Direito Empresarial Sistematizado: Doutrina, Jurisprudência e Prática

Tarcisio Teixeira ISBN 9788547230111 Teixeira Tarcisio Direito empresarial sistematizado doutrina jurisprude ncia e pratica Tarcisio Teixeira 7 ed São Paulo Saraiva Educação 2018 1 Direito empresarial 2 Direito empresarial Brasil I Tıtulo 171376 CDU 343389381 Índices para catálogo sistemático 1 Brasil Direito empresarial Direito 343389381 2 Direito empresarial Brasil Direito 343389381 Presidente Eduardo Mufarej Vicepresidente Claudio Lensing Diretora editorial Flávia Alves Bravin Conselho editorial Presidente Carlos Ragazzo Consultor acadêmico Murilo Angeli Gerência Planejamento e novos projetos Renata Pascoal Müller Concursos Roberto Navarro Legislação e doutrina Thaís de Camargo Rodrigues Edição Daniel Pavani Naveira Produção editorial Ana Cristina Garcia coord Luciana Cordeiro Shirakawa Rosana Peroni Fazolari Arte e digital Mônica Landi coord Claudirene de Moura Santos Silva Guilherme H M Salvador Tiago Dela Rosa Verônica Pivisan Reis Planejamento e processos Clarissa Boraschi Maria coord Juliana Bojczuk Fermino Kelli Priscila Pinto Marília Cordeiro Fernando Penteado Tatiana dos Santos Romão Novos projetos Laura Paraíso Buldrini Filogônio Diagramação Livro Físico Microart Design Editorial Revisão Microart Design Editorial Comunicação e MKT Elaine Cristina da Silva Capa Tiago Dela Rosa Graças a Deus Livro digital Epub Produção do epub Guilherme Henrique Martins Salvador Data de fechamento da edição 13112017 Dúvidas Acesse wwweditorasaraivacombrdireito Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n 961098 e punido pelo artigo 184 do Código Penal pelos meus conselheiros Fábio e Oswaldo que por inspiração divina me ajudaram a orar a confiar a atuar e a dividir meu tempo TARCISIO TEIXEIRA Doutor e Mestre em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco USP Pósgraduado em Direito Empresarial pela Escola Paulista da Magistratura EPM Professor Adjunto da Universidade Estadual de Londrina UEL graduação especialização e stricto sensu Experiente em cursos preparatórios para a OAB e concursos e na coordenação de cursos jurídicos na Escola Superior de Advocacia ESA da OABSP e na Escola Paulista de Direito EPD Autor de livros e artigos jurídicos Palestrante parecerista advogado e consultor de empresa contatotarcisioteixeiracombr pela Cleide Forastieri e demais profissionais da Editora Saraiva por acreditarem no meu trabalho SUMÁRIO RELAÇÃO DE OBRAS E ARTIGOS PUBLICADOS PELO AUTOR AGRADECIMENTOS ABREVIATURAS UTILIZADAS PREFÁCIO 1 Direito de empresa teoria geral 11 Introdução ao direito empresarial 111 Origem e evolução histórica do direito empresarial 1111 Teoria dos atos de comércio Mercancia França 1112 Teoria da empresa Itália 1113 O desenvolvimento do direito empresarial no Brasil 11131 Código Comercial de 1850 1114 Direito empresarial comercial ou mercantil 112 Autonomia importância e conceito do direito empresarial 113 Objeto do direito empresarial 1131 Comércio e atividade negocial 11311 Comércio eletrônico 114 Fontes 1141 Usos e costumes 115 Livreiniciativa ordem econômica e Constituição Federal 116 Subramos do direito empresarial 117 Relação com outros ramos do Direito 118 O Projeto de Código Comercial 12 Empresário 121 Conceito de empresário 122 Caracterização do empresário 123 Conceito de empresa e mercado Perfis da empresa e teoria poliédrica 124 Empresa e atividade empresarial pelo Professor Verçosa por me auxiliar no desenvolvimento acadêmico 125 Atividade intelectual 1251 Científica literária e artística 1252 Concurso de auxiliares ou colaboradores 1253 Elemento de empresa 126 Inscrição e obrigações 127 Empresário individual Os direitos 128 Sociedade empresária Princípios A separação patrimonial e a limitação da responsabilidade 129 EIRELI Empresa Individual de Responsabilidade Limitada 1210 ME Microempresa e EPP Empresa de Pequeno Porte 1211 MEI Microempreendedor Individual EI Empreendedor Individual 1212 Empresa rural Agronegócio 1213 Empresa irregular informal ou de fato 13 Capacidade para ser empresário emancipação 131 Impedimentos e incapacidade 1311 Falido não reabilitado 1312 Funcionário público 1313 Militar 1314 Devedor do INSS 1315 Estrangeiro 1316 Incapacidade superveniente 132 Empresas empresários sócios e cônjuges 14 Registro 141 Registro Público de Empresas Mercantis Junta Comercial e DREI Departamento de Registro Empresarial e Integração 142 Registro Civil das Pessoas Jurídicas 143 REDESIM Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios 144 Comitê Gestor do Simples Nacional Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte e CGSIM Comitê para Gestão da Rede Nacional para Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios 15 Estabelecimento 151 Aviamento pelos leitores que gentilmente puderem nos informar acerca de eventuais imperfeições nesta obra por meio do canal contatotarsioteixeiracombr 152 Clientela 153 Trespassealienação 154 Ponto e fundo de comércio 155 Ação renovatória 156 Estabelecimento virtual 16 Nome empresarial e institutos afins 161 Firma 162 Denominação 163 Título de estabelecimento nome fantasia 164 Insígnia 17 Prepostos 171 Gerente 172 Contadorcontabilista 1721 Responsabilidade do contador 173 Outros auxiliares Leiloeiro tradutor público e intérprete comercial 18 Escrituração contabilidade empresarial 181 Demonstrações contábeis 1811 Balanço patrimonial e balanço de resultado econômico 182 Livros obrigatórios e facultativos 183 A prova com base na escrituração 184 Outros aspectos da contabilidade empresarial 185 Contabilidade eletrônica 1851 SPED Sistema Público de Escrituração Digital 18511 ECD Escrituração Contábil Digital 18512 ECF Escrituração Contábil Fiscal 18513 EFD ou EFD ICMS IPI Escrituração Fiscal Digital do ICMS e IPI 18514 EFDContribuições Escrituração Fiscal Digital do PISPASEP e da COFINS 18515 EFDReinf Escrituração Fiscal Digital das Retenções e Informações da Contribuição Previdenciária Substituída 18516 ESocial Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais Previdenciárias e Trabalhistas 18517 NFe Nota Fiscal eletrônica ambiente nacional A atividade agrária é por natureza civil distinta portanto da atividade empresarial Isso porque como atividade civil a atividade agrária é desvinculada de qualquer estrutura jurídica estando ligada à pessoa física do agricultor 185171 DANFE Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica 18518 NFSe Nota Fiscal de Serviços eletrônica ambiente nacional 18519 NFCe Nota Fiscal de Consumidor eletrônica ambiente nacional 185110 CTe Conhecimento de Transporte eletrônico ambiente nacional 185111 EFinanceira 185112 MDFe Manifesto Eletrônico de Documentos Fiscais 185113 Outros apontamentos 1852 Notas fiscais eletrônicas estaduais e municipais 18521 Notas fiscais eletrônicas estaduais 18522 Notas fiscais eletrônicas municipais Questões de exames da OAB e concursos públicos 2 Direito societário 21 Introdução às Sociedades 211 Histórico 212 Principais expressões societárias 213 Conceito e natureza Pessoa jurídica 214 Personalidade jurídica A criação da sociedade 2141 Desconsideração da personalidade jurídica 21411 Desconsideração inversa ou invertida 215 Dissolução liquidação e extinção baixa da sociedade 2151 Dissolução parcial e exclusão de sócio 21511 Morte de sócio 21512 Direito de retirada 21513 Falta grave 21514 Incapacidade superveniente 21515 Falência de sócio 21516 Sócio devedor 21517 Regime jurídico da exclusão e apuração de haveres 2152 Dissolução total 2153 Dissolução irregular 2154 Dissolução regular vs autofalência Partilha entre os credores e os sócios Extinção 2155 Função social e preservação da empresa 216 Penhora de quotas e ações empresa estabelecimento faturamento e lucro 217 Classificação 2171 Sociedades limitadas ilimitadas e mistas 2172 Sociedades de capital e de pessoas 2173 Sociedades personificadas e não personificadas 2174 Sociedades empresárias e simples intelectuais 2175 Quadro com a classificação conforme o Código Civil 22 Sociedade em comum 23 Sociedade em conta de participação 24 Sociedade simples 241 Contrato social 2411 Cláusulas e requisitos 2412 Pacto separado 2413 Inscrição e Registro Civil das Pessoas Jurídicas 2414 Alterações contratuais 2415 Abertura de filial 242 Direitos e obrigações dos sócios 2421 Direitos e obrigações contratuais 2422 Direitos e obrigações legais 24221 Participação nos lucros e prejuízos 243 Administração e decisões sociais 2431 Administração 24311 Teoria ultra vires 24312 Teoria da aparência 2432 Decisões sociais Conflitos de interesses 244 Relação com terceiros 245 Resolução da sociedade em relação a um sócio exclusão de sócio 246 Dissolução 25 Sociedade em nome coletivo 26 Sociedade em comandita simples 27 Sociedade limitada 271 Disposições preliminares 272 Capital social subscrito e integralizado aumento e redução Quotas 273 Administração 274 Conselho fiscal 275 Deliberações dos sócios 2751 Reunião e assembleia 2752 Quadro com quóruns de votação 276 Resolução da sociedade em relação a sócios minoritários exclusão de sócio 277 Dissolução 28 Sociedade Anônima 281 Regime jurídico 282 Características 2821 Demonstrações financeiras Publicações 2822 Livros sociais Registros eletrônicos 283 Valores mobiliários 2831 Bolsa de Valores 2832 Mercado de Balcão 2833 Comissão de Valores Mobiliários CVM 2834 Espécies de valores mobiliários 28341 Ações 28342 Debêntures 28343 Bônus de subscrição 28344 Partes beneficiárias 28345 Commercial papers 284 Ações regime jurídico e espécies 2841 Ordinárias 2842 Preferenciais 2843 De fruição 285 Espécies de sociedade anônima 2851 Fechada 2852 Aberta IPO 286 Acionista 2861 Direitos 2862 Minoritário 2863 Controlador 28631 Poder de controle 28632 Função social da empresa 28633 Abuso do poder de controle 2864 Acordo de acionistas 287 Órgãos da companhia 2871 Assembleia geral 28711 Assembleia geral ordinária 28712 Assembleia geral extraordinária 28713 Assembleia especial 2872 Administração 28721 Conselho de administração 28722 Diretoria 28723 Deveres dos administradores 28724 Responsabilidade dos administradores 28725 Ação judicial contra os administradores 2873 Conselho fiscal 288 Subsidiária integral 289 Tag along e alienação de controle 2810 Take over e oferta pública de aquisição do controle de companhia aberta OPA 2811 Governança corporativa 29 Sociedade em comandita por ações 210 Sociedade cooperativa 2101 Áreas de atuação 2102 Cooperativas singulares 2103 Cooperativas centrais ou federações de cooperativas 2104 Confederações de cooperativas 211 Sociedades Coligadas grupos e consórcios 2111 Controladora Holding Offshore 2112 Controlada 2113 Filiada 2114 Simples participação 2115 Grupo de sociedades de fato e de direito 2116 Consórcio de sociedades 212 Reorganização societária 2121 Monopólio oligopólio monopsônio e oligopsônio CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica 2122 Transformação 2123 Incorporaçãoaquisição 2124 Fusão MA e Due diligence 2125 Cisão 2126 Joint venture 213 SPE Sociedade de propósito específico 214 Sociedade dependente de autorização 2141 Sociedade nacional 2142 Sociedade estrangeira 215 Sociedade de grande porte Questões de exames da OAB e concursos públicos MODELOS 1º Contrato social de sociedade Junta Comercial 2º Alteração e consolidação de contrato social Registro Civil das Pessoas Jurídicas 3 Títulos de crédito e meios de pagamento 31 Teoria geral dos títulos de crédito 311 Crédito 312 Histórico 313 Conceito 314 Principais expressões cambiárias 315 Características 3151 Negociabilidade 3152 Executividade 316 Princípios 3161 Cartularidade 3162 Literalidade 3163 Autonomia 31631 Abstração 31632 Inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boafé 317 Classificação 32 Institutos do direito cambiário 321 Saque 322 Aceite 3221 Aceite limitativo e modificativo 323 Endosso 3231 Endosso versus cessão de crédito 3232 Espécies de endosso 324 Aval 3241 Aval versus fiança 3242 Espécies de aval 325 Vencimento 3251 Espécies de vencimento 326 Pagamento 3261 Pagamento parcial 327 Protesto 3271 Protesto facultativo e obrigatório 328 Ações cambiais 3281 Execução de títulos extrajudiciais 3282 Ação de regresso e solidariedade cambial 3283 Ação de anulaçãosubstituição cambial 3284 Ação monitória 3285 Meios de defesa 32851 Prescrição 33 Cheque 331 Regime jurídico 332 Requisitos 333 Sustação e revogação 334 Cheque prédatado 335 Cheque cruzado 336 Cheque administrativo 337 Chequeviagem 338 Cheque visado 339 Cheque sem fundo 3310 Cheque eletrônico 3311 Compensação por smartphone 34 Duplicata 341 Regime jurídico 342 Requisitos 343 Duplicata virtual Boleto bancário 344 Duplicata de prestação de serviços 345 Duplicata rural 346 Duplicata simulada 347 Modelos de duplicata 35 Letra de câmbio 351 Regime jurídico 352 Requisitos 353 Modelos de letra de câmbio 36 Nota promissória 361 Regime jurídico 362 Requisitos 363 Modelos de nota promissória 37 Outros títulos de crédito 371 Conhecimento de depósito e warrant 372 Certificado de depósito agropecuário e warrant agropecuário 373 Conhecimento de transportefretecarga 374 Cédula e nota de crédito 3741 Rural 3742 Industrial 3743 Comercial 3744 À exportação 3745 Imobiliário 3746 Bancário 375 Cédula de produto rural 376 Certificado de depósito bancário 377 Letra imobiliária 378 Letra imobiliária garantida 379 Modelos de títulos de crédito 38 Títulos de crédito e o Código Civil de 2002 39 Título de crédito eletrônico 310 MEIOS DE PAGAMENTO 3101 Cartão de crédito 31011 Crédito rotativo 3102 Débito em conta e cartão de débito Cheque eletrônico 3103 Internetbanking homebanking TED e DOC 3104 Boleto bancário 3105 Crédito documentáriodocumentado 3106 Gestão de pagamento pagamento caucionado 31061 Tratase de atividade financeira 3107 Criptomoedas Moedas digitais Megabyte 31071 Bitcoin 3108 Arranjos e instituições de pagamento 31081 Conceitos fundamentais Questões de exames da OAB e concursos públicos 4 Contratos mercantis 41 Aspectos gerais dos contratos 411 Conceito de contrato 412 Fases da contratação 413 Inadimplemento contratual e adimplemento substancial 4131 Perdas e danos 41311 Danos emergentes 41312 Lucros cessantes 41313 Dano moral 41314 Teoria da perda de uma chance 414 Extinção dos contratos 415 Unificação dos diplomas obrigacionais 416 Especificidades dos contratos empresariais 417 Classificação dos contratos 418 Distinção entre os contratos civil c2c de consumo b2c e empresarial b2b 4181 Hipóteses de aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos empresariais Teorias 41811 O destinatário final 42 Contratos em espécie 421 Compra e venda mercantil 422 Prestação de serviço empresarial 423 Locação mercantil 4231 Built to suit 424 Shopping center 425 Leasingarrendamento mercantil 4251 Leasing financeiro 4252 Leasing operacional 4253 Leaseback 4254 Self leasing 4255 Valor residual garantido 426 Alienação fiduciária 427 Factoringfaturização 4271 Maturity factoring 4272 Conventional factoring 428 Contratos bancários e financeiros 4281 Contrato de abertura de crédito 42811 Taxa de juros 4282 Contrato de depósito bancário 42821 Conta poupança 42822 Conta corrente 4283 Aval e fiança bancária 4284 Desconto bancário 429 Securitização de crédito 4210 Consórcio para aquisição de bens 4211 Franquia 4212 Agência e distribuição 4213 Representação comercial 4214 Comissão e mandato mercantis 4215 Corretagem 4216 Concessão mercantil 4217 Seguro 42171 Seguro patrimonial de dano 42172 Seguro pessoal de pessoa 4218 Transportefrete 42181 Transporte de pessoas 42182 Transporte de coisas 42183 Transporte cumulativo 4219 Engineering engenharia 4220 Contratos eletrônicos 4221 Contratos internacionais 42211 Lex mercatoria 42212 INCOTERMS 42213 Aplicação da legislação estrangeira e LINDB antiga LICC 42214 Aplicação do direito material e processual 4222 Parceria públicoprivada 43 Arbitragem 431 Cláusula compromissória 432 Compromisso arbitral 433 Arbitragem na prática Questões de exames da OAB e concursos públicos 5 Recuperação de empresas e falência 51 Histórico 52 Decretolei n 766145 521 Concordata suspensiva 522 Concordata preventiva 53 Lei n 111012005 531 Crise da empresa 532 Princípio da preservação da empresa 533 Pessoas e atividades sujeitas à aplicação da Lei n 111012005 5331 Pessoas e atividades não sujeitas 5332 Cooperativas 54 Disposições comuns à recuperação judicial e à falência 541 Competência e prevenção 542 Suspensão da prescrição das ações e das execuções 5421 Sócios solidários e sócios garantidores avalistas e fiadores 543 Verificação de créditos 544 Habilitação de créditos 5441 Credores retardatários atrasados 545 Impugnação de crédito 546 Administrador judicial 5461 Deveres 5462 Destituição e renúncia 5463 Remuneração 547 Comitê de credores 5471 Composição 5472 Atribuições 5473 Remuneração 548 Regras gerais para administrador judicial e membros do comitêde credores 5481 Impedidos 5482 Responsabilidade 549 Assembleia geral de credores 5491 Composição 5492 Atribuições 5493 Convocação instalação e votação 55 Recuperação de empresas 551 Recuperação judicial 5511 Créditos abrangidos e não abrangidos 5512 Requisitos e pressupostos 5513 Meios de recuperação 5514 Pedido e processamento judicial 5515 Plano de recuperação 55151 Requisitos 55152 Objeção rejeição e modificação 55153 Aprovação do plano cram down e novação 5516 Dívidas fiscais parcelamentos e certidões 5517 Prazos 5518 Cumprimento do plano 55181 Manutenção da gestão e gestor judicial 5519 Alienação e oneração de bens ou direitos 55110 Convolação da recuperação judicial em falência 552 Recuperação especial das microempresas e empresas de pequeno porte 5521 Condições especiais plano especial 553 Recuperação extrajudicial 5531 Créditos abrangidos e não abrangidos 5532 Requisitos 5533 Homologação 56 Falência 561 Massa falida 562 Classificação dos créditos par conditio creditorum 563 Créditos extraconcursais 564 Pedido de restituição 565 Decretação da falência 5651 Hipóteses 5652 Quem pode requerer 56521 Falência requerida pelo próprio devedor autofalência 5653 Petição inicial e procedimento 5654 Afastamento da falência 5655 Recursos cabíveis 5656 Determinações da decretação de falência 5657 Termo legal da falência 5658 Inabilitação empresarial 5659 Direitos e deveres do falido 566 Arrecadação avaliação e custódia dos bens 567 Efeitos da decretação da falência sobre as obrigações do devedor 5671 Resolução de contratos bilaterais e unilaterais 568 Ineficácia e revogação de atos praticados antes da falência 5681 Ação revocatória 569 Realização do ativo 5691 Meios de alienação 5692 Modalidades 5693 Sucessão tributária trabalhista e acidentária 5610 Pagamento aos credores 56101 Responsabilidade pessoal e desconsideração da personalidade jurídica 5611 Encerramento da falência 5612 Extinção das obrigações do falido 57 Aspectos penais e crimes da Lei n 111012005 Questões de exames da OAB e concursos públicos 6 Propriedade intelectual propriedade industrial e direito autoral 61 Introdução 611 Breve histórico 612 Convenção de Paris Convenção de Berna e Protocolo de Madri 613 Organização Mundial da Propriedade Intelectual OMPI 614 Organização Mundial do Comércio OMC 615 Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio TRIPS 616 Tratado de Cooperação em Matéria de Patentes PCT 62 Propriedade industrial aspectos gerais 621 INPI Instituto Nacional da Propriedade Industrial 6211 EMarcas e ePatentes 6212 Patentes Verdes 6213 Patentes MPE e Prioridade BR 622 Segredo empresarial industrial versus patente 63 Patentes 631 Invenções 6311 Prazo de vigência 632 Modelos de utilidade 6321 Prazo de vigência 633 Transgênicos e genes humanos 634 Regime jurídico 6341 Direito de prioridade pipeline e ANVISA 64 Desenhos industriais 641 Prazo de vigência 642 Regime jurídico 65 Marcas 651 Sinais distintivos e perceptíveis 652 Marca de produto ou de serviço marca de indústria de comércio e de serviço 653 Marca de certificação 654 Marca coletiva 655 Marca de alto renome 656 Marca notoriamente conhecida 657 Marca tridimensional 658 Marca virtual Os conflitos 659 Marca consagrada ou de referência 6510 Prazo de vigência 6511 Regime jurídico 66 Indicações geográficas 661 Indicação de procedência 662 Denominação de origem 663 Regime jurídico 67 dIREITOS AUTORAIS 671 Direito de autor e copyright 672 Direitos morais e patrimoniais 673 Direitos conexos 68 SOFTWARE programa de computador 681 Aspectos gerais 682 Desenvolvimento ou encomenda de software 683 Cessão de software 684 Licença de software 69 ConTRATOS DE KNOWHOWTRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA 691 Exploração de patente 692 Uso de marca 693 Uso de software 610 Concorrência desleal 6101 Direito concorrencial e infração da ordem econômica 6102 Repressão na esfera penal e civil Questões de exames da OAB e concursos públicos 7 Temas avançados 71 COMPLIANCE lei anticorrupção e responsabilidade empresarial objetiva Gabarito e comentários das questões CAPÍTULO I CAPÍTULO II CAPÍTULO III CAPÍTULO IV CAPÍTULO V CAPÍTULO VI Referências Relação de obras e artigos publicados pelo autor Livros publicados 1 TEI XEI RA Tarcisio Direito empresarial sistematizado doutrina jurisprudência e prática São Paulo Saraiva 2017 2 TEI XEI RA Tarcisio Direito empresarial sistematizado doutrina jurisprudência e prática São Paulo Saraiva 2016 3 TEIXEIRA Tarcisio Marco civil da internet comentado São Paulo Almedina 2016 4 TEI XEI RA Tarcisio Comércio eletrônico conforme o Marco Civil da I nternet e a regulamentação do ecommerce São Paulo Saraiva 2015 5 TEI XEI RA Tarcisio Compromisso e promessa de compra e venda distinções e novas aplicações dos contratos preliminares 2 ed São Paulo Saraiva 2015 6 TEI XEI RA Tarcisio Curso de direito e processo eletrônico doutrina jurisprudência e prática 3 ed São Paulo Saraiva 2015 7 TEI XEI RA Tarcisio Direito empresarial sistematizado doutrina jurisprudência e prática São Paulo Saraiva 2015 8 TEI XEI RA Tarcisio Curso de direito e processo eletrônico doutrina jurisprudência e prática 2 ed atual e rev São Paulo Saraiva 2014 9 TEI XEI RA Tarcisio Direito empresarial sistematizado doutrina jurisprudência e prática São Paulo Saraiva 2014 10 TEI XEI RA Tarcisio Compromisso e promessa de compra e venda distinções e novas aplicações do contrato preliminar São Paulo Saraiva 2013 11 TEI XEI RA Tarcisio Curso de direito e processo eletrônico doutrina jurisprudência e prática São Paulo Saraiva 2013 12 TEI XEI RA Tarcisio Direito empresarial sistematizado doutrina e prática São Paulo Saraiva 2013 13 TEI XEI RA Tarcisio Direito empresarial sistematizado doutrina e jurisprudência São Paulo Saraiva 2011 14 TEIXEIRA Tarcisio Direito eletrônico São Paulo Juarez de Oliveira 2007 Livros organizados e em coautoria 15 TEI XEI RA Tarcisio LOPES Alan Moreira Startups e Inovação direito no empreendedor entrepreneurship law São Paulo Manole 2017 p 186 16 TEI XEI RA Tarcisio LI GMANOVSKI Patrícia A C Arbitragem em evolução aspectos relevantes após a reforma da lei arbitral São Paulo Manole 2017 p 402 17 TEIXEIRA Tarcisio BATISTI Beatriz SALES Marlon de Lei anticorrupção comentada dispositivo por dispositivo São Paulo Almedina 2016 p 195 18 TEI XEI RA Tarcisio LOPES Alan Moreira Direito das novas tecnologias legilslação eletrônica comentada mobile law e segurança digital São Paulo RT 2015 p 400 19 TEI XEI RA Tarcisio SZTAJ N Rachel SALLES Marcos Paulo de Almeida Direito empresarial estudos em homenagem ao Prof Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa São Paulo IASP Instituto dos Advogados de São Paulo 2015 p 694 Capítulos em obras coletivas 20 TEIXEIRA Tarcisio Democracia relações negociais e segurança da urna eletrônica In Estudos em direito negocial Birigui SP Boreal 2016 p 200220 21 TEI XEI RA Tarcisio Direitos humanos trabalho e tecnologia I n Estudos em direito negocial relações privadas e direitos humanos Birigui SP Boreal 2015 p 202227 22 TEI XEI RA Tarcisio O Comercialista e a pioneira tese sobre cooperativas e recuperação de empresas I n Direito empresarial estudos em homenagem ao Prof Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa São Paulo I ASP I nstituto dos Advogados de São Paulo 2015 p 405424 23 TEI XEI RA Tarcisio Responsabilidade civil no comércio eletrônico a livre iniciativa e a defesa do consumidor I n Direito Internet III Marco Civil da I nternet Lei n 129652014 Tomo II São Paulo Quartier Latin 2015 v 3 p 341375 24 TEI XEI RA Tarcisio Aplicação do Código de Defesa do Consumidor às compras celebradas eletronicamente uma visão da análise econômica do direito I n Estudos em Direito Negocial e relações de consumo Birigui SP Boreal 2013 p 179199 25 TEI XEI RA Tarcisio Os interesses das empresas e dos empregados no uso do email In Direito Internet II Aspectos J urídicos Relevantes São Paulo Quartier Latin 2008 v2 p 680694 Artigos publicados em Revistas e Periódicos 26 TEI XEI RA Tarcisio I ntermediação no comércio eletrônico responsabilidade e diligência média Revista dos Tribunais São Paulo Impresso v 957 p 345360 2015 27 TEI XEI RA Tarcisio Wifi riscos e aspectos jurídicos Carta Forense v 1 p 1617 2015 28 TEI XEI RA Tarcisio Wifi riscos e limites da responsabilidade pelo compartilhamento Revista dos Tribunais São Paulo Impresso v 961 p 1934 2015 29 TEI XEI RA Tarcisio A duplicata virtual e o boleto bancário Revista da Faculdade de Direito USP v 109 p 617642 2014 30 TEI XEI RA Tarcisio A organização da empresa rural e o seu regime jurídico Revista de Direito Empresarial v 2 p 1540 2014 31 TEIXEIRA Tarcisio Aspectos atuais do ecommerce Carta Forense v 138 p 89 2014 32 TEIXEIRA Tarcisio Figurinhas da Copa Folha de Londrina v 65 p 22 2014 33 TEIXEIRA Tarcisio Marco Civil da Internet e regulamentação do comércio eletrônico Revista Tributária das Américas v 08 p 1012 2014 34 TEI XEI RA Tarcisio O STJ e a responsabilidade dos provedores Revista de Direito Empresarial v 5 p 303329 2014 35 TEI XEI RA Tarcisio Os títulos de crédito eletrônicos são viáveis Revista de Direito Empresarial v 4 p 6586 2014 36 TEIXEIRA Tarcisio Que país é esse Folha de Londrina v 65 p 22 2014 37 TEIXEIRA Tarcisio Nome empresarial Revista da Faculdade de Direito USP v 108 p 271299 2013 38 TEI XEI RA Tarcisio A recuperação judicial de empresas Revista da Faculdade de Direito USP v 105 p 402430 2012 39 TEI XEI RA Tarcisio Contratos eletrônicos empresariais e o Código Civil Carta Forense v 96 p 1818 2011 40 TEI XEI RA Tarcisio Estabelecimento empresarial virtual regime jurídico Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro v 157 p 167175 2011 41 TEI XEI RA Tarcisio Nobel para professor brasileiro Folha de Londrina v 62 p 22 2011 42 TEIXEIRA Tarcisio Título de crédito eletrônico Carta Forense v 97 p 2525 2011 43 TEI XEI RA Tarcisio Arras ou sinal nos contratos empresariais um estudo do regime jurídico do Código Civil de 2002 Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro v 142 p 197202 2008 44 TEI XEI RA Tarcisio Contrato preliminar empresarial Revista da Faculdade de Direito USP v 101 p 699743 2008 45 TEI XEI RA Tarcisio I nadimplemento nos contratos empresariais um estudo sobre a mora e as perdas e danos no Código Civil de 2002 Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro v 141 p 263274 2007 46 TEI XEI RA Tarcisio I nternet o conceito de provimento de acesso para fins tributários Revista Tributária e de Finanças Públicas v 71 p 119146 2006 47 TEI XEI RA Tarcisio Tributação dos provedores de I nternet Revista de Estudos Tributários Porto Alegre v 52 p 137160 2006 48 TEI XEI RA Tarcisio Cancelamento de contrato de seguro por sinistralidade sazonal abusividade aplicação do CDC Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro v 139 p 271278 2005 49 TEI XEI RA Tarcisio Obrigações e contratos empresariais no novo Código Civil o contrato preliminar e o contrato com pessoa a declarar Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro v 137 p 259276 2005 Artigos em coautoria 50 TEI XEI RA Tarcisio LOPES Alan Moreira Direito no empreendedorismo entrepreneurship law I n Startups e Inovação direito no empreendedor entrepreneurship law São Paulo Manole 2017 p 6583 51 TEI XEI RA Tarcisio VERCOSA Haroldo Malheiros Duclerc SABO I sabela Cristina Litígios do comércio eletrônico e arbitragem eletrônica aspectos da lei da arbitragem reformada I n Arbitragem em evolução aspectos relevantes após a reforma da lei arbitral São Paulo Manole 2017 p 181203 52 TEI XEI RA Tarcisio MORETTI Vinicius D Aspectos econômicos do conflito de interesses nas sociedades por ações análise do caso Tractebel I n XXIV ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI UFS Direito Empresarial Florianópolis CONPEDI 2015 p 225242 53 TEI XEI RA Tarcisio SABO I sabela Cristina Os novos cadastros e bancos de dados na era digital breves considerações acerca de sua formação e do atual tratamento jurídico I n XXIV CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI UFMGFUMECDOM HELDER CÂMARA Direito Governança e Novas Tecnologias Florianópolis CONPEDI 2015 p 456475 54 TEI XEI RA Tarcisio VERCOSA Haroldo Malheiros Duclerc Arbitragem eletrônica In Estudos em direito negocial e os meios contemporâneos de solução de conflitos Birigui SP Boreal 2014 v1 p 155181 55 TEI XEI RA Tarcisio LEAO Luana C A necessidade do desenvolvimento de uma governança global do ecommerce SCIENTIA IURIS UEL v 21 p 269291 2017 56 TEI XEI RA Tarcisio ATI HE Lucas Contratos de software apontamentos sobre suas espécies Revista dos Tribunais São Paulo Impresso v 976 p 200220 2017 57 TEI XEI RA Tarcisio SABO I sabela Cristina A Convenção de Viena sobre Contratos de Compra e Venda I nternacional implicações no comércio eletrônico brasileiro Scientia Iuris online v 20 p 177202 2016 58 TEI XEI RA Tarcisio SABO I sabela Cristina Democracia ou autocracia informacional O papel da I nternet na sociedade global do século XXI Revista de Direito Governança e Novas Tecnologias v 2 p 3954 2016 59 TEI XEI RA Tarcisio SABO I sabela Cristina O uso da tecnologia da informação e a validade jurídica dos negócios realizados por crianças e adolescentes uma análise de sua hipervulnerabilidade nas relações de consumo virtuais Revista de Direito do Consumidor v 104 p 257282 2016 60 TEI XEI RA Tarcisio ESTANCI ONE Laura M B Propaganda eleitoral pela I nternet Revista dos Tribunais São Paulo Impresso v 969 p 7590 2016 61 TEI XEI RA Tarcisio SABI AO Tiago M S Reflexões sobre a importância da limitação da responsabilidade nas sociedades limitadas Revista de Direito Empresarial v 19 p 3964 2016 62 TEI XEI RA Tarcisio ESTANCI ONE Laura M B Urna eletrônica e impressão do registro do voto o direito eleitoral e a segurança no uso da tecnologia da informação Revista dos Tribunais São Paulo Impresso v 963 p 193211 2016 63 TEI XEI RA Tarcisio ESTANCI ONE Laura M B Urna eletrônica e voto impresso a segurança no Direito Eleitoral Consultor Jurídico São Paulo Online v 1 p 11 2016 64 TEI XEI RA Tarcisio NEUHAUS Talita A Ecommerce e compras coletivas a importância da confiança de quem compra Revista de Direito Empresarial v 10 p 175 294 2015 65 TEI XEI RA Tarcisio FERREI RA Leandro Taques Excludentes de responsabilidade além do CDC o fortuito interno e externo Revista de Direito Empresarial v 7 p 1934 2015 66 TEI XEI RA Tarcisio AUGUSTO Leonardo Silva O dever de indenizar o tempo desperdiçado desvio produtivo Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo v 110 p 177209 2015 67 TEI XEI RA Tarcisio AGUI AR J oão Borducchi Premissas para um estudo dos títulos de crédito eletrônico documento eletrônico e prova eletrônica Revista de Direito Empresarial v 1 p 6374 2014 ABREVIATURAS UTILIZADAS AC Apelação Cível ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade Ag Agravo AI Agravo de Instrumento AgRg no Ag Agravo Regimental no Agravo de Instrumento AMS Apelação em Mandado de Segurança Ap Apelação BACEN Banco Central do Brasil BMF Bolsa de Mercadorias e Futuros BMFBOVESPA Bolsa de Valores Mercadorias e Futuros BOVESPA Bolsa de Valores de São Paulo CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica CB Central de Balanços cc combinado com CC Código Civil Lei n 104062002 CComp Conflito de Competência STJ CDC Código de Defesa do Consumidor Lei n 807890 CFC Conselho Federal de Contabilidade CGSI M Comitê para Gestão da Rede Nacional para Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios CMN Conselho Monetário Nacional CNPJ Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica CPC Código de Processo Civil de 1973 Lei n 586973 novo CPC novo Código de Processo Civil de 2015 Lei n 131052015 CTe Conhecimento de Transporte eletrônico CTN Código Tributário Nacional CUP Convenção da União de Paris CVM Comissão de Valores Mobiliários DANFE Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica DJ Diário da Justiça DJe Diário da Justiça eletrônico DJU Diário da Justiça da União DNRC Departamento Nacional de Registro do Comércio DREI Departamento de Registro Empresarial e Integração ELALUR Livro de Apuração do Lucro Real Eletrônico ECD Escrituração Contábil Digital ED Embargos de Declaração EFD Escrituração Fiscal Digital EREsp Embargos de Divergência em Recurso Especial FCONT Controle Fiscal Contábil de Transição FGTS Fundo de Garantia do Tempo de Serviço GATT Acordo Geral de Tarifas e Comércio HC Habeas Corpus ICMS Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços IBGC Instituto Brasileiro de Governança Corporativa INCOTERMS Termos Internacionais do Comércio INPI Instituto Nacional da Propriedade Industrial INSS Instituto Nacional do Seguro Social IPTU Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana IPVA Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores IRR TST Incidente de Recurso Repetitivo ISS Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza LC Lei Complementar LCh Lei do Cheque Lei n 735785 LD Lei da Duplicata Lei n 547468 LDA Lei dos Direitos Autorais Lei n 961098 LI NDB Lei de I ntrodução às Normas do Direito Brasileiro antiga LI CC Lei de Introdução ao Código Civil DecretoLei n 465742 LPI Lei da Propriedade Industrial Lei n 927996 LRF Lei de Recuperação e Falência Lei n 111012005 LS Lei do Software Lei n 960998 LSA Lei das Sociedades Anônimas Lei n 640476 LU Lei Uniforme Decreto n 5766366 MP Medida Provisória NFe Nota Fiscal eletrônica NFSe Nota Fiscal de Serviços eletrônica NIRE Número de Inscrição no Registro de Empresa OAB Ordem dos Advogados do Brasil OMC Organização Mundial do Comércio OMPI Organização Mundial da Propriedade Intelectual ONU Organização das Nações Unidas PCT Tratado de Cooperação em Matéria de Patentes PPP Parceria públicoprivada RE Recurso Extraordinário REsp Recurso Especial STJ RPI Revista da Propriedade Industrial SBDC Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SEAE Secretaria de Acompanhamento Econômico SESC Serviço Social do Comércio SESI Serviço Social da Indústria SPED Sistema Público de Escrituração Digital STJ Superior Tribunal de Justiça STF Supremo Tribunal Federal SUSEP Superintendência de Seguros Privados TR Taxa Referencial TRI PS Acordo Relativo aos Aspectos do Direito da Propriedade I ntelectual Relacionados com o Comércio VRG Valor residual garantido PREFÁCIO Em curto período o autor traz a lume outra edição do seu Direito empresarial sistematizado com ajustes atualizações e novos temas que o enriquecem substancialmente O autor desde algum tempo tem se dedicado com bastante ênfase e proveito à carreira acadêmica como professor de Direito Comercial na Universidade Estadual de Londrina unindo a teoria à prática essencial deste ramo do direito Não há Direito Comercial tão somente teórico pois ele diz respeito justamente ao atendimento das necessidades jurídicas diuturnas da atividade mercantil Tarcisio Teixeira a cada edição atualiza e inclui o estudo de temas novos como o da empresa individual de responsabilidade limitada EI RELI do microempreendedor individual MEI da desconsideração inversa da personalidade jurídica e da governança corporativa entre outros todos atuais e de reconhecida importância A EI RELI nasceu da necessidade de se dar ao pequeno empresário um instrumento apto a lhe permitir exercer sua atividade com a minimização de riscos patrimoniais para o seu patrimônio particular Como será visto no estudo feito o instituto nasceu com diversos problemas a serem resolvidos esperamos que em futuro não muito remoto À EI RELI se agrega o exame do microempreendedor individual Quem pensa que a pujança de nossa economia está fundada substancialmente na grande empresa desconhece uma realidade espantosa os micro e pequeno empreendedores são responsáveis por uma enorme quantidade de empregos e na soma da sua atividade movimentam volumoso segmento de nossa economia Pena que o legislador e os governantes lhe dispensem tão pouca atenção Afinal de contas a hoje gigante Microsoft nasceu dentro de uma pequena garagem O desgastante tema da desconsideração da personalidade jurídica que mereceu do legislador no Código Civil de 2002 e do J udiciário um tratamento que pode se dizer indigno é aqui tratado pelo autor sob outra vertente a da sua inversão que se revela bastante interessante Finalmente também foi abordada a questão da governança corporativa a respeito da qual muito se tem escrito a favor e contra Neste último caso em vista de falhas gritantes que têm se verificado em grandes empresas dando a alguns motivos para reclamarem de um custo extremamente elevado para as empresas que a adotam e sem contrapartida justificável Não se mostra a governança corporativa evidentemente como uma panaceia que atenderá sempre adequadamente aos interesses dos que estão de fora da administração das sociedades e servirá para proteger os seus interesses Mas podese dizer com tranquilidade que ruim com ela muito pior sem ela não se podendo descuidar do seu aperfeiçoamento Enfim renovada a obra de Tarcisio Teixeira continua como uma importante referência para o aprendizado do indispensável Direito Comercial Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa Mestre Doutor e Livredocente em Direito Comercial pela USP Professor Associado de Direito Comercial da USP Membro do Centro de Mediação e Arbitragem da Câmara do Comércio BrasilCanadá Consultor e advogado 1 Direito de empresa teoria geral 11 INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL Com o advento do Código Civil de 2002 e a revogação de parte do Código Comercial de 1850 no Brasil temse usado a expressão Direito Empresarial em vez de Direito Comercial o que ensejou até a mudança de nomenclatura das disciplinas de grande parte dos cursos jurídicos Poderíamos dizer que Direito Empresarial é o mesmo que Direito Comercial mas o Direito Empresarial é mais amplo que este pois alcança todo exercício profissional de atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou de serviços exceto intelectual J á o Direito Comercial alcançava em sua concepção inicial apenas os comerciantes que compravam para depois revender e algumas outras atividades que serão vistas adiante De qualquer forma o Direito Comercial é um ramo histórico do Direito que surgiu pelas necessidades dos comerciantes não respaldadas pelas normas do Direito Civil 111 Origem e evolução histórica do direito empresarial Nas palavras de Levin Goldschmidt o desenvolvimento do conceito de propriedade individual foi fundamental para o intercâmbio de bens especialmente dos bens móveis isso desde os tempos primitivos Toda circulação de mercadorias na sua fase inicial é o comércio de troca um comércio realizado por andarilhos comércio de rua em que a negociação se dá por conta própria Mas aos poucos foi aparecendo a mercadoria intermediária o dinheiro e do natural negócio de troca foise formando o comércio de compra certamente pela primeira vez no tráfico internacional Obviamente que a troca de bens era pequena nos tempos primitivos entre os membros da mesma comunidade O seu crescimento e a sua regularidade se deram em razão da intervenção do intermediário comerciante estrangeiro o qual excitava e satisfazia o sentido estético das pessoas o que implicava novas necessidades consequentemente levando as pessoas a importarem bens desejados joias metais armas ferramentas vinho licor etc e exportarem bens superabundantes Assim o comerciante que vinha de outro lugar poderia ser ao mesmo tempo bemvindo e odiado pois muitas vezes era tido como um esperto enganador Aos poucos o comércio foi se fixando fisicamente normalmente nas praças das cidades comércio estável adicionado ao comércio ambulante de rua Mais tarde em muitas localidades os estabelecimentos físicos tornaramse predominantes entretanto ainda hoje em alguns países como da África e da Ásia o comerciante nômade desempenha um papel extremamente relevante Também gradualmente a venda de bens a granel soltos foi crescendo mas somente com o desenvolvimento da venda por atacado é que a atividade do comerciante passou a ser tida como uma profissão1 Há notícia de institutos do Direito Comercial no Código de Hammurabi 1772 aC2 como o contrato de sociedade e o empréstimo a juros Durante o I mpério Romano não havia tratamento jurídico específico para o tráfico mercantil comércio Os grandes juristashistoriadores afirmam que a disciplina do Direito Comercial em Roma estava submetida às regras do direito privado comum Direito Civil A ausência de normas específicas para o comércio foi determinante para a progressiva elaboração de um corpo de regras que mais tarde caracterizaria o Direito Comercial como ramo do Direito Com o fim do I mpério Romano o Direito Canônico não deixou incorporar às suas normas algumas práticas comerciais como a cobrança de juros a I greja considerava que o dinheiro era estéril logo não podia ter filhos juros Para superar os impedimentos os comerciantes desenvolveram técnicas negociais complexas e institutos como a letra de câmbio que mais adiante será estudada para a busca de crédito Assim os comerciantes conseguiram vencer a ausência de normas dos ordenamentos jurídicos influenciados pelo Direito Romano Também superaram as restrições do Direito Canônico já que a partir daí o comércio passou a ter mais oportunidades do ponto de vista jurídico para seu desenvolvimento Podese dizer que o desenvolvimento do Direito Comercial se deu quase no escuro isto é sem prévia experiência social e jurídica arriscando sem medir as consequências Mas quando o direito comum dispunha de institutos satisfatórios aos comerciantes estes se socorriam deles e não criavam novos Talvez seja essa a razão pela qual nunca houve um grande marco divisor entre Direito Civil e Comercial Muitos institutos originalmente mercantis acabaram por se generalizar na sua utilização mas nem por isso podese dizer que o Direito Comercial precede o Direito Civil O nascimento e a evolução do Direito Comercial ocorreram pela necessidade de estruturação do setor econômico Diferente do Direito Civil que é estático o Direito Comercial sempre esteve em constante evolução nas suas disposições livre de tecnicismos e abstrações aberto ao espírito de criação dos comerciantes por seus usos e costumes Além disso na I dade Média as pessoas começaram a migrar do campo para as cidades onde artesãos e mercadores passavam a exercer atividades negociais Assim desenvolveramse as feiras e os mercados que facilitaram o encontro dos comerciantes o que por sua vez contribuiu para o desenvolvimento de um comércio interno e internacional forte na Europa Vale mencionar que o desenvolvimento do comércio marítimo também teve papel relevante na construção do Direito Comercial como ramo do Direito Em razão dos entraves já mencionados os comerciantes criaram as Corporações de Ofícios e de Artes com normas e justiça próprias Tribunal dos Comerciantes destinadas a solucionar possíveis conflitos entre eles com base na equidade na boafé e nos usos e costumes um grande passo para a afirmação do Direito Comercial3 Sucintamente o Direito Comercial em sua evolução pode ser dividido em 3 fases 1ª dos usos e costumes fase subjetiva que se inicia na Antiguidade consolidandose fundamentalmente na I dade Média indo até 1807 ano da edição do Código Comercial francês 2ª da teoria dos atos de comércio fase objetiva de 1807 até 1942 ano marcado pela edição do Código Civil italiano 3ª da teoria da empresa fase subjetiva moderna a partir de 1942 até o presente momento Passaremos ao estudo dessas teorias os usos e costumes serão tratados no item sobre as fontes do Direito 1111 Teoria dos atos de comércio Mercancia França Com o movimento das grandes codificações promovido substancialmente por Napoleão a partir do Código Civil francês de 1804 a disciplina do Direito Comercial passou a ter nova roupagem com a criação da teoria dos atos de comércio positivada pelo Código Comercial francês de 1807 e mais tarde adotada pelo Código Comercial brasileiro de 1850 De acordo com o art 1101 do Código Comercial francês de 1807 ato de comércio é a compra com intenção de revender Nessa fase o Direito Comercial tinha por objeto principalmente estabelecer regras sobre os atos daqueles que compravam para revender ou seja a atividade dos comerciantes Para que alguém fosse considerado comerciante os atos de comércio deviam ser realizados habitual e profissionalmente4 Isso também era chamado de mercancia Assim atos de comércio ou mercancia pressupunham habitualidade atuação contínua no exercício da atividade comercial Conforme o art 19 do então vigente Decreto Regulamento n 7371850 consideravase mercancia a compra e venda ou troca com o fim de revender por atacado ou a granel na mesma espécie ou manufaturados ou com o objetivo de alugar as operações bancárias de corretagem e de câmbio as empresas de fábrica de comissão de depósito de expedição de consignação de transporte de mercadorias e de espetáculos públicos os seguros fretamentos e demais contratos do comércio marítimo armação e expedição de navios Essa disposição legal brasileira em grande medida equivalia ao art 1101 do Código Comercial francês de 1804 Entretanto é bom que se frise que o Decreto n 7371850 tinha uma finalidade primordialmente processual pois visava fixar a jurisdição das causas de natureza comercial Além disso o revogado art 4º do Código Comercial brasileiro de 1850 previa que somente era considerado comerciante para fins de proteção legal quem estivesse matriculado em um Tribunal do Comércio e fizesse da mercancia sua profissão habitual O emprego da terminologia comerciante se explica em parte porque a industrialização ainda começava e a atividade de prestação de serviços também era incipiente A principal atividade desenvolvida até então era o comércio sobretudo pela compra para revenda 1112 Teoria da empresa Itália Com o passar do tempo em especial pelo grande desenvolvimento de atividades econômicas complexas principalmente na industrial e na prestação de serviços a teoria dos atos de comércio tornouse insuficiente como disciplina jurídica para o Direito Comercial até porque as novas atividades econômicas não eram alcançadas por essa teoria Surgiu então a partir da vigência do Código Civil italiano de 1942 a teoria da empresa como evolução da teoria dos atos de comércio tendo em vista sua maior amplitude A teoria da empresa é mais ampla que a teoria dos atos de comércio porque alcança qualquer atividade econômica organizada para a produção ou para a circulação de bens ou de serviços exceto as atividades intelectuais e não apenas os atos de comércio Vale considerar que a palavra comércio base da teoria dos atos de comércio em sua acepção primária teria o sentido de compras e vendas intermediação Muitas vezes a expressão comércio é empregada de forma ampla para designar todo o gênero de atividades econômicas Porém o mais adequado especialmente após o advento da teoria da empresa seria utilizar a palavra comércio como espécie de atividade empresarial ou negocial gênero Dessa forma comércio indústria e prestação de serviço seriam as espécies de um gênero comum I sso se alinha com o disposto pelo art 966 caput do Código Civil que adotou a teoria da empresa O comerciante passou a ser referido pelo art 966 caput do Código Civil ao dispor que considerase empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços A figura do comerciante está retratada na expressão circulação de bens ou de serviços Ou seja comerciante é aquele que promove a circulação de bens ou a circulação de serviços O Código Civil italiano art 2082 cuja redação foi a fonte inspiradora do art 966 do nosso Código Civil utiliza a expressão troca de bens ou de serviços O Código Civil brasileiro externa a opção legislativa pela adoção da teoria da empresa em substituição à teoria dos atos de comércio A teoria da empresa se fundamenta no conceito de empresário previsto no caput do art 966 já a teoria dos atos de comércio era baseada na mercancia sendo positivada inicialmente pelo Código Comercial francês de 1807 art 1101 Adiante nos itens a respeito do conceito e da caracterização do empresário a teoria da empresa será tratada com mais profundidade 1113 O desenvolvimento do direito empresarial no Brasil Durante o período Brasilcolônia as relações jurídicas brasileiras eram reguladas pelas Ordenações Portuguesas à época imperavam as Filipinas sob influência do Direito Canônico e Direito Romano Com a chegada da Família Real ao Brasil em 1808 que saiu de Portugal em razão da invasão das tropas napoleônicas surgiu a necessidade de organização da Corte e de uma legislação com finalidade econômica Por obra de Visconde de Cairu com a chamada Lei de Abertura dos Portos de 1808 os comerciantes antes impedidos pela política mesquinha da metrópole abremse plenamente para o comércio Em seguida surgem a Real J unta de Comércio Agricultura Fábricas e Navegações e o Banco do Brasil criado pelo Alvará de 12 de outubro de 1808 entre outras determinações legais Após a Proclamação da I ndependência em 7 de setembro de 1822 foi convocada a Assembleia Legislativa de 1823 ficando então determinado que ainda teriam vigência no Brasil as leis portuguesas com a possibilidade de invocar leis mercantis de países cristãos com boa jurisprudência I sso se deu em face da ausência de um ordenamento jurídico brasileiro naquele momento Assim o Código Comercial francês de 1807 o Código Comercial espanhol de 1829 e o Código Comercial português de 1833 foram verdadeiras fontes legislativas para o Brasil no século XIX 11131 Código Comercial de 1850 Mesmo diante do relatado há pouco o espírito de soberania no Brasil àquela época exigia legislação própria Assim em 1834 foi elaborado um projeto de Código do Comércio que tramitou no Poder Legislativo até 1850 ano em que foi sancionada a Lei n 556 de 25 de junho de 1850 conhecida como Código Comercial brasileiro Esse Código é até hoje elogiável em razão da técnica e da precisão Teve como inspiração os Códigos Comerciais da França da Espanha e de Portugal No mesmo ano de sua edição foi regulamentado pelo Decreto n 737 de 1850 Depois surgiram legislações mercantis sobre regras do processo comercial matrícula e qualificação do comerciante extinção dos Tribunais do Comércio sociedade anônima sociedade limitada concordata preventiva reforma falimentar etc O Código Comercial brasileiro de 1850 adotava a teoria dos atos de comércio Na segunda metade do século XX a jurisprudência e a doutrina brasileiras começaram a perceber a insuficiência dessa teoria e passaram a admitir a teoria da empresa I sso pode ser percebido na concepção de várias normas como a Lei n 807890 Código de Defesa do Consumidor Como é sabido com a vigência do Código Civil de 2002 revogouse a primeira parte do Código Comercial de 1850 a maior e principal parte A partir disso o Direito Empresarial deixou de ter como fonte principal o Código Comercial passando a ser regulado pelo Código Civil Vale ressaltar que o legislador brasileiro na concepção do Código Civil de 2002 seguiu em grande medida as disposições do Código Civil italiano de 1942 em especial quanto às disposições sobre o direito obrigacional e o direito de empresa Em razão disso o Código Civil de 2002 adotou a teoria da empresa em detrimento da teoria dos atos de comércio conforme seu art 966 Logo a partir da vigência do Código Civil de 2002 o Direito Empresarial passou a ter como disciplina qualquer atividade profissional econômica e organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços exceto as atividades intelectuais 1114 Direito empresarial comercial ou mercantil Ainda é muito recorrente o uso da expressão Direito Comercial no meio jurídico alternandose com o uso de Direito Empresarial Podese dizer que Direito Empresarial é o mesmo que Direito Comercial porém em uma versão mais ampla e moderna já que a partir do Código Civil de 2002 com a adoção da teoria da empresa passouse a abranger qualquer exercício profissional de atividade econômica organizada exceto a de natureza intelectual para a produção ou circulação de bens ou de serviços diferenciandose do regime anterior Código Comercial de 1850 que adotava a teoria dos atos de comércio Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa ilustra essa situação com dois círculos concêntricos em que o Direito Empresarial seria o círculo maior e o Direito Comercial o menor5 A nosso ver Direito Empresarial seria apenas a expressão Direito Comercial atualizada Boa parte da doutrina continua a usar Direito Comercial inclusive nos títulos das obras I ndependentemente da terminologia tratase de um ramo do Direito como será visto adiante Os países de língua espanhola preferem usar Direito Mercantil A propósito Paula A Forgioni pondera que as expressões Direito Mercantil Direito Comercial e Direito Empresarial são equivalentes sendo sua tentativa de distinção irrelevante porém a autora explica que para alguns direito mercantil serviria para designar a primeira fase da disciplina relacionada às atividades dos mercadores medievais J á num segundo momento o Direito Comercial teria como limites da matéria os atos de comércio E Direito Empresarial pelo fato de a empresa atividade ser o núcleo deste ramo do Direito6 112 Autonomia importância e conceito do direito empresarial A vigência do Código Civil de 2002 levou à unificação dos diplomas obrigacionais já que obrigações civis e empresariais seguem esse mesmo regime jurídico ou seja o estabelecido pelo Código Civil Esse fato fez com que alguns chegassem a falar em unificação do direito privado eou extinção do Direito Empresarial já que este passaria a pertencer ao Direito Civil Não se pode concordar com isso pois um ramo do Direito não se justifica em razão de um Código O direito administrativo por exemplo não tem um Código mas nem por isso deixa de ser um ramo do Direito Na I tália a unificação das regras obrigacionais em 1942 não ocasionou a extinção do Direito Comercial que se manteve como disciplina autônoma sem grandes controvérsias O Direito Empresarial continua tendo autonomia em relação aos demais ramos do Direito mesmo com a revogação de boa parte do Código Comercial por possuir princípios próprios principalmente quanto aos usos e costumes Além disso a autonomia do Direito Comercial se dá pela própria disposição da Constituição Federal em seu art 22 inc I O Direito Empresarial difere do Direito Civil por ser mais dinâmico em suas relações e normas O Direito Civil é estável e o Direito Empresarial é criativo e mutante Na vida civil contratase poucas vezes comparandose com a vida mercantil e se pensa muito antes de realizar algo p ex a compra e venda de imóvel para moradia da família Na vida mercantil contratase reiteradamente várias vezes p ex contrato de distribuição franquia knowhow etc Considerado um ramo do Direito o Direito Empresarial guarda uma principiologia própria sendo dinâmico e cambiante ocupandose de negócios de massa diferente dos demais notadamente do Direito Civil que tem a peculiaridade de ser mais conservador e estável nas suas relações e quanto às mudanças tratando de atos isolados I sso está alinhado com a posição de Cesare Vivante quando ele se retrata I sso pois no final do século XI X Vivante professor da Universidade de Roma maior comercialista de todos os tempos proferindo conferência inaugural do curso jurídico na Universidade de Bolonha escandalizou o meio jurídico ao atacar a divisão do direito privado condenando a autonomia do Direito Comercial Mais tarde o renomado jurista mudou de opinião quanto à divisão do direito privado Ao se retratar defendeu a manutenção da autonomia do Direito Comercial em relação ao Direito Civil pois do contrário acarretaria prejuízo para o Direito Comercial visto que o Direito Civil é quase estático na disposição de suas normas tratando de atos isolados J á o Direito Comercial precisa de dinamismo nas suas normas em razão do constante desenvolvimento econômico tratando de negócios de massa7 Diante do exposto parece então continuar válido o difundido conceito de Direito Comercial qual seja O direito comercial constitui aquela parte do direito privado que tem principalmente por objeto regular a circulação dos bens entre aqueles que os produzem e aqueles que os consomem tradução livre8 Para Levin Goldschmidt o direito comercial pode ser considerado uma parte da ciência do comércio isto é a soma de todos os conhecimentos que são importantes para o exercício de comércio9 Podese dizer também que o Direito Empresarial influencia o Direito Civil pois ele arrisca mais inventando e experimentando institutos novos que mais tarde serão ou não consolidados no âmbito civil Por exemplo os sistemas de pagamentos foram inventados pelo Direito Empresarial primeiro com a letra de câmbio para evitar o risco de assaltos no percurso dos mercadores e posteriormente com o cheque e o cartão de crédito que devido à grande aceitação passaram a fazer parte da vida civil Rubens Requião lembra a posição de Sylvio Marcondes Machado autor do anteprojeto de Código das Obrigações de 1965 na parte relativa às sociedades e ao exercício da atividade mercantil ao dizer que as razões da retratação de Cesare Vivante continuavam válidas mas nem por isso excluíam a coordenação unitária de atos jurídicos concernentes ao fenômeno econômico e que o Direito Comercial podia conviver com o Direito Civil em um código unificado E que para Caio Mário da Silva Pereira presidente da redação do mesmo anteprojeto a unificação do direito das obrigações não significa a abolição da vida comercial e uma unidade orgânica não conflita com a disciplina da vida mercantil10 Além de todos esses argumentos Fábio Ulhoa Coelho pondera que a justificativa fundamental para a autonomia do Direito Empresarial se dá pela manutenção dessa disciplina nos bancos universitários inclusive no exterior como na Itália e na Espanha11 113 Objeto do direito empresarial O objeto do Direito Empresarial é essencialmente regular as relações entre empresários e dispor sobre as regras das sociedades empresariais I sso sem perder de vista o conceito de Direito Empresarial de Cesare Vivante disciplinador da circulação dos bens entre aqueles que os produzem e aqueles que os consomem Se antes o objeto do Direito Empresarial era tido a partir da teoria dos atos de comércio com a vigência do Código Civil de 2002 o objeto passa a ser mais amplo o da teoria da empresa abrangendo toda e qualquer atividade econômica cf art 966 do Código Civil Conforme Rubens Requião é a lei que determina a matéria empresarial por exemplo a legislação dos títulos de crédito da propriedade industrial bancária concorrencial etc12 São muitas as leis empresariais As principais podem ser encontradas no que as editoras chamam Código Comercial O mais adequado seria chamálas de consolidação das leis comerciaisempresariais pois não contêm apenas o Código Comercial e muito pelo contrário a maior parte é de legislação extravagante Assim o Direito Empresarial em sua evolução chegou à atualidade como uma alavanca ao desenvolvimento dos negócios em razão dos instrumentos que coloca à disposição para as operações atendendo assim às necessidades dos empresários com suas normas e diversos tipos de contratos Apenas para exemplificar o contrato de câmbio funciona como forma de dar eficácia às negociações eliminando qualquer barreira quanto à distância entre os negociantes e movimentando grandes quantidades de mercadoriasserviços ou de dinheiro nesse caso sem necessidade de movimentar efetivamente o numerário 1131 Comércio e atividade negocial O comércio é a atividade com fins lucrativos relevante para o movimento de mercadorias sendo cada elemento pertencente ao comércio necessários para a sua realização os seus objetos e outros assuntos chamado de matéria de comércio13 De acordo com Alfredo Rocco o comércio é aquele ramo da produção econômica que faz aumentar o valor dos produtos pela interposição entre produtores e consumidores a fim de facilitar a troca das mercadorias14 Esse conceito está diretamente relacionado com o de Direito Comercial trazido por Cesare Vivante O direito comercial constitui aquela parte do direito privado que tem principalmente por objeto regular a circulação dos bens entre aqueles que os produzem e aqueles que os consomem tradução livre15 Pelo exposto anteriormente sobre a evolução da teoria dos atos de comércio para a teoria da empresa o mais adequado é dizer que o objeto do Direito Empresarial é qualquer atividade negocial exceto as intelectuais Atividade negocial pode ser entendida como qualquer atividade que tenha por finalidade o lucro isto é desde a atividade extrativa de matériaprima a indústria o comércio e a prestação de serviços Logo atividade negocial é uma expressão mais ampla do que comércio pois inclui qualquer atividade de prestação de serviços que também faz parte do escopo do Direito Empresarial Curiosamente o Livro I I do Código Civil de 2002 denominado Do direito de empresa no projeto inicial de Sylvio Marcondes era chamado Da atividade negocial 11311 Comércio eletrônico É fato que o comércio em seus primórdios desenvolvido por meio de feiras caravanas terrestres ou marítimas etc chegou ao final do século XX impulsionado ainda mais por um sistema eletrônico denominado internet formando então o que se tem chamado no Brasil comércio eletrônico ou ecommerce16 O ecommerce representa o futuro do comércio Existem milhares de oportunidades de negócios espalhadas pela rede e é muito provável que uma pesquisa de preços na internet lhe trará não só o menor preço como o melhor produto Apesar do gargalo representado pelo analfabetismo digital de uma grande parcela da população o e commerce já desponta junto a uma geração que nasceu com o computador no colo O crescimento do número de internautas na última década é espantoso Atualmente o Brasil possui 456 cerca de 90 milhões de pessoas de sua população com acesso à internet Se fizermos um comparativo entre os anos de 2000 e 2012 perceberemos um aumento de aproximadamente 1500 do número de internautas no Brasil17 O grande destaque dentre os dados recentes foi a China Com um aumento de 17667 na última década os internautas chineses agora representam 224 do total de pessoas com acesso à rede no mundo inteiro Apesar desse enorme percentual os internautas chineses ainda podem se multiplicar uma vez que apenas 401 da população chinesa possui acesso à rede O ranking dos países com maior número de internautas em números absolutos é o seguinte 1º China 224 2º EUA 102 3º Índia 57 4º J apão 42 e 5º Brasil 37 Em média os países desenvolvidos têm entre 78 e 83 de sua população com acesso à internet a exemplo dos Estados Unidos Alemanha Japão e Coreia do Sul O que se pode constatar a respeito de tais dados é que o acesso à internet cresceu muito nos últimos anos o que foi crucial para o alavancamento do comércio eletrônico em todo o mundo e também significativamente no Brasil Aqui as categorias de bens mais comercializados são moda e acessórios 19 cosméticos e perfumaria 18 eletrodomésticos 10 livros e revistas 9 informática 7 Veja as tabelas ilustrativas a seguir referentes ao crescimento do comércio eletrônico varejista no Brasil por meio da pesquisa eBit18 Podese entender que comércio eletrônico é o conjunto de compras e vendas de mercadorias e de prestação de serviços por meio eletrônico isto é as negociações são celebradas por meio da internet ou outro recurso da tecnologia da informação No comércio eletrônico é possível ocorrer a contratação de bens corpóreosmateriais com existência física utensílios domésticos equipamentos de informática livros etc e incorpóreosimateriais programas de computador músicas vídeos etc Quando se trata de bens corpóreos a negociação é feita por meio eletrônico e a entrega do bem se dá fisicamente pelas vias tradicionais como o serviço postal Sendo compra de bens incorpóreos além da negociação a entrega do bem é feita diretamente ao comprador por meio eletrônico como ocorre com o download de software É possível que o comércio eletrônico seja realizado fora da internet No entanto os grandes problemas jurídicos a serem enfrentados ocorrem notadamente no âmbito do comércio eletrônico realizado na rede mundial de computadores No âmbito brasileiro o comércio eletrônico e os respectivos contratos celebrados estão sujeitos aos mesmos princípios e regras aplicáveis aos demais contratos celebrados no território nacional Código Civil e Código de Defesa do Consumidor CDC bem como o Decreto n 7962 de 15 de março de 2013 cuja finalidade é regulamentar o CDC quanto à contratação no comércio eletrônico19 Frisese que o Marco Civil da I nternet Lei n 12965 de 23 de abril de 2014 não trata especificamente de ecommerce20 Quanto aos casos de relação jurídica firmada entre partes sediadas em países diversos deve ser observada a LI NDB Lei de I ntrodução às Normas do Direito Brasileiro antiga LI CC Lei de I ntrodução ao Código Civil cujo art 9º caput e 2º disciplina que se aplica a lei do país onde se constituírem as obrigações Sob este aspecto será considerado local da constituição da obrigação o lugar em que residir o proponente ou seja daquele que estiver ofertando o produto ou o serviço na internet Nesta seara apesar de não tratar expressamente sobre comércio eletrônico poderá ser aplicável a Convenção de Viena ou Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda I nternacional de Mercadorias CI SG na sigla em inglês Em 19 de outubro de 2012 o Congresso Nacional brasileiro ratificou o texto da Convenção por meio do Decreto Legislativo n 5382012 Após a Convenção passou a integrar o ordenamento jurídico brasileiro em 16 de outubro de 2014 com a promulgação do Decreto Presidencial n 83272014 114 Fontes Fontes do Direito são as maneiras pelas quais se estabelecem as regras jurídicas Ou seja fonte é de onde nasce o Direito é a origem das normas jurídicas Podese dizer que as fontes nutrem o operador do Direito das regras aplicáveis às relações jurídicas No Direito Empresarial as fontes podem ser dividas em primárias e secundárias Fontes primárias ou diretas são as leis em geral sobretudo as de conteúdo empresarial p ex as leis de franquia de concessão mercantil falimentar de títulos de crédito o Código Comercial a parte não revogada de direito marítimo o Código Civil etc A Constituição Federal também se inclui entre as fontes primárias Além disso respeitadas as normas de ordem pública tendo em vista que o contrato faz lei entre as partes pacta sunt servanda ele também é fonte do direito empresarial bem como outras obrigações como os títulos de crédito Por sua vez as fontes secundárias ou indiretas são formadas pelos princípios gerais do direito analogia equidade e principalmente os usos e costumes Secundária no sentido de que sua importância é subsidiária não principal Mas é bom esclarecer que os usos e costumes já foram a principal fonte do Direito Empresarial O operador do Direito deve inicialmente aplicar as fontes primárias sendo que quando estas não tiverem respostas plenas ao caso aí sim socorrerseá das fontes secundárias Ou seja as fontes secundárias terão aplicação às relações jurídicas quando houver omissão das primárias 1141 Usos e costumes Usos e costumes empresariais são práticas continuadas de determinados atos pelos agentes econômicos que são aceitas pelos empresários como regras positivadas e obrigatórias Eles vigoram quando a lei empresarial e civil não possui normas expressas para regular o assunto Exemplo disso são a emissão e o pagamento de boletos bancários que se tornou uma prática corriqueira no comércio independentemente de previsão legal Outro exemplo são as arras assecuratórias diferentemente das arras confirmatórias e das penitenciais consistentes naquelas dadas em geral como sinal na aquisição de imóveis ficando o negócio com uma condição suspensiva pela aprovação posterior Na maioria das vezes com a não efetivação do negócio apenas se devolve o sinal sendo isso possível por tratarse de uma forma atípica de arras Essa espécie de arras funciona na verdade como uma reserva em que a parte a entrega a fim de assegurar a reserva de determinado imóvel mas tem o direito de arrependerse sem contudo perder a quantia entregue pois ela será devolvida No Brasil os usos e costumes para valerem como se fossem leis devem estar assentados no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins conforme a Lei n 893494 art 8º inc VI Também é aplicável aos usos e costumes o Decreto n 180096 que regulamenta a Lei n 893494 especialmente seus arts 87 e 88 Tal determinação legal de certa forma acaba minimizando o papel dos usos e costumes como fonte do Direito Empresarial diferentemente do que ocorria no passado quando foi a mais significante das fontes para as relações entre os comerciantes21 115 Livreiniciativa ordem econômica e Constituição Federal Livreiniciativa significa liberdade de exercício de atividade econômica lícita implicando a possibilidade de entrar permanecer e sair do segmento empresarial em que se atua Tratase de um princípio pelo qual os agentes econômicos agem de forma livre sem a intervenção direta do Estado A isso também se denomina economia de mercado ou neoliberalismo em que a maior parte da atividade econômica comércio indústria e prestação de serviços é gerada pela iniciativa privada ficando o poder público com a função de regulamentar e fiscalizar bem como a de promover áreas essenciais como por exemplo energia educação saúde segurança De forma diversa a economia de estado se dá quando o Estado é o protagonista da economia por desenvolver ele próprio o comércio a indústria e a prestação de serviço A Constituição Federal de 1988 art 1º inc I V assegurou à livreiniciativa haja vista sua relevância o status de fundamento para o Estado Democrático de Direito ao lado de outros como a soberania a cidadania a dignidade da pessoa humana o pluralismo político e os valores sociais do trabalho Tal dispositivo se relaciona com o art 5º inc XI I I da Constituição pois este assevera que é livre o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão desde que cumpridas as qualificações profissionais exigidas pela legislação Ou seja a livreiniciativa correspondente a manifestação pessoal quanto à liberdade do exercício profissional e da atividade econômica Por isso o livre exercício de qualquer atividade econômica previsto no parágrafo único do art 170 tem por fim garantir a todos a possibilidade de se lançarem ao mercado não apenas como profissionais no desempenho de uma atividade econômica mas também de levarem adiante a própria empreitada consistente na organização da empresa Logo qualquer atividade econômica é livre salvo apenas as restrições que o próprio texto constitucional reserva à legislação especial22 Além disso o texto constitucional ao tratar da ordem econômica expressa no seu art 170 que ela está fundada na livreiniciativa e na valoração do trabalho humano Para tanto deverão ser observados entre outros os seguintes princípios livre concorrência defesa do consumidor tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte defesa do meio ambiente propriedade privada função social da propriedade E especificamente o parágrafo único do mesmo art 170 assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica independentemente de autorização de órgãos públicos salvo nos casos previstos em lei Ou seja toda pessoa física ou jurídica não impedida legalmente pode desenvolver qualquer atividade econômica que vise lucro seja ela indústria comércio ou prestação de serviço desde que lícita não precisando para tanto de autorização do Estado Vale ter em conta que o registro da atividade na J unta Comercial ou Registro Civil das Pessoas Jurídicas não é tido como autorização estatal pois se trata de mera formalidade e publicidade da constituição Tanto é que estes órgãos não podem recusar o registro salvo se por ato que atente a norma de ordem pública ou aos bons costumes Celso Ribeiro Bastos e I ves Gandra da Silva Martins afirmam que a livreiniciativa é uma manifestação dos direitos fundamentais pois o homem não pode realizarse plenamente enquanto não lhe for assegurado o direito de projetarse por meio de uma realização transpessoal a realização de um objetivo pela liberdade de iniciativa com conotação econômica pois todos têm o direito de se lançar no mercado visando à produção ou à circulação de bens ou de serviços cada qual por sua conta e risco23 Quanto aos casos de necessidade de autorização de órgãos públicos eles devem ser vistos como exceção tendo em vista certas peculiaridades e devem necessariamente estar previstos no ordenamento jurídico como no caso dos bancos e administradoras de consórcio cujas autorizações são fornecidas pelo Banco Central do Brasil BACEN Lei n 459564 e Lei n 117952008 respectivamente e das seguradoras em que a autorização é dada pela Superintendência de Seguros Privados SUSEP Decretolei n 7366 I sso é explicado pelo fato de que algumas atividades econômicas têm particularidades que demonstram a necessidade de existir maior controle e fiscalização do Estado Por exemplo bancos e seguradoras fazem captação de quantias elevadas de recursos junto às pessoas além disso se um banco quebrar poderá ocasionar risco sistêmico ou efeito cascata aos demais agentes do mercado Devido a essa possibilidade surge a necessidade da autorização estatal a fim de verificar se o pretendente a obter a autorização preenche os requisitos mínimos para se estabelecer no mercado No passado já existiram quotas de autorização uma espécie de limitação de autorizações logo se alguém quisesse entrar em determinado mercado deveria comprar a autorização de quem já a possuía Mas atualmente a regra é o sistema da livreiniciativa em que o particular tem plena liberdade de empresariar desenvolver atividade econômica sem se submeter à vontade do poder público não podendo ser cerceado pelo Estado salvo exceção prevista em lei Além disso como regra o particular não deve sofrer com a concorrência do Estado como agente desenvolvedor da economia I sso porque o art 173 caput da Constituição Federal afirma que a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo ressalvados os casos previstos na própria Constituição e as definições legais Contudo a todos é assegurado o direito de participar da economia por meio do desenvolvimento de atividade industrial comercial ou de prestação de serviço desde que atendidos os requisitos de capacidade do agente e o respeito aos impedimentos legais para empreender conforme estudaremos adiante 116 Subramos do direito empresarial Assim como o Direito Civil por exemplo possui subramos como o direito de família o direito das sucessões etc o Direito Empresarial também possui subramos 1 direito societário trata dos vários tipos de sociedades empresariais anônima limitada etc 2 direito falimentar cuida da recuperação judicial e extrajudicial e da falência de empresários individuais e sociedades empresárias 3 direito industrial propriedade industrial regula as marcas as patentes os desenhos industriais etc 4 direito cambiário cuida dos títulos de crédito cheque duplicata nota promissória etc 5 direito concorrencial trata da concorrência leal entre as empresas inibindo abusos econômicos e condutas desleais 6 direito bancário cuida do sistema financeiro especialmente no âmbito privado 7 direito do mercado de capitais regula o mercado de valores mobiliários ações e derivativos comercializados em bolsas 8 direito marítimo trata das regras sobre embarcações fretamento naufrágio direitos e obrigações dos oficiais e da tripulação etc 9 direito securitário estabelece as regras sobre seguros de pessoas e de coisas seguro de vida seguro de automóvel etc Não há um consenso sobre se o Direito do Consumidor que trata da relação entre fornecedor e consumidor que adquire produto ou serviço como destinatário final é um subramo do Direito Empresarial O fato é que o direito do consumidor é composto por regras dos direitos empresarial civil administrativo penal etc Para se ter uma ideia na Faculdade de Direito do Largo São Francisco USP a disciplina direito do consumidor é ministrada por professores de várias áreas cabendo aos professores de Direito Empresarial principalmente a parte de responsabilidade civil dos fornecedores Se considerarmos o conceito de Direito Comercial de Vivante como visto anteriormente poderemos dizer que o direito do consumidor se aproxima bastante do Direito Empresarial Dos subramos citados alguns serão tratados nesta obra por serem objeto de estudo nos cursos regulares de Direito J á outros têm seu estudo mais aprofundado em cursos de pósgraduação 117 Relação com outros ramos do Direito A par da discussão sobre a divisão do Direito em especial em público e privado a doutrina já é pacífica em afirmar que essa divisão é meramente didática especificamente para fins de aprendizado Um ramo do Direito não se consegue manter sem o auxílio dos demais Nesse sentido o Direito Empresarial não conseguiria prosperar de forma isolada pois suas normas e princípios fazem parte de um todo denominado ordenamento jurídico Assim o Direito Empresarial se relaciona com outros ramos do Direito como será visto de forma sucinta 1 Direito Constitucional é a Constituição Federal que trata da ordem econômica assegurando a todos o livre exercício para empreender em qualquer atividade econômica lícita independentemente de autorização de órgãos públicos salvo nos casos previstos em lei p ex bancos e seguradoras 2 Direito Civil é o ramo que estabelece os conceitos de pessoa natural e pessoa jurídica bens obrigações contratos em geral atos unilaterais propriedade etc todos utilizados pelo Direito Empresarial 3 Direito Tributário a atividade empresarial é fonte de recursos para o Estado os negócios e os resultados das empresas são fatores de incidência tributária e de arrecadação que por sua vez são objetos do direito tributário 4 Direito Penal muitos crimes podem ser praticados por empresários ou por seus representantes como os crimes falimentares a lavagem de dinheiro os crimes contra a ordem econômica 5 Direito do Trabalho este ramo visa proteger a relação de trabalho e de emprego No entanto às vezes o empresário procura mascarar essa relação por exemplo com contratos de representação comercial autônoma de sócios minoritários de cooperativas etc Assim atua para verificar eventuais distorções nas relações de trabalho na atividade empresarial 6 Direito Processual fornece instrumentos para que o empresário possa alcançar suas pretensões p ex ação renovatória de locação de imóvel do estabelecimento empresarial recuperação de empresas execução de títulos de crédito 7 Direito Econômico o Estado pode ser um agente econômico direto quando há um mercado relevante não explorado pela iniciativa privada e ao mesmo tempo é o tutor da atividade empresarial por meio da regulação com normas para preservar o mercado 8 Direito do Consumidor nas relações de consumo entre consumidor e fornecedor normalmente em uma das pontas está o empresário é nesse campo que estão as disposições sobre responsabilidades e obrigações do fornecedor p ex responsabilidade por defeito do produto prazos de garantia 118 O Projeto de Código Comercial Está em trâmite no Congresso Nacional o Projeto de Lei n 15722011 o qual pretende instituir um novo Código Comercial O corpo do projeto está dividido em livros títulos e capítulos que tratam dos variados institutos do direito empresarial a começar por princípios empresário individual sociedade empresária e intelectual obrigações e contratos empresariais títulos de crédito agronegócio processo empresarial comércio marítimo e eletrônico entre outros O projeto visa revogar a parte que ainda resta em vigor do Código Comercial de 1850 dispositivos do Código Civil que cuidam das questões empresariais especialmente o Livro II da Parte Especial e outras normas de conteúdo empresarial Um novo Código Comercial que estivesse sistematizado de acordo com a realidade atual dos negócios jurídicos seria bem vindo tanto no plano da prática forense quanto da teoria acadêmica I sso sem dúvida poderia implicar maior segurança jurídica para os agentes econômicos além de elevar a autoestima do direito empresarial muito em baixa depois da vigência do Código Civil de 2002 cujo ramo do Direito foi alvo de muitos ataques que chegavam a defender o seu fim eou a sua incorporação pelo direito civil unificação dos diplomas obrigacionais24 Entretanto o Projeto de Lei n 15722011 tem sido submetido às várias consultas públicas durante sua tramitação bem como tem sido objeto de estudos e discussões por entidades privadas Muitos juristas têm se declarado abertamente contra o projeto devido a vários problemas que permeariam o mesmo de ordem principiológica conceitual e estrutural Contudo apreciar o conteúdo do referido projeto de Código Comercial escapa da proposta deste livro por isso vamos destacar e comentar um tema que chama muito a atenção no projeto de lei tratase da parte sobre comércio eletrônico O art 108 do projeto define comércio eletrônico como a relação cujas partes se comunicam e contratam por meio de transmissão eletrônica de dados abrangendo a comercialização de mercadorias insumos e prestação de serviços J á o seu art 111 prevê que se o site for destinado tão somente a possibilitar a aproximação entre potenciais interessados na concretização de negócios entre eles o empresário que o mantém não terá responsabilidade pelos atos praticados pelos vendedores e compradores de produtos ou serviços por ele intermediados Para tanto caberá ao empresário titular do site o dever de retirar do site as ofertas que lesem direito de propriedade intelectual alheio no prazo de 24 horas do recebimento da notificação emitida por quem seja comprovadamente o seu titular disponibilizar no site um procedimento de avaliação dos vendedores pelos compradores acessível a qualquer pessoa e manter uma política de privacidade na página inicial do site a qual deve mencionar claramente a instalação de programas no computador de quem o acessa bem como a forma pela qual eles podem ser desinstalados Como se pode perceber há uma clara intenção de afastar a responsabilidade objetiva para os intermediários de negócios pela internet ainda que os requisitos previstos para tanto não sejam os melhores especialmente o da exigência de manter um sistema de avaliação dos vendedores por se tratar de clara intromissão na liberdade de organizar a empresa sem dizer que na prática atual o que se observa é uma falta de fidelidade desses dados sendo portanto muito discutível 12 EMPRESÁRIO 121 Conceito de empresário Empresário é aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços de acordo com o art 966 do Código Civil de 2002 O art 966 do Código Civil brasileiro de 2002 é reflexo do art 2082 do Código Civil italiano de 1942 que dispõe É empreendedor quem exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada para o fim da produção ou da troca de bens ou de serviços tradução livre É correto afirmar que o empresário é um ativador do sistema econômico Ele é o elo entre os capitalistas que têm capital disponível os trabalhadores que oferecem a mão de obra e os consumidores que buscam produtos e serviços Ainda podese dizer que o empresário funciona como um intermediário pois de um lado estão os que oferecem capital eou força de trabalho e de outro os que demandam satisfazer suas necessidades Vale ressaltar que o conceito de empresário a princípio compreende a figura do empresário individual uma só pessoa física e da sociedade empresária pessoa jurídica com dois ou mais sócios que também pode ser denominada de empresário coletivo Mais recentemente foi criada a figura da EI RELI Empresa I ndividual de Responsabilidade Limitada a qual pode ser tida como a terceira espécie de empresário Esses temas serão tratados mais à frente Sequencialmente serão estudados a ME Microempresa a EPP Empresa de Pequeno Porte o MEI Microempreendedor I ndividual o empresário rural e o empresário irregular mas que não são enquadráveis perfeitamente como espécies de empresário uma vez que estas figuras podem se encaixar como empresário individual sociedade empresária ou empresa individual de responsabilidade limitada 122 Caracterização do empresário Para melhor entender o conceito de empresário bem como analisar os elementos que o caracterizam atividade econômica organização profissionalidade e produção ou circulação de bens ou de serviços25 seguirseá um estudo dividido em cinco grupos 1º o exercício de uma atividade 2º a natureza econômica da atividade 3º a organização da atividade 4º a profissionalidade no exercício de tal atividade 5º a finalidade da produção ou da circulação de bens ou de serviços Atividade Para sabermos o que é uma atividade é necessário fazer a distinção entre ato e atividade Ato é cada parte de uma peça significa algo que se exaure que é completo e alcança o resultado pretendido Ele atinge a finalidade para a qual foi praticado sem a necessidade de outro ato J á a atividade é o conjunto de atos coordenados para alcançar um fim comum o que também se denomina empresa Não é uma mera sequência de atos é necessária a coordenação como ocorre por exemplo com as linhas de produção de automóveis Por sua vez a atividade pode envolver atos jurídicos e atos materiais Os atos jurídicos são aqueles que têm efeito na esfera do Direito p ex a venda de mercadorias gera uma obrigação de pagar tributo Os atos materiais são aqueles que não geram efeitos jurídicos p ex o deslocamento de mercadorias dentro da empresa de um almoxarifado para outro Atividade pressupõe uma habilidade do sujeito que a exerce ou a organiza assumindo o seu risco econômico É o empresário às vezes com ajuda de auxiliares quem exerce a empresa ou seja quem exerce a atividade pois no âmbito dos negócios atividade é sinônimo de empresa Ele coordena os atos que formam a atividade p ex em uma confecção Econômica É a atividade que cria riqueza por meio da produção ou circulação de bens e de serviços A atividade econômica tem como fim o lucro Quem explora a atividade objetiva o lucro ainda que às vezes experimente prejuízos Se o lucro for meio por exemplo no caso de uma associação ou fundação na qual o lucro é todo destinado a programas assistenciais não é atividade econômica O bazar realizado por uma igreja visa arrecadar fundos que serão empregados em suas obras logo não há lucro pois a igreja não tem a finalidade de obter lucro na sua atividade principal que é religiosa Econômica é uma expressão que aqui está relacionada ao fato de a atividade apresentar risco A atividade é exercida com total responsabilidade do empresário pois há o risco de perder o capital ali empregado o que justifica o proveito que ele tem em retirar o lucro decorrente da atividade Organização O empresário é quem organiza a atividade Ele combina os fatores de produção de forma organizada Os fatores de produção são 1 natureza matériaprima 2 capital recursos financeiros bens móveis e imóveis etc 3 trabalho mão de obra e 4 tecnologia técnicas para desenvolver uma atividade O empresário ao combinar os fatores de produção cria riquezas e atende às necessidades do mercado Pode o empresário contar com auxiliares mas não há necessidade do concurso do trabalho de pessoas além dele já que é possível ele ter uma firma individual ou uma sociedade em que somente os sócios trabalham p ex uma lavanderia A organização da atividade pressupõe um estabelecimento que será estudado adiante CC art 1142 Estabelecimento é o complexo de bens para o exercício da atividade e na maioria das vezes inclui um ponto físico mas não necessariamente Por exemplo um carrinho de pipoca pode ser considerado o estabelecimento de um empresário Cabe esclarecer que organização não significa necessariamente regularização I sso porque um empresário informal ou irregular sem inscrição na J unta Comercial poderá desenvolver de forma organizada sua atividade em um estabelecimento empresarial Profissionalidade Significa que o empresário é um profissionalexpert naquele ofício faz do exercício da atividade econômica a sua profissão A profissionalidade do empresário pressupõe 1 habitualidade continuidade atuação contínua do empresário no negócio não se trata de um negócio pontual mas frequente 2 pessoalidade o empresário é quem está à frente do negócio diretamente ou por meio de contratados que o representam 3 especialidade o empresário é quem detém as informações a respeito do negócio o conhecimento técnico por exemplo de como produzir linguiças aromatizadas Toda atividade negocial é de risco então poderseia dizer que o empresário é um profissional em correr riscos Produção ou circulação de bens ou de serviços Para compreendermos melhor este ponto ele será dividido em quatro possibilidades 1ª Produzir bens é sinônimo de fabricarindustrializarproduzir mercadorias É acrescentar valor a elas por meio de processo de transformação como ocorre em fábricas de sapatos padarias metalúrgicas montadoras de veículos etc 2ª Produzir serviços é prestar serviços como acontece com bancos seguradoras locadoras lavanderias encadernadoras etc Tratase de prestação de serviços em geral exceto os de caráter intelectual CC art 966 parágrafo único ao expressar que atividade intelectual não é considerada empresarial 3ª Circular bens é adquirir bens para revendêlos em regra sem transformálos Normalmente é quem compra no atacado para revender no varejo É a típica atividade do comerciante p ex lojas de sapatos roupas cosméticos etc Também inclui os intermediários em geral que apesar de não comprarem bens para revendêlos aproximam vendedorprestador do compradorusuário como o corretor de seguros e o agente de viagens 4ª Circular serviços é realizar a intermediação entre o cliente e o fornecedor do serviço a ser prestado como o corretor de seguros e o agente de viagens Assim a partir da produção e da circulação seja de bens ou de serviços estãose gerando riquezas Frisese que tais modalidades podem ser desenvolvidas individualmente ou de forma combinada pelo empresário Hipoteticamente uma empresa pode produzir e circular bens ao mesmo tempo como uma fábrica que mantém loja varejista na porta do seu estabelecimento industrial ou pode circular bens e prestar serviço concomitantemente por exemplo uma concessionária que vende veículos e realiza assistência técnica 123 Conceito de empresa e mercado Perfis da empresa e teoria poliédrica O italiano Alberto Asquini foi quem melhor já escreveu sobre o conceito de empresa em seu texto Perfis da empresa ao ponderar que empresa é um negócio econômico que se apresenta de diversas maneiras26 De acordo com Alberto Asquini a empresa pode ser entendida em quatro perfis por isso a expressão teoria poliédrica que serão discorridos sucintamente 1 objetivo a empresa significa patrimônio ou melhor estabelecimento enquanto conjunto de bens destinados ao exercício da empresa nesse sentido art 1142 do Código Civil 2 subjetivo a empresa é entendida como sujeito de direitos no caso o empresário individual pessoa natural ou sociedade empresária pessoa jurídica que possui personalidade jurídica com a capacidade de adquirir direitos e contrariar obrigações nesse sentido arts 966 e 981 do Código Civil modernamente poderia ser incluída a EIRELI neste perfil 3 corporativo a empresa significa uma instituição como um conjunto de pessoas empresário empregados e colaboradores em razão de um objetivo comum um resultado produtivo útil 4 funcional ou dinâmico a empresa significa atividade empresarial sendo uma organização produtiva a partir da coordenação pelo empresário dos fatores de produção capital trabalho matériaprima e tecnologia para alcançar sua finalidade que é o lucro Diante do exposto podese dizer que a princípio a palavra empresa significa atividade que por sua vez é exercida pelo empresário Essa atividade é o conjunto de atos coordenados pelo empresário Mas modernamente a expressão empresa como atividade econômica contempla a soma de todos os perfis apontados por Alberto Asquini Não se pode deixar de mencionar que Ronald H Coase em seu texto The nature of the firm datado inicialmente de 1937 apontou para o fato de que as empresas são constituídas por agentes econômicos que são maximizadores de utilidades e riquezas a fim de reduzir os custos de transação despesas para se concretizar os negócios bem como atender às exigências dos mercados em que pessoas buscam satisfazer suas necessidades e aumentar seu bemestar Para Ronaldo H Coase a empresa é um feixe de contratos nexo de contratos coordenados pelo empresário ao estabelecer relações com fornecedores empregados e clientes visando a oferta de produtos ou serviços nos mercados27 Por mercado entendase o local onde os agentes econômicos empresas consumidores etc operam como vendedores ou compradores efetuando assim trocas de bens e serviços por unidades monetárias ou por outros bens ou serviços O mercado facilita o encontro desses operadores diminuindo os custos de transação ou seja as despesas para se concretizar os negócios 124 Empresa e atividade empresarial O conceito de atividade empresarial está diretamente relacionado com o conceito de empresário previsto no caput do art 966 do Código Civil A atividade desenvolvida pelo empresário é empresarial pois é exercida profissionalmente na busca de lucro Podese dizer que a atividade é uma organização profissional para produção ou circulação de bens ou de serviços com a finalidade de lucro Assim a empresa é justamente a atividade econômica organizada exercida profissionalmente A empresa envolve a produção ou a circulação de bens ou de serviços exceto os de natureza intelectual sem prejuízo do que foi considerado anteriormente sobre os elementos que compõem o conceito de empresário à luz do art 966 do Código Civil A princípio a empresa pode ter natureza civil ou empresarial As atividades intelectuais e rurais e as cooperativas podem ser tidas como exemplos da natureza civil da atividade A indústria o comércio e a prestação de serviços têm natureza empresarial Rachel Sztajn afirma que empresa é gênero de atividade econômica que comporta algumas espécies desde a produção de bens até a prestação de serviços ou atividades artesanais A autora aponta que neste aspecto o Brasil não segue os modelos da doutrina e da legislação italianas mantendo a separação entre atividade econômica de empresa e outras atividades econômicas28 Destacase que o empresário titular da atividade empresarial goza de alguns direitos como a possibilidade de requerer a recuperação de empresa judicial ou extrajudicial a autofalência a falência de outro empresário com base em título extrajudicial apenas provando sua regularidade as demais pessoas só têm esse direito após o trânsito em julgado de ação judicial a utilização de seus livros como prova judicial em seu favor o que por sua vez não são direitos assegurados aos profissionais intelectuais Além disso tem o direito de adquirir direitos e contrair obrigações bem como pode estar em juízo enquanto parte processual E sendo uma sociedade empresária a depender do seu tipo societário haverá a separação patrimonial e limitação de responsabilidade Mesmo que alguém exerça uma atividade que entenda não ser empresarial ela o será em razão do exposto29 125 Atividade intelectual A atividade intelectual difere da atividade empresarial que está prevista no parágrafo único do art 966 do Código Civil Em regra as atividades de natureza intelectual ficaram fora do campo da empresa e do Direito Empresarial I sso foi uma mera opção do legislador considerando que do ponto de vista organizacional fatores de produção econômico busca de lucros e de existência de estabelecimentos não há diferenças com relação à atividade empresarial O vocábulo intelectual significa os dotes que vêm do intelecto inteligência da mente e está relacionado à erudição ao estudo ao pensar Assim as atividades intelectuais são aquelas que necessitam de um esforço criador que por sua vez está na mente do profissional que a realiza como no caso de médicos arquitetos etc São atividades personalíssimas por não se admitir via de regra a fungibilidade do devedor quanto à sua prestação ou seja o devedor não pode ser substituído Geralmente as atividades intelectuais são realizadas por profissionais de atividades regulamentadas ou por profissionais liberais sem vínculos Porém isso não é uma regra absoluta como ocorre com o corretor de seguros que pode ser um profissional liberal mas não exerce atividade intelectual e sim atividade empresarial O mesmo vale dizer do representante comercial autônomo Profissional liberal é aquele profissional independente que tem curso universitário Mas existem casos em que se exerce uma atividade intelectual sem necessariamente se ter um curso universitário como acontece com artistas e escritores J á profissão regulamentada é aquela com previsão legal ou melhor com regulamentação pela legislação como ocorre com os advogados contadores economistas médicos etc O próprio corretor de seguros que desenvolve atividade empresarial também tem sua atividade regulamentada por lei Atividade intelectual não se confunde necessariamente com prestação de serviços pois esta é uma atividade empresarial de acordo com a teoria da empresa e o conceito de empresário estabelecido no caput do art 966 do Código Civil Por exemplo o pedreiro não exerce uma atividade intelectual mas sim uma atividade empresarial de prestação de serviços O que aproxima a atividade intelectual da atividade empresarial é que ela também visa o lucro e tem estabelecimento para o desenvolvimento de sua atividade Mas a princípio o volume de serviços prestados ou de bens produzidos não descaracteriza a atividade intelectual A atividade intelectual de acordo com o art 966 caput do Código Civil pode ser uma atividade de natureza científica literária ou artística 1251 Científica literária e artística A atividade de natureza científica está relacionada com quem é pesquisador ou cientista ou seja alguém especializado em uma ciência conhecimentos sistêmicos As atividades realizadas pelos profissionais de uma das áreas do conhecimento humanas exatas e biológicas podem se enquadrar na atividade intelectual citandose como exemplos o preparador físico o fisioterapeuta o psicólogo o químico o médico etc Podese dizer que esses são cientistas nas suas respectivas áreas J á a atividade de natureza literária está relacionada com a expressão da linguagem ideias sentidos e símbolos especialmente por meio da escrita Nesse sentido o escritor o compositor o poeta o jornalista etc são exemplos de profissionais que exercem atividade de natureza literária O literário é intelectual mas pode não ser universitário Por sua vez a atividade de natureza artística está relacionada com a arte que é a produção de algo extraordinário com a utilização de habilidades e certos métodos para a realização Também está relacionada com a expressão de sentidos e símbolos por meio de linguagem não escrita Exercem atividade de natureza artística o ator e o cantor que são intérpretes o desenhista o fotógrafo o artista plástico etc 1252 Concurso de auxiliares ou colaboradores Para o exercício da atividade intelectual seja de natureza científica literária ou artística o profissional pode contratar auxiliares ou colaboradores para auxiliálo no exercício de sua atividade A contratação de auxiliares ou colaboradores pelo profissional intelectual não caracteriza sua atividade como empresarial Em outras palavras tomando como exemplo o médico profissional intelectual que pode contratar uma secretária ou um mensageiro que realizam serviços burocráticos e indiretos atividade meio como colaborador ou contratar uma enfermeira ou outro médico para ser seu assistenteauxiliar pois realizam serviços relacionados à atividade médica atividade fim sem que isso descaracterize sua atividade intelectual 1253 Elemento de empresa Conforme a parte final do parágrafo único do art 966 do Código Civil o profissional intelectual pode ser considerado um empresário se o exercício da sua profissão constituir elemento de empresa Quer dizer que a atividade intelectual pode fazer com que seu titular seja considerado empresário se estiver integrada em um objeto mais complexo próprio da atividade empresarial ou seja se a atividade intelectual for parte de uma atividade empresarial30 O intelectual não é empresário mas transformase em um quando desenvolve uma atividade empresarial que vai além da atividade intelectual Dessa forma o profissional não é empresário quando realiza um serviço intelectual diretamente em favor de quem com ele contrata Mas quando o profissional intelectual oferece os serviços intelectuais de outras pessoas que trabalham para ele será considerado empresário31 Aqui o cliente procura o escritório ou a empresa e não necessariamente o profissional No primeiro caso o cliente procura diretamente o trabalho do profissional intelectual Um bom exemplo é a situação de um médico Quando recémformado num primeiro momento trabalhando sozinho abre uma clínica e com o passar do tempo contrata uma secretária depois uma enfermeira para auxiliar nos curativos e mesmo assim será considerado um profissional intelectual pois é em razão dele que os pacientes vão ao consultório Nesse caso o médico ainda não é um desenvolvedor de atividade empresarial32 No entanto se ao longo dos anos esse consultório passar a ser uma clínica e futuramente se transformar num hospital os pacientes que ali vão muitas vezes sequer terão conhecimento daquele profissional pois irão apenas pelo prestígio do hospital empresa aí neste caso a atividade médica será considerada atividade empresarial Então nesse exemplo o papel do médico fundador passa a ser o de administrador considerando os vários tipos de serviços que ali existem laboratórios serviço de remoção lanchonetes lojas etc além dos vários departamentos contabilidade jurídico almoxarifado expedição administração etc Ele passou a ser um organizador dos fatores de produção capital trabalho natureza e tecnologia ou seja a profissão intelectual deu lugar à atividade empresarial Outro exemplo é o do professor enquanto lecionar aulas particulares é um profissional intelectual Mas se constituir uma escola e passar a ser o diretor isso poderá caracterizar a atividade como empresarial Também pode ser uma hipótese o caso do químico pois quando passa a ser sócio de uma indústria de reagentes sua atividade intelectual passa a ser considerada empresarial Ainda poderia se pensar no veterinário que passa a desenvolver o comércio de produtos para animais no ramo que popularmente se denomina pet shop ou o preparador físico pessoal personal trainer que monta uma academia de ginástica E ainda o nutricionista que abre um comércio para vender alimentos de receita e fabricação próprias Assim o profissional intelectual se tornará empresário quando organizar sua atividade como empresa com o objetivo de empresário a produção ou circulação de bens ou de serviços para atender indistintamente os agentes econômicos do mercado sobretudo os consumidores Poderseia também dizer que quando a busca pelo lucro estiver à frente da intelectualidade e da pessoalidade no exercício profissional como ocorre por exemplo em clínicas de cirurgia estética construtoras ou farmácias convencionais em que há padronização dos serviços eou produtos para o mercado não importando quem está por trás da atividade O produto ou serviço deixa de ter o caráter personalizado de uma atividade intelectual A multiplicidade de filiais pode mudar a natureza jurídica da atividade de intelectual para empresarial como por exemplo tem ocorrido com clínicas odontológicas e escolas de ensino particular que são abertas na forma de franquia Neste caso a atividade intelectual é mero elemento de empresa Contudo a atividade será considerada empresarial quando a natureza de empresa se sobrepuser à natureza intelectual ou seja quando o exercício da profissão constitui elemento da atividade empresarial o profissional será enquadrado no conceito jurídico de empresário fazendo jus aos direitos de empresário como a recuperação de empresas33 126 Inscrição e obrigações Ao empresário é atribuída uma série de obrigações no Código Civil A primeira obrigação é a sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis de acordo com o art 1150 do Código Civil o Registro Público de Empresas Mercantis está a cargo das Juntas Comerciais Essa inscrição deve ser feita no órgão da respectiva sede Estadomembro do empresário devendo ser realizada antes de o empresário iniciar sua atividade CC art 967 Aqui é necessário externar que ato constitutivo é um gênero do qual são espécies o requerimento por exemplo o do empresário individual e da EI RELI o contrato social como o da sociedade limitada ou da sociedade simples e o estatuto social por exemplo o da sociedade anônima ou da sociedade cooperativa Quanto à inscrição do empresário deverá ser feita mediante requerimento por meio de formulário disponibilizado pela J unta Comercial Esse requerimento deverá conter seu nome nacionalidade domicílio estado civil regime de bens se for casado firma nome empresarial com assinatura capital a ser empregado na constituição objeto e sede da empresa CC art 968 caput I a IV A Lei Complementar LC n 1472014 alterou o inc I I do art 968 do Código Civil o qual passa a dispor que a firma assinatura autógrafa poderá ser substituída pela assinatura autenticada com certificação digital ou meio equivalente que comprove a sua autenticidade na forma estabelecida pelo CGSI M Comitê para Gestão da Rede Nacional para Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios respeitado o que prevê o inciso I do 1º do art 4º da LC n 1232006 Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte No caso de sociedade empresária que em grande parte aplicamse no que couberem as regras tratadas neste item o ato constitutivo ocorre por meio do registro de contrato social que por sua vez deve obedecer aos requisitos dos arts 997 a 1000 do Código Civil prejuízos de outros previstos para cada tipo societário conforme veremos no capítulo das sociedades Cabe ressaltar que a inscrição do empresário será anotada no livro do Registro Público de Empresas Mercantis e além disso quaisquer modificações deverão ser averbadas CC art 968 1º e 2º O empresário que desejar ter uma filial em outra jurisdição deverá providenciar a sua inscrição no registro competente localidade da filial comprovando a inscrição da matriz CC art 969 parágrafo único A abertura de filial também obrigao a efetuar averbação no registro da matriz informando o ocorrido CC art 969 parágrafo único É preciso ter em conta o fato de que a inscrição do empresário tem como finalidade a tornar pública a sua atividade bem como sua finalidade empresarial e suas disposições do ato constitutivo Conforme os arts 29 e 30 da Lei n 893494 qualquer pessoa sem precisar demonstrar a razão pode consultar os registros existentes nas J untas Comerciais desde que pague o preço fixado pelo órgão podendo assim requerer a expedição de certidões b efetuar o cadastro do empresário o que gera um número de matrícula conhecido como NIRE Número de Inscrição no Registro de Empresas que entre outras coisas servirá para a obtenção do CNPJ Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica junto à Receita Federal c proteger sua identificação e seu nome empresarial o que é garantido pelo princípio da anterioridade ou seja quem primeiro registrar aquele nome goza de proteção d estabelecer o início de sua existência CC art 45 e assegurar a separação patrimonial e a limitação de responsabilidade patrimonial dos sócios por dívidas sociais pois com a inscrição a sociedade adquire personalidade jurídica CC art 985 Além da inscrição o Código Civil prevê outras obrigações ao empresário que estão no capítulo da escrituração e assim serão estudadas com mais detalhes adiante 1 a escrituração uniforme de livros mercantis CC art 1179 caput 1ª parte significa que a escrituração deve ser feita respeitando os princípios da Contabilidade como a ordem crescente de datas em dia mês e ano 2 o levantamento anual do balanço patrimonial e do resultado econômico CC art 1179 caput 2ª parte O balanço patrimonial reflete todo o histórico da empresa ativo bens e direitos passivo obrigações e patrimônio líquido sendo este positivo ou negativo a depender se o ativo é maior ou menor que passivo Já o balanço de resultado econômico mostra apenas as receitas e as despesas de determinado período por exemplo o último ano de exercício O resultado será de lucro ou de prejuízo dependendo se as receitas foram maiores ou menores que as despesas 3 a adoção de livros obrigatórios CC art 1180 caput o Diário é obrigatório para todos os empresários porém dependendo da circunstância existem outros livros obrigatórios como o Livro de Registro de Duplicatas para empresários que emitem duplicatas 4 a boa guarda da escrituração da correspondência e dos demais documentos concernentes à atividade empresarial CC art 1194 a conservação deve ocorrer pelo período mínimo dos prazos de prescrição e decadência dependendo de cada tipo de obrigação 127 Empresário individual Os direitos Podese ter em conta que a palavra empresário é gênero do qual o empresário individual a sociedade empresária e a empresa individual de responsabilidade limitada são espécies Conforme veremos adiante ME microempresa EPP empresa de pequeno porte e MEI microempreendedor individual não são necessariamente novas espécies de empresário mas sim formas simplificadas do ponto de vista contábil e fiscaltributário O Código Civil de 2002 ora usa a palavra empresário para designar o gênero art 966 ora para designar a espécie empresário individual art 1150 Por sua vez empresário individual é aquele que independentemente do motivo opta por desenvolver sua atividade econômica isolado sem a participação de sócios Sérgio Campinho chama a atenção para o fato de que o empresário individual é a pessoa física titular de uma atividade empresarial que por sua vez não se confunde com o sócio da sociedade empresária O sócio não é empresário mas sim integrante do quadro social de uma sociedade empresária34 Ao empresário individual é assegurado o direito à inscrição a lei considera isso um dever à recuperação de empresas judicial e extrajudicial à autofalência a requerer a falência de outro empresário sendo credor de título extrajudicial sem precisar de sentença transitada em julgado como é exigível para os demais credores que não sejam empresários regulares à utilização dos seus livros como prova em processo judicial à proteção da sua identificação nome empresarial Todos esses direitos também são direitos assegurados à sociedade empresária e às EIRELIs No entanto o empresário individual não goza da limitação de responsabilidade e da separação patrimonial princípios inerentes às sociedades empresárias e às EI RELI s que a seguir serão tratados Em sua atividade solitária não se considera em separado o patrimônio da empresa e o patrimônio pessoal logo a responsabilidade do empresário individual pelas obrigações firmadas em razão do seu negócio é ilimitada Ele responde inclusive com seu patrimônio pessoal ainda que sua empresa tenha patrimônio próprio A propósito não há que se falar da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica tema que será estudado adiante justamente porque a responsabilidade do titular da atividade empresarial é ilimitada Por isso poderseia questionar o que levaria um empresário a matricularse na J unta Comercial Acontece que entre outros benefícios a regularização do empresário individual lhe assegura alguns direitos recuperação de empresas uso dos livros contábeis como prova em processo judicial vantagens tributárias que somente são possíveis se tiver um CNPJ Cadastro Nacional de Pessoas J urídica mantido pela Receita Federal do Brasil sem prejuízo de outros requisitos É pertinente apontar que o empresário individual pode admitir sócios neste caso solicitará ao Registro Público das Empresas Mercantis a transformação de sua inscrição como empresário individual para sociedade empresária CC art 968 3º Também poderá solicitar sua transformação para EI RELI Empresa I ndividual de Responsabilidade Limitada Em ambos os casos deverão ser respeitadas as regras firmadas pelo DREI Departamento de Registro Empresarial e I ntegração antigo DNRC Departamento Nacional de Registro do Comércio em especial a I nstrução Normativa n 10 de 5 de dezembro de 2013 Anexo 5 que fixa regras para a transformação de registro de empresário individual em sociedade empresária contratual ou em empresa individual de responsabilidade limitada e viceversa e dá outras providências 128 Sociedade empresária Princípios A separação patrimonial e a limitação da responsabilidade A sociedade empresária como espécie do gênero empresário é um contrato acordo de duas ou mais partes para constituir regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica de direito patrimonial nesse sentido é o teor do art 1321 Código Civil italiano Veja no capítulo das sociedades estudo mais aprofundado sobre a natureza contratual da sociedade e seu conceito Sócios podem ser pessoas físicas ou jurídicas Não existe sociedade que envolva apenas uma pessoa Uma sociedade pressupõe no mínimo duas partes As partes que firmam um contrato de sociedade passam a ser sócias Há dois princípios básicos que norteiam a sociedade empresária princípio da separação patrimonial e princípio da limitação da responsabilidade No primeiro princípio separação patrimonial ou autonomia patrimonial o patrimônio da empresa é diferente do patrimônio pessoal dos sócios pois estes ao constituírem uma sociedade fazem um aporte de bens ou capital para formar o patrimônio da empresa I sso faz com que o seu patrimônio de sócio pessoa física ou jurídica seja diferente do patrimônio da empresa sociedade sendo que em geral seu patrimônio pessoal não poderá ser afetado por dívidas da sociedade abstração do CPC art 795 CPC73 art 596 caput J á no segundo princípio o da limitação da responsabilidade a responsabilidade dos sócios é limitada ao valor de sua participação na sociedade ou seja ao valor de suas quotas35 ou ações dependendo do tipo societário pois em alguns casos isso não acontece Assim ao se constituir uma sociedade a responsabilidade dos sócios é limitada se ocorrer insucesso da atividade Esse limite é em regra o valor das respectivas quotas de cada sócio do capital social da sociedade o que é abstraído fundamentalmente do art 1052 do Código Civil sobretudo para o caso das sociedades limitadas Vale destacar que enquanto um ente dotado de personalidade jurídica com direitos deveres e patrimônio próprios a sociedade responde por suas dívidas com todo o seu patrimônio empresarial que muitas vezes tornase maior do que o capital social previsto em seu contrato societário Esses princípios não são aplicáveis ao empresário individual Neste caso não há a separação de patrimônio civil e empresarial nem limitação de responsabilidade seu patrimônio é único e responde por todas as dívidas de qualquer natureza civil ou empresarial Assim a constituição de uma sociedade empresária garante via de regra a separação patrimonial dos bens da empresa em relação aos bens dos sócios bem como a limitação de responsabilidade dos sócios pelas dívidas da empresa ao valor de suas respectivas quotas salvo em caso de desconsideração da personalidade jurídica assunto que será visto mais adiante Essas são razões relevantes que levam algumas pessoas a constituírem sociedades empresárias em detrimento da figura do empresário individual 129 EIRELI Empresa Individual de Responsabilidade Limitada A EI RELI Empresa I ndividual de Responsabilidade Limitada foi instituída por meio da Lei n 12441 de 11 de julho de 2011 cuja vigência teve início em janeiro de 2012 Esta lei promoveu importantes alterações no Código Civil especificamente em seus arts 44 980 e 1033 Regulamentando a matéria o DREI Departamento de Registro Empresarial e I ntegração editou a I nstrução Normativa n 102013 que aprovou o Manual de Atos de Registro de Empresa I ndividual de Responsabilidade Limitada e dá outras providências Podese afirmar que a EI RELI é um instituto jurídico parecido com uma sociedade limitada mas tendo apenas uma pessoa Também se assemelha à figura do empresário individual no entanto com responsabilidade limitada deste empresário Ou seja a EIRELI é uma mistura do empresário individual e da sociedade empresária Assim a EI RELI é o instituto pelo qual se possibilita a um empreendedor individualmente utilizarse dos princípios da separação patrimonial e da limitação da responsabilidade já tratados anteriormente para assim desenvolver uma atividade econômica Lembrando que estes princípios até então eram exclusivos às sociedades não sendo aplicáveis ao empresário individual I sso sempre foi uma forte razão para levar muitas pessoas a constituírem sociedades empresárias em detrimento da figura do empresário individual Como se sabe via de regra uma sociedade é composta de no mínimo duas pessoas Então para formar uma sociedade e assim obter a limitação da responsabilidade o empreendedor se torna sócio de uma sociedade com participação de 995 do capital social convidando outra para ser sua sócia com uma participação de 05 meramente para fins de se compor a sociedade Formando assim o que se conhece vulgarmente por sociedade de fachada ou sociedade de faz de conta Por isso podese dizer que a EI RELI seria uma espécie de empresário individual com direito a separação patrimonial e limitação de responsabilidade Obviamente que não impede que haja a desconsideração da personalidade jurídica tema que será tratado mais adiante caso ocorra abuso na utilização da empresa Neste caso podendo o patrimônio pessoal do empreendedor pagar por dívidas da EIRELI Guardadas as devidas peculiaridades a criação da EI RELI foi inspirada em modelos europeus em especial da I tália e de Portugal O art 2463 do Código Civil italiano prevê a denominada sociedade unipessoal de responsabilidade limitada J á em Portugal o DecretoLei n 24886 criou o estabelecimento individual de responsabilidade limitada36 A lei preferiu denominar essa figura jurídica empresa individual de responsabilidade limitada No entanto nos parece que o emprego da palavra empresa neste caso foi equivocado haja vista que o vocábulo empresa significa atividade Ou melhor no direito empresarial empresa significa atividade econômica que consiste no conjunto de atos coordenados pelo empresário a fim de alcançar o lucro Por isso a terminologia mais adequada seria empresário individual de responsabilidade limitada I sso pois empresário quer dizer aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços conforme o caput do art 966 do Código Civil de 2002 E mais porque a limitação de responsabilidade se dá em relação ao empresário e não à atividade empresa Vale ter em conta que a lei dá à EI RELI o status de ser uma nova espécie de pessoa jurídica de direito privado em razão do inc VI acrescido ao art 44 do Código Civil por força da Lei n 124412011 Quanto à criação da EI RELI parecenos que o mais adequado é que o seu ato constitutivo seja feito por requerimento semelhantemente ao que ocorre com a inscrição do empresário individual uma vez que a figura jurídica do contrato social se dá como regra geral quando há duas ou mais pessoas portanto uma sociedade Na I tália é por ato unitaleral No que se refere aos requisitos a EI RELI será constituída observando os seguintes critérios CC art 980A a formada por uma única pessoa b a pessoa natural não pode constituir mais de uma EIRELI A pessoa física natural poderá ser titular tão somente de uma EI RELI Quanto à possibilidade de uma pessoa jurídica ser titular de EI RELI a previsão do art 980A dá margem a dupla interpretação Podese depreender de que seria possível uma pessoa jurídica ser titular de uma ou mais EI RELI s ou que não seria admissível uma pessoa jurídica ser titular de EI RELI o que por sinal estava previsto na I nstrução Normativa DREI n 102013 Anexo V item 121137 Tendo vigorado até o dia 1º de maio de 2017 tal normativa foi revogada pela a I nstrução Normativa DREI n 382017 cujo itens 12 e 125 letra c do Anexo V preveem que a pessoa jurídica nacional ou estrangeira pode ser titular de EIRELI c a pessoa deverá ser a titular da totalidade do capital social d o capital não pode ser inferior a 100 vezes o maior salário mínimo vigente no País38 e o capital deve ser totalmente integralizado integralizado de fato e de direito não meramente documental Quem não dispor desta cifra deverá fazer inscrição como empresário individual ou associarse para constituir uma sociedade limitada com capital social inferior f o nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão EIRELI após a firma ou a denominação temas que estudaremos adiante Cabe destacar que a EI RELI também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio independentemente das razões que motivaram tal concentração CC art 980A 3º Por exemplo um sócio majoritário poderá comprar a parte do minoritário e assim transformar uma sociedade em EIRELI Outro aspecto interessante se dá quanto ao art 1033 Tal dispositivo previa que em uma sociedade com dois sócios em que um deles viesse a falecer a se retirar ou a ser excluído o sócio remanescente tinha até 180 dias para encontrar outro sócio sob pena de dissolução Agora pelo acréscimo do parágrafo único ao art 1033 pode o sócio remanescente requerer à J unta Comercial sua transformação em EI RELI ou empresário individual Tudo isso sem prejudicar quaisquer direitos de terceiros CC arts 1113 a 1115 Poderá a EI RELI ser constituída para fins de prestação de serviços de qualquer natureza podendo por isso ser atribuída a ela a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem nome marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica vinculados à atividade profissional CC art 980A 5º Essa situação trata de casos em que a atividade intelectual é elemento de empresa sendo um reconhecimento do legislador quanto ao fato de inúmeros profissionais constituírem nos últimos anos pessoas jurídicas a fim de desenvolverem suas atividades profissionais por meio delas e assim obterem redução da carga tributária Quanto às atividades intelectuais passíveis de formação de sociedades simples registráveis no Registro Civil de Pessoas J urídicas compreendemos que o legislador não teve a intenção de permitir a constituição de EI RELI para quem pretenda desenvolver individualmente uma atividade intelectual como por exemplo a de arquitetura ou a de psicologia sendo que nestes casos restaria apenas a atuação como profissional liberal Ou seja entendemos que uma EI RELI pode ser registrada somente na J unta Comercial órgão apto para o registro de atividades empresariais não nos Registros Civis de Pessoas J urídicas ainda que se tenha notícia de isso já ter ocorrido na prática Alguém poderá alegar que no silêncio da lei é possível uma EI RELI com objeto intelectual ser registrada no Registro Civil de Pessoas J urídicas Contudo tal argumento é precário na medida em que o tema deve ser visto à luz dos arts 966 e 1150 do Código Civil sendo que apenas se a atividade intelectual for elemento de empresa é que uma EI RELI intelectual poderá existir porém registrada na Junta Comercial Não se pode deixar de mencionar que apesar de a EI RELI não ser uma sociedade limitada aplicamse a ela no que couber as regras previstas para as sociedades limitadas CC art 980A 6º Para efeitos burocráticos e tributários como no caso do Simples Nacional a EI RELI poderá ser tida como microempresa ME desde que sua receita bruta anual seja limitada a R 36000000 ou como empresa de pequeno porte EPP caso sua receita bruta anual esteja entre R 36000000 e R 480000000 LC n 1232006 art 3º Quanto às questões de recuperação de empresas e falência entendemos que a EI RELI se submete às regras da Lei n 111012005 a partir de uma aplicação por analogia pois ainda que seu art 1º expresse apenas a figura do empresário individual e da sociedade empresária a EI RELI terá por objeto o desenvolvimento de atividade empresarial essencialmente Também pode ser acrescido a esse argumento o fato de que as atividades econômicas não sujeitas à Lei n 111012005 estão excluídas expressamente em seu art 2º que por sua vez não exclui a EIRELI Por último a EI RELI poderá utilizar seus livros empresariais como prova em processo judicial desde que a escrituração contábil preencha os requisitos legais I sso também a partir de uma aplicação por analogia dos arts 226 do Código Civil e 418 do Código de Processo Civil CPC73 art 379 1210 ME Microempresa e EPP Empresa de Pequeno Porte A Constituição Federal art 170 inc I X prevê tratamento favorecido às empresas de pequeno porte constituídas de acordo com as leis nacionais e que tenham sede e administração no Brasil O art 970 do Código Civil também expressa a necessidade de garantia de tratamento diferenciado tanto para o pequeno empresário quanto para o empresário rural no que se refere à inscrição e a seus efeitos A necessidade de tratamento especial para pequenos empresários se dá por várias razões excesso de carga tributária burocracia administrativa dos órgãos públicos complexidade das exigências contábeis falta de preparo dos empreendedores insuficiência de capital de giro e linhas de crédito entre outros Pesquisas do SEBRAE divulgadas no início de 2014 davam conta de que uma a cada quatro empresas não chegam ao segundo ano de existência sendo que entre as micro e pequenas empresas 7 a cada 10 não chegam ao quinto ano de funcionamento É importante salientar que o Código Civil não distingue microempresa de empresa de pequeno porte além disso é tímido no tratamento favorecido ao pequeno empresário Fora do âmbito jurídico o assistente social uruguaio Carlos Montaño traz um conceito muito interessante para as micro e pequenas empresas Para o autor elas são pequenas porque têm poucos trabalhadores reduzida produção comercialização e alcance no mercado mesmo geograficamente falando pouco complexas pois são centralizadas com pequena divisão de atribuições relativamente informal uma vez que não há bem definidos objetivos normas recompensas e sanções39 J uridicamente a distinção entre micro e pequeno empresário é fixada pelo Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte LC n 1232006 De acordo com a LC n 1232006 microempresa ME é aquela que possui receita bruta anual de até R 36000000 por ano art 3º inc I J á a empresa de pequeno porte EPP é aquela que possui receita bruta anual superior a R 36000000 até o limite de R 480000000 art 3º inc II Por isso o que vai caracterizar o empresário como micro ou pequeno é a receita bruta que ele auferir em cada anocalendário O Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte estabelece um regime jurídico diferenciado e favorável para o micro e pequeno empresário em várias searas inclusive quanto à burocracia e à diminuição da carga tributária e das obrigações trabalhistas e previdenciárias Para concretizar o tratamento diferenciado à MEs e EPPs a LC n 1232006 art 12 criou o Simples Nacional Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte De fato o Simples Nacional trouxe uma simplificação no sistema de como proceder para efeitos de arrecadação Por este sistema deverá haver o recolhimento mensal via um documento único de arrecadação de uma série de tributos LC n 1232006 art 13 a ICMS Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação b ISS Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza c IRPJ Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica d IPI Imposto sobre Produtos Industrializados e CSLL Contribuição Social sobre o Lucro Líquido f COFINS Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social g Contribuição para o PISPasep h CPP Contribuição Patronal Previdenciária para a Seguridade Social exceto no caso de algumas atividades de prestação de serviços previstas no 5ºC do art 18 da LC n 1232006 O art 27 da LC n 1232006 prevê que a faculdade da ME e da EPP adotarem sistema de contabilidade simplificada para fins de registros e controles das operações realizadas Entretanto compreendese que a adoção de um sistema simplificado não libera a necessidade de a ME e a EPP contratar contador para a realização de sua escrituração mesmo que mais facilitada I sso porque conforme o 68 da LC n 1232006 somente o MEI microempreendedor individual que será estudado adiante é considerado pequeno empresário para efeitos da dispensa da necessidade de contratação de contador Há algumas restrições que impedem uma empresa de aproveitarse dos benefícios jurídicos concedidos à ME e à EPP Desse modo não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto na LC n 1232006 a pessoa jurídica 1 que exerça atividade de banco comercial de investimentos e de desenvolvimento de caixa econômica de sociedade de crédito financiamento e investimento ou de crédito imobiliário de corretora ou de distribuidora de títulos valores mobiliários e câmbio de empresa de arrendamento mercantil de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar 2 constituída sob a forma de sociedade anônima 3 constituída sob a forma de cooperativas salvo as de consumo 4 que seja filial sucursal agência ou representação no País de pessoa jurídica com sede no exterior 5 de cujo capital participe outra pessoa jurídica 6 de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado 7 cujo titular ou sócio participe com mais de 10 do capital de outra empresa que não esteja enquadra como ME e EPP 8 cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos 9 cujos titulares ou sócios guardem cumulativamente com o contratante do serviço relação de pessoalidade subordinação e habitualidade 10 que participe do capital de outra pessoa jurídica 11 resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 anoscalendário anteriores LC n 1232006 art 3º 4º A micro e a pequena empresa podem ser empresário individual sociedade empresária empresa individual de responsabilidade limitada EI RELI ou sociedade simples LC n 1232006 art 3º caput Por último vale a pena destacar que a micro e a pequena empresa podem ter por objeto a exploração de quaisquer atividades econômicas de caráter empresarial O objeto também pode ser intelectual sociedade simples ME ou EPP haja vista tratarse de um formato destinado a um regime tributário mais benéfico 1211 MEI Microempreendedor Individual EI Empreendedor Individual À luz do 1º do art 18A da LC n 1232006 com nova redação dada pela LC n 1552016 considerase MEI Microempreendedor I ndividual o empresário individual previsto no art 966 do Código Civil ou o empreendedor que exerça as atividades de industrialização comercialização e prestação de serviços no âmbito rural que tenha auferido receita bruta no anocalendário anterior de até R 8100000 e que seja optante do regime tributário Simples Nacional Essa figura jurídica também é conhecida por EI Empreendedor Individual No caso de início de atividade esse limite será de R 675000 multiplicados pelo número de meses compreendidos entre o início da atividade e o final do respectivo ano calendário considerando as frações de meses como um mês inteiro LC n 1232006 art 18A 2º O MEI foi criado fundamentalmente para efeitos de redução da carga tributária e da burocracia aos empreendedores A legislação citada visa primordialmente regularizar a situação de milhares de empresários irregulares no Brasil que permanecem nesta condição entre outras razões pelo custo burocrático e tributário sem prejuízo do tempo necessário para se formalizar perante os órgãos competentes entre eles a J unta Comercial Do ponto de vista classificatório o MEI é uma modalidade de microempresa ME sendo que todos os benefícios previstos na Lei Complementar 1232006 para ME são estendidos ao MEI sempre que lhe for mais favorável LC n 1232006 art 18E 2º e 3º É bom ressaltar que todo o processo de formalização é gratuito pois há isenção de taxas para inscrição e concessão de alvará para funcionamento A partir da formalização o único custo mensal é de R 4565 referente ao I NSS e R 500 se prestador de serviços ou R 100 para comércio e indústria Esse pagamento deve ser realizado por meio de carnê emitido exclusivamente no site do empreendedor LC n 1232006 art 18A 3º inc V Tendo em vista não haver a necessidade de escrituração contábil mais complexa o MEI está liberado da necessidade de contratar contador à luz dos arts 68 e 27 da LC n 1232006 A propósito foi criado um site exclusivamente para o MEI wwwportaldoempreendedorgovbr no qual se realiza totalmente de forma digital a inscrição do microempreendedor pois há muita vontade política nessa regularização dos empreendedores Temse notícia de que já são mais de 5 milhões de pessoas inscritas como microempreendedor individual sendo que o marco de 1 milhão foi comemorado em solenidade com a participação da Presidência da República no dia 7 de abril de 2011 Nesse portal do empreendedor é encontrada a lista com as atividades que podem ser desenvolvidas por meio da inscrição como microempreendedor individual A relação é extensa porém taxativa Atividades que não estejam lá listadas não podem ser desenvolvidas por essa categoria Diferentemente a micro e a pequena empresa podem ter por objeto a exploração de quaisquer atividades econômicas de caráter empresarial ou intelectual Uma vez regularizado o empreendedor passa a ter cobertura previdenciária para si e para sua família por meio do auxíliodoença aposentadoria por idade salário maternidade pensão e auxílioreclusão efetuando uma contribuição mensal reduzida de 5 sobre o valor do salário mínimo Outro benefício ao MEI é a possibilidade de contratar e registrar até um funcionário com um custo menor 3 para a Previdência Social e 8 de FGTS do salário mínimo ou piso da categoria por mês consistindo em um valor total de R 9680 sendo que o empregado contribuirá com 8 do seu salário para a Previdência Esse benefício permite ao empreendedor desenvolver melhor o seu negócio ao poder admitir até um empregado por um custo mais baixo Assim a norma procura dar um tratamento mais simplificado ao microempreendedor individual por isso o seu processo de registro deverá ter trâmite especial preferencialmente eletrônico LC n 1232006 art 4º 1º e CC art 968 4º visando mais rapidez na abertura alteração e baixa do MEI Vale ter em conta que quanto à inscrição do microempreendedor individual poderão ser dispensados o uso da firma com a respectiva assinatura autógrafa o capital requerimentos demais assinaturas informações relativas ao estado civil e ao regime de bens bem como a necessidade de remessa de documentos conforme o que dispor o CGSI M Comitê para Gestão da Rede Nacional para Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios40 LC n 1232006 art 4º 1º inc I e CC art 968 5º Embora o valor mensal a ser recolhido seja relativamente baixo o índice de inadimplência dos MEI s já chegou a 50 Por isso o 15B do art 18A da LC n 1232006 prevê a possibilidade de cancelamento automático da inscrição do MEI se houve inadimplência dos recolhimentos ou declarações por 12 meses consecutivos independentemente de qualquer notificação Durante os primeiros anos da existência do MEI sua abertura sempre foi muito simples tendo o seu trâmite todo pela internet Porém ficou demonstrado que a baixa encerramento não era tarefa fácil de concretizar tendo em vista as exigências feitas quanto à comunicação em certos órgãos Desse modo por força da inclusão promovida pela LC n 1552016 o 16A do art 18A da LC n 1232006 passou a prever que a baixa do MEI também se dará pela internet ficando dispensada a necessidade de comunicação a quaisquer outros da administração pública De acordo com o 25 do art 18A da LC n 1232006 o MEI poderá utilizar sua residência como sede do estabelecimento exceto quando for necessária a existência de local próprio para o exercício de sua atividade Ainda no que tange à recuperação de empresas e à falência entendemos que o MEI se submete às regras da Lei n 111012005 a partir de uma aplicação por analogia ainda que o art 1º desta norma expresse apenas a figura do empresário individual e da sociedade empresária o MEI terá por objeto fundamentalmente o desenvolvimento de atividade empresarial Acrescentese a isso o fato de que as atividades econômicas não sujeitas à Lei n 111012005 estão excluídas expressamente em seu art 2º que por sua vez não exclui o MEI Não é demais explicitar que ao MEI por ser empresário individual não é conferida a separação patrimonial e a limitação de responsabilidade dada à EI RELI e à sociedade empresarial E que não é aplicável a desconsideração da personalidade jurídica justamente porque a responsabilidade do titular é ilimitada 1212 Empresa rural Agronegócio Pode ser considerado empresário rural aquele que desenvolve atividade agrícola cultivoprodução de vegetais em geral pastorilpecuária criação e engorda de animais extrativa obtenção de recursos prontos da natureza sem a necessidade de manejo humano como a pesca a caça ou a extração de látex de seringueiras ou agroindustrial industrializaçãotransformação de produtos agrícolas ou pastoris como a produção de leite pasteurizado ou suco industrializado Essa classificação pode ser abstraída de várias passagens do Estatuto da Terra Lei n 450464 em especial do art 4º inc I e art 24 inc I I I41 Tal norma dá a atividade extrativa o mesmo tratamento da atividade agrícola ou pecuária podendo todas ser desenvolvidas em um imóvel rural É importante ponderarmos que a atividade rural sempre foi tida como uma matéria jurídica excluída do direito empresarial tendo em vista que a princípio a natureza desta atividade está relacionada à criação de animais e ao cultivo de vegetais para o sustento próprio e da família Assim tratarseá de uma produção de subsistência sem a finalidade de produção para o mercado com o objetivo lucrativo o que é típico nas atividades empresariais Por essa razão a atividade rural sempre foi tida como de natureza civil Mas podese dizer que o espírito empresarial se verifica nas mais primitivas produções agrícolas pois o que se produzia na propriedade nem sempre atendia a todas as necessidades das pessoas que ali viviam logo produziam excedentes a fim de que estes pudessem servir como pagamento pela aquisição de outros objetos ou mesmo para lucrar com eles42 Rachel Sztajn afirma que as atividades rurais ou agrícolas envolvendo plantação ou criação de animais são tradicionalmente consideradas não mercantis pela estreita ligação com a propriedade imobiliária No entanto essa ideia vem sendo colocada em dúvida I sso pois a importância da propriedade do imóvel rural como representação da riqueza perde espaço diante da exploração econômica das áreas rurais em que a produtividade tem grande importância Além desse fato que há um crescimento na adoção de procedimentos de transformação da produção agrícola visando agregar valor aos possibilidade do ruralista efetuar sua inscrição como empresário que será visto adiante compreendemos que a atividade rural ao conjugar fatores de produção objetivando a produção de bens poderá ser tida como uma atividade de caráter empresarial I sso porque com a adoção da Teoria da Empresa em detrimento da Teoria dos Atos de Comércio qualquer atividade econômica organizada de forma profissional com o fim de produção ou circulação de bens ou serviços exceto as intelectuais é tida como atividade empresarial Vale salientar que nas últimas décadas as características das atividades empresariais chegaram ao campo de maneira mais intensa tornando certas atividades rurais verdadeiras empresas Daí o chamado agronegócio que por sinal ocupa cada vez mais o lugar da agropecuária de subsistência Conceitualmente agronegócio é o conjunto organizado de atividades econômicas que inclui a fabricação e fornecimento de insumos a produção o processamento armazenagem e a distribuição para consumo interno e externo de produtos de origem pecuária ou agrícola48 Por isso podese afirmar que a empresa rural é aquela atividade econômica que tem por objeto a produção de bens ou serviços de natureza campesina do campo com o fim lucrativo diferentemente da propriedade cuja produção atende apenas a demanda de sustento de poucas pessoas Contudo o Código Civil facultou ao ruralista equipararse ao empresário desde que a atividade rural constitua sua principal atividade sendo que em parte essa faculdade da lei está relacionada com a expansão do agronegócio nas últimas décadas no Brasil e no mundo como um todo Dessa forma aquele que desenvolve atividade rural se optar por efetuar sua inscrição deverá fazêla no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede devendo cumprir todas as formalidades estabelecidas pelo art 968 aos empresários nome nacionalidade domicílio estado civil regime de bens se casado firma com assinatura autógrafa capital objeto e sede Uma vez realizada a inscrição o ruralista ficará equiparado ao empresário sujeito a registro para todos os efeitos legais tido portanto como empresário rural Semelhantemente a sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade ruralagropecuária e seja constituída de acordo com um dos tipos de sociedade empresária poderá efetuar seu registro no Registro Público de Empresas Mercantis tornandose equiparada para todos os efeitos à sociedade empresária CC art 984 Com isso o empresário rural e a sociedade de objeto rural ficam equiparados ao empresário individual e a sociedade empresária respectivamente para fins de autofalência recuperação de empresa uso da escrituração contábil como prova em processos judiciais requer a falência de outra empresa etc CC arts 971 e 984 Mas se aquele que desenvolve atividade rural não efetuar sua inscrição no Registro Público das Empresas Mercantis não será tido como empresário49 O art 970 do Código Civil prevê que a legislação também assegurará tratamento diferenciado ao empresário rural com relação à sua inscrição e aos efeitos decorrentes Assim quando uma atividade rural for desenvolvida profissionalmente de forma organizada visando à produção de bens ou serviços ela poderá ser considerada uma empresa rural Contudo a empresa rural poderá ser desenvolvida individualmente como um empresário individual ou uma empresa individual de responsabilidade limitada EI RELI ou por meio da constituição de uma sociedade empresária cujo objeto será o desenvolvimento de atividade agrícola pastoril extrativa ou agroindustrial Preenchidos os requisitos legais poderá haver o enquadramento tributário como microempresa ou empresa de pequeno porte 1213 Empresa irregular informal ou de fato A inscrição do empresário de acordo com o art 967 do Código Civil é obrigatória Se o empresário optar por não efetuála será considerado empresário irregular O mesmo vale para a sociedade que não registrou seu contrato social denominada sociedade irregular Ainda que na maioria das vezes as expressões irregular e informal sejam tratadas como sinônimas é possível fazer uma distinção entre elas Considerase empresário informal aquele que não efetuou sua inscrição bem como é sociedade informal aquela que não efetuou seu registro no órgão competente Tratase de situações em que há um exercício informal da atividade econômica ainda muito corriqueira no Brasil apesar do esforço do Estado em formalizar as atividades econômicas Mas também existem situações em que empresários e sociedades apesar de inscritos ou registradas ainda não adaptaram suas disposições ao Código Civil de 2002 no prazo estipulado primeiro era um ano depois o prazo foi ampliado por mais um ano ou que por quaisquer outras razões se tornaram irregulares Neste caso cuidase de um exercício irregular da atividade econômica Devido a isso o empresário e a sociedade irregulares ou informais não podem gozar dos direitos que são assegurados por lei ao empresário e à sociedade regularizada como a recuperação de empresas autofalência uso dos livros como prova etc No caso de sociedade empresária não haverá a separação patrimonial quanto aos bens da empresa e dos sócios nem a limitação da responsabilidade dos sócios pelo valor das respectivas quotas50 Tratandose de sociedade a doutrina considera sociedade irregular quando existe um contrato social escrito mas não foi registrado e sociedade de fato quando nem sequer existe um contrato escrito e sim apenas um acordo verbal entre os sócios Cabe explicitar que o Código Civil trata essas situações como sociedades não personificadas arts 986 e s que serão estudadas adiante sujeitando os sócios a uma responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações sociais além de esses não poderem requerer falência recuperação de empresas usarem livros como prova etc Em matéria de responsabilidade é importante lembrar que solidária significa uma responsabilidade mútua entre os sócios e a sociedade respondendo concomitantemente sócios e sociedade Difere portanto da responsabilidade subsidiária em que a responsabilidade do sócio é uma espécie de garantia acessória ou seja o sócio responderá apenas quando a sociedade não tiver bens suficientes para fazer frente ao total da dívida Contudo quem desenvolve atividade empresarial de modo irregular informal ou de fato tem todos os deveres inerentes às empresas regulares por exemplo as obrigações tributárias previdenciárias e trabalhistas mas não goza dos direitos inerentes a estas como a recuperação de empresas a autofalência o direito a requerer a falência de outra empresa o uso da escrituração contábil como prova 13 CAPACIDADE PARA SER EMPRESÁRIO EMANCIPAÇÃO Qualquer pessoa pode exercer a atividade empresarial desde que esteja em pleno gozo da sua capacidade civil e não esteja impedida por lei CC art 972 O exercício da atividade empresarial pressupõe capacidade civil do sujeito que irá exercêla A capacidade civil ocorre quando a pessoa atinge a maioridade 18 anos e a sanidade mental interpretação dos arts 1º a 5º do CC Uma exceção à maioridade para efeitos de capacidade empresarial está prevista no art 5º inc V do Código Civil quando trata das hipóteses de emancipação que apenas acontece quando o menor com 16 anos completos tiver um estabelecimento comercialempresarial com economia própria I sso pode ser exemplificado quando o menor recebe um estabelecimento por doação ou herança Assim a incapacidade do menor com 16 anos cessará pois será emancipado em razão do seu estabelecimento empresarial Waldemar Martins Ferreira explica que se o menor tem autonomia econômica o juiz deve reconhecer essa autonomia para que uma situação de fato passe a ser de direito devendo assim ser levado a registro51 131 Impedimentos e incapacidade Uma pessoa pode ser plenamente capaz civilmente mas não poderá exercer a atividade empresarial se estiver impedida por lei É uma proibição legal podendo citar entre esses impedimentos falido não reabilitado funcionário público militar devedor do INSS que serão estudados a seguir Caso seja exercida uma atividade empresarial desrespeitando as normas de impedimento a seguir expostas essa pessoa não poderá gozar dos direitos de empresários por exemplo a recuperação de empresas mas responderá pelas suas obrigações como os contratos firmados os tributos etc CC art 973 I sso significa que para a concessão de direitos é preciso ser empresário de direito devidamente inscrito respeitando as normas de capacidade Porém basta para os deveres ser empresário de fato independentemente de registro eou desrespeitando as normas de capacidade Além disso a pessoa que desrespeita tais normas ainda poderá ser condenada criminalmente caso pratique um dos crimes concursais falimentares crimes que serão estudados a seguir 1311 Falido não reabilitado Falido não reabilitado Lei n 111012005 art 102 caput cc art 181 1º a norma presume que se o empresário faliu e ainda não se reabilitou ou seja não conseguiu pagar todas as suas dívidas ou elas não prescreveram ou não decorreu o prazo fixado pela sentença penal é porque não tem condições para começar uma nova atividade Por isso a partir da decisão judicial que decretar a falência o devedor fica inabilitadoimpossibilitado de exercer qualquer atividade empresarial o que ocorre a partir dessa decisão até a sentença que extinguir suas obrigações E se houver condenação por crime concursalfalimentar poderá perdurar por até 5 anos após a sentença condenatória Vale ponderar que a inabilitação empresarial é uma das sanções ao empresário por ter quebrado Porém se pensarmos em uma falência provocada por motivos alheios à vontade do devedor como uma crise econômica mundial ou um plano econômico do governo essa sanção pode ser injusta Tal regra alcança os sócios de responsabilidade ilimitada e os sócios de responsabilidade limitada se estes forem administradores da sociedade I sso ocorre porque em tese qualquer patrimônio que tiver deverá ser destinado a pagar primeiro suas dívidas anteriores decorrentes da falência para somente após o pagamento poder iniciar outro negócio No entanto é possível haver a figura da reabilitação do empresário falido O falido reabilitado é aquele que embora tenha falido teve suas obrigações declaradas extintas por ter conseguido pagar todas elas ou porque a seu favor já decorreu o prazo prescricional dessas dívidas ou se for o caso de crime concursalfalimentar que já tenham se extinguido os efeitos da sentença penal condenatória O falido reabilitado pode voltar a desenvolver regularmente atividade empresarial o que se dará a partir de um pedido formulado ao juiz da falência que oficiará a J unta Comercial ou pelo decurso do prazo de até 5 anos após a extinção da punibilidade Lei n 111012005 art 102 parágrafo único cc art 181 1º 1312 Funcionário público Funcionário público Lei n 811290 art 117 inc X a justificativa para esse impedimento é que os funcionários públicos não devem se preocupar com situações que não as pertinentes ao seu cargo público Também e dependendo do órgão que trabalhe o funcionário público poderia ficar tentado a favorecer sua empresa em detrimento de outras ou do próprio poder público De acordo com o referido dispositivo legal o funcionário público pode até ser acionista ou cotista de uma sociedade mas não pode ser administrador de sociedade com personalidade jurídica ou não bem como não pode exercer atividade empresarial como empresário individual Ou seja não pode estar à frente do negócio Vale ainda ponderar que na esfera administrativa o funcionário público que burlar esse impedimento poderá sofrer sanções e até mesmo perder seu cargo público de acordo com a disposição de cada estatuto 1313 Militar Militar Código Penal Militar Decretolei n 100169 art 204 a mesma situação do funcionário público vale para a do militar que também é um funcionário público De acordo com o referido dispositivo legal a prática do comércio pelo militar é considerada crime Uma das motivações está no fato de que durante o horário de trabalho o militar poderia ficar tentado a guardar exclusivamente o seu estabelecimento comercial 1314 Devedor do INSS Devedor do I nstituto Nacional do Seguro Social I NSS Lei n 821291 art 95 2 º alínea d a lei prevê que empresários individuais e sociedades empresárias devedoras de contribuições à Previdência Social podem sofrer interdição para exercer a atividade empresarial Há outras restrições aos devedores do I NSS como o impedimento para participar de licitações públicas além de eventuais dificuldades para realizar o encerramento da atividade econômica entre outras 1315 Estrangeiro Os estrangeiros podem exercer atividade empresarial salvo nos casos excepcionados pela Constituição Federal de 1988 que estabelece impedimentos A Constituição Federal por exemplo fixa impedimentos aos estrangeiros quanto à exploração de recursos minerais art 176 1º ou ser proprietário de empresa jornalística art 222 1316 Incapacidade superveniente I ncapacidade superveniente do empresário aquela que ocorre posteriormente ao início da atividade pois até então ele era capaz não impede a continuidade do exercício da empresa pelo agora incapaz Para tanto é necessária uma autorização judicial com a nomeação de um representante no caso seus pais ou autor da herança CC art 974 caput Quanto à incapacidade de sócio de uma sociedade empresária a J unta Comercial deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz desde que atendidos de forma conjunta os seguintes requisitos o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade o capital social deve ser totalmente integralizado e o sócio relativamente incapaz deve ser assistido se absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais O representante ou o assistente poderá nomear um gerente para lhe substituir quando não puder exercer a atividade empresarial desde que com aprovação judicial o que não exime o representante de suas responsabilidades CC art 975 caput A autorização do incapaz ou a emancipação do menor com 16 anos para a atividade empresarial deve ser registrada no Registro Público de Empresas Mercantis J unta Comercial CC art 976 caput 132 Empresas empresários sócios e cônjuges Cônjuges podem ser sócios ou seja podem constituir uma sociedade empresária Pela regra não há impedimentos para contratarem sociedade entre si ou com terceiros As exceções ficam por conta de quem é casado pelo regime da comunhão universal de bens ou pelo regime da separação obrigatória CC art 97752 Regime da separação obrigatória é aquele imposto por lei está previsto no art 1641 do Código Civil que ocorre por exemplo nos casos de casamento de pessoa maior de 70 anos ou que dependa de suprimento autorização judicial A intenção do legislador ao impedir sociedade entre esses cônjuges foi evitar fraudes53 do ponto de vista patrimonial uma vez que a lei obriga a separação patrimonial e os cônjuges poderiam tentar transferir patrimônio um ao outro por via da sociedade empresária via entrada e retirada de sócio Quanto à outra exceção pelo casamento sob o regime da comunhão universal de bens não se encontra explicação razoável para tal disposição legal Uma possível resposta seria imaginar que se o casal formasse uma sociedade essa acabaria sendo grosso modo uma espécie de sociedade unipessoal o que via de regra o ordenamento não permitia até a criação da EI RELI levandose em consideração uma universalidade de bens pois nesse regime todo o patrimônio é de ambos os cônjuges Adauto de Almeida Tomaszewski ao comentar sobre a proibição para o regime da comunhão universal afirma que com eventual má gerência o patrimônio familiar seria alcançado o que acarretaria grande prejuízo a todo o contexto familiar54 O empresário pode alienar os bens da empresa inclusive imóveis sem necessidade da autorização do seu cônjuge não sócio independentemente do regime de bens do seu casamento CC art 978 Todos os atos inclusive os da vida civil que envolvam o empresário devem ser registrados no Registro Público das Empresas Mercantis como doação pacto antenupcial separação etc CC arts 979 e 980 visando que aqueles que contratem com o empresário possam ter acesso às informações e noção de como está o seu patrimônio para fins de cumprimento das obrigações principalmente no caso de desconsideração da personalidade jurídica 14 REGISTRO No geral a finalidade dos registros é dar publicidade a atos jurídicos No Brasil há uma divisão no sistema de registro de atividades econômicas De um lado temse o Registro Público de Empresas Mercantis de outro o Registro Civil das Pessoas Jurídicas55 As atividades empresárias empresário individual ou sociedade empresária são inscritas no Registro Público de Empresas Mercantis J á as atividades intelectuais sociedades simples são inscritas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas CC art 1150 Se a atividade intelectual for exercida por um profissional liberal ou autônomo ou seja se não há sociedade basta o seu registro na Prefeitura pois não há inscrição no Registro Civil das Pessoas Jurídicas nem no Registro Público de Empresas Mercantis Quanto ao prazo a apresentação dos documentos para a realização do registro deve ser feita em 30 dias a partir da assinatura do ato constitutivo sob pena de responsabilidade por perdas e danos CC art 1151 1º e 3º Cabe ao órgão registral Registro Público de Empresas Mercantis ou Registro Civil das Pessoas J urídicas verificar a regularidade e a legitimidade do requerimento de registro CC arts 1152 e 1153 Antes de cumpridas as formalidades perante o órgão competente o ato sujeito a registro não pode ser oposto a terceiros como por exemplo alegar responsabilidade limitada do sócio antes da inscrição do contrato social CC art 1154 I sso porque não houve publicidade do ato não produzindo portanto efeitos perante terceiros 141 Registro Público de Empresas Mercantis Junta Comercial e DREI Departamento de Registro Empresarial e Integração O serviço do Registro Público de Empresas Mercantis é realizado pelas J untas Comerciais As Corporações de Artes e de Ofícios poderiam ser vistas como as precursoras quanto às atividades realizadas pelas J untas Comerciais O mesmo poderse ia dizer sobre a Real J unta de Comércio brasileira criada em 1808 com a chegada da Família Real ao Brasil A organização do Registro Empresarial ocorre sobretudo pela Lei n 893494 sem prejuízo de outras normas Todas as J untas Comerciais integram o Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis SI NREM O SI NREM também é composto do Departamento Nacional de Registro do Comércio DNRC Lei n 893494 art 3 º e Decreto n 18001996 art 3º A Lei n 404861 arts 3º I I 20 e 21 criou o DNRC Departamento Nacional de Registro do Comércio o qual era vinculado ao Ministério da I ndústria e do Comércio Com a edição da Lei n 89341994 art 4º caput e do Decreto n 18001996 art 4º mantevese o nome DNRC subordinado ao Ministério da I ndústria Comércio e Turismo Em 2013 em razão das redações do art 2º I I a 1 e do art 8º ambos do Anexo I do Decreto n 80012013 o órgão teve a sua nomenclatura substituída por DREI Departamento de Registro Empresarial e I ntegração Este decreto aprovou uma nova estrutura para a Secretaria da Micro e Pequena Empresa da Presidência da República a qual o DREI está subordinado56 As J untas Comerciais são órgãos locais com funções executoras e administrativas dos serviços de registro Lei n 893494 art 3º inc I I Há uma J unta Comercial para cada Estado Lei n 893494 art 5º As finalidades das J untas Comerciais são dar garantia publicidade autenticidade segurança e eficácia aos atos empresariais efetuar o registro de ato constitutivo do empresário bem como as suas alterações e seu cancelamento arquivar documentos autenticar instrumentos de escrituração empresarial assentar os usos e as práticas mercantis efetuar as matrículas de leiloeiros administradores de armazéns tradutores públicos e intérpretes comerciais elaborar tabela de preços dos serviços e os regimentos internos etc Lei n 893494 arts 1º 8º 32 e 39 Decreto n 180096 art 7º Por força da LC n 1472014 art 8º foram incluídos os arts 39A e 39B à Lei n 893494 para dispor que a autenticação dos documentos de empresas de qualquer porte realizada por meio de sistemas públicos eletrônicos dispensa qualquer outro método autenticatório Para tanto a comprovação da autenticação de documentos e da autoria poderá ser realizada por meio eletrônico O DREI antigo DNRC é um órgão central hierarquicamente superior que tem a finalidade de atuar junto às J untas Comerciais supervisionando fiscalizando estabelecendo normas solucionando dúvidas etc Lei n 893494 art 4º Decreto n 180096 art 4º e Decreto n 80012013 art 8º do Anexo I 142 Registro Civil das Pessoas Jurídicas Por sua vez o Registro Civil das Pessoas J urídicas tem suas regras estabelecidas pela Lei n 601573 arts 114 e s Vale ressaltar porém que o Registro Civil das Pessoas J urídicas também recebe o nome popular de cartório apesar da imperfeição desse termo haja vista que cartório pode ser aplicado a várias outras situações No Registro Civil das Pessoas J urídicas são registradas as sociedades simples que realizam atividades intelectuais de natureza artística literária e científica e outras pessoas jurídicas não enquadradas como atividade empresarial como as associações e as fundações 143 REDESIM Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios A Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios REDESI M foi instituída pela Lei n 115982007 Tal norma estabelece diretrizes e procedimentos para a simplificação e integração do processo de registro e legalização de empresários e de pessoas jurídicas bem como promove algumas alterações no ordenamento jurídico A intenção primordial é diminuir a burocracia para a abertura de empresas no território brasileiro a qual impõe perdas aos empreendedores e à sociedade como um todo Com a implantação de um sistema integrado facilitase a prática de atos relacionados não apenas à abertura mas ao encerramento de empresas e às alterações inerentes à atividade empresarial bem como à regularização de atividades desenvolvidas informalmente Na verdade esta lei estabelece normas gerais de simplificação e integração do processo de registro e legalização de empresários e pessoas jurídicas no âmbito da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios Lei n 115982007 art 1º É preciso ter em conta que a criação da REDESI M tem por finalidade propor ações e normas aos seus integrantes cuja participação na sua composição será obrigatória para os órgãos federais e voluntária por adesão mediante consórcio para os órgãos autoridades e entidades não federais com competências e atribuições vinculadas aos assuntos de interesse da REDESIM Lei n 115982007 art 2º caput Essa previsão de adesão voluntária pode ser vista como um dos entraves para a efetivação deste sistema I sso pois o grande objetivo desta lei é reduzir o tempo para a abertura de empresas buscando integrar os vários entes relacionados com o tema Estados Municípios Registro Público das Empresas Mercantis Registro Civil das Pessoas J urídicas etc No entanto será preciso vontade política desses entes bem como a devida destinação orçamentária sob pena de tornarse tão somente um bom propósito legal Passados alguns anos de vigência da lei somente em alguns Estados a REDESI M está operando e ainda de forma parcial Para o efetivo cumprimento da intenção legislativa o art 12 da referida lei prevê a instalação das Centrais de Atendimento Empresarial FÁCI L consistindo em unidades de atendimento presencial da REDESI M Estas centrais deverão ser instaladas preferencialmente nas capitais funcionando como centros integrados para a orientação registro e legalização de empresários e pessoas jurídicas em um mesmo espaço físico dos serviços prestados pelos órgãos que integrem localmente a REDESIM Vale destacar que na elaboração de normas de sua competência os órgãos e entidades que componham a REDESI M deverão considerar a integração do processo de registro e de legalização de empresários e de pessoas jurídicas e articular as competências próprias com aquelas dos demais membros buscando em conjunto compatibilizar e integrar procedimentos de modo a evitar duplicidade de exigências e garantir a linearidade do processo e da perspectiva do usuário Lei n 115982007 art 3º Além disso os órgãos e entidades que componham a REDESI M no âmbito de suas atribuições deverão manter a disposição dos usuários de forma presencial e pela rede mundial de computadores internet informações orientações e instrumentos que permitam pesquisas prévias às etapas de registro ou inscrição alteração e extinção vulgarmente conhecida como baixa de empresários e pessoas jurídicas de modo a prover ao usuário certeza quanto à documentação exigível e à viabilidade do registro ou inscrição Lei n 115982007 art 4º caput Quanto aos atos de registro inscrições alterações e extinções de empresários ou pessoas jurídicas o art 7º caput da lei proíbe a instituição de qualquer tipo de exigência de natureza documental ou formal restritiva ou condicionante que exceda o estrito limite dos requisitos pertinentes à essência de tais atos observado o disposto nos arts 5º e 9º da Lei n 115982007 I ncluído pela LC n 1472014 o art 7ºA caput da Lei n 115982007 complementa o tema ao dispor que o registro de atos constitutivos bem como de suas alterações e baixas de empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão da União Estados e Municípios ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias previdenciárias ou trabalhistas principais ou acessórias do empresário da sociedade dos sócios dos administradores ou de empresas de que participem I sso não prejudica as responsabilidades do empresário dos titulares dos sócios ou dos administradores por tais obrigações apuradas antes ou após o ato de extinção Cabe explicar que a solicitação de extinção da atividade baixa implica em responsabilidade solidária dos titulares dos sócios e dos administradores do período de ocorrência dos respectivos fatos geradores de caráter tributário previdenciário e trabalhista Lei n 115982007 art 7ºA 2º incluído pela LC n 1472014 A extinção da atividade no órgão competente não impede que posteriormente sejam lançados ou cobrados impostos contribuições e respectivas penalidades em razão da falta de recolhimento ou da prática comprovada em processo administrativo ou judicial de demais irregularidades praticadas por empresários titulares sócios ou administradores Lei n 115982007 art 7ºA 1º incluído pela LC n 1472014 Visando a celeridade para os fins de registro e legalização de empresários e pessoas jurídicas os requisitos de segurança sanitária controle ambiental e prevenção contra incêndios deverão ser simplificados racionalizados e uniformizados pelos órgãos e entidades que componham a REDESI M no âmbito das respectivas competências Lei n 115982007 art 5º caput Ainda quanto aos Alvarás de Funcionamento os Municípios que aderirem à REDESI M emitirão Alvará de Funcionamento Provisório que permitirá o início de operação do estabelecimento imediatamente após o ato de registro exceto nos casos em que o grau de risco da atividade seja considerado alto Lei n 115982007 art 5º caput 144 Comitê Gestor do Simples Nacional Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte e CGSIM Comitê para Gestão da Rede Nacional para Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios Atendendo ao que prevê a Constituição Federal art 170 inc I X acerca da necessidade de tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte a Lei Complementar n 1232006 prevê em seu art 2º Redação dada pela LC n 1472014 que este tratamento diferenciado será gerido pelos seguintes órgãos o Comitê Gestor do Simples Nacional o Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte e o Comitê para Gestão da Rede Nacional para Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios CGSIM Compete ao Comitê Gestor do Simples Nacional regulamentar a opção exclusão tributação fiscalização arrecadação cobrança dívida ativa recolhimento e demais questões referentes ao Simples Nacional Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte previsto no art 12 da LC n 1232006 J á ao Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte cabe orientar e assessorar a formulação e a coordenação da política nacional de desenvolvimento das microempresas e empresas de pequeno porte bem como acompanhar e avaliar a sua implantação Por sua vez ao CGSIM compete regulamentar a inscrição cadastro abertura alvará arquivamento licenças permissão autorização registros e outras questões relativas à abertura legalização e funcionamento de empresários e de pessoas jurídicas de qualquer porte atividade econômica ou composição societária Em relação às MEs e EPPs optantes pelo Simples Nacional é facultado ao CGSN determinar a forma a periodicidade e o prazo do recolhimento do FGTS e da entrega à Receita Federal do Brasil de uma única declaração com dados relacionados a questões tributárias previdenciárias e trabalhistas Frisese que o CGSI M foi instituído pelo Decreto n 68842009 art 1º com o objetivo de administrar e gerir a implantação e o funcionamento da REDESI M que apesar de já previsto pela Lei n 115982007 não operava efetivamente Para cumprir com o seu objetivo legal o CGSI M deverá respeitar as normas da Lei n 115982007 e da LC n 1232006 Nos termos do art 2º do Decreto n 68842009 entre outras atribuições compete ao CGSI M regulamentar a inscrição cadastro abertura alvará arquivamento licenças permissão autorização registros e demais itens relativos à abertura legalização e funcionamento de empresários e de pessoas jurídicas de qualquer porte atividade econômica ou composição societária elaborar e aprovar o modelo operacional da REDESI M realizar o acompanhamento e a avaliação periódicos do programa de trabalho aprovado assim como estabelecer os procedimentos básicos para o acompanhamento e a avaliação periódicos das atividades e das ações a cargo dos subcomitês e dos grupos de trabalho expedir resoluções necessárias ao exercício de sua competência As reuniões do CGSI M ocorrerão ordinariamente a cada trimestre e extraordinariamente sempre que forem convocadas por seu presidente Ministro de Estado e Chefe da Secretaria da Micro e Pequena Empresa Além disso o CGSI M poderá instituir subcomitês e grupos de trabalho para a execução de suas atividades Decreto n 68842009 arts 5º e 6º caput 15 Estabelecimento Estabelecimento é o conjunto de bens organizado pelo empresário para o exercício da empresa CC art 1142 no mesmo sentido é o disposto no art 2555 do Código Civil italiano No Brasil quem primeiro estudou o estabelecimento foi Oscar Barreto Filho que o definiu como um complexo de meios materiais e imateriais pelos quais o comerciante explora determinada espécie de comércio57 Os bens materiaiscorpóreos são aqueles que se caracterizam por ocupar espaço no mundo exterior por exemplo as mercadorias as instalações as máquinas entre outros J á os bens imateriaisincorpóreos são coisas que não ocupam lugar no mundo exterior sendo resultado da elaboração abstrata humana como os títulos dos estabelecimentos as marcas as patentes os desenhos industriais etc A empresa é uma atividade exercida pelo empresário Para ele poder exercer sua atividade é necessário um estabelecimento em que estarão conjugados bens na intenção de alcançar o lucro mas podese dizer que para o exercício de uma atividade intelectual também se requer um estabelecimento Contudo o estabelecimento é o instrumento para o empresário exercer sua atividade é a base física da empresa mas pode ser virtual como será visto adiante Normalmente é o local onde os clientes do empresário se dirigem para realizar negócios Quanto à natureza jurídica do estabelecimento Marcos Paulo de Almeida Salles lembra que o estabelecimento é uma universalidade de fato que difere da universalidade de direito pois nesta a destinação unitária decorre de norma jurídica como no caso da massa falida em razão da pretensão legal liquidatória58 Sendo o estabelecimento uma universalidade de fato significa que ele é uma pluralidade de bens singulares pertencentes à mesma pessoa tendo destinação unitária por exemplo o desenvolvimento da empresa por instituição de seu titular no caso o empresário à luz do art 90 do Código Civil Bens singulares são aqueles que embora reunidos se consideram por si sós independentemente dos demais Vale destacar que os bens que formam a universalidade de fato podem ser objeto de relações jurídicas autônomas Teoricamente o estabelecimento pode ter natureza civil ou empresarial Tanto é que o Código Civil expressa Do estabelecimento e não Do estabelecimento empresarial A princípio o estabelecimento de atividade intelectual rural ou cooperativa tem natureza civil de indústria comércio ou prestação de serviço em geral empresarial Mais adiante trataremos da possibilidade ou não de a atividade rural e a cooperativa serem tidas como atividades empresariais Para o estudo do estabelecimento é necessário tratar de alguns elementos inerentes a ele como o aviamento a clientela o trespasse entre outros conforme veremos a seguir 151 Aviamento Para explicar o que vem a ser aviamento é necessário ponderar que o estabelecimento tem condições de produzir lucro para o empreendedor Esse fato é chamado aviamento ou seja é a aptidão de produzir lucro conferido ao estabelecimento a partir do resultado de variados fatores quais sejam pessoais materiais e imateriais É um atributo do estabelecimento sendo a clientela um dos fatores do aviamento59 Conforme Sérgio Campinho a organização dos fatores que compõem o estabelecimento determina o grau de eficiência na produção de lucros que é o objeto desejado pelo empresário60 É pertinente mencionar que o aviamento pode ser objetivo e subjetivo O primeiro aviamento objetivo decorre de aspectos extrínsecos à atividade do empresário como é o caso da localização do estabelecimento local goodwill o segundo subjetivo deriva de aspectos intrínsecos e conceituais quanto à atuação do empresário como por exemplo a sua competência e boa fama à frente de seu negócio personal goodwill61 O aviamento objetivo que ocorre em razão da localização do estabelecimento pode ter como exemplo o caso de uma lanchonete em um colégio ou uma floricultura em frente de um cemitério Nesse caso o cliente compra porque não tem outro lugar próximo ou então porque está com pressa Assim o fator extrínseco localização é o maior fator da lucratividade Por sua vez o aviamento subjetivo ao ocorrer em razão da competência do empresário pode ser exemplificado por um restaurante ou salão de cabeleireiro Nessa hipótese o cliente vai ao restaurante ou salão em razão da confiança que tem na pessoa que está à frente do negócio ou por sua fama ou qualificação não importando necessariamente a sua localização Muitas vezes podese estar diante de um estabelecimento com aviamento objetivo e subjetivo ao mesmo tempo como por exemplo se certa empresa de atributos conceituais e intrínsecos esteja muito bem localizada como em um shopping center Por mais contraditório que possa parecer do ponto de vista concorrencial às vezes o aviamento se dá em razão de o estabelecimento estar localizado próximo aos concorrentes Nesse caso a clientela é atraída para certa localidade em razão de lá haver várias opções de fornecedores Exemplificativamente na cidade de São Paulo existem aproximadamente trinta ruas ou regiões tidas como temáticas rua das noivas rua São Caetano bairro do Bom Retiro rua dos instrumentos musicais rua Teodoro Sampaio bairro Pinheiros etc O simples fato de um empresário ter uma loja de vestidos de noiva ou de instrumentos musicais nessas ruas já é um aviamento pois nessas localidades circula um grande número de pessoas interessadas nesses produtos 152 Clientela Clientela difere de aviamento A clientela é definida por Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa como o conjunto de pessoas que de fato mantém com o estabelecimento relações continuadas de procura de bens e de serviços62 Nem o aviamento nem a clientela pertencem ao estabelecimento não são propriedades do empresário no entanto tanto um como o outro são levados em consideração na ocasião da alienação do estabelecimento63 I sso ocorre porque há concorrência no mercado enquanto a clientela permanecer fiel o aviamento existirá Mas isso pode mudar no decorrer do tempo como com o surgimento de novos concorrentes De qualquer forma o aviamento e a clientela são fatores consideráveis e são apurados por métodos econômicocontábeis de fluxo de caixa descontado como acontece exemplificativamente em negociações de corretoras de seguros e agências de publicidade 153 Trespassealienação Trespasse significa transferir a propriedade para outro ou ato de passar o que muitas vezes é vislumbrado na prática por placas com os seguintes dizeres passase o ponto No direito empresarial trespasse cuidase da alienação do estabelecimento ou seja que este pode ser objeto de direitos ou que pode ser negociado No entanto deve ser feita a averbação na J unta Comercial produzindo efeito perante terceiros apenas depois da publicação CC arts 1143 e 1144 Amador Paes de Almeida chama a atenção para o fato de que o estabelecimento pode ser objeto de negócio jurídico na forma de cessão ou venda arrendamento ou usufruto64 Devese verificar na alienação do estabelecimento se ao empresário irão restar bens suficientes para saldar suas dívidas caso contrário ele deverá pedir anuência de todos os seus credores Caso haja uma contrariedade a esse mandamento a alienação não terá eficácia CC art 1145 Essa regra se dá em razão da máxima do Direito o patrimônio é a garantia dos credores o que é aplicável ao estabelecimento enquanto conjunto de bens do empresário A propósito é a Súmula 451 do STJ É legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial Além disso a Lei n 111012005 Lei de Falências art 94 estabelece que será decretada a falência do empresário que transferir seu estabelecimento sem consentimento dos credores ou simular a transferência Obviamente tal regra não será aplicável se a transferência do estabelecimento se der por força da recuperação judicial de empresas cujo plano foi aprovado pelos credores Em razão da venda do estabelecimento o adquirente responde pelos débitos anteriores deste desde que contabilizados E pelos mesmos débitos anteriores o alienante continua solidariamente responsável por 1 ano CC art 1146 Este prazo de 1 ano está relacionado principalmente aos débitos de natureza empresarial e civil pois podem existir normas jurídicas prevendo prazos diferentes para a responsabilidade do alienante como as do direito tributário A propósito é importante ter em conta a Súmula do STJ 554 Na hipótese de sucessão empresarial a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão O alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência com o adquirente por 5 anos ou seja está impedido de abrir idêntico tipo de negócio em uma distância que possa afetar a clientela do adquirente salvo autorização expressa no contrato de compra e venda CC art 1147 Tratase da cláusula implícita de não restabelecimento como é conhecida cujo vendedor não pode por certo período exercer a mesma atividade econômica exercida anteriormente sob pena de concorrência desleal e ausência de boa fé65 Outra regra reside no fato de que o adquirente trespassário se subroga nos contratos firmados pelo alienante trespassante e nos direitos decorrentes da compra do estabelecimento produzindo efeitos a partir da publicação da alienação CC arts 1148 e 1149 154 Ponto e fundo de comércio Ponto ou ponto empresarial é a localização física do estabelecimento que é valorizado pelo deslocamento efetuado dos clientes desde a saída de um local até a chegada nele para realizarem suas compras É válido ter em conta que o ponto tem sentido diverso da propriedade do imóvel Quando um imóvel é locado para um empresário pode se dizer que a propriedade é tanto civil quanto empresarial Civilmente a propriedade em si é do seu proprietário Empresarialmente com relação ao ponto é do empresário Esse valor adquirido pelo ponto em razão do desenvolvimento da atividade empresarial e pelo decurso do tempo também é chamado fundo de comércio ou fundo empresarial É um valor decorrente da atuação trabalho do empresário Assim fundo de comércio significa o resultado da atividade do empresário que com o decorrer do tempo agrega valor econômico ao local onde está estabelecido Por isso o ponto confere valor próprio ao local que claramente pertence ao patrimônio do empresário Nesse sentido REsp 189380 Dessa forma quando se vê um anúncio de passase o ponto na realidade não se está vendendo a propriedade do imóvel mas sim a propriedade sobre o ponto 155 Ação renovatória A formação do fundo de comércio justifica a proteção ao empresário locatário de imóvel destinado ao exercício de sua atividade empresarial pois o empresário tem o direito de renovar compulsoriamente o contrato de locação por meio de ação renovatória Lei das Locações Lei n 824591 art 51 Sem prejuízo do disposto no item sobre locação mercantil o que se recomenda a leitura a ação renovatória é cabível quando i não houver acordo entre locatário e locador para renovar o contrato de locação ou ii houver abuso por parte do locador referente ao preço para a renovação do aluguel É possível obter a renovação do contrato de locação por um prazo igual ao estabelecido desde que o contrato tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado o prazo mínimo de locação tenha 5 anos o empresário esteja explorando o mesmo ramo de atividade há pelo menos 3 anos Lei n 824591 art 51 caput I a III O período para ajuizar a ação renovatória é no penúltimo semestre de vigência do contrato ou seja num contrato de 5 anos que é composto de dez semestres a ação deve ser ajuizada durante os meses do nono semestre Lei n 824591 art 51 5º Como exceção o locatário não terá direito à renovação compulsória do contrato de locação quando o locador pleitear a retomada do imóvel para uso próprio ou transferência de fundo de comércio que exista há mais de 1 ano sendo detentor da maioria do capital social o locador seu cônjuge ascendente ou descendente não podendo o imóvel ser destinado à atividade igual à do locatário exceto se a locação envolvia o fundo de comércio com instalações e outros pertences ou realização de obras determinadas pelo poder público que impliquem alteração substancial do imóvel ou modificação que aumente o valor da propriedade ou do negócio Lei n 824591 art 52 Especificamente sobre o prazo mínimo de 5 anos ele pode ser decorrente da soma de dois ou mais contratos mesmo que tenha havido a mudança de inquilino ou seja inicialmente era um empresário que passou o ponto para outro empresário que por sua vez continuou explorando o mesmo negócio Mas o art 13 da Lei n 824591 dispõe que a cessão da locação a sublocação e o empréstimo do imóvel total ou parcialmente dependem do consentimento prévio e escrito do locador o que em tese também é aplicável à locação mercantil66 Uma vez renovado o contrato por força de sentença judicial que julgou procedente a demanda existe a possibilidade de o locatário pleitear outras vezes a renovação do contrato de locação via nova ação renovatória desde que atendidos aos requisitos da lei No ambiente empresarial é muito comum o locador previamente adquirir construir ou reformar substancialmente o imóvel com o fim de atender às especificações do pretenso locatário que usará o imóvel por prazo determinado para desenvolver sua atividade Nestes casos conforme o art 54A da Lei n 824591 acrescido pela Lei n 127442012 prevalecerão as disposições contratadas entre as partes obedecendo aos procedimentos previstos na própria lei Normalmente o acordo anterior à locação é feito por um contrato preliminar promessa de locação cujo sentido é desde já estabelecer direitos e deveres para as partes obrigandoas e implicando a possibilidade de adjudicação compulsória eou perdas e danos67 156 Estabelecimento virtual Até alguns anos atrás o estabelecimento era somente físico ou seja um local em que os clientes do empresário se dirigiam para realizar negócios Recentemente surgiu o estabelecimento virtual que é um local não físico para onde os clientes também se dirigem não por deslocamento físico mas sim por deslocamento virtual em busca de negócios Estabelecimento virtual é um site sítio eletrônico Site é o conjunto de informações e imagens alocadas em um servidor e disponibilizadas de forma virtual na internet O acesso virtual ao site é feito por meio de um endereço eletrônico ou melhor pelo nome de domínio por exemplo wwwcomputadorlegalcombr O nome de domínio identifica o estabelecimento virtual Dessa forma é pelo site que a atividade do empresário atuante no comércio eletrônico passa a ser difundida e desenvolvida pois é nesse local virtual que os clientes podem realizar compras por meio de um deslocamento virtual Dependendo do ramo de negócio para o empresário o avanço da informática e o uso da internet são ferramentas importantíssimas no desenvolvimento de sua atividade mercantil sendo uma ferramenta que auxilia na busca do lucro pois os clientes podem adquirir produtos e serviços pela rede mundial de computadores Assim um nome de domínio pode ser considerado um ponto virtual logo passível de proteção jurídica da mesma maneira que o ponto físico Percebese que os conceitos expostos até aqui estabelecimento título do estabelecimento aviamento e clientela são aplicáveis ao fato de o site poder ser considerado um estabelecimento virtual Dessa forma o nome de domínio que espelha o endereço virtual do estabelecimento o qual é registrado no wwwregistrobr goza de proteção jurídica sendo regulado pelo Núcleo de I nformação e Coordenação do Ponto BR NI CBR à luz das Resoluções n 0012005 e n 0082008 do Comitê Gestor da I nternet no Brasil CGI BR a primeira estabelece a competência do NI CBR e a segunda os critérios para os nomes de domínios 16 NOME EMPRESARIAL E INSTITUTOS AFINS O nome empresarial tem a função de identificar o empresário É como se fosse o nome civil de uma pessoa física Ele faz a ligação do nome da empresa ao empresário O nome empresarial é o que a pessoa física ou jurídica utiliza para individualizar a sua atividade Revela o tipo societário optado pelos sócios e se a responsabilidade deles é limitada ou não bem como o objeto social da empresa como por exemplo indústria comércio etc A proteção jurídica do nome empresarial ocorre pela inscrição do empresário individual ou pelo arquivamento de contrato social para sociedade empresária no registro próprio ou ainda pelas alterações que mudam o nome efetuadas posteriormente conforme prevê a Constituição Federal art 5º XXI X Código Civil art 1166 e Lei n 893494 art 33 Também a tutela do nome empresarial está disposta no Decreto n 180096 que regulamenta a Lei n 893494 especialmente em seus arts 61 e 62 bem como na I nstrução Normativa do Departamento de Registro Empresarial e I ntegração DREI n 15 de 5 de dezembro de 2013 sem prejuízo da proteção conferida pelas regras da concorrência desleal previstas especialmente na Lei n 927996 arts 195 inc V e 209 Pela regra geral a proteção ao nome empresarial é válida no território do Estado membro em que foi registrado Em casos excepcionais previstos na legislação a proteção ao nome empresarial pode ter caráter nacional CC art 1166 Também a proteção pode darse internacionalmente por força do art 8º da Convenção da União de Paris CUP de 1883 Vale considerar que o Brasil enquanto signatário deste tratado internacional internalizou suas regras desde a edição do Decreto n 92331884 Atualmente a matéria é objeto dos Decretos n 63592 e 126394 O Decreto n 180096 prevê em seu art 61 1º e 2º que a proteção ao nome empresarial limitase à unidade federativa da J unta Comercial que procedeu ao arquivamento sendo que a proteção ao nome empresarial poderá ser estendida a outras unidades da federação mediante requerimento da empresa interessada Por sua vez a I nstrução Normativa I N n 152013 do DREI art 11 assevera que a proteção ao nome empresarial no território estadual de outra J unta Comercial decorre automaticamente da abertura de filial nela registrada ou do arquivamento de pedido específico Neste último caso o pedido deve ser instruído com a certidão do Registro Público das Empresas Mercantis da unidade federativa onde se localiza a sede da empresa interessada Uma vez arquivado o pedido de proteção ao nome empresarial deverá ser expedida comunicação desse fato à J unta Comercial do Estado onde estiver localizada a matriz da empresa Além disso é considerado crime de concorrência desleal usar indevidamente nome empresarial alheio Lei n 927996 art 195 inc V Vale destacar que o nome empresarial não pode ser igual a outro já inscrito CC art 1163 Nos casos em que isso acontecer será necessário realizar alguma alteração para se obter a distinção Pelo princípio da novidade não poderá haver identidade ou semelhança entre nomes empresariais no território de sua proteção sendo que a distinção entre eles deve ser suficiente para que alguém com a atenção normalmente empregada possa diferenciá los68 O art 8º da I nstrução Normativa DREI n 152013 fixa critérios para a análise pelas J untas Comerciais e pelo próprio DREI de identidade ou semelhança entre nomes empresariais Nas firmas a análise será feita pelos nomes inteiros sendo idênticos se tiverem a mesma grafia homógrafos e semelhantes se tiverem a mesma pronúncia homófonos Em relação às denominações consideramse os nomes por inteiro quando compostos por expressões comuns de fantasia de uso generalizado ou vulgar sendo idênticos se homógrafos e semelhantes se homófonos Mas quando as denominações contiverem expressões de fantasia incomuns extraordinárias serão elas analisadas isoladamente ocorrendo identidade se homógrafas e semelhança se homófonas Vale frisar que de acordo com o princípio da anterioridade a proteção se dá em favor daquele que primeiro registrou o nome empresarial Assim se o empresário tiver nome idêntico ao de outros já inscritos deverá acrescentar designação que o diferencie O nome empresarial também não pode ser alienado CC art 1164 caput No caso de sociedades o que acontece na prática é a venda total das quotas da sociedade assumindo assim os adquirentes a sociedade com o respectivo nome É pertinente mencionar que a inscrição do nome empresarial pode ser anulada por meio de ação judicial quando violar a lei ou o contrato CC art 1167 E também poderá ser cancelada quando cessar o exercício da atividade ou a sociedade for liquidada CC art 1168 Cabe ainda ressaltar que a microempresa ou a empresa de pequeno porte na qualidade de empresário individual de sociedade empresária ou empresa individual de responsabilidade limitada bem como a sociedade simples necessita incluir no final do nome empresarial a expressão Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte ou suas abreviações ME ou EPP sendo facultativa a inclusão do objeto social Lei Complementar n 1232006 art 72 sob pena de não fazer jus ao regime tributário especial e simplificado Simples Nacional Também a empresa individual de responsabilidade limitada precisa incluir ao final do nome empresarial esta expressão por extenso ou a sigla EIRELI CC art 980A 1º De acordo com o Código Civil nome empresarial é gênero do qual são espécies firma e denominação art 1155 caput 161 Firma A palavra firma está relacionada ao nome ou à assinatura de pessoa Para efeitos de ser uma espécie de nome empresarial a firma é mais utilizada por empresário individual daí o porquê do uso firma individual pois seu nome de pessoa física deverá constar em sua inscrição na Junta Comercial por exemplo João da Silva ME Conforme o art 1156 na firma do empresário individual deve constar seu nome de pessoa física completo ou abreviado podendo ou não ser acrescido de uma designação mais precisa da sua pessoa como J oão da Silva Bigode EPP ou do ramo de sua atividade por exemplo João da Silva Comércio de Bebidas EPP Da mesma forma a firma deve ser usada por sociedades em que haja sócios de responsabilidade ilimitada devendo constar no nome empresarial o nome civil de pelo menos um desses sócios CC arts 1157 e 1158 1º Contudo o art 1158 do Código Civil faculta à sociedade limitada a adoção de firma ou denominação desde que acompanhada da palavra limitadaou sua abreviação Ltda 162 Denominação Denominação significa a designação que deve ser formada pelo objeto social da sociedade Assim a denominação é utilizada pelas sociedades empresárias e deve expressar o objeto da sociedade em seu nome empresarial CC art 1158 2º Em outras palavras o objeto social deve fazer parte da denominação como Macedônia I ndústria de Calçados Ltda Ressaltase que a denominação pode ser formada com o nome de um ou mais sócios ou pode ter um elemento ou expressão fantasia por exemplo formado pela sigla composta das letras iniciais dos nomes dos sócios Sociedade limitada deve ter a palavra Limitada ou Ltda sob pena de responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores CC art 1158 3º J á a sociedade cooperativa deve ter na sua denominação a palavra Cooperativa CC art 1159 Por sua vez a sociedade anônima deve ter em sua denominação a expressão Sociedade Anônima ou Companhia ou a abreviação SA SA ou Cia CC art 1160 Com relação às denominações das sociedades simples associações e fundações elas possuem a mesma proteção jurídica do nome empresarial CC art 1155 parágrafo único 163 Título de estabelecimento nome fantasia Título de estabelecimento é o nome ou a expressão utilizada pelo empresário para identificar o local onde ele está instalado69 Dessa forma é o título do estabelecimento que identifica o ponto em que o empresário está estabelecido70 Aqui há uma distinção a ser ponderada o título de estabelecimento não é necessariamente o nome empresarial Ele pode ser uma parte do nome empresarial ou uma expressão totalmente inexistente no nome empresarial Muitas vezes é um nome fantasia que se atribui a um estabelecimento que por sua vez não é correspondente ao nome empresarial efetivamente Por exemplo uma sociedade pode ter o nome empresarial Santos Comércio de Roupas Ltda e usar o nome fantasia Maravilha Roupas Um exemplo de título de estabelecimento com nome fantasia é o do Grupo Pão de Açúcar pois o nome empresarial dessa rede de supermercados é Companhia Brasileira de Distribuição de Alimentos Ou Assai nome fantasia e Barcelona Com Varejista e Atacadista SA nome empresarial Por si só o título de estabelecimento não tem um regime jurídico próprio diferentemente do que ocorre tanto com o nome empresarial que é protegido pelo registro na J unta Comercial quanto com a marca que tem uma proteção jurídica específica na Lei n 927996 como será visto adiante Porém não se admite a usurpação apossarse ilegitimamente ou por fraude do título de estabelecimento Nesse caso a proteção para o título de estabelecimento pode ocorrer pelo princípio do ato ilícito CC art 186 bem como pela concorrência desleal Lei n 927996 arts 195 inc V e 209 que inclusive é tipificada como crime É comum se colocar no ato constitutivo o nome fantasia que será utilizado no desenvolvimento da atividade empresarial I sso não tem o condão de assegurar a proteção jurídica conferida ao nome empresarial mas sim possibilitar que este nome fantasia conste no cartão do CNPJ documento no qual tem as principais informações da empresa Porém eventualmente poderá servir de prova num confronto com outrem que invoque o uso primário do mesmo nome fantasia Vale destacar que existem casos de títulos de estabelecimento que acabam se tornando também a marca do empresarial como ocorre com o próprio Pão de Açúcar Assim um título de estabelecimento poderá ser registrado como marca se não estiver entre as proibições da Lei n 927996 art 124 gozando das regras que protegem a marca 164 Insígnia I nsígnia é um símbolo ou um emblema que tem como função a identificação do estabelecimento A insígnia é um sinal distintivo um detalhe para diferenciar um estabelecimento de outro Esse sinal pode também corresponder a uma expressão gráfica uma letra ou uma palavra A empresa pode ter em conjunto título de estabelecimento e insígnia sendo que não necessariamente terão elementos comuns e ainda que possam ter algum elemento do nome empresarial com ele não se confundem Um bom exemplo é o título do estabelecimento McDonalds sendo a sua insígnia a letra M maiúscula e amarela estilizada de forma grande e arredondada ou o título de estabelecimento Pão de Açúcar supermercado cuja insígnia são os dois morros em verde Também são insígnias os peixinhos sobrepostos da Hering os símbolos das montadoras de veículos utilizados nas fachadas das concessionárias entre outros Da mesma forma como ocorre com o título de estabelecimento também não há um regime jurídico próprio para a insígnia o que não acontece com o nome empresarial e a marca pois cada um possui sua proteção legal Também não se admite a usurpação da insígnia sendo que nessa hipótese a tutela jurídica da insígnia ocorrerá pela concorrência desleal e pelos princípios gerais do ato ilícito da mesma forma que pela proteção do título de estabelecimento Para finalidade de marca a insígnia poderá ser registrada como marca desde que preencha os requisitos da Lei n 927996 em especial dos art 122 cc art 124 inc I I devendo ser considerada um sinal distintivo visualmente perceptível ou seja um caractere que a torna reconhecível pelas pessoas com o intuito de distinguir um produto ou serviço É pertinente apontar que letra algarismo e data isoladamente não podem ser registrados como marca conforme disposto no art 124 inc I I da Lei n 927996 Mas poderão ser objeto de marca quando estiverem revestidos de suficiente forma distintiva Nesse caso a insígnia gozará da proteção legal de marca 17 PREPOSTOS Preposto é aquele que em nome de outrem preponente dirige ou se ocupa de seus negócios É uma espécie de representante Preponente no entanto é aquele que outorga poderes ao preposto para que esse o represente É pertinente externar que o preposto pode ser dependente e independente 1 dependentesubordinado é empregado do preponente como gerentes e vendedores 2 independentenão subordinado não é empregado pode ser profissionais liberais ou não cujo vínculo ocorre por contratos específicos como é o caso dos corretores O preposto não pode nomear substitutos para o seu lugar sem autorização escrita do preponente sob pena de responder pessoalmente pelos atos do seu substituto CC art 1169 Também o preposto não pode negociar por conta própria salvo se houver autorização sob pena de responder por perdas e danos CC art 1170 É válida a entrega de documentos bens ou valores ao preposto encarregado pelo preponente para tal tarefa CC art 1171 como ocorre no caso de recepcionista Os registros feitos nos livros e documentos por quaisquer dos prepostos são como se feitos pelo preponente CC art 1177 caput Quanto à responsabilidade do preposto se este agir com culpa responderá pessoalmente perante o preponente se agir com dolo responderá perante terceiros solidariamente com o preponente CC art 1177 parágrafo único Vale salientar que os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos quando praticados dentro do estabelecimento e relativos à atividade da empresa mesmo que não autorizados por escrito CC art 1178 caput Como exemplo podem ser citadas as informações prestadas ou as negociações realizadas por um vendedor dentro de loja varejista Se os atos do preposto forem realizados fora do estabelecimento o preponente estará obrigado nos limites dos poderes conferidos por escrito CC art 1178 parágrafo único E mais o preposto não pode fazer concorrência com o preponente o que configura concorrência desleal Lei n 927996 arts 195 inc V e 196 inc I Assim o gerente o contabilista além de outros auxiliares que serão estudados a seguir são prepostos do empresário 171 Gerente Gerente é o preposto que está permanentemente no exercício da empresa seja na matriz seja na filial CC art 1172 É um funcionário com funções de chefia encarregado da organização do trabalho Ressaltese o fato de que o gerente é autorizado a praticar os atos necessários ao seu exercício mas a lei pode exigir poderes especiais para alguns atos determinados Quando houver mais de um gerente seus poderes são solidários salvo se estipulado de modo diverso CC art 1173 O empresário para se defender junto a terceiros quanto às limitações dos poderes dados ao preposto deve arquivar na J unta Comercial o instrumento de outorga de poderes procuração contrato social ou alteração I sso também vale para modificação ou revogação de poderes CC art 1174 Além disso o gerente pode representar o preponente em juízo CC art 1176 o que é muito comum em audiências judiciais 172 Contadorcontabilista A palavra contabilista significa especialista em contabilidade ou seja o encarregado pela escrituração dos livros empresariais Pode ser o técnico contábil ou o contador bacharel Na verdade o contabilista é um auxiliar do empresário mas o exercício dessa atividade pode ocorrer como empregado geralmente nas grandes empresas ou não quando mantém contrato de prestação de serviços O contabilista independentemente do seu vínculo com o empresário ou sociedade deve sempre respeitar a legislação em especial as disposições inerentes à sua profissão como o DecretoLei n 929546 que cria o Conselho Federal de Contabilidade CFC e define as atribuições do contador além do Código de Ética Profissional do Contador CEPC Resolução CFC n 80396 Apesar de o caput do art 1177 do Código Civil ser aplicável a todos os prepostos não só ao contador em grande medida os registros feitos nos livros e documentos do empresário são realizados por contador ou seus respectivos representantes Especificamente sobre a responsabilidade do contador haja vista ser um preposto e como tal se agir com culpa responderá pessoalmente perante o preponente se agir com dolo responderá perante terceiros solidariamente com o preponente CC art 1177 parágrafo único preferimos tratar do assunto em um item apartado a seguir Antes vale expressar que função de gerente é facultativa porém a de contabilista é obrigatória sendo que qualquer um dos dois pode ser gerente mas apenas o profissional com formação contábil pode ser contabilista 1721 Responsabilidade do contador A questão da responsabilidade civil do contador é um tema muito relevante em especial a partir da vigência do parágrafo único do art 1177 do Código Civil ao dispor que no exercício de suas funções se o contador agir com culpa responderá pessoalmente perante o preponente empresário ou sociedade se agir com dolo responderá perante terceiros solidariamente com o preponente Por isso qualquer ação do contador que configure uma negligência imprudência ou imperícia trará a ele a responsabilidade perante o empresário Ou seja o empresário terá o direito de cobrar do contador quaisquer prejuízos decorrentes da culpa deste I nclusive aqueles decorrentes de autuações Mais grave ainda é o caso de o contador agir com dolo intenção de causar prejuízo Neste caso ele responderá juntamente com o empresário perante terceiros Terceiros podem ser um consumidor um adquirente de estabelecimento empresarial até mesmo o Fisco etc Em matéria de responsabilidade é importante lembrar que solidária significa uma responsabilidade mútua entre os envolvidos ou seja o contador e o empresário ou sociedade respondem concomitantemente Difere da responsabilidade subsidiária em que a responsabilidade é acessória uma espécie de garantia ou seja o contador responde apenas quando o empresário não tiver bens suficientes para fazer frente a uma condenação ou não for localizado Mas no caso de dolo a responsabilidade do contador é solidária I sto é poderá responder juntamente com o empresário pelos prejuízos causados71 Outro ponto interessante é o fato de que ao empresário é dado o direito de usar sua contabilidade como meio de prova como estudaremos adiante Sucintamente quando a escrituração contábil preencher os requisitos legais irá servir de prova a favor do seu autor no caso de litígio entre empresários CC art 226 caput 2ª parte e CPC art 418 CPC73 art 379 Mas a contabilidade empresarial também faz prova contra o seu autor por exemplo no caso de processo de falência No entanto é permitido ao empresário provar que a escrituração contábil não corresponde à verdade dos fatos CC art 226 caput 1ª parte e CPC art 417 CPC73 art 378 Logo se por culpa ou dolo do contador a escrituração da documentação trouxer prejuízos ao empresário este poderá pleitear as perdas contra o contador Mais uma questão relevante o Código Civil prevê que quando há uma venda de estabelecimento empresarial o adquirente responde pelos débitos anteriores à transferência desde que devidamente contabilizados CC art 1146 O vendedor responde solidariamente com o comprador pelo prazo de 1 ano Ou seja se alguém pretender cobrar um débito não contabilizado após um ano da transferência do estabelecimento em tese não poderá cobrar nem do comprador por não estar contabilizado72 nem do vendedor por ter decorrido mais de 1 ano No entanto eventualmente poderá tentar cobrar daquele que deixou de contabilizar o contador no prazo de cinco anos por ser considerado vítima de acidente de consumo A propósito a prestação de serviço do contador ao seu cliente pode ser considerada uma relação de consumo veja o item aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos empresariais se o tomador do serviço for considerado destinatário final Logo é aplicável o Código de Defesa do Consumidor que por sua vez traz uma série de direitos e garantias aos consumidores como a possibilidade de inversão do ônus da prova responsabilidade objetiva como regra geral foro privilegiado etc Também o contador é responsável pelos atos de seus funcionários e colaboradores no exercício do trabalho que lhes compete ou em razão dele conforme prevê o Código Civil art 932 inc I I I Tratase da responsabilidade do empregador pelo seu colaborador Vale ter em conta que o art 933 do Código Civil deixa claro que existe a responsabilidade do empregador mesmo que não exista culpa de sua parte pelos atos dos seus empregados Essa responsabilidade do empregador de acordo com o parágrafo único do art 942 é solidária A responsabilidade civil do empregador pelo ato de seu empregado lato sensu é justificada por seu poder diretivo em relação a ele no caso o autor do dano A responsabilidade só ocorrerá se houver culpa do empregado vínculo de trabalho e que o ato tenha sido cometido durante o exercício das funções do empregado ou em razão delas73 Estamos diante de hipótese da responsabilidade objetiva7475 que reflete a teoria do risco a qual o empregador responderá não apenas pela mera falta de vigilância sobre o empregado mas principalmente pelo risco assumido de que esse fato lesivo possa ocorrer No campo tributário e penal a responsabilização do contador é muito mais difícil haja vista posição da jurisprudência brasileira76 173 Outros auxiliares Leiloeiro tradutor público e intérprete comercial São auxiliares do empresário o leiloeiro vende a mercadoria buscando o melhor preço o tradutor público faz a tradução de contratos e documentos empresariais e o intérprete comercial esclarece e interpreta documentos Todos devem ser matriculados na Junta Comercial conforme o art 32 inc I da Lei n 893494 Leiloeiro é a pessoa que organiza leilões O leilão é uma forma ou técnica de se promover a venda pública de objetos à pessoa do público que oferecer o maior preço lance A elevação do preço interessa ao vendedor e também ao leiloeiro uma vez que sua remuneração está relacionada a uma comissão sobre o valor da venda Apesar de promover a venda de bens o leiloeiro não é um vendedor pois realiza a venda de bens de terceiros sendo estes sim os efetivos vendedores Também o leiloeiro não pode ser tido como empresário ou comerciante tratandose apenas de um preposto do empresário aplicandose no que couber as regras dos arts 1177 e 1178 do Código Civil No Código Comercial de 1850 o leiloeiro era tido como agente auxiliar do comércio conforme o revogado art 35 n 2 O leiloeiro tem sua atividade regulamentada pelo Decreto n 2198132 o qual prevê em seu art 1º que a profissão de leiloeiro será exercida mediante matrícula concedida pelas J untas Comerciais Também ele está sujeito às normas da I nstrução Normativa DREI n 172013 a qual dispõe sobre o processo de concessão de matrícula seu cancelamento e a fiscalização da atividade de Leiloeiro Público Oficial Por sua vez aquele que desenvolve o ofício de tradutor público e intérprete comercial é popularmente conhecido por tradutor juramentado sendo um profissional habilitado em um idioma estrangeiro e em língua portuguesa O Decreto n 1360943 disciplina essa atividade tendo firmado o Regulamento para o ofício de tradutor público e intérprete comercial Conforme o seu art 9º essa atividade será exercida no Brasil mediante concurso de provas e nomeação concedida pelas Juntas Comerciais Seus atos de tradução e versão de documentos contratos sociais procurações certidões etc têm fé pública e valem em todo o Brasil como documento oficial sendo aceitos pelos entes públicos e privados mas sua área de atuação está circunscrita ao território do ente federativo da Junta Comercial em que estiver registrado Vale ter em conta que nenhum livro documento ou papel de qualquer natureza que for expedido em idioma estrangeiro produzirá efeito em órgãos públicos ou entidades mantidas fiscalizadas ou orientadas pelos poderes públicos sem ser acompanhado da respectiva tradução realizada conforme o Decreto n 1360943 sendo essa a previsão do art 18 dessa norma Também é aplicável a I nstrução Normativa DREI n 172013 a qual dispõe sobre a habilitação nomeação matrícula e seu cancelamento de tradutor público e intérprete comercial Seu art 1º igualmente prevê que o Ofício de Tradutor Público e I ntérprete Comercial será exercido mediante nomeação e matrícula pela J unta Comercial em decorrência de habilitação em concurso público de provas A legislação não diferencia claramente a tradução pública da interpretação comercial tratando apenas do ofício de tradutor público e intérprete comercial Mas podese dizer que a tradução pública está mais relacionada com a atividade que é desempenhada por escrito como a traduçãotransposição de um contrato empresarial de uma língua estrangeira para o vernáculo língua pátria já a interpretação está ligada a uma atuação com esclarecimentos de forma verbal por exemplo acerca do significado de certa expressão em um documento ou sentido de certo depoimento No fundo tradutor e intérprete são o mesmo profissional e no concurso público são cobradas dos candidatos as duas habilidades tradução e interpretação Basicamente um faz traduçãotransposição tradutor o outro versão intérprete De acordo com a legislação compete aos tradutores públicos e intérpretes comerciais passar certidões fazer traduções em língua pátria de todos os livros documentos e mais papéis escritos em qualquer língua estrangeira que tiverem de ser apresentados em juízo ou qualquer repartição pública federal estadual ou municipal ou entidade mantida orientada ou fiscalizada pelos poderes públicos e que para as mesmas traduções lhes forem confiados judicial ou extrajudicialmente por qualquer interessado intervir quando nomeados judicialmente ou pela repartição competente nos exames a que se tenha de proceder para a verificação da exatidão de qualquer tradução interpretar e verter verbalmente em língua vulgar quando também para isso forem nomeados judicialmente as respostas ou depoimentos dados em juízo por estrangeiros que não falarem o idioma do país e no mesmo juízo tenham de ser interrogados como interessados como testemunhas ou informantes bem assim no foro extrajudicial repartições públicas federais estaduais ou municipais e examinar quando solicitado pelas repartições públicas fiscais administrativas ou judiciais a falta de exatidão com que for impugnada qualquer tradução feita por corretores de navios dos manifestos e documentos que as embarcações estrangeiras tiverem de apresentar para despacho nas alfândegas bem assim qualquer tradução feita em razão de suas funções por ocupantes de cargos públicos de tradutores e intérpretes Decreto n 1360943 art 17 Apesar de o tradutor e intérprete realizar outras tarefas não relacionadas ao direito empresarial como tradução de documentos civis e administrativos certidões de nascimento e casamento passaporte procurações civis entre outros sua matrícula é realizada perante as J untas Comerciais por uma questão histórica I sso porque o ofício de tradutor e intérprete teve início fundamentalmente para atender aos interesses dos comerciantes quanto às traduções e interpretação de contratos e documentos comerciais Durante a vigência dos arts 35 e seguintes do Código Comercial de 1850 leiloeiros corretores trapicheiros77 administradores de armazéns comissários de transporte etc eram tidos como agentes auxiliares do comércio Mas o Código Civil de 2002 optou por não renovar essa categorização sendo que pelo teor dos arts 1177 e 1178 alocados no Capítulo I I I Dos prepostos eles passaram a ser auxiliares do empresário na condição de prepostos Apesar de o vigente art 1º inc I I I da Lei n 893494 prever que compete às J untas Comerciais proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio essa expressão ficou desatualizada em vista da nova dinâmica imposta pelo Código Civil pela adoção da teoria da empresa Os corretores especificamente não são mais auxiliares do comércio como acontecia na vigência do Código Comercial de 1850 esses profissionais passaram a ser considerados empresários conforme o art 966 do Código Civil Entretanto mesmo nessa condição podem ser prepostos de outros empresários 18 ESCRITURAÇÃO CONTABILIDADE EMPRESARIAL Escriturar significa fazer a contabilidade A contabilidade é o registro de movimentações patrimoniais e financeiras Dessa forma escrituração são os registros contábeis do empresário A seguir iremos verificar como ocorre o regime jurídico das demonstrações contábeis do empresário em especial o balanço patrimonial e o balanço de resultado econômico 181 Demonstrações contábeis O empresário individual EI RELI e sociedade empresária é obrigado a seguir um sistema de contabilidade com base na escrituração uniforme de seus livros e documentos A contabilidade pode ser feita de forma mecanizada máquina de escrever computador etc ou manualmente CC art 1179 caput 1ª parte Além disso é obrigação do empresário efetuar o levantamento anual das demonstrações contábeis balanço patrimonial e balanço de resultado econômico CC art 1179 caput 2ª parte Vale destacar que há algumas peculiaridades quanto à contabilidade de certos tipos empresariais como por exemplo do pequeno empresário que pode ser mais simplificada CC art 1179 2º e da sociedade anônima que é bem mais complexa e com a necessidade de publicação em jornal de grande circulação Lei n 640476 arts 176 e 289 São temas que serão estudados adiante Além disso a escrituração contábil a ser feita por contabilista deve seguir a estrutura das Normas Brasileiras de Contabilidade que é objeto de regulamentação do Conselho Federal de Contabilidade CFC pela Resolução CFC n 13282011 1811 Balanço patrimonial e balanço de resultado econômico O balanço patrimonial demonstra a situação patrimonial do empresário desde o início de sua atividade até o presente momento Em contrapartida o balanço de resultado econômico revela a situação financeira de um determinado período a partir dos registros das receitas e das despesas apurando se houve lucro ou prejuízo por exemplo do exercício fiscal anterior anocalendário Na dicção do Código Civil o balanço patrimonial deve demonstrar a real situação da empresa de forma fiel e clara CC art 1188 E o balanço de resultado econômico apontando os débitos e os créditos deve acompanhar o balanço patrimonial CC art 1189 De forma sintética o balanço patrimonial corresponde a todo o histórico da empresa ativo bens e direitos passivo obrigações e patrimônio líquido sendo este positivo ou negativo a depender se o ativo é maior ou menor do que passivo Por sua vez o balanço de resultado econômico demonstra tão somente as receitas e as despesas de determinado período por exemplo do exercício do último ano O resultado será de lucro ou de prejuízo dependendo se as receitas foram maiores ou menores que as despesas 182 Livros obrigatórios e facultativos Há duas espécies de livros empresariais obrigatórios e facultativos O livro Diário é um livro obrigatório a todos os empresários exceto para ME EPP e MEI Também conhecido como livro Razão o Diário é aquele que registra todas as operações cotidianas da empresa sendo que a partir das suas informações podese adotar outros livros contábeis facultativos eou de caráter mais específico Destaquese que o Diário pode ser substituído por fichasfolhas impressas por máquinas de escrever ou por computador CC art 1180 No caso da adoção de fichas o livro Diário poderá ser substituído pelo livro Balancetes Diários e Balanços CC art 1185 Existem outros livros obrigatórios estabelecidos por lei no entanto eles serão compulsórios somente em determinadas circunstâncias e não a todos os empresários Por exemplo o Livro de Registro de Duplicatas é obrigatório a todos os empresários que emitem duplicatas Lei n 547468 art 19 Este livro servirá para escriturar as duplicatas emitidas a partir da compra e venda mercantil Outro exemplo de livro obrigatório ocorre nas sociedades anônimas Elas são obrigadas a ter os livros de Registro de Ações Nominativas Transferência de Ações Nominativas Atas das Assembleias Gerais etc Lei n 640476 art 100 Estes livros servem para o registro dos acionistas das minutas com o conteúdo das assembleias etc As cooperativas também são obrigadas a ter os livros de Matrícula Atas das Assembleias Gerais Presença dos Associados nas Assembleias Gerais Atas do Conselho Fiscal etc Lei n 576471 art 22 Com relação aos livros facultativos o empresário poderá optar por usálos sendo que a espécie e a quantidade desses livros ficarão a seu critério CC art 1179 1º podendose citar como exemplos os livros Caixa registra a entrada e saída de dinheiro e Conta Corrente registra a movimentação de todas as contas que envolvam direitos e obrigações As movimentações destes livros facultativos são extraídas do livro Diário o qual é o livro mais completo do ponto de vista contábilinformacional 183 A prova com base na escrituração Os livros obrigatórios ou as fichas escrituradas por máquinas de escrever ou por computador devem ser autenticados na J unta Comercial antes de serem utilizados CC art 1181 Quando a escrituração contábil preencher os requisitos legais irá servir de prova a favor do seu autor em casos de litígios judiciais CC art 226 caput 2ª parte e CPC art 418 CPC73 art 379 I sso quer dizer que não há necessidade de o empresário apresentar todos os documentos por exemplo notas fiscais que deram origem à escrituração contábil É claro que ao apresentálos estará contribuindo principalmente para a formação do convencimento do juiz78 I sso ocorre porque a escrituração contábil é uma prova relativa ou seja é passível de ser contestada É uma presunção de prova Não é uma prova absoluta Anteriormente o revogado art 23 do Código Comercial de 1850 considerava os livros empresariais como prova plena ou seja absoluta que não cabe contestação ou prova em contrário De acordo com o Código de Processo Civil art 418 CPC73 art 379 esses livros somente têm valor probatório em caso de litígios entre empresários Todavia o Código Civil art 226 não faz a mesma especificação Por sua vez o revogado art 23 do Código Comercial de 1850 previa a existência desses livros tanto no caso de litígio entre empresários como no caso de litígio de empresário com pessoa não empresária p ex consumidor ou Fisco Tratase de um interessante conflito aparente entre normas pois o CPC é norma especial em matéria de prova critério da especialidade Com a vigência do novo Código de Processo Civil Lei n 131052015 este diploma legal também é mais novo que o Código Civil de 2002 critério da anterioridade Mas isso não é tudo uma vez que o Código Civil também é lei especial no que se refere a três matérias aqui envolvidas i prova ii contabilidade e iii atividade empresarial critério da especialidade de forma triplicada Contudo compreendemos que a regra do Código Civil deve prevalecer sobre o CPC valendo a prova contábil para todo litígio que envolver o empresário sendo um benefício ao empresário sem restrição quanto à qualificação da parte adversa Entretanto não é de se estranhar haver entendimento adverso sobretudo em litígios de consumidores ou trabalhadores contra as empresas tendo em vista a condição processual mais frágil de ambos Mas a contabilidade empresarial também faz prova contra o seu autor por exemplo no caso de processo de falência No entanto é permitido ao empresário provar que a escrituração contábil não corresponde à verdade dos fatos CC art 226 caput 1ª parte e CPC art 417 CPC73 art 378 Por fim a I nstrução Normativa DREI n 112013 dispõe sobre os procedimentos necessários para que haja validade e eficácia dos instrumentos de escrituração dos empresários sociedades empresárias leiloeiros e tradutores públicos e intérpretes comerciais 184 Outros aspectos da contabilidade empresarial O contabilista devidamente habilitado é o profissional responsável pela escrituração contábil CC art 1182 A escrituração deve ser feita em idioma e moeda nacionais e em forma contábil por ordem cronológica de dia mês e ano CC art 1183 Todas as operações referentes ao exercício da atividade empresarial devem ser lançadas no livro Diário admitindose escrituração resumida CC art 1184 caput 1º Da mesma forma o balanço patrimonial e o balanço de resultado econômico deverão ser lançados no livro Diário CC art 1184 2º Como regra nenhuma autoridade inclusive judicial poderá obrigar o empresário a apresentar seus livros com a intenção de verificar o cumprimento das formalidades As exceções devem estar previstas em lei CC art 1190 como nos casos de falência sucessão por morte de sócio etc CC art 1191 e CPC art 420 CPC73 art 381 e também quanto às autoridades fiscais e previdenciárias CC art 1193 Acontece que se for cabível um requerimento do juiz para apresentação de livros e o empresário não o atender essa negativa será considerada como uma confissão ao que a parte contrária estiver alegando CC art 1192 Vale ressaltar que o empresário deve manter a boa guarda da escrituração da correspondência e dos demais papéis concernentes à sua atividade enquanto não houver prescrição e decadência CC art 1194 Todas essas regras sobre escrituração contábil são aplicáveis também às filiais das empresas estrangeiras sediadas no Brasil CC art 1195 Contudo existem alguns tipos de empresas que são obrigadas a publicar suas demonstrações contábeis como a sociedade anônima Lei n 640476 art 176 1º e 6º cc art 289 6º e a sociedade de grande porte Lei n 116382007 art 3º que serão objeto de estudo adiante As publicações devem ser realizadas em dois veículos de comunicação no órgão oficial da União ou do Estado em que está situada a sede da companhia e em outro jornal de grande circulação editado na localidade onde a empresa estiver sediada 185 Contabilidade eletrônica Com o desenvolvimento da informática visando facilitar a escrituração contábil cada vez mais a contabilidade passou a socorrerse desse suporte eletrônico O Código Civil de 2002 que foi projetado no início da década de 1970 prevê a escrituração contábil não necessariamente de forma manual podendo se utilizar de instrumentos mecânicos e eletrônicos CC art 1179 caput 1ª parte É importante levar em consideração o fato de que a partir da expansão da internet órgãos governamentais têm investido na criação de um sistema de contabilidade que possa ser feito online diretamente nos servidores públicos Desse investimento surgiram o SPED e a nota fiscal eletrônica 1851 SPED Sistema Público de Escrituração Digital SPED é uma sigla que significa Sistema Público de Escrituração Digital Ele foi criado pelo Decreto n 6022 de 22 de janeiro de 2007 Podese afirmar que o objetivo principal do SPED é substituir livros e documentos contábeis e fiscais por documentos eletrônicos Ou seja toda a escrituração será feita diretamente pela internet no sistema do Fisco Além disso o SPED se utilizará de assinatura e certificado digital conforme dispõe a MP n 222022001 para garantir a autoria integridade e validade jurídica promoverá a atuação integrada dos Fiscos com o compartilhamento e cruzamento de informações É importante ressaltar que a princípio o SPED não altera a legislação tributária material O que está mudando são apenas as formalidades Estáse saindo do papel para o formato digital Ou seja prazos prescricionais alíquotas etc não mudam Dessa forma a intenção inicial do projeto foi a de implantar o SPED paulatinamente começando por alguns ramos de atividade para que com o passar do tempo todos os empresários pudessem estar no sistema Ele surge no momento em que se busca reduzir a burocracia e o tempo no cumprimento das obrigações tributárias e contábeis Vale destacar que o SPED vai reduzir fortemente a necessidade de gasto com papel usados na emissão de livros e documentos contábeis Essa é uma redução efetiva do custo Brasil afirmou o exsecretário da Receita Federal Jorge Rachid79 O SPED está sendo implantado pela Receita Federal e pelos Fiscos Estaduais a fim de unificar as atividades contábeis e fiscais das empresas conforme prevê o art 2 º do Decreto n 60222007 O SPED é instrumento que unifica as atividades de recepção validação armazenamento e autenticação de livros e documentos integrantes da escrituração comercial e fiscal das empresas mediante fluxo único e computadorizado de informações I sso atende ao previsto no art 37 inc XXI I da Constituição Federal decorrente da Emenda Constitucional n 422003 em que os Fiscos União Estados e Municípios devem atuar de forma integrada compartilhando cadastrados e informações fiscais Portanto o funcionamento do SPED permitirá a atuação integrada dos Fiscos e de outros órgãos participantes entre si o compartilhamento de informações o acesso a informações de forma facilitada a uniformização das obrigações acessórias a identificação de ilícitos tributários de forma mais eficiente e célere o cruzamento de informações em geral como por exemplo na comparação de quanto se comprou e de quanto se revendeu em uma empresa Mas deve ficar claro que as restrições constitucionais relacionadas a sigilo deverão ser mantidas A implantação do SPED desde 2006 ocorreu aos poucos I niciouse por meio de projetos pilotos com grandes empresas como AMBEV FI AT VARI G Banco do Brasil entre outras Isso tem se ampliado a fim de alcançar cada vez mais atividades econômicas que em tese não poderão alegar falta de prazo de adaptação80 Em nível mundial outros países têm desenvolvido mecanismos de controle eletrônico como o SPED Exemplificativamente Argentina Chile México Austrália e Espanha81 No Brasil inicialmente o SPED era um projeto composto de três subprojetos ECD Escrituração Contábil Digital EFD Escrituração Fiscal Digital e NFe Nota Fiscal eletrônica Com o passar do tempo novos subprojetos vêm se somando ao SPED sem prejuízo da inclusão de outros Atualmente são eles ECD Escrituração Contábil Digital ECF Escrituração Contábil Fiscal EFD ou EFD ICMS IPI Escrituração Fiscal Digital do ICMS e IPI EFD Contribuições Escrituração Fiscal Digital do PISPASEP e da COFINS EFDReinf Escrituração Fiscal Digital das Retenções e I nformações da Contribuição Previdenciária Substituída Esocial Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais Previdenciárias e Trabalhistas NFe Nota Fiscal eletrônica ambiente nacional NFSe Nota Fiscal de Serviços eletrônica NFCe Nota Fiscal de Consumidor eletrônica CTe Conhecimento de Transporte eletrônico EFinanceira MDFe Manifesto Eletrônico de Documentos Fiscais 18511 ECD Escrituração Contábil Digital Conhecida por SPED Contábil a ECD Escrituração Contábil Digital visa substituir a escrituração contábil em papel pela escrituração digital Tratase da obrigação de transmitir em versão digital os seguintes livros I livro Diário e seus auxiliares se houver I I livro Razão e seus auxiliares se houver I I I livro Balancetes Diários Balanços e fichas de lançamento comprobatórias dos assentamentos neles transcritos De acordo com a I nstrução Normativa RFB Receita Federal do Brasil n 14202013 alterada pela I nstrução Normativa RFB n 16602016 art 3º estão obrigadas a adotar a ECD I as pessoas jurídicas sujeitas à tributação do I mposto sobre a Renda com base no lucro real I I as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro presumido que distribuírem a título de lucros sem incidência do I mposto sobre a Renda Retido na Fonte I RRF parcela dos lucros ou dividendos superior ao valor da base de cálculo do I mposto diminuída de todos os impostos e contribuições a que estiver sujeita I I I as pessoas jurídicas imunes e isentas que em relação aos fatos ocorridos no anocalendário tenham sido obrigadas à apresentação da Escrituração Fiscal Digital das Contribuições nos termos da I nstrução Normativa RFB n 12522012 e I V as Sociedades em Conta de Participação SCP como livros auxiliares do sócio ostensivo Para as demais pessoas jurídicas a ECD é facultativa Estão dispensadas desta obrigação as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional bem como as autarquias as repartições e fundações públicas 18512 ECF Escrituração Contábil Fiscal A ECF Escrituração Contábil Fiscal foi instituída pela I nstrução Normativa RFB n 14222013 Vale ter em conta que a ECF substituiu a DI PJ Declaração de I nformações EconômicoFiscais da Pessoa J urídica a partir do anocalendário 2014 e a EFDI RPJ Escrituração Fiscal Digital do I mposto sobre a Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido da Pessoa Jurídica De acordo com a I nstrução acima referida são obrigadas ao preenchimento da ECF todas as pessoas jurídicas inclusive imunes e isentas sejam elas tributadas pelo lucro real lucro arbitrado ou lucro presumido salvo I as pessoas jurídicas optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte Simples Nacional I I os órgãos públicos as autarquias e as fundações públicas e I I I as pessoas jurídicas inativas de que trata a Instrução Normativa RFB n 15362014 No que tange ao prazo sua entrega deve ser no último dia útil do mês de junho do ano posterior ao do período da escrituração no ambiente do SPED Sistema Público de Escrituração Digital Portanto a DI PJ está extinta a partir do anocalendário 2014 Frise se que ECF deverá ser assinada digitalmente mediante utilização de certificado digital válido Para as empresas obrigadas a entrega da ECD Escrituração Contábil Digital é possível a utilização dos saldos e contas da ECD para preenchimento inicial da ECF Além disso a ECF recuperará os saldos finais da ECF anterior a partir do anocalendário 2015 Na ECF haverá o preenchimento e controle por meio de validações das partes A e B do eLalur Livro Eletrônico de Apuração do Lucro Real e do eLacs Livro Eletrônico de Apuração da Base de Cálculo da CSLL De acordo com o projeto todos os saldos informados nesses livros serão controlados e no caso da parte B haverá o batimento de saldos de um ano para o outro 18513 EFD ou EFD ICMS IPI Escrituração Fiscal Digital do ICMS e IPI Denominada SPED Fiscal a EFD Escrituração Fiscal Digital ou EFD I CMS I PI Escrituração Fiscal Digital do I CMS e I PI é um arquivo digital que se constitui de um conjunto de escriturações de documentos fiscais e de outras informações de interesse dos fiscos das unidades federadas e da Secretaria da Receita Federal do Brasil bem como de registros de apuração de impostos referentes às operações e prestações praticadas pelo contribuinte São dois os impostos ambos de competência estadual o I CMS I mposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte I nterestadual I ntermunicipal e de Comunicação e o I PI Imposto sobre Produtos Industrializados Vale destacar que este arquivo deverá ser assinado digitalmente por assinatura digital conforme a Medida Provisória MP n 22202200182 e transmitido via internet ao ambiente SPED Frisese que o prazo de entrega da EFD I CMS I PI é definido pelas Administrações Tributárias Estaduais por meio da expedição de normas próprias Quanto às normas aplicáveis ao EFD temos o Ato COTEPE I CMS n 092008 que dispõe sobre as especificações técnicas para a geração de arquivos da EFD o Convênio I CMS n 1432006 que instituiu a EFD o Protocolo I CMS n 772008 que dispõe sobre a obrigatoriedade da EFD 18514 EFDContribuições Escrituração Fiscal Digital do PISPASEP e da COFINS Ainda no campo fiscal encontrase a EFD Escrituração Fiscal Digital do PI SPASEP e da COFI NS Tratase de um arquivo digital instituído no SPED a ser utilizado pelas pessoas jurídicas de direito privado na escrituração da Contribuição para o PI SPASEP e da COFI NS nos regimes de apuração não cumulativo eou cumulativo com base no conjunto de documentos e operações representativos das receitas auferidas bem como dos custos despesas encargos e aquisições geradores de créditos da não cumulatividade Sua disciplina está prevista na Instrução Normativa RFB n 10522010 Cabe ponderar que em razão da Lei n 125462011 arts 7º e 8º a EFDContribuições passou a abranger também a escrituração digital da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta incidente nos setores de serviços e indústrias no auferimento de receitas referentes aos serviços e produtos nela relacionados Devese mencionar que os documentos e as operações das escriturações representativos de receitas auferidas e de aquisições custos despesas e encargos incorridos serão relacionados no arquivo da EFD Contribuições em relação a cada estabelecimento da pessoa jurídica A escrituração das contribuições sociais e dos créditos bem como da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta será efetuada de forma centralizada pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica 18515 EFDReinf Escrituração Fiscal Digital das Retenções e Informações da Contribuição Previdenciária Substituída A EFDReinf Escrituração Fiscal Digital das Retenções e Informações da Contribuição Previdenciária Substituída é um módulo novo dentro do SPED sendo construída em complemento ao eSocial Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais Previdenciárias e Trabalhistas A EFDReinf contempla todas as retenções do contribuinte sem relação com o trabalho bem como as informações sobre a receita bruta para a apuração das contribuições previdenciárias substituídas A nova escrituração substituirá as informações contidas em outras obrigações acessórias tais como o módulo da EFD Contribuições que apura a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta A EFD Reinf é uma escrituração modulada por eventos de informações contemplando a possibilidade de múltiplas transmissões em períodos distintos de acordo com a obrigatoriedade legal 18516 ESocial Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais Previdenciárias e Trabalhistas O Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais Previdenciárias e Trabalhistas eSocial consiste na escrituração digital das obrigações trabalhistas previdenciárias e fiscais relativas a todo e qualquer vínculo trabalhista contratado no Brasil Tratase de uma parte no âmbito do SPED e se constitui em mais um avanço na informatização da relação entre o Fisco e os contribuintes Cabe esclarecer que o eSocial criado pelo Decreto n 83732014 é um projeto que atende às necessidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério do Trabalho e Emprego do I nstituto Nacional do Seguro Social da Caixa Econômica Federal e do Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço bem como da J ustiça do Trabalho em especial no módulo relativo ao tratamento das Ações Reclamatórias Trabalhistas As informações que farão parte do eSocial são eventos trabalhistas informações resultantes da relação jurídica entre o empregado e o empregador tais como admissões afastamentos temporários comunicações de aviso prévio comunicações de acidente de trabalho etc folha de pagamento ações judiciais trabalhistas retenções de contribuição previdenciária algumas contribuições previdenciárias substituídas como as incidentes sobre a comercialização da produção rural espetáculos desportivos cooperativas de trabalho prestação de serviços com cessão de mão de obra patrocínios a associações desportivas que mantenham equipes de futebol profissional etc A instituição do eSocial tem como objetivos entre outros racionalizar e uniformizar as obrigações acessórias para os contribuintes com o estabelecimento de transmissão única para informações atualmente exigidas por meio de distintas obrigações acessórias de diferentes órgãos fiscalizadores reduzir as fraudes na concessão de benefícios previdenciários e no segurodesemprego por métodos seguros de transmissão e cruzamento de informações 18517 NFe Nota Fiscal eletrônica ambiente nacional A NFe Nota Fiscal eletrônica objetiva substituir a nota fiscal impressa em papel referente às operações de circulação de mercadorias buscando assim uma padronização entre os diversos modelos de notas fiscais adotados pelos Estados da Federação brasileira O Projeto NFe Nota Fiscal eletrônica está sendo desenvolvido de forma integrada pelas Secretarias de Fazenda dos Estados e Receita Federal do Brasil a partir da assinatura do Protocolo ENAT 032005 que atribui ao Encontro Nacional de Coordenadores e Administradores Tributários Estaduais ENCAT a coordenação e a responsabilidade pelo desenvolvimento e implantação da NFe Quanto à sua emissão e armazenamento a NFe é um documento digital Sua validade jurídica é garantida pela assinatura digital e Autorização de Uso fornecida pelo Fisco estadual do domicílio do contribuinte Para se obter a assinatura digital é necessário aderir ao eCNPJ sistema da I CPBrasil MP n 220022001 e credenciarse no Fisco estadual Vale explicitar que a emissão da NFe cria um arquivo eletrônico que é transmitido à Fazenda estadual Esta faz uma préavaliação e devolve um protocolo Autorização de Uso sem esta não é possível o trânsito da mercadoria É válido apontar que a informação também chegará à Receita Federal que manterá os dados de todas as NFe emitidas no Brasil Se for o caso de operação interestadual deverá ser transmitida também à Receita Estadual de destino Vale destacar que a integração e a cooperação entre Administrações Fazendárias têm aumentado justificadas inclusive pelas grandes quantias despendidas para o controle fiscal em nível estadual e federal somadas ao aumento do fluxo de informações transmitidas pelos contribuintes Contudo a NFe possibilitará eliminar em grande medida o uso do papel reduzir os custos e a burocracia facilitando o cumprimento das obrigações tributárias e o pagamento de impostos e contribuições fortalecer o controle e a fiscalização diminuição da sonegação e aumento da arrecadação servir de suporte aos projetos de escrituração eletrônica contábil e fiscal rapidez no acesso às informações aumentar a produtividade da auditoria quanto à coleta dos arquivos o cruzamento eletrônico de informações melhorando o intercâmbio e o compartilhamento de informações entre os Fiscos 185171 DANFE Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica O trânsito ou a circulação de mercadoria não será mais feito com a nota fiscal mas sim com uma representação gráfica chamada DANFE Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica Tratase o DANFE de um documento impresso em papel tamanho A4 em via única impresso com a chave de acesso para consulta da NFe no site da Receita Federal que permite verificar a existência e validade da nota Também é preciso ter em conta que o DANFE não é uma nota fiscal nem um substituto mas apenas um instrumento auxiliar para consulta das informações da NFe O DANFE não tem todos os dados da NFe 18518 NFSe Nota Fiscal de Serviços eletrônica ambiente nacional A NFSe Nota Fiscal de Serviços eletrônica é um documento de existência digital gerado e armazenado eletronicamente em nível nacional pela Receita Federal por prefeituras ou por outra entidade conveniada para documentar as operações de prestação de serviços Este projeto da NFSe está sendo desenvolvido de forma integrada pela Receita Federal do Brasil e pela Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Abrasf atendendo ao Protocolo de Cooperação ENAT n 02 de 7 de dezembro de 2007 que lhes atribuiu a coordenação e a responsabilidade pelo desenvolvimento e implantação do Projeto da NFSe Diante disso o projeto visa beneficiar as administrações tributárias padronizando e melhorando a qualidade das informações racionalizando os custos e gerando maior eficácia bem como aumentar a competitividade das empresas brasileiras pela racionalização das obrigações acessórias redução do custoBrasil em especial a dispensa da emissão e guarda de documentos em papel 18519 NFCe Nota Fiscal de Consumidor eletrônica ambiente nacional A NFCe Nota Fiscal de Consumidor eletrônica é um arquivo de existência apenas digital emitido e armazenado eletronicamente com o intuito de documentar as operações comerciais de venda presencial ou venda para entrega em domicílio a consumidor final nos termos da legislação poderá ser pessoa física ou jurídica em operação interna e sem geração de crédito de ICMS ao adquirente Vale ter em conta que a NFCe substitui a nota fiscal de venda a consumidor modelo 2 e o cupom fiscal emitido por ECF Ou seja deverá ser utilizada nas vendas a destinatários finais isto é nas operações de varejo em geral A NFCe visa oferecer uma alternativa totalmente eletrônica para os atuais documentos fiscais utilizados no varejo cuja emissão seja em papel Desse modo haverá redução de custos com obrigações acessórias aos contribuintes além de possibilitar o aprimoramento do controle fiscal pelas Fazendas Federal Estaduais e Municipais Contudo a NFCe permite ao consumidor a checagem da validade e autenticidade do documento fiscal recebido como também estabelece um padrão nacional de documento fiscal eletrônico baseado nos padrões técnicos de sucesso da Nota Fiscal Eletrônica modelo 55 No que tange às normas aplicáveis podemos citar o Decreto n 291082013 que dispõe sobre a emissão de NFCe bem como a emissão do respectivo DANFE NFCe Documento Auxiliar da Nota Fiscal de Consumidor Eletrônica o Decreto n 29755 2014 que altera e acrescenta dispositivos do Regulamento do I CMS aprovado pelo Decreto n 214002002 a Portaria SEFAZ n 1162013 sobre contribuintes que participarão do projeto piloto conforme Decreto n 291082013 Portaria SEFAZ n 3122014 que dispõe sobre a emissão modelo 65 da NFCe nas operações comerciais de venda presencial ou venda para entrega em domicílio a consumidor final 185110 CTe Conhecimento de Transporte eletrônico ambiente nacional O CTe Conhecimento de Transporte eletrônico é o novo modelo de documento fiscal eletrônico Tratase de um documento de existência exclusivamente digital emitido e armazenado eletronicamente com o intuito de documentar uma prestação de serviços de transportes cuja validade jurídica é garantida pela assinatura digital do emitente e a Autorização de Uso fornecida pela administração tributária do domicílio do contribuinte Assim o CTe está sendo desenvolvido de forma integrada pelas Secretarias de Fazenda dos Estados e Receita Federal do Brasil a partir da assinatura do Protocolo ENAT n 032006 que atribui ao Encontro Nacional de Coordenadores e Administradores Tributários Estaduais ENCAT a coordenação e a responsabilidade pelo desenvolvimento e implantação do Projeto CTe Esse projeto está previsto no AJ USTE SI NI EF 092007 podendo ser utilizado para substituir um dos seguintes documentos fiscais Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas modelo 8 Conhecimento de Transporte Aquaviário de Cargas modelo 9 Conhecimento Aéreo modelo 10 Conhecimento de Transporte Ferroviário de Cargas modelo 11 Nota Fiscal de Serviço de Transporte Ferroviário de Cargas modelo 27 Nota Fiscal de Serviço de Transporte modelo 7 quando utilizada em transporte de cargas É bom expressar que o CTe também poderá ser utilizado como documento fiscal eletrônico no transporte dutoviário é uma forma de transporte por meio de tubulação como o gasoduto e o oleoduto e futuramente nos transportes multimodais quando envolvem mais de um tipo de transporte para a mesma carga por exemplo trem e caminhão 185111 EFinanceira A eFinanceira é um conjunto de arquivos digitais referentes a cadastro abertura fechamento e auxiliares e pelo módulo de operações financeiras Ela foi instituída pela I nstrução Normativa RFB n 15712015 a qual disciplina a obrigatoriedade de prestação de informações relativas às operações financeiras de interesse da Secretaria da Receita Federal do Brasil São obrigados a adotar e transmitir a eFinanceira I as pessoas jurídicas a autorizadas a estruturar e comercializar planos de benefícios de previdência complementar b autorizadas a instituir e administrar FAPI Fundos de Aposentadoria Programada I ndividual ou c que tenham como atividade principal ou acessória a captação intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros incluídas as operações de consórcio em moeda nacional ou estrangeira ou a custódia de valor de propriedade de terceiros e I I as sociedades seguradoras autorizadas a estruturar e comercializar planos de seguros de pessoas 185112 MDFe Manifesto Eletrônico de Documentos Fiscais O MDFe Manifesto Eletrônico de Documentos Fiscais é um arquivo emitido e armazenado eletronicamente de existência apenas digital para vincular os documentos fiscais transportados na unidade de carga utilizada cuja validade jurídica é garantida pela assinatura digital do emitente e autorização de uso pelo Ambiente Autorizador Quanto à legislação aplicável devemos citar o Ajuste SI NI EF n 092007 que instituiu o Conhecimento de Transporte Eletrônico e o Documento Auxiliar do Conhecimento de Transporte Eletrônico o Ato Cotepe n 382012 que dispõe sobre as especificações técnicas do MDFe Manifesto Eletrônico de Documentos Fiscais do DAMDFE Documento Auxiliar do MDF dos Pedidos de Concessão de Uso e Registro de Eventos via web services conforme disposto no Ajuste SI NI EF n 212010 Convênio I CMS n 922012 que dispõe sobre a disponibilização dos serviços do sistema SEFAZ AUTORIZADORA destinado ao processamento da autorização do MDFe 185113 Outros apontamentos Outros projetos já fizeram parte do SPED como o FCONT Controle Fiscal Contábil de Transição Era uma escrituração das contas patrimoniais e de resultado em partidas dobradas conforme disciplina a I nstrução Normativa RFB n 9492009 Deveriam ser informados os lançamentos que efetuados na escrituração comercial não devam ser considerados para fins de apuração do resultado com base na legislação vigente em 31 122007 não efetuados na escrituração comercial mas que devam ser incluídos para fins de apuração do resultado com base na legislação vigente em 31122007 O ano de 2015 foi o último ano de entrega do Fcont referente ao anocalendário 2014 o qual era destinado às empresas tributadas pelo lucro real que não optaram pela extinção do RTT Regime Tributário de Transição em 2014 de acordo com a I nstrução Normativa RFB n 14922014 Assim não há mais Fcont a partir de 2016 anocalendário 2015 em diante Há também projetos que poderão vir a compor o SPED como a CB Central de Balanços brasileira que estando em desenvolvimento tem por fim reunir demonstrativos contábeis e uma série de informações econômicofinanceiras públicas das empresas envolvidas no projeto Muitos benefícios advirão com a implantação do SPED diminuição do consumo de papel e custos de impressão bom para o meio ambiente combate a sonegação e a corrupção dos fiscais aumento da arrecadação compartilhamento de informações entre Fiscos diminuição da concorrência desleal redução com envio e armazenagem do papel simplificações de obrigações acessórias a integração entre vendedores e compradores eliminação de digitação de notas fiscais na recepção de mercadorias automatização do processo de entrega entre outros Para ilustrar em 2000 no Brasil o índice de sonegação fiscal era de 32 tendo diminuído para 25 Existe a expectativa de queda para os próximos anos para algo em torno de 15 como o Chile e em dez anos 7 como os países desenvolvidos83 Contudo a presença da tecnologia da informação na iniciativa privada e nos órgãos públicos é um movimento que não tem retrocesso Logo a informatização dos controles contábeis e fiscais enfim da escrituração empresarial se tornará algo tão normal como a Declaração do I mposto de Renda da Pessoa Física feita quase que totalmente pela internet 1852 Notas fiscais eletrônicas estaduais e municipais Em vários Estados e Prefeituras do Brasil está sendo implantada a denominada Nota Fiscal Eletrônica Estadual e Municipal Apesar de ter a mesma nomenclatura da Nota Fiscal Eletrônica que é parte do projeto SPED desenvolvido pela Receita Federal e pelas Receitas Estaduais como visto anteriormente tratase de programa distinto Mas assim como no SPED as notas eletrônicas estaduais e municipais também visam diminuir a sonegação agilizar a atuação dos fiscais etc Tais objetivos são atingidos quando os estabelecimentos emitem as notas fiscais eletronicamente fornecendo aos governos municipais e estaduais melhores meios para a apuração e fiscalização 18521 Notas fiscais eletrônicas estaduais As notas eletrônicas estaduais estão relacionadas substancialmente com a venda de produtos tributáveis pelo ICMS Imposto sobre circulação de mercadorias e de serviços Como exemplo o Estado de São Paulo já implantou sua Nota Fiscal Eletrônica Paulista que não está relacionada à Nota Fiscal Eletrônica de âmbito nacional idealizada pela Receita Federal No Estado de São Paulo a intenção é que as lojas do varejo começou por restaurantes emitam a nota eletrônica incentivando pessoas as solicitarem I sso foi instituído pela Lei Estadual n 126852007 Em especial quanto ao programa da nota paulista do I CMS recolhido na operação 30 do tributo servirá para obter no prazo de 5 anos desconto no valor do I PVA I mposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores no pagamento do ano seguinte ou se preferir será feito crédito em conta corrente poupança ou cartão de crédito também podemse transferir os créditos para terceiros Para a efetiva obtenção do crédito o contribuinte ao solicitar a nota fiscal paulista deve fornecer o número do CPF ou CNPJ este número será fornecido à Receita Estadual on line ou posteriormente O crédito ao consumidor fica condicionado ao recolhimento do tributo pelo vendedor Podese pontuar que o diferencial entre a nota fiscal eletrônica paulista e a nota fiscal convencional física são esses benefícios adicionais Não é necessário residir no Estado de São Paulo para conseguir o benefício da nota fiscal paulista Basta efetuar uma compra dentro dos limites do estado fazendo a inclusão do CPF Tendo em vista os benefícios oferecidos e o grande número de pessoas exigindo a inclusão do CPF nas notas atualmente boa parte dos estabelecimentos já oferece a nota ao cliente sem este precisar fazer qualquer requerimento Vale mencionar que como forma de incentivar ainda mais a utilização da nota fiscal aqueles que incluíram seu CPF nas notas fiscais paulistas também podem fazer um cadastro no site do Governo do Estado São Paulo para concorrer a prêmios Após o cadastro a cada R 100 em compras com notas fiscais eletrônicas concorrese em sorteios cujos prêmios são mais créditos que variam entre o valor de R 10 e R 5000000 A nota fiscal eletrônica paulista é emitida por determinados ramos do comércio84 Alimento Artigos esportivos e recreativos Artigos para uso doméstico Postos de combustíveis Informática comunicação eletroeletrônicos e eletrodomésticos Livraria e revistarias Lojas de variedades Materiais de construção Supermercados e afins Lojas de moda e acessórios Óticas Papelarias bazar e material de escritório Petshop Saúde e beleza Lojas de vendas de automóveis motos lubrificantes peças e afins Outros Estados também têm implantado notas fiscais estaduais como Bahia Pernambuco Alagoas e Ceará por exemplo com trocas dos créditos por ingresso de cinema 18522 Notas fiscais eletrônicas municipais J á quanto à nota fiscal eletrônica municipal sua emissão está relacionada à prestação de serviços e sua tributação pelo I SS I mposto sobre Serviços de Qualquer Natureza O mesmo vale afirmar que ela não está relacionada com a Nota Fiscal eletrônica do projeto SPED da Receita Federal Especificamente na cidade de São Paulo a Prefeitura implantou a nota eletrônica paulistana visando conceder desconto no I PTU I mposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana do imóvel ao consumidor que as solicitar junto aos prestadores de serviços que recolhem ISS Cabe esclarecer que é a Lei Municipal n 140972005 a norma que institui a Nota Fiscal eletrônica de Serviços na capital paulistana dispondo sobre a geração e utilização de créditos tributários para tomadores de serviços Lá o valor do I SS referente à operação realizada que deu origem à emissão da Nota Fiscal eletrônica se reverte em um desconto de até 50 no valor do I PTU do tomador do serviço Vale destacar que o crédito se dará no ano seguinte à operação Quanto à emissão dessa nota no município de São Paulo ela é obrigatória para os prestadores dos serviços constantes da tabela anexa à Portaria SF n 722006 que faturaram R 24000000 ou mais no ano anterior devendo ser considerados todos os estabelecimentos da pessoa jurídica situados no município de São Paulo Prestadores desobrigados também podem optar pela utilização de Nota Fiscal eletrônica paulistana Assim como a nota fiscal paulistana na cidade do Rio de J aneiro foi implantada a nota fiscal eletrônica carioca cujo objetivo é facilitar o recolhimento do I SS bem como combater a sonegação fiscal Foi instituída pela Lei Municipal n 50982009 De acordo com o sistema implantando pela Prefeitura do Rio o acesso à nota fiscal é exclusivamente eletrônico pela internet O I SS é calculado rapidamente e já consta na nota emitida além disso facilita o recolhimento do tributo que deve ser feito até o dia 10 do mês subsequente Os consumidores tomadores dos serviços concorrem a prêmios em dinheiro no valor de até R 2000000 bem como a descontos no I PTU conforme o valor do ISS recolhido85 QUESTÕES DE EXAMES DA OAB E CONCURSOS PÚBLICOS 1 OAB Nacional 20091 Considerando os vários tipos de sociedades descritos no Código Civil e com base na teoria geral do Direito Empresarial assinale a opção correta A As cooperativas independentemente do objeto social são sempre sociedades simples B A sociedade anônima pode adotar a forma simples desde que o seu objeto social compreenda atividades tipicamente civis C A sociedade simples não possui personalidade jurídica sendo desnecessária a inscrição de seu contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede D Na sociedade em comum todos os sócios respondem limitadamente pelas obrigações da sociedade assim todos os sócios podem valerse do benefício de ordem a que os sócios da sociedade simples fazem jus 2 OABSP 137º 2008 No Brasil o estabelecimento empresarial regulado pelo Código Civil é tratado como A pessoa jurídica B patrimônio de afetação ou separado C sociedade não personificada D universalidade 3 OABSP 137º 2008 Acerca do contrato de trespasse e negócios empresariais afins assinale a opção correta A O trespasse equiparase à cisão parcial para todos os efeitos legais B A cessão de todas as participações de uma sociedade assim como ocorre com o trespasse altera a titularidade nominal sobre o respectivo estabelecimento C O trespasse equiparase à incorporação de sociedades para todos os efeitos legais D O trespasse pode ocorrer entre empresários individuais assim como entre sociedades empresárias ou entre estas e aqueles 4 OABSP 136º 2008 De acordo com a legislação em vigor são atos próprios do registro público de empresas A a matrícula de atos constitutivos de sociedades empresárias o arquivamento de atos constitutivos de sociedades anônimas e a autenticação dos instrumentos de escrituração dos agentes auxiliares do comércio B a matrícula de leiloeiros o arquivamento de atos constitutivos de sociedades em comandita por ações e a autenticação dos instrumentos de escrituração empresarial C a matrícula de tradutores públicos o arquivamento de documentos relativos à constituição de firmas individuais e a autenticação de atos constitutivos de sociedade simples D a matrícula de escrituração empresarial o arquivamento de atos constitutivos de sociedades por ações e a autenticação feita por tradutores públicos 5 MagistraturaSP 181º 2008 De acordo com o Código Civil o empresário é obrigado a A escriturar os livros obrigatórios exceção feita aos pequenos empresários que estão dispensados dessa formalidade ou devem escriturálos de modo simplificado B registrarse perante o órgão de registro das empresas 30 trinta dias após o início de suas atividades sob pena de não deter legitimidade ativa para pedido de falência C obter a outorga conjugal para a alienação dos imóveis que representem mais de cinquenta por cento do patrimônio da empresa quando o regime do casamento for o da comunhão universal de bens D manter sistema de contabilidade sempre mecanizado composto por livros obrigatórios e facultativos que devem necessariamente ser autenticados no Registro Público das Empresas Mercantis 6 MagistraturaSP 180º 2007 No que se refere ao nome empresarial assinale a alternativa correta A A sociedade em conta de participação pode ter firma ou denominação B O nome empresarial pode ser objeto de alienação C As sociedades limitadas podem adotar firma ou denominação integrada pela palavra final limitada ou sua abreviatura D A proteção ao nome empresarial decorrerá do seu registro no Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI 7 MagistraturaPR 20072008 Assinale a alternativa correta A O estabelecimento pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos translativos ou constitutivos que sejam compatíveis com a sua natureza B O contrato que tenha por objeto a alienação do estabelecimento só produzirá efeitos entre as partes depois de averbado à margem da inscrição do empresário ou da sociedade empresária no Registro Público de Empresas Mercantis C O adquirente do estabelecimento responde individualmente pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência desde que regularmente contabilizados D O alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente nos três anos subsequentes à transferência mesmo diante de autorização expressa 8 MagistraturaPR 20072008 Assinale a alternativa correta A A pessoa jurídica em que haja participação de outra pessoa jurídica pode gozar dos benefícios do Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte B É considerada microempresa a firma mercantil individual que tiver receita bruta anual igual ou inferior a R 24000000 duzentos e quarenta mil reais valor atualizado R 36000000 C O arquivamento nos órgãos de registro dos atos constitutivos de firmas mercantis individuais que se enquadrarem como microempresa ou empresa de pequeno porte dispensa qualquer declaração de inexistência de condenação criminal D A perda da condição de empresa de pequeno porte em decorrência do excesso de receita bruta somente ocorrerá se o fato se verificar durante cinco anos consecutivos 9 Ministério PúblicoPE 2008 A desconsideração da pessoa jurídica A será configurada apenas com a insolvência do ente coletivo sem outras considerações B não ocorre no direito brasileiro dada a separação patrimonial entre pessoas físicas e jurídicas C restringese às relações consumeristas D implicará responsabilização pessoal direta do sócio por obrigação original da empresa em caso de fraude ou abuso caracterizando desvio de finalidade ou confusão patrimonial E prescinde de fraude para sua caracterização bastando a impossibilidade de a pessoa jurídica adimplir as obrigações assumidas 10 Ministério PúblicoCE 2009 Em relação ao empresário é INCORRETO afirmar que A se a pessoa legalmente impedida de exercer atividade empresarial assim agir responderá pelas obrigações contraídas B de sua definição legal destacamse as noções de profissionalismo atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços C a profissão intelectual de natureza científica ou artística pode ser considerada empresarial se seu exercício constituir elemento de empresa D a atividade empresarial pode ser exercida pelos que estiverem em pleno gozo da capacidade civil não sendo impedidos legalmente E ainda que representado ou assistido não pode o incapaz continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz por seus pais ou pelo autor da herança 2 Direito societário 21 INTRODUÇÃO ÀS SOCIEDADES De início cabe ponderar que nesta obra ao nos referirmos à palavra sociedade trataremos das sociedades voltadas à exploração de atividades econômicas e não à sociedade no sentido de coletividadecomunidade de indivíduos organizada Este capítulo também poderia ser denominado apenas de Sociedades mas optamos por Direito Societário considerando a atual propagação da expressão ao se referir ao subramo do Direito Empresarial que trata de sociedades tanto da teoria geral quanto das espécies societárias É cabível esclarecer que nas relações societárias ou seja entre sócios e entre estes e a sociedade não se aplica o Código de Defesa do Consumidor uma vez que não se trata de relação de consumo sendo portanto aplicável as regras do direito das sociedades Código Civil ou leis especiais Por nossa sugestão durante a J ornada de Direito Comercial promovida pelo Conselho da J ustiça Federal em outubro de 2012 foi aprovado o Enunciado n 19 Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor às relações entre sóciosacionistas ou entre eles e a sociedade 211 Histórico Conforme relata Rubens Requião na Antiguidade as sociedades já existiam embora fossem reguladas pelo Direito Civil porém ainda não existia um ramo específico do Direito para os comerciantes242 O contrato de sociedade já era previsto no Código de Hammurabi 1772 aC243 Vale ter em conta que naquela época ainda não existia a personalidade jurídica e seus efeitos como o da autonomia patrimonial bem como não havia o sistema de registro como o que hoje é realizado pela Junta Comercial No entanto o grande desenvolvimento das sociedades mercantis apoiouse no fato de que pudessem ser feitos investimentos na exploração de determinados negócios mas com limitação de responsabilidade dos investidores A primeira sociedade regular ou seja criada com personalidade jurídica foi a sociedade anônima I sso se deu na I nglaterra durante a Revolução I ndustrial século XVI I I sendo ela destinada a empreendimentos de vulto como a exploração de petróleo e a criação de ferrovias Basicamente a captação de recursos para a formação da sociedade anônima ocorria pela venda de títulos as ações pois esses podiam circular A limitação da responsabilidade dos investidores era o correspondente ao valor de suas ações Mais tarde no século XI X em território alemão surgiu a sociedade limitada destinada a empreendimentos menores como padaria mercearia sapataria etc A sociedade limitada nasceu devido às solicitações de comerciantes individuais que não tinham a limitação de responsabilidade e a separação patrimonial pelo desenvolvimento de suas atividades Em tese na sociedade limitada não havia a livre circulação dos títulos societários quotas nem tantas formalidades como há na sociedade anônima No Brasil foi o Código Comercial de 1850 que primeiro disciplinou os tipos societários com personalidade jurídica dentre eles a sociedade anônima somente no século seguinte a sociedade limitada foi inaugurada em nosso país na época pelo Decreto n 37081919 212 Principais expressões societárias O estudo do Direito Societário é algo bem complexo especialmente pela vastidão de leis e expressões jurídicas que são frequentemente confundidas Dessa forma com o fim de melhor situar o estudante a respeito da matéria elaborouse um minidicionário com algumas expressões muito utilizadas no campo societário É importante destacar que algumas dessas expressões serão mais bem explicadas no desenvolvimento deste capítulo Sócio É aquele que participa da sociedade detém uma parte das quotas244 ou ações é o gênero do qual acionista cotista e cooperado são espécies Dividendo É o lucro divido entre os sócios os quais recebem proporcionalmente conforme sua participação na sociedade Lucro É o retorno remuneração obtido em razão do capital investido pelos sócios Prejuízo É a perda de capital investido pelo insucesso total ou parcial temporário ou definitivo do negócio Pro labore É a remuneração do administradorsócio que trabalha na empresa é pago mesmo que não haja lucro no exercício Direito de retirada É a faculdade que o sócio tem de sair do quadro societário Na sociedade anônima é chamado de direito de recesso Cessão de quotas É a alienação das quotas sociais ou seja o ato de transferir as quotas como por exemplo por venda ou doação 213 Conceito e natureza Pessoa jurídica No direito empresarial sociedade significa um ente que tem natureza contratual ou seja sociedade é um contrato por meio do qual pessoas se agrupam em razão de um objeto comum Ainda que alguns tentem estabelecer uma distinção entre sociedades contratuais como a sociedade limitada e institucionais a exemplo da sociedade anônima no fundo mesmo estas ainda que constituídas por estatuto social e não por contratual social têm sua natureza no instituto do contrato Dessa maneira para conhecer mais profundamente o conceito de sociedade é necessário relembrar o que é pessoa jurídica e qual o conceito de contrato A pessoa pode ser física natural ou jurídica Pessoa jurídica é a entidade legalizada um ente criado pela técnica jurídica como uma unidade orgânica e estável de pessoas para fins de natureza pública ou privada É completamente distinta dos indivíduos que a compõem tendo personalidade jurídica como a pessoa física visando obter direitos e contrair obrigações Ressaltase que as pessoas jurídicas podem ser de direito público interno e externo p ex União Estados Municípios autarquias ONU etc e de direito privado associações fundações partidos políticos entidades religiosas empresas individuais de responsabilidade limitada sociedades à luz dos arts 40 41 e 44 do Código Civil Este capítulo do livro irá focar apenas as sociedades O nascimento criação da sociedade legalizada acontece com o registro do seu contrato social no órgão competente o que lhe confere personalidade jurídica item que será tratado adiante Porém a sua extinção pode ocorrer quando o seu prazo de duração termina se por prazo determinado se fundirse com outra sociedade se for cindidadividida totalmente para a criação de outras sociedades se for incorporada por outra etc aspectos que iremos estudar mais à frente Como já foi citado a sociedade é um contrato ou seja toda sociedade tem natureza contratual Contrato significa o acordo ato de duas ou mais partes para constituir regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica de direito patrimonial nesse sentido é o texto do art 1321 do Código Civil italiano de 1942 Ainda cabe destacar que a palavra patrimonial do conceito está relacionada ao fato de que os contratos necessariamente devem ter um conteúdo econômico pois do contrário não são considerados contratos o que tem aplicação direta ao contrato de sociedade O Código Civil brasileiro de 2002 não abarca o conceito de contrato mas prevê o conceito de contrato de sociedade no seu art 981 caput Art 981 Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de atividade econômica e a partilha entre si dos resultados Em relação a esse conceito salientase que quando trata da partilha dos resultados está se referindo aos resultados decorrentes da exploração da atividade econômica Esses resultados podem ser lucros ou prejuízos Contudo o conceito de contrato de sociedade previsto no art 981 do Código Civil vale para sociedades personificadas ou não empresárias ou simples 214 Personalidade jurídica A criação da sociedade A sociedade enquanto um acordo entre sócios surge com o contrato verbal ou escrito no entanto para que essa sociedade tenha existência própria e personalidade jurídica é indispensável atender ao que determina a lei Como visto a pessoa pode ser física natural ou jurídica A pessoa jurídica é um ente criado a partir da técnica jurídica tendo no caso da sociedade por fim o desenvolvimento de atividade econômica Ela não se confunde com os indivíduos que a compõem pois tem sua própria personalidade jurídica Personalidade jurídica é o fato pelo qual um ente no caso a sociedade tornase capaz de adquirir direitos e contrair obrigações ou seja de realizar negócios jurídicos Com isso a personalidade jurídica confere à sociedade uma existência diversa em relação aos sócios sendo então uma entidade jurídica individualizada e autônoma Adquirese a personalidade jurídica pelo registro do ato constitutivo contrato social da sociedade no registro próprio245 Ato constitutivo é um gênero do qual são espécies contrato social exemplificativamente o da sociedade limitada ou da sociedade simples estatuto social como o da sociedade anônima ou da sociedade cooperativa e o requerimento por exemplo o do empresário individual e da EIRELI Em outros termos a personalidade jurídica da sociedade empresária é adquirida com seu registro no Registro Público das Empresas Mercantis J unta Comercial e a sociedade simples ao se registrar no Registro Civil das Pessoas Jurídicas CC art 985 cc arts 45 e 1150 Do ponto de vista classificatório a sociedade de advogados seria uma sociedade de natureza intelectual simples Entretanto as sociedades de advogados não são registradas no Registro Civil das Pessoas J urídicas mas sim nas Seccionais da OAB Lei n 890694 art 15 1º A explicação está no fato de que mesmo que pudesse haver o elemento de empresa a sociedade de advogado jamais poderia ser empresária sujeita a registro na Junta Comercial Por sua vez a extinção da personalidade jurídica ocorre com a averbação da dissolução e respectiva liquidação da sociedade como será visto adiante Os efeitos decorrentes da personalidade jurídica ocorrem pelo fato de a sociedade constituir nome próprio patrimônio próprio princípio da autonomiaseparação patrimonial domicílio próprio realizar negócios jurídicos seja parte processual etc Também em razão da personalidade jurídica a sociedade pode estar em juízo ativa e passivamente sendo aplicável quando for o caso a Súmula 481 do STJ Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais Em seu art 98 o novo CPC 2015 prevê a possibilidade da concessão do benefício da justiça gratuita à pessoa jurídica A personalidade jurídica da sociedade acarreta a separação patrimonial da sociedade em relação aos seus sócios para efeitos de responsabilidade ou seja as obrigações da sociedade devem ser arcadas pelo seu próprio patrimônio não atingindo o patrimônio pessoal dos sócios 2141 Desconsideração da personalidade jurídica No plano conceitual a desconsideração ou despersonalização da personalidade jurídica é o instituto por meio do qual o juiz deixa de levar em conta a separaçãoautonomia patrimonial existente entre sociedade e sócios com o fim de responsabilizar estes por dívidas daquela Como estudado a personalidade jurídica gera a separação patrimonial da sociedade quanto aos seus sócios Em contraponto surgiu a desconsideração da personalidade jurídica criada pela jurisprudência inglesa em 1897 em razão do famoso caso Salomon246 No Brasil o pioneiro no trato do assunto foi Rubens Requião chamando a atenção para o fato de que a difusão do instituto o fez ficar conhecido como Disregard Doctrine Doutrina da Desconsideração247 ou Disregard of Legal Entity Desconsideração da Personalidade Jurídica Toda sociedade é constituída com um objeto social que no fundo reflete determinada atividade econômica que visa a explorar Algumas vezes o objeto social da sociedade não é cumprido pelos sócios eou administradores da empresa utilizandoo de forma fraudulenta e ilícita o que prejudica a autonomia patrimonial estabelecida pela personalidade jurídica Quando isso acontece a sociedade pode ter sua personalidade jurídica desconsiderada pelo juiz Antes da vigência do novo Código de Processo Civil havia divergências doutrinárias em relação ao momento processual em que o juiz deve decretar a desconsideração da personalidade jurídica Mas a princípio o momento adequado seria o da execução do processo em que a sociedade é ré de forma incidental248 uma vez que eventuais abusos podem ser apurados na fase de conhecimento Os contrários a essa corrente afirmavam que nesse caso ficam prejudicados os direitos ao contraditório e à ampla defesa bem como ao devido processo legal uma vez que os sócios não teriam sido citados para responder ao processo de conhecimento e sim apenas à sociedade Alguns compreendiam que seria necessário processo apartado para apurar a falta do sócio Nossa tese fundamentase no fato de que à luz do art 790 I I do novo CPC CPC de 1973 art 592 I I os bens do sócio ficam sujeitos à execução nos termos da lei E conforme o art 795 caput do novo CPC CPC de 1973 art 596 caput os bens dos sócios não respondiam pelas dívidas da sociedade salvo nos casos autorizados pela legislação como a desconsideração da personalidade jurídica prevista no art 50 do Código Civil hipótese em que eles teriam direito a exigir que fossem primeiro excutidos os bens da sociedade Ou seja seu direito não estava relacionado a ter contra si um processo de conhecimento para a apuração de abuso da personalidade uma vez que a conduta pode ser verificada de forma incidental pelo juiz no processo ajuizado contra a sociedade Teríamos um desvirtuamento e ineficácia da desconsideração da personalidade jurídica se condicionássemos o instituto a processo de conhecimento contra os sócios Trazendo uma solução para a divergência o 4º do art 795 do novo CPC expressa que para haver a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previsto nos arts 133 a 137 do mesmo Código Reforçando a questão o art 134 caput do novo CPC prevê que a desconsideração da personalidade jurídica se dá por meio de incidente o qual é cabível em todas as fases do processo de conhecimento no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial Como reflexo da desconsideração da personalidade jurídica a separação patrimonial entre sociedade e seus sócios bem como a limitação de responsabilidade destes são suspensas momentaneamente logo os bens dos sócios podem ser atingidos em razão das dívidas da sociedade por implicar na responsabilidade pessoal e direta dos sócios pelas dívidas da sociedade Por isso cuidase de exceção aos princípios da limitação da responsabilidade e da separação patrimonial e às correspondentes autonomias patrimoniais da sociedade e dos seus sócios Especificamente quanto à responsabilidade pessoal e direta de sócios ou administradores não há limite de valor para essa responsabilização nesse sentido REsp STJ 1169175 ou seja a limitação da responsabilidade é suspensa para que todo o patrimônio particular fica sujeito a ser constrito penhorado por força dos efeitos da desconsideração exceto o que for considerado bem de família à luz do art 1º da Lei n 800990 que prevê O imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil comercial fiscal previdenciária ou de outra natureza contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam salvo nas hipóteses previstas nesta lei destaque nosso Por certo que a impenhorabilidade do bem de família não deve dar abrigo a quem se desfaz do seu patrimônio premeditadamente por temer a desconsideração da personalidade jurídica da empresa a qual compõe o quadro de sócios eou é administrador mantendose como titular apenas um imóvel para que assim este seja protegido pela impenhorabilidade Ou seja a impenhorabilidade do bem de família não pode ser aplicada de forma isolada devendo ser vista à luz da boafé e da ausência de prática de abuso de direito ato ilícito249 A impenhorabilidade do bem de família não impede a penhora do estabelecimento pois este não é tido como bem de família I sso se alinha à Súmula 451 do STJ É legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial Vale ter em conta que a desconsideração da personalidade jurídica não se aplica ao empresário individual pois não é dado a ele o direito à limitação de responsabilidade e à separação patrimonial Logo seus bens pessoais responderão pelas dívidas decorrentes da sua atividade empresarial salvo bem de família Dessa forma o instituto da desconsideração da personalidade jurídica foi criado visando evitar o mau uso da pessoa jurídica A desconsideração da personalidade jurídica não é a sua anulação A anulação da personalidade jurídica faz com que a pessoa jurídica deixe de existir J á a desconsideração apenas suspende momentaneamente a personalidade jurídica aos efeitos de separação e limitação patrimonial porém a pessoa jurídica continua existindo Para haver a desconsideração da personalidade jurídica é necessário que ela seja declarada pelo juiz mediante requerimento da parte ou do Ministério Público quando estiver configurado o abuso da personalidade jurídica conforme dispõe o art 50 do Código Civil O abuso da personalidade jurídica se configura pelo desvio de finalidade que é a utilização da sociedade de forma abusiva por meio de atitudes fraudulentas e ilícitas como para a frustração de credores Não se trata simplesmente de a empresa desviarse do seu objeto social previsto no seu ato constitutivo Exemplificativamente se uma sociedade tiver finalidade comercial e vier a praticar atos industriais fabricação isso não necessariamente implicará a desconsideração pois é preciso o elemento de caráter ilícitofraudulento Também configura abuso da personalidade jurídica a confusão patrimonial que significa a mistura do patrimônio da sociedade com o dos sócios por exemplo quando o sócio paga a escola do filho com o cheque da empresa ou paga o aluguel da empresa com o seu cheque particular É válido explicitar que a desconsideração da personalidade jurídica é aplicável aos bens de sócio ou administrador da sociedade sendo que o administrador não precisa ser necessariamente sócioadministrador pode ser um administrador contratado mesmo que no regime da legislação do trabalho não pertencendo portanto ao quadro societário Muito importante também é ponderar que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica é aplicável não apenas quanto às sociedades mas a todo o tipo de pessoa jurídica nos termos da parte final do art 50 do Código Civil que não faz restrição às espécies de pessoa jurídica de direito público ou privado Logo em tese havendo abuso da personalidade jurídica pelo administrador de uma associação fundação partido político entidade religiosa EI RELI etc é aplicável a desconsideração da personalidade jurídica No direito público esse tema também pode ser visto sob a ótica da improbidade administrativa nos termos do art 37 4º da Constituição Federal ao estabelecer que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos a perda da função pública a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário na forma e gradação previstas em lei sem prejuízo da ação penal cabível Essa matéria é regulamentada pela Lei n 842992 lei que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato cargo emprego ou função na administração pública direta indireta ou fundacional e dá outras providências Mas sem dúvida o campo em que a desconsideração da personalidade jurídica tem mais aplicabilidade é o do direito societário Um caso paradigmático na jurisprudência brasileira a respeito da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica foi julgado pelo STJ por meio do REsp 86502 Rel Ruy Rosado de Aguiar DJU 2681996 quando se entendeu que a personalidade jurídica pode ser desconsiderada quando for usada para fraudar credores Este instituto é aplicável principalmente em casos de falência de sociedade se houver confusão patrimonial ou fraude como no julgamento proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo 7ª Câmara de Direito Privado por meio do AI 15585448 Rel Salles de Toledo DJ 30112000 Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa ao comentar tal acórdão frisa que uma das finalidades da desconsideração está na sua presteza quanto a atender aos interesses dos prejudicados pois se tivessem de esperar uma decisão em processo de conhecimento para discutir a fraude enquanto corre o processo falimentar corresponderia a não se obter a tutela adequada250 No entanto é bom ter claro que processo falimentar não significa necessariamente ter de aplicar a desconsideração da personalidade jurídica pois nem toda falência é acometida por fraude abuso de direito ou confusão patrimonial Nesse sentido é o REspSTJ 693235 Por isso não se deve aplicálo à desconsideração em casos de falência por crise econômica por hipótese Especificamente sobre sociedade anônima a desconsideração da personalidade jurídica poderá se dar quanto ao administrador eou acionista controlador mas não em relação a acionista minoritário uma vez que este não tem ingerência sobre a gestão da empresa No ordenamento jurídico brasileiro além do art 50 do Código Civil há outras previsões de desconsideração da personalidade jurídica 1 Lei 131052015 Novo Código de Processo Civil arts 133 e s o incidente de desconsideração da personalidade jurídica será aberto mediante requerimento da parte interessada ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo sendo cabível em todas as fases do processo de conhecimento no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial O pedido de desconsideração deverá demonstrar os pressupostos legais à luz do art 50 do Código Civil confusão patrimonial ou desvio de finalidade havendo a possibilidade da desconsideração inversa tema que será estudado adiante A instauração do incidente suspenderá o trâmite do processo principal salvo na hipótese em que a desconsideração for requerida na própria petição inicial Uma vez aberto o incidente o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestarse e requerer as provas cabíveis no prazo de quinze dias Depois de concluída a instrução do incidente se for o caso ele será resolvido por decisão interlocutória contra a qual cabe agravo de instrumento conforme o art 1105 IV do novo CPC Se for procedente o pedido de desconsideração a alienação ou a oneração de bens ocorrida em fraude de execução não terá efeito em relação ao requerente Ainda o art 1062 do novo CPC prevê que o incidente da desconsideração é aplicável aos processos dos juizados especiais 2 Lei n 128432013 Lei anticorrupção e de responsabilidade objetiva empresarial art 14 prevê a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica em processo administrativo que visa a apuração da responsabilidade de pessoa jurídica Conforme a lei a personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos pela própria Lei n 128432013 ou para provocar confusão patrimonial sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração devendo sempre ser respeitada a principiologia do contraditório e da ampla defesa 3 Lei n 807890 Código de Defesa do Consumidor art 28 quando em detrimento do consumidor houver abuso de direito excesso de poder infração da lei ato ilícito violação do contrato social inatividade da empresa ou ainda quando a personalidade jurídica for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores 4 Lei n 125292011 Lei que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica cujo art 34 prevê a desconsideração da personalidade jurídica essa lei a partir de 1º62012 substitui a maioria dos dispositivos da Lei n 888494 Lei de Infrações à Ordem Econômica em que a desconsideração estava prevista no art 18 quando houver infração à ordem econômica p ex combinar a fixação de preços com concorrentes em decorrência de abuso de direito excesso de poder infração da lei ato ilícito violação do contrato social inatividade ou falência por má administração 5 Lei n 960598 Lei de Proteção Ambiental art 4º quando a personalidade jurídica for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao meio ambiente 6 Lei n 984799 Lei do Abastecimento Nacional de Combustíveis art 18 3º a personalidade jurídica da sociedade poderá ser desconsiderada quando ela for óbice à indenização pelos danos provocados ao abastecimento nacional de combustíveis ou ao Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis 7 Lei n 517266 Código Tributário Nacional CTN art 135 quando não houver o pagamento de tributo resultante de ato praticado com excesso de poder ou infração de lei ou contrato social A doutrina não é unânime ao considerar o disposto no art 135 do CTN como desconsideração da personalidade jurídica Alguns consideram como responsabilidade tributária I ndependentemente disso o efeito é o mesmo atacar o patrimônio pessoal do sócio pela falta de pagamento do tributo Aqui não se pode deixar de mencionar o teor da Súmula 430 do STJ O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera por si só a responsabilidade solidária do sóciogerente Há duas teorias que abordam o tema da desconsideração da personalidade jurídica a maior e a menor Pela teoria maior a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é afastada em caso de ato abusivo da sociedade fraude ou confusão patrimonial J á pela teoria menor o simples prejuízo do credor possibilita afastar a autonomia patrimonial independentemente de fraude ou abuso251 Sob esse prisma podese afirmar que o Código Civil adota a teoria maior e o Código de Defesa do Consumidor a menor Vale expressar o fato de que a desconsideração da personalidade jurídica tem sido aplicada com muita intensidade na Justiça do Trabalho sob o fundamento do art 2º 2º da CLT eou de que o trabalhador sendo a parte mais fraca da relação de trabalho não poder ser prejudicado pela falta de disponibilidade financeira da sociedade independentemente do motivo que a levou a se tornar inadimplente adotando portanto a denominada teoria menor Ou seja os sócios respondem independentemente de fraude ou confusão patrimonial pelas dívidas trabalhistas Nesse sentido entre muitas outras é a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo 8ª Turma no Processo 02980577850 21411 Desconsideração inversa ou invertida A desconsideração inversa ou invertida da personalidade jurídica será aplicável se o sócio deslocar patrimônio pessoal para a sociedade a fim de salvaguardálo de credor particular Quando um sócio pratica tal ato ele tem a intenção de não ficar com bens suficientes em seu nome particular para satisfazer os direitos de seus credores pessoais Fábio Konder Comparato foi o primeiro a chamar a atenção para a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica em sentido inverso252 Vale ponderar que a desconsideração inversa tratase de uma construção jurisprudencial e doutrinária253 em que se busca a responsabilidade da sociedade por dívidas efetuadas por seu sócio utilizandose para tanto da quebra da autonomia de patrimônios entre sociedade e sócios derivada do princípio da separação patrimonial No plano do ordenamento jurídico o novo Código de Processo Civil Lei n 131052015 prevê em seu art 133 2º a possibilidade da desconsideração inversa da personalidade jurídica devendo o pedido de desconsideração demonstrar os pressupostos legais ou seja a confusão patrimonial ou o desvio de finalidade Na desconsideração inversa os bens da sociedade respondem por atos pessoais praticados pelo sócio Difere portanto da desconsideração convencional em que o sócio responde com seus bens pessoais pelas dívidas da sociedade Cabe reforçar que para a aplicação da desconsideração inversa assim como na convencional deve haver o abuso da personalidade jurídica que se configura por desvio de finalidade fraude ou confusão patrimonial à luz do art 50 do Código Civil Seguindo assim a teoria maior para a qual não basta a mera insuficiência de bens mas sim a fraude ou a confusão patrimonial Nesta situação o deslocamento de bens do patrimônio pessoal do sócio para a sociedade é derivado de situações premeditadas quando por exemplo um sócio faz dívidas em nome próprio mas no fundo é para beneficiar a sociedade para salvaguardar bens de credores pessoais se constitui pessoa jurídica visando o que vulgarmente se tem denominado blindagem patrimonial frustrar a meação que tem direito o cônjuge evitar aumento da pensão alimentícia a ser paga de acordo com a renda decorrente dos bens pessoais entre outras Para se efetivar a desconsideração inversa e assim penetrar nos bens da sociedade por dívidas do sócio será necessária uma decisão judicial motivada pela ausência de bens no patrimônio do devedor combinada com uma transferência fraudulenta de bens para a sociedade ou mesmo a confusão patrimonial254 Se for o caso de mera insuficiência de bens pessoais do sócio caberá ao credor em fase de execução judicial requerer a penhora das quotas sociais ou ações correspondentes que por sua vez compõem o patrimônio particular deste sócio Neste caso havendo a penhora das quotas o credor poderá até se tornar sócio da sociedade se a natureza da sociedade ou o contrato social assim o permitir quando portanto for uma sociedade de capital ou promover a liquidação das respectivas quotas transformandoas em dinheiro por meio de uma dissolução parcial e apuração de haveres hipótese de uma sociedade de pessoas A desconsideração inversa da personalidade jurídica também pode ser aplicável na relação entre empresas coligadas como no caso de controlada e controladora quando por exemplo a controlada desloca seu patrimônio para a controladora a fim de resguardálo quanto à cobrança de credores ou por estar em fase préfalimentar Nesse sentido REspSTJ 1259018 Mas a aplicação deve sempre levar em conta a necessidade de estar presente um ato abusivo fraude ou confusão patrimonial pois do contrário não há que se falar da aplicação da desconsideração Muito semelhante à desconsideração inversa é o instituto da fraude contra credores no entanto há diferença entre ambos Na desconsideração inversa um bem em nome da sociedade pode ser penhorado por dívidas do sócio J á na fraude contra credores a integralização feita pelo sócio que consistiu na entrega de um bem à sociedade será anulada voltando o bem a fazer parte do patrimônio pessoal do sócio submetendo assim a penhora 215 Dissolução liquidação e extinção baixa da sociedade O término ou a extinção de uma sociedade requer certo procedimento que consiste em dissolvêla posteriormente liquidála para ao fim se ter a efetiva extinção Assim dissolução difere de liquidação e extinção A dissolução pode ser parcial que veremos adiante ou total integral Dissolução total é o ato pelo qual se decide encerrar a existência da sociedade que pode ocorrer tanto pela vontade das partes quanto pela obrigação decorrente do contrato da lei ou de determinação judicial Na dissolução integral da sociedade ainda não há a perda da personalidade jurídica pois esta continua visando concluir negócios pendentes e entrar no período de liquidação Em razão disso não deverá haver novas atividades da sociedade e sim apenas a conclusão dos atos pendentes A partir da dissolução se ocorrerem novas operações da sociedade os administradores respondem solidária e ilimitadamente pelos efeitos produzidos por elas Liquidação na hipótese de dissolução total é o conjunto de atos destinados a vender o ativo pagar o passivo e dividir o saldo restante entre os sócios Durante a liquidação ainda permanece a personalidade jurídica J á quando se trata de dissolução parcial pela penhora de quotas de credor pessoal do sócio a liquidação consistirá em transformar as quotas objeto da penhora em dinheiro Em muitos casos a liquidação das quotas poderá ser a única alternativa pois do contrário a sociedade teria um novo sócio sem o affectio societatis afinidade entre os sócios para contrair sociedade inerente às sociedades de pessoas como é o caso da sociedade simples Na liquidação as quotas serão transformadas em recursos a serem entregues ao exequente do sócio devedor Por exemplo se o patrimônio social da sociedade vale R 10000000 e o sócio devedor tem 30 das quotas seu credor receberá R 3000000 que será o fruto da liquidação Por sua vez extinção é o término da existência da sociedade ou seja é quando a sociedade deixa de existir e de ter personalidade jurídica A perda da personalidade jurídica da sociedade ocorre com sua extinção e seu encerramento mediante a respectiva averbação no registro competente o que vulgarmente se chama de baixa da sociedade Assim a liquidação ocorre após a dissolução que é o ato pelo qual se decide encerrar a existência da sociedade pela vontade dos sócios ou obrigação decorrente do contrato da lei ou de determinação judicial conforme os arts 1033 a 1038 do Código Civil Devese esclarecer que caberá aos administradores nomear um liquidante CC art 1036 O liquidante pode ser sócio ou pessoa estranha ao societário administrador da sociedade ou não Quando o liquidante não for o administrador é necessário averbar sua nomeação no registro competente CC art 1102 A liquidação da sociedade pode ser feita junto ao Poder J udiciário sendo assegurado a qualquer sócio optar por requerer a liquidação judicial CC art 1036 parágrafo único Terminado o processo de liquidação é que se terá a extinção da sociedade Reforçando que a extinção é o término da existência da sociedade o fim da personalidade jurídica255 I sso se concretiza com o encerramento no órgão registral competente via protocolo o que vulgarmente é conhecido por baixa 2151 Dissolução parcial e exclusão de sócio A palavra dissolver significa desmanchar ou desfazer Por isso a dissolução de uma sociedade é a sua ruptura isto é significa desmanchar ou desfazer o contrato de sociedade A dissolução pode ser classificada em total ou parcial A dissolução parcial ocorre com a liquidação de quotas sociais a fim de entregar um valor proporcionalmente às quotas correspondente à parte do patrimônio da sociedade os haveres a quem de direito sócio ou herdeiro em casos de morte de sócio direito de retirada falta grave incapacidade superveniente falência de sócio e sócio devedor como estudaremos a seguir A dissolução parcial no capítulo sobre as sociedades simples é chamada de resolução da sociedade em relação a um sócio Resolução tem o sentido de rescisão no caso a rescisão da sociedade com relação a um de seus sócios seja pela sua exclusão morte etc A isso também podemos denominar exclusão de sócio É indispensável esclarecer que na dissolução parcial não ocorre a extinção da sociedade apenas a redução do capital social Para não haver a redução do capital social os sócios remanescentes precisariam integralizar recursos correspondentes à parte dissolvida da sociedade ou admitir outros sócios que integralizassem a mesma quantia Vejamos detalhadamente as hipóteses de resolução exclusão morte de sócio direito de retirada falta grave incapacidade superveniente falência de sócio e sócio devedor 21511 Morte de sócio Uma das hipóteses de resolução da sociedade em relação a um sócio ocorre no caso de falecimento Pela morte do sócio suas quotas serão liquidadas ou seja serão transformadas em dinheiro a ser entregue aos herdeiros do falecido na proporção das quotas deste CC art 1028 caput Exemplificativamente se o patrimônio social era de R 20000000 e o sócio que faleceu tinha 20 das quotas seus herdeiros receberam R 4000000 Entretanto se o contrato social dispuser de outra forma isso não poderá acontecer como no caso em que os sócios optarem por dissolver totalmente a sociedade ou se houver um acordo com os herdeiros para que haja uma substituição do sócio morto CC art 1028 I a III 21512 Direito de retirada O direito de retirada é outra possibilidade de resolução da sociedade em relação a um sócio O art 1029 do Código Civil consagra o princípio da liberdade das convenções o que significa que ninguém é obrigado a contratar nem permanecer contratado Anteriormente o sócio só poderia sair da sociedade com o consentimento dos demais porém com o passar do tempo isso foi sendo alterado pela jurisprudência Dessa forma nas sociedades por prazo indeterminado o sócio pode retirarse da sociedade mediante notificação prévia de no mínimo 60 dias Se for sociedade por prazo determinado somente por ordem judicial nos casos de justa causa CC art 1029 caput J usta causa é algo subjetivo que com certeza precisará de uma interpretação jurisprudencial mas podese dizer que se configura em casos de acentuado desentendimento ou incompatibilidade pessoal entre os sócios pela quebra do affectio societatis Nos primeiros 30 dias a partir da notificação os sócios podem optar pela dissolução da sociedade CC art 1029 parágrafo único I sso pode ocorrer principalmente nos casos em que o sócio que está saindo é o principal membro da sociedade em termos de capacidade negocial ou intelectual ou pela sua fama por exemplo em agência de publicidade ou é a pessoa habilitada para determinado negócio como no caso de corretor de seguros que possui a carteira da Superintendência de Seguros Privados SUSEP utilizada pela sociedade para exercer a corretagem de seguros Destacase que o direito de retirada não se confunde com a cessão de quotas No direito de retirada as quotas do sócio retirante são liquidadas não havendo o ingresso de novo sócio J á na cessão dessas o que existe é uma alienaçãovenda das quotas para outra pessoa que ingressará no quadro social Também não pode ser confundida com pro labore que é a remuneração do sócio que trabalha pela sociedade muito menos com dividendos que significa participação nos lucros da sociedade A lei não condiciona o arquivamento na J unta Comercial da notificação feita pelo sócio retirante aos demais sócios remanescentes quanto ao exercício do direito de retirada Apesar de possível a lei também não obriga a J unta a aceitar o arquivamento da notificação Esta deve comprovar a ciência inequívoca dos destinatários sócios remanescentes podendo para tanto socorrerse de notificação extrajudicial via cartório Cabe destacar que a efetiva exclusão do sócio retirante do quadro social bem como os efeitos daí decorrentes só se dá com a averbação na J unta da devida alteração do contrato social especialmente quanto à responsabilidade do sócio retirante perante terceiros e a própria sociedade Na prática e com certa frequência acontece de os sócios remanescentes não providenciarem imediatamente as assinaturas e o competente arquivamento da alteração contratual tendo por efeito o fato de que não se inicia a contagem do prazo de dois anos da responsabilidade do sócio retirante à luz do art 1032 do Código Civil Nesses casos restará ao sócio retirante ir à J ustiça e pleitear uma antecipação de tutela com o fim de que a J unta Comercial possa promover a alteração no seu cadastro do quadro de sócios daquela sociedade sob pena de esse retirante permanecer no banco de dados da J unta como sócio até o desfecho final do litígio eou o arquivamento da alteração do contrato social 21513 Falta grave O sócio também pode ser excluído nos casos de falta grave no cumprimento de suas obrigações como no caso de desvio de recursos do caixa da sociedade uma fraude portanto do sócio ou mesmo na hipótese do sócio que não comparece para realizar suas atribuições previstas no contrato social A exclusão por esse motivo deve ser feita mediante decisão judicial por iniciativa da maioria dos sócios CC art 1030 caput A decisão judicial é necessária porque caberá ao juiz avaliar se é caso de falta grave ou não Essa regra de exclusão por falta grave é válida para sociedade por prazo determinado ou indeterminado 21514 Incapacidade superveniente I ncapacidade superveniente ocorre quando o sócio se tornar incapaz em decorrência de problemas de saúde após seu ingresso na sociedade época em que era capaz Nesse caso a exclusão deve ser feita também mediante decisão judicial por iniciativa da maioria dos sócios CC art 1030 caput Contudo caberá ao juiz avaliar se é ou não hipótese de incapacidade superveniente 21515 Falência de sócio Falência de um sócio é motivo para sua exclusão da sociedade e pode acontecer quando um sócio também desenvolve atividade empresarial fora da sociedade Salientase que a falência é pertinente apenas ao empresário empresário individual empresa individual de responsabilidade limitada ou sociedade empresária logo esse dispositivo somente terá aplicação quando o sócio tiver a qualificação de empresário individual ou de titular de empresa individual de responsabilidade limitada não atinge quem desenvolve profissão intelectual Para isso ser levado a efeito é necessário haver uma decisão judicial que declare a falência do sócio CC art 1030 parágrafo único A decretação da falência está prevista na Lei n 111012005 arts 94 e s a qual disciplina o instituto da recuperação e da falência de empresas A falência é um procedimento judicial que visa a reunião dos bens do empresário para vendêlos e assim efetuar o pagamento dos credores Por isso havendo a falência de um sócio será preciso reunir no processo falimentar todo o seu patrimônio incluindo os valores decorrentes da sua participação no quadro de sócios da sociedade simples 21516 Sócio devedor Por fim a última hipótese de exclusão de sócio poderá ocorrer quando o sócio teve suas quotas executadas e liquidadas pelo não pagamento de débitos pessoais CC art 1030 parágrafo único conforme visto no item sobre penhora de quotas Dessa forma deixará de ser sócio por ter perdido a titularidade de suas quotas sociais pela liquidação destas e a entrega da respectiva quantia ao seu credor Se for o caso de uma sociedade de capital podese pensar na adjudicação compulsória transferência forçada por ordem judicial das quotas 21517 Regime jurídico da exclusão e apuração de haveres Em qualquer dos casos de exclusão de sócio ou seja de resolução da sociedade em relação a um sócio retirada morte etc o valor de suas quotas será liquidado por meio de apuração de haveres A apuração de haveres é feita a partir do levantamento de balanço específico para esse fim mediante apuração do montante realizado a princípio o valor do ativo menos o do passivo Devese ter em conta que a apuração será realizada de acordo com a situação patrimonial atual da sociedade salvo se houver disposição contratual diversa CC art 1031 caput256 Muitos chegam a pensar que os haveres são apurados conforme o valor do capital social Entretanto como regra a apuração é sobre o valor patrimonial da sociedade sendo que como veremos adiante ambos os valores acabam por se diferenciar ao longo da existência da sociedade Em alguns casos por exemplo nas empresas de prestação de serviços que têm sua carteira de clientes como seu maior patrimônio será necessário adotar o método contábil do fluxo de caixa descontado a fim de fazer uma projeção do patrimônio Há outras situações em que o maior bem patrimonial da sociedade é a sua marca o que vai requerer uma avaliação específica acerca do seu valor Assim o capital social será reduzido ao valor correspondente das quotas do sócio que saiu salvo integralização dos demais sócios sendo que a quota liquidada será paga em dinheiro e no prazo de 90 dias a partir da liquidação salvo acordo ou disposição contratual diferente CC art 1031 1º e 2º O sócio retirante o sócio excluído e os herdeiros de sócio morto respondem por todas as dívidas da sociedade contraídas antes da respectiva saída O prazo de tal responsabilidade ocorre pelos 2 anos seguintes à saída a contar da data da competente averbação CC art 1032 Se não for providenciada a averbação da saída do sócio retirante ou do excluído ele ainda irá responder pelas dívidas contraídas pela sociedade após sua saída até a data da averbação pelo prazo de 2 anos a contar da respectiva averbação257 Essa hipótese porém não vale para os herdeiros de sócio morto CC art 1032 I sso ocorre porque sem a averbação no registro não se tem publicidade da saída 2152 Dissolução total Sem prejuízo do que já foi abordado sobre dissolução a dissolução total ou integral da sociedade implicará efetivamente a sua extinção São várias as hipóteses em que pode ocorrer a dissolução total da sociedade CC art 1033 1 quando se dá o término do prazo de duração da sociedade por prazo determinado 2 pelo consenso de todos os sócios na sociedade de prazo determinado 3 pela vontade dos sócios considerando a maioria de votos na sociedade por prazo indeterminado 4 quando uma sociedade ficar apenas com um sócio por mais de 180 dias no caso de sociedade empresária não se aplicará essa regra se for requerida junto à Junta Comercial a transformação para empresário individual ou empresa individual de responsabilidade limitada EIRELI conforme prevê o parágrafo único do art 1033 5 quando for extinta sua autorização para funcionar se for sociedade empresária podem ser exemplos os bancos e as seguradoras que necessitam de autorização respectivamente do BACEN Banco Central do Brasil e da SUSEP Superintendência de Seguros Privados Além disso a sociedade pode ser dissolvida judicialmente quando qualquer sócio a requerer em razão da anulação de sua constituição ou quando a sua finalidade social tiver se esgotado como por exemplo uma SPE sociedade de propósito específico ou se tornar impossível de se realizar CC art 1034 O contrato social também pode prever outras hipóteses de dissolução a serem verificadas judicialmente CC art 1035 como por exemplo aquela que expressa a dissolução da sociedade se ocorrer a morte de qualquer um dos vários sócios que a compõem No caso de sociedade empresária a dissolução também pode ocorrer pela decretação da falência nos termos da Lei n 111012005 CC arts 1044 e 1087 2153 Dissolução irregular A dissolução irregular da sociedade se caracteriza pelo encerramento da atividade sem a devida liquidação e extinção ou seja a baixa nos órgãos competentes I sso implica responsabilidade dos sócios e administradores pelas dívidas da sociedade com a desconsideração da personalidade jurídica Assim a dissolução precipitada de uma sociedade que era devidamente constituída é uma hipótese de desconsideração da personalidade jurídica por se tratar de uma fraude sobretudo em relação aos credores Nesse ponto é importante termos em vista a Súmula 435 do STJ Presumese dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sóciogerente Conforme dispõe a Lei n 115982007 que criou a REDESI M Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios nos atos de extinções baixas de empresários ou pessoas jurídicas é proibida a exigência pelas instituições de qualquer tipo de documento que exceda o estrito limite dos requisitos pertinentes à essência de tais atos Lei n 115982007 arts 7º caput 5º e 9º Além disso complementando o assunto foi incluído pela LC n 1472014 o art 7ºA caput à Lei n 115982007 ao dispor que o registro de atos constitutivos bem como de suas alterações e baixas de empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão da União Estados e Municípios ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias previdenciárias ou trabalhistas principais ou acessórias do empresário da sociedade dos sócios dos administradores ou de empresas de que participem I sso não prejudica as responsabilidades do empresário dos titulares dos sócios ou dos administradores por tais obrigações apuradas antes ou após o ato de extinção Contudo a solicitação de baixa da atividade implica responsabilidade solidária dos titulares dos sócios e dos administradores no período de ocorrência dos respectivos fatos geradores de caráter tributário previdenciário e trabalhista Lei n 115982007 art 7º A 2º Não é demais explicitar que a baixa da atividade no órgão competente não impede que posteriormente sejam lançados ou cobrados impostos contribuições e respectivas penalidades em razão da falta de recolhimento ou da prática devidamente comprovada em processo administrativo ou judicial de demais irregularidades realizadas por empresários titulares sócios ou administradores Lei n 115982007 art 7ºA 1º 2154 Dissolução regular vs autofalência Partilha entre os credores e os sócios Extinção Destacase que a função básica do liquidante é arrecadar o ativo levantar e vender bens receber créditos etc e pagar o passivo débitos Assim a liquidação visa transformar o ativo em dinheiro a fim de pagar as dívidas ou seja partilhar o resultado da arrecadação Se o passivo for maior que o ativo o liquidante fará pagamentos proporcionais aos credores de débitos vencidos e vincendos respeitando a ordem de preferência dos credores como p ex as dívidas decorrentes de direitos reais e privilégios nos termos dos arts 955 a 965 CC art 1106 Caso o ativo seja maior que o passivo após o pagamento integral dos credores o liquidante fará a partilha entre os sócios do saldo remanescente CC art 1107 Após o rateio do saldo entre os sócios o liquidante irá convocálos para a prestação final de contas CC art 1108 Dessa forma encerrada a liquidação a sociedade se extingue com a respectiva averbação no registro próprio CC art 1109 caput Assim com a extinção a sociedade deixa de existir e de ter personalidade jurídica Se a sociedade for extinta de forma irregular principalmente com o fim de prejudicar credores cabe aos prejudicados responsabilizar via ação judicial os sócios e se for o caso o liquidante Contudo sendo a liquidação promovida regularmente não se pode perder de vista que os sócios têm responsabilidade limitada conforme o valor das suas quotas que outrora foram integralizadas Desse modo à luz do art 1110 do Código Civil após o encerramento da liquidação poderá o credor insatisfeito cobrar dos sócios o pagamento do seu crédito mas limitandose ao valor por eles recebido na partilha Significa dizer que se a quantia a que teria direito o credor for superior ao valor que os sócios receberam por ocasião da partilha a diferença não poderá ser cobrada dos sócios tendo em vista o princípio da limitação da responsabilidade Mas o leitor pode se perguntar qual a diferença entre dissolução total e autofalência A autofalência é um pedido de falência do próprio devedor empresário individual sociedade empresária ou EI RELI que consiste em um dever legal de requerer judicialmente o encerramento de sua atividade por se constatar que a empresa está acometida por uma crise econômicofinanceira tamanha que a impede de pleitear a recuperação de empresas judicial ou extrajudicial Tratase de um dever imposto pela Lei n 111012005 art 105 caput com o fim de não prolongar os efeitos da crise em detrimentos dos vários afetados pela atividade empresarial stakeholders em que estão incluídos os credores e trabalhadores Já a dissolução total enquanto uma deliberação de sócios tomada por maioria de votos tratase de uma opção levar a empresa a extinção por mera faculdade dos sócios independentemente de haver crise Pode se acontecer por exemplo pela quebra do affectio societatis afinidade entre os sócios ou porque os sócios consideram que o seu objeto social tornouse ou se tornará em breve inviável Nesta última hipótese mesmo que isso ainda não tenha a característica de uma crise econômicofinanceira uma vez que pode haver uma reserva financeira para honrar as obrigações firmadas até então Um diferencial interessante da autofalência e da falência em geral está no potencial de maximização quanto ao valor de venda dos ativos da empresa I sso porque a Lei n 111012005 art 141 inc I I assevera que o objeto da alienação está livre de qualquer ônus não havendo sucessão do arrematante nas obrigações do devedor inclusive nas de natureza tributária trabalhista e de acidente do trabalho I sso incentiva outros empreendedores a se interessarem pelo acervo da massa falida podendo comprálo reerguêlo e assim oferecer a possibilidade de as pessoas aproveitarem os bens para o exercício de atividade empresarial com seus reflexos positivos manutenção dos empregos recolhimentos de tributos ou seja exercer a função social da propriedade e da empresa Isso não se aplica à hipótese de dissolução da sociedade Um entrave que leva muitos a resistirem à autofalência está no fato de que com a decretação da falência ocorre a inabilitação empresarial do empresário individual e dos sócios administradores da sociedade limitada sendo que o devedor fica proibido de exercer atividade empresarial I sso vai desde a decisão judicial que declarou a quebra até a sentença que extinguir suas obrigações LRF art 102 caput Esse é outro aspecto não aplicável à dissolução total Como se pode perceber a extinção é precedida das fases da dissolução da liquidação e da partilha respectivamente 2155 Função social e preservação da empresa Como visto a dissolução total implica o fim da sociedade Mas vale explicitar que há situações em que a pretensão de dissolução total tornase dissolução parcial haja vista o princípio da preservação da empresa bem como o princípio da função social da empresa258 Conforme será estudado no capítulo sobre recuperação de empresas e falências o princípio da preservação da empresa objetiva recuperar a atividade empresarial de crise econômica financeira ou patrimonial a fim de possibilitar a continuidade do negócio bem como a manutenção de empregos e interesses de terceiros especialmente dos credores O princípio da preservação da empresa previsto no art 47 da Lei n 111012005 é o grande norteador desta lei e por que não das demais normas jurídicas atinentes à empresa uma vez que tem influenciado posições jurisprudenciais e doutrinárias sobre a necessidade da preservação da empresa em detrimento de interesses particulares seja de sócios de credores de trabalhadores do Fisco etc Não se pode deixar de expressar que o princípio da preservação da empresa deve ser visto ao lado do princípio da função social da empresa que considera o fato de que a atividade empresarial é a fonte produtora de bens para a sociedade como um todo pela geração de empregos pelo desenvolvimento da comunidade que está à sua volta pela arrecadação de tributos pelo respeito ao meio ambiente e aos consumidores pela proteção ao direito dos acionistas minoritários etc A função social da empresa está prevista no art 116 parágrafo único da Lei n 640476 que apesar de esculpida no âmbito da lei sobre companhias acabou tornandose um princípio com efeitos para além das sociedades anônimas alcançando assim outros tipos societários como a sociedade limitada É importante ter em conta que a preservação da empresa justificase nos casos de empresas que cumpram a sua função social e não o contrário Contudo tendo em vista os princípios da preservação da empresa e da função social da empresa a dissolução total de uma sociedade pode ser obstada ou mesmo alterada para dissolução parcial ou outros mecanismos que visam a recuperação da atividade econômica em crise tendo em vista a importância da empresa no cenário socioeconômico 216 Penhora de quotas e ações empresa estabelecimento faturamento e lucro A penhora de quotas ou ações de sócio de sociedade simples ou empresária também é disciplinada pelo novo CPC art 861 o qual assevera que havendo a penhora o juiz estabelecerá um prazo razoável de no máximo três meses para que a sociedade apresente balanço especial a fim de que seja levantado o valor atual e real da sociedade e das respectivas quotas ou ações259 do sócio devedor Devendo obrigatoriamente ser observado o direito preferencial derivado da legislação ou do contrato de os demais sócios adquirirem as quotas no mesmo prazo assinalado pelo juiz a sociedade deverá oferecer as quotas objeto da penhora aos outros sócios Se não houver interesse deles para a aquisição deverá haver a liquidação das quotas depositando em dinheiro o valor apurado em juízo A fim de evitar a liquidação das quotas o que implicaria redução do capital social a sociedade poderá adquirilas sem reduzir o capital utilizandose de suas reservas Assim as quotas ficam mantidas em tesouraria novo CPC art 861 1º O juiz pode ampliar o prazo determinado por ele caso o pagamento das quotas liquidadas supere o valor do saldo de lucros ou reservas ou se o pagamento colocar em risco a estabilidade financeira da sociedade novo CPC art 861 4º Caso não haja interesse dos demais sócios em exercer o direito de preferência bem como não ocorra a aquisição das quotas pela sociedade por ser extremamente onerosa para ela o juiz poderá determinar o leilão judicial das quotas novo CPC art 861 5º Essas regras de liquidação não se aplicam às sociedades anônimas abertas na medida em que suas ações serão adjudicadas transferidas ao exequente credor do acionista devedor ou comercializadas em bolsa de valores novo CPC art 861 2º Se o objeto da penhora for estabelecimento empresarial comercial industrial ou agrícola semoventes criações plantações ou edifícios em construção o juiz nomeará um administradordepositário o qual apresentará em dez dias um plano para a administração do patrimônio penhorado novo CPC art 862 caput Tratandose de edifícios em construção por incorporação imobiliária a penhora recairá apenas sobre as unidades imobiliárias ainda não comercializadas pelo incorporador novo CPC art 862 3º pois do contrário implicaria prejuízo a terceiros adquirentes de unidades com boafé Se for preciso afastar o incorporador da administração da obra em construção uma comissão formada por representantes dos adquirentes exercerá a gestão dela Tratando se de construção financiada normalmente por banco será administrada por empresa ou profissional indicado pela instituição fornecedora dos recursos para a obra Nesta última hipótese a comissão de representantes dos adquirentes deverá ser ouvida previamente novo CPC art 862 4º Quando a penhora recair sobre empresa que opere por concessão ou autorização como as de planos de saúde energia elétrica etc a depender do valor do crédito a constrição judicial será realizada sobre a renda sobre determinados bens ou sobre todo o patrimônio Para tanto o juiz nomeará preferencialmente um de seus diretores como depositário novo CPC art 863 caput O órgão público que houver outorgado a concessão deverá se manifestar antes da arrematação ou da adjudicação se a penhora recair sobre todo o patrimônio da empresa concessionária novo CPC art 863 2º Frisese que a penhora de empresas apenas será determinada se não houver outro meio eficaz para a satisfação do direito creditício do exequentecredor novo CPC art 865 O juiz ordenará a penhora de percentual de faturamento de empresa apenas se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se esses forem de difícil alienação ou ainda se os bens forem insuficientes para saldar o crédito executado novo CPC art 866 caput Quando esta penhora é feita com a presença do Oficial de J ustiça junto ao caixa da empresa normalmente no comércio com o fim de conferir as quantias recebidas vulgarmente isso é denominado penhora na boca do caixa Faturamento não se confunde com dividendos I sso porque o faturamento é valor recebido receita decorrente das vendas eou prestação de serviços realizada pela empresa enquanto dividendos é a participação nos lucros da empresa sendo que lucro corresponde à diferença entre as receitas e as despesas da empresa Visando a manutenção da empresa o 1º do art 866 do novo CPC prevê que o juiz fixará percentual que propicie a satisfação do crédito objeto da execução por tempo razoável não podendo tornar inviável o exercício da atividade empresarial Essa regra está associada ao princípio da preservação da empresa previsto no art 47 da Lei n 111012005 cujo tema é objeto de outro item deste livro capítulo sobre falência e recuperação de empresas para o qual remetemos o leitor Será nomeado pelo juiz um administradordepositário o qual submeterá à aprovação judicial a forma de sua atuação e prestará contas mensalmente Para tanto o administrador deverá entregar em juízo as quantias recebidas com os respectivos balancetes mensais260 visando ao pagamento do débito novo CPC art 866 2º O novo CPC art 866 3º estabelece que nos casos de penhora de percentual de faturamento de empresa deverão ser observadas no que for compatível as regras sobre penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel e imóvel previstas nos arts 867 a 869 do mesmo diploma processual O Código Civil art 1026 prevê que na falta de bens do sócio o seu credor particular em razão de dívidas pessoais pode executar os dividendoslucros a que este sócio teria direito A regra deste dispositivo que entrou em vigor em 2003 pacificou as controvérsias doutrinária e jurisprudencial ao afirmar a possibilidade de a execução recair sobre as quotas sociais Contudo tanto o Código Civil como o Código de Processo Civil não preveem a penhora de pro labore retribuição do sócio que trabalha pela empresa pois se trata de uma remuneração de caráter alimentar algo semelhante ao salário de funcionário logo é impenhorável pelas regras ordinárias 217 Classificação A classificação das sociedades pode ser efetuada quanto à responsabilidade dos sócios condição de alienação societária personificação e ainda ser ou não empresária 2171 Sociedades limitadas ilimitadas e mistas Em relação à responsabilidade dos sócios a sociedade pode ser limitada ilimitada ou mista Uma sociedade pode ser classificada como limitada quando a responsabilidade dos seus sócios possuir limites patrimoniais vinculados ao valor de suas respectivas quotas ou ações de modo que as dívidas da sociedade não alcançarão em regra seus respectivos patrimônios pessoais Exemplificativamente temos a sociedade anônima ou a intitulada sociedade limitada J á na sociedade ilimitada os sócios respondem com seus bens pessoais sem limites pelas obrigações assumidas pela sociedade como ocorre na sociedade em nome coletivo Por sua vez na mista há sócios com responsabilidade limitada e outros com responsabilidade ilimitada como a comandita simples ou a comandita por ações 2172 Sociedades de capital e de pessoas Podese na alienação societária classificar a sociedade em sociedade de capital ou sociedade de pessoas N a sociedade de pessoas os atributosqualidades de cada sócio têm relevância à sociedade sendo nela vedado o ingresso de estranhos caso um sócio queira vender suas quotas sociais pois a sua formação inicial se deu com base na confiançaafinidade entre os sócios affectio societatis ânimo de contrair sociedade261 ou em razão de seus atributos pessoaisprofissionais como a sociedade em nome coletivo e a sociedade limitada262 Especificamente sobre a sociedade limitada nos seus primórdios ela era constituída exclusivamente como uma sociedade de pessoas atualmente pode ser de pessoas ou de capital a depender das regras estabelecidas no contrato social especialmente quanto à cessão de quotas e ingresso de sócios Em contrapartida na sociedade de capital não importam os atributosqualidades pessoais de cada sócio pois qualquer pessoa pode ser sócia ficando livre a alienação das ações da empresa como a sociedade anônima aberta mas vale deixar claro que uma sociedade anônima fechada pode dependendo de suas regras estatutárias ser classificada com uma sociedade de pessoas No fundo o que mais importa na sociedade de capital é o fato de se dispor de recursos para participar do quadro societário 2173 Sociedades personificadas e não personificadas Com relação à personificação a sociedade pode ser classificada em não personificada e personificada A sociedade não personificada é aquela que não tem personalidade jurídica por não ter sido registrada no registro competente p ex a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação No entanto uma sociedade não personificada tem todas as obrigações das sociedades personificadas mas não possui os direitos desta Uma sociedade não personificada pode ser subdividida em sociedade de fato e sociedade irregular A sociedade de fato é aquela que nem sequer tem contrato escrito sendo apenas um acordo verbal entre os sócios Por sua vez a sociedade irregular é aquela que tem contrato assinado por escrito mas este não foi levado ao registro competente J á a sociedade personificada é aquela que detém personalidade jurídica própria portanto apta a adquirir direitos e contrair obrigações por ter seu contrato social registrado no órgão próprio como ocorre com a sociedade limitada 2174 Sociedades empresárias e simples intelectuais Quanto à natureza da atividade as sociedades podem ser empresariais ou simples Sociedades simples não são empresárias pois se referem às atividades intelectuais de natureza artística científica e literária à luz do parágrafo único do art 966 do Código Civil como uma sociedade médica conforme será visto de forma aprofundada adiante no item da sociedade simples Também são consideradas sociedades simples independentemente do seu objeto social a sociedade cooperativa por força da redação do art 982 parágrafo único do Código Civil As sociedades empresárias são aquelas nas quais o objeto social é a exploração de qualquer atividade econômica exceto as intelectuais ou seja é uma sociedade que tem como finalidade desenvolver uma atividade de forma profissional economicamente organizada para a produção ou para a circulação de bens ou de serviços conforme o caput do art 966 do Código Civil podendose citar como exemplos a sociedade limitada e a sociedade anônima 2175 Quadro com a classificação conforme o Código Civil Seguindo as disposições do Código Civil de 2002 a classificação das sociedades é a seguinte 22 SOCIEDADE EM COMUM Em comum deve ser compreendido por algo que não é especial Significa dizer que por não ter registro a sociedade em comum não tem personalidade jurídica logo não pode ser a ela atribuída a condição de tipo societário personificado específico A terminologia empregada pelo legislador não é a mais adequada O art 986 do Código Civil menciona que sociedade em comum é a sociedade que ainda não inscreveu seus atos constitutivos em registro próprio Logo a sociedade em comum não tem personalidade jurídica pertencendo ao quadro das sociedades não personificadas Antes do Código Civil de 2002 o que existia eram as chamadas sociedade irregular constituída por contrato escrito mas sem ser registrado no órgão competente e a sociedade de fato constituída apenas verbalmente sem a existência de um ato por escrito Em geral uma sociedade deve efetuar sua inscrição no registro competente antes do início de suas atividades Entretanto se iniciar suas atividades antes da respectiva inscrição nesse período a sociedade será considerada sociedade em comum com os efeitos legais que serão analisados a seguir Em nosso país muitos empresários individuais ou sociedades realizam suas atividades sem a devida inscrição durante anos Alguns nunca chegam a efetivar a inscrição recebendo a denominação de empresários sem personalidade jurídica De maneira específica as sociedades em comum irão ser exercidas por meio do regramento dos arts 986 a 990 do Código Civil e subsidiariamente no que for compatível pelas regras da sociedade simples que serão examinadas adiante Embora os sócios possam ter a intenção de registrar sua sociedade como sociedade limitada ou simples enquanto não o fizerem ela será regida pelos dispositivos da sociedade em comum Com relação à existência da sociedade não está se falando de personalidade jurídica as relações entre os sócios e destes com terceiros somente são provadas por escrito no entanto os terceiros podem provar que a sociedade existe por qualquer forma CC art 987 I sso significa que se for uma sociedade sem ato escrito sociedade de fato os sócios não podem pleitear a existência da sociedade entre eles ou contra terceiros Porém se houver um ato escrito sem registro sociedade irregular isso se torna possível263 Apesar de não ter personalidade jurídica a sociedade tem um patrimônio que o art 988 do Código Civil chama patrimônio especial O patrimônio especial é composto pelos bens e dívidas da sociedade em comum Um exemplo deste tipo de sociedade se dá quando duas ou mais pessoas se reúnem para construir casas para revendêlas posteriormente Também existe a sociedade formada pelos consorciados de um grupo de consórcio à luz dos arts 3º e 10 da Lei n 117952008 Lei dos Consórcios Os bens da sociedade em comum respondem pelas suas obrigações salvo se houver um pacto de limitação de poderes de um dos sócios mas de conhecimento do terceiro CC art 989 Pela regra geral os sócios de sociedades gozam do benefício de ordem previsto nos arts 1024 do Código Civil e 795 do Código de Processo Civil CPC73 art 596 significando que os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade salvo depois de primeiro terem sido executados os bens da sociedade responsabilidade subsidiária Na sociedade em comum não há o benefício de ordem destacandose que a responsabilidade do sócio é solidária e ilimitada em razão das obrigações assumidas pela sociedade CC art 990 Assim a responsabilidade solidária significa que se trata de uma responsabilidade mútua entre os envolvidos no caso entre a sociedade e o sócio Diferentemente na responsabilidade subsidiária a responsabilidade é de um a sociedade estendendose a outro o sócio apenas quando o primeiro não tiver bens suficientes para responder ou seja a responsabilidade do sócio é acessória à da sociedade264 As sociedades não regulares como a sociedade em comum têm os mesmos deveres das regulares do ponto de vista tributário trabalhista previdenciário etc mas não gozam de benefícios firmados por regras do Direito Empresarial como a recuperação de empresa o uso da escrituração contábil como prova em processos judiciais a possibilidade de requerer a falência de outra empresa CC arts 971 e 984 23 SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO Conta de participação é uma expressão empregada para designar o fato de o sócio oculto participar de uma sociedade a qual é administrada por sócio ostensivo ou seja por conta deste A sociedade em conta de participação SCP é uma sociedade que não possui personalidade jurídica existindo uma sociedade apenas entre os sócios265 mas não perante terceiros Nesse tipo de sociedade existem os sócios ostensivos e os sócios participantes Ostensivo significa evidente ou seja para que se veja O sócio ostensivo é aquele que administra e realiza a atividade econômica da empresa ou seja um empreendedor podendo haver mais de um sócio ostensivo CC art 996 parágrafo único Participante ou oculto é porque não aparece Em geral faz parte da sociedade para compor a mão de obra ou o capital sendo neste caso específico um investidor Por isso sócio ostensivo é quem exerce a atividade empresarial em seu nome individual sob sua responsabilidade Ele é o único que pode se apresentar perante terceiros e assim é o único que tem responsabilidades com terceiros CC art 991 J á o sócio participante é um sócio oculto pois não aparece e nem se obriga perante terceiros ou seja não tem responsabilidade com terceiros No entanto participa dos resultados lucros ou prejuízos CC art 991266 Não há personalidade jurídica na sociedade em conta de participação porque o sócio ostensivo exerce a empresa em seu nome pessoal Assim essa sociedade por não ter personalidade jurídica também pertence ao quadro das sociedades não personificadas Destacase que a sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação CC art 1162 devendose usar o nome particular do sócio ostensivo e dessa forma sua constituição não necessita de qualquer formalidade CC art 992 O contrato social da sociedade em conta de participação produz efeitos somente entre os sócios e caso haja eventual registro não lhe será conferida personalidade jurídica CC art 993 caput A sociedade em conta de participação é uma sociedade que só existe entre os sócios sendo inexistente para terceiros mas isso não impede que terceiros tomem conhecimento da sua existência pois não é algo tido como um segredo absoluto Mesmo assim há quem a chame de sociedade em conta de participação de sociedade secreta Ela pode ocorrer por exemplo quando um artesão confecciona obras de arte e as vende partilhando os resultados com um investidor que lhe forneceu recursos para a compra de matériaprima Também é muito utilizada em serviços de flat pois existe uma sociedade entre os proprietários dos apartamentos que formando o pool para locação não aparece para terceiros A sociedade em conta de participação pode ser aberta para a realização de um negócio ou vários Cabe ainda mencionar que o sócio ocultoparticipante pode fiscalizar a gestão do sócio ostensivo Porém o sócio oculto não tem nenhuma responsabilidade perante terceiros não podendo interferir na negociação do sócio ostensivo com terceiros sob pena de responder solidariamente CC art 993 parágrafo único Existe um patrimônio especial composto pelas contribuições dos sócios para a realização dos negócios mas este patrimônio só produz efeitos em relação aos sócios CC art 994 caput 1º Se ocorrer a falência do sócio ostensivo a sociedade será dissolvida e liquidada J á a falência do sócio oculto sem dúvida pode ocorrer apenas no caso de ele exercer outra atividade paralela CC art 994 2º e 3º O sócio ostensivo necessita do consentimento dos outros sócios para poder admitir novo sócio CC art 995 Ainda quanto ao regime jurídico as regras da sociedade simples que será visto adiante nesta obra aplicamse subsidiariamente às sociedades em conta de participação CC art 996 Reiteramos que sociedades sem personalidade jurídica como é o caso da sociedade em conta de participação não usufruem de benefícios do Direito Empresarial como a recuperação de empresa o uso da escrituração contábil como prova em processos judiciais a possibilidade de requer a falência de outra empresa CC arts 971 e 984 entretanto têm os mesmos deveres das sociedades regulares tributário trabalhista previdenciário etc Muito se tem discutido acerca I nstrução Normativa da Receita Federal do Brasil n 14702014 sobretudo pelo seu art 3º267 e a exigência de registro no Cadastro Nacional das Pessoas J urídicas CNPJ das sociedades em conta de participação Primeiramente não há previsão expressa para as sociedades em conta de participação nesse sentido Secundariamente eventual exigência decorrente de interpretação muito elástica do dispositivo seria ilegal pois contraria o Código Civil que além de permitir estabelece um regime jurídico para a sociedade em conta de participação e a sociedade em comum sendo dois tipos societários sem personalidade jurídica e por consequência sem registro em órgão registral Além disso obrigar o registro no CNPJ seria como exigir que a sociedade em conta de participação tenha personalidade jurídica o que contraria a sua própria natureza ser uma sociedade sem personalidade jurídica Tratase de mais uma situação em que o Direito Tributário eou Fazendas Públicas e seus agentes desrespeitam os conceitos do Direito Privado268 o que afronta o próprio CTN arts 109 e 110269 Nestes casos caberá ao advogado no interesse do seu cliente promover as medidas jurídicas necessárias contra os órgãos que fazem exigências ilegais eou editam normas ilegais 24 SOCIEDADE SIMPLES A sociedade simples sigla SS ou SS destinase à constituição de sociedade entre profissionais que desenvolvem atividades intelectuais de natureza científica literária ou artística nesse sentido CC art 966 parágrafo único Logo não é uma sociedade empresária não tendo assim os direitos inerentes aos empresários como recuperação de empresas O nome sociedade simples não possui nenhuma relação com o sistema de tributação unificado Simples Nacional270 Tratase apenas de uma infeliz coincidência devido aos nomes escolhidos pelo legislador brasileiro O vocábulo simples tem o sentido de ser uma sociedade menos complexa haja vista seu objeto social estar relacionado à atividade intelectual artística literária ou científica portanto negócios que envolvessem cifras menores I sto é seria um tipo societário simplificado o que não é uma verdade absoluta tendo em vista que certas atividades intelectuais muitas vezes gozam de ampla estrutura organizacional eou com inúmeros sócios como por exemplo as sociedades de auditorias Cabe destacar que a sociedade simples tem personalidade jurídica o que a enquadra como uma das sociedades personificadas Em sua denominação deverá constar a expressão sociedade simples ou sua abreviação SS Expressamente o Código Civil não prevê a possibilidade de a sociedade simples operar por firma apenas denominação Para efeitos tributários a sociedade simples pode ser enquadrada como microempresa ME desde que sua receita bruta anual seja limitada a R 36000000 ou como empresa de pequeno porte EPP caso sua receita bruta anual esteja entre R 36000000 e R 480000000 LC n 1232006 art 3º Um tema ainda recorrente reside no fato de que a sociedade simples difere da antiga sociedade civil prevista no Código Civil de 1916 arts 16 e 20 A sociedade civil era destinada à constituição de quaisquer atividades relacionadas à prestação de serviço inclusive às intelectuais como cabeleireiro lavanderia etc Porém nem todas as atividades de prestação de serviço são atividades intelectuais A sociedade simples é restrita para atividades intelectuais As atividades de prestação de serviço que não sejam intelectuais com a vigência do Código Civil de 2002 e a adoção da teoria da empresa são consideradas atividades empresariais logo a sociedade a ser constituída para a exploração dessas atividades deve ser um dos tipos de sociedades empresárias que serão vistos adiante Para exemplificar a atividade de pedreiro é uma prestação de serviços mas não é profissão intelectual Antes da vigência do Código Civil para o exercício desta atividade se constituía uma sociedade civil Agora para a constituição de sociedade de pedreiros por ser uma prestação de serviço e não uma profissão intelectual se constitui uma sociedade empresária e não uma sociedade simples Para uma melhor compreensão sobre profissão intelectual veja os itens que tratam do conceito de empresário atividade empresarial e atividade intelectual no Capítulo I Porém aqui cabe destacar que a palavra intelectual está relacionada ao que abrange o intelecto inteligência mental erudito estudioso pensador E que profissional intelectual não é necessariamente o mesmo que profissional liberal Liberal é o profissional independente sem vínculo de exclusividade que pode ser empresário se exercer profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços ou intelectual I ntelectual é aquele cuja profissão tem natureza científica p ex químico médico arquiteto engenheiro literária p ex escritor poeta compositor articulista e artística p ex desenhista fotógrafo músico produtor gráfico artista plástico Antes de prosseguir vale registrar que as sociedades simples regidas pelos arts 997 e s do Código Civil não estão sujeitas à Lei n 111012005 Lei de Falências e Recuperação de Empresas pois essa norma é aplicável apenas às atividades empresariais 241 Contrato social Contrato social é o ato constitutivo de uma sociedade que pode ocorrer por instrumento privado ou público O empresário individual por sua vez faz requerimento de inscrição Na grande maioria dos casos as sociedades são concebidas por contratos na forma de instrumento privado Mas em certas situações a exigência da escritura pública é indispensável como por exemplo quando o capital social for integralizado com imóveis Essa regra é válida para a sociedade simples mas não para as sociedades limitadas e anônimas por força da Lei n 893494 art 35 inc VI I e Lei n 640476 art 89 respectivamente que dispensam estes tipos societários da escritura pública para incorporação de imóvel ao capital social Nesse sentido REspSTJ 689937 É no contrato social que deve estar disposto o objeto da sociedade a formação do capital social com as respectivas quotas de cada sócio os deveres e direitos de cada sócio etc A sociedade simples é constituída mediante contrato social que deve ser escrito por instrumento particular ou público e que pode ter cláusulas livremente estipuladas pelas partes desde que não contrarie normas de ordem pública ou bons costumes Os atos e contratos que visem a constituição de pessoas jurídicas somente podem ser levados a registro quando assinados por advogado Tratase de uma das atividades privativas da advocacia conforme o Estatuto da Advocacia Lei n 890694 art 1º I I Porém essa regra fica dispensada no caso de ME e EPP as quais poderão ser constituídas sem o visto do advogado por força do art 9º 2º da LC n 1232006 Quanto à assinatura de testemunhas elas são facultativas mas se houver será preciso que haja a devida identificação com nome completo e o número de identidade Ao final deste capítulo apresentamos modelos de contrato social e alteração de contrato social 2411 Cláusulas e requisitos Entre as cláusulas do contrato social deverá constar obrigatoriamente como requisitos mínimos CC art 997 1 qualificação dos sócios com nome endereço etc podendo ser pessoas físicas ou jurídicas 2 denominação objetivo sede e prazo da sociedade 3 o capital social que além de dinheiro pode compreender quaisquer bens valoráveis como máquinas patentes marcas etc 4 a quota parte do capital social de cada sócio 5 as incumbências do sócio que se obriga em contribuir com serviços 6 as pessoas físicas que serão os administradores e seus respectivos poderes 7 a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas 8 se os sócios respondem subsidiariamente pelas obrigações da sociedade Paulo Sérgio Restiffe ao referirse às cláusulas do contrato social divideas em cláusulas essenciais e cláusulas não essenciais As primeiras previstas em lei especialmente no art 997 do CC seriam essenciais as demais estabelecidas de acordo com a conveniência dos sócios seriam não essenciais271 como por exemplo aquela que prevê a possibilidade de abertura de filial em outro Estado da Federação 2412 Pacto separado É importante destacar a questão do pacto separado em especial a possibilidade de sua admissão Pacto separado é um acordo feito fora do contrato ou alteração social conhecido também como contrato de gaveta Ele é válido entre os sócios No entanto o pacto separado não tem eficácia em relação a terceiros CC art 997 parágrafo único em razão de ele não ter publicidade não ser acessível a qualquer um como ocorre com o contrato social que fica à disposição no órgão em que estiver registrada a sociedade Por isso também é conhecido como contrato parassocial O pacto separado pode ser o acordo de votos entre os sócios o regimento interno da sociedade o código de ética societário o manual de reunião entre outros 2413 Inscrição e Registro Civil das Pessoas Jurídicas A inscrição da sociedade simples conforme já abordado deve ser feita no Registro Civil das Pessoas J urídicas no prazo de 30 dias a contar da celebração do contrato CC art 998 caput É a partir da sua inscrição no órgão registral que a sociedade simples adquirirá personalidade jurídica produzindo os efeitos decorrentes deste ato nome próprio domicílio próprio etc 2414 Alterações contratuais Todas as modificações do contrato social devem ser averbadas no respectivo registro CC art 999 parágrafo único sob pena de não ter validade perante terceiros pela falta de publicidade do ato que por sua vez se dá pela averbação perante o órgão registrador272 Alterações contratuais referentes aos temas previstos no art 997 elencados anteriormente dependem de autorização de todos os sócios unanimidade as demais matérias podem ser decididas por maioria absoluta de votos mais da metade do capital social salvo se o contrato previr deliberação unânime CC art 999 caput 2415 Abertura de filial Havendo filial da sociedade simples devese efetuar a sua inscrição no Registro Civil das Pessoas J urídicas do local onde ela será estabelecida Além disso fazse necessária a averbação no Registro Civil originário em que estiver inscrita a matriz informando sobre a abertura da filial CC art 1000 Caso o contrato social da sociedade não preveja a possibilidade de abertura de filial primeiro será necessária a alteração desse contrato para constar tal previsão depois deve se proceder à efetiva abertura com inscrição no registro do local da filiação e por fim inserir essa informação no registro da matriz Dessa forma muitos contratos sociais desde logo preveem a possibilidade de abertura de filial ainda que os sócios efetivamente nem sequer cogitem de tal ato I sso é realizado para prevenir a necessidade de alteração do contrato social antes de eventual abertura sem mencionar que é necessário se dispor de verbas para se averbar alteração de contrato social 242 Direitos e obrigações dos sócios Entre outros assuntos o contrato social pode prever quais são os direitos e as obrigações dos sócios No entanto há alguns direitos e obrigações que são decorrentes da lei 2421 Direitos e obrigações contratuais Os direitos e obrigações contratuais são aqueles previstos no contrato social que não estão elencados em lei Como já estudado a sociedade tem natureza contratual logo as partes são livres para contratarem da forma como bem entenderem podendo estabelecer direitos e obrigações entre elas ou esses podem ser alterados quando não houver proibição legal I sso decorre da autonomia privada refletida nos princípios da liberdade de contratar atipicamente e da livreiniciativa Podese afirmar que o limite para essa liberdade de estabelecer e até alterar direitos e obrigações entre os sócios no contrato social está contido nas normas de ordem pública que não podem deixar de ser observadas pelas partes por sua natureza de regra cogente nos bons costumes e nos princípios do direito como a boafé e a função social do contrato Exemplificando não pode haver uma cláusula no contrato social que prive um sócio de participar dos lucros Tratarseia de uma disposição privada que iria ferir uma norma de ordem pública no caso o art 1008 do Código Civil Rubens Requião lembra que essa disposição vedatória da participação nos lucros por apenas um sócio já constava no Código Comercial de 1850 no revogado art 288273 Além de tudo isso a disposição de direitos e deveres contratuais entre os sócios está respaldada pelo próprio Código Civil ao expressar no art 997 que os sócios podem estipular cláusulas no contrato social 2422 Direitos e obrigações legais Direitos e obrigações legais são aqueles previstos na legislação No Código Civil são previstos a partir do art 1001 que serão examinados a partir de agora As obrigações dos sócios começam imediatamente com a assinatura do contrato ou outra data que dispuserem mesmo que seja antes do seu registro e terminam com a extinção das responsabilidades da sociedade após a sua liquidação CC art 1001 O sócio não pode ser substituído no exercício de suas funções sem o consentimento dos outros sócios o que deve ser expresso em alteração do contrato social CC art 1002 Com relação à cessão transferência de quotas ela pode ser total ou parcial devendo ser feita com o consentimento dos outros sócios bem como com a devida alteração do contrato social CC art 1003 caput Essa necessidade de consentimento dos demais sócios para a cessão de quotas caracteriza a sociedade simples como uma sociedade de pessoas Contudo o cedente aquele que cedeu as quotas responde solidariamente com o cessionário aquele que adquiriu as quotas por 2 anos a contar da averbação da modificação do contrato pelas obrigações da época que era sócio CC art 1003 parágrafo único274 Essa responsabilidade é perante a sociedade e terceiros Cabe mencionar que o sócio está obrigado a dar suas contribuições à medida do que foi previsto no contrato e não o fazendo no prazo de 30 dias após uma notificação da sociedade deverá responder pelos danos causados CC art 1004 caput Nesse caso a notificação é necessária a fim de interpelar o devedor da prestação é a chamada mora ex persona que difere da mora ex re pois esta não precisa de interpelação do devedor Vale o apontamento de que a quota social pode ser composta por bens ou créditos sendo que o sócio que os transmitiram à sociedade responderá pela evicção e vícios dos bens e pela solvência dos créditos CC art 1005 I sto é se o sócio é credor de um título transferindoo à sociedade e se ao tempo do vencimento esse título não é quitado pelo seu devedor principal o sócio responde pelo inadimplemento seja pela regra do art 1005 seja pela regra do endosso se for o caso que faz do endossante codevedor do crédito Também é importante destacar que o sócio que participa da sociedade com seus serviços mão de obra não pode exercer outra atividade estranha à sociedade sob pena de não receber dividendos e de ser excluído do quadro societário CC art 1006 Ou seja o sócio deve ter dedicação exclusiva salvo se houver previsão contratual que o autorize a realizar serviços fora da sociedade constituída como costuma acontecer nas sociedades formadas por médicos A seu tempo o Código Comercial de 1850 chamava de sócio de indústria o sócio que participava exclusivamente com serviços em uma sociedade Na vigência dessa norma existia a sociedade de capital e indústria arts 317 a 324 cujo sócio de capital era o que ingressava na sociedade com recursos financeiros e o sócio de indústria o que contribuía com serviços 24221 Participação nos lucros e prejuízos Em geral os sócios participam dos lucros e das perdas de uma sociedade na proporção de suas quotas Mas os sócios que contribuem com serviços apenas participam dos lucros de acordo com suas quotas CC art 1007 Respeitando essa regra não pode haver estipulação contratual que prive sócios de participar de lucros ou prejuízos CC art 1008 seja em pacto separado seja em cláusula do contrato social Se houver lucros ilícitos ou fictícios e uma vez distribuídos acarretam responsabilidade solidária aos administradores e aos sócios que os receberam CC art 1009 Vale lembrar que originalmente a responsabilidade dos sócios da sociedade simples é subsidiária Neste caso em razão da distribuição de lucros ilícitos os sócios perderiam o benefício de ordem decorrente da subsidiariedade 243 Administração e decisões sociais 2431 Administração Administrar significa dirigir ou organizar em outras palavras significa efetuar a gestão da empresa Dessa forma a administração é um órgão da sociedade pelo qual ela assume as obrigações e exerce seus direitos nesse sentido o art 1022 do Código Civil Administração é o órgão que executa as decisões tomadas pela sociedade em razão das deliberações dos sócios compreendendo a gestão das operações da atividade econômica e a representação da sociedade perante terceiros Somente pessoa natural física pode ser administrador I sso é abstraído do art 997 VI do Código Civil Esse dispositivo expressa as pessoas naturais incumbidas da administração sem fazer restrição à possibilidade de admissão de administrador não sócio Assim não havendo vedação expressa nos dispositivos que tratam da sociedade simples nem no ordenamento como um todo é possível a sociedade simples ser administrada por pessoa natural estranha ao quadro societário até porque se a sociedade simples admite sócios que sejam pessoas jurídicas e havendo a necessidade de o administrador ser pessoa natural necessariamente neste caso o administrador não será sócio O que se percebe na prática é o fato de muitas sociedades contratarem administradores constituídos na forma de pessoas jurídicas visando afastar o vínculo empregatício e os encargos derivados I sso além de burlar a regra civil que impede o administrador pessoa jurídica afronta as normas trabalhistas Todo administrador deve agir com honestidade e ter o cuidado e a diligência que utiliza nos seus próprios negócios CC art 1011 caput Há algumas pessoas que estão impedidas de serem administradoras como as condenadas por crime concursal falimentar ou peculato entre outras hipóteses previstas no 1º do art 1011 do Código Civil A nomeação do administrador poderá ser feita no próprio contrato social ou em ato separado que deverá ser averbado no respectivo Registro Civil das Pessoas Jurídicas CC art 1012 Frisese que a nomeação do administrador independentemente de ser no contrato social ou em ato separado uma procuração não deixa de ser um mandato Vale explicitar que o mandato somente confere poderes gerais de administração gestão sendo que para se praticar atos que extravasem a administração ordinária é preciso haver a outorga de poderes especiais De qualquer forma o art 997 VI do Código Civil exige a menção expressa dos poderes e atribuições dos administradores Vale estacar que a sociedade simples pode ser administrada por um ou todos os sócios No silêncio do contrato social a administração é exercida por todos os sócios separadamente o que em geral ocorre nas sociedades de porte pequeno CC art 1013 caput Os sócios administradores também podem impugnar as operações um do outro respondendo o administrador por seu ato que deve saber ser contrário à vontade da maioria CC art 1013 1º e 2º Quando houver mais de um administrador as decisões são tomadas em conjunto por todos salvo os casos de urgência que possam causar dano irreparável ou grave CC art 1014 Ressaltase que o administrador não pode ser substituído em suas funções mas poderá nomear mandatário CC art 1018 Se o sócio foi investido na administração da sociedade por ocasião do contrato social isso não poderá ser revogado salvo ordem judicial por justa causa Será revogável a qualquer época se for o caso de ato separado CC art 1019 O administrador deve prestar contas aos sócios devendo fazer levantamentos anuais bem como apresentar o balanço patrimonial e o balanço de resultado econômico CC art 1020 Sem prejuízo do que foi explicitado anteriormente o balanço patrimonial reflete todo o histórico da sociedade pela demonstração do ativo passivo e patrimônio líquido já o balanço de resultado econômico mostra apenas as receitas e despesas de um determinado período por exemplo do último ano de exercício I ndependentemente da prestação de contas os sócios podem a qualquer tempo examinar os documentos e contas da sociedade salvo pacto que fixa determinados períodos para o exame CC art 1021 Não havendo a devida prestação de contas isso pode ser exigido judicialmente275 A regra é que o administrador não tem responsabilidade pelos atos regulares efetuados na gestão da sociedade A responsabilidade é da própria sociedade Mas o administrador responderá solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados quando agir com culpa CC art 1016276 Aqui a expressão culpa deve ser entendida em sentido amplo dolo negligência imprudência e imperícia de forma omissiva ou pela falta de cautela 24311 Teoria ultra vires A sociedade responde por suas obrigações que por sua vez são firmadas pelo administrador Mas essa responsabilidade existe quando o administrador firmou as obrigações nos limites de seus poderes definidos no contrato social inscritos em registro próprio CC art 47 No entanto a sociedade não tem responsabilidade pelos atos do administrador que excedam os limites de seus poderes Esses atos são os chamados atos ultra vires pois são praticados sem poderes para tanto ou por terem excedido os seus poderes Ricardo Negrão ao referirse à teoria ultra vires afirma serem as operações estranhas ao objeto social277 Os atos ultra vires do administrador não vinculam a sociedade desde que os poderes estejam no contrato social pois no silêncio do contrato os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade CC art 1015 caput Acontece que para a sociedade não se vincular pelos atos ultra vires e assim poder alegar isso perante terceiros que contrataram com o administrador deverá comprovar que CC art 1015 parágrafo único 1 a limitação dos poderes está averbada no registro próprio 2 o ato praticado com excesso de poderes era de conhecimento do terceiro que contratou o administrador ou 3 a operação é claramente estranha aos negócios sociais 24312 Teoria da aparência A teoria da aparência pode ser confrontada com a teoria ultra vires em favor do terceiro que contratou com o administrador sem ter poderes para tanto Dessa forma a teoria da aparência ocorre quando alguém considerado por outros como titular de um direito mas que na verdade não é negocia com um terceiro de boafé Assim a justificativa da construção dessa teoria se dá pela necessidade de se preservar a segurança jurídica das relações bem como pela boafé de terceiros confiantes na aparência de realidade da situação Nesse sentido REspSTJ 887277 No campo das obrigações firmadas por administrador a teoria da aparência pode ser aplicada pois o administrador não tem poderes para determinados atos mas aparenta ter uma postura negligente da sociedade por conhecer e permitir a prática desses atos e inclusive muitas vezes se aproveitando deles278 Nesse caso uma situação real e fática os atos praticados com aparência de regularidade prevalece sobre a situação formal de direito a ausência de poderes para a prática dos atos 2432 Decisões sociais Conflitos de interesses Quando se tratar de assuntos da sociedade estabelecidos pelo contrato social ou pela lei que devam ser decididos pelos sócios não pelo órgão da administração as deliberações serão realizadas por maioria de votos CC art 1010 caput A maioria de votos ocorre pela contagem do valor das quotas de cada sócio ou seja os votos são proporcionais à quantidade e aos valores das respectivas quotas Para a formação da maioria de votos são necessários votos que correspondam a mais da metade do capital social CC art 1010 caput 1º I sso é a chamada maioria absoluta de votos que se diferencia da maioria relativa na qual se leva em conta os votos correspondentes aos presentes para se apurar a maioria de votos No entanto a lei pode prever quórum qualificado para determinadas matérias por exemplo unanimidade dos sócios para a dissolução da sociedade por prazo determinado conforme o art 1033 II Se houver conflito de interesses entre sócio e sociedade ou seja se o interesse particular de um sócio for contrário ao interesse da sociedade em alguma operação o sócio deve absterse de votar sob pena de responder por perdas e danos caso o seu voto seja decisivo na deliberação CC art 1010 3º I sso pode acontecer por exemplo no caso da decisão da sociedade em contratar com um amigo ou parente daquele sócio O conflito de interesse entre sócio e sociedade pode ser positivo ou negativo O conflito positivo favorece terceiro e o negativo prejudica terceiro porém em ambos os casos há prejuízo ao interesse da sociedade uma vez que mesmo no conflito negativo o interesse da sociedade é esquecido com o fim de impor algo danoso a outrem Exemplificativamente o administrador pode decidir por adquirir insumos de um fornecedor com quem tenha amizade ainda que por um preço acima da média de mercado a fim de favorecêlo em detrimento da empresa conflito positivo ou deixar de comprar o mesmo insumo de certo fornecedor que tenha o melhor custobenefício para a empresa por mera questão pessoal de falta de simpatia pelo fornecedor conflito negativo 244 Relação com terceiros Sociedade simples é uma pessoa jurídica com capacidade de adquirir direitos e de contrair obrigações por meio de sua administração CC art 1022 e como tal se relaciona com outras pessoas físicas ou jurídicas durante a sua existência A regra é que na sociedade simples a responsabilidade dos sócios é ilimitada respondendo subsidiariamente pelo saldo das dívidas que não foram pagas pela sociedade na proporção de suas quotas CC art 1023 Vale reafirmar que subsidiária é a responsabilidade do sócio que se dá como uma espécie de garantia acessória ou seja o sócio responderá apenas quando a sociedade não tiver bens suficientes De modo diferente a solidária tratase de uma responsabilidade mútua entre os sócios e a sociedade respondendo todos concomitantemente Pela regra da responsabilidade ilimitada da sociedade simples os bens particulares dos sócios apenas podem ser executados depois da execução dos bens da sociedade CC art 1024 e CPC art 795 CPC73 art 596 Tratase do benefício de ordem já abordado anteriormente No entanto a sociedade simples pode assumir a forma de limitada conforme prevê o art 983 do Código Civil o que limita a responsabilidade de seus sócios ao valor de suas respectivas quotas Neste caso deverá ser acrescida à sua denominação a expressão ltda Esse fato não transforma a sociedade simples em sociedade empresária logo mesmo tendo os seus sócios responsabilidade limitada ela continuará sendo registrada no Registro Civil das Pessoas Jurídicas O novo sócio ou seja aquele que ingressa na sociedade já constituída responde pelas dívidas sociais anteriores ao seu ingresso CC art 1025 Herdeiros ou cônjuge que se separaram judicialmente não podem exigir a sua parte social até que se liquide a sociedade apenas a divisão periódica de lucros CC art 1027 245 Resolução da sociedade em relação a um sócio exclusão de sócio Resolução tem o sentido de rescisão no caso a rescisão da sociedade com relação a um de seus sócios ou seja a saída de um sócio da sociedade Várias são as hipóteses de uma resolução morte de sócio direito de retirada falta grave incapacidade superveniente falência de sócio e sócio devedor conforme já foi tratado em outro item deste livro para o qual remetemos o leitor 246 Dissolução A dissolução total da sociedade simples pode ocorrer nas seguintes hipóteses já tratadas anteriormente CC art 1033 quando ocorre o término do prazo de duração da sociedade por prazo determinado pelo consenso de todos os sócios na sociedade de prazo determinado pela vontade dos sócios considerando a maioria de votos na sociedade por prazo indeterminado quando uma sociedade ficar apenas com um sócio por mais de 180 dias quando for extinta sua autorização para funcionar outros casos previstos no contrato social Tais possibilidades já foram objeto de estudo no item denominado dissolução total o qual o leitor deve conferir 25 SOCIEDADE EM NOME COLETIVO Nome coletivo é uma expressão que serve para informar tratarse de um tipo societário em que coletivamente todos os sócios respondem pelas dívidas da sociedade de forma ilimitada Ela pertence ao quadro das sociedades personificadas por ter personalidade jurídica A sociedade em nome coletivo é composta exclusivamente por pessoas físicas em que se pressupõe uma afinidade entre os sócios Por isso é uma sociedade de pessoas Neste tipo societário a pessoa jurídica não pode ser sócia como ocorre em outras sociedades Na sociedade em nome coletivo todos os sócios respondem de forma solidária e ilimitada pelas obrigações da sociedade Podem os sócios limitar suas responsabilidades entre si o que não prejudica a responsabilidade solidária e ilimitada deles perante terceiros podendo ser feito no ato constitutivo ou documento posterior CC art 1039 O contrato social da sociedade em nome coletivo deve observar requisitos mínimos elencados no art 997 do Código Civil Além disso no contrato social deve constar a firma social CC art 1041 I sso porque em uma sociedade a firma social demonstra quem são os sócios pelos seus nomes estampados na firma bem como revela que as suas responsabilidades são ilimitadas Contudo na sociedade em nome coletivo deve constar o nome civil de todos os sócios ou de pelo menos um deles seguido da expressão e companhia ou e cia CC arts 1157 e 1158 1º I sso identifica o tipo societário em nome coletivo ou seja os sócios coletivamente respondem pelas dívidas da sociedade solidária e ilimitadamente Não se podem confundir Companhia ou Cia como expressões equivalentes de sociedade anônima sendo que nesse caso as expressões não podem estar no final da denominação justamente para evitar confusão com a sociedade em nome coletivo A administração da sociedade em nome coletivo só pode ser exercida pelos sócios CC art 1042 Diferindo portanto das sociedades simples limitada e anônima que podem ser administradas por pessoas não sócias Com relação ao regime jurídico a sociedade em nome coletivo deve seguir as regras da sociedade simples na omissão dos arts 1039 a 1044 referentes ao capítulo desta sociedade no Código Civil J á no que se refere à dissolução da sociedade em nome coletivo ela ocorre pelas mesmas causas da sociedade simples No entanto se for sociedade empresária também se dissolve pela decretação de falência CC art 1044 O que determina se a sociedade é empresária é o fato de o seu objeto social estar relacionado com a produção ou circulação de bens ou de serviços registrável na J unta Comercial Diversamente as sociedades simples são aquelas cujo objeto social está voltado ao desenvolvimento de atividade intelectualliterária artística ou científica registrada no Registro Civil das Pessoas Jurídicas Assim o que se pode abstrair de tal regra positivada pelo Código Civil é que a sociedade em nome coletivo pode ser utilizada para desenvolver atividade intelectual ou empresarial e apenas nesse último caso é cabível a falência como forma de dissolução 26 SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES A sociedade em comandita simples é aquela em que há sócios com responsabilidade limitada e sócios com responsabilidade ilimitada e solidária Essa sociedade possui personalidade jurídica e pertence ao quadro das sociedades personificadas A expressão simples vale para diferenciála da sociedade em comandita por ações a qual é uma espécie de sociedade anônima que estudaremos adiante Neste tipo societário existe uma mistura das responsabilidades pois existem os sócios comanditados e comanditários S ócios comanditados são aqueles com responsabilidade solidária e ilimitada que necessariamente devem ser pessoas físicas CC art 1045 caput J á os sócios comanditários têm responsabilidade limitada ao valor de suas quotas sociais e podem ser pessoas físicas ou jurídicas CC art 1045 caput Comandita significa administrada ou comandada É um termo derivado do italiano accomandita cujo significado era guarda ou depósito uma vez que no passado pessoas confiavam seu capital a outrem para que este o administrasse em seu nome e risco Salientase que a sociedade em comandita simples está em desuso mas resguarda na sua concepção a possibilidade de ter investidores em determinados empreendimentos assegurandolhes uma responsabilidade limitada às suas quotas na condição de comanditários e empreendedores que efetivamente irão trabalhar no negócio na condição de comanditados o que não ocorre na sociedade em nome coletivo No contrato social deverá estar descrito quais são os sócios comanditados e os comanditários CC art 1045 parágrafo único Os sócios comanditários respondem apenas pela integralização de suas quotas de forma limitada entram na sociedade apenas com capital não participando da gestão da sociedade279 Ou seja somente os comanditados podem ser os administradores da sociedade em comandita simples Por sua vez os sócios comanditados entram com capital e trabalho administram a sociedade e respondem ilimitadamente aos terceiros280 Aplicamse à sociedade em comandita simples as regras da sociedade em nome coletivo no que não for incompatível CC art 1046 caput Essas regras também se aplicam às normas da sociedade simples pois se as regras da sociedade simples são aplicáveis à sociedade em nome coletivo logo também são aplicáveis à sociedade em comandita simples 27 SOCIEDADE LIMITADA A expressão limitada está relacionada com o fato de a responsabilidade dos sócios nesse tipo de sociedade ser limitada ao valor de suas quotas como regra geral Tendo surgido na Alemanha em 1892 por meio de uma iniciativa legislativa e não como um fato que precedeu a disciplina normativa o que em geral ocorre com os institutos do direito empresarial a sociedade limitada buscava atender ao anseio para a limitação da responsabilidade de pequenos e médios empreendedores haja vista a existência anterior da sociedade anônima para empreendimentos maiores e com limitação de responsabilidade281 A sociedade limitada é uma mistura de sociedade de capital principalmente em razão da limitação da responsabilidade e sociedade de pessoa pela afinidade dos sócios e pela simplicidade de sua constituição quando comparada com a sociedade anônima No Brasil antes do Código Civil de 2002 a sociedade limitada era regulada pelo Decreto n 37081919 sendo denominada sociedade por quotas de responsabilidade limitada cuja nomenclatura era muito melhor do que a atual sociedade limitada I sso porque a limitação da responsabilidade está vinculada às quotas de cada sócio não é a sociedade que tem responsabilidade limitada mas sim os sócios de acordo com suas quotas Sem dúvida é o tipo societário mais utilizado no território nacional o qual terá suas regras estudadas a seguir É uma sociedade personificada pois tem personalidade jurídica 271 Disposições preliminares Sociedade limitada é aquela cujos sócios têm responsabilidade restrita ao valor de suas quotas mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social CC art 1052 Em caso de omissões deste Capítulo que trata da sociedade limitada arts 1052 a 1087 aplicamse de forma subsidiária supletiva as disposições da sociedade simples por exemplo quanto às hipóteses de dissolução CC art 1053 Mas se preferir o contrato social da sociedade limitada pode prever a aplicação subsidiária da legislação da sociedade anônima Lei n 640476 No entanto se dele não constar nenhuma previsão aplicase o regime jurídico da sociedade simples CC art 1053 A opção em escolher a aplicação supletiva das regras da sociedade simples ou da sociedade anônima vai depender da necessidade dos sócios pois as regras da sociedade simples são menos complexas que as da anônima o que facilita a administração principalmente de pequenas e médias sociedades No entanto a disciplina da sociedade anônima possui um sistema de controle mais aprofundado importante para sociedades com grande número de sócios inclusive com a necessidade de publicação de balanço etc Vale esclarecer que a opção pelo regime supletivo da Lei n 640476 não implica renúncia às regras fixadas para as sociedades limitadas arts 1052 a 1087 do CC Com relação ao contrato social da sociedade limitada ele deve conter os requisitos do art 997 no que for compatível Poderá adotar denominação ou firma social neste caso deve ter o nome de um ou mais sócios no nome empresarial CC art 1054 cc art 1158 Além disso no nome empresarial da sociedade limitada devem constar o objeto social e a expressão Limitada ou sua abreviação Ltda sob pena de responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores CC art 1158 caput 2º e 3º Também quanto ao contrato social da sociedade limitada ele pode ser feito por escritura pública ou por instrumento privado Na grande maioria dos casos as sociedades limitadas são concebidas por contratos sociais na forma de instrumento privado mesmo para a integralização de imóveis ao capital social haja vista o disposto na Lei n 893494 art 35 VII Tendo os sócios integralizado o capital social a responsabilidade deles fica limitada ao efetivo valor de suas quotas não havendo responsabilidade pessoal por dívidas da sociedade conforme a regra geral282 salvo situações excepcionais como a da desconsideração da personalidade jurídica ou se o capital ainda estiver subscritoprometido ocasião em que os sócios respondem solidariamente por sua integralização Especificamente em relação à integralização do capital social na sociedade limitada há liberdade para se estabelecer isso conforme o melhor entendimento dos sócios não sendo rígido como na sociedade anônima que deve ser comprovada por algumas formalidades previstas na Lei n 640476 art 8º cc arts 88 e s O controle da integralização na sociedade limitada na maioria das vezes não espelha o previsto no contrato social ou não existe sendo que nestes casos os sócios responderam solidariamente pela integralização do capital social não integralizado Na prática no momento da formação de uma sociedade os sócios estimam o capital que será necessário ao empreendimento Esses recursos podem consistir em bens materiais e imateriais desde que passíveis de avaliação pecuniária como por exemplo dinheiro em espécie crédito decorrente de endosso ou cessão de crédito direitos como o de participação societária móveis imóveis propriedade intelectual direitos autorais marcas patentes etc Sendo estes bens transferidos pelos sócios à sociedade eles passarão a integralizar o capital social da sociedade capital integralizado 272 Capital social subscrito e integralizado aumento e redução Quotas Capital social é o patrimônio inicial da sociedade conforme estabelecido no ato constitutivo Dizse inicial porque com o passar do tempo a sociedade pode ter seu patrimônio aumentado ou diminuído na prática patrimônio real sem necessariamente o seu capital ter sido aumentado ou diminuído por alteração do contrato social Assim depois de um tempo o valor do capital social não coincidirá necessariamente com o valor patrimonial da empresa De qualquer forma a responsabilidade dos sócios está relacionada com o valor do capital social na proporção de suas quotas salvo se não tiver ocorrido a integralização total do capital Mas quanto aos direitos dos sócios em caso de dissolução parcial como por exemplo pelo direito de retirada ou liquidação da sociedade eles recebem proporcionalmente às suas quotas um percentual sobre o valor patrimonial da empresa a ser apurado por balanço não apenas sobre o valor do capital social É bom deixar claro que enquanto ente dotado de personalidade jurídica com direitos deveres e patrimônio próprios a sociedade limitada responde por suas dívidas com todo o seu patrimônio empresarial não sendo a sua responsabilidade vinculada tão somente ao valor do seu capital social previsto em seu contrato societário Não se pode deixar de expressar o princípio da veracidade do capital social o qual significa que o valor declarado como capital social deve ser autêntico devendo assim refletir exatamente o montante dos bens integralizados pelos sócios A falta de observância deste princípio é considerada uma fraude o que pode implicar na desconsideração da personalidade jurídica em desfavor dos sócios O capital social é dividido em quotas Quota significa a parte ou a porção de determinado objeto no caso do capital social Capital subscrito é aquele prometido pelos sócios para a formação da sociedade Quota subscrita é a parte que cada um dos sócios promete Por sua vez capital integralizado significa aquele que já foi entregue pelos sócios No entanto é o contrato social quem vai dispor o momento da integralização do capital O capital subscrito pode ser integralizado à vista quando da constituição da sociedade no caso de a sociedade necessitar da integralização para seu início ou a prazo inclusive podendo ser de forma parcelada O valor do capital social pode ser alterado diminuído ou aumentado Tanto no aumento como na diminuição devese alterar o contrato social e leválo ao registro para averbação a fim de dar publicidade ao ato N o aumento de capital os sócios têm preferência na integralização das novas quotas no prazo de 30 dias na mesma proporção das quotas de que já são titulares Não o fazendo essas poderão ser integralizadas por terceiros CC art 1081 caput 1º J á a diminuição ocorre quando depois de integralizado o capital houver perdas irreparáveis ou o capital for excessivo com relação ao objeto da sociedade Assim haverá diminuição proporcional nas quotas dos sócios CC arts 1082 e 1083 Também pode ser o caso de dissolução parcial como pelo exercício do direito de retirada Como visto com a integralização do capital social a responsabilidade dos sócios fica limitada ao efetivo valor de suas quotas via de regra pois é possível a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica mas apenas excepcionalmente nos casos autorizados por lei283 Entre as obrigações dos sócios a principal é a de colaborar para a formação do capital social composto pelo total das contribuições que esses se obrigam a transferir à sociedade284 conforme suas quotas A divisão do capital social se dá em quotas de valores idênticos ou de valores distintos cabendo uma ou mais quotas a cada um dos sócios CC art 1055 caput Todavia a atitude mais usual é dividir o capital em quotas de igual valor cabendo a cada um dos sócios determinado número delas Por exemplo num capital social de R 1000000 cada quota tem o valor de R 100 contabilizando um total de 10 mil quotas sendo que se um sócio tiver 6 mil quotas ele terá 60 do patrimônio da empresa e o outro com 4 mil quotas terá 40 I sso é de grande ajuda para facilitar a partilha de quotas como no caso do sócio que pretende ceder parte das quotas querendo ficar com a outra parte Vale ter em conta que pela exata estimação do valor dos bens materiais e imateriais entregues para formar o capital social respondem solidariamente todos os sócios até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade CC art 1055 1º I sso porque o bem será integralizado ao capital social pelo valor estimado pelos sócios e que será previsto no contrato social Diferentemente na sociedade anônima é preciso haver a avaliação dos bens por empresa especializada ou por três peritos sendo o bem integralizado pelo valor de avaliação Lei n 640476 art 8º caput É vedada a participação de sócio que entre para a sociedade apenas com sua prestação de serviços o sócio que participava exclusivamente com serviços no Código Comercial de 1850 arts 317 a 324 era conhecido como sócio de indústria Na sociedade limitada é preciso haver participação com capital dinheiro ou bens Comparativamente na sociedade simples é possível o sócio compor o quadro societário somente com serviço à luz do art 1006 do Código Civil Há a possibilidade de haver condomínio de quotas que se dá quando uma quota é de propriedade de mais de uma pessoa vários são titulares da mesma quota CC art 1056 1º I sso se dá por exemplo quando ocorre a morte de um sócio devendo haver um condômino representante neste caso o inventariante Também é possível o sócio ceder sua quota total ou parcialmente tendo efeitos perante terceiros após a averbação no Registro CC art 1057 Em caso de cessão de quota devemse observar as regras do contrato social Se houver omissão do contrato a cessão para outro sócio independe de autorização dos demais J á a cessão para terceiros não pode ter oposição de sócios que detenham mais de um quarto do capital social CC art 1057 Se houver sócio remisso aquele que não integraliza suas quotas ele poderá ser excluído em razão disso CC art 1058 I sso porque a integralização das quotas é uma das mais importantes obrigações dos sócios E se os sócios distribuírem lucros ou retirarem quantias em prejuízo do capital da sociedade os valores deverão ser repostos pelos sócios CC art 1059 273 Administração Como já visto administrar significa dirigir ou organizar efetuar a gestão da empresa O Decreto n 37081919 revogado que disciplinava as sociedades limitadas usava a denominação gerente285 Atualmente utilizase administrador ou diretor gerente de acordo com o art 1172 do Código Civil é o preposto permanente no exercício da empresa o representante funcionário Administração é um órgão da sociedade por meio do qual a sociedade assume as obrigações e exerce seus direitos É o órgão que cumpre as decisões da sociedade o que compreende a gestão das operações da atividade da sociedade O administrador poderá ser sócio sócioadministrador ou não da sociedade A nomeação de administrador não sócio dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios enquanto o capital não estiver integralizado e de dois terços no mínimo após a integralização CC arts 1060 e 1061 Cabe destacar que a administração pode ser exercida por uma ou mais pessoas físicas Assim há dois tipos possíveis de administradores na sociedade limitada pessoa física sócia ou pessoa física não sócia É semelhante à sociedade simples em que somente a pessoa natural física pode ser administrador CC art 997 inc VI A nomeação do administrador é feita no contrato social ou em ato separado Se designado em ato separado ocorrerá mediante termo de posse no livro de atas da administração que deve ter sua qualificação e ser averbada no registro competente CC arts 1060 e 1062 Em relação ao término da administração ele poderá ocorrer pela destituição a qualquer tempo pelo fim do prazo se não houver recondução ou pela renúncia Em qualquer uma das alternativas também deve ser averbado CC art 1063 O uso do nome empresarial firma ou denominação é exclusivo do administrador sendo ele o responsável pelo levantamento do balanço patrimonial CC arts 1064 e 1065 No que diz respeito aos deveres do administrador da sociedade limitada são os mesmos da sociedade simples deve agir com honestidade e ter o cuidado e a diligência que emprega em seus próprios negócios CC art 1011 274 Conselho fiscal O conselho fiscal é o órgão colegiado toma decisões em conjunto encarregado da fiscalização da sociedade com a tarefa de verificar se as atitudes dos administradores estão condizentes com o contrato social e a lei I nspirado na Lei das Sociedades Anônimas o Código Civil de 2002 adotou a possibilidade da instituição do conselho fiscal para a sociedade limitada Para melhor compreender a razão desse órgão societário vale destacar que a sociedade anônima que será tratada adiante foi concebida com uma estrutura semelhante à do Estado Poder Legislativo elabora leis Poder Executivo executa Poder J udiciário fiscaliza É a divisão de poderes de Montesquieu citada em sua obra O espírito das leis Assim na sociedade anônima existe a Assembleia estabelece as diretrizes a administraçãodiretoria executa e o conselho fiscal fiscaliza Em geral o conselho fiscal é adotado em grandes empresas porém pode ser instituído em sociedades de qualquer tamanho Sua formação na sociedade limitada é facultativa com no mínimo três membros e respectivos suplentes em igual número que podem ser sócios ou não mas devem residir no Brasil e devem ser eleitos pela assembleia ordinária anual CC art 1066 Os membros são eleitos em assembleia devendo assinar o termo de posse anotado no livro de atas e pareceres do conselho fiscal Além disso os conselheiros têm direito à remuneração CC arts 1066 a 1068 São deveres do conselho fiscal fiscalizar os livros da sociedade dar pareceres sobre os exames dos livros e dos negócios sociais denunciar os erros ou crimes entre outros previstos na lei ou no contrato social CC art 1069 O conselho fiscal também pode eleger contabilista habilitado como um auxiliar para exame das questões contábeis da empresa CC art 1070 parágrafo único 275 Deliberações dos sócios Deliberações sociais são as decisões que devem ser tomadas pelos sócios e podem ocorrer em qualquer hipótese prevista no contrato como por exemplo para se abrir uma filial Normalmente fica a cargo dos sócios decidirem as matérias mais relevantes da sociedade pois os atos ordinários de gestão ficam por conta da administração Entretanto além das matérias previstas no contrato social a lei enumera aquelas que devem ser deliberadas pelos sócios pois são situações que podem influir profundamente nas estruturas ou nas relações da sociedade São elas CC art 1071 1 alterações do contrato social 2 nomeação remuneração e destituição de administradores 3 aprovação das contas da administração 4 decisão sobre incorporação fusão dissolução ou término da liquidação da sociedade 5 pedido de recuperação de empresa o Código Civil de 2002 usa a palavra concordata mas esse instituto foi substituído pela recuperação de empresa pelo advento da Lei n 111012005 2751 Reunião e assembleia Na prática as deliberações ou decisões são tomadas em reunião ou em assembleia Em regra a reunião se realiza quando a sociedade tem até dez sócios já a assembleia quando tem mais de dez sócios ou melhor onze ou mais sócios As decisões devem ser tomadas considerando a maioria absoluta de votos contados conforme as quotas de cada sócio tendo em vista o capital social CC art 1072 caput cc art 1010 caput salvo se a lei exigir quórum mais privilegiado Vale destacar que para a formação da maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do capital CC art 1010 1º A maioria absoluta de votos difere da maioria relativa na qual se consideram os votos correspondentes às quotas dos presentes e não o total do capital social para se apurar a maioria de votos Compreendemos que o contrato social pode estabelecer quóruns diferenciados apenas nas hipóteses do art 1076 I I I ou seja situações previstas na lei ou no contrato social sem que haja a necessidade de quórum qualificado para a votação I sso porque apesar da natureza contratual da sociedade os quóruns fixados pelo legislador civil são normas de ordem pública não podendo por isso ser alterados pelas partes Alteração de quóruns legais por exemplo ampliando para unanimidade uma matéria que assim não quis o legislador poderá sofrer abusos por parte de sócios na tomada de decisões sociais Assim um sócio poderá não comparecer deliberadamente para votar a fim de não se alcançar o quórum necessário para se aprovar certa matéria Esse fato pode ser considerado um abuso no exercício do direito de voto logo pode ser objeto suprimento judicial em que a decisão do juiz fará suprir o não comparecimento do sócio na reunião ou na assembleia Por conta disso este sócio poderá ser excluído da sociedade286 Cabe esclarecer que as decisões tomadas em assembleia ou reunião vinculam todos os sócios mesmo ausentes ou discordantes CC art 1072 5º Destacase que as deliberações assembleias ou reuniões que infringirem o contrato ou a lei tornam ilimitada a responsabilidade de quem expressamente as aprovou CC art 1080 Por isso é fundamental o sócio divergente exigir a consignação em ata do seu voto discordante da decisão tomada pela maioria Aqui não se trata necessariamente de votação que visa alterar o contrato social pode ser qualquer deliberação social Uma deliberação ocorre a partir da convocação pelos administradores e se estes não o fizerem pode ser por sócio ou pelo conselho fiscal CC arts 1072 caput e 1073 Há algumas formalidades para a convocação sendo que a reunião ou a assembleia fica dispensada quando os sócios decidirem por escrito CC art 1072 2º e 3º No que se refere à instalação da assembleia ela será realizada em até duas chamadas Na primeira chamada a instalação tem início com a presença de sócios titulares de quotas que representem no mínimo três quartos do capital social Na segunda chamada com qualquer número CC art 1074 caput O quórum para início da assembleia não deve ser confundido com o quórum necessário para a aprovação exigido para cada matéria Por exemplo embora a assembleia possa ser instalada com qualquer número em segunda chamada se o quórum exigido para determinada aprovação for superior ao das quotas dos presentes ainda que haja unanimidade entre eles o assunto não poderá ser deliberado salvo nas hipóteses de aprovação por maioria de votos dos presentes à luz dos arts 1076 III e 1071 I e VII O sócio pode ser representado por outro sócio ou advogado CC art 1074 1º Serão escolhidos entre os sócios presentes o presidente e o secretário da assembleia sendo que as deliberações deverão ser anotadas no livro de atas da assembleia devendo uma cópia da ata ser arquivada no Registro Público de Empresas Mercantis CC art 1075 Nos casos de modificação do contrato fusão e incorporação da sociedade o sócio discordante tem direito de se retirar da sociedade dentro do prazo de 30 dias CC art 1077 Embora tenham o mesmo sentido com certas peculiaridades na sociedade limitada essa faculdade do sócio denominase direito de retirada na sociedade anônima direito de recesso à luz da Lei n 640476 art 137 Pelo menos uma vez ao ano durante os 4 primeiros meses do ano a assembleia deve ser realizada devendose por exemplo verificar as contas do administrador CC art 1078 Documentos que por ventura estejam mencionados nas contas do administrador ou no balanço patrimonial devem ficar disponíveis aos sócios 30 dias antes da assembleia CC art 1078 1º Quanto às reuniões o regime jurídico será dado pelo próprio contrato social por exemplo quanto à possibilidade de convocação por email WhatsApp ou outro meio de comunicação sendo que na omissão deste aplicamse as regras da assembleia CC art 1079 2752 Quadro com quóruns de votação O art 1076 do Código Civil combinado com outros dispositivos enumera diversos quóruns necessários para a aprovação de determinados assuntos Mas há quóruns previstos em outros dispositivos O quadro abaixo procura facilitar a classificação dos quóruns de votação para cada matéria apontado o respectivo artigo do Código Civil QUÓRUNS MATÉRIAS ARTS CC Unanimidade Dissolução da sociedade por prazo determinado 1033 inc II Unanimidade Nomeação de administrador quando o capital não estiver integralizado 1076 caput cc 1061 Três quartos do capital social Modificação do contrato social incorporação fusão dissolução ou término da liquidação da sociedade 1076 I cc 1071 incs V e VI Dois terços do capital social Nomeação de administrador quando o capital já estiver integralizado 1076 caput cc 1061 Dois terços do capital social Destituição de administrador que é sócio 1076 caput cc 1063 1º Mais da metade do capital social Nomeação de administrador em ato separado destituição e remuneração de administrador pedido de recuperação de empresa 1076 II cc 1071 incs II III IV e VIII Mais da metade do capital social Exclusão de sócio da sociedade pela prática de ato grave que prejudique a continuidade da empresa 1085 caput Mais da metade do capital social Dissolução da sociedade por prazo indeterminado 1033 inc III Maioria de votos dos presentes Outros casos previstos em contrato ou lei como aprovação de contas do administrador nomeação e destituição de liquidantes bem como a aprovação de suas contas 1076 III cc 1071 incs I e VII É importante lembrar que as decisões devem ser tomadas de acordo com a proporção das quotas sociais de cada sócio CC art 1072 caput cc art 1010 caput E o quórum acontece em relação ao capital social da sociedade salvo os casos de maioria dos presentes Vale lembrar que se um sócio deixar de comparecer às deliberações sem motivo justo apenas com o fim de não alcançar o quórum necessário para se votar certa matéria isso poderá ser considerado um abuso do direito de voto Dessa forma é cabível ação visando o suprimento judicial para que o juiz preencha o não comparecimento do sócio Também é possível se buscar a exclusão desse sócio faltoso287 276 Resolução da sociedade em relação a sócios minoritários exclusão de sócio Como já visto resolução tem o sentido de rescisão exclusão Neste caso de rescisão da sociedade em razão de sócios minoritários tratase da saída de sócios com pequena participação da sociedade Vale ter em conta que no que couber aplicamse as regras da sociedade simples à sociedade limitada inclusive quanto à resolução da sociedade e as suas hipóteses morte incapacidade superveniente etc Destacase que na sociedade limitada mediante alteração do contrato social um ou mais sócios podem ser excluídos extrajudicialmente do quadro societário por atos de inegável gravidade que comprometam a sociedade colocando em risco a continuidade da empresa CC art 1085 caput288 Cabe destacar que esse tipo de exclusão terá cabimento somente se houver previsão no contrato social da possibilidade de exclusão por justa causa289 J á na sociedade simples a exclusão por falta grave precisará necessariamente ser processada em juízo nos termos do art 1030 caput do Código Civil A exclusão será decidida pela maioria dos sócios que represente mais da metade do capital social por meio de deliberação reunião ou assembleia convocada especialmente para esse fim A convocação deve guardar tempo hábil para o exercício do direito de defesa do sócio acusado CC art 1085 caput e parágrafo único esse dispositivo reflete o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório Sendo a decisão pela exclusão do sócio devese promover a alteração do contrato social bem como sua averbação na J unta Comercial tendo o sócio excluído direito a receber o correspondente às suas quotas mediante a devida liquidação e apuração de haveres nos termos dos arts 1031 e 1032 CC art 1086 277 Dissolução Na sociedade limitada a dissolução total acontece nas mesmas hipóteses da sociedade simples ou seja CC art 1087 cc arts 1044 e 1033 1 quando ocorre o término do prazo de duração da sociedade 2 pelo consenso de todos os sócios na sociedade de prazo determinado 3 pela vontade da maioria dos sócios na sociedade por prazo indeterminado 4 quando uma sociedade ficar apenas com um sócio por mais de 180 dias 5 quando for extinta sua autorização para funcionar como no caso de bancos e seguradoras que precisam de autorização Porém além dessas hipóteses na sociedade limitada a dissolução ocorre também pela falência CC art 1087 A falência será estudada mais adiante mas aqui já se pode adiantar que ela só é cabível para sociedades empresárias e não para as sociedades de natureza intelectual Também pode ocorrer a dissolução a partir de deliberação dos sócios que definirem pela fusãounião da sociedade com outra sociedade a cisãodivisão total para a criação de outras empresas a incorporaçãoaquisição por outra sociedade São hipóteses previstas no Código Civil a partir do art 1116 estudadas adiante em que a sociedade terá sua personalidade extinta sendo que seus direitos e deveres passaram para outras sociedades Conforme já apontado há situações em que é cabível a dissolução parcial em detrimento da dissolução total Neste caso não haverá o encerramento da sociedade que continuará a desenvolver sua atividade cabendo aos sócios que saem do quadro societário o direito de receber seus haveres290 28 SOCIEDADE ANÔNIMA Como já apontado a primeira sociedade regulamentada por lei foi a sociedade anônima Na maioria das vezes esse tipo societário é adotado para grandes empreendimentos291 ou por determinação legal como seguradoras bancos sociedades com ações em bolsa etc que necessariamente devem ser sociedades anônimas Entretanto há um movimento e projeto de lei para a simplificação da sociedade anônima de modo que possa ser constituída por apenas um titular tenha um regime contábil menos complexo etc como já ocorreu em alguns países por exemplo França e Colômbia292 Nesse caso se aprovado o Projeto de Lei n 43032012 teremos uma espécie semelhante à EIRELI a sociedade anônima simplificada SAS A expressão anônima está relacionada com o fato de que em sua concepção inicial os acionistas eram desconhecidos anônimos porém titulares de ações ao portador aquelas que não identificam os proprietários Na maioria dos países incluindo o Brasil não é mais possível a emissão de ações ao portador apenas ações nominativas Mas alguns países sobretudo os tidos como paraísos fiscais ainda admitem essa prática permitindo desse modo manter o anonimato dos seus acionistas 281 Regime jurídico O regime jurídico da sociedade anônima é uma lei especial a Lei n 640476 Lei das Sociedades Anônimas LSA sendo que somente nos casos omissos é que se aplica o Código Civil art 1089 282 Características A sociedade anônima tem como características a divisão do seu capital em ações e não em quotas e o fato de que cada sócio responsabilizase apenas pelo preço de emissão das ações que adquirir LSA art 1º e também CC art 1088 Em se tratando da responsabilidade dos sócios o limite é o valor de emissão das respectivas ações não existindo a responsabilidade pela integralização do capital social subscrito como acontece na sociedade limitada Valor nominal ou valor de emissão é aquele convencionado pelos acionistas no momento da emissão das ações na formação inicial ou no aumento do capital social da empresa Ou seja o valor de emissão é o preço que o acionista subscritor da ação pagou à vista ou a prazo por ela no momento da sua integralização sendo este o valor que vai delimitar a sua responsabilidade patrimonial Aqui é preciso realizar algumas distinções quanto ao valor da ação I sso pois valor patrimonial é o resultado da relação existente entre o patrimônio líquido da sociedade anônima e o número de ações que a companhia emitiu Cabe lembrar que o patrimônio líquido é abstraído do balanço patrimonial consistindo no saldo da subtração ativo menos passivo J á valor econômico é o preço da ação a partir de uma avaliação do quanto a empresa vale no mercado considerando seu histórico e projeção futura Por sua vez valor de negociação é o preço que o titular da ação conseguir por ela no momento de sua alienação Vale sempre esclarecer que sendo um ente dotado de personalidade jurídica com direitos deveres e patrimônio próprios a sociedade anônima responde por suas dívidas com todo o seu patrimônio empresarial não sendo a sua responsabilidade restrita a apenas o valor do seu capital social previsto no seu estatuto A sociedade anônima em sua acepção inicial e histórica era a típica sociedade de capital não de pessoas pois o capital prevalece sobre qualquer relacionamento que pudesse haver entre os sócios Essa conotação se mantém em relação às sociedades anônimas abertas grosso modo as que têm ações circulando em bolsa mas não é mais uma verdade absoluta quanto às demais as companhias fechadas pois existem sociedades anônimas cujo estatuto social impede a livre circulação de ações devendo elas ser alienadas aos demais acionistas o que a caracterizaria como uma sociedade de pessoas Os participantes da sociedade anônima são denominados acionistas e não sócios Dessa forma poderia até ser dito que sócio é gênero do qual acionista cotista e cooperado são espécies Destaquese que o ato constitutivo da sociedade anônima é o estatuto social e não contrato social O significado de estatuto social é ser um conjunto de dispositivos como se fosse uma lei orgânica havendo certo sentido de maior complexidade de regras em relação a um contrato social O capital social pode ser formado por bens materiais e imateriais desde que suscetíveis de avaliação pecuniária como dinheiro em espécie créditos direitos móveis imóveis marcas patentes etc sendo que na sociedade anônima a avaliação dos bens precisa ser realizada por empresa especializada ou por três peritos Lei n 640476 art 8º caput não por mera estimativa dos sócios acionistas como na sociedade limitada Contudo o bem será integralizado ao capital social da companhia pelo valor de sua avaliação Frisese que o estatuto social pode ser constituído por instrumento público ou privado De acordo com o art 88 da Lei n 640476 a sociedade anônima pode ser constituída por escritura pública ou por deliberação dos subscritores em assembleia geral ordináriaconstituinte sendo que todos os subscritores são considerados fundadores Desse modo salvo nos casos exigidos por lei em boa medida as sociedades anônimas são concebidas por instrumentos privados ainda que o capital social seja integralizado com imóveis I sso por força do art 89 da Lei n 640476 além da previsão do art 35 inc VII da Lei n 893494 Nesse sentido REspSTJ 689937 É pertinente explicitar que a expressão sociedade anônima também é sinônima de companhia Sua denominação deve expressar o seu objeto social finalidade ramo de atividade explorada como indústria comércio banco etc devendo conter as expressões sociedade anônima ou companhia por extenso ou abreviadamente SA SA ou Cia LSA art 3º caput e CC art 1160 Porém Companhia ou Cia não podem estar no final da denominação uma vez que poderia ser confundida com a sociedade em nome coletivo Assim por exemplo na denominação Metalúrgica Rio Branco SA a palavra metalúrgica demonstra o seu objeto social SA revela que o seu tipo societário é uma sociedade anônima I ndependentemente do seu objeto social a sociedade anônima será sempre sociedade empresária conforme o parágrafo único do art 982 do Código Civil Associado a isso o 1º do art 2º da Lei n 640476 expressa que a companhia sociedade anônima é mercantil ou seja não é sociedade de atividade intelectual Por exemplo uma clínica médica cujo tipo societário seja de uma sociedade anônima será mercantil pela forma adotada SA não pelo conteúdo de sua atividade objeto social relacionado à atividade intelectual logo será registrada na Junta Comercial 2821 Demonstrações financeiras Publicações Quanto às demonstrações financeiras a Lei das Sociedades Anônimas impõe às companhias um nível maior de exigência em relação ao Código Civil Entre outras razões dáse pelo fato de que ao fim de cada exercício social a diretoria fará elaborar com base na escrituração empresarial da sociedade uma série de demonstrações financeiras as quais devem exprimir com nitidez a situação do patrimônio da empresa e as mutações ocorridas no exercício Conforme o art 176 da Lei n 640476 são as seguintes demonstrações 1 balanço patrimonial total do ativo e do passivo tendo como resultado o patrimônio líquido positivo ou negativo a depender se o ativo é maior ou menor do que o passivo 2 demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados durante a existência da empresa 3 demonstração do resultado do exercício anterior 4 demonstração dos fluxos de caixa registro de entradas e saídas e o resultado disso no período apurado 5 se companhia aberta293 demonstração do valor adicionado a riqueza produzida pela empresa e sua distribuição entre aqueles que contribuíram para a sua formação acionistas trabalhadores financiadores investidores etc Com efeito as demonstrações precisarão i registrar a destinação dos lucros conforme proposto pela administração pressupondo sua aprovação pela assembleia geral e ii ser complementadas por notas explicativas sem prejuízo de outros quadros analíticos ou demonstrações contábeis necessários para esclarecimento da situação patrimonial e dos resultados do exercício LSA art 176 3º e 4º Outra razão da complexidade pela obrigatoriedade de companhias terem de publicar suas demonstrações contábeis está no fato de que tais publicações devem ser realizadas em dois veículos de comunicação no órgão oficial da União ou do Estado em que está situada a sede da companhia e em outro jornal de grande circulação editado na localidade onde a empresa estiver sediada Se for o caso de sociedades anônimas abertas elas poderão também disponibilizar as referidas publicações pela rede mundial de computadores Lei n 640476 art 176 1º cc art 289 caput e 7º Entretanto é oportuno ponderar que em se tratando de companhia fechada com patrimônio líquido na data do balanço inferior a R 200000000 dois milhões de reais não será obrigada à elaboração e publicação da demonstração dos fluxos de caixa Lei n 640476 art 176 6º 2822 Livros sociais Registros eletrônicos Também a sociedade anônima deve efetuar sua escrituração mantendo todos os livros obrigatórios a qualquer empresário além dos seguintes livros sociais que a ela também são compulsórios LSA art 100 1 livro de Ações Nominativas para inscrição anotação ou averbação do nome do acionista e do número das suas ações das entradas ou prestações de capital realizado do resgate reembolso e amortização das ações ou de sua aquisição pela companhia etc 2 livro de Transferência de Ações Nominativas para lançamento dos termos de transferência que deverão ser assinados pelo cedente e pelo cessionário ou seus legítimos representantes 3 livro de Registro de Partes Beneficiárias Nominativas e o de Transferência de Partes Beneficiárias Nominativas se tiverem sido emitidas 4 livro de Atas das Assembleias Gerais 5 livro de Presença dos Acionistas 6 livro de Atas das Reuniões do Conselho de Administração se houver e de Atas das Reuniões de Diretoria 7 livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal Vale ter em conta que de acordo com o 2º do art 100 com a nova redação dada pela Lei n 124312011 nas companhias abertas os livros referidos acima entre os números 1 e 5 podem ser substituídos por registros mecanizados ou eletrônicos respeitando sempre regras firmadas pela Comissão de Valores Mobiliários CVM Reformada a Lei n 640476 além das questões contábeis vários dos atos praticados no âmbito da companhia passaram a ter autorização legal para que possam ser praticados à distância utilizando dos recursos da tecnologia da informação Exemplificativamente a participação o exercício do voto e o registro à distância em assembleia geral nos termos da atual redação do parágrafo único do art 127 da Lei das Sociedades Anônimas 283 Valores mobiliários Para se estudar sociedade anônima é necessário conhecer o que venha a ser valores mobiliários ainda que sucintamente Valores mobiliários são títulos emitidos por sociedades anônimas com características e direitos padronizados como por exemplo quanto à participação nos lucros da empresa Diferemse dos títulos de crédito entre outras razões porque enquanto estes são emitidos individualmente com quantias e direitos específicos os valores mobiliários são emitidos em sériemassa com direitos padronizados294 Os valores mobiliários são utilizados como formas de captação de recursos para financiamento de empresas que os emitem Em geral para os que adquirem os valores mobiliários tratase de uma forma de investimento São exemplos de valores mobiliários ações debêntures bônus de subscrição partes beneficiárias etc que verificaremos mais adiante Destacase que os vários tipos de valores mobiliários que adiante vamos estudar são negociados no mercado de valores mobiliários O mercado de valores mobiliários ocorre basicamente pela negociação na Bolsa de Valores ou no Mercado de Balcão 2831 Bolsa de Valores Bolsa de Valores é a instituição criada pelas corretoras de valores mobiliários para se comercializar títulos sendo que somente podem participar as corretoras autorizadas para isso Além do mais as corretoras são intermediadoras legais dos negócios que nela são realizados Desde 2008 temos uma única bolsa no Brasil a Bolsa de Valores Mercadorias e Futuros BMFBOVESPA originada em razão da integração das operações da Bolsa de Valores de São Paulo BOVESPA e da Bolsa de Mercadorias Futuros BMF Atualmente a BMFBOVESPA é uma sociedade empresária mas já foi uma associação sem fins lucrativos formada pelas corretoras de valores 2832 Mercado de Balcão N o Mercado de Balcão por sua vez podem participar instituições financeiras que estão ofertando valores mobiliários e os aceitantes agentes credenciados que não exclusivamente as corretoras de valores295 Por Mercado de Balcão podese entender o local fora da bolsa em que as operações de comercialização de valores mobiliários são realizadas como ocorre quando instituições financeiras estão vendendo valores mobiliários que acabam de ser emitidos sendo a primeira circulação dos títulos Um bom exemplo se deu na ocasião em que se possibilitou a aquisição de ações primárias das empresas Petrobras e Vale do Rio Doce com recursos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS 2833 Comissão de Valores Mobiliários CVM A Lei n 638576 é a norma que trata do mercado de valores mobiliários além de ter criado a Comissão de Valores Mobiliários CVM órgão encarregado de regular e fiscalizar esse segmento entre outras atribuições A CVM é uma autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda com personalidade jurídica e patrimônio próprios Ela é dotada de autoridade administrativa independente ausência de subordinação hierárquica mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes bem como tem autonomia financeira e orçamentária Lei n 638576 art 5º Quanto à gestão a CVM é administrada por 1 presidente e 4 diretores nomeados pelo Presidente da República depois de aprovados pelo Senado Federal dentre pessoas de ilibada reputação e reconhecida competência em matéria de mercado de capitais conforme prevê o art 6º da Lei n 638576 Compete à CVM regulamentar com observância da política definida pelo Conselho Monetário Nacional CMN as matérias expressamente previstas nas Leis n 638576 e 640476 fiscalizar e inspecionar as companhias abertas dando prioridade às que não apresentem lucro em balanço ou às que deixem de pagar o dividendo mínimo obrigatório fiscalizar permanentemente as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários bem como a veiculação de informações relativas ao mercado às pessoas que dele participem e aos valores nele negociados propor ao Conselho Monetário Nacional a eventual fixação de limites máximos de preço comissões emolumentos e quaisquer outras vantagens cobradas pelos intermediários do mercado Lei n 638576 art 8º Além disso a CVM pode entre outros atos Lei n 638576 art 9º 1 apurar mediante processo administrativo atos ilegais e práticas não equitativas de administradores membros do conselho fiscal e acionistas de companhias abertas dos intermediários e dos demais participantes do mercado 2 aplicar sanções administrativas aos infratores da Lei n 638576 sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal 3 suspender a negociação de determinado valor mobiliário ou decretar o recesso de bolsa de valores 4 suspender ou cancelar os registros de que trata a Lei n 638576 5 divulgar informações ou recomendações com o fim de esclarecer ou orientar os participantes do mercado 6 examinar e extrair cópias de registros contábeis livros ou documentos inclusive programas eletrônicos e arquivos magnéticos ópticos ou de qualquer outra natureza bem como papéis de trabalho de auditores independentes devendo tais documentos ser mantidos em perfeita ordem e estado de conservação pelo prazo mínimo de 5 anos 7 intimar as pessoas para prestar informações ou esclarecimentos sob cominação de multa sem prejuízo da aplicação das penalidades 8 requisitar informações de qualquer órgão público autarquia ou empresa pública 9 determinar às companhias abertas que republiquem com correções ou aditamentos demonstrações financeiras relatórios ou informações divulgadas Estão entre as sanções que a CVM pode impor aos infratores as penas de Lei n 638576 art 11 1 advertência 2 multa 3 suspensão do exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM 4 inabilitação temporária até o máximo de 20 anos para o exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal suspensão ou cassação da autorização ou registro para o exercício das atividades de que trata a Lei n 638576 proibição temporária até o máximo de 10 anos de atuar direta ou indiretamente em uma ou mais modalidades de operação no mercado de valores mobiliários O art 2º da Lei n 638576 enumera vários tipos de valores mobiliários dos quais vamos estudar os principais em especial os que também estão dispostos na LSA 2834 Espécies de valores mobiliários 28341 Ações Ações são valores mobiliários que correspondem a parcelas do capital social da sociedade anônima conferindo ao seu titular a categoria de acionista LSA art 11 Na condição de acionista o titular da ação participa dos resultados da companhia lucro ou prejuízo bônus ou ônus As ações são os principais valores mobiliários sendo um tema que será aprofundado a seguir 28342 Debêntures Debêntures são valores mobiliários cuja emissão é uma operação de empréstimo em que a sociedade anônima é mutuária e os debenturistas mutuantes sendo que esses valores conferem aos debenturistas um direito de crédito LSA art 52 Ressaltase também que o debenturista não é sócio da sociedade anônima mas sim um credor de um título debênture de longo prazo 28343 Bônus de subscrição Os bônus de subscrição são valores mobiliários que atribuem ao seu titular o direito de preferência para subscrever novas ações da companhia emissora em um futuro aumento de capital LSA art 75 Assim um bônus de subscrição pode ser usado quando a sociedade já estiver planejando o aumento de capital sendo uma forma bem atraente para a captação prévia de recursos 28344 Partes beneficiárias As partes beneficiárias são valores mobiliários que asseguram ao seu titular direito de crédito contra a sociedade anônima consistente na participação nos lucros anuais LSA art 46 1º São títulos que conferem participação dos lucros muito embora sejam títulos negociáveis não possuem valor nominal e são estranhos ao capital social Podem ser emitidos pela companhia a qualquer tempo Um ponto que aqui merece destaque é o fato de ser proibido conferir aos titulares de partes beneficiárias qualquer direito privativo de acionista a não ser fiscalizar os atos dos administradores LSA art 46 3º 28345 Commercial papers Commercial papers são valores mobiliários que consistem em promessa de pagamento uma espécie de nota promissória emitida pela sociedade anônima que pode ser ofertada publicamente destinandose à captação de recursos a curto prazo O s commercial papers diferenciamse das debêntures pois estas são utilizadas pela companhia para obtenção de recursos a longo prazo A emissão de commercial papers objetiva conseguir recursos a curto prazo entre 30 e 180 dias296 284 Ações regime jurídico e espécies Como já visto as ações são valores mobiliários correspondentes à parte do capital social da companhia que confere ao titular a condição de acionista Na verdade o capital social é dividido em ações No passado as ações eram consideradas títulos de crédito pois eram emitidas como títulos ao portador pela constituição de sociedades anônimas Mais tarde sua caracterização passou a ser de valor mobiliário pela emissão em massa e em razão de sua padronização de direitos como por exemplo quanto à participação nos lucros da empresa diferenciando assim dos títulos de crédito Destacase que as ações são materializadas por certificados LSA art 23 ou por escrituração LSA arts 34 e 35 Certificados são títulosdocumentos que materializam as ações e que ficam de posse dos respectivos titulares J á escrituração significa que não há um título no fundo o direito do titular da ação fica registrado no sistema de registro da companhia Desse modo para que não haja a emissão de certificados das ações o estatuto social precisará autorizar que todas as ações da companhia de uma ou mais espécies sejam mantidas em contas de depósito em nome de seus titulares junto à instituição que designar LSA art 34 caput A propósito apenas instituições financeiras autorizadas pela CVM podem manter serviços de escrituração de ações e de outros valores mobiliários LSA art 34 2º São as denominadas instituições depositárias as quais são instituições financeiras bancos depositários responsáveis pela administração das ações de uma companhia emissora Quanto à segurança jurídica sobre eventual manipulação das informações acerca das ações escriturais esclarecese que a sociedade responde pelos prejuízos provocados aos interessados em razão de erros no serviço de escrituração das ações De todo o modo é cabível o direito de regresso contra a instituição depositária que tenha dado causa ao dano LSA art 34 3º A titularidade sobre a propriedade da ação escritural é presumida pelo assentamento registro na conta de depósito das ações aberta em nome do acionista nos livros da instituição depositária LSA art 35 Frisese que estas ações escriturais não são objeto de livre circulação como as negociadas no mercado de valores mobiliários Sua negociação se dá em ambiente estritamente privado de acordo com o interesse do respectivo proprietário Portanto a transferência da ação operase pelo lançamento efetuado pela instituição depositária em seus livros debitando da conta de ações do alienantevendedor e creditando na conta de ações do adquirente I sso é feito mediante ordem escrita do alienante ou por determinação judicial em documento hábil que ficará em poder da instituição LSA art 35 1º É dever do depositário fornecer ao acionista extrato da conta de depósito das ações escriturais sempre que solicitado ao término de todo mês em que for movimentada e não havendo movimentação pelo menos uma vez por ano LSA art 35 2º O serviço de depósito realizado pela instituição financeira é remunerado sendo que o estatuto social da companhia emissora das ações pode autorizar o depositário a cobrar do acionista o custo pelo serviço de transferência de ações devendo ser respeitados os limites financeiros estabelecidos pela CVM LSA art 35 2º Devese levar em consideração o fato de que é o estatuto social que fixa o número de ações LSA art 11 Todavia não constam necessariamente no estatuto social quem são os proprietáriostitulares de todas as ações pois do contrário a cada negociação envolvendo ações deverseia alterar o estatuto I sso a difere da sociedade limitada em que os proprietários das quotas devem constar no contrato social A princípio o valor de cada ação corresponde a uma fração do capital social Mas de fato para se saber o valor real da ação é preciso subtrair o passivo do ativo obtendose como resultado o patrimônio líquido da empresa sendo que este dividido pela quantidade de ações resulta no valor individual da ação Mas é claro que uma ação pode ser negociada considerando o seu valor de mercado que pode sofrer oscilações por questões internas ou externas à empresa297 Como já mencionado no Brasil desde 1990 não é possível a emissão de ações ao portador pois as ações devem ser sempre nominativas LSA art 20 cuja redação foi alterada pela Lei n 802190 Contudo as ações podem ser classificadas em ordinárias preferenciais ou de fruição LSA art 15 2841 Ordinárias As ações ordinárias são aquelas que conferem direito de voto ao seu titular meio pelo qual ele pode chegar ao controle da sociedade nas deliberações sociais bem como eleger seus administradores LSA art 16 Por isso é pertinente levar em consideração que as ações ordinárias creditam aos seus proprietários amplos direitos enquanto acionistas direitos que serão vistos adiante 2842 Preferenciais As ações preferenciais são aquelas que têm privilégiosprioridades para os seus titulares como na distribuição de lucros LSA art 17 E justamente por conferirem ao acionista uma vantagem podem limitar ou suprimir o direito de voto dele Assim as ações preferenciais geralmente não têm direito a voto mas excepcionalmente podem ter298 2843 De fruição As ações de fruição ou gozo são aquelas ações que asseguram a amortização antecipada do valor que o sócio receberia em caso de liquidação da sociedade LSA art 44 5º Esse tipo de ação é atribuída ao acionista ordinário ou preferencial que teve suas ações totalmente amortizadas ou seja ações que já receberam o que tinham direito em caso de eventual e futura liquidação Tratase de uma espécie de devolução antecipada do valor investido pelos sócios 285 Espécies de sociedade anônima As sociedades anônimas podem ser fechadas ou abertas LSA art 4º caput e Lei n 638576 art 22 2851 Fechada Sociedades anônimas fechadas são aquelas cujos valores mobiliários de sua emissão não podem ser negociados no mercado de valores mobiliários Assim tratandose de sociedades anônimas fechadas eventuais cessões de valores mobiliários como suas ações terão lugar em ambientes mais restritos não circulando na Bolsa de Valores por exemplo 2852 Aberta IPO J á as sociedades anônimas abertas são aquelas nas quais os valores mobiliários emitidos por elas estejam em negociação no mercado de valores mobiliários sobretudo na Bolsa de Valores São as sociedades que procuram captar recursos junto ao público Vale explicitar que I PO Initial Public Offering em português corresponde à Oferta Pública I nicial de ações que é feita pela empresa quando abre o seu capital social para negociação em Bolsa A companhia deve estar registrada na CVM para que seus valores mobiliários possam ser negociados no mercado de valores mobiliários em especial na Bolsa de Valores LSA art 4º 1º 286 Acionista São chamados acionistas os sócios da sociedade anônima ou da companhia A palavra acionista ocorre devido ao fato de a companhia ter seu capital social dividido em ações já nas sociedades limitadas e outras o capital social é dividido em quotas daí a expressão quotista 2861 Direitos Os acionistas gozam de alguns direitos que são considerados essenciais pois não podem ser privados deles nem por previsão no estatuto social nem por determinação da assembleia geral conforme poderá ser visto a seguir LSA art 109 1 fiscalização da gestão dos negócios da sociedade 2 de se retirar da sociedade ou direito de recesso conforme prevê o art 137 3 de preferência na subscrição de valores mobiliários 4 de participar da divisão do patrimônio da companhia em caso de liquidação 5 participação nos lucros dividendos Aqui é importante destacar que a sociedade anônima é uma pessoa jurídica com finalidade lucrativa sendo que seus acionistas têm direito de receber dividendos lucros ao fim de cada exercício LSA art 202 São os chamados dividendos obrigatórios Porém a companhia pode separar uma parte do lucro para reserva financeira ou para reinvestir no interesse da própria empresa O acionista também tem o direito de a sua responsabilidade ser limitada ao valor de emissão das ações que adquiriu bem como o direito de alienaçãocessão de suas ações e demais valores mobiliários Sendo uma ação circulável no mercado de valores mobiliários para os casos companhias abertas a alienação é livre Quando for caso de sociedades anônimas fechadas a alienação deverá observar o que prevê o estatuto social o qual pode fixar por exemplo a exigência de primeiramente se oferecer a ação aos demais acionistas remanescentes para somente após se não houver interesse de compra por estes poderse oferecer a terceiros Cabe ainda ressaltar o seguinte direito o direito de voto que via de regra é próprio dos titulares de ações ordinárias LSA art 110 No entanto em geral os acionistas preferenciais não têm direito a voto e o estatuto social pode restringirlhes outros direitos LSA art 111 Frisese que a assembleia geral poderá suspender o exercício dos direitos do acionista que deixar de cumprir obrigação imposta pela lei ou pelo estatuto cessando a suspensão logo que cumprida a obrigação LSA arts 120 e 122 V 2862 Minoritário Acionista minoritário é aquele que não controla a sociedade anônima mesmo tendo direito de voto I sso ocorre porque a sua quantidade de ações não é suficiente para que faça prevalecer sua vontade nas deliberações sociais Contudo é importante salientar que independentemente do número de ações do acionista minoritário ou seja de sua participação acionária na sociedade ele goza dos direitos apontados anteriormente 2863 Controlador É aquele que controla a companhia por deter uma quantidade de ações com direito a voto fazendo por esse motivo preponderar sua vontade nas decisões sociais Dessa forma poderá eleger a maioria dos administradores e dirigir os negócios da sociedade LSA art 116 Acionista controlador pode ser pessoa física ou jurídica ou grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto é o chamado contrato parassocial que é um ato legal como veremos adiante LSA art 116 caput 28631 Poder de controle O acionista controlador para controlar a companhia necessita ter poder como realmente tem Esse poder de controle lhe é um direito conferido pela lei e por ter um número de ações que lhe assegura o poder de comando Porém o poder deve ser usado pelo controlador para gerir a empresa e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia LSA art 116 b Como veremos adiante os órgãos da sociedade são assembleia geral administração e conselho fiscal Assim o poder do controlador deve ser usado com a finalidade de levar a sociedade a alcançar seu objeto social e cumprir com a sua função social LSA art 116 parágrafo único Tratase de um poderdever299 pois embora o poder seja um direito derivado da lei e da condição de controlador ele impõe ao controlador o dever de direcionar a empresa para atingir o seu objetivo e cumprir sua finalidade social 28632 Função social da empresa De acordo com a Lei n 640476 art 116 parágrafo único o acionista controlador deve usar seu poder com a intenção de fazer a companhia realizar seu objeto e cumprir sua função social Além disso o controlador tem deveres e responsabilidades com os demais acionistas da empresa os que nela trabalham e a comunidade em que atua devendo respeitar e atender lealmente os direitos e interesses dos stakeholders partes interessadas ou afetadas Dessa forma a chamada função social da empresa significa que a sociedade por meio do seu controlador deve ter responsabilidade perante 1 os demais acionistas no caso os minoritários respeitando seus direitos 2 os seus trabalhadores respeitandoos cumprindo com as obrigações da empresa quanto ao pagamento de salário benefícios inclusive quanto aos seus dependentes etc 3 a comunidade em que atua auxiliando na sustentabilidade e desenvolvimento da localidade em que está sediada 4 o meio ambiente preservandoo cumprindo as determinações da legislação ambiental 5 os clientes e consumidores pelo fornecimento de mercadorias e serviços livres de defeitos para assim zelar pela saúde e segurança deles 6 os fornecedores pela aquisição de insumos e os pagamentos correspondentes 7 o Fisco pela geração e recolhimento devido dos tributos que são revertidos à sociedade como um todo etc Podese dizer que a função social da empresa é uma evolução da função social da propriedade A função social da propriedade tem como ideia o fato de que todos são livres para ter propriedade No entanto isso deve ser feito de forma que o bem adquirido possa ter uma utilidade também para a sociedade por exemplo no caso de imóvel que possa servir de habitação ou como fonte geradora de renda Contudo a função social da empresa ocorre pelo fato de que a atividade empresarial é fonte produtora de bens para a sociedade I sso pode ser entendido por exemplo pela geração de empregos pelo desenvolvimento da comunidade que está à sua volta pela arrecadação de tributos pelo respeito ao meio ambiente e consumidores pela proteção aos direitos dos acionistas minoritários etc 28633 Abuso do poder de controle O acionista controlador não deve usar de forma abusiva o seu poder que é denominado abuso do poder de controle pois isso gera responsabilidades ao controlador LSA art 117 caput como discorreremos abaixo Abuso do poder de controle significa então o controlador utilizarse de seu poder conferido por lei para fins estranhos ao objetivo da companhia ou para contrariar a legislação São exemplos de abusos do poder de controle orientar a companhia para fim estranho ao seu objeto social eleger administrador sem capacidade técnica aprovar contas irregulares etc LSA art 117 1º O rol previsto no 1º do art 117 da Lei n 640476 de condutas do controlador tidas como abusivas é exemplificativo300 Contudo o abuso do poder de controle gera consequências para o controlador O acionista controlador responderá pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder LSA art 117 caput Ressaltese que essa responsabilidade é da pessoa do controlador e não da companhia Frisese que o administrador ou conselheiro fiscal que praticar um dos atos ilegais tidos como abusivos à luz do 1º do art 117 responde solidariamente com o acionista controlador LSA art 117 2º Por último vale considerar que o acionista controlador poderá exercer cargo de administrador ou de conselheiro fiscal tendo assim também os deveres e responsabilidades próprios do cargo LSA art 117 3º 2864 Acordo de acionistas É na sociedade anônima que encontramos as origens do instituto do contrato parassocial especialmente na modalidade de acordo de acionistas ainda que eventualmente utilizado em outros tipos societários Vale ter em conta que os acordos de acionistas podem ter objeto variado No entanto quando versarem sobre a compra e venda de suas ações preferência para adquirilas exercício do direito a voto ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede LSA art 118 caput A propósito as obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros depois de averbados nos livros de registro e nos certificados das ações quando emitidos LSA art 118 1º O acordo de acionistas tem efeito vinculativo e obrigatório aos seus signatários sendo que o presidente da assembleia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido com infração a acordo de acionistas devidamente arquivado na companhia LSA art 118 8º No mais a este tipo de acordo societário é assegurado o direito à execução específica visando o cumprimento forçado obrigação de fazer por ordem judicial das obrigações neles previstas LSA art 118 3º Neste caso o inadimplemento é suprido pelo juiz Para fins de execução forçada aplicamse no que couberem as regras do novo Código de Processo Civil especialmente os arts 497 a 501 Muito importante é o fato de que as ações averbadas pelo vínculo do acordo de acionistas não poderão ser negociadas em bolsa ou no mercado de balcão LSA art 118 4º Para viabilizar o cumprimento do acordo é comum a inserção de cláusula de mandato com a outorga de poderes a uma determinada pessoaacionista a qual agirávotará conforme as regras fixadas no acordo de votos Quanto ao tempo de duração do mandado outorgado em acordo de acionistas para proferir em assembleia geral ou especial voto contra ou a favor de determinada deliberação ele poderá ser superior a um ano LSA art 118 7º cc art 126 1º Por último vale destacar que a sociedade anônima sempre que entender necessário poderá solicitar aos membros do acordo esclarecimento sobre o teor de suas cláusulas LSA art 118 11 287 Órgãos da companhia Como já visto neste livro a sociedade anônima foi concebida com uma estrutura semelhante à estrutura do Estado Poder Legislativo elabora leis Poder Executivo executa as leis e a administra Poder Judiciário fiscaliza e julga É a divisão de poderes idealizada por Aristóteles e aprimorada por Montesquieu na sua obra O espírito das leis que inspirou dispositivos da Constituição francesa pós revolução do século XVIII que se faz presente na estrutura das sociedades anônimas Aqui cabe explicitar que na sociedade anônima existem os seguintes órgãos a assembleia geral que traça as diretrizes básicas semelhante ao Poder Legislativo a administração que executa como o Poder Executivo e o conselho fiscal que fiscaliza parecido com o Poder Judiciário 2871 Assembleia geral Assembleia significa reunião de pessoas para determinado fim A assembleia geral é o órgão máximo da sociedade funcionando para deliberar sobre a constituição da companhia e para tomar decisões relativas ao objeto da sociedade LSA art 121 caput Destacase que a assembleia geral é o órgão máximo da companhia em razão das matérias de sua competência para votação e por ser composta por todos os seus acionistas dos quais alguns podem ter direito a voto outros não mas podem participar e eventualmente apresentar sugestões Conforme o caput do art 121 convocada e instalada de acordo com a lei e o estatuto a assembleia geral tem poderes para decidir sobre todos os negócios relacionados ao objeto da companhia bem como tomar as decisões que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento Acrescido pela Lei n 124312011 o parágrafo único do art 121 da Lei n 640476 prevê a possibilidade de nas companhias abertas o acionista participar e votar a distância em assembleia geral respeitadas as normas regulamentadoras da Comissão de Valores Mobiliários Votar a distância significa votar por videoconferência ou sistema equivalente que permita instantaneidade na interação do acionista com o restante das pessoas que compõem a assembleia e viceversa Também dispõe o caput do art 127 que antes de abrirse a assembleia os acionistas deverão assinar o Livro de Presença anotando o seu nome nacionalidade e residência bem como a quantidade espécie e classe das ações das quais forem titulares A fim de se alinhar à recente possibilidade de participação e votação à distância a Lei n 124312011 também incluiu um parágrafo único ao art 127 cujo texto expressa que se considera presente em assembleia geral para todos os efeitos da Lei n 640476 o acionista que registrar a distância sua presença na forma prevista em regulamento da Comissão de Valores Mobiliários São competências privativas da assembleia geral LSA art 122 1 alterar o estatuto social 2 eleger ou destituir administradores e conselheiros fiscais da sociedade a qualquer tempo 3 exigir a prestação de contas dos administradores bem como aproválas 4 autorizar os administradores a requerer a falência ou recuperação de empresas da companhia 5 deliberar sobre transformação incorporação fusão cisão ou dissolução e liquidação da companhia 6 decidir sobre a emissão de valores mobiliários como debêntures ou partes beneficiárias 7 deliberar a respeito da avaliação de bens que irão formar o capital social da companhia 8 suspender os direitos dos acionistas que deixarem de cumprir com suas obrigações previstas no estatuto social ou na legislação Na sociedade anônima a convocação para a realização de assembleia geral precisa ser feita via anúncio publicado por 3 vezes no mínimo que deverá conter local data e hora da assembleia matérias a serem deliberadas sobretudo se envolver alteração do estatuto social LSA art 124 caput Com efeito sendo companhia fechada a primeira convocação da assembleia geral deverá ser feita com 8 dias de antecedência no mínimo contado o prazo da publicação do primeiro anúncio Caso não tenha ocorrido a assembleia será publicado novo anúncio de segunda convocação com antecedência mínima de 5 dias J á no caso de sociedade anônima companhia aberta o prazo de antecedência da primeira convocação será de 15 dias e o da segunda convocação de 8 dias LSA art 124 1º Tratandose de sociedade anônima fechada que tiver menos de 20 acionistas e com patrimônio líquido inferior a R 100000000 um milhão de reais a assembleia poderá ser convocada por anúncio entregue a todos os acionistas mediante protocolo contra recibo A entrega deverá respeitar a antecedência mínima de oito dias entre a data do recebimento da comunicação e a realização da assembleia Caso não tenha acontecido a assembleia será necessária uma segunda convocação cuja entrega do anúncio deverá respeitar a antecedência de no mínimo de cinco dias LSA art 294 inc I cc 124 1º inc I Em regra a assembleia deverá ocorrer no próprio endereço da companhia Não havendo motivo de força maior pode ser efetuada em outro lugar apontado claramente nos anúncios convocatórios Mas em nenhuma hipótese o local de realização poderá ser fora da localidade da sede LSA art 124 1º Localidade pode significar uma região de um país uma cidade ou um distrito enquanto parte de uma cidade Logo neste caso será preciso uma análise do caso concreto caso ocorra de não haver um local apropriado nas imediações da empresa Salvo exceções previstas em lei a assembleia geral será instalada em primeira convocação com a presença de acionistas que representem no mínimo 14 do capital social com direito de voto J á em segunda convocação será instalada com qualquer número Ressaltase que os acionistas sem direito de voto podem comparecer à assembleia e debater os assuntos em pauta porém não podem votar por óbvio LSA art 125 Antes de iniciar a assembleia os acionistas que estivem presentes escolheram um presidente e um secretário que irão compor a mesa com o fim de dirigir os trabalhos porém o estatuto social pode prever formato diverso LSA art 128 Em geral pois pode haver exceções previstas em lei as deliberações da assembleia serão tomadas por maioria absoluta de votos não sendo computados os votos em branco LSA art 129 caput Vale lembrar que a maioria absoluta de votos leva em conta todos os votos possíveis estando ou não presentes diferenciandose da maioria relativa em que se contabilizam apenas os votos dos que estiverem presentes Além disso no caso da sociedade anônima o estatuto social pode aumentar o quorum exigido para certas deliberações desde que especifique as matérias LSA art 129 1º É muito importante ter em conta que a assembleia geral pode ser ordinária ou extraordinária Também existe a assembleia especial a qual é uma modalidade peculiar sui generis de assembleia 28711 Assembleia geral ordinária Assembleia geral ordinária significa que sua instalação e funcionamento são normais e periódicos não se trata de uma convocação excepcional ou emergencial Ela ocorrerá uma vez ao ano nos quatros primeiros meses após o término do exercício social para deliberar sobre LSA art 132 1 destinação do lucro líquido e distribuição de dividendos 2 eleição dos administradores e dos conselheiros fiscais 3 exame e aprovação das contas e demonstrações financeiras apresentadas pelos administradores 4 correção monetária do capital social 28712 Assembleia geral extraordinária J á a assembleia geral extraordinária significa que ela não é habitual ou seja que só ocorrerá em situações excepcionais A instalação da assembleia extraordinária que objetiva alterar o estatuto se dará em primeira convocação com a presença de acionistas que representem dois terços no mínimo do capital com direito a voto entretanto poderá instalarse em segunda com qualquer número Quanto ao seu funcionamento ela ocorrerá sempre que necessário e a qualquer período do ano para deliberar sobre os interesses da sociedade LSA arts 135 136 e 136 A como 1 alterar o estatuto social e mudar o objeto da companhia 2 deliberar sobre fusão cisão ou dissolução e liquidação da companhia 3 definir sobre a inclusão de convenção de arbitragem no estatuto social 4 decidir sobre a emissão de valores mobiliários como ações preferenciais e partes beneficiárias etc 28713 Assembleia especial Assembleia especial é uma reunião sui generis peculiar convocada e realizada apenas para deliberar sobre matéria inerente a certas classes de acionistas como os preferencialistas As decisões tomadas na assembleia especial em geral vinculam apenas os integrantes destas classes sendo por isso que ela não é uma categoria da assembleia geral como são a ordinária e extraordinária São exemplos de matérias suscetíveis de deliberações em assembleia especial 1 o resgate de ações de uma ou mais classes que somente poderá ser efetuado se for aprovado por acionistas que representem no mínimo a metade das ações das classes atingidas Isso desde que não haja disposição em contrário no estatuto social LSA art 44 6º 2 a criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes ou alteração nas preferências vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais ou criação de nova classe mais favorecida LSA art 136 incs I e II e 1º 2872 Administração Administração é o órgão encarregado de executar as determinações das assembleias gerais ordinária e extraordinária Compete à diretoria administrar a companhia ou seja a gestão dos negócios da sociedade Entretanto a administração pode ser subdivida em dois órgãos se houver previsão no estatuto conselho de administração e diretoria LSA art 138 28721 Conselho de administração O conselho de administração é um órgão colegiado para deliberações administrativas sendo composto de no mínimo 3 membros LSA art 138 1º e art 140 caput Por órgão colegiado devese entender que as decisões devem ser tomadas em conjunto não individualmente por cada membro nem sempre de forma unânime Esse órgão traça as grandes estratégias da empresa que por sua vez serão executadas pela diretoria Esse órgão é facultativo nas sociedades anônimas fechadas porém é obrigatório nas companhias abertas LSA art 138 2º Vale destacar que compete ao conselho de administração LSA art 142 1 fixar a orientação geral dos negócios da sociedade 2 eleger fiscalizar e destituir diretores bem como fixar suas atribuições 3 quando o estatuto exigir manifestarse previamente sobre os contratos a serem assinados pela diretoria etc O prazo de gestão mandato dos conselheiros poderá ser de até 3 anos sendo permitida a reeleição LSA art 140 III Não há limites para reeleições Um conselheiro poderá ser eleito inúmeras e seguidas vezes na prática pelo tempo em que tiver a quantidade de votos necessários a cada reeleição Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa comenta que a reeleição é permitida indefinidamente enquanto os conselheiros contarem com a confiança da assembleia geral301 Contudo os membros do conselho de administração deverão ser pessoas naturais não podendo ser pessoas jurídicas acionistas ou não da sociedade anônima LSA art 146 caput Os conselheiros de administração não precisam residir no Brasil apenas os diretores Até 2011 antes portanto da reforma promovida pela Lei n 124312011 o caput do art 146 exigia a necessidade de o conselheiro de administração ser acionista Essa regra provocava a seguinte situação o controlador por contrato vendia ou emprestava uma única ação para as pessoas que ele pretendesse eleger para o cargo de conselheiro que deveria ser devolvido ao término do mandato302 No caso de venda a retomada da ação poderia ser feita pelo instituto da retrovenda sendo empréstimo bastaria o período de o empréstimo coincidir com o tempo do mandato 28722 Diretoria A diretoria é o órgão executivo da companhia formado por no mínimo 2 diretores competindo a eles a representação da sociedade LSA arts 138 1º e 143 caput É um órgão executivo porque cumpre as determinações do conselho de administração e na sua inexistência da assembleia geral Quanto à representação da companhia significa praticar os atos necessários para seu funcionamento Tratase de uma representação externa ou seja perante terceiros como na celebração de contratos com fornecedores na contratação de funcionários etc Fábio Ulhoa Coelho lembra que essa representação é privativa dos diretores não podendo ser atribuída a outro órgão societário303 Os diretores são eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração ou se não houver pela assembleia geral LSA art 143 caput Cabe ressaltar que é o estatuto social quem fixa os atos de competência da diretoria o número de diretores as atribuições de cada diretor etc LSA art 143 Normalmente as atribuições são divididas conforme a organização interna da empresa como por exemplo diretoria administrativa diretoria comercial diretoria de marketing diretoria financeira etc Ainda o estatuto poderá fixar quais são os limites dos poderes de cada diretor de modo a expressar o que ele pode assumir individualmente em matéria de direitos e deveres em nome da companhia ou quando isso deve ser feito em conjunto com outro diretor É possível haver a cumulação de cargos de conselheiro de administração e diretor Porém no máximo um terço dos conselheiros de administração poderá ser eleito para cargos de diretores LSA art 143 1º Os demais diretores serão executivos de carreira mas não conselheiros Essa regra tem por fim manter certa independência dos órgãos até porque se toda a diretoria pudesse ser composta de conselheiros ficaria prejudicada a fiscalização do conselho sobre a diretoria O estatuto social também pode estabelecer que determinadas decisões sejam tomadas em conjunto pelos diretores em reunião de diretoria LSA art 143 2º Em relação ao prazo de gestão dos diretores ele poderá ser de até 3 anos sendo permitida a reeleição LSA art 143 I I I Também não há limite para a reeleição do diretor dependerá tão somente da vontade dos conselheiros de administração ou se não existir da assembleia geral Além disso os diretores deverão ser pessoas naturais não pessoas jurídicas residentes no território nacional podendo ser acionistas ou não da companhia LSA art 146 caput 28723 Deveres dos administradores Os administradores da sociedade anônima conselheiros e diretores têm deveres que devem ser observados No exercício das atribuições inerentes à sua profissão o administrador deve agir com cautela e diligência assim como todo homem cuidadoso age na elaboração de suas coisas pessoais e familiares LSA art 153 Exercendo suas funções previstas na lei ou no estatuto o administrador deve sempre buscar alcançar os fins e interesses da sociedade levandoa a desempenhar e cumprir sua função social LSA art 154 Logo são deveres do administrador ser leal à companhia devendo manter segredo sobre os negócios que dela fazem parte não se aproveitar de oportunidades pelo conhecimento obtido em razão de sua função insider trading não agir de forma a conflitar os seus interesses pessoais aos da companhia LSA arts 155 e 156 Cabe ressaltar que o conflito de interesse entre acionista e companhia pode ser positivo ou negativo O conflito positivo é aquele favorece terceiro enquanto que o negativo prejudica terceiro Em ambos os casos há prejuízo ao interesse da sociedade pois mesmo no conflito negativo o interesse da sociedade é esquecido com o fim de impor algo danoso a outrem Podese ilustrar a situação da seguinte forma o administrador pode decidir por adquirir insumos de um fornecedor com quem tenha amizade ainda que por um preço acima da média de mercado a fim de favorecêlo em detrimento da empresa conflito positivo ou deixar de comprar o mesmo insumo de certo fornecedor que tenha o melhor custo benefício para a empresa por mera questão pessoal de falta de simpatia pelo fornecedor conflito negativo 28724 Responsabilidade dos administradores Os administradores são os responsáveis por celebrar os contratos em nome da sociedade No entanto é a sociedade quem responde por essas obrigações uma vez que o administrador é somente um seu representante Dessa forma em relação à responsabilidade civil os administradores não respondem pessoalmente com seu patrimônio particular pelas obrigações contraídas em nome da companhia e em razão dos atos normais de gestão do negócio LSA art 158 caput Quem irá responder é a sociedade pois as obrigações são dela e não dos administradores No entanto o administrador será pessoalmente responsável na esfera civil pelos prejuízos causados quando agir além das suas atribuições com dolo ou culpa dentro das suas funções ou com violação de lei ou do estatuto social LSA art 158 I e I I Para melhor entendimento desse tema vale resgatar a leitura dos itens já tratados anteriormente sobre teoria ultra vires e teoria da aparência ambas aplicáveis à sociedade anônima304 Um administrador não responde solidariamente pelo ato ilícito de outro administrador a não ser no caso de ele ter sido conivente ou ter sido negligente na descoberta da irregularidade LSA art 158 1º 28725 Ação judicial contra os administradores O ajuizamento da ação judicial de responsabilidade civil contra os administradores pelos prejuízos causados à companhia compete à própria sociedade anônima mediante prévia deliberação da assembleia geral LSA art 159 caput Significa dizer que a titular para promover a ação é a própria companhia305 Este assunto do ajuizamento de ação contra o administrador poderá ser deliberado em assembleia geral ordinária Mas também poderá ser deliberado em assembleia geral extraordinária desde que haja previsão na ordem do dia ou seja consequência direta de tema objeto da deliberação LSA art 159 1º É importante ressaltar que a mesma assembleia deverá determinar a substituição do administrador contra o qual deva ser proposta ação haja vista que ele ficará impedido para o exercício do cargo LSA art 159 2º Caso a ação judicial não seja proposta pela companhia no prazo de 3 meses da deliberação tomada em assembleia que aprovou o seu ajuizamento qualquer acionista poderá ajuizála LSA art 159 3º Se a assembleia deliberar por não promover a demanda judicial contra o administrador os acionistas que representem no mínimo 5 do capital social poderão promovêla LSA art 159 4º Os resultados da ação judicial proposta por acionista favorecem a sociedade mas a ela cabe indenizálo das despesas com o processo limitandose aos resultados auferidos LSA art 159 5º Em muitos casos a companhia opta por não propor ação judicial contra o administrador por várias razões os atos suspeitos são originados de determinações dos controladores conivência dos controladores com os atos dos administradores os administradores têm substancial participação no quadro de acionistas não exposição pública dos problemas da companhia etc Por isso havendo a assembleia e esta decidindo por não propor a ação contra o administrador poderá ela ser ajuizada por acionistas que representem no mínimo 5 do capital social Na decisão o juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador caso se convença de que ele agiu de boafé e objetivava o interesse da sociedade anônima LSA art 159 6º I sso decorre do princípio estadunidense business judgment rule em português regra de julgamento empresarial que se dá quando o juiz compreende que estava com boa intenção em sua atuação e assim o exclui de responsabilidade Vale ter em conta que essa ação aqui tratada de titularidade da companhia contra o administrador não exclui o direito de ação do acionista ou de terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador LSA art 159 7º 2873 Conselho fiscal O conselho fiscal é o órgão colegiado decide em cojunto encarregado de fiscalizar as atividades da administração da companhia É um órgão obrigatório em toda sociedade anônima Seu funcionamento deverá ser de acordo com o previsto no estatuto social podendo ser permanente ou não sendo instalado a pedido dos acionistas LSA art 161 caput Por isso a composição do conselho fiscal será de no mínimo 3 e no máximo 5 membros com suplente em igual número eleitos por assembleia geral Para fins comparativos na sociedade limitada não há limitação ao número máximo de membros do conselho fiscal de acordo com a redação do art 1066 do Código Civil O período do mandato dos conselheiros fiscais e seus suplentes é de aproximadamente um ano I sso porque o mandato começa após a eleição em assembleiageral ordinária de um ano e termina na assembleiageral ordinária do ano seguinte Desse modo como a assembleiageral ordinária deve acontecer dentro dos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social ocorrendo geralmente no mês de abril o mandato terá cerca de um ano Em todo caso são permitidas reeleições LSA art 161 6º Os membros do conselho fiscal e seus suplentes podem ser ou não acionistas da companhia não podendo suas atribuições serem delegadas LSA art 161 1º e 7º Além disso os membros do conselho fiscal só podem ser pessoas físicas não jurídicas residentes no Brasil com formação em curso universitário ou que já tenham exercido por no mínimo 3 anos cargo de administrador de empresa ou de conselheiro fiscal LSA art 162 caput Esses conselheiros já devem ter exercido cargo de conselheiro fiscal em sociedade limitada ou cooperativa ou de conselheiro fiscal de outro tipo de pessoa jurídica como uma associação ou condomínio constituído como tal pois seria impossível já ter sido conselheiro fiscal de outra companhia uma vez que para isso teria de ter a qualificação de exercício no cargo no mínimo por 3 anos Na constituição do conselho fiscal terão direito de eleger um membro e o respectivo suplente em votação em separado os titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito Nos mesmos termos os acionistas minoritários titulares de ações ordinárias desde que representem em conjunto no mínimo 10 das ações com direito a voto também têm direito a eleger um membro e suplente LSA art 161 4º alínea a306 Sem prejuízo do exposto acima os demais acionistas com direito a voto poderão eleger os membros efetivos e suplentes que em qualquer caso serão em número igual ao dos eleitos nas condições anteriormente elencadas somando mais um membro LSA art 161 4º alínea b São atribuições do conselho fiscal LSA art 163 1 examinar as demonstrações financeiras 2 opinar sobre o relatório anual da administração fazendo constar do seu parecer as informações complementares que julgar necessárias ou úteis à deliberação da assembleia geral 3 denunciar erros fraudes ou crimes à assembleia 4 fiscalizar por qualquer de seus membros os atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários etc Esse é um caso excepcional de atuação individual de um conselheiro pois como um órgão colegiado sua atuação normalmente se dá em conjunto prevalecendo a vontade da maioria No entanto para fins de fiscalização a lei assegura o direito individual de cada membro do conselho realizar essa atividade 288 Subsidiária integral Subsidiária pode ser tida como uma sociedade controlada aquela cujo controle é exercido por outra sociedade conforme tratado em outro item isso porque uma subsidiária integral é uma espécie de setor da companhia responsável por desenvolver certas atividades dentro do ramo de atividade econômica em que atua sua controladora Tratase da denominada sociedade unipessoal pois a subsidiária integral é uma companhia cuja titularidade das ações é exclusivamente de uma sociedade anônima brasileira por isso a expressão integral uma vez que a totalidade das ações é de propriedade de tão somente uma única companhia Ela será constituída por escritura pública LSA art 251 caput Uma sociedade já existente que tenha dois ou mais sócios pode ser convertida em subsidiária integral desde que haja a aquisição de todas as suas ações por sociedade brasileira LSA art 251 2º Conforme o art 252 caput da Lei n 640476 a incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra sociedade anônima brasileira para convertêla em subsidiária integral será submetida à deliberação da assembleia geral das duas companhias 289 Tag along e alienação de controle Tag along em português ir junto é uma expressão inglesa que representa uma proteção a acionistas minoritários de uma sociedade anônima em ter suas ações recompradas pelo preço de no mínimo 80 do valor pago pelas ações de controle quando do fechamento de capital Na verdade esse é um mecanismo que garante aos minoritários o direito de deixar uma companhia caso o controle da sociedade seja adquirido por uma pessoa que até aquele momento não fazia parte do quadro de sócios da companhia A ssim tag along relacionase com alienação de controle de uma companhia Para efeitos jurídicos entendese como alienação de controle a transferência de forma direta ou indireta de ações integrantes do bloco de controle de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade LSA art 254A 1º A Lei n 640476 em seu art 254A disciplina tag along e alienação de controle O caput deste dispositivo dispõe que a alienação direta ou indireta de controle de sociedade anônima aberta somente poderá ser contratada sob a condição suspensiva ou resolutiva de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80 do valor pago por ação com direito a voto integrante do bloco de controle Destacase que a alienação de controle prescinde de autorização da CVM Comissão de Valores Mobiliários que por sua vez autorizará a alienação se verificar que as condições da oferta pública atendem aos requisitos legais LSA art 254A 2º Vale ter em conta que opcionalmente o adquirente do controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia mediante o pagamento de um prêmio equivalente à diferença entre o valor de mercado das ações e o valor pago por ação integrante do bloco de controle LSA art 254A 4º 2810 Take over e oferta pública de aquisição do controle de companhia aberta OPA A oferta pública para aquisição de controle de companhia aberta OPA também conhecida pela expressão inglesa take over em português assumir o controle é uma forma de aquisição do controle de uma sociedade anônima Tratase de uma alternativa às aquisições convencionais permitindo assim ao ofertante a aquisição do poder de controle sem a necessidade de prévia negociação com controladores diluídos da companhia Esse instituto ainda não é muito utilizado no Brasil em razão da elevada concentração acionária das sociedades anônimas No fundo a OPA é uma operação por meio da qual uma pessoa pretende comprar uma participação ou a totalidade das ações de uma companhia aberta Conforme a Lei das Sociedades Anônimas a OPA somente poderá ser feita com a participação de instituição financeira que garanta o cumprimento das obrigações assumidas pelo ofertante LSA art 257 caput Vale considerar que a OPA deverá ter por objeto ações com direito a voto em número suficiente para assegurar o controle da companhia e será irrevogável LSA art 257 2º Mas caso o ofertante já seja titular de ações votantes do capital da companhia a oferta poderá ter por objeto o número de ações necessárias para completar o controle mas o ofertante deverá fazer prova perante a CVM das ações de sua propriedade LSA art 257 3º Visando regulamentar a OPA a CVM poderá expedir normas sobre oferta pública de aquisição de controle Se a OPA contiver permuta total ou parcial dos valores mobiliários somente poderá ser efetuada após prévio registro na CVM LSA art 257 1º e 4º O instrumento de oferta de compra firmado pelo ofertante e pela instituição financeira que garante o pagamento será publicado na imprensa e deverá indicar LSA art 258 1 o número mínimo de ações que o ofertante se propõe a adquirir e se for o caso o número máximo 2 o preço e as condições de pagamento 3 a subordinação da oferta ao número mínimo de aceitantes e a forma de rateio entre os aceitantes se o número deles ultrapassar o máximo fixado 4 o procedimento que deverá ser adotado pelos acionistas aceitantes para manifestar a sua aceitação e efetivar a transferência das ações 5 o prazo de validade da oferta que não poderá ser inferior a vinte dias 6 informações sobre o ofertante O parágrafo único do art 258 da Lei n 640476 assevera que a OPA será comunicada à CVM em até 24 horas da primeira publicação Frisese o caráter sigiloso da oferta até sua efetivação pois até a publicação da OPA o ofertante a instituição financeira intermediária e a CVM devem manter sigilo sobre a oferta projetada respondendo o infrator pelos danos que causar LSA art 260 Eventualmente poderá haver oferta concorrente isso pois uma OPA em andamento não impede outra OPA concorrente Neste caso a publicação da oferta concorrente anula as ordens de venda que já tenham sido firmadas por acionistas em aceitação à oferta anterior sendo facultado ao primeiro ofertante prorrogar o prazo de sua oferta até fazê lo coincidir com o da oferta posterior e concorrente LSA art 262 2811 Governança corporativa A governança corporativa é um sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas envolvendo os sócios conselho de administração diretoria conselho fiscal e auditoria independente Consiste em um conjunto de mecanismos tanto de incentivos quanto de monitoramento com o fim de assegurar que o comportamento dos executivos seja ético e esteja sempre alinhado com o interesse dos acionistas Sua origem se deu principalmente nos Estados Unidos na primeira metade da década de 1990 em que acionistas perceberam a necessidade de novas regras que os protegessem dos abusos das diretorias executivas das empresas da inércia de conselhos de administração e das omissões das auditorias externas haja vista situações de fraudes erros excesso de poder etc Sob o prisma conceitual o instituto da governança corporativa surgiu para superar o conflito de agência decorrente da separação entre a propriedade e a gestão empresarial Pois nesta situação o proprietário acionista delega a um agente especializado executivo o poder de decisão sobre sua propriedade Em contrapartida os interesses dos gestores administradores nem sempre estarão alinhados com os dos proprietários acionistas o que gera um conflito de agência307 É por isso que o grande objetivo da governança corporativa é criar um ambiente eficaz para o monitoramento a fim de garantir um alinhamento dos interesses dos acionistas com os atos dos gestores E mais promover uma atuação ética da empresa que a adota seja interna ou externamente308 A sociedade que opta por adotar as práticas da governança corporativa deve seguir os seguintes princípios equidade transparência prestação de contas e responsabilidade corporativa O princípio da equidade quer dizer que deve ser dado tratamento justo e equilibrado quanto aos direitos e interesses de todos os stakeholders ou partes interessadasafetadas acionistas sobretudo os minoritários credores clientes fornecedores funcionários não sendo admitidas atitudes ou políticas discriminatórias ou de favorecimento indevido J á o princípio da transparência significa que é obrigação da sociedade informar e manter à disposição informações além das exigidas por lei como os compulsórios balanços patrimonial e de resultado econômico Por sua vez o princípio da prestação de contas se dá quanto ao fato de que os órgãos societários e seus membros devem atuar com diligência e dar conhecimento dos atos praticados durante seus mandatos bem como assumir as consequências decorrentes deles Para fazer referência a este princípio é bem usual a expressão inglesa accountability que pode ser traduzida como a obrigação de prestar contas E por último o princípio da responsabilidade corporativa está relacionado à sustentabilidade ou seja por meio dos seus órgãos a sociedade deve zelar pela longevidade da corporação respeitando questões sociais ambientais etc Tudo isso tem por consequência minimizar as chances de fraudes erros abusos de poder e atos de corrupção além de ser um meio para atrair investimentos e valorar as ações ou quotas da sociedade no mercado bem como melhorar a confiança perante os clientes de modo a aumentar o seu faturamento pelo maior volume de vendas eou prestação de serviços Logo o conselho de administração deve estabelecer estratégias para a empresa elegendo e destituindo os principais executivos fiscalizando e avaliando o desempenho da gestão e escolhendo a auditoria independente Vale destacar que as boas práticas de governança corporativa foram desenvolvidas fundamentalmente pensando nas sociedades anônimas abertas mas não há qualquer impedimento da adoção por uma companhia fechada ou mesmo por uma sociedade limitada No Brasil o instituto da governança corporativa teve início fundamentalmente a partir do movimento de privatizações e a necessidade de adoção das regras de governança Assim em 1999 o I nstituto Brasileiro de Governança Corporativa I BGC criou o primeiro código sobre governança corporativa Por sua vez em 2002 a Comissão de Valores Mobiliários CVM lançou sua cartilha a respeito da governança corporativa visando orientar administradores conselheiros acionistas controladores e minoritários e auditores independentes Mas um marco igualmente relevante se deu em 2000 quando a então Bolsa de Valores de São Paulo que desde 2008 transformouse na BMFBOVESPA pela integração das operações da Bolsa de Valores de São Paulo e da Bolsa de Mercadorias Futuros criou segmentos especiais de empresas com padrões de governança corporativa Tal iniciativa objetivou fundamentalmente estimular o interesse dos investidores e a valorização das sociedades anônimas de capital aberto adeptas às melhores práticas da governança corporativa Atualmente esses segmentos ou níveis são 3 Nível 1 Nível 2 e Novo Mercado As sociedades que estão no Nível 1 caracterizamse ao se comprometerem essencialmente com a melhoria na prestação de informações ao mercado e com a dispersão acionária pulverização do controle A companhia no Nível 1 tem obrigações que são adicionais à legislação como aprimorar as informações prestadas à CVM à BMFBOVESPA ao público apresentar demonstrações financeiras trimestrais realizar reuniões públicas com analistas e investidores ao menos uma vez por ano apresentar um calendário anual do qual conste a programação dos eventos corporativos tais como assembleias e divulgação de resultados manutenção em circulação de uma parcela mínima de ações representando 25 do capital social da companhia entre outras J á as companhias que estão no Nível 2 além das obrigações do Nível 1 devem adotar práticas adicionais quanto aos direitos dos acionistas e do conselho de administração como ter um conselho de administração com o mínimo de 5 membros e mandato unificado de até 2 anos permitida a reeleição direito de voto às ações preferenciais em algumas matérias p ex incorporação fusão cisão ou transformação aderir à Câmara de Arbitragem do Mercado para resolução de conflitos societários entre outras Quanto ao Novo Mercado que poderia ser denominado Nível 3 ele diferenciase do N ível 2 pela exigência adicional às anteriormente descritas de que o capital social da sociedade anônima seja composto apenas de ações ordinárias Lembrando que a ação ordinária entre outros direitos assegura ao acionista o direito ao voto Contudo a adoção das práticas de governança corporativa tem a finalidade primordial de estabelecer um ambiente empresarial ético aumentar o valor da companhia e dos seus valores mobiliários em circulação facilitar seu acesso ao capital acrescentando mais investidores pela segurança gerada e pela redução das incertezas no processo de avaliação de investimento e de risco contribuir para a continuidade da empresa São estes os resultados esperados pela implantação das regras da governança corporativa o que vai beneficiar além dos investidores e da empresa o mercado acionário e a sociedade como um todo pois a função social da empresa estará sendo cumprida como fonte produtora de bens como fonte de arrecadação de tributos etc Mas não se pode deixar de observar que mesmo com a adoção das melhores práticas de governança corporativa as corporações não estão imunes a fraudes abusos atos de corrupção etc 29 SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES I nicialmente vale lembrar que a palavra comandita quer dizer administrada ou comandada Além disso tratase de uma palavra originada do italiano accomandita cujo significado era guarda ou depósito pois no passado pessoas confiavam seu capital a outrem para que este o administrasse em seu nome e risco Comandita por ações significa o tipo societário em que a administração é feita necessariamente por sócios acionistas os quais na condição de administradores respondem de forma ilimitada e subsidiária pelas dívidas da companhia cujo capital social é dividido em ações A expressão por ações a diferencia da sociedade em comandita simples prevista no Código Civil arts 1045 e s A sociedade em comandita por ações assim como a sociedade anônima possui seu capital dividido em ações sendo regulada pela Lei n 640476 Lei das Sociedades Anônimas LSA LSA art 280 e CC art 1090 As principais diferenças entre a sociedade em comandita por ações e a sociedade anônima encontramse na administração e na responsabilidade dos administradores Na sociedade em comandita por ações somente quem é acionista pode administrála sendo que na condição de administrador responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade LSA art 281 caput e CC art 1091 caput Neste ponto há uma distinção em relação à sociedade em comandita simples pois nesta os sócios comanditados respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais conforme o art 1045 caput do Código Civil Ainda quanto às distinções em relação à sociedade anônima a sociedade em comandita por ações não possui conselho de administração e não pode emitir bônus de subscrição309 Toda sociedade em comandita por ações deve operar com denominação ou firma nome dos acionistas administradores seguida da expressão Comandita por Ações por extenso ou abreviadamente LSA art 281 parágrafo único e CC art 1090 210 SOCIEDADE COOPERATIVA O vocábulo cooperativa tem o sentido de colaboração entre os sócios uma associação gerida de forma coletiva em favor dos associados cooperados A sílaba co está relacionada a conjunto e a palavra operativa ou operativismo à atuaçãooperação portanto uma atuação conjunta para alcançar um fim comum A sociedade cooperativa ou simplesmente cooperativa como é mais conhecida é regida pela Lei n 576471 e pelos arts 1093 a 1096 do Código Civil Na omissão de tais normas aplicase o regime jurídico da sociedade simples CC art 1096 Vinte pessoas é o número mínimo de associados para a formação da cooperativa Lei n 576471 art 6º I Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica de proveito comum sem objetivo de lucro Lei n 576471 art 3º Em relação à expressão sem objetivo de lucro ela tem o sentido de que a cooperativa é apenas uma organização de pessoas para que essas possam auferir renda exercendo um mero papel de intermediária entre o capital e o trabalho que são fatores de produção I ndependentemente do seu objeto social a cooperativa é uma sociedade simples nos termos do parágrafo único do art 982 do Código Civil I sso em razão da natureza civil da cooperativa Pelo teor desse dispositivo legal mesmo que o objeto social da cooperativa esteja relacionado com atividade empresarial produção ou circulação de bens ou de serviços ainda sim ela será uma sociedade simples Assim surge um conflito aparente de normas pois de acordo com os arts 998 caput e 1150 do Código Civil a sociedade simples está vinculada ao Registro Civil das Pessoas J urídicas No entanto apesar de a cooperativa ser considerada sociedade simples o art 18 da Lei n 576471 determina que ela deve ser registrada no Registro Público das Empresas Mercantis Junta Comercial Neste caso aplicase a regra da norma especial devendo portanto as cooperativas ser registradas na J unta Comercial Como no Brasil na I tália as cooperativas também são registradas no registro das empresas conforme determina o art 2200 do Código Civil italiano De acordo com o art 4º caput da Lei n 576471 a cooperativa é uma sociedade de pessoas de natureza civil não sujeita à falência sendo sua dissolução e sua liquidação realizadas conforme os arts 63 a 78 da Lei n 576471 Quanto à possibilidade de aplicação dos institutos da recuperação de empresas e da falência à cooperativa já há decisões judiciais favoráveis motivadas pelo princípio da preservação da empresa Mas a questão da aplicação da lei de falências e recuperação de empresas à cooperativa é controvertida por isso este assunto é mais bem abordado no capítulo deste livro Recuperação de empresas e falência Tratase de uma organização de pessoas de determinada categoria de classe ou não que unem forças para atuar em determinadas atividades com o intuito de poder distribuir os lucros entre os cooperados ou para prestar assistência aos cooperados Pode ser objeto da sociedade cooperativa qualquer gênero de serviço ou atividade sendo obrigatório o uso da expressão cooperativa em sua denominação para que os terceiros possam identificar o tipo societário Lei n 576471 art 5º caput No entanto as cooperativas inclusive as de crédito não podem usar a expressão banco pois é uma expressão de uso privativo de instituições financeiras Lei n 576471 art 5º parágrafo único Os cooperados são ao mesmo tempo sócios e clientes da cooperativa310 Sócios porque têm quotas e fazem parte do contrato social estatuto além de receberem os rendimentos decorrentes da atuação da cooperativa Clientes porque as cooperativas são criadas também para prestar assistência técnica jurídica etc aos seus cooperados I ndependentemente do tipo da cooperativa não existe vínculo empregatício entre cooperados e cooperativa Mas em relação aos seus empregados a cooperativa se equipara às demais empresas quanto às obrigações trabalhistas e previdenciárias Lei n 576471 arts 90 e 91 Algumas características das cooperativas estão listadas no art 3º da Lei n 576471 como a adesão voluntária e outras no art 1094 do Código Civil como distribuição de resultados proporcionalmente ao trabalho que cada sócio realizou Entretanto nos dois dispositivos legais há algumas regras que se repetem como a variabilidade do capital social e a proibição de transferência de quotas a terceiros Na cooperativa a responsabilidade dos sócios pode ser limitada responde apenas pelo valor de suas quotas ou ilimitada responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais Lei n 576471 arts 11 e 12 e CC art 1095 São órgãos da cooperativa assembleia geral ordinária e extraordinária administração diretoria ou conselho de administração e conselho fiscal Lei n 576471 arts 38 a 56 Esses órgãos são explicados no item sobre sociedade anônima o que pode ser aplicável às cooperativas especialmente sob o prisma conceitual e da finalidade de cada um deles A constituição da cooperativa se dá por deliberação em assembleia geral dos fundadores Lei n 576471 art 14 O ato constitutivo estatuto da cooperativa a ser levado a registro deve conter Lei n 576471 arts 15 e 16 1 a denominação a sede o objeto 2 a qualificação dos fundadores 3 aprovação do estatuto 4 qualificação dos membros que compõem os órgãos da cooperativa 5 assinatura dos fundadores É cabível às cooperativas operações de fusão incorporação e cisão Lei n 576471 arts 57 a 62 institutos que serão tratados em outro item mais adiante 2101 Áreas de atuação Como citado anteriormente a cooperativa pode ter por objeto qualquer gênero de serviço ou atividade Assim são várias as atividades em que as cooperativas podem atuar Por exemplo as cooperativas 1 de trabalho taxistas professores atendentes etc 2 de venda por exemplo a Cooperativa Central Leite Paulista 3 de consumo para efetuar compras em grande escala por exemplo a Cooperativa dos Funcionários da Alpargatas 4 de crédito para concessão de empréstimo aos cooperados311 5 de seguro agrícola etc As cooperativas podem ser consideradas mistas quando apresentarem mais de um objeto de atividades Lei n 576471 art 10 2º Em geral as cooperativas têm a preocupação com o desenvolvimento econômico das regiões onde desenvolvem suas atividades Especialmente as cooperativas de crédito elas são uma alternativa aos bancos pois são associações de pessoas que buscam ajuda mútua para cuidar de seus recursos financeiros oferecendo linhas de crédito e serviços bancários por exemplo com cartão de débito e talão de cheque em condições mais favoráveis inclusive quanto às taxas de juros por se tratar de atividade sem fins lucrativos Podemse classificar as cooperativas em cooperativas singulares cooperativas centrais ou federações de cooperativas e confederações de cooperativas 2102 Cooperativas singulares As cooperativas singulares são aquelas que prestam serviços diretamente aos seus associados sendo constituídas por no mínimo vinte pessoas físicas Lei n 576471 arts 6º I e 7º Por exemplo Unimed Santos cooperativa com atuação na área médica 2103 Cooperativas centrais ou federações de cooperativas As cooperativas centrais ou federações de cooperativas são formadas por pelo menos três cooperativas singulares objetivando organizar em maior escala os serviços de interesses das cooperativas filiadas Lei n 576471 arts 6º I I e 8º I lustrativamente UnimedRS Federação das Cooperativas Médicas do Rio Grande do Sul Ltda 2104 Confederações de cooperativas As confederações de cooperativas são formadas por no mínimo três cooperativas centrais ou federações de cooperativas visando orientar e coordenar as atividades das filiadas quando o volume dos empreendimentos ultrapassarem o âmbito de capacidade ou conveniência de atuação das centrais ou federais Lei n 576471 arts 6º I I I e 9º A título de exemplo Unimed Confederação Nacional das Cooperativas Médicas 211 SOCIEDADES COLIGADAS GRUPOS E CONSÓRCIOS Os empreendedores estão sempre buscando otimizar a forma de como desenvolver suas atividades econômicas sendo comum haver relação jurídica entre sociedades por meio de coligação de sociedades grupo societário ou consórcio como veremos adiante A Lei n 640476 arts 243 e s e o Código Civil arts 1097 e s tratam do assunto Por sociedades coligadas entendese a relação entre sociedades O Código Civil ao disciplinar esse tema especifica que se consideram coligadas as sociedades que em suas relações de capital são controladas filiadas ou de simples participação CC art 1097 Contudo para conhecer tais conceitos é preciso iniciarmos o estudo pela sociedade controladora 2111 Controladora Holding Offshore A sociedade controladora é aquela que tem participação em outra sociedade a controlada a ponto de obter maioria de votos nas deliberações fazendo prevalecer sua vontade e assim elegendo os administradores e como consequência dirigindo os negócios da controlada Os conceitos de controladora e controlada foram trazidos inicialmente pela lei das Sociedades Anônimas Lei n 640476 Agora com o Código Civil esses institutos são aplicáveis aos outros tipos societários em especial à sociedade limitada sem a necessidade de aplicação subsidiária da Lei n 640476 A sociedade controladora também é denominada de holding No fundo a holding é uma sociedade que detém participação societária em uma ou mais empresas tendo sido constituída especificamente para esse fim ou não312 A holding pode ser pura de controle ou de participação ou mista A holding pura de controle é aquela que detém participação acionária em outra sociedade de forma a exercer o controle societário sobre ela J á a holding pura de participação tem titularidade na participação acionária de uma outra empresa porém não a ponto de ter o controle dela Por sua vez a holding mista é aquela que além de ter participação acionária em outra empresa desenvolve simultaneamente atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços pode ser uma fábrica comércio ou prestadora de serviços Vale expressar que a holding pode ser tida como uma gestora de participações sociais podendo ser formada para administrar uma só empresa ou verdadeiros conglomerados empresariais Esse modelo pode ser utilizado para redução do custo administrativo centralizando funções reestruturação societária uniformização de práticas entre as empresas manutenção de parceria com outras empresas planejamento tributário ou sucessório etc A criação de holdings está de acordo com o que prevê o art 2º caput e 3º da Lei n 640476 o qual assevera que o objeto da companhia pode ser qualquer empresa atividade de fim lucrativo desde que lícito de modo que a companhia pode ter por objeto social a participação em outras sociedades holding pura de controle ou de participação E mesmo que não previsto no estatuto a participação é facultada como forma de realizar o seu objeto ou para favorecerse de benefícios fiscais holding mista Em razão disso proliferamse holdings com os mais variados fins e com as mais diversificadas terminologias holding familiar holding financeira holding patrimonial holding imobiliária entre outras Muitas pessoas têm constituído pessoas jurídicas com o fim de administrar patrimônio próprio decorrente da integralização de bens dos sócios especialmente imóveis A finalidade é encontrar um melhor enquadramento tributário notadamente quanto ao imposto de renda sobre as locações I sso por si só não é ilegal tratandose de planejamento tributário não proibido pelo ordenamento Entretanto quando uma holding é constituída para mera blindagem patrimonial ou seja com o fim de blindar o patrimônio pessoal contra credores isso pode ser tido como um ilícito logo poderá implicar em fraude contra credores ou mesmo desconsideração inversa da personalidade jurídica em que a sociedade poderá ser responsabilizada por dívida de sócio Offshore significa fora da costa ou paraíso fiscal Assim ficou a terminologia empregada para contas bancárias ou empresas criadas em países tidos como paraísos fiscais uma vez que a maioria deles é constituída por ilhas objetivando a remessa de recursos para o exterior A offshore ou offshore company é uma sociedade constituída no exterior com o fim de controlar uma ou mais empresas no território nacional Em tese não há ilicitude nisso se o ordenamento jurídico não proibir como por exemplo é o caso de empresas que fazem isso como forma de planejamento No entanto muitas vezes tais empresas são constituídas buscando reduções tributárias ilegais nos países considerados paraísos fiscais visando a ocultação da identidade dos controladores haja vista a possibilidade de emissão de ações ao portador e o direito à manutenção do sigilo quanto aos acionistas ou seja acionistas não identificáveis ou simplesmente para a remessa ilícita de dinheiro para o exterior313 2112 Controlada J á a sociedade controlada é aquela em que parte de seu capital é de propriedade de outra sociedade a controladora que lhe assegura um número de votos suficiente nas deliberações maioria de votos a fim de eleger os administradores CC art 1098 I A sociedade pode ainda estar sujeita a um controle indireto o que ocorre quando por exemplo a sociedade A é controladora da sociedade B que por sua vez é controladora da sociedade C Assim a sociedade C é controlada de A indiretamente CC art 1098 II 2113 Filiada A sociedade filiada é aquela que tem 10 ou mais de seu capital social com participação de outra sociedade que por sua vez não a controla Filiação significa participação Nesse sentido estamos falando de uma sociedade participando do capital social de outra sociedade mas sem controlála CC art 1099 O art 1099 do Código Civil conceitua sociedade filiada como sociedade coligada No entanto o art 1097 dispõe de sociedade coligada como gênero do qual a filiada é uma espécie 2114 Simples participação Sociedade de simples participação é aquela que tem menos de 10 de seu capital social com participação de outra sociedade porém não a controla CC art 1100 2115 Grupo de sociedades de fato e de direito Grupo significa o conjunto de pessoas ou coisas para formar um todo aqui trataremos do grupo de sociedades ou empresariais tendo em vista que nos tempos atuais é comum haver concentração de empresas que formam grupos de fato empresas que mantêm laços empresariais por meio de participação acionária sem a necessidade de se organizarem juridicamente ou grupos de direito empresas que se organizam juridicamente formando um grupo com registro na J unta Comercial em que se obrigam a conjugar recursos e esforços para a realização de seus objetos sociais Assim o grupo de direito é o conjunto de sociedades formado por sociedade controladora e suas controladas Nos termos do caput do art 265 da Lei n 640476 sua formação se dá mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos objetos ou a participar de empreendimentos comuns No grupo a sociedade controladora também intitulada como sociedade de comando deve ser brasileira devendo exercer de modo permanente o controle direta ou indiretamente das sociedades filiadas como titular de direitos de sócio ou acionista ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas LSA art 265 1º Cada sociedade pertencente ao grupo manterá suas personalidades e patrimônios próprios distintos cabendo a convenção do grupo estabelecer as relações entre as sociedades a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas LSA art 266 Considerase constituído o grupo a partir da data do arquivamento na J unta Comercial da sede da sociedade controladora de comando dos documentos a seguir 1 convenção de constituição do grupo 2 atas das assembleias gerais ou instrumentos de alteração contratual de todas as sociedades que tiverem aprovado a constituição do grupo 3 declaração autenticada do número das ações ou quotas de que a sociedade de comando e as demais sociedades integrantes do grupo são titulares em cada sociedade filiada ou exemplar de acordo de acionistas que assegura o controle de sociedade filiada LSA art 271 Quanto aos requisitos para a formação da convenção do grupo ela precisará ser aprovada por cada uma das sociedades que irão compor o grupo Além disso a convenção precisará conter 1 a designação do grupo 2 a indicação da sociedade de comando e das filiadas 3 as condições de participação das diversas sociedades 4 o prazo de duração se houver e as condições de extinção 5 as condições para admissão de outras sociedades e para a retirada das que o componham 6 os órgãos e cargos da administração do grupo suas atribuições e as relações entre a estrutura administrativa do grupo e as das sociedades que o componham 7 a declaração da nacionalidade do controle do grupo 8 as condições para alteração da convenção LSA art 269 No que diz respeito ao nome empresarial o grupo de sociedades terá designação de que constarão as expressões grupo ou grupo de sociedade LSA art 267 por exemplo Grupo Votorantim SA 2116 Consórcio de sociedades Consórcio tem o sentido de uniãoassociaçãoparceria entre empresas com o fim de realizar uma atividade de interesse comum I sso é concretizado mediante contrato firmado entre as empresas consorciadas como por exemplo para a construção eou concessão de uma rodovia em que as participantes de juntam para que possam em conjunto poder atender aos requisitos do edital de licitação uma vez que sozinhas nenhuma delas teria condições de alcançar A título de diferenciação aqui não estamos fazendo referência ao consórcio previsto na Lei n 117952008 objeto de estudo no capítulo dos contratos mercantis Tal consórcio equivale à união de pessoas sob a gestão de uma administradora que contribuem com quotas mensais de modo a formar um fundo para aquisição por cada um dos consorciados de um bem com o valor da carta de crédito fornecida mediante sorteio ou lance Nosso objeto de estudo é o intitulado consórcio de sociedades ou consórcio empresarial Nos termos do caput do art 278 da Lei n 640476 as sociedades anônimas e quaisquer outras sociedades sob o mesmo controle ou não podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento É muito importante expressar que o consórcio enquanto uma união de esforços não tem personalidade jurídica sendo que as consorciadas apenas se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato firmado entre elas respondendo cada uma por suas obrigações sem presunção de solidariedade LSA art 287 1º Também em caso de falência de uma consorciada isso não alcança às demais Neste caso o consórcio se manterá com as outras contratantes LSA art 287 2º Quanto aos requisitos do contrato de consórcio ele precisará ser por cada sociedade consorciada e deverá conter 1 a designação do consórcio se houver 2 o empreendimento que constitua o objeto do consórcio 3 a duração endereço e foro 4 a definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada e das prestações específicas 5 normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados 6 normas sobre administração do consórcio contabilização representação das sociedades consorciadas e taxa de administração se houver 7 forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum com o número de votos que cabe a cada consorciado 8 contribuição de cada consorciado para as despesas comuns se houver LSA art 279 caput Contudo tanto o contrato de consórcio como suas alterações serão arquivados na J unta Comercial do lugar da sua sede devendo a certidão do arquivamento ser publicada LSA art 279 parágrafo único 212 REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA 2121 Monopólio oligopólio monopsônio e oligopsônio CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica Durante a trajetória de uma sociedade considerando a dinâmica das atividades econômicas podese notar que muitas vezes ela foi obrigada a passar por mudanças Para isso a sociedade necessita ter motivos entre os quais podem ser citados dificuldade econômica absorção de tecnologia racionalização na administração na produção ou na venda dos produtos planejamento tributário etc É a chamada reorganização societária que pode ocorrer de várias formas como transformação incorporação fusão e cisão Em qualquer hipótese é sempre necessária a averbação no registro competente A transformação a incorporação a fusão e a cisão das sociedades não prejudicam os direitos dos credores salvo se houver uma recuperação de empresas nos termos da Lei n 111012005 No entanto ao tratar da transformação incorporação fusão e cisão das sociedades em grande parte o Código Civil acaba quase repetindo as regras já estabelecidas na Lei n 640476 Lei das Sociedades Anônimas Vale chamar a atenção ao fato de que os atos de reorganização societária especialmente de fusão e de incorporação não podem via de regra resultar em monopólio oligopólio monopsônio ou oligopsônio conceitos tratados adiante Por isso nas hipóteses legais são submetidos à apreciação do órgão de controle para essas operações o Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE sob pena de infração à Lei n 125292011 Lei que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica Cabe lembrar que tal norma substitui a partir de 1º62012 a maior parte dos dispositivos da Lei n 888494 Lei de Infrações à Ordem Econômica Se o ato de fusão ou incorporação for de instituições financeiras o órgão estatal encarregado de fazer o controle é o Banco Central do Brasil BACEN pois uma vez havendo um aparente conflito de atribuições a questão deve ser resolvida pelo princípio da especialidade Nesse sentido REspSTJ 1094218 Conforme o art 88 caput da Lei n 125292011 serão submetidos à apreciação do CADE os atos de concentração econômica em que cumulativamente pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado no último balanço faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País no ano anterior à operação equivalente ou superior a quatrocentos milhões de reais e pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado no último balanço faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País no ano anterior à operação equivalente ou superior a trinta milhões de reais Ato de concentração para fins legais se dá quando duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem uma ou mais empresas adquirem direta ou indiretamente por compra ou permuta de ações quotas títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações ou ativos tangíveis ou intangíveis por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma o controle ou partes de uma ou outras empresas uma ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas duas ou mais empresas celebram contrato associativo consórcio ou joint venture Lei n 125292011 art 90 caput Houve uma mudança fundamental no paradigma da atuação do órgão de defesa da concorrência pois anteriormente o CADE era consultado para se manifestar após a concentração Agora por força do 2º do art 88 da Lei n 125292011 o controle dos atos de concentração será prévio Para tanto o CADE deverá se manifestar no máximo em duzentos e quarenta dias contados do protocolo de petição ou de sua emenda se for o caso As empresas envolvidas deverão preservar as condições concorrenciais existentes até a decisão final sobre a operação objeto da apreciação Quanto a monopólio oligopólio monopsônio e oligopsônio são fenômenos tidos como abuso do poder econômico Monopólio caracterizase pelo controle exercido por um agente econômico sobre certo mercado de produção circulação ou prestação de serviço O monopolista exerce poder no mercado por ser o único fornecedor daquele bem acabando por impor suas condições aos compradores ou tomadores de serviços o que pode frequentemente provocar distorções no mercado Ou seja por ser o único fornecedor naquele mercado há uma tendência do monopolista de aumentar os preços a fim de auferir maior lucro o que pode excluir certos consumidores pelo seu menor poder aquisitivo bem como tenderá a certa comodidade em manter produtos e serviços no mesmo patamar sem aprimorar a qualidade tendo em vista a falta de concorrentes Existe o monopólio natural ou legal quando por questão logística se tornar inviável a concorrência entre agentes econômicos uma vez que é preciso haver grande ganho em escala ou seja enorme produção para auferir lucro como por exemplo no caso da distribuição de água Se o monopólio for do Estado em decorrência de imposição legal ele pode ser chamado de monopólio estatal O oligopólio consiste no fato de em um mercado atuarem poucos agentes econômicos como fornecedores de bens a múltiplos compradores dos produtos ou tomadores dos serviços prestados O fenômeno do exercício de poder no mercado quanto a aumento de preços e falta de qualidade dos bens se assemelha ao do monopólio Entretanto neste é mais intenso pela total falta de concorrência já no oligopólio ainda que pequena há alguma concorrência por haver mais de um agente no mercado Monopsônio é um fenômeno que pode ocorrer no mercado quando havendo vários vendedores temse apenas um comprador para o produto ou existindo muitos prestadores de serviço há tão somente um tomador daquele tipo de serviço É o que ocorreria por exemplo se houvesse apenas uma rede de supermercados para comprar os produtos dos fornecedores ou uma só fábrica de leite industrializado para a compra do insumo dos pecuaristas Semelhante ao que acontece no monopólio quanto ao poder exercido no mercado mas exercido pelo comprador único que tende a impor suas condições aos fornecedores podendo provocar distorções no mercado Oligopsônio é o fato de em um mercado existirem poucos compradores para muitos vendedores de certo produto Também pode ser a existência poucos tomadores para muitos prestadores de determinado serviço I sso também provoca distorções no mercado pelo reduzido número de compradores que acabam impondo suas condições aos seus fornecedores 2122 Transformação Transformação é o ato pelo qual uma sociedade passa de um tipo societário para outro I sso pode ser exemplificado da seguinte forma uma sociedade limitada que devido à necessidade de expansão passa a ser uma sociedade anônima para que assim possa fazer captação de recursos por meio da emissão de valores mobiliários comercializados em bolsa Outras hipóteses uma sociedade simples de atividade intelectual desenvolvida pelos sócios que devido ao aumento da demanda pelos trabalhos desenvolvidos necessita transformarse em sociedade empresária Ou ainda uma sociedade cooperativa que deseja transformarse em uma limitada Podese pensar também em uma sociedade anônima que queira transformarse em limitada em razão da menor burocracia quanto à contabilidade e à desnecessidade de publicação de balanços Para a realização da transformação não é necessária a dissolução ou a liquidação da sociedade CC art 1113 Na transformação a personalidade jurídica da sociedade permanece no entanto em razão de sua nova estrutura pode haver mudanças quanto à responsabilidade dos sócios p ex de ilimitada para limitada dependendo do tipo societário anterior e o posterior Em qualquer hipótese de transformação o direito dos credores não é prejudicado ou modificado CC art 1115 caput314 2123 Incorporaçãoaquisição A incorporação é um ato decorrente de fenômenos econômicos cujas sociedades por questões estratégicas e de concorrência são levadas a efetuar concentrações empresariais principalmente por buscarem ganho de escala na produção e distribuição ou na tentativa de monopolizar o mercado Essa conceituação vale também para a fusão I ncorporação é o ato pelo qual uma sociedade é absorvida adquiridacomprada por outra sociedade porém pode acontecer também que duas ou mais sociedades possam ser incorporadas Com isso a sociedade incorporadora que absorve sucede a incorporada absorvida em todos os seus direitos e deveres CC art 1116 Exemplo a sociedade A compra a sociedade B e a sociedade B deixa de existir Diante do exposto a sociedade incorporada será extinta devendo ser averbado no registro CC art 1118 2124 Fusão MA e Due diligence Assim como a incorporação a fusão é um ato decorrente de concentração empresarial objetivando na maioria das vezes ganho de escala na produção e distribuição ou a monopolização do mercado Fusão é o ato por meio do qual duas ou mais sociedades são extintas para formar uma só ou seja para dar origem à criação de uma sociedade nova Essa nova sociedade é que irá suceder as sociedades extintas em todos os direitos e obrigações CC art 1119 Exemplo a sociedade X e a sociedade Y deixam de existir para que seus respectivos patrimônios formem a sociedade Z Dessa forma a nova sociedade deve ser inscrita no registro CC art 1121 Substancialmente a diferença entre a incorporação e a fusão está no fato de que a incorporação é a absorção de uma sociedade por outra e a fusão significa a união de sociedades No mercado é comum o uso da sigla MA mergers and acquisitions em português fusões e aquisições para as operações de concentração de empresas por meio de incorporações e fusões Associado a isso também se emprega muito a expressão due diligence em português diligência prévia no sentido de ser um levantamento ou apuração dos riscos do negócio o que normalmente é feito em operações empresariais sobretudo em aquisições incorporações e fusões 2125 Cisão A cisão é o ato pelo qual uma sociedade tem seu patrimônio dividido em duas ou mais partes formando novas sociedades Também pode ocorrer que parte do patrimônio seja destinada a compor o patrimônio de uma sociedade já existente para aumentálo Curiosamente não há nenhum artigo do Código Civil que trate especificamente sobre a cisão apesar de prevista no título do Capítulo X arts 1113 a 1122 que aborda a reorganização societária Logo devese aplicar subsidiariamente o art 229 da Lei n 640476 Lei das Sociedades Anônimas A cisão pode ser total ou parcial Existe cisão total quando ocorre a extinção da sociedade cindidadividida pois todo o seu patrimônio foi transferido para outras sociedades novas ou já existentes Nessa hipótese existe a extinção da sociedade cindida A cisão parcial ocorre quando a sociedade cindida continua existindo pois teve apenas parte de seu patrimônio transferido para outra sociedade nova ou já existente podendo ser mais de uma sociedade Nesse caso não há a extinção da sociedade cindida É importante esclarecer que a cisão parcial difere da dissolução parcial pois esta ocorre com a finalidade de entregar parte do capital da sociedade isto é efetuar o pagamento ao sócio que se retira ou é excluído à família em razão do falecimento do sócio etc Diferentemente do que ocorre com a cisão na dissolução parcial a parte do patrimônio apurada não é necessariamente para formar nova sociedade ou integrar o capital social de outra já existente 2126 Joint venture Joint venture é uma expressão inglesa que significa empreendimento ou risco conjunto Tratase da combinação de recursos eou técnicas de duas ou mais empresas podendo fazer surgir uma sociedade com personalidade jurídica ou não para realizar um determinado negócio empresarial Tratase de soluções contratuais para atender às necessidades das partes envolvidas como ampliação da área de vendas a troca de knowhow tecnologia entre outras Por isso empresas contratam entre si esse tipo de atuação conjunta Outra possibilidade seria para a concentração empresarial objetivando ganho de escala na produção e distribuição de produtos A concretização da joint venture acontece por meio de uma operação típica ou atípica ou seja a efetivação da joint venture pode ocorrer por cisão fusão participação acionária recíproca criação de uma holdingcontroladora criação de uma nova sociedade ou outros mecanismos contratuais315 A finalidade de se criar uma joint venture é obter lucro para os participantes por meio da realização de uma atividade econômica por um determinado prazo Dessa forma as empresas envolvidas não perdem suas personalidades jurídicas apenas partilham a administração os lucros e os prejuízos A união das empresas envolvidas pode se dar pela criação de uma nova empresa ou por meio de uma mera parceria associativa consórcios de empresas Um modelo de joint venture foi a parceria entre Volkswagem e Ford quando criaram a Autolatina Ressaltase o fato de que a depender do seu formato o contrato de joint venture pode ser visto como um ato de reorganização societária mas não chega necessariamente a criar vínculos societários tendo por objeto propiciar comodidades às partes envolvidas a fim de dinamizar seus negócios316 213 SPE SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO Sociedade de propósito específico SPE é uma sociedade empresária cuja atividade é restrita ou seja específica para atingir um determinado fim como por exemplo quando os sócios de uma construtora decidem criar uma sociedade especial para o desenvolvimento de um determinado empreendimento imobiliário ou a criação de uma SPE para administrar as locações derivadas das unidades de um edifício comercial Cabe esclarecer que a SPE pode ter existência por prazo determinado ou indeterminado Não se trata de um novo tipo societário mas apenas um modelo de negócio derivado inicialmente da liberdade de contratar e de criar tipos novos pertencentes ao direito privado Ou seja uma forma de organização empresarial pela qual se constitui uma nova sociedade limitada ou anônima com um objetivo específico A SPE possui personalidade jurídica própria logo tem seu próprio nome patrimônio responsabilidade escrituração etc conforme o seu tipo societário limitada ou anônima Este modelo de negócio decorre da criação dos empresários e dos princípios da autonomia privada e da liberdade contratual No entanto sem prejuízo do que dispõe o parágrafo único do art 981 do Código Civil por força de alterações ao art 56 da Lei Complementar n 1232006 Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas houve uma introdução expressa em nosso ordenamento da SPE Segundo esse dispositivo a SPE pode ser constituída por microempresas MEs ou empresas de pequeno porte EPPs Conforme o art 56 as MEs ou as EPPs poderão realizar negócios de compra e venda de bens para os mercados nacional e internacional por meio de sociedade de propósito específico SPE a qual terá seus atos arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis Sua finalidade por exemplo pode ser realizar operações de compra para revenda A SPE na forma expressa nesse dispositivo legal deverá ser uma sociedade limitada não podendo ser uma sociedade cooperativa sendo a ela vedado o exercício de atividade que seja proibida às microempresas e empresas de pequeno porte optantes do Simples Nacional A ME ou a EPP não poderá participar simultaneamente de mais de uma sociedade de propósito específico sob pena de responsabilidade solidária das microempresas ou empresas de pequeno porte sócias da SPE 214 SOCIEDADE DEPENDENTE DE AUTORIZAÇÃO Sociedade dependente de autorização é aquela que necessita de autorização do Poder Executivo federal para funcionar CC art 1123 Essa previsão também está na Constituição Federal art 170 parágrafo único que ao tratar da livreiniciativa menciona que em casos excepcionais previstos em lei haverá necessidade de autorização governamental Sobre a necessidade de autorização ela se justifica tendo em vista as peculiaridades de determinadas atividades cuja função de autorizar é feita por alguns órgãos por exemplo a autorização para seguradoras é dada pela Superintendência de Seguros Privados SUSEP Decretolei n 7366 já a autorização para os bancos é fornecida pelo Banco Central do Brasil BACEN Lei n 459564 igualmente a autorização para administradoras de consórcios é dada pelo BACEN Lei n 117952008 art 7º inc I etc I sso é explicado pelo fato de que algumas atividades econômicas têm particularidades que demonstram a necessidade de existir maior controle e fiscalização do Estado Por exemplo bancos e seguradoras fazem captação de quantias elevadas de recursos junto às pessoas além disso se um banco quebrar poderá ocasionar risco sistêmico ou efeito cascata aos demais agentes do mercado Devido a essa possibilidade surge a necessidade da autorização estatal a fim de verificar se o pretendente a obter a autorização preenche os requisitos mínimos para se estabelecer no mercado No passado já existiram quotas de autorização uma espécie de limitação de autorizações logo se alguém quisesse entrar em determinados mercados deveria comprar a autorização de quem já a possuía Salientase que a autorização para funcionamento pode ser cassada a qualquer tempo nos casos de infração de norma de ordem pública ou pela prática de atos contrários à finalidade prevista no seu estatuto CC art 1125 A cassação é uma faculdade do poder público mas deve ser aplicada com cautela pois se assim não fosse poderia levar a infinitas cassações como no caso de uma infração ao Código de Defesa do Consumidor CDC que conforme seu art 1º é norma de ordem pública 2141 Sociedade nacional A sociedade nacional é aquela sociedade organizada segundo a lei brasileira e que deve ter sua sede administrativa matriz no Brasil Quando necessário somente nos casos de atividades determinadas em lei como já estudado a autorização para a sociedade nacional é dada por expedição de decreto que serve como prova em conjunto com os demais documentos como contrato social ou estatuto para a inscrição no registro competente CC art 1131 caput Não se deve esquecer de que a constituição de uma sociedade num primeiro momento ocorre com a celebração do contrato entre os sócios num segundo momento acontece a inscrição registro com o arquivamento do ato constitutivo mais a autorização estatal quando necessária CC art 1132 2º As modificações do contrato social ou estatuto também dependem de aprovação estatal exceto com relação ao aumento de capital CC art 1133 Publicado o decreto autorizador a sociedade deve iniciar seu funcionamento no prazo de doze meses sob pena de caducidade da autorização exceto se houver estipulação legal com prazo diverso317 2142 Sociedade estrangeira A sociedade estrangeira é a sociedade organizada de acordo com lei estrangeira e com sede administrativa fora do território brasileiro De modo diverso das sociedades nacionais qualquer sociedade estrangeira independentemente de seu objeto social não pode funcionar sem autorização governamental CC art 1134 caput No caso de a sociedade estrangeira ser acionista de sociedade anônima brasileira não haverá necessidade de autorização A exigência de autorização para sociedades estrangeiras e a respectiva faculdade do poder público em autorizar estão relacionadas com as questões de soberania nacional CC art 1135 caput Atendidas as condições será expedido o decreto de autorização pelo Poder Executivo CC art 1135 parágrafo único Uma vez autorizada a funcionar no Brasil a sociedade estrangeira fica sujeita às leis e às decisões dos tribunais brasileiros pelos atos que realizar no país CC art 1137 caput Além disso a sociedade estrangeira deve manter no mínimo um representante em território brasileiro com poderes para resolver quaisquer questões e receber citação judicial pela sociedade CC art 1138 caput Com relação ao nome empresarial a sociedade estrangeira poderá usar sua denominação originária que tinha em seu país de origem podendo acrescentar as expressões do Brasil ou para o Brasil CC art 1137 parágrafo único 215 SOCIEDADE DE GRANDE PORTE A Lei n 116382007 art 3º instituiu um regime jurídico diferenciado às denominadas sociedades de grande porte Para os fins da Lei n 116382007 é de grande porte a sociedade ou conjunto de sociedades sob controle comum que tiver no exercício social anterior ativo total superior a R 24000000000 duzentos e quarenta milhões de reais ou receita bruta anual superior a R 30000000000 trezentos milhões de reais De acordo com a referida Lei qualquer tipo de sociedade limitada anônima cooperativa etc submetese ao regime jurídico da Lei n 640476 Lei das Sociedades Anônimas para fins de escrituração e elaboração de demonstrações financeiras bem como a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado na Comissão de Valores Mobiliários CVM Portanto as sociedades de grande porte mesmo sendo uma sociedade limitada são obrigadas a publicar suas demonstrações contábeis assim como a sociedade anônima Tais publicações devem ser realizadas em dois veículos de comunicação no órgão oficial da União ou do Estado em que está situada a sede da companhia e em outro jornal de grande circulação editado na localidade onde a empresa estiver sediada Tudo isso por força da Lei n 116382007 art 3º cc a Lei n 640476 art 176 1º e 6º cc art 289 6º Contudo não podemos dizer que a sociedade de grande porte seja um tipo societário até porque como já dito qualquer tipo societário limitada anônima cooperativa etc pode enquadrarse no conceito da lei que se dá por valor de ativo ou receita Tratase apenas de um enquadramento para efeitos contábeis sobretudo pelo objetivo de ter mais transparência na elaboração e na publicidade das demonstrações financeiras as quais devem ser bem detalhadas e transparentes Entre outras finalidades almejadas pela Lei n 116382007 está a busca por atenuar a sonegação fiscal bem como a intenção de que a empresa exerça sua função social especialmente quanto à transparência e prestação de contas QUESTÕES DE EXAMES DA OAB E CONCURSOS PÚBLICOS 1 OAB Nacional 20091 Com base na disciplina jurídica das sociedades anônimas julgue os seguintes itens I As sociedades por ações podem ser classificadas em abertas ou fechadas considerandose a participação do Estado em seu capital social II A Comissão de Valores Mobiliários entidade autárquica em regime especial vinculada ao Ministério da Fazenda é responsável pela emissão de ações em mercado primário III Ações preferenciais são aquelas que conferem ao seu titular uma vantagem na distribuição dos lucros sociais entre os acionistas e podem exatamente por isso ter limitado ou suprimido o direito de voto IV As ações as debêntures os bônus de subscrição e as partes beneficiárias entre outras são espécies de valores mobiliários emitidos pelas companhias para a captação de recursos V O valor nominal da ação é alcançado com a sua venda no ambiente de bolsa de valores Estão certos apenas os itens A I e V B II e III C III e IV D I II IV e V 2 OAB Nacional 20083 A sociedade simples difere essencialmente da sociedade empresária porque A aquela não exerce atividade própria de empresário sujeito a registro ao contrário do que ocorre nesta B aquela não exerce atividade econômica nem visa ao lucro ao contrário desta C naquela a responsabilidade dos sócios é sempre subsidiária enquanto nesta é sempre limitada D aquela deve constituirse apenas sob as normas que lhe são próprias enquanto esta pode constituirse utilizandose de diversos tipos 3 OAB Nacional 20073 As sociedades anônimas A podem ser simples ou empresárias conforme o objeto social B estão proibidas por lei de receberem nome de pessoa física em sua denominação C são sociedades de capitais sendo irrelevantes as características pessoais de seus acionistas D devem ser constituídas por no mínimo sete acionistas 4 OAB Nacional 20083 Com relação às regras que disciplinam a situação do sócioquotista da sociedade limitada assinale a opção correta A As quotas representam a necessária divisão do capital social em partes iguais sendo as deliberações consideradas de acordo com o número de quotas de cada sócio B As quotas podem ser integralizadas pelos sócios por valores representados em dinheiro bens ou prestação de serviços respondendo solidariamente todos os sócios pela exata estimação dessas contribuições C As quotas são bens de livre disposição do sócio que poderá vendêlas a outro sócio ou a terceiro independentemente da anuência dos demais sócios D A responsabilidade dos sócios é restrita ao valor de suas quotas mas todos respondem pela integralização do capital social 5 OAB Nacional 20073 Paulo e Vinícius únicos sócios da Ômega Comércio de Roupas Ltda decidiram ceder integralmente suas quotas sociais e também alienar o estabelecimento empresarial da sociedade para Roberto e Ana Ômega Comércio de Roupas Ltda Havia celebrado contrato de franquia com conhecida empresa fabricante de roupas e artigos esportivos Considerando a situação hipotética acima assinale a opção correta A A eficácia da alienação do estabelecimento empresarial dependerá sempre do consentimento expresso de todos os credores B O adquirente não responderá por qualquer débito anterior à transferência do estabelecimento empresarial C O franqueador não poderá rescindir o contrato de franquia com a Ômega Comércio de Roupas Ltda com base na transferência do estabelecimento D Os alienantes do estabelecimento empresarial da Ômega Comércio de Roupas Ltda não poderão fazer concorrência aos adquirentes nos cinco anos subsequentes à transferência salvo se houver autorização expressa para tanto 6 MagistraturaSP 182º 2009 Nas sociedades anônimas A compete privativamente à assembleia geral eleger os diretores da companhia B é direito essencial do acionista o da preferência para a subscrição de debêntures conversíveis em ações observado o disposto em lei C a diretoria será composta por três ou mais diretores destituíveis a qualquer tempo pela assembleia geral D é vedado ao estatuto estabelecer a exigência de garantia prestada por terceiro para o exercício do cargo de administrador 7 MagistraturaSP 182º 2009 Na sociedade simples A as obrigações dos sócios terminam quando a sociedade tornarse inativa B as modificações do contrato social que tenham por objeto a denominação o objeto a sede e o prazo da sociedade podem ser decididas por maioria absoluta de votos C nos 60 sessenta dias subsequentes à sua constituição a sociedade deverá requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede D a administração poderá ser exercida por pessoa nomeada por instrumento em separado averbado à margem da inscrição da sociedade 8 MagistraturaSP 182º 2009 Em relação à administração das sociedades anônimas A o estatuto fixará o prazo de gestão dos membros do Conselho de Administração que não poderá ser superior a 4 quatro anos permitida a reeleição B o Conselho de Administração será composto por no mínimo cinco membros C poderão ser eleitos para membros dos órgãos de administração pessoas naturais devendo os membros do Conselho de Administração ser acionistas ou não e os diretores residentes no Brasil acionistas ou não D na eleição dos membros do Conselho de Administração é facultado aos acionistas que representem no mínimo 5 cinco por cento do capital social exercerem o direito ao voto múltiplo 9 MagistraturaPR 20072008 Assinale a alternativa INCORRETA A As obrigações dos sócios na sociedade simples e na limitada começam imediatamente com o contrato se este não fixar outra data e terminam quando liquidada a sociedade se extinguirem as responsabilidades sociais B Na sociedade simples cabe aos sócios decidir por meio de designação expressa no contrato social se eles respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais C O sócio admitido em sociedade já constituída não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão D Na sociedade simples responde o cedente solidariamente com o cessionário perante a sociedade e terceiros pelas obrigações que tinha como sócio até três anos depois de averbada a modificação do contrato 10 Ministério PúblicoCE 2009 A sociedade empresária como pessoa jurídica é sujeito de direito personalizado Posta a premissa é FALSA a consequência seguinte A a responsabilização patrimonial solidária e direta dos sócios em relação aos credores pelo eventual prejuízo causado pela sociedade B sua titularidade negocial ou seja é ela quem assume um dos polos na relação negocial C sua titularidade processual isto é pode demandar e ser demandada em juízo D sua responsabilidade patrimonial ou seja tem patrimônio próprio inconfundível e incomunicável com o patrimônio individual de seus sócios E extinguese por um processo próprio que compreende as fases de dissolução liquidação e partilha de seu acervo MODELOS 1º Contrato social de sociedade Junta Comercial INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONTRATO SOCIAL 318 LERO DROGARIA E COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS LTDA ME Por este instrumento particular e na melhor forma de direito 1 SR ALEXANDRE MATOS brasileiro maior casado empresário sócio administrador nascido em 120958 natural de CamposRJ portador da RG n SSPSP expedido em 10082002 e inscrito no CPF sob o n filho de Aparecido Rodrigues Matos e Guilhermina Almeida residente e domiciliado na Rua Valmor n Parque Eugênio CEP São PauloSP 2 SR MÁRCI O ALMEI DA brasileiro maior casado empresário sócio administrador nascido em 210258 natural de GramadoRS portador da RG n SSPSP expedido em 10082002 e inscrito no CPF sob o n filho de Leandro Almeida e Marcelina Almeida residente e domiciliado na Rua Chagas n Parque Vila Lobbos CEP São PauloSP têm entre si justos certos e contratados a constituição de uma sociedade limitada a qual regerseá nos ditames da legislação e nas seguintes disposições CAPÍTULO I DENOMINAÇÃO SEDE OBJETO E DURAÇÃO Art 1º A sociedade limitada denominada LERO DROGARI A E COMÉRCI O DE MEDI CAMENTOS LTDA ME tem sua sede e administração na Estrada do Tijuco n Vila Cisper CEP Município de São Paulo Estado de São Paulo podendo abrir filiais em todo o território nacional e em outros países desde que satisfaça os interesses da maioria na sociedade e da legislação vigente e regerseá por este instrumento e pela legislação vigente no país Art 2º A sociedade tem por objetivo social a atividade de comércio varejista de drogaria perfumaria e cosméticos produtos de higiene pessoal materiais cirúrgicos Parágrafo único Poderão estas atividades serem alteradas reduzidas eou ampliadas desde que convenha aos interesses da maioria na sociedade Art 3º O prazo de duração da sociedade limitada é por tempo indeterminado CAPÍTULO II CAPITAL SOCIAL Art 4º O capital social é de R 2000000 vinte mil reais totalmente integralizado neste ato em moeda nacional boa e corrente do país e dividido em 20000 vinte mil quotas no valor nominal de R 100 um real cada sendo distribuídas aos sócios na seguinte proporção ALEXANDRE MATOS 10000 quotas R 1000000 dez mil reais 50 MÁRCIO ALMEIDA 10000 quotas R 1000000 dez mil reais 50 TOTAL 20000 quotas R 2000000 vinte mil reais 100 1º Os sócios concordam com os percentuais destinados a cada um 2º A responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social nos termos do art 1052 do Código Civil CAPÍTULO III ADMINISTRAÇÃO Art 5º A sociedade será administrada pelos sócios ALEXANDRE MATOS e MÁRCI O ALMEIDA aqui ambos designados sócios administradores 1º Os sócios administradores ficam investidos de amplos e gerais poderes para representar a sociedade conjuntamente em todas as operações ativas e passivas em geral incluindo nomear e constituir procuradores abrir movimentar alterar e encerrar contas bancárias em nome da sociedade cabendolhes ainda a responsabilidade de cuidar individualmente de toda parte administrativa financeira e comercial da sociedade entre outras operações incluindo as mencionadas no art 13 deste instrumento 2º O uso da denominação social é privativo dos administradores que tenham os necessários poderes conforme art 1064 do Código Civil 3º Por procuração simples eou pública específica os administradores poderão delegar poderes específicos a terceiros para representálos em assuntos e interesse da sociedade 4º Na falta de entendimento entre os sócios em assuntos que impliquem o andamento normal das atividades fins da sociedade terá maior poder de decisão e responsabilidade o sócio majoritário eou os sócios que tiverem a maioria mínima de 34 três quartos do capital social nos atos e operações da sociedade Art 6º É vedado o uso da denominação social em negócios estranhos aos interesses da sociedade ficando inteira e individualmente responsável pessoa física pelos compromissos assumidos o sócio que infringir este artigo isentando a empresa e o outro sócio de quaisquer responsabilidades e aborrecimentos Art 7º Apenas os sócios administradores pelo exercício de sua função na empresa entre outras coisas terão direito a uma retirada mensal a título de pro labore cujo valor será livremente convencionado entre as partes de comum acordo Parágrafo único A retirada a título de pro labore ou distribuição de lucros será feita pelo sócio administrador signatário de acordo com a legislação vigente após terem sido liquidados todos os compromissos mensais da sociedade ora constituída Art 8º Os administradores declaram sob as penas da Lei de que não estão impedidos de exercer a administração da sociedade por força legal ou condenação criminal em que a pena vede ainda que temporariamente a possibilidade de administrar de ter acesso a cargos públicos etc CC art 1011 1º CAPÍTULO IV EXERCÍCIO SOCIAL Art 9º Ao término de cada exercício social procederseá à elaboração do inventário do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico conforme o art 1065 do Código Civil Parágrafo único O exercício social coincide com o ano civil ao final do qual sempre em 31 de dezembro de cada ano deverão ser inventariados os bens e elaboradas as demonstrações contábeis Art 10 O resultado do exercício social terá a destinação que for deliberada pelos sócios 1º Os lucros ou prejuízos apurados serão calculados na proporção das quotas integralizadas de cada sócio mensalmente trimestralmente anualmente ou de outra forma de comum acordo entre as partes e a legislação vigente de cada exercício 2º Os lucros não deverão ser distribuídos entre os sócios em sua totalidade pois dos mesmos deverá ser retirada uma parte de comum acordo entre os sócios para que seja formado um fundo de caixa na empresa para cobrir as despesas ordinárias do mês eou período seguinte ao mês eou período de apuração e distribuição CAPÍTULO V DISPOSIÇÕES GERAIS Art 11 As quotas de capital da sociedade não poderão ser alienadas a terceiros estranhos ao quadro societário sem que seja oferecida a preferência em igualdade de condições ao sócio que permanecer na sociedade devendo o sócio retirante oferecer suas quotas a todos os sócios sempre por escrito em correspondência de que constem as condições da alienação dirigida a cada sócio Parágrafo único A princípio é vedado a qualquer um dos sócios adquirirem a totalidade das quotas sociais do sócio retirante devendo a sua participação ser rateada igualmente entre os sócios que se interessem pela aquisição de sua participação sendo certo que caso um ou mais sócios declinem do direito de preferência a participação do sócio retirante será rateada entre aqueles que se interessem pela aquisição Após se proceder da forma anteriormente descrita não deverá restar parte de capital que não tenha sido adquirida pelos sócios que permanecem na sociedade salvo comum acordo entre as partes Art 12 O sócio que desejar retirarse da sociedade deverá fazer comunicação por escrito aos sócios remanescentes com antecedência mínima de 60 sessenta dias 1º Se o sócio remanescente não tiver interesse nas quotas sociais do sócio retirante deverá o mesmo fazer comunicação por escrito ao sócio que se despede dentro do mesmo prazo acima mencionado e as quotas poderão ser oferecidas a terceiros desde que o admitido seja previamente aprovado por ele sócio remanescente O sócio retirante deverá apresentar ao sócio remanescente até 03 três compradores pessoas físicas idôneas com condições financeiras e profissionais para assumir as obrigações e responsabilidades do sócio retirante e dar continuidade às atividades do mesmo na sociedade Caso o sócio remanescente não aceite nenhum dos interessados apresentados pelo sócio retirante como sócio observarseá o disposto no 2º e seus incisos deste artigo 2º Na falta de acordo entre as partes os haveres do sócio que se despede serão calculados com base em balanço extraordinário levantado na data de seu afastamento da empresa e pagos em 36 trinta e seis prestações mensais e sucessivas acrescidas de juros de 12 doze por cento ao ano e correção monetária anual de acordo com o maior índice legal vigente divulgado pelo governo vencendose a primeira 30 trinta dias após a assinatura da alteração contratual Sendo as despesas totais do balanço extraordinário levantado assim como da alteração contratual completa totalmente por conta do sócio retirante podendo essas despesas ser deduzidas em sua totalidade no valor da primeira prestação a lhe ser paga O referido balanço assim como a alteração contratual deverá ser realizado por um profissional de plena confiança das partes o qual foi escolhido através de acordo firmado por escrito pelas mesmas I Os juros de 12 doze por cento ao ano serão aplicados sobre o valor total da soma das notas promissórias NP vencidas dentro de cada período de 12 doze meses devendo ser pagos no primeiro dia útil do mês seguinte mediante recibo I I A correção monetária anual será de acordo com I GPM FGV eou outro índice ou método legal que venha a substituílo o qual será aplicado sobre o valor total da soma das notas promissórias vencidas dentro de cada período de 12 doze meses devendo ser pagos no primeiro dia útil do mês seguinte mediante recibo Art 13 As deliberações relativas ao aumento ou à redução do capital designação ou destituição de administradores forma de sua remuneração pedido de recuperação de empresas judicial ou extrajudicial distribuição de lucros alteração contratual fusão cisão e incorporação endossos e avais admissões de novos sócios somente poderão ser processadas por decisões tomadas pela unanimidade dos sócios 1º A reunião dos sócios será realizada em qualquer época mediante convocação dos administradores 2º As demais deliberações serão aprovadas por 34 três quartos do capital social salvo nos casos em que a legislação exigir maior quórum Art 14 A sociedade não se dissolve por morte de qualquer um dos sócios continuando com os herdeiros eou sucessores legais salvo desinteresse desses ou oposição do outro sócio Parágrafo único Na hipótese dos herdeiros eou sucessores legais não permanecerem na sociedade a apuração e o pagamento de seus haveres observarão o disposto no art 13 1º e 2º Art 15 Os casos omissos neste instrumento serão resolvidos com observância dos preceitos do Código Civil brasileiro e demais disposições legais vigentes no país Art 16 Para todas as questões oriundas deste contrato será competente o Foro da sede da sociedade com renúncia de qualquer outro por mais especial que se apresente Art 17 As partes desde já facultam uma à outra ou ao seu representante legal o exame ou vistoria de toda documentação empresarial contábil e fiscal da sociedade quando bem entender durante o período que participarem da sociedade Art 18 Saibam quantos este instrumento tiver acesso que na melhor forma de direitos os sócios signatários discriminados desde já declaram sob as penas da lei assumir todas e quaisquer responsabilidades cíveis comerciais penais etc em decorrência deste contrato assim como pelas informações aqui fornecidas e mencionadas isentando de todas e quaisquer responsabilidades a empresa contratada para assessorar na redação deste instrumento bem como as pessoas e seus representantes que por ventura vieram a redigilo seus atos contínuos e a promoção dos devidos registros nos órgãos competentes tratandose de mera prestação de serviços Art 19 As partes contratantes respondem ilimitadamente a todo e qualquer tempo pela exatidão e legalidade de todas as assinaturas constantes neste instrumento isentando totalmente as testemunhas de quaisquer responsabilidades referentes às mesmas Art 20 Este instrumento possui 07 sete páginas numeradas E assim por se acharem justos certos e contratados e todos de comum acordo com todas as cláusulas e condições acima estabelecidas assinam o presente instrumento em 03 três vias de igual teor e forma depois de o terem lido atentamente e achado conforme em presença de 02 duas testemunhas abaixo relacionadas São Paulo 05 de agosto de 2016 SÓCIOS ALEXANDRE MATOS MÁRCIO ALMEIDA TESTEMUNHAS facultativo Nome Nome RG n RG n 2º Alteração e consolidação de contrato social Registro Civil das Pessoas Jurídicas INSTRUMENTO PARTICULAR DE ALTERAÇÃO E CONSOLIDAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL 319 MARAMELO ARQUITETURA SS LTDA 3ª alteração contratual CNPJ MF n Por este instrumento particular e na melhor forma de direito SR ANTONI O CARLOS brasileiro maior casado arquiteto nascido em 120958 natural de CamposRJ portador da RG n SSPSP expedido em 10082002 e inscrito no CPF sob o n filho de Aparecido Rodrigues Matos e Guilhermina Almeida residente e domiciliado na Rua Valmor n Parque Eugênio CEP São PauloSP SR SALVADOR ALMEI DA brasileiro maior casado arquiteto nascido em 210258 natural de GramadoRS portador da RG n SSPSP expedido em 10082002 e inscrito no CPF sob o n filho de Leandro Almeida e Marcelina Almeida residente e domiciliado na Rua Chagas n Parque Vila Lobbos CEP São PauloSP SR J AI R DOS SANTOS brasileiro maior casado arquiteto nascido em 250264 natural de AlfenasMG portador da RG n SSPSP expedido em 10082002 e inscrito no CPF sob o n filho de J air Almeida dos Santos e Felícia Almeida residente e domiciliado na Rua Monte Carlo n Parque Vila Lobbos CEP São PauloSP Na qualidade de únicos componentes e legítimos proprietários do total de 100 cem por cento das quotas sociais da sociedade simples limitada denominada MARAMELO ARQUITETURA SS LTDA estabelecida à Rua Matarazzo n Lapa CEP 05045 000 São PauloSP inscrita no CNPJ MF sob o n com o seu contrato social de constituição registrado no 3º Oficial de Registro de Títulos e Documentos e Civil de Pessoa J urídica São Paulo sob o n em sessão de 12092006 e última alteração contratual registrada sob n em sessão de 05062007 resolvem de comum acordo alterálo nos termos e disposições seguintes 1 Neste ato retirase da sociedade o sócio SALVADOR ALMEI DA já qualificado acima possuidor de 270000 duzentos e setenta mil quotas no valor total de R 27000000 duzentos e setenta mil reais o qual neste ato cede e transfere 135000 cento e trinta e cinco mil quotas no valor total de R 13500000 cento e trinta e cinco mil reais equivalentes a 50 cinquenta por cento das suas quotas ao sócio ANTONI O CARLOS já qualificado acima e o saldo restante de 135000 cento e trinta e cinco mil quotas no valor total de R 13500000 cento e trinta e cinco mil reais equivalentes a 50 cinquenta por cento das suas quotas ao sócio J AI R DOS SANTOS já qualificado acima por esta e na melhor forma de direito dando à sociedade e esta a ele plena geral irrevogável e irretratável quitação de todos os seus direitos e haveres que possuía referente às quotas ora cedidas e transferidas 2 Após alteração dos sócios o capital social continua sendo de R 35000000 trezentos e cinquenta mil reais totalmente integralizado em moeda boa e corrente do país e dividido em 350000 trezentos e cinquenta mil quotas sociais no valor nominal de R 100 um real cada sendo distribuídas entre os sócios na seguinte proporção ANTONIO CARLOS 175000 quotas R 17500000 cento e setenta e cinco mil reais 50 JAIR DOS SANTOS 175000 quotas R 17500000 cento e setenta e cinco mil reais 50 TOTAL 350000 quotas R 35000000 trezentos e cinquenta mil reais 100 3 Os administradores declaram sob as penas da Lei de que não estão impedidos de exercer a administração da sociedade por força legal ou condenação criminal em que a pena que vede ainda que temporariamente a possibilidade de administrar de ter acesso a cargos públicos etc CC art 1011 1º 4 Consolidase o contrato social revogando todas as disposições em contrário cujo texto passa a ter a redação mencionada abaixo CAPÍTULO I DENOMINAÇÃO SEDE OBJETO E DURAÇÃO Art 1º A sociedade simples limitada denominada MARAMELO ARQUITETURA SS LTDA estabelecida à Rua Matarazzo n Lapa CEP 05045000 São PauloSP e regerseá por este contrato e pela legislação vigente no país podendo abrir filiais em todo o território nacional e em outros países desde que convenha aos interesses da maioria no capital social da sociedade e aos requisitos das legislações vigentes dos órgãos competentes Parágrafo único A sociedade tem como nome fantasia MARAMELO Art 2º Seu objeto social é o de elaborar e desenvolver projetos de arquitetura podendo estas atividades ser alteradas ampliadas eou reduzidas desde que convenha aos interesses da maioria da participação no capital social Art 3º O prazo de duração da sociedade limitada é por tempo indeterminado e teve seu início em 12092006 CAPÍTULO II CAPITAL SOCIAL Art 4º O capital social continua sendo de R 35000000 trezentos e cinquenta mil reais totalmente integralizado neste ato em moeda boa e corrente do país e dividido em 350000 trezentos e cinquenta mil quotas sociais no valor nominal de R 100 um real cada sendo distribuídas entre os sócios na seguinte proporção ANTONIO CARLOS 175000 quotas R 17500000 cento e setenta e cinco mil reais 50 JAIR DOS SANTOS 175000 quotas R 17500000 cento e setenta e cinco mil reais 50 TOTAL 350000 quotas R 35000000 trezentos e cinquenta mil reais 100 1º Os sócios concordam com os percentuais destinados a cada um 2º A responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social nos termos do art 1052 do Código Civil CAPÍTULO III ADMINISTRAÇÃO Art 5º A sociedade será administrada pelos sócios ANTONI O CARLOS e J AI R DOS SANTOS aqui ambos designados sócios administradores 1º Os sócios administradores ficam investidos de amplos e gerais poderes para representar a sociedade individualmente em todas as operações ativas e passivas em geral incluindo nomear e constituir procuradores abrir movimentar alterar e encerrar contas bancárias em nome da sociedade cabendolhes ainda a responsabilidade de cuidar individualmente de toda parte administrativa financeira e comercial da sociedade entre outras operações incluindo as mencionadas no art 13 deste instrumento 2º Por procuração simples eou pública específica os administradores poderão delegar poderes específicos a terceiros para representálos em assuntos e interesse da sociedade 3º Na falta de entendimento entre os sócios em assuntos que impliquem o andamento normal das atividades fins da sociedade terá maior poder de decisão e responsabilidade o sócio majoritário eou os sócios que tiverem a maioria mínima de 34 três quartos do capital social nos atos e operações da sociedade Art 6º É vedado o uso da denominação social em negócios estranhos aos interesses da sociedade ficando inteiramente e individualmente responsável pessoa física pelos compromissos assumidos o sócio que infringir este artigo isentando a empresa e o outro sócio de quaisquer responsabilidades e aborrecimentos Art 7º Apenas os sócios administradores pelo exercício de sua função na empresa entre outras coisas terão direito a uma retirada mensal a título de pro labore cujo valor será livremente convencionado entre as partes de comum acordo Parágrafo único A retirada a título de pro labore ou distribuição de lucros será feita pelo sócio administrador signatário de acordo com a legislação vigente após terem sido liquidados todos os compromissos mensais da sociedade ora constituída Art 8º Os administradores declaram sob as penas da Lei de que não estão impedidos de exercer a administração da sociedade por força legal ou condenação criminal em que a pena que vede ainda que temporariamente a possibilidade de administrar de ter acesso a cargos públicos etc CC art 1011 1º CAPÍTULO IV EXERCÍCIO SOCIAL Art 9º Ao término de cada exercício social procederseá à elaboração do inventário do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico Parágrafo único O exercício social coincide com o ano civil ao final do qual sempre em 31 de dezembro de cada ano deverão ser inventariados os bens e elaboradas as demonstrações contábeis Art 10 O resultado do exercício social terá a destinação que for deliberada pelos sócios 1º Os lucros ou prejuízos apurados serão calculados na proporção das quotas integralizadas de cada sócio mensalmente trimestralmente anualmente ou de outra forma de comum acordo entre as partes e a legislação vigente de cada exercício 2º Os lucros não deverão ser distribuídos entre os sócios em sua totalidade pois dos mesmos deverá ser retirado uma parte de comum acordo entre os sócios para que seja formado um fundo de caixa na empresa para cobrir as despesas ordinárias do mês eou período seguinte ao mês eou período de apuração e distribuição CAPÍTULO V DISPOSIÇÕES GERAIS Art 11 As quotas de capital da sociedade não poderão ser alienadas a terceiros estranhos ao quadro societário sem que seja oferecida a preferência em igualdade de condições ao sócio que permanecer na sociedade devendo o sócio retirante oferecer suas quotas a todos os sócios sempre por escrito em correspondência de que constem as condições da alienação dirigida a cada sócio Parágrafo único A princípio é vedado a qualquer um dos sócios adquirirem a totalidade das quotas sociais do sócio retirante devendo a sua participação ser rateada igualmente entre os sócios que se interessem pela aquisição de sua participação sendo certo que caso um ou mais sócios declinem do direito de preferência a participação do sócio retirante será rateada entre aqueles que se interessem pela aquisição Após se proceder da forma anteriormente descrita não deverá restar parte de capital que não tenha sido adquirida pelos sócios que permanecem na sociedade salvo comum acordo entre as partes Art 12 O sócio que desejar retirarse da sociedade deverá fazer comunicação por escrito aos sócios remanescentes com antecedência mínima de 60 sessenta dias 1º Se o sócio remanescente não tiver interesse nas quotas sociais do sócio retirante deverá o mesmo fazer comunicação por escrito ao sócio que se despede dentro do mesmo prazo acima mencionado e as quotas poderão ser oferecidas a terceiros desde que o admitido seja previamente aprovado por ele sócio remanescente O sócio retirante deverá apresentar ao sócio remanescente até 03 três compradores pessoas físicas idôneas com condições financeiras e profissionais para assumir as obrigações e responsabilidades do sócio retirante e dar continuidade às atividades do mesmo na sociedade Caso o sócio remanescente não aceite nenhum dos interessados apresentados pelo sócio retirante como sócio observarseá o disposto no 2º e seus incisos deste artigo 2º Na falta de acordo entre as partes os haveres do sócio que se despede serão calculados com base em balanço extraordinário levantado na data de seu afastamento da empresa e pagos em 36 trinta e seis prestações mensais e sucessivas acrescidas de juros de 12 doze por cento ao ano e correção monetária anual de acordo com o maior índice legal vigente divulgado pelo governo vencendose a primeira 30 trinta dias após a assinatura da alteração contratual Sendo as despesas totais do balanço extraordinário levantado assim como da alteração contratual completa totalmente por conta do sócio retirante podendo essas despesas ser deduzidas em sua totalidade no valor da primeira prestação a lhe ser paga O referido balanço assim como a alteração contratual deverá ser realizado por um profissional de plena confiança das partes o qual foi escolhido através de acordo firmado por escrito pelas mesmas I Os juros de 12 doze por cento ao ano serão aplicados sobre o valor total da soma das notas promissórias NP vencidas dentro de cada período de 12 doze meses devendo ser pagos no primeiro dia útil do mês seguinte mediante recibo I I A correção monetária anual será de acordo com I GPM FGV eou outro índice ou método legal que venha a substituílo o qual será aplicado sobre o valor total da soma das notas promissórias vencidas dentro de cada período de 12 doze meses devendo ser pagos no primeiro dia útil do mês seguinte mediante recibo Art 13 As deliberações relativas ao aumento ou à redução do capital designação ou destituição de administradores forma de sua remuneração distribuição de lucros alteração contratual fusão cisão e incorporação endossos e avais admissões de novos sócios somente poderão ser processadas por decisões tomadas pela unanimidade dos sócios 1º A reunião dos sócios será realizada em qualquer época mediante convocação dos administradores 2º As demais deliberações serão aprovadas por 34 três quartos do capital social salvo nos casos em que a legislação exigir maior quórum Art 14 A sociedade não se dissolve por morte de qualquer um dos sócios continuando com os herdeiros eou sucessores legais salvo desinteresse desses ou oposição do outro sócio Parágrafo único Na hipótese dos herdeiros eou sucessores legais não permanecerem na sociedade a apuração e o pagamento de seus haveres observarão o disposto no art 13 1º e 2º Art 15 Os casos omissos neste instrumento serão resolvidos com observância dos preceitos do Código Civil brasileiro e demais disposições legais vigentes no país Art 16 Para todas as questões oriundas deste contrato será competente o Foro da sede da sociedade com renúncia de qualquer outro por mais especial que se apresente Art 17 As partes desde já facultam uma à outra ou ao seu representante legal o exame ou vistoria de toda documentação empresarial contábil e fiscal da sociedade quando bem entender durante o período que participarem da sociedade Art 18 Saibam quantos este instrumento tiver acesso que na melhor forma de direitos os sócios signatários discriminados desde já declaram sob as penas da lei assumir todas e quaisquer responsabilidades cíveis comerciais penais etc em decorrência deste contrato assim como pelas informações aqui fornecidas e mencionadas isentando de todas e quaisquer responsabilidades a empresa contratada para assessorar na redação deste instrumento bem como as pessoas e seus representantes que por ventura vieram a redigilo seus atos contínuos e a promoção dos devidos registros nos órgãos competentes tratandose de mera prestação de serviços Art 19 As partes contratantes respondem ilimitadamente a todo e qualquer tempo pela exatidão e legalidade de todas as assinaturas constantes neste instrumento isentando totalmente as testemunhas de quaisquer responsabilidades referentes às mesmas Art 20 Este instrumento possui 08 oito páginas numeradas E assim por se acharem justos certos e contratados e todos de comum acordo com todas as cláusulas e condições acima estabelecidas assinam o presente instrumento em 03 três vias de igual teor e forma depois de o terem lido atentamente e achado conforme em presença de 02 duas testemunhas abaixo relacionadas São Paulo 02 de agosto de 2016 SÓCIOS ANTONIO CARLOS JAIR DOS SANTOS SALVADOR ALMEIDA sócio que se retira TESTEMUNHAS facultativo Nome Nome RG n RG n 3 Títulos de crédito e meios de pagamento 31 TEORIA GERAL DOS TÍTULOS DE CRÉDITO De modo geral uma teoria significa o sistema coordenado de uma ciência os princípios de uma ciência A teoria geral dos títulos de crédito cuida dos princípios e das regras gerais e fundamentais dos institutos jurídicos cambiais Os títulos de crédito formam um subramo do Direito Empresarial conhecido como Direito Cambiário O Direito Cambiário tem normas próprias que o regem como a Lei Uniforme sobre letra de câmbio e nota promissória a lei do cheque a lei da duplicata cabendo a aplicação do Código Civil apenas subsidiariamente CC art 903 311 Crédito A palavra crédito vem do latim credere e significa confiar confiança Dessa forma o crédito oferece a possibilidade de consumo imediato pelo seu tomador em relação à compra de produto ou de serviço e à espera do vendedor para receber a contraprestação pelo que vendeu Com isso o crédito possibilita a circulação de riquezas sem a necessidade do pagamento imediato Assim cuidase da troca de uma prestação atual por uma prestação futura com base na confiança de uma parte com a outra135 312 Histórico Podese dizer que o dinheiro é uma forma de troca aceita por todos É o método para adquirir mercadorias e serviços Porém anteriormente as negociações eram feitas por trocas in natura de coisa por coisa mais tarde passouse a usar o sal como moeda depois a moedametálica cujo metal precioso com valor intrínseco permitia o entesouramentoguarda e finalmente o papelmoeda fundado na confiança do Estado emissor136 Passouse da chamada economia natural para a economia monetária caracterizada pela moeda como instrumento de troca Posteriormente a economia monetária cedeu lugar de forma parcial à economia creditória ampliando o conceito de troca ou seja o dinheiro em espécie foi em parte substituído pelos títulos de crédito Os títulos de créditos surgiram na I dade Média como instrumento para facilitar a circulação do crédito comercial O primeiro título de crédito inventado foi a letra de câmbio137 o que ocorreu no século XI A princípio o título de crédito foi criado como uma forma de contrato de câmbio trajetício significa para o trajeto uma forma de segurança encontrada para evitar que os mercadores fossem roubados ou pirateados Naquela época comprador e vendedor compareciam a um banco que recebia a quantia do compradordevedor e em consequência emitia uma letra de câmbio em favor do vendedorcredor Este título deveria ser pago ao vendedor por um correspondente do banco situado na cidade sede do vendedor Depois com o passar do tempo o título de crédito assume a condição de representar valores contendo implicitamente a obrigação de realizar quitar esse valor no prazo convencionado Tendo em vista a diversidade entre os países quanto às suas leis referentes aos títulos de crédito um marco fundamental na história do Direito Cambiário se deu em 1930 com a Convenção de Genebra Tratase de um tratado internacional cuja finalidade foi a de uniformizar as regras sobre letra de câmbio e nota promissória de modo que os países signatários devessem editar normas internas de acordo com o seu teor O Brasil como país signatário fez isso por meio do Decreto n 5766366 apelidado de Lei Uniforme haja vista a finalidade da Convenção de Genebra ou seja a de uniformizar a legislação entre os países Vale destacar que no Brasil o Código Comercial de 1850 já tratava da letra de câmbio cujas disposições legais foram revogadas pelo Decreto n 204408 que por sua vez foi revogado em parte tacitamente pelo Decreto n 5766366 313 Conceito O conceito clássico de título de crédito foi formulado pelo jurista italiano Cesare Vivante como o documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado destaques nossos Esse conceito é importantíssimo para o Direito Cambiário pois a partir dele se abstraem os seus três princípios elementares cartularidade documento literalidade literal e autonomia autônomo que serão estudados mais adiante Nosso Código Civil de 2002 com influências do Direito I taliano no seu art 887 trouxe um conceito de título de crédito que é semelhante ao de Cesare Vivante O título de crédito documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei 314 Principais expressões cambiárias Estudar o Direito Cambial é visto por muitos como uma tarefa árdua tendo em vista a antiguidade de parte da sua legislação e os termos utilizados por ela Assim a fim de melhor situar o estudante a respeito da matéria elaborouse um minidicionário com algumas expressões muito utilizadas pelo Direito Cambiário É importante destacar que algumas dessas expressões serão melhor explicadas no desencadeamento deste capítulo Sacar Significa emitir o título pode significar abaterdescontar de conta bancária Saque É a expedição do título emissão ou criação Aceite É a concordância em pagar Sacador É o emitente quem cria o título ele saca por exemplo a letra de câmbio dando a ordem para o sacado pagar determinado valor em determinada data Sacado É o aceitante o devedor pois aceitando aceite o título estará concordando portanto deverá pagálo no vencimento Tomador É o credor o beneficiário que poderá ser um terceiro cheque ou letra de câmbio ou ser a mesma pessoa que o sacador duplicata 315 Características Os títulos de crédito são documentos que representam obrigações em dinheiro Porém podem representar obrigações cambiárias como é o caso do aval e obrigações não cambiárias ou seja qualquer outro tipo de obrigação p ex um contrato de empréstimo138 Podese dizer que o credor de uma obrigação representada por um título de crédito tem mais vantagens do que aquele credor de uma obrigação representada em outro título por exemplo um contrato um reconhecimento de culpa ou inclusive uma sentença judicial I sso se dá em razão das características da negociabilidade e executividade139 nem sempre presentes em outras obrigações 3151 Negociabilidade A característica da negociabilidade ou circulação permite que o título de crédito circule de forma simplificada dando mais certeza e segurança a quem o recebe o que propicia maior agilidade e facilidade na transmissão do crédito Desse modo o título de crédito é mais eficiente e seguro com relação à sua transmissão se comparado com créditos decorrentes de outros títulos pois entre outras coisas no título de crédito o devedor não pode opor exceções pessoais a quem recebeu por transferência o título tema que será aprofundado no estudo do princípio da autonomia e suas extensões A negociabilidade possibilita que o título de crédito seja utilizado em operação de desconto que significa o recebimento antecipado dos valores de títulos de créditos não vencidos Essa antecipação dos valores é feita pelo banco ao qual o comerciante transferiu os créditos O título de crédito também pode ser utilizado como uma forma de garantia como em um empréstimo bancário ou para efetuar o pagamento de fornecedores e credores J á a circulação dos títulos de crédito se dá de forma simples e ágil pela mera tradição nos casos de títulos ao portador ou pela assinatura do credor endosso nos títulos nominativos como será visto adiante I sso que de certa forma se torna difícil com os outros tipos de títulos tendo em vista sua incerteza e insegurança na circulação e transmissão sendo que esses são circuláveis apenas pela cessão de crédito tema que será tratado adiante o que permite a oposição de exceções pessoais pelo devedor junto ao credor Digase de passagem os títulos de crédito são objeto de penhora conforme prevê o novo Código de Processo Civil art 856 ao asseverar que a penhora de crédito representado por cheque duplicata nota promissória ou outros títulos farseá pela apreensão do documento independentemente dele estar ou não em poder do executado devedor 3152 Executividade Outra característica dos títulos de crédito é a executividade pois há uma presunção de verdade quanto ao seu teor bem como se trata de um documento formal disposto em lei Há três elementos necessários para a executividade de um título liquidez por se saber exatamente o valor da dívida certeza a obrigação é certa sobretudo quanto ao devedor e coobrigados bem como a possibilidade de execução está prevista em lei e exigibilidade em razão de a dívida já estar vencida I sso se alinha ao que prevê o art 783 do novo CPC É a executividade que dá maior eficiência e celeridaderapidez na cobrança da obrigação porque os títulos de crédito são considerados títulos executivos extrajudiciais O novo Código de Processo Civil no art 784 inc I CPC73 art 585 I enumera os títulos com essa característica como o cheque a duplicata a letra de câmbio e a nota promissória Além disso o inc XI I do mesmo artigo prevê que todos os demais títulos que a legislação atribuir força executiva serão tidos como executivos a exemplo da cédula de crédito rural cuja executividade está estampada no DecretoLei n 16767 art 41 caput Sendo o título de crédito executivo ele pode ser cobrado diretamente por meio de execução judicial ação cambialcobrança sumária sem a necessidade de ação de conhecimento e todo o seu rito processual de discussão prova e contraditório como em outros casos de cobrança de créditos decorrentes de um contrato Assim um título de crédito pode ser negociado e executado o que lhe assegura vantagens em relação às outras obrigações 316 Princípios O Direito Cambiário tem três princípios cartularidade literalidade e autonomia O princípio da autonomia é constituído por dois subprincípios abstração e inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boafé 3161 Cartularidade Cartularidade cártula significa papel logo um título de crédito necessariamente deve ser firmado em papel A princípio em razão da expressão cartulidade o título de crédito não poderia ser materializado em outro suporte que não o papel como por exemplo em tecido madeira couro vidro etc Se assim fosse o mais apropriado então seria chamar esse preceito de princípio da materialidade ou da documentalidade e não da cartularidade I sso estaria totalmente de acordo com o conceito de título de crédito de Cesare Vivante acima apresentado Mas isso vem sendo cada vez mais discutido principalmente a partir da vigência do art 889 3º do Código Civil ao prever a possibilidade da emissão de título por computador Dessa forma emitido eletronicamente não sendo materializado em papel seria uma exceção ao princípio da cartularidade Pelo princípio da cartularidade o exercício dos direitos representados por um título de crédito pressupõe a sua posse pois somente quem exibe a cártula o papel que representa o título pode exigir a satisfação do direito que está documentado no título Assim em geral quem não tem a posse do título não pode ser presumido credor Com isso para instruir a petição inicial de uma execução judicial é necessária a exibição do original não podendo ser cópia autenticada Dessa forma temse a garantia de que quem postula a satisfação do direito é realmente o seu titular o que dá segurança às operações creditórias A necessidade da cártula original evita o enriquecimento sem causa de oportunistas como quando alguém já foi credor daquele título mas agora não é mais por têlo transferido a outra pessoa Se fosse possível ajuizar a execução com uma cópia do título o original poderia continuar circulando prejudicando terceiros de boafé Uma exceção a isso e ao princípio da cartularidade ocorre quando o devedor não devolve a duplicata que lhe foi enviada para aceitação Nesse caso a execução pode ser instruída com o comprovante de entrega da mercadoria pois o título original foi retido pelo devedor 3162 Literalidade Literalidade literal quer dizer que vale apenas o que está escrito ou seja o que efetivamente está estampado no título Assim somente produzem efeitos jurídicos cambiários os atos lançados no próprio título de crédito pois apenas o conteúdo do título é que possui valor Os atos firmados em documentos separados entre as partes ainda que válidos entre elas não irão produzir efeitos perante os terceiros É o caso do recibo separado que não produz consequência jurídica perante o terceiro de boafé que recebeu o título pois este não sabia que o título tinha sido quitado devido ao fato de não constar a quitação no corpo do título de crédito Logo a quitação deve constar no próprio título No caso de pagamento parcial quem paga apenas uma parte de um título deve exigir a quitação parcial no corpo do título para evitar a transmissão pelo valor total a terceiro de boafé Outro exemplo é o aval garantia dada em títulos de crédito que será estudada mais adiante que apenas é válido se constar no corpo do título pois do contrário será considerado inexistente art 31 do Decreto n 57663 de 24 de janeiro de 1966 conhecido como Lei Uniforme LU 3163 Autonomia Autonomia autônomo significa independente Assim quando um único título documentar mais de uma obrigação elas serão consideradas independentes sendo que uma possível invalidade de qualquer uma delas não irá acarretar prejuízos às demais obrigações O princípio da autonomia facilita a circulação dos títulos de crédito pois traz segurança jurídica a estes As obrigações são autônomas umas das outras Por exemplo se por algum motivo o aval for considerado nulo isso não irá prejudicar o aceite feito por quem irá efetuar o pagamento Resumindo os vícios que comprometem a validade de uma relação jurídica não se estendem às demais obrigações abrangidas no mesmo título Um bom exemplo é a seguinte hipótese se A vende uma casa para B e B assina uma nota promissória em favor de A A tornase devedor de C e efetua o pagamento do seu débito com a mesma nota promissória então o título representa três relações jurídicas de A e B compra e venda de A e C quitação da dívida e de B e C B agora deve para C Havendo vício em qualquer relação como problemas com a casa não haverá interferência nas demais relações representadas pelo título pois para sanar esse problema existem outros remédios jurídicos como ação judicial por vício redibitório Por essa razão o princípio da autonomia é fundamental para a garantia da circulação do título de crédito Vale destacar que o princípio da autonomia é constituído por dois subprincípios abstração e inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boafé 31631 Abstração A abstração ocorre quando o título de crédito circula a primeira vez ou seja é transmitido pelo credor original à outra pessoa pois nesse caso ele se desvincula do negócio jurídico que lhe deu origem dito negócio subjacente Por isso como regra deverá ser pago mesmo que haja problemas entre as partes originárias do negócio Devese ter em conta que a abstração é fundamental para a garantia da circulação do título de crédito uma vez que quando o título é posto em circulação se diz que ocorre a abstração Cabe destacar que não havendo a circulação do título ele fica vinculado entre as partes do negócio jurídico originário Logo havendo algum problema entre as partes poderá haver oposição ao pagamento desse documento creditório por estar ele ligado à relação obrigacional entre as partes No exemplo de A que vende uma casa para B e B assina a nota promissória se a compra e venda da casa for desfeita o título não precisa ser honrado No entanto se a nota promissória circulou mesmo tendo sido a compra e venda desfeitas o título terá que ser pago ao seu portadorcredor 31632 Inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boafé I noponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boafé exceção significa defesa Nesse contexto o executado em virtude de um título de crédito não pode alegar em sua defesa embargos matéria estranha à sua relação direta com o exequente credor salvo prova de máfé Ainda nesse exemplo depois de a nota promissória assinada por B ter circulado sendo este cobrado por C B não poderá alegar em sua defesa que a casa tinha problemas relação pessoal de A e B Apenas poderá alegar problemas da sua relação com C ou seja deficiências do título por exemplo falsidade nulidade por falta de requisito prescrição Assim C não pode ser prejudicado por ser portador de boafé No entanto se antes da circulação do título C tinha conhecimento da notificação de B para A sobre os problemas com a casa C será considerado de máfé podendo essa matéria ser alegada na defesa de B sendo que nesse caso C terá que provar a inexistência dos vícios 317 Classificação Classificações servem para demonstrar os elementos comuns entre determinadas situações espécies etc Assim os títulos de crédito podem ser classificados de acordo com quatro critérios que ocorrem em relação ao modelo à estrutura à emissão e à circulação140 Cada um desses critérios tem subdivisões conforme será explicado a seguir sendo que os títulos de crédito utilizados como exemplos serão em outro momento apresentados com mais detalhes em cada tópico respectivamente Vejamos assim o seguinte quadro CRITÉRIOS POSSIBILIDADES ESPÉCIES Modelo Livre ou Vinculado Estrutura Promessa de pagamento ou Ordem de pagamento Emissão Causal ou Não causal Circulação Ao portador ou Nominativo à ordem ou não à ordem Quanto ao modelo livre ou vinculado o modelo livre significa que o título não possui um padrão estabelecido por norma quanto ao seu formato mas deve observar os requisitos mínimos que a legislação exige como valor e assinatura do emissor no caso de nota promissória ou letra de câmbio No modelo vinculado a norma jurídica define os padrões a serem observados quanto ao seu formato sob pena de não produzir efeitos cambiários Por exemplo a confecção do cheque deve seguir o padrão estabelecido na legislação quanto ao tamanho local para assinatura valor numérico etc Ao se observar os modelos de cheques dos bancos brasileiros vêse que são todos iguais em relação ao tamanho e localização dos campos a serem preenchidos o que muda é apenas a cor e a marca dágua Com relação à estrutura ela pode ocorrer por ordem de pagamento ou por promessa de pagamento A estrutura ordem de pagamento significa que a emissão saque do título cria três figuras quem dá a ordem de pagamento sacador o destinatário da ordem sacado quem deverá pagar o título e o tomador da ordem beneficiário credor São exemplos dessa estrutura a letra de câmbio e o cheque J á na estrutura promessa de pagamento o saque do título cria somente duas figuras quem promete pagar sacador e o beneficiário da promessa credor como a nota promissória Em caso de nota promissória o sacado quem deverá pagar o título é o próprio sacador pois quem efetuará o pagamento é aquele que prometeu o sacador No caso da duplicata quem promete não é o emissor do título pois este é emitido pelo credor da operação ou seja o emissor do título é ao mesmo tempo sacador e beneficiário sendo que o sacado é o devedor Com relação à emissão ela pode ser causal e não causal A emissão causal significa que as hipóteses para a criação de determinado título devem estar previstas na legislação ou seja o título de crédito somente pode ser emitido se ocorrer o fato que a lei prevê Exemplo a duplicata mercantil apenas pode ser emitida nos casos em que ocorrer a compra e venda entre empresários Quando se trata de emissão não causal o título de crédito pode ser criado independentemente da causa ou seja em qualquer hipótese não precisando de previsão legal Esse título pode representar uma obrigação de qualquer natureza Por exemplo o cheque e a nota promissória podem ser emitidos em qualquer situação como para o pagamento de pensão alimentícia ou operação econômica ilustrativamente pela venda de quotas sociais de uma empresa Por sua vez quanto à circulação ela pode ser ao portador ou nominativo O título ao portador significa que ele não tem a identificação do seu credor ou seja o credor é quem tem a posse do título Esses títulos são transmissíveis pela simples tradição entrega pois o credor é considerado o possuidor do título Como exemplo podemos citar um cheque em que não se preencha o campo do destinatário O título nominativo é aquele que identifica o seu credor ou seja consta o nome do credor no título Logo a simples tradição não basta para a transferência sendo necessário adicionar outro ato jurídico o endosso ou a cessão de crédito Além disso o título nominativo pode ter cláusula à ordem ou cláusula não à ordem O nominativo com cláusula à ordem circula mediante tradição e endosso I sso porque à ordem significa endossável ou pague a quem o credor anterior endossante ordenar J á o nominativo com cláusula não à ordem circula mediante tradição e cessão de crédito141 Se o título não tiver nenhuma dessas cláusulas ele será considerado à ordem conforme estabelece o art 11 do Decreto n 5766366 Cabe esclarecer que endosso e cessão de crédito serão estudados mais adiante nesta obra mas já adiantamos que ambos os institutos transmitem a titularidade de crédito todavia se diferenciam com relação aos efeitos Endosso é a forma de transmissão própria dos títulos de crédito Em geral aquele que transmite o título responde pela insolvência do devedor caso este não pague e pela existência do crédito p ex ser o título verdadeiro não falsificado Cessão de crédito serve para transferir qualquer tipo de crédito de maneira mais usual é decorrente de contrato mas excepcionalmente pode ser usada para título de crédito no caso os nominativos com cláusula não à ordem Em geral na cessão de crédito o cedente quem transfere o crédito responde apenas pela existência do crédito p ex ser o título verdadeiro mas não responde pela insolvência do devedor caso este não pague 32 INSTITUTOS DO DIREITO CAMBIÁRIO Na doutrina o estudo dos vários tipos de títulos de crédito se inicia com a letra de câmbio pois além de ser o título de crédito mais antigo de que se tem notícia nela é possível a presença de todos os institutos jurídicos do Direito Cambiário como saque aceite endosso aval vencimento pagamento etc que por sinal estão previstos na norma que disciplina esse título de crédito No entanto muitas vezes o estudante ao se deparar com a análise de um instituto jurídico que sequer ouviu falar pode se sentir bloqueado ou melhor pode passar por um susto Nesse sentido de forma pioneira e considerando a proposta deste livro que é facilitar o estudo em primeiro lugar vamos estudar os institutos do Direito Cambiário na sua ordem mais coerente não necessariamente a da legislação Em seguida passaremos para os títulos de crédito mais conhecidos e utilizados pelo público em geral iniciando pelo cheque depois a duplicata e assim por diante procurando a melhor didática possível para estimular e facilitar ao estudante o entendimento da matéria Podese afirmar que os institutos cambiários que serão estudados a seguir em grande medida estão previstos no Decreto n 5766366 Lei Uniforme LU em especial na parte que cuida da letra de câmbio Porém sempre que for o caso serão apontadas outras normas que integram o estudo 321 Saque No Direito Cambiário saque é o ato de criação do título de crédito ou seja é a emissão do título Se for o caso de saque de um título considerado ordem de pagamento ele cria três figuras sacador sacado e tomador p ex o cheque e a letra de câmbio No entanto se for o caso de promessa de pagamento haverá apenas duas figuras LU art 3º No caso de nota promissória terá a figura do sacador que é ao mesmo tempo sacado e a figura do tomador ou seja temse o sacadorsacado e o tomador Tratandose de duplicata o sacador é simultaneamente tomador e a outra figura é o sacado ou seja temse o sacadortomador e o sacado podendose dizer que isso acontece também na hipótese de cheque para si próprio O saque gera o efeito de vincular o sacador ao pagamento do título de crédito Após o ato do saque e a partir do vencimento o beneficiário tomadorcredor está autorizado a procurar o sacado para poder receber a quantia mencionada no título atendidas determinadas condições como o advento do vencimento e o prévio aceite do sacado Diante do exposto é o sacado quem se encontra na posição de destinatário da ordem de pagamento É ele a princípio quem deverá pagar o título No entanto o sacador é codevedor e assim se o sacado não pagar o título o sacador emissor terá de pagálo LU art 9º 322 Aceite Aceite é o ato realizado pelo sacado que consiste na concordância em efetuar o pagamento do título de crédito Concordar significa aceitar a ordem de pagamento A formalização do aceite ocorre por meio da simples assinatura na frente anverso do título de crédito mas também pode ser feito no verso O aceite é identificado no título de crédito pela expressão aceito ou outra equivalente LU art 25 O simples fato de um título de crédito ser emitido e endereçado ao sacado não significa que ele está obrigado a aceitálo para posteriormente pagálo O aceite é necessário para que o sacado fique obrigado ao pagamento Como regra geral vale o fato de que nenhuma razão obriga o sacado a aceitar o pagamento do título de crédito Se por acaso o sacado for devedor do sacador ou tomador em outra obrigação p ex em um contrato de compra e venda existem outros remédios jurídicos para se efetuar a cobrança Desse modo o aceite é um ato de livre e espontânea vontade142 como será visto adiante uma exceção ocorre no caso da duplicata em que o aceite é obrigatório salvo nas hipóteses previstas na legislação Por isso a recusa do aceite é um comportamento lícito por parte do sacado143 Ele deve ser dado até o vencimento do título LU art 21 Quem leva o título para ser aceito pelo sacado é o tomador A função do aceite é proteger os direitos do tomador Como efeito da recusa do aceite é a antecipação do vencimento do título LU art 43 De acordo com a lei do cheque o aceite não é possível nesse tipo de título de crédito em razão da dinamicidade da atividade bancária e do comércio e também devido ao grande volume de cheques emitidos e compensados diariamente Se para cada um desses cheques o banco tivesse que dar o aceite isso em grande medida inviabilizaria a sua maciça utilização poderseia entender que no caso do cheque o aceite é implícito ao próprio instituto pois ele é dado pelo banco em razão da abertura da conta e do fornecimento do talão de cheques Na letra de câmbio o devedor principal é o aceitante sacado e de início é ele que deve ser procurado para honrar o pagamento do título Apenas na recusa do pagamento pelo aceitante é que o tomador poderá procurar o sacador emissor para cobrar o pagamento É possível a inclusão de uma cláusula de não aceitação cujo título só poderá ser apresentado ao sacado para pagamento diretamente sem prévio aceite LU art 22 Ressaltase que na letra de câmbio o sacador poderá ou não fixar um prazo para que o tomador apresente o título ao sacado para que este possa efetuar o aceite LU art 22 O sacado pode pedir que o título seja apresentado novamente no dia seguinte LU art 22 sendo essa prática conhecida como prazo de respiro muitas vezes necessário para que o aceitante possa avaliar eou realizar consultas sobre a aceitação ou não do título O revogado Código de Processo Civil de 1973 arts 885 e 886 previa a possibilidade de prisão administrativa a ser requerida ao juiz para o caso de retenção indevida do título que poderia ser aplicada ao sacado por ocasião da apresentação para seu aceite ou do devedor em caso de entrega do título para quitação A prisão seria revogada tão logo fosse devolvido o título ou efetuado o seu pagamento ou ainda se o julgamento da ação não fosse feito no prazo de 90 dias I sso já não tinha aplicação prática em razão de o Brasil ter aderido ao Pacto de São J osé da Costa Rica que proíbe a prisão administrativacivil144 Desse modo tais dispositivos não encontram correspondentes no novo Código de Processo Civil de 2015 porém este novel diploma prevê em seu art 259 inc I I a publicação de edital em caso de ação de recuperação ou substituição de título ao portador 3221 Aceite limitativo e modificativo O aceite pode ser parcial Por sua vez o aceite parcial pode ser um aceite limitativo quando o aceitante concorda em pagar apenas uma parte do título ou um aceite modificativo quando o aceitante altera qualquer dado existente no título como a data de vencimento ou o local de pagamento Ambos os aceites limitativo e modificativo acarretam o vencimento antecipado do título e obriga o aceitante aos exatos termos por ele delimitados no aceite parcial LU art 26 323 Endosso Endosso é o ato de transferir o crédito representado por título à ordem De acordo com o art 14 da LU o endosso transfere todos os direitos do título Endossante por sua vez é a denominação dada a quem efetua a transferência e endossatário é quem recebe essa transferência O endosso é um ato próprio do Direito Cambiário Apenas o credor pode endossar E como regra geral o endosso é feito antes do vencimento pois quando o título vence normalmente se cobra o valor correspondente exceção é o endosso posterior ao vencimento que será visto a seguir São efeitos do endosso i a transferência do crédito deixando o endossante de ser credor ii a vinculação do endossante ao título agora na condição de coobrigadocodevedor isso porque com o endosso o credor passa a ser o endossatário à luz do art 15 da LU Em regra não há limites para o número de endossos ou seja um título de crédito não tem limitação quanto ao número de transferências Uma exceção é o caso do cheque No caso de cheque ele admite apenas um endosso conforme o art 17 I da Lei n 931196 conhecida como Lei da CPMF Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira Existem divergências sobre a atual vigência desse dispositivo legal por exemplo que o tributo em si não existe mais Mas a limitação poderia ser explicada pela intenção do governo federal à época da instituição do referido tributo em aumentar a arrecadação por meio desse tributo pois do contrário o cheque poderia demorar mais para ser levado à compensação haja vista a possibilidade de haver inúmeros endossos Conforme o art 13 da LU o endosso deve ser escrito no título ou em uma folha anexa ao título mas não separada Quando não identificar o endossatário deverá ser feito no verso para isso basta a simples assinatura Se for feito na frente do título além da assinatura do endossante deverá ter a identificação de que se trata de um endosso Como novo credor o endossatário poderá efetuar o protesto tema que será estudado adiante do título de crédito Mas sobre esse ponto vale ter em conta a Súmula 475 do STJ Responde pelos danos decorrentes de protesto indevido o endossatário que recebe por endosso translativo título de crédito contendo vício formal extrínseco ou intrínseco ficando ressalvado seu direito de regresso contra os endossantes e avalistas O endosso só é possível para créditos decorrente de título à ordem essa é uma cláusula tácita nos títulos de crédito mas pode constar expressamente conforme o art 11 da LU A cláusula à ordem significa que o título pode ser negociado e transferido livremente Se o título de crédito tiver a cláusula não à ordem ele apenas poderá ser transferido mediante cessão de crédito LU art 11 3231 Endosso versus cessão de crédito Como já foi estudado o endosso e a cessão de crédito são formas de transmissão de crédito Entretanto há algumas distinções entre os dois institutos devendo ficar registrado que o endosso é a forma de transmissão própria dos títulos de crédito A princípio aquele que transmite o título o endossante responde pela insolvência do devedor caso este não pague e pela existência do créditoidoneidade do título p ex ser o título verdadeiro J á a cessão de crédito é utilizada para transferir qualquer tipo de crédito em geral originado de contrato mas excepcionalmente pode ser usada para título de crédito como acontece quando possui cláusula não à ordem Em geral na cessão de crédito quem transfere o crédito o cedente responde apenas pela existência do crédito p ex ser o título verdadeiro mas não responde pela insolvência do devedor na hipótese deste não pagar conforme a previsão dos arts 295 e 296 do Código Civil A principal diferença entre o endosso e a cessão de crédito ocorre em relação à ciência do devedor No endosso não é necessário que o devedor seja comunicado sobre a transmissão Já na cessão de crédito é necessário comprovar que o devedor está ciente do ato de transmissão conforme o art 290 do Código Civil O devedor no caso de endosso ao ser executado pelo endossatário credor não poderá defenderse alegando matéria decorrente da relação com o endossante em razão do princípio da autonomia e da inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boafé LU art 17 Por exemplo tentar defenderse alegando que não vai pagar o título porque o endossante não cumpriu o estabelecido em um contrato que originou a emissão do título No entanto quando se tratar de cessão de crédito o devedor ao ser executado pelo cessionário poderá defenderse alegando matéria da sua relação com o cedente conforme prevê o art 294 do Código Civil Por exemplo se houve um problema na relação firmada entre o devedor e o cedente que poderia ter como consequência o não pagamento do título isso poderá ser também alegado contra o cessionário O endosso é mais simples e ágil para as relações cambiárias e empresariais pois facilita e amplia as alternativas de transferência e recebimento do crédito sendo também mais seguro ao credorendossatário 3232 Espécies de endosso Aqui cabe ressaltar que em matéria de transmissão dos títulos de créditos existem algumas espécies de endosso que estudaremos a seguir Muitas vezes utilizase a expressão endosso translativo em vez de tão somente endosso sendo que ambos têm o mesmo significado explicitando que translativo tem o sentido de transferir Por exemplo endosso translativo em preto ou endosso em preto Endosso em preto é aquele que identifica o endossatário quem recebe o crédito Endosso em branco ou ao portador não identifica o endossatário Com isso tornase um título ao portador ou seja o credor é aquele que tiver a sua posse LU art 12 o endossatário poderá transferir o título por mera tradição não ficando coobrigado145 Endossocaução ou pignoratício acontece quando o título é dado como garantia como em caso de penhor por ser o título considerado um bem móvel pode ser empenhado Nessa hipótese não se transfere a titularidade definitiva do crédito ao endossatário salvo se não cumprir a obrigação garantida LU art 19 Endossomandato ou procuração ou impróprio é aquele que não transfere a titularidade do crédito apenas dá legitimidade ao seu possuidor que é um mandatário procurador para que efetue o recebimento do crédito Tem efeitos de uma procuração LU art 18 Por isso este tipo de endosso não pode ser tido como translativo Acerca do endossomandato é a Súmula 476 do STJ O endossatário de título de crédito por endossomandato só responde por danos decorrentes de protesto indevido se extrapolar os poderes de mandatário Endosso sem garantia cuidase daquele que proíbe outros endossos após ele o que desobriga o endossante quanto ao pagamento a outras pessoas caso haja transferências subsequentes LU art 15 Endosso posterior ao vencimento póstumo é aquele realizado depois da data de vencimento do título tendo os mesmos efeitos do endosso realizado anteriormente ao vencimento o que é mais comum Mas se o endosso se der posteriormente ao protesto por falta de pagamento ele produzirá apenas efeitos de uma cessão de crédito LU art 20 Não é possível realizar endosso parcial O endosso parcial é nulo conforme prevê o art 12 da LU 324 Aval O aval é uma obrigação firmada por terceiro avalista que garante o pagamento do título caso o devedor avalizado não o cumpra O avalista é responsável tanto quanto o seu avalizado Se o avalista tiver que honrar a obrigação diante da falta de pagamento do devedoravalizado ele tem o direito de voltar se em regresso contra o avalizado para reaver o respectivo valor Na prática o aval ocorre pela assinatura do avalista mais a identificação bom para aval ou outra expressão equivalente p ex por aval A assinatura pode constar na frente ou no verso no título bem como em folha anexa mas não separada LU art 31 Pode ser avalizado o sacador o sacado ou endossantes O avalista deve indicar quem está avalizando pois do contrário será entendido que está garantindo o sacador LU art 31 3241 Aval versus fiança Semelhante à fiança o aval é uma forma de garantia Tanto a fiança quanto o aval são garantias fidejussórias ou seja garantias com vínculo subjetivo de natureza pessoal realizadas tendo como base a confiança Não são garantias reais como a hipoteca e o penhor em que há um direito real sobre a propriedade uma vez que nestes casos o bem é dado em garantia Tanto o aval como a fiança podem ser prestados parcialmente quanto ao valor da dívida conforme preveem o art 30 da LU e o art 823 do Código Civil No entanto existem algumas distinções entre o aval e a fiança em relação às formas de garantia fidejussórias nos termos a seguir explicitados O aval é uma garantia cambial do Direito Cambiário e autônoma com relação à obrigação do avalizado isto é a invalidade da obrigação principal não invalida a obrigação do avalista LU art 32146 J á fiança é uma garantia não cambial garantia comum do Direito Civil e acessória com relação à obrigação do afiançado isto é se houver a invalidade da obrigação principal p ex locação a obrigação do fiador que é acessória ficará invalidada CC art 837 Ambos os institutos devem ser prestados por escrito porém o aval não pode ser realizado fora do corpo do título de crédito LU art 31 em razão do princípio da literalidade J á quanto à fiança não havendo tal exigência ela pode ser firmada em documento separado ainda que o mais comum é que seja feita no mesmo instrumento do contrato principal Além disso o fiador tem direito ao benefício de ordem o que significa que primeiro devese tentar cobrar o afiançado e depois somente em caso de insucesso é que se irá cobrar o fiador CC art 827 e atual CPC art 794 Portanto a responsabilidade do fiador é subsidiária J á o avalista não tem esse benefício legal LU art 32 pois sua responsabilidade é solidária Um detalhe curioso é que nos contratos de locação imobiliária tem sido utilizada uma cláusula em que o fiador renuncia abre mão do benefício de ordem sendo que a jurisprudência vem confirmando como válido o exercício dessa faculdade que inclusive está prevista no art 828 inc I do Código Civil de 2002 e já era prevista no art 1492 inc I do Código Civil de 1916 3242 Espécies de aval O aval se divide em algumas espécies quais sejam total parcial em branco e em preto Aval total ou completo é aquele que garante de modo integral o valor do título de crédito Em contrapartida aval parcial é aquele que se restringe a garantir apenas uma parte do valor do título Vale destacar que o Código Civil art 897 parágrafo único veda o aval parcial Porém isso afronta o art 30 da Lei Uniforme que prevê que o aval pode ser dado no todo ou em parte do valor do título Em razão de a lei especial prevalecer sobre a lei geral o aval parcial é possível Por sua vez o aval em branco é aquele que não identifica o avalizado e nesse caso conforme dispõe o art 31 da LU o sacador será considerado o avalizado Por fim aval em preto é aquele que identifica quem está sendo avalizado podendo ser o sacador o sacado ou um dos endossantes 325 Vencimento Vencimento é o advento pelo qual o crédito se torna exigível por ter chegado o dia mês e ano e se for o caso a hora em que vence a dívida Antes do vencimento de um título de crédito o devedor não está obrigado a efetuar o pagamento do respectivo valor E se quiser fazêlo necessitará do consentimento do credor pois este não está obrigado a receber antes do vencimento LU art 40 Com isso pela regra o título só pode ser cobrado no seu vencimento Porém existem algumas exceções nas quais o título poderá ter seu vencimento antecipado aceite parcial recusa do sacado em firmar o aceite falência do sacado ou falência do sacador 3251 Espécies de vencimento Existem várias espécies de vencimento De acordo com o art 33 da LU os vencimentos podem ser Vencimento à vista o vencimento acontece no dia da apresentação do título ao devedor para que este faça o pagamento LU art 34 Vencimento a prazo dia fixadocerto o dia de apresentação ao devedor para pagamento é fixado previamente pelo emissor LU art 37 recebendo o nome popular de cheque prédatado Vencimento a certo termo de data é um prazo fixado pelo sacador que começa a correr a partir da data de emissão do título por exemplo 30 dias após o dia de emissão LU art 36 Vencimento a certo termo de vista é um prazo fixado pelo sacador a contar da data do aceite do sacado por exemplo 30 dias após a data de aceitação do título ou da data do protesto LU art 35 Quando não houver indicação do vencimento o título será considerado à vista 326 Pagamento Pagamento é a forma mais comum de adimplemento e extinção das obrigações Trata se do cumprimento ordinário Mas existem outras que são tidas como de cumprimento extraordinário da obrigação como a novação a confusão a dação etc O pagamento é a quitação do débito Um título de crédito pago é um título quitado Destacase que o pagamento do título de crédito deve ser feito mediante a sua apresentação e entrega ao devedor LU art 38 A quitação mediante recibo separado é temerária e sempre pode dar ensejo a nova cobrança por terceiro de boafé a quem o título foi repassado como não quitado147 É possível haver pagamento parcial não podendo o credor do título recusarse em recebêlo LU art 39 Assim o efeito do pagamento é a extinção total ou parcial das obrigações representadas pelo título dependendo se o pagamento do valor foi total ou em parte É um direito de quem efetua o pagamento ao credor do título obter a devida quitação LU art 39 A propósito prevê o art 319 do Código Civil que o devedor que paga tem direito à quitação regular podendo reter o pagamento enquanto não lhe seja dada Se o pagamento for efetuado pelo aceitante ou seu avalista extinguese totalmente a obrigação com relação aos demais coobrigados pois o aceitante é o primeiro e principal devedor Assim se ele pagou a dívida está encerrada a obrigação Porém se quem pagou foi o seu avalista este poderá cobrar do avalizado o aceitante o valor mas não dos demais coobrigados por exemplo o sacador Em ambos os casos não há direito de regresso contra os demais coobrigados No entanto se o pagamento foi efetuado pelo sacador ou endossante ou o avalista de um deles a sua obrigação de pagar como coobrigado estará extinta mas a obrigação dos demais coobrigados permanece Nesse caso há o direito de regresso contra os coobrigados e o devedor principal E mais o pagamento deve ser feito no local e na data estipulados Se a data de vencimento cair em feriado ou fim de semana o pagamento deve ser feito no primeiro dia útil subsequente Se por ocasião da data do vencimento ocorrer caso fortuito p ex uma enchente ou força maior p ex uma greve o pagamento deverá ser realizado no primeiro dia imediatamente à cessação do evento A indicação do local de pagamento é faculdade do sacador ou do aceitante Nas obrigações decorrentes de títulos de crédito é o credor quem deve ter a iniciativa de procurar o devedor em seu domicílio para buscar a satisfação do pagamento A isso se denomina dívidaobrigação querable quesível Ao contrário na dívidaobrigação portable portável a iniciativa é do devedor em satisfazer o pagamento Com relação à letra de câmbio à vista a Lei Uniforme estabelece que ela deverá ser apresentada para pagamento no prazo de 1 ano LU art 34 Quando a letra de câmbio for a prazo a certo termo de data ou a certo termo de vista o pagamento deverá ser feito no dia do vencimento ou nos 2 dias úteis seguintes LU art 38 A apresentação do título para pagamento na data do vencimento é importante porque evita que os demais coobrigados imaginando estarem livres da obrigação sejam pegos de surpresa com a sua cobrança Como já dito o credor não está obrigado a receber o pagamento antes do vencimento LU art 40 No entanto a falta de pagamento total ou parcial dá ensejo ao protesto 3261 Pagamento parcial O pagamento parcial é sempre possível e como já visto não pode o credor do título recusarse em recebêlo em parte Além disso a quitação parcial deve ser anotada no próprio título LU art 39 Se o pagamento parcial não for anotado no próprio título correse o risco de esse título circular e de um terceiro de boafé recebêlo considerando o seu valor total Nesse caso esse terceiro credor terá direito de cobrar a quantia integral prevista no título conforme o princípio da literalidade já estudado anteriormente Vale ter em conta que o Código Civil prevê no seu art 314 que o pagamento parcial somente é possível se houver ajuste entre as partes 327 Protesto O regime jurídico do protesto é a Lei n 949297 De acordo com o art 1º da Lei Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida Cabe lembrar que o art 43 da Lei n 949297 revoga todas as disposições contrárias em outras leis sobre protesto A Lei Uniforme também prevê o instituto do protesto a partir do art 44 Assim no que contrariar a Lei n 949297 a Lei Uniforme está revogada É importante salientar que neste item o estudo versa sobre protesto extrajudicial Não se deve esquecer entretanto de que também existe o protesto judicial que é regido pelo Código de Processo Civil art 517 cc arts 726 a 729 CPC73 arts 882 e s mas que escapa do objeto deste livro Nesta obra focaremos nosso estudo no campo dos títulos de crédito Nesse contexto podem ser protestados os títulos de crédito cheque duplicata etc bem como outros documentos decorrentes de dívidas como um contrato de aluguel O protesto é realizado pelo Tabelião de Protesto de Títulos Lei n 949297 art 3º A responsabilidade de levar o título a protesto é do portador do título do credor ou de seu procurador A propósito há duas súmulas do STJ as quais voltase a transcrever Súmula 475 Responde pelos danos decorrentes de protesto indevido o endossatário que recebe por endosso translativo título de crédito contendo vício formal extrínseco ou intrínseco ficando ressalvado seu direito de regresso contra os endossantes e avalistas Súmula 476 O endossatário de título de crédito por endossomandato só responde por danos decorrentes de protesto indevido se extrapolar os poderes de mandatário A relevância do protesto reside no fato de que ele é a prova de que o título foi apresentado ao devedor que no entanto não o pagou Assim a função primordial do protesto é demonstrar a impontualidade do devedor São três as hipóteses para realização do protesto por falta de pagamento de aceite ou de devolução do título Mas o protesto ocorrerá necessariamente por falta de pagamento nas hipóteses de duplicata ou triplicata encaminhada a protesto aceita ou não depois de vencida Lei n 949297 art 21 Triplicata é a segunda via da duplicata por ter esta sido extraviada ou não aceita Uma vez protocolado o título junto ao Tabelião de Protesto este expedirá a intimação ao devedor no endereço fornecido pelo apresentante do título considerandose cumprida quando comprovada a sua entrega no mesmo endereço Lei n 949297 art 14 caput A princípio o interessado se dirige pessoalmente ou por procurador ao endereço do Tabelião de Protesto preenche o formulário próprio o qual deve ser instruído pelo título original o qual fica consignado no cartório Entretanto com o incremento da informática é possível que isso seja feito eletronicamente Tratase do protesto por indicação o qual está previsto expressamente na Lei da Duplicada Lei n 547468 art 13 1º cc art 14 Protesto por indicação significa que o cartório efetuará o protesto com base nas indicaçõesinformações fornecidas pelo credor nesse sentido REsp 1024691PR Havendo mais de um Tabelião de Protesto de Títulos na mesma cidade haverá um distribuidor com o fim de a partir da entrada dos títulos a serem protestados haja uma distribuição idêntica quanto ao número de títulos para o cumprimento por cada um dos Tabeliães da localidade Há alguns requisitos que a intimação a ser dirigida ao devedor precisa conter nome e endereço do devedor elementos de identificação do título prazo limite para cumprimento da obrigação junto ao Tabelionato número do protocolo e valor a ser pago Lei n 949297 art 14 2º Vale destacar que o envio da intimação poderá ser feita por portador do próprio tabelião ou por qualquer outro meio como por exemplo por Correios Em qualquer caso é que o recebimento fique assegurado e comprovado mediante protocolo aviso de recepção AR ou documento equivalente Lei n 949297 art 14 1º Uma vez o devedor recebendo a intimação o pagamento do título protestado deve ser feito diretamente no Tabelionato que expediu a intimação no valor igual ao declarado pelo apresentante acrescido dos emolumentos e demais despesas Lei n 949297 art 19 caput O prazo para o pagamento do título é de até três dias úteis que começa a contar da entrada do título no Tabelião não necessariamente do recebimento da intimação Porém o prazo para o devedor pagar nunca será inferior à um dia útil O não pagamento implicará em o devedor ter o seu nome protestado ou seja passará a constar do cadastro de pessoas devedoras de títulos ora tidas como mal pagadoras o que implicará em dificuldades em conseguir realizar outros negócios como por exemplo a venda de imóveis e sobretudo financiamentos para aquisição de bens Uma vez o nome protestado o devedor terá também seu nome negativado junto a outros cadastros de inadimplentes como o SCPC e o SERASA148 É direito de o devedor obter a devida quitação em razão do pagamento Assim efetuado o pagamento junto ao Tabelionato caberá a este fornecer a devida quitação Desse modo o valor ficará a disposição do apresentante credor do título no primeiro dia útil subsequente ao do recebimento Lei n 949297 art 19 2º Quanto à taxa para o protesto de um título despesa de distribuição há variação na legislação estadual de cada Estado sendo que em alguns há uma pequena taxa que pode variar seguindo um tabela de acordo com o valor do título em outros Estados não se tem custo para levar o título a protesto Porém quanto às custas para o cancelamento do protesto independentemente do Estado juntamente com o pagamento do valor do título caberá ao devedor pagar tais custas de cancelamento Embora o protesto de título não seja uma forma de cobrança mas um meio de se comprovar o inadimplemento ou seja que a cobrança foi realizada amigavelmente sem que o pagamento tenha sido efetuado ele acaba tendo este efeito pois 50 das pessoas ao receberem uma intimação para pagar um título de dívida que de fato tenha contraído acabam efetuando o pagamento imediatamente I sso pois não querem que seu nome fique com restrição no banco de dados de pessoas protestadas Quanto ao prazo para o interessado credor realizar o protesto de um título de crédito o art 9º da Lei n 949297 Lei do Protesto expressa que não cabe ao tabelião de protesto examinar questões prescricionais dos títulos logo o título poderá ser protestado a qualquer tempo ficando a cargo da pessoa protestada alegar prescrição ou caducidade No entanto para o cheque os arts 33 e 48 da Lei n 735785 preveem que o protesto deve ser feito no prazo de apresentação para pagamento ou seja cheque da mesma praçamunicípio o prazo é de 30 dias após a data de sua emissão se for cheque de outra praça locais de emissão e pagamento distintos o prazo é de 60 dias Quanto à duplicata a Lei n 547468 art 13 3º prevê 30 dias para protestar a partir do vencimento sob pena de perder o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas Por sua vez de acordo com o art 44 da Lei Uniforme o prazo para protesto por falta de pagamento da letra de câmbio e da nota promissória seria de 2 dias úteis após a data de vencimento Ocorrendo protesto indevido caberá ao prejudicado ajuizar uma medida judicial que vise suspender o protesto novo CPC art 305 Eventualmente se houver prejuízos é pertinente uma ação indenizatória contra o causador do dano patrimonial ou moral Cabe esclarecer que o protesto deverá ser realizado na comarca do local de pagamento ou no domicílio do devedor Lei n 949297 art 6º 3271 Protesto facultativo e obrigatório Para um crédito derivado de um título se tornar exigível contra o devedor principal p ex o sacado da letra de câmbio basta o seu vencimento recebendo o nome de protesto facultativo ou seja o protesto não é obrigatório para a cobrança do crédito contra o devedor principal eou seu avalista149 Porém para haver o direito de cobrança contra os demais coobrigados p ex sacador e endossante é necessário comprovar a recusa do pagamento pelo devedor principal que é comprovado por meio do protesto A isso denominamos protesto obrigatórionecessário Nesse caso o protesto é condição de exigibilidade do crédito contra os coobrigados Assim o coobrigado não está vinculado ao pagamento de título não protestado mas se o título estiver protestado não poderá se esquivar Apesar de o protesto não ser requisito para a execução judicial de títulos de crédito contra o devedor principal é essencial contra os coobrigados Por isso o protesto é primordial para o exercício do direito de regresso de um coobrigado que pagou o título contra outro coobrigado ou devedor principal Mesmo o protesto obrigatório pode ser dispensado como requisito do direito de ação quando o sacador endossante ou avalista colocar a cláusula sem despesas ou sem protesto Essa regra está prevista expressamente na Lei do Cheque Lei n 735785 art 50 Exemplificando o coobrigado tendo pago o título tem o direito de regresso contra o devedor principal e os outros coobrigados regressando de forma cronológica D é credor de C que é credor de B que é credor de A Essa situação será examinada com mais detalhes a seguir no item ação de regresso O protesto é realizado por falta de pagamento contra o devedor principal No caso da letra de câmbio é o aceitante J á o protesto por falta de aceite é feito contra o sacador pois o sacado é livre para não aceitar 328 Ações cambiais Nas questões do Direito Cambiário dependendo do caso é possível ocorrer a necessidade de se socorrer do Poder J udiciário por meio de ações judiciais a fim de se buscar a tutela pretendida em relação a um título de crédito 3281 Execução de títulos extrajudiciais A principal ação cambial é a execução judicial de títulos extrajudiciais segundo a qual o credor efetua a cobrança do seu crédito contra o devedor ou codevedores por não ter efetuado o pagamento do título de crédito Execução judicial significa que é uma cobrança sumária sem a necessidade de processo de conhecimento em que se poderia discutir quem tem culpa ou não se é devedor ou não Na execução de título de crédito existe a cobrança de uma dívida líquida certa e exigível novo CPC arts 783 e 786 É válido ter em conta que para promover a execução judicial será preciso anexar o título de crédito original com o fim de atender ao princípio da cartularidade salvo exceção prevista em lei como no caso da duplicata que será estudada adiante Como já estudado o protesto não é requisito para o exercício do direito de ação cambiária apenas no caso de protesto obrigatório e de ação de regresso Os títulos que dão ensejo à ação cambial são cheque nota promissória duplicata letra de câmbio etc sendo considerados títulos executivos extrajudiciais novo CPC art 784 I CPC73 art 585I Na ação cambial apenas despesas correção monetária e juros poderão ser inclusos na cobrança do valor principal Eventual condenação para pagamento de multa ou indenização por perdas e danos deverá ser apreciada em ação de conhecimento própria Aqui é pertinente lembrar a figura do ressaque já em desuso que ocorre quando o portador não tendo recebido seu crédito do sacado ou este não tendo efetuado o aceite saca outro título à vista em vez de utilizar de uma ação judicial LU art 52 Para finalizar devese lembrar que o prazo para ajuizamento da execução judicial poderá variar de acordo com cada título de crédito cheque 6 meses duplicata nota promissória e letra de câmbio 3 anos conforme será visto no item sobre prescrição Vale ressaltar que ainda que seja de pouca ocorrência na prática pelo benefício de se poder executar diretamente o título o art 785 do novo CPC prevê que a existência de um título de crédito com força executiva não impede o credor de optar pelo processo de conhecimento para obter um título executivo judicial 3282 Ação de regresso e solidariedade cambial Em geral solidariedade significa responsabilidade ou interesse comum Para conhecer a solidariedade cambial dos títulos de crédito primeiramente é preciso situar o tema no campo do direito obrigacional Obrigação solidária é aquela em que o seu objeto pode ser reclamado por qualquer dos credores ou que obriga qualquer dos devedores A solidariedade não se presume resulta da lei ou da vontade das partes CC arts 264 e 265 A solidariedade pode ser ativa mais de um credor ou passiva mais de um devedor sendo a passiva a mais frequente e a que está liga aos títulos de crédito Na solidariedade passiva o credor pode exigir o recebimento parcial ou totalmente de qualquer dos devedores Se o pagamento foi parcial o credor pode exigir o restante dos demais devedores A propositura de ação judicial pelo credor contra um ou alguns dos devedores não implicará em renúncia da solidariedade O devedor que efetuar o pagamento total da dívida tem o direito de cobrar de cada um dos codevedores a sua quota correspondente CC arts 275 e 283 Especificamente quanto à solidariedade cambial ela está relacionada ao fato de que embora o título de crédito tenha um devedor principal todos codevedores que figurarem na obrigação cambiária podem ser acionados para pagar o débito em caso de inadimplência do devedor I sso é feito por meio do direito de regresso voltandose contra aqueles que se obrigaram anteriormente pelo título150 Por exemplo se um varejista credor de um cheque o transferi por endosso a um terceiro agora credor e este posteriormente tem seu direito de crédito frustrado em razão de o cheque do cliente do varejista ser devolvido por falta de saldo poderá o credor cobrar este valor de qualquer dos devedores emitente do cheque ou endossante Optando por cobrar do endossante e este efetuando o pagamento lhe é garantido o direito de regresso contra o emitente cobrandolhe o valor que tenha pago Neste caso a sentença judicial será o título adequado para embasar o exercício do direito de regresso o qual pode ser feito nos próprios autos desta ação judicial a que foi condenado ao pagamento ou por meio de ação de regresso autônoma Assim a ação de regresso é cabível quando um coobrigado efetua o pagamento tendo o direito de reaver o valor de outro coobrigado ou do devedor principal151 Na prática o direito de regresso funciona da seguinte forma A emitiu um título contra B que é o sacado tendo como beneficiário C Esse título circulou por endosso várias vezes respectivamente para D E F e G G tem o direito enquanto endossatáriocredor de cobrar do devedor principal que é B Havendo inadimplemento deste poderá G cobrar dos demais corresponsáveis de forma que se receber por hipótese de F este estará desobrigado da relação ficando ainda coobrigados pelo pagamento os participantes anteriores ou seja E D C e A Dessa forma F poderá voltarse em regresso contra E continuando corresponsáveis D C e A e assim sucessivamente Se for cheque o prazo para o exercício do direito de regresso é de 6 meses Lei n 735785 art 59 parágrafo único Se for duplicata o prazo é de 1 ano para o ajuizamento da ação de regresso Lei n 547468 art 18 III Por sua vez o prazo para regresso na nota promissória e na letra de câmbio é de 6 meses LU art 70 3283 Ação de anulaçãosubstituição cambial A ação de anulação cambial é proposta pelo credor do título sendo cabível em caso de extravio destruição parcial ou total furto roubo ou apropriação indébita do título Cabe esclarecer que na verdade essa ação de anulação cambial no fundo visa à substituição do título de crédito por uma sentença judicial É bom ressaltar que essa ação traz segurança ao devedor pois ele até pode emitir outro título em substituição ao anterior mas em caso de extravio poderia ser surpreendido com uma dupla cobrança Vale ter em conta que a ação cambial pode ser cumulada com pedido indenizatório por danos morais quando houver prejuízo de ordem extrapatrimonial152 3284 Ação monitória É cabível ação monitória quando seu autor quiser cobrar o pagamento de uma quantia em dinheiro com base em uma prova escrita mas que no entanto não tem a eficácia de um título executivo novo CPC art 700 CPC73 art 1102A Essa ação pode ser usada quando o título de crédito não puder ser mais executado p ex no caso de perda do prazo mas mesmo assim servirá de prova para a cobrança da obrigação extracambiária firmada como ocorre no caso de compra e venda De acordo com a Súmula 299 do STJ É admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito Alinhase a esta disposição a Súmula 531 do mesmo Tribunal Em ação monitória fundada em cheque prescrito ajuizada contra o emitente é dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula O prazo para ajuizamento da ação monitória é 5 anos conforme prevê o art 206 5º inc I do Código Civil153 No entanto vale deixar claro que sempre houve divergências sobre qual o marco temporal para começar a fluir este prazo de 5 anos Alguns entendendo que seria do vencimento do título outros do término do prazo para a sua execução judicial Somos adeptos da primeira alternativa Especificamente para o cheque e a nota promissória mas sem dúvida serão precedentes para outras situações de ação monitória o STJ pacificou a divergência ao editar as Súmulas 503 e 504 O texto da Súmula 503 é o seguinte O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de cheque sem força executiva é quinquenal a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula J á de acordo com a Súmula 504 O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de nota promissória sem força executiva é quinquenal a contar do dia seguinte ao vencimento do título destaques nossos Cabe explicar que o cheque é uma ordem de pagamento à vista por isso acertou a Súmula 503 ao expressar que a contagem inicia se da emissão do cheque I sso pois para fins cambiais o cheque não tem vencimento a prazo sendo que o conhecido cheque prédatado tem apenas efeitos civis como visto no item sobre o cheque 3285 Meios de defesa Em sua defesa resposta na execução judicial ao devedor ou ao coobrigado não cabe alegar matéria de fato como um desentendimento pessoal com o credor que o teria motivado a não pagar ou sobre a qualidade de um bem adquirido Todavia seria cabível a alegação de matéria de direito como fraude ou falsificação do título de crédito Uma matéria importante como defesa do executado em execução judicial de título de crédito é a prescrição perda do direito de cobrança do crédito 32851 Prescrição Neste item serão tratados os prazos prescricionais quanto à execução judicial não os prazos para outros tipos de ações como a de cobrança ou monitória Destacase que o prazo prescricional para a execução judicial de título de crédito varia de acordo com cada título Por exemplo no cheque o prazo é de 6 meses além do acréscimo de prazo para se levar à compensação que será visto no item referente ao cheque conforme o art 59 caput da Lei n 735785 Com relação aos devedores principais da duplicata Lei n 547468 art 18 I da nota promissória e da letra de câmbio LU art 70 o prazo prescricional é de 3 anos O Código Civil no art 206 3º inc VI I I prevê a prescrição em 3 anos para a pretensão de haver o pagamento de título de crédito a contar do vencimento salvo disposições previstas em lei especial Porém essa regra apenas será aplicável na falta de norma específica sobre o prazo prescricional de determinado título de crédito Uma vez prescritos os prazos não existirá mais o dever de pagar as obrigações cambiárias como a obrigação do avalista No entanto se for obrigação extracambiária que originou a emissão do título de crédito cabe ação de conhecimento p ex ação monitória que prescreve em 5 anos de acordo com o art 206 5º inc I do Código Civil na qual o título será meio de prova154 33 CHEQUE Cheque é uma ordem de pagamento à vista emitida sacada contra um banco considerando a provisão de fundos suficientes Assim sendo o cheque uma ordem de pagamento cria três figuras emitente sacador sacado o banco ou a cooperativa de crédito que recebe a ordem e efetua o pagamento e portador beneficiário tomador credor Na verdade o cheque enquanto ordem de pagamento é uma evolução da letra de câmbio Mas estes títulos guardam distinções em especial pelo fato de o cheque não admitir aceite e ter a figura indispensável do banco como sacado 331 Regime jurídico O regime jurídico do cheque é a Lei n 735785 Lei do Cheque LCh aplicando subsidiariamente a Lei Uniforme para os casos de omissão A propósito ao cheque são aplicáveis os princípios da cartularidade literalidade e autonomia e aos seus subprincípios da abstração e da inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boa fé155 Quanto aos fundos suficientes eles devem ser i previamente depositados pelo emissor sacador em conta bancária ou ii decorrente de abertura de crédito do banco ao cliente emissor do cheque LCh art 4º 2º O cheque ainda é um dos títulos de crédito muito utilizados mas cabe ressaltar que se trata de um título de crédito à vista LCh art 32 mesmo que o comércio tenha por hábito utilizálo com vencimento a prazo Qualquer cláusula inserida no cheque é considerada não escrita para efeitos cambiais como prédatálo LCh art 32 No entanto se ao combinar com o credor do cheque que este deveria ser levado à compensação em uma data posterior e não sendo essa combinação cumprida o emissor do cheque tem direito a pleitear indenização contra o descumpridor dessa cláusula que tem valor para efeitos civis Nesse sentido é a Súmula 370 do STJ Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque prédatado Cabe apontar que o cheque pode ser ao portador ou nominativo Apesar de poder ser emitido ao portador para que o cheque seja compensado em razão de depósito em conta bancária ou desconto diretamente no caixa da agência bancária é preciso que haja a identificação do credor Lei n 802190 arts 1º e 2º Os nominativos podem ser à ordem transferível por endosso ou não à ordem transferível por cessão de crédito LCh art 8º O cheque pode ser apresentado para pagamento ou ser levado para câmara de compensação bancária Cheque com valor de até R 29999 conhecido como de valor inferior terá prazo máximo de 2 dias para compensação acima desse valor R 30000 ou mais valor superior o prazo é de 1 dia Isso em razão da instalação de sistema em que os dados são transmitidos digitalmente não mais com o efetivo transporte físico dos títulos para a compensação adiante trataremos da compensação de cheque via aplicativo de smartphone No cheque é possível o pagamento parcial ou seja o seu credor não pode se recusar a receber parte de seu valor Nesse caso o banco pode exigir que o pagamento parcial conste no corpo do cheque com a respectiva quitação do credor quanto à quantia já paga LCh art 38 parágrafo único Entretanto isso na prática acaba não ocorrendo pois quando o banco informa o credor que o cheque somente poderá ser pago até certa quantia em alguma medida isso pode ser entendido como a revelação do saldo do correntistacliente logo uma quebra do sigilo bancário que poderia implicar em pedido de indenização contra a instituição financeira É importante esclarecer que os institutos do Direito Cambiário são aplicáveis ao cheque como é o caso do protesto aval endosso etc No entanto se o instituto afrontar a natureza do cheque não é cabível como o aceite não é compatível ao cheque conforme a vedação do art 6º da LCh Se o aceite fosse cabível no cheque prejudicaria a sua dinâmica pois todas as pessoas ao receber um cheque teriam que ir até a agência bancária da respectiva conta corrente do emissor para solicitar a aceitação Apesar de o cheque ser uma evolução da letra de câmbio nessa hipótese se tornaria igual a ela sem distinção Como já dito podese entender que o aceite no cheque de certa forma pode ser visto como algo implícito ou seja o banco ao disponibilizar o talão de cheques ao cliente já estaria dando o aceite Com relação ao endosso a regra geral é a de que não há limites para o número de endossos nos títulos de crédito Uma exceção ocorre no cheque De acordo com o inc I do art 17 da Lei n 931196 Lei da CPMF a princípio ainda em vigor é cabível um único endosso para cada cheque Wille Duarte Costa entende que tal limitação fere a Lei Uniforme sobre títulos de crédito bem como a Constituição Federal156 Apesar de ser um título pagável à vista no caso de cheque da mesma praçamunicípio mesmo local de emissão e pagamento deve ser apresentado para pagamento 30 dias após a data de sua emissão Se for cheque de outra praça locais de emissão e pagamento distintos o prazo é de 60 dias LCh art 33 Diante do exposto o legislador ao fixar esses prazos tinha como objetivo fazer com que o sacador não tivesse que se preocupar eternamente em manter saldo para o pagamento e assim ficar constantemente verificando a compensação do cheque A aceitação do cheque como forma de pagamento é facultativa não obrigatória I sso ficou bem claro a partir da revogação da Lei n 800290 pelo art 92 da Lei n 888494157 Alguns comerciantes fundamentam sua opção por não aceitar cheque na Constituição Federal art 5º inc I I o qual prevê que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei tratase do princípio da reserva legal No entanto com o intuito de evitar transtornos entre comerciantes e clientes em alguns Estados e Municípios existem orientações dos órgãos de Defesa do Consumidor e Associações Comerciais para que se tenha um aviso na porta dos estabelecimentos sobre a não aceitação de cheque como forma de pagamento ou que essa informação conste no cardápio de restaurantes Para a ação cambiária execução judicial não há necessidade de protesto o protesto é facultativo sendo de 6 meses o prazo prescricional para o seu ajuizamento Esse prazo começa a contar do término da data para apresentação ao pagamento 30 dias para mesma praça 60 dias para praça diversa Por isso é que se diz que o prazo para a execução de cheque da mesma praça é de 7 meses e de 8 meses para cheques de praça diferente Após esse prazo o exercício do direito de crédito do credor somente poderá ocorrer por ação monitória servindo o cheque como prova Na execução judicial do cheque além do valor principal a ser cobrado podem ser incluídos correção monetária juros e despesas honorários citações etc O cheque tem efeito pro solvendo ou seja o negócio que originou sua emissão fica condicionado à sua compensação Se a compensação do cheque não ocorrer o negócio é desfeito como o pagamento de aluguel Mas as partes também podem convencionar ser o cheque pro soluto em que pela não compensação o negócio originário não se desfaz o que é bem usual ocorrer no comércio cabendo ao credor um direito cambial contra o devedor do cheque protesto execução judicial 332 Requisitos Como requisitos do cheque estão a expressão cheque quantia nome do banco data e lugar de emissão assinatura do emitente ou o seu mandatário especial LCh art 1º É importante ter em conta que o cheque é um título vinculado devendo portanto seguir os padrões previstos na legislação quanto à sua formatação Além disso podese perceber que o vencimento não está entre os requisitos do cheque pois tratase de um título à vista como já narrado anteriormente 333 Sustação e revogação De acordo com a Lei do Cheque Lei n 735785 é possível a revogação ou a sustação do cheque A revogação do cheque é uma contraordem para não pagamento ou compensação do título que deve ter razões motivadas LCh art 35 Por sua vez a sustação do cheque é uma oposição que deve ser fundada em relevante razão de direito LCh art 36 como no caso de furto ou roubo No entanto os atos destinados a suspender a compensação do cheque são denominados indistintamente sustação São vários os critérios motivos para a devolução de cheque previstos na Resolução BACEN n 168290 sendo os principais motivo n 28 para roubo ou furto motivo n 11 para a primeira devolução do cheque por insuficiência de fundos motivo n 12 quando da segunda devolução por ausência de fundos motivo n 13 para devolução de cheque em razão de a conta estar encerrada motivo n 22 por divergência de assinatura motivo n 25 para cancelamento de talonário p ex em caso de subtração de talonários em assalto a carro forte ou agência motivo n 21 para demais casos como desacordo comercial que é o desentendimento entre as partes após a entrega do pagamento por meio de cheque Conforme a Circular BACEN n 2655 de 17196 que criou o motivo de devolução n 28 a utilização da revogação ou da sustação pelo emissor do cheque fica condicionada à apresentação do respectivo boletim de ocorrência policial Quando for sustação realizada por portador legitimado do cheque credor também haverá a necessidade do boletim de ocorrência policial Na prática bancária via de regra os bancos não exigem dos seus clientes o boletim de ocorrência para desacordo comercial Quanto à possibilidade de se protestar e executar judicialmente cheques bloqueados isso vai depender do motivo Por exemplo no caso dos motivos n 25 cancelamento de talão e n 28 furto e roubo isso não é possível Nestes casos também não poderá haver restrições nos órgãos de proteção ao crédito como SERASA e SCPC J á o cheque bloqueado por desacordo comercial motivo n 21 pode ser protestado e executado judicialmente porém não gera restrições nos órgãos de proteção ao crédito como SCPC e SERASA Vale esclarecer que qualquer restrição indevida do nome de uma pessoa física ou jurídica é um abuso de direito implicando o direito de o prejudicado pleitear indenização junto a quem efetuou a restrição no órgão de proteção ao crédito Atualmente a Resolução BACEN n 39722011 estabeleceu mais uma série de regras para o uso do cheque entre elas a necessidade da apresentação de boletim de ocorrência para caso de extravio de folhas de cheque em branco obrigatoriedade de impressão da data de confecção nas folhas de cheque etc158 Existem algumas espécies de cheque quais sejam cruzado administrativo etc como serão apresentados a seguir 334 Cheque prédatado Cheque prédatado pósdatado é aquele em que se fixa um vencimento a prazo uma data futura para ser levado à compensação ou à quitação no entanto por ser uma ordem de pagamento à vista poderá ser apresentado ao banco para compensaçãoquitação antes da data É claro porém que isso pode estar violando um acordo entre as partes cabendo ação indenizatória na esfera civil conforme já apontado na Súmula 370 do STJ Caracteriza dano moral a apresentação antecipada do cheque prédatado Mas se houver fundos na conta bancária do emitente o cheque será compensado pois ao banco não cabe o exame de cláusulas com datas de vencimento a prazo Pelo fato de o cheque ser uma ordem de pagamento à vista o cheque prédatado não é considerado uma efetiva espécie de cheque sendo apenas uma prática usual das pessoas e do comércio 335 Cheque cruzado O cheque cruzado é aquele que deve ser creditado a uma conta bancária não podendo ser pago diretamente ao credorportador isto é não pode ser descontado em agência bancária por dinheiro pelo credor Para que isso tenha efeito são colocados dois traços paralelos na frente anverso do título LCh arts 44 e 45 Existe ainda o denominado cheque cruzado em preto que não pode ser endossado p ex os cheques de pagamento de indenização emitidos por seguradoras159 336 Cheque administrativo Por sua vez cheque administrativo é aquele sacadoemitido por um banco contra um dos seus próprios estabelecimentos ou filiais em favor de terceiro neste caso poderseia dizer que sacado e sacador são a mesma pessoa Nesta operação de emissão de cheque administrativo o banco retira da conta bancária do cliente a importância e transfere para uma conta interna sua ou seja do próprio banco 337 Chequeviagem Existe também o chequeviagem o travellers check que é aquele emitido por agentes autorizados para operar com moedas estrangeiras bancos ou agências de turismo em favor de terceiro para utilizar o crédito em viagem 338 Cheque visado Cheque visado é aquele em que o banco declara suficiência de fundos na conta bancária do emissor a pedido do credor ou do próprio emitente O banco debita da conta bancária do emitente reservando a quantia para a compensação do referido cheque pelo prazo de apresentação LCh art 7º Seria algo parecido com o aceite Os bancos em geral têm deixado de utilizar o cheque visado preferindo o cheque administrativo160 339 Cheque sem fundo O denominado cheque sem fundo é aquele não pago ou não compensado por insuficiência de fundos Se o cheque for devolvido por falta de provisão duas vezes seu emissor será inscrito no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos CCF ficando o banco impedido de fornecer novos talões porém não está obrigado a encerrar a conta bancária Em caso de conta bancária conjunta anteriormente eram incluídos no CCF os nomes e CPFs de todos os titulares Hoje é incluído apenas o nome e CPF do emitente do cheque A respeito do CCF é importante considerar o teor da Súmula 572 do STJ O Banco do Brasil na condição de gestor do Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos CCF não tem a responsabilidade de notificar previamente o devedor acerca da sua inscrição no aludido cadastro tampouco legitimidade passiva para as ações de reparação de danos fundadas na ausência de prévia comunicação Se o emitente ao sacar o cheque tinha ciência da insuficiência de fundos estará sujeito à condenação por crime de estelionato de acordo com o art 171 2º inc VI do Código Penal Essa tipificação na prática nem sempre é de fácil enquadramento porém é possível sim haver conduta delitiva161 sobretudo se for emitente contumaz É muito pertinente expressar que o Superior Tribunal de J ustiça sumulou a questão que envolve a responsabilidade do banco por devolução indevida de cheque o que gera dano moral ao correntista Súmula 388 A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral 3310 Cheque eletrônico Cheque eletrônico não significa compensação de cheque por via eletrônica como por exemplo alguns serviços oferecidos por certos bancos em que o cliente fotografa o título com o smartphone e envia a imagem à instituição para creditar o valor em sua conta bancária ficando como depositário do cheque original Acontece que em boa medida o uso do cheque tem sido substituído pelos cartões de débito e crédito como formas de pagamento162 temas que são tratados no capítulo dos contratos mercantis Assim marcamos propositadamente a expressão cheque eletrônico haja vista que o cartão de débito e de crédito pode ser tido como uma evolução do cheque ou como seu sucedâneo Essa substituição pode ser explicada por várias razões entre elas a facilidade de porte do smart card cartão inteligente a expansão das compras pela internet em que muitos fornecedores disponibilizam apenas as formas eletrônicas de pagamento impossibilidade de sustação por desacordo comercial diminuição do risco de inadimplência como acontece com o cheque sem fundo segurança quanto ao porte de dinheiro em espécie entre outras 3311 Compensação por smartphone Muitos bancos estão disponibilizando aos seus correntistas aplicativos programas para smartphones que permitem a compensação do cheque eletronicamente Na verdade é feito o crédito do valor do cheque na conta bancária sem a necessidade de comparecimento à agência física ou caixa eletrônico para realizar o depósito Sendo o correntista credor de um cheque ele deve cruzálo com dois traços transversais escrevendo o nome do banco entre os traços O correntista deve fotografar o cheque e enviar a imagem pelo aplicativo para que o banco processe a compensação do mesmo realizando assim o crédito correspondente na conta bancária do cliente O correntista deve guardar o cheque em papel pois será considerado seu fiel depositário não podendo transferilo a terceiros sob pena de arcar com os prejuízos cujas quantias poderão ser debitadas de sua conta bancária Após ocorrer a efetiva compensação do cheque o banco entrará em contato com o cliente normalmente via mensagem eletrônica fornecendo outras informações da liquidação do título como a autorização para destruílo eou prazo em que o mesmo deve permanecer em posse do correntista Frisese que os prazos para a compensação do cheque a princípio são os mesmos isto é cheque até R 29999 valor inferior tem o prazo máximo de 2 dias para compensação a partir de R 30000 valor superior o prazo é de 1 dia 34 DUPLICATA Duplicata ou duplicata mercantil é o título de crédito criado a partir de uma compra e venda mercantil sendo emitida pelo vendedor contra o comprador que efetuará o pagamento Compra e venda mercantil para fins de emissão de duplicata é aquela celebrada entre empresários ou entre empresário e consumidor não sendo cabível portanto a emissão de duplicata em razão de uma compra e venda civil Assim é irrelevante a distinção entre compra e venda empresarial e de consumo a qual é tratada em outro item Diferentemente do cheque da nota promissória da letra de câmbio e de outros a duplicata é um título de crédito de criação brasileira mas há algum tempo temse notícias de que na Itália e na Argentina já existem títulos parecidos A palavra duplicata tem origem no revogado art 219 do Código Comercial ao disciplinar a entrega da fatura por duplicado uma via ficava para o comprador e outra para o vendedor Na duplicata o principal devedor é o sacado que é o comprador porém ele não é o emitente Por sua vez podese dizer que o vendedor é ao mesmo tempo sacador emissor e beneficiário credor Muitas vezes o credor indicado na duplicata é um banco ou uma faturizadora que antecipa o valor ao vendedor ficando como titular do crédito Cabe ressaltar que a duplicata pode ser vista como uma designação genérica existindo ainda duplicata mercantil duplicata de prestação de serviços e duplicata rural 341 Regime jurídico O regime jurídico da duplicata é a Lei n 547468 Lei da Duplicata LD aplicandose a Lei Uniforme no que couber em matéria de emissão circulação e pagamento LD art 25 além dos princípios do Direito Cambiário cartularidade literalidade e autonomia e regras sobre aval vencimento etc De acordo com o caput do art 1º da LD é obrigatória a extração da fatura que dá origem à duplicata nas vendas com prazo para pagamento superior a 30 dias e facultativa nas vendas inferiores a 30 dias Esse prazo começa a contar da data de entrega ou despacho da mercadoria Para esse efeito fatura conta ou nota de venda é a relação de mercadorias vendidas discriminadas pela natureza quantidade e valor LD art 1º 1º A fatura é necessária para a emissão da duplicata Em tempos idos o empresário precisava emitir dois documentos pela venda de mercadoria a fatura para poder emitir duplicata e a nota fiscal para fins tributários Mas a partir de 1970 visando questões fiscais firmouse um convênio do Ministério da Fazenda com as Secretarias Estaduais da Fazenda em que se criou a nota fiscalfatura NFfatura A nota fiscalfatura tem duplo efeito nota fiscal para fins tributários e fatura para fins cambiários emissão da duplicata Assim a emissão da nota fiscalfatura passou a ser obrigatória independentemente do prazo de pagamento No ato da emissão da nota fiscalfatura o vendedor poderá não é obrigado sacar emitir a duplicata LD art 2º caput Entretanto se não emitir a duplicata não poderá emitir outro título como a letra de câmbio devido à vedação estabelecida ao vendedor de não poder sacar outro título que não seja a duplicata LD art 2º caput Por sua vez a compra e venda mercantil pode ser paga por cheque ou nota promissória porém o sacador emissor do título é o comprador não o vendedor como na duplicata A lei não permite que uma duplicata represente mais de uma nota fiscalfatura LD art 2º 2º Mas se for o caso de venda parcelada podese emitir uma única duplicata com a discriminação de todos os vencimentos ou podese emitir uma série de duplicatas cada uma para um vencimento mas com a mesma numeração sequencial que será distinguida pelo acréscimo de uma letra do alfabeto ou um dígito numérico LD art 2º 3º O aceite na duplicata é obrigatório ela deve ser enviada pelo vendedor ao comprador para que este faça o aceite No entanto na prática os vendedores acabam por enviar juntamente com a nota fiscalfatura um boleto para quitação via bancária não cumprindo assim a duplicata seu trâmite normal e burocrático previsto na lei Mas de acordo com a lei na duplicata a regra é a de que o comprador realize o aceite no entanto ele pode se recusar caso haja alguma irregularidade com as mercadorias ou não as tenha recebido LD art 8º Esse aceite pode ser ordinário se dá pela assinatura do aceitante comprador no título por comunicação quando o comprador retém o título mas efetua uma comunicação avisando por presunção quando não há causa para recusa do aceite e nesse caso o comprador assina o canhoto da nota fiscalfatura referente ao recebimento das mercadorias163 Contudo como veremos no item sobre a duplicata virtual a dinâmica empresarial influenciada pelo desenvolvimento da informática implicou grandes alterações na prática e no uso da duplicata em relação ao que prevê a sua lei J á o protesto da duplicata pode ocorrer pela falta de pagamento falta de devolução do título ou pela falta de aceite LD art 13 caput O credor que não efetuar o protesto no prazo de 30 dias do vencimento perde o direito de regresso contra os coobrigados endossantes e avalistas LD art 13 4º É importante destacar que a Lei de Protesto menciona que não cabe ao Tabelião o exame de datas do título existindo dessa forma um conflito aparente de normas Como regra para o protesto é necessário o título de crédito original Mas no caso de duplicata se o comprador não devolveu o título poderá se fazer o protesto por indicação LD art 13 1º cc art 14 Protesto por indicação significa que o cartório efetuará o protesto com base nas indicaçõesinformações fornecidas pelo credor por exemplo pelo canhoto de recebimento das mercadorias assinado além de outros elementos constantes da nota fiscalfatura situação em que é dispensada a apresentação do título exceção ao princípio da cartularidade Em casos de perda ou extravio da duplicata o vendedor é obrigado a emitir uma triplicata ou seja uma cópia uma segunda via da duplicata que terá idênticos efeitos e requisitos LD art 23 A emissão da triplicata se dará com base na escrituração do Livro de Registro de Duplicatas Frisese triplicata é a segunda via da duplicata por ter esta sido extraviada ou não aceita O Livro de Registro de Duplicatas é um livro obrigatório para o empresário que emite duplicatas pois nele devem ser escrituradas as duplicatas LD art 19 Quanto à execução judicial da duplicata ou triplicata aceita protestada ou não a petição deve ser instruída com o título LD art 15 I Porém para a execução judicial de duplicata sem aceite ou duplicata não devolvida será necessária a prova do protesto juntamente com o comprovante de entrega da mercadoria ou prestação de serviço a fim de instruir a petição LD art 15 II O prazo prescricional da duplicata é de 3 anos contra o sacado e seu avalista e de 1 ano contra os demais coobrigados LD art 18 Cabe ainda salientar que a duplicata é um título de crédito causal pois apenas pode ser emitida nas hipóteses previstas na lei É um título vinculado em razão da padronização estabelecida pela Resolução n 10268 do Banco Central do Brasil em cumprimento ao disposto no art 27 da LD 342 Requisitos Os requisitos da duplicata são os seguintes LD art 2º 1º HÁ TEMPOS a duplicata desprendeuse das regras ordinárias previstas em sua norma em razão da realidade negocial assumindo uma dinâmica influenciada pelo desenvolvimento da informática Esse fato em grande medida acabou levando a duplicata a ser desmaterializada transformandose em simples registros eletromagnéticos os quais são transmitidos pelo empresário à instituição financeira quando da realização de operação de desconto bancário A transferência dos créditos para o banco denominase desconto bancário que consiste na operação de recebimento antecipado dos valores de títulos de créditos não vencidos o que é muito utilizado pelos empresários que vendem a crédito A antecipação dos valores é feita por um banco para o qual o comerciante transferiu os créditos A princípio a transmissão dos créditos deveria ser efetivada por endosso ou excepcionalmente por cessão de crédito mas a informática acabou por alterar essa formalidade Na operação de desconto os valores antecipados dos títulos de crédito ficam sujeitos a um deságio a fim de remunerar a instituição financeira por ter antecipado o valor pelos seus custos de cobrança e pelo risco de inadimplência assumido Teoricamente o risco poderá ser total quando não tiver direito de regresso contra quem lhe transmitiu o título ou devolvêlo ou parcial quando isso for possível O risco vai influir na taxa de juros cobrada na operação Ao tempo do vencimento o banco promove a cobrança do crédito mediante a expedição de boleto bancário que não se trata de um título de crédito mas sim um aviso de cobrança ao devedor que tem a facilidade de permitir sua quitação por meio da rede bancária física caixas eletrônicos ou pela internet Nesse caso a duplicata em si apenas vai surgir quando houver inadimplemento do devedor Na grande maioria das vezes há o adimplemento da obrigação assim a duplicata tem a potencialidade de ser emitida por isso a designação de duplicata virtual166 Isso porque é um título cuja emissão é feita pelo credor Vale destacar que a emissão e o pagamento de boletos bancários tornaramse uma prática corriqueira no comércio ou seja usos e costumes Usos e costumes são práticas continuadas de determinados atos pelos agentes econômicos que são aceitas pelos empresários como regras obrigatórias Eles vigoram quando a lei não possui normas expressas para regular o assunto No âmbito do STJ em voto proferido como relatora do Recurso Especial n 1024691PR após citar o artigo já referido de Paulo Salvador Frontini a Ministra Nancy Andrighi expressou Ementa EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL DUPLICATA VIRTUAL PROTESTO POR INDICAÇÃO BOLETO BANCÁRIO ACOMPANHADO DO COMPROVANTE DE RECEBIMENTO DAS MERCADORIAS DESNECESSIDADE DE EXIBIÇÃO JUDICIAL DO TÍTULO DE CRÉDITO ORIGINAL 1 As duplicatas virtuais emitidas e recebidas por meio magnético ou de gravação eletrônica podem ser protestadas por mera indicação de modo que a exibição do título não é imprescindível para o ajuizamento da execução judicial Lei 949297 2 Os boletos de cobrança bancária vinculados ao título virtual devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços suprem a ausência física do título cambiário eletrônico e constituem em princípio títulos executivos extrajudiciais 3 Recurso especial a que se nega provimento Trecho do voto da Relatora Os usos e costumes desempenham uma relevante função na demarcação do Direito Comercial Atualmente os hábitos mercantis não exigem a concretização das duplicatas ou seja a apresentação da cártula impressa em papel e seu encaminhamento ao sacado É fundamental portanto considerar essa peculiaridade para a análise deste recurso especial a fim de que seja alcançada solução capaz de adaptar a jurisprudência à realidade produzida pela introdução da informática na praxe mercantil sem contudo desprezar os princípios gerais de Direito ou violar alguma prerrogativa das partes É importante ter em vista ainda que a má interpretação da legislação aplicável às transações comerciais pode ser um sério obstáculo à agilidade negocial de maneira a tornar a posição do Brasil no competitivo mercado internacional cada vez mais desvantajosa STJ REsp 1024691PR 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi DJe 1242011 Contudo entendemos que a duplicata virtual é uma realidade amparada pelo ordenamento jurídico pois como analisado o aceite não precisa ser necessariamente realizado no próprio título o protesto pode ser feito eletronicamente por meio de indicação e a legislação admite a execução de duplicata não aceita desde que protestada acompanhada do comprovante de entrega do produto ou prestação de serviço e sem que tenha havido recusa de aceite pelo sacado 344 Duplicata de prestação de serviços É possível a duplicata de prestação de serviços uma vez que os prestadores de serviços empresários ou profissionais liberais podem emitir fatura e duplicata de prestação de serviços LD art 20 É o caso por exemplo de uma lavanderia que presta serviços a um hotel A duplicata de prestação de serviços no que couber segue o mesmo jurídico da duplicata mercantil como por exemplo quanto a aceite protesto execução etc 345 Duplicata rural A duplicata rural pode ser emitida em situações de vendas a prazo de bens de natureza agrícola extrativa ou pastoril É cabível somente nas vendas realizadas diretamente por produtores ou por suas cooperativas Decretolei n 16767 art 46 346 Duplicata simulada A duplicata simulada é um tipo penal pois configurase crime emitir duplicata que não corresponda à mercadoria vendida em quantidade ou qualidade ou ao serviço prestado Código Penal art 172 347 Modelos de duplicata DUPLICATA RURAL Nº Vencimento Valor Sr estabelecido em deve a estabelecido em a importância de valor da compra dos seguintes bens Local e data Assinatura do vendedor Reconheçoemos a exatidão desta duplicata rural na importância acima que pagareiemos a ou à sua ordem na praça de Local e data Assinatura do comprador 35 LETRA DE CÂMBIO Letra de câmbio é uma ordem de pagamento que o sacador dirige ao sacado para que este pague a importância firmada a um terceiro denominado tomador A fim de melhor compreender o instituto vale expressar que a palavra letra vem do francês lettre que pode ser traduzido como letra ou carta câmbio quer dizer troca Na sua acepção original um título a ser trocado por dinheiro A letra de câmbio foi criada pelos mercadores na I dade Média século XI com o objetivo de evitar que esses carregassem os recursos financeiros durante suas viagens correndo riscos com assaltos Os mercadores vendiam suas mercadorias em outras cidades e em vez de dinheiro recebiam os títulos para serem trocados posteriormente em suas cidades de origem pela correspondente quantia pecuniária Como já explicitado pela evolução da letra de câmbio surgiu o cheque no entanto tratase de títulos que apesar de semelhantes especialmente por serem ambos ordem de pagamento guardam certas peculiaridades em particular pelo fato de o cheque não admitir aceite e ter a figura indispensável do banco como sacado 351 Regime jurídico A principal legislação aplicável à letra de câmbio é o Decreto n 5766366 mas o Decreto n 20441908 ainda tem alguns dispositivos em vigor que não foram revogados aplicandose à letra de câmbio No Brasil a letra de câmbio já estava prevista no Código Comercial de 1850 Depois essas disposições foram revogadas pelo Decreto n 20441908 que também em parte foi revogado Posteriormente o Brasil assinou a Convenção de Genebra de 1930 e em 1966 transformou seus termos em legislação interna por meio do Decreto n 5766366 Lei Uniforme que trata sobre a letra de câmbio e a nota promissória Todos os institutos do Direito Cambiário tratados anteriormente como saque aceite aval endosso vencimento pagamento protesto ação cambial prescrição etc são possíveis na letra de câmbio inclusive porque foram estruturados a partir da letra de câmbio e foram disciplinados legalmente na Lei da Letra de Câmbio Decreto n 5766366 352 Requisitos Os requisitos da letra de câmbio estão previstos no Decreto n 20441908 e no Decreto n 5766366 cumulativamente No Decreto n 20441908 constam os seguintes requisitos I a denominação letra de câmbio II a quantia em dinheiro e a espécie da moeda III o nome da pessoa que deve pagála sacado IV o nome da pessoa a quem deve ser paga beneficiário V assinatura de próprio punho do sacador ou mandatário especial Por sua vez no Decreto n 5766366 estão VI a data do saque VII o lugar onde é sacada A época do pagamento vencimento e ao lugar do pagamento local não são requisitos essenciais conforme o art 1º alíneas 4 e 7 da Lei Uniforme Os requisitos anteriores são tidos como especiais pois também existem os requisitos gerais ou seja aqueles que são comuns a todas as obrigações principalmente o agente capaz e objeto lícito que devem ser observados também no título de crédito 353 Modelos de letra de câmbio LETRA DE CÂMBIO Nº 04 Valor R 266070 Vencimento 20 de outubro de 2018 No competente vencimento pagará a quantia de dois mil seiscentos e sessenta reais e setenta centavos por esta única via de Letra de Câmbio ao beneficiário MÁRI O MARTA RG 000140036 CPF 00000000029 ou à sua ordem na praça da cidade de São PauloSP em moeda corrente deste país Emissão em São Paulo 20 de outubro de 2018 aceite Emitente Aceitante RG RG CPF CPF End End Avalista RG CPF End 36 NOTA PROMISSÓRIA A nota promissória é título de crédito consistente em uma promessa de pagamento de determinado valor emitida pelo devedor ao credor Nota significa título ou documento e promissória está relacionada à promessa Assim tratase de uma promessa escrita ou melhor uma promessa formalizada em um título cujo emissor assume um compromisso em favor do credor isto é confessa que é devedor e promete pagar Nesse título de crédito o devedor é a mesma pessoa que se comprometeu a pagar diferentemente do que ocorre em uma ordem de pagamento como letra de câmbio em que o emissor dá ordem para que o sacado efetue o pagamento ao beneficiário surgindo desse fato a figura do aceite do sacado como uma concordância à sua obrigação de pagar como será visto adiante não cabe aceite na nota promissória O devedor de nota promissória também é denominado emitente ou subscritor Credor por sua vez é chamado beneficiário 361 Regime jurídico Com relação à legislação aplicável à nota promissória é a mesma norma da letra de câmbio ou seja a Lei Uniforme Decreto n 5766366 a partir do seu art 75 fundamentalmente Entretanto como já citado o Decreto n 20441908 ainda possui alguns dispositivos em vigor aplicandose também à nota promissória no que couber No que se refere ao aval endosso vencimento pagamento protesto execução e prescrição valem em geral as mesmas regras da letra de câmbio LU art 77 Mas existem exceções pois contrariam as características da nota promissória Por exemplo o aceite é incompatível com a natureza de um título considerado promessa de pagamento e assim não é cabível à nota promissória O principal devedor da nota promissória é o sacador diferentemente da letra de câmbio em que o principal devedor é o sacado I sso ocorre porque na nota promissória só há duas figuras devedor e credor e de certa forma o sacador é ao mesmo tempo sacado pois é o emissor do título e o responsável pelo pagamento As informações da nota promissória podem ser preenchidas pelo credor sendo indispensável no momento da emissão apenas a assinatura do devedor sobre os seus dados que o qualificam como tal A Súmula 387 do STF menciona esse assunto A cambial emitida ou aceita com omissões ou em branco pode ser completada pelo credor de boafé antes da cobrança ou do protesto Da mesma forma que a Súmula dispõe o art 891 caput do Código Civil O título de crédito incompleto ao tempo da emissão dever ser preenchido de conformidade com os ajustes realizados Nesses casos o mais adequado é que a nota promissória esteja vinculada a um contrato escrito a fim de se comprovar quais elementos foram estabelecidos pelas partes para o preenchimento No entanto isso pode ser muito perigoso uma vez que o credor pode preencher em desconformidade com o que foi ajustado entre as partes Ocorrendo esse fato e o título terminar circulando para um portador de boafé caberá ao devedor honrar o seu pagamento tendo direito de regresso contra quem agiu de máfé CC art 891 parágrafo único Em outras palavras se o credor originário ou outros endossantes preencher o título de forma diversa do combinado o devedor deverá honrar esses termos cabendo apenas ação regressiva contra o infrator Nesses termos o ideal é que o título seja preenchido com todos os seus dados já na ocasião de sua emissão oferecendo maior segurança principalmente ao devedor 362 Requisitos Quanto aos requisitos da nota promissória existem aqueles que são obrigatórios e outros facultativos Ambos estão previstos respectivamente nos arts 75 e 76 da Lei Uniforme Requisitos obrigatórios I expressão nota promissória II nome do beneficiário não pode ser ao portador mas pode ser transformado ao portador por um endosso em branco167 III assinatura do emitente ou mandatário especial IV quantia V data e lugar do saqueemissão importante para fins de prescrição e local de pagamento se não houver os requisitos facultativos Requisitos facultativos I lugar do pagamento se estiver em branco o local de pagamento pode ser considerado tanto o domicílio do devedor como o lugar em que a nota foi emitida II vencimento pode ser à vista a prazo ou a certo termo de vista se estiver em branco o vencimento será à vista Ressaltase que no vencimento a certo termo de vista o prazo começa a contar do visto do subscritor LU art 78 Nessa hipótese o título deve ser apresentado ao emitente para ser vistado no prazo de um ano LU art 23 Faltando os requisitos obrigatórios o título não produzirá os efeitos de nota promissória LU art 76 e assim não será um título executivo extrajudicial168 Para evitar problemas na circulação do mesmo título para diversas pessoas a emissão da nota promissória deve ser em uma única via169 363 Modelos de nota promissória Frente Verso NOTA PROMISSÓRIA Nº 0134 Valor R 766070 Vencimento 05 de outubro de 2018 Ao quinto dia do mês de abril do ano de dois mil e quatorze pagareimos por esta única via de nota promissória a CAETANO DE CAMPOS RG 000000000 CPF 00000000000 ou à sua ordem na praça da cidade de São PauloSP a quantia de sete mil seiscentos e sessenta reais e setenta centavos em moeda corrente deste país Emissão em São Paulo 05 de fevereiro de 2018 MATTOS FONTES emitente MARÍLIO MENDES emitente sem despesa RG RG CPF CPF End Rua Prof Freitas 88 ap 44 End Rua Dr Pereira n 50 ap 05 bl C São PauloSP CEP 02212050 São PauloSP CEP 05510540 XXXXX LTDA avaliistaPor aval sem despesa CNPJ 00000000000129 representada pelos sócios Mattos Fontes e Marílio Mendes End Praça da Madeira 21 cj 605 São PauloSP CEP 00001001 de frete Conhecimento de depósito é um título emitido pelo armazémgeral e representa a propriedade da mercadoria ali depositada Esse título representa mercadorias paradasestacionadas não em trânsito como o conhecimento de transporte Tratase de um título ao portador conferindolhe a faculdade de dispor da mercadoria e está previsto no Decreto n 11021903 arts 15 e s Warrant é um título que representa uma garantia de penhor sobre as mesmas mercadorias depositadas no armazémgeral em razão do conhecimento de depósito sendo emitido em conjunto com o conhecimento de depósito O warrant serve por exemplo para ser dado como garantia em um financiamento ficando a mercadoria depositada no armazém porém penhorada em favor daquele que concedeu o financiamento O warrant tem tipificação legal também no Decreto n 11021903 arts 15 e s Os dois títulos conhecimento de depósito e warrant circulam conjuntamente sendo transferidos por endosso Eles até podem circular separados mas a regra é que devem ser apresentados juntos para a liberação da mercadoria salvo exceções previstas no Decreto n 11021903171 O conhecimento de depósito precisa mencionar a existência do warrant sendo que na prática quando estes títulos circulavam separadamente o endossatário credor do conhecimento de depósito via de regra precisaria depositar no armazém a quantia equivalente a mercadoria para fins de manter a garantia normalmente dada em favor de uma instituição financeira pelo endosso do warrant Como nem sempre isso acontecia o que prejudicava a satisfação do credor da garantia os bancos passaram a exigir em seu favor o endosso de ambos os títulos 372 Certificado de depósito agropecuário e warrant agropecuário Certificado de depósito agropecuário CDA é o título de crédito representativo de promessa de entrega de produtos agropecuários seus derivados subprodutos e resíduos de valor econômico depositados em armazéns destinados à atividade de guarda e conservação de produtos agropecuários Lei n 110762004 art 1º 1º cc Lei n 99732000 art 2º J á o warrant agropecuário WA é o título de crédito representativo de promessa de pagamento em dinheiro que confere direito de penhor sobre o CDA correspondente assim como sobre o produto nele descrito Lei n 110762004 art 1º 2º O CDA e o WA são títulos unidos emitidos simultaneamente pelo depositário a pedido do depositante podendo ser transmitidos unidos ou separadamente mediante endosso Lei n 110762004 art 1º 3º A Lei n 130972015 deu nova redação do art 49 da Lei n 110762004 para expressar que compete ao Conselho Monetário Nacional regulamentar as disposições da Lei n 110762004 sobretudo quanto ao CDA e ao WA Também ao órgão é facultado estabelecer prazos mínimos e outras condições para emissão e resgate e diferenciar tais condições de acordo com o tipo de indexador adotado contratualmente Compreendemos que pela vigência da Lei n 99732000 que institui regras específicas para armazenagem de produtos agropecuários e da Lei n 110762004 que dispõe sobre o certificado de depósito agropecuário e warrant agropecuário o conhecimento de depósito e o warrant previstos no Decreto n 11021903 cujo escopo é instituir regras para empresas de armazénsgerais ficaram com seu campo de utilização bem restrito haja vista que se a mercadoria depositada tiver relação com produtos agrícolas ou pecuários os títulos a serem emitidos serão o certificado de depósito agropecuário e o warrant agropecuário Assim por não haver revogação expressa do Decreto n 11021903 excepcionalmente o conhecimento de depósito e o warrant poderiam ser emitidos por armazénsgerais que operam com bens não relacionados à agropecuária como por exemplo certo tipo de maquinário 373 Conhecimento de transportefretecarga Conhecimento de transporte também chamado de conhecimento de frete ou de carga é um título que representa mercadorias a serem transportadas É emitido pela transportadora ao receber a mercadoria a ser transportada com a obrigação de entregar a carga no A legislação vigente para esse conhecimento ocorre conforme as seguintes modalidades de transporte 1 terrestre rodoviário é a Lei n 114422007 2 terrestre ferroviário é o Decreto n 183296 3 marítimo é o Código Comercial arts 575 a 589 pertencentes à Segunda Parte que não foi revogada pelo Código Civil de 2002 4 aéreo é a Lei n 756586 arts 235 e s 5 modal de cargas quando envolver mais de uma das modalidades anteriores é a Lei n 961198 Cédula ou nota de crédito rural172 é o título emitido pelo tomador de recursos destinado ao financiamento de atividade agrícola ou pecuária ou agronegócio O regime jurídico desses títulos rurais é o Decretolei n 16767 A emissão desses títulos está vinculada à concessão de crédito pelo banco ao agricultor ou agropecuário com a finalidade de nutrir esse produtor de recursos que devem ser empregados na exploração de sua atividade rural Com isso o tomador de crédito fica obrigado a aplicar o financiamento nos fins ajustados devendo comprovar essa aplicação no prazo e na forma combinados Decreto lei n 16767 art 2º caput sob pena de inadimplemento Existem diversos títulos de crédito rural podendose citar entre eles Decretolei n 16767 art 9º 1 cédula rural pignoratícia representa a constituição de uma dívida com a garantia real de um bem móvel 2 cédula rural hipotecária representa a constituição de uma dívida com a garantia real de um bem imóvel 3 cédula rural pignoratícia e hipotecária representa a constituição de uma dívida com garantias de bens móveis e imóveis 4 nota de crédito rural tratase de uma promessa de pagamento sem garantias reais Esses títulos rurais têm alguns requisitos exigidos pela legislação Decretolei n 16767 arts 14 20 25 e 27 I denominação Cédula de Crédito Pignoratícia ou Hipotecária ou Pignoratícia e Hipotecária ou Nota de Crédito Rural II data e condições do pagamento III nome do credor e cláusula à ordem IV valor do crédito concedido V taxa de juros VI comissão de fiscalização se houver paga pelo tomador ao financiador pela sua fiscalização em relação ao emprego dos recursos nos fins ajustados e o tempo de seu pagamento VII local do pagamento VIII data e lugar da emissão IX assinatura do emitente ou representante com poderes especiais X descrição dos bens dados em garantia exceto na nota de crédito rural É importante ressaltar que a cédula e a nota rural podem ser inscritas no Registro de I móveis Antes da inscrição o título obriga somente as partes após a inscrição vale contra terceiros Decretolei n 16767 art 30 3742 Industrial O título de crédito industrial é aquele emitido pelo tomador de recursos junto à instituição financeira com o intuito de financiar a atividade industrial fabricação produção A finalidade é nutrir empresários que atuam na área industrial de crédito para que possam financiar o desenvolvimento de sua produção O regime jurídico dos títulos industriais está firmado pelo Decretolei n 41369 Cabe esclarecer que as operações de empréstimos concedidos por instituições financeiras aos industriários poderão ser representadas por cédula ou nota de crédito industrial Decretolei n 41369 art 1º Assim cédula de crédito industrial é uma promessa de pagamento com garantia real Decretolei n 41369 art 9º J á a nota de crédito industrial representa uma promessa de pagamento sem garantia real Decretolei n 41369 art 15 Nesse sentido o tomador de crédito fica obrigado a aplicar o financiamento nos fins ajustados devendo comprovar essa aplicação no prazo e na forma combinados Decreto lei n 41369 art 2º Por sua vez o agente financiador abrirá com o valor do crédito uma conta bancária vinculada à operação que o tomador irá movimentar utilizandose de cheques saques recibos ordens cartas ou quaisquer outros documentos conforme previsto Decretolei n 41369 art 4º Existem alguns requisitos que são comuns à cédula e à nota de crédito industrial Decretolei n 41369 art 14 I denominação Cédula ou Nota de Crédito Industrial II data do pagamento discriminar quando parcelado III nome do credor e cláusula à ordem circula por endosso IV valor do crédito concedido numeral e por extenso V taxa de juros VI praça do pagamento VII data e lugar da emissão VIII assinatura do emitente ou representante com poderes especiais IX comissão de fiscalização se houver e o tempo de seu pagamento Além desses existem os requisitos especiais da cédula de crédito industrial I descrição dos bens dados em garantia II obrigatoriedade de seguro para os bens dados em garantia A cédula de crédito industrial a nota não também pode ser inscrita no Registro de Imóveis no entanto antes da inscrição a cédula obriga somente as partes e apenas após a inscrição irá valer contra terceiros Decretolei n 41369 arts 29 e 30 3743 Comercial O título de crédito comercial é aquele emitido por tomador de empréstimo com a destinação de financiamento de atividade comercial ou de prestação de serviço A legislação aplicável a essa operação é a Lei n 684080 sendo que por força do que expressa o seu art 5º aplicase subsidiariamente ao Decretolei n 41369 Assim operações de empréstimo concedidas por instituições financeiras aos empresários que explorem o comércio e a prestação de serviços poderão ser representadas por cédula ou nota de crédito comercial Lei n 684080 art 1º A cédula de crédito comercial tem garantia real a nota não a tem Da mesma forma o tomador do crédito fica obrigado a aplicar o financiamento nos fins ajustados devendo comprovar essa aplicação no prazo e na forma combinados Considerando a aplicação subsidiária do Decretolei n 41369 e por serem os títulos comerciais semelhantes aos títulos industriais cabem as mesmas regras já expostas com relação à inscrição no Registro de I móveis aos requisitos observando as distinções de nomenclatura e especificidades da Lei n 684080 etc 3744 À exportação Existem ainda os títulos à exportação que são aqueles emitidos em razão da concessão de crédito por instituições financeiras nas operações de 1 financiamento à exportação ou à produção de bens para exportação ou 2 atividades de apoio e complementação integrantes e fundamentais da exportação p ex empresários que fabricam contêineres ou embalagens A previsão legal dos títulos à exportação está na Lei n 631375 Esses títulos poderão ser representados por cédula de crédito à exportação ou por nota de crédito à exportação ambos com características idênticas à cédula de crédito industrial e à nota de crédito industrial respectivamente Assim são aplicáveis à cédula e à nota de crédito à exportação os dispositivos do Decretolei n 41369 referentes à Cédula de Crédito I ndustrial e à Nota de Crédito Industrial conforme prevê expressamente o art 3º da Lei n 631375 Todavia aqui cabe a pergunta por que emitir um título à exportação em vez de título industrial ou comercial Porque pode haver distinções na taxa de juros praticada pelas instituições financeiras em razão de política de incentivo que diminui a taxa para exportação Além disso o art 2º da Lei n 631375 prevê que os financiamentos efetuados por meio de Cédula de Crédito à Exportação e da Nota de Crédito à Exportação ficarão isentos do Imposto sobre Operações Financeiras IOF 3745 Imobiliário Cédula de crédito imobiliário tratase de um título de crédito emitido pelo tomador de empréstimo para a aquisição de imóvel Sua disciplina jurídica está assentada na Lei n 109312004 arts 18 e s Não há previsão de nota de crédito imobiliário Porém a cédula de crédito imobiliário pode ser emitida com ou sem garantia real ou fidejussória Lei n 109312004 art 18 3º 3746 Bancário J á a cédula de crédito bancário é um título de crédito emitido pelo tomador de empréstimo em favor de instituição financeira representando uma promessa de pagamento em dinheiro decorrente de operação de crédito de qualquer espécie No que diz respeito ao regime jurídico deste título ele é previsto na Lei n 109312004 arts 26 e s Tratase de um título executivo173 o qual normalmente está vinculado ao contrato de abertura de crédito objeto de estudo em outro item Este título somente pode ser emitido em favor de instituição financeira ou de entidade semelhante a esta Caso a instituição esteja domiciliada no exterior poderá ser emitida em moeda estrangeira É cabível a transferência da cédula de crédito bancário por endosso mas desde que seja endosso em preto no qual se identifica o endossatáriocredor Ressaltase que embora seja uma medida muito efetiva não é necessário o protesto174 deste título para garantir o direito de cobrança contra os endossantes e seus respectivos avalistas Não há previsão de nota de crédito bancário porém a cédula de crédito bancário pode ser emitida com ou sem garantia real ou fidejussória Lei n 109312004 art 27 caput 375 Cédula de produto rural A cédula de produto rural CPR é um título de crédito emitido por produtores rurais com o fim de obter recursos a serem empregados em sua atividade rural pastoril agrícola extrativa ou de agroindústria No fundo a CPR representa uma promessa de entrega de produtos rurais em favor do credor caso não ocorra a quitação dela ou seja não acontece o resgate do título pelo pagamento do empréstimo realizado A CPR foi instituída pela Lei n 892994 a qual pode ser emitida com ou sem garantia A garantia será cedularmente constituída isto é expressa no corpo do próprio título podendo consistir em hipoteca penhor ou alienação fiduciária art 5º Os bens objetos de garantia podem ser rurais ou urbanos Podem emitir a CPR produtores rurais pessoas físicas ou jurídicas bem como cooperativas e associações de produtores rurais art 2º Os requisitos para a emissão da CPR são denominação Cédula de Produto Rural data da entrega nome do credor e cláusula à ordem promessa pura e simples de entregar o produto sua indicação e as especificações de qualidade e quantidade local e condições da entrega descrição dos bens cedularmente vinculados em garantia data e lugar da emissão assinatura do emitente Por ser um título de crédito aplicamse à CPR no que couber as normas e institutos do direito cambial como endosso aval protesto etc Quanto às normas aplicase em caráter supletivo o Decretolei n 5766366 sem prejuízo de outras normas cambiárias Especificamente sobre o endosso conforme prevê o art 10 I I da Lei n 892994 os endossantes não respondem pela entrega do produto mas apenas pela existência da obrigação Quanto ao protesto o inciso I I I do mesmo artigo prevê que é dispensado o protesto cambial para assegurar o direito de regresso contra avalistas Vale ter em conta que a CPR é título líquido e certo exigível pela quantidade e qualidade de produto nela previsto No que se refere especificamente à cobrança da CPR cabe a ação de execução para entrega de coisa incerta arts 4º e 15 Se for promovida pelo credor a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente isso não afasta a execução do título para satisfação do crédito remanescente art 16 Contudo para a CPR ter efeitos perante terceiros ela deverá ser inscrita no Registro de Imóveis do domicílio do emitente art 12 376 Certificado de depósito bancário Existem também os títulos de investimento que se destinam à captação de recursos pelo seu emitente como o certificado de depósito bancário e a letra imobiliária Sobre o certificado de depósito bancário mais conhecido como CDB destacase que é emitido por um banco para captação de investimentos com prazos superiores a 18 meses A previsão na legislação do certificado de depósito bancário está na Lei n 472865 art 30 377 Letra imobiliária Letra imobiliária é o título emitido pelo agente do Sistema Financeiro da Habitação para obter recursos visando promover a concessão de financiamento para a aquisição da casa própria Tratase de uma promessa de pagamento do agente financeiro em favor do credor por ter este entregue recursos ao emissor Com relação ao regime jurídico da letra imobiliária as regras estão dispostas na Lei n 438064 arts 44 e s 378 Letra imobiliária garantida A LI G Letra I mobiliária Garantida consiste em uma promessa de pagamento revestido como um título de crédito nominativo de livre negociação e que pode ser transferido por endosso sendo emitido por instituição financeira em favor do tomadorcredor ou seja a pessoa que o adquirir Tratase de uma promessa de pagamento em dinheiro podendo ser emitida tão somente por instituições financeiras Sua emissão deve ser feita exclusivamente sob a forma escritural mediante registro em depositário central autorizado pelo Banco Central do Brasil Lei n 130972015 art 64 caput Este título é garantido por carteira de ativos da instituição financeira que o emitiu sendo submetida ao regime fiduciário disciplinado pela Lei n 130972015 conforme o art 63 caput desta mesma lei O credor do título tem ciência de que a instituição emissora responde pelo adimplemento de todas as obrigações decorrentes da LI G mesmo que ocorra insuficiência na carteira de ativos Lei n 130972015 art 63 parágrafo único Quanto aos requisitos da LIG o caput do art 64 Lei n 130972015 fixa os seguintes 1 a expressão Letra Imobiliária Garantida 2 o valor nominal 3 a data de vencimento 4 o nome da instituição financeira emitente 5 o nome do credor 6 o número de ordem o local e a data de emissão 7 a taxa de juros fixa ou flutuante admitida a capitalização 8 a forma a periodicidade e o local de pagamento 9 a identificação da carteira de ativos a que estiver vinculada 10 a descrição da garantia real ou fidejussória quando houver etc Contudo sem prejuízo de outras peculiaridades a LI G é título executivo extrajudicial podendo para tanto ser executada judicialmente A execução poderá ser dar independentemente de protesto com base em certidão de inteiro teor emitida pelo depositário central autorizado pelo Banco Central do Brasil Lei n 130972015 art 64 1º 379 Modelos de títulos de crédito CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA ou hipotecária Nº Vencimento Valor A de de pagar por esta CÉDULA RURAL PI GNORATÍCI A a ou à ordem a quantia de em moeda corrente valor do crédito diferido para financiamento de e que será utilizado do seguinte modo Os juros são devidos à taxa de ao ano sendo de a comissão de fiscalização O pagamento será efetuado na praça de Os bens vinculados são os seguintes Local e data Assinatura e qualificação NOTA DE CRÉDITO RURAL Nº Vencimento Valor A de de pagar por esta NOTA DE CRÉDI TO RURAL a ou à ordem a quantia de em moeda corrente valor do crédito diferido para financiamento de e que será utilizado do seguinte modo Os juros são devidos à taxa de ao ano sendo de a comissão de fiscalização O pagamento será efetuado na praça de Local e data Assinatura e qualificação CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL Nº Vencimento Valor A de de pagar por esta CÉDULA DE CRÉDI TO I NDUSTRI AL a ou à ordem a quantia de em moeda corrente valor do crédito deferido para aplicação na forma do orçamento anexo e que será utilizado do seguinte modo Os juros são devidos à taxa de ao ano exigíveis em trinta 30 de junho e trinta e um 31 de dezembro no vencimento e na liquidação da cédula sendo de a comissão de fiscalização O pagamento será efetuado na praça de Os bens vinculados são os seguintes Local e data Assinatura e qualificação CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL Nº Vencimento Valor A de de pagar por esta CÉDULA DE CRÉDI TO COMERCI AL a ou à ordem a quantia de em moeda corrente valor do crédito deferido para aplicação na forma do orçamento anexo e que será utilizado do seguinte modo Os juros são devidos à taxa de ao ano exigíveis em trinta 30 de junho e trinta e um 31 de dezembro no vencimento e na liquidação da cédula sendo de a comissão de fiscalização O pagamento será efetuado na praça de Os bens vinculados são os seguintes Local e data Assinatura e qualificação CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO Nº Vencimento Valor A de de pagar por esta CÉDULA DE CRÉDI TO À EXPORTAÇÃO a ou à ordem a quantia de em moeda corrente valor do crédito deferido para aplicação na forma do orçamento anexo e que será utilizado do seguinte modo Os juros são devidos à taxa de ao ano exigíveis em trinta 30 de junho e trinta e um 31 de dezembro no vencimento e na liquidação da cédula sendo de a comissão de fiscalização O pagamento será efetuado na praça de Os bens vinculados são os seguintes Local e data Assinatura e qualificação 38 TÍTULOS DE CRÉDITO E O CÓDIGO CIVIL DE 2002 O Código Civil de 2002 nos arts 887 a 926 traz um regramento sobre títulos de crédito que são de aplicação supletiva em caso de lacunas na legislação especial dos títulos de crédito Vale destacar que o Código Civil não regula nenhum título de crédito em espécie limitandose a traçar regras gerais mas não chega a ser uma lei geral sobre títulos de crédito como ressalta o seu art 903 Salvo disposição diversa em lei especial regemse os títulos de crédito pelo disposto neste Código Logo o Código Civil não revogou nenhuma disposição das leis cambiárias Lei do Cheque Lei da Duplicata Lei Uniforme etc Existem opiniões de que a partir do Código Civil é possível a criação de títulos atípicos No entanto isso é descartado por outras opiniões que defendem a segurança nas relações jurídicas cambiais especialmente ao afirmarem que nosso sistema legal é fechado não permitindo a criação de outros títulos que não os previstos em lei Um detalhe interessante é que o art 887 do Código Civil traz um conceito de título de crédito que reflete o conceito de título de crédito formulado por Cesare Vivante já estudado anteriormente Em suas disposições o Código Civil no seu art 897 parágrafo único veda o aval parcial Acontece que isso colide frontalmente com o art 30 da Lei Uniforme que prevê que o aval pode ser dado no todo ou em parte do valor do título Vale ressaltar que o Código Civil tem natureza supletiva em matéria de títulos de crédito aplicandose apenas subsidiariamente quando a legislação especial for omissa Além disso o Código Civil no inc I I I do art 1647 passou a exigir a necessidade da outorga do outro cônjuge para se prestar aval em títulos de crédito Essa exigência pode ser explicada pelas recorrentes ações judiciais em que um dos cônjuges pretende defender parte do seu patrimônio no que se refere ao aval prestado pelo outro cônjuge A propósito também podese dizer que essa determinação quase equiparou o aval à fiança não considerando as peculiaridades dos negócios empresariais que se diferenciam dos civis Entretanto tal regra prejudica toda a dinamicidade dos títulos de crédito em especial em relação à celeridade na emissão circulação e exigência de garantia burocratizandoo E aqui como já mencionado é de se questionar sobre a aplicação dessa regra uma vez que é estabelecida por uma lei geral Código Civil em detrimento da legislação especial dos títulos de crédito que não exige a outorga do cônjuge para que o aval seja prestado175 39 TÍTULO DE CRÉDITO ELETRÔNICO O art 889 3º do Código Civil prevê a possibilidade da emissão de título por computador Essa emissão tem recebido a denominação título de crédito eletrônico ou virtual ou seja é o título emitido por meio eletrônico não materializado em papel o título é real mas não é impresso em papel sendo uma exceção ao princípio da cartularidade No entanto essa emissão eletrônica de um título de crédito só é possível para a duplicata que é emitida pelo próprio credor Por não ser absoluto não existe abrigo para quem defende a impossibilidade de emissão de títulos eletrônicos por considerar que essa ação poderia ferir o princípio da cartularidade Tanto é assim que a Lei de Duplicatas no seu art 13 1º prevê a possibilidade do protesto por indicação sem a duplicata original quando não devolvida pelo credor Por esse mandamento legal é possível realizar um ato cambiário o protesto sem absolutismo quanto ao princípio da cartularidade Desse modo a previsão do Código Civil seria outra hipótese de exceção ao princípio da cartularidade inclusive levandose em consideração que as situações os princípios e as normas evoluem E os títulos de crédito estão acompanhando a evolução da sociedade da ciência e do comércio A maioria das negociações e contratações têm sido estabelecidas eletronicamente p ex por emails Dessa maneira nada mais óbvio do que a possibilidade de emissão de títulos eletrônicos Com relação ao requisito da assinatura do emitente à possibilidade de circulação e à segurança dos títulos eletrônicos este poderá ser garantido pelos sistemas de assinatura eletrônica e certificação digital que está tendo bom andamento no Brasil a partir da Medida Provisória n 220022001176 A Medida Provisória n 220022001 criou a I nfraestrutura de Chaves Públicas Brasileira I CPBRASI L a fim de garantir autenticidade integralidade e validade jurídica de documentos eletrônicos Ela é composta por uma autoridade estatal gestora da política e das normas técnicas de certificação Comitê Gestor bem como por uma rede de autoridades certificadoras subordinadas àquela que entre outras atribuições mantém os registros dos usuários e atestam a ligação entre as chaves privadas utilizadas nas assinaturas dos documentos e as pessoas que nessas revelamse como os emitentes das mensagens garantindo a inalterabilidade dos seus conteúdos Utilizandose de assinatura digital e certificação eletrônica em tese é possível realizar o aceite o endosso o aval e outros atos cambiários Quanto à executividade do título ele apenas deixou o suporte em papel para utilizar o suporte eletrônico sendo apenas uma questão de prova Deve ser observado aqui que até o processo judicial poderá ser digital conforme estabelece a Lei n 114192006 que disciplina a informatização do processo judicial A desmaterialização dos títulos de crédito não é algo novo Como bem ponderou Newton De Lucca pioneiro no trato da questão no Brasil esse fato teve início na França em 1967 quando se passou a utilizar uma letra de câmbio que não era materializada Nesse caso o comerciante passou a remeter seus créditos ao banco por meio de fitas magnéticas acompanhadas de um borderô de cobrança não existindo nem circulação do título177 nem sua tradicional materialização do ponto de vista da cartularidade Sobre a discussão da possibilidade ou não da criação de títulos de crédito atípicos pela via eletrônica talvez o mais apropriado não fosse chamálo título de crédito eletrônico mas sim título de crédito emitido eletronicamente pois o que será obtido é um título já previsto no ordenamento jurídico p ex a duplicata mas agora emitido em suporte eletrônico e não mais em papel Destacase que a própria redação do 3º do art 889 do Código Civil quando menciona computador ou meio técnico equivalente está tratando da forma de emissão dos títulos e não da criação de novos títulos de crédito Ainda com referência à materialização do título o princípio da cartularidade na expressão documento necessário do conceito de título de crédito tem a finalidade primordial de provar a existência do crédito uma vez que até algumas décadas atrás o papel era o suporte que se tinha como mais apropriado para a firmação do crédito o seu exercício em termos de transmissão e cobrança e a respectiva perícia em caso de dúvida Com a evolução da tecnologia tudo isso confirmação da existência do crédito e sua transmissão cobrança etc poderá ser feito utilizandose o suporte eletrônico O Direito não pode se esquivar ao avanço tecnológico da sociedade e do comércio Os problemas advindos de oportunistas e falsificadores no ambiente eletrônico não são menores que os de fora desse ambiente Os sistemas de assinatura digital e de certificação digital com codificação por meio de sistema criptográfico assimétrico e uso de chave pública e privada a propósito são muito mais seguros do que a sistemática de assinatura e reconhecimento de firma por semelhança dos cartórios brasileiros 310 MEIOS DE PAGAMENTO Muito embora os meios de pagamento que serão tratados neste item do livro não sejam necessariamente títulos de crédito compreendemos que tendo em vista a dinâmica atual do comércio físico e eletrônico cada vez mais os títulos de crédito cedem lugar a novas maneiras de se pagar por compras de bens e serviços Ainda que não se possa afirmar categoricamente que as últimas novidades em matéria de pagamento sejam títulos de crédito sem sombra de dúvidas receberam forte influência deste instituto cambiário milenar pois o primeiro título de crédito foi criado no século XI como já visto Pagamento significa adimplemento da obrigação ou seja sua quitação do débito É bom relembrar que o pagamento é o modo mais comum cumprimento ordinário de extinção das obrigações Sem prejuízo de outras maneiras de cumprimento extraordinário da obrigação como a novação a confusão a dação etc o pagamento sem dúvida tem maior ocorrência e relevância Nos últimos anos as formas pelas quais o pagamento tem se realizado têm evoluído muito tornandose muito dinâmicas sobretudo com a criação do boleto bancário o uso do cartão de crédito a possibilidade de débito em conta as operações bancárias pela internet o crédito documentado nas operações internacionais e a gestão de pagamento utilizada intensamente nas compras eletrônicas São estes os temas que estudaremos adiante 3101 Cartão de crédito A palavra crédito vem do latim credere que significa confiança Assim o crédito possibilita a circulação de riquezas sem a necessidade do pagamento imediato confiandose no pagamento futuro Dessa forma o crédito traz a possibilidade de consumo imediato pelo seu tomador no que diz respeito à compra de produto ou serviço e à espera do vendedor para receber a contraprestação relativa ao bem que vendeu Com o cartão de crédito surge a possibilidade de aquisição imediata do bem para pagamento posterior O cartão de crédito também está associado à possibilidade de o vendedor não precisar necessariamente ter de esperar todo o prazo que esperaria para receber seu crédito I sso porque pode realizar operação de transferência de seus créditos a instituições financeiras ou mesmo solicitar a antecipação junto à administradora do cartão sendo em ambos os casos mediante taxa de deságio A administradora do cartão concede crédito a ser quitado em data preestabelecida para que o usuário possa usálo da forma que melhor entender dentro do limite estabelecido para compras de produtos e serviços junto a qualquer fornecedor que esteja filiado à rede da administradora do cartão não se caracterizando essa operação como um título de crédito178 Para tanto a administradora emite um cartão inteligente smart card de plástico e com fita magnética em favor do titular que o utilizará junto à rede de fornecedores de duas formas passando o cartão em leitor magnético seguido da digitação de senha alfanumérica ou assinatura de próprio punho ou fornecendo apenas o número do cartão inteligente ao fornecedor que o retransmitirá à administradora juntamente com o valor da compra como ocorre nas compras pela internet na maioria das vezes também é solicitado o número de segurança do cartão eou data de validade Cabe explicitar que a operação com cartão de crédito é um contrato financeiro decorrente da prática comercial não tendo um regime jurídico legal específico sendo regulado pelo teor do contrato teoria geral dos contratos e princípios gerais do direito como a função social e a boafé O cartão de crédito é uma das formas de adimplir uma obrigação Tratase de um contrato inominado derivado da mistura de abertura de crédito e de prestação de serviços Na operação de cartão de crédito haveria pelo menos duas relações entre a administradora do cartão e o cliente e entre a administradora do cartão e o fornecedor Na primeira relação o cliente tem a abertura de uma linha de crédito que pode ser utilizada na rede filiada da administradora na segunda a administradora se compromete a efetuar o pagamento ao fornecedor em razão dos negócios concretizados pelo cliente J á a relação entre cliente e fornecedor ocorre por meio de um contrato de compra e venda prestação de serviços ou locação179 Entretanto é preciso expressar que ainda existe uma terceira relação É a relação entre a administradora do cartão de crédito e o comerciante em que este ao se conveniar com aquela se submete a receber as quantias correspondentes às compras de seus clientes no prazo e com o deságio juros previamente contratados Criação decorrente da prática utilizada no comércio o cartão de crédito constitui poderoso instrumento na política da economia popular sendo sua função primordial a de expandir o acesso ao crédito Participa da dinâmica negocial possibilitando ao seu titular relativa liberdade de compra e financiamento de bens e serviços Na operação com cartão de crédito há três elementos o emissor do cartão empresa que explora o negócio administradora do cartão o titular do cartão cliente da administradora e o vendedor ou prestador pessoa que pertence à rede filiada da administradora180 Difere dos cartões de fidelidade emitidos por lojas em que o crédito é concedido para uso exclusivo em sua rede própria para compras de produtos e serviços que esta tenha à disposição Normalmente são emitidos por lojas de varejo recebendo também a denominação de cartão private label Recentemente as lojas têm transformado seus cartões de fidelidade em efetivos cartões de crédito por meio de parcerias com instituições financeiras que administram cartões para que desse modo entre outras razões possam cobrar juros remuneratórios a taxas de mercado I sso porque de acordo com o Decreto n 2262633 Lei da Usura somente instituições financeiras podem cobrar juros de mercado logo quem não é instituição financeira apenas pode cobrar juros legais de 1 ao mês No mercado denominase cartão de crédito consignado aquele cujo valor da fatura é vinculado à folha de pagamento Neste caso o valor da fatura é descontado totalmente do salário do empregado não tendo este a possibilidade de não pagar a fatura nem mesmo de pagála parcialmente ou financiála O pagamento é feito de forma integral mediante o desconto promovido diretamente pelo empregador e repassado à operadora do cartão de crédito As vantagens do uso de cartão de crédito para o comprador são as seguintes 1 não precisa demonstrar sua capacidade de pagamento a todo o momento 2 meio alternativo aos títulos de crédito para pagamento das obrigações 3 segurança quanto à desnecessidade de porte de dinheiro etc Já as vantagens do cartão de crédito ao vendedor são 1 não há inadimplência pois a administradora pagará ao vendedor ainda que o cliente não pague a fatura do cartão mas há administradoras colocando cláusulas de que não irão pagar quando for caso de clonagem de cartão etc surgindo então a necessidade de se exigir o documento de identificação do cliente 2 não precisa de assessoria creditícia gestão do crédito seleção de riscos e administração de contas a receber o que pode diminuir a necessidade de operações de factoring 3 segurança por não ter de manusear dinheiro ou títulos de crédito às vezes com custo de carroforte etc Entretanto há algumas desvantagens pelo uso do cartão de crédito quais sejam 1 ao comprador em caso de inadimplemento ou pagamento parcial da fatura os juros a serem pagos seguem as taxas de mercado não se limitando a um por cento ao mês sem prejuízo dos demais encargos financeiros A respeito das taxas de juros aplicáveis aos que utilizam o crédito rotativo do cartão de crédito ou seja não pagam o valor total da fatura dentro do prazo de vencimento é muito importante considerar que as taxas cobradas pelas administradoras são superiores às praticadas pelos bancos pelo uso do cheque especial linha de crédito em conta corrente Nesse sentido é a Súmula 283 do STJ As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e por isso os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura 2 ao vendedor existe uma comissão ou taxa cobrada pela administradora sobre o valor de cada compra que pode variar dependendo do prazo em que a quantia será repassada ao vendedor razão pela qual alguns ainda preferem outras formas de pagamento como ocorre em pequenas pousadas e restaurantes do interior Uma prática que já foi mais comum hoje nem tanto é a do envio de cartão de crédito a consumidor que não o solicitou recebendo posteriormente a cobrança da tarifa de anuidade mesmo sem ter usado o serviço I sso é uma prática abusiva à luz do Código de Defesa do Consumidor Nesse sentido o STJ editou a Súmula 532 Constitui prática comercial abusiva o envio de cartão de crédito sem prévia e expressa solicitação do consumidor configurandose ato ilícito indenizável e sujeito à aplicação de multa administrativa Frequentemente o contrato entre o cliente e a operadora de cartão de crédito se no âmbito bancário ou seja a partir da manutenção de uma conta junto ao banco tem a opção de utilizarse de certa bandeira de cartão de crédito a qual mantém parceria com o banco A propósito um mesmo smart card pode ser utilizado para operação de crédito ou débito sendo o cartão de débito o próximo tema a ser examinado 31011 Crédito rotativo Quando o titular do cartão de crédito não paga até o vencimento o valor integral da fatura ao saldo em aberto é aplicável os encargos financeiros sobretudo a taxa de juros contratados remuneratórios com a instituição financeira que administra o respectivo cartão Esse montante composto pelo saldo devedor mais os encargos financeiros é somado ao valor das compras do período subsequente para assim resultar no valor da próxima fatura Assim crédito rotativo do cartão de crédito é uma forma de crédito fornecido ao titular do cartão quando ele não paga o valor total da fatura dentro do prazo de vencimento Logo é um crédito correspondente à diferença entre o valor total da fatura a ser paga no mês e a quantia efetivamente paga até o seu vencimento Tratase de uma espécie de saldo negativo a ser pago pelo titular na próxima fatura ou que pode ser objeto de financiamento Acontece que no Brasil as taxas de juros remuneratórios praticadas pelas operadoras de cartão de crédito para esses saldos negativos são muito altas chegando praticamente ao dobro das taxas de juros do cheque especial disponibilizados pelos bancos De acordo com a Associação Nacional dos Executivos de Finanças Administração e Contabilidade no Brasil a taxa de juros no rotativo do cartão de crédito chegou a mais de 15 ao mês e 440 ao ano181 I sso somado ao elevado nível de endividamento dos consumidores brasileiros levou o Banco Central do Brasil BACEN a editar a Resolução n 45492017 que dispõe sobre o financiamento do saldo devedor da fatura de cartão de crédito e de demais instrumentos de pagamento póspagos e expedir a Carta Circular n 38162017 a qual esclarece sobre a implementação da referida norma a Resolução n 45492017 Sem dúvida é uma ingerência do governo na economia em razão dos fatos elencados Assim desde a vigência da normativa descrita dia 3 de abril de 2007 quando não liquidado integralmente no vencimento o saldo devedor da fatura de cartão de crédito somente pode ser objeto de financiamento como crédito rotativo o que deve ser feito até o vencimento da fatura seguinte Até vencer a próxima fatura pode ser concedido ao cliente o financiamento do saldo devedor por meio de outras modalidades de crédito desde que em condições mais vantajosas o que inclui a cobrança de encargos financeiros Resolução n 45492017 art 1º Ou seja o saldo devedor somente pode ser mantido em crédito rotativo até o vencimento da fatura subsequente Desse modo o titular do cartão deverá quitar o saldo devedor do crédito rotativo acrescido dos juros remuneratórios contratados do período em atraso A liquidação do saldo devedor poderá ser feita com recursos do próprio cliente ou mediante negociação em outra instituição Entretanto a operadora do cartão poderá oferecer outra linha de crédito parcelado visando o pagamento do saldo devedor desde que em condições mais vantajosas em relação àquelas praticadas na modalidade do crédito rotativo inclusive quanto à cobrança de encargos financeiros O cliente não é obrigado a parcelar o saldo devedor com a própria empresa do cartão de crédito bem como esta empresa não é obrigada a oferecer linha de crédito para financiar o saldo devedor do crédito rotativo porém se o fizer é preciso que seja em condições mais vantajosas sobretudo quanto à taxa de juros Contudo esse novo regramento decorre da lei ex legge independendo de pactuação entre as partes envolvidas titular do cartão e a instituição financeira administradora do cartão de crédito Uma vez negociado o saldo do rotativo a próxima fatura do cliente virá além da soma dos valores das compras do período o valor da prestação resultante de parcelamento do saldo devedor do período anterior É possível haver mais de um parcelamento para o saldo do rotativo neste caso a fatura virá acrescida com as prestações de mais de um financiamento Vale esclarecer que se não houver a quitação ou financiamento do saldo devedor estarseá em uma hipótese de inadimplemento contratual cabendo à empresa do cartão as medidas cabíveis contra o devedor como protesto e negativação do nome do titular e cobrança judicial As regras para financiamento do crédito rotativo não são aplicáveis aos cartões de fidelidade private label emitidos por lojistas Entretanto se tais cartões estiverem configurados efetivamente como cartões de crédito mediante parceria com instituição financeira visando o parcelamento da fatura neste caso aplicarseá tais regras de financiamento do rotativo Por fim também não se aplica às regras para financiamento do crédito rotativo aos casos de cartão de crédito consignado ou seja aquele cujo valor da fatura é descontado do salário do empregado 3102 Débito em conta e cartão de débito Cheque eletrônico Para tratarmos do débito em conta e do cartão de débito cheque eletrônico é importante que o leitor atente ao que é estudado no item deste livro sobre contratos de abertura de crédito e depósito bancário contas corrente e poupança no capítulo dos contratos mercantis pois as operações de débito em conta e cartão de débito pressupõem a existência de uma conta bancária Especificamente sobre a operação de débito em conta tratase de uma operação contratual entre banco e cliente em que aquele banco se compromete a efetuar débitos da conta bancária deste cliente mediante ordem de pagamento com o fim de creditar o valor em favor de terceiro Cuidase de uma autorização de débito que pode ocorrer para pagamentos de certas despesas com vencimento em data certa ou de compras pagas por meio do cartão eletrônico Se houvesse previsão legal esta operação de débito via cartão poderia até ser tida como uma espécie de cheque o cheque eletrônico uma vez que estamos diante de uma ordem de pagamento cujo sacado banco transfere um crédito a terceiro beneficiário mas com o uso da tecnologia da informação no lugar do papel Por cheque eletrônico devese entender a compensação de cheque por via eletrônica como os serviços disponibilizados por certas instituições cujo cliente fotografa o título com o smartphone enviando a imagem ao banco que credita a quantia em sua conta bancária O cliente fica responsável pela guarda do cheque original Assim ao titular de uma conta bancária corrente ou poupança é facultada a possibilidade de realizar pagamentos aos seus credores mediante uma ordem de pagamento ao seu banco para que retire a quantia necessária de sua conta e transfira para a conta do beneficiário por isso dáse a essa operação o nome de débito em conta A concretização da operação de débito também pode se dar por meio do uso de um cartão magnético ou smart card cartão inteligente o que se tem denominado cartão de débito O cartão de débito é uma facilidade criada pelos bancos por meio do qual o cliente pode efetuar um pagamento realizando débito em sua conta bancária para ser creditado na conta bancária do seu fornecedor vendedor de produtos ou prestador de serviços Essa possibilidade apresenta benefícios como evitar o porte de dinheiro e de talonário de cheques Na verdade o cartão em si é feito de plástico com uma fita magnética cuja utilização implica sua passagem por uma leitora conectada ao sistema do banco182 Ele pode funcionar para operações de retirada de dinheiro em terminais transferências entre contas bancárias autorização de débito etc Uma questão importante é alertar sobre a necessidade de segurança nas operações pela transmissão de informações eletronicamente pois a autorização do débito em conta bancária é feita pelo titular por meio da digitação de uma senha alfanumérica que em algumas operações vem sendo substituída pela leitura biométrica da impressão digital do cliente Ainda é importante ressaltar que essa operação foi concebida inicialmente para pagamentos à vista débito da conta do comprador e crédito na conta do vendedor imediatamente não havendo o efeito pro solvendo do cheque nem a possibilidade de sustação por desacordo comercial Mais tarde surgiu a possibilidade de pagamentos parcelados e prédatados débitos e créditos futuros Este último se aproxima do cartão de crédito se não fossem algumas características que foram vistas anteriormente 3103 Internetbanking homebanking TED e DOC Homebanking significa movimentações pelo cliente de sua conta bancária à distância via internet internetbanking ou por telefone como por exemplo a realização de pagamentos de boletos as transferências entre contas a aplicação ou o resgate de investimentos entre outros Se no passado a movimentação bancária era feita exclusivamente de forma pessoal na agência do banco mais tarde isso evoluiu para a possibilidade de algumas operações serem feitas por fax e por telefone Nos tempos atuais praticamente todas as operações bancárias podem ser feitas diretamente pela internet Além das transferências financeiras realizadas entre pessoas titulares de contas do mesmo banco tais operações podem envolver instituições financeiras diversas independentemente de ser da mesma titularidade ou não entre as contas Tratase de uma ordem de pagamento denominada DOC Documento de Ordem de Crédito a qual no passado era feita exclusivamente mediante o comparecimento do correntista em agência do seu banco para solicitar pessoalmente a operação Modernamente também é possível realizar DOC pela internet O DOC é uma operação não estornável destinada à transferência de quantia de até R 499999 sendo compensada após um dia útil Apesar de guardar alguma semelhança com o DOC pois também é uma transferência interbancária não estornável que pode ser feita pela internet a TED Transferência Eletrônica Disponível permite a transferência online sem se submeter a prazo de compensação de valores acima de R 100000 Logo o valor é disponibilizado ao credor imediatamente mesmo sendo ele titular de conta em outra instituição financeira I nicialmente a TED é realizada para valores acima de R 500000 porém na atualidade os bancos não têm mais fixado valores mínimos J á existem bancos que não têm agências bancárias físicas sendo que desde a abertura da conta mediante o fornecimento de dados cópias de documentos e foto a contratação de empréstimos as aplicações financeiras etc até o encerramento da conta podem ser feitos totalmente pela internet I sso tem sido aprovado pelo Banco Central do Brasil BACEN desde que cumpridas as regras firmadas para as instituições financeiras Bancos mais personalizados chegam a oferecer o serviço de entrega de dinheiro a domicílio Contudo o internetbanking nada mais é do que o emprego da tecnologia da informação na relação entre instituição bancária e cliente 3104 Boleto bancário Como visto no item da duplicata virtual deste livro o boleto bancário é fruto dos usos e costumes mercantis originado pelo fato de a duplicata ter se desprendido das regras ordinárias previstas na lei em razão da realidade negocial assumindo uma dinâmica influenciada pelo desenvolvimento da informática Esse fato em grande medida acabou levando a duplicata a ser desmaterializada transformandose em simples registros eletromagnéticos os quais são transmitidos pelo empresário à instituição financeira183 quando da realização de operação de desconto bancário Entretanto com o passar do tempo o boleto bancário passou a ser utilizado quase que indistintamente nas relações negociais não apenas nas relações mercantis previstas na Lei da Duplicata Vale lembrar que a partir da década de 1970 no Brasil os empresários deixaram de emitir duplicatas em papel e passaram a emitir uma relação das duplicatas lançadas por meio eletrônico Tal relação ficou conhecida por borderô do qual constam os números das duplicatas correspondendo tais números aos das respectivas notas fiscaisfaturas O borderô é remetido ao banco por via eletrônica atualmente via internet no passado por outros veículos como o disquete Assim o banco emite e encaminha aos sacados devedores para que efetuem o pagamento na rede bancária um documento de cobrança popularmente denominado boleto bancário com os dados dos sacadores Caso determinado boleto deixe de ser pago o banco comunicase com o Tabelionato de Protesto também por via eletrônica e envia a indicação dos dados do título em vez do próprio título impresso em papel ou o seu respectivo boleto bancário para efetuar o protesto O comprovante da entrega da mercadoria ou prestação de serviços é substituído por uma declaração do sacador de que tal documento encontrase em sua posse a fim de exonerar o banco de responsabilidade184 Ao tempo do vencimento o banco promove a cobrança do crédito mediante a emissão d e boleto bancário que não se trata de um título de crédito mas sim um aviso de cobrança ao devedor e que tem a facilidade de permitir sua quitação por meio da rede bancária física caixas eletrônicos ou pela internet Assim ressaltamos que a emissão e o pagamento de boletos bancários tornaramse uma prática corriqueira no comércio ou seja assumiram a condição de usos e costumes Vale lembrar que os usos e costumes vigoram quando a lei não possui normas expressas para regular o assunto consistem nas práticas continuadas de determinados atos pelos agentes econômicos que são aceitas pelos empresários como regras obrigatórias A emissão de um boleto bancário independe do fato de comprador devedor ter uma conta junto a uma instituição financeira pois essa lâmina de pagamento poderá ser paga com dinheiro em agências bancárias e seus correspondentes bem como em casas lotéricas e agências dos Correios Possuindo conta bancária além destes canais o devedor ainda tem a possibilidade de mediante o débito correspondente em sua conta efetuar o pagamento em caixas eletrônicos ou pela internet homebanking 3105 Crédito documentáriodocumentado Também decorrente de um contrato bancário o crédito documentário também denominado crédito documentado é um meio de pagamento muito importante nas negociações internacionais como uma forma de a obrigação ser concretizada e adimplida com maior segurança ou seja uma instituição financeira emissora seguindo as instruções de seu cliente ordenante comprometese a pagar a um terceiro beneficiário Assim nas compras e vendas internacionais o crédito documentário é uma operação pela qual um banco a pedido do cliente comprador atua como intermediário entre as partes ao comprometerse diante do vendedor da mercadoria ou prestador de serviço a efetuar o pagamento sempre que este beneficiário entregar os documentos especificados no prazo e termos estabelecidos comprovando assim o envio dos produtos O banco pode efetuar o pagamento diretamente ao beneficiário ou pode utilizarse de outro banco avisadorintermediário185 com quem mantenha acordo para tal em geral situado no país do vendedor A expressão crédito documentado significa que o crédito está embasado em documentos e não sobre mercadorias ou serviços Assim é preciso entregar os documentos especificados no prazo e em condições estabelecidas comprovando portanto a remessa das mercadorias pelo vendedor ao comprador Giacomo Molle expressa que a origem do crédito documentado remonta ao século XVIII pela atividade bancária desenvolvida em Londres186 Dessa forma a finalidade principal do crédito documentário nos contratos internacionais é a de proporcionar uma dupla segurança 1 para o exportador que quer ter a segurança quanto ao recebimento do valor devido no prazo convencionado 2 para o importador que quer ter a segurança quanto à entrega das mercadorias e de que não irá pagar ao vendedor até ter a certeza de que este cumpriu suas obrigações explicitadas no condicionado do crédito nos documentos Além de ter a função de ser um instrumento de pagamento o crédito documentário pode servir de mecanismo de financiamento de operações internacionais prestado pelo banco emissor ao importador Vale destacar que o crédito documentário é um costume bancário reconhecido pela Câmara de Comércio I nternacional CCI sendo constantemente atualizado Atualmente vigora a Publicação 600 também conhecida como Brochura folheto normativo 600 Uniform Customs and Practice for Documentary Credits UCP 600187 expressão que pode ser traduzida por Costumes e práticas uniformes para créditos documentários Assim como o comércio internacional é regulado fundamentalmente por usos e costumes lex mercatoria o mesmo acontece com o crédito documentado I sso se deu especialmente a partir do século XX devido à pulverização de operações entre as pessoas especialmente as jurídicas sediadas em diferentes países associada ao risco e à incerteza para as partes decorrentes da distância entre elas e da diversidade de ordenamentos jurídicos Dessa forma surgiu a necessidade da criação de mecanismos que regulassem essas operações e assegurassem sua efetividade e execução proporcionando formas de pagamento que garantissem às partes o cumprimento de suas prestações obrigacionais surgindo dessa forma as publicações sobre crédito documentado da CCI188 3106 Gestão de pagamento pagamento caucionado Nos últimos anos surgiu uma nova figura que faz a gestão dos pagamentos nas compras pela internet mas também tem sido utilizada fora dela São empresas de pagamento caucionado ou de gestão de pagamentos cuja atividade é realizar uma prestação de serviço que consiste em intermediar o pagamento do negócio realizado entre o consumidor a administradora do cartão de crédito e o fornecedor vendedor do produto ou prestador do serviço São exemplos o Bcash antigo Pagamento Digital o PagSeguro o PayPal e o MercadoPago Vale esclarecer que as empresas que realizam a gestão de pagamento podem ser empresas autônomas em relação àquelas que realizam a intermediação de compras pela internet como é o caso do PayPal ou empresas vinculadas a grupos que possuem intermediários de compras o que pode ser exemplificado pelo MercadoPago pertencente ao MercadoLivre Este sistema envolve quatro relações a primeira entre o comprador e o fornecedor do produto ou serviço a segunda relação se dá entre o comprador e o caucionador já a terceira tratase da relação entre o caucionador e o fornecedor por último a quarta relação é firmada entre o caucionador e a administradora do cartão de crédito ou banco se a operação for realizada por débito em conta bancária Nesta operação o consumidor compra pela internet usando seu cartão de crédito ou o sistema de débito em conta sendo que a empresa de pagamento caucionado avalia o negócio e antecipa o repasse do pagamento ao fornecedor antes mesmo de têlo recebido da administradora de cartão de crédito Este repasse é feito normalmente após quatorze dias pois se neste prazo o consumidor não se manifestar ficará entendido que ele recebeu o bem adquirido e que nenhum vício o acomete tendo então o fornecedor atendido às especificações da contratação Neste caso a empresa de pagamento caucionado libera antecipadamente o recurso ao vendedor do produto mediante cobrança de uma porcentagem que lhe remunerará recebendo o valor da compra junto à administradora de cartão de crédito conforme o prazo contratual que pode ser após trinta dias ou data mensal previamente estabelecida Há uma situação peculiar que consiste no fato de o caucionador reter o pagamento que deveria ser feito ao vendedor no prazo contratado quando houver queixa do comprador Neste caso o pagamento fica retido até que haja um desfecho amigável entre as partes sob pena de devolução ou estorno do valor ao comprador Com o surgimento da figura desses agentes que operam com o sistema de pagamento caucionado as compras eletrônicas ganharam mais credibilidade e segurança Esse mecanismo de pagamento funciona como uma espécie de garantia atípica para o comprador por saber que o valor será repassado ao vendedor apenas se este honrar o contrato já para o vendedor por saber que receberá a quantia após cumprir sua prestação contratual Às vezes os valores são repassados ao vendedor mesmo com o aviso do consumidor de que o bem não foi entregue ou que chegou com algum vício Além disso pode ser o caso de o consumidor exercer seu direito de arrependimento para assim desfazer o negócio devendo ser ressarcido integralmente da quantia paga conforme determina o art 49 do Código de Defesa do Consumidor A remuneração da empresa gestora de pagamento se dá conforme uma tabela estipulada contratualmente que em geral consiste em uma porcentagem sobre o valor do bem observada uma quantia mínima e máxima como contraprestação Pode a remuneração da gestora ser acrescida por valor descontado da quantia a ser repassada ao vendedor caso este opte por receber antecipadamente a quantia a que tem direito pela venda isso porque há uma data mensal preestabelecida para o repasse do caucionador ao vendedor Por tratarmos do assunto em outro tópico deste livro aqui não intencionamos investigar se o serviço de gestão de pagamento tem natureza jurídica de instituição financeira ainda que possa haver muita semelhança quanto a este tipo de antecipação e o instituto do desconto bancário Bem como se haveria possível analogia com a operação de factoring No ano 2000 pioneiramente Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa escreveu sobre uma operação decorrente da criatividade dos empresários na busca de melhor eficiência e segurança nas compras de produtos e serviços pela internet A operação consiste na intermediação de compras pela internet em que o comprador depositaria o valor em conta bancária do intermediário em vez de pagar diretamente ao vendedor correndo assim o risco de não receber o bem e o contrário igualmente de o vendedor enviar a mercadoria e não receber o valor correspondente Por sua vez o intermediário avisaria o vendedor que a quantia estava em sua posse para que assim o vendedor remetesse o bem ao comprador tendo o comprador recebido o bem conforme o pactuado avisaria o intermediário a fim de que ele liberasse o valor ao vendedor Este intermediário foi denominado agente fiduciário haja vista a semelhança com o agente fiduciário de debêntures à luz da Lei n 640476 art 68 Tratase de uma atividade nova não regulamentada por lei derivada do princípio constitucional da liberdade das convenções Conforme o autor o agente fiduciário deve assumir uma posição favorável a uma das partes não podendo atuar em favor de comprador e vendedor por não haver neutralidade em sua posição A neutralidade ocorre em câmaras de compensação mas não em agentes fiduciários Neste caso o agente fiduciário atuará em favor do comprador defendendo os interesses deste quanto à liberação de recursos quando o vendedor cumprir as prestações derivadas do contrato189 Apesar de as empresas que têm operadora neste segmento de gestão de pagamentos não serem necessariamente até o presente momento instituições financeirasbancos compreendemos que o serviço de gestão de pagamentos é uma evolução do crédito documentado cujo instituto é um contrato bancário muito importante e utilizado nas negociações internacionais 31061 Tratase de atividade financeira A economia capitalista gerou a acumulação de capitais e a atividade negocial privada culminando na produção de riquezas Aquele que capta o capital acumulado alheio por meio de sua atividade negocial privada e os reinveste em pessoas que produzem mais facilmente riquezas é o banqueiro nas suas diversas gamas e fases Como deve receber de muitos depositantes para arriscar em aplicações com vários empresários a sua atividade lucrativa profissional é então atividade de massa que deve ser fiscalizada Surge então a compreensão de como ele opera a obtenção de sua mercadoria de quem a possui disponível e como ele reemprega o dinheiro que conseguiu receber dos que o têm disponível Todas sob o ponto de vista legislativo representam as atividades bancárias privadas190 A atividade bancária por imposição do art 17 da Lei n 459564 é reservada apenas às pessoas jurídicas públicas ou privadas Para funcionarem os bancos pessoas jurídicas nacionais necessitam de autorização do Banco Central do Brasil BACEN e se estrangeiras necessitam de decreto do Poder Executivo art 18 da Lei n 459564 que como aponta Nelson Abrão vem disciplinando o setor sem descaracterizar o conjunto de medidas provisórias e aquelas de caráter emergencial na solução de crises econômicas ocasião em que o capital externo é essencial na circulação do mercado191 Vilson Rodrigues Alves observa que as expressões instituição financeira e banco não possuem a mesma extensão Nos termos do mencionado art 17 consideramse instituições financeiras as pessoas jurídicas públicas ou privadas que tenham como atividade principal ou acessória a coleta intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros em moeda nacional ou estrangeira e a custódia de valor de propriedade de terceiros Nessa conotação incluemse os bancos federais e estaduais as caixas econômicas federais e estaduais e no setor privado os bancos comerciais os bancos de investimento as sociedades de crédito financiamento e investimento as sociedades corretoras os fundos de investimento as Bolsas de Valores as sociedades de crédito imobiliário e as associações de poupança e empréstimo No entanto com a Lei n 749286 que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional o conceito de instituição financeira sofreu uma modificação ampliativa Segundo seu art 1º é considerada instituição financeira a pessoa jurídica de direito público ou privado que tenha como atividade principal ou acessória cumulativamente ou não a captação intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros em moeda nacional ou estrangeira ou a custódia emissão distribuição negociação intermediação ou administração de valores mobiliários Esse alargamento reflete a existência de diversas instituições financeiras organizadas em conglomerados de pessoas jurídicas com atuação em diversas áreas192 O processo de globalização vem tornando a economia capitalista ainda mais independente e o reflexo disso é o surgimento de bancos e instituições financeiras diversas atuantes no país tanto de origem nacional como internacional Além disso com o avanço da informática surgem na atualidade empresas especializadas em operar sistemas de pagamento pela internet as gestoras de pagamento A Lei n 128652013 é que disciplina essas empresas no que se refere aos conceitos de arranjo de pagamento instituidor de arranjo de pagamento e instituição de pagamento previstos no art 6º incisos I a III figuras regulamentadas pelo BACEN Nos termos da mencionada lei arranjo de pagamento é o conjunto de regras e procedimentos que disciplinam a prestação de determinado serviço de pagamento ao público São exemplos de arranjos de pagamento os procedimentos utilizados para realizar compras com cartões de crédito débito e prépago seja em moeda nacional ou em moeda estrangeira Os serviços de transferência e remessas de recursos também são arranjos de pagamento O arranjo em si não executa nada mas apenas disciplina a prestação dos serviços Quando as atividades de emissão e credenciamento são realizadas pela mesma empresa que instituiu o arranjo considerase um arranjo fechado J á o instituidor de arranjo de pagamento por sua vez é a pessoa jurídica responsável pela criação do arranjo de pagamento como por exemplo as bandeiras de cartão de crédito O arranjo proposto deve ser submetido à autorização do BACEN art 9º inc I V da Lei n 128652013 J á as instituições de pagamento são pessoas jurídicas não financeiras que executam os serviços de pagamento no âmbito do arranjo e que são responsáveis pelo relacionamento com os usuários finais do serviço de pagamento São exemplos de instituições de pagamento os credenciadores de estabelecimentos comerciais para a aceitação de cartões e as instituições não financeiras que acolhem recursos do público para fazerem pagamentos ou transferências193 Essa temática também passa pela regulamentação promovida pela Circular BACEN n 36822013 a qual disciplina a prestação de serviço de pagamento no âmbito dos arranjos de pagamentos integrantes do SPB Sistema de Pagamentos Brasileiro Mais recentemente a referida Circular n 3682 foi alterada pela Circular BACEN n 38152016 de modo que o tema ganhou novos contornos As gestoras de pagamento como o MercadoPago PagSeguro e PayPal enquadramse na modalidade de instituidoras eou instituições de pagamento as quais nos termos do art 9º inc V da Lei n 128652013 necessitam também de autorização do BACEN para serem consideradas regulares Vale dizer que embora a função dessas empresas assemelhese ao conceito de instituição financeira da Lei n 459564 e da Lei n 749286 visto intermediarem recursos financeiros de terceiros a Lei n 128652013 em seu art 6º 2º veda explicitamente que instituições de pagamento realizem atividades privativas de instituições financeiras como a concessão de crédito e a gestão de uma conta corrente bancária Por essa razão compreendese que as gestoras de pagamento não operam a atividade de natureza bancária prevista no art 17 da Lei n 459564 O PayPal inclusive é uma instituição de pagamento emissora de moeda eletrônica e também um instituidor de arranjo de pagamento nos termos da Lei n 128652013 que atualmente está em processo de autorização perante o BACEN e como tal oferece serviços de pagamento O arranjo de pagamento do PayPal é um arranjo fechado doméstico e transfronteiriço de compra e de conta de pagamento prépaga194 3107 Criptomoedas Moedas digitais Megabyte A moeda como bem relata J ohn Kenneth Galbraith é um artigo de conveniência bastante antigo mas a noção de que é um artefato seguro aceito sem discussão é uma circunstância do século XX Pelos quatro mil anos que precederam esse século houve acordo quanto ao uso de um ou mais de três metais para fins de troca a saber prata cobre e ouro Pela maior parte desses anos a prata ocupou a posição principal Por menos tempo como entre os antigos gregos ou em Constantinopla após a divisão do I mpério Romano o ouro foi o metal dominante Por períodos curtos o ferro também foi usado e mais tarde o fumo que tece uma experiência limitada porém notável Artigos mais diversificados como o gado conchas uísque e pedras não foram relevantes por muito tempo para pessoas afastadas de uma vida rural primitiva Tanto na Antiguidade como na I dade Média as moedas de jurisdições diferentes convergiam para as principais cidades comerciais Se houvesse qualquer disposição para aceitar moedas ofereciamse as piores retendose as boas moedas Fato é que a partir de um grande número de moedas em circulação muitas vezes adulteradas sendo as piores oferecidas em primeiro lugar além da prática da usura abriuse o caminho para a criação dos bancos destacandose o Banco da Inglaterra em 1694195 É o que a economia denominou velha corrente do mercantilismo e do livre comércio caracterizado pela ausência de intervenção estatal Contudo J ohn Maynard Keynes já observava que quando uma nação está aumentando a sua riqueza com certa rapidez o regime de laissezfaire pode ser interrompido pela insuficiência de estímulo a novos investimentos que ocorreu com a preocupação das autoridades públicas na época com as altas taxas de juros e com uma balança comercial favorável Enquanto a história dos bancos centrais pertence aos ingleses o papelmoeda emitido por um governo pertence aos americanos Isso é explicado por Galbraith a partir de várias circunstâncias A guerra como sempre forçou a inovação financeira O papelmoeda como os empréstimos do Banco da Inglaterra era um substituto para a tributação e no que se refere aos impostos os colonos eram bastante resistentes razão pela qual o papelmoeda era considerado um antídoto para a insatisfação econômica Além disso as colônias também estavam sob a proibição geral da metrópole quanto à formação de bancos Consequentemente não podia haver notas bancárias sendo o papelmoeda uma alternativa óbvia E por fim a crença de que no Novo Mundo havia a possibilidade origem já pautada na História de criar dinheiro para enriquecer os homens A primeira emissão de papelmoeda foi feita pela Colônia da Baía de Massachusetts em 1690 Nos séculos seguintes à medida que os países conquistavam sua independência seus governos passavam a conduzir a emissão de cédulas controlando as falsificações a fim de garantir o pagamento nos negócios Hoje a grande maioria dos países possuem seus bancos centrais encarregados das emissões de cédulas e moedas Todavia foi com o advento da informática no decorrer do século XX que a moeda de papel evoluiu para um sistema quase inteiramente eletrônico reduzindo sua impressão a um simples número desmaterializado Joel Kurtzman reflete que a mudança está no dinheiro não nas notas ou nas moedas Hoje o dinheiro tangível representa apenas a mínima parte de todo o dinheiro em circulação no mundo É um fantasma do passado um anacronismo Em seu lugar há uma espécie inteiramente nova de dinheiro que se baseia não no papel ou no metal mas na tecnologia na matemática e na ciência que percorre o mundo incessantemente numa artefato com conteúdo velocidade semelhante à da luz Assim como na hipótese de Einstein de que um fóton de luz cria o universo onde quer que vá este novo dinheiro definido pelo autor como megabyte está criando um mundo diferente onde quer que ele surja O dinheiro está deixando de ser uma unidade padrão de valor algo fixo e limitado para se transformar em algo etéreo volátil e eletrônico199 Na análise do referido economista o dinheiro megabyte traz inúmeras vantagens tais como é um excelente veículo para operações é movimentado rapidamente e com facilidade é impresso magneticamente numa fita de computador é convertido de uma moeda para outra numa fração de segundo é negociado rapidamente nos mercados de todo o mundo e transformado quase instantaneamente de bônus em ações ou em opções e contratos de futuros O dinheiro megabyte não ocupa espaço pode ser contado automaticamente e nunca estraga corrói ou perde a cor Por outro lado as antigas moedas lastreadas em ouro com seus elos com a economia real eram excelentes reservas de valor Em épocas de expansão ou de retração as pessoas sempre podiam ter certeza de que uma onça de ouro compraria um bom terno masculino por exemplo I sto não acontece com os novos dólares eletrônicos Com o passar do tempo o dinheiro megabyte sempre perde poder aquisitivo200 Não suficiente a inserção do dinheiro e do sistema financeiro na informática o virtual tornouse característica essencial de toda essa funcionalidade de forma que em cada operação financeira a estrutura se afiança e se desvincula da economia real As transferências eletrônicas instantâneas de ativos que circulam em segundos por inúmeras praças constituem uma realidade virtual que supera significativamente a economia real e se reproduz por si mesma independente Os bancos sujeitos do mercado financeiro uma vez que foram transformando seu modelo organizacional vinculamse em maior ou menor grau com grupos de fundos de inversões estabelecidos em várias praças e países Todo esse quadro de operações instantâneas de grupos de inversores desconhecidos de organismos internacionais com poderes superiores a seus próprios governantes de centros decisórios difusos e indeterminados gera uma nova dimensão que parte do virtual como base operativa mas que incide no real como determinante da vida dos sujeitos201 I sso dá origem à descentralização e desregulamentação da economia abrindose espaço para novos agentes econômicos e ainda novas formas de dinheiro O desenvolvimento veloz da informática e a impossibilidade de intervenção estatal em todos os pontos da internet ocasionaram o que será tratado de moeda digital moeda criptografada ou moeda virtual símbolo da autonomia privada financeira que se distancia da área regulamentada pelos bancos centrais No Brasil ainda que discretamente em relação a outros países como nos EUA onde o movimento é maior essas moedas têm circulado e chamado a atenção do Banco Central A propósito como apontam Rachel Sztajn e Milton Barossi Filho no Brasil o modelo monetário é muito próximo ao norteamericano ou de moeda fiduciária por exemplo os títulos de crédito A confiança das pessoas de que o BACEN desempenha a função de defensor do valor da moeda sem desprezar o desempenho do produto é fundamental para a aceitação e aprovação da moeda de curso forçado o Real como moeda fiduciária além da segurança202 O BACEN tem acompanhado o crescimento da utilização das chamadas moedas virtuais ou criptografadas das quais são exemplos o bitcoin a dogecoin o ripple e o vetcoin Por meio de comunicado oficial Comunicado BACEN n 253062014 a autarquia alertou sobre os riscos de utilização dessas moedas as quais são denominadas em unidade de conta distinta das moedas emitidas por governos soberanos e não se caracterizam como dispositivos ou sistemas eletrônicos para armazenamento de moeda eletrônica denominada em reais203 Analisando o referido comunicado o BACEN distingue inicialmente as moedas eletrônicas das moedas virtuais Moeda eletrônica seria a moeda real inserida em um sistema eletrônico como é conhecido inclusive sendo mencionada pela Lei n 128652013 J á as virtuais são moedas que não são emitidas por nenhum governo soberano possuindo forma própria de dominação São criptografadas e não representam dispositivo ou sistema eletrônico para armazenamento em reais É onde estariam os exemplos mencionados Conforme trecho abaixo do comunicado itens 3 e 4 depreendese que o BACEN é contrário à circulação dessas moedas expondo os detalhes de seus riscos 3 As chamadas moedas virtuais não são emitidas nem garantidas por uma autoridade monetária Algumas são emitidas e intermediadas por entidades não financeiras e outras não têm sequer uma entidade responsável por sua emissão Em ambos os casos as entidades e pessoas que emitem ou fazem a intermediação desses ativos virtuais não são reguladas nem supervisionadas por autoridades monetárias de qualquer país 4 Essas chamadas moedas virtuais não têm garantia de conversão para a moeda oficial tampouco são garantidas por ativo real de qualquer espécie O valor de conversão de um ativo conhecido como moeda virtual para moedas emitidas por autoridades monetárias depende da credibilidade e da confiança que os agentes de mercado possuam na aceitação da chamada moeda virtual como meio de troca e das expectativas de sua valorização Não há portanto nenhum mecanismo governamental que garanta o valor em moeda oficial dos instrumentos conhecidos como moedas virtuais ficando todo o risco de sua aceitação nas mãos dos usuários204 Em que pese as moedas virtuais aparentemente enquadraremse à moeda objeto de atividade de instituição financeira prevista no art 17 da Lei n 459564205 que inclusive abrange a coleta intermediação ou aplicação de recursos financeiros em moeda estrangeira dado que a origem da moeda virtual é estrangeira a moeda virtual criptografada ou digital ainda não está autorizada pelo BACEN nos termos do art 18 caput206 da mencionada lei Assim o seu emitente não é considerado instituição financeira e sua circulação não pode ser tida como atividade bancária de acordo com a legislação brasileira Muito embora como consta no Comunicado n 253062014 no Brasil o uso das moedas virtuais ainda não se mostrou capaz de oferecer riscos ao Sistema Financeiro Nacional207 A moeda digital é atrativa para muitos tendo em conta as várias facilidades dentro no comércio eletrônico Entretanto atenta Luiz Alberto Albertin para o fato de ela estar ocupando um lugar instável e desconfortável nos sistemas de taxação e vigência legal existentes Anônimas e virtualmente não rastreáveis essas atuais operações caracterizam um tipo de economia informal Para prevenir uma economia informal o governo a coíbe por meio de leis208 exigindo autorizações como vem acontecendo com as empresas gestoras de pagamento eletrônico e as moedas virtuais Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa observa que tendo em conta seu crescimento significativo as criptomoedas podem ocasionar fortes crises em razão de sua dimensão internacional bem como por estarem fora do alcance direto do poder estatal Uma vez que as instituições financeiras tenham investido ativos significativos em tal moeda elas se encontram diante de um risco imensurável quanto à probabilidade e proporção o que pode ocasionar a sua quebra e causar um risco sistêmico209 efeito cascata Dentre as espécies de moedas virtuais a seguir será analisado o bitcoin cuja criação e evolução inserese neste cenário de economia informal e independente de qualquer intermediário ou licença governamental representando para os seus idealizadores um anseio de liberdade quanto à imposição de taxas bancárias além de proporcionar maior velocidade e menos custos nas operações negociais sobretudo no comércio eletrônico operado na internet 31071 Bitcoin No conceito de J erry Brito bitcoin é uma moeda criptografada um sistema de pagamento online baseado em protocolo de código aberto que é independente de qualquer autoridade central É característico por ser o primeiro sistema de pagamento digital completamente descentralizado do mundo Um bitcoin pode ser transferido por um computador ou smartphone sem recurso a uma instituição financeira intermediária Para tanto é necessário que a cada utilizador sejam atribuídas duas chaves uma chave privada que é mantida em segredo como uma senha e uma chave pública que pode ser compartilhada com o mundo A transferência de propriedade dos bitcoins é gravada em uma cadeia de blocos blockchain de forma que a criptografia da chave pública assegura que todos os computadores na rede tenham um registro constantemente atualizado e verificado de todas as operações dentro da rede bitcoin o que impede duplo gastos e fraude210 Há um sistema de escrituração das operações feitas com o uso de bitcoins chamado blockchain Tratase uma espécie de registro público das negociações com bitcoins ou seja é uma forma de escrituração contábil que funciona como um histórico dos atos praticados tendo a finalidade de garantir lisura e segurança na utilização do bitcoin Vale destacar que essa escrituração pública da blockchain não armazena dados pessoais dos usuários Para o funcionamento da escrituração é preciso usar assinaturas digitais as quais são certificadas pelos intitulados mineradores que são programadores que realizam o trabalho de atestar a segurança das operações No fundo os mineradores são os certificadores que pela tarefa de certificação mineração são remunerados com bitcoins211 De acordo com Natasha Alves Ferreira o funcionamento do bitcoin parece com um programa de computador ou aplicativo de smartphone que dispõe de uma carteira digital de armazenamento de bitcoin e que permite que o usuário envie ou receba a moeda digital por meio de um software livre e de um código aberto212 Na década de 1990 J ulian Assange jornalista e ativista australiano editor do WikiLeaks213 foi membro do Cypherpunks um grupo defensor da não regulamentação governamental no sentido de alcançar privacidade com ideais libertários usando a criptografia Em 1998 outro membro das cypherpunks propôs uma moeda anônima digital chamada bmoney que permitiria que entidades não rastreáveis cooperassem umas com as outras de forma mais eficiente proporcionandolhes um meio de troca Cerca de dez anos mais tarde um programador trabalhando sob o pseudônimo Satoshi Nakamoto214 descobriu como implementar essa moeda que a denominou como um sistema eletrônico peertopeer215 que é independente de um servidor central Como o dólar americano o bitcoin não é resgatável para outro tipo de dinheiro ou para certa quantidade de determinada mercadoria como uma onça de ouro Ao contrário do dólar americano o bitcoin não é apoiado pelo governo dos EUA ou de qualquer outra instituição legal Trata se de um papelmoeda digital armazenável em meio eletrônico e transferível por meio da internet216 Sobre as características do sistema bitcoin J ulian Assange explica que é um sistema híbrido Os usuários são completamente privados e é muito fácil criar uma conta mas as operações feitas por toda a economia do bitcoin são completamente públicas justamente para que todos possam concordar que uma negociação foi efetivada Essa é uma das poucas maneiras de operar um sistema monetário distribuído que não requer um servidor central o que seria um alvo atraente para um controle repressor Baseado na premissa de que não se pode confiar em ninguém a grande inovação do bitcoin é a sua distribuição ou seja a confiança é distribuída A observância das regras não é imposta por meio de leis regulamentações ou auditorias mas sim pela dificuldade computacional criptográfica pela qual cada parte dessa rede deve passar para provar que realmente está fazendo o que alega fazer Logo a observância do sistema bancário do bitcoin está imbuída em sua própria arquitetura O sistema bitcoin permite contabilizar o custo de cometer uma fraude em termos de preços e energia elétrica de forma que o trabalho necessário para tanto é configurado para ser maior em termos de custos de eletricidade do que o benefício econômico resultante dessa fraude Segundo o jornalista na prática o bitcoin conseguiu um equilíbrio certo e incluiu uma ideia para comprovar um verdadeiro consenso global em relação às operações na economia bitcoin217 Desse modo o fato de o bitcoin circular sem supervisão de qualquer autoridade monetária sem oferecer garantia de conversibilidade em outra moeda e não possuir lastro como moedas de curso forçado ou metais preciosos acarreta o risco de desastres financeiros I sso é observado por Rachel Sztajn e Milton Barossi Filho que apontam a impossibilidade de garantir limites de sua criação o que equipara essa moeda com qualquer outro bem Faltalhe a liquidez típica das moedas de curso forçado No entanto a criação dessa moeda virtual não viola norma jurídica cogente218 J erry Brito observa que nos EUA há um esforço das agências reguladoras no sentido de aplicar as leis federais e regulamentos já existentes no país ao bitcoin tais como o regime monetário composto por estatutos antifalsificação e leis relativas a moedas concorrentes o regime AntiMoney Laundering Antibranqueamento de Capitais AML grupo de leis e regulamentos concebidos para evitar a lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo e da utilização de produtos financeiros para fins ilícitos administrado pelo Financial Crimes Enforcement Network Rede de Combate a Crimes Financeiros FinCEN um departamento do tesouro dos EUA Treasury o regime de investimento categoria de leis e regulamentos destinados a proteger os investidores potencialmente aplicáveis e os mercados financeiros de responsabilidade da Securities Exchange Commission Comissão de Valores Mobiliários SEC e da Commodity Futures Trading Commission Comissão de Comércio de Futuros de MatériasPrimas o CFTC o regime de proteção do consumidor o conjunto de leis e regulamentos federais destinados a proteger os consumidores dos perigos potenciais associados a produtos e instituições financeiras regido pela Bureau of Consumer Financial Protection Secretaria de Defesa do Consumidor Financeiro CFPB e pela Federal Trade Commission Comissão Federal do Comércio FTC219 J á para Reuben Grinberg o bitcoin opera atualmente em uma área que denomina penumbra legal O monopólio do governo federal sobre a emissão de moeda é um pouco restrito e as leis federais sobre a matéria aparentemente não se aplicam ao bitcoin devido à sua natureza digital Os proponentes do bitcoin terão que aguardar uma interpretação da SEC Securities Exchange Commission Comissão de Valores Mobiliários ou judicial para ter certeza do seu enquadramento legal Além disso outras questões legais significantes devem ser estudadas como a evasão fiscal a atividade bancária sem alvará e estatutos estaduais de confisco220 A realidade sobre o bitcoin está evoluindo e seu uso tende a abrir o caminho para outros sistemas financeiros com tecnologia semelhante Tanto é verdade que em notícia recente veiculada no The Economist alguns bancos centrais inspirados pelo bitcoin e por sua tecnologia blockchain estão estudando a emissão de moedas digitais próprias como é o caso da China e da Rússia Assim como o bitcoin elas seriam construídas em torno de um banco de dados listando quem é dono do que Diferente dos bitcoins no entanto esses livrosrazão distribuídos não seriam mantidos coletivamente por alguns de seus usuários mas sim controlados pelos emitentes da moeda Os planos envolvem permitir que indivíduos e firmas abram contas no Banco Central um privilégio normalmente desfrutado apenas pelos bancos de varejo Diferente de uma conta bancária normal estas seriam garantidas completamente pelo Estado independentemente de qualquer limite no regime de depósitoseguro nacional I sso faria o ato de guardar o dinheiro no Banco Central atrativo em tempos de incerteza Os bancos centrais também se beneficiariam pois poderiam economizar em custos de impressão se as pessoas guardassem mais bits e menos notas A moeda digital seria mais difícil de falsificar embora um ataque cibernético bemsucedido seria catastrófico Dinheiro digital do Banco Central poderia até em teoria substituir o dinheiro em espécie221 Como visto a tecnologia bitcoin revelase vantajosa e eficaz ao permitir uma maior transparência nas operações financeiras não apenas para a economia informal mas eventualmente para as instituições bancárias reconhecidas pelas autoridades públicas Cabe aos formuladores das regulamentações bancárias e isso vale para o Brasil permitir e contribuir para o desenvolvimento do bitcoin promovendo o seu crescimento e revistando as barreiras legais e regulamentares existentes Um dos maiores obstáculos mundiais para a adoção legítima dos bitcoins é a exigência de que as empresas que pretendem manejálos devem adquirir de alguma forma uma autorização ou licença de seu país sendo que muitos apresentamse resistentes à sua circulação Este é um processo trabalhoso que representa um óbice para o comércio eletrônico internacional sem que haja muitos benefícios para os consumidores Contudo o ponto mais relevante para o Direito quanto ao uso do bitcoin e das moedas digitais em geral está na dificuldade senão na impossibilidade de rastreamento da origem e destino das operações financeiras realizadas pois a escrituração da blockchain não armazena dados pessoais dos usuários alienantes e adquirentes dos bitcoins o que pode implicar o uso das moedas digitais para a ocultação de práticas delitivas 3108 Arranjos e instituições de pagamento Para tratarmos dos arranjos e instituições de pagamento regulamentados pela Lei n 128652013 é importante contextualizarmos o tema pois no Brasil até 2010 os serviços de credenciamento prestados por empresas que habilitam recebedores pessoas naturais ou jurídicas para aceitação de instrumentos de pagamento tais como cartões de débito ou crédito bandeiras de cartões cujos assuntos trataremos adiante eram exercidos por duas empresas que representavam um duopólio detendo mais de 90 deste mercado a Visanet que detinha a exclusividade da bandeira Visa e a Redecard que detinha a exclusividade da bandeira Mastercard Vale ter em conta que este mercado duopolizado gerava ausência de competição no ramo barrando novos competidores de acesso ao sistema sendo que os recebedores empresárioscomerciantes deveriam se credenciar a estas empresas que detinham a exclusividade das bandeiras com duplicidade de estrutura para realizar operações ou seja deveriam alugar duas maquininhas de cartão de crédito o que gerava maiores custos e taxas No ano de 2006 o Banco Central do Brasil BACEN a Secretaria de Acompanhamento Econômico SEAE Ministério da Fazenda e a Secretaria de Desenvolvimento Econômico SDE Ministério da J ustiça resolveram firmar um convênio para promover uma ação coordenada para analisar estudar e intercambiar informações sobre o mercado de cartões de pagamento brasileiro Sob esse aspecto o BACEN passou a divulgar relatórios sobre a indústria de cartões de pagamento para pôr em prática os objetivos do convênio com estudos conjuntos e adotar políticas sobre o tema que culminassem em um novo marco regulatório222 Os objetivos do convênio foram muito bem esclarecidos em sua Cláusula Primeira parágrafo único ao dispor sobre o objeto que era a cooperação técnica entre BACEN SDE e SEAE para elaboração de estudos a respeito da concorrência no segmento dos arranjos e instituições de pagamento em relação à estrutura do mercado vigente dos preços e tarifas e a potenciais práticas anticompetitivas com o fim de identificar falhas de mercado decorrentes das estratégias de negócio empregadas da estrutura de apreçamento de remuneração e das práticas mercadológicas e eventualmente propor recomendações no sentido da aplicação de medidas estruturais ou de condutas que visem o estabelecimento de um ambiente competitivo no mercado com maior inovação e maior eficiência econômica objetivando a promoção do bemestar social Como resultado deste convênio foi o Relatório sobre a I ndústria dos Cartões de Pagamento conjuntamente elaborado pela SDE SEAE e BACEN de 299 páginas que concluiu dentre outros pontos importantes basicamente que não deveria haver exclusividade contratual entre a empresa proprietária do esquema de serviços de pagamento e o credenciador bandeira quando o credenciador não fosse o próprio dono do esquema mesma empresa Frisese que em 2009 a Secretaria de Desenvolvimento Econômico instaurou procedimentos contra as empresas Visanet e Redecard que mantinham exclusividade contratual com as credenciadoras bandeiras Visa e Mastercard dos quais resultaram Termos de Compromisso de Cessação com o CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica nos quais as empresas se comprometeram a basicamente abrir a competitividade no mercado e evitar o tratamento discriminatório por meio da contratação com novas empresas bandeiras e credenciadoras quebrando a exclusividade e o duopólio do mercado A tentativa de abertura do mercado trouxe resultados aquém do esperado não promovendo a competividade no setor que se esperava pois havia outros credenciadores influentes no mercado que mantiveram suas exclusividades com as bandeiras dominantes mantendo o status quo em uma parcela do mercado Também é preciso ter em conta que o mercado é altamente verticalizado entre as credenciadoras e as instituições de pagamento minando com a tentativa de entrada de outras empresas menores concorrentes no ramo as quais caso ingressem no setor não portarão a rivalidade necessária para efetivamente competir porém a tentativa é louvável e segue seu curso atualmente I nicialmente o primeiro marco legal a que este trabalho conjunto dos órgãos mencionados resultou foi a Medida Provisória MP n 615 de 17 de maior de 2013 a qual tratava dos arranjos e instituições de pagamento Em 9 de outubro de 2013 a MP n 615 foi convertida na Lei n 12865 a qual regulou as normas gerais do tema e também os princípios aplicados à matéria conferindo ao Conselho Monetário Nacional CMN e ao BACEN poderes para regulamentação do segmento223 Em trabalho escrito em 2002 I sabel Garcia Calich e Paulo de Lorenzo Messina já comentam que as práticas adotadas pelo BACEN para melhorar o funcionamento e as sistemáticas adotadas no âmbito dos arranjos e instituições de pagamento tais como a de liquidação de obrigações entre instituições financeiras objetivavam aumentar a transparência e confiança no Sistema Financeiro Nacional224 O projeto de reestruturação do Sistema de Pagamentos Brasileiro SPB proposto pelo convênio compreendia alguns aspectos fundamentais quais sejam gerenciamento de riscos sistêmicos de liquidação mecanismos para transferência de grandes valores monitoramento em tempo real da conta reserva bancária câmaras de compensação eletrônicas para registro de negociações dos ativos financeiros circulantes no mercado E concluíram I sabel Garcia Calich e Paulo de Lorenzo Messina naquele tempo que o novo Sistema de Pagamentos é semelhante ao adotado pelos Estados Unidos pela União Europeia e pelo Japão225 Bruno Balduccini Marcus Firmato Tatiana Guazzelli e J orge Vargas Neto comentam sobre a importância da regulamentação do setor pela lei o que se tornou inevitável a partir da evolução e do crescimento da indústria sob pena de insegurança jurídica na prática dos arranjos e instituições de pagamento226 31081 Conceitos fundamentais Os arranjos e instituições de pagamento foram definidos e regulamentados pela Lei n 128652013 que traz em seus arts 6º a 15 alguns conceitos fundamentais destes institutos tais como arranjo de pagamento instituidor instituição conta de pagamento instrumento de pagamento e moeda eletrônica além dos princípios do sistema as competências do BACEN e do CMN dentre outras disposições e procedimentos envolvendo o instituto O CMN e o BACEN passaram a deter poderes de regulamentação destas entidades relativos a por exemplo constituição e funcionamento gerenciamento dos riscos sistêmicos e também a abertura e movimentação das contas de pagamento Nesse sentido o art 6º da Lei n 128652013 trata dos conceitos e definições de diversos institutos relativos à matéria considerandose arranjo de pagamento o conjunto de regras e procedimentos que disciplina a prestação de determinado serviço de pagamento ao público aceito por mais de um recebedor mediante acesso direto pelos usuários finais pagadores e recebedores De acordo com o mesmo diploma legal instituidor de arranjo de pagamento é a pessoa jurídica responsável pelo arranjo de pagamento e quando for o caso pelo uso da marca associada ao arranjo de pagamento Instituição de pagamento é a pessoa jurídica que aderindo a um ou mais arranjos de pagamento tenha como atividade principal ou acessória alternativa ou cumulativamente a disponibilização de serviços de aporte ou saque de recursos mantidos em conta de pagamento a execução ou facilitação da instrução de pagamento relacionada a determinado serviço de pagamento inclusive transferência originada de ou destinada a conta de pagamento o gerenciamento de conta de pagamento a emissão de instrumento de pagamento credenciamento da aceitação de instrumento de pagamento execução de remessa de fundos conversão de moeda física ou escritural em moeda eletrônica ou viceversa credenciando a aceitação ou gerindo o uso de moeda eletrônica dentre outras atividades relacionadas à prestação de serviço de pagamento designadas pelo BACEN Conta de pagamento é o registro detido em nome de usuário final de serviços de pagamento e é utilizada para a execução de operações de pagamento J á instrumento de pagamento é o dispositivo ou conjunto de procedimentos acordado entre o usuário final e seu prestador de serviço de pagamento utilizado para iniciar uma operação de pagamento Moeda eletrônica representa os recursos armazenados em dispositivo ou sistema eletrônico que permitem ao usuário final efetuar operação de pagamento Todos estes são conceitos sinteticamente trazidos pela Lei n 128652013 A matéria é regulada por diversas Resoluções do CMN quais sejam Resolução n 42822013 que estabelece as diretrizes que devem ser observadas na regulamentação na vigilância e na supervisão das instituições de pagamento e dos arranjos de pagamento integrantes do Sistema de Pagamentos Brasileiro SPB Resolução n 42832013 que altera a Resolução n 3694 de 26 de março de 2009 que dispõe sobre a prevenção de riscos na contratação de operações e na prestação de serviços por parte de instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo BACEN Conforme já afirmado também o BACEN tem competência para regulamentar a matéria fazendoo por meio de diversas Circulares tais como Circular n 36802013 que dispõe sobre a conta de pagamento utilizada pelas instituições de pagamento para registros de operações de pagamento de usuários finais Circular n 36812013 que dispõe sobre o gerenciamento de riscos os requerimentos mínimos de patrimônio a governança de instituições de pagamento a preservação do valor e da liquidez dos saldos em contas de pagamento Circular n 36822013 que aprova o regulamento que disciplina a prestação de serviço de pagamento no âmbito dos arranjos de pagamentos integrantes do Sistema de Pagamentos Brasileiro SPB estabelece os critérios segundo os quais os arranjos de pagamento não integrarão o SPB e Circular n 36832013 que estabelece os requisitos e os procedimentos para constituição autorização para funcionamento alterações de controle e reorganizações societárias cancelamento da autorização para funcionamento condições para o exercício de cargos de administração das instituições de pagamento e autorização para a prestação de serviços de pagamento por instituições financeiras e demais instituições com autorização do BACEN para funcionar Assim para um estudo adequado do tema necessário se faz um melhor esclarecimento das definições e conceitos legais fundamentais para compreensão de institutos recentemente regulados pela legislação mencionada porém nem tão novos assim tendo em vista que o setor está em crescente evolução no Brasil há tempos conforme visto no capítulo precedente Sucintamente arranjo de pagamento são as regras que disciplinarão o serviço de pagamento O arranjo de pagamento não executa nada apenas disciplina o procedimento e a forma que será executado ao público Por exemplo as regras para realização de compras com cartões de crédito e débito sob determinada marca de uma bandeira ou cartões prépagos emitidos no país com possibilidade de aporte de recursos para utilização em restaurantes lojas supermercados e postos de gasolina227 I nstituição de pagamento são pessoas jurídicas que prestam determinado serviço de pagamento regulado pelo arranjo de pagamento executando qualquer uma das atividades previstas no rol do inciso I I I do art 6 da Lei n 128652013 e sendo as responsáveis por relacionarse com os usuários finais dos serviços os cidadãos titulares das contas de pagamento As instituições de pagamento por sua vez representam as pessoas jurídicas que deverão se licenciar junto a um instituidor de pagamento e integrar um ou mais arranjos de pagamento previamente autorizados pelo BACEN228 De acordo com o BACEN wwwbcbgovbr são exemplos de instituições de pagamento as instituições credenciadoras de estabelecimentos comerciais para a aceitação de cartões e as não financeiras que acolhem recursos do público para realização de pagamentos ou transferências Uma instituição de pagamento é proibida de exercer atividades privativas de instituições financeiras Porém nada impede que uma instituição financeira constitua também uma instituição de pagamento aderindo a um arranjo podendo as instituições financeiras e quaisquer outras instituições autorizadas a funcionar pelo BACEN atuar no ramo de arranjos e instituições de pagamento229 Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa traça críticas a esta proibição afirmando que é uma contradição o fato de o legislador ter estendido às instituições de pagamento as mesmas responsabilidades das próprias instituições financeiras civil e administrativamente enquanto não as considera como uma modalidade de instituição financeira O autor chega a afirmar que esta classificação de instituições de pagamento como não instituições financeiras é inútil e deve ser desconsiderada pelo Judiciário230 Tal compreensão do autor se dá porque diversas disposições aproximam instituições financeiras das instituições de pagamento tais como sujeitarse ao regime interventivo próprio das instituições financeiras nos termos do art 13 da Lei n 128652013231 dentre outras disposições previstas em regulamentos do BACEN acerca do capital e patrimônio mínimo das instituições de pagamento que são as mesmas previstas para as instituições financeiras razão pela qual devem as instituições de pagamento ser consideradas instituições financeiras atípicas possuindo a mesma natureza Podem as instituições de pagamento ser classificadas da seguinte forma a emissoras de moeda eletrônica que são as que gerenciam a conta de pagamento do tipo prépaga em que os recursos são depositados previamente à geração das dívidas movimentando a moeda eletrônica aportada nesta conta b emissoras de instrumento de pagamento póspago em que os recursos são depositados posteriormente à geração das dívidas que são as que gerenciam conta de pagamento do tipo póspaga movimentando a moeda eletrônica aportada nesta conta e c credenciadoras que não gerenciam conta de pagamento mas sim habilitam recebedores pessoas naturais ou jurídicas para aceitação de instrumentos de pagamento emitidos por instituições de pagamento ou por instituição financeira participante de um mesmo arranjo de pagamento232 Cabe lembrar que uma instituição de pagamento poderá se enquadrar em mais de uma das modalidades ao mesmo tempo233 Nos termos da Circular BACEN n 38622013 e também conforme o BACEN em seu site wwwbcbgovbr alguns arranjos de pagamento não integram o Sistema de Pagamentos Brasileiro o que significa dizer que apenas não necessitam se submeter ao rigoroso processo de pedido de autorização para funcionamento ao BACEN porém atuam no âmbito dos arranjos e instituições de pagamento normalmente o que dá maior espaço para a inovação nesta área aumentando a concorrência no setor Para integrar o Sistema de Pagamentos Brasileiro SPB o arranjo deve atender critérios tais como o volume de operações realizadas ou ser considerado pelo BACEN como um arranjo relevante de risco ao mercado234 O processo de autorização mencionado a ser submetido ao BACEN está regulamentado na Circular BACEN n 36832013 que dispõe que os interessados na constituição de um arranjo de pagamento deverão protocolar requerimento munidos de diversíssimos documentos técnicos contendo estudos dados do projeto autorizações declarações cronogramas informações sobre os interessados informações financeiras e jurídicas com possível realização de entrevista técnica inspeção do BACEN na instituição além de que mesmo após passar por todas as fases da autorização nos termos do art 13 da Circular n 36832013 deverão durante seus cinco primeiros anos de atividade evidenciar em relatório de administração que acompanha as demonstrações financeiras semestrais a adequação das operações realizadas com o plano de negócios Nesse sentido os arranjos de pagamento não integrantes do Sistema de Pagamentos Brasileiro são regulados pela Circular n 36822013 e são arranjos que possuem volumes reduzidos de operações e usuários ou que apresentam propósito limitado de uso não oferecendo riscos ao normal funcionamento das operações varejistas no País Os arranjos de pagamento de propósito limitado são aqueles em que os instrumentos de pagamento como os cartões são aceitos apenas na rede de estabelecimentos de uma mesma sociedade empresária ainda que não emitidos por ela por exemplo cartões de determinados mercados lojas de departamentos conveniências e outros deste gênero aceitos apenas na rede de estabelecimentos que apresentem claramente a mesma identidade visual entre si tais como franqueados e redes de postos de combustível os destinados ao pagamento de serviços públicos específicos tais como transporte público e telefonia pública Além disso em relação ao volume reduzido de operações e usuários são considerados desta modalidade os arranjos de pagamento em que o conjunto de participantes apresenta simultaneamente de forma consolidada em 12 meses consecutivos volumes inferiores aos limites constantes na tabela abaixo retirada do site do BACEN wwwbcbgovbr respeitando os períodos iniciais para vigência235 Parâmetro Inicial 112018 112019 Volume financeiro R milhões 500 250 50 Quantidade de operações milhões 25 125 25 Recursos em conta de pagamento R milhões 50 25 5 Quantidade de usuários milhares 2500 1250 250 Somente para arranjos de pagamentos prépagos Porém necessário salientar a fim de evitar confusões que apesar da dispensa de autorização os arranjos não integrantes do SPB pelo volume reduzido de operações e usuários sujeitamse a algumas exigências nos termos do BACEN devendo informar e manter atualizadas anualmente informações tais como o cadastro a modalidade de arranjo que operam com descrição das características do instrumento de pagamento emitido no âmbito do arranjo e estatísticas referentes a valor de operações depositados quantidades de operações e de usuários finais Prosseguindo Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa traça o seguinte comentário sobre os arranjos e instituições de pagamento Como se verifica o sistema funcionará de forma semelhante ao das atuais redes de cartões de crédito às quais os comerciantes os prestadores de serviços e os usuários se associam236 I nstituidor de arranjo de pagamento é a pessoa jurídica responsável pela criação do conjunto de regras ou procedimentos que regulará os serviços de pagamento ou seja do próprio arranjo tais como as bandeiras de cartões de crédito A instituição e o instituidor dos arranjos de pagamento podem ser a mesma pessoa jurídica De acordo com Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa instituição equivalente ao dono da bandeira de um cartão de crédito que registrará a marca a ser por ela explorada no sistema237 Contas de pagamento são os registros individualizados das operações de pagamento em nome do usuário final podendo ser pré ou póspagas podendo as operações ser realizadas por meio de cartão telefone internet ou outros instrumentos de pagamento meios de realização de pagamentos não confundindo a conta de pagamento mantida pelas instituições de pagamento com a conta corrente bancária mantida pelas instituições financeiras Os recursos depositados em contas de pagamento possuem proteção jurídica nos termos do art 12 da Lei n 128652013 constituindo patrimônio separado que não se confunde com o da instituição de pagamento não respondendo direta ou indiretamente por nenhuma obrigação da instituição de pagamento nem podendo ser objeto de arresto sequestro busca e apreensão ou qualquer outro ato de constrição judicial em função de débitos de responsabilidade da instituição de pagamento não compondo o ativo da instituição de pagamento para efeito de falência ou liquidação judicial ou extrajudicial e também não podem ser dados em garantia de débitos assumidos pela instituição de pagamento Ao comentarem este aspecto Bruno Balduccini Marcus Firmato Tatiana Guazzelli e J orge Vargas Neto ensinam que os recursos mantidos em contas de pagamento não compõem os ativos da instituição em caso de falência ou liquidação não respondendo por nenhuma obrigação Os recursos depositados em conta de pagamento são de titularidade do detentor da conta de pagamento não se confundindo com o patrimônio da instituição não sendo atingido por arrestos sequestros busca e apreensão não podendo ser concedidos em garantia de débitos assumidos pela instituição de pagamento238 A moeda eletrônica por sua vez é o saldo depositado em uma conta de pagamento Para Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa a moeda eletrônica é representada por registros nas instituições depositárias nas contas de seus titulares dandose também a sua transferência eletrônica e de forma instantânea ou programada da conta do titular comprador para a conta do titular vendedor Ainda tratando do tema da moeda eletrônica o autor exclama Admirável mundo novo E também tremendamente assustador239 Os arranjos e instituições de pagamento se inserem em um contexto de desmaterialização da moeda A moeda eletrônica é uma das espécies da moeda escritural sendo esta um gênero que representa os saldos depositados em contas ao lado da moeda física também espécie Nesse sentido o doutrinador explica que a moeda eletrônica pode ser transportada em um chip de cartão ou em um celular por meio de um aplicativo e transita do meio escritural para o físico e viceversa por meio das contas mantidas em instituições de pagamento fenômeno este chamado de bitização da moeda conforme Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa240 Sobre os benefícios da moeda eletrônica Ricardo Binnie e Alessandra Carolina Rossi Martins explicam que o uso da moeda eletrônica no lugar do papelmoeda é mais conveniente fácil cômodo logisticamente mais viável não ocupando espaços diminuindo a burocracia e os custos das operações gozando de boa proteção jurídica e sendo uma modalidade de moeda mais segura que o papelmoeda o qual quando roubado é difícil de ser recuperado o que ofusca atualmente a sua utilização como principal meio de pagamento241 Cresce em importância a atual tendência mundial e brasileira de desmaterialização da moeda para a disseminação dos serviços de pagamento que têm no uso da moeda eletrônica uma de suas principais aliadas a qual passa de sua forma escritural para eletrônica ou virtual depositada em uma conta de pagamento e passível de ser movimentada por meio de um aparelho celular um instrumento de pagamento E para a efetividade desta operação os serviços de telecomunicações são essenciais Boa parte da população brasileira já é celularizada e um benefício desta facilidade de acesso da população aos serviços de pagamento é a inclusão financeira dos cidadãos na medida em que os arranjos e instituições de pagamento podem dar acesso à população financeira não bancarizada ao crédito disseminandoo já que uma conta de pagamento não se confunde com uma conta corrente bancária Este modelo ainda está em fase inicial de implantação no Brasil Sobre esse aspecto com a evolução e disseminação do modelo descrito em parceria com as empresas de telecomunicações o sistema de arranjos e instituições de pagamento podem atuar ao lado e complementar o papel das instituições financeiras no tocante à inclusão financeira dos cidadãos com o aumento progressivo da bancarização da população democratizando o crédito Contudo acreditase que os arranjos e instituições de pagamento progressivamente podem se constituir em um poderoso modelo a ser adotado em parceria com as empresas de telecomunicações já tão consolidadas no Brasil em complemento às instituições financeiras para prover os cidadãos que apenas trabalham com dinheiro em sua espécie física e não são bancarizados de acesso ao crédito I sto pois os dispositivos móveis em geral e o telefone celular são instrumentos de pagamento sendo largamente utilizados no Brasil cuja maioria da população já é celularizada podendo o cidadão acessar e movimentar os recursos mantidos em uma conta de pagamento diretamente de seu aparelho celular sem necessidade de relacionamento com uma instituição financeira QUESTÕES DE EXAMES DA OAB E CONCURSOS PÚBLICOS 1 OAB Nacional 20091 Uma letra de câmbio foi sacada por Z contra X para um beneficiário Y e foi aceita Posteriormente foi endossada sucessivamente para A B C e D Nessa situação hipotética I Z é o sacado X é o endossante Y é o tomador II aposto o aceite na letra X tornase o obrigado principal III se na data do vencimento o aceitante se recusar a pagar a letra o portador não precisará encaminhar o título ao protesto para garantir o seu direito de ação cambial ou de execução contra os coobrigados indiretos IV se A promover o pagamento ao portador D os endossantes B e C estarão desonerados da obrigação Estão certos apenas os itens A I e III B I e IV C II e III D II e IV 2 OAB Nacional 20082 Os títulos de crédito são tradicionalmente concebidos como documentos que apresentam requisitos formais de existência e validade de acordo com o regulado para cada espécie Quanto aos seus requisitos essenciais a nota promissória A poderá ser firmada por assinatura a rogo se o sacador não puder ou não souber assinála B conterá mandato puro e simples de pagar quantia determinada C poderá não indicar o nome do sacado permitindose nesse caso saque ao portador D precisa ser denominada com sua espécie identificada no texto do título 3 MagistraturaSP 182º 2009 Quanto ao cheque é correto afirmar que A deve ser apresentado para pagamento a contar do dia da emissão no prazo de 60 sessenta dias quando emitido no lugar onde houver de ser pago e de 90 noventa dias quando emitido em outro lugar do Brasil ou no exterior B pode ter seu pagamento garantido no todo ou em parte por aval prestado por terceiro exceto o sacado ou mesmo pelo signatário do título C nele não se poderá estipular que o seu pagamento seja feito a pessoa nomeada com ou sem cláusula expressa à ordem D é válido o endosso do sacado 4 MagistraturaSP 181º 2008 É correto afirmar que A os títulos de crédito nominativos à ordem circulam mediante tradição acompanhada de endosso B os títulos de crédito nominativos não à ordem dispensam a tradição mas não a cessão civil C sacado de letra de câmbio tem o dever de aceitála sendo responsável pela obrigação cambial D o aval é ato cambial que garante a integralidade de pagamento do título em favor do devedor principal 5 MagistraturaMG 2008 Quanto à Cédula de Crédito Bancário é INCORRETO afirmar A a Cédula de Crédito Bancário em favor de instituição domiciliada no exterior poderá ser emitida em moeda estrangeira B a Cédula de Crédito Bancário será transferível mediante endosso em preto ao qual se aplicarão no que couberem as normas do direito cambiário caso em que o endossatário mesmo não sendo instituição financeira ou entidade a ela equiparada poderá exercer todos os direitos por ela conferidos inclusive cobrar os juros e demais encargos na forma pactuada no título C é necessário o protesto da Cédula de Crédito Bancário para garantir o direito de cobrança contra os endossantes e seus respectivos avalistas D a Cédula de Crédito Bancário é emitida em tantas vias quantas forem as partes que nela intervierem mas somente a via do credor será negociável 6 MagistraturaMG 2008 Quanto às duplicatas é CORRETO afirmar que A Comprovada a prestação dos serviços a duplicata não aceita mas protestada é título hábil para instruir pedido de falência B A duplicata mercantil sem aceite e sem o comprovante de entrega da mercadoria por si só enseja ação monitória em desfavor do sacado C O endosso datado realizado pelo sacador três dias após o vencimento da duplicata se afigurará como endosso póstumo D Caso não corresponda a uma compra e venda mercantil efetiva a duplicata será nula ainda que tenha circulado por endosso 7 MagistraturaRS 2009 Sobre protesto considere as assertivas abaixo I A legislação vigente exime o tabelião de protesto da responsabilidade de investigar a ocorrência de prescrição ou caducidade do título ou documento de dívida responsabilizandoo apenas pela observância dos seus caracteres formais que obstam o registro do protesto II Segundo o caput do art 21 da Lei n 949297 o protesto será tirado por falta de pagamento de aceite ou de devolução No caso de duplicata ou triplicata encaminhada a protesto aceita ou não depois de vencida o protesto será necessariamente por falta de pagamento III Para o cancelamento do registro do protesto na hipótese de protesto em que tenha figurado apresentante por endossomandato será necessária além da declaração de anuência passada pelo credorendossante a do apresentante mandatário Quais são corretas A Apenas I B Apenas II C Apenas III D Apenas I e II E I II e III 8 Ministério PúblicoPE 2008 A duplicata mercantil enquanto título causal A está sujeita a regime jurídico diverso do cambial B sujeitase ao regime jurídico cambial e portanto aos princípios da cartularidade da literalidade e da autonomia das obrigações C pode ser sacada em qualquer hipótese segundo a vontade das partes interessadas D não se vincula especificamente a nenhum negócio jurídico E não pode ser tida como um título de crédito abstrato se examinada sua origem 9 Ministério PúblicoCE 2009 Quanto aos títulos de crédito é correto afirmar A a emissão de duplicata mercantil que não corresponda à mercadoria vendida em quantidade ou qualidade corresponde a ilícito civil sem consequências criminais B emitida a letra de câmbio pelo sacador nasce de imediato a obrigação cambial de pagamento do título ao sacado C embora não admitam aceite as notas promissórias podem ser emitidas com vencimento a certo termo da vista devendo o credor nessa hipótese apresentar o título ao visto do emitente no prazo de um ano do saque D o credor do cheque pode responsabilizar o banco sacado pela inexistência ou insuficiência de fundos disponíveis dada a responsabilidade objetiva do estabelecimento bancário E a divergência nos prazos ou nos preços ajustados com o vendedor não é motivo de recusa de aceite de uma duplicata mercantil pelo comprador 10 Ministério PúblicoPE 2008 Em relação aos títulos de crédito é certo que A a prática comercial de emissão de cheque com data futura de apresentação conhecido como cheque prédatado desnatura sua qualidade cambiariforme por representar mera garantia de dívida B não existe a figura do aceite na letra de câmbio embora seja da substância da duplicata por ser causal C o valor exato e certo contido em uma nota promissória não pode sofrer acréscimos de juros ou de correção monetária pois isso implicaria ausência de liquidez do título D a cédula de crédito bancário permite a aposição de juros vedada porém sua capitalização isto é a cobrança de juros compostos E o emitente da duplicata deve enquadrarse como comerciante ou prestador de serviços incluindo se aquele que fabrica produtos e o profissional liberal ao qual também se permite a emissão 4 Contratos mercantis 41 ASPECTOS GERAIS DOS CONTRATOS Por aspectos gerais dos contratos ou teoria geral dos contratos devese entender a disciplina o regime jurídico básico regras básicas para todos os tipos contratuais possíveis civis ou empresariais típicos ou atípicos etc Neste capítulo antes de se iniciar o exame dos contratos mercantis em espécie iremos estudar alguns temas essenciais a eles como o conceito de contrato as fases da contratação a extinção dos contratos hipóteses de aplicação do Código de Defesa do Consumidor etc Os denominados contratos mercantis comerciais ou empresariais são os contratos celebrados pelos empresários no desenvolvimento de sua atividade econômica assunto que abordaremos com mais detalhes adiante 411 Conceito de contrato No Brasil não há definição legal de contrato No entanto no Direito I taliano o correspondente Código Civil de 1942 art 1321 traz o seguinte conceito O contrato é acordo de duas ou mais partes para constituir regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica patrimonial Apesar de existir ausência de um conceito em nossa norma no Brasil o conceito de contrato é formulado pela doutrina que de certa forma segue o do Código Civil italiano Sobre esse conceito destacase que o termo acordo deve ser entendido como o ato de encontro das vontades E a palavra patrimonial significa que a relação jurídica deve ser de direito com conteúdo econômico correndo o risco de não ser um contrato Por último é importante situar o contrato que é uma espécie de obrigação No entanto no ordenamento jurídico brasileiro não existe um conceito legal de obrigação Porém consta no Direito Português no seu Código Civil art 397 Obrigação é o vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação As obrigações entre outras classificações possíveis podem ser unilaterais como um título de crédito ou bilaterais em que o melhor exemplo é o contrato objeto deste capítulo 412 Fases da contratação É importante ressaltar ainda que de forma resumida que a contratação poderia ser divida via de regra em três fases observando que nem sempre essas fases se apresentam separadamente de forma clara précontratação contratação propriamente dita e póscontratação Com relação à fase précontratual ou de puntuação esta é constituída pelas negociaçõestratativas preliminares podendo refletirse em convites para negociar minutas protocolos de intenção estudos discussões prévias etc sendo meras avaliações de negócio que antecedem à conclusão do contrato393 J á a fase da contratação propriamente dita ou da conclusão é a celebração do contrato por meio do encontro de vontades É a efetivação deste que pode ocorrer de forma escrita verbal e eletrônica E por fim a fase da póscontratação significa a execução do contrato ou seja o cumprimento das prestações assumidas pelas partes Contudo a prestação pode ser o pagamento em dinheiro de uma quantia pelo comprador ou a entrega de um bem pelo vendedor Assim podese dizer que a formação do contrato iniciase com as negociações preliminares posteriormente ocorre à celebração do contrato e por fim a execução dele 413 Inadimplemento contratual e adimplemento substancial O contrato é uma relação complexa que em geral termina com a sua execuçãocumprimento Entretanto o contrato pode não ser cumprido quando a parte deixar de efetuar sua prestação total ou parcialmente I sso configura o inadimplemento contratual Dessa forma a responsabilidade contratual decorre do inadimplemento da prestação prevista no contrato É uma violação da norma contratual fixada pelas partes Ressaltase que o Código Civil de 2002 trata do tema na sua Parte Especial Livro I Do Direito das Obrigações Título IV Do Inadimplemento das Obrigações arts 389 e s Também aqui é importante fazer referência ao fato de que o inadimplemento contratual compromete o funcionamento da relação existente entre as partes pois viola o dever de adimplir a obrigação assumida no negócio jurídico estabelecido Cuidase do descumprimento da prestação devida o que dá ensejo à rescisão do contrato e se for o caso à restituição do bem vendido Quando cabível pedido de indenização esta deverá ser proporcional ao prejuízo experimentado não podendo haver enriquecimento de uma parte em detrimento da outra Diante do exposto pela não realização de obrigações espontaneamente firmadas caberá o cumprimento forçado da obrigação por meio de uma ordem judicial É a denominada execução forçada conforme preveem os arts 497 a 501 do novo Código de Processo Civil e o art 463 do Código Civil quando se tratar de contrato preliminar Na impossibilidade de cumprimento forçado ou restituição do bem o devedor responderá pela obrigação por perdas e danos com acréscimo de juros e correção monetária em razão do inadimplemento contratual conforme prevê o art 389 do Código Civil Em alguns casos o cumprimento forçado ou a restituição do bem pode ser cumulado com pagamento de indenização por perdas e danos Vale ter em conta que o devedor responde com todos os seus bens pelo inadimplemento obrigacional exceto aqueles restringidos por lei CC art 391 e novo CPC art 789 Quanto ao adimplemento substancial esta teoria leva em conta o fato de o devedor ter cumprido substancialmente em grande parte suas prestações Neste caso não poderia o contrato ser rescindido por inadimplemento cabendo sim outros remédios jurídicos contra o devedor inadimplente como perdas e danos ação de cobrança e se for o caso desde que atendida a legislação execução e protesto da dívida Sempre houve dificuldade em estabelecer qual o percentual seria necessário para ser aplicada a teoria do adimplemento contratual sobretudo em contratos de longa duração Especificamente no caso de alienação fiduciária a redação inicial do Decretolei n 91169 art 3º 1º previa que o credor ou proprietário fiduciário poderia requerer a busca e apreensão do bem alienado sendo concedida liminar uma vez comprovado o inadimplemento Porém se o réu já tivesse pago no mínimo quarenta por cento do preço financiado poderia requerer o pagamento da dívida purgação da mora Ou seja o devedor pagava o saldo vencido em aberto não as parcelas vincendas ou seja a vencer e assim continuava na posse do bem com a continuidade do contrato I sso ensejou a edição pelo STJ da Súmula 284 praticamente com o mesmo teor do dispositivo legal referido acima A purga da mora nos contratos de alienação fiduciária só é permitida quando já pagos pelo menos 40 quarenta por cento do valor financiado Posteriormente à edição da Súmula 284 o art 3º do Decretolei n 91169 foi alterado pela Lei n 109312004 sendo que a redação do novo 2º do art 3º estabeleceu nova dinâmica para a relação entre credor fiduciário e devedor A partir da vigência deste dispositivo deixouse de exigir a necessidade do pagamento de pelo menos quarenta por cento da dívida para ter direito ao pagamento do valor das parcelas vencidas porém passouse a exigir expressamente que o devedor poderia pagar a dívida desde que em sua integralidade conforme os valores apresentados pelo credor para assim o bem lhe ser restituído livre de qualquer ônus I ntegralidade da dívida significa prestações vencidas e vincendas pois terá ocorrido o vencimento antecipado de toda a dívida decorrente do contrato de financiamento com alienação fiduciária A propósito isso é previsto na redação original e vigente do 3º do art 2º do Decretolei n 91169 Tendo em vista a alteração promovida ao art 3º do Decretolei n 91169 pela Lei n 109312004 a Súmula 284 passou a não ter mais efeito Nesse sentido é a posição do próprio STJ ao julgar o REsp 1413388MS sob o rito dos recursos repetitivos Contudo a princípio não é aplicável a teoria do adimplemento substancial à alienação fiduciária Isso está de acordo com a interpretação do STJ firmada pelo REsp 1622555MG Em 14 de novembro de 2014 entrou em vigor a Lei n 13043 a qual voltou a efetuar ajustes no Decretolei n 91169 mas mantendo a impossibilidade de o devedor purgar tão somente a dívida vencida independentemente da quantia já paga da dívida Assim fica mantida a regra de que a única alternativa para o devedor não ser desapossado do bem é quitar toda a dívida sob pena de a propriedade e posse se consolidarem em favor do credor Ou seja será preciso pagar a integralidade da dívida pendente parcelas vencidas e vincendas conforme os valores apresentados pelo credor na petição inicial para dessa forma o bem ser restituído ao credor livre de ônus devendo nesse caso os órgãos competentes expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor Não se pode deixar de mencionar que a Lei n 130432014 também incluiu o 15º ao art 3º do Decretolei n 91169 De acordo com esse dispositivo aplicamse as regras do art 3º da alienação fiduciária aos contratos de leasing arrendamento mercantil disciplinados pela Lei n 609974 sobretudo quanto ao pagamento integral da dívida 4131 Perdas e danos Perdas e danos envolvem a reparação do prejuízo efetivo danos emergentes e tudo aquilo que o prejudicado deixou de ganhar lucros cessantes É o dever de indenizar que está previsto nos arts 402 e 403 do Código Civil Na Roma antiga pelo inadimplemento de obrigação o devedor deveria pagar inclusive com o seu próprio corpo tornandose muitas vezes escravo do seu credor No entanto no decorrer da história percebeuse que esse método era ineficaz Mas a solução encontrada pelos ordenamentos passou então a ser de que pelo não cumprimento das obrigações o devedor estaria obrigado a pagar uma quantia em dinheiro alternativa que na perspectiva do Direito Empresarial nem sempre se considera satisfatória Dessa forma hipoteticamente pode acontecer de uma das partes contratantes ser detentora exclusiva de determinado insumo e assim ainda que a outra parte receba a indenização ela não conseguirá obter no mercado pelo menos a curto prazo o insumo necessário à sua atividade No entanto a indenização é o sucedâneo uma substituição em dinheiro que mais se aproxima da coisa pretendida pelo credor Salientase que o empresário em especial com o advento do Código Civil de 2002 e suas cláusulas gerais sempre busca certeza e segurança nas suas relações obrigacionais Estas não sendo cumpridas serão submetidas ao crivo do ordenamento jurídico Em alguns casos é perceptível que a indenização nem sempre se apresenta de forma salutar para o empresário Nos tempos atuais o empresário é um profissional que não poderia errar diante de sua expertise devendo sempre proceder de caso pensado uma vez que o mercado é dinâmico e exigente Além disso a mora configuração da inadimplência é muito mais desastrosa na vida dos negócios do que na vida comum os contratos são para a empresa o que o ar é para o ser humano como ocorre nas montadoras de veículos automotores Contudo na vida comum poderseia dizer que o prejuízo é de apenas um na vida dos negócios as perdas são inúmeras e muitas vezes vêm em efeito cascata essa é uma das razões do surgimento do instituto da falência no intuito de inibir a impontualidadeinadimplemento Assim o fornecedor não poderia darse ao luxo de ser constituído em mora uma vez que estaria assumindo implicitamente que não é profissional competente para celebrar contratos empresariais Com efeito se assim acontecer provavelmente as penalidades serão muito mais rigorosas do que as que seriam aplicadas ao civil inadimplente em especial as do mercado A questão das perdas e danos é muito importante para a estabilidade das relações socioeconômicas Quando ocorrer um dano prejuízodiminuição patrimonial pelo descumprimento da obrigação total ou parcial ele poderá ser reparado por meio de uma indenização Aqui é importante a consideração de que todos têm liberdade para contratar porém uma vez contratado todos têm a responsabilidade de cumprir o avençado pacta sunt servanda não podendo escapar da obrigação em geral exceção por exemplo é a aplicação da teoria da imprevisão prevista no art 478 do Código Civil sob pena de serem condenados a pagar indenização 41311 Danos emergentes Os danos emergentes serão cabíveis quando houver uma diminuição patrimonial do credor ou seja um prejuízo de ordem econômica Destacase que a demonstração do dano emergente cabe ao credor isto é o credor deverá apontar qual foi o prejuízo causado pelo descumprimento da obrigação que nesse caso específico seria a não conclusão do contrato definitivo Quando o caso for de prestação em dinheiro serão acrescidos atualização monetária conforme índices oficiais juros custas e honorários advocatícios além de multa se houver previsão contratual sendo esse o sentido do disposto no caput do art 404 do Código Civil 41312 Lucros cessantes Por sua vez os lucros cessantes são proporcionais ao credor em relação ao que ele razoavelmente deixou de lucrar pelo não cumprimento da obrigação por parte do devedor Um tema sempre presente nos lucros cessantes diz respeito à prova de fato futuro ou seja quanto se ganharia se a obrigação fosse devidamente cumprida No entanto o legislador foi feliz ao manter a expressão razoavelmente tendo em vista que a partir daí se consegue caminhar na busca dos prováveis lucros que seriam auferidos Assim os lucros cessantes são muito relevantes notadamente no mundo dos negócios uma vez que a atividade empresarial tem por escopo o lucro e sendo este impedido pelo inadimplemento de outrem a sua reposição por meio desse instituto é questão de plena justiça No campo empresarial muitas vezes será necessária uma perícia especializada para a apuração de quanto se lucraria diante da complexidade das atividades Além disso será necessário verificar como a afetação da atividade empresarial pelo inadimplemento da obrigação ocorreu pois poderá haver uma completa ou parcial paralisação do negócio e os lucros cessantes serão indenizados à medida que o lucro líquido for apurado O que efetivamente se perdeu e o que se deixou de ganhar por reflexo direto e imediato do inadimplemento da obrigação serão indenizados não podendo o credor prejudicado ter aumento de patrimônio com a indenização mesmo que seja resultado de dolo do devedor Poderia também se pensar na possibilidade de indenização por dano moral pelo não cumprimento contratual 41313 Dano moral O dano moral é algo diferente de patrimônio uma vez que este não é afetado pelo menos diretamente O dano moral afeta o lado psíquico eou a reputação porém muitas vezes são omissas as posições quanto ao cabimento do dano moral em sede de indenização por inadimplemento obrigacional No entanto entendemos que se o não cumprimento de um contrato causar prejuízos à reputaçãoimagem de uma pessoa inclusive a uma sociedade empresária seja com clientes colaboradores etc tem ela em tese o direito de pleitear dano moral ao devedor Agostinho Alvim considera que a indenização por dano moral pode ocorrer pela violação do contrato ou pela culpa aquiliana responsabilidade extracontratual394 Ressaltase que o Superior Tribunal de J ustiça já apreciou a questão da possibilidade de a pessoa jurídica ser suscetível de dano moral o que pode ser visto na Súmula 227 do STJ A pessoa jurídica pode sofrer dano moral Também se posicionou acerca da possibilidade de cumulação de danos materiais com morais pela Súmula 37 do STJ São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato Contudo vale ressaltar que o dano moral à imagem de uma empresa e às pessoas jurídicas em geral precisa ser devidamente comprovado por ela enquanto vítima de um ato ilícito que em tese tenha lhe causado de dano395 41314 Teoria da perda de uma chance A teoria da perda de uma chance surgiu na França e vem sendo adotada no Brasil há alguns anos pelos tribunais Ela consiste no fato de alguém pagar uma indenização a outrem por ter perdido a chance de obter uma vantagem ou até mesmo de impedir um prejuízo Alguns a denominam teoria da perda da chance Preferimos a expressão teoria da chance perdida Há quatro correntes que discutem a teoria da perda de uma chance A primeira defende que tratase da mesma natureza do lucro cessante dano patrimonial J á a segunda corrente alega que é o mesmo que dano emergente dano patrimonial Por sua vez a terceira entende tratarse de uma indenização por dano extrapatrimonial ou moral Finalmente a quarta corrente defende ser um terceiro gênero de dano material lucro cessante sui generis396 portanto outra espécie de indenização Compreendemos que a chance perdida pode ter cunho patrimonial ou extrapatrimonial quando por exemplo se é impedido i de tentar reverter uma decisão judicial por ter o advogado perdido o prazo recursal patrimônio ou ii de receber uma condecoração honrosa ou um tratamento médico adequado que não deixaria sequelas extrapatrimônio O fato é que uma indenização fundamentada na teoria da perda de uma chance deve considerar que aquela chance era real e possível Deve ser algo muito provável e certo não uma mera possibilidade sem prejuízo da demonstração do nexo de causalidade Sobre a aplicação ou não da teoria da perda de uma chance no Superior Tribunal de J ustiça veja os Recursos Especiais 1291247 1104665 1079185 788459 965758 Assim estabelecidos esses pressupostos teoricamente seria admissível a aplicação da teoria da perda de uma chance em caso de inadimplemento de um contrato empresarial 414 Extinção dos contratos Como estudado o contrato é uma relação complexa sendo finalizada em geral pelo seu cumprimento isto é pela execução da correspondente prestação No entanto o contrato pode não ser cumprido quando uma das partes deixar de cumprir sua prestação parcial ou totalmente tornandose inadimplente Entre outras consequências do inadimplemento estudadas anteriormente o contrato poderá ser rescindido Nesse caso ocorrerá a rescisão contratual que significa desfazimento finalização término do contrato Rescisão é um gênero do qual são espécies a resilição e a resolução Resilição é decorrente da vontade das partes podendo ser bilateral ou unilateral A resilição bilateral ocorre quando as partes concordam sobre a rescisão do contrato sendo este efetivado por um distrato desfazer o contrato A resilição unilateral é promovida por uma das partes por meio de denúncianotificação à outra avisando sobre o desinteresse em continuar contratado Se devido à peculiaridade do negócio uma das partes tiver feito investimentos consideráveis para a execução a denúncia só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com o montante dos investimentos realizados pelo denunciado CC art 473 Por sua vez a resolução se dá pelo não cumprimento do contrato que pode ser ocasionado por diversos outros motivos podendo ser de acordo com a espécie dolosa culposa ou involuntária Na resolução dolosa o não cumprimento ocorre voluntariamente por uma das partes Porém na resolução culposa ocorre pela negligência imprudência ou imperícia da parte Por último na resolução involuntária o inadimplemento acontece por caso fortuito ou força maior 415 Unificação dos diplomas obrigacionais Com a vigência do Código Civil de 2002 aos contratos celebrados entre empresários é aplicável o regime jurídico estabelecido em tal diploma normativo No entanto a partir do Código Civil de 2002 ficou revogada a Parte Primeira do Código Comercial de 1850 passando então a existir um único diploma legislativo quanto às obrigações civis e mercantis Esse fato tem despertado em muitas pessoas o desejo de unificação do direito privado pois as obrigações civis e comerciais ficariam sob a mesma disciplina normativa Também o Direito Obrigacional Empresarial mesmo antes do Código Civil de 2002 já se socorria das normas do Direito Civil às ordenações até 1916 e ao Código Civil após 1916 conforme previsão expressa do revogado art 121 do Código Comercial397 fazendo com que percebamos de imediato que a expressão unificação do direito privado pode não ser a mais adequada Fábio Konder Comparato afirma que mesmo antes do Código Civil de 2002 o sistema de direito privado já era unificado pois havia um regime único de Direito Civil Código Civil de 1916 ou Ordenações Portuguesas antes de 1916 sendo que o Código Comercial apenas excepcionava determinadas situações específicas as relações mercantis398 Assim com o advento do Código Civil de 2002 ocorreu a unificação do direito obrigacional passando a vigorar então o mesmo regime jurídico para as obrigações civis e mercantis O legislador brasileiro seguiu em sua maior parte o modelo do Código Civil italiano de 1942 principalmente quanto às disposições sobre o direito obrigacional e o direito de empresa No entanto cada uma das obrigações civis ou mercantis continua guardando suas peculiaridades considerando que o empresário é um especialista na arte de contratar diferentemente de um civil que contrata esporadicamente Com relação aos reflexos que esse fato causou à autonomia do Direito Empresarial é importante verificarmos que a posição da doutrina ocorre no sentido de sua manutenção não importando o fato de haver um regime unificado para o Direito das Obrigações399 como exposto no início desta obra item Autonomia importância e conceito de direito empresarial Contudo o Código Civil é importante para o Direito Empresarial especialmente no que se refere à teoria geral dos contratos refletida no Título V Dos Contratos em Geral arts 421 a 480 sendo o regime jurídico de todos os tipos contratuais possíveis típicos ou atípicos mercantis ou civis etc 416 Especificidades dos contratos empresariais A aplicação da disciplina dos contratos nas relações mercantis prevista no Código Civil deve levar em consideração os princípios do Direito Empresarial à luz do Livro I I Do Direito de Empresa a partir do art 966 do mesmo Código É preciso ressaltar que o art 966 do Código Civil dá uma importante diretriz ao prever que o empresário é um profissional Segue a redação do art 966 Considerase empresário quem exerce profissionalmente atividade economicamente organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços Parágrafo único Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual de natureza científica literária ou artística ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa Além disso as relações jurídicas firmadas no âmbito do Direito Empresarial guardam especificidades que não correspondem exatamente aos negócios jurídicos firmados no âmbito do Direito Civil Os negócios civis são em geral praticados isoladamente p ex a compra ou a venda de um imóvel e em ritmo lento com muita reflexão na maioria das vezes No caso dos negócios empresariais estes são firmados reiteradamente p ex as compras de insumos e as vendas dos produtos e em ritmo acelerado uma vez que a dinâmica da atividade e o mercado assim exigem considerando que os negócios jurídicos são a essência da atividade empresarial O empresário aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços conforme o art 966 do Código Civil de 2002 firma negócios jurídicos constantemente com a mais ampla autonomia privada e a mais ampla liberdade de modelagem principalmente com a utilização de condições e termos com o intuito de dinamizar sua atividade Dessa maneira os negócios representam para o empresário o que o ar representa para o ser humano significando dizer que sem os negócios a vida empresarial não existe Podese inclusive afirmar que a profissão do empresário é a celebração de negócios jurídicos Oscar Barreto Filho ao se referir sobre o tema da autonomia do Direito Comercial afirmou que a satisfação das necessidades do mercado exige uma organização especializada e diferenciada uma atividade criadora que não existe na vida civil comum Na atividade mercantil as relações econômicas apresentamse e são reguladas em razão da sua dinâmica não sendo estática sua posição400 Apesar do advento do Código de 2002 os negócios empresariais devem ser entendidos por uma ótica diferente com as lentes do Direito Empresarial diante de suas peculiaridades e dinamismo mesmo com o surgimento de um diploma unificado em relação às obrigações civis e empresariais Desse modo se antes de 2002 tínhamos duas leis obrigacionais uma lei para contrato civil Código Civil e outra para contrato empresarial Código Comercial hoje só dispomos de uma que é o Código Civil aplicável no entanto às duas espécies de contratos Podese dizer que se cada uma das leis fosse um tipo de óculos para se enxergar as relações contratuais teríamos os óculos do Direito Civil e os óculos do Direito Empresarial Hoje a partir da vigência do Código Civil de 2002 podemos dizer que se passou a ter apenas um único tipo de óculos para vermos as relações civis e empresariais com lentes bifocais como aquelas que são usadas para enxergar de perto e de longe Assim com apenas um óculos mesmo regime jurídico uma vez identificada a relação que se trata Direito Civil ou Direito Empresarial devese aplicar e interpretar a relação contratual conforme os princípios pertinentes em especial quanto à questão da profissionalidade do empresário dandolhe a devida carga valorativa Como exemplo em relações empresariais de compra e venda de insumos para a linha de produção a princípio um empresário não poderia invocar indistintamente o instituto da lesão previsto no Código Civil dizendo que o contratou sob premente necessidade ou inexperiência como pode ocorrer nas relações civis e de consumo Nessas relações muitas vezes o cidadão ou consumidor se vê obrigado a contratar ou contrata por inexperiência O empresário na celebração de contratos em geral é um profissional não é inexperiente nem hipossuficiente porém em tese pode ser incompetente O mesmo pode ocorrer em referência à resolução por onerosidade excessiva prevista no art 478 do Código Civil Tratase aqui da teoria da imprevisão pois algumas circunstâncias são perfeitamente previsíveis pelo empresário como a variação de preço àquele que compra e vende na Bolsa de Valores uma vez que é um especialista em sempre contratar Por isso a atividade empresarial é de risco O empresário vive de correr riscos Logo o critério para se aferir a imprevisão deve ser diferente no Direito Empresarial Contudo em razão do advento do Código Civil de 2002 a valoração prestada em uma relação negocial empresarial deve ser diferente daquela que é dada em uma relação civil pois é da essência do empresário à luz do art 966 a profissionalidade com experiência presumida na organização da atividade econômica não podendo perder isso de vista ao analisar os institutos nas relações negociais empresariais 417 Classificação dos contratos Uma classificação é resultado de elementos comuns estruturais e técnicojurídicos e é importante para se saber o regime jurídico e a interpretação aplicável bem como facilitar a compreensão É preciso considerar que os contratos podem ser classificados de várias maneiras por exemplo quanto 1 à forma escrita verbal gestual ou eletrônica 2 à solenidade consensual real ou formal 3 à prestação unilateral bilateralsinalagmático ou plurilateral 4 ao ônus oneroso ou gratuito 5 ao risco comutativo ou aleatório 6 à previsão normativa típico atípico ou misto 7 à execução instantâneaimediata continuadasucessiva ou diferida 8 ao estabelecimento de cláusulas paritário ou adesão etc Porém para se poder abstrair do que venha a ser contrato empresarial a classificação deve ser feita a partir da qualidade das partes ou direito aplicável Dentro dessa categoria considerando apenas o âmbito do privado os contratos poderiam ser classificados em civis de consumo e empresariais 418 Distinção entre os contratos civil c2c de consumo b2c e empresarial b2b Os contratos podem ser classificados de várias maneiras Para fins deste livro é imprescindível a diferenciação entre os contratos civil de consumo e empresarial mercantil a fim de evitar confusão entre eles bem como para conhecer seu regime jurídico Contrato civil é aquele em que independentemente do seu objeto não há a intenção de lucro com a negociação nem habitualidade dos contratantes naquela prática sendo aplicável o Código Civil eou lei especial se for o caso Por exemplo em uma locação imobiliária aplicase a Lei n 824591 e supletivamente o Código Civil Se fosse o caso de duas pessoas naturais que são amigas mas isso não precisa ser regra que contratassem a compra e venda de um automóvel a legislação aplicável seria apenas o Código Civil que disciplina o contrato de compra e venda São os negócios entre civis ou entre consumidores C2C consumer to consumer J á o contrato de consumo é aquele celebrado a partir da relação entre consumidor CDC art 2º e fornecedor CDC art 3º em que o primeiro efetua o contrato como destinatário final do produto ou do serviço sendo o Código de Defesa do Consumidor a legislação aplicável e subsidiariamente o Código Civil Nas palavras de J ean CalaisAuloy contrato de consumo é a ligação entre o consumidor e um profissional fornecedor de produto ou serviço401 O fornecedor é um agente que desenvolve habitualmente uma atividade econômica visando o lucro um profissional portanto Podese exemplificar o contrato de consumo com a compra de automóvel pelo consumidor na concessionária Tratase de contratos entre fornecedor e consumidor B2C business to consumer Por sua vez o contrato empresarial mercantil ou comercial é aquele celebrado pelo empresário empresário individual sociedade empresária ou empresa individual de responsabilidade limitada no desenvolvimento de sua atividade como uma locação mercantil ou aquele celebrado entre empresários ou seja os interempresariais como a distribuição de produtos em busca de lucro A habitualidade do agente e a finalidade lucrativa com o negócio são critérios que qualificarão a operação como empresarial normalmente são negócios celebrados entre empresários B2B business to business Um bom exemplo é a venda e compra feita entre montadora de veículos automotores e concessionária que compra para revender tratase do contrato de concessão mercantil O regime jurídico aplicável aos contratos empresariais será o das leis especiais quando existir e subsidiariamente o Código Civil ou na ausência de norma específica diretamente pela disciplina contratual do Código Civil o que vai depender do tipo contratual em questão Por exemplo no caso da concessão mercantil aplicarseá a norma que lhe é própria a Lei n 672976 e supletivamente o Código Civil J osé Xavier Carvalho de Mendonça ao analisar detidamente as obrigações mercantis conclui que contrato comercial é aquele que tem por objeto o ato de comércio402 Transportando essa afirmação para a vigência do Código Civil de 2002 e a adoção da teoria da empresa poderseia dizer que contrato empresarial é aquele que tem por objeto a atividade econômica organizada e exercida profissionalmente Waldemar Martins Ferreira expressa a profissionalidade como critério de distinção para os contratos pois será comercial todo o contrato celebrado por comerciante no exercício da sua profissão mercantil403 Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa para efeitos do seu Curso de direito comercial e a margem de outras classificações propõe que os contratos possam ser tidos como contratos submetidos ao direito do consumidor contratos civis stricto sensu e contratos comerciais ou empresariais Os primeiros contratos submetidos ao direito do consumidor são aqueles em que se apresenta uma relação de consumo à luz do Código de Defesa do Consumidor logo submetidos ao regimento desta norma legal J á os contratos civis em sentido estrito são caracterizados pelo fato de as partes não serem empresárias mas particulares ou prestadoras de serviços intelectuais literária artística e científica por isso pelo menos teoricamente encontrandose em situação de paridade nos planos econômico e jurídico Por último os contratos comerciais ou empresariais são os que uma das partes é um empresário no exercício de sua atividade e a outra também pode ser um empresário ou uma pessoa não caracterizada como consumidor Assim excluídos os contratos suscetíveis ao direito do consumidor os contratos empresariais são todos os que estão relacionados ao exercício de uma atividade econômica organizada salvo as de natureza intelectual a não ser que os mesmos contratos sejam firmados para a realização de atividade secundária ao objeto de uma empresa404 Cláudia Lima Marques explica que o CDC adveio a partir de mandamento constitucional CF arts 5º XXXI I e 170 V e Ato das Disposições Constitucionais Transitórias art 48 como forma de tutelar os interesses dos consumidores Assim o Código Civil seria uma norma para relação entre iguais civis ou empresariais Exemplifica que as relações civis são entre iguais pois se dão quando não há a presença de habitualidade e finalidade lucrativa ou entre empresários em que ambos atuam com habitualidade visando lucro J á uma relação entre desiguais ou diferentes se dá quando há um empresário e um civil este destinatário final de produto ou serviço vulnerável portanto devendo neste caso ser aplicado prioritariamente o CDC e apenas em caráter subsidiário no que couber o Código Civil Dessa forma pelo fato de o Código Civil incluir no seu regime a figura do empresário e não a do consumidor diferenciandose dos modelos alemão e italiano o Código de Defesa do Consumidor é a norma reguladora das relações de consumo aplicandose com primazia e prioridade por ser um microcódigo especial que protege situações de desigualdade devendo o Código Civil enquanto um Código central ter aplicação subsidiária405 Realizadas estas considerações aos contratos de consumo aplicamse às regras do Código de Defesa do Consumidor CDC subsidiariamente o regime do Código Civil Aos contratos civis e mercantis são empregadas as regras do Código Civil e leis extravagantes não cabendo via de regra a aplicação do CDC Contudo uma questão muito delicada é a da admissibilidade ou não da aplicação do CDC aos contratos empresariais que se soma ao fato do que se pode compreender do conceito de consumidor e sua categorização por meio da expressão destinatário final Isso porque nas relações entre empresários muitas vezes encontrase uma das partes em condições de flagrante desigualdade em relação à parte adversa Dessa forma colocase a questão se a pessoa jurídica sobretudo quando empresa pode ou não ser tida como destinatária final de um produto ou serviço Três teorias tratam do assunto no Brasil a maximalista a finalista e a finalista mitigada 4181 Hipóteses de aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos empresariais Teorias Em linhas gerais aos contratos de consumo aplicamse às regras do Código de Defesa do Consumidor CDC subsidiariamente o regimento do Código Civil Aos contratos civis e mercantis são empregadas as regras do Código Civil não estando sujeitos a princípio ao CDC Mas o uso dessa norma passa pela contextualização do que venha a ser uma relação de consumo elo entre fornecedor e consumidor e se o destinatário final pode ou não ser uma pessoa jurídica Por isso aqui se faz necessário tecer um breve comentário sobre as teorias que explicam o assunto maximalista finalista e finalista mitigada A teoria maximalista considera consumidor todas as pessoas físicas ou jurídicas pelo simples fato de adquirirem um produto ou um serviço como destinatário fático tirou o bem do mercado não importando se utilizará o produto para fins pessoais ou em sua linha de produção Em contrapartida a teoria finalista leva em conta a intenção do Código de Defesa do Consumidor de proteger o consumidor que é vulnerável em relação ao fornecedor Logo como regra geral considera o consumidor aquele que adquire produto ou serviço como destinatário final fático retirou o bem de circulação e econômico não vai usar o bem como insumo para atividade profissional de forma que não pode a pessoa física ou jurídica ser considerada consumidora se adquiriu o produto ou serviço para integrar a sua linha de produção Ou seja apenas a pessoa que adquire produto para fins pessoais poderia ser tida como destinatária final Nos últimos anos o Superior Tribunal de J ustiça em boa medida tem aplicado nos julgamentos a chamada teoria finalista mitigada ou temperada que corresponde a uma posição intermediária às anteriores Essa teoria leva em conta a vulnerabilidadefragilidadedesigualdade fática técnica jurídica ou informacional406 da pessoa física ou jurídica que se relaciona com o fornecedor para aí considerála consumidor portanto protegida pelo Código de Defesa do Consumidor Essa tese mitigou aliviou a teoria finalista Precedentes da Teoria Finalista Temperada REspsSTJ 1010834 1080719 e 716877 O art 51 inc I do Código de Defesa do Consumidor fala que nas relações de consumo entre fornecedor e consumidorpessoa jurídica a indenização poderá ser limitada em casos justificáveis o que externa a peculiaridade dessa relação quando comparada à que tem o consumidorpessoa física em um dos polos 41811 O destinatário final A pessoa jurídica poderia então ser considerada consumidor se for destinatária final do bem mas se estiver contratando no exercício da atividade empresarial estarseá diante de um contrato empresarial e não de consumo o que dá ensejo à aplicação das regras do Código Civil e da legislação extravagante e não necessariamente do Código de Defesa do Consumidor Destinatário final significa o consumo ou a aquisição de bem para si ou para outrem com a apropriação definitiva diferenciando portanto do insumo em que haja uma utilização do bem de forma intermediária para implementar a atividade econômica desenvolvida pelo seu adquirente Por isso a aplicação do CDC se dá somente quando houver uma relação de consumo devendo ser o adquirente do bem ou tomador do serviço tido como destinatário final Alguns contratos empresariais podem ter a figura do destinatário final como no caso de um contrato bancário quando por exemplo a empresa contrata o serviço em seu próprio benefício hipótese em que se aplicaria o CDC Nesse sentido REspsSTJ 1321083 1144825 488274 e 235200 Mas se no contrato celebrado entre empresários um deles adquire bens a fim de revendêlos a terceiros ou contrata um serviço como insumo sendo um bom exemplo a assistência técnica para máquinas produtivas esse fato não o caracterizará como destinatário final Logo não haverá a aplicação do CDC Nesse sentido REspsSTJ 1442674 861027 761557 e 701370407 Por meio de nossa sugestão durante a J ornada de Direito Comercial promovida pelo Conselho da J ustiça Federal em outubro de 2012 foi aprovado o Enunciado n 20 Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos celebrados entre empresários em que um dos contratantes tenha por objetivo suprirse de insumos para sua atividade de produção comércio ou prestação de serviços Contudo a aplicação ou não do CDC às relações empresariais é de extrema relevância sendo que nas relações contratuais que não sejam de consumo passíveis de aplicação do Código Civil as partes podem transigir sobre regras legais de ordem dispositiva I sso já não pode ocorrer com as relações suscetíveis de aplicação do CDC pois a transigência de mandamentos legais deste diploma consumerista é inadmissível Assim compreendemos que o CDC não deve ser aplicado entre fornecedores pois sendo uma relação empresarial um fornecedor que adquire um produto do outro para reinserilo no mercado de consumo não atua como destinatário final mas sim como um intermediário sendo que a proteção da referida norma reservase aos destinatários finais e não aos intermediários Tecidas essas considerações e conceituados os contratos civil de consumo e empresarial podemos prosseguir o estudo 42 CONTRATOS EM ESPÉCIE Por contratos em espécie entendemse os vários tipos de contratos mercantis que a partir de agora serão abordados São inúmeros os contratos empresariais sendo criados a cada dia em razão da autonomia privada e da liberdade de poderse criar tipos novos asseguradas pelo ordenamento jurídico No entanto nesta obra serão estudados os principais contratos de interesse do estudante sempre buscando o aprofundamento dos pontos mais relevantes Ressaltase que alguns contratos mercantis têm sua utilidade diminuída nos tempos atuais outros ao contrário têm ganhado cada vez mais importância e utilização pelos empresários Será mais aprofundado o estudo destes em relação àqueles que algumas vezes serão tratados mais para efeitos comparativos 421 Compra e venda mercantil Contrato de compra e venda é aquele em que uma das partes se obriga a transferir o domínio de determinada coisa pela qual a outra parte deverá pagar certo preço CC art 481 A compra e venda será considerada mercantil empresarial quando além da transferência da coisa e do seu pagamento as partes envolvidas forem empresários de acordo com o conceito de empresário do art 966 caput do Código Civil Não se pode esquecer do que foi estudado nos itens sobre as especificidades dos contratos empresariais e do conceito de contrato empresarial Assim a compra e venda empresarial é aquela em que o objeto da negociação está relacionado à atividade econômica organizada e exercida profissionalmente pelo empresário No campo do Direito Empresarial é bastante comum a compra e venda estar associada a outros tipos contratuais como a prestação de serviços Também é comum a compra e venda empresarial utilizarse de condição termo ou encargo a fim de adaptar as necessidades dos contratantes Quando não há condição termo ou encargo a compra e venda é tida como pura Sendo pura a compra e venda é obrigatória e perfeita quando as partes chegarem a um acordo sobre o objeto e o preço do negócio CC art 482 Quando a compra e venda tiver condição termo ou encargo será considerada impura devendo assim ocorrer acordo sobre coisa preço e demais disposições estabelecidas Condição é a cláusula que subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto A condição pode ser suspensiva ou resolutiva Condição suspensiva é a que suspende os efeitos do negócio durante um período até que o evento futuro aconteça Condição resolutiva é a que extingue o negócio assim que ocorrer o evento futuro podendo ser expressa ou tácita A primeira operase de pleno direito a segunda mediante interpelação judicial Termo significa o acontecimento futuro e certo que subordina o início ou o término da eficácia jurídica de determinado ato negocial Logo uma obrigação a termo é aquela em que se estabelece um prazo certo para seu cumprimento ou seja tem um prazo definido para produzir ou não efeitos Há um limite temporal termo inicial e o termo final Encargo ou modo é a forma como uma obrigação é cumprida Tratase de um ônus ou dever estabelecido pela obrigação a uma parte do negócio Assim a obrigação modal é aquela que se sujeita a encargo contendo uma vinculação ou restrição que diminui a liberalidade de uma parte Cabe destacar que a compra e venda pode ser realizada mediante amostras protótipos ou modelos sendo que nestes casos fica entendido que o vendedor garantia que o bem adquirido tenha a qualidade correspondente Prevalece a amostra o protótipo ou o modelo se houver divergência com a descrição do contrato CC art 484 Christiano Cassetari explica que protótipo é o primeiro exemplar de algo inventado amostra é a reprodução integral de um bem a ser comercializado e modelo a reprodução exemplificativa do bem a ser vendido que pode ser por desenho ou imagem 408 como ocorre nos catálogos de venda O preço poderá ser fixado pelos contratantes conforme as taxas de mercado ou de bolsa Bolsa de Valores ou de Mercados e Futuros citando data e local para a apuração CC art 486 Essa hipótese é bastante utilizada em compra e venda empresarial uma vez que os bens negociados muitas vezes sofrem oscilações de preço sendo essa uma alternativa para a fixação do valor de forma justa Em outras palavras será paga a quantia que o bem vale em determinada data p ex a compra e venda de gado com preço fixado pelo valor da arroba em determinada bolsa e determinada data Da mesma forma é possível às partes fixarem os preços em função de índices ou parâmetros desde que existam critérios objetivos para a sua determinação CC art 487 Tal procedimento da mesma forma costuma ser utilizado como modo de correção monetária ao preço a partir de índices fornecidos pelo governo ou entidades não governamentais como I GPM Sua utilização é possível desde que os critérios para a sua determinação sejam objetivos livre totalmente de caráter subjetivo que possa abrir margem à dúvida ou discussão Se a fixação de preço ocorrer pela vontade exclusiva de uma das partes o contrato será nulo CC art 489 Quando a compra e venda for à vista o vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço do comprador CC art 491 Sem dúvida essa regra não se aplica à compra e venda a prazo pois nesse caso o vendedor entrega a coisa para receber o preço posteriormente Quando existir despesas com escritura e registro essas ficam a cargo do comprador já as despesas com a tradição entrega do bem ficam a cargo do vendedor Em ambos os casos cabe estipulação diversa por meio de cláusula contratual CC art 490 Compra e venda com certeza é o tipo contratual mais utilizado podendo ser classificada em mercantil civil ou de consumo O que vai mudar são somente as regras Como já visto no geral aos contratos de consumo aplicamse as regras do Código de Defesa do Consumidor CDC subsidiariamente o regimento do Código Civil Aos contratos civis e mercantis as regras do Código Civil não cabendo via de regra a aplicação do CDC A possível aplicação do CDC a um contrato mercantil vai se dar apenas quando o contratante puder ser enquadrado como destinatário final do bem ou do serviço Sendo caso de relação de consumo aplicamse as regras do Código de Defesa do Consumidor dentre as quais a prevista no art 53 caput409 Não é objetivo desta obra repetir tudo o que a doutrina civilista tem tratado sobre o contrato de compra e venda que também é aplicável à compra e venda mercantil considerando a unificação dos diplomas obrigacionais que foi retratada anteriormente Dessa forma todas as regras previstas no Código Civil arts 481 a 532 sobre compra e venda são aplicáveis à compra e venda empresarial inclusive em relação às cláusulas especiais da retrovenda venda a contento e sujeita à prova preempção ou preferência venda com reserva de domínio e venda sobre documentos O que nos parece mais relevante é que na aplicação do regime jurídico do Código Civil à compra e venda mercantil devese ficar atento sobre as especificidades das relações empresariais Em geral à compra e venda mercantil e aos contratos empresariais a aplicação das regras deve sempre considerar que as partes são empresários à luz do art 966 caput do Código Civil pois as relações econômicas empresariais são dinâmicas com ajustes e mudanças aceleradas de modo diverso das relações civis Assim a legislação a ser aplicada à compra e venda mercantil é a mesma da compra e venda civil ou seja o Código Civil mas devese considerar a expertise profissionalidade experiência dos empresários na celebração dos contratos Muitos contratos de compra e venda mercantil são celebrados por empresas sediadas em países diversos Nestes casos remetemos o leitor ao item que trata dos contratos internacionais Mas não é demais explicitar que a ONU tem uma comissão permanente de Direito do Comércio I nternacional a UNCI TRAL United Nations Comission for International Trade Law Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial I nternacional que motivou a assinatura da Convenção de Viena de 1980 ou Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda I nternacional de Mercadorias CI SG na sigla em inglês O Congresso Nacional brasileiro no dia 19 de outubro de 2012 por meio do Decreto Legislativo n 5382012 aprovou o texto da Convenção que passou a integrar o ordenamento jurídico brasileiro a partir de 16 de outubro de 2014 com a promulgação do Decreto Presidencial n 83272014 422 Prestação de serviço empresarial Serviço significa qualquer atividade humana prestada licitamente de forma material ou imaterial Contrato de prestação de serviço é aquele em que o objeto do negócio é a realização de um serviço prestação material ou imaterial ou seja é uma obrigação de fazer mediante remuneração Obrigação de fazer consiste no dever que alguém contrai no sentido de executar por si ou por terceiro um ato em proveito daquele com quem se obrigou A prestação de serviço será considerada empresarial quando as partes contratantes prestador de serviço e tomador forem empresários à luz do art 966 caput do Código Civil Em relação ao regime jurídico aplicável a prestação de serviço regese pelo Código Civil arts 593 a 609 porém se for prestação de serviço de natureza trabalhista regerseá pela regras do Direito do Trabalho CLT e leis pertinentes ou se for de outra natureza específica prevista em lei especial irá regerse por essa norma como seria o caso da representação comercial cujo regime jurídico é o da Lei n 488665 pois entendemos ser um tipo de prestação de serviço empresarial específico produção de serviço Todo serviço ou trabalho lícito pode ser objeto de prestação material ou imaterial tendo direito à remuneração CC art 594 Se não houver remuneração o serviço é considerado voluntário Se a remuneração não for estipulada pelas partes e não tendo estas chegado a um acordo posteriormente será fixada por arbitramento CC art 596 Arbitramento tem o sentido de que o valor da remuneração será decida por um árbitro ou perito Para fins de remuneração a regra é de que esta seja realizada depois da execução do serviço salvo se as partes estipularem pagamento adiantado ou parcelado CC art 597 O contrato de prestação de serviço não pode ter prazo superior a 4 anos E assim mesmo que o contrato tenha por objeto a realização de uma obraconstrução decorrido esse lapso temporal o contrato é considerado como finalizado CC art 598 Nos contratos de prestação de serviço por prazo indeterminado qualquer das partes pode rescindir o contrato mediante aviso prévio desde que não prejudique a natureza do negócio CC art 599 caput O parágrafo único do art 599 do Código Civil fixa os prazos de antecedência em que o aviso prévio deve feito à outra parte 1 8 dias para contratos ajustados com remuneração mensal ou tempo maior 2 4 dias para contratos ajustados com remuneração semanal ou quinzenal 3 1 dia para contratos ajustados com remuneração com periodicidade inferior a uma semana Ressaltase que o tempo em que o prestador de serviço por sua culpa deixou de trabalhar não será contabilizado nos prazos CC art 600 Outro ponto importante se o contrato tiver como objeto uma obra determinada não pode o prestador rescindir sem terminar a obra salvo justa causa o que também está designado para contratos por prazo determinado CC art 602 caput Por justa causa entendase um motivo relevante e justificado Nesses casos quando a justa causa não estiver presente terá direito à remuneração vencida mas responderá por perdas e danos CC art 602 parágrafo único Se a rescisão ocorrer pelo tomador sem justa causa deverá pagar a retribuição vencida bem como a metade da que seria devida até o término do contrato CC art 603410 O tomador do serviço não pode transferir a outrem o seu direito quanto ao recebimento do serviço tampouco o prestador do serviço poderá transferir a outrem a sua prestação excetuandose se houver consentimento da parte contrária CC art 605 Tratase de uma operação denominada cessão da posição contratual411 em que muitas vezes o consentimento é ajustado previamente na celebração do contrato 423 Locação mercantil Sem prejuízo do que foi tratado no Capítulo I no item referente ao ponto e ação renovatória aqui iremos abordar o contrato de locação mercantil Contrato de locação é acordo pelo qual uma parte se obriga a ceder à outra por tempo determinado ou não o uso e gozo de coisa mediante contraprestação CC art 565 A locação pode ser de coisas móveis ou imóveis Quando o objeto da locação for de coisas móveis seu regime jurídico é o do Código Civil arts 565 a 578 Já para a locação de imóveis é a Lei n 824591 denominada Lei das Locações que disciplina a matéria A locação de imóvel pode ter como objeto imóvel residencial para temporada ou não residencial Locação residencial é aquela cujo imóvel é destinado à moradia dos locatários J á locação para temporada tem por fim destinar o imóvel à residência temporária do locatário para prática de lazer realização de cursos tratamento de saúde e outros fatos desde que contratada por prazo não superior a 90 dias independentemente de ter ou não mobília E a locação não residencial é aquela cujo imóvel tem qualquer outro fim que não o de moradia como instalação de órgão público associação de classe comércio etc Podendo serlhe aplicada a denominação locação mercantil quando o imóvel tiver destinação empresarial indústria comércio ou prestação de serviço Aqui tocamos no tema do contrato de locação mercantil Tratase do contrato que tem por objetivo a locação de um imóvel não residencial destinado ao comércio Lei n 824591 art 51 Esse é o objeto de estudo deste tópico as locações de coisas móveis são estudadas nas obras de Direito Civil Segundo a lei considerase locação não residencial o contrato em que o locatário for pessoa jurídica e o imóvel se destinar ao uso de seus titulares diretores sócios gerentes executivos ou empregados Lei n 824591 art 55 Na legislação que trata do contrato de locação mercantil Lei n 824591 há disposições sobre aluguel direitos e deveres das partes benfeitorias garantias etc O locatário de um contrato de locação mercantil goza de uma prerrogativa legal que lhe concede a possibilidade de sua renovação independentemente da vontade do locador I sso ocorre devido à formação do fundo de comércio Fundo de comércio é o valor adquirido pelo ponto empresarial em razão do desenvolvimento da atividade empresarial e pelo passar do tempo Assim é por isso que existe a proteção para o empresário locatário de imóvel destinado ao exercício de sua atividade empresarial pois este tem o direito de renovar compulsoriamente o contrato de locação por meio de uma ação judicial renovatória Lei n 824591 art 51 É cabível a ação renovatória quando i não houver acordo entre locatário e o locador ou ii houver abuso por parte do locador referente ao preço para renovação do contrato de locação Ressaltase que não pode haver cobrança de luvas pela valorização do ponto ou pela mera renovação da locação conforme prevê o art 45 da Lei n 824591 No mesmo sentido é o REspSTJ 440872 Além disso para se obter a renovação do contrato de locação por um prazo igual ao estabelecido deverão estar presentes os seguintes requisitos cumulativamente Lei n 824591 art 51 caput incs I a III 1 contrato celebrado por escrito e com prazo determinado 2 prazo mínimo de locação de 5 anos podendose somar dois ou mais contratos nesse sentido REspSTJ 693729 e 3 empresário explorar o mesmo ramo de atividade há pelo menos 3 anos Esse direito de renovação do contrato também é permitido ao inquilino que é comerciante quem exerce o comércio estendendose ainda às locações em que são locatárias as indústrias e as prestadoras de serviços mesmo as sociedades simples de natureza intelectual com fins lucrativos como um escritório de arquitetura ou um consultório médico Lei n 824591 art 51 4º Um ponto importante é que o período para ajuizar a ação renovatória é do penúltimo semestre de vigência do contrato ou seja num contrato de 5 anos que é composto por dez semestres a ação deve ser ajuizada durante os meses do nono semestre Lei n 824591 art 51 5º Quando o contrato de locação mercantil tiver prazo indeterminado poderá ser denunciado pelo locador por escrito concedidos ao locatário 30 dias para a desocupação Lei n 824591 art 57 O locador não estará obrigado a renovar o contrato se Lei n 824591 art 52 incs I e II 1 tiver de realizar obras no imóvel por determinação do Poder Público ou 2 o imóvel for para uso próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais 1 ano devendo ser detentor da maioria do capital o locador seu cônjuge ascendente ou descendente Nessa última hipótese não pode ser para exploração de idêntico ramo econômico do locatário Lei n 824591 art 52 1º Especificamente sobre o prazo mínimo de 5 anos que pode ser decorrente da soma de dois ou mais contratos isso valerá ainda que tenha havido a mudança de inquilino isto é inicialmente o locatário era um empresário que mais tarde passou o ponto para outro empresário que por sua vez continuou explorando o mesmo negócio Frisese que são nulas de pleno direito as cláusulas de um contrato de locação que afastem o direito à renovação prevista no art 51 ou mesmo que imponham obrigações pecuniárias para tanto bem como as que visem burlar os objetivos buscados pela Lei de Locações Lei n 824591 art 45 Porém o art 13 da Lei n 824591 prevê que a cessão da locação a sublocação e o empréstimo do imóvel total ou parcialmente dependem do consentimento prévio e escrito do locador o que em tese também é aplicável à locação mercantil Nesse sentido REsp 1202077 Com efeito quando se vê um anúncio de passase o ponto na realidade não se está vendendo a propriedade do imóvel mas sim a propriedade sobre o ponto Logo se o alienante não é o proprietário do imóvel apenas do estabelecimento é preciso haver o consentimento do proprietário do bem o qual avaliará se o adquirente do ponto é bom pagador e tem condições de arcar com o valor do aluguel 4231 Built to suit Built to suit em tradução literal equivaleria a construído para servir ou construção ajustada No fundo tratase de locação atípica uma locação mediante construção cujo contrato tem por fim a locação de imóvel sob medida para fins não residenciais empresarial em que o locador aluga por prazo determinado um imóvel ao locatário conforme as especificações deste Para tanto o contrato se caracteriza pelo fato de o locador previamente adquirir construir ou consideravelmente reformar o imóvel objeto da locação A reforma pode ser feita pelo próprio locador ou por terceiro contratado para este fim mas atenderá as especificações do pretenso locatário Muito utilizado por grandes empresas que demandam enorme instalações o built to suit é muito interessante para o empresário locatário pois não precisar ocuparse com a construção ou reforma de imóvel para suas instalações Em compensação para o locador que pode ser um construtor ou investidor também é um excelente negócio na medida em que terá uma locação duradoura com os frutos daí decorrentes ou seja o recebimento do aluguel que normalmente envolve uma valor substancial Este contrato que já era praticado no Brasil passou a ter uma disciplina jurídica por meio da Lei n 127442012 a qual alterou a redação do art 4º e acrecentou o art 54A à Lei de Locações Lei n 824591 De acordo com o caput do art 54A nesta modalidade contratual built to suit prevalecerão as condições livremente firmadas pelas partes porém aplicando as regras procedimentais previstas na Lei n 824591 como por exemplo a ação de despejo As partes poderão renunciar ao direito de revisão sobre o valor da locação durante o tempo do contrato Em caso de devolução antecipada do imóvel pelo locatário a este caberá o pagamento de multa convencionada a qual não pode extrapolar a somatória dos alugueis que seriam devidos até o final do contrato Caso não haja pactuação de multa para este caso a mesma poderá ser fixada judicialmente Lei n 824590 art 54A 1º e 2º cc art 4º Contudo tendo em vista as peculiaridades inerentes ao contrato de built to suit Paula Miralles prefere empregar a expressão locação nos contratos de construção ajustada412 424 Shopping center Shopping center significa centro comercial um local onde se pode efetuar compras de variados bens e serviços Contrato de shopping center é um acordo reflexo de uma associação de capitais para exploração própria pelos seus sócios ou mediante locação comercial na forma de um condomínio413 Não há uma lei específica que regule o contrato de shopping center Seu regime jurídico é a teoria geral dos contratos e a ampla liberdade de contratar atipicamente assegurada pelo ordenamento dependendo da vontade das partes Entretanto se há contrato de sociedade aplicamse as regras do Código Civil em relação às sociedades sobretudo a sociedade limitada art 1052 e s eou da Lei n 640476 se for o caso de uma sociedade anônima Havendo a instituição de um Condomínio aplicamse as Leis n 459164 Lei dos Condomínios n 601573 Lei dos Registros Públicos e Código Civil arts 1332 a 1334 acerca de condomínios Em relação ao contrato de locação em shopping center ou seja aquele celebrado entre lojista locatário e empreendedor locador proprietário do espaço o objeto da locação é uma unidade ou espaço utilizável por exemplo parte de um corredor para a instalação de quiosque do shopping center Nesse tipo de contrato também prevalecem a livre disposição de cláusulas e condições entre as partes nesse sentido REspSTJ 123847 respeitando sempre as limitações legais normas de ordem pública bons costumes função social do contrato boafé etc Visando preservar a unidade do shopping enquanto negócio é comum contratualmente instituir cláusulas que estabeleçam a necessidade de anuência da administração para se efetivar a locação ou sublocação ou ainda alienação do estabelecimento buscando evitar o ingresso de pessoas estranhas que não se identifiquem com o perfil do shopping Entretanto a Lei de Locações Lei n 824591 art 54 prevê algumas disposições mínimas que devem ser respeitadas Assim o locador ou empreendedor não poderá cobrar do lojista no caso o locatário Lei n 824591 art 54 1º 1 as despesas com obras ou substituições de equipamentos que impliquem a modificação do projeto ou memorial descritivo da data do habitese 2 as despesas com obras de paisagismo nas partes comuns 3 as seguintes despesas extraordinárias i obras de reformas ou acréscimos que interessam à estrutura integral do imóvel ii pinturas das fachadas esquadrias externas iluminação iii indenizações trabalhistas e previdenciárias pela dispensa de empregados ocorridas em data anterior ao início da locação Além disso as despesas cobradas do locatário devem estar previstas em orçamento excetuando motivos de urgência ou força maior podendo o locatário ou sua entidade de classe exigir a comprovação dessas a cada 60 dias Lei n 824591 art 54 2º O locatário de unidade ou espaço utilizável em shopping center também tem direito à renovação compulsória do contrato de locação por via da ação renovatória aplicandose assim a Lei n 824591 Nesse sentido EREspSTJ 331365 pois também existe um fundo de comércio a ser protegido No mesmo sentido REspSTJ 189380 Salientase que no contrato de locação em shopping center não pode o locador se recusar a renovar o contrato alegando que o imóvel será para uso próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de 1 ano Lei n 824591 art 52 2º Nos contratos de locação entre lojista e shopping center em tese não há que se pensar na aplicação do Código de Defesa do Consumidor por ser um contrato empresarial cujo objeto é um bem que será utilizado para o desenvolvimento de atividade econômica salvo por uma eventual aplicação da teoria finalista mitigada que poderá levar em conta a possível vulnerabilidade do locatário frente ao locador414 Um tema já bastante discutido judicialmente é o da responsabilidade do shopping pelos veículos estacionados em seu pátio A este assunto é aplicável a Súmula 130 do STJ A empresa responde perante o cliente pela reparação do dano ou furto de veículos estacionados em seu estacionamento Neste caso haverá a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à relação entre cliente e shopping center ainda que o estacionamento não seja remunerado415 425 Leasingarrendamento mercantil Leasing é uma palavra de origem inglesa derivada de lease que pode ser traduzida como alugar ou arrendar O contrato de leasing foi criado nos EUA No Brasil o leasing recebeu o nome de arrendamento mercantil Tratase do contrato realizado entre pessoa jurídicaarrendadora e outra pessoa arrendatária física ou jurídica que tem por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora conforme especificações da arrendatária para uso próprio desta Lei n 609974 art 1º Destacase que o objeto do contrato de leasing pode ser bem imóvel ou móvel veículos máquinas e equipamentos etc Esse contrato tem como característica a combinação dos seguintes fatores uma locação associada com uma promessa de venda e uma opção de compra Na verdade pagase um aluguel pelo uso da coisa sendo que este valor será abatidoamortizado do preço total se ao final for exercida a opção de aquisição definitiva do bem É um contrato complexo que guarda distinções em relação à locação e à alienação fiduciária A locação possui limitações à cessão de uso e gozo do bem No entanto na alienação fiduciária o valor pago periodicamente corresponde ao efetivo pagamento do preço não ao aluguel ou à amortização do preço final em caso de opção de compra416 Assim o arrendamento mercantil tratase de um financiamento em que há um aluguel de bem sendo um direito do locatárioarrendatário ao final do contrato optar pela renovação da locação devolver o bem ou comprálo pagando então apenas o valor residual previsto no contratual Há alguns requisitos específicos do contrato de arrendamento mercantil Lei n 609974 art 5º 1 prazo de duração no mínimo 2 anos para bens com vida útil de até 5 anos no mínimo 3 anos para bens com vida útil superior a 5 anos no mínimo 90 dias para o leasing operacional conforme o art 8º da Resolução n 230996 2 valor da prestação 3 faculdade ao arrendatário pela opção de compra do bem ou renovação do contrato 4 preço da opção ou critério para fixação Em geral ligado a esse tipo contratual existe um contrato de seguro com o objetivo de dar garantia ao bem arrendado Quando o negócio for celebrado com entidade domiciliada no exterior p ex bem importado o contrato deve ser registrado no Banco Central Conforme foi estudado no item sobre inadimplemento contratual e adimplemento substancial o qual é importante o leitor conhecer e por força do 4º do art 2º e do 15 do art 3º ambos do Decretolei n 91169 introduzidos pela Lei n 130432014 as regras sobre inadimplemento para os contratos com cláusula de alienação fiduciária contrato a ser estudado a seguir são aplicáveis aos contratos de arrendamento mercantil Essas regras de inadimplemento estão previstas em todo o art 3º caput e do Decretolei n 91169 Assim se houver a ação de reintegração de posse de veículo objeto d e leasing citado o devedor terá cinco dias para pagar a integralidade da dívida prestações vencidas e vincendas sob pena de o bem ser retomado pelo devedor417 Ainda sobre inadimplemento no contrato de leasing vale ter em conta a Súmula 369 do STJ No contrato de arrendamento mercantil leasing ainda que haja cláusula resolutiva expressa é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituílo em mora Um ponto interessante reside no fato de que o crédito do arrendador mercantil não é submetido à recuperação de empresas se o arrendatário for empresário individual sociedade empresária ou empresa individual de responsabilidade limitada EI RELI prevalecendo seu direito de propriedade sobre a coisa e as demais condições contratuais No entanto não é permitida a retirada de bens essenciais à sua atividade empresarial do estabelecimento do devedor pelo período de 6 meses do deferimento da recuperação judicial Lei n 111012005 art 49 3º Contudo o contrato de leasing tem algumas formatações que podem ser denominadas espécies desse contrato 4251 Leasing financeiro O leasing financeiro ou bancário ocorre quando o fabricante ou importador do bem não é o arrendador do contrato ou seja em geral o arrendador é um terceiro uma instituição financeira que adquire o bem do fabricante para em seguida locáloarrendálo ao arrendatário Essa espécie de leasing é regulada pela Lei n 609974 que trata em sua maior parte do aspecto tributário desse contrato Também é abordada na Res n 230996 do Banco Central art 5º É forma mais comum o verdadeiro contrato de leasing Nessa modalidade de leasing os custos com manutenção e assistência técnica correm por conta da arrendatária Res n 230996 art 5º inc II Uma das vantagens do contrato de leasing é que as despesas operacionais com os pagamentos pela locaçãoarrendamento do bem podem ser objeto de deduções fiscais Lei n 609974 art 11 4252 Leasing operacional Na sua concepção o leasing operacional ocorre quando o fabricante do próprio bem arrendado é o arrendador ou seja não existe a figura do intermediário a financeira Esse tipo de leasing ficou mitigado no Brasil pela Resolução n 230996 do Banco Central A partir dessa norma o leasing operacional necessita ser contratado com intermediação de uma instituição financeira sendo operações privativas dos bancos múltiplos com carteira de arrendamento mercantil ou sociedades de arrendamento mercantil Resolução n 230996 art 6º parágrafo único cc art 28 inc III A justificativa residiria no fato de que a arrendatária deve ser instituição financeira submetida ao controle do Banco Central Caso ocorra essa operação ou seja caso o leasing seja efetuado diretamente com o fabricante não haverá os benefícios fiscais seguindo o regime tributário da compra e venda a prazo418 4253 Leaseback Leaseback é o contrato pelo qual uma pessoa proprietária de um bem o vende para em seguida recebêlo do comprador em arrendamento Lei n 609974 art 9º Tratase de um contrato em que o arrendamento é contratado com o próprio vendedor Arrendase o bem para quem anteriormente era o seu proprietário Nesse caso há uma instituição financeira que refinancia o bem e o vendedor pode usar desse instituto para obter liquidez de caixa pela venda do bem no entanto permanecerá utilizandoo além de poder fazer deduções fiscais em razão das despesas operacionais com os pagamentos pela locação da coisa 4254 Self leasing N o self leasing existem operações realizadas entre empresas coligadas uma arrendadora e outra arrendatária É o arrendamento mercantil contratado com empresas integrantes do mesmo grupo econômico Destacase que esse tipo de operação ou seja o self leasing não é permitido no Brasil A vedação está prevista no art 28 da Resolução n 230996 e caso ocorra não haverá os benefícios fiscais 4255 Valor residual garantido Valor residual garantido VRG é a quantia fixada sobre o valor do bem arrendado pago pelo arrendatário ao arrendador ao final do contrato de arrendamento mercantil ao optar pela compra da coisa Discutiuse se o pagamento antecipado do valor residual garantido em conjunto com as prestações ou antes do prazo para o exercício da opção de compra descaracterizaria o leasing tornandoo contrato de compra e venda a prazo Essa discussão ocorreu em razão das implicações tributárias uma vez que de acordo com o art 11 da Lei n 609974 o custo com o leasing é uma despesa operacional o que proporciona uma redução tributária ao arrendatário Todavia se houver aquisição do bem pelo arrendatário em desacordo com as disposições legais será considerado uma operação de compra e venda não havendo assim a redução tributária para este Após as divergências jurisprudenciais e doutrinárias o STJ editou a Súmula 293 A cobrança antecipada do valor residual garantido VRG não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil Também envolvendo o VRG o STJ editou a Súmula 564 No caso de reintegração de posse em arrendamento mercantil financeiro quando a soma da importância antecipada a título de valor residual garantido VRG com o valor da venda do bem ultrapassar o total do VRG previsto contratualmente o arrendatário terá direito de receber a respectiva diferença cabendo porém se estipulado no contrato o prévio desconto de outras despesas ou encargos pactuados 426 Alienação fiduciária A alienação fiduciária é uma garantia em favor de quem financia a venda de bens a prazo O regime jurídico da alienação fiduciária de bens móveis é a Lei n 472865 art 66B incluído pela Lei n 109312004 já para o regime de bens imóveis é a Lei n 951497 arts 22 e s além do Decretolei n 91169 que estabelece normas processuais sobre essa alienação Em caso de omissões dessas normas especiais aplicamse supletivamente as regras do Código Civil inerentes à matéria sobremaneira os seus arts 1361 a 1368B Se for caso de relação de consumo aplicamse as regras do Código de Defesa do Consumidor entre as quais a prevista no art 53 caput419 Dispondo acerca da propriedade fiduciária o Código Civil expressa que considerase fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor com escopo de garantia transfere ao credor CC art 1361 caput Na prática em geral as minutas contratuais apresentam o título venda e compra com alienação fiduciária Porém o instituto também é chamado alienação fiduciária em garantia de modo que a alienação fiduciária não se trata necessariamente de um tipo contratual mas sim de uma cláusula em contrato de compra e venda Na verdade a financiadora empresta recursos ao tomador para que este adquira determinado bem junto ao vendedor quase sempre uma loja Assim a financeira efetua o pagamento ao vendedor e se torna credora do comprador ficando como proprietária do bem e este acaba sendo sua garantia Dessa forma o bem é alienado em fidúcia garantia em favor do financiadorcredor fiduciário que passa a ter a posse indireta e o domínio resolúvel independentemente da tradição do bem enquanto o compradordevedor fiduciante passa a ser possuidor direto e depositário do bem Sendo o domínio resolúvel e havendo inadimplemento o contrato será resolvido cabendo ao credor pedir a devolução do bem à luz do art 1359 do Código Civil Por isso vale ressaltar que a propriedade fiduciária em garantia de bens móveis ou imóveis não se equipara à propriedade plena Entretanto o instituto confere direito real de aquisição ao fiduciante seu cessionário ou sucessor CC arts 1367 e 1368B caput De acordo com o parágrafo único do art 1368B do Código Civil O credor fiduciário que se tornar proprietário pleno do bem por efeito de realização da garantia mediante consolidação da propriedade adjudicação dação ou outra forma pela qual lhe tenha sido transmitida a propriedade plena passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a posse taxas despesas condominiais e quaisquer outros encargos tributários ou não incidentes sobre o bem objeto da garantia a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem Contudo se houver inadimplemento absoluto ou relativo mora o credor fiduciário com a posse do bem poderá vender a coisa a terceiros Para tanto não precisará haver leilão hasta pública avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial exceto por expressa previsão contratual que disponha diversamente Do recurso obtido com a venda o credor descontará o valor do seu crédito correspondente à dívida pendente do devedor e as despesas decorrentes devendo entregar o saldo se houver juntamente com a prestação de contas ao devedor Decreto lei n 91169 art 2º caput com nova redação dada pela Lei n 130432014 Cabe explicitar que o crédito contra o devedor inclui o valor principal da dívida juros comissões taxas multa cláusula penal e correção monetária quando expressamente pactuados pelas partes Além disso a mora derivará do simples vencimento do prazo para pagamento o que seria mora ex re Entretanto a legislação expressa que a mora poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento tecnicamente isso seria mora ex persona porém não é necessária a assinatura do próprio destinatário do aviso referido Decretolei n 91169 art 2º 1º e 2º cujas redações foram alteradas pela Lei n 130432014 Se o pagamento da dívida for realizado por terceiro interessado ou garantidor avalista ou fiador este se subrogará de pleno direito no crédito e na garantia constituída pela alienação fiduciária para assim cobrar o devedor Decretolei n 91169 art 6º Como depositário do bem o devedor comprador tornase responsável pelo bem Logo é comum a exigência da contratação de seguro para o bem alienado fiduciariamente Com a quitação do financiamento o tomador do empréstimo comprador passa à condição de proprietário do bem Mesmo enquanto depositário do bem e tendo este perecido ou desaparecido durante seus cuidados não há mais a possibilidade de prisão civil para o então considerado depositário infiel diante da atual posição jurisprudencial420 Sem prejuízo do que foi estudado no item sobre inadimplemento contratual e adimplemento substancial ao qual remetemos o leitor o art 3º do Decretolei n 91169 foi alterado pela Lei n 109312004 sendo que a redação no novo 2º do art 3º estabeleceu nova dinâmica para a relação entre credor fiduciário e devedor A partir da vigência deste dispositivo o Decretolei n 91169 passou a exigir expressamente que o devedor deva pagar a integralidade da dívida pendente de acordo com os valores apresentados pelo credor para assim o bem lhe ser restituído livre de qualquer ônus Por integralidade da dívida devem ser entendidas as prestações vencidas e vincendas pois terá ocorrido o vencimento antecipado de toda a dívida decorrente do contrato de compra e venda com alienação fiduciária Esse entendimento é abstraído da redação original e vigente do 3º do art 2º do Decretolei n 91169 Assim a Súmula 284421 perdeu seu efeito pois seu teor acompanhava a redação inicial do Decretolei n 91169 sobretudo a do 2º do art 3º posteriormente alterado pela Lei n 109312004 Em 1969 este previa a necessidade de o devedor ter pago no mínimo quarenta por cento para ter direito a saldar a dívida vencida e assim continuar o contrato e ter a posse do bem Sobre a revogação da Súmula é a posição do próprio STJ em julgado sob o rito dos recursos repetitivos422 Dito tudo isso a aplicação do adimplemento substancial à alienação fiduciária não é aceitável em regra O STJ confirma nossa tese pelo REsp 1622555MG Pela regra vigente derivada da Lei n 109312004 não é mais preciso o devedor ter pago quarenta por cento da dívida para ter o direito a saldála após o ajuizamento da busca e apreensão diferentemente o pagamento deve ser de toda a dívida pendente parcelas vencidas e vincendas Vale destacar que a Lei n 130432014 também efetuou ajustes no Decretolei n 91169 porém manteve a impossibilidade de o devedor purgar a mora apenas dos valores vencidos independentemente da quantia já paga da dívida Assim fica mantida a regra de que a única alternativa para que o devedor não seja desapossado do bem é quitar toda a dívida sob pena de a propriedade e posse se consolidarem em favor do credor Ou seja será preciso pagar a integralidade da dívida pendente vencida e a vencer conforme os valores apresentados pelo credor na petição inicial para dessa forma o bem ser restituído ao credor livre de ônus devendo neste caso os órgãos competentes expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor Assim o proprietário fiduciário poderá requerer contra o devedor fiduciante a busca e apreensão do bem alienado sendo expedida liminar para tanto Decorridos cinco dias da liminar consolidamse a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário cabendo às repartições competentes quando for o caso expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor ou de terceiro por ele indicado livre do ônus da propriedade fiduciária Neste mesmo prazo de cinco dias da concessão da liminar o devedor poderá pagar a integralidade da dívida pendente de acordo com os valores apresentados pelo credor em sua petição exordial hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus A alienação fiduciária difere da venda com reserva de domínio em especial de bens móveis pois na venda com reserva a retomada do bem ocorre pelo rito comum da reintegração de posse e na alienação fiduciária ocorre pelo rito sumário da busca e apreensão Ressaltase que constituise a propriedade fiduciária com o registro do contrato celebrado por instrumento público ou particular que lhe serve de título no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor fiduciante ou em se tratando de veículos na repartição competente para o licenciamento fazendose a anotação no certificado de registro CC art 1361 1º Como ocorre no leasing o crédito do alienante fiduciário não será submetido à recuperação de empresas se o devedor for empresário individual sociedade empresária ou EI RELI prevalecendo seu direito de propriedade sobre o bem e as outras condições contratuais Para tanto é necessário que o contrato de alienação fiduciária esteja registrado no órgão competente como no caso do Registro de Títulos e Documentos423 Todavia não é permitida a retirada do estabelecimento do devedor de bens essenciais à sua atividade empresarial pelo período de 6 meses do deferimento da recuperação judicial Lei n 111012005 art 49 3º Assim mesmo que o devedor tenha pleiteado pedido de recuperação judicial ou extrajudicial à luz da Lei n 111012005 isso não impede que o credor fiduciário ajuíze e promova a busca e apreensão do bem Decretolei n 91169 art 6ºA incluído pela Lei n 130432014 Se for caso de falência do devedor alienante fica assegurado ao credor fiduciário o direito de pedir a restituição do bem alienado fiduciariamente conforme a legislação falimentar ou seja a Lei n 111012005 arts 85 e s Uma vez concretizada a restituição o proprietário fiduciário promoverá a alienação do bem por meio do mesmo procedimento disciplinado pelo Decretolei n 91169 conforme prevê o seu próprio art 7º Foi incluído pela Lei n 130432014 o art 7ºA ao Decretolei n 91169 segundo o qual não serão admitidos bloqueios judiciais de bens constituídos por alienação fiduciária Por isso qualquer discussão relacionada a concursos de preferências deverá ser resolvida pelo valor da venda do bem conforme disciplina o art 2º do Decretolei n 91169 Contudo sem prejuízo do já exposto no item do leasing a alienação fiduciária dele se distingue em razão de ser uma venda e compra em que o bem é a garantia do pagamento o leasing por sua vez aproximase de uma locação com a possibilidade de se tornar uma venda e compra 427 Factoringfaturização A palavra factoring tem origem inglesa e está relacionada à necessidade de reposição do capital de giro nas empresas sendo bastante utilizado principalmente pelas empresas pequenas e médias424 Tratase da venda do faturamento de uma empresa para outra que se incumbe de cobrálo recebendo uma comissão ou juros por isso Fábio Konder Comparato propôs a palavra faturização425 que foi aceita pela doutrina e pela jurisprudência Muitos chamam o instituto de fomento mercantil Assim factoring é a compra de direitos creditórios faturamento resultantes de vendas mercantis e de consumo ou de prestação de serviços a prazo Desse modo o empresário transforma o seu crédito a prazo recebíveis em dinheiro à vista com o fim de aumentar ou não comprometer o seu capital de giro e consequentemente sua atividade econômica426 N o factoring a transferência dos créditos é realizada pela empresa faturizada a uma empresa denominada faturizadora Essa transferência dos créditos ocorre por endosso títulos de crédito ou cessão de crédito contrato ambas formas de transferência de crédito mas que guardam suas peculiaridades já estudadas no capítulo dos títulos de crédito427 Os direitos de crédito podem estar materializados em títulos de crédito como cheque e duplicata ou serem recebíveis decorrentes de contratos em que a faturizada é credora em razão de suas vendas ou prestações de serviço junto a seus clientes Em geral a operação de factoring está relacionada à assessoria creditícia gestão de crédito seleção de riscos e administração de contas a pagar e a receber Chama a atenção o fato de que o factoring se assemelha à operação de desconto sendo também muito utilizada pelos comerciantes que vendem a crédito Mas não se deve esquecer de que desconto significa o recebimento antecipado dos valores de títulos de créditos não vencidos Na operação de desconto a antecipação dos valores é feita pelo banco a quem lhe transferiu os créditos o comerciante ficando sujeita a um deságio com o objetivo de remunerar o banco que antecipou o valor os seus custos de cobrança e o risco de inadimplência assumido Contudo a operação de desconto só pode ser realizada por instituição financeira no factoring isso é discutível Via de regra as empresas faturizadoras não são bancos por não se enquadrarem como bancos propriamente ditos mas algumas são de propriedade dos bancos em razão da especialidade necessária para realizar essa atividade empresarial Um ponto relevante ocorre principalmente pelo fato de que pela Lei da Usura Decreto n 2262633 somente instituições financeiras podem cobrar juros de mercado logo quem não é instituição financeira apenas pode cobrar juros legais 1 ao mês428 A fim de se esquivarem de tal limitação na cobrança de juros as faturizadoras firmam contratos com a taxa de juros de 1 mas incluem outras taxas justificandoas com a denominada assessoria de crédito Alguns questionam o fato de o factoring muitas vezes ser utilizado para lavagem de dinheiro haja vista a dificuldade em se fiscalizar esse tipo de operação Em relação ao regime jurídico não existe legislação específica sobre o assunto O que existe é a Lei n 924995 sobre tributação do imposto de renda das pessoas jurídicas que menciona a atividade do factoring porém apenas em relação à alíquota do tributo quando cumular atividades será de 32 não traçando um regime jurídico para este tipo contratual Nesse sentido quanto ao regime jurídico vale o princípio da autonomia privada e a liberdade de contratar atipicamente utilizando em sua maioria as disposições sobre endosso e cessão de crédito em especial no tange às formalidades para a transferência à necessidade ou não de comunicar o devedor à responsabilidade pela insolvência etc Salientase que as empresas de factoring da mesma forma que as instituições financeiras devem manter sigilo sobre suas operações Ressaltese ainda que a faturizadaendossante é responsável pelo inadimplemento do devedor nesse sentido REspSTJ 820672 ou seja se o devedor principal do título não pagar quem transferiu o título à faturizadora é corresponsável pelo pagamento Há um questionamento acerca da obrigatoriedade de a faturizadora estar registrada no Conselho Regional de Administração429 Há basicamente duas espécies de factoring quais sejam maturity factoring e conventional factoring 4271 Maturity factoring No maturity factoring há a negociação dos créditos em que a faturizada resolve cedêlos à faturizadora que por sua vez se encarrega de cobrálos nos respectivos vencimentos para então repassálos pagálos à faturizada cedente ou endossante mediante comissão Nesse caso a faturizadora é uma empresa de cobrança e administração de crédito Podese dizer que essa é uma forma de o credor terceirizar seu departamento de contas a receber 4272 Conventional factoring J á no conventional factoring existe a negociação dos créditos que são cedidos pela faturizada à faturizadora a qual se encarregará de cobrálos Mas a diferença é que a faturizadora adianta o valor desses créditos à faturizada mediante cobrança de juros ou deságio Dessa forma a faturizada tem uma antecipação dos créditos não precisando aguardar os vencimentos para recebêlos 428 Contratos bancários e financeiros Atividade financeira é um gênero do qual a atividade bancária é uma das espécies Por isso os contratos bancários são financeiros mas há contratos financeiros que não são necessariamente bancários como os contratos celebrados junto às administradoras de cartões de crédito que não pertençam a bancos Vale ter em conta que a atividade bancária envolve uma série de operações complexas denominadas operações bancárias A contínua especialização e a expansão dessas operações contratuais dão força ao sub ramo do Direito Empresarial o Direito Bancário Entre as inúmeras operações bancárias estão as seguintes contrato de depósito que pode envolver conta poupança conta corrente fundos de investimentos e aplicações financeiras contrato de financiamento operação de desconto aluguel de cofre crédito documentário etc Nesta obra serão estudados os principais contratos envolvendo a atividade bancária Cabe esclarecer que devido ao grande desenvolvimento dos mecanismos de pagamento alguns temas de direito bancário foram tratados no item meios de pagamento como por exemplo cartão de crédito débito em conta internet banking boleto bancário crédito documentário gestão de pagamento moedas digitais e bitcoin Sem prejuízo do que foi tratado no item sobre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos mercantis haja vista a controvérsia existente no passado vale registrar aqui o texto da Súmula 297 do STJ O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras Lembrando que o STF mantém a mesma posição acerca da matéria I mportante também é a Súmula 479 do STJ As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias Além disso também é pertinente a Súmula 381 do mesmo tribunal Nos contratos bancários é vedado ao julgador conhecer de ofício da abusividade das cláusulas Por último a Súmula 550 do STJ A utilização de escore de crédito método estatístico de avaliação de risco que não constitui banco de dados dispensa o consentimento do consumidor que terá o direito de solicitar esclarecimentos sobre as informações pessoais valoradas e as fontes dos dados considerados e a Súmula 548 também do STJ I ncumbe ao credor a exclusão do registro da dívida em nome do devedor no cadastro de inadimplentes no prazo de cinco dias úteis a partir do integral e efetivo pagamento do débito 4281 Contrato de abertura de crédito Contrato de abertura de crédito é o acordo pelo qual o banco coloca à disposição do cliente por prazo certo ou indeterminado uma importância limitada facultando a utilização total ou parcial do crédito concedido nesse sentido é o art 1842 do Código Civil italiano de 1942 mediante o pagamento de juros como se fosse uma espécie de mútuo ou empréstimo Utilizandose da linha de crédito da qual correm juros o cliente deverá efetuar a sua quitação em determinado prazo fixado no contrato Por isso essa operação contratual também poderia ser denominada contrato de mútuo Tratarseia de um mútuo oneroso ou feneratício J osé Xavier Carvalho de Mendonça explica que a abertura de crédito é o acordo pelo qual um dos contratantes creditador se obriga a colocar à disposição do outro creditado fundos até determinado limite durante certo lapso temporal mediante cláusulas convencionadas obrigando o creditado a restituir o creditador no vencimento com juros430 Por sua vez Paulo M de Lacerda esclarece que o contrato de abertura de crédito aproveita principalmente o creditado para quem a operação de crédito é ativa pois atende às suas necessidades econômicas mas também aproveita o creditador pelas vantagens que obtém em decorrência do contrato especialmente os juros recebidos O autor explica que embora em ambos os casos admitase que corram juros a abertura de crédito guarda distinção em relação ao mútuo pois neste o crédito é dado ao mutuário de uma só vez do contrário terseá mútuos sucessivos o que implica arcar com os juros mesmo que não use todo o crédito já na abertura de crédito este o crédito fica à disposição sendo que o creditador facultativamente utilizao conforme sua necessidade total ou parcialmente pagando juros apenas pela soma utilizada431 Utilizandose da linha de crédito a qual fica disponível por meio da movimentação em uma conta bancária nova ou já existente correm juros que deverão ser quitados pelo cliente em prazo determinado pelo contrato O contrato de abertura de crédito é uma das operações bancárias mais utilizadas no comércio quando empresas se suprem de recursos conforme suas necessidades ao utilizarem os valores colocados à sua disposição pelo banco devendo ser devolvidos à instituição financeira mediante o pagamento dos juros acordados432 De acordo com a decisão da Terceira Turma do STJ proferida no Agravo Regimental no REsp 623809 havendo inadimplência o contrato de abertura de crédito pode ser considerado um título executivo extrajudicial nos termos do art 784 I I I do novo CPC CPC73 art 585 I I para efeitos de promover a correspondente execução judicial da quantia devida No entanto cabe destacar o que prevê a Súmula 233 do STJ O contrato de abertura de crédito ainda que acompanhado de extrato de conta corrente não é título executivo cabendo assim ação monitória para a cobrança do débito junto ao cliente correntista Especificamente sobre a nota promissória atrelada ao contrato de abertura de crédito é a Súmula 258 do STJ A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou433 Não havendo proibição legal a cobrança de taxa de manutenção de crédito pode ser convencionada pois mesmo que não utilizada a linha de crédito aberta o banco se compromete a manter a quantia à disposição do cliente De modo popular essa taxa é denominada taxa do limite ou taxa do cheque especial A taxa de limite é o mesmo que taxa de cadastro a qual é cobrada pelo banco quando da abertura da conta pelo cliente A propósito o STJ editou duas Súmulas sobre este tema A Súmula 565 tem o seguinte texto A pactuação das tarifas de abertura de crédito TAC e de emissão de carnê TEC ou outra denominação para o mesmo fato gerador é válida apenas nos contratos bancários anteriores ao início da vigência da ResoluçãoCMN n 35182007 em 3042008 J á o teor da Súmula 566 é Nos contratos bancários posteriores ao início da vigência da ResoluçãoCMN n 35182007 em 304 2008 pode ser cobrada a tarifa de cadastro no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira Também é pertinente explicitar o conteúdo da Súmula 477 do STJ A decadência do art 26 do CDC não é aplicável à prestação de contas para obter esclarecimentos sobre cobrança de taxas tarifas e encargos bancários Discutiase no passado se o contrato de abertura de crédito era o caso de um contrato preliminar de mútuo E chamavase contrato preliminar por não ser o contrato definitivo bem como preliminar por estabelecer apenas as diretrizes de um possível contrato definitivo pois este se daria somente ao se utilizar o crédito disponível O contrato de abertura de crédito também pode ser garantido ou não I sso vai depender de quais tipos de garantia são admitidas pelo banco A garantia pode recair sobre um fluxo de recebíveis direitos creditórios do cliente mantido permanentemente durante o período do contrato Também pode ser uma garantia real p ex hipoteca ou fidejussória p ex fiança pois aval é para títulos de crédito Lembrando que são garantias reais hipoteca penhor anticrese debênture sobre o ativo da SA Tratase de um direito real sobre a propriedade um privilégio sobre o bem dado como garantia J á as garantias fidejussórias são aval e fiança É um vínculo subjetivo ou de natureza pessoal por meio do qual alguém se responsabiliza perante o credor pelo cumprimento da obrigação assumida pelo devedor em caso de inadimplemento deste 42811 Taxa de juros Tendo em vista que o contrato de abertura de crédito se configura como um mútuo oneroso ou feneratício necessariamente haverá a cobrança de juros pelo valor emprestado ao correntista Conceitualmente juros são rendimentos fixos ou periódicos decorrentes de uma causa como pelo atraso na data de pagamento ou por empréstimo de recurso financeiro Os juros têm natureza jurídica de bem acessório podendo ser fixados em dinheiro ou outro bem fungível434 Podemos classificar os juros em juros de mora convencional ou legal e juros compensatórios J uros de mora ou moratórios se dão pelo inadimplemento atraso não cumprimento contratual sendo algo parecido com uma recompensa J uros de mora diferem da cláusula penal de caráter moratório que nada mais é do que uma multa É importante aqui ter presente o que expressa a Súmula 54 do STJ Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso em caso de responsabilidade extracontratual Os juros de mora serão convencionais quando sua taxa for livremente fixada pelas partes obedecendo ao limite legal de até 1 ao mês conforme prevê o Decreto n 2262633 Lei da Usura Nesse sentido é a Súmula 379 do STJ Nos contratos bancários não regidos por legislação específica os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1 ao mês Porém serão juros de mora legais quando as partes não convencionarem sua taxa I sso equivale a 1 ao mês nos termos do art 406 do Código Civil cc o art 161 1º do Código Tributário Nacional ou seja mesma taxa dos tributos devidos à Fazenda Nacional Vale considerar que os juros de mora são sempre devidos por decorrerem da lei ex lege Sendo pactuada a taxa serão juros de mora convencionais caso não serão juros legais Por sua vez existem os juros compensatórios também denominados reais contratados remuneratórios ou negociados Eles objetivam remunerar o credor pelo fato de ter sido extraídadesfalcada uma quantia do seu patrimônio concedendo empréstimo ao devedor Ou seja é uma remuneração pelo capital emprestado pelo credor em razão do risco de inadimplemento do devedor Diferentemente dos juros de mora os juros compensatórios decorrem da vontade das partes ex voluntate mediante a celebração de contrato A taxa deverá ser firmada pelas partes obedecendo ao limite legal 1 ao mês sob pena de crime de usura Bancos e Administradoras de cartão de crédito435 não se submetem ao limite da lei podendo cobrar taxas de juros de mercado à luz da Constituição Federal e demais normas jurídicas Sobre juros é importante ter presente as Súmulas 382 530 e 541 do STJ Súmula 382 A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12 ao ano por si só não indica abusividade Súmula 530 Nos contratos bancários na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos aplicase a taxa média de mercado divulgada pelo BACEN praticada nas operações da mesma espécie salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor E Súmula 541 A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada Podemse cumular juros de mora e juros compensatórios na mesma obrigação pois os primeiros têm natureza de recompensa pelo inadimplemento contratual os segundos de remunerar pelo empréstimo concedido436 Para fins ilustrativos vale explicitar que juros simples são aqueles cuja base de cálculo é o valor do capital original apenas J á juros compostos ou capitalizados aqueles que são acrescidos ao capital principal ocorrendo a incidência de juros sobre juros vencidos I sso também é denominado capitalização de juros juros exponenciais ou não lineares e anatocismo Anatocismo difere da usura que significa cobrar taxa de juros acima do limite legal Também não se confunde com juros cambiários cobrados em desconto bancário de títulos de crédito Sobre capitalização de juros não se pode deixar de transcrever a Súmula 539 do STJ É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 313 2000 MP n 1963172000 reeditada como MP n 2170362001 desde que expressamente pactuada 4282 Contrato de depósito bancário Contrato de abertura de crédito difere do contrato de depósito bancário pois no contrato de depósito bancário a instituição se compromete a guardar os valores que lhes são confiados por meio do registro em uma conta bancária podendo ser resgatados nos prazos e períodos ajustados Tratase de um depósito chamado de irregular porque diferentemente do depósito tratado no Código Civil arts 627 a 652 a propriedade dos recursos depositados é transferida ao banco depositário Entretanto frequentemente na prática bancária o contrato de depósito bancário acaba sendo celebrado juntamente com o contrato de abertura de crédito podendo abarcar outros serviços como fornecimento de talões de cheque em domicílio etc Frisese que alguns temas relacionados aos contratos bancários e sobretudo ao contrato de depósito bancário foram tratados no item acerca dos meios de pagamento por exemplo cartão de débito e débito em conta além de outros assuntos correlatos como o cartão de crédito e o crédito documentado É pertinente considerar que o contrato de depósito bancário pode ser de poupança ou de conta corrente 42821 Conta poupança O contrato de poupança é aquele em que os valores são remunerados por serem depositados em uma conta bancária junto a uma instituição financeira Essa remuneração no contrato de poupança se dá conforme os índices oficiais fixados por lei ou seja 05 mais a TR Taxa Referencial correspondente ao período De acordo com as regras vigentes para depósitos feitos a partir de 4 de maio de 2012 quando a Taxa Selic Sistema Especial de Liquidação e de Custódia ficar igual ou menor que 85 ao ano o rendimento da poupança passará a ser 70 da taxa Selic mais a TR I sso está de acordo com o art 12 da Lei n 817791 com a redação dada pela Medida Provisória n 567 de 3 de maio de 2012 e art 7º da Lei n 866093 A TR é disciplinada pela Lei n 817791 cujo art 1º prevê que o Banco Central do Brasil divulgará a Taxa Referencial calculada a partir da remuneração mensal média líquida de impostos dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais bancos de investimentos bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos caixas econômicas ou dos títulos públicos federais estaduais e municipais de acordo com metodologia estabelecida pelo Conselho Monetário Nacional Por sua vez a Taxa Selic é o índice de base para as taxas de juros cobradas no mercado Tratase de um índice utilizado como referência pela política monetária sendo apurada no Selic Sistema Especial de Liquidação e de Custódia mediante o cálculo da taxa média ponderada e ajustada das operações de financiamento lastreadas em títulos públicos federais A Taxa Selic é estabelecida pelo Copom Comitê de Política Monetária do Banco Central do Brasil Os valores depositados ficam sob a custódia da instituição que acaba aproveitando o montante dos recursos de seus clientesdepositantes para emprestar a outras pessoas mediante a cobrança de uma taxa de juros maior do que a que é paga aos depositantes Assim ganha na diferença entre juros pagos aos depositantes e os juros que recebe dos que tomam empréstimos o que é denominado spread bancário Vale explicar que nos juros que as instituições cobram dos seus clientes estão computados os custos com o risco de inadimplência a lentidão da J ustiça as despesas administrativas e tributárias etc 42822 Conta corrente No contrato de conta corrente por sua vez em geral não há remuneração ao saldo positivo mas podese convencionar diferentemente decorrente dos valores na conta bancária A expressão conta corrente significa que o banco se compromete a fazer operações de débito e crédito na conta bancária do cliente conforme suas determinações a partir de emissão de cheques saques avulsos autorização de débito automático depósitos efetuados etc Assim por exemplo se o banco fizer um débito em conta sem autorização expressa do correntista haverá a necessidade de restituílo Nesse sentido REspSTJ 163815 A propósito é importante ter em conta a Súmula 259 do STJ A ação de prestação de contas pode ser proposta pelo titular de conta corrente bancária Também é importante ter conta a Súmula 247 do mesmo tribunal O contrato de abertura de crédito em conta corrente acompanhado do demonstrativo de débito constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória Entretanto a Súmula 300 do STJ expressa que O instrumento de confissão de dívida ainda que originário de contrato de abertura de crédito constitui título executivo extrajudicial Waldemar Martins Ferreira explica que na conta corrente bancária o banco que recebe o dinheiro do depositante fica obrigado a entregarlhe tão logo seja solicitado no todo ou em parte Ou seja o depositante tem ao seu dispor aquele numerário para levantálo sempre que lhe convenha podendo isso ser feito por ordem escrita carta telegrama e até por meio do telefone437 Com abertura de contacorrente e visando a sua movimentação o banco fornece ao cliente um smart card cartão inteligente talão de cheque além da possibilidade de operação via internet inclusive via aplicativo de smartphone Por isso não podemos deixar de mencionar a internet como importante forma de se movimentar as contas bancárias seja para pagamento de contas transferências aplicações financeiras etc A denominação contrato de conta corrente acabou se tornando usual na prática bancária mas é bom lembrar que na verdade esse nome é próprio daquele contrato entre empresários em razão de negociações mercantis recíprocas em que se formam contas de débito e crédito entre eles apurandose os respectivos saldos438 que inclusive está previsto no texto da Lei n 111012005 art 121 4283 Aval e fiança bancária Ainda no campo das operações bancárias podem existir as de aval bancário e fiança bancária em que o banco seria o garantidor de um devedor em certa operação negocial Não há dúvida de que a instituição financeira cobra pela emissão por exemplo da carta de fiança como garantia oferecida pelo devedor ao credor do negócio Sem prejuízo do que foi tratado no capítulo dos títulos de crédito em relação à distinção entre aval e fiança é bom lembrar que tanto o aval como a fiança são garantias fidejussórias aval mais voltado a operações com títulos de crédito fiança relacionada a obrigações civis em que o banco se responsabilizará diante do credor pelo cumprimento da obrigação assumida pelo devedor em caso de inadimplemento deste Em outros termos isso quer dizer que o banco será o garantidor de uma operação ou seja será o avalista ou o fiador cobrando uma remuneração para tanto Apesar da utilização um tanto quanto limitada dessas operações observase com uma frequência maior a utilização da fiança bancária ao aval bancário No entanto havendo uma operação de aval bancário à luz do art 31 do Decreto n 5766366 Lei Uniforme o aval prestado pelo banco deverá ser feito no corpo do próprio título de crédito 4284 Desconto bancário Desconto bancário ou simplesmente desconto é a operação de recebimento antecipado dos valores de títulos de crédito não vencidos muito utilizada pelos comerciantes que vendem a crédito A antecipação dos valores é feita por um banco para o qual o comerciante transferiu os créditos A transmissão dos créditos é efetivada por endosso ou cessão de crédito Os valores antecipados dos títulos de crédito ficam sujeitos a um deságio a fim de remunerar a instituição financeira por ter antecipado o valor pelos seus custos de cobrança e pelo risco de inadimplência assumido Assim o risco será total quando não tiver direito de regresso contra quem lhe transmitiu o título ou devolvêlo e será parcial quando isso for possível O risco vai influir na taxa de juros cobrada na operação 429 Securitização de crédito Securitização de crédito significa a emissão de valores mobiliários por uma empresa securitizadora lastreados em recebíveis faturamento cedidos por empresas originadoras que concedem crédito aos seus clientes para que estes possam realizar compras a prazo de bens A securitização de crédito difere da operação de seguro porém pode contar com um seguro em que a seguradora garante o pagamento dos recebíveis Ressaltese que o termo securitização é traduzido da palavra inglesa securities um neologismo criado com o aportuguesamento da expressão A princípio após a década de 1970 foi utilizado para indicar os fenômenos sociais dos financiamentos observados na Europa e nos Estados Unidos Uma terminologia mais adequada seria securitização de recebíveis financeiros comerciais bancários ou imobiliários439 A securitização é uma forma de captação de recursos pela empresa originadora por meio da cessão de crédito de seus recebíveis decorrentes da venda a prazo A empresa securitizadora irá utilizálos como garantia para a emissão de novos títulos de dívidavalores mobiliários p ex debêntures quotas de fundo de investimento etc Esses títulos uma vez colocados no mercado irão gerar recursos que serão utilizados na aquisição dos novos recebíveis resultando em um ciclo virtuoso de autofinanciamento para a originadora dos ativos440 Assim a operação iniciase quando a originadora financeira concede empréstimos a tomadores de crédito p ex consumidor para a compra de um automóvel sendo que o bem adquirido é a própria garantia da instituição financeira Dessa forma o financiador financeira cede esses recebíveis créditos de financiamentos à empresa securitizadora que irá emitir valores mobiliários vinculados aos financiamentos dos consumidores Os valores mobiliários serão quitados à medida que os empréstimos são pagos pelos seus tomadores Ressaltase que a emissão de valores mobiliários decorrentes de créditos financeiros comerciais ou bancários tratase de operação atípica sem um regime jurídico específico J á a securitização de crédito decorrente de créditos imobiliários possui um regime jurídico próprio a Lei n 951497 arts 8º e s E especificamente sobre créditos imobiliários os originadores que são aquelas empresas que detêm esses créditos cedem estes às securitizadoras que os empregam como lastro para emitir Certificados de Recebíveis Imobiliários Com referência ao risco na securitização de crédito os investidores ao adquirirem títulos ou valores mobiliários emitidos pelos securitizadores podem estar em maior ou menor grau expostos ao risco dos tomadores do crédito quando da liquidação do título Assim não irão ficar expostos ao risco direto da sociedade emissora dos valores mobiliários ou da sociedade originadora dos créditos Quanto mais pulverizado estiver a carteira de tomadores de crédito da originadora mais diluído estará o risco sendo que uma porção de tomadores considerada isoladamente não representará parcela expressiva dos recebíveis Sobre o risco de crédito ele ocorre conforme a espécie de recebíveis não sendo apreciado com base na avaliação individual de cada tomador de crédito No entanto a análise é feita atuarialmente considerandose os índices históricos de inadimplência de toda a carteira o que inclusive permite que o crédito seja garantido por seguradora Tratase de uma operação financeira que contempla a transferência de crédito e a emissão de valores mobiliários possibilitando a captação de recursos 4210 Consórcio para aquisição de bens No Brasil o sistema de consórcios é um instrumento para aquisição de bens e serviços Embora com a mesma nomenclatura aqui não devemos confundir com aquele consórcio previsto na Lei n 640476 arts 278 e 279 o intitulado consórcio empresarial de sociedades para a realização de determinado empreendimento o qual é objeto de estudo no capítulo das sociedades Atualmente é regulamentado pela Lei n 117952008 sem prejuízo de outras normas instituídas pelo Banco Central do Brasil BACEN Havendo relação de consumo entre a administradora do consórcio e o consorciado aplicamse as regras do Código de Defesa do Consumidor dentre as quais a prevista no art 53 2º441 Há relatos de que a figura do consórcio tenha surgido no Oriente especialmente na China e no J apão por meio dos seus antigos sistemas de poupança Em território nacional teria surgido na década de 1960442 inicialmente numa ação entre amigos a fim de que pudessem adquirir bens em especial automóveis Os consórcios permitiram que uma parcela considerável da classe média pudesse ter acesso a bens de consumo veículos eletrodomésticos etc que sem essa operação teria maior dificuldade I sso porque o consórcio é uma espécie de poupança que vai se acumulando e canalizando os recursos com uma finalidade específica a aquisição de um determinado bem443 Uma vantagem do sistema de consórcio se dá quando suas taxas somadas ficam abaixo das taxas de juros praticadas em financiamentos de bens em geral A desvantagem fica por conta de que o acesso ao bem se dá num prazo incerto a depender de sorteio ou lance Mas antes de avançarmos no assunto vale a pena discorrermos sobre alguns conceitos fundamentais consórcio consorciado grupo de consórcio e administradora de consórcio Consórcio é a reunião de pessoas naturais e jurídicas em grupo com prazo de duração e número de quotas previamente determinados promovida por administradora de consórcio com a finalidade de propiciar a seus integrantes de forma isonômica a aquisição de bens ou serviços por meio de autofinanciamento Lei n 117952008 art 2º Já consorciado é a pessoa natural ou jurídica que integra o grupo e assume a obrigação de contribuir para o cumprimento integral de seus objetivos Lei n 117952008 art 4º Por sua vez grupo de consórcio é uma sociedade não personificada constituída por consorciados visando formar o sistema de consórcio Lei n 117952008 art 4º Vale ter em conta que o grupo de consórcio será representado por sua administradora em caráter irrevogável e irretratável ativa ou passivamente em juízo ou fora dele na defesa dos direitos e interesses coletivamente considerados e para a execução do contrato de participação em grupo de consórcio por adesão E por último a administradora de consórcios é a pessoa jurídica prestadora de serviços com objeto social principal voltado à administração de grupos de consórcio constituída sob o tipo societário de sociedade limitada ou sociedade anônima Lei n 117952008 art 5º A adesão do consorciado ao grupo se dá mediante proposta de participação sendo este o instrumento pelo qual o interessado formaliza seu pedido de participação no grupo de consórcio que se converterá no contrato Lei n 117952008 art 10 3º Será considerado constituído o grupo com a realização da primeira assembleia que será designada pela administradora de consórcio quando houver adesões em número e condições suficientes para assegurar a viabilidade econômicofinanceira do empreendimento Lei n 117952008 art 16 Quanto ao bem que se objetiva adquirir com a carta de crédito poderá ser bem móvel imóvel ou serviço de qualquer natureza Lei n 117952008 art 12 caput A propósito dentre a variedade de serviços que podem ser objeto de consórcio existem grupos de consórcio cujas cartas de crédito visam a realização de cirurgia plástica para fim estético Se o objetivo do contrato for aquisição de imóvel poderá estabelecer a aquisição de imóvel em empreendimento imobiliário ou seja de imóvel em construção Lei n 117952008 art 12 parágrafo único O contrato de compra e venda de imóvel por meio do sistema de consórcios poderá ser celebrado por instrumento particular E o registro e a averbação referentes à aquisição de imóvel por meio do sistema de consórcios serão considerados para efeito de cálculo de taxas emolumentos e custas como um único ato Lei n 117952008 art 45 Fundamentalmente o consórcio compreende três fases a captação dos recursos a administração dos grupos e dos recursos e a aquisição e entrega dos bens A captação de recursos se dá por meio da contribuição mensal paga pelos consorciados e deverá ser uma fração do valor do bem dividido pelo número de meses previsto para a duração do grupo a que pertença o consorciado Além disso também deverão ser pagas a taxa de administração e a taxa do fundo de reserva que são porcentagem sobre o valor principal Normalmente o valor do principal será reajustado à medida que o valor do bem sofra variação de preço O fundo de reserva tem por objeto proteger as finanças do grupo assegurando o cumprimento das obrigações junto aos contemplados mesmo que haja inadimplemento de alguns consorciados ou mesmo aumento do valor do bem consistindo normalmente em uma taxa em torno de 5 sobre o valor principal No que tange à taxa de administração a administradora de consórcio tem direito a essa taxa a título de remuneração pela formação organização e administração do grupo de consórcio até o encerramento deste A porcentagem da taxa tem muita variação entre as administradoras de consórcio mas várias delas cobram em média 10 porém é possível cobrar porcentagem maior444 Em 15 de junho de 2015 o STJ editou a Súmula 538 As administradoras de consórcio têm liberdade para estabelecer a respectiva taxa de administração ainda que fixada em percentual superior a dez por cento A contemplação do consorciado pode se dar por sorteio como uma espécie de bingo ou por lance abertos ou fechados No caso de lance ganha quem der o maior lance Contemplado o consorciado receberá uma carta de crédito no valor correspondente ao grupo a que pertence O prazo para entrega da carta de crédito é de 30 dias desde que o consorciado entregue os documentos dentro de 10 dias Se houver inadimplemento das prestações o consorciado poderá ser excluído do grupo Além disso o consorciado pode desistir de participar do grupo devendo ser feita uma solicitação escrita junto à administradora do consórcio Nesse caso a jurisprudência tem mantido o entendimento de que o consorciado terá direito à devolução dos valores pagos abatidas as importâncias previstas no contrato somente após o encerramento do grupo445 É admissível a transferência da condição de consorciado a terceiro desde que as contribuições estejam pagas e haja anuência da administradora Essa regra está alinhada com a previsão do art 13 da Lei n 117952008 ao estabelecer que os direitos e obrigações decorrentes do contrato de participação em grupo de consórcio por adesão poderão ser transferidos a terceiros mediante prévia anuência da administradora Quanto às assembleias de contemplação elas são mensais com local data e hora previamente agendados Nessa ocasião além das contemplações de consorciados é possível se obter informações sobre o grupo exame de documentos etc A administradora de consórcio deve figurar no contrato de participação em grupo de consórcio por adesão na qualidade de gestora dos negócios dos grupos e de mandatária de seus interesses e direitos Lei n 117952008 art 5º 2º Muito importante é a questão de que os diretores gerentes prepostos e sócios com função de gestão na administradora de consórcio são depositários para todos os efeitos das quantias que a administradora receber dos consorciados na sua gestão até o cumprimento da obrigação assumida no contrato de participação em grupo de consórcio por adesão respondendo pessoal e solidariamente independentemente da verificação de culpa pelas obrigações perante os consorciados Lei n 117952008 art 5º 2º Tratase de uma hipótese de responsabilidade objetiva ou seja que independe de culpa O BACEN é órgão regulador e fiscalizador do sistema de consórcios Entre suas várias atribuições estão as de conceder autorização para funcionamento das administradoras de consórcio baixar normas disciplinando as operações de consórcio fiscalizar as operações de consórcio as administradoras de consórcio e os atos dos respectivos administradores aplicar as sanções de advertência suspensão do exercício do cargo cassação de autorização multa etc Lei n 11795 arts 6º 7º e 42 4211 Franquia Também conhecido como franchising o contrato de franquia é o acordo pelo qual um empresário franqueador concede a outro empresário franqueado o direito de uso de marca do seu produto ou serviço ou patente de invenção etc ocorrendo a prestação de serviço do primeiro ao segundo quanto à organização do estabelecimento empresarial O empresário que deseja participar desse tipo de negócio não precisa ter o trabalho de pesquisar o mercado estruturar seu negócio podendo ocuparse com o estudo da área de atuação treinamento de funcionários ações de marketing etc I sso porque normalmente esses aspectos são trazidos pelo franqueador que os fornece ao franqueado446 Uma característica marcante dessa operação contratual é o fato de que o franqueado tem o direito de utilizar a marca do franqueador ao passo que o franqueador tem o direito de participação nas receitas do franqueado447 No Brasil a Lei n 895594 dispõe sobre a franquia empresarial À luz do seu art 1º em conjunto com a cessão da marca ou patente pode existir para o franqueado o direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços e possivelmente também o direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos pelo franqueador Tudo isso se dará mediante remuneração direta ou indireta sem que haja vínculo empregatício É obrigação do franqueador entregar ao interessado em ser franqueado uma Circular de Oferta de Franquia Esse documento deve ser por escrito com linguagem clara e acessível devendo ter compulsoriamente as seguintes informações Lei n 895594 art 3º 1 histórico completo do franqueador bem como o respectivo nome empresarial forma societária e empresas diretamente ligadas a ele incluindo os respectivos nomes fantasias e endereços 2 levantamentos contábeis do franqueador referentes aos dois últimos exercícios pendências judiciais do franqueador 3 descrição detalhada dos negócios que serão desenvolvidos pelo franqueado bem como o perfil ideal deste quanto à experiência anterior e escolaridade 4 especificações no que se refere ao total estimado para a aquisição implantação e início da operação da franquia bem como o valor da taxa inicial de filiação e valor das aquisições de estoque e equipamentos 5 informações sobre quais valores e em que periodicidade deverão ser pagos pelo franqueado etc Ressaltese que embora a legislação estabeleça algumas regras sobre a franquia as relações entre franqueador e franqueado serão regidas pelas normas contratuais firmadas pelas partes porém isso não ocorre em um contrato típico448 É necessário considerar que a Circular de Oferta deve ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 dias antes da assinatura do contrato definitivo ou contrato preliminar de franquia sob pena de anulação Lei n 895594 art 4º caput I sso pode ser intitulado como prazo de reflexão com o fim de que o candidato a franqueado possa avaliar prévia e adequadamente o negócio evitando assim a tomada precipitada de uma decisão que poderia lhe levar a arrependerse posteriormente com todas as implicações jurídicas que poderiam lhe causar como a perda do valor já investido total ou parcialmente Havendo a hipótese de descumprimento do prazo de 10 dias o franqueado poderá arguir a anulabilidade do contrato e exigir a devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados a título de taxa de filiação e royalties devidamente corrigidas pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança e das perdas e danos Lei n 895594 art 4º parágrafo único O contrato de franquia deve ser escrito e assinado na presença de duas testemunhas Ele valerá independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público Lei n 895594 art 6º No entanto para produzir efeitos diante de terceiros inclusive em relação aos direitos da propriedade industrial marcas patentes etc o instrumento contratual deverá ser registrado no I NPI I nstituto Nacional da Propriedade I ndustrial conforme prevê o art 211 caput da Lei n 927996 4212 Agência e distribuição Agenciar tem o sentido de negociar ou intermediar angariar propostas Distribuir significa propagar entregar espalhar dispor ou dividir Agência é o acordo pelo qual uma pessoa assume de forma permanente mas sem vínculo de dependência a obrigação de promover negócios em uma região determinada a conta da parte contrária mediante remuneração CC art 710 caput 1ª parte Já a distribuição ocorre quando além do descrito acima o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada CC art 710 caput in fine Na distribuição o distribuidor acaba sendo um ponto de venda efetivo ou seja o cliente já pode ter acesso ao produto imediatamente em razão da sua disponibilidade O distribuidor não é um mero tirador de pedidos ou de propostas na verdade é um vendedor e entregador efetivo da mercadoria no varejo ou no atacado Na agência os negócios são feitos por exemplo pela venda mediante mostruários catálogos cartazes vídeos e outros materiais fornecidos pelo proponente Embora não seja uma diferença essencial a distribuição está mais voltada à comercialização de produtos enquanto a agência à venda de serviços Em ambos os contratos o agente ou o distribuidor é um real promotor de venda que busca promover negócios para outrem o denominado preponente Esses tipos de contratos facilitam a venda dos produtos do preponente na medida em que este não precisa abrir filial para a divulgação e comercialização de seus produtos e serviços Vale destacar que tanto o agente como o distribuidor são comerciantes pois realizam intermediação pela circulação de bens ou serviços entre quem os produz e aqueles que os consomem ou utilizam J á o preponente normalmente é um fabricanteprodutor de bens podendo ser prestador de serviços no entanto pode ser um comerciante distribuidor atacadista utilizandose da agência ou da distribuição para vender suas mercadorias O agente ou o distribuidor deve agir com toda diligência cabível seguindo as instruções do preponente CC art 712 As despesas do agente ou do distribuidor correm por sua própria conta excetuandose estipulação diversa CC art 713 Em relação à remuneração o agente ou o distribuidor tem direito à remuneração se o negócio foi realizado em sua área de atuação mesmo que concluídos sem a sua intermediação CC art 714 ou se não foi realizado por culpa do preponente CC art 716 Se o preponente deixar de atender as propostas feitas pelo agente ou distribuidor ou se reduzilas a ponto de inviabilizar a continuidade do negócio entre eles haverá direito à indenização CC art 715 É regra legal na agência o preponente concluir finalizar o contrato com o comprador da mercadoria e não o agente a não ser no caso de este ter recebido poderes para tanto CC art 710 parágrafo único Na distribuição isso é inerente ao contrato ou seja é o distribuidor quem conclui o negócio A seguir algumas regras em que o texto do Código Civil menciona apenas a figura do agente dando a entender que estas não se aplicariam ao distribuidor No entanto em nosso entender podem também ser aplicadas ao contrato de distribuição se não houver incompatibilidade A exclusividade é um elemento próprio a esse tipo de negócio a não ser em pacto diverso ou seja o agente não pode representar mais de um preponente de negócios do mesmo gênero ao mesmo tempo por sua vez o preponente não pode constituir na mesma zonaregião e ao mesmo tempo outros agentes CC art 711 Quando por prazo indeterminado o contrato pode ser rescindido mediante aviso prévio de 90 dias desde que transcorrido um lapso temporal suficiente para o agente ter recuperado seus investimentos considerando a natureza e vulto do que foi exigido deste CC art 720 4213 Representação comercial A representação comercial é exercida pelo representante comercial autônomo que pode ser pessoa física ou jurídica É o representante comercial autônomo que faz a intermediação da realização de negócios mercantis de forma não eventual por conta de uma ou mais pessoas obtendo propostas ou pedidos para depois transmitilos aos representados podendo ou não praticar atos relacionados com a execução dos negócios Lei n 488665 art 1º caput Cabe expressar que a representação comercial é praticada por um comerciante empresário com habitualidade e de forma profissional sendo portanto um operador responsável pela circulação de produtos no mercado O contrato de representação comercial é realizado entre o representadoempresário normalmente fabricante ou comerciantedistribuidor e o representante comercial autônomo com o objetivo de este promover a divulgação e venda dos bens daquele O representante comercial tem por objetivo angariar propostas para o representado mas pode ter poderes para concluir e executar o negócio como no contrato de agência Ressaltase que não há relação de emprego entre representado e representante ainda que a intermediação para a realização de negócios ocorra em caráter não eventual Apesar dessa regra em caso de falência do representado as importâncias devidas ao representante incluindo comissões indenização e aviso prévio serão consideradas créditos de natureza trabalhista Lei n 488665 art 44 I sso porque para o representante a sua remuneração tem caráter alimentar por isso em caso de falência do representado o representante tem direito a receber suas verbas como se fosse um trabalhador ainda que não o seja Além de outros elementos o contrato de representação comercial deverá conter obrigatoriamente Lei n 488665 art 27 1 condições gerais da representação 2 indicações dos produtos objeto do contrato 3 prazo determinado ou indeterminado 4 indicação das zonas de atuação do representante 5 retribuição e periodicidade do pagamento 6 obrigações das partes representado e representante 7 exercício exclusivo ou não em favor do representado etc No regime jurídico estabelecido pela Lei n 488665 inclusive se exige o registro do representante comercial autônomo no Conselho Regional dos Representantes Comerciais à luz do seu próprio art 2º Constituem faltas do representante comercial Lei n 488665 art 19 Alguns afirmam que a atividade do representante comercial está englobada no contrato de agência ficando cada vez mais sufocada por outras espécies de contrato Entre outras razões pela necessidade do registro no Conselho Regional dos Representantes Comerciais associado ao pagamento de anuidades e à submissão ao regime da Lei in 488665 O representante comercial desenvolve uma atividade de intermediação sendo um tipo específico de representação em que o representante não é mandatário salvo se tiver acordado com o representado nem comissionário exceto se cumular ambas as funções muito menos empregado mas apenas aquele que recolhe agencia propostas ou pedidos para retransmitilos ao representado Tratase de uma representação típica sem a necessidade de estar vinculada a outros contratos como o mandato Waldirio Bulgatelli também narra que Fran Martins Rubens Requião e Orlando Gomes estudam a representação comercial como sinônimo de agência De fato ao rever a lição de Fran Martins percebese que o autor considera que o contrato de representação comercial assemelhase ao chamado contrato de agência sendo que representante e agente comercial teriam o mesmo sentido Ricardo Negreiro por sua vez expressa que a representação comercial é uma modalidade específica do gênero agência Carlos Alberto Bittar também considera a agência e a representação a mesma figura cuja natureza jurídica seria a de aproximação ou intermediação entre os interessados ou a de captação de clientela para posterior concretização da venda diretamente pelo representado Portanto tratase de atividade de intermediação que contribui para a expansão do comércio e alargamento do consumo Quanto à distinção entre a representação comercial e a comissão objeto de estudo a seguir no contrato de representação é proibida a inclusão de cláusula del credere que implica responsabilidade solidária pelo inadimplemento do comprador 4214 Comissão e mandato mercantis Ressaltase que comissão e mandato são dois contratos bem parecidos454 O próprio Código Civil no seu art 709 expressa que as regras do mandato cabem ao contrato de comissão no que for compatível Comissão mercantil é o contrato pelo qual o comissário se obriga a praticar atos compra ou venda por conta do comitente empresário porém em nome próprio à luz do art 693 que dispõe sobre comissão mas não necessariamente mercantil J á o mandato mercantil é o acordo em que o mandatário recebe poderes para praticar atos em nome e por conta do mandante empresário conforme o art 653 que trata do mandato não necessariamente mercantil Vamos seguir o estudo primeiramente pelo mandato mercantil posteriormente trataremos da comissão mercantil Mandato é contrato pelo qual o mandatário recebe poderes do mandante para em nome deste praticar atos ou administrar interesses CC art 653 Dessa forma os atos praticados pelo mandatário obrigam o mandante perante terceiros O mandato será mercantil quando o mandante for empresário individual empresa individual de responsabilidade limitada ou sociedade empresária à luz do art 966 caput do Código Civil outorgando poderes ao mandatário para praticar atos negociais em nome e por conta do mandante A parte revogada do Código Comercial de 1850 arts 140 a 164 disciplinava o contrato de mandato mercantil Especificamente o art 140 previa que o mandato mercantil se dava quando um comerciante confiava a outrem a gestão de um ou mais negócios mercantis executando o mandatário e obrigandose em nome do comitente Waldirio Bulgarelli preferindo empregar a expressão mandato comercial em vez de mandato mercantil aponta que um elemento distintivo em relação ao mandato civil é o objeto do contrato No mandato comercial o objeto é a gestão de negócios mercantis não tendo grande relevância a qualificação das partes O autor ressalta a distinção entre o mandato e a comissão objeto de análise a seguir em que o primeiro alguém mandatário recebe poderes para praticar atos ou administrar interesses em nome de outrem mandante na comissão o objeto é a aquisição ou a venda de bens pelo comissário em seu nome próprio por conta do comitente455 Para reforçar essa distinção entre mandato civil e mercantil podemos aproveitar a explicação de Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa pois ao tratar da caracterização da atividade mercantil explica que a atuação do profissional de aproximação de partes para a realização de negócios pode ser mercantil ou civil Será mercantil quando o seu objeto também o for e civil quando o que for realizado tiver natureza civil Não há regras que definam pacificamente a atividade mercantil até porque historicamente o direito comercial surgiu para fazer um contraponto ao direito civil surgindo portanto grandes dificuldades na caracterização de quais atividades possam ser tidas como mercantis456 Ainda que o autor não esteja tratando especificamente de mandato sem dúvida seu raciocínio pode ser aplicado a este contrato a fim de categorizálo como mercantil ou civil O instrumento pelo qual se concretiza a outorga de poderes do mandante para o mandatário é a procuração que pode ser por instrumento particular ou público quando a lei determinar Fabrício Zamprogna Matiello lembra que o mandato é ato de livre forma em sua constituição mas algumas vezes a norma jurídica exige forma escrita e pública em razão da necessidade de preservar a segurança dos atos a serem realizados457 Tendo em vista o objeto deste item precisamos verificar os aspectos da responsabilidade no contrato de mandato Em razão do contrato de mandato os negócios realizados pelo mandatário que estipular expressamente o nome do mandante acarretarão responsabilidade tão somente a este O mandatário apenas se obrigará com quem tenha realizado o negócio se agir em nome próprio conforme assevera o art 663 do Código Civil Vale ter em conta que quanto às obrigações do mandatário caberá ao mandatário atuar com total diligência no cumprimento do mandato sob pena de ter de indenizar os prejuízos causados por sua culpa ou daquele a quem substabeleceu poderes sem autorização J á em relação às obrigações do mandante ele é compelido a cumprir todos os negócios realizados pelo mandatário conforme os poderes conferidos a este nos termos dos arts 667 caput e 675 ambos do Código Civil No mandato há uma submissão do mandatário às instruções do mandante pois aquele atua como o interessado mandante representandoo na relação jurídica que tem por objeto firmar Por isso o mandatário deve agir com a diligência normal a todos os homens de negócio ao assumir obrigações em nome do mandante que posteriormente as honrará Em contraprestação tem direito à remuneração e recuperação das despesas podendo inclusive reter bens que estiver em seu poder em caso de não pagamento458 Frisese que o mandatário não é parte no negócio firmado em nome do mandante por isso não assume os riscos do negócio como acontece com o comissário no instituto da comissão que será objeto de análise a seguir Ricardo Negrão ainda pondera que no mandato há a determinação de certos atos no instrumento de procuração que devem ser praticados pelo mandatário distinguindose da agência em que o contrato envolve relacionamento de longo prazo duradouro sem a necessidade de poderes inerentes ao mandato tendo por fim a aproximação indeterminada de clientes ao preponente459 Em suma é o mandante quem responde perante terceiros pelos atos praticados em seu nome pelo mandatário sendo que pela regra geral do instituto do mandato o mandatário não tem obrigações em relação a terceiros exceto se houver atuação culposa de sua parte ou daquele que substabeleceu sem poderes para tanto J á a comissão trata do acordo cuja finalidade é a aquisição ou a venda de bens pelo comissário em seu nome próprio mas por conta de outrem em favor de outra pessoa cuja denominação é comitente CC art 693 Frequentemente a comissão se apresenta no campo empresarial mas se o seu objeto não for de cunho mercantil nem qualquer das partes for empresária será um contrato de natureza civil460 No campo civil não estão presentes a habitualidade e a profissionalidade Na esfera do direito empresarial o contrato de comissão mercantil é o contrato pelo qual o comissário se obriga a praticar atos compra ou venda por conta do comitente porém em nome próprio Na comissão mercantil ao menos uma das partes é empresária na maioria dos casos são ambos Por conta do comitente significa que a atuação do comissário favorece o comitente ou seja é em favor dele Ressaltase que comissão e mandato são dois contratos bem parecidos461 O próprio Código Civil no seu art 709 expressa que as regras do mandato cabem ao contrato de comissão no que for compatível Antonio Chaves externa que a comissão é uma modalidade subespécie de mandato que autoriza o comissário a agir em seu próprio nome e sob sua responsabilidade podendo designar também a remuneração pela execução de certo negócio A comissão é mercantil quando ao menos o comissário é comerciante462 Entretanto à luz do art 653 do Código Civil o contrato de comissão tem peculiaridades que o difere do mandato pois o mandatário age em nome e por conta do mandante praticando atos ou administrando interesses e obrigando o mandante perante terceiros Assim o comissário fica diretamente obrigado com as pessoas que contratar CC art 694 já o mandatário não é parte do contrato No contrato de comissão existe verdadeiramente uma intermediação a qual é realizada pelo comissário perante terceiro em proveito do comitente por meio da execução de certa atividade mediante retribuição O comissário realiza o negócio com o terceiro como parte direta e efetiva do contrato sem que o comitente fique imediatamente obrigado A relação do comissário com o comitente comissão não se confunde com a relação mantida com terceiro compra e venda Por isso o comissário fica diretamente obrigado perante as pessoas que com ele contratar respondendo pelas obrigações assumidas e vinculandose ao cumprimento dos deveres inerentes ao negócio Esta peculiaridade diferencia a comissão do mandato Aqueles terceiros que contratam com o comissário não poderão pleitear responsabilidade junto ao comitente pois este nada terá de suportar bem como não terá o comitente direito de demandar o terceiro que contratou com o comissário visando o cumprimento do negócio cabendo neste caso ao comissário acionar o terceiro463 Esta última passagem corresponde ao que prevê o art 694 do Código Civil A comissão é um negócio jurídico que se diferencia da consignação Frisese que a consignação também é conhecida por contrato estimatório sendo que este vocábulo estimatório está relacionado com o fato de que o preço do bem a ser vendido pelo consignatário é estimado pelo consignante À luz do art 534 do Código Civil o contrato estimatório é aquele em que o consignante entrega bens móveis ao consignatário a fim de que este os venda pagando assim àquele o preço acordado exceto se preferir restituirlhe a coisa consignada no prazo firmado Assim a diferença fundamental em relação à consignação está nas relações entre comitente e comissário e entre consignante e consignatário isso porque na comissão o comissário está apenas obrigado a tentar vender a mercadoria que lhe foi confiada pelo comitente conforme as instruções firmadas não se responsabilizando pela venda ou pela própria devolução do bem se este perecer sem sua culpa por isso o comissário venderá a mercadoria em seu próprio nome mas por conta do comitente recebendo em razão disso uma comissão não assumindo portanto qualquer risco na operação ficando obrigado a guardar o bem com cuidado e diligência464 J á o art 535 do Código Civil assevera que o consignatário é responsável por pagar o preço caso a restituição do bem se torne impossível mesmo que por fato a ele não imputável O comissário pode omitir o nome do comitente ou não a depender do interesse mercadológico465 Waldirio Bulgarelli pontua que quanto à relação com terceiros não age o comissário como representante do comitente sendo este totalmente estranho ao negócio jurídico realizado pelo comissário com terceiro Ao contratar em seu nome o comissário assume diretamente perante o terceiro contratante adverso as obrigações decorrentes de vendedor466 Paulo Sérgio Restiffe explica que as obrigações do comissário perante terceiros consistem em responder pelos seus atos sejam as obrigações assumidas ou as perdas e danos em razão do prejuízo que causar467 Ademais o comissário tem direito à remuneração geralmente uma comissão representada em porcentagem dos valores negociados No silêncio do contrato de comissão o comissário não responde pela insolvência das pessoas que com ele contrataram salvo culpa nos termos do Código Civil art 697 Porém conforme reza o art 698 se contratualmente o comissário garantir a insolvência do comprador estarseá diante da denominada comissão del credere468 Del credere significa responder pelo crédito concedido ou seja o comissário se torna garantidor solidário perante o comitente pelo inadimplemento daquele para quem vendeu a mercadoria por ter concedido crédito a ele numa venda para pagamento a prazo Quando convencionada essa responsabilidade o comissário cobra do comitente uma comissão maior do que a convencional469 Vale destacar que o comissário deve agir com diligência e cuidado devendo cumprir o contrato de comissão seguindo as ordens e as instruções do comitente sob pena de perdas e danos conforme preveem os arts 695 e 696 do Código Civil O comissário vende em seu nome ficando vinculado ao comprador e não havendo obrigação do comitente apesar de o contrato interessar a este nos termos dos arts 693 e 694 do Código Civil Ou seja o comissário figura como parte no contrato realizado com o comprador do bem respondendo pelos problemas daí decorrentes Contudo esses contratos de comissão mercantil e principalmente os de mandato mercantil atualmente têm sido menos utilizados no cenário econômico e na dinâmica empresarial cedendo espaço para o uso em maior escala dos contratos de agência e de distribuição ou acabam adicionados a outros tipos contratuais como por exemplo uma prestação de serviço com cláusula de mandato 4215 Corretagem Contrato de corretagem ou de mediação470 é o acordo pelo qual o corretor se compromete a conseguir negócios em favor da parte contrária sem manter ligação por mandato prestação de serviços ou qualquer relação de dependência mediante remuneração CC art 722 Tratase de um intermediário entre o fornecedor de produtos ou de serviços e o cliente comprador dos produtos ou tomador dos serviços Praticando habitual e profissionalmente atos de comércio o corretor é comerciante Para tanto é preciso que realize a corretagem em nome próprio o que constitui ato de comércio se o corretor silenciar sobre as partes contratantes tornase um comissário471 Cabe lembrar que o revogado art 35 do Código Comercial de 1850 considerava corretores leiloeiros administradores de armazéns comissários de transportes como auxiliares do comércio Atualmente conforme o Código Civil art 966 caput reflexo da teoria da empresa o corretor é considerado empresário aquele que circula bens ou serviços um intermediário portanto Alguns tipos de negócio requerem corretor legalmente autorizado podendo o corretor ser pessoa física ou jurídica Assim podese dizer que existem as corretagens típicas regulamentadas por lei especial e as atípicas não regulamentadas de forma específica As corretagens típicas são as que requerem corretor legalmente autorizado para realizar a intermediação como por exemplo i o corretor de imóvel que precisa ser habilitado pelo CRECI Conselho Regional de Corretores de I móveis ii o corretor de seguro que requer habilitação concedida pela SUSEP Superintendência de Seguros Privados É preciso ter em conta que nos casos de corretagens típicas ou seja aquelas regidas por leis especiais o regime jurídico será o da norma que regulamenta a profissão e subsidiariamente as regras do Código Civil arts 722 a 729 Seguem a legislação especial pertinente a cada categoria regulamentada 1 corretor de imóvel Lei n 653078 2 corretor de seguro Lei n 459464 e Decretolei n 7366 arts 122 e s 3 corretor de seguro de vida e de capitalização Lei n 459464 art 32 regulamentada pelo Decreto n 5690365 No que se refere às corretagens atípicas sem norma específica é aplicável o regime do Código Civil arts 722 a 729 como no caso da corretagem exercida na venda de produtos rurais em que o corretor recebe amostras dos produtores com o fim de leválas a possíveis compradores normalmente indústrias de transformação Quanto à remuneração do corretor será fixada pelas partes pela lei ou arbitrada segundo os usos do local CC art 724 Assim por exemplo usualmente o corretor de imóvel recebe 6 sobre o valor da venda do imóvel mas isso não impede que as partes acertem de forma diferente Conforme o art 725 do Código Civil a remuneração do corretor também é devida quando tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação ou mesmo que este não se concretize em virtude de arrependimento das partes Mas vale destacar que nenhuma remuneração será devida ao corretor se o negócio foi iniciado e concluído diretamente entre as partes Mas se por escrito for ajustada a corretagem com exclusividade terá o corretor direito à remuneração integral ainda que realizado o negócio sem a sua mediação salvo se comprovada sua inércia ou ociosidade CC art 726472 A natureza jurídica da obrigação do corretor é de obrigação de meio não de resultado restringindose a aproximar as partes para que concluam o negócio Mesmo que o contrato não seja executado pelas partes o corretor faz jus a sua remuneração As obrigações básicas do corretor consistem em executar a mediação com diligência e prudência prestar ao cliente espontaneamente todas as informações sobre o andamento do negócio atentandose para o fato de o corretor ter de prestar ao cliente todos os esclarecimentos acerca da segurança ou do risco do negócio das alterações de valores e de outros fatores que possam influir nos resultados da incumbência sob pena de responder por perdas e danos CC art 723 Na verdade a norma descreve as obrigações do corretor o qual deve atuar com presteza em favor do interesse do cliente fornecendolhe por sua iniciativa as informações necessárias para o desenvolvimento da mediação bem como deve externar as questões inerentes à segurança e aos riscos do negócio devendo portanto transmitir todos os esclarecimentos possíveis473 4216 Concessão mercantil Concessão mercantil é o contrato que regula as relações entre produtores concedentes montadoras e distribuidores concessionárias revendedores de veículos automotores de via terrestre O objeto da concessão mercantil é a comercialização de veículos automotores e componentes fornecidos pelo produtor a prestação de assistência técnica a esses produtos o uso da marca da concedente etc O regime jurídico da concessão é regulamentado pela Lei n 672979 Lei da Concessão Mercantil ou Lei Ferrari como preferem alguns haja vista o sobrenome do congressista relator do projeto de lei Para fins de concessão mercantil há alguns conceitos importantes pois podem ser objeto do contrato Produtor concedente ou montadora é a empresa industrial que realiza a fabricação ou montagem de veículos automotores Lei n 672979 art 2º inc I J á o distribuidor concessionário ou revendedor é a empresa comercial pertencente à respectiva categoria econômica que realiza a comercialização de veículos automotores implementos e componentes novos presta assistência técnica a esses produtos e exerce outras funções pertinentes à atividade Lei n 672979 art 2º inc II Veículo automotor para fins da Lei da Concessão Mercantil deve ser um veículo de via terrestre como automóvel caminhão ônibus trator motocicleta e similares Lei n 672979 art 2º inc III Implemento é a máquina ou petrecho que se acopla a veículo automotor na interação de suas finalidades Lei n 672979 art 2º inc IV Diferentemente componente é a peça ou o conjunto integrante de veículo automotor ou implemento de série Lei n 672979 art 2º inc V Por sua vez máquina agrícola é a colheitadeira a debulhadora a trilhadeira e demais aparelhos similares destinados à agricultura automotrizes ou acionados por trator ou outra fonte externa Lei n 672979 art 2º inc VI E por último implemento agrícola diz respeito ao arado à grade à roçadeira e aos demais petrechos destinados à agricultura Lei n 672979 art 2º inc VII O contrato de concessão mercantil tem prazo indeterminando que poderá ser inicialmente ajustado por prazo determinado não inferior a 5 anos e se tornará automaticamente de prazo indeterminado se nenhuma das partes manifestar à outra a intenção de não prorrogálo antes de 180 dias do seu termo final e mediante notificação por escrito devidamente comprovada Lei n 672979 art 21 A rescisão do contrato de concessão pode se dar por acordo das partes ou força maior pela expiração do prazo determinado estabelecido no início da concessão e sem prorrogação por iniciativa da parte inocente em virtude de infração a dispositivo da Lei n 672979 das convenções firmadas entre concedente e rede de concessionários ou do próprio contrato pelo término das atividades do contraente Lei n 672979 art 22 Quanto ao alcance do contrato de concessão mercantil poderá ser estabelecido para uma ou mais classes de veículos automotores Também poderá proibir a comercialização de veículos automotores novos fabricados ou fornecidos por outro produtor Lei n 672979 art 3º 1º O concessionário tem a faculdade de participar das modalidades auxiliares de venda que o concedente promover ou adotar como por exemplo consórcios sorteios arrendamentos mercantis e planos de financiamento Lei n 672979 art 3º 3º Existem algumas questões inerentes à concessão como a área demarcada para o exercício das atividades do concessionário que não poderá operar além dos seus limites podendo ocorrer de na área demarcada haver mais de um concessionário da mesma rede as distâncias mínimas entre estabelecimentos de concessionários da mesma rede fixadas segundo critérios de potencial de mercado Na eventualidade de venda de veículo automotor ou implementos novos a comprador domiciliado em outra área demarcada o concessionário que a tiver efetuado destinará parte da margem de comercialização aos concessionários da área do domicílio do adquirente Tudo isso está disposto no art 5º da Lei n 672979 Como concessionário é assegurado o direito de comercialização de veículos automotores e implementos usados de qualquer marca haja vista que em muitas negociações o adquirente usa como parte de pagamento veículos usados Também poderá o concessionário comercializar outros bens e prestar outros serviços compatíveis com a concessão como por exemplo acessórios esportivos rádios películas para vidros etc Lei n 672979 art 4º Os bens objeto da concessão deverão ser vendidos pelo concessionário ao preço fixado pelo concedente Lei n 672979 art 13 caput A esses preços poderá ser acrescido o valor do frete seguro e outros encargos variáveis de remessa da mercadoria ao concessionário e deste para o respectivo adquirente Lei n 672979 art 13 parágrafo único Quanto à margem de comercialização do concessionário nas mercadorias objeto da concessão ela terá seu percentual incluído no preço ao consumidor Lei n 672979 art 14 A norma é clara em expressar que é proibida a redução pelo concedente da margem percentual de comercialização salvo casos excepcionais ajustados entre o produtor e sua rede de distribuição Lei n 672979 art 14 parágrafo único O concessionário efetuará o pagamento total ou parcialmente do preço dos bens fornecidas pelo concedente somente após o faturamento da venda realizada ao cliente comprador salvo ajuste diverso entre o concedente e sua rede de distribuição Lei n 672979 art 11 Chegase a defender a aplicação subsidiária desta lei para a revenda de veículos não terrestres como embarcações e aeronaves Para Fábio Ulhoa Coelho a concessão mercantil pode ser um contrato típico ou atípico Típico quando o objeto da concessão envolver o comércio de veículos automotores terrestres atípico para os demais casos cujos direitos e deveres entre concessionário e concedente serão apenas os estabelecidos entre eles474 4217 Seguro Contrato de seguro é aquele em que o segurador mediante recebimento do prêmio assume a obrigação de garantir interesse legítimo do segurado relativo à pessoa ou à coisa contra riscos futuros e predeterminados CC art 757 O segurado pode ser pessoa física ou jurídica de direito público ou privado Entretanto conforme dispõe o art 24 do Decretolei n 7366 Lei do Seguro o segurador que opera com seguros privados necessariamente precisa ser pessoa jurídica uma sociedade anônima ou sociedade cooperativa As sociedades anônimas podem operar em quaisquer ramos de seguro já as cooperativas apenas em seguros agrícolas de saúde e de acidentes de trabalho Cabe explicitar que há diferenças técnicas importantes entre prêmio indenização e sinistro O prêmio é a quantia paga pelo seguro à seguradora como contraprestação pela garantia dada por aquela J á a indenização é a importância paga pela seguradora ao segurado caso ocorra um sinistro que se trata da ocorrência de um fato segurado pela apólice ou pela lei O seguro um dos contratos mais antigos da civilização baseiase em probabilidades que são as possibilidades de ocorrência de um acontecimento É por meio do cálculo das probabilidades que o segurador fixará o prêmio que será pago pelo segurado475 Dessa forma as probabilidades são mensuradas pela lei dos grandes números que por sua vez tratase de um princípio científico atuarial em que se estabelecem fenômenos eventuais determinando o grau de possibilidade de que ocorra determinado acontecimento476 Assim a partir de dados estatísticos é possível mensurar a ocorrência de eventos o que possibilita à seguradora avaliar o risco grau de certeza a respeito de um evento para aquele bem que será objeto de seguro Um aspecto importante do seguro é a formação de mútuo O mutualismo no contrato de seguro ocorre à medida que se consegue repartir entre um grande número de pessoas as consequências do advento de um sinistro ocorrência do evento segurado Nessa união de esforços em que pessoas estão expostas ao mesmo risco ocorre uma socialização das perdas uma vez que isoladamente não teriam condições de suportar os prejuízos Na ocorrência do sinistro todos acabam participando de sua recomposição patrimonial considerando que contribuíram para a formação de um fundo com o objetivo de fazer frente às indenizações ocorridas durante a vigência do contrato Outro ponto que merece ser destacado é que a lei dos grandes números observa a frequência de acontecimentos de situações análogas pois à medida que aumenta o número de casos verificados maior será i a precisão na mensuração do risco e ii a precificação prêmio do seguro a ser comercializado com o intuito de formar um fundo adequado para cobrir as indenizações ocorridas durante a vigência do contrato Em relação à sinistralidade ela é mensurada pelo valor dos prêmios arrecadados versus as indenizações pagas No geral as indenizações não podem ultrapassar determinada porcentagem p ex 70 dos prêmios pagos ou seja para cada mil reais pagos em prêmios será possível se indenizar até 700 reais Nas seguradoras cada segmento de seguro vida automóvel residência etc por ela comercializado forma uma carteira sendo que a mutualidade que é formada por ela serve para cobrir os sinistros ocorridos Mas na proporção em que os eventos aumentem ou diminuam os valores dos prêmios a serem pagos por aqueles que pertençam à carteira tendem a aumentar ou diminuir Aos contratos de seguro também se aplicam as regras previstas no Decretolei n 7366 que dispõe sobre o Sistema Nacional de Seguros Privados e regula as operações de seguros Ainda se houver relação de consumo entre o segurador e o segurado por ser este considerado destinatário final da prestação de serviço haverá a aplicação do CDC conforme exposto no item Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos mercantis477 O princípio da boafé é fundamental no contrato de seguro Por isso o segurado e o segurador são obrigados a guardar na negociação na conclusão e na execução do contrato a mais estrita boafé e veracidade a respeito do seu objeto das circunstâncias e das declarações a ele pertinentes CC art 765 Caso o segurado ou seu representante faça declarações inexatas ou omita circunstâncias que possam influenciar na aceitação da proposta ou o valor do prêmio perderá o direito à garantia além de ficar obrigado ao prêmio vencido Porém se a inexatidão ou omissão nas declarações não resultar de máfé dolo do segurado o segurador terá direito a resolver o contrato ou mesmo após o sinistro cobrar a diferença do prêmio CC art 766 Vale destacar o fato de que o segurado não terá direito à indenização se ocorrer o sinistro enquanto estiver em mora no pagamento do prêmio CC art 763 O Código Civil no art 206 1º I I prevê a prescrição em 1 ano para a pretensão de o segurado haver o pagamento da seguradora ou desta contra aquele O prazo é contado da ciência do sinistro fato gerador da pretensão Mas nos contratos de responsabilidade civil para o segurado o prazo é contado da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado ou da data que a este indeniza com a anuência do segurador478 Quando se tratar da pretensão judicial contra o segurador do beneficiário como nos casos de seguro de vida ou a do terceiro prejudicado em seguro de responsabilidade civil obrigatório como o DPVAT479 prescrição se dá no prazo de três anos CC art 206 3º IX Se o seguro for demandado judicialmente por um terceiro que visa reparação de dano é indispensável que o segurado denuncie à lide a seguradora em sede de contestação para que ela integre o polo passivo da ação A propósito é importante termos presente a Súmula 537 do STJ Em ação de reparação de danos a seguradora denunciada se aceitar a denunciação ou contestar o pedido do autor pode ser condenada direta e solidariamente junto com o segurado ao pagamento da indenização devida à vítima nos limites contratados na apólice Ainda a respeito de aspectos processuais do seguro o STJ editou a Súmula 529 No seguro de responsabilidade civil facultativo não cabe o ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano Sem prejuízo de outras classificações possíveis o seguro pode ser dividido em duas grandes categorias patrimonial ou pessoal 42171 Seguro patrimonial de dano Seguro patrimonial ou seguro de dano é aquele que visa proteger o patrimônio das pessoas físicas ou jurídicas São exemplos de seguro de dano aqueles que asseguram proteção à residência veículos estabelecimentos empresariais smartphones notebooks etc Uma característica marcante do seguro patrimonial é o fato de que a garantia prometida não pode ultrapassar o valor do bem objeto do seguro CC art 778 pois do contrário pode haver enriquecimento ilícito do segurado ao receber uma indenização maior do que o bem valia Nesse tipo de seguro o risco compreenderá todos os prejuízos resultantes ou consequentes do fato segurado inclusive os estragos ocasionados para evitar o sinistro minorar o dano ou tentar salvar a coisa CC art 779 Tendo a seguradora pago a indenização do seguro de dano ao segurado subrogase nos limites do valor correspondente nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano CC art 786 caput Em caso de seguro de responsabilidade civil a seguradora garante o pagamento das perdas e danos devidas pelo segurado a terceiro CC art 787 No que tange ao seguro de veículo devemos ter em conta a Súmula 465 do STJ Ressalvada a hipótese de efetivo agravamento do risco a seguradora não se exime do dever de indenizar em razão da transferência do veículo sem a sua prévia comunicação Quanto à exigência de contratação de seguro em caso de financiamento imobiliário é importante considerar o teor da Súmula 473 do STJ O mutuário do SFH não pode ser compelido a contratar o seguro habitacional obrigatório com a instituição financeira mutuante ou com a seguradora por ela indicada Se houver tal obrigatoriedade isso será uma venda casada prática abusiva tutelada pelo CDC art 39 inc I ou infração da ordem econômica conforme prevê a Lei n 125292011 art 39 3º XVIII 42172 Seguro pessoal de pessoa J á seguro pessoal ou seguro de pessoa é aquele que tem por objetivo proteger bens jurídicos relacionados à pessoa e não necessariamente ao seu patrimônio São os seguintes os exemplos de seguro de pessoa vida perda de renda acidente pessoal acidente do trabalho previdência privadacomplementar480 etc A característica marcante do seguro pessoal é a liberdade de contratação quanto ao valor segurado além da possibilidade de se contratar mais de um seguro para o mesmo interesse CC art 789 É o que ocorre por exemplo com seguro de vida quando o segurado às vezes tem mais de um Ao morrer a família tem direito a receber todos O motivo dessa regra é o fato de que os bens jurídicos relacionados à vida não tem preço Essa regra no entanto não é aplicável ao reembolso de despesas médicas do seguro saúde481 ou plano de saúde Não se pode pagar uma consulta e pedir reembolso em duas empresas pois haveria enriquecimento ilícito Ressaltase que o objeto principal do contrato de seguro saúde é o reembolso de despesas médicas laboratoriais e hospitalares e para isso existe uma rede referenciada de prestadores apenas para uso facultativo dos segurados J á os contratos de planos de saúde não têm como objeto principal o reembolso assim possuem uma rede credenciada para atender seus clientes nos últimos anos determinados planos têm assegurado também reembolso em seus contratos Em matéria de plano de saúde é indispensável ter presente a Súmula 469 do STJ Aplicase o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde bem como a Súmula 302 do mesmo Tribunal É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado No seguro de vida por morte é possível estipularse um prazo de carência durante o qual a seguradora não responde pela ocorrência do sinistro Nesse caso a seguradora é obrigada a devolver ao beneficiário o montante da reserva técnica já formada CC art 797 Mesmo que conste restrição na apólice a seguradora não pode eximirse ao pagamento do seguro se a morte ou a incapacidade do segurado provier da utilização de meio de transporte mais arriscado da prestação de serviço militar da prática de esporte ou de atos de humanidade em auxílio de outrem CC art 799 Ainda o art 784 inc VI do Código de Processo Civil de 2015 prevê que o contrato de seguro de vida em caso de morte é um título executivo extrajudicial Logo havendo inadimplência quanto ao pagamento da indenização o direito do beneficiário contra o segurador poderá ser exercido via execução judicial ficando dispensada a ação ordinária Quanto à subrogação nos seguros de pessoas a seguradora não pode subrogarse nos direitos e ações do segurado ou do beneficiário contra o causador do sinistro CC art 800 O seguro pessoal também cobre dano de ordem moral exceto se este tipo de dano estiver excluído pela apólice de seguro Nesse sentido o Superior Tribunal de J ustiça editou a Súmula 402 O contrato de seguro por danos pessoais compreende danos morais salvo cláusula expressa de exclusão 4218 Transportefrete Contrato de transporte é aquele em que o transportador se obriga a levar de um local para outro pessoas ou coisas mediante remuneração CC art 730 É também chamado contrato de frete A remuneração no contrato de transporte é fundamental sob pena de ser tido como uma mera carona Mas sem dúvida é possível se pensar em um contrato cuja remuneração seria indireta ou seja efetuase um transporte gratuito a fim de fidelizar o cliente ou mesmo por ação de marketing Se o contrato de transporte enquadrarse como uma relação de consumo será aplicável o CDC Nesse ponto vale o que expusemos no item sobre as hipóteses de aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos mercantis Mas sinteticamente se houver relação de consumo entre o transportador e o tomador do serviço por ser este considerado destinatário final da prestação de serviço haverá a aplicação do CDC482 Entretanto se for o caso de um contrato de transporte enquanto um insumo para o desenvolvimento de atividade empresarial aplicarseá apenas as regras ordinárias ao caso mas não o CDC483 O contrato de transporte pode ser de pessoas ou de coisas mas também pode ser classificado como transporte cumulativo 42181 Transporte de pessoas O transporte de pessoas envolve o deslocamento de um local para outro de pessoas passageiros e suas bagagens por um transportador Nesse contrato o transportador responde por danos causados aos passageiros e às suas bagagens podendo ser exigido declaração de valor da bagagem a fim de fixar o limite de indenização CC art 734 Além disso o transportador tem direito de reter a bagagem ou objetos pessoais do passageiro para garantir o pagamento do valor da passagem CC art 742 No contrato de transporte a responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não pode ser afastada por culpa de terceiro contra o qual a empresa de transporte tem ação regressiva CC art 735484 Mesmo em caso de relação de consumo suscetível portanto de aplicação do CDC cujo art 14 3º inc I I prevê a excludente de responsabilidade do fornecedor por culpa exclusiva de terceiro impera a regra do Código Civil I sso porque apesar de o CDC ser uma norma que visa trazer um regime jurídico mais protetivo ao consumidor havendo regra mais benéfica será esta a que deverá prevalecer via de regra O art 736 do Código Civil prevê que o transporte realizado gratuitamente por cortesia ou amizade não se subordina às normas do contrato de transporte Entretanto o transporte não será considerado gratuito quando mesmo realizado sem remuneração direta o transportador obtiver vantagens indiretas Contudo embora editada antes do Código Civil de 2002 continua válida a Súmula do STJ 145 No transporte desinteressado de simples cortesia o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave Em relação ao passageiro quando for o caso de bilhete com demarcação de lugar ele faz jus a esse lugar para o trecho adquirido É ainda responsabilidade do transportador observar os horários de saída e chegada quando assim estabelecido para o transporte em questão485 42182 Transporte de coisas O transporte de coisas ou de cargas é a operação de conduzir bens de um lugar para outro por um transportador No contrato de transporte de coisas deve haver nome e endereço do destinatário e a coisa deve ser caracterizada pela sua natureza quantidade peso valor etc a fim de não ser confundida com outras CC art 743 O transportador não está obrigado a levar coisas cujo transporte ou comercialização sejam proibidos como drogas CC art 747 Além disso o transportador ao receber a mercadoria emitirá um conhecimento de fretetransporte com as informações da carga CC art 744 caput Como já visto no capítulo dos títulos de crédito conhecimento de transporte também conhecido como conhecimento de frete ou de carga é um título que representa mercadorias a serem transportadas Esse título é emitido pela transportadora ao receber a mercadoria a ser transportada sendo que ao emitilo ela tem a obrigação de entregar a carga no destino Vale destacar que aplicase a Lei n 114422007 para o transporte rodoviário de cargas 42183 Transporte cumulativo Transporte cumulativo é aquele em que para a carga chegar ao seu destino final é necessário que existam vários transportadores e cada um se encarregará de determinado trecho Cada transportador poderá realizar um tipo de transporte rodoviário ferroviário marítimo ou aéreo ou não podendo por exemplo o percurso aéreo ser dividido em dois ou mais trechos entre transportadores diversos É comum o transporte cumulativo cujos transportadores respondem cada qual pelos danos causados à coisa no respectivo trecho em que se obrigou CC art 733 caput Salvo se por disposição contratual o transportador se obrigou por todo o percurso mesmo aquele realizado por outra empresa de transporte Quando o frete envolver mais de uma modalidade de transporte aéreo rodoviário ferroviário e marítimo dáse o nome de modal de cargas aplicandose a Lei n 961198 Remetemos o leitor ao item deste livro conhecimento de transporte capítulo dos títulos de crédito 4219 Engineering engenharia Engineering em português significa engenharia cujo conceito seria a ciência que por meio de métodos científicos visa a utilização dos recursos naturais em favor da humanidade A engenharia se projeta nas áreas civil construção elétrica mecânica agrônoma etc Embora possa envolver mais de uma área da engenharia como a elétrica normalmente o contrato de engineering ou de engenharia é um acordo destinado à construção civil de grandes edificações podendo incluir a elaboração do respectivo projeto como por exemplo rodovias portos usinas e complexos industriais Apesar de serem muito amplas as disposições contratuais estabelecidas pelas partes nos contratos de engineering somamse a elas as regras da empreitada previstas no Código Civil arts 610 a 626 as quais precisam ser observadas neste tipo de negócio jurídico Assim no plano conceitual empreitada é o contrato em que uma das partes empreiteiro contratado se obriga perante a outra dono da obra contratante a executar obra só com seu trabalho ou com o seu trabalho e os materiais necessários mediante remuneração CC art 610 caput Podese classificar a empreitada em de lavor ou mista A de lavor consiste apenas na execução da obra com o fornecimento de mão de obra J á na empreitada mista somase à mão de obra o fornecimento dos materiais necessários para a concretização da obra A obrigação de fornecer os materiais não se presume resulta da lei ou da vontade das partes O contrato que tenha por objeto a elaboração de um projeto não implica na obrigação de executálo ou de fiscalizar a sua execução CC art 610 1º e 2º Não se pode perder de vista que uma vez concluída a obra pelo empreiteiro o dono é obrigado a recebêla Entretanto se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza o dono da obra poderá rejeitála CC art 615 Quanto à garantia nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções substanciais como por exemplo pátios industriais o empreiteiro de materiais e execução responderá pelo período de cinco anos pela solidez e segurança do trabalho como pelos materiais CC art 618 caput Entretanto o prazo para o ajuizamento da ação visando a reparação do dano é de 180 dias do aparecimento do vício ou do defeito Após este prazo o direito estará prescrito CC art 618 parágrafo único Vale ter em conta que o vício está ligado à qualidade ou quantidade do produto ou a qualidade do serviço sendo portanto um dano ao patrimônio do cliente J á o defeito está relacionado com a potencialidade do produto ou serviço causar dano à saúde ou à segurança do cliente486 logo é um vício mais gravoso Com efeito nos temos do art 625 do Código Civil o empreiteiro poderá suspender a obra quando por força maior ou culpa do dono Também a suspensão pode ser dar pelo empreiteiro quando advierem dificuldades imprevisíveis como por exemplo causas geológicas ou hídricas de modo que a obra se torne excessivamente onerosa e o dono se oponha ao reajuste necessário Ainda pode ocorrer a suspensão se as modificações exigidas pelo dono da obra forem desproporcionais ao projeto aprovado mesmo que o dono arque com o acréscimo de preço Exemplificativamente seria o caso de o empreiteiro não ter condições técnicas ou temporais para o serviço excedente Contudo no contrato de engineering pode ocorrer de a contratada empreiteira ser um consórcio de empresas agrupamento de empresas normalmente liderado por uma construtora renomada que assume a obrigação de elaborar o projeto executar todas as etapas da construção fornecer por meios próprios ou de terceiros todos os materiais e equipamentos integrantes do empreendimento bem como instalar montar e testar esses equipamentos de forma que a obra seja finalizada e entregue no prazo avençado Assim caberá ao dono da obra contratante começar a utilizála realizando sua atividade empresarial487 4220 Contratos eletrônicos Até bem pouco tempo atrás os contratos eram celebrados basicamente de forma escrita em papel ou verbal inclusive por telefone Com a disseminação da informática e a chegada da internet desenvolveuse mais uma maneira de se contratar qual seja a contratação eletrônica que rompe as fronteiras geográficas facilitando ainda mais a ação dos empresários que sempre buscaram superar barreiras em especial dos pequenos e dos médios que tinham alcance limitado para a distribuição de seus produtos ou da prestação de serviços Eles agora veem nos meios eletrônicos um modo prático e econômico para a expansão de seus negócios488 Apenas em 2013 em âmbito brasileiro os contratos celebrados eletronicamente movimentaram 28 bilhões em vendas no varejo Entendese por contratação eletrônica aquela celebrada via computador em rede local ou na internet A princípio essa contratação ocorre em molde similar ao da contratação convencional quanto à capacidade do agente objeto lícito e a forma válida No entanto é a forma que vai variar É uma contratação na qual a formalidade ocorrerá em ambiente virtual Teoricamente a internet seria apenas uma facilitadora na contratação sendo mais um instrumento pelo qual as pessoas pudessem externar sua vontade Entretanto nos contratos eletrônicos celebrados na internet o objeto do negócio pode ser entregue pelo fornecedor física quando se tratar de um bem material ou eletronicamente quando se tratar de um bem imaterial como um software o qual é disponibilizado por meio de download transmissão eletrônica do programa sendo esta última categoria uma espécie de contratação própria dos meios eletrônicos Visando melhor situar o leitor é cabível expor a distinção entre contrato eletrônico e contrato informático Contrato informático é o que tem por objeto o equipamento ou o serviço de informática incluindo o desenvolvimento a venda e a distribuição de hardware ou software e outros bens ou serviços relacionados Todavia o contrato eletrônico tem na sua forma a peculiaridade isto é a contratação é feita por meio da informática489 Ressaltase que os contratos eletrônicos podem ser considerados contratos entre ausentes ou presentes no sentido do disposto no art 428 do Código Civil especialmente o seu inc I dependendo se a contratação está sendo realizada em um sistema com comunicação instantânea ou não Contratação eletrônica por comunicação instantânea online pode ocorrer hipoteticamente por meio de sistema de comunicação falada voz sobre I P salas de conversação em tempo real chats sistema de comunicação instantânea por escrito messenger etc Por sua vez a contratação eletrônica por comunicação não instantânea offline pode acontecer exemplificativamente via email considerando o tempo entre seu envio e recebimento vinculado ao fato de que a pessoa pode enviar um email sem necessariamente a outra estar conectada à rede para recebêlo e respondêlo de imediato No primeiro caso estamos diante de uma contratação entre presentes já no segundo diante de uma contratação entre ausentes Assim a contratação eletrônica proporciona os mais variados tipos de negócio por diversos agentes inclusive negócios entre empresários denominados contratos empresariais Dessa forma aos contratos empresariais celebrados eletronicamente é aplicável o regime jurídico do Código Civil seja a parte dos contratos em geral seja as regras dos contratos em espécie Em relação às regras estabelecidas no Código Civil referentes à manifestação da vontade oferta proposta e aceitação previstas nos arts 427 e s a princípio são aplicáveis aos contratos empresariais celebrados eletronicamente Especificamente sobre a manifestação da vontade na internet considerandose a desmaterialização dos instrumentos negociais em especial o papel criouse um sistema de assinatura digital e certificação eletrônica de documentos por meio da criptografia com o fim de evitar fraudes Criptografia é um método matemático que cifra uma mensagem em código ou seja transforma essa mensagem em caracteres indecifráveis A criptografia pode ser simétrica ou assimétrica A mais utilizada e segura é a criptografia assimétrica Ela cria um código e uma senha para decifrálo isto é concebemse duas chaves uma chave privada que codifica a mensagem e outra chave pública que decodifica a mensagem Entretanto o inverso também pode ocorrer ou seja a pública serve para codificar e a privada para decodificar O emissor da mensagem fica com a chave privada e os destinatários de suas mensagens ficam com a chave pública Esse sistema dá segurança aos negócios efetuados na internet devendo ser controlado por uma terceira entidade que é a autoridade certificadora conhecida de igual modo como tabelião virtual que irá conferir a autenticação digital das assinaturas e dos documentos Por sua vez a criptografia simétrica cria uma idêntica chave para criptografar e decriptografar No Brasil a Medida Provisória n 22002 de 24 de agosto de 2001 criou a I nfraestrutura de Chaves Públicas Brasileira I CPBRASI L 490 com a intenção de garantir autenticidade integralidade e validade jurídica de documentos eletrônicos Ela é composta por uma autoridade estatal gestora da política e das normas técnicas de certificação Comitê Gestor e por uma rede de autoridades certificadoras subordinadas àquela que entre outras atribuições mantém os registros dos usuários e atesta a ligação entre as chaves privadas utilizadas nas assinaturas dos documentos e as pessoas que nelas apontam como emitentes das mensagens garantindo a inalterabilidade dos seus Sobre a oferta e a aceitação nos contratos eletrônicos podese dizer que a oferta ocorre no momento em que os dados disponibilizados no site ingressam no computador do possível adquirente Já a aceitação acontece quando os dados são transmitidos por este às máquinas do proprietário do site Não é o momento da disponibilização das informações no site que vincula o ofertante pois ainda que acessíveis podem não ser acessadas em razão de problemas técnicos o que não seria considerada como manifestação de vontade No entanto a partir do momento em que as informações chegam ao computador de um usuário aí sim está realizada a oferta vinculando dessa forma o ofertante De igual modo o ato do comprador em manifestar sua vontade no sentido de concluir o contrato não chegar ao ofertante como em razão de problemas técnicos na transmissão dos dados não será tido como aceitação A aceitação no contrato eletrônico apenas ocorre quando a transmissão de dados é realizada a ponto de chegar ao ofertante sem nenhum equívoco Ricardo Luis Lorenzetti pondera que as informações contidas em um site podem ou não ter o caráter de oferta e assim ser considerada obrigatória O que vai determinar isso é se nele estão presentes elementos essenciais e suficientes para constituir uma oferta e assim tornála vinculada a ponto de se poder concluir o contrato p ex preço forma de pagamento garantia data de entrega etc Em caso positivo a aceitação será dada pela pessoa que visita o site em caso negativo o internauta será o proponente e o fornecedor titular do site será quem dará a aceitação Na falta de lei expressa a solução deverá ser buscada no caso concreto O contrato eletrônico pode ser configurado como um contrato de compra e venda prestação de serviços ou qualquer outro contrato aplicando nesse caso as regras que forem próprias a cada tipo de negócio Além disso também é aplicável o CDC Código de Defesa do Consumidor aos contratos celebrados por meio virtual mas somente quando houver a configuração de contratos uma relação de consumo que é o vínculo estabelecido entre fornecedor e consumidor com o objetivo de adquirir produtos ou serviços como destinatário final Ressaltese apenas que em caso de haver relação de consumo é aplicável por analogia o direito de arrependimento em favor do consumidor a fim de que este possa desistir do negócio no prazo de 7 dias a contar da aquisição ou entrega do bem conforme o art 49 do CDC Em maio de 2013 passou a vigorar o Decreto n 79622013 cuja finalidade é regulamentar o Código de Defesa do Consumidor Lei n 80782013 quanto à contratação no comércio eletrônico Sua intenção é promover a disponibilização pelos fornecedores de informações claras sobre si próprios os produtos e os serviços bem como a existência de um atendimento facilitado ao consumidor além do respeito ao direito de arrependimento É válido destacar que o Marco Civil da Internet Lei n 12965 de 23 de abril de 2014 não trata especificamente de contratos celebrados pela internet493 igualmente sua norma regulamentadora o Decreto n 877190 que disciplina as hipóteses admitidas de discriminação de pacotes de dados na internet e de degradação de tráfego indica procedimentos para guarda e proteção de dados por provedores de conexão e de aplicações aponta medidas de transparência na requisição de dados cadastrais pela administração pública e estabelece parâmetros para fiscalização e apuração de infrações Ou seja tal decreto não trata exatamente de contratos eletrônicos Desde já é bom frisar que a falta de observância ao teor do decreto ensejará aplicação das sanções previstas no art 56 do CDC494 Decreto n 79622013 art 7º Além disso o Decreto traz algumas regras que impõem obrigações aos fornecedores com o fim de assegurar a proteção dos consumidores que compram pela internet Conforme o art 2º para realizar oferta ou conclusão de contrato cuja relação seja de consumo os sites sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos empregados devem disponibilizar em local de destaque e de fácil visualização o nome empresarial e o número de inscrição do fornecedor quando houver no CPF Cadastro Nacional de Pessoas Físicas ou no CNPJ Cadastro Nacional de Pessoas J urídicas o endereço físico e eletrônico entre outras informações pertinentes para sua localização e contato as características essenciais do produto ou do serviço devendo ser incluídas as informações sobre os riscos à saúde e à segurança dos consumidores a discriminação no preço de quaisquer despesas adicionais ou acessórias como as de entrega ou seguros todas as condições da oferta incluídas as formas de pagamento disponibilidade forma e prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto as informações claras e ostensivas a respeito de quaisquer restrições à fruição da oferta Visando garantir o atendimento facilitado ao consumidor no comércio eletrônico o fornecedor deverá apresentar um resumo do teor do contrato antes da efetiva contratação com as informações necessárias ao pleno exercício do direito de escolha do consumidor devendo enfatizar as cláusulas que limitem direitos fornecer ferramentas eficazes ao consumidor para identificação e correção imediata de erros ocorridos nas etapas anteriores à finalização da contratação confirmar imediatamente o recebimento da aceitação da oferta disponibilizar o contrato ao consumidor em meio que permita sua conservação e reprodução imediatamente após a contratação manter serviço adequado e eficaz de atendimento em meio eletrônico que possibilite ao consumidor a resolução de demandas referentes a informação dúvida reclamação suspensão ou cancelamento do contrato confirmar imediatamente o recebimento das demandas do consumidor pelo mesmo meio utilizado pelo consumidor utilizar mecanismos de segurança eficazes para pagamento e para tratamento de dados do consumidor art 4º caput e incisos O Decreto n 79622013 estabeleceu o prazo máximo de cinco dias para o fornecedor manifestarse apresentar resposta junto ao consumidor quanto às dúvidas às reclamações às suspensões ou ao cancelamento do contrato art 4º parágrafo único Especificamente sobre o direito de arrependimento previsto no art 49 do CDC que como vimos pode ser exercido nas compras pela internet o art 5º dispõe que o fornecedor deve informar de forma clara e ostensiva os meios adequados e eficazes para o consumidor exercer o direito de arrependerse Seria muito salutar se o Decreto n 79622013 tivesse estabelecido critérios distintivos quanto às aquisições cujos bens são entregues via download ou fisicamente I sso haja vista a possibilidade de máfé de certas pessoas que se aproveitam do recebimento virtual do bem para se arrepender após usufruir do produto ou do serviço ou mesmo continuar usandoo após o exercício do direito de arrependimento alguns fornecedores estão trabalhando para minimizar essas atitudes O fornecedor deve enviar ao consumidor confirmação imediata do recebimento da manifestação de arrependimento sendo que o exercício do direito de arrependimento implica a rescisão dos contratos acessórios sem qualquer ônus para o consumidor Vale esclarecer que o exercício do direito de arrependimento será comunicado imediatamente pelo fornecedor à instituição financeira ou à administradora do cartão de crédito ou similar para que a operação não seja lançada na fatura do consumidor caso já tenha sido efetivada que se realize o estorno do valor E ainda o consumidor poderá exercer seu direito de arrependimento pela mesma ferramenta utilizada para a contratação sem prejuízo de outros meios disponibilizados Por fim é preciso aterse ao fato de que o Decreto n 79622013 não exige que os titulares de sites de ecommerce mantenham centrais de atendimento telefônico para o consumidor para suas demandas sejam reclamações pedidos de cancelamentos etc A regulamentação do serviço de atendimento ao consumidor via telefone é o próximo assunto do livro Diante do aumento contínuo das operações que são realizadas em ambiente virtual cada vez mais chegam aos tribunais ações envolvendo litígios decorrentes de contratos celebrados na internet495 No que se refere aos contratos eletrônicos celebrados entre partes sediadas em países diversos deve ser observada a LI NDB Lei de I ntrodução às Normas do Direito Brasileiro antiga LI CC Lei de I ntrodução ao Código Civil cujo art 9 º caput e 2º disciplina que se aplica à lei do país onde se constituírem as obrigações Sob este aspecto será considerado local da constituição da obrigação o lugar onde residir o proponente isto é daquele que estiver ofertando o produto ou o serviço na internet Neste campo ainda que não se trate expressamente de comércio eletrônico poderá ser aplicável a Convenção de Viena ou Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda I nternacional de Mercadorias CI SG na sigla em inglês Em 19 de outubro de 2012 o Congresso Nacional brasileiro ratificou o texto da Convenção por meio do Decreto Legislativo n 5382012 Após a Convenção passou a integrar o ordenamento jurídico brasileiro em 16 de outubro de 2014 com a promulgação do Decreto Presidencial n 83272014 4221 Contratos internacionais Contrato internacional é o acordo efetuado entre duas ou mais partes sediadas em países diversos para constituir regular ou extinguir entre elas relação jurídica patrimonial Destacase que os contratos internacionais são tradicionalmente estudados em Direito I nternacional Privado no entanto considerandose que a maior parte destes são celebrados por empresários os atores principais do comércio internacional entendeuse por bem também abordálos nesta obra de Direito Empresarial ainda que sucintamente O contrato internacional é um instrumento de suma importância para as negociações entre pessoas naturais ou jurídicas públicas ou privadas que estão em localidades diversas possibilitando de alguma forma a integração dos povos A cada dia as relações estabelecidas internacionalmente se intensificam principalmente no campo da circulação de mercadorias e de serviços o que aponta para a importância dos contratos internacionais para o Direito Ocorre que o desenvolvimento do comércio internacional decorrente da prática contratual fundamentada na criatividade em especial dos comerciantes exigiu certa padronização dos direitos e deveres das partes contratantes pois incertezas ou inseguranças quanto às extensões das obrigações assumidas podem comprometer os negócios Tal fato levou os comerciantes no decorrer da história a criarem e adotarem usos e costumes próprios buscando solucionar possíveis conflitos entre as partes servindo como referência de aplicação aos contratos internacionais pois são aceitos como normas Lex mercatoria lei do mercado é um conjunto de princípios instituições e regras com origem em várias fontes que nutriu e ainda alimenta as estruturas bem como o funcionamento legal específico da coletividade de operadores do comércio internacional Ricardo Luis Lorenzetti explica que em relação à economia global é dito que predomina o costume comercial lex mercatoria e é por isso que o direito codificado permanece imutável uma vez que já não é a lei senão o contrato o instrumento mediante o qual se realiza a inovação jurídica É conhecida a influência que têm os novos tipos contratuais de relação transnacional com os contratos de leasing franchising trust ou shopping center dentre outros A isso deve ser agregada uma série de importantes normas aplicadas pelo funcionamento dos organismos internacionais que passaram a ter uma gravitação decisiva sobre os ordenamentos nacionais São fontes da lex mercatoria 1 os princípios gerais do Direito 2 os usos e costumes os contratos e suas cláusulas especiais e os novos tipos convencionais 3 as regras estáveis da jurisprudência arbitral internacional Assim a lex mercatoria é a superação encontrada pelas partes contratantes dos obstáculos provenientes das soluções que seriam submetidas aos ordenamentos legais nacionais trazendo mais segurança aos contratantes e revelando a ampla autonomia privada das partes Na esfera do comércio exterior a validade e a eficácia do contrato internacional têm como base a vontade criadora do negócio jurídico fazendo lei entre as partes É importante salientar que a lex mercatoria pressupõe a existência de uma comunidade de operadores do comércio internacional que possui interesses próprios e que encontra na arbitragem comercial internacional o mecanismo adequado para a aplicação de normas aptas a resolver as pendências instauradas em relação aos contratos celebrados para partes internacionais Arbitragem é tema que será visto adiante Uma característica interessante é que a área dos contratos internacionais do comércio está mais internacionalizada e uniformizada quando comparada às outras áreas como o Direito de Família ou Direito das Coisas I sso é explicável pelo grande desenvolvimento do comércio ao longo da história bem como pela criação da OMC Organização Mundial do Comércio e mais recentemente pelo grande desenvolvimento e avanço do comércio eletrônico I sso ensejou várias convenções internacionais no sentido de tentar unificar as normas aplicáveis ao comércio internacional visando dar maior segurança e estabilidade aos contratos Em razão desse fato entidades têm trabalhado na sistematização padronização e interpretação de cláusulas utilizadas nos contratos internacionais Nesse sentido a CCI Câmara de Comércio I nternacional divulga desde 1936 o entendimento das cláusulas sobre a distribuição de despesas e riscos entre comprador e vendedor os I NCOTERMS que serão estudados a seguir e o funcionamento do crédito documentário o contrato bancário será tratado em outro item Além desse aspecto a ONU tem uma comissão permanente de Direito do Comércio I nternacional a UNCI TRAL United Nations Comission for International Trade Law Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial I nternacional que motivou a assinatura da Convenção de Viena de 1980 ou Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda I nternacional de Mercadorias CI SG na sigla em inglês O Congresso Nacional brasileiro no dia 19 de outubro de 2012 por meio do Decreto Legislativo n 5382012 aprovou o texto da Convenção que passou a integrar o ordenamento jurídico brasileiro a partir de 16 de outubro de 2014 com a promulgação do Decreto Presidencial n 83272014 A Câmara de Comércio I nternacional CCI trabalha no sentido de publicar brochuras folhetos normativos497 para promover e assessorar o comércio internacional e fortalecer a lex mercatoria ou seja os usos e costumes internacionais tendo em vista que o direito material interno em si é cada vez mais incapaz de acompanhar a rápida evolução e o elevado grau de especialização do comércio internacional bem como os problemas legais decorrentes disto Dentre os objetivos recentes destes folhetos estão as recomendações sobre direitos autorais haja vista que algumas legislações internas não fornecem a proteção adequada para o software de um computador complexo Ou ainda recomendações sobre o financiamento do comércio internacional e dos mercados de capitais dado que as leis nacionais são muitas vezes inaptas para fornecer soluções viáveis aos negócios internacionais 42212 INCOTERMS Outro aspecto bastante relevante nos contratos internacionais pode ser encontrado no transporte de mercadorias pois há despesas e riscos entre a saída do estabelecimento do vendedor e a chegada no estabelecimento do comprador De acordo com o direito interno brasileiro as despesas com a tradição do bem são por conta do vendedor no entanto cabe estipulação diversa Porém no âmbito do comercial internacional as partes usualmente repartem essas despesas Assim diante da complexidade das operações com o objetivo de fornecer padrões gerais sobre a distribuição de despesas entre exportador e importador no transporte de mercadorias internacional a Câmara de Comércio Internacional criou os INCOTERMS I NCOTERMS é abreviação de International Rules for Interpretation of Trade Terms que recebeu a tradução de Regras I nternacionais para a I nterpretação dos Termos Comerciais ou simplesmente Termos Internacionais do Comércio Dessa maneira a CCI ao criar os I NCOTERMS estabeleceu normas de interpretação de cláusulas utilizadas no comércio internacional como as cláusulas identificadas pelas siglas FOB CIF DAF etc Há quatro grupos de I NCOTERMS E F C e D cada um com desdobramentos e subespécies em que se detalha por exemplo i se os custos da tradição serão suportados exclusivamente pelo comprador grupo E ou ii se o transporte principal é pago pelo comprador ficando o vendedor responsável pela saída da mercadoria das fronteiras de seu país grupo F498 42213 Aplicação da legislação estrangeira e LINDB antiga LICC De acordo com relatos da doutrina especializada a aplicação da legislação estrangeira aos contratos internacionais é um dos temas mais árduos Assim vamos focar sobre os pontos mais relevantes uma vez que a aplicação da lei estrangeira ocorre para solucionar problemas em todas as relações jurídicas mas com grande incidência no campo dos contratos em especial nos mercantis Uma boa forma de abordar o tema da aplicação da legislação estrangeira é dividilo em duas fases i a fase da determinação da lei aplicável e i a fase da aplicação da lei determinadaeleita para a relação jurídica Na primeira fase determinase a lei aplicável à relação jurídica por meio das normas do Direito I nternacional Privado Para essa determinação da lei aplicável é necessário que se faça a qualificação caracterização classificação de qual dispositivo desse ramo do Direito se aplica ao caso o que é chamado de determinação do elemento de conexão Elemento de conexão é o critério ou instrumento para estabelecer qual legislação é aplicável a ligação ou vínculo com o Direito Os elementos de conexão têm a função de indicar qual é o direito aplicável de acordo com circunstâncias que fixam o elemento vinculativo Esse elemento pode ser a autonomia privada a nacionalidade a residência ou domicílio o lugar da situação do imóvel o local do delito entre outros Por isso se há um caso que deve ser solucionado de acordo com a lei do domicílio sucessão por morte o domicílio é o elemento vinculativo A lei aplicável será aquela que possuir um vínculo mais estreito com a relação jurídica em questão J á na segunda fase acontece a efetiva aplicação da lei indicada pelo Direito I nternacional Privado podendo ser uma lei nacional lex fori expressão latina que significa a lei do forocomarca ou a lei do território ou lei estrangeira Assim no primeiro caso não há diferença alguma para o juiz já que se aplica a lei do seu conhecimento como se fosse uma ação judicial de jurisdição nacional Todavia em caso de aplicação da legislação estrangeira podem surgir vários problemas como o da investigação do teor da lei estrangeira a prova da vigência dessa lei a solução a ser dada no caso de má aplicação da lei pelo juiz a questão da ordem pública do foro etc Dessa forma a aplicação da legislação estrangeira para solucionar problemas em relações jurídicas passa pela sua qualificação e pela determinação tanto do elemento de conexão quanto da legislação com sua respectiva aplicação Para o Brasil por exemplo quando se tratar de relações jurídicas referentes aos contratos entendese que a ligação mais estreita com a relação obrigacional é a do país em que foi constituído o vínculo jurídico o que está explicitado no caput do art 9º da LICC Lei de Introdução ao Código Civil cuja nomenclatura foi alterada para LINDB Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro499 Para qualificar e reger as obrigações aplicarseá a lei do país em que se constituírem lex loci celebrationis Em relação à expressão as obrigações lembrando que contratos são obrigações bilaterais ela indica a unidade das relações jurídicas e o país em que se constituírem significa o elemento de conexão Dessa forma o lugar da formação ou celebração de um contrato internacional é importante para determinar a legislação aplicável A teoria do objetivismo dá sustentação a esta regra E se o contrato for celebrado no Brasil aplicase a legislação brasileira Entretanto nos contratos internacionais é facultado às partes elegerem outra norma que poderá ser aplicada que não seja a do lugar da celebração dos contratos devido à autonomia privada No Direito I nternacional Privado autonomia privada significa a aceitação da livre vontade das partes como elemento de conexão sobre a constituição e os efeitos dos atos jurídicos obrigacionais isto é podem escolher o direito aplicável ao contrato O princípio da autonomia privada das partes baseiase na teoria do voluntarismo para a escolha da legislação aplicável sendo considerado um elemento de conexão subjetivo os outros já citados seriam elementos de conexão objetivos o que é adotado pela maioria dos países No comércio exterior a aplicação do princípio da autonomia privada das partes é a regra básica e nesse ponto a Convenção de Haia e a Convenção de Roma são claras Apesar disso o Brasil de acordo com o disposto no caput do art 9º da LI NDB segue a teoria do objetivismo o que causa grande divergência na doutrina pátria sobre a aceitação ou não da autonomia privada no Direito Internacional Privado brasileiro Contudo os que defendem a aplicação do princípio da autonomia argumentam que se a lei do país em que o contrato foi celebrado admite a autonomia privada o Brasil deve aceitála Na prática a inclusão de cláusulas de lei aplicável escolhida pelas partes nos contratos internacionais celebrados por empresários brasileiros é muito comum o que demonstra a discrepância entre a lei e a realidade Esse fato de certa forma pode aumentar os custos de transação despesas para se concretizar os negócios do empresário com sede no Brasil pois o outro contratante pode em busca de maior segurança exigir garantias no exterior evitando assim tanto a jurisdição brasileira quanto a legislação brasileira aplicável Para ilustrar tal situação em muitos contratos internacionais se elege a lei de Nova York como norma aplicável e muitas vezes também como jurisdição competente para apreciação de litígios deixando claro que a conclusão do contrato ocorreu em Nova York Isso ocorre para evitar o afastamento dessa cláusula pelo fato de que o caput do art 9º da LI NDB dispõe que se aplica a lei do país onde foi celebrado o contrato contrato entre presentes Além disso o 2º do art 9º da LI NDB tratando de contrato a distância prevê que se considera constituído o contrato no lugar em que reside o proponente da proposta quando este for diferente do lugar onde reside o aceitante Considerando que o proponente pode ser o empresário brasileiro ou o empresário sediado em outro país as partes para não deixarem nenhuma dúvida quanto à interpretação e não aplicação de tal dispositivo reúnemse em Nova York para celebrar o contrato Um desgaste e um custo desnecessário que uma legislação de certa forma ultrapassada provoca 42214 Aplicação do direito material e processual Mais um ponto relevante na aplicação da legislação estrangeira é a controvérsia sobre como o juiz deve aplicar o direito estrangeiro no processo se de ofício ou não A primeira corrente defende a aplicação pelo juiz da legislação estrangeira de ofício podendo o magistrado exigir das partes a colaboração na pesquisa da legislação estrangeira J á a segunda corrente alega que cabe unicamente às partes do processo alegar e provar o direito estrangeiro não cabendo ao juiz a iniciativa Inglaterra O Direito Brasileiro prevê que o juiz deve aplicar a legislação estrangeira De acordo com o art 14 da LI NDB Não conhecendo a lei estrangeira poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência Além disso o art 376 do novo Código de Processo Civil CPC73 art 337 dispõe A parte que alegar direito municipal estadual estrangeiro ou consuetudinário provarlheá o teor e a vigência se assim o juiz determinar Acontece que a interpretação desses dispositivos ainda é controvertida pela doutrina A maior parte dos doutrinadores no entanto a exemplo de Haroldo Valladão se posiciona no sentido de que o juiz brasileiro deve aplicar de ofício a legislação estrangeira não o impedindo de requerer a colaboração das partes e determinandolhes diligências para apuração do teor da vigência e da interpretação do direito estrangeiro É importante considerar que o acesso à legislação estrangeira pelo juiz ou pelas partes pode ocorrer de várias formas mas sem dúvida isso ficou bastante facilitado em razão da internet Ainda sim pode ocorrer excepcionalmente do juiz e das partes não terem acesso à norma estrangeira Nesses casos em geral aplicase o direito da lex fori lei do forocomarca ou a lei do território substituindo assim o direito estrangeiro desconhecido Passando da fase da aplicação do direito material estrangeiro outra questão relevante reside nos aspectos formais em especial nas regras processuais cabíveis ritos recursos pertinentes etc De modo diferente de como ocorre em alguns países no Brasil não há controvérsia nesse sentido na doutrina e na jurisprudência ou seja aplicase o direito processual estrangeiro de acordo com as regras que o juiz daquele país observaria no interesse da concordância da decisão com o sistema jurídico alienígena Diante do exposto percebese que o tema da aplicação da legislação estrangeira aos contratos internacionais é bastante rico e complexo ainda mais em relação a pontos extremamente relevantes como é o caso das disposições da LI NDB e suas possibilidades de interpretação Por último vale relembrar que a Convenção de Viena ou Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda I nternacional de Mercadorias está em vigor no Brasil por força do Decreto Legislativo n 5382012 e do Decreto Presidencial n 83272014 4222 Parceria públicoprivada Ressaltese que a parceria públicoprivada é um regime jurídico oferecido a determinados contratos administrativos por meio de concessão Não é na sua integralidade um contrato empresarial no entanto optouse por incluílo neste capítulo considerando sua relevância para a atividade empresarial Parceria PúblicoPrivada PPP é o contrato administrativo de concessão na modalidade patrocinada ou administrativa Lei n 110792004 art 2º caput em que há a participação do Estado e da iniciativa privada Assim para melhor situar o instituto da PPP vamos relembrar agora o que é concessão e suas modalidades Concessão conforme a Lei das Concessões Lei n 898795 é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público em caráter não precário faculta a alguém i o uso de um bem público ii a prestação de um serviço público iii ou a realização de uma obra pública Essas são as três modalidades de concessão na forma da Lei n 898795 Acontece que a Lei n 110792004 art 2º traz outra classificação das concessões para efeitos de parceria públicoprivada concessão patrocinada concessão administrativa e concessão comum A concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas em que além da tarifa cobrada do usuário o Poder Público participa com parte dos recursos para a sua realização Estado patrocina parcialmente J á a concessão administrativa é o contrato administrativo de prestação de serviços da iniciativa privada ao Poder Público pago por este em razão de ser o usuário do serviço mesmo que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens Por sua vez concessão comum é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas em que não há contraprestação do Poder Público ao parceiro particular não se enquadra nem na concessão patrocinada nem na administrativa Cabe ressaltar que a concessão comum não pode ser objeto de parceria público privado e assim será uma concessão convencional regida pela Lei n 898795 Diante disso o regime jurídico ou seja a legislação aplicável às parcerias público privadas é a Lei n 110792004 Há algumas características que devem estar nas cláusulas contratuais das PPPs Lei n 110792004 art 5º 1 prazo de duração de cinco a 35 anos já inclusos eventuais prazos de prorrogação garantido prazo mínimo compatível com a amortização dos investimentos realizados 2 formas de remuneração e atualização dos valores a remuneração poderá ser por ordem bancária cessão de créditos não tributários etc 3 métodos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços 4 fixação de possíveis penalidades a serem aplicadas ao parceiro público ou ao parceiro privado por inadimplemento devendo observar a proporcionalidade entre a falta e a obrigação assumida 5 repartição de riscos entre os parceiros incluindo hipóteses de caso fortuito força maior fato do príncipe e álea econômica extraordinária 6 métodos de avaliação de desempenho do parceiro privado É relevante ressaltar que a Lei n 110792004 é uma norma geral sobre PPP sendo que os outros entes políticos Estados e Municípios podem editar normas especiais sobre o instituto respeitando as diretrizes da lei geral Lei n 110792005 43 ARBITRAGEM Arbitragem é um tema de ordem prática estudado mais na área processual Mas sem sombra de dúvida o campo em que ela tem maior aplicação no Brasil é o dos contratos empresariais por isso a importância de constar desta obra O regramento jurídico da arbitragem é a Lei n 930796 alterada pela Lei n 13129 de 26 de maio de 2015 O Código Civil de 2002 arts 851 a 853 também prevê o instituto mas de forma superficial sem estabelecer um regime jurídico J á havia disposição sobre a arbitragem no Código Civil de 1916 e no Código de Processo Civil de 1973 Acontece que a lei especial Lei n 930796 trouxe uma nova roupagem ao instituto da arbitragem que por sinal já existia no Direito Romano Não se pode perder de vista a Súmula 485 do STJ A Lei de Arbitragem aplicase aos contratos que contenham cláusula arbitral ainda que celebrados antes da sua edição Também é importante a posição do STF ao declarar constitucional a Lei n 930796 por meio da decisão proferida em recurso de processo de homologação de Sentença Estrangeira SE 5206 no ano de 2001 pois esta não exclui o direito previsto no inc XXXV do art 5º da Constituição Federal de o cidadão ter acesso ao Poder J udiciário uma vez que o cidadão facultativamente é quem escolhe a arbitragem como forma de resolver uma lide Conceitualmente arbitragem pode ser considerada um método alternativo ao Poder J udiciário de solução de conflitos que tem sido utilizada como forma de resolver litígios entre pessoas com mais celeridade e especialidade além do sigilo da decisão Em sua maioria o uso da arbitragem ocorre para solucionar conflitos entre grandes empresas em contratos relevantes e por agentes que operam no comércio exterior ou seja nos contratos internacionais É no campo dos negócios internacionais que a arbitragem acaba tendo uma jurisdição predominante nas soluções de litígios ficando dispensada a atuação estatal nas relações comerciais internacionais especialmente do Poder Judiciário I sso ocorre por não haver uma uniformização plena das legislações dos países somado ao fato da lentidão e imprevisibilidade do Poder J udiciário que não atende às necessidades das partes passando cada vez mais a se socorrer da arbitragem internacional como forma de decidir seus conflitos No Brasil o uso da arbitragem fica condicionado a litígios que envolvam pessoas capazes e direito patrimonial disponível Lei n 930796 art 1º caput Direito patrimonial disponível diz respeito aos bens que se pode renunciar que não envolvam questões de família anulação de casamento separação divórcio ou de Estado concessão de aposentadoria Patrimônio é o que tem valor econômico Às vezes pode ser direito patrimonial mas não ser disponível como os alimentos ou os bens de um processo falimentar A partir da reforma da Lei n 930796 realizada pela Lei n 131292015 passou a ser expressamente admitida a possibilidade de a Administração Pública direta e indireta utilizarse da arbitragem como forma de solucionar os conflitos derivados de direitos patrimoniais disponíveis 1º do art 1º da Lei n 930796 acrescido pela Lei n 131292015 Salientase que nas regras sobre parceria públicoprivada há a previsão da possibilidade de uso da arbitragem Lei n 110792004 art 11 I I I Contudo o campo mais fértil para o uso da arbitragem continua sendo o dos contratos privados Ainda é pertinente afirmar que a decisão arbitral pode ser exarada com base no ordenamento jurídico ou na equidade a critério das partes Lei n 930796 art 2º caput Em razão disso as partes podem escolher as bases para a decisão arbitral se Lei n 930796 art 2º 1º e 2º 1 determinadas regras jurídicas que não contrariem os bons costumes e a ordem pública ou 2 princípios gerais do Direito boafé função social equidade etc usos e costumes e regras internacionais do comércio Para ser árbitro basta ser pessoa capaz Não é necessária qualificação ou formação acadêmica Lei n 930796 art 13 caput Na maioria das vezes são advogados mas podem ser engenheiros economistas contadores médicos etc o mais importante é que conheçam o assunto objeto do litígio a ser arbitrado Entretanto quando a arbitragem envolver a administração pública ela será sempre de direito e deverá respeitar o princípio da publicidade 3º do art 2º da Lei n 930796 acrescido pela Lei n 131292015 A sentença arbitral não precisa de homologação judicial é um título executivo judicial Lei n 930796 art 18 e novo CPC art 515 VI I CPC73 art 475N I V Na verdade a sentença arbitral deveria estar entre os títulos extrajudiciais pois não é constituído pela Justiça Antes da Lei n 930796 era preciso homologar judicialmente Todavia permanece a necessidade de a sentença arbitral estrangeira para ser reconhecida ou executada no Brasil precisar ser homologada pela J ustiça brasileira Anteriormente a homologação se dava junto ao STF mas a partir da vigência da nova redação do art 35 da Lei n 930796 acrescido pela Lei n 131292015 compete unicamente ao STJ Por isso a decisão arbitral equivale à decisão do juiz no entanto o árbitro decide mas não executa A razão para isso é simples a execução é uma espécie de violência ao patrimônio do devedor que pode ser exercida apenas pelo Estado Para isso o juiz pode autorizar o Oficial de J ustiça a arrombar a porta da casa do devedor com o intuito de penhorar bens se o devedor tentar obstar a penhora novo CPC art 846 caput CPC73 art 660 o Estado pode usar força policial e inclusive pode até prender o devedor se resistente novo CPC art 846 2º CPC73 art 662 Tratase de violências para garantir o cumprimento da decisão judicial Essa violência no Direito Romano era a responsabilidade pessoal em que o devedor se tornava escravo de seu credor ou era mutilado Na Germânia o devedor era esquartejado em tantos pedaços quanto o número de credores Com o passar dos tempos e também com o Estado Democrático de Direito a responsabilidade passou a ser patrimonial O devedor não responde mais com o corpo pelas suas dívidas salvo pelas de caráter alimentício No território brasileiro apenas o Estado pode violentar o patrimônio do devedor nos Estados Unidos em alguns Estados o vendedor pode guinchar o carro não pago pelo comprador Aqui o árbitro não pode executar competindo esta função apenas ao juiz Contudo a arbitragem é adotada pelas partes por meio da convenção de arbitragem Lei n 930796 art 3º A convenção de arbitragem porém é um gênero do qual são espécies a cláusula compromissória e o compromisso arbitral 431 Cláusula compromissória A cláusula compromissória é a convenção estabelecida pelas partes em que ambas se comprometem a resolver eventuais e futuros conflitos por meio da arbitragem Lei n 930796 art 4º Destacase que a cláusula compromissória deve ser escrita Porém pode estar inserida em um contrato ou documento separado como um aditivo contratual Se for caso de contrato de adesão a cláusula compromissória apenas terá efeitos se for sugerida pelo aderente ou aceita por este de forma expressa aceitação que deve ser feita em documento anexo ou com o destaque em negrito da cláusula que deve ser assinada ou vistada Sem dúvida isso deve ser ainda mais claro em arbitragem na relação de consumo em razão da vulnerabilidade do consumidor O CDC art 51 inc VI I afirma que é nula a cláusula que determina a utilização compulsória da arbitragem Vale salientar que a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserida sendo que mesmo ocorrendo a nulidade do contrato isso não implicará a nulidade da cláusula compromissória Lei n 930796 art 8º o que possibilita por exemplo a apreciação por arbitragem do Direito a lucros cessantes pela não realização do negócio É pertinente explicar que a cláusula compromissória pode ser cheia quando se nomeia a câmara árbitros regras a serem aplicadas etc ou em branco por não se ter previsto tais elementos 432 Compromisso arbitral Compromisso arbitral é a convenção em que as partes diante de um litígio já existente comprometemse a submetêlo à decisão arbitral Lei n 930796 art 9º O compromisso pode ser firmado judicialmente acordado nos autos perante o juiz ou tribunal em que a demanda esteja em curso ou extrajudicialmente celebrado por escrito particular assinado por duas testemunhas ou por instrumento público As principais diferenças entre a cláusula compromissória e o compromisso arbitral são apresentadas a seguir Cláusula compromissória Compromisso arbitral Litígios eventuais e futuros Litígios atuais e presentes Pode ser conhecida de ofício Réu deve apresentar exceção 433 Arbitragem na prática Existem algumas questões práticas interessantes a serem ponderadas sobre o instituto da arbitragem Tanto na cláusula compromissória como no compromisso arbitral se tem demonstrado difícil o entendimento posterior das partes por isso o ideal é a imediata fixação do órgão arbitral que decidirá o litígio na chamada arbitragem institucional ou dos árbitros e outras questões arbitragem ad hoc É notório o fato de que o uso da arbitragem tem sido uma alternativa à morosidade e à imprevisibilidade do J udiciário Mas é preciso refletir sobre a sua adoção na prática Essa reflexão é necessária também quanto ao uso da arbitragem para os negócios de consumo incluídos aqueles realizados no ambiente virtual em razão de as demandas em boa medida envolverem baixos valores financeiros Dessa forma por exemplo em um contrato de locação seria possível o uso da arbitragem Sim pois se trata de um direito patrimonial disponível o aluguelremuneração o imóvel Muitas imobiliárias têm recomendado o uso da arbitragem colocando em suas minutas padronizadas a cláusula compromissória de arbitragem No entanto como efetuar o despejo do inquilino inadimplente O árbitro pode fazer isso O árbitro decidirá mas a execução será via judicial Nesse caso de despejo talvez fosse mais rápido socorrerse do Judiciário diretamente J á se discutiu o fato de ser a arbitragem inconstitucional pois conforme o art 5º inc XXXV da Constituição Federal a lei não excluirá lesão ou ameaça a direito da apreciação do Poder J udiciário Entretanto o STF no ano de 2001 via recurso em processo de homologação de Sentença Estrangeira SE 5206 já declarou a constitucionalidade da Lei n 930796 uma vez que ela não está excluindo o cidadão do acesso ao J udiciário o cidadão é quem faz a opção de forma facultativa QUESTÕES DE EXAMES DA OAB E CONCURSOS PÚBLICOS 1 OAB Nacional 20091 Sobre a representação comercial autônoma conforme disciplinada na Lei Federal n 4886 de 1965 é correto afirmar que A a exerce a pessoa física ou jurídica que sem relação de emprego desempenhe em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas a mediação para a realização de negócios mercantis B pode exercêla quem não puder ser comerciante C pode exercêla quem tenha sido condenado pelo crime de lenocínio a pena inferior a 2 dois anos de reclusão D nos pertinentes contratos será facultativa a indicação da zona ou das zonas em que será exercida a representação 2 OABSP 136º 2008 Acerca do contrato de franquia assinale a opção correta A A legislação brasileira confere tratamento detalhado ao contrato de franquia sendo nela estabelecido expressamente o rol dos direitos e deveres do franqueador e do franqueado B A falta da prévia circular de oferta de franquia torna nulo de pleno direito o contrato de franquia C O contrato de franquia pode ser verbal tendo neste caso efeito apenas entre as partes D Para produzir efeitos perante terceiros o contrato de franquia deve ser registrado no Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI 3 OABSP 137º 2008 A ação renovatória do aluguel empresarial deve ser A ajuizada no penúltimo ano do prazo do contrato em vigor B proposta no interregno de no máximo 6 meses até 2 meses no mínimo anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor C ajuizada no segundo semestre do penúltimo ano do prazo do contrato em vigor D proposta no interregno de um ano no máximo até 6 meses no mínimo anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor 4 OABSP 136º 2008 A respeito das licenças para exploração e das cessões de patentes assinale a opção correta A As cessões de patentes assim como as licenças para exploração são legalmente classificadas em voluntárias e compulsórias B Para ter efeito entre as partes as licenças para exploração de patentes devem ser registradas no INPI C As licenças compulsórias serão concedidas com caráter de exclusividade para a exploração da patente D Tanto o pedido de patente quanto a patente ambos de conteúdo indivisível podem ser cedidos total ou parcialmente 5 OABSP 135º 2008 Assinale a opção correta no que se refere ao arrendamento mercantil A Arrendamento mercantil leasing e alienação fiduciária são expressões equivalentes B De acordo com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça STJ a cobrança antecipada do valor residual garantido não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil C Segundo a jurisprudência do STJ no contrato de arrendamento mercantil é possível a correção monetária pelo dólar norteamericano atribuindose integralmente ao arrendatário o ônus da desvalorização cambial ocorrida em 1999 D O contrato de arrendamento mercantil caracterizase como uma compra e venda a prestação 6 MagistraturaSP 181º 2008 O contrato de distribuição regulado pelo Código Civil A é celebrado em caráter eventual e não pressupõe a disponibilização da coisa a ser negociada B em vigor por prazo indeterminado pode ser rescindido dentro de prazo que deve levar em consideração a natureza e o vulto exigidos do agente C não admite convenção das partes no que se refere à possibilidade de se instituir mais de um agente na mesma zona com mesma incumbência nem tampouco sobre a distribuição de despesas decorrentes da promoção D todas as afirmações acima são corretas 7 MagistraturaSP 180º 2007 No que tange à representação comercial podese afirmar que A o contrato de representação comercial é regido por lei especial a atividade é fiscalizada pelos Conselhos Federal e os Regionais dos Representantes Comerciais o crédito de representante comercial em processo falimentar é classificado como trabalhista B o contrato de representação comercial é regido pela legislação trabalhista a atividade é fiscalizada pelas Delegacias Regionais do Trabalho e pela Justiça do Trabalho o crédito de representante comercial em processo falimentar é classificado como trabalhista C o contrato de representação comercial é regido pelas disposições não revogadas do Código Comercial a atividade é fiscalizada pela Junta Comercial e pelo Poder Judiciário o crédito de representante comercial em processo falimentar é classificado como quirografário D o contrato de representação comercial passou a ser regido pelo Novo Código Civil em vigor a atividade sob a égide do Direito Civil passou a ser fiscalizada pelo Poder Judiciário o crédito de representante comercial em processo falimentar é classificado como privilégio especial 8 MagistraturaSP 180º 2007 O contrato de compra e venda mercantil tornase perfeito e acabado A quando é pago o preço B com o pagamento de 50 cinquenta por cento do preço C quando as partes acordam na coisa no preço e nas condições estabelecidas D quando é entregue a coisa 9 MagistraturaSP 180º 2007 O art 4º da Lei n 895594 dita que A Circular de Oferta de Franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 dez dias antes da assinatura do contrato ou précontrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este O não recebimento da circular de oferta de franquia nos termos da referida norma A suspende a eficácia do contrato de franquia até que seja sanada a irregularidade B permite ao franqueado o direito de obter a revisão das cláusulas contratuais desde que demonstre o prejuízo relativo ao negócio C assegura pelo prazo de um ano a resolução imotivada do contrato de franquia por parte do franqueado e após esse período mediante prévia notificação poderá exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicado a título de taxa de filiação e royalties devidamente corrigidas pela variação do IGPM D permite ao franqueado arguir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados a título de taxa de filiação e royalties devidamente corrigidas pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos 10 Ministério PúblicoCE 2009 Em relação a contratos mercantis é correto afirmar que A por sua natureza o mandato mercantil pode ser oneroso ou gratuito B a compra e venda é mercantil quando o vendedor ou comprador são empresários podendo uma das partes sêlo ou não C a alienação fiduciária em garantia tem sua abrangência restrita a bens móveis D as empresas de faturização ou fomento mercantil a exemplo das instituições financeiras devem manter sigilo sobre suas operações E o arrendamento mercantil é a locação caracterizada pela compra compulsória do bem locado ao término da locação 5 Recuperação de empresas e falência 51 HISTÓRICO Este capítulo também poderia ser chamado Direito Falimentar ou Direito Concursal por ser esta a nomenclatura consagrada para o subramo do Direito EmpresarialComercial que trata sobre a falência do empresário e institutos relacionados Alguns têm preferido Direito Recuperacional sob a alegação de que a Lei n 111012005 visa acima de tudo a preservação da empresa em detrimento da falência A falência na I dade Média estendiase a todo tipo de devedor comerciante ou não320 Naquela época a falência era considerada como um delito acarretando penas que variavam de prisão à mutilação do devedor Surge nessa época a origem do vocábulo falência do verbo latino fallere que significa enganar falsear No Brasil o Código Comercial de 1850 na sua Parte Terceira tratava Das quebras arts 797 a 911 cuja parte processual foi regulamentada pelo Decreto n 7381850 Mais tarde surgiu o Decreto n 9171890 derrogando as disposições anteriores uma vez que estas não atendiam às condições do comércio brasileiro à época Além disso outras normas vigoraram sobre a matéria até o surgimento do Decretolei n 766145 que foi um importante marco para o Direito Falimentar brasileiro hoje revogado pela Lei n 111012005 Atualmente no ordenamento jurídico brasileiro vigora a Lei n 111012005 que disciplina as recuperações extrajudicial e judicial e a falência do empresário individual e da sociedade empresária 52 DECRETOLEI N 766145 Para melhor entendermos o Direito Falimentar é válido fazermos um apanhado geral do Decretolei n 766145 em razão de sua relevância no Brasil Tal decreto cuidava da falência e concordata dispondo em seu art 1º que era considerado falido o comerciante que sem relevante razão de direito não pagasse no vencimento obrigação líquida constante de título que legitimava a ação executiva O sentido da palavra comerciante abarcava aqueles que praticavam os atos de comércio não se devendo esquecer que a teoria dos atos de comércio era a adotada pelo Código Comercial de 1850 Ato de comércio equivalia à compra com a intenção de revender no mesmo sentido do art 1101 do Código Comercial francês além de algumas outras atividades como a bancária e a securitária Na vigência do Decretolei n 766145 a falência era tida como um processo de liquidação do comerciante a fim de extinguir sua atividade Assim o processo de falência ocorria quando o comerciante estava em estado de insolvência dívidas maiores que o patrimônio ou impontualidade não pagava no vencimento suas obrigações em que o juiz prolatava uma sentença declarando o estado de falido do comerciante por não ter condições de efetuar seus pagamentos I niciavase então um levantamento com a apuração de todos os seus créditos direitos e patrimônio que posteriormente deveria ser dividido proporcionalmente aos seus credores como pagamento das dívidas contraídas 521 Concordata suspensiva A concordata basicamente era uma forma de se obter dilação de prazo eou remissão parcial dos créditos quirografários Portanto ela tinha uma natureza dilatória remissória ou mista A expressão concordata na acepção inicial significava concordância ou acordo com credores mas na vigência do Decretolei n 766145 o instituto acabou assumindo um caráter de favor legal ao devedor sem necessariamente haver a concordância dos credores O Decretolei n 766145 disciplinava a concordata em duas modalidades a suspensiva e a preventiva Especificamente sobre a concordata suspensiva durante o curso do processo de falência o comerciante falido podia requerer ao juiz a suspensão do processo por meio dela Decretolei n 766145 arts 177 e s Dessa forma o processo de falência era suspenso com o objetivo de que o devedor pudesse ter a chance de não ter sua atividade extinta Para isso precisava preencher alguns requisitos por exemplo oferecer o pagamento mínimo de 35 dos débitos à vista ou 50 a prazo em até 2 anos 522 Concordata preventiva Também estava previsto no Decretolei n 766145 arts 156 e s a possibilidade de o devedor evitar a declaração judicial da falência requerendo ao juiz a concessão da concordata preventiva A concordata preventiva era utilizada antes que algum credor do devedor requeresse em juízo a sua falência O instituto tinha assim a função de prevenir o processo de falência Contudo para efetivamente evitar a falência o comerciante oferecia pagar seus credores quirografários da seguinte forma i 50 dos débitos à vista ii ou a prazo 60 em 6 meses 75 em 12 meses 90 em 18 meses 100 em 24 meses De modo peculiar no Direito Romano a concordata era entendida como um simples benefício que o devedor considerado infeliz e de boafé obtinha do imperador 53 LEI N 111012005 A Lei n 111012005 Lei de Recuperação e Falência LRF revogou o Decretolei n 766145 Ela mantém o instituto da falência mas não contempla o da concordata em qualquer de suas modalidades Entretanto poderseia dizer que as concordatas preventivas e suspensivas que se processavam em juízo foram substituídas pela recuperação judicial Por sua vez a recuperação extrajudicial inovação da Lei n 111012005 anteriormente poderia ser considerada como a concordata brancaextrajudicial pois apesar de existir na prática era proibida pelo Decretolei n 7661 no seu art 2º inc III Concordata branca significava convocar credores para propor dilação de pagamentos o que era considerado ato de falência ou seja que enseja a falência do devedor Assim a Lei n 111012005 disciplina as recuperações extrajudicial e judicial e a falência do empresário individual e da sociedade empresária No decorrer do texto legal o legislador chama o empresário individual e a sociedade empresária simplesmente de devedor LRF art 1º a fim de evitar a repetição das expressões o que também será adotado daqui por diante Ressaltase ainda que todas as vezes que a lei referirse a devedor ou falido a disposição legal se aplica também aos sócios ilimitadamente responsáveis LRF art 190 Fundamentalmente as sociedades regulares que têm sócios de responsabilidade ilimitada são a sociedade em nome coletivo a sociedade em comandita por ações e a sociedade em comandita simples No entanto é bem verdade que hoje são raras as sociedades empresárias submetidas à Lei n 111012005 que possuem sócios de responsabilidade ilimitada haja vista que em sua grande maioria são sociedades limitadas ou sociedades anônimas É pertinente explicitar que a Lei n 111012005 tratase de uma norma multidisciplinar com regras de direito empresarial penal processual etc Também vale deixar claro o fato de que quando a Lei n 111012005 for omissa quanto a prazos e regras processuais especialmente sobre os recursos cabíveis aplicamse as disposições do Código de Processo Civil 531 Crise da empresa É importante considerar o fato de que a Lei n 111012005 visa primordialmente viabilizar o saneamento da empresa em crise ficando a extinção restrita para casos em que a recuperação da atividade não é viável Diferentemente do Decretolei n 766145 que tinha por objetivo principal eliminar do mercado o agente econômico sem condições de se manter e cumprir seus deveres a nova legislação falimentar visa possibilitar a recuperação de agentes econômicos em estado de crise mas que no entanto podem superála Para tanto a norma fornece condições para alcançar esse fim Caso não seja possível a recuperação a norma também contempla o instituto da falência como forma de liquidar a atividade empresarial mas não é o seu escopo primordial Por essa razão podese dizer que a nova legislação tem um aspecto duplo qual seja de recuperar eou extinguir atividades empresariais em crise321 A crise de uma atividade econômica pode ocorrer por várias razões má gestão escassez de insumos eventos da natureza como estiagem ou excesso de chuvas elevação ou diminuição excessiva de preços crises econômicas mundiais ou regionais etc Para Fábio Ulhoa Coelho a crise de uma empresa pode ser econômica financeira ou patrimonial322 Crise econômica ocorre quando as vendas dos produtos ou a prestação de serviços não são realizadas em quantidade suficiente à manutenção do negócio A crise financeira acontece quando o empresário tem falta de fluxo de caixa dinheiro ou recursos disponíveis para pagar suas prestações obrigacionais J á a crise patrimonial se faz sentir quando o ativo do empresário é menor do que o seu passivo e seus débitos superam os seus bens e direitos Analisando a possibilidade de se socorrer da recuperação judicial J orge Lobo afirma que o estado de crise econômicofinanceira do devedor é um pressuposto que está relacionado com o inadimplemento iliquidez ou insolvência I nadimplemento quer dizer o não pagamento de obrigação líquida e certa no prazo firmado I liquidez significa inadimplemento provisório do devedor que não consegue cumprir as obrigações em dia muito embora possua bens suficientes para satisfazer dívidas vencidas e vincendas I nsolvência é o inadimplemento definitivo que se dá quando o ativo bens e direitos é inferior ao passivo obrigações323 O autor ainda aponta outros fatores que podem ameaçar a continuidade da empresa como desentendimento entre sócios ou entre estes e administradores má administração erros estratégicos enfermidade do principal sócio ou administrador falência de fornecedores ou clientes relevantes surgimento de concorrentes com preços mais baixos elevação dos custos operacionais estoque excessivo linha de produção obsoleta entre outros Vale considerar que uma empresa pode ter sua crise enquadrada em mais de uma das espécies apontadas A aplicação da Lei n 111012005 especialmente para a recuperação se dá a qualquer destes tipos de crise apesar de a lei utilizarse da expressão crise econômicofinanceira 532 Princípio da preservação da empresa Como apontado anteriormente a Lei n 111012005 tem uma abordagem peculiar quanto à crise que pode atingir uma atividade empresarial tendo por escopo primordial a tentativa de sanar a crise econômicofinanceira que acomete uma empresa fornecendo para tanto mecanismos que podem ou não ser submetidos ao Poder J udiciário por meio da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial além de outras negociações que podem ser feitas livremente pelas partes Apenas em segundo plano a norma visa extinguir a atividade empresarial que não tenha condições de sobrevida I sso decorre do princípio da preservação da empresa que pode ser entendido como aquele que visa recuperar a atividade empresarial de crise econômica financeira ou patrimonial a fim de possibilitar a continuidade do negócio bem como a manutenção de empregos e interesses de terceiros especialmente dos credores Este princípio é abstraído do art 47 da Lei n 111012005 ao expressar que A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômicofinanceira do devedor a fim de permitir a manutenção da fonte produtora do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores promovendo assim a preservação da empresa sua função social e o estímulo à atividade econômica O princípio da preservação da empresa no fundo é o grande norteador da Lei n 111012005 tendo profundos reflexos no ordenamento jurídico como um todo uma vez que tem guiado posições na jurisprudência e na doutrina acerca da necessidade da preservação da empresa em detrimento de interesses particulares seja de sócios de credores de trabalhadores do fisco etc conforme poderemos perceber no estudo que se segue Além disso o princípio da preservação da empresa deve ser visto ao lado do princípio da função social da empresa Lei n 640476 art 116 parágrafo único que considera o fato de que a atividade empresarial é a fonte produtora de bens para a sociedade como um todo pela geração de empregos pelo desenvolvimento da comunidade que está à sua volta pela arrecadação de tributos pelo respeito ao meio ambiente e aos consumidores pela proteção ao direito dos acionistas minoritários etc Desse modo é relevante ponderar que a preservação da empresa justificase nos casos de empresas que cumpram a sua função social e não o contrário Também como já apontado anteriormente toda atividade empresarial em maior ou menor grau envolve risco por isso o ordenamento jurídico em especial as leis empresariais busca estimular o desenvolvimento da atividade econômica por meio de incentivos como por exemplo com regras sobre a separação patrimonial e a limitação de responsabilidade Assim o instituto da recuperação de empresa deve ser visto como mais um incentivo ao empreendedorismo uma vez que se pode contar com essa ferramenta em caso de uma crise afetar a atividade empresarial Sem dúvida hão de aparecer aqueles que vão tentar se aproveitar do princípio da preservação da empresa a fim de obter vantagens ilícitas e imorais como aconteceu com a revogada concordata preventiva mas será preciso combater este tipo de postura sob pena de a recuperação de empresas cair em total descrédito 533 Pessoas e atividades sujeitas à aplicação da Lei n 111012005 O regime jurídico da Lei de Recuperação e Falência é aplicável às pessoas que desenvolvem atividades empresariais ou seja o empresário salvo as exceções que serão estudadas a seguir Por atividade empresarial deve ser entendida qualquer atividade econômica organizada e desenvolvida profissionalmente para a produção ou a circulação de bens ou de serviços excluindose os de natureza intelectual à luz do art 966 do Código Civil Assim a Lei n 111012005 é aplicável a qualquer atividade econômica que se enquadre no conceito anteriormente citado seja empresário individual seja sociedade empresária Para fins falimentares não é preciso que o empresário individual ou sociedade empresária esteja regularizado perante o Registro Público das Empresas Mercantis J unta Comercial pois mesmo exercendo uma atividade empresarial de fato sem inscrição ou irregularmente embora inscrito com alguma irregularidade poderá sua falência ser decretada324 J á para efeito de recuperação de empresas judicial ou extrajudicial o empresário somente faz jus a esse benefício legal se estiver devidamente inscrito e regularizado perante o Registro Público das Empresas Mercantis Vera Helena de Mello Franco e Rachel Sztajn ao posicionaremse sobre a possibilidade de decretação da falência do empresário irregular ou de fato lembram que essa é regra na maior parte dos países E chamam a atenção ao fato de que além de não ter direito à recuperação de empresas o empresário irregular ou de fato não poderá requerer a falência de outro empresário art 97 1º da Lei n 111012005 da mesma forma como dispunha a norma anterior325 Pelo advento da Lei n 124412011 surgiu a empresa individual de responsabilidade limitada EIRELI Que como já visto tratase de um empresário individual com direito à limitação de responsabilidade e separação patrimonial A fim de não restar qualquer dúvida a Lei n 124412011 poderia ter promovido uma alteração na Lei n 111012005 para constar a EI RELI como sujeita ao regime da falência e recuperação de empresas mas não o fez No entanto entendemos que a EI RELI se submete à Lei 111012005 pelo fato de que ela via de regra será concebida para o desenvolvimento de uma atividade econômica bem como pelo fato de ser um empresário individual com responsabilidade limitada ou seja uma mistura de empresário individual com sociedade empresária devendo portanto haver uma aplicação por analogia da referida norma Pelas mesmas razões e fundamentos entendemos que o microempreendedor individual MEI também se submete à Lei n 111012005 tanto para a recuperação de empresas quanto para a falência É pertinente explicitar o fato de que a submissão à Lei n 111012005 se dá para o empresário individual e a sociedade empresária com inscriçãoregistro na J unta Comercial pois do contrário se houver o desenvolvimento de uma atividade econômica informalmente os credores deverão cobrar seus créditos de acordo com as regras ordinárias do Código de Processo Civil tema que escapa do objeto de estudo deste livro Por isso que entre outras vantagens a regularização do empresário e da sociedade empresária lhes asseguram o direito à recuperação de empresas uso dos livros contábeis como prova em processo judicial e vantagens tributárias Estas por exemplo somente são possíveis se houver um Cadastro Nacional de Pessoas J urídica CNPJ fornecido pela Receita Federal do Brasil após a inscrição ou registro na J unta Comercial sem prejuízo de outros requisitos 5331 Pessoas e atividades não sujeitas Existem atividades que não são alcançadas pela Lei n 111012005 conforme segue LRF art 2º 1 empresas públicas e de economia mista 2 bancos públicos ou privados consórcios 3 seguradoras empresas de previdência privada operadoras de planos de saúde 4 sociedades de capitalização cooperativas de crédito 5 outras que possam ser equiparáveis a essas p ex corretoras de valores mobiliários 6 cooperativas em geral326 para fins de falência por força da Lei n 576471 art 4º 7 atividades intelectuais literária artística e científica configuradas pelo parágrafo único do art 966 do Código Civil As exclusões citadas ocorrem por opção política do legislador que reserva tratamentos jurídicos distintos em caso de problemas financeiros a essas atividades Dessa forma as atividades elencadas anteriormente não estão sujeitas à recuperação e à falência como forma de processo de execução coletiva contra o insolvente devedor No entanto muitas têm regimes próprios de liquidação para o caso de insolvência como os bancos e seguradoras que são liquidadas para se evitar um risco sistêmico ou em cascata Nesse sentido quando não houver regramento próprio como no caso de insolvência de atividades intelectuais aplicamse as regras da execução contra o devedor insolvente do novo Código de Processo Civil arts 824 e s CPC73 arts 748 e s Com relação às companhias aéreas no passado não podiam impetrar concordata mas podiam falir Atualmente por razões políticas decorrentes principalmente do caso Varig em que se buscava recuperála a Lei n 111012005 tanto para a recuperação de empresas como para a falência passou a ser aplicável a elas por força do seu art 199 que acabou com a proibição prevista no Código Brasileiro de Aeronáutica Lei n 756586 art 187 As pessoas que desenvolvem atividades rurais somente estarão sujeitas ao regime da legislação de falência e recuperação se o agricultor optar por efetuar sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis à luz dos arts 971 e 984 do Código Civil o que o torna equiparado a empresário individual ou sociedade empresária327 ou seja um empresário rural328 5332 Cooperativas A Lei n 111012005 art 2º exclui expressamente a cooperativa de crédito de seu regime jurídico para fins de recuperação de empresas e falência Por sua vez a Lei n 576471 lei da cooperativa art 4º caput afirma que a cooperativa é uma sociedade de pessoas de natureza civil não sujeita à falência devendo sua dissolução e liquidação extrajudicial ser realizadas conforme os arts 63 a 78 da mesma lei E complementando o Código Civil art 982 parágrafo único prevê que independentemente do seu objeto social a cooperativa é uma sociedade simples Surge então um conflito aparente de normas pois de acordo com os arts 998 caput e 1150 do Código Civil a sociedade simples está vinculada ao Registro Civil das Pessoas J urídicas No entanto apesar de a cooperativa ser considerada por lei sociedade simples o art 18 da Lei n 576471 determina que ela deva ser registrada no Registro Público das Empresas Mercantis J unta Comercial órgão encarregado do registro da sociedade empresária e da inscrição do empresário individual Feito esse preâmbulo e não se questionando as cooperativas de crédito pois estas não Quanto ao instituto da recuperação de empresas há um vácuo legislativo o art 2º da Lei n 111012005 exclui tão somente as cooperativas de crédito não as demais cooperativas Já a Lei n 576471 art 4º caput expressa que as cooperativas não se submetem a falência não mencionando a recuperação de empresas até porque esta lei foi editada em 1971 e a criação da recuperação de empresas ocorreu em 2005 Inclusive já há decisões no Poder Judiciário autorizando a recuperação de cooperativas em razão do princípio da preservação da empresa como por exemplo em Minas Gerais Comarca de Alpinópolis Processo no 0009255052011 em que foi deferida a recuperação judicial a uma cooperativa rural Temse justificado a aplicação da recuperação de empresas a cooperativa quando esta estiver organizada como ou seja desenvolvendo atividade econômica organizada com profissionalidade visando a produção ou a circulação de bens ou de serviços Quanto à falência o tema ganha outro contorno pois mesmo a cooperativa não sendo excluída expressamente pelo art 2º da Lei n 111012005 ela está excluída por força da norma que a disciplina ou seja pelo art 4º da Lei n 576471 Por isso podese entender que a cooperativa poderia ser concedida a recuperação de empresas No entanto não poderá ela submeterse à falência mas sim a liquidação extrajudicial prevista na lei da cooperativa Emanuelle Urbano Maffioletti afirma que as cooperativas são consideradas empresas em muitos países No Brasil apesar de terem um regime jurídico próprio elas se organizam como empresas atendendo a todos os requisitos da teoria da empresa ou seja exercem atividade econômica de forma profissional e concorrem com as demais empresas Para o contratante não há relevância em saber se o produto que está adquirindo deriva de uma cooperativa ou de outro tipo de empresa O que a lei da cooperativa preconiza é a relação entre os sócios que cooperados Mas por fim a cooperativa sociedade simples por opção legislativa as cooperativas fazem excluídas da Lei de Falência e Recuperação de Empresa330 Especificamente sobre o instituto da recuperação Mauro Rodrigues Penteado externa que as cooperativas não podem se beneficiar da recuperação de empresas331 Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa afirma que a sociedade cooperativa acabou tendo uma natureza jurídica híbrida ou seja está entre a sociedade simples e a sociedade empresária Sendo que do ponto de vista econômico as cooperativas são empresas pois colocam no mercado bens e serviços podendo neste caso ser tidas como sociedades empresárias acomodandose perfeitamente ao conceito de empresário previsto no art 966 do Código Civil e consequentemente no art 1º da Lei n 111012005 lembrando que o art 2º dessa lei exclui apenas as cooperativas de crédito332 Feitas essas considerações entendemos que o instituto da recuperação de empresas pode ser aplicado às cooperativas em geral não as cooperativas de crédito por desenvolverem atividade empresarial e em razão do princípio da preservação da empresa que visa a manutenção dos empregos o recolhimento de tributos etc Porém as cooperativas não se submetem à falência mas sim a liquidação extrajudicial por força da exclusão do art 2º caput da Lei n 576471 podendo se for o caso na liquidação extrajudicial aplicaremse subsidiariamente as regras de liquidação das instituições financeiras e as normas falimentares 54 DISPOSIÇÕES COMUNS À RECUPERAÇÃO JUDICIAL E À FALÊNCIA Destacase que as regras deste item e suas extensões são aplicáveis fundamentalmente à recuperação judicial e à falência mas nem sempre à recuperação extrajudicial salvo situações excepcionais que serão apontadas expressamente 541 Competência e prevenção Sobre a regra de competência o processamento da recuperação judicial ou extrajudicial e da falência ocorre no juízo na comarca estadual do principal estabelecimento do devedor ou da filial que tenha sede matriz fora do Brasil LRF art 3º Além disso a competência estadual é reforçada pelo texto constitucional ao expressar que não compete à J ustiça Federal a apreciação de causas falimentares CF art 109 inc I Sobre competência vale destacar a Súmula 480 do STJ O juízo da recuperação judicial não é competente para decidir sobre a constrição de bens não abrangidos pelo plano de recuperação de empresa Essa regra de competência vale para o juiz que deferir a recuperação judicial homologar a recuperação extrajudicial ou decretar a falência A distribuição da recuperação judicial ou falência torna prevento o juízo para outros pedidos eventuais LRF art 6º 8º Dessa maneira prevenção é o critério que determina qual o juízo competente para apreciar o processo que consiste no que primeiro conheceu a causa 542 Suspensão da prescrição das ações e das execuções O deferimento da recuperação judicial ou a decretação da falência suspende o prazo prescricional e as ações e execuções judiciais contra o devedor LRF art 6º caput No entanto as ações trabalhistas e as execuções fiscais não são alcançadas por esta regra permanecendo seu trâmite nas justiças especializadas LRF art 6º 1º 2º e 7º Quanto às execuções trabalhistas e à recuperação judicial há um aparente conflito de interesses de um lado o trabalhador individual buscando satisfazer seu crédito na justiça do trabalho quando não estiver contemplado pelo plano de recuperação de outro a recuperação de uma empresa que se processa em favor da manutenção da empresa empregos etc Diante disso o STJ tem se manifestado no sentido de que a execução trabalhista individual não pode prevalecer à recuperação da empresa333 O mesmo raciocínio vale para as relações de consumo pois embora a sua proteção seja extremamente relevante ela não pode ser um fim em si mesmo ao querer beneficiar o direito de crédito do consumidor em prejuízo dos vários interesses envolvidos na recuperação de empresas334 Tudo isso também vale para a falência ou seja as execuções pendentes na justiça do trabalho ou execuções de créditos do consumidor devem prosseguir no juízo universal Não se pode deixar passar sem comentar o fato de que o caput do art 6º referese expressamente a suspensão da prescrição não interrupção Assim vale resgatar a diferença entre ambas A suspensão faz com que o prazo volte a correr pelo tempo restante J á a interrupção tem por efeito o fato de que haverá uma recontagem do prazo iniciandose novamente Manoel J ustino Bezerra Filho lembra que a decadência não pode ser suspensa ou interrompida mas que no entanto o referido dispositivo legal cuida apenas da prescrição335 Além disso na recuperação judicial a suspensão da prescrição e das ações e execuções contra o devedor não excederá o prazo improrrogável de 180 dias que é contado do deferimento do processamento da recuperação restabelecendose após o decurso do prazo o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções independentemente de pronunciamento judicial LRF art 6º 4º No entanto vale ressaltar que a jurisprudência vem entendendo que este prazo não deve ser aplicado isoladamente pois se há um plano de recuperação em curso o credor particular deve se submeter a ele e seus respectivos prazos tendo em vista o princípio da preservação da empresa336 5421 Sócios solidários e sócios garantidores avalistas e fiadores Um ponto muito importante que não se pode deixar passar despercebido está no caput do art 6º da Lei n 111012005 que tem a seguinte redação A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário A expressão final do dispositivo sócio solidário tem dado ensejo a uma grande discussão Alguns entendem que sócio solidário é tão somente aquele que tem a obrigação solidária firmada em contrato social conforme o tipo societário adotado pela sociedade como no caso da sociedade em nome coletivo em comandita simples ou em comandita por ações Outros defendem que sócio solidário pode ser entendido também como a figura do sócio que firmou obrigação de aval em favor da sociedade devedora pois o aval é uma garantia que implica a responsabilidade do avalista na hipótese o sócio pelo inadimplemento do devedor principal no caso a sociedade Nesse caso havendo o deferimento da recuperação judicial não poderia o credor cobrar a dívida do garantidoravalista pedir sua falência nem registrar seu nome em órgão de proteção ao crédito pois estaria inexigível a cobrança tanto à devedora principal sociedade quanto aos garantidores sócios avalistas Nesse sentido Apelação n 71664796 do Tribunal de Justiça de São Paulo Referida norma não faz menção expressa aos garantidores em especial aos avalistas Porém esse tema deve ser visto à luz do ordenamento jurídico como um conjunto de normas que se complementam Neste caso é preciso haver uma integração da Lei n 111012005 com a norma disciplinadora do aval o Decreto n 5766366 Lei Uniforme arts 30 a 32 I sso pois o instituto do aval como visto anteriormente é um tipo de garantia fidejussória solidária e autônoma no qual a garantia do avalista persiste em geral mesmo que a obrigação principal seja nula ou extinta Por isso a propósito diferese da fiança que é garantia acessória e subsidiária via de regra A garantia autônoma do aval está relacionada com o princípio cambial da autonomia em que se um título representar mais de uma obrigação cada uma delas será independente em relação à outra sendo que a possível invalidade de uma não se estende à outra Logo o entendimento de que o deferimento da recuperação torna inexigível a cobrança contra os avalistas parecenos equivocado pois caso tornese predominante haverá um esvaziamento do instituto do aval como garantia bem como muita insegurança jurídica nos negócios mercantis o que terá por consequência o fato de os credores das sociedades empresárias passarem a exigir tamanhas garantias que provavelmente muitos negócios serão inviabilizados Além disso esse tema deve ser visto à luz do disposto no art 49 1º da Lei n 111012005 ao estabelecer que os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados O avalista é um coobrigado Diante do exposto consideramos que a suspensão da prescrição referida no caput do art 6º da Lei n 111012005 não se aplica ao sócio que prestar garantia de aval em favor da sociedade pois o avalista pode ser cobrado protestado etc independentemente de a dívida principal ser exigível ou não contra o devedor principal a sociedade em recuperação Esta regra aplicase somente aos sócios que tenham responsabilidade solidária em razão do tipo societário expresso no contrato social Quanto à fiança pela regra geral por ser uma garantia subsidiária e acessória que por sua vez extinguese com o principal havendo a suspensão da prescrição da dívida principal a princípio poderia se defender que a garantia do sócio fiador estaria suspensa haja vista a impossibilidade de se cobrar o devedor principal No entanto o 1º do art 49 da Lei n 111012005 expressa que os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra fiadores Ou seja o sócio fiador da sociedade que obteve o benefício da recuperação judicial poderá ser cobrado eou protestado pela dívida pois a suspensão não opera a seu favor337 Contudo em 19 de setembro de 2016 foi publicada a Súmula 581 do STJ A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral por garantia cambial real ou fidejussória 543 Verificação de créditos Verificação dos créditos significa realizar um levantamento dos créditos contra o devedor talvez ficasse mais completo dizer dos débitos do devedor ou seja do que ele está devendo Esse levantamento será elaborado pelo administrador judicial figura que será estudada a seguir O administrador judicial realizará a verificação dos créditos com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor bem como nos documentos apresentados por credores LRF art 7º caput 544 Habilitação de créditos Realizada a verificação dos créditos será publicado um edital com a relação de créditos já apurados para no prazo de 15 dias os credores apresentarem ao administrador judicial suas habilitações de créditos que não foram relacionados no edital ou suas divergências em relação aos créditos já verificados e relacionados LRF art 7º 1º338 A habilitação de crédito deve conter nome e endereço do credor valor do crédito documentos comprobatórios etc LRF art 9º Assim a partir das informações e documentos colhidos inclusive os relativos às habilitações o administrador judicial fará publicar outro edital contendo a relação consolidada de credores LRF art 7º 2º Caso o administrador judicial deixe voluntariamente de relacionar algum crédito poderá ser obrigado a fazêlo por ordem judicial339 5441 Credores retardatários atrasados É possível a admissão de credores retardatários ou seja aqueles que habilitam seu crédito após o prazo estabelecido de 15 dias para a devida habilitação No entanto isso tem implicações pois na recuperação judicial os credores retardatários serão aceitos mas não terão direito a voto nas deliberações da assembleia geral de credores na falência irão perder o direito a rateios eventualmente realizados LRF art 10 1º e 2º Essa regra se dá pelo fato de que um processo não deve se perder ao longo do tempo por isso o ordenamento jurídico impõe sanções ou perdas àqueles que demoram a externar seu direito340 545 Impugnação de crédito Qualquer credor o próprio devedor ou o Ministério Público poderá impugnar a relação de credores quando for ilegítima caso de ausência de crédito divergência de valor etc341 Sobre o prazo para impugnação é de 10 dias a contar da publicação do edital com a relação de credores ou seja o segundo edital previsto no 2º do art 7º LRF art 8º Cada impugnação de crédito será autuada em separado do processo principal LRF art 13 parágrafo único 546 Administrador judicial Administrador judicial é um auxiliar qualificado do juiz Ele não é representante dos credores assim como também não é representante do devedor Essa figura do administrador judicial substituiu a do síndico que tinha previsão no Decretolei n 766145 Normalmente o nomeado como síndico era o maior credor caso não aceitasse seria o segundo maior credor e assim por diante Alguns países como Portugal e Argentina ainda utilizam o vocábulo síndico em suas normas concursais mais recentes É importante atentarse ao fato de que o administrador judicial será nomeado pelo juiz Deverá ser um profissional idôneo preferencialmente advogado contador administrador de empresas ou economista Pode ainda ser uma pessoa jurídica especializada LRF art 21 Eventualmente o administrador judicial poderá não ter uma das qualificações citadas quando por exemplo não houver pessoa com formação na comarca em que foi ajuizado o processo ou pode ocorrer que mesmo englobando todas as qualificações a pessoa resolva não aceitar o cargo É preciso também considerar que o administrador pode contratar auxiliares para ajudálo em suas atribuições como contadores escriturários etc 5461 Deveres Vários são os deveres do administrador judicial Alguns desses deveres são comuns à recuperação judicial e à falência e outros são específicos a cada caso I remos começar com os deveres comuns e em seguida passaremos aos especiais LRF art 22 Deveres comuns na recuperação judicial e na falência LRF art 22 I 1 enviar correspondência aos credores comunicando sobre o processo 2 fornecer informações aos credores 3 consolidar o quadrogeral dos credores etc Já os deveres específicos na recuperação judicial são LRF art 22 II 1 fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação 2 requerer a falência no caso de o devedor descumprir suas obrigações 3 apresentar relatórios ao juiz etc Por sua vez os deveres específicos na falência são LRF art 22 III 1 relacionar os processos em que o devedor é parte autor e réu bem como assumir a representação judicial da massa falida 2 apresentar relatório sobre as causas motivos da falência 3 arrecadar bens e documentos do devedor 4 contratar avaliadores para precificar os bens 5 requerer ao juiz a venda antecipada de bens p ex em caso de produtos perecíveis 6 diligenciar cobranças de dívidas 7 praticar atos para realização do ativo e pagamento do passivo p ex fazer anúncio da venda de bens 8 prestar contas no término do processo etc Um ponto importante da atuação do administrador judicial se dá quanto ao fato de que na recuperação judicial ele exerce um papel de fiscalização da gestão enquanto na falência de gestor efetivo do negócio Sob o prisma do direito tributário o administrador judicial pode ser tido como responsável pessoal e solidário pelo recolhimento de tributos devidos pela massa se em razão de sua culpa Essa previsão decorre do Código Tributário Nacional CTN art 134 inc V cc art 135 inc I O CTN expressa em sua redação o síndico lembrando que se trata de figura jurídica substituída pelo administrador judicial342 5462 Destituição e renúncia Não cumprindo com suas atribuições o administrador judicial pode ser destituído pelo juiz que então nomeará outro A propósito a lei atribui ao novo administrador o dever de elaborar relatórios organizar as contas e apontar as responsabilidades do seu antecessor LRF art 23 parágrafo único A decisão do juiz que opta por destituir o administrador judicial deve ser motivada ou seja deve levar em conta a gravidade do ato ou da omissão ou o impedimento legal ao exercício do cargo e não meras alegações de amizade ou inimizada com parte interessada no processo Além disso é importante o magistrado levar em conta uma possível defesa apresentada pelo administrador343 Além disso o administrador judicial pode renunciar LRF art 24 3º e art 22 inc I I I r Em caso de renúncia isso ocorre não por decisão judicial motivada mas sim por um ato de sua iniciativa independentemente do motivo 5463 Remuneração O administrador judicial tem direito à remuneração É o juiz quem fixará tanto a forma periodicidade quanto o valor da remuneração do administrador LRF art 24 A remuneração do administrador não pode exceder a 5 dos valores devidos na recuperação judicial ou do valor da venda dos bens da massa falida LRF art 24 1º Do montante devido ao administrador judicial serão reservados 40 para pagamento após ele ter apresentado suas contas e o relatório final ao término do processo LRF art 24 2º344 Por força da Lei Complementar LC n 1472014 foi incluído o 5º ao art 24 da Lei n 111012005 o qual prevê que no caso de microempresas e empresas de pequeno porte a remuneração do administrador judicial fica limitada a dois por cento É de responsabilidade do devedor ou da massa falida o pagamento da remuneração do administrador judicial bem como das pessoas contratadas para auxiliálo LRF art 25 Em caso de destituição ou renúncia do administrador judicial ele fará jus à remuneração proporcional aos serviços realizados excluindose caso de desídia inércia culpa dolo ou descumprimento das obrigações fixadas em lei em que não terá direito à remuneração LRF art 24 3º Destacase que como será visto a seguir a remuneração do administrador judicial e dos auxiliares são créditos extraconcursais devendo ser pagos antes de qualquer credor do falido 547 Comitê de credores Comitê significa grupo encarregado de resolver assuntos específicos O comitê de credores é um órgão que tem a função de representar os credores no processo de recuperação de empresas ou falência Ressaltase que a criação desse órgão tem o objetivo de evitar que para toda e qualquer decisão fosse necessário convocar todos os credores do devedor Nesse sentido o comitê de credores como órgão representativo tem alguns poderes legais de decisão Paulo Sérgio Restiffe afirma ser o comitê de credores um órgão de natureza fiscalizatória cuja constituição é facultativa ficando a cargo de deliberação pela assembleia geral de credores345346 5471 Composição Em relação à formação desse órgão colegiado ela é constituída pelos próprios credores em número de três e a sua composição se dá com LRF art 26 I um representante indicado pelos credores trabalhistas II um representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia penhor hipoteca e com privilégios especiais III um representante indicado pelos credores quirografários comuns e com privilégios gerais IV um representante indicado pela classe de credores representantes de microempresas e empresas de pequeno porte É preciso considerar que o representante de cada classe terá dois suplentes Destacase que a falta de representante de alguma classe não prejudica a funcionalidade do Comitê que pode funcionar com número reduzido LRF art 26 1º Sobre a nomeação dos representantes ela irá ocorrer por deliberação em assembleia geral de credores LRF art 26 caput Entretanto a nomeação do representante e dos suplentes bem como as respectivas substituições poderá ser determinada pelo juiz mediante pedido escrito da maioria dos credores de cada classe independentemente de assembleia LRF art 26 2º 5472 Atribuições Várias são as atribuições do comitê de credores Algumas são comuns à recuperação judicial e à falência e outras são específicas à recuperação judicial e não à falência I remos iniciar com as atribuições comuns e em seguida passaremos para as especiais LRF art 27 Atribuições comuns na recuperação judicial e na falência LRF art 27 I 1 fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial 2 comunicar ao juiz a violação de direitos dos credores 3 requerer ao juiz a convocação de assembleia geral de credores 4 apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados etc As atribuições especiais na recuperação judicial são LRF art 27 II 1 fiscalizar a administração do devedor emitindo relatórios mensais sobre a situação 2 verificar se o plano de recuperação está sendo cumprido etc Na falta do comitê de credores as funções a ele concernentes serão exercidas pelo administrador judicial ou pelo juiz em caso de incompatibilidade do administrador judicial LRF art 28 5473 Remuneração Os membros do comitê de credores não terão sua remuneração custeada pelo devedor na recuperação judicial ou pela massa falida na falência mas sim pela disponibilidade de caixa LRF art 29 Porém ainda que não remunerado o representante deverá ter interesse no deslinde do processo o que o motivaria a se empenhar mesmo sem receber remuneração 548 Regras gerais para administrador judicial e membros do comitêde credores Assim que forem nomeados o administrador judicial e os membros do comitê de credores serão intimados para no prazo de 48 horas assinarem um termo de compromisso de bom desempenho de responsabilidades LRF art 33 Se por acaso não assinarem o termo no prazo o juiz nomeará outro administrador judicial LRF art 34 5481 Impedidos Não poderá ser administrador judicial ou membro do comitê de credores pessoa que ao exercer nos últimos 5 anos um dos cargos tenha i sido destituído ii deixado de prestar contas ou iii tido suas contas desaprovadas LRF art 30 caput Essa regra não se aplica no caso de renúncia do administrador Também não poderá exercer essas funções pessoas que tenham alguma relação com o devedor como i parentes até o 3º grau ii amigos iii inimigos ou iv representantes do devedor LRF art 30 1º A propósito o juiz poderá destituir o administrador judicial ou o membro do comitê de credores quando estes não estiverem cumprindo com suas obrigações Contudo o devedor qualquer credor ou o Ministério Público pode fazer o requerimento que será apreciado pelo juiz em 24 horas LRF art 30 2º e 3º Mas vale destacar que a destituição pode inclusive ser de ofício LRF art 31 caput 5482 Responsabilidade No que se refere à responsabilidade o administrador judicial e os membros do comitê de credores respondem pelos prejuízos causados à massa falida ao devedor ou aos credores por atuar com dolo ou culpa Quando essa atuação se der por meio de decisão do comitê de credores o membro dissidente que discordar da decisão deve fazer constar seu voto divergente para eximir se da responsabilidade LRF art 32 549 Assembleia geral de credores Lembrese de que assembleia significa reunião de pessoas para determinado fim Assembleia geral de credores é um órgão colegiado composto por credores do devedor exceto os tributários como será visto a seguir No geral em suas atribuições que serão vistas adiante a assembleia geral de credores é soberana não podendo o juiz se sobrepor às suas decisões salvo casos de comprovada fraude e violação do ordenamento jurídico quanto às normas de ordem pública347 5491 Composição A assembleia geral de credores é composta dos credores do devedor Porém é preciso destacar que não são todos os credores que constituem a assembleia Apenas os credores das seguintes classes podem fazer parte da assembleia geral de credores trabalhistas acidentários com garantias reais privilegiados geral e especial quirografários subordinados e aqueles enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte LRF art 41 Assim os credores tributários não fazem parte da assembleia Como veremos adiante os créditos tributários não podem fazer parte da recuperação de empresas judicial ou extrajudicial já na falência fazem parte do concurso de credores mesmo sem compor a assembleia 5492 Atribuições A assembleia geral de credores possui algumas atribuições na recuperação judicial e na falência LRF art 35 N a recuperação judicial as atribuições da assembleia geral de credores são LRF art 35 I 1 aprovação rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor 2 constituição do comitê de credores e escolha de seus membros na escolha dos respectivos membros do comitê somente os credores de cada classe poderão votar conforme o art 44 o nome do gestor judicial quando do afastamento do devedor 3 qualquer matéria de interesse dos credores etc Na falência as atribuições da assembleia geral de credores são LRF art 35 II 1 adoção de outras modalidades de realização do ativo além das previstas na Lei art 142 e de acordo com o art 145 2 constituição do comitê de credores e escolha de seus membros vale a idêntica consideração de que na escolha dos respectivos membros do comitê somente os credores de cada classe poderão votar conforme o art 44 3 qualquer matéria de interesse dos credores 5493 Convocação instalação e votação É preciso levar em consideração que a convocação da assembleia geral de credores é feita pelo juiz por meio de edital publicado no órgão oficial e em jornais de grande circulação nas localidades da sede matriz e das filiais com antecedência mínima de 15 dias LRF art 36 caput No edital deve constar local data e hora da realização da assembleia ordem do dia matérias a serem deliberadas local para se obter o plano de recuperação judicial a ser submetido à deliberação quando for o caso etc LRF art 36 I a III Ressaltase também o fato de que a assembleia geral de credores será presidida pelo administrador judicial LRF art 37 Com relação à instalação da assembleia irá ocorrer em primeira convocação chamada com a presença de credores titulares de mais da metade dos valores dos créditos de cada classe Se for caso de segunda convocação chamada a instalação da assembleia geral de credores terá início com qualquer número em cada classe LRF art 37 2º ou seja em segunda convocação a assembleia iniciará independentemente da porcentagem dos valores dos créditos em cada categoria de credores O voto do credor na assembleia será proporcional ao valor de seu crédito LRF art 38 a não ser no caso de aprovação do plano de recuperação judicial cujos votos dos credores trabalhistas e dos enquadrados como ME e EPP são contabilizados unitariamente per capita independentemente do valor de seus créditos LRF art 45 2º cc art 41 I e I V Também vale mencionar uma hipótese de contagem mista criada pela norma consistindo no fato de que em cada uma das classes referidas nos incisos I I e I I I do art 41 a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e cumulativamente pela maioria simples dos credores presentes LRF art 45 1º Contudo a aprovação do plano de recuperação judicial em assembleia deve ocorrer em todas as classes de credores LRF art 45 Cada uma das classes deve aprovar o plano para que assim o juiz homologueo pois se uma delas não o fizer o plano não poderá seguir adiante inviabilizando a recuperação da empresa e acarretando a sua decretação de falência Nos Estados Unidos quando uma das classes de credores não aprova o plano de recuperação o juiz pode suprir isso ao aprovar o plano desde que cumpridas as exigências do 1º do art 58 o que será visto adiante 55 RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS O instituto da recuperação de empresas é uma inovação no ordenamento jurídico brasileiro trazido pela Lei n 111012005 porém já é mais experimentada em outros países como Estados Unidos e França No ordenamento jurídico brasileiro até 2005 o que tínhamos era a concordata preventiva e suspensiva Lembrese de que a Lei n 111012005 revogou o Decretolei n 766145 que tinha como princípio fundamental tirar do mercado o comerciante doente com problemas financeiros ou econômicos Por sua vez a Lei n 111012005 possui uma visão mais moderna que busca recuperar a empresa que está em crise Apesar de ser relativamente recente no Brasil aos poucos o número de recuperação de empresas vem aumentando no cenário nacional A recuperação da empresa não se esgota na simples satisfação dos credores como a falência É uma tentativa de solução para a crise econômica de um agente econômico enquanto uma atividade empresarial I sso ocorre porque a recuperação tem por objetivo principal proteger a atividade empresarial não somente o empresário empresário individual ou sociedade empresária Além disso podemos completar dizendo que é uma tentativa de saneamentoreorganização da empresa em crise a fim de evitar o processo falimentar348 De acordo com a Lei n 111012005 a recuperação de empresa pode ser judicial e extrajudicial arts 1º 47 e 161 A lei também prevê uma modalidade diferenciada para a recuperação da ME microempresa e da EPP empresa de pequeno porte Alguns têm classificado a recuperação de empresas em três categorias recuperação ordinária a judicial recuperação extraordinária a extrajudicial e recuperação especial a da ME ou da EPP Outra classificação possível seria a de que a recuperação especial fosse uma subespécie da recuperação ordinária judicial haja vista que no fundo a recuperação da ME ou da EPP é uma recuperação judicial mas revestida de algumas características menos burocráticas como veremos adiante 551 Recuperação judicial Recuperação de empresa judicial é aquela que é processada integralmente no âmbito do Poder J udiciário por meio de uma ação judicial com rito processual próprio visando a solução para a crise econômica ou financeira da empresa É preciso não se esquecer de que a recuperação judicial tem por objetivo LRF art 47 1 possibilitar a superação do estado de crise econômicofinanceira do devedor 2 manter a fonte produtora de riquezas 3 manter os empregos e os interesses dos credores 4 promover a preservação da empresa e sua função social bem como estimular a atividade econômica Quanto à natureza jurídica da recuperação judicial J orge Lobo aporta haver divergência Os privatistas entendem ser a recuperação judicial um instituto do direito privado J á os publicistas do direito público No entanto o autor prefere situar a recuperação de empresas como instituto do direito econômico I sso pois considera que este ramo do Direito o direito econômico está em uma zona intermediária entre o direito privado e o público alinhado ao fato de que a recuperação está pautada não necessariamente pela ideia de justiça mas de eficácia técnica ao criar condições que propiciem às empresas em crise se reestruturarem prevalecendo os interesses coletivos ainda que isso resulte em sacrifício parcial de credores349 Por isso para o referido autor a recuperação de empresas teria como fundamento a ética da solidariedade em que se visa atender aos interesses das partes envolvidas e harmonizar os direitos de cada um em vez de estabelecer o confronto entre devedor e credores sendo portanto um procedimento de sacrifício 5511 Créditos abrangidos e não abrangidos Somente alguns dos créditos relacionados no art 83 da Lei n 111012005 que serão estudados adiante estão sujeitos à recuperação judicial vencidos ou a vencer LRF art 49 ou seja os credores trabalhistas e acidentários os quirografários os com garantia real os com privilégio especial ou geral e os subordinados Não são abrangidos pela recuperação judicial os seguintes créditos 1 de natureza tributária LRF art 57 cc CTN art 187 2 dos credores do devedor em recuperação judicial contra os coobrigados fiadores e obrigados de regresso LRF art 49 1º 3 decorrentes de importâncias entregues ao devedor como adiantamento em contrato de câmbio para exportação ACC LRF art 49 4º cc art 86 II 4 do arrendador mercantil contrato de leasing do proprietário fiduciário do promitente vendedor de imóvel cujos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade do proprietário em contrato de venda com reserva de domínio LRF art 49 3º I sso se dá em razão da preservação do direito real sobre a propriedade do bem que tem o alienante ou promitente em detrimento do adquirente pelo fato de ter havido um inadimplemento contratual deste Assim esses credores poderão exercer seus direitos contra o devedor a margem do processo de recuperação podendo efetuar cobrança execução reintegração de posse ou busca e apreensão a depender do caso Mas vale esclarecer que o exercício destes direitos assegurados a estes credores poderá inviabilizar a recuperação judicial da empresa especialmente se grande parte de sua dívida tiver relação com estes credores O 3º do art 49 assevera que se tratando de bens de capital350 essenciais ao desenvolvimento da atividade empresarial eles não poderão ser retirados do estabelecimento pelo prazo de 180 dias previsto no art 6º 4º da Lei n 111012005 Quanto aos possíveis efeitos que este tipo de opção legislativa pode provocar na economia por não estender a recuperação a todos os credores vale resgatar as palavras de Armando Castelar Pinheiro e J airo Saddi Eles afirmam que há evidência empírica indicando que uma boa proteção aos credores leva a juros mais baixos e a um mercado de crédito mais ativo exemplificando que nos Estados Unidos há estudos demonstrando que a taxa de juros é mais alta nos Estados norteamericanos cuja legislação é mais protetiva aos devedores351 Sobre a proteção ao proprietário fiduciário em detrimento de outros credores do devedor sua disciplina jurídica é complementada pelas disposições previstas no Decreto lei n 91169 Remetemos o leitor ao item sobre alienação fiduciária deste livro no capítulo sobre contratos mercantis Frisese que a propriedade fiduciária constituise com o registro do contrato celebrado por instrumento público ou particular no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor ou no caso de veículos na repartição competente para o licenciamento fazendose a anotação no certificado de registro CC art 1361 1º O desrespeito a essa exigência do registro implica caracterização do crédito como sendo quirografário352 É preciso ter em conta que no âmbito da recuperação judicial os credores do devedor conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados fiadores avalistas etc Assim as obrigações contraídas anteriormente ao pedido de recuperação deverão observar o que foi contratado originalmente ou o que estiver previsto por lei exceto se ficar acordado de forma diversa no plano recuperacional aprovado LRF art 49 2º e 3º353 5512 Requisitos e pressupostos Quem pode requerer a recuperação judicial em juízo é o devedor empresário individual ou sociedade empresária LRF art 48 desde que atenda aos seguintes requisitos 1 exerça regularmente a atividade empresarial por mais de 2 anos isso é confirmado pela decisão do STJ no REsp 1478001 Por força do 2º do art 48 incluído pela Lei n 128732013 no caso de atividade rural exercida por pessoa jurídica este prazo de dois anos pode ser comprovado pela DIPJ Declaração de Informações Econômicofiscais da Pessoa Jurídica desde que tenha sido entregue tempestivamente 2 não ter obtido concessão de recuperação judicial há pelo menos 5 anos 3 não ter obtido concessão de recuperação especial instituto que será tratado adiante para microempresa ou empresa de pequeno porte há pelo menos 5 anos 4 não ser falido se foi no passado que no presente esteja reabilitado com sentença declarando extintas suas responsabilidades 5 não ter sido condenado por crimes concursaisfalimentares crimes previstos na Lei n 111012005 Vale destacar que os requisitos previstos no art 48 da Lei n 111012005 são cumulativos O primeiro requisito estabelecido pelo art 48 reflete a regra prevista no revogado Decretolei n 766145 art 158 inc I no que tange à necessidade do exercício do comércio há mais de dois anos a fim de que se pudesse obter a concordata preventiva Quanto a exercer regularmente a atividade empresarial cabe explicitar que apenas o empresário individual ou sociedade empresária devidamente inscrito no Registro Público das Empresas Mercantis poderá requerer a recuperação judicial não cabendo esse direito a quem exerça atividade empresarial de fato ou irregularmente Há uma corrente minoritária que chega a defender a possibilidade de concessão da recuperação judicial para atividades exercidas de fato ou irregularmente como no caso de uma sociedade em comum Para tanto invocam o princípio da preservação da empresa visando a manutenção dos empregos a fonte produtora etc354 Apesar de este princípio ser o grande norteador da Lei n 111012005 sem dúvida ele não é absoluto a ponto de se sobrepor a todo o sistema empresarial que confere benefícios como é o caso da recuperação judicial a quem esteja desenvolvendo sua atividade regularmente portanto não podemos concordar com tal opinião O requisito de não ser condenado por crimes concursaisfalimentares poderia ser visto como redundante no entanto não o é I sso pois numa leitura precipitada poderia se levar em conta que o condenado por este crime precisaria ser falido mas na verdade existem pessoas que podem ser condenadas por crime concursalfalimentar sem ter falido como o administrador judicial e outros previstos no art 179 da Lei n 111012005 J orge Lobo ao estudar a recuperação judicial expressa que há pressupostos de cunho subjetivo e objetivo O pressuposto subjetivo está relacionado com a legitimidade para requerer a recuperação judicial Podem requerêla o empresário individual e a sociedade empresária o que a Lei n 111012005 art 1º denomina simplesmente devedor Por sua vez o pressuposto objetivo é o estado de crise econômicofinanceira do devedor que está relacionado com o inadimplemento das prestações obrigacionais de forma provisória ou definitiva conforme discorremos no item da crise da empresa355 Por fim o direito de se requerer a recuperação judicial também pode ser exercido pelo cônjuge sobrevivente herdeiros do devedor inventariante ou sócio remanescente LRF art 48 1º 5513 Meios de recuperação Antigamente de acordo com o Decretolei n 766145 a concordata era a única forma existente de o devedor que não dispunha de recursos suficientes evitar sua falência A concordata consistiase basicamente em i um perdão parcial dos débitos ii a dilação dos prazos de pagamentos ou iii a combinação de ambas as hipóteses Por sua vez de modo diferente a Lei n 111012005 traz várias maneiras de o devedor evitar sua falência utilizandose da recuperação judicial LRF art 50 1 concessão de prazos e condições especiais p ex descontos para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas 2 transformação cisão fusão ou incorporação da sociedade 3 trespasse ou arrendamento do estabelecimento 4 venda parcial dos bens 5 redução salarial compensação de horas e redução de jornada mediante acordo ou convenção coletiva 6 administração compartilhada 7 usufruto da empresa que pode ser feito por meio da formação de uma cooperativa dos trabalhadores que irá gerir o negócio 8 alteração do controle acionário 9 constituição de sociedade de credores 10 aumento de capital social 11 emissão de valores mobiliários etc O art 50 da Lei n 111012005 além dos meios que enumera que podem ser tidos por típicos autoriza a adoção de quaisquer outros métodos para recuperar a empresa Seriam meios atípicos de recuperação quanto à previsão legal Obviamente qualquer possibilidade atípica será permitida desde que não atente à norma de ordem pública à moral à boafé e à função social do contrato Além disso poderá haver a combinação das possibilidades elencadas pela lei Igualmente elas também podem ser associadas a outras não previstas pela norma Sidnei Agostinho Beneti ao afirmar que a lei apenas enumera as possibilidades de forma exemplificativa e não exaustiva aponta que a norma deixou aberta à criatividade dos empresários e dos juristas outras possibilidades de recuperação de uma empresa em crise356 5514 Pedido e processamento judicial No aspecto processual a lei se expressa no sentido de que a recuperação judicial é uma ação Para tanto devese ajuizála por meio de uma petição inicial do devedor a qual deverá ser instruída com uma série de documentos e informações conforme prevê o art 51 1 exposição das causas da crise econômicofinanceira 2 relação completa dos credores 3 relação dos empregados e débitos pendentes 4 extratos bancários atualizados 5 certidões de cartórios de protesto 6 relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores Este requisito tem a finalidade de verificar se os sócios não estão enriquecendo em detrimento da empresa ou conforme o art 82 para eventual ação de apuração de responsabilidade pessoal contra os sócios Tratase de um dispositivo bastante questionável especialmente sob o prisma de o devedor ter de apresentar previamente o seu patrimônio para eventual penhora do credor em ação futura contrariando a dinâmica processual ordinária 7 certidão de regularidade no Registro Público de Empresas Mercantis Junta Comercial É importante salientar que o empresário irregular entre outras implicações não faz jus à recuperação de empresas haja vista ser um direito assegurado ao empresário individual e à sociedade empresária devidamente inscritosregistrados na J unta Comercial Ressaltese que existem muitas sociedades que apesar de registradas na J unta Comercial estão irregulares pois o Código Civil de 2002 estabeleceu um prazo para que elas ajustassem seus contratos sociais às disposições desta norma o que apesar de passados vários anos ainda não foi realizado por muitas sociedades Logo estão irregulares prejudicando o atendimento deste requisito 8 relação das ações judiciais em que for parte autor e réu 9 demonstrações contábeis dos 3 últimos exercícios 10 demonstrações contábeis levantadas exclusivamente para instruir o pedido compreendendo balanço patrimonial demonstrações de resultados etc Ressaltase que as microempresas e empresas de pequeno porte poderão apresentar livros e escrituração contábil simplificados em vez das demonstrações citadas exigidas LRF art 51 2º Estando em ordem a documentação o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e no mesmo atodespacho LRF art 52 1 nomeará administrador judicial 2 ordenará a suspensão das ações e execuções em curso contra o devedor e 3 determinará a expedição de edital com i resumo do pedido ii relação de credores iii advertência sobre os prazos para habilitações de créditos e iv alerta quanto ao prazo para os credores apresentarem objeções oposição obstáculo impedimento contestação ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor Contudo após o deferimento de seu processamento pelo juiz o devedor não poderá desistir do seu pedido de recuperação judicial a não ser que receba aprovação da assembleia geral de credores LRF art 52 4º 5515 Plano de recuperação O plano de recuperação judicial consiste na estratégia traçada para se recuperar a empresa em crise Esta estratégia pode ser criada pelo próprio empresário advogado ou profissional contratado para tal fim No mercado existem empresas especializadas em elaborar estratégias para a recuperação empresarial as quais contam com profissionais de diversas áreas contabilidade economia administração de empresas direito etc A partir da publicação da decisão que deferiu o processamento da recuperação judicial o devedor terá o prazo improrrogável de 60 dias para apresentar em juízo o plano de recuperação judicial LRF art 53 No Brasil apenas o devedor tem a prerrogativa de apresentar o plano de recuperação judicial Caso o devedor não o apresente no prazo a recuperação judicial será convertida em falência LRF art 53 cc art 73 II357 Dependendo da complexidade da atividade empresarial elaborar um plano de recuperação em 60 dias pode ser algo complicado e difícil Por isso na prática muitas vezes se começa a trabalhar na elaboração do plano e até mesmo na negociação com credores antes de o juiz se pronunciar ou mesmo antes de se ajuizar a recuperação Como já dito há empresas especializadas na elaboração de plano de recuperação bem como em diagnosticar as causas da crise Este plano de recuperação pode envolver qualquer possibilidade prevista no art 50 da Lei n 111012005 concessão de prazos ou descontos transformação cisão fusão ou incorporação da sociedade trespasse ou arrendamento do estabelecimento etc podendo haver a combinação de mais de uma delas sem prejuízo da adoção de alternativas não previstas pela referida norma mas por ela autorizada no mesmo dispositivo legal 55151 Requisitos O plano de recuperação judicial deve conter os seguintes requisitos LRF art 53 I a III 1 meios detalhados de recuperação a ser utilizados conforme o art 50 2 laudo econômicofinanceiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada 3 demonstração de sua viabilidade econômica Por viabilidade econômica entendase a chance que a empresa tem de se recuperar ou seja ela deverá apresentar condições mínimas para ser saneada e assim poder obter o favor legal da recuperação judicial As condições mínimas podem consistir por exemplo em ter um ativo imobilizado que em parte será alienado a fim de pagar os débitos no fato de sua marca eou seus produtos e serviços ter boa aceitação no mercado etc Pelo dispositivo legal fica claro que a norma concursal não visa socorrer empresas irrecuperáveis do ponto de vista econômico A estas restará a possibilidade de tentar concretizar acordos com seus credores podendo ou não ser homologáveis por meio da recuperação extrajudicial receber aportes de recursos pelos seus atuais eou eventuais novos sócios etc Se nenhuma dessas alternativas for possível decretase a falência A demonstração da possibilidade de se recuperar do ponto de vista econômico deve ser convincente sob pena de não aprovação do plano pelos credores em assembleia o que acarretará na decretação da falência Essa credibilidade poderá ser maior quando houver um relatório assinado por especialista em recuperação e se possível no segmento em que a empresa atua 55152 Objeção rejeição e modificação Caberá ao juiz ordenar a publicação do plano de recuperação judicial fixando o prazo para eventuais objeções LRF art 53 parágrafo único Qualquer credor poderá apresentar objeção ao plano no prazo de 30 dias LRF art 55 Havendo objeção o juiz convocará assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano no prazo máximo de 150 dias a partir da decisão que deferiu o processamento da recuperação LRF art 56 caput e 1º O plano de recuperação poderá ser modificado pela assembleia geral desde que exista concordância do devedor LRF art 56 3º Essa concordância é necessária pois além de ser titular dos bens é ele quem está na administração e portanto quem melhor conhece a atividade além de o negócio ser dele Se por acaso a assembleia geral de credores rejeitar o plano de recuperação o juiz decretará a falência do devedor LRF art 56 4º cc art 73 III Como já apontado anteriormente no item que trata da assembleia geral de credores em suas atribuições a assembleia é soberana não podendo o juiz se sobrepor às suas decisões salvo nos casos de comprovada fraude e violação do ordenamento jurídico quanto às normas de ordem pública 55153 Aprovação do plano cram down e novação Teoricamente a aprovação do plano de recuperação judicial pode se dar de forma tácita ou expressa Tácita quando o devedor apresenta o plano e nenhuma objeção é realizada pelos credores J á a expressa se dá quando o plano é submetido à aprovação da assembleia geral de credores Luiz Fernando Valente de Paiva pondera que a Lei n 111012005 confere aos credores o direito de aceitar ou não o plano de pagamento apresentado pelo devedor diversamente do que ocorria na norma anterior em que na concordata suspensiva o devedor de forma quase que absoluta impunha as condições de pagamento aos credores quirografários358 Quanto à aprovação do plano feita pela assembleia geral de credores ela se dá mediante o cumprimento das formalidades exigidas pela lei como a votação e a aprovação da proposta em cada classe de credores nos termos dos arts 41 e 45 Pela regra geral conforme determina o art 45 caput todas as classes de credores referidas no art 41 deverão aprovar a proposta do plano haja vista que se uma delas não o fizer o plano não poderá seguir adiante inviabilizando a recuperação da empresa e acarretando a sua decretação de falência No entanto o 1º do art 58 autoriza o juiz a conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação nos termos do art 45 Para tanto é necessário que na assembleia geral na qual deliberou acerca do plano tenhase obtido de forma cumulativa i o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia independentemente de classes ii a aprovação de duas das classes de credores nos termos do art 45 ou caso haja somente duas classes com credores votantes a aprovação de pelo menos uma delas iii na classe que o houver rejeitado o voto favorável de mais de um terço dos credores computados na forma dos 1º e 2º do art 45 Nos Estados Unidos denominase cram down empurrar goela abaixo essa concessão da recuperação judicial pelo juiz mesmo não tendo havido a devida aprovação do plano pela assembleia geral de credores É bom salientar que cabe ao juiz apenas o controle da legalidade durante o trâmite da aprovação do plano devendo homologálo sem entrar no mérito de sua viabilidade econômica359 pois isso diz respeito à assembleia geral de credores a qual é soberana quanto à decisão de aprovação Entretanto essa questão não deve ser confundida com a permissão legal de o juiz conceder a recuperação desde que atendidos os requisitos legais mesmo contra a rejeição do plano pela assembleia cram down Assim nas hipóteses de aprovação do plano pela assembleia geral de credores de não ter havido objeção ou de cram down o juiz proferirá decisão concedendo a recuperação judicial LRF art 58 caput e 2º Contra essa decisão caberá agravo que poderá ser interposto por qualquer credor ou Ministério Público LRF art 59 2º Com a homologação do plano de recuperação judicial haverá a novação dos créditos anteriores ao pedido obrigando assim o devedor e todos os credores a ele sujeitos LRF art 59 caput O instituto da novação está disciplinado no Código Civil nos arts 360 a 367 aplicáveis ao caso portanto no que for compatível Tendo em conta o que foi abordado no item sobre sócios solidários e sócios garantidores avalistas e fiadores basicamente para fins de recuperação judicial a novação recuperacional pode ser vista como uma obrigação nova para extinguir uma anterior ou o fato de um novo devedor suceder ao anterior Vale ter em conta que a decisão judicial que conceder a recuperação judicial constituirá título executivo judicial de acordo com o novo Código de Processo Civil art 515 LRF art 59 1º I sto quer dizer que sendo título executivo judicial em caso de inadimplemento permite ao seu credor a execução direta do crédito sem a necessidade de processo de conhecimento Diante do exposto havendo a novação das obrigações pelo fato de uma obrigação nova suceder a anterior os efeitos da antiga obrigação são extintos como por exemplo o cadastro do nome do devedor junto aos órgãos de proteção ao crédito Até porque se o devedor não cumprir o plano contra ele os credores terão seus créditos e garantias reconstituídos além de um título executivo judicial sem dizer da possibilidade da convolação da recuperação em falência360 Por último nos termos do art 60 caput se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor o juiz ordenará a sua realização por leilão propostas fechadas ou pregão que consiste na mistura de leilão e propostas fechadas Muito importante foi o fato de a lei sob comento deixar claro que o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor inclusive as de natureza tributária LRF art 60 parágrafo único Ou seja com essa regra os bens adquiridos de uma empresa em recuperação judicial estarão livres dos débitos anteriores que foram contraídos pelo devedor361 5516 Dívidas fiscais parcelamentos e certidões Aqui devemos chamar a atenção para o fato de que para a concessão da recuperação judicial o art 57 da Lei n 111012005 expressa a necessidade de apresentação pelo devedor de certidões negativas de débitos tributários nos termos do art 151 do CTN A lei prevê que as Fazendas federal estaduais e municipais poderão deferir parcelamento dos débitos LRF art 68 caput o que possibilita ao devedor obter uma certidão positiva com efeitos negativos A certidão é positiva porque consta o débito mas com efeitos negativos porque o débito será pago parceladamente Todavia acontece que quando uma empresa atinge um estado de crise na maioria das vezes ela há tempos não vem cumprindo com os pagamentos E em geral o Fisco é o primeiro que ela deixou de pagar muitas vezes não conseguindo atender às exigências do órgão para a efetivação de um parcelamento dos tributos Logo tal dispositivo de certa forma é um obstáculo prático ao instituto da recuperação judicial de empresa pois quase sempre os créditos tributários são os mais altos e ao ficar de fora do plano muitas vezes poderá inviabilizar a recuperação da empresa I sso é tão verdade que o número de empresas que conseguiriam obter o benefício da recuperação judicial com tal exigência seria ainda menor do que já é No entanto a jurisprudência vem flexibilizando a exigência da lei quanto às certidões negativas entendendo que tal determinação contraria o próprio objeto da lei e o princípio da preservação da empresa ou seja é um obstáculo à recuperação da empresa manutenção dos empregos interesses dos credores etc362 Com a inclusão pela Lei n 130432014 do art 10A à Lei n 105222002 Lei do Cadastro I nformativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais o devedor empresário individual ou sociedade empresária que pleitear ou tiver deferido o processamento da recuperação judicial poderá parcelar seus débitos com a Fazenda Nacional em até oitenta e quatro parcelas mensais e consecutivas Vale destacar que a não concessão da recuperação judicial prevista no art 58 da Lei n 11101 2005 ou a decretação da falência da pessoa jurídica é causa de rescisão do parcelamento do débito tributário Lei n 105222002 art 10A 4º O devedor poderá obter apenas um parcelamento incluindo o total dos débitos constituídos ou não inscritos ou não em Dívida Ativa da União mesmo que discutidos judicialmente em ação proposta pelo sujeito passivo ou em fase de execução fiscal já ajuizada Lei n 105222002 art 10A 1º e 5º 5517 Prazos É importante esclarecer que o plano não poderá prever prazo superior a 1 ano para pagamento dos créditos trabalhistas e acidentários vencidos até a data do pedido de recuperação judicial LRF art 54 caput O plano também não poderá ter prazo superior a 30 dias para pagamento dos salários vencidos nos 3 meses anteriores ao pedido até o limite de 5 salários mínimos por trabalhador LRF art 54 parágrafo único Esta regra pode ser exemplificada da seguinte forma mas para facilitar vamos considerar o valor do salário mínimo como sendo de R 50000 um trabalhador que ganhe mensalmente R 400000 em 3 meses teria direito a receber R 1200000 porém receberá nestes primeiros 30 dias R 250000 correspondente ao limite de 5 salários mínimos J á em outra simulação um trabalhador que ganhe mensalmente R 70000 teria direito a receber R 210000 sendo este o valor que efetivamente deverá receber porque não ultrapassa os 5 salários mínimos Esse limite de até 5 salários mínimos que pode ser pouco a depender do padrão da pessoa tem caráter alimentar ou seja seria o mínimo necessário para a sobrevivência digna do trabalhador Além disso a partir da decisão que conceder a recuperação judicial o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram as obrigações previstas no plano que vencerem em até 2 anos a partir dessa decisão que concedeu a recuperação LRF art 61 caput Esse é o denominado prazo de supervisão judicial da recuperação Em outras palavras o plano pode ter obrigações com vencimentos superiores a 2 anos mas a recuperação judicial durará até 2 anos363 Durante esse período 2 anos o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência LRF art 61 1º cc art 73 inc I V Neste caso os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias conforme contratadas originalmente devendo ser deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos praticados de forma válida durante a recuperação judicial LRF art 61 2º 5518 Cumprimento do plano Após os 2 anos caso o devedor descumpra alguma obrigação prevista no plano em especial as de vencimento posterior a 2 anos qualquer credor poderá requerer a falência ou a execução específica uma vez que tratase de título executivo a decisão que concedeu a recuperação LRF art 62 cc art 94 Em todos os atos contratos e documentos firmados pelo devedor e sujeitos à recuperação judicial deverão ser acrescidos após o nome empresarial a expressão em Recuperação Judicial LRF art 69 caput O juiz também determinará à J unta Comercial a correspondente anotação da recuperação judicial LRF art 69 parágrafo único I sso oferece publicidade ao estado da empresa possibilitando aos que com ela forem negociar ter como saber por meio de consulta realizada no registro de empresas Ressaltase que durante o procedimento de recuperação judicial o devedor ou seus administradores são mantidos na gestão da atividade empresarial sob a fiscalização do comitê de credores se houver e do administrador judicial LRF art 64 caput De modo diferente na falência o devedor é afastado da gestão empresarial a qual é assumida pelo administrador judicial LRF art 75 caput 55181 Manutenção da gestão e gestor judicial A regra na recuperação judicial é a manutenção do devedor ou seus dirigentes administradores na gestão do negócio mas vale destacar que excepcionalmente eles poderão ser afastados da administração da empresa Neste caso o juiz destituirá aquele a quem compete a gestão que será substituído na forma prevista no ato constitutivo contrato social ou estatuto do devedor ou no plano de recuperação judicial LRF art 64 parágrafo único O art 64 da Lei n 111012005 enumera as hipóteses em que o devedor ou seus administradores poderão ser afastados da direção do negócio 1 se o seu afastamento estiver previsto no plano de recuperação judicial 2 se houver sido condenado em sentença penal transitada em julgado por crime cometido em recuperação judicial ou falência anteriores ou por crime contra o patrimônio a economia popular ou a ordem econômica previstos na legislação vigente 3 se houver indícios veementes de ter cometido crime previsto na Lei n 111012005 4 se tiver agido com dolo simulação ou fraude contra os interesses de seus credores 5 se se negar a prestar informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos membros do comitê de credores 6 se houver a efetuado gastos pessoais manifestamente excessivos em relação a sua situação patrimonial b efetuado despesas injustificáveis por sua natureza ou vulto em relação ao capital ou gênero do negócio ao movimento das operações e a outras circunstâncias análogas c descapitalizado injustificadamente a empresa ou realizado operações prejudiciais ao seu funcionamento regular d simulado ou omitido créditos ao apresentar a relação de que trata o inciso III do caput do art 51 da Lei n 111012005 sem relevante razão de direito ou amparo de decisão judicial Uma vez ocorrido o afastamento do devedor o juiz convocará a assembleia geral de credores para a escolha do nome de um gestor Tratase do gestor judicial cuja atribuição é assumir a administração das atividades do devedor no processo de recuperação judicial A este gestor judicial são aplicáveis no que couber todas as normas sobre deveres impedimentos e remuneração do administrador judicial à luz dos arts 21 e s da Lei n 111012005 LRF art 65 caput Enquanto a assembleia geral não deliberar sobre a escolha do gestor judicial caberá ao administrador judicial exercer as funções dele LRF art 65 1º 5519 Alienação e oneração de bens ou direitos Como apontado pela regra geral da recuperação judicial o devedor não é afastado da gestão da empresa No entanto é importante considerar que a partir da distribuição do pedido de recuperação mesmo mantido o direito de gerir o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente salvo evidente utilidade para efeitos de auxiliar na recuperação a qual deverá ser reconhecida pelo juiz depois de ouvido o comitê de credores Não haverá necessidade de manifestação judicial se o ato de alienação ou oneração de bens ou de direitos estiver previamente relacionado no plano de recuperação judicial LRF art 66 55110 Convolação da recuperação judicial em falência Convolar significa mudar Aqui o sentido é mudar um processo de recuperação judicial para um processo de falência Assim o juiz no curso do processo de recuperação judicial decretará a falência do empresário individual ou da sociedade empresária quando LRF art 73 1 não for apresentado o plano de recuperação no prazo de 60 dias LRF art 73 II cc art 53 2 a assembleia geral de credores rejeitar o plano de recuperação se não for o caso de cram down LRF art 73 III cc art 56 4º 3 houver o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano de recuperação durante o período de 2 anos LRF art 73 inc IV cc art 61 1º As regras anteriormente citadas não impedem a decretação da falência por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial LRF art 73 parágrafo único A convolação da recuperação judicial em falência não pode decorrer de anulação da assembleia de credores que aprovou o plano recuperacional pois essa não é uma das hipóteses de convoloção previstas pela Lei n 111012005 art 73 Nesse caso ao anular tal assembleia que aprovou o plano o juiz deverá convocar uma nova assembleia de credores Nesse sentido STJREsp 1587559PR Em havendo a convolação em falência os atos praticados p ex vendas durante a recuperação judicial serão presumidos válidos desde que realizados conforme a lei LRF art 74 Como benefício aos credores que acreditaram na recuperação da empresa que mais tarde restou infrutífera havendo a convolação da recuperação em falência os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo serão considerados extraconcursais devendo ser respeitada no que couber a ordem estabelecida no art 83 da Lei n 111012005 LRF art 67 caput No mesmo sentido os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuaram a provêlos normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação LRF art 67 parágrafo único 552 Recuperação especial das microempresas e empresas de pequeno porte As diretrizes que determinam o que é microempresa e empresa de pequeno porte estão previstas na LC n 1232006 Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte Conforme a LC n 1232006 microempresa ME é aquela que possui receita bruta anual de até R 36000000 art 3º inc I Por sua vez empresa de pequeno porte EPP é aquela que possui receita bruta anual superior a R 36000000 até o limite de R 480000000 art 3º inc I I Lembrese sempre de que o que irá caracterizar o empresário como micro ou pequeno é a receita bruta que ele auferir em cada ano Como opinamos anteriormente sobre a submissão da EIRELI à Lei n 111012005 e considerando que ela pode se enquadrar como ME ou EPP para fins tributários do art 3º caput da LC n 1232006 entendemos que em caso de crise econômica da EI RELI que esteja enquadrada como ME ou EPP ela poderá utilizarse das regras especiais estabelecidas pela norma e tratadas neste item A Lei de Recuperação e de Falência prevê a possibilidade de a microempresa e a empresa de pequeno porte obterem o benefício da recuperação judicial mediante a apresentação de um plano especial de recuperação LRF art 70 É denominado plano especial pois a recuperação para ME e EPP é muito mais simples de se concretizar liberando o empresário de certas exigências feitas para a recuperação convencional Por isso alguns chamam a recuperação da ME ou EPP de recuperação especial de empresa Em geral a recuperação judicial da microempresa e da empresa de pequeno porte segue a sistemática da recuperação judicial convencional ressalvados alguns aspectos a saber Tratase de uma ação judicial que começa pela petição inicial com a figura do administrador judicial e do comitê de credores assim como ocorre com a recuperação judicial convencional É bom salientar que na petição inicial deve ficar claro que o empresário pleiteia a recuperação especial para ME ou EPP pois do contrário poderá o juiz entender que ele deseja a recuperação judicial ordinária uma vez que esta em tese é possível também à ME ou à EPP Mas neste caso precisará atender aos requisitos que são próprios da recuperação ordináriaconvencional Como já visto quanto à recuperação judicial convencional a Fazenda federal estadual e municipal e o I NSS podem deferir o parcelamento de seus créditos tributários e previdenciários de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo CTN Em razão da inclusão de um parágrafo único ao art 68 da Lei n 111012005 por vigência da LC n 1472014 as microempresas e empresas de pequeno porte terão direito a prazos vinte por cento superiores aos regularmente concedidos às demais empresas 5521 Condições especiais plano especial O plano especial de recuperação da microempresa e da empresa de pequeno porte no entanto fica limitado às seguintes condições que o diferenciam LRF art 71 1 abrangerá todos os créditos existentes na data do pedido vencidos e vincendos Até o advento da LC 1472014 que alterou o art 71 este previa que a recuperação da microempresa e da empresa de pequeno porte incluía apenas os credores quirografários Apesar da maior abrangência ficam de fora do plano especial créditos advindos de recursos oficiais como por exemplo de agências de fomento ou do BNDES Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social créditos fiscais federal estadual e municipal créditos de arrendador mercantil contrato de leasing proprietário fiduciário promitente vendedor de imóvel cujos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade proprietário em contrato de venda com reserva de domínio LRF art 49 3º e créditos decorrentes de importâncias entregues ao devedor como adiantamento em contrato de câmbio para exportação LRF art 49 4º cc art 86 inc II 2 parcelamento limitado a 36 prestações mensais com valores iguais e sucessivos acrescidas de juros equivalentes à taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC podendo conter ainda a proposta de abatimento do valor das dívidas 3 o pagamento da primeira parcela deverá ser pago em até 180 dias contados da distribuição da petição inicial 4 após ouvir o administrador judicial e o comitê de credores o devedor não pode aumentar suas despesas ou contratar empregados sem autorização judicial Não há suspensão da prescrição nem das ações e execuções contra o devedor por créditos não abrangidos pelo plano ou seja créditos não quirografários como os trabalhistas e os com garantias reais LRF art 71 parágrafo único Por isso apenas quanto aos créditos quirografários alcançados no plano especial de recuperação é que existe essa suspensão da prescrição das ações e das execuções Os demais credores poderão cobrar seus créditos normalmente na via judicial ou extrajudicial Além disso não existe a necessidade de convocar assembleia geral de credores para decidir sobre o plano especial de recuperação judicial da microempresa e da empresa de pequeno porte O juiz concederá esse benefício legal verificando apenas se as exigências legais estão sendo atendidas LRF art 72 caput Cabe lembrar que as microempresas e empresas de pequeno porte poderão apresentar livros e escrituração contábil simplificados nos termos da legislação específica no caso a LC n 1232006 O juiz julgará improcedente o pedido de recuperação decretando a falência da microempresa e da empresa de pequeno porte se houver objeções oposição impedimento contestação dos credores titulares de mais da metade de qualquer uma das classes dos créditos previstos na classificação do art 83 contados conforme as regras do art 45 LRF art 72 parágrafo único Também poderá haver a convolação da recuperação especial aqui tratada em falência caso haja descumprimento do plano de recuperação364 553 Recuperação extrajudicial Recuperação extrajudicial é um procedimento alternativo para prevenir que a empresa em crise quebre A recuperação judicial consiste na convocação de credores para i contratar dilação no prazo dos pagamentos ou diminuição dos valores no âmbito privado ii mas que necessitam de homologação do juízo judicial É um procedimento alternativo ou extraordinário pois existe o procedimento da recuperação judicial que é o ordinário Denominase extrajudicial pois as negociações são firmadas no âmbito privado e não em um processo judicial sendo apenas homologadas pelo juiz Assim como a recuperação judicial a recuperação extrajudicial também é uma tentativa de solução para a crise econômica de um agente econômico É uma tentativa de saneamentoreorganização da empresa em crise visando evitar o processo falimentar Com isso podese dizer que os objetivos da recuperação extrajudicial são idênticos aos da recuperação judicial quais sejam 1 possibilitar a superação do estado de crise econômicofinanceira do devedor 2 manter a fonte produtora de riquezas 3 manter os empregos e interesses dos credores 4 promover a preservação da empresa e sua função social bem como estimular a atividade econômica A recuperação extrajudicial é uma inovação da Lei n 111012005 tratada a partir do art 161 E como já estudado anteriormente poderia ser considerada como a concordata brancaextrajudicial convocar credores para propor dilação de prazo que apesar de existir na prática era proibida pelo Decretolei n 766145 art 2º inc I I I considerada como ato de falência que ensejava a falência do devedor O devedor é a única pessoa que pode requerer a homologação do plano de recuperação extrajudicial empresário individual ou sociedade empresária após ter negociado com seus credores os planos de recuperação LRF art 161 Vale lembrar que para ter direito à homologação do plano de recuperação extrajudicial o devedor precisará preencher os requisitos do art 48 da Lei n 111012005 quais sejam exercício regular da atividade empresarial por mais de 2 anos não ter obtido concessão de recuperação judicial há pelo menos 5 anos não ter sido condenado por crimes concursaisfalimentares etc Como já apontado entendemos que a empresa individual de responsabilidade limitada EI RELI e o microempreendedor individual MEI se submetem à Lei n 111012005 logo também podem requerer a homologação de recuperação extrajudicial 5531 Créditos abrangidos e não abrangidos Apenas parte dos créditos conforme art 83 incs I I I V V VI VI I I que serão estudados adiante está sujeita à recuperação extrajudicial LRF art 163 1º isto é os credores quirografários os com garantia real os com privilégio especial ou geral e os subordinados Por isso não estão sujeitos à recuperação extrajudicial os seguintes créditos 1 trabalhistas e acidentários acidente do trabalho LRF art 161 1º De forma diversa na recuperação judicial esses dois tipos de créditos podem fazer parte do plano 2 tributários LRF art 161 1º 3 do arrendador mercantil contrato de leasing do proprietário fiduciário do promitente vendedor de imóvel cujos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade do proprietário em contrato de venda com reserva de domínio LRF art 49 3º 4 decorrentes de importâncias entregues ao devedor como adiantamento em contrato de câmbio para exportação LRF art 49 4º cc art 86 inc II Devese explicitar que o plano de recuperação extrajudicial poderá alcançar uma ou mais classes de credores a critério do devedor de acordo com a necessidade e disponibilidade de negociação de seus credores Esse plano de recuperação pode receber adesão de todos ou de apenas alguns credores LRF art 162 Todavia o devedor poderá requerer a homologação de um plano que vincule a todos os credores se a adesão for de credores que representem mais de 35 de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos LRF art 163 caput Assim ainda que haja credores que discordem do plano e por isso não lhe aderiram eles estarão obrigados a aderir Contudo a recuperação extrajudicial poderá ter natureza meramente homologatória quando os credores unanimemente aderirem ao plano ou contenciosa se a adesão se der por maioria de 35 dos credores 5532 Requisitos O plano de recuperação extrajudicial poderá ser homologado judicialmente quando contiver LRF art 162 cc art 163 6º 1 sua justificativa exposição da situação de crise 2 documentos com as condições e as assinaturas dos credores que aderiram 3 exposição da situação patrimonial 4 demonstrações contábeis do último exercício social e as levantadas especialmente para instruir o pedido 5 relação nominal completa de credores discriminando a natureza dos respectivos créditos 5533 Homologação Ressaltese que a recuperação extrajudicial por ser um acordo com credores possui natureza contratual mas o juiz para homologála vai verificar se não é contrária à ordem pública e aos bons costumes Diferentemente da recuperação judicial em que primeiro se peticiona ao juiz sendo o plano apresentado dentro de 60 dias do edital na recuperação extrajudicial o devedor leva ao juízo o plano pronto para homologação junto com a petição inicial Como já foi estudado apenas o devedor é quem pode requerer a homologação do plano de recuperação extrajudicial Mas não será possível a homologação da recuperação extrajudicial se i houver pendente pedido de recuperação judicial ou ii o devedor tiver obtido o benefício da recuperação judicial ou extrajudicial há menos de 2 anos LRF art 161 3º Recebido o pedido de homologação o juiz determinará a publicação de edital no órgão oficial e em jornal de grande circulação convocando os credores do devedor para apresentarem suas impugnações no prazo de 30 dias da publicação LRF art 164 caput 2º Com relação aos efeitos da recuperação extrajudicial eles começam a partir da sentença homologatória do plano LRF art 165 caput sendo esta um título executivo judicial LRF art 161 6º Da sentença homologatória do plano cabe apelação sem efeito suspensivo LRF art 164 7º O pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial não suspende direitos ações ou execuções contra o devedor por parte dos credores que não estão incluídos no plano de recuperação A petição de homologação não impede o pedido de decretação de falência pelo credor não signatário do plano LRF art 161 4º365 Além disso se houver descumprimento do plano o credor signatário pode requerer a decretação da falência do devedor por ter em mãos a sentença homologatória que é um título executivo judicial De qualquer forma de acordo com a lei no art 167 fica assegurada a possibilidade de o devedor fazer outros tipos de acordos privados com seus devedores 56 FALÊNCIA Falência é um processo de execução coletiva ou um concurso de credores no qual os bens do falido são arrecadados para uma venda judicial forçada com a distribuição proporcional do resultado entre todos os credores Nesse sentido a falência promove o afastamento do devedor de suas atividades ou seja o devedor deixa de gerir a atividade empresarial o que não ocorre na recuperação judicial LRF art 64 caput visando preservar a utilização produtiva de bens e recursos inclusive os intangíveis como a marca LRF art 75 caput A gestão do negócio ficará a cargo do administrador judicial nomeado pelo juiz Com a decretação da falência acarretase o vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios de responsabilidade ilimitada LRF art 77 O juízo da falência é universal ou seja é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens e interesses do falido salvo ações trabalhistas e fiscais LRF art 76366 Assim as ações serão distribuídas por dependência no juízo falimentar LRF art 78 parágrafo único J á as ações trabalhistas e fiscais irão tramitar perante as justiças especializadas sendo que em geral após o trânsito em julgado habilitase o crédito decorrente destas respectivas ações no processo de falência Todas as ações do falido como autor ou como réu terão prosseguimento com o administrador judicial LRF art 76 parágrafo único A decisão que decreta a falência da sociedade que tenha sócios de responsabilidade ilimitada também acarreta a falência destes que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida Logo deverão ser citados para apresentar contestação se assim o desejarem LRF art 76 Como já dito são raras as sociedades empresárias submetidas à Lei n 111012005 que possuem sócios de responsabilidade ilimitada pois em sua grande maioria são sociedades limitadas e sociedades anônimas Quanto aos efeitos da decretação falência esta além de acarretar a falência dos sócios de responsabilidade ilimitada também estende os mesmos efeitos a eles como por exemplo a inabilitação empresarial J á no que se refere aos sócios de responsabilidade limitada estes efeitos serão estendidos a eles se forem os administradores da sociedade LRF art 81 2º Se for o caso de ação de responsabilização pessoal dos sócios de responsabilidade limitada dos controladores e dos administradores independentemente da realização do ativo e da insuficiência para cobrir o passivo conforme a legislação em vigor ela será apurada perante o próprio juízo falimentar LRF art 82 Essa hipótese trata de uma possível ação própria ajuizada contra controladores administradores e sócios limitadamente responsáveis visando a responsabilização deles É uma ação ordinária que deve observar as regras do Código de Processo Civil arts 318 e s CPC73 arts 282 e s A propositura desta ação deve ser perante o juízo falimentar sendo que ela independe da realização do ativo e da prova de sua insuficiência para cobrir todo o passivo No entanto o que se percebe da prática processual recente é a utilização cada vez mais da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no curso do processo falimentar desde que haja a configuração do desvio de finalidade por meio de abuso da personalidade jurídica da sociedade ou pela confusão patrimonial entre os bens dos sócios e da sociedade Podese exemplificar a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica em processos falimentares por exemplo no julgamento proferido pelo Tribunal de J ustiça do Estado de São Paulo 7ª Câmara de Direito Privado por meio do AI 15585448 Rel Salles de Toledo DJ 30112000 Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa comentando a referida decisão frisa que uma das finalidades da desconsideração está na sua presteza quanto a atender aos interesses dos prejudicados haja vista que se tivessem de esperar uma decisão em processo de conhecimento para discutir a fraude enquanto corre o processo falimentar corresponderia a não se obter a tutela adequada367 561 Massa falida Para um melhor entendimento do instituto da falência é necessário nos determos um pouco no conceito de massa falida Massa falida é o acervo que compreende o ativo bens e créditos e o passivo débitos do falido que passa a ser gerido e representado pelo administrador judicial Embora seja apenas uma universalidade de bens universalidade de direito e não uma pessoa jurídica a massa falida tem capacidade de estar em juízo como autora ou ré de processos sempre representada pelo administrador judicial figura que substitui o síndico da massa falida 562 Classificação dos créditos par conditio creditorum Classificação dos créditos é a ordem de prioridade para o recebimento de valores que forem disponibilizados durante o processo pela venda dos bens do falido Destacase que a ideia de classificar os credores do falido visa reequilibrar situações de desigualdades Diante da diversidade de créditos a ser habilitados a lei objetiva assegurar um tratamento mais equilibrado e proporcional aos credores no processo falimentar368 Existe uma consagrada expressão latina que trata desse tema par conditio creditorum que na verdade é um princípio que revela a igualdade de condições entre os credores Essa isonomia abarca os credores da mesma classe ou seja é um tratamento igualitário entre os credores mantendo as diferenças quanto às respectivas classes de créditos como será visto adiante Uma vez classificados os créditos primeiro pagamse os credores da primeira classe de acordo com os créditos de cada credor pertencente a esta classe O pagamento será total ou parcial dependendo dos recursos obtidos durante o processo Depois de os credores da primeira classe terem sido pagos se houver saldo serão pagos os credores da segunda classe total ou parcialmente e assim por diante Quando o pagamento for parcial deverá respeitar a proporcionalidade conforme o valor do crédito dentro de sua classe São oito classes de credores sendo que a classificação dos créditos obedece à seguinte ordem hierárquica LRF art 83 1ª credores trabalhistas limitados a 150 salários mínimos369 por trabalhador e créditos derivados de acidente do trabalho Para os créditos trabalhistas o que ultrapassar esse limite será considerado como crédito quirografário que está classificado na sexta classe J á aos créditos de acidente do trabalho não se aplica este limite ou seja seus credores recebem tão somente nesta classe370 2ª credores com garantia real São exemplos de créditos com garantia real hipoteca penhor anticrese etc Ou seja um bem é a garantia da dívida Estes credores recebem seus créditos nesta segunda classe mas limitado ao valor do bem gravado pois eventual diferença será considerada crédito quirografário 3ª créditos tributários exceto as multas tributárias Por créditos tributários podemse entender aqueles decorrentes de tributos federais estaduais e municipais Além disso estão inclusas aqui as contribuições parafiscais como as destinadas ao I nstituto Nacional do Seguro Social I NSS ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS ao Serviço Social da I ndústria SESI ao Serviço Social do Comércio SESC entre outras No que tange às multas tributárias por não comporem o valor principal do tributo para efeitos de recebimento elas são classificadas como sendo a penúltima classe de créditos 4ª créditos com privilégio especial I nicialmente vale considerar que privilégios são qualificativos que o Direito imprime a determinados créditos diferentemente de preferências que resultam da vontade das partes Os créditos com privilégio geral são aqueles previstos em leis civis e comerciais como por exemplo o credor de benfeitorias necessárias tratado no art 964 inc I I I do Código Civil Com a alteração promovida pela Lei Complementar n 1472014 ao inc I V do art 83 da Lei n 111012005 os créditos dos microempreendedores individuais MEI s e das microempresas MEs e empresas de pequeno porte EPPs passaram a ser considerados de privilégio especial 5ª créditos com privilégio geral De igual modo os créditos com privilégios gerais são os previstos em leis civis e comerciais como o credor por despesas de funeral CC art 965 inc I e o crédito do comissário quanto a comissões e despesas realizadas CC art 707 6ª créditos quirografários Os créditos quirografários são os créditos comuns por não terem privilégios ou garantias Podem ser tidos como exemplos de créditos quirografários os créditos não inclusos ou comportados nas outras classes o excedente dos 150 salários mínimos dos trabalhistas os decorrentes de títulos de crédito ou contratos sem garantias ou privilégios exceto a multa se houver 7ª créditos de multas contratuais e tributárias As multas são cláusulas penais impostas pelo descumprimento de uma obrigação contratual ou tributária Elas não são consideradas parte do valor principal devido pela obrigação firmada e não cumprida ou pelo tributo não pago sendo por isso classificadas nesta classe de créditos 8ª créditos subordinados Os créditos subordinados são assim classificados por força de contrato ou de lei como por exemplo dispõe o art 58 4º da Lei n 640476 que a debênture que não gozar de garantia poderá conter cláusula de subordinação aos credores quirografários preferindo apenas aos acionistas no ativo remanescente se houver em caso de liquidação da companhia Bem como são subordinados os créditos de sócios e administradores sem vínculos empregatícios perante a empresa como os créditos derivados de pro labore em razão do trabalho desempenhado ou de dividendos pela participação nos lucros da empresa ao tempo da decretação da falência Amador Paes de Almeida ensina que os subordinados são créditos subquirografários por não gozarem de qualquer garantia e estarem na última escala dos créditos371 Mas também podem ser denominados créditos subquirografários os decorrentes de multas A propósito na classe dos credores decorrentes de multas não estão inclusos os créditos decorrentes de multas por inadimplemento de obrigações trabalhistas haja vista que estes créditos são classificados como de natureza trabalhista efetivamente372 Por sua vez apesar de os honorários advocatícios terem caráter alimentar a lei falimentar não os equiparou ao crédito trabalhista ou com privilégio especial No fundo honorários advocatícios são classificados como créditos com privilégio geral conforme prevê o Estatuto da Advocacia Lei n 890694 art 24 caput ao estabelecer que a decisão judicial que fixar honorários e o contrato escrito são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência Esse privilégio deve ser entendido como geral pois a norma não expressou que ele seja especial Portanto essa disposição legal se enquadra na hipótese do art 83 inc V c que classifica como crédito com privilégio geral os assim definidos em outras leis No entanto sempre houve divergências pelos entendimentos que equiparam os honorários advocatícios com os créditos trabalhistas373 Recentemente o STJ ao decidir por maioria de votos no Órgão Especial o REsp 1152218 entendeu que os honorários de advogados sejam contratuais ou sucumbenciais têm natureza alimentar sendo equiparados aos créditos trabalhistas para fins de habilitação de crédito no processo falimentar Por força da equiparação os créditos dos honorários ficam limitados aos mesmos 150 salários mínimos dos trabalhistas A mesma decisão compreendeu que os honorários advocatícios contratados para atender aos interesses da massa falida após a decretação da quebra têm natureza de créditos extraconcursais É imprescindível chamar a atenção ao fato de que o referido recurso especial foi julgado seguindo o rito dos representativos de controvérsia multiplicidade de recursos nos termos do novo CPC art 1036 CPC73 art 543C sendo portanto a interpretação aplicável aos demais processos que versam sobre o tema no STJ bem como serve de orientação para as instâncias inferiores Contudo mantemos nossa opinião no sentido de a sociedade de advogados ou o advogado autônomo que normalmente tem outras fontes de renda decorrentes de outros clientes não podem ter seus créditos decorrentes de trabalhos realizados ao devedor antes de falir não à massa falida equiparados aos dos trabalhadores da empresa falida que via de regra tinhamna como única fonte de renda Ou seja os créditos dos advogados já gozam de uma classificação melhor em relação aos quirografários a de privilegiados gerais De forma diversa os créditos do representante comercial autônomo em razão do contrato empresarial de representação comercial que será estudo no capítulo dos contratos mercantis ainda que não haja vínculo de trabalho com o representado pois no fundo é uma relação empresarial que existe entre ambos se acontecer a falência do representado serão considerados créditos da mesma natureza dos créditos trabalhistas conforme prevê o art 44 da Lei n 488665 Lei da Representação Comercial À luz desse dispositivo estão inclusos nestes créditos todas as importâncias relacionadas com a representação devidas pelo empresário falido ao representante comercial inclusive as comissões vencidas e vincendas indenização e aviso prévio Especificamente sobre os créditos tributários alguns entendem que havendo concorrência entre a União Estados e Municípios para o recebimento de seus créditos na terceira classe e não havendo recursos suficientes para pagamento de todos deveria ser aplicada a regra do Código Tributário Nacional CTN art 187 parágrafo único que prevê uma ordem hierárquica primeiro receberia a União depois Estados Distrito Federal e Territórios e por último os Municípios Vale destacar que a cobrança dos créditos tributários goza de um procedimento próprio a execução fiscal que é regulada pela Lei n 638080 Lei de Execução Fiscal devendo o ente político União Estado ou Município comunicar seu crédito para ser incluído no quadrogeral de credores374 563 Créditos extraconcursais É importante explicitar a questão da existência dos créditos extraconcursais que são aqueles que não estão compreendidos na classificação dos créditos da falência pois se tratam de créditos da massa falida não créditos do devedor falido São créditos contraídos pela massa falida em seu próprio interesse e consequentemente no dos credores Esses créditos extraconcursais são pagos com precedência aos citados anteriormente LRF art 84 São créditos extraconcursais 1 remuneração do administrador judicial e seus auxiliares 2 despesas com a massa falida p ex com a manutenção de bens para a arrecadação de bens venda do ativo 3 custas judiciais de ações e execuções da massa tendo sido vencida 4 obrigações resultantes de atos praticados durante a recuperação judicial que se transformou em falência 5 dos tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência etc Esses créditos são pagos com precedência aos demais pois se tivessem que concorrer com os demais elencados na classificação de crédito o processo falimentar ficaria inviabilizado Além disso exemplificativamente o administrador judicial precisa ser remunerado antes mesmo de os credores receberem seus direitos sob pena de não se conseguir um profissional para exercício de tal ofício a massa falida tem despesas para sua manutenção e assim por diante A partir da vigência da Lei n 111012005 especialmente pela dinâmica do art 84 I houve a perda do efeito da Súmula 219 do STJ DJ 2531999 Os créditos decorrentes de serviços prestados à massa falida inclusive a remuneração do síndico gozam dos privilégios próprios dos trabalhistas I sso porque o administrador judicial que substituiu o síndico da massa falida tem claramente na lei seu crédito considerado uma despesa da massa falida um crédito extraconcursal portanto Assim será pago com precedência aos credores do falido inclusive quanto aos créditos trabalhistas Quanto aos tributos resultantes de fatos ocorridos após a decretação da falência o CTN no seu art 188 caput também prevê que são extraconcursais os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos no curso do processo falimentar No que se refere às obrigações de atos praticados na recuperação judicial que mais tarde foi convolada em falência o art 84 inc I V é claro ao empregar a palavra durante o que se depreende ser o lapso temporal entre a decisão do juiz que concedeu a recuperação precedida da aprovação do plano pela assembleia geral de credores e a decisão judicial que decretou a sua falência Mas ao interpretar o dispositivo há entendimento aceitando a inclusão da despesa com advogado contratado para ajuizar a recuperação judicial Compreendendo assim como despesa necessária para a busca da superação da crise empresarial375 Partindo desse raciocínio poderão ser tidas como despesas extraconcursais as realizadas na contratação de escritório especializado na elaboração do plano de recuperação de empresas que nem sempre é o mesmo escritório de advocacia que ajuizou a recuperação Como já apontado o STJ ao julgar o REsp 1152218 entendeu que os honorários advocatícios firmados para assessorar a massa falida logo depois da decretação de falência têm natureza de créditos extraconcursais Esses honorários são despesas da massa devendo ser pagos antes mesmo dos créditos trabalhistas não sendo aplicável a Súmula 219 do STJ Além disso não se pode deixar de lembrar que pela multiplicidade de recursos o julgamento do REsp 1152218 seguiu o rito dos representativos de controvérsia conforme o art 1036 do novo CPC CPC73 art 543C cuja tese recairá sobre os outros litígios que tratam do assunto no STJ além de servir de orientação para as instâncias inferiores 564 Pedido de restituição Durante o processo falimentar pode ocorrer de ser arrecadado trazido para o acervo da massa falida pelo administrador judicial algum bem de propriedade de outrem o que pode incluir o fato de que esse bem estivesse em poder do devedor Nesses casos o legítimo proprietário do bem arrecadado poderá pedir sua restituiçãodevolução LRF art 85 caput Ressaltese o fato de que somente o proprietário pode pedir a restituição por se tratar de um direito real de propriedade Entretanto não podemos perder de vista que o credor fiduciário também goza de tal prerrogativa conforme o tema é tratado em outro item deste livro alienação fiduciária no capítulo sobre contratos mercantis para o qual remetemos o leitor Mas aqui não se pode deixar de mencionar que ocorrendo a falência do devedor fica assegurado ao credor ou proprietário fiduciário o direito de pedir a restituição do bem alienado fiduciariamente Decretolei n 91166 art 7º Da mesma forma quem vendeu para o devedor a crédito e entregou a coisa nos 15 dias anteriores ao requerimento de sua falência poderá pedir a restituição dessa coisa LRF art 85 parágrafo único Vale ter em conta que o objeto do pedido de restituição deverá ser uma coisa que não tenha sido alienada pois se for o caso de uma mercadoria adquirida pelo devedor e que por este já foi revendida não poderá ela ser restituída cabendo apenas uma indenização em dinheiro O revogado Decretolei n 766145 no caput do seu art 76 equivalente ao caput do art 85 da Lei n 111012005 previa a palavra coisa o que fazia com que alguns entendessem que não seria possível a restituição de um bem incorpóreo como a licença de uso de marca A seu tempo e sob a vigência da norma anterior Trajano de Miranda Valverde afirmava que o objeto do pedido de restituição quer fundado em direito real quer em contrato deveria ser coisa corpórea móvel ou imóvel376 O dispositivo em vigor caput do art 85 da Lei n 111012005 prescreve bem o que a princípio sana a controvérsia cabendo então a bens corpóreos e incorpóreos No entanto o vigente parágrafo único do art 85 assim como fazia o seu correspondente 2º do art 76 do Decretolei n 766145 utiliza a palavra coisa o que pode levar a crer que essa regra do parágrafo único coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 dias anteriores ao requerimento de sua falência se ainda não alienada será cabível apenas a bens corpóreos Pode acontecer de a restituição ser em dinheiro quando por exemplo não for possível a restituição da coisa por esta ter perecido a importância entregue ao devedor for decorrente de adiantamento de contrato de câmbio LRF art 86 As restituições em dinheiro não integram o concurso de credores ou seja os terceiros que têm direito às restituições receberam suas quantias antes de os credores receberem seus créditos classificados por classes377 À luz do parágrafo único do art 86 as restituições em dinheiro apenas não precederam o pagamento dos créditos trabalhistas de natureza salarial vencidos nos 3 meses anteriores à decretação da falência até o limite d e 5 salários mínimos por trabalhador que serão pagos assim que houver disponibilidade de caixa nos termos do art 151 No entanto a sentença judicial que negar a restituição mas que reconhecer o direito de crédito do autor incluirá o requerente no quadrogeral de credores na classe correspondente à natureza do seu crédito LRF art 89 É preciso considerar que o pedido de restituição deve ser feito perante o juízo falimentar de maneira fundamentada e descrevendo a coisa a ser devolvida LRF art 87 caput O juiz determinará que esse pedido seja autuado em separado Também ordenará a intimação do falido do comitê de credores e do administrador judicial para que possam se manifestar no prazo de 5 dias LRF art 87 1º Após isso o juiz avaliará as provas e determinará audiência de instrução e julgamento se necessário LRF art 87 2º J ulgando procedente o pedido será proferida sentença que determinará a entrega da coisa em 48 horas LRF art 88 Dessa sentença cabe apelação sem efeito suspensivo LRF art 90 caput É bom lembrar que quando a Lei n 111012005 for silente quanto aos prazos dos recursos cabíveis aplicamse aos prazos as normas do Código de Processo Civil Até o trânsito em julgado o pedido de restituição suspende a disponibilidade do bem objeto da discussão na demanda judicial LRF art 91 caput Como esclarece Manoel J ustino Bezerra Filho o bem fica indisponível até o trânsito em julgado da sentença que julga improcedente o pedido de restituição haja vista que se a sentença for procedente o bem continuará indisponível até a sua efetiva devolução ao autor vencedor da demanda378 565 Decretação da falência Em geral o processo falimentar é bastante complexo e para melhor entendêlo de uma maneira didática podese dizer que ele se divide basicamente em duas fases A primeira fase tem início com a petição inicial do credor do devedor requerendo a falência deste indo até a decisão do juiz que julga procedente ou não esse pedido por meio da decretação da falência A declaração da falência pode ser motivada por crise impontualidade ou prática de ato de falência Essa decisão que decreta a falência é popularmente conhecida por declaração de quebra Quebra porque no passado era comum o uso da expressão italiana bancarotta que corresponde à banca quebrada I sso porque quando um comerciante deixava de honrar seus compromissos havia uma autorização para que sua banca pudesse ser quebrada pelo credor Ainda hoje alguns países utilizam o vocábulo quebra em vez de falência como é o caso da Argentina Com a decretação da falência começa a segunda fase em que sucintamente se procurará vender o ativo para pagar o passivo Feito isso o juiz irá proferir uma nova decisão encerrando o processo falimentar após cumpridos alguns trâmites que serão estudados adiante Ressaltase que a decisão declaratória de falência é um marco fundamental no processo falimentar da qual resultam vários efeitos que serão abordados mais à frente Essa decisão ocorre após o juiz ter recebido a petição inicial requerendo a falência e avaliado a contestação do devedor A seguir será estudado como o processo falimentar tem início quais são as hipóteses quem tem legitimidade para requerêlo etc 5651 Hipóteses Antes da análise das hipóteses de decretação da falência é importante entender que a lei exige a necessidade de insolvência do empresário para que o juiz decrete sua falência Por isso é pertinente a distinção feita por Fábio Ulhoa Coelho quanto à diferença entre insolvência econômica e insolvência jurídica Insolvência econômica se caracteriza pelo fato de que o estado patrimonial do empresário está com o ativo menor do que o passivo o que também é denominado insolvabilidade J á a insolvência jurídica se configura pela impontualidade injustificada LRF art 94 inc I execução frustrada LRF art 94 inc I I ou pela prática de ato de falência LRF art 94 inc III379 Dessa forma para a decretação da quebra é indiferente o estado econômicofinanceiro do empresário se acometido por crise ou não pois a lei segue critérios objetivos na enumeração das possibilidades de insolvência jurídica A falência do devedor será decretada nas seguintes hipóteses LRF art 94 1 quando não pagar sem relevante razão de direito no vencimento obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 salários mínimos na data do pedido da falência380 Os credores com créditos inferiores a 40 salários mínimos podem unirsomar seus direitos creditórios para chegar ao valor mínimo LRF art 94 1º 2 quando executado por qualquer quantia não pagar não depositar e não nomear bens à penhora p ex em uma execução trabalhista 3 quando praticar os seguintes atos exceto no caso de fazer parte de plano de recuperação judicial 31 realizar precipitadamente liquidação de seus ativos Pode ser o caso de o empresário vender seus bens visando promover o encerramento na Junta Comercial o que não impedirá a decretação de sua falência 32 tentar retardar pagamentos ou fraudar credores 33 transferir o estabelecimento sem consentimento de credores O Código Civil em seu art 1145 prevê que na alienação do estabelecimento ao empresário deverão restar bens suficientes para saldar suas dívidas caso contrário ele deverá pedir anuência de todos os seus credores 34 simular a transferência de seu estabelecimento 35 dar garantia sem ficar com bens para fazer frente ao seu passivo 36 ausentarse sem deixar procuradores com bens para pagar os credores 37 deixar de cumprir no prazo estabelecido o plano de recuperação judicial Os atos enumerados anteriormente são denominados atos de falência assim chamados por serem atitudes temerárias que podem acarretar frustrações aos seus credores 5652 Quem pode requerer É importante analisar quem tem legitimidade ativa para requerer a decretação da falência do devedor Conforme a lei pode solicitar a falência do devedor LRF art 97 1 qualquer credor de natureza civil empresarial trabalhista etc Já a União os Estados e os Municípios não podem requerer falência cabendo a tais entes a prerrogativa da execução fiscal disciplinada pela Lei n 683080 art 29 e CTN art 187381 2 o cotista de sociedade limitada ou acionista de sociedade anônima do devedor essa hipótese cabe apenas para sociedade empresária pois empresário individual não tem cotista ou acionista 3 o cônjuge sobrevivente herdeiros do devedor ou inventariante já essa hipótese é só para empresário individual 4 o próprio devedor autofalência que será vista a seguir Quanto à primeira possibilidade se o credor também for empresário deverá apresentar certidão da J unta Comercial que comprove a regularidade de sua atividade LRF art 97 1º Daí a importância de o empresário manterse em situação regular junto ao Registro Público das Empresas Mercantis sob pena de não ter legitimidade para requerer a falência de seus devedores 56521 Falência requerida pelo próprio devedor autofalência A última hipótese de quem pode requer a falência no caso o próprio devedor é a chamada autofalência Autofalência ocorre quando o devedor verifica a inviabilidade da continuidade da atividade empresarial por crise econômicofinanceira ficando impossibilitado de atender aos requisitos para pleitear a recuperação judicial LRF art 105 caput Por isso a autofalência pode ser vista como um dever para o empresário finalizar uma atividade em crise com o fim de evitar ainda mais prejuízos aos stakeholders ou partes interessadasafetadas credores em geral como fornecedores funcionários etc Entretanto a autofalência não deixa de ser um direito na medida em que se houver o pagamento de mais de 50 dos credores quirografários à luz do art 158 da Lei n 111012005 Neste caso os outros 50 dos créditos quirografários bem como os créditos decorrentes de multas e créditos subordinados não precisariam ser pagos ficando como um perdão legal da dívida Esse é um dos benefícios dados pelo ordenamento jurídico ao empresário haja vista o risco inerente a toda atividade econômica associado ao fato de que em boa medida os principais credores foram satisfeitos ainda que os quirografários parcialmente Ressaltase que será facultado ao falido integralizar a quantia necessária a fim de alcançar essa porcentagem de mais de 50 Para requer a autofalência o devedor deverá apresentar demonstrações contábeis expor as razões da impossibilidade de prosseguir no negócio etc LRF art 105 Se for um empresário individual apenas a sua vontade já é o suficiente para o requerimento de sua falência Se for uma sociedade empresária será necessária uma deliberação dos sócios a fim de verificar a vontade majoritária do capital social Para tanto é preciso respeitar o quórum previsto na lei ou no contratoestatuto social como por exemplo no caso de uma sociedade limitada cujo quórum é de três quartos do capital social para a tomada de tal decisão à luz dos arts 1076 inc I e 1071 incs V e VI do Código Civil Entendemos que sendo a EI RELI submetida à Lei n 111012005 por desenvolver atividade econômica composta apenas de uma pessoa também poderá requer sua autofalência quando for o caso 5653 Petição inicial e procedimento O pedido de falência deverá ser feito junto ao juízo falimentar Em algumas comarcas há varas especializadas com a competência para julgar processos falimentares mas na maioria a competência é das varas cíveis A petição inicial do credor que irá requerer a falência do devedor deverá ser instruída com o documento comprobatório de acordo com a hipótese de falência LRF art 94 3º 4º e 5º 1 para impontualidade injustificada hipótese do inc I do art 94 com o título executivo e a certidão do protesto para fim falimentar Embora o 3º do art 94 seja claro ao exigir que o pedido de falência deve ser acompanhado do instrumento de protesto específico com a finalidade falimentar há precedentes no STJ p ex REsp 1052495RS e AgRg no REsp 1071822SP dispensando o protesto especial para instruir ação de falência contra o devedor Nesse caso o mero protesto cambial do título seria suficiente para instruir o pedido de quebra Essa posição do STJ é contrária não apenas à Lei n 111012005 mas a toda dinâmica de proteção e preservação da empresa Isso pois o protesto especial para efeitos falimentares é um direito atribuído ao empresário devedor o qual pode buscar sustálo ou mesmo efetuar o pagamento da dívida com o fim de evitar a decretação da quebra Súmula 361 do STJ A notificação do protesto para requerimento de falência da empresa devedora exige a identificação da pessoa que a recebeu 2 para execução frustrada hipótese do inc II do art 94 com a certidão judicial expedida pelo juízo em que se processa a execução 3 para atos de falência hipóteses do inc III do art 94 com a descrição dos fatos que caracterizam a falência juntando as provas pertinentes conforme o caso 5654 Afastamento da falência Em relação à possibilidade de afastamento da falência o devedor poderá contestar o requerimento de sua falência procurando desse modo afastar a decretação da quebra Sobre o prazo para apresentar a contestação ele é de 10 dias LRF art 98 Assim a decisão judicial pode ser no sentido de decretar ou não a falência do empresário Quando o juiz não decreta a falência temse uma denegatória da falência decisão que afasta a quebra382 Dessa forma o devedor poderá afastar a decretação da falência se ao contestar provar que LRF art 96 1 já pagou a dívida 2 o título é falso 3 ocorreu a prescrição do crédito 4 há nulidade de obrigação ou de título 5 existe fato que pode extinguir a obrigação novação compensação etc ou suspendêla ou que não legitime a cobrança 6 vício no protesto O protesto pode ser considerado viciado quando não for realizado na comarca do domicílio do devedor ou do local do pagamento nos termos da Lei do Protesto Lei n 949297 art 6º 7 a atividade empresarial foi encerrada há mais de 2 anos a contar da baixa de encerramento na Junta Comercial 8 apresentou pedido de recuperação judicial Dentro do prazo para contestar o devedor poderá solicitar sua recuperação judicial LRF art 95 fazendo dessa forma uso desse instituto como era a revogada concordata suspensiva que tinha exatamente a finalidade de suspender a continuidade do processo falimentar 9 depositou o valor no prazo da contestação correspondente ao total do crédito que se discute a falsidade ou prescrição acrescido de correção monetária juros e honorários advocatícios LRF art 98 parágrafo único Esse depósito é conhecido como depósito elisivo pois ao ser uma espécie de caução tem como efeito afastar a possibilidade da decretação da falência Nessa última hipótese ainda que o pedido de falência formulado pelo credor seja julgado procedente a falência não será decretada mas sim o juiz ordenará o levantamento do valor depositado em favor do autor 5655 Recursos cabíveis Da decisão que decreta a falência decisão declaratória cabe agravo pois não é uma sentença que termina o processo e sim uma decisão interlocutória que abre uma nova fase processual Entretanto quando o pedido de falência é julgado improcedente decisão denegatória se estará diante de uma sentença da qual cabe apelação por se tratar de decisão que finaliza o processo LRF art 100 Se for verificado que o autor ajuizou o pedido de falência por dolo ou seja com a intenção de prejudicar a sentença que julgála improcedente irá condenálo a indenizar o réu ou terceiros prejudicados por perdas e danos a serem apuradas em liquidação de sentença LRF art 101 Tratase de uma hipótese em que independe de reconvenção pedido contraposto feito no prazo da contestação por parte do réu empresário uma vez que a própria lei lhe assegura esse direito à indenização que pode consistir em dano emergente lucro cessante eou dano moral temas que vamos estudar no capítulo sobre contratos Quando o pedido doloso de falência causar dano a terceiro este também poderá reclamar indenização dos responsáveis mas neste caso por meio de ação própria ou seja ação indenizatória por perdas e danos LRF art 101 2º 5656 Determinações da decretação de falência A decisão que decretar a falência do devedor entre outras providências determinará LRF art 99 1 a suspensão de todas as ações e execuções contra o falido salvo as excluídas por lei como as trabalhistas e fiscais vide art 6º 1º e 2º 2 que o falido apresente em até 5 dias a relação nominal dos credores com as respectivas qualificações e valores 3 a explicitação do prazo de 15 dias para habilitações de crédito vide art 7º 1º 4 a proibição da prática de dispor ou onerar bens do falido 5 as diligências necessárias para salvaguardar interesses das partes envolvidas p ex busca e apreensão de bens pertencentes à massa falida 6 a nomeação do administrador judicial 7 a expedição de ofícios a órgãos que possam informar sobre a existência de bens do falido como aos Registros de Imóveis DETRAN etc 8 sobre o prosseguimento provisório das atividades do falido com o administrador judicial ou o lacre dos estabelecimentos 9 quando for conveniente a convocação da assembleia geral de credores para eleger os membros do comitê de credores 10 a intimação do Ministério Público e das Fazendas federal estaduais e municipais 11 o termo legal da falência que será examinado a seguir 12 a inabilitação empresarial assunto que também será abordado adiante 5657 Termo legal da falência O termo legal da falência é o que se chama período suspeito Recebe esse nome porque os atos praticados nesse tempo têm uma presunção legal de ilegitimidade já que era possivelmente de conhecimento do devedor sua eventual quebrafalência Logo esses atos são desconsiderados por exemplo uma venda de ativos A fixação do período do termo legal da falência será feita pelo juiz na decisão que decretar a falência do devedor Esse período poderá ser de até 90 dias retroagindo a partir do pedido da falência pedido de recuperação judicial ou primeiro protesto válido por falta de pagamento LRF art 99 II383 Destacase que o termo legal da falência sofreu aumento quanto ao seu prazo máximo pois na legislação anterior Decretolei n 766145 art 14 parágrafo único inc I I I o prazo era de até 60 dias 5658 Inabilitação empresarial Inabilitação empresarial significa o lapso temporal em que o falido fica impossibilitado de exercer qualquer atividade empresarial Com a decretação da falência o devedor fica proibido de exercer atividade empresarial o que ocorre a partir dessa decisão judicial que declarou a quebra até a sentença que extinguir suas obrigações podendo ainda perdurar por até 5 anos da decisão penal LRF art 102 caput cc art 181 1º Significa dizer que a inabilitação durará da decretação da falência até a sentença de extinção de suas obrigações se não houver condenação penal havendo o prazo poderá estenderse por até 5 anos contados do trânsito em julgado dessa decisão condenatória criminal que deve expressamente declarar motivadamente a inabilitação como efeito da condenação A inabilitação empresarial é uma das sanções ao empresário por ter quebrado No entanto se pensarmos em uma falência provocada por motivos alheios à vontade do devedor como uma crise econômica mundial ou um plano econômico do governo essa sanção pode nos soar como injusta É preciso levar em consideração que a partir da decretação da falência o devedor perde o direito de administrar ou dispor de seus bens LRF art 103 I sso difere da recuperação judicial cujo devedor é mantido na gestão da atividade empresarial sob a fiscalização do comitê de credores e do administrador judicial LRF art 64 caput Na falência o devedor perde esse direito de administração LRF art 103 cc art 75 caput Esse efeito de inabilitação empresarial também é estendido aos sócios de responsabilidade ilimitada Quanto aos sócios de responsabilidade limitada a inabilitação empresarial somente os alcançará se forem os administradores da sociedade LRF art 81 2º Terminado o período de inabilitação o falido poderá requerer ao juiz da falência que proceda à respectiva anotação em seu registro perante a J unta Comercial LRF art 102 parágrafo único Com isso poderá fazer nova inscrição como empresário individual ou participar como sócio de sociedade empresária 5659 Direitos e deveres do falido Em relação aos direitos que a lei reserva ao devedor vale ter em conta que o devedor conserva o direito de fiscalizar a administração da massa falida cuja gestão é de responsabilidade do administrador judicial podendo requerer providências ao juiz para melhor preservar os bens ou direitos bem como intervir nos processos em que a massa for parte ou interessada além de poder interpor recursos cabíveis LRF art 103 parágrafo único A decretação da falência impõe entre outros os seguintes deveres ao falido LRF art 104 1 assinar nos autos do processo falimentar o termo de comparecimento Esse termo de comparecimento deve conter a indicação do nome nacionalidade estado civil endereço completo do domicílio Ainda o falido deverá declarar para constar do termo as causas determinantes da sua falência quando requerida pelos credores tratandose de sociedade os nomes e endereços de todos os sócios acionistas controladores diretores ou administradores apresentando o contrato ou estatuto social e a prova do respectivo registro bem como suas alterações o nome do contador encarregado da escrituração dos livros obrigatórios os mandatos que porventura tenha outorgado indicando seu objeto nome e endereço do mandatário seus bens imóveis e os móveis que não se encontram no estabelecimento se faz parte de outras sociedades exibindo o respectivo contrato suas contas bancárias aplicações títulos em cobrança e processos em andamento em que for autor ou réu 2 entregar em cartório documentos e livros da atividade empresarial 3 prestar informações necessárias ao juiz administrador judicial credor ou Ministério Público 4 não se ausentar do local onde se processa a falência 5 auxiliar o administrador judicial 6 examinar as habilitações de crédito 7 apresentar a relação de credores etc Caso o falido não cumpra com quaisquer dos seus deveres legais previstos na norma falimentar após intimado pelo juiz a fazêlo responderá por crime de desobediência LRF art 104 parágrafo único O crime de desobediência está previsto no art 330 do Código Penal que estabelece Desobedecer a ordem legal de funcionário público pena detenção de quinze dias a seis meses e multa 566 Arrecadação avaliação e custódia dos bens A palavra arrecadação tem o sentido de juntar recolher A primeira ação do administrador judicial após assinar o termo de compromisso será efetuar a arrecadação dos bens do falido a fim de compor o acervo da massa falida pois posteriormente serão alienados para pagar o passivo Frisese que administrador também deverá arrecadar os documentos do falido a fim de que possam servir para o levantamento dos débitos créditos e outras informações relevantes LRF art 108 caput Os bens arrecadados serão mantidos sob a guarda do administrador judicial ou de outra pessoa de sua confiança O falido ou um de seus representantes poderá ser nomeado depositário dos bens LRF art 108 1º Se for necessário quando houver risco para o cumprimento da fase de arrecadação ou mesmo para a preservação dos bens da massa falida ou interesses dos credores o estabelecimento será lacrado LRF art 109 O administrador judicial ao efetuar a arrecadação deverá avaliar os bens arrecadados LRF art 108 caput Não sendo possível a avaliação dos bens no ato da arrecadação o administrador deverá requerer ao juiz a concessão de prazo para apresentação do laudo de avaliação que não poderá ser superior a 30 dias contados do auto de arrecadação documento que discrimina tudo o que foi arrecadado LRF art 110 1º Após ouvir o comitê de credores considerando os custos e o interesse da massa falida o juiz poderá autorizar os credores de forma individual ou coletiva a adquirir ou adjudicar imediatamente os bens arrecadados pelo valor da respectiva avaliação respeitando a regra da classificação de crédito LRF art 111 Quando necessário os bens poderão ser removidos dos seus locais atuais para a sua melhor guarda e conservação sendo mantidos sob a responsabilidade do administrador judicial LRF art 112 No caso de existirem bens sujeitos à desvalorização p ex equipamentos de informática ou perecíveis p ex produtos alimentícios esses poderão ser vendidos antecipadamente mediante autorização judicial após ouvir o comitê de credores e o falido no prazo de 48 horas LRF art 113 Além de tudo o administrador poderá alugar ou celebrar contratos referentes aos bens da massa falida a fim de gerar renda para ela LRF art 114 como por exemplo a locação de bens móveis e imóveis 567 Efeitos da decretação da falência sobre as obrigações do devedor A decretação da falência do devedor tem como resultado o fato de que os credores somente poderão exercer seus direitos sobre os bens do falido nas condições previstas na Lei Falimentar Lei n 111012005 LRF art 115 Entre os vários efeitos que a decretação da falência tem sobre as obrigações do devedor estão os seguintes 1 a suspensão do direito de retenção do devedor sobre os bens sujeitos à arrecadação os quais deverão ser entregues ao administrador judicial LRF art 116 inc I 2 a suspensão do direito de retirada saída da sociedade dos sócios ou de recebimento do valor de suas quotas ou ações por parte dos sócios ou acionistas da falida LRF art 116 inc II 3 a cessação dos efeitos de mandatos conferidos pelo devedor antes da falência LRF art 120 4 a não exigência contra a massa falida de juros vencidos após a decretação da falência ainda que previstos em lei ou em contrato salvo se o ativo apurado for suficiente para pagar inclusive a última classe de credores ou seja a dos subordinados LRF art 124 caput 5 a não resolução automática dos contratos bilaterais e unilaterais que será abordada a seguir 6 o encerramento das contas correntes com o devedor apurandose os respectivos saldos LRF art 121 Ressaltase que contas correntes na expressão da lei não se trata de contas bancárias São contratos de contas de compensações entre dois empresários Na prática esses empresários celebram negócios em que em alguns um é vendedor e em outros comprador sendo que ao final de determinado período verificase quem tem maior crédito contra o outro pelas vendas ocorrendo o pagamento apenas da diferença entre as operações Ricardo Negrão chama a atenção ao fato de que com a decretação da falência os prazos prescricionais contra o devedor são suspensos recomeçando as contagens após o trânsito em julgado da sentença que encerra o processo falimentar à luz da LRF art 157384 Tratase de mais um efeito decorrente da decretação da falência Outro efeito a ser lembrado é o fato de o falido perder o direito de dispor e administrar seus bens à luz do art 103 caput sendo que muitas vezes ele pode tentar praticar algum ato de alienação a fim de aproveitarse pessoalmente mas de forma indevida de parte do acervo da massa falida Caso ocorra algo do gênero o ato de alienação praticado pelo falido será nulo devendo o bem ser devolvido à massa Assim fica dispensada a ação revocatória que será estudada adiante para esse fim haja vista que por se tratar de ato nulo poderá ser reconhecido de ofício pelo magistrado385 5671 Resolução de contratos bilaterais e unilaterais Ainda com relação aos efeitos da decretação de quebra sobre as obrigações do devedor o s contratos bilaterais que ainda não foram totalmente cumpridos não se resolvem finalizam automaticamente pela falência podendo ser cumpridos pelo administrador judicial quando for de interesse da massa O cumprimento do contrato deverá acontecer com o intuito de reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou se for necessário para a manutenção e preservação de seus ativos mediante autorização do comitê de credores LRF art 117 caput Mesmo que haja previsão contratual de resolução automática do contrato em caso de falência do contratante à luz da lei o que vai determinar a resolução ou não será a conveniência para a massa falida Com os mesmos fundamentos e exigências essa resolução também é aplicada aos contratos unilaterais aqueles com prestações apenas para uma das partes no caso para o devedor falido como a doação que não se resolvem automaticamente pela decretação da falência LRF art 118 568 Ineficácia e revogação de atos praticados antes da falência I neficaz significa sem efeito que não produz resultado Alguns atos que foram realizados pelo devedor antes da decretação da falência podem ser considerados como ineficazes a partir de uma decisão judicial Mesmo que o contratante não tenha conhecimento do estado de crise econômico financeira do devedor e que o devedor não tenha tido a intenção de fraudar credores determinados atos serão tidos como ineficazes por força da lei LRF art 129 caput Alguns desses atos considerados ineficazes são os seguintes LRF art 129 1 pagamento de dívidas não vencidas dentro do termo legal da falência período suspeito de até 90 dias anteriores ao pedido de falência 2 pagamento de dívidas vencidas mas de forma diversa à prevista no contrato dentro do termo legal da falência 3 constituição de direito real de garantia no período do termo legal da falência 4 venda de estabelecimento sem consentimento dos credores e sem deixar bens suficientes para cobrir o passivo exceto se não houve oposição dos credores no prazo de 30 dias regra semelhante está prevista no art 1145 do Código Civil386 5 prática de atos a título gratuito exemplo doação desde 2 anos da decretação 6 renúncia de herança no caso de empresário individual contados 2 anos da decretação etc É importante destacar que os quatro primeiros atos não serão declarados ineficazes se forem realizados de acordo com a previsão em plano de recuperação judicial LRF art 131 Vislumbrase que em todos os casos são utilizados critérios objetivos para determinar se estes são ou não ineficazes Porém além das hipóteses de ineficácia existe a previsão de que qualquer ato praticado com a intenção de prejudicar credores desde que provado o conluio entre devedor e terceiro poderá ser revogado por decisão judicial LRF art 130 caput Esse último caso ato praticado com a intenção de prejudicar credores segue um critério subjetivo que consiste na necessidade de se provar o conluio ajuste de condutas entre devedor e terceiro o que reflete a expressão latina consilium fraudis vontade de causar fraude contra interesse de terceiro A forma para se declarar a ineficácia ou revogação de tais atos ocorre por meio da ação revocatória instrumento sobre que discorremos a seguir Mas não se pode deixar de mencionar que a ineficácia dos atos relacionados no art 129 poderá ser declarada de ofício pelo juiz alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo falimentar LRF art 129 parágrafo único Contudo a decisão que declarar a ineficácia ou revogar atos fraudulentos produzirá efeito erga omnes contra todos e mesmo que a situação envolva a alienação de bens imóveis e não tendo havido a averbação do processo em curso na matrícula do imóvel junto ao Registro I mobiliário Essa posição está de acordo com o parágrafo único do art 54 da Lei n 130972015 cujo teor faz menção expressa aos arts 129 e 130 da Lei de Recuperação e Falência 5681 Ação revocatória Amador Paes de Almeida diz que no Direito Falimentar há duas espécies de ação revocatória revocatória por ineficácia e revocatória por fraude A primeira é para as hipóteses do art 129 e a segunda para o caso do art 130 da Lei Falimentar387 conforme visto anteriormente Ressaltese que ação revocatória de revogar não se confunde com ação renovatória de renovar prevista na Lei das Locações Lei n 824591 art 51 destinada ao empresário locatário de imóvel que por meio dela tem o direito de renovar compulsoriamente o contrato de locação Salientase que a ação revocatória por fraude prevista no art 130 deverá ser proposta pelo administrador judicial qualquer credor ou Ministério Público no prazo de 3 anos da decretação da falência LRF art 132 Esse prazo nos parece muito longo o que de certa forma traz insegurança e lentidão para o processo falimentar à medida que prejudica rateios já realizados ou acaba por inibir rateios a fim de aguardar a expiração dos 3 anos Contudo a ação será ajuizada perante o juízo falimentar sob o rito ordinário e poderá ser promovida contra todos que figuraram no ato viciado a ser revogado inclusive terceiros Poderão ser réus da ação os que figuraram no ato ou que por efeito dele foram pagos garantidos ou beneficiados os terceiros adquirentes se ao se criar o direito tiveram conhecimento da intenção do devedor de prejudicar os credores Também pode ser ajuizada contra herdeiros ou legatários de quaisquer dessas pessoas elencadas anteriormente LRF arts 133 e 134 Sendo procedente a ação revocatória o juiz ordenará o retorno dos bens à massa falida e da sentença caberá apelação LRF art 135 De qualquer forma o terceiro contratante de boafé devido ao reconhecimento da ineficácia do ato que havia realizado com o agora falido terá direito à restituição dos bens ou valores que entregou ao devedor à época do negócio Fica também a ele assegurado propor ação por perdas e danos contra o devedor ou contra os seus garantidores LRF art 136 569 Realização do ativo Realizar o ativo significa venderalienar os bens arrecadados da massa falida para num segundo momento poder efetuar o pagamento dos credores Assim a realização do ativo terá início logo após a arrecadação dos bens e a juntada ao processo pelo administrador judicial do respectivo auto de arrecadação LRF art 139 5691 Meios de alienação A alienação dos bens ou seja a realização do ativo respeitando a seguinte ordem de preferência será realizada utilizandose de umas das seguintes formas LRF art 140 incs I a IV 1 alienação da empresa com a venda de seus estabelecimentos em bloco ou seja uma venda total sem qualquer separação 2 alienação de suas filiais isoladamente 3 alienação em bloco dos bens que compõem cada um dos estabelecimentos 4 alienação dos bens individualmente Se for conveniente e oportuna à realização do ativo podese adotar mais de uma forma de alienação LRF art 140 1º Destacase que a alienação poderá ter início inclusive sem a formação do quadro geral de credores LRF art 140 2º 5692 Modalidades Ainda sobre alienação dos bens ela poderá ocorrer por uma das modalidades a seguir citadas por ordem do juiz após este ter ouvido o administrador judicial e o comitê de credores LRF art 142 incs I a III 1 leilão por meio de lances orais 2 propostas fechadas 3 pregão mistura das anteriores recebimento das propostas seguido de lances orais LRF art 142 5º 4 outras modalidades autorizadas pelo juiz quando houver motivos justificáveis mediante requerimento fundamentado do administrador judicial ou do comitê de credores LRF art 144 como exemplificativamente pela expedição de cartaconvite aos concorrentes ou possível alienação direta a certo interessado no acervo da massa 5 outras modalidades aprovadas pela assembleia geral de credores LRF art 145 caput como por exemplo pela constituição de uma sociedade formada por credores 6 constituição de sociedade formada pelos empregados do devedor também aprovada pela assembleia geral de credores em que estes poderão utilizar seus créditos trabalhistas para a aquisição da empresa LRF art 145 caput e 2º Neste último caso os novos sócios exempregados poderão se houver necessidade e atendidos os requisitos legais pleitear a recuperação de empresas Salientase que a venda será efetivada pelo maior valor ainda que inferior ao valor de avaliação LRF art 142 2º Nas três primeiras modalidades no prazo de 48 horas da arrematação cabe impugnação do devedor qualquer credor ou Ministério Público LRF art 143 J á nas duas últimas modalidades em caso de não aprovação pela assembleia geral de credores caberá ao juiz decidir a forma que será adotada considerando a posição do administrador judicial e do comitê de credores LRF art 145 3º Em relação às quantias recebidas elas serão depositadas em instituição financeira atendidas as normas da organização judiciária do local LRF art 147 5693 Sucessão tributária trabalhista e acidentária Para qualquer modalidade de realização do ativo não é necessária a apresentação de certidões negativas LRF art 146 I sso ocorre porque o objeto da alienação está livre de qualquer ônus não havendo sucessão do arrematante nas obrigações do devedor inclusive nas de natureza tributária trabalhista e de acidente do trabalho LRF art 141 inc II Tratase de uma questão importante e polêmica pois se de um lado pode trazer prejuízos ao Fisco e aos trabalhadores uma vez que só poderão tentar receber do devedor falido de outro lado incentiva outras pessoas a se interessarem pelo acervo da massa falida podendo comprálo e reerguêlo Enfim oferece a possibilidade de as pessoas aproveitarem os bens para o exercício de atividade empresarial com seus reflexos positivos manutenção dos empregos recolhimentos de tributos ou seja exercer a função social da propriedade e da empresa A não sucessão de obrigações tributárias trabalhistas e acidentárias na alienação de bens não é aplicável quando o arrematante for LRF art 141 1º 1 sócio da sociedade falida 2 parente em linha direta ou colateral até o 4º grau consanguíneo ou afim do falido ou do sócio da falida 3 agente do falido um representante disfarçado do falido com objetivo de fraudar a sucessão Os antigos empregados do devedor serão contratados mediante novos contratos de trabalho pelo adquirente não ficando este obrigado pelos débitos dos contratos anteriores LRF art 141 2º 5610 Pagamento aos credores Após a realização do ativo alienandose os bens do falido será feito o pagamento do passivo isto é o pagamento dos credores do falido Esse pagamento dos credores ocorre com os valores recebidos por meio da venda do ativo respeitando a classificação dos créditos e outras determinações legais De qualquer forma o pagamento dos credores somente será feito depois que forem LRF art 149 1 realizadas as restituições e os pagamentos indispensáveis mediante disponibilidade de caixa que trataremos adiante LRF arts 150 e 151 2 pagos os créditos extraconcursais como por exemplo a remuneração do administrador judicial e 3 consolidado o quadrogeral de credores É importante ressaltar que para a realização do ativo não precisa haver a consolidação do quadro geral de credores mas essa consolidação é necessária para o pagamento dos credores Para os pagamentos serem efetuados devese respeitar a ordem de classificação dos créditos prevista no art 83 pagandose primeiro os credores da primeira classe total ou parcialmente de forma proporcional aos seus créditos Depois de os credores da primeira classe terem sido totalmente pagos dentro dos limites legais se houver saldo serão convocados os credores da segunda classe para os respectivos pagamentos e assim por diante Porém os créditos trabalhistas de natureza salarial vencidos nos 3 meses anteriores à decretação da falência até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador serão pagos assim que houver disponibilidade de caixa LRF art 151 E o mesmo ocorrerá com as despesas indispensáveis à administração da falência ou à continuação provisória da atividade que serão pagas pelo administrador judicial tão logo haja disponibilidade de caixa LRF art 150 Depois de pagos todos os credores se houver o saldo positivo será entregue ao falido LRF art 153 Na prática tratase de uma hipótese rara de ocorrer na medida em que as falências costumam se dar por crises empresariais que deixam o ativo menor do que o passivo O mais comum é não conseguir pagar todos os credores com a venda do ativo ficando parte deles com seu crédito em aberto perante o devedor 56101 Responsabilidade pessoal e desconsideração da personalidade jurídica No que se refere à responsabilidade pessoal e à possível aplicação da desconsideração da personalidade jurídica devese ter em conta inicialmente que se tratando de empresário individual não é dado o direito à limitação de responsabilidade e à separação patrimonial Logo seus bens pessoais responderão pelas dívidas decorrentes da sua atividade empresarial salvo o que for considerado bem de família à luz do art 1º da Lei n 800990 que estabelece O imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil comercial fiscal previdenciária ou de outra natureza contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam salvo nas hipóteses previstas nesta lei destaque nosso Diferentemente os sócios da sociedade empresária com responsabilidade limitada como regra geral têm direito à separação patrimonial e à limitação de responsabilidade No entanto durante o curso do processo falimentar se ficar configurado o uso abusivo da personalidade jurídica por sócios ou administradores da sociedade em razão de fraude ou confusão patrimonial o juiz poderá decretar a desconsideração da personalidade jurídica Como visto em outra passagem com certa frequência ocorre a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica em processos falimentares sendo que uma das finalidades da desconsideração está na sua presteza quanto a atender aos interesses dos prejudicados pois se tivessem de esperar uma decisão em ação apartada para comprovar a fraude enquanto corre o processo falimentar corresponderia a não se obter a tutela pertinente388 Mas a Lei n 111012005 art 82 prevê a possibilidade de haver o ajuizamento de uma ação própria contra controladores administradores e sócios limitadamente responsáveis visando a responsabilização pessoal deles Tratase de uma ação ordinária que deve observar as regras do novo Código de Processo Civil arts 318 e s CPC73 arts 282 e s A propositura da ação deve ser perante o juízo falimentar sendo que ela independe da realização do ativo e da prova de sua insuficiência para cobrir todo o passivo Porém o que se percebe da prática processual recente é muito mais a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no curso do processo falimentar 5611 Encerramento da falência Feitos a realização do ativo e o pagamento aos credores o administrador judicial apresentará no prazo de 30 dias as contas ao juiz acompanhadas dos documentos comprobatórios que serão apensadas aos autos da falência LRF art 154 caput 1º O juiz ao receber as contas do administrador as julgará por sentença da qual cabe apelação LRF art 154 6º Uma vez julgadas as contas do administrador ele apresentará o relatório final da falência no prazo de 10 dias indicando LRF art 155 1 o valor do ativo de acordo com as avaliações e o valor do resultado de sua realização da alienação que pode ter sido diferente maior ou menor 2 o valor do passivo total dos débitos do falido e o valor dos pagamentos feitos aos credores o quanto se conseguiu pagar total ou parcialmente Apresentado o relatório final o juiz encerrará a falência por sentença tratase de outra sentença da qual também cabe apelação LRF art 156 Essa sentença é denominada sentença de encerramento Ela tem natureza processual sendo apenas homologatória sem carga decisória substantiva Serve fundamentalmente de marco para recontagem da prescrição que estava suspensa desde a decretação da falência389 O prazo prescricional relativo às obrigações do falido recomeça a correr do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência LRF art 157 Significa dizer que os prazos que foram suspensos não interrompidos por força da decisão de decretação da falência prevista no art 6º da Lei n 111012005 voltam a correr pelo tempo restante contra o devedor 5612 Extinção das obrigações do falido Encerrada a falência as obrigações do falido de natureza civilempresarial se extinguirão pelo LRF art 158 1 pagamento de todos os créditos Esta hipótese ocorrerá se for possível pagar todo o passivo com o resultado da venda do ativo assim não haverá mais qualquer obrigação a cumprir 2 pagamento de mais 50 dos créditos quirografários Será facultado ao falido integralizar a quantia necessária a fim de alcançar essa porcentagem Neste caso os outros 50 dos créditos quirografários bem como os créditos decorrentes de multas e créditos subordinados não precisariam ser pagos ficando como um perdão legal da dívida I sso é um dos benefícios dados pelo ordenamento jurídico ao empresário haja vista o risco inerente a toda atividade econômica associado ao fato de que em boa medida os principais credores foram satisfeitos ainda que os quirografários parcialmente 3 decurso do prazo de 5 anos se não for condenado por crime concursalfalimentar Este prazo pode ser visto como mais um benefício ao falido uma vez que pode haver situações em que a prescrição contra ele tenha um prazo maior e ainda sim a prescrição será de no máximo 5 anos Vislumbrase a hipótese em que começa a correr contra o falido o prazo prescricional de 10 anos decorrente de uma dívida que por sua vez foi suspenso após 2 anos pela decretação da falência deste devedor Proferida a sentença de encerramento da falência essa dívida prescreverá em mais 5 anos não mais em 8 que seria o tempo restante pela suspensão da prescrição Mas se pelo recomeço da contagem da prescrição de uma dívida à luz do art 157 o prazo se der em menor tempo ou seja antes dos 5 anos será aquele o prazo a ser considerado Exemplificando uma dívida que prescreva em 3 anos que após 1 ano de contagem da prescrição ela foi suspensa pela decretação da falência ao retomar a contagem restarão apenas mais 2 anos de prescrição contra o devedor O inc I I I do art 158 menciona que o prazo começa a contar da sentença de encerramento da falência No entanto o correto é do trânsito em julgado da sentença de encerramento390 4 decurso do prazo de 10 anos se for condenado por crime concursalfalimentar Em razão da vigência do Código Civil de 2002 cujo art 205 limitou o prazo prescricional em 10 anos dificilmente este prazo previsto no inc I V do art 158 terá aplicação prática I sso porque qualquer dívida que já tenha iniciado sua prescrição antes da decretação da falência prescreverá antes dos 10 anos estabelecido na lei falimentar Aqui também vale a mesma consideração quanto ao fato de que o prazo começa a contar do trânsito em julgado da sentença de encerramento Ocorrendo quaisquer das hipóteses avençadas acima pagamentos de todos os credores ou de mais de 50 dos quirografários decurso do prazo de 5 anos ou de 10 anos se houver condenação penal poderá o falido requerer ao juízo falimentar que suas obrigações sejam declaradas extintas por sentença LRF art 159 É a denominada sentença de extinção contra a qual cabe apelação E transitada em julgado os autos serão apensados aos autos da falência Vale ressaltar que ao pedido do falido qualquer credor pode apresentar oposição ao pedido no prazo de 30 dias da publicação do edital no órgão oficial e em jornal de grande circulação Se houver oposição caberá ao juiz apreciála juntamente com o requerimento do falido e se for o caso com eventuais diligências processuais pertinentes a fim de sentenciar de forma convicta julgando procedente ou não o pedido Essa sentença entre outros efeitos permite que o empresário possa voltar a desenvolver atividade econômica regularmente podendo assim efetuar nova inscrição na Junta Comercial A segunda parte do 3º do art 159 prevê a possibilidade de o falido requerer a declaração de extinção das obrigações mesmo antes de prolatada a sentença de encerramento prevista no art 156 Nesta hipótese o juiz declarará a extinção na própria sentença de encerramento da falência tornando assim desnecessária futura sentença de extinção das obrigações do falido Acontece que este requerimento anterior à sentença de encerramento seria possível apenas se ocorresse o pagamento total das dívidas ou o pagamento de pelo menos 50 dos créditos quirografários391 57 ASPECTOS PENAIS E CRIMES DA LEI N 111012005 Podese vislumbrar que um processo falimentar é um campo muito fértil para fraudes por exemplo pela habilitação de crédito irregular pela premeditada frustração de credores etc Por conta disso a legislação prevê uma série de condutas tidas como criminosas como veremos adiante A Lei n 111012005 manteve o regime anterior quanto à condição objetiva de punibilidade no campo penal ou seja é indispensável haver a sentença do juízo competente de vara cível ou empresarial nos autos de um processo que i decretou a falência ii concedeu a recuperação judicial ou iii homologou a recuperação extrajudicial de todos os credores prevista no art 163 LRF art 180 Os crimes na lei vigente são punidos com mais rigor se comparados com o Decretolei n 766145 A maioria prevê pena de reclusão de 2 a 6 anos Em relação ao sujeito ativo do crime o devedor ou quem o represente os sócios diretores gerentes administradores e conselheiros de fato ou de direito bem como o administrador judicial equiparamse ao devedor ou falido para todos os efeitos penais da lei LRF art 179 Deve ficar claro que sócio diretor gerente etc de fato é aquele que atua na prática mas não consta no contrato social e de direito é aquele que constava do contrato social No mais a condenação criminal por um dos crimes concursaisfalimentares gera os seguintes efeitos LRF art 181 1 inabilitação para o exercício de atividade empresarial 2 impedimento para o exercício do cargo de conselheiro de administração diretor ou gerente das sociedades sujeitas à Lei Falimentar essa regra não se aplica às sociedades simples por hipótese por não estarem sujeitas a referida norma 3 impossibilidade de gerir empresas por mandato ou gestão de negócios ambos os institutos estão previstos no Código Civil arts 653 a 692 e 861 a 875 respectivamente Os efeitos citados anteriormente não são automáticos e devem ser declarados motivadamente na sentença condenatória penal Eles irão perdurar até 5 anos após a extinção da punibilidade podendo cessar antes pela reabilitação penal LRF art 181 1º Uma vez transitada em julgado a sentença penal condenatória será notificado o Registro Público das Empresas Mercantis J untas Comerciais para que se tomem as medidas necessárias para impedir novo registro em nome dos inabilitados ou seja aqueles que foram condenados LRF art 181 2º Sobre os prazos prescricionais eles são os mesmos estabelecidos pelas regras do Código Penal arts 109 e s ou seja é proporcional à pena de cada crime Para ilustrar de acordo com o art 109 do Código Penal a prescrição antes de transitar em julgado a sentença final criminal regulase pelo máximo da pena cominada ao crime verificandose in verbis I em 20 anos se o máximo da pena é superior a 12 II em 16 anos se o máximo da pena é superior a 8 anos e não excede a 12 III em 12 anos se o máximo da pena é superior a 4 anos e não excede a 8 IV em 8 anos se o máximo da pena é superior a 2 anos e não excede a 4 V em 4 anos se o máximo da pena é igual a 1ano ou sendo superior não excede a 2 VI em 3 anos se o máximo da pena é inferior a 1 ano Os prazos prescricionais começam a correr do dia da decretação da falência da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial LRF art 182 caput De acordo com a norma revogada Decretolei n 766145 art 199 o prazo prescricional era de 2 anos começando a correr do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência ou do que julgou cumprida a concordata A decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja contagem tenha se iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial LRF art 182 parágrafo único Os principais crimes previstos na Lei n 111012005 são os seguintes 1 fraudar credores LRF art 168 A contabilidade paralela ou o popularmente conhecido caixa dois agrava a pena em 13 LRF art 168 2º 2 favorecimento de credores LRF art 172 3 desvio ocultação ou apropriação de bens LRF art 173 4 habilitação ilegal de crédito LRF art 175 5 omissão de documentos contábeis que deveriam ser apresentados no processo392 LRF art 178 Também deve ficar entendido que a competência para julgar os crimes previstos na Lei de Recuperação e Falência é do juiz criminal da comarca onde tenha sido decretada a falência concedida a recuperação judicial ou homologada a recuperação extrajudicial LRF art 183 Além disso os crimes previstos nesta lei são de ação penal pública incondicional que é de titularidade do Ministério Público LRF art 184 caput Nesse sentido o Ministério Público é intimado da decisão judicial na esfera cível ou empresarial para promover imediatamente a ação penal ou se for o caso requisitar a abertura de inquérito policial LRF art 187 caput Esgotado o prazo 5 dias quando o réu estiver preso e 15 dias quando estiver solto que cabe ao Ministério Público oferecer a denúncia qualquer credor ou administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública no prazo decadencial de 6 meses LRF art 184 parágrafo único cc art 187 1º Assim em qualquer fase do processo de falência ou de recuperação de empresa se houver indícios da prática de crimes previstos na Lei Falimentar o juiz da vara cível ou empresarial cientificará o Ministério Público LRF art 187 2º Por meio dessa informação o órgão do Ministério Público poderá tomar medidas que achar mais adequadas para no momento oportuno propor a ação penal QUESTÕES DE EXAMES DA OAB E CONCURSOS PÚBLICOS 1 OAB Nacional 20082 A Lei n 111012005 prevê a possibilidade de o empresário renegociar seus débitos mediante os institutos da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial Acerca das semelhanças e diferenças entre ambos os institutos assinale a opção correta A Diferentemente do previsto para a recuperação judicial a recuperação extrajudicial limitase a procedimento negocial entre o devedor e os respectivos credores excluída a participação do Poder Judiciário em qualquer uma de suas fases B Ambos os procedimentos envolvem a negociação de todos os créditos oponíveis ao devedor sendo a recuperação extrajudicial reservada apenas às microempresas e empresas de pequeno porte C Ambos os procedimentos exigem que o devedor apresente plano de recuperação o qual somente vinculará os envolvidos se devidamente aprovado em assembleia geral de credores D Diferentemente do previsto para a recuperação extrajudicial o pedido de recuperação judicial poderá acarretar a suspensão de ações e execuções contra o devedor antes que o plano de recuperação do empresário seja apresentado aos credores 2 OAB Nacional 20081 Consoante a regulamentação processual da falência prevista na Lei n 111012005 compete necessariamente ao juízo falimentar A a ação em que o falido figurar como autor e que seja oferecida após a decretação da falência B o pedido de restituição de bem alheio sob posse do devedor quando da decretação da falência C a reclamação trabalhista oferecida contra o falido após a decretação da falência D a execução fiscal em curso contra o devedor falido quando da decretação da falência 3 MagistraturaSP 182º 2009 Conforme a Lei n 11101 de 2005 A o juiz decretará a falência do devedor que não pague no vencimento obrigação líquida materializada em título executivo protestado cujo valor ultrapasse o equivalente a trinta salários mínimos na data do pedido de falência mesmo se demonstrado vício no protesto B o juiz poderá decretar a falência pelo inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial nos termos do disposto em lei C desde que previsto no respectivo contrato a decretação da falência de concessionária de serviços públicos implicará a extinção da concessão na forma da lei D caso o contratante não tivesse à época conhecimento do estado de crise econômicofinanceira do devedor será considerado válido em relação à massa falida o ato a título gratuito praticado 18 dezoito meses antes da decretação da falência 4 MagistraturaSP 181º 2008 O administrador judicial de falência A atua sob fiscalização do juiz e do Comitê de credores e tem por atribuição representar a massa falida avaliar os bens arrecadados e realizar transações consideradas de difícil recebimento sem autorização judicial B pratica atos conservatórios de direito podendo vender antecipadamente bens deterioráveis sujeitos à desvalorização C na qualidade de representante da massa pode contratar advogado e fixar sua remuneração D é remunerado e seu crédito deve ser satisfeito antes do pagamento dos credores em dinheiro 5 MagistraturaSP 180º 2007 Os principais efeitos da sentença de quebra sobre os direitos dos credores são os seguintes A formação da massa de credores vencimento antecipado dos créditos suspensão de todas as ações ou execuções individuais dos credores suspensão da fluência dos juros contra a massa falida B formação da massa falida subjetiva vencimento antecipado dos créditos sem implicação fiscal suspensão das ações individuais dos credores e não suspensão das execuções suspensão da fluência dos juros contra a massa falida C formação da massa falida objetiva vencimentos antecipados dos créditos sem implicação contábil suspensão de todas as execuções individuais dos credores suspensão da fluência de juros contra a massa falida D formação da massa falida objetiva e subjetiva vencimento antecipado dos créditos derivados da legislação trabalhista suspensão da correção monetária e não suspensão da fluência de juros contra a massa falida 6 MagistraturaSP 180º 2007 Na falência são considerados créditos extraconcursais A os créditos derivados da legislação do trabalho limitados a 150 cento e cinquenta salários mínimos por credor e os decorrentes de acidentes de trabalho B créditos tributários independentemente da sua natureza e tempo de constituição excetuadas as multas tributárias C custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida D créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado 7 MagistraturaPR 20072008 Assinale a alternativa INCORRETA A Na recuperação judicial a verificação dos créditos será realizada pelo administrador judicial com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores B O juiz de ofício poderá determinar a destituição do administrador judicial quando verificar omissão negligência ou prática de ato lesivo às atividades do devedor ou a terceiros C O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens interesses e negócios do falido causas trabalhistas e fiscais D O juiz que adquirir bens de massa falida ou de devedor em recuperação judicial ou em relação a estes entrar em alguma especulação de lucro quando tenham atuado nos respectivos processos comete crime de violação de impedimento 8 MagistraturaMG 2008 Quanto à falência e à recuperação judicial é INCORRETO afirmar que A Na falência os créditos retardatários perderão o direito a rateios eventualmente realizados e ficarão sujeitos ao pagamento de custas não se computando os acessórios compreendidos entre o término do prazo e a data do pedido de habilitação B Após a homologação do quadrogeral de credores aqueles que não habilitaram seu crédito poderão observado no que couber o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil requerer ao juízo da falência ou da recuperação judicial a retificação do quadrogeral para inclusão do respectivo crédito C Na recuperação judicial os titulares de créditos retardatários têm direito a voto nas deliberações da assembleia geral de credores D As habilitações de crédito retardatárias se apresentadas antes da homologação do quadrogeral de credores serão recebidas como impugnação 9 Ministério PúblicoPE 2008 Em relação à recuperação judicial de empresa é correto afirmar A O Ministério Público tem sua atuação restrita à verificação da prática de crimes falimentares ou no curso da recuperação judicial B Os crimes previstos na lei respectiva são de ação penal pública condicionada à representação dos credores C A sentença que decreta a falência concede a recuperação judicial ou extrajudicial é condição objetiva de punibilidade das infrações penais respectivas D Na omissão do Ministério Público ao oferecimento de denúncia por crime falimentar qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública observado o prazo decadencial de três meses E A inabilitação para o exercício de atividade empresarial é efeito automático da condenação por crime falimentar 10 Ministério PúblicoCE 2009 Na falência na recuperação judicial e na recuperação extrajudicial de sociedades os seus sócios diretores gerentes administradores e conselheiros de fato ou de direito bem como o administrador judicial equiparamse ao devedor ou falido para todos os efeitos penais decorrentes desta Lei na medida da sua culpabilidade Este texto em face da Lei n 111012005 é A parcialmente verdadeira pela não abrangência da situação exposta nas recuperações extrajudiciais de sociedades B inteiramente verdadeira C parcialmente verdadeira pela não abrangência dos conselheiros de sociedades na equiparação ao devedor ou falido para efeitos penais D parcialmente verdadeira pela não abrangência do administrador judicial na equiparação ao devedor ou falido para efeitos penais E inteiramente falsa pois inexiste qualquer equiparação para efeitos penais no que concerne ao devedor ou falido 6 Propriedade intelectual propriedade industrial e direito autoral 61 INTRODUÇÃO A propriedade intelectual é o conjunto de normas de proteção sobre bens incorpóreos ou imateriais o que não tem existência física decorrente da criatividade inteligência ou sensibilidade de seu criador autor ou inventor São as regras que tutelam as criações direito autoral e as invenções propriedade industrial Frisese que o bem incorpóreo objeto da proteção jurídica pode ser materializado em suporte físico como no caso de uma obra literária Podese dizer que a propriedade industrial e o direito autoral são duas vertentes que compõem a chamada propriedade intelectual Assim a propriedade intelectual é um gênero do qual o direito autoral e a propriedade industrial são espécies A propriedade intelectual enquanto conjuntos de regras que tutelam os bens imateriais desempenha um papel fundamental sob o ponto de vista do desenvolvimento socioeconômico I sso porque é uma diretriz básica da economia ao proteger os interesses dos titulares de direitos imateriais proporcionandolhes usufruírem com exclusividade de suas criaçõesinventos por certo período acabando por assim promover o desenvolvimento tecnológico Esse fato promove retorno financeiro aos criadoresinvestidores que poderão reinvestir em mais desenvolvimento o que acaba por gerar um círculo virtuoso em efeito espiral refletindo em promoção cultural eou crescimento econômico do país Sob outra ótica o regime da propriedade intelectual também implica em benefícios a terceiros ou seja àqueles que não são os titulares da criação pois na medida em que fixa limites aos titulares evitase o uso abusivo da exclusividade por parte destes como no caso da licença compulsória pelo não uso do invento Também ao delimitar um período de uso com exclusividade ao seu término o bem tornase de domínio público permitindo portanto que qualquer interessado possa explorálo reproduzir comercializar etc O marco da propriedade intelectual enquanto gênero da proteção dos bens imateriais se deu a partir de 1967 com a Convenção de Estocolmo Foi nesta oportunidade em que se criou a OMPI Organização Mundial da Propriedade I ntelectual bem como se revisou as convenções do final do século XI X sobre propriedade industrial e direitos autorais conforme veremos adiante Para fins introdutórios o direito autoral trata sobretudo da proteção dos interesses dos criadores de obras literárias artísticas e científicas Lei n 961098 bem como da tutela do programa de computador software Lei n 960998 No geral o direito autoral cuida das criações do espírito humano ou seja das obras relacionadas às sensações corporais às percepções aos sentimentos à estética aos símbolos Desse modo as artes provocam os estímulos sensoriais O software seria uma exceção pois a princípio tratase de uma solução técnica característica das patentes embora possa ser considerado um facilitador do desempenho humano O direito autoral tem proteção legal fundamentada na Constituição Federal art 5º inc XXVI I aos autores pertence o direito exclusivo de utilização publicação ou reprodução de suas obras transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar e inc XXVIII são assegurados nos termos da lei a a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas inclusive nas atividades desportivas b o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas J á a propriedade industrial ou direito industrial cuida das marcas patentes de invenções e de modelos de utilidade desenhos industriais e indicações geográficas Lei n 927996 Via de regra a propriedade industrial trata de soluções técnicas a serem aplicadas em produtos e processos produtivos sendo que há quem entenda ser o desenho industrial uma obra estética Vale ter em conta que a palavra industrial está relacionada ao fato de que o setor industrial foi o primeiro que começou a registrar marcas e a patentear invenções o que com o passar dos anos também acabou sendo utilizado pelas áreas do comércio e da prestação de serviços em geral A propriedade industrial também está alicerçada na Constituição art 5º inc XXIX a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização bem como proteção às criações industriais à propriedade das marcas aos nomes de empresas e a outros signos distintivos tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País Ressaltese a intenção de se proteger uma invenção técnica ou criação do espírito está relacionada à necessidade de todo inventor ou criador ter assegurado um proveito econômico decorrente da exploração comercial de sua invenção ou criação uma vez que sempre há interesse da sociedade no desenvolvimento tecnológico socioeconômico e cultural Se essa proteção não existisse certamente geraria um desestímulo a novas invenções e criações Esse fato acaba gerando uma espécie de monopólio temporário ou melhor um direito de uso exclusivo por certo prazo um privilégio temporário portanto pois esse proveito econômico não pode ser eterno Assim para que a sociedade possa aproveitar e utilizar ainda mais os benefícios provenientes de um invento a proteção e a exclusividade da exploração econômica pelo seu criador têm um limite de tempo determinado Conforme veremos adiante no caso da propriedade industrial é preciso haver o seu registro junto ao I NPI I nstituto Nacional da Propriedade I ndustrial assuntos que serão vistos adiante Terminado o período de exclusividade o bem se torna de domínio público sendo assegurada a todos a exploração de tal criação Como será visto embora seja permitido o registro no direito autoral as criações não precisam ser registradas para ter proteção jurídica 611 Breve histórico Como ponto de partida histórico poderseia afirmar que o uso das marcas teve seu início na I dade Média quando proprietários de gado mediante o uso de ferro quente marcavam com símbolos seus animais visando diferenciálos de outros da mesma espécie mas que eram de outros proprietários Porém o uso de indicações geográficas certamente é mais antigo do que o das marcas I sso porque desde os primórdios do comércio passando pela Antiguidade e I dade Média os mercadores procuravam agregar valor aos seus produtos ao destacar os atributos qualificativos das localidades de onde originavam suas mercadorias que pretendiam comercializar86 Para se ter uma ideia dentro da tumba de Toutankahamon cerca de 1500 aC foram descobertas jarras de vinho etiquetadas com o nome do seu produtor o local de origem da produção e dizeres sobre as características e qualidades da bebida87 Sob o prisma legislativo o marco da proteção aos bens imateriais teve início com as primeiras leis sobre propriedade industrial Na I nglaterra antes mesmo do auge da Revolução I ndustrial houve a edição do Estatuto dos Monopólios em 1623 Nos Estados Unidos em 1790 foi editada a Lei das Patentes em cumprimento ao previsto na Constituição americana de 1787 Em França no ano de 1791 surgiu a conhecida Lei Chapelier sobre direitos dos inventores88 Mas a propriedade intelectual enquanto um conjunto de direitos para tutelar os interesses sobre os bens imateriais começou a ganhar corpo no final do século XI X impulsionada pela revolução industrial Desse modo no campo industrial as empresas passaram a controlar sua produção por meio de patentes e a distribuição dos bens pelas marcas Àquela altura não havendo um sistema internacional de proteção os países regulavam o assunto internamente o que acabava possibilitando a um empresário de outro país a utilização de um bem patenteado ou de uma marca registrada em outra nação sem necessariamente isso ser tido por ilegal Contudo de acordo com Newton Silveira a preocupação em tutelar as criações intelectuais se deu em boa medida a partir do momento em que se pôde reproduzir em grande escala as criações humanas89 612 Convenção de Paris Convenção de Berna e Protocolo de Madri No final do século XI X em 1883 com a Convenção da União de Paris CUP foi criado um tratado internacional com a intenção de uniformizar o regramento dos países quanto à propriedade industrial estabelecendose um marco sobre isso Esse tratado já sofreu várias revisões e atualmente é regulamentado pela Organização Mundial da Propriedade Intelectual OMPI90 Assim a CUP foi o primeiro tratado internacional sobre propriedade intelectual especificamente acerca de direitos industriais sendo a primeira tentativa de uma harmonização internacional dos diferentes sistemas jurídicos nacionais referentes à propriedade industrial originando assim o que atualmente é chamado de Sistema I nternacional da Propriedade I ndustrial O embrião dos termos da CUP teria se dado em 1880 quando naquela cidade francesa houve uma conferência diplomática preliminar A expressão União do tratado está relacionada ao esforço conjunto proposto por seus 14 signatários iniciais de uniformização de suas leis internas sobre a temática O Brasil é signatário inicial da CUP pois aderiu à Convenção desde o início tendo internalizado inicialmente suas regras por meio do Decreto n 92331884 Vale reforçar que o texto da CUP já foi ajustado algumas vezes de modo mantêlo atualizado I sso se deu por meio das Revisões de Bruxelas 1900 Washington 1911 Haia 1925 Londres 1934 Lisboa 1958 A última foi a Revisão de Estocolmo 1967 a qual o Brasil aderiu aos seus termos por meio do Decreto Legislativo n 7874 tendo sua promulgação ocorrida pelo Decreto n 7557275 Mais tarde o Decreto n 63592 voltou a promulgar a Convenção de Paris para a Proteção da Propriedade I ndustrial revista em Estocolmo em 1967 Por sua vez foi o Decreto n 126394 que confirmou a declaração de adesão do Brasil aos arts 1º a 12 e ao art 28 alínea I do texto da Revisão de Estocolmo da Convenção de Paris I sso porque ao assinar a Revisão de Estocolmo o Brasil o fez com a reserva de que não se considerava vinculado pelo disposto na alínea I do art 28 conforme previsto na alínea 2 do mesmo artigo e de que sua adesão não era aplicável aos arts 1º a 12 conforme previsto no art 20 I sso fazia com que continuasse em vigor no Brasil nessa parte o texto da revisão de Haia de 1925 Quanto à proteção dos direitos autorais no âmbito internacional seu marco inicial se deu pela Convenção da União de Berna CUB relativa à proteção das obras literárias e artísticas firmada em 1886 na Suíça cidade de Berna Este tratado foi resultado da atuação da Associação Literária e Artística I nternacional de 1878 criada na França visando o reconhecimento dos direitos autorais de trabalhos de pessoas estrangeiras A CUB também já foi revista várias vezes Paris 1896 Berlim 1908 completada em Berna 1914 Roma 1928 Bruxelas 1948 Estocolmo 1967 e Paris 1971 Desde 1967 que a Convenção é administrada pela OMPI No Brasil o Decreto Legislativo n 9474 aprovou o texto da Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas conforme a Revisão de Paris de 1971 Sua promulgação se deu por meio do Decreto n 7569975 Ainda a título histórico em 1891 foi celebrado o Acordo de Madri um tratado internacional que criava um Registro I nternacional de Marcas porém não houve muitas adesões de países Praticamente um século depois em 1989 foi celebrado outro tratado com a mesma finalidade o intitulado Protocolo de Madri visando assim superar as deficiências e atualizar o anterior O Brasil ainda não aderiu a este último 613 Organização Mundial da Propriedade Intelectual OMPI A Organização Mundial da Propriedade I ntelectual OMPI foi criada por meio da Convenção de Estocolmo em 1967 Tratase de uma entidade internacional com a finalidade de promover a proteção da propriedade intelectual pelo mundo via cooperação entre os Estados I sso inclui entre suas finalidades a de atualizar e propor internacionalmente padrões de proteção às criações intelectuais Sua sede está na cidade de Genebra na Suíça sendo uma das agências especializadas da Organização das Nações Unidas ONU Vale considerar que terminada a Segunda Guerra Mundial as discussões de caráter internacional acerca da propriedade intelectual passaram a se dar inclusive no âmbito da ONU Tudo isso acabou por resultar na criação da OMPI No Brasil foi o Decreto n 7554175 que promulgou a Convenção de Estocolmo no que se refere à instituição OMPI Organização Mundial da Propriedade I ntelectual sendo que a adesão brasileira aos termos deste acordo internacional quanto a direitos industriais foi antecedida pelo Decreto Legislativo n 7874 Estão entre as atribuições da OMPI incentivar a proteção dos bens imateriais propriedade intelectual em âmbito mundial via a cooperação entre os países encorajar a negociação de novos tratados internacionais e a modernização das legislações nacionais promover a atividade intelectual de modo a facilitar a transmissão de tecnologia para os países em desenvolvimento com a finalidade de potencializarlhes o desenvolvimento econômico social e cultural A OMPI administra muitos tratados internacionais sobre propriedade intelectual entre os quais estão a Convenção de Paris e a Convenção de Berna Enquanto uma instituição fomentadora do desenvolvimento e proteção da propriedade intelectual a atuação da OMPI foi marcante em muitos episódios como no Tratado de Cooperação em Matéria de Patentes PCT no Convênio I nternacional para a Proteção de Obtenções Vegetais UPOV no Protocolo de Madrid para a efetivação do Registro I nternacional de Marcas bem como em outras negociações sobre a padronização nos regimes da propriedade industrial e dos direitos autorais Cabe destacar que desde 1996 a OMPI mantém acordo de cooperação com a Organização Mundial do Comércio OMC Acordo OMCOMPI o qual objetiva fixar um suporte mútuo entre ambos os organismos para melhor troca de informações e administração de questões internacionais referentes à propriedade intelectual bem como facilitar a implementação das regras do TRI PS sobretudo pelos países em desenvolvimento A viabilização dessas propostas se dá entre outras maneiras pela participação conjuntamente de ambas as instituições em eventos relacionados à temática 614 Organização Mundial do Comércio OMC A Organização Mundial do Comércio OMC é uma instituição que atua na regulamentação do comércio internacional sobretudo por meio de acordos firmados por seus paísesmembros dentre os quais está o Brasil formando assim um Sistema Multilateral de Comércio Além disso a instituição mantém uma estrutura para negociação e formalização de acordos comerciais bem como um processo de resolução de conflitos que visa reforçar a adesão dos participantes aos próprios acordos da OMC A OMC foi criada em 1995 substituindo o GATT General Agreement on Tariffs and Trade em português Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio Após a Segunda Guerra Mundial o GATT foi institucionalizado em 1947 com o fim de entre os países fomentar a liberalização comercial e combater práticas protecionistas adotadas desde os anos de 1930 Desse modo vinte e três países entre os quais o Brasil deram início a negociações tarifárias Essa primeira fase Rodada Genebra resultou em um conjunto de normas e concessões tarifárias o qual foi intitulado Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio GATT Desde a sua concepção o GATT tinha a finalidade de ser temporário valendo até que fosse criada a OMC hoje com mais de 150 paísesmembros Assim grande parte dos temas tratados pela OMC é derivada das rodadas negociações anteriores à sua criação no âmbito do GATT sobretudo a partir da Rodada Uruguai que durou de 1986 a 1994 e da qual em sua conclusão resultou na própria criação da OMC Atualmente é a Rodada Doha que está em curso sendo que esta rodada de negociações foi iniciada em 2001 permanecendo em curso até o presente momento Doha consiste em negociações sobre tarifas comércio serviços agricultura entre outros temas visando sobretudo atender às necessidades dos países em desenvolvimento Entretanto os conflitos sobre o livre comércio de bens e serviços e a manutenção do protecionismo em subsídios agrícolas resultam em impasses entre os países Esse fato tem levado os Estados a assinarem acordos bilaterais de comércio em detrimento de acordos multilaterais no âmbito da OMC Durante esse período do sistema multilateral de comércio já ocorrem várias rodadas sendo a maioria durante a vigência do GATT e a última após a criação da OMC Rodada Genebra ano de 1947 com 23 países participantes temática tarifas Rodada Annecy ano de 1949 com 13 países participantes temática tarifas Rodada Torquay anos de 1950 a 1951 com 38 países participantes temática tarifas Rodada Genebra anos de 1955 a 1956 com 26 países participantes temática tarifas Rodada Dillon anos de 1960 a 1961 com 26 países participantes temática tarifas Rodada Kennedy anos de 1964 a 1967 com 62 países participantes temática tarifas e medidas antidumping preço predatório inferior ao do mercado Rodada Tóquio anos de 1973 a 1979 com 102 países participantes temática tarifas medidas não tarifárias cláusula de habilitação Rodada Uruguai anos de 1986 a 1994 com 123 países participantes temática tarifas agricultura serviços propriedade intelectual criação da OMC etc Rodada Doha anos de 2001 até o presente com mais de 150 países participantes temática tarifas agricultura serviços facilitação de comércio solução de controvérsia91 615 Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio TRIPS O TRI PS ou como também é conhecido Acordo TRI PS Agreement on TradeRelated Aspects of Intellectual Property Rights em português Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade I ntelectual Relacionados ao Comércio é um tratado internacional que consiste no conjunto de acordos comerciais sobre propriedade intelectual firmado em 1994 por ocasião do encerramento das negociações realizadas na Rodada Uruguai Desse modo ainda no âmbito do GATT além de culminar na criação da OMC em 1995 a Rodada Uruguai deu origem ao Acordo TRIPS O Acordo TRI PS tem por objeto disciplinar entre seus signatários a existência a abrangência e a aplicação de normas de proteção de direitos de propriedade intelectual bem como prevenir o abuso pelos titulares destes direitos Assim o TRI PS é o mais importante tratado internacional sobre propriedade intelectual sendo fruto da pressão de países desenvolvidos sobretudo dos Estados Unidos por maior proteção aos seus interesses econômicos na esfera da propriedade intelectual Desse modo a adesão ao TRI PS passou a ser uma exigência para aqueles países que queiram compor o quadro da OMC Ou seja para que os países em desenvolvimento como o Brasil pudessem ter acesso aos mercados internacionais passou a ser necessária a ratificação dos termos do TRI PS o que se dá por meio da edição de normas internas com dura proteção da propriedade intelectual I nternamente o Congresso Nacional brasileiro ratificou o TRI PS pelo Decreto Legislativo n 3094 passando suas regras a pertencerem ao ordenamento jurídico pátrio por meio do Decreto n 135594 São muitos os temas abrangidos pelo TRI PS direitos autorais autor e conexos propriedade industrial marcas patentes desenhos industriais indicações geográficas topografias de circuitos integrados informações confidenciais atos de concorrência desleal indenizações procedimentos civis e administrativos de proteção provas medidas cautelares exigências especiais relativas a medidas de fronteira procedimentos penais entre outros Entre os assuntos reconhecidos e objetivados pelo TRI PS estão a proteção da propriedade intelectual o desenvolvimento de tecnologia o reconhecimento das necessidades especiais dos países de menor desenvolvimento quanto à implementação interna de leis e regulamentos com maior flexibilidade de modo a habilitálos a criar uma base tecnológica sólida e viável entre outros De acordo com o art 7º do TRIPS A proteção e a aplicação de normas de proteção dos direitos de propriedade intelectual devem contribuir para a promoção da inovação tecnológica e para a transferência e difusão de tecnologia em benefício mútuo de produtores e usuários de conhecimento tecnológico e de uma forma conducente ao bemestar social econômico e a um equilíbrio entre direitos e obrigações Contudo o GATT foi uma base importante para a OMC pelo fato de que ratificações do TRI PS são requerimentos indispensáveis para se filiar à OMC Assim qualquer país que busque obter acesso aos inúmeros mercados internacionais abertos pela OMC deve estabelecer rigoroza legislação conforme as regras previstas pelo Acordo TRI PS Por essa razão o TRI PS é o mais importante instrumento multilateral para a universalização das leis de propriedade intelectual 616 Tratado de Cooperação em Matéria de Patentes PCT O Tratado de Cooperação em Matéria de Patentes PCT foi celebrado em 1970 na cidade de Washington tendo o Brasil como um de seus signatários O PCT foi incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro após a sua ratificação interna pelo Decreto Legislativo n 11077 e a respectiva promulgação pelo Decreto n 8174278 Posteriormente houve Emendas ao Regulamento de Execução Regido pelo PCT adotadas na Assembleia da União I nternacional de Cooperação em Matéria de Patentes realizada em Genebra em 1978 O Decreto Legislativo n 4280 aprovou o texto das emendas sendo que por meio do Decreto n 52392 foi promulgada a execução de tais ajustes ao PCT No Brasil a análise dos pedidos de patentes na esfera do PCT está disciplinada pela Resolução INPI n 1932017 cujo art 2º prevê que os escritórios de patentes nacionais ou organizações internacionais de referência para o exame técnico do pedido de patente no INPI doravante escritórios de referência são os escritórios que trabalham como Autoridades Internacionais de Pesquisa e Exame Preliminar no âmbito do PCT A finalidade do PCT é otimizar aos usuários e aos órgãos governamentais encarregados da administração do sistema de patentes o procedimento para o pedido de patente em diversos países Com o PCT foi criado o pedido internacional de patentes de modo que o pedido pode ser efetuado normalmente em um dos países membros havendo uma publicação internacional efetuada pelo escritório internacional na OMPI I sso gera efeito erga omnes no âmbito de cada país signatário do PCT Há duas etapas para o depósito do pedido internacional A primeira de âmbito internacional consiste no efetivo depósito do pedido internacional de proteção da patente junto ao escritório da OMPI ou perante um órgão nacional ou regional de patentes vinculados ao PCT J á a segunda fase de esfera nacional é a confirmação obrigatória do depósito internacional junto ao órgão interno de cada Estadomembro que deverá ocorrer no prazo de 30 meses a partir da data do depósito internacional Neste ponto a temática é objeto da Resolução I NPI n 1792017 a qual tem por fim conforme os termos do PCT aperfeiçoar os procedimentos para a entrada na fase nacional dos pedidos internacionais de patente depositados junto ao I NPI como Organismo Designado ou Eleito para fins do PCT Tudo isso é muito importante para o tema do direito de prioridade no âmbito das patentes conforme veremos a seguir 62 PROPRIEDADE INDUSTRIAL ASPECTOS GERAIS No Brasil a propriedade industrial tem seu fundamento na Constituição Federal de 1988 art 5º inc XXI X Na esfera infraconstitucional seu regime jurídico é dado sobretudo pela denominada Lei da Propriedade Industrial LPI que é a Lei n 927996 Esta lei revogou o antigo Código da Propriedade I ndustrial Lei n 577271 que por sua vez revogou o seu antecessor e também denominado Código da Propriedade I ndustrial Decretolei n 100569 É pertinente destacar que a Lei n 927996 regula a concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade registro de desenho industrial registro de marca bem como a repressão à concorrência desleal e às falsas indicações geográficas LPI art 2º Em geral os bens tutelados pela propriedade industrial precisam ser registrados para o fim de constituir o direito do titular e desse modo obter a proteção legal exceção se dá no caso do segredo industrial Na propriedade industrial protegese a ideia do inventor sendo que a invenção se confunde com o seu suporte material Diversamente no direito autoral as criações não precisam ser registradas para serem tuteladas Além disso o direito autoral não protege a ideia em si mas a forma como a ideia do autor é externada e quando a obra se materializa em um suporte com ele não se confundirá92 Para todos os efeitos legais a Lei da Propriedade I ndustrial considera todos os direitos de propriedade industrial como bens móveis LPI art 5º Dessa forma é cabível ação judicial para reparação de dano causado aos direitos de propriedade industrial a qual prescreve em 5 anos LPI art 225 621 INPI Instituto Nacional da Propriedade Industrial O I nstituto Nacional da Propriedade I ndustrial I NPI é o órgão administrativo brasileiro que tem como finalidade entre outras atribuições relacionadas à propriedade industrial conceder a titularidade de patentes e registrar marcas Na verdade o I NPI é uma autarquia federal vinculada ao Ministério do Desenvolvimento I ndústria e Comércio Exterior A partir do Decreto n 8854 de 22 de setembro de 2016 o I NPI passou a contar com uma nova estrutura organizacional visando dinamizar sua gestão e melhorar seu desempenho operacional Dentre as responsabilidades do I NPI fundamentalmente estão a de registro de marcas concessão de patentes de invenção e modelos de utilidade averbação de contratos de transferência de tecnologia e de franquia empresarial registro de desenhos industriais e indicações geográficas registro de programas de computador Tudo isso está de acordo com as disposições contidas na Lei n 927996 e na Lei n 960998 Lei de Software Além dessas atribuições também é de responsabilidade do I NPI divulgar os atos praticados junto a ele o que é feito por meio de artigos e textos publicados na Revista da Propriedade Industrial RPI Essa revista foi instituída pela Resolução n 1172005 do I NPI como o único instrumento destinado a publicar os atos os despachos e as decisões relacionados às atividades da autarquia O acesso à Revista da Propriedade I ndustrial é livre e gratuito sendo permanentemente disponibilizado no site do INPI httpwwwinpigovbr É bom considerar que o I NPI exerce o papel fundamental de dar publicidade aos atos previstos na lei como por exemplo uma licença de marca ou de patente que por sua vez estes atos somente poderão produzir efeitos perante terceiros se registrados neste órgão93 Embora se compreenda que o registro para os direitos industriais seja obrigatório na verdade o registro de uma criação intelectual propriedade industrial ou direito autoral pode ser visto como uma faculdade do inventorcriador No entanto sobretudo em matéria da propriedade industrial registrar a criação de um bem tratase de uma cautela legal que visa a dar segurança aos seus direitos pois o registro é o meio ordinário e eficaz de se comprovar seus direitos enquanto inventorcriador I sso porque ao não proceder o registro no órgão competente se acaba tendo riscos como o de não conseguir demonstrar que se trata de sua efetiva invençãocriação bem como não se obter a tutela adequada De acordo com a Resolução I NPI n 1412014 editada em razão de uma determinação judicial advinda da 10ª Vara Cível da J ustiça Federal de São Paulo qualquer cidadão poderá praticar atos junto ao I NPI como depositar pedidos de patentes e registro de marcas I sso pode ser feito diretamente pelo cidadão ou por meio de um procurador que pode ser advogado ou não Assim o agente da propriedade industrial enquanto profissional devidamente submetido à aprovação por exame público de habilitação para tal profissão e devidamente cadastrado pelo I NPI deixa de ser um intermediário necessário para as solicitações perante o referido órgão 6211 EMarcas e ePatentes É notório que nos últimos tempos os processos de registros de marcas e de depósitos de patentes junto ao I NPI são extremamente demorados chegando a levar em média 8 anos para patentes e 5 anos para marcas Em parte pela falta de funcionários sobretudo de técnicos responsáveis pelos exames de gestão dos recursos humanos disponíveis e de orçamento e investimento adequados que implica no sucateamento do órgão Esse fato gera muita insegurança jurídica e falta de competitividade para os agentes econômicos instalados ou que queiram se instalar no Brasil haja vista que a proteção para quem tem apenas a expectativa de se obter o registro de uma marca ou obtenção de uma patente por já ter ingressado com o processo é muito tímida A propósito esse episódio pode inclusive afastar investidores de nosso País na medida em que outros países têm prazos bem mais curtos como por exemplo nos Estados Unidos em que se obtém o registro de uma marca em aproximadamente três anos Visando minimizar a situação acerca da lentidão entre outros projetos que visam dinamizar as suas atribuições o INPI criou o eMarcas e o ePatentes O eMarcas é um sistema de registro de marcas pela internet em que se pode promover o depósito de pedidos e petições Ele integra o eI NPI que é a plataforma na qual o I NPI disponibiliza o acesso eletrônico a seus serviços Vale considerar que o e Marcas possui o manual do usuário em que constam as instruções atualizadas relativas ao acesso ao preenchimento e ao envio dos formulários eletrônicos para se obter o registro de marca Conforme o I NPI desde 2015 99 dos pedidos de registros de marca são feitos por meio deste procedimento eletrônico Também o I NPI criou o ePatente sistema no qual os pedidos de depósitos de patentes de invenção ou de modelo de utilidade poderão ser feitos pela internet que ao minimizar o tempo de espera poderá estimular inovações propiciar maior competitividade e evitar o registro de patentes que poderiam ser registradas primeiramente no Brasil mas que acabam sendo registradas antes em outros países para se for o caso posteriormente requerer o direito de prioridade no Brasil Contudo esses projetos facilitam a entrada de novos pedidosrequerimentos junto ao I NPI bem como a atuação das pessoas que fazem as solicitações entretanto não necessariamente melhoram o tempo entre a entrada dos pedidos e o deferimento ou não pelo órgão 6212 Patentes Verdes O respeito aos valores ambientais por meio da preservação do ar da flora da fauna e das águas rios e mares é um apelo de extrema relevância na atualidade sendo bem vinda toda a tecnologia desenvolvida para frear os efeitos danosos provocados pela devastação ambiental como as mudanças climáticas globais A propósito a Lei n 121872009 institui a Política Nacional sobre Mudança do Clima cujos arts 6º 11 e 12 são regulamentados pelo Decreto n 73902010 A partir disso o I NPI lançou o programa Patentes Verdes o qual tem por finalidade acelerar o exame dos pedidos de patentes relacionados a tecnologias voltadas para o meio ambiente Com tal iniciativa o I NPI possibilita a identificação de novas tecnologias que possam ser rapidamente registradas e usadas pela sociedade estimulando o seu licenciamento e incentivando a inovação no Brasil A título histórico foi em abril de 2012 que o programa Patentes Verdes teve início em forma de programa pilotoexperimental E a partir de dezembro de 2016 o I NPI passou a oferecer o exame prioritário de pedidos relacionados a tecnologias verdes como um serviço efetivo do órgão A temática está disciplinada pela Resolução I NPI n 1752016 6213 Patentes MPE e Prioridade BR Como já dito não é segredo que o I NPI é um órgão muito lento no âmbito de suas atribuições como no exame dos pedidos de patentes e de registros de marcas e de desenhos industriais Entretanto o órgão vem buscando otimizar a forma de dar respostas aos solicitantes dos serviços Desse modo o I NPI vem instituindo programas para exames prioritários como nos casos do Patentes MPE e do Prioridade BR Regulamentado pela Resolução I NPI n 1812017 o Patentes MPE é um projeto experimental que visa dar prioridade ao exame de pedidos de patentes depositados por Microempresas ME e Empresas de Pequeno Porte EPP Para beneficiarse desta prioridade é preciso que a empresa esteja enquadrada nos conceitos de ME faturamento anual de até R 36000000 e EPP acima desse valor até R 480000000 previstos na Lei Complementar n 1232006 Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte Todo o tratamento jurídico que seja mais favorecido a pequenas e microempresas decorre do que prevê a Constituição Federal art 170 inc I X e do estabelece o Código Civil art 970 Por sua vez o Prioridade BR está disciplinado pela Resolução I NPI n 1802017 a qual dispõe acerca do projeto piloto de priorização do exame de pedidos de patentes com origem no Brasil e com direito de prioridade assegurado para depósito em outro escritório de patentes no exterior em país estrangeiro ou em organização internacional como a OMPI Tudo isso colabora para tornar o empreendedor pátrio mais competitivo sobretudo em relação aos prazos para se obter patentes que serão exploradas também no exterior 622 Segredo empresarial industrial versus patente Na literatura jurídica a nomenclatura mais utilizada é segredo industrial por terem se originado na indústria os primeiros segredos relacionados à invenção de produtos e às formas produtivas Atualmente qualquer atividade econômica indústria comércio agropecuária e prestação de serviços em geral pode utilizarse desse método manter segredos o que justifica a denominação segredo empresarial Antes de tratarmos do segredo empresarial é pertinente esclarecer brevemente o que é patente a fim de melhor comparar estes institutos Uma patente confere ao seu titular a exploração exclusiva de sua invenção durante tempo determinado como será aprofundado adiante podendo o inventor adotar medidas jurídicas contra aqueles que se utilizarem indevidamente do objeto patenteado com base na Lei n 927996 No entanto a concessão de uma patente ocorre após a sua divulgação tornandoa de conhecimento público e após vencido o prazo legal a patente cai em domínio público podendo ser utilizado por qualquer pessoa O contrário ocorre com o segredo empresarial entendido como tudo aquilo produtos ou processos produtivos criado pelo empresário que é mantido sob sigilo ou seja todo o conjunto de uma criação que não é patenteada Segredo empresarial significa que o empresário assim prefere manter em segredo sua invenção e não deseja revelar sua criação a terceiros ou tornála pública por meio da patente para assim explorar o invento por prazo indeterminado Ou seja não quer que sua invenção se torne de domínio público perdendo o privilégio de exploração exclusiva após o prazo legal É isso que algumas empresas preferem fazer como a CocaCola que prefere manter sob segredo a fórmula do xarope que compõe o seu clássico refrigerante negro Se ela tivesse preferido patentear a sua invenção já há muitas décadas teria caído em domínio público e a invenção de sua fórmula para o refrigerante já teria sido explorada por outros fabricantes de bebidas A maior dificuldade para as empresas que assim preferem agir é conseguir manter o segredo empresarial pois não gozam dos direitos e instrumentos legais destinados às patentes previstos na Lei n 927996 Desprotegidas pela Lei correm o risco de outro empresário também explorar a mesma invenção e caso este efetue o pedido de depósito da patente será o seu titular com direito ao uso exclusivo durante o prazo da lei pois a princípio vale quem primeiro requereu o respectivo depósito Ressaltase que do ponto de vista legal o segredo empresarial não está totalmente desamparado já que o art 195 incs XI e XI I da Lei n 927996 considera crime de concorrência desleal divulgar explorar ou utilizar sem autorização conhecimentos informações ou dados confidenciais utilizados por indústria comércio ou prestação de serviço que não sejam de conhecimento público aos quais se teve acesso mediante relação empregatícia ou contratual ou que foram obtidos de formas ilícitas Contudo não se pode deixar de mencionar que tais disposições da lei brasileira são decorrentes do art 39 do Acordo TRI PS do qual o Brasil é signatário e que prevê a necessidade de proteção às informações confidenciais 63 PATENTES A patente é um título cartapatente concedido ao criador de uma invenção ou modelo de utilidade assegurandolhe a propriedade e o privilégio de uso e exploração exclusivos durante determinado período Podese dizer que a patente é um monopólio de exploração concedida por tempo determinado ao inventor na verdade é um privilégio temporário Conforme o art 42 da Lei n 927996 a patente é título que assegura ao seu titular o direito de impedir terceiros de sem o seu consentimento produzir usar colocar à venda vender ou importar produto e processo produtivo patenteados O uso indevido de um bem patenteado é considerado contrafação pirataria o que dá ensejo à ação judicial que possibilitará ao titular da patente requerer a abstenção do uso indevido e perdas e danos junto ao infrator Essa ação deverá ser ajuizada na comarca do domicílio do réu conforme as regras processuais ordinárias94 Cabe esclarecer que a patente pode ser requerida pelo próprio autor da invenção seus herdeiros ou sucessores pelo cessionário adquirente ou por quem for considerado titular pela lei ou por contrato de trabalho ou de prestação de serviços LPI art 6º 2º São patenteáveis as invenções e os modelos de utilidades temas sobre que passamos a discorrer agora 631 Invenções A invenção está relacionada à criação de algo novo que possa ter aplicação industrial como um eletrodoméstico que realize tarefasfunções ainda não existentes em nenhum outro Por isso a invenção decorre da imaginação criativainovadora do criador que não se confunde com a descoberta que significa achar algo que já existe Por exemplo a caneta esferográfica e o liquidificador de frutas foram invenções objeto de patenteamento Para a invenção ser patenteável é necessário que se preencham os requisitos da novidade atividade inventiva e aplicação industrial LPI art 8º Novidade significa que a invenção deve ser algo inédito e extraordinário que ainda não foi inventadocriado Alguma coisa desconhecida pelo público um ato inventivo portanto Conforme o art 11 é considerado novo o que não estiver compreendido no estado da técnica o que já é acessível ao público antes do pedido da patente J á atividade inventiva quer dizer que deve ser uma criação decorrente da imaginação ou da inteligência humana não uma descoberta que significa a revelação de algo já existente o que não é tem proteção pelo regime jurídico das patentes À luz do art 13 a invenção é dotada de atividade inventiva quando para um técnico no assunto não decorra de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica como no caso de um brigadeiro meio amargo em razão da adição de cacau puro ao invés de achocolatado adocicado Isso não poderia ser considerado atividade inventiva Por sua vez aplicação industrial corresponde ao fato de que seja algo que possa ser explorado economicamente e produzido em larga escala ou seja em escala industrial O art 15 expressa que é suscetível de aplicação industrial o que possa ser utilizado ou produzido em qualquer tipo de indústria Destacase o fato de que as etapas de um processo produtivo ou seja as fases pelas quais um produto é fabricado podem ser também patenteadas I sso se denomina patente de processo produtivo Dessa forma existe uma exclusividade de uso pelo seu titular não podendo esse processo ser utilizado por terceiros no prazo concedido à patente salvo autorização do titular A patente de processo está alicerçada pelo art 42 inc II da Lei n 927996 Vale chamar a atenção ao fato de que não haverá exclusividade nas fases do processo de produção que não estiverem cobertas pela patente95 6311 Prazo de vigência O prazo de vigência da patente de invenção é de 20 anos LPI art 40 não podendo ser renovado Após esse período a invenção cai em domínio público ou seja pode ser explorada por qualquer pessoa 632 Modelos de utilidade Modelo de utilidade é o objeto de uso prático que apresenta ato inventivo do qual resulte melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação Ele deve apresentar nova forma ou disposição em relação à invenção e deve ter aplicação industrial LPI art 9º O modelo de utilidade de uma invenção é um aprimoramento ou incremento desta Em outras palavras significa que se trata do aperfeiçoamento de algo já criado por exemplo um eletrodoméstico que já existe como o liquidificador sendo a ele somadas novas funções como a de deixar o suco coado a caneta Bic 4 cores por terem sido acopladas quatro cores diversas em uma única caneta ou o sistema de abertura plástico com lacre de alumínio para caixas do tipo longa vida Assim o modelo de utilidade é uma inovação já a invenção uma criação Exemplificativamente se deixarmos de lado os softwares envolvidos pois são protegidos como direito autoral o computador enquanto uma máquinahardware pode ser visto como uma invençãocriação já o notebook é tido como um modelo de utilidade por ser um aprimoramentoinovação da criação Mas de fato há situações que aparentemente seriam uma invenção como no caso do drone em português zangão enquanto uma aeronave não tripulada e controlada à distância por uma pessoa Na verdade tratase de um modelo de utilidade pois é um aprimoramento das aeronaves militares não tripuladas e comandadas por seres humanos já em uso há algum tempo Visa o modelo de utilidade da invenção aprimorar o uso de um objeto anteriormente criado dandolhe maior eficiência ou oferecendo maior comodidade na sua utilização por meio da nova configuração acarretando uma melhoria por meio da modificação introduzida96 Fábio Ulhoa Coelho afirma que o modelo de utilidade deve apresentar um avanço tecnológico a ponto de os técnicos especializados considerarem como algo criativoengenhoso97 Os requisitos da novidade ato inventivo e aplicação industrial também são essenciais ao modelo de utilidade LPI arts 11 14 e 15 É novo quando não compreendido no estado da técnica J á o ato inventivo se dá quando para um técnico no assunto o ato não decorra de maneira comum ou vulgar do estado da técnica E a aplicação industrial está relacionada com o fato de que se possa utilizar ou produzir em qualquer tipo de indústria Assim como ocorre com a invenção o uso indevido de um bem patenteado como modelo de utilidade será tido como contrafação pirataria o que dá ensejo a ação judicial exigindo a abstenção do uso bem como de pedido indenizatório contra o infrator98 6321 Prazo de vigência Por sua vez o prazo de vigência da patente de modelo de utilidade é de 15 anos LPI art 40 não havendo renovação Superado esse período o modelo de utilidade cai em domínio público podendo ser explorado por qualquer pessoa 633 Transgênicos e genes humanos Os microorganismos transgênicos podem ser patenteados como invenção ou modelo de utilidade desde que preencham os requisitos da novidade atividade inventiva e aplicação industrial LPI art 18 III O parágrafo único do art 18 da Lei n 927996 expressa que para fins desta lei os microorganismos transgênicos devem ser organismos que expressem uma característica normalmente não alcançável pela espécie em condições naturais I sso desde que ocorra mediante a intervenção humana direta em sua composição genética como por exemplo as variações de milho e soja desenvolvidas pelas empresas e institutos que operam neste segmento I sso não compreende o todo ou parte de plantas ou de animais encontrados na natureza E como fica a patente do gene humano ou genoma Gene é a parte da célula que contém o código genético do ser vivo determinando assim as suas características individuais Genoma é o conjunto dos genes de uma espécie de ser vivo Embora o gene humano ou o genoma não possa ser patenteado o processo produtivo ou melhor o processo técnico de isolamento do gene pode ser objeto de um pedido de patente Logo ao se obter a patente para o processo de isolamento do gene humano estarseá conseguindo quase que os mesmos efeitos da patente do gene em si99 634 Regime jurídico As regras jurídicas inerentes às patentes estão previstas especialmente na Lei da Propriedade I ndustrial Lei n 927996 a qual vale lembrar foi editada em razão de o Brasil ter assinado o Acordo TRI PS que por sua vez prevê a tutela das patentes em seus arts 27 a 34 As descobertas teorias científicas e métodos matemáticos as concepções puramente abstratas as regras de jogos as técnicas e métodos operatórios o todo ou parte de seres vivos exceto os transgênicos art 18 I I I etc LPI art 10 de acordo com a lei não são considerados invenção nem modelo de utilidade Também não podem ser patenteáveis as obras literárias protegidas pelo direito autoral por meio da Lei n 961098 e os programas de computador também considerados direitos autorais protegidos por meio da Lei n 960998 como será estudado adiante Além disso as invenções e os modelos de utilidades não poderão ser patenteáveis quando forem contrários à moral aos bons costumes à segurança à ordem e à saúde pública LPI art 18 I Cabe salientar que invenção e modelo de utilidade são considerados novos quando não abrangidos pelo estado da técnica LPI art 11 caput O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data do depósito do pedido de patente LPI art 11 1º ou seja são produtos derivados da mera aplicação de recursos já conhecidos pelas pessoas As receitas dos tradicionais bolo de fubá e do brigadeiro são bons exemplos do que já está compreendido pelo estado da técnica Todo pedido de patente da invenção ou modelo de utilidade deverá conter requerimento relatório descritivo aponta o estado da técnica atual reivindicações são os pedidos para se obter o direito exclusivo de exploração decorrente da patente desenhos quando for o caso resumo e comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito LPI art 19 Vale salientar que o pedido de patente de invenção terá de se referir a uma única invenção ou a um grupo de invenções interrelacionadas de maneira a compreenderem um único conceito inventivo LPI art 22 Há um procedimento ao qual o pedido de patente deve seguir devendo cumpridos os prazos e as exigências legais ser submetido a um exame técnico A partir da conclusão do exame o pedido poderá ser deferido ou indeferido dependendo do atendimento às regras estabelecidas e aos requisitos exigidos LPI arts 30 a 37 Quando a patente for concedida será expedida a respectiva cartapatente com o nome do inventor e sua qualificação prazo de vigência relatório descritivo prioridade estrangeira se houver etc LPI arts 38 e 39 Dessa forma a patente confere ao seu titular a garantia de que qualquer outra pessoa estará impedida de produzir usar colocar à venda ou importar o objeto da patente LPI art 42 caput O titular da patente tem direito de pleitear indenização contra quem explorou indevidamente o objeto patenteado inclusive em relação à exploração realizada indevidamente entre a data da publicação do pedido e da concessão da cartapatente LPI art 44 caput100 A patente pode ser declarada nula total ou parcialmente quando sua expedição contrariar as disposições legais A nulidade produzirá efeitos retroativos desde a data do depósito do pedido Será necessário um processo administrativo eou judicial para a apuração da nulidade LPI arts 46 a 57 O conteúdo da patente é indivisível e por ser considerada um bem pode ser objeto de cessão alienação de direitos total ou parcialmente Havendo cessão de direitos de patente ela deve ser registrada no I NPI com a qualificação do cessionário quem recebe a cessão além de outras informações De qualquer forma a cessão apenas tem efeitos perante terceiros após a sua publicação o que vale também para o pedido de patente LPI arts 58 a 60 Com efeito uma patente pode ser objeto de licença voluntária ou compulsória A licença voluntária ocorre quando o titular espontaneamente permite a exploração da patente por terceiro LPI art 61 mediante contrato em geral a título oneroso remunerado J á a licença compulsória acontece quando o titular exerce de forma abusiva os direitos decorrentes da patente não explora o objeto da patente etc LPI art 68 Ou seja haverá licença compulsória quando a patente não estiver cumprindo a sua função social pois além de não estar promovendo retorno financeiro ao criador não estará promovendo benefícios a sociedade sob a ótica do desenvolvimento tecnológico e econômico do país Além disso também pode ocorrer a denominada oferta de licença que se dá quando o titular da patente solicita ao I NPI a colocação da patente em oferta para fins de exploração LPI art 64 Existe a possibilidade de a patente ser extinta por exemplo pelo término do seu prazo pela renúncia do seu titular pela falta de pagamento da retribuição ao I NPI etc Quando a patente é extinta seu objeto cai em domínio público LPI art 78 A patente de invenção ou modelo de utilidade pertence ao empregador ainda que tenha ocorrido a participação de empregado na pesquisa desde que o contrato de trabalho tenha como objeto a pesquisa ou a atividade inventiva A patente de invenção ou modelo de utilidade apenas pertencerá ao empregado quando ele utilizar recursos próprios e de forma desvinculada do seu contrato de trabalho com a empresa empregadora como por exemplo quando atuar com seus próprios equipamentos e em casa fora do horário de expediente No entanto poderá pertencer a ambos quando o empregado contribuir pessoalmente mas com recursos do empregador LPI arts 88 90 e 91 pois nesse caso o objeto do contrato de trabalho não é a pesquisa ou atividade inventiva Vale lembrar que é considerado crime contra patente de invenção ou modelo de utilidade fabricar produto que seja objeto de patente sem autorização do titular oferecer à venda produto fabricado com violação de patente etc LPI arts 183 a 186 6341 Direito de prioridade pipeline e ANVISA Uma questão extremamente relevante é o fato de que para aquele que depositou pedido de patente em país que mantenha acordo com o Brasil ou em organização internacional como a OMPI que produza efeito de depósito nacional será assegurado direito de prioridade LPI art 16 caput I sso significa que para essa pessoa é assegurado prioritariamente a patente de invenção ou modelo de utilidade no Brasil uma vez que o pedido já foi realizado no exterior A previsão legal do direito de prioridade deriva do fato de o Brasil ser signatário do Tratado de Cooperação em Matéria de Patentes PCT de 1970 I nicialmente o teor do PCT foi incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro após a sua ratificação interna pelo Decreto Legislativo n 11077 e a respectiva promulgação pelo Decreto n 8174278 Mais tarde em razão de Emendas ao Regulamento de Execução Regido pelo PCT o Decreto Legislativo n 4280 aprovou o texto das emendas tendo o Decreto n 52392 promulgado a execução de tais ajustes ao PCT Quando o registro for realizado no exterior o prazo de proteção começa a correr desse momento independentemente do tempo em que a patente passar a ser explorada no território brasileiro Essa regra vale especialmente para as patentes pipeline ou patentes de revalidação Tratase de registro de produtos que não eram patenteáveis no Brasil enquanto vigorava o revogado Código da Propriedade I ndustrial Lei n 577271 em especial do gênero alimentício e farmacêutico101 O assunto está disciplinado na Lei n 927996 arts 230 a 232 cc art 243 O tema sempre foi questionado por alguns haja vista que as patentes pipeline não se submeteriam ao requisito da novidade pois já eram objetos comercializados A constitucionalidade dessa matéria é objeto de apreciação pelo STF via Ação Direta de I nconstitucionalidade ADI 4234 Essa ADI foi ajuizada pela ProcuradoriaGeral da República a fim de atacar os arts 230 e 231 da Lei n 927996 De acordo com a petição inicial o fundamento da inconstitucionalidade das patentes pipeline está na sua natureza jurídica uma vez que se pretende tornar patenteável em prejuízo ao princípio da novidade aquilo que já se encontra em domínio público estado da técnica Assim estaria a legislação ordinária promovendo uma espécie de expropriação de um bem comum do povo sem respaldo da Constituição Federal Cabe ressaltar que a partir da Lei n 101962001 que incluiu o art 229C à Lei n 927996 a concessão de patentes para produtos farmacêuticos dependerá de prévia anuência da Agência Nacional de Vigilância Sanitária ANVISA 64 DESENHOS INDUSTRIAIS Desenho industrial é a forma plástica ornamental de um objeto ou conjunto ornamental de linhas e cores que pode ser aplicado a um produto proporcionando na sua configuração externa como o design de veículo ou eletrodoméstico um novo e original resultado visual e que possa servir de modelo para fabricação industrial LPI art 95 Ao criador autor do desenho industrial é dado o direito de registrálo o que lhe confere a respectiva propriedade É exemplificativo como desenho registrável o design de um veículo carro barco ou aeronave ou de um móvel mesa cadeira ou armário 641 Prazo de vigência O prazo de vigência do registro de desenho industrial é de 10 anos contados da data do depósito Esse prazo é prorrogável por três períodos sucessivos de 5 anos cada o que pode chegar a um prazo total de até 25 anos LPI art 108 642 Regime jurídico A proteção do desenho industrial se dá sobretudo pela Lei da Propriedade I ndustrial Lei n 927996 Vale lembrar que ela foi promulgada em razão do Brasil ser signatário do TRIPS cujos arts 25 e 26 dispõem sobre a proteção dos desenhos industriais Ressaltase que os requisitos da novidade e originalidade são inerentes ao desenho industrial Novidade significa que o desenho industrial não pode estar compreendido no estado da técnica como já estudado estado da técnica é o que já é acessível ao público antes da data do pedido de registro conforme o art 96 da Lei n 927996 Original é o requisito que o desenho industrial possui quando tem uma configuração visual distinta de outros objetos anteriores de acordo com o previsto no art 97 da Lei n 927996 O requisito da originalidade estará prejudicado se houver grande semelhança com outro desenho industrial já registrado a ponto de criar confusão entre os dois No entanto uma mera semelhança é aceitável102 como acontece no caso de veículos terrestres marítimos e aeronáuticos Devese salientar que não são considerados desenhos industriais obras de caráter puramente artístico LPI art 98 como um quadro pintado à mão I sso pois as criações artísticas são tuteladas pelo direito autoral Lei n 961098 Também não é registrável como desenho industrial o que for contrário aos bons costumes e à moral atente contra a liberdade de crença ou ideia a forma necessária comum ou vulgar do objeto ou aquela determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais como exemplificativamente o formato do comprimidopílula ou do rolo de papel higiênico etc LPI art 100 Assim como no caso de patente ao registro de desenho industrial também cabe o direito de prioridade isto é quando uma pessoa já o requereu em país que mantenha acordo com o Brasil ou em organização internacional como a OMPI que produza efeito de depósito nacional LPI art 99 O pedido de registro de desenho industrial deve ser feito junto ao I NPI com requerimento relatório descritivo desenhos ou fotografias etc submetendose a exame e respectivo processo LPI arts 101 a 104 Cabe ressaltar que a Resolução I NPI n 552013 e a I nstrução Normativa I NPI n 442015 também dispõem de regras para os pedidos de registro de desenho industrial Uma vez concedido o registro de desenho industrial será expedido o respectivo certificado do qual constará o nome do autor e sua qualificação prazo de vigência desenho etc LPI arts 106 e 107 Sendo validamente concedido o registro confere a propriedade do desenho industrial ao seu titular LPI art 109 O titular do registro de desenho industrial deve pagar uma retribuição a cada 5 anos a partir do segundo quinquênio da data do depósito LPI art 120 Vale lembrar que o registro do desenho industrial é nulo quando for concedido em desacordo com as disposições legais logo também está sujeito ao processo administrativo ou judicial de nulidade o que produz efeito retroativo ex tunc desde a data do depósito do pedido LPI arts 112 a 118 O registro também poderá ser extinto por expiração do prazo renúncia do seu titular falta de pagamento da retribuição etc LPI art 119 As regras sobre patentes de invenção e modelo de utilidade referentes à cessão licença voluntária e direito do empregado são aplicáveis ao registro de desenho industrial no que for cabível LPI art 121 Da mesma forma considerase crime contra os desenhos industriais fabricar produto que incorpore desenho industrial registrado sem autorização do titular imitar substancialmente o desenho de forma que possa induzir a erro etc LPI arts 187 e 188 65 MARCAS No início de sua criação as marcas eram uma espécie de assinatura do produtor quando este deixava suas mercadorias em armazéns a fim de que não fossem confundidas com outras mercadorias semelhantes Hoje as marcas servem para as pessoas rapidamente poderem identificar um produto e distinguilo de outros similares103 Assim marca é o sinal colocado em um produto ou serviço para que este seja identificado e distinguido impedindo que possa ser confundido pelo público com outros bens produtos ou serviços semelhantes Nesse sentido a marca é um meio de as pessoas identificarem um produto ou serviço diferenciandoo de outros Por isso a marca é um ativo extremamente relevante para uma empresa sendo que algumas vezes ela representa financeiramente falando o maior bem da empresa Em alguns casos a marca bem imaterial chega a ter um valor econômico superior a soma de todos os bens físicos da empresa por exemplo a Coca Cola e a Nike Entre as empresas de tecnologia da informação informática isso é ainda mais expressivo como nos casos da Microsoft Google e Apple Esta última quando alcançou o topo do ranking da marca mais valiosa do mundo teve seu valor estimado em cerca de 178 bilhões de dólares no início do ano 2017 Tecnicamente a marca é uma representação gráfica que pode ser uma palavra uma expressão um símbolo ou um emblema estampado no produto ou serviço para sua identificação As marcas são registradas no I NPI I nstituto Nacional da Propriedade I ndustrial Em regra o registro e a proteção da marca valem para determinado ramo de atividade princípio da especialidadeespecificidade como a marca Garoto na área de chocolate porém existem exceções como será visto mais à frente Logo uma mesma expressão pode ser registrada como marca mais de uma vez por pessoas distintas desde que seja para utilização em atividades econômicas diversas ainda mais se a palavra utilizada for de uso comum com pouca originalidade e criatividade como por exemplo continental global mundial atlas brigadeiro etc104 I lustrativamente pode haver mais de um registro da marca Casarão um para a classe de restaurante e outro para a de comércio de artesanatos ambos registrados por pessoas diferentes sem qualquer ligação porém cada um poderá usar a marca em sua área de atuação Vale reforçar que no I NPI os registros são efetuados por classes podendo haver a possibilidade do mesmo nome ou expressão ser registrado em classes distintas sem existência de colidência absoluta ou nulidade do registro I lustrativamente pode haver o registro da marca Continental para a classe de pneus e da marca Continental para a classe de eletrodomésticos sendo que os registros foram efetuados por pessoas distintas que atuam em segmentos empresariais diversos 651 Sinais distintivos e perceptíveis Conforme a legislação a marca poderá ser registrada quando o sinal for distintivo e visualmente perceptível desde que não esteja entre as proibições legais que estudaremos mais adiante LPI art 122 Por distintivo deve ser entendido o sinal formado por uma figura uma palavra ou a combinação de ambos capaz de diferenciar um produto ou um serviço de outro semelhante J á visualmente perceptível significa que o sinal poderá ser facilmente identificado por meio da visão Ou seja pela letra da lei no Brasil não seria admissível marca sonora olfativoaromática tátil e gustativa decorrentes de outros sentidos de percepção audição olfato tato e paladar por não atender ao requisito de visualmente perceptível Essas marcas poderiam ser tidas como atípicas sendo admitidas em outros países como nos Estados Unidos encontrando defensores em território brasileiro o que nos parece muito razoável Entretanto o mais adequado seria haver uma alteração da lei de modo a eliminar a restrição para apenas sinais visualmente perceptíveis Esse sinal pode corresponder a uma expressão gráfica letra ou palavra porém ressaltase que para ser objeto de registro como marca deve estar revestida de suficiente forma distintiva por exemplo o M do McDonalds que é um M estilizado de forma grande e arredondado maiúsculo e amarelo No entanto uma letra ou palavra enquanto uma expressão gráfica isolada não pode ser registrada como marca LPI no art 124 I I Assim para ser registrável será preciso que haja um estilo próprio e diferenciado para a letra palavra ou expressão gráfica Podese afirmar que a marca pode ter várias formas de apresentação nominativa figurativa mista ou tridimensional A marca nominativa tem um sinal formado apenas por palavras ou pela combinação de letras eou algarismos sem apresentação fantasiosacriativaimaginária J á a marca figurativa apresenta um sinal constituído por desenho imagem ou formas fantasiosas em geral Por sua vez na marca mista há uma combinação de elementos nominativos e figurativos Por último a marca de forma tridimensional contempla um sinal composto da forma plástica distintiva e necessariamente incomum do produto sobretudo quanto à altura largura e profundidade de sua embalagem como será visto adiante De acordo com a Lei da Propriedade I ndustrial Lei n 927996 existem algumas espécies expressas de marca quais sejam de produto ou de serviço de certificação marca coletiva de alto renome e marca notoriamente conhecida Também examinaremos a mar ca tridimensional a marca virtual e a marca consagrada de referência 652 Marca de produto ou de serviço marca de indústria de comércio e de serviço A marca de produto ou de serviço é utilizada para distinguir um produto ou serviço de outro idêntico semelhante ou afim mas de origem diversa LPI art 123 I Por isso a finalidade da marca é deixar claro que os produtos mesmo havendo alguma semelhança são fabricados por produtores diferentes No caso de serviços por prestadores distintos como no caso de hotéis Essa espécie de marca de produtos ou serviços é mais conhecida e registrada pois visa distinguir um produto ou serviço de outros similares que existam no mercado como ocorre com refrigerantes biscoitos produtos de limpeza etc Nesses casos a distinção feita pelo comprador na ocasião da compra se dá fundamentalmente pela marca estampada em suas embalagens105 Logo a marca é uma espécie de assinatura do empresário que vai atuar perante os clientesconsumidores de forma a distinguir seu produto ou serviço de outros semelhantes a marca não pode ser um símbolo de garantia de qualidade mas sim um sinal de que o seu titular é o fabricante marca de indústria ou comerciante marca de comércio do produto ou o prestador do serviço marca de serviço106 A marca de produto pode ser utilizada pela indústria marca industrial ou pelo comércio marca comercial Entretanto vale destacar que a marca comercial tem função publicitária não objetivando criar nos agentes do mercado incluindo os consumidores a impressão de o comerciante ser a mesma pessoa do fabricante do bem pois de fato na grande maioria das vezes são pessoas distintas 653 Marca de certificação A marca de certificação ou de garantia é utilizada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas notadamente quanto à qualidade natureza material utilizado e metodologia empregada LPI art 123 inc II Sem prejuízo de outras normas disciplinadoras a marca de certificação é regida pela Lei n 927979 e pela I nstrução Normativa I NPI n 592016 São exemplos de marcas de certificação ISO 9000 International Organization for Standardization Organização I nternacional para Padronização ABRINQ Associação Brasileira dos Fabricantes de Brinquedos ABIC Associação Brasileira da Indústria de Café etc 654 Marca coletiva Por sua vez a marca coletiva é usada para identificar produtos ou serviços provenientes de membros de determinada entidade LPI art 123 inc III Sua função é permitir que uma entidade possua uma marca para identificar os produtos comercializados ou os serviços prestados pelas pessoas a ela vinculados Uma associação ou uma cooperativa podem ser consideradas como entidade legitimada a obter o registro de uma marca coletiva o que evita a necessidade de cada associado ou cooperado ter de manter sua própria marca com todas as implicações financeiras e burocráticas que isso significa Com essa possibilidade todos os associados ou cooperados poderão utilizar a marca coletiva registrada pela entidade a que pertencem Pode ser o caso por exemplo de uma cooperativa de produtores de queijo ou associação de artesãos O registro de marca coletiva só pode ser requerido pela pessoa jurídica que represente uma coletividade LPI art 128 2º 655 Marca de alto renome A marca de alto renome é aquela bastante conhecida pelas pessoas nacional e internacionalmente o que a faz merecedora de proteção em todos os ramos de atividades quando registrada no Brasil Ressaltase que alto renome se dá pela fama da marca e pela extensão geográfica que ela alcança LPI art 125 Tratase de uma marca tradicional com prestígio e notoriedade indiscutíveis por isso tem proteção especial com o fim de evitar que terceiros que explorem outras áreas da atividade econômica queiram aproveitarse da fama da marca de alto renome para promover seus próprios produtos ou serviços Uma conduta dessa ordem poderia ser tida como de concorrência desleal na medida em que haveria um aproveitamento indevido do esforço e fama alheios Por exemplo CocaCola é uma marca de renome que não pode ser registrada por ninguém mesmo em ramo diferente do de bebidas Também estão nesta categoria de marca Pirelli Kibon Ford Honda Nike etc A norma jurídica confere à marca de alto renome uma proteção diversa e especial pois a tutela se dá para todas as áreas de atividade não se submetendo ao princípio da especialidadeespecificidade I sso pois do contrário se uma segunda pessoa de outro ramo pudesse utilizarse dessa marca renomada isso poderia causar confusão entre os clientes ou mesmo captação de clientes em razão da difusão desse renome que muitas vezes assim é tido graças a um grande esforço publicitário e consequente dispêndio financeiro I magine o caso da CocaCoca talvez o titular dessa marca nunca explore o ramo de computadores mas se alguém utilizasse essa marca em computadores sem dúvida poderia induzir consumidores a comprálos imaginando tratarse de um produto do grupo CocaCola de bebidas107 A proteção para a marca de alto renome se dá mediante declaração do I NPI desde que a marca já esteja registrada no Brasil Ou seja é o I NPI quem caracteriza uma marca como sendo de alto renome devendo para tanto haver um procedimento administrativo pleiteado pelo interessado titular da marca junto ao órgão para se atendido o que exige a legislação obter a declaração do I NPI Essa posição foi confirmada pelo STJ por meio da decisão proferida no REsp 1162281 cujo entendimento foi de que a notoriedade da marca Absolut tem de ser reconhecida pelo INPI não por sentença judicial A forma da marca objeto de alto renome pode ser nominativa figurativa ou mista A regulamentação para o procedimento e seus requisitos a fim de se obter a declaração da marca como de alto renome se dá pela Resolução n 1072013 do I NPI De acordo com o art 3º desta resolução a comprovação da condição de alto renome deve atender a três requisitos fundamentais reconhecimento da marca por ampla parcela do público em geral qualidade reputação e prestígio que o público associa à marca dos bens por ela assinalados e grau de distintividade e exclusividade do sinal marcário diferenciação do emblemasinal da marca 656 Marca notoriamente conhecida Marca notoriamente conhecida é aquela amplamente conhecida pelas pessoas clientes e consumidores naquela área de atividade em que opera o titular da marca O reconhecimento de uma marca notoriamente conhecida é amplo porém de alcance menor em relação à marca de alto renome pois a sua notoriedade se dá em um ramo específico Essas marcas têm proteção jurídica independentemente de estarem depositadas ou registradas em cumprimento ao art 6º bis I da Convenção da União de Paris CUP para Proteção da Propriedade I ndustrial LPI art 126 A marca notoriamente conhecida também tem previsão no art 162 do Acordo TRI PS o qual estende a sua tutela à marca de serviços Quando a marca é notoriamente conhecida ela tem proteção especial independentemente de ser registrada no Brasil em seu ramo de atividade sendo uma exceção ao princípio da territorialidade Difere portanto da marca de alto renome cuja proteção que é ainda mais ampla se dá em todos os ramos de atividade desde que previamente registrada no Brasil e declarada pelo I NPI Nesse sentido REsp 1114745RJ Por exemplo a marca Brasilit do ramo de telhas ou SI L do segmento de fios e cabos elétricos Garoto na área de chocolates Veja que como marca notoriamente conhecida Continental é uma marca registrada por diversas empresas sem ligação entre elas e em diferentes segmentos da atividade econômica pneus eletrodomésticos produtos de limpeza etc 657 Marca tridimensional Também é possível o registro de marca tridimensional ou seja aquela forma diferente criada para um produto ou para a sua embalagem que a princípio teria outra disposição mais usual no mercado É uma das formas de a marcar se apresentar sendo as demais formas como já visto a figurativa a nominativa e a mista J oão da Gama Cerqueira afirma que a marca tridimensional consiste na forma do produto ou invólucro108 embalagem Vale ter em conta que tridimensional é um conceito aplicado a imagens significando altura largura e profundidade por isso a expressão 3D ou três dimensões Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa lembra um típico exemplo de marca tridimensional a garrafinha da CocaCola109 Podemos citar também a embalagem do produto de limpeza Pato Purific e a do leite fermentado Yakult bem como o formato da caneta Bic Contudo a marca tridimensional tratase do formato de uma embalagem que tem um caráter inovador e diferenciador das outras embalagens de produtos semelhantes110 A Lei n 927996 não prevê expressamente a marca tridimensional O fundamento para o registro dela está no fato de ela não ser proibida por lei e principalmente pelo fato de ser um sinal distintivo e visualmente perceptível desde que não esteja compreendido entre as proibições legais 658 Marca virtual Os conflitos Em sentido estrito a marca virtual não é necessariamente uma espécie de marca à luz da Lei n 927996 Na verdade o que se tem denominado como marcas virtuais são domínios de internet ou nomes de domínio O domínio é uma designaçãoexpressão que serve para localizar e identificar conjuntos de computadores e serviços na internet a fim de evitar a localização por meio de seus números identificadores Assim o domínio é o endereço eletrônico de um site sítio eletrônico que constitui um conjunto de informações e imagens alocadas em um servidor e disponibilizadas de forma virtual na internet No site constam as informações de seu titularproprietário ou de terceiros além de outras que sejam necessárias tendo em vista sua finalidade Desse modo o que identifica o endereço eletrônico do site na I nternet é o nome de domínio111 No Brasil os registros dos domínios são feitos diretamente no site wwwregistrobr O Registrobr é órgão responsável pelo registro e manutenção dos nomes de domínio com a extensão br sendo um departamento do Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR NICbr Vale frisar que o acesso virtual ao site é feito por meio do endereço eletrônico o nome de domínio Ou seja o que identifica o endereço eletrônico do site na internet é o seu nome de domínio O nome de domínio está diretamente relacionado com o endereço I P número de identificação de um computador ou seja quando se está procurando por um nome de domínio ou página na internet na verdade está sendo buscado um endereço de um computador O que acontece de fato é que muitas vezes alguém registra um nome de domínio que coincida ou se assemelha muito com a marca registrada por outrem Nestes casos podem ser gerados pelo menos dois efeitos Primeiramente pela impossibilidade de o titular da marca registrada no I NPI registrála no wwwregistrobr a fim de explorála como domínio para o seu site Secundariamente pode ocasionar a concorrência desleal em detrimento do titular da marca favorecendo indevidamente aquele que detém o domínio que coincide com a marca112 Assim podem ocorrer conflitos entre o detentor de um domínio e o titular de marca I sso porque aquele detentor do domínio poderá utilizarse de máfé para por exemplo induzir terceiros a erro com o desvio de clientela o que pode configurar crime de concorrência desleal Nestes casos normalmente os titulares das marcas pela via administrativa ou judicial têm conseguido obter o direito de explorar o nome de domínio que coincida com a sua marca registrada113 A legislação estabelecida pelo Comitê Gestor não exige a apresentação de qualquer comprovante de titularidade da marca para o seu registro como nome de domínio Também este órgão não faz consulta ao I NPI Basta a expressão do domínio que corresponda à marca alheia estar livre no servidor do órgão registrador para que sua titularidade e uso na rede sejam autorizados Desse modo começou a existir uma nova forma de pirataria de marcas uma vez que um terceiro pode vir a registrar um nome de domínio do qual não detém a marca impossibilitando o legítimo detentor da marca de registrar o domínio e consequentemente criar um site para sua marca Além do mais disciplina jurídica das marcas se dá pela Lei n 927996 sendo que tal regramento jurídico não se aplica diretamente à internet quanto às coincidências I sso porque no âmbito do INPI os registros são efetuados por classes havendo por exemplo a possibilidade do registro do mesmo nome ou expressão em classes distintas sem existência de colidência absoluta ou nulidade do registro Por exemplo pode haver o registro da marca Continental para a classe de pneus e da marca Continental para a classe de eletrodomésticos sendo que os registros foram efetuados por pessoas distintas sem qualquer ligação entre elas cada qual na sua área de atuação No entanto em matéria de internet isso não é possível por não haver classes para um A marca consagrada ou de referência é aquela que se torna sinônimo do produto ou serviço se confundindo com ele O que acontece é que um produto estampando certa marca identificadora ao se consagrar no mercado acaba se confundindo com ela a sua marca Isso porque a marca se destaca tornandose sinônimo daquele tipo de bem produto ou serviço especialmente quando o bem tem um forte destaque ou é o primeiro a ser lançado no mercado antecipandose à concorrência de produtos semelhantes resultando assim em uma marca de referência para os consumidores Dessa forma os produtos dos concorrentes passam a ser chamados pelo público em geral pela mesma expressão da marca de referência Esse fenômeno denominase metonímia ou transnominação uma figura de linguagem que consiste no emprego de uma expressão por outra tendo em vista a relação de semelhança ou a possibilidade de associação entre elas Ele é relativamente comum especialmente no mercado de produtos alimentícios e de medicamentos Isso pode ocorrer naturalmente ou pode ser uma estratégia de marketing que favoreça o titular da marca São várias as marcas que se tornaram sinônimas na modalidade em que operam como por exemplo Catupiry requeijão Maizena amido de milho Bandaid curativo Gillette lâmina de barbear Bic caneta BomBril palha de aço Durex fita colante Postit papel colante para recados Xerox fotocópia Aspirina comprimido para dor de cabeça cabeça etc Eventualmente pode haver mais de uma marca consagrada em determinado setor como por exemplo o caso do Nescau e Toddy que são marcas de referência em matéria de achocolatado em pó Uma marca de referência não é necessariamente outro tipo de marca entretanto pela sua consagração ela será invariavelmente uma marca notoriamente conhecida ou às vezes de alto renome 6510 Prazo de vigência O prazo de vigência do registro da marca é de 10 anos contados da data da concessão do registro feito junto ao I NPI prorrogável por períodos iguais e sucessivos sem limite de vezes É importante destacar que o pedido de prorrogação deverá ser formulado durante o último ano de vigência do registro da marca LPI art 133 Logo o titular da marca pode têla por quanto tempo quiser bastando para isso realizar os pedidos de prorrogação dentro dos respectivos prazos O registro de marca pode ser extinto por expiração do prazo sem pedido de prorrogação renúncia do seu titular etc LPI art 142 6511 Regime jurídico A principal norma reguladora da proteção e registro das marcas é Lei n 927996 Lei da Propriedade I ndustrial a qual é fruto do Acordo TRI PS ratificado pelo Brasil que dispõe sobre as marcas em seus arts 15 a 21 Não podem ser registradas como marcas brasão medalha desenho contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda crenças e cultos religiosos sigla de órgão público título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiro nome civil apelido nome de evento indicação geográfica objeto que esteja registrado por outrem como desenho industrial expressão gráfica letra ou palavra isoladamente etc LPI art 124 Os itens citados são casos de proibições expressas da lei que descreve as impossibilidades de ser objeto de registro como marca As restrições quanto à impossibilidade de serem registradas como marcas se estendem às obras literárias artísticas ou científicas bem como os seus respectivos títulos que estejam sob a proteção do direito autoral atualmente pela Lei n 961098 LPI art 124 inc XVII Como acontece na patente de invenção e no modelo de utilidade ou registro de desenho industrial cabe o direito de prioridade ao registro de marca quando uma pessoa já o requereu em país que mantenha acordo com o Brasil ou em organização internacional como a OMPI que produza efeito de depósito nacional LPI art 127 Em 1989 foi assinado o Protocolo de Madri ou Sistema de Madri um tratado internacional para registro de marcas De acordo com suas disposições é possível requerer o registro de uma marca em vários órgãos registrais dos países signatários ao mesmo tempo Poderseia dizer que se trata de um pedido de registro internacional mas que tem o efeito de gerar a análise isolada por cada departamento de marca dos países aderentes Assim há uma redução nos custos não sendo mais preciso percorrer os países nos quais se pretenda atuar eou exportar bens efetuando registros individuais da marca Apesar de ser de extrema importância em tempo de globalização e para a economia dos países e das empresas que pretendem ser exportadoras o Brasil ainda não assinou o Protocolo de Madri Entretanto mais de noventa países aderiram ao Tratado como Estados Unidos China e Alemanha Voltandose para as regras gerais da marca podem requerer registro de marca todas as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado As pessoas jurídicas de direito privado especificamente só poderão requerer registro de marca relativo à atividade que exerçam efetiva e licitamente LPI art 128 caput 1º I sso tem o condão de minimizar atos de deslealdade concorrência desleal temática que será estudada adiante O pedido de registro de marca deve ser feito junto ao I NPI com requerimento comprovante de pagamento etc submetendose a um exame e respectivo processo LPI arts 155 a 160 Se o registro de marca for concedido será expedido o respectivo certificado do qual constará a marca o número e data do registro o nome a nacionalidade e o domicílio do titular os produtos ou serviços etc LPI arts 161 e 164 Muitos ao usarem uma marca têm o hábito de colocar ao lado da imagem da marca o símbolo ou MR demonstrando tratarse de uma marca registrada Em inglês empregase o sinal que significa trade mark marca registrada Ao titular da marca ou ao depositante é assegurado seu uso exclusivo em todo o território nacional LPI art 129 ceder seu registro ou pedido de registro licenciar seu uso LPI art 130 cc arts 134 a 141 O titular da marca não pode impedir que comerciantes utilizem sinais distintivos que lhes são característicos como o nome fantasia e a insígnia em conjunto com a marca do produto quando da sua promoção e comercialização bem como não pode impedir a citação da marca em obra científica ou literária Também não pode o titular da marca impedir a livre circulação de produtos colocados no mercado por si próprio ou por terceiro que foi autorizado LPI art 132 I sso decorre e é explicado pelo princípio do exaurimento da marca ou princípio da exaustão que consiste no fato de que o direito sobre o uso da marca se relativiza ao ocorrer a primeira circulação venda do bem normalmente a um distribuidorrevendedor mas não necessariamente impedindo assim que o titular da marca pleiteie a exclusividade para barrar as circulações subsequentes do produto Esse regramento jurídico é plenamente aplicável em ambiente virtual ou seja no comércio eletrônico114 Além disso o registro da marca é nulo quando for concedido em desacordo com as disposições legais logo também estará sujeito a processo administrativo ou judicial de nulidade que produz efeito retroativo ex tunc desde a data do depósito do pedido A nulidade do registro pode ser total ou parcial LPI arts 165 a 175115 Vale ressaltar que atentar contra as marcas é considerado crime de acordo com os arts 189 a 190 da Lei n 927996 A conduta criminosa pode ocorrer por meio de reprodução sem autorização ou alteração da marca A pena é de detenção de 3 meses a 1 ano ou multa 66 INDICAÇÕES GEOGRÁFICAS As indicações geográficas gozam de proteção jurídica pela Lei da Propriedade I ndustrial podendo assim como são as marcas ser registradas LPI arts 176 a 182 Porém o registro das indicações geográficas diferenciamse do registro das marcas entre outras razões pelo fato de não sujeitarse a uma limitação temporal isso pois para as marcas o prazo de proteção é de 10 anos podendo ser renovados infinitas vezes Comparativamente as marcas são sinais distintivos de uso exclusivo por sua vez as indicações geográficas também são sinais distintivos porém sem direito de exclusividade Ambas têm o efeito de identificar o produto Mas as indicações geográficas além da identificação da origem do produto representam uma garantia institucional de qualidade em função do local da fabricação ou da colheita116 Frisese que as indicações geográficas contribuem para o desenvolvimento socioeconômico da região produtora do bem pois cria uma espécie de selo certificação de origem e de características singulares dos produtos de determinadas localidades Além disso as indicações geográficas permitem a manutenção e valorização do patrimônio cultural de regiões do país A própria lei que instituiu o Plano Nacional de Cultura PNC Lei n 123432010 no item 445 do seu anexo prevê que como ações e estratégias a necessidade de Promover a informação e capacitação de gestores e trabalhadores da cultura sobre instrumentos de propriedade intelectual do setor cultural a exemplo de marcas coletivas e de certificação indicações geográficas propriedade coletiva patentes domínio público e direito autoral Contudo a proteção jurídica das indicações geográficas ocorre mediante o respectivo registro no I NPI respeitadas sem prejuízo de outras normas as regras da Lei da Propriedade I ndustrial Lei n 927996 e as disposições da I nstrução Normativa I NPI n 252013 e da Resolução I NPI n 552013 O Acordo TRI PS também regula a temática das indicações geográficas por meio dos seus arts 22 a 24 De acordo com o previsto no art 176 da Lei n 927996 constituem indicação geográfica a indicação de procedência ou a denominação de origem 661 Indicação de procedência I ndicação de procedência significa o nome geográfico do país cidade região ou localidade que se tenha tornado conhecido como centro de extração ou produção de determinado produto ou de prestação de determinado serviço LPI art 177 Bons exemplos de indicação de procedência quanto à fabricação de móveis são as cidades de Bento Gonçalves Estado do Rio Grande do Sul e Arapongas Estado do Paraná Outro exemplo que pode ser citado é o de Franca cidade situada no interior paulista conhecida como produtora e exportadora de calçados Existem 44 indicações de procedência registradas no INPI 662 Denominação de origem J á denominação de origem quer dizer o nome geográfico do país cidade região ou localidade que designe produto ou serviço cujas qualidades ou características se devam exclusiva ou essencialmente ao meio geográfico incluídos fatores naturais e humanos A denominação de origem de um bem justificase em razão de muitos fatores que devem ser levados em conta e podem ser combinados como o bioma clima altitude vegetação e solo o knowhow saber fazer empregado na produção e a reputação dos produtores da região Pode ser usado como exemplo Champagne que é uma marca de vinho branco e espumante produzido na região de Champagne situada no nordeste da França Também é exemplo de denominação de origem Serra Gaúcha localidade no interior do Estado do Rio Grande do Sul na qual se produzem vinhos com características específicas No Brasil em boa parte das situações o que tem diferenciado a denominação de origem da indicação de procedência é fundamentalmente o meio geográfico como no caso de AtibaiaSP que tem um clima muito apropriado fator natural influenciador da denominação de origem para o cultivo de morangos tornando os frutos derivados desta cidade bem apreciados pelos consumidores No I NPI estão registradas apenas 18 denominações de origem 663 Regime jurídico Estendese a proteção jurídica à representação gráfica ou figurativa da indicação geográfica bem como à representação geográfica de país cidade região ou localidade cujo nome seja a indicação geográfica LPI art 179 Representação gráfica ou figurativa é a demonstração de algo de forma ordenada e escrita ou por um conjunto finito de pontos e de linhas Podem requerer registro de indicações geográficas as associações os institutos e as pessoas jurídicas representativas da coletividade que estão legitimadas ao uso exclusivo do nome geográfico e estabelecidas no respectivo território I nstrução Normativa I NPI n 252013 art 5º Na prática o pedido de registro de indicação geográfica deverá referirse a um único nome geográfico devendo conter Instrução Normativa INPI n 252013 art 6º 1 requerimento com o nome geográfico a descrição e as características do produto ou serviço 2 documento hábil que comprove a legitimidade do requerente 3 regulamento de uso do nome geográfico 4 instrumento oficial que delimite a área geográfica 5 etiquetas quando se tratar de representação gráfica ou figurativa da denominação geográfica ou de representação geográfica de país cidade região ou localidade 6 comprovante do pagamento da retribuição correspondente etc Não é suscetível de registro como indicação geográfica o nome geográfico que se tornou de uso comum designando produto ou serviço LPI art 180 Pode ser tomado de exemplo a expressão alumínio que é utilizada para designação de um metal e também é o nome de uma cidade do interior de São Paulo Além disso o nome geográfico que não designe indicação de procedência ou denominação de origem poderá servir para ser registrado como marca de produto ou serviço de acordo com o art 123 I desde que não induza as pessoas a respeito de uma falsa procedência LPI art 181117 É válido destacar também que são considerados crimes contra as indicações geográficas fabricar importar exportar expor à venda etc produto que apresente falsa indicação geográfica com pena de detenção de 1 mês a 3 meses ou multa LPI arts 192 a 194 67 DIREITOS AUTORAIS 671 Direito de autor e copyright O objeto de proteção do direito autoral são as obras artísticas literárias e científicas enquanto criações do espírito humano relacionadas às sensações corporais às percepções aos sentimentos à estética aos símbolos Sua norma regente é a Lei n 961098 tendo alicerce na Constituição Federal art 5º incs XXVII e XXVIII As obras artísticas literárias e científicas enquanto objeto de tutela do direito autoral podem ser tidas como espécies do gênero criação intelectual A palavra intelectual significa os dons que vêm da inteligênciamente estando relacionada à erudição ao estudo ao pensar e ao sentir A obra artística está relacionada com a arte que é a produção de algo extraordinário com a utilização de habilidades e certos métodos para a realização A arte também está relacionada com a expressão de sentidos e símbolos por meio de linguagem não escrita São exemplos de profissionais que exercem a atividade de natureza artística o ator e o cantor que são intérpretes o desenhista o fotógrafo e o artista plástico J á a obra literária relacionase com a expressão da linguagem ideias sentidos e símbolos sobretudo por meio da escrita São exemplos de profissionais que exercem atividade de natureza literária o escritor o compositor o poeta e o jornalista Por sua vez a obra de caráter científico está relacionada com quem é pesquisador ou cientista ou seja alguém especializado em uma ciência conhecimentos sistêmicos As atividades realizadas pelos profissionais de uma das áreas do conhecimento humanas exatas e biológicas podem se enquadrar como criação intelectual São exemplos o químico o físico o preparador físico o fisioterapeuta o médico e o psicólogo Historicamente o direito autoral surgiu para tutelar os interesses dos editores e livreiros e não dos escritores autores em si I sso porque se leva em conta sobretudo os direitos de propriedade sobre as obras impressas adquiridas de seus criadores Para o autor no sistema anglosaxão a tutela jurídica recaiu sobre a transpiração trabalho enquanto no sistema romanogermânico sobre a inspiração118 Tanto isso é verdade que nos Estados Unidos e na I nglaterra o copyright significa direito de cópia não necessariamente direitos autorais ou direitos de autor que é fruto da experiência histórica francesa em que o droit dauteur direito de autor compreende que a propriedade sobre a obra decorre do próprio ato criativo Contudo o copyright e o drot dauteur se caracterizam pela substituição dos monopólios notadamente dos livreiros sobre as obras literárias Lawrence Lessig explica que na sua origem os direitos autorais não protegiam os efetivos criadores da obra pois os livreiros não tinham a menor preocupação com isso ocupando apenas com o seu lucro derivado do monopólio que a propriedade sobre os impressos lhe conferia119 I nternacionalmente empregase o reconhecido símbolo como uma referência ao copyright ou direito de cópia enquanto proteção sobre certa criação Porém este sinal também é empregado em casos de bens protegidos pelo direito de autor O sistema brasileiro foi fortemente influenciado pelo direito de autor francês tendo como primeira norma o Decreto de Dom Pedro I que em 1827 institui os primeiros cursos universitários no Brasil as Faculdades de Direito de São Paulo e de Olinda De acordo com a norma aos catedráticos eram assegurados por 10 anos os direitos sobre os compêndios publicados E em 1830 o Código Criminal do I mpério reconheceu o caráter moral destes direitos ao tornar a contrafação um crime120 A Lei n 961098 Lei de Direitos Autorais LDA é fruto do Acordo TRI PS tratado internacional que Brasil é signatário O TRI PS regula os direitos de autor e conexos em seus arts 9 a 14 O art 9 prevê que os signatários do acordo deverão respeitar as regras previstas na Convenção de Berna bem como que o direito de autor protege expressões não abrangendo ideias procedimentos métodos de operação ou conceitos matemáticos J á o art 10 assevera que o software programa de computador é protegido como sendo obra literária portanto direito autoral Por sua vez segundo prevê o art 12 o prazo de proteção dos direitos autorais será de no mínimo 50 anos Comparativamente o direito autoral se diferencia da propriedade industrial pois esta tutela a ideia invenção do criador e para tanto se exige o seu registro via de regra pois o segredo industrial é uma exceção para efeitos de constituir o direito J á o direito autoral protege a forma como a criatividade do autor se expressa e não a ideia em si sendo seu registro facultativo pois tem efeito meramente probatório Enquanto na propriedade industrial a invenção se confunde com o seu suporte material no direito autoral quando a obra se materializa em um suporte com ele não se confundirá Isso vale tanto para o suporte corpóreo como no caso dos livros impressos em que a criação sobre o textohistória não se mistura com o papel como para o incorpóreo por exemplo o som com o teor da composição musical121 Para efeitos legais os direitos autorais são reputados como bens móveis independentemente de suporte material ou imaterial LDA art 3º De acordo com o art 7º da Lei n 961098 são protegidas pelo direito autoral as obras intelectuais tidas como criações do espírito como por exemplo os textos de obras literárias artísticas ou científicas as conferências alocuções sermões e outras obras da mesma natureza as obras dramáticas e dramáticomusicais as obras coreográficas cuja execução cênica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma as composições musicais as obras audiovisuais sonorizadas ou não inclusive as cinematográficas as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia as obras de desenho pintura gravura escultura litografia e arte cinética as ilustrações cartas geográficas e outras obras da mesma natureza os projetos esboços e obras plásticas concernentes à geografia engenharia topografia arquitetura paisagismo cenografia e ciência as adaptações traduções e outras transformações de obras originais apresentadas como criação intelectual nova os programas de computador as coletâneas ou compilações enciclopédias dicionários bases de dados e outras obras que por sua seleção organização ou disposição de seu conteúdo constituam uma criação intelectual É preciso ter em conta que o direito autoral tutela as obras intelectuais externadas por quaisquer meios ou expressadas em qualquer suporte material ou imaterial seja um suporte já conhecido ou que ainda seja criadoinventado LDA art 7º caput Entretanto por força do art 8º da Lei n 961098 o direito autoral não protege ideias procedimentos normativos sistemas métodos projetos ou conceitos matemáticos como tais esquemas planos ou regras para realizar atos mentais jogos ou negócios formulários em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informação científica ou não e suas instruções textos de tratados ou convenções leis decretos regulamentos decisões judiciais e demais atos oficiais informações de uso comum tais como calendários agendas cadastros ou legendas nomes e títulos isolados aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas nas obras 672 Direitos morais e patrimoniais Os direitos envolvidos no campo da propriedade autoral têm um duplo aspecto os direitos morais e os direitos patrimoniais LDA arts 22 a 45 Voltandose aos direitos morais estes pertencem exclusivamente ao criador da obra nascendo com esta É um direito personalíssimo do autor pois é fruto da sua personalidade criativa tendo como características a inalienabilidade e a irrenunciabilidade LDA art 7º Por se tratar da projeção da personalidade do criador a proteção dos direitos morais se dá por prazo indeterminado ou melhor perpetuamente Com efeito os direitos morais do autor incluem o direito de reivindicar a qualquer momento a autoria da obra ter seu nome pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado como sendo o do autor na utilização de sua obra conservar a obra inédita assegurar a integridade da obra opondose a quaisquer modificações ou à prática de atos que de qualquer forma possam prejudicála ou atingilo como autor em sua reputação ou honra modificar a obra antes ou depois de utilizada retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem ter acesso a exemplar único e raro da obra quando se encontre legitimamente em poder de outrem para o fim de por meio de processo fotográfico ou assemelhado ou audiovisual preservar sua memória de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor que em todo caso será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado LDA art 24 Nos termos do art 25 da Lei n 961098 quando se tratar de obra audiovisual ao diretor dela caberá com exclusividade os direitos morais sobre a criação Já direitos patrimoniais são aspectos econômicos derivados da comercialização da obra que no caso de obra literária como o livro é antecedida pela publicação A tutela aos direitos patrimoniais está relacionada ao fato de ser assegurado ao criador o investimento realizado na concretização da obra seja pela mão de obra tempo ou recurso financeiro empregados Os direitos patrimoniais possuem tempo determinado passando por toda a vida do autor acrescidos de 70 anos contados a partir do dia primeiro de janeiro do ano subsequente à sua morte E embora pertençam originalmente ao autor os direitos patrimoniais podem ser cedidos a terceiros como por exemplo editoras de livros Assim os direitos patrimoniais se caracterizam pela temporariedade e se for o caso pela possibilidade de transmissibilidade a terceiros Frisese a necessidade de diferenciação entre autor e titular de direitos de autor O autor é o efetivo criador da obra intelectual sendo o titular dos direitos morais e se não houver cedido a terceiro dos direitos patrimoniais sobre a criação J á o titular é quem detém os direitos patrimoniais sobre a obra que pode ser o próprio criador ou o terceiro que os recebeu por cessão Em regra o autor é pessoa física enquanto o titular pode ser pessoa física ou jurídica Nos termos do art 11 autor é a pessoa física criadora de obra literária artística ou científica Porém a proteção concedida ao autor poderá aplicarse às pessoas jurídicas nos casos previstos na própria Lei n 961098 O autor pode se identificar por meio do seu nome civil completo ou abreviado ou por apelido pseudônimo LDA art 12 Os direitos morais e patrimoniais sobre a obra criada pertencem ao seu autor porém sendo obra derivada de autoria conjunta coautoria os direitos pertencem a todos salvo se tiverem contratado de forma diferente LDA arts 22 e 23 Ao autor é garantido o direito exclusivo de utilizar fruir e dispor da obra literária artística ou científica LDA art 28 por isso normalmente o criador da obra é o titular dos direitos inerentes ela Entretanto vale reforçar que ele pode ceder os direitos patrimoniais a terceiros a título oneroso ou gratuito Além disso conforme o art 14 da LDA também é titular de direitos de autor quem adapta traduz arranja ou orquestra obra que já esteja em domínio público Neste caso não poderá oporse a outra adaptação arranjo orquestração ou tradução exceto no caso de reprodução fiel cópia da sua Quanto à possibilidade de transmissão dos direitos patrimoniais ela pode se dar total ou parcialmente por contrato de licença a qual é temporária e pode ser exclusiva ou não ou por cessão que consiste na alienação definitiva e exclusiva a um terceiro Vale ter em conta que à luz do art 4º os negócios jurídicos envolvendo os direitos autorais devem ser interpretados de forma restritiva ou seja não se pode presumir o que o contrato não preveja Enquanto não cair em domínio público o uso da obra via de regra dependerá de autorização expressão do seu criador eou titular dos direitos patrimoniais A autorização poderá ser a título gratuito ou oneroso sendo que neste caso o valor decorrerá do ajuste entre as partes No entanto podese falar no uso lícito da obra que independe de autorização do criador eou titular sem que isso ofenda os direitos autorais Nos termos do art 46 da LDA as possibilidades de uso lícito consistem I na reprodução a na imprensa diária ou periódica de notícia ou de artigo informativo publicado em diários ou periódicos com a menção do nome do autor se assinados e da publicação de onde foram transcritos b em diários ou periódicos de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza c de retratos ou de outra forma de representação da imagem feitos sob encomenda quando realizada pelo proprietário do objeto encomendado não havendo a oposição da pessoa neles representada ou de seus herdeiros d de obras literárias artísticas ou científicas para uso exclusivo de deficientes visuais sempre que a reprodução sem fins comerciais seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários II na reprodução em um só exemplar de pequenos trechos para uso privado do copista usuário desde que feita por este sem intuito de lucro III na citação em livros jornais revistas ou qualquer outro meio de comunicação de passagens de qualquer obra para fins de estudo crítica ou polêmica na medida justificada para o fim a atingir indicandose o nome do autor e a origem da obra IV no apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem vedada sua publicação integral ou parcial sem autorização prévia e expressa de quem as ministrou V na utilização de obras literárias artísticas ou científicas fonogramas e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais exclusivamente para demonstração à clientela desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização VI na representação teatral e a execução musical quando realizadas no recesso familiar ou para fins exclusivamente didáticos nos estabelecimentos de ensino não havendo em qualquer caso intuito de lucro VII na utilização de obras literárias artísticas ou científicas para produzir prova judiciária ou administrativa VIII na reprodução em quaisquer obras de pequenos trechos de obras preexistentes de qualquer natureza ou de obra integral quando de artes plásticas sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores A questão da possibilidade de reprodução de pequenos trechos de obras está atrelada a dois aspectos primeiro não prejudicar a exploração ordinária da obra objeto da reprodução segundo permitir a difusão do conhecimento e do acesso à cultura Não se pode deixar de apontar a problemática de não haver bases seguras para se saber o que de fato pode ser compreendido por pequenos trechos embora no campo das cópias de obras literárias os usos e costumes adotados por bibliotecas e copiadoras tem se inclinado a considerar como limite o percentual de cópias de até 10 sobre o total de número de páginas da obra Marcos Wachowicz expressa que as previsões do art 46 da Lei dos Direitos Autorais brasileira estão entre as mais restritivas do mundo colocandose em desacordo com a realidade socioeconômica do Brasil bem como por não possibilitar a utilização dos conteúdos disponibilizados na internet O autor lembra da aplicação das regras dos três passos enquanto requisitos para o uso da obra intelectual primeiro a limitação cabe em certos casos especiais segundo desde que a reprodução não prejudique a exploração normal da obra e terceiro que não cause prejuízo injustificável aos legítimos interesses do criador122 De fato com a criação e proliferação do uso da internet a forma produzir acessar adquirir e compartilhar conteúdos intelectuais textos músicas vídeos etc se alterou consideravelmente de modo que a lei brasileira neste ponto precisaria se alinhar melhor a tal realidade sob pena de amplo desrespeito ao texto legal Neste ponto muito se discute sobre a adoção da doutrina do fair use criada nos Estados Unidos Fair use pode ser traduzido por uso justohonesto ou seja o uso razoável e aceitável de material tutelado por direitos autorais em determinadas circunstâncias como por exemplo no campo educacional em que cópias de textos podem ser utilizadas em escolas para pesquisas críticas comentários etc Além de todas as hipóteses de uso lítico o uso de paráfrases explicações ou interpretações e paródias imitações irônicas ou não é livre desde elas não sejam verdadeiras reproduções da obra originária nem lhe implicarem descrédito LDA art 47 Cabe esclarecer que paráfrases são explicações ou interpretações já paródias consistem em imitações irônicas ou não Comparando com a propriedade industrial a proteção dos direitos autorais independe de registro LDA art 18 sendo o ato de registrar uma opção do criador para se for o caso ter maior facilidade em provar a autoria e originalidade de sua criação Assim para facilitar a proteção de seus direitos o autor da obra intelectual poderá facultativamente registrála a depender da sua natureza na Biblioteca Nacional na Escola de Música na Escola de Belas Artes da Universidade Federal do Rio de J aneiro no I nstituto Nacional do Cinema ou no Conselho Federal de Engenharia Arquitetura e Agronomia conforme prevê o art 17 da Lei n 598873 antiga Lei dos Direitos Autorais a qual foi quase que totalmente revogada pela atual Lei n 961098 a exceção do art 17 que permanece em vigor Diferentemente da Lei n 927996 que dispõe sobre os crimes envolvendo a propriedade industrial tendo revogado os dispositivos do Código Penal que tratavam da matéria a Lei n 961098 não trata de tipificação penal O crime contra o direito de autor e os que lhe são conexos está previsto no art 184 do Código Penal com redação dada pela Lei n 106952003 E de acordo com a Súmula do STJ 574 Para a configuração do delito de violação de direito autoral e a comprovação de sua materialidade é suficiente a perícia realizada por amostragem do produto apreendido nos aspectos externos do material e é desnecessária a identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou daqueles que os representem 673 Direitos conexos Frise que os direitos autorais enquanto bens móveis independentemente de suporte material ou imaterial são categorizados em direitos do autor e direitos conexos LDA art 1º Enquanto os direitos do autor asseguram proteção aos criadores de obras literárias artísticas e científicas os direitos conexos tutelam os interesses de outras pessoas que se relacionam indiretamente com a criação esta que é objeto de proteção pelo direito do autor Os direitos conexos tidos por vizinhos ou análogos são aqueles atribuídos aos profissionais por meio do seu trabalho técnico ou criativo agregaram valor à obra criada pelo autor Estes profissionais são os artistas intérpretes ou executantes os produtores fonográficos e as empresas de radiodifusão Sua proteção também se dá pelo prazo de 70 anos contados do dia primeiro de janeiro do ano subsequente à fixação para os fonogramas à transmissão para as emissões das empresas de radiodifusão e à execução e representação pública para os demais casos LDA arts 89 e 96 Vale ter em conta que aos direitos conexos são aplicáveis as normas relativas aos direitos de autor no que for compatível Além disso a tutela dos direitos conexos em nada prejudica os direitos assegurados aos autores das obras literárias artísticas ou científicas LDA art 89 68 SOFTWARE PROGRAMA DE COMPUTADOR 681 Aspectos gerais Software significa programa de computador Tratase de uma criação intelectual um bem imaterial portanto Consiste na linguagem dos computadores que permite a criação de textos desenhos cálculos impressões etc A criação dos computadores hardwaresmáquinas tuteladas por patentes implicou no desenvolvimento de programas intelectuais softwares para alimentarem as máquinas que desse modo podem realizar as mais complexas operações123 Assim é o programa que dá funcionalidade à máquina Vale destacar que são tidos como periféricos impressoras leitores monitores teclado mouses entre outros124 os quais também são hardwares dotados em maior ou menor grau de funcionalidade via o uso de softwares Um programa de computador é estruturado a partir de um códigofonte que consiste no conjunto ordenado de símbolos que permite a criação de uma estrutura lógica para dar respostas a problemas previamente concebidos ao que se dá o nome de algoritmos Com o trabalho de programação o códigofonte passa para um processo de tradução que tecnicamente é chamado de processo de compilação Desse modo quando o códigofonte tornase capaz de ser lido entendido e executado por um computador a este código dáse o nome de códigoobjeto Assim o criador do software prevê determinados problemas para os quais o programa apresentará respostas sendo por isso que os softwares precisam de constante atualização ou novas versões na medida em que ao longo do tempo vão surgindo outras exigências de respostas em relação ao problema inicial ou de melhoria dos requisitos funcionais Destacase que quando o software é cedido a terceiros gratuita ou onerosamente ele ajuda na racionalização de tarefas em especial no campo corporativo Além disso o software aprimora a alocação dos recursos humanos e financeiros proporcionando sensível economia em relação aos custos tempo espaço físico entre outras vantagens125 Em referência ao regime jurídico aplicável é a Lei n 960998 Lei do Software LS que revogou sua antecessora a Lei n 764687 aplicando subsidiariamente a Lei n 961098 Lei dos Direitos Autorais Ambas as leis do ano de 1998 são fruto do Acordo TRI PS o qual o Brasil é signatário sendo que o seu art 10 assevera que os programas de computador são protegidos como obras literárias direitos autorais pela Convenção de Berna De acordo com o art 1º da Lei do Software Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada contida em suporte físico de qualquer natureza de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação dispositivos instrumentos ou equipamentos periféricos baseados em técnica digital ou análoga para fazêlos funcionar de modo e para fins determinados O software em si não pode ser objeto de patente conforme prevê o art 10 inc V da Lei n 927996 Porém mesmo o programa de computador sendo uma solução técnica característica dos bens patenteáveis pela propriedade industrial e não obra estética cabe ponderar que o software por facilitar o desempenho humano é tido pela legislação como uma criação intelectual vinculada aos direitos autorais Entretanto o registro do software deve ser feito no I NPI órgão por excelência registrador de propriedade industrial Além da previsão pelo art 10 do TRI PS quanto ao software ser considerado direito autoral para efeitos de tutela legal isso por consequência também decorre do art 3º da Lei n 960998 e sua regulamentação o Decreto n 255698 O registro do software no I NPI tem caráter sigiloso Decreto n 255698 art 1º 2º A isso também é aplicável a I nstrução Normativa I NPI n 712017 que estabelece normas e procedimentos relativos ao registro de programas de computador RPC bem como a Resolução I NPI n 1582016 que instituiu as diretrizes para o exame de pedidos de patentes envolvendo invenções implementadas por programas de computador É preciso levar em consideração que o cadastro no I NPI é requisito essencial para a comercialização do software Além disso quando o software for de origem estrangeira será necessário averbar o respectivo contrato no INPI Quanto ao prazo de proteção dos direitos sobre o software ele é de 50 anos a partir do lançamento em qualquer país Contudo o software pode ter dupla proteção jurídica enquanto um programa de computador em si é tutelado pelo direito autoral porém o seu processo produtivo ou seja os passos da sua criação enquanto uma criação de solução para um problema de ordem técnica pode ser objeto de patente É o que se denomina de patente de processo ou produto à luz da Lei n 927996 art 42 II Além disso existe a possibilidade de haver a chamada patente de software embarcado ou embutido I sso se dá quando um bem é equipado com certo programa de computador desenvolvido exclusivamente para o seu funcionamento o qual é patenteado como produto ou as suas etapas fabris são objeto de patente de processo produtivo Vale um esclarecimento sobre a diferença entre programas operativos e aplicativos N os operativos há uma integração entre o programa e o hardware não podendo este funcionar sem o software operativo correspondente pois este é parte daquele J á nos aplicativos não há necessariamente esta integração uma vez que é possível que o mesmo aplicativo seja utilizado em várias espécies de hardwares desde que possuam semelhante sistema operacional126 Também é oportuna a distinção feita no âmbito do direito tributário acerca de o software se tratar de um produto ou um serviço para com isso saber qual é a hipótese de incidência ICMS ou ISS Depois de muitos debates jurídicos o STF apreciou a questão da tributação do software Na ocasião o tribunal entendeu que o programa de computador pode ser tributado pelo I CMS ou não a depender do caso concreto De acordo com a decisão do STF se o software é comercializado indistintamente no mercado a qualquer interessado é considerado um produto software de prateleira tributável pelo I CMS Entretanto se o software foi desenvolvido especialmente para um cliente sob encomenda software de encomenda cuidase de uma prestação de serviços Sendo uma prestação de serviços fica sujeita ao regime tributário do ISS127 Os contratos de software gozam de liberdade em suas cláusulas buscando assegurar direitos ao criador do programa e aos seus usuários No entanto esses contratos se submetem tanto às restrições previstas na legislação especial que regula o software quanto ao restante do ordenamento jurídico sob pena de nulidade como às sanções no campo civil penal etc Nesse sentido por exemplo devemse sempre respeitar os direitos morais do autor e quando for o caso os direitos de ordem patrimonial A violação dos direitos inerentes aos programas de computador é conhecida por pirataria de software128 Tratase de uma contrafação falsificação que embora possa ser praticada fora da rede sem dúvida que a internet potencializou muito esse delito A ação ilícita cópia eou distribuição de programa pirateado pode ser praticada pelo agente de forma muito cômoda pois o delito pode ser cometido em qualquer e de qualquer lugar bastando estar diante de um computador conectado Desse modo a internet acaba sendo uma facilitadora para copiar divulgar e distribuir o programa de computador pirateado Além disso a rede mundial de computadores acaba muitas vezes por encobrir a autoria da ação pois mesmo com os desenvolvidos sistemas de rastreamento o anonimato é facilitado Nos termos do art 6º da Lei n 960998 Não constituem ofensa aos direitos do titular de programa de computador I a reprodução em um só exemplar de cópia legitimamente adquirida desde que se destine à cópia de salvaguarda ou armazenamento eletrônico hipótese em que o exemplar original servirá de salvaguarda II a citação parcial do programa para fins didáticos desde que identificados o programa e o titular dos direitos respectivos III a ocorrência de semelhança de programa a outro preexistente quando se der por força das características funcionais de sua aplicação da observância de preceitos normativos e técnicos ou de limitação de forma alternativa para a sua expressão IV a integração de um programa mantendose suas características essenciais a um sistema aplicativo ou operacional tecnicamente indispensável às necessidades do usuário desde que para o uso exclusivo de quem a promoveu Quanto aos direitos do empregador sobre as criações de softwares pelo empregado o caput do art 4º da Lei n 960998 dispõe que Salvo estipulação em contrário pertencerão exclusivamente ao empregador contratante de serviços ou órgão público os direitos relativos ao programa de computador desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento ou em que a atividade do empregado contratado de serviço ou servidor seja prevista ou ainda que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos grifo nosso Já quanto ao direito do empregado prevê o 2º do mesmo art 4º que Pertencerão com exclusividade ao empregado contratado de serviço ou servidor os direitos concernentes a programa de computador gerado sem relação com o contrato de trabalho prestação de serviços ou vínculo estatutário e sem a utilização de recursos informações tecnológicas segredos industriais e de negócios materiais instalações ou equipamentos do empregador da empresa ou entidade com a qual o empregador mantenha contrato de prestação de serviços ou assemelhados do contratante de serviços ou órgão público grifo nosso As regras para ambos os casos são aplicáveis quando o programa de computador for desenvolvido por bolsistas estagiários e assemelhados conforme dispõe a Lei n 960998 art 4º 3º Pelo não cumprimento do contrato de software ou pelo seu uso indevido é gerado o dever indenizatório pelo violador em favor do lesado Conforme a legislação algumas regras não podem ser transigidas pelas partes contratantes pois são normas de ordem pública como as que envolvem assistência técnica não suspensão do uso sem indenização ao prejudicado correção de erros sem custos cláusulas contra os bons costumes etc Nesse campo de contratação pode haver exclusividade para determinado distribuidor com regras do contrato de distribuição como em relação à área geográfica de abrangência à estratégia de ação e venda às quotas mínimas de venda à subcontratação de revendedores etc Contudo o contrato de software dependendo do seu objeto pode ser um contrato de encomenda de software cessão de software ou licença de uso129 682 Desenvolvimento ou encomenda de software Contrato de encomenda de software é o acordo em que uma parte encomenda a outra determinado programa de computador mediante remuneração Também pode ser chamado de contrato de desenvolvimento de software Uma das partes o fornecedordesenvolvedor comprometese a criardesenvolver um programa especial para atender ao objetivo de quem o encomendou ou seja o cliente mediante a correspondente remuneração O cliente encomendará e fará o uso do software para atender aos seus objetivos específicos cabendo ao fornecedor propiciar a aplicação e a prestação de assistência técnica É comum haver fases de testes bem como a encomenda de alterações ou módulos com funções complementares para melhor atender às necessidades do cliente 683 Cessão de software O contrato de cessão de software é o acordo pelo qual o criador cedente transfere a outrem cessionário os direitos sobre seu programa de computador já existente mediante remuneração via de regra A cessão do titular dos direitos cedente pode ser total ou parcial em favor do cessionário que vai poder aproveitar praticamente todos os resultados do programa de computador o que incluiria o segredo e sobretudo os direitos patrimoniais dessa operação Os direitos morais do criador são inalienáveis Dessa forma o contrato deve apontar de forma clara quais são os direitos cedidos pois tudo o que não for expresso no instrumento contratual continuará como direito do titular Vale ter em conta que o titular do software pode não ser necessariamente o seu criador pois este pode ter cedido seus direitos a uma terceira pessoa que passou a condição de titular dos direitos sobre o programa de computador sobretudo de exploração econômica Desse modo o titular do software pode mediante remuneração ou não ceder seus direitos recebidos por cessão anterior do autor a terceiro ou como veremos a seguir o titular pode licenciar o software a indeterminadas pessoas com o fim de obter contraprestações pecuniárias 684 Licença de software O contrato de licença de uso de software é o acordo em que o titular concede o uso do seu programa de computador à outra parte permanecendo como titular de todos os demais direitos morais e patrimoniais A licença é destinada para determinados fins devendo ser respeitadas as condições contratuais inclusive quanto ao segredo do programa e os direitos morais do criador Sendo mais comuns em relação aos contratos de encomenda e de cessão alguns contratos de licença de software são remunerados outros gratuitos I sso é facilmente perceptível na internet onde são encontrados inúmeros aplicativos gratuitos para uso em smartphones por exemplo É importante afirmar que quando remunerada e sem exclusividade o que é a regra geral a licença pode ser concedidadistribuída a várias pessoas que pagarão as correspondentes remunerações ao criador eou titular dos direitos patrimoniais sobre o programa de computador 69 CONTRATOS DE KNOWHOWTRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA Knowhow significa saber fazer conhecimento técnica experiência Os contratos de knowhow são contratos que têm por objeto a transferência de tecnologia que por sua vez pode consistir na cessão ou licença de patentes bem como envolver o uso de marcas softwares etc A finalidade da transferência de tecnologia é muito variada podendo se revestir na forma de 1 construção de parque industrial 2 reorganização empresarial 3 mecanismos de produção e venda de bens e serviços de consumo ou insumos 4 planejamento e elaboração de estudos para execução e prestação de serviços 5 engenharia que fornece projeto dirige constrói e coloca em funcionamento uma indústria etc130 Com relação às cláusulas de um contrato de knowhow estas devem prever de forma clara o prazo de duração a remuneração e a maneira de pagamento de royalties a forma de manutenção dos registros junto ao I NPI a preservação do segredo industrial ou da patente a delimitação do uso etc J á com referência ao regime jurídico são aplicáveis as regras da teoria geral dos contratos vinculada à legislação específica dependendo do que estiver envolvido no contrato Assim por exemplo se houver licença de software aplicase a legislação correspondente no que tange ao programa de computador se houver licença de patente a respectiva legislação da propriedade industrial e assim por diante Para produzir efeitos em relação a terceiros o contrato de transferência tecnológica deverá ser registrado no I NPI LPI Lei da Propriedade I ndustrial Lei n 927996 art 211 cc arts 61 62 63 68 121 139 140 e 141 Aplicase ao caso a Resolução I NPI n 1992017 que dispõe sobre as diretrizes de exame para averbação ou registro de contratos de licença de direito de propriedade industrial e de registro de topografia de circuito integrado transferência de tecnologia e franquia O STJ entendeu que o I NPI tem competência para alterar cláusulas contratuais referentes à transferência de tecnologia do Brasil para o exterior fixando assim melhores condições para o uso de patente em cumprimento das funções social econômica jurídica e técnica no Brasil O assunto envolveu a remessa de royalties pagamento ao titular de um direito de uma empresa subsidiária com sede no Brasil para a sua respectiva matriz sediada no exterior131 Podendo isso ser considerado algo que extrapola as competências institucionais do I NPI tratase de uma intervenção do I NPI em negociações privadas que de certa forma implicará em eventual insegurança jurídica e diminuição de investimentos externos no Brasil I sso porque as empresas estrangeiras duvidarão se terão condições de reaver o investimento por meio da remessa de royalties uma vez que o teor dos contratos ficará sujeito a revisãoalteração pelo INPI Os contratos de transferência tecnológica muitas vezes têm como objeto a licença para exploração de patente eou para uso de marca bem como para uso de software que serão a seguir estudadas 691 Exploração de patente Como já estudado patente é um título concedido ao autor de uma invenção ou modelo de utilidade assegurandolhe a propriedade e o privilégio de uso e exploração exclusiva durante determinado período A invenção está relacionada à criação de algo novo que possa ter aplicação industrial como um eletrodoméstico que realize tarefas que nenhum outro as faça A invenção difere da descoberta que significa achar algo que já existe LPI art 8º Por sua vez modelo de utilidade é o objeto de uso prático que apresenta ato inventivo do qual resulte melhoria funcional na sua utilização ou em sua fabricação Ele deve apresentar nova forma ou disposição quanto ao ato inventivo e ter aplicação industrial LPI art 9º A distinção entre invenção e modelo de utilidade reside no fato de que o modelo de utilidade é um aprimoramento da invenção um aperfeiçoamento Assim o titular da patente ou o depositante aquele que a está requerendo poderá celebrar contrato de licença para a sua exploração por terceiro LPI art 61 caput Para o início do uso da patente não é necessária a averbação da licença no I NPI LPI art 62 caput 2º Logo para as partes os efeitos são imediatos excetuandose previsão diversa Entretanto para produzir efeitos perante terceiros o uso de patente precisa ser averbado no I NPI e somente a partir da publicação a licença de uso produzirá efeitos perante terceiros LPI art 62 caput 1º O licenciado poderá ser investido pelo titular de todos os poderes para agir em defesa da patente LPI art 61 parágrafo único Salientase que os aperfeiçoamentos introduzidos em patente licenciada pertencem a quem o fizer titular ou explorador sendo assegurado o direito de preferência ao outro contratante para seu licenciamento LPI art 63 Ainda a licença não é a cessão da patente Licença significa autorizaçãopermissão de uso Cessão quer dizer transferênciaalienação logo a cessão de patente ou de pedido de patente é a alienação da patente em favor de outrem É a sua transferênciavenda É válido considerar que nos contratos de knowhow o mais comum é haver a licença de patente Entretanto não há impedimento para a patente ser cedida total ou parcialmente LPI art 58 caput Nesta situação caberá ao I NPI efetuar as anotações relativas à cessão com a qualificação completa do cessionário qualquer limitação ou ônus que recaia sobre a patente ou pedido etc LPI art 59 As anotações da cessão pelo I NPI somente irão produzir efeitos perante terceiros a partir de sua publicação LPI art 60 No entanto para as partes os efeitos são imediatos salvo previsão diversa Assim a cessão de patente de certa forma tratase de um contrato de compra e venda logo além das regras previstas na Lei da Propriedade I ndustrial Lei n 927996 aplicase às regras do contrato de compra e venda e da teoria geral dos contratos no que couber de forma subsidiária 692 Uso de marca Como também já estudado em outro item deste livro marca é o sinal colocado em um produto ou serviço para que este seja identificado e distinguido não sendo confundido pelo público com outros produtos ou serviços semelhantes LPI art 122 A proteção da marca ocorre pelo seu registro no INPI Aqui também o titular de uma marca ou seu depositante poderá celebrar contrato de licença para a sua exploração por terceiro LPI art 139 caput Para o início do uso da marca pelo licenciado não é necessária a averbação do contrato de licença no I NPI LPI art 140 2º Assim para as partes os efeitos são imediatos salvo previsão diversa No entanto para produzir efeitos perante terceiros será necessário efetuar a averbação junto ao INPI LPI art 140 caput Nesse sentido REspSTJ 606443 Os efeitos em relação a terceiros da licença para uso da marca irão ocorrer somente a partir da publicação LPI art 140 1º No mais o titular ao licenciar sua marca tem o direito de fiscalizar os produtos e serviços que a estampam em relação às especificações natureza e qualidade LPI art 139 caput J á o licenciado que recebe a licença para utilizar a marca poderá ser investido pelo titular de todos os poderes para agir em defesa desta LPI art 139 parágrafo único Além disso aqui também valem as mesmas considerações ou seja licença não é a cessão de marca A licença é uma autorizaçãopermissão de uso J á a cessão é uma transferênciaalienação do registro de marca ou pedido de registro em favor de outra pessoa Cuidase de uma alienaçãovenda Nos contratos de transferência tecnológica é mais comum ocorrer a licença de marca porém não há impedimento para a cessão Neste caso o cessionário deverá atender aos requisitos legais para requerer a efetivação da cessão de marca ou seja se for impedido de requerer um registro de marca a cessão não se efetivará LPI art 134 Assim a cessão de marca deverá compreender todos os registros ou pedidos em nome do cedente de marcas iguais ou semelhantes relativos ao produto ou ao serviço idêntico semelhante ou afim sob pena de cancelamento dos registros ou arquivamento dos pedidos não cedidos LPI art 135 Ao I NPI caberá efetuar as seguintes anotações a cessão com a qualificação completa do cessionário qualquer limitação ou ônus que recaia sobre o registro da marca ou pedido de registro etc LPI art 136 Contudo as anotações da cessão pelo I NPI somente irão produzir efeitos perante terceiros a partir de sua publicação LPI art 137 No entanto para as partes os efeitos são imediatos salvo previsão diversa 693 Uso de software Quando o software programa de computador é cedido a terceiros gratuita ou onerosamente ele contribui firmemente na racionalização de tarefas em especial no campo corporativo por isso é muito relevante em contratos de tecnologia I sso porque como já visto aprimora a alocação dos recursos humanos e financeiros proporcionando sensível economia em relação aos custos tempo espaço físico entre outras vantagens Sem prejuízo do que prevê a Lei do Software Lei n 960998 e subsidiariamente a Lei dos Direitos Autorais Lei n 961098 frisese que os contratos de software gozam de liberdade em suas cláusulas buscando assegurar direitos ao criador do programa e aos seus usuários Assim esses contratos se submetem tanto às restrições previstas na legislação especial que o regula quanto ao restante do ordenamento jurídico sob pena de nulidade como às sanções no campo civil penal etc Nesse sentido por exemplo devemse sempre respeitar os direitos morais do autor e quando for o caso os direitos de ordem patrimonial Vale ter em conta que pelo não cumprimento do contrato de software ou pelo seu uso indevido é gerado o dever indenizatório pelo violador em favor do lesado Além disso algumas regras não podem ser transigidas pelas partes contratantes conforme a legislação assistência técnica não suspensão do uso sem indenização ao prejudicado correção de erros sem custos cláusulas contra os bons costumes etc O contrato de transferência de tecnologia pode envolver o uso do contrato de software dependendo do seu objeto pode ser a encomendadesenvolvimento de um software específico a cessão de software ou a licença de uso Entretanto é a licença de uso de software o mais comum de ocorrer enquanto cláusulaparte da transferência de knowhow Com efeito a licença de uso de software é o acordo em que o titular concede o uso do seu programa de computador à outra parte permanecendo como titular de todos os demais direitos Devese levar em conta que a licença é voltada a certas finalidades devendo ser respeitadas as condições contratuais inclusive quanto ao segredo do programa de computador e os direitos morais do criador No mais é importante afirmar que quando remunerada e sem exclusividade a licença pode ser concedidadistribuída a várias pessoas que pagarão a correspondente remuneração ao criador eou titular dos direitos patrimoniais sobre o software 610 CONCORRÊNCIA DESLEAL Concorrência significa a disputacompetição entre agentes econômicos de um mesmo segmento empresarial Por sua vez o vocábulo desleal significa infiel ou falso Assim a expressão concorrência desleal significa que determinadas ações de agentes econômicos na busca de favorecimento próprio ou de terceiro são consideradas infiéis ou são utilizadas com falsidade portanto condutas ilícitas pois prejudicam seus concorrentes Conforme o art 10 bis I I da Convenção da União de Paris CUP cuja ratificação no Brasil se deu pelos Decretos ns 7557275 e 126394 constitui ato de concorrência desleal qualquer ato de concorrência contrário aos usos honestos em matéria industrial ou comercial Por sua vez o art 40 do Acordo TRI PS prevê a necessidade de controle de práticas de concorrência desleal Fruto do TRI PS a Lei n 927996 art 195 e s disciplina a matéria considerando as condutas desleais como ilícitos penais porém também prevê a possibilidade de indenização O art 170 da Constituição Federal caput inc I V e parágrafo único prevê a livre iniciativa e a livre concorrência Dessa forma é assegurado a todos participar do mercado num sistema de concorrência Porém se um agente praticar determinada ação tida como ilícita a concorrência se torna desleal Um ato que pode ser tido como exemplo de concorrência desleal é o desvio de clientela por meio de subterfúgios que possam induzir os consumidores a erro o que pode ocorrer tanto no comércio convencional como no comércio eletrônico132 6101 Direito concorrencial e infração da ordem econômica O Direito concorrencial pode ser dividido em duas grandes partes Ou melhor existem dois tipos de concorrência ilícita a concorrência desleal Lei n 927996 arts 195 e 209 e a infração da ordem econômica Lei n 125292011 Lei que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SBDC Esta última lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica cujas violações estão previstas nos seus arts 36 e s tal norma vigente a partir de 162012 substitui grande parte dos dispositivos da Lei n 888494 cujas infrações estavam previstas nos arts 20 e s O SBDC é formado pelo CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica e pela SEAE Secretaria de Acompanhamento Econômico Ministério da Fazenda conforme o art 4º da Lei n 125292011 Sucintamente ao CADE cabe analisar atos de concentração econômica aprovandoos ou não investigar condutas prejudiciais à livre concorrência e aplicar punições aos infratores Serão submetidos à apreciação do CADE os atos de concentração econômica em que cumulativamente pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado no último balanço faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País no ano anterior à operação equivalente ou superior a quatrocentos milhões de reais e pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado no último balanço faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País no ano anterior à operação equivalente ou superior a trinta milhões de reais Lei n 125292011 art 88 caput Em sua atuação compete à SEAE manifestarse sobre os aspectos referentes à promoção da concorrência propostas de alterações de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos de consumidores ou usuários dos serviços prestados submetidos a consulta pública pelas agências reguladoras e quando entender pertinente sobre os pedidos de revisão de tarifas minutas de atos normativos elaborados por qualquer entidade pública ou privada quanto aos aspectos referentes à promoção da concorrência proposições legislativas em tramitação no Congresso Nacional nos aspectos referentes à promoção da concorrência Também compete à SEAE elaborar estudos avaliando a situação concorrencial de setores específicos da atividade econômica nacional de ofício ou quando solicitada pelo CADE pela Câmara de Comércio Exterior ou pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da J ustiça ou órgão que vier a sucedêlo estudos setoriais que sirvam de insumo para a participação do Ministério da Fazenda na formulação de políticas públicas setoriais nos fóruns em que esse Ministério tem assento entre outras atribuições previstas no art 19 da Lei n 125292011 Podese dizer que na concorrência desleal as ações do agente infrator provocam lesões que alcançam basicamente o interesse do empresário diretamente afetado pela prática irregular quando por exemplo tem sua clientela desviada de forma fraudulenta J á na infração da ordem econômica que não será estudada nesta obra as ações do infrator ameaçam as estruturas do mercado logo atingem um número maior de interesses como no aumento arbitrário de lucros ou na combinação com outros concorrentes para aumentar os preços133 Condutas tidas como de concorrência desleal têm basicamente como finalidade direta ou indireta aumentar a clientela do infrator em detrimento de concorrente do mesmo segmento empresarial Por exemplo imagine uma confeitaria cujo título de estabelecimento nome fantasia seja Bolos do Frade sendo que após um bom tempo de funcionamento ocorre a abertura de um estabelecimento concorrente dentro do seu raio de atuação usando o título de estabelecimento Bolos do Frei Tratase de uma situação que pode causar confusão entre os consumidores logo um possível desvio de clientela sujeito a ser considerado ato de concorrência desleal Quanto à repressão à concorrência desleal ela ocorre basicamente em dois níveis penal e civil 6102 Repressão na esfera penal e civil Na Lei n 927996 art 195 a repressão à concorrência desleal ocorre por meio da tipificação das condutas em ações consideradas crimes Como crimes de concorrência desleal podem ser citados obter vantagem em detrimento do concorrente por meio da publicação de afirmação falsa desviar clientela empregando meio fraudulento usar indevidamente nome empresarial título de estabelecimento ou insígnia alheios corromper empregado do concorrente para que falte ao seu dever com o seu empregador receber dinheiro ou outra forma de gratificação para faltando ao seu dever de empregado proporcionar vantagem a concorrente do seu empregador divulgar sem autorização conhecimentos ou dados confidenciais utilizados na indústria comércio ou prestação de serviço etc Devese levar em consideração o fato de que a sanção para esses crimes é de detenção de três meses a um ano ou multa Existe ainda a repressão à concorrência desleal no âmbito civil O art 209 da Lei n 927996 prevê o direito do prejudicado em pleitear indenização por perdas e danos em razão dos prejuízos causados por atos de violação de concorrência desleal ou de propriedade industrial não previstos no texto da referida lei que possam prejudicar a reputação ou negócios alheios criar confusão entre estabelecimentos empresariais ou entre produtos e serviços postos no comércio Somado a isso ainda na esfera civil a proteção pode ser realizada pelos princípios gerais do ato ilícito e da responsabilidade civil CC arts 186 e 187 cc art 927 Assim o autor prejudicado pode pleitear uma indenização por danos materiais e morais juntos àquele que for considerado culpado134 QUESTÕES DE EXAMES DA OAB E CONCURSOS PÚBLICOS 1 OAB Nacional 20082 De acordo com as leis brasileiras considerase criação passível de ser objeto de direito de patente A a pintura em que se retrata a imagem de um grupo de pessoas B o livro científico em que se descrevem aplicações de medicamentos C o método cirúrgico de transplante de coração em animais D um processo de fabricação de tinta 2 OAB Nacional 20081 Segundo o art 122 da Lei n 927996 são suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis não compreendidos nas proibições legais Com base no regime jurídico das marcas previsto nessa lei assinale a opção correta A À marca de alto renome será concedida proteção em seu ramo de atividade independentemente de estar registrada no Brasil B À marca coletiva se devidamente registrada no Brasil será concedida proteção para ser utilizada por todos os que atuarem no correspondente ramo de atividade C À marca de produto ou serviço será concedida proteção para distinguir produto ou serviço de outro idêntico semelhante ou afim de origem diversa D À marca notoriamente conhecida desde que registrada no Brasil será concedida proteção em todos os ramos de atividade 3 OABSP 137º 2008 É patenteável como invenção ou modelo de utilidade A aquilo que for contrário à moral e aos bons costumes desde que preencha os requisitos da patenteabilidade novidade atividade inventiva e aplicação industrial B aquilo que for contrário à segurança à ordem e à saúde pública desde que preencha os requisitos da patenteabilidade novidade atividade inventiva e aplicação industrial C microorganismo transgênico que atenda aos requisitos da patenteabilidade novidade atividade inventiva e aplicação industrial e que não seja mera descoberta D sinal distintivo visualmente perceptível e não compreendido nas proibições legais 4 OABSP 136º 2008 Assinale a opção correta no que diz respeito à invenção e modelo de utilidade realizado por empregado ou prestador de serviço A A invenção pertence exclusivamente ao empregador quando decorrer de contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva B O empregador titular da patente é obrigado a conceder ao empregado autor de invento participação nos ganhos econômicos resultantes da exploração da patente C A invenção pertence em regra exclusivamente ao empregador quando decorrer de contrato de estágio cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva ainda que aquela seja resultado de contribuição pessoal do estagiário D Considerase desenvolvida pelo empregado em regra a invenção cuja patente tenha sido por ele requerida até o prazo de um ano após a extinção do vínculo empregatício 5 OABSP 135º 2008 São registráveis como marca A letra algarismo e data ainda que isoladamente quando revestidos de suficiente forma distintiva B termos técnicos que usados na indústria na ciência e na arte tenham relação com o produto ou serviço a distinguir C bandeira pública ou oficial nacional estrangeira ou internacional bem como a respectiva designação figura ou imitação D sinais ou expressões empregados apenas como meio de propaganda 6 MagistraturaSP 180º 2007 A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial efetuase mediante A concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade e concessão de registro de desenho industrial nos termos da Lei de Propriedade Industrial Lei n 927996 sendo a proteção relativa à marca submetida às regras do direito autoral Lei n 961098 B as regras do Direito Autoral previstas no Código Civil C registro público empresarial com o devido depósito da marca e patente efetuado nos termos da Lei n 893494 que dispõe sobre o registro público de empresas mercantis e atividades afins D concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade concessão de registro de desenho industrial e de marca repressão às falsas indicações geográficas repressão à concorrência desleal nos termos de Propriedade Industrial Lei n 927996 7 MagistraturaSP 180º 2007 Marca de produto ou serviço é A a usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico semelhante ou afim de origem diversa B a usada pela indústria farmacêutica C a usada para identificação de produtos ou serviços provindos de membros de determinada entidade farmacêutica D a utilizada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com certas normas técnicas notadamente quanto à qualidade natureza material usado e metodologia 8 MagistraturaPR 20072008 Assinale a alternativa correta A A patente de invenção vigorará pelo prazo de 15 quinze anos e a de modelo de utilidade pelo prazo 10 dez anos contados da data de depósito B À pessoa de boafé que antes da data de depósito ou de prioridade de pedido de patente explorava seu objeto no País será assegurado o direito de em 5 cinco anos encerrar a exploração sem arcar com indenizações ao titular da patente C A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro sem o seu consentimento de produzir usar colocar à venda vender ou importar com estes propósitos produto objeto de patente incluindo preparação de medicamento de acordo com prescrição médica para casos individuais executada por profissional habilitado D Ao titular da patente é assegurado o direito de obter indenização pela exploração indevida de seu objeto inclusive em relação à exploração ocorrida entre a data da publicação do pedido e a da concessão da patente 9 MagistraturaMG 2008 Sobre as marcas é CORRETO afirmar que A A marca de alto renome goza de proteção especial independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil B O contrato de licença para uso da marca produz efeitos em relação a terceiros se averbado no Cartório de Títulos e Documentos C Pessoas jurídicas de direito público podem requerer o registro de marca D O titular da marca poderá impedir que comerciantes ou distribuidores utilizem sinais distintivos que lhes são próprios juntamente com a marca do produto na sua promoção e comercialização 10 MagistraturaRS 2009 A respeito da Lei n 927996 Lei de Propriedade Industrial assinale a assertiva correta A O pedido de patente de invenção terá de se referir a uma única invenção ou a um grupo de invenções interrelacionadas de maneira a compreenderem um único conceito inventivo B São patenteáveis invenções mesmo que contrárias à moral aos bons costumes e à segurança C O pedido de patente retirado ou abandonado não necessita ser publicado D A patente de invenção vigorará pelo prazo de dez anos e a de modelo de utilidade pelo prazo de cinco anos contados da data do depósito E Prescreve em três anos a ação para reparação de dano causado ao direito de propriedade industrial 7 Temas avançados 71 COMPLIANCE LEI ANTICORRUPÇÃO E RESPONSABILIDADE EMPRESARIAL OBJETIVA Seguindo a tendência de se responsabilizar objetivamente as pessoas jurídicas especialmente as que desenvolvem atividade econômica foi editada a Lei n 128462013 conhecida como lei anticorrupção a qual dispõe acerca da responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública nacional ou estrangeira500 Como veremos adiante esta lei foi regulamentada pelo Decreto n 84202015 A Lei n 128462013 alcança as sociedades empresárias e as sociedades simples personificadas ou não independentemente do tipo societário Também se estende a outros tipos de pessoas jurídicas como fundações associações de entidades ou pessoas ou sociedades estrangeiras que tenham sede filial ou representação no território brasileiro constituídas de fato ou de direito ainda que temporariamente art 1º parágrafo único Frisese que a anticorrupção está restrita às pessoas jurídicas de direito privado porém não alcança outras espécies como as entidades religiosas e os partidos políticos previstas no art 44 do Código Civil Seu objetivo sem dúvida é alcançar as empresas entretanto não menciona a empresa individual de responsabilidade limitada EI RELI nem os empresários individuais Ainda que os empresários individuais respondam ilimitadamente pelas dívidas da empresa não havendo menção expressa de responsabilidade objetiva a sua responsabilidade precisará ser apurada mediante aferição de culpa responsabilidade subjetiva O mesmo vale quanto à EI RELI pois a responsabilidade será subjetiva com a limitação de responsabilidade inerente a este tipo de pessoa jurídica de direito privado É difícil compreender por que uma lei que pretenda responsabilizar a pessoa jurídica externa a possibilidade de a pessoa jurídica responder independentemente de ela ser personificada ou não Talvez fosse o caso de avisar o legislador que a existência da pessoa jurídica está condicionada à aquisição da personalidade jurídica I sso é ilustrado por exemplo com uma sociedade de fato a qual não é uma pessoa jurídica por não ter seu ato constitutivo registrado no órgão competente ainda que ela possa ter um patrimônio especial separado de seus sócios O adequado seria o teor do art 1º prever entes despersonalizados como fez o CDC no seu art 3º ou poderia alcançar situações como a da massa falida exemplificativamente Cabe alertar para o fato de que a responsabilidade objetiva imposta pela Lei n 128462013 não se confunde com a desconsideração da personalidade jurídica cujo instituto tem por efeito a responsabilidade patrimonial dos sócios pelas dívidas da empresa em razão de fraude ou confusão patrimonial CC art 50 Acerca da responsabilidade civil é imprescindível ponderar que o instituto jurídico da responsabilidade civil tem seu fundamento na teoria da culpa doutrina subjetiva e na teoria do risco doutrina objetiva A responsabilidade subjetiva decorrente da teoria da culpa consiste no fato de que cabe à vítima o dever de comprovar a culpa do infrator da norma para se buscar a reparação do dano No texto do art 186 do Código Civil ao prever o que é ato ilícito base para a responsabilidade civil podese vislumbrar duas espécies dolo ação ou omissão voluntária do agente para causar prejuízo e culpa negligência ou imprudência Ação significa um ato positivo ação comissiva culpa in comittendo um agir ou uma execução já a omissão um ato negativo ação omissiva culpa in omittendo no qual se deixa de praticar um ato que no fundo cuidase de um dever Negligência é uma falta de cuidado preventivo e anterior a um acontecimento por sua vez a imprudência tratase de um descuido durante a execução de um ato A culpa em sentido estrito é mensurada com base no comportamento ou grau de diligência considerado comum do homem médio Há uma falta de diligência na observância da norma de conduta Ainda não se pode deixar de mencionar a culpa in eligendo derivada da má escolha de representantes prepostos empregados ou colaboradores em geral que não tenham aptidão para o ato praticado Há também a culpa in vigilando quando há ausência ou insuficiência de fiscalização do responsável acerca da conduta de alguém sob seus cuidados Outro fundamento da responsabilidade civil é a teoria do risco ou doutrina objetiva por isso a terminologia muito utilizada responsabilidade objetiva A responsabilidade objetiva se dá em razão da teoria do risco na qual fica abstraída a culpa sendo portanto uma espécie de responsabilidade sem culpa Dessa forma haverá a obrigação de alguém reparar o dano a outrem independentemente de culpa Assim se na responsabilidade civil subjetiva a vítima precisa demonstrar a culpa ação ou omissão o dano e o nexo de causalidade entre a culpa e o dano na responsabilidade objetiva a culpa é um elemento dispensável Alvino Lima e Rui Stoco informam que a necessidade de maior proteção às vítimas implicou o surgimento da culpa presumida para assim inverter o ônus da prova e solucionar a grande dificuldade de quem sofreu um dano em demonstrar a culpa do responsável pelo ato ação ou omissão Assim nos casos previstos em lei passouse a desconsiderar a culpa como elemento necessário surgindo a responsabilidade objetiva a qual não questiona se o ato é culpável501 A responsabilidade objetiva teve suas primeiras aplicações em acidentes do trabalho e transportes ferroviários sofrendo bastante resistência para sua aplicação502 Foram nestes campos portanto que surgiram os primeiros preceitos legais sobre a responsabilidade objetiva estendendose para outras áreas no decorrer do século XX associados ao desenvolvimento de outras atividades consideradas de risco Ao tratar do tema do desenvolvimento e da aplicação da teoria do risco Caio Mário da Silva Pereira afirma que isso se deu em razão da expansão da solidariedade humana pois a vítima do evento muitas vezes não conseguia superar as barreiras processuais não convencendo o juiz da imputabilidade do agente causador do dano o que a fazia não obter a efetiva reparação do dano O autor defende que a regra geral deve ser a da responsabilidade civil fundamentada na culpa mas sendo essa insuficiente em razão do progresso cabe ao legislador fixar as hipóteses em que é cabível a responsabilidade independente de culpa responsabilidade objetiva como acontece com outros ordenamentos jurídicos a exemplo do italiano Para o autor no Brasil se caminha para uma inversão pois se a responsabilidade com culpa era a regra já se pode afirmar que está se tornando exceção passando a regra para a responsabilidade sem culpa isso ao se referir ao Código Civil e ao Código de Defesa do Consumidor503 Há um reconhecimento de presunção de culpa pela doutrina objetiva a qual surgiu por uma razão de ordem prática e social tendo em vista o risco exacerbado desenvolvido por algumas atividades teoria do risco do empreendimento além da dificuldade encontrada muitas vezes pela vítima em demonstrar a antijuridicidade da conduta do agente Além disso o crescimento das oportunidades e causas de danos evidencia que muitas vezes a responsabilidade subjetiva apresentase inadequada para alcançar todos os casos de reparação de danos504 Álvaro Villaça Azevedo classifica a responsabilidade objetiva em pura e impura A responsabilidade objetiva pura é aquela que implica o dever de indenizar mesmo que não haja culpa do agente ou de terceiro subordinado a ele sendo portanto uma determinação legal ainda que o ato praticado seja lícito e derive do desenvolvimento de atividade empresarial J á a responsabilidade objetiva impura é a que há culpa de um terceiro subordinado àquele que deve suportar a indenização em razão do exercício de sua atividade cabendo neste caso o direito de regresso contra o terceiro que ocasionou o dano efetivamente505 Cabe destacar que a responsabilidade objetiva tem lugar i nos casos específicos em lei ou ii quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza risco para os direitos de outrem o que o torna obrigado à reparação Código Civil art 927 parágrafo único Uma das hipóteses de previsão em lei da responsabilidade objetiva está no próprio Código Civil art 931 ao prever que os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos colocados em circulação Outra hipótese é a do Código de Defesa do Consumidor especialmente nos arts 12 e 14 ao disciplinar a responsabilidade dos fornecedores independentemente de culpa pela reparação de danos causados aos consumidores pelos defeitos de produtos e serviços Pelo teor da Lei n 128462013 a pessoa jurídica assume o risco se seus prepostos dirigentes administradores etc praticarem atos ilícitos em prejuízo da administração pública sendo por isso responsabilizado civil e administrativamente I sto é a pessoa jurídica tem o dever de responder pelos atos de seus prepostos ainda que tais atos não estejam relacionados com a vontade da pessoa jurídica Assim a culpa in vigilando e a culpa in eligendo da responsabilidade subjetiva dão lugar à responsabilidade objetiva ou seja a pessoa jurídica será responsável independentemente de realizada uma boa escolha e de ter treinado e fiscalizado seus prepostos Porém a lei irá provocar a melhora na seleção instrução e vigilância dos prepostos que atuaram em favor da pessoa jurídica Entretanto a pessoa jurídica não poderá exonerarse da responsabilidade alegando que não houve culpa na escolha do preposto culpa in eligendo ou na vigilância culpa in vigilando por não se tratar de hipótese de exclusão de responsabilidade objetiva a qual é a opção da lei sob comento Estamos diante de uma hipótese de responsabilidade pelo fato de outrem em que faz surgir a obrigação de outra pessoa não causadora diretamente do dano a reparálo Tratase de uma exceção pois a regra é a pessoa física ou jurídica responder por seus próprios atos O Código Civil art 932 inc I I I prevê a responsabilidade do empregador pelos atos de seus empregados ou prepostos no exercício do trabalho que lhes compete ou em razão dele A responsabilidade civil do empregador pelo ato de seu empregado lato sensu é justificada por seu poder diretivo em relação a ele no caso o autor do dano A responsabilidade só ocorrerá se houver culpa do empregado vínculo de trabalho e que o ato tenha sido cometido durante o exercício das funções do empregado ou em razão delas506 Diferentemente a Lei n 128462013 não exige a necessidade de culpa do preposto da pessoa jurídica mas sem dúvida é necessário que haja um vínculo entre a pessoa jurídica e a pessoa que praticou o ilícito contra a administração pública Dessa forma a pessoa jurídica responderá não apenas pela mera falta de vigilância sobre o preposto mas principalmente pelo risco assumido de que esse fato lesivo possa ocorrer Nessa hipótese pouco importa o regime do vínculo entre eles bastando a existência de relação entre pessoa jurídica e a pessoa que praticou o ato lesivo dirigente administrador etc Para a lei não importa se há uma relação jurídica de direito exemplificativamente empregadorempregado ou sociedadeadministrador ou se uma relação de fato como no caso de um representante interposta pessoa laranja ou lobista que atua informalmente em favor da empresa O que é levado em conta é o fato de haver atos praticados no interesse ou em benefício da pessoa jurídica A Lei n 128462013 superou a regra geral da exigência de comprovação de culpa impondo a responsabilidade objetiva à pessoa jurídica pelas ações dos seus prepostos pelos atos lesivos previstos na própria lei realizados em seu interesse ou benefício exclusivamente ou não art 2º Ou seja é preciso que haja favorecimento da pessoa jurídica para que ela seja responsabilizada A responsabilidade objetiva da pessoa jurídica não exclui a responsabilização individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural que tenha participado do ato ilícito seja como autora coautora ou partícipe Porém a responsabilidade dessas pessoas é subjetiva necessitando ser aferida a respectiva culpa Contudo a pessoa jurídica responderá independentemente da responsabilidade individual das pessoas referidas art 3º Ainda que a Lei n 128462013 não preveja expressamente o direito de regresso da pessoa jurídica contra a pessoa que praticou o ato ilícito compreendemos que isso é possível em razão da regra geral do Código Civil art 283 porém será preciso haver a comprovação da culpa do preposto respondendo conforme os atos que praticou Conforme o art 4º subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração contratual transformação incorporação fusão ou cisão societária Sendo caso de fusão ou incorporação a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado até o limite do patrimônio transferido não lhe sendo aplicáveis outras sanções exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude devidamente comprovados Os atos lesivos à administração pública para os fins desta Lei n 128462013 são todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil assim definidos art 5º I prometer oferecer ou dar direta ou indiretamente vantagem indevida a agente público ou a terceira pessoa a ele relacionada I I comprovadamente financiar custear patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei I I I comprovadamente utilizarse de interposta pessoa física ou jurídica laranja para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados IV quanto às licitações e aos contratos a frustrar ou fraudar mediante ajuste consilium fraudis combinação ou qualquer outro expediente o caráter competitivo de procedimento licitatório público b impedir perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público c afastar ou procurar afastar licitante por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo d fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente e criar de modo fraudulento ou irregular pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo f obter vantagem ou benefício indevido de modo fraudulento de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública sem autorização em lei no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais ou g manipular ou fraudar o equilíbrio econômicofinanceiro dos contratos celebrados com a administração pública V dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos entidades ou agentes públicos ou intervir em sua atuação inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional No plano administrativo conforme o art 6º serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos as sanções de i multa no valor de 01 um décimo por cento a 20 vinte por cento do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo excluídos os tributos a qual nunca será inferior à vantagem auferida quando for possível sua estimação e ii publicação extraordinária da decisão condenatória A Lei n 128462014 estabeleceu alguns critérios a serem observados para a aplicação das penalidades previstas por ela art 7º I a gravidade da infração II a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator III a consumação ou não da infração IV o grau de lesão ou perigo de lesão V o efeito negativo produzido pela infração VI a situação econômica do infrator VII a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações VIII a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica I X o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados Uma das formas de estabelecer melhor controle segurança e transparência dos atos praticados no ambiente corporativo se dá por meio da adoção de programas de integridade o que envolve códigos de conduta e compliance O termo compliance significa estar em conformidade com a legislação e regulamentos internos Percebese que a partir da Lei Anticorrupção Lei n 128462013 há uma tendência do Estado em dividir os esforços do combate a fraudes com os entes privados reconhecendo que para que haja um corrupto deve haver um corruptor As empresas em razão do relevante protagonismo assumido na nova ordem mundial passam a adquirir maiores deveres em face do Estado e da sociedade O uso de código de ética código de conduta canal de denúncia desenvolvimento de controles internos procedimentos internos de divulgação de temas relacionados à corrupção análise de aderência ética dos profissionais e parceiros comerciais é crescente nas organizações na busca de mitigar fraudes interna Podese afirmar que a intervenção do Estado sobre o domínio econômico manifestase atingindo principalmente as empresas que ainda não possuíam trabalhos estruturados nesse sentido incentivandoas a adotar mudanças organizacionais tais como o desenvolvimento de programa de obediência às leis e treinamento para seus funcionárioscolaboradores A implementação dos programas de compliance fortalecem a ética empresarial no ambiente corporativo e a percepção de que o compliance é também uma questão de Estado que através de pactuações com o segundo e terceiro setor induz as pessoas jurídicas a aderirem aos seus rigorosos termos e procedimentos visando estabelecer oficialmente o compromisso delas de combate à corrupção em suas relações com o Poder Público507 A instauração e o julgamento do processo administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica caberá à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo Legislativo e J udiciário O órgão poderá atuar de ofício ou mediante provocação devendo sempre ser observados os princípios do contraditório e da ampla defesa art 8º No âmbito do Poder Executivo federal a competência é CGU ControladoriaGeral da União A Lei n 128432013 art 14 dispõe sobre a possibilidade de haver a desconsideração da personalidade jurídica em processo administrativo que visa a apuração da responsabilidade de pessoa jurídica A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos pela própria Lei n 128432013 ou para provocar confusão patrimonial sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração sem prejuízo do respeitado ao contraditório e à ampla defesa O Decreto n 8420 de 18 de março de 2015 regulamenta a responsabilidade objetiva administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública cuja matéria é objeto da Lei n 128462013 Digase que a Lei n 128462013 trata da responsabilidade no âmbito civil e administrativo o decreto regulamentador apenas da área administrativa Não podemos nos furtar em denunciar que o Decreto n 84202015 foi editado em um período bem complicado do ponto de vista político sobretudo pelos escândalos de corrupção na empresa Petrobras Tendo em vista que o Decreto foi elaborado às pressas visando uma breve resposta à sociedade ele de certa forma acaba repetindo muito o teor da Lei n 128462013 Em suas disposições o Decreto n 84202015 prevê que a apuração da responsabilidade administrativa da pessoa jurídica será feita por Processo Administrativo de Responsabilização PAR as condições para o cálculo de multas e sua forma de cobrança regras para a celebração de acordo de leniência a criação do Cadastro Nacional de Empresas I nidôneas e Suspensas CEI S e do Cadastro Nacional de Empresas Punidas CNEP Estados e municípios estão editando decretos com o intuito de regulamentar a aplicação da lei anticorrupção no âmbito de suas competências estadual ou municipal Por exemplo o Decreto n 551072014 da cidade de São Paulo que disciplina a aplicação no âmbito municipal de dispositivos da Lei Federal n 128462013 como os procedimentos de investigação prévia e a instauração de processos administrativos Também o Estado de São Paulo regulamentou a lei pelo Decreto n 601062014 que estabelece entre outras coisas as pessoas competentes para instauração e julgamento de processo administrativo Frisese que apenas com leis não se resolverá os problemas de corrupção no país tanto é verdade que o nosso ordenamento jurídico antes mesmo da Lei n 128462013 já tinha o Decreto n 5687 de 31 de janeiro de 2006 Este decreto promulgou a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003 Com a promulgação do Decreto n 56872006 o Brasil transformou em norma interna o teor de um tratado internacional sobre o combate à corrupção o qual nosso país se tornou signatário em 9 de dezembro de 2003 Entre os vários aspectos deste decreto destacamos as regras sobre cooperação internacional entre os países e a recuperação de ativos Contudo é preciso ter em conta que as sanções civis e administrativas não impedem outras penalidades especialmente de cunho criminal Além disso essa iniciativa vem como uma tentativa de minimizar os inúmeros problemas que o Brasil enfrenta no campo da corrupção e outros crimes relacionados Gabarito e comentários das questões CAPÍTULO I 1A Comentário Independentemente do seu objeto social as sociedades cooperativas são sempre sociedades simples por força do parágrafo único do art 982 do Código Civil o que também está relacionado com a disposição da Lei n 576471 Lei das Cooperativas art 4º que considera a cooperativa uma sociedade de pessoas não sujeita à falência 2D Comentário A natureza do estabelecimento é uma universalidade de fato o que significa uma pluralidade bens singulares aqueles que embora reunidos se consideram por si só independentes dos demais pertencentes à mesma pessoa tendo uma destinação unitária à luz do art 90 do Código Civil Lembrando que de fato os bens que formam a universalidade podem ser objeto de relações jurídicas 3D Comentário Estabelecimento empresarial é o conjunto de bens utilizados pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômica Por sua vez trespasse significa alienação do estabelecimento e pode ser negociado À luz do Código Civil arts 966 caput e 1150 empresário é gênero do qual são espécies empresário individual e sociedade empresária sendo que no regime jurídico para o trespasse não há restrição quanto às espécies de empresário que podem negociar um estabelecimento podendo envolver empresários individuais eou sociedades empresárias 4B Comentário O serviço do Registro Público de Empresas Mercantis é realizado pelas Juntas Comerciais das quais são próprios os atos de efetuar o registro de ato constitutivo do empresário individual e as sociedades empresárias incluindo a comandita por ações bem como as alterações e o cancelamento arquivamento de documentos autenticação dos instrumentos de escrituração empresarial assentamento dos usos e das práticas mercantis matrícula de leiloeiros administradores de armazéns tradutores e intérpretes comerciais elaboração de tabela de preços dos serviços elaboração dos regimentos internos etc o que está disposto na Lei n 893494 art 8º cc art 32 5A Comentário Existem duas espécies de livros de escrituração empresarial obrigatórios e facultativos O livro Diário é obrigatório a todos os empresários exceto aos pequenos por estarem dispensados Estes podem fazer uma escrituração simplificada conforme dispõem os arts 1180 1179 2º cc a Lei Complementar n 1232006 Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte Vale lembrar que o livro Diário pode ser substituído por fichasfolhas impressas por máquina de escrever ou computador CC art 1180 No caso da adoção de fichas o livro Diário poderá ser substituído pelo livro Balancetes Diários e Balanços CC art 1185 6C Comentário De acordo com o Código Civil nome empresarial é gênero do qual são espécies firma e denominação CC art 1155 caput Firma está relacionada ao nome dos sócios que consta no nome empresarial Já na denominação deve constar o objeto da sociedade em seu nome empresarial A sociedade limitada pode operar por firma ou denominação devendo ter a palavra Limitada ou sua abreviação Ltda sob pena de responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores CC art 1158 3º 7A Comentário Essa possibilidade ocorre por força do art 1143 do Código Civil ao prever que o estabelecimento pode ser objeto de trespassealienação ou seja objeto unitário de direitos e negócios jurídicos Destacase que o efeito entre as partes ocorre imediatamente e contra terceiros somente após averbado no Registro Público de Empresas Mercantis CC art 1144 Além disso pelos débitos anteriores o alienante continua solidariamente responsável por 1 ano CC art 1146 E por fim o alienante não pode fazer concorrência com o adquirente por 5 anos salvo autorização expressa no contrato de compra e venda CC art 1147 8B Comentário Conforme o art 3º inc I da Lei Complementar n 1232006 microempresa empresário individual ou sociedade empresária é aquela que tem receita bruta de até R 24000000 por ano Não se deve esquecer que empresa de pequeno porte é aquela que tem receita bruta superior a R 24000000 até o limite de R 240000000 art 3º inc II Essa era a resposta válida até 31122011 após esta data os valores foram alterados para microempresa receita bruta anual limitada a R 36000000 empresa de pequeno porte receita bruta anual entre R 36000000 e R 480000000 LC n 1232006 art 3º 9D Comentário A desconsideração da personalidade jurídica tem como consequência o fato de que os bens dos sócios podem ser atingidos em razão das dívidas da sociedade Há uma implicação de responsabilidade pessoal e direta dos sócios pelas dívidas da sociedade porque a separação patrimonial entre sociedade e seus sócios deixa de existir Vale destacar que a desconsideração da personalidade jurídica é declarada pelo juiz quando estiver configurado o abuso da personalidade jurídica conforme dispõe o art 50 do Código Civil O abuso da personalidade jurídica se configura pelo desvio de finalidade com atitudes fraudulentas ou pela confusão patrimonial 10E Comentário Incapacidade superveniente do empresário aquela que ocorre posteriormente ao início da atividade pois até então ele era capaz não impede a continuidade do exercício da empresa pelo agora incapaz Para tanto é necessário uma autorização judicial com a nomeação de um representante seus pais ou autor da herança CC art 974 caput É importante destacar que a autorização judicial deve ser registrada no Registro Público de Empresas Mercantis CC art 976 caput CAPÍTULO II 1C Comentário Ações preferenciais são aquelas ações que têm privilégios aos seus titulares como na distribuição de lucros E justamente por conferirem ao acionista uma vantagem podem limitar ou suprimir o direito de voto dele Por sua vez os valores mobiliários são formas de captação de recursos para financiamento de sociedade anônima único tipo societário que pode emitilos Ações debêntures bônus de subscrição e partes beneficiárias são espécies de valores mobiliários à luz do art 2º da Lei n 638576 e art 46 1º da Lei n 640476 2A Comentário Sociedade simples tem por objeto o desenvolvimento de atividades intelectuais de natureza artística científica e literária à luz do parágrafo único do art 966 do Código Civil Por sua vez sociedade empresária é aquela na qual seu objetivo social é a exploração de qualquer atividade econômica exceto as intelectuais ou seja tem como finalidade desenvolver uma atividade de forma profissional economicamente organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços conforme o caput do art 966 do Código Civil 3C Comentário Sociedade de capital significa que não importam os atributosqualidades pessoais de cada sócio pois qualquer pessoa pode ser sócia como ocorre em geral com a sociedade anônima Diferentemente na sociedade de pessoas os atributosqualidades de cada sócio têm relevância à sociedade sendo nesta vedado o ingresso de estranhos caso um sócio queira vender suas quotas sociais como regra geral 4D Comentário Na sociedade limitada os sócios têm responsabilidade restrita limitada ao valor de suas quotas mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social Tal regra está prevista no art 1052 do Código Civil 5D Comentário Quanto às regras jurídicas para o trespasse de estabelecimento empresarial o alienante não pode fazer concorrência com o adquirente por 5 anos o que quer dizer que não pode abrir o mesmo tipo de negócio num raio de distância que possa afetar a clientela do adquirente salvo autorização expressa no contrato de compra e venda conforme prevê o art 1147 do Código Civil 6B Comentário Os acionistas gozam de alguns direitos que são considerados essenciais pois não podem ser privados deles nem por previsão no estatuto social nem por determinação da assembleia geral E entre esses direitos está o de preferência na subscrição de debêntures conversíveis em ações conforme o que determina o art 109 caput e inc IV da Lei n 640476 7D Comentário Na sociedade simples a nomeação do administrador poderá ser feita no próprio contrato social ou ato separado procuração devendo ser averbado no respectivo Registro Civil das Pessoas Jurídicas de acordo com a redação do art 1012 do Código Civil 8C Comentário válido até a entrada em vigor da Lei n 12431 de 2462014 que alterou a redação do art 146 caput da Lei n 640476 Os membros do conselho de administração da sociedade anônima deverão ser pessoas naturais não podem ser pessoas jurídicas e acionistas da sociedade anônima A seu turno os diretores deverão ser pessoas naturais não pessoas jurídicas residentes no território nacional podendo ser acionistas ou não da companhia o que está de acordo com o art 146 caput da Lei n 640476 Novo comentário Os membros do conselho de administração diretores e conselheiros de administração deverão ser pessoas naturais podendo ser acionistas ou não da companhia Assim não há mais a necessidade de o conselheiro de administração ser acionista como se exigia até 2011 antes portanto da reforma promovida pela Lei n 124312011 que alterou o caput do art 146 da Lei n 640476 9D Comentário O cedente responde solidariamente com o cessionário por dois anos a contar da averbação da modificação do contrato pelas obrigações da época em que era sócio valendo tanto para responsabilidade perante a sociedade quanto perante terceiros conforme o disposto no art 1003 parágrafo único do Código Civil 10A Comentário Sendo um sujeito de direito personificado a sociedade empresária tem consequentemente nome patrimônio domicílio direitos e deveres próprios dandolhe autonomia aos seus sócios Dessa forma a sociedade é a responsável direta pelas obrigações e prejuízos causados diante de seus credores Apenas em casos excepcionais os sócios poderão ser responsabilizados pelos prejuízos em relação a terceiros mas isso não será de forma direta e solidária CAPÍTULO III 1D Comentário X é o sacado nessa relação cambial o qual não teria obrigação de aceitar o título de crédito mas uma vez aceito se torna o devedor principal Considerando que o título foi circulado várias vezes por endosso o último endossatário é o credor Este não tendo sucesso na cobrança junto ao devedor principal X tem o direito de cobrar dos demais coobrigados que por sua vez têm o direito regressivo contra aqueles que já eram coobrigados anteriormente Dessa forma A por ter efetuado o pagamento poderá cobrar dos coobrigados anteriores ou seja de Y e Z e não daqueles que se tornaram coobrigados posteriormente pois esses estão desonerados cambialmente 2D Comentário Entre os requisitos da nota promissória previstos no Decreto n 5766366 Lei Uniforme art 75 está a necessidade de o título ter a expressão nota promissória É importante ressaltar que também são requisitos desse título de crédito nome do beneficiário data do saque assinatura do sacador quantia 3B Comentário O cheque como título de crédito comporta como regra geral todos os institutos do direito cambial exceto o que for incompatível com ele como o aceite Assim o aval como uma garantia fidejussória prestada por terceiro pode garantir o pagamento de cheque total ou parcialmente Ressaltese que o cheque deve ser apresentado para pagamento em 30 dias da sua data de emissão no caso de cheque da mesma praçamunicípio mesmo local de emissão e pagamento já para cheque de outra praça locais de emissão e pagamento distintos o prazo é de 60 dias Decreto n 5766366 Lei Uniforme art 33 Além disso ressaltase o fato de que o sacado não pode endossar devido ao fato de ser devedor sendo que endosso é ato privativo de quem é credor 4A Comentário Título de crédito nominativo é aquele que identifica o seu credor Assim a mera tradição não basta para a transferência é necessário além da tradição outro ato jurídico O título nominativo com cláusula à ordem circula mediante tradição e endosso Se fosse um título nominativo com cláusula não à ordem circularia mediante tradição e cessão de crédito 5C Comentário Não é necessário o protesto desse título para garantir o direito de cobrança contra os endossantes e seus respectivos avalistas Associado a isso é cabível a transferência da cédula de crédito bancário por endosso mas desde que endosso em preto o qual se identifica o endossatáriocredor Esse título somente pode ser emitido em favor de instituição financeira ou entidade a esta equiparada sendo que se a instituição estiver domiciliada no exterior poderá ser emitida em moeda estrangeira 6A Comentário Duplicata é um título executivo extrajudicial uma obrigação líquida que poderá embasar o pedido de falência desde que tenha prova de seu protesto e de que a prestação de serviço tenha sido realizada não necessitando do aceite efetivamente uma vez que a Lei da Duplicata autoriza o protesto por indicação não se esquecendo de que protesto é o ato formal que comprova o inadimplemento do devedor E por indicação significa que o cartório efetuará o protesto com base nas indicaçõesinformações fornecidas pelo credor como pelo canhoto comprovando que o serviço foi prestado ou em outra hipótese que a mercadoria foi entregue Por último a falência do devedor será decretada quando não pagar obrigação líquida materializada em títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 quarenta salários mínimos na data do pedido da falência combinação Lei n 547468 arts 13 1º e 14 Lei n 949297 art 23 parágrafo único e Lei n 111012005 art 94 inc I 7D Comentário Com relação ao prazo para se realizar o protesto a Lei do Protesto expressa que não cabe ao Tabelião de Protesto examinar questões prescricionais dos títulos logo o título poderá ser protestado a qualquer tempo ficando a cargo de a pessoa protestada alegar prescrição ou caducidade O tabelião avaliará tão somente os aspectos formais necessários ao protesto Lei n 949297 art 9º Os casos de realização do protesto são por falta de pagamento de aceite ou de devolução No entanto o protesto será necessariamente por falta de pagamento nas hipóteses de duplicata ou triplicata encaminhada a protesto aceita ou não depois de vencida Lei n 949297 art 21 8B Comentário Como título de crédito que é à duplicata mercantil são aplicáveis os institutos jurídicos do Direito Cambial com suas respectivas regras incluindo a emissão o endosso o aval etc bem como os princípios norteadores deste subramo do Direito Empresarial ou seja os princípios da cartularidade literalidade e autonomia à luz do art 25 da Lei n 547468 9C Comentário As notas promissórias comportam quase todos os institutos do Direito Cambiário A exceção fica por conta fundamentalmente do aceite em especial pelo fato de que neste título de crédito temse uma promessa de pagamento em que o devedor promete que ele efetuará o pagamento ao credor de determinado valor e em determinadas condições Já em uma ordem de pagamento como a letra de câmbio o emissor dá ordem para que o sacado efetue o pagamento ao beneficiário surgindo desse fato a figura do aceite do sacado como uma concordância à sua obrigação de pagar Além disso a nota promissória permite o vencimento a certo termo de vista no qual o prazo começa a contar do visto do subscritor devendo o título ser apresentado a este para ser vistado no prazo de um ano conforme a inteligência do art 78 cc o art 23 do Decreto n 5766366 Lei Uniforme 10E Comentário A duplicata é um título de crédito que opera em várias modalidades duplicata mercantil duplicata de prestação de serviços ou duplicata rural Assim para a emissão da duplicata mercantil é necessário que tenha havido uma compra e venda mercantil ou seja entre empresários incluindo aqui a figura do comerciante Já para emitir duplicata de prestação de serviços deve ter ocorrido a efetiva prestação por empresário ou profissional liberal CAPÍTULO IV 1A Comentário A representação comercial é exercida pelo representante comercial autônomo que pode ser pessoa física ou jurídica que faz a intermediação da realização de negócios mercantis de forma não eventual por conta de uma ou mais pessoas obtendo propostas ou pedidos para transmitilos aos representados podendo ou não praticar atos relacionados com a execução dos negócios Ressaltese que não há relação de emprego entre as partes ainda que a mediação para a realização de negócios se dê em caráter não eventual Lei n 488665 art 1º 2D Comentário Como regra geral o contrato de franquia deve ser escrito e assinado na presença de duas testemunhas Ele valerá independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público Lei n 895594 art 6º Entretanto para produzir efeitos diante de terceiros o contrato deverá ser registrado no INPI Instituto Nacional da Propriedade Industrial nos termos do previsto pelo art 211 caput da Lei n 927996 3D Comentário A ação renovatória é o instrumento processual para assegurar a proteção do ponto que vem sendo explorado permitindo ao locatário obter a renovação do seu contrato de locação via judicial O período para ajuizar a ação renovatória ocorre no penúltimo semestre de vigência do contrato ou seja num contrato de 5 anos que é composto por dez semestres a ação deve ser ajuizada durante os meses do nono semestre conforme determinar o art 51 5º da Lei n 824591 4D Comentário O conteúdo da patente é indivisível e por ser considerada um bem pode ser objeto de cessão de direitos total ou parcialmente Havendo cessão de direitos de patente ela deve ser registrada no INPI com a qualificação do cessionário sem prejuízo de outras informações Ressaltese que a cessão apenas produz efeitos diante de terceiros após a sua publicação Todas essas regras valem para o pedido de patente Lei n 927996 arts 58 a 60 5B Comentário No passado foram grandes as divergências jurisprudencial e doutrinária sobre o fato de a cobrança antecipada do valor residual garantido descaracterizar ou não o contrato de arrendamento mercantil e assim caracterizá lo como contrato de compra e venda a prazo Mas o STJ editou a Súmula 293 a respeito da matéria A cobrança antecipada do valor residual garantido VRG não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil 6B Comentário Quando o contrato de distribuição tiver prazo indeterminado poderá ser rescindido mediante aviso prévio de 90 dias desde que transcorrido um lapso temporal suficiente para o agente ter recuperado seus investimentos considerando a natureza e o vulto do que foi exigido dele de acordo com o art 720 do Código Civil 7A Comentário Apesar de não haver relação de emprego entre as partes ainda que a mediação para a realização de negócios se dê em caráter não eventual em caso de falência do representado as importâncias devidas ao representante incluindo comissões indenização e aviso prévio serão consideradas créditos de natureza trabalhista à luz do art 44 da Lei n 488665 8C Comentário A compra e venda quando pura ou seja sem condição encargo ou modo é obrigatória e perfeita quando as partes chegarem a um acordo sobre o objeto e o preço do negócio conforme o art 482 do Código Civil Não sendo pura deverá haver acordo sobre coisa preço e demais disposições estabelecidas 9D Comentário A circular deve ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 dias antes da assinatura do contrato definitivo ou contrato preliminar de franquia sob pena de anulação Ocorrendo tal hipótese de descumprimento do prazo o franqueado poderá arguir a anulabilidade do contrato e exigir a devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados a título de taxa de filiação e royalties devidamente corrigidas pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança sem prejuízo de indenização por perdas e danos conforme prevê expressamente o parágrafo único do art 4º da Lei n 895594 Lei de Franquia 10D Comentário Faturização também conhecida como fomento mercantil ou factoring significa a compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis e de consumo a prazo ou de prestação de serviços sendo que geralmente essa operação está vinculada à assessoria creditícia gestão de crédito seleção de riscos e administração de contas a pagar e a receber Ressaltase que as empresas de faturização da mesma forma que as instituições financeiras devem manter sigilo a respeito de suas operações CAPÍTULO V 1D Comentário Após analisar o pedido da recuperação judicial o juiz ao deferir o seu processamento no mesmo ato ordenará a suspensão das ações e execuções em curso contra o devedor ou seja antes da apresentação do plano aos credores Lei n 111012005 art 52 É a partir da publicação da decisão que deferiu o processamento da recuperação judicial que o devedor terá o prazo improrrogável de 60 dias para apresentar em juízo o plano de recuperação judicial Lei n 111012005 art 53 2B Comentário O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens e interesses do falido salvo ações trabalhistas e fiscais Lei n 111012005 art 76 Especificamente sobre o pedido de restituição este deve ser feito junto ao juízo falimentar de forma fundamentada e descrevendo a coisa a ser devolvida Lei n 111012005 art 87 caput 3B Comentário O juiz poderá decretar a falência do empresário individual ou da sociedade empresária por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial quando não se tratar de uma das hipóteses albergadas pela norma para fins de composição do plano de recuperação conforme a dicção do art 73 parágrafo único cc o art 94 ambos da Lei n 111012005 4D Comentário O administrador judicial tem direito à remuneração a qual é fixada pelo juiz Essa remuneração é considerada como crédito extraconcursal aquele que não está compreendido na classificação dos créditos da falência o qual deve ser pago com precedência aos direitos de crédito dos credores do devedor Inteligência dos arts 24 e 84 da Lei n 111012005 5A Comentário O resultado da decretação da falência do devedor ocorre em relação ao fato de que os credores somente poderão exercer seus direitos sobre os bens do falido nas condições previstas na norma falimentar Entre os vários efeitos da decretação da falência estão a formação da massa de credores o vencimento antecipado dos créditos a suspensão de todas as ações ou execuções individuais dos credores a suspensão da fluência dos juros contra a massa falida Inteligência dos arts 6º 1º e 2º 77 115 e art 124 caput da Lei n 111012005 6C Comentário Créditos extraconcursais são aqueles que não estão compreendidos na classificação dos créditos da falência sendo pagos com precedência como às custas judiciais de processos em que a massa falida foi vencida conforme prevê expressamente a Lei n 111012005 art 84 inc IV 7C Comentário Como regra geral o juízo da falência é universal quer dizer é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens e interesses do falido Às exceções ficam por conta das ações trabalhistas e fiscais que correm perante órgãos judiciários especializados quais sejam varas do trabalho e varas das execuções fiscais de acordo com o art 76 da Lei n 111012005 8C Comentário Credores retardatários são aqueles que habilitam seu crédito após o prazo estabelecido de 15 dias para a habilitação Na recuperação judicial os titulares de créditos retardatários serão aceitos mas não terão direito a voto nas deliberações da assembleia geral de credores conforme disposição do art 10 1º e 2º da Lei n 111012005 9C Comentário Para fins criminais a Lei n 111012005 estabelece como condição objetiva de punibilidade a indispensabilidade da sentença do juízo competente de vara cível ou empresarial nos autos do processo que decretou a falência concedeu a recuperação judicial ou concedeu a recuperação extrajudicial de todos os credores à luz do art 180 da Lei n 111012005 10B Comentário Os sócios diretores gerentes administradores e conselheiros de fato ou de direito bem como o administrador judicial equiparamse ao devedor ou falido para todos os efeitos penais da Lei n 111012005 à luz do seu art 179 São aqueles que podem ser o sujeito ativo de crime em caso de falência recuperação judicial ou recuperação extrajudicial CAPÍTULO VI 1D Comentário Um processo produtivo isto é a maneira como o produto é fabricado pode ser patenteado o que ocorre por haver exclusividade de uso pelo seu titular não podendo esse processo ser utilizado por terceiros no prazo concedido à patente exceto com autorização do titular Não existe exclusividade naquelas fases do processo de produção não cobertas pela patente O fundamento para a patente de processo produtivo está no art 42 inc II da Lei n 927996 2C Comentário À luz do art 123 inc I da Lei n 927996 marca de produto ou de serviço é usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico semelhante ou afim mas que tem uma origem diversa Já a marca coletiva é usada para identificar produtos ou serviços provenientes de membros de determinada entidade podendo ser utilizada apenas por estes Lei n 927996 art 123 III Por sua vez a marca de alto renome é aquela muito conhecida pelas pessoas nacional e internacionalmente o que a faz merecedora de proteção em todos os ramos de atividades quando registrada no Brasil Lei n 927996 art 125 E por fim marca notoriamente conhecida é aquela de conhecimento das pessoas que operam no mesmo ramo de atividade do titular da marca sendo sua proteção neste ramo específico Essas marcas têm proteção jurídica independentemente de estarem depositadas ou registradas isso ocorre em cumprimento ao art 6º bis I da Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial Lei n 927996 art 126 3C Comentário Microorganismo transgênico pode ser patenteado seja como invenção seja como modelo de utilidade desde que preencha os requisitos da novidade atividade inventiva e aplicação industrial Lei n 927996 art 18 inc III O que for contrário à moral aos bons costumes à segurança à ordem e à saúde pública não é patenteável Lei n 927996 art 18 inc I Entretanto o sinal distintivo visualmente perceptível e não compreendido nas proibições legais não é patenteável mas sim objeto de registro de marca Lei n 927996 art 122 4A Comentário A patente pertence ao empregador ainda que com participação de empregado na pesquisa desde que o contrato de trabalho tenha como objeto a pesquisa ou atividade inventiva Somente pertencerá ao empregado quando ele utilizar recursos próprios e de forma desvinculada do seu contrato de trabalho com a empresa empregadora Poderá pertencer a ambos quando o empregado contribuir pessoalmente mas com recursos do empregador Lei n 927996 arts 88 90 e 91 pois nesse caso o objeto do contrato de trabalho não é a pesquisa ou atividade inventiva 5A Comentário Letra algarismo e data isoladamente não são registráveis como marca conforme o disposto no art 124 inc II da Lei n 927996 No entanto poderá ser objeto de marca quando estiverem revestidos de suficiente forma distintiva A título de exemplo é o que ocorre com o M do McDonalds passível de registro como marca por ser um M estilizado de forma grande e arredondado maiúsculo e amarelo 6D Comentário Lei n 927996 Lei da Propriedade Industrial estabelece as regras protetivas da propriedade industrial no Brasil Isso ocorre mediante a concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade registro de desenho industrial registro de marca bem como pela repressão à concorrência desleal e às falsas indicações geográficas conforme dispõe o seu próprio art 2º 7A Comentário A marca de produto ou de serviço é usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico semelhante ou afim mas que possui uma origem diversa à luz do art 123 inc I da Lei n 927996 Esse tipo de marca visa distinguir um produto ou serviço de outros parecidos que existam no mercado Não se confundem com as marcas de certificação ou seja aquelas que atestam a conformidade com normas ou especificações técnicas em especial quanto à qualidade natureza material utilizado e metodologia empregada Lei n 927996 art 123 inc II 8D Comentário À luz do art 44 caput da Lei n 927996 é assegurado ao titular da patente o direito de pleitear indenização contra quem explorou indevidamente o objeto patenteado Essa proteção ocorre inclusive em relação à exploração realizada entre as datas da publicação do pedido e da concessão da patente pois durante esse período o pedido da patente estava sob análise do INPI Instituto Nacional da Propriedade Industrial o que impede o exercício do direito de ação contra quem estava fazendo uso indevido da invenção 9C Comentário O registro de marca pode ser feito por todas as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado em conformidade com o previsto no art 128 caput da Lei n 927996 Devese lembrar que as pessoas jurídicas podem ser de direito público interno e externo p ex União Estados Municípios autarquias ONU etc e de direito privado associações fundações partidos políticos entidades religiosas e sociedades à luz dos arts 40 41 e 44 do Código Civil 10A Comentário Conforme o disposto no art 22 da Lei da Propriedade Industrial Lei n 927996 para ser aceito pelo INPI o pedido de patente de invenção terá de se referir a uma única invenção ou a um grupo de invenções inter relacionadas de maneira a compreenderem um único conceito inventivo É importante destacar que não é possível patentear o que for contrário à moral aos bons costumes e à segurança Lei n 927996 art 18 inc I O prazo de vigência da patente de invenção também é de 20 anos e o de modelo de utilidade é de 15 anos Lei n 927996 art 40 Por fim a prescrição é de 5 anos para reparação de dano causado aos direitos de propriedade industrial Lei n 927996 art 225 ABRÃO Carlos Henrique Cartões de crédito e débito 4 ed São Paulo Atlas 2011 AZEVEDO Álvaro Villaça Jurisdição não pode criar responsabilidade objetiva só a lei Análise das Súmulas 34 489 e 429 do Supremo Tribunal Federal e 132 do Superior Tribunal de Justiça Revista dos Tribunais v 743 set 1997 Títulos de crédito 2 ed São Paulo Atlas 1982 BURANELLO Renato M Sistema privado de financiamento do agronegócio regime jurídico 2 ed São Paulo Quartier Latin 2011 CALAISAULOY Jean Droit de la consommation Paris Dalloz 1992 CALICH Isabel Garcia MESSINA Paulo de Lorenzo O Novo Sistema de Pagamentos Brasileiro Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais São Paulo RT v 17 jul 2002 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 10 ed Rio de Janeiro Renovar 2009 CAMPOS FILHO Moacyr Lobato Falência e recuperação Belo Horizonte Del Rey 2007 CARNELUTTI Francesco Teoria giuridica della circolazione Padova CEDAM 1933 CARVALHO DE MENDONÇA José Xavier Tratado de direito comercial brasileiro 7 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1963 v I Tratado de direito comercial brasileiro 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1957 v VI CARVALHOSA Modesto Considerações sobre a Lei Anticorrupção das Pessoas Jurídicas Lei n 128462013 São Paulo RT 2015 CASSETARI Christiano Elementos de direito civil São Paulo Saraiva 2011 CASTRO Aldemário Araújo Os meios eletrônicos e a tributação In Reinaldo Filho Demócrito Coord Direito da informática temas polêmicos Bauru Edipro 2002 CAVALIERI FILHO Sergio Programa de responsabilidade civil 9 ed São Paulo Atlas 2010 CHAVES Antonio Lições e direito civil obrigações contratos em espécie São Paulo RT 1977 v IV COASE Ronald H The nature of the firm In The firm the market and the Law Chicago University of Chicago Press 1988 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito civil direito das coisas direito autoral 4 ed São Paulo Saraiva 2012 Curso de direito comercial direito de empresa 12 ed São Paulo Saraiva 2008 v 1 Curso de direito comercial direito de empresa 11 ed São Paulo Saraiva 2008 v 2 Curso de direito comercial direito de empresa 8 ed São Paulo Saraiva 2008 v 3 Manual de direito comercial direito de empresa 20 ed São Paulo Saraiva 2008 COMPARATO Fábio Konder Factoring Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro São Paulo RT n 6 1972 Direito empresarial estudos e pareceres São Paulo Saraiva 1990 O poder de controle na sociedade anônima Rio de Janeiro Forense 1983 COSTA Juliana Hinterlang dos Santos É possível a recuperação judicial ou extrajudicial para as sociedades em comum Revista de Direito Empresarial São Paulo RT n 8 marabr 2015 COSTA Leonardo Honorato Abuso do direito de voto nas sociedades limitadas remédios judiciais Revista de Direito Empresarial São Paulo Revista dos Tribunais n 4 julago 2014 COSTA Philomeno J da As atividades bancárias no anteprojeto do Código Civil Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro São Paulo v 12 n 10 1973 COSTA Wille Duarte Títulos de crédito 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2006 DE LUCCA Newton A cambialextrato São Paulo RT 1985 Aspectos jurídicos da contratação informática e telemática São Paulo Saraiva 2003 Da ética geral à ética empresarial Tese Concurso para provimento do cargo de Professor Titular de Direito DORIA Dylson Curso de direito comercial 14 ed São Paulo Saraiva 2000 v 1 GUIMARÃES Deoclécio Torrieri Dicionário técnico jurídico 6 ed São Paulo Rideel 2004 MATIELLO Fábio Zampogna Código Civil comentado 2 ed São Paulo LTr 2005 Direito civil responsabilidade civil 22 ed São Paulo Saraiva 2009 v 4 SALAMA Bruno Meyerhof O fim da responsabilidade limitada no Brasil história direito e economia São Paulo Malheiros 2014 SALLES Marcos Paulo de Almeida Estabelecimento uma universalidade de fato ou de direito Revista do Advogado São 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Seguros contabilidade atuária e auditoria São Paulo Saraiva 2002 SOUZA JUNIOR Francisco Satiro de Da recuperação extrajudicial In SOUZA JUNIOR Francisco Satiro de PITOMBO Antônio Sérgio A de Moraes Coords Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência Lei 111012005 São Paulo Revista dos Tribunais 2005 STOCO Rui A responsabilidade por vício de qualidade e quantidade no Código de Defesa do Consumidor é objetiva ou subjetiva Revista dos Tribunais São Paulo RT v 774 abr 2000 Tratado de responsabilidade civil 6 ed São Paulo RT 2004 STRENGER Irineu Contratos internacionais do comércio 4 ed São Paulo LTr 2003 Direito internacional privado 6 ed São Paulo LTr 2005 SZTAJN Rachel Teoria jurídica da empresa atividade empresária e mercados 2 ed São Paulo Atlas 2010 VERÇOSA Haroldo Malheiros Duclerc A disciplina do aval no novo Código Civil Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro São Paulo Malheiros n 128 outdez 2002 BAROSSI FILHO Milton Natureza jurídica da moeda e desafios da moeda virtual In SZTAJN Rachel et al Coords Direito empresarial estudos em homenagem ao professor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa São Paulo IASP 2015 TEIXEIRA Tarcisio Curso de direito e processo eletrônico doutrina jurisprudência e prática 3 ed atual e ampl São Paulo Saraiva 2015 Comércio eletrônico conforme o Marco Civil da Internet e a regulamentação do ecommerce no Brasil São Paulo Saraiva 2015 Marco Civil da Internet comentado São Paulo Almedina 2016 Compromisso e promessa de compra e venda distinções e novas aplicações dos contratos preliminares 2 ed São Paulo Saraiva 2015 Nome empresarial Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo v 108 São Paulo 2013 A recuperação judicial de empresas Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo v 106107 São Paulo 20112012 Inadimplemento nos contratos empresariais Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro n 141 São Paulo Malheiros 2006 Os interesses das empresas e dos empregados no uso do email In DE LUCCA Newton SIMÃO FILHO Adalberto Coords Direito e internet aspectos jurídicos relevantes São Paulo Quartier Latin 2008 v 2 Responsabilidade civil no comércio eletrônico a livreiniciativa e a defesa do consumidor In DE LUCCA Newton SIMÃO FILHO Adalberto LIMA Cíntia Rosa Pereira de Coords Direito Internet III Tomo II Marco Civil da Internet Lei n 129652014 São Paulo Quartier Latin 2015 BATISTI Beatriz SALES Marlon Lei anticorrupção comentada dispositivo por dispositivo São Paulo Almedina 2016 LIGMANOVSKI Patricia Ayub da Costa Arbitragem em evolução aspectos relevantes após a reforma da lei arbitral Barueri SP Manole 2017 LOPES Alan Moreira Coords Direito das novas tecnologias legislação eletrônica comentada mobile law e segurança digital São Paulo Revista dos Tribunais 2015 Coords Startups e inovação direito do empreendedorismo entrepreneurship law Barueri SP Manole 2017 TOMASZEWSKI Adauto de Almeida Direito civil notarial registral Curitiba Camões 2008 TÔRRES Heleno Direito tributário e direito privado autonomia privada simulação elusão tributária São Paulo RT 2003 TZIRULNIK Luiz Empresas empresários no novo Código Civil 2 ed rev ampl e atual de acordo com a Lei 111012005 nova Lei de Falências São Paulo Revista dos Tribunais 2005 ULRICH Fernando Bitcon a moeda na era digital São Paulo Instituto Von Misses Brasil 2014 VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado 5 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1983 v 1 VALVERDE Trajano Miranda Comentários à Lei de Falências 4 ed atualizada por J A Penalva Santos e Paulo Penalva Santos Rio de Janeiro Forense 1999 VASCONCELOS Justino Das firmas e denominações comerciais Rio de Janeiro Forense 1957 VENOSA Sílvio de Salvo Direito civil contratos em espécie 9 ed São Paulo Atlas 2009 v III VERÇOSA Haroldo Malheiros Duclerc Agente fiduciário do consumidor em compras pela internet um novo negócio nascido da criatividade mercantil Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro n 118 São Paulo Malheiros abrjun 2000 Arranjos e instituições de pagamento regulamentação e crítica Revista de Direito Empresarial n 1 São Paulo RT janfev 2014 Atividade mercantil Ato de comércio Mercancia Matéria de comércio Comerciante Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro n 47 São Paulo RT julset 1982 Nova série Breves considerações econômicas e jurídicas sobre a criptomoeda Os bitcoins Revista de Direito Empresarial São Paulo RT v 14 marabr 2016 Curso de direito comercial São Paulo Malheiros 2004 v 1 Curso de direito comercial São Paulo Malheiros 2006 v 2 Curso de direito comercial São Paulo Malheiros 2008 v 3 Curso de direito comercial São Paulo Malheiros 2011 v 4 t I Das pessoas sujeitas e não sujeitas aos regimes de recuperação de empresas e ao da falência In PAIVA Luiz Fernando Valente de Coord Direito falimentar e a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas São Paulo Quartier Latin 2005 Falência desconsideração da personalidade jurídica Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro São Paulo Malheiros n 120 outdez 2000 Os segredos da arbitragem para empresários que não sabem nada e para advogados que sabem pouco São Paulo Saraiva 2013 VIVANTE Cesare Elementi di diritto commerciale Milano Ulrico Hoepli 1936 WACHOWICZ Marcos A revisão da lei brasileira de direitos autorais In WACHOWICZ Marcos SANTOS Manoel J Pereira dos Orgs Estudos de direito de autor a revisão da lei de direitos autorais Florianópolis Fundação Boiteux 2010 Índice alfabéticoremissivo A Abuso do poder de controle 28633 Ação de anulaçãosubstituição cambial 3283 Ação de regresso 3282 Ação monitória 3284 Ação renovatória 155 Ação revocatória 5681 Aceite 322 Acionista 286 minoritário 2862 controlador 2863 Ações valores mobiliários 283 284 de fruiçãogozo 2843 ordinárias 2841 preferenciais 2842 Ações cambiais 328 meios de defesa 3285 prescrição 32851 Administração sociedade 243 273 sociedade anônima 2872 Governança corporativa 2810 Administradores deveres 28723 responsabilidade 28724 Administrador judicial 546 548 Agência contrato 4212 Agronegócio empresa rural 1212 Alienação de controle 289 Alienação fiduciária 426 Aplicativos softwares 671 Apuração de haveres 2457 Arbitragem 43 Arranjos de pagamento 3108 Arrecadação avaliação e custódia dos bens 566 Arrendamento mercantil 425 Assembleia sócios 2751 Assembleia especial sociedade anônima 28713 Assembleia geral sociedade anônima 2871 ordinária 28711 extraordinária 28712 Assembleia geral de credores 549 Assinatura digital 39 4220 Atividade artística 1251 científica 1251 empresarial 124 intelectual 125 literária 1251 negocial 1131 Atos de comércio 1111 Atos ultra vires 2431 Autofalência 56521 Autonomia patrimonial separação patrimonial 128 Auxiliares do comérciodo empresário 173 Aval 324 recuperação de empresas 5421 Aval bancário 4285 Aviamento 151 B Baixa extinção sociedade 215 Balanço de resultado econômico 1811 Balanço patrimonial 1811 Bitcoin 31071 Boleto bancário 343 3104 Bolsa de Valores 2831 Bônus de subscrição 2836 Built to suit locação 4231 Business judgment rule 28725 C CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica 2121 671 Capital integralizado 271 Capital social 272 aumento e redução 272 Capital subscrito 271 Cartão de crédito crédito rotativo consignado 3101 Cartão de fidelidade private label 3101 Cartão de débito 3102 Cédula de crédito imobiliário e bancário 374 Cédula de produto rural CPR 375 Cédula e nota de crédito rural industrial comercial e à exportação 374 Central de balanços CB 18517 Certificação eletrônica 39 4220 Certificado de depósito agropecuário 372 Certificado de depósito bancário 376 Cessão de crédito 3231 Cessão de marca 664 Cessão de patente 662 Cessão de quotas 2422 2452 272 CGSIM 144 Cheque 33 sustação e revogação 333 Cheque eletrônico 3310 3102 Cisão 2125 Classificação dos créditos falência 562 Cláusula compromissória 431 Clientela 152 Código Comercial de 1850 11131 Código Comercial Projeto de Lei 118 Código de Defesa do Consumidor CDC 4181 Comércio 1131 Comércio eletrônico 11311 4220 Comissão de Valores Mobiliários CVM 2833 Comissão mercantil 4214 Comitê de credores 547 548 Comitê Gestor do Simples Nacional 144 Commercial papers 28345 Companhia 28 282 Compensação cheque 33 por smartphone 3311 Compra e venda mercantil 421 Compromisso arbitral 432 Concessão mercantil 4216 Concordata preventiva 522 suspensiva 521 Concorrência desleal 66 Cônjuges sociedade 132 Conhecimento de depósito 371 Conhecimento de transportefretecarga 373 eletrônico CTe 18515 Conselho de administração 28721 Conselho fiscal 274 2873 Consórcio aquisição de bens 4210 Consórcio de sociedades 2116 Conta corrente 42822 Conta poupança 42821 Contabilidade eletrônica 185 Contabilidade empresarial 18 Contabilista contador 172 responsabilidade 1721 Contrato de abertura de crédito 4281 Contrato de depósito bancário 4282 Contrato eletrônico 4220 Contrato empresarial espécies 42 peculiaridades 416 Contrato empresarial civil e de consumo conceitos e distinções 418 Contrato classificação 417 conceito 411 extinção 414 fases da contratação 412 teoria geral 41 Contratos bancários 428 Contratos internacionais 4221 Contrato social 241 pacto separado 2412 Controlador acionista 2863 Controle Fiscal Contábil de Transição FCONT 18516 Cooperativas 210 falência e recuperação de empresas 5332 Corporações de Ofícios e de Artes 111 Corretagem 4215 Cotas quotas sociais 272 Cram down 55153 Crédito documentário documentado 3105 Crédito rotativo cartão de crédito 31011 Créditos extraconcursais falência 563 Credores retardatários 5441 Crimes concursais falimentares 57 Criptografia 4220 CUB Convenção da União de Berna 61 CUP Convenção da União de Paris 61 D Dano moral 41313 Danos emergentes 41311 Debêntures 2835 Débito em conta 3102 Decisões sociais 2433 275 quóruns de votação 2752 Decretação da falência 565 efeitos 567 Decretolei n 766145 52 Demonstrações contábeis 181 Denominação 162 Denominação de origem 652 Desacordo comercial 333 Desconsideração da personalidade jurídica 2141 inversa ou invertida 21411 Desconto bancário operação 4284 Desenhos industriais 63 Destinatário final 41811 Devedor do INSS 1314 Direito Comercial 1114 Direito de regresso 3282 Direito de retirada 2452 Direito Empresarial conceito 112 subramos 116 Diretoria 28722 Dissolução sociedade 215 246 277 Distribuição contrato 4212 Dividendos 2452 2861 DNRC 141 DOC Documento de Ordem de Crédito transferência bancária 3103 Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica DANFE 185131 DREI 141 Due diligence 2124 Duplicata 34 Duplicata virtual 343 E Emarcas 6111 Epatentes 6111 EFDContribuições PISCOFINS 18514 EFDSocial 18516 EIRELI Empresa individual de responsabilidade limitada 129 Elemento de empresa 1253 Empreendedor individual 1211 Empreitada engineering 4219 Empresa 1112 123 124 Crise 531 preservação 2155 532 Empresário 12 inscrição 126 individual 127 irregular 1213 rural agronegócio 1212 capacidade 13 conceito 121 estrangeiro 1315 impedimentos 131 incapacidade 131 incapacidade superveniente 1316 2454 microempresa 1210 obrigações 126 Endosso 323 Engineering empreitada 4219 EPP empresário de pequeno porte 1210 recuperação judicial 552 Escrituração contábil 18 a prova 183 Escrituração Contábil Digital ECD 18511 Escrituração Fiscal Digital EFD 18512 Estabelecimento 15 Estabelecimento trespassealienação 153 Estabelecimento virtual 156 Estrangeiro empresário 1315 Exclusão de sócio 245 276 Execução judicial títulos de crédito 3281 Extinção baixa sociedade 215 F Factoring 427 Falência 56 encerramento 5611 juízo competente 54 cooperativa 5332 Falência de sócio 2455 Falido direitos e deveres 5659 extinção das obrigações 5612 falido não reabilitado 1311 Faturização 427 Fiança 3241 recuperação de empresa 5421 Fiança bancária 4285 Filial abertura 2415 Firma 161 Fontes Direito Empresarial 114 Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte 144 Franquia 4211 Frete contrato 4218 Função social da empresa 2155 28632 Funcionário público 1312 Fundo de comércio 154 Fusão 2124 G GATT Acordo Geral de Tarifas e Comércio 61 Gene humano 623 Gerente 171 Gestão de pagamento pagamento caucionado 3105 Gestor judicial 55181 Governança corporativa 2811 Grupos de sociedades de fato e de direito 2115 H Habilitação de créditos 544 Haveres apuração 2457 Holding 2111 Home banking internetbanking 3103 I Impugnação de créditos 545 Inabilitação empresarial 5658 Inadimplemento contratual 413 Incapacidade superveniente empresário 1316 2454 exclusão de sócio 2454 Incorporação 2123 INCOTERMS Termos Internacionais do Comércio 42212 Indicação de procedência 651 Indicação geográfica 65 Infração da ordem econômica 671 INPI Instituto Nacional da Propriedade Industrial 611 Inscrição do empresário 126 Insider trading 28723 Insígnia 164 Instituições de pagamento 3108 Internet 11311 4220 Internetbanking home banking 3103 Invenções 621 J Joint venture 2126 Junta Comercial 141 K Knowhow contrato 66 L Leasing 425 valor residual garantido 4255 Lei anticorrupção 71 Lei de Introdução ao Código Civil LICC 42213 Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro LINDB 42213 Legislação estrangeira aplicação 42213 Letra de câmbio 35 Letra imobiliária 377 Letra imobiliária garantida 378 Lex mercatoria 42211 Licença para exploração de patente 661 Licença para uso de marca 663 Limitação de responsabilidade 128 Liquidação sociedade 215 Livreiniciativa 115 Livro de Apuração do Lucro Real Eletrônico ELALUR 18518 Livros obrigatórios e facultativos 182 Locação mercantil 423 built to suit 4231 Lucros participação 24221 Lucros cessantes 41312 M Mandato mercantil 4214 Marcas 64 prazo 64 eMarcas 6111 marca sonora olfativoaromática tátil e gustativa 641 princípios 645 646 Marca de referência consagrada 649 Marca tridimensional 647 Marca virtual 648 Marco Civil da Internet 11311 4220 Massa falida 561 ME microempresa 1210 recuperação judicial 552 Mediação 4215 MEI microempreendedor individual 1211 Meios de pagamento 310 Mercado 123 Mercado de Balcão 2832 Microempresário 1210 recuperação judicial 552 Militar 1313 Minoritário acionista 2862 Modelos de utilidade 622 Moedas digitais 3107 Monopólio 2121 Monopsônio 2121 Morte de sócio 2451 MA mergers and acquisitions 2124 N Nome empresarial 16 Nome fantasia 163 Nota Fiscal eletrônica 18513 estadual 18521 municipal 18522 Nota promissória 36 Novação recuperação de empresa 55153 5421 O Obrigações do empresário 126 Obrigações do falido extinção 5612 Offshore 2111 Oligopólio 2121 Oligopsônio 2121 OMC Organização Mundial do Comércio 61 OMPI Organização Mundial da Propriedade Intelectual 61 OPA oferta pública de aquisição do controle 2810 P Pagamento 326 meios de pagamento 310 Pagamento caucionado gestão de pagamento 4287 Pagamento dos credores falência 5610 Parceria públicoprivada 4224 Par conditio creditorum princípio 562 Parceria públicoprivada 4222 Partes beneficiárias 2837 Partilha sociedade 2154 Patentes 62 prazo 6211 6221 epatentes 6111 pipeline 6241 Prioridade BR 6113 Patentes verdes 6112 Patentes MPE micro e pequena empresa 6113 PCT Tratado de Cooperação em Matéria de Patentes 615 Pedido de restituição 564 Penhora quotas ações empresa estabelecimento faturamento e lucro 216 Pequeno empresário 1210 Perdas e danos 4131 Perfis da empresa 123 Personalidade jurídica 214 Pipeline patentes 6241 Poder de controle 28631 abuso 28633 Ponto 154 Prejuízos participação 24221 Prepostos 17 Preservação da empresa princípio 2154 532 Prestação de serviço empresarial 422 Princípio da especialidadeespecificidade marca 64 645 Princípio da territorialidade marca 646 Prioridade BR patente 6113 Projeto de Código Comercial 118 Pro labore 2452 Propriedade industrial 61 Protesto 327 Q Quotas cotas sociais 272 R Realização do ativo 569 Recuperação de empresas 55 juízo competente 54 cooperativa 5332 Recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte 552 Recuperação extrajudicial 553 Recuperação judicial 551 REDESIM 143 Registro 14 Registro Civil das Pessoas Jurídicas 142 2413 Registro Público de Empresas Mercantis 141 Reorganização societária 212 Representação comercial 4213 Resolução de contratos bilaterais e unilaterais 5671 Responsabilidade pessoal de sócio 56101 Reunião sócios 2751 S Saque 321 SCPC 327 333 Securitização de crédito 429 Segredo empresarial 612 Segredo industrial 612 Seguro 4217 patrimonial 42171 pessoal 42172 Separação patrimonial autonomia patrimonial 128 SERASA 327 333 Shopping center 424 Sinais distintivos 641 Smartphone compensação de cheque 3311 Sociedade anônima 28 aberta 2852 fechada 2851 simplificada SAS 28 Sociedade controlada 2112 Sociedade controladora holding 2121 Sociedade de grande porte 215 Sociedade de simples participação 2114 Sociedade dependente de autorização 214 Sociedade em comandita por ações 29 Sociedade em comandita simples 26 Sociedade em comum 22 Sociedade em conta de participação 23 Sociedade em nome coletivo 25 Sociedade empresária 128 Sociedade entre cônjuges 132 Sociedade estrangeira 2142 Sociedade filiada 2113 Sociedade limitada 27 Sociedade nacional 2141 Sociedade simples 24 Sociedades 21 classificação 217 resolução 245 Sociedades coligadas grupos de fato e de direito 211 Sócios direitos e obrigações 242 falta grave 2453 morte de sócio 2451 responsabilidade pessoal 56101 Software contrato aplicativos software embarcado 671 SPE Sociedade de propósito específico 213 SPED Sistema Público de Escrituração Digital 1851 Spread bancário 42821 Subsidiária integral 288 Sucessão tributária trabalhista e acidentária falência 5693 T Tag along 289 Take over 2810 TED Transferência Eletrônica Disponível operação bancária 3103 Teoria da aparência 2432 Teoria da perda de uma chance 41314 Teoria poliédrica 123 Teoria ultra vires 2431 Termo legal da falência 5657 Termos Internacionais do Comércio INCOTERMS 42212 Título de crédito eletrônico 39 Título de estabelecimento 163 Títulos de crédito 31 classificação 317 Código Civil 38 prescrição 32851 princípios 316 Transferência de tecnologia 66 Transformação 2122 Transgênicos 623 Transporte 4218 cumulativo 42183 de coisas 42182 de pessoas 42181 Trapicheiro 173 Triplicata 341 327 TRIPS Acordo Relativo aos Aspectos do Direito da Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio 614 U Unificação dos diplomas obrigacionais 415 Usos e costumes 1141 V Valores mobiliários 283 Vencimento 325 Verificação de créditos 543 W Warrant título de crédito 371 Warrant agropecuário 372 1 Levin Goldschmidt Storia universale del diritto commerciale prima traduzione italiana a cura di Vittorio Pouchaïn e Antonio Siciloro Torino Unione TipograficoEditrice Torinese 1913 p 2024 Costumes mercantis Sistema de registro dos costumes para assentamento nas Juntas Comerciais Costumecontral legem Conflito entre duas fontes subsidiárias de direito comercial Lei civil e costume comercial no contexto relativo à vigência do Código Comercial de 1850 e do Código Civil de 1916 Atualmente a Lei n 893494 atribui competência a Juntas Comerciais para proceder ao assentamento dos usos e práticas mercantis Impertinente portanto a alegação da recorrente no sentido de que nenhum regulamento portuário indica ser de responsabilidade da contratante do serviço de transporte o pagamento das eventuais sobrestadas pois não cabe a tais regulamentos consolidar usos e costumes mercantis relativos ao transporte terrestre de bens Para mais detalhes Tarcísio Teixeira Compromisso e promessa de compra e venda distinções e novas aplicações dos contratos preliminares 2 ed São Paulo Saraiva 2015 p 15 e s Haroldo Malheiros Ducler Verçosa Curso de direito comercial v 1 p 118140 Alberto Asquini Perfis da empresa Profili dellimpresa Rivista del Diritto Commerciale 1943 v 41 I tradução de Fabio Konder Comparato Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro São Paulo RT n 104 outdez 1996 p 109 s 46372011 rel Min Gilmar Mendes ajuizada pelo PPS Partido Popular Socialista Essa ação também fundamenta seu pedido sob o prisma de que esse valor fere o princípio da livreiniciativa estampada na Constituição Federal art 170 caput uma vez que inviabiliza a criação da EIRELI por pequenos empreendedores Além disso feriria o princípio da igualdade haja vista que uma sociedade empresária pode ser constituída sem a exigência de capital social mínimo Portanto a exigência contraria a própria finalidade da lei que a criou sendo além de inconstitucional incompreensível tal exigência Coadunamos com a fundamentação da referida ação mas quanto à incompreensão da exigência ela pode ser explicada pelo fato de que o patrimônio da empresa é sempre uma garantia aos seus credores em caso de inadimplemento obrigacional E ainda que se possa aplicar a desconsideração da personalidade jurídica devese ter em conta que ela é cabível em tese nos termos da lei mas não em mero caso de insuficiência patrimonial daí a exigência de um capital social mínimo de valor considerável A título de curiosidade temse notícia de que o valor mínimo em Portugal é de 5000 euros Diante do exposto parecenos que exigir um capital mínimo tão elevado para a EIRELI e não para a sociedade empresária seja uma sociedade limitada ou anônima irá provocar a continuidade da constituição de sociedades de fachadas com capital social de valor inferior Contudo vale destacar que o STF ao apreciar a ADI 39342007 entre outras coisas discutia a constitucionalidade do art 83 I da Lei n 111012005 que limita o crédito trabalhista na falência a 150 salários mínimos posicionouse no sentido de que não há inconstitucionalidade Segue trecho do voto do relator Ministro Ricardo Lewandowski o que a Constituição Federal veda é a sua utilização como indexador de prestações periódicas e não como parâmetro de condenações e indenizações de acordo com remansosa jurisprudência desta Suprema Corte 39 Carlos Montaño Microempresa na era da globalização uma abordagem crítica São Paulo Cortez 1999 Coleção Questões de nossa época v 69 p 15 40 O CGSIM está vinculado ao Ministério do Desenvolvimento Indústria e Comércio Exterior sendo composto de representantes da União dos Estados do Distrito Federal dos Municípios e demais órgãos de apoio e de registro empresarial na forma definida pelo Poder Executivo para tratar do processo de registro e de legalização de empresários e de pessoas jurídicas conforme prevê o art 2º inc III da LC n 1232006 41 Art 4º Para os efeitos desta Lei definemse I Imóvel Rural o prédio rústico de área contínua qualquer que seja a sua localização que se destina à exploração extrativa agrícola pecuária ou agroindustrial quer através de planos públicos de valorização quer através de iniciativa privada Art 24 As terras desapropriadas para os fins da Reforma Agrária que a qualquer título vierem a ser incorporadas ao patrimônio do Instituto Brasileiro de Reforma Agrária respeitada a ocupação de terras devolutas federais manifestada em cultura efetiva e moradia habitual só poderão ser distribuídas III para a formação de glebas destinadas à exploração extrativa agrícola pecuária ou agroindustrial por associações de agricultores organizadas sob regime cooperativo 42 Silvia C B Opitz e Oswaldo Opitz Curso completo de direito agrário 6 ed São Paulo Saraiva 2012 p 7980 43 Rachel Sztajn Teoria jurídica da empresa atividade empresária e mercados p 15 44 Fernando Campos Scaff Aspectos fundamentais da empresa agrícola São Paulo Malheiros 1997 p 76 45 Pinto Ferreira Curso de direito agrário de acordo com a Lei n 862993 2 ed São Paulo Saraiva 1995 p 175 46 Tradicionalmente imóvel rústico prédio rústico ou fundo rústico tem o sentido de área destinada exploração de atividade agrícola mas pode incluir também as atividades extrativa ou pastoril 47 Silvia C B Opitz e Oswaldo Opitz Curso completo de direito agrário p 83 48 Renato M Buranello Sistema privado de financiamento do agronegócio regime jurídico 2 ed São Paulo Quartier Latin 2011 p 44 49 Segue a ementa de uma decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo a esse respeito Agravo de Instrumento Recuperação Judicial Produtores rurais Inexistência de prévia inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis Impossibilidade de equiparação a empresário Produtor rural não pode beneficiarse nem ser prejudicado pela disciplina da recuperação judicial e das falências se não estiver inscrito no Registro Público de Empresas Mercantis Tampouco pode beneficiarse da recuperação judicial em relação a operações realizadas antes de inscreverse naquele registro pois sua equiparação a empresário só ocorre com a referida inscrição Todo e qualquer titular de crédito sujeito aos efeitos da recuperação judicial tem legitimidade para contraminutar agravo de instrumento interposto pela recuperando Agravo desprovido Ag 90315244720098260000 Rel Des Lino Machado j em 672010 50 Nesse sentido é a decisão a seguir do Tribunal de Justiça de São Paulo Embargos à execução Impugnação à penhora realizada por incidência sobre bens alheios Atuação durante todo o processo como representante legal da empresa que impede a posterior alegação em sentido contrário Venire contra factum proprium Elementos que indicam tratarse de empresa irregular Responsabilidade da empresa de fato que permite a constrição de bens do proprietário independentemente de desconsideração da personalidade jurídica Recurso desprovido Ap 9209697 9820068260000 Rel Des Edgard Rosa j em 2582010 51 Waldemar Martins Ferreira Tratado de direito comercial São Paulo Saraiva 1962 v 2 p 109113 52 Nesse sentido é a decisão do STJ transcrita a seguir Direito Empresarial e Processual Civil Recurso especial Violação ao art 535 do CPC Fundamentação deficiente Ofensa ao art 5º da LICC Ausência de prequestionamento Violação aos arts 421 e 977 do CC02 Impossibilidade de contratação de sociedade entre cônjuges casados no regime de comunhão universal ou separação obrigatória Vedação legal que se aplica tanto às sociedades empresárias quanto às simples REsp 1058165RS Min Nancy Andrighi DJe 2182009 53 Nesse sentido Gladston Mamede Manual de direito empresarial São Paulo Atlas 2005 p 33 54 Adauto de Almeida Tomaszewski Direito civil notarial registral Curitiba Camões 2008 p 216 55 Ainda podese acrescer a OAB Ordem dos Advogados do Brasil ao sistema de registro uma vez que as sociedades entre advogados adquirem personalidade jurídica pelo arquivamento dos seus atos constitutivos nas respectivas Seccionais da OAB funcionando assim como um órgão registral Lei n 890696 art 15 1º Um efeito desse registro perante a OAB é o de haver um impedimento para que o exercício da advocacia possa ser considerado elemento de empresa não podendo assim ser suscetível de registro na Junta Comercial 56 Compreendemos que embora seja competência do Presidente da República a organização dos órgãos da Administração Pública não pode um decreto se sobrepor a uma lei ordinária quanto à alteração do nome do órgão federal Parecenos que tal norma Decreto n 80012013 foi além do que poderia e dessa forma o seu teor no todo ou em parte poderá ser discutido no plano de sua inconstitucionalidade Isso porque um decreto tem função de regulamentar e não de normatizar sendo que o decreto pode ter extrapolado seus limites ao criar regras que possam conflitar com as previstas sobretudo pela Lei n 893494 Gerouse um conflito entre um decreto e uma lei ordinária tanto é que o Decreto n 80012013 não faz menção expressa de revogação total ou parcial da Lei n 893494 Neste caso qual deve prevalecer A função regulamentadora pertence ao Poder Executivo a normatizadora ao Legislativo sob pena de infração ao equilíbrio dos Poderes previstos na Constituição Federal Entre as atribuições que foram adicionadas ao DREI está a de auxiliar na integração para o registro e legalização de empresas Decreto n 80012013 art 8º do Anexo I o que é salutar Entretanto no Brasil imaginase que a mudança da nomenclatura de um órgão pode fazer grande diferença quando na verdade o que é preciso é vontade política e investimento para o setor funcionar adequadamente 57 Oscar Barreto Filho Teoria do estabelecimento comercial São Paulo Max Limonad 1969 p 73 58 Marcos Paulo de Almeida Salles Estabelecimento uma universalidade de fato ou de direito Revista do Advogado São Paulo n 71 ago2003 p 79 59 Oscar Barreto Filho Teoria do estabelecimento comercial p 169 e 179180 60 Sérgio Campinho O direito de empresa à luz do novo Código Civil p 341 61 Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa Curso de direito comercial v 1 p 248 62 Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa Curso de direito comercial v 1 p 250 63 É bem verdade que em certos segmentos como por exemplo entre corretores de seguros ocorre a denominada venda de carteira de clientes em que se negocia a transferência tão somente dos clientes de certo empresário a outro 64 Amador Paes de Almeida Direito de empresa no Código Civil São Paulo Saraiva 2004 p 49 65 O art 1147 do Código Civil é fruto de uma polêmica disputa judicial ocorrida no início do século XX o famoso case da Casa de Juta Em 1913 na cidade de São Paulo o Conde Álvares Penteado após constituir a Companhia Nacional de Tecidos de Juta proprietária da Fábrica de Juta Santana transferiu o fundo de comércio Um ano mais tarde o vendedor Álvares Penteado fundou outra fábrica no mesmo bairro onde funcionava a anterior objeto da alienação Dessa feita o comprador sentindose prejudicado e considerando que a venda do estabelecimento comercial implicaria a transferência da clientela e o não restabelecimento do vendedor no mesmo ramo de negócio contratou o comercialista José Xavier Carvalho de Mendonça para ajuizar a ação pleiteando indenização ao Conde O autor venceu a demanda nas instâncias inferiores sendo que quando a ação chegou ao STF o Conde Álvares Penteado contratou o jurista Rui Barbosa o qual conseguiu reverter a decisão em sede de embargos com a tese de que a renúncia ao direito de exercício de certo ramo de atividade econômica precisa ser expressa no contrato de alienação o que não havia ocorrido Hoje tal decisão afrontaria o que dispõe o art 1147 do Código Civil Porém mesmo à época não havendo disposição equivalente no ordenamento jurídico a decisão foi equivocada pois do ponto de vista concorrencial acabou promovendo uma concorrência desleal pelo desvio indevido de clientela uma injustiça portanto além disso não respeitou o princípio da boafé nem a obrigação do vendedor de fazer boa a coisa vendida 66 Isso pode ser demonstrado pela seguinte decisão do STJ Recurso Especial Transferência do Fundo de Comércio Trespasse Contrato de locação Art 13 da Lei n 824591 Aplicação à locação comercial Consentimento do locador Requisito essencial Recurso provido 1 Transferência do fundo de comércio Trespasse Efeitos continuidade do processo produtivo manutenção dos postos de trabalho circulação de ativos econômicos 2 Contrato de locação Locador Avaliação de características individuais do futuro inquilino Capacidade financeira e idoneidade moral Inspeção extensível também ao eventual prestador da garantia fidejussória Natureza pessoal do contrato de locação 3 Desenvolvimento econômico Aspectos necessários proteção ao direito de propriedade e a segurança jurídica 4 Afigurase destemperado o entendimento de que o art 13 da Lei do Inquilinato não tenha aplicação às locações comerciais pois prevalecendo este posicionamento o proprietário do imóvel estaria ao alvedrio do inquilino já que segundo a conveniência deste o locador se veria compelido a honrar o ajustado com pessoa diversa daquela constante do instrumento que não rara às vezes não possuirá as qualidades essenciais exigidas pelo dono do bem locado capacidade financeira e idoneidade moral para cumprir o avençado 5 Liberdade de contratar As pessoas em geral possuem plena liberdade na escolha da parte com quem irão assumir obrigações e em contrapartida gozar de direitos sendo vedada qualquer disposição que obrigue o sujeito a contratar contra a sua vontade 6 Aluguéis Fonte de renda única ou complementar para inúmeros cidadãos Necessidade de proteção especial pelo ordenamento jurídico 7 Art 13 da Lei n 824591 aplicável às locações comerciais 8 Recurso especial provido REsp 1202077MS Min Vasco Della Giustina desembargador convocado do TJRS DJe 1032011 67 Para mais detalhes veja nosso Tarcisio Teixeira Compromisso e promessa de compra e venda distinções e novas aplicações dos contratos preliminares 2 ed São Paulo Saraiva 2015 p 145 e s 68 Justino Vasconcelos Das firmas e denominações comerciais Rio de Janeiro Forense 1957 p 241 69 Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa Curso de direito comercial v 1 p 245 70 Sérgio Campinho O direito de empresa à luz do novo Código Civil p 328 71 A seguir duas decisões sobre responsabilidade do contador Apelação cível Alteração de contrato social de empresa Serviço de contador Má execução Ressarcimento das despesas Comprovada a execução defeituosa da alteração do contrato social de empresa responde o contador pela falha ocorrida ressarcindo as despesas havidas Recurso improvido Unânime AC 70007681034 TJRS 15ª Câmara Cível Rel Des Otávio Augusto de Freitas Barcellos j em 3132004 Responsabilidade Civil Ausência de baixa da sociedade junto à Receita Federal Danos advindos da referida omissão Responsabilidade do contador Falha na prestação do serviço de contabilidade Inadimplemento contratual Danos materiais e morais reclamados por ambas as autoras Sanções fiscais impostas à parte por conta da omissão do réu Obrigação de restituir o valor recebido como pagamento pelos serviços não prestados e de ressarcir as autoras dos danos que lhes foram causados Honra objetiva da segunda autora Ausência de mácula indenizável Descumprimento contratual que gerou simples aborrecimentos e transtornos que não chegaram a atingir bens personalíssimos das partes A correção monetária que retrata mera atualização do capital deve ser contada desde o desembolso dos valores perseguidos Os juros de mora tratandose de inadimplemento contratual contamse da citação válida Recursos parcialmente providos AC 200500132363 TJRJ 4ª Câmara Cível Rel Des Fernando Cabral j em 13122005 72 Súmula 8 do CFC Conselho Federal de Contabilidade A elaboração de balanço ou de qualquer outro trabalho contábil de responsabilidade similar sem lastro em documentação hábil e idônea configura a infração ao disposto no art 27 do DecretoLei n 929546 com o enquadramento na letra d se dolosa e na letra c se culposa 73 Silvio Rodrigues Direito civil responsabilidade civil 22 ed São Paulo Saraiva 2009 v 4 p 75 74 Sobre o tema é a Súmula 341 do STF É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto 75 Nesse sentido Caio Mário da Silva Pereira Responsabilidade civil 2 ed Rio de Janeiro Forense 1991 p 96 Silvio Rodrigues Direito civil responsabilidade civil p 72 76 A seguir uma decisão ilustrativa Penal Tributário Crime contra a ordem tributária Autonomia das esferas penal e administrativa Ausência de registro nos livros fiscais e de recolhimento do ICMS Delito configurado Não se exige no crime de sonegação fiscal como condição de procedibilidade a prévia apuração do tributo sonegado na instância administrativa STJ Agem com dolo comerciantes que livre e conscientemente deixando de registrar nos livros fiscais operações relativas à circulação de mercadorias se eximem do pagamento dos respectivos impostos A autoria da mesma forma restou configurada pelos interrogatórios dos recorrentes fl 131v e fl 182v muito embora um apelante tenha justificado que agiu daquela maneira orientado verbalmente pela própria exatoria estadual e o outro atribuiu a responsabilidade ao contador da empresa Impossível acolher as justificativas apresentadas pelos recorrentes pois evidente que a responsabilidade de cada empresa é pessoal e não de quem presta serviço para ela pelo menos no campo fiscal e criminal tornando inviável a suposta pretensão de transferir a responsabilidade ao contador e pior alegar que a própria coletoria estadual orientouos neste sentido Apelação Criminal 970128673 TJSC Rel Des Amaral e Silva j em 1661998 Tratase do crime de sonegação fiscal por parte dos preponentes comerciantes que tentaram incriminar o profissional contador para atenuar suas penas 77 Trapicheiro é aquele que trabalha em trapiche armazém onde se guardam mercadorias a serem embarcadas ou que foram desembarcadas 78 Nesse sentido Vera Helena de Mello Franco Manual de direito comercial 2 ed São Paulo RT 2004 p 79 79 Receita recomenda aos contribuintes a certificação digital Disponível em httpwwwestadaocombrarquivoeconomia2006not20061116p39791htm Acesso em 8 set 2016 80 Nesse sentido é a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo Sistema Público de Escrituração Digital Emissão de nota fiscal eletrônica Pedido de prazo suplementar para adequação Agravante que alega ser insuficiente o prazo conferido pela Fazenda Afirma deter particularidades em sua atividade que merecem consideração como a necessidade de baixa automática de seus produtos em estoque Tutela Antecipada indeferida em 1ª instância Decisão que deve ser mantida Agravo improvido Ag 02628319120098260000 Rel Leonel Costa j em 222010 81 Ana Cristina de Faria João Ricardo Finatelli Cecília Moraes Santostaso Geron Maria do Carmo Romeiro SPED Sistema Público de Escrituração Digital percepção dos contribuintes em relação aos impactos da adoção do SPED Universidade Municipal de São Caetano do Sul Sem data Disponível em httpwwwcongressouspfipecafiorgartigos102010248pdf Acesso em 9 set 2016 82 A MP n 220022001 em sua segunda edição ainda está em vigor pois foi publicada em 24 de agosto de 2001 logo antes da Emenda Constitucional n 32 de 11 de setembro de 2001 a qual alterou alguns artigos da Constituição Federal especialmente o art 62 quanto ao regime jurídico das medidas provisórias 83 SPED Sistema Público de Escrituração Digital NFe EFD ECD Disponível em httpwwwiobsolucoescombrpdfIOBSPEDUninoveVMApdf Acesso em 9 set 2016 84 Disponível em httpwwwnotafiscalpaulistacom Acesso em 9 set 2016 85 Disponível em httpwwwtudoemfococombrnotafiscalcariocahtml Acesso em 9 set 2016 Quotas ou cotas Na língua portuguesa as duas formas de se escrever estão corretas mas preferimos utilizar a mesma opção do legislador ou seja quotas Alexandre Demetrius Pereira A empresa individual de responsabilidade limitada Disponível em httpwwwblogdireitoempresarialcombr201106empresaindividualderesponsabilidadehtml Acesso em 8 set 2016 Tal disposição era muito questionável juridicamente pois a função do DREI é regulamentar a lei e não a de legislar na omissão dela Industrial Modelo de utilidade Máquina de fatiar batatas Contrafação Coincidência de características afirmadas pelo tribunal a quo Matéria de natureza fática Ausência do requisito do prequestionamento Recurso especial inadmissível REsp 159342SP Rel Min Barros Monteiro DJ 24112003 Ação de indenização por perdas e danos cumulada com declaratória e condenatória Propriedade industrial Lei n 927996 Carta patente de modelo de utilidade Prova pericial comprovando a contrafação Perdas e danos decorrentes do desrespeito ao direito do titular do privilégio Presunção do prejuízo Comercialização do produto desinfluente Prescrição quinquenal Inocorrência Recurso pugnando por danos morais não requeridos na inicial Inovação recursal que impõe seu não conhecimento Reparação por perdas e danos que não se vincula ao valor atribuído à causa Responsabilidade do vencido pelos honorários do assistente técnico por integrarem a sucumbência Agravo retido desprovido Recurso da autora parcialmente conhecido e na parte conhecida provido Desprovido o recurso da ré AC 1627849 PR 01627849 5ª Câmara Cível Rel Clayton Camargo j em 23112004 99 João Henrique de Almeida Scaff Patenteamento de genes humanos uma gota de esperança em um mar de incertezas Rio de Janeiro Lumen Juris 2017 p 126 100 Quanto à legitimidade ativa para ajuizar ação judicial veja a decisão do STJ Recurso Especial Propriedade Industrial Legitimidade ativa Prejudicado Arts 207 208 e 209 da Lei n 927996 Efetivação do registro no órgão competente 1 O prejudicado que detém legitimidade para ingressar com ação para proteger direitos relativos à propriedade industrial sobre produtos criados deve ser aquele que efetivamente os levou a registro no órgão competente Interpretação dos arts 207 208 e 209 da Lei n 927696 REsp 833098PR Rel Min João Otávio de Noronha DJe 1º32010 101 Veja a decisão do STJ acerca deste assunto Agravo Regimental Recurso Especial Propriedade Industrial Patente pipeline Prazo de validade Contagem Termo inicial Primeiro depósito no exterior Ocorrência de desistência do pedido Irrelevância Interpretação restritiva e sistemática de normas Tratados internacionais TRIPS e CUP Patente correspondente no exterior Concessão sob o regime norteamericano de continuações continuation divisional ou continuationinpart Princípio da independência das patentes Soberania nacional Recurso Desprovido Este Tribunal Superior pacificou o entendimento de que quando se tratar da vigência da patente pipeline o termo inicial de contagem do prazo remanescente à correspondente estrangeira a incidir a partir da data do pedido de revalidação no Brasil é o dia em que foi realizado o depósito no sistema de concessão original ou seja o primeiro depósito no exterior ainda que abandonado visto que a partir de tal fato já surgiu proteção ao invento vg prioridade unionista Interpretação sistemática dos arts 40 e 230 4º da Lei 927996 33 do TRIPS e 4º bis da CUP AgRg no REsp 1131808RJ Rel Min Vasco Della Giustina desembargador convocado do TJRS DJe 1052011 102 Conforme demonstra a decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais Ação Ordinária Registro de desenho industrial no INPI Contrafação Móveis comercializados pelas partes Similaridade Ônus da prova da imitação O pedido de registro de desenho industrial no INPI dispensa o exame da novidade e da originalidade previamente à outorga do direito de exclusividade Com isso o sistema ao dispensar o exame prévio dá ensejo à concessão do mesmo direito industrial a duas pessoas diferentes Cada parte deve arcar com o ônus de provar suas alegações cabendo ao autor o ônus de provar o fato constitutivo do direito por ele pleiteado e ao réu a existência de fato impeditivo modificativo ou extintivo do direito do autor Em não havendo prova cabal da existência de imitação do conjunto de móveis negociado pela apelada em relação ao produzido e comercializado pela apelante devese negar provimento ao recurso pois a simples similaridade não revela que o ato seja rechaçado pela Lei n 927996 mormente em se tratando de registro de desenho industrial AC 100240388652420011 Rel Des Nilo Lacerda DJ 25112006 103 Newton Silveira A propriedade intelectual e a nova Lei de Propriedade Industrial São Paulo Saraiva 1996 p 24 104 Decisões do STJ que auxiliam no estudo do tema Propriedade Industrial Ação de nulidade de registro de marca comercial Marca fraca ou evocativa Possibilidade de convivência com outras marcas Impossibilidade de conferir exclusividade à utilização de expressão de pouca originalidade ou fraco potencial criativo 1 Marcas fracas ou evocativas que constituem expressão de uso comum de pouca originalidade ou forte atividade criativa podem coexistir harmonicamente É descabida portanto qualquer alegação de notoriedade ou anterioridade de registro com o intuito de assegurar o uso exclusivo da expressão de menor vigor inventivo 2 Marcas de convivência possível não podem se tornar oligopolizadas patrimônios exclusivos de um restrito grupo empresarial devendo o Judiciário reprimir a utilização indevida da exclusividade conferida ao registro quando esse privilégio implicar na intimidação da concorrência de modo a impedila de exercer suas atividades industriais e explorar o mesmo segmento mercadológico Aplicação da doutrina do patent misuse Recurso Especial a que se nega provimento REsp 1166498RJ Rel Min Nancy Andrighi DJe 3032011 Nome Registro da expressão Cultura Inglesa Palavra comum Cultura Sua utilização pela ré em seu nome de fantasia Inadmissibilidade Registrada a marca não pode outra empresa industrial comercial ou de serviços utilizála ainda que parcialmente na composição de seu nome comercial em havendo similitude de atividades Precedentes da 4ª Turma Recurso especial conhecido e provido REsp 198609ES Rel Min Barros Monteiro DJ 3082004 105 A seguir decisão do STJ sobre marca de produto Direito Comercial Propriedade Industrial Uso de marca com elementos semelhantes Nomes que embora comuns distinguem marca de produto específico consagrado no mercado Exclusividade de uso Provimento I A exclusividade da marca Leite de Rosas é violada pelo uso da expressão Desodorante Creme de Rosas mormente em embalagem semelhante II Embora composta por palavras comuns a marca deve ter distinção suficiente no mercado de modo a nomear um produto específico Marcas semelhantes em produtos da mesma classe induzem o consumidor a erro e violam direito do titular da marca original III Recurso Especial provido REsp 929604 Rel Min Sidnei Beneti DJe 652011 106 Newton Silveira Licença de uso de marca e outros sinais no Brasil Tese Doutorado em Direito Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo São Paulo 1982 p 2526 107 A esse respeito é a decisão do STJ Processual Civil e Propriedade Industrial Agravo Regimental em Recurso Especial Marca registrada Alto renome Proteção especial Art 125 da Lei n 927996 Exceção ao princípio da especialidade Recurso Provido 1 Desde que devidamente registrada no Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI tem proteção especial em todos os ramos de atividade art 125 da Lei da Propriedade Industrial a marca de alto renome se comprovado que é possível a sua confusão com outra marca ainda que as áreas de atuação das empresas sejam distintas tenham elas clientela específica e os respectivos produtos não se identifiquem 2 É assegurada à marca de alto renome em relação a classes e segmentos mercadológicos diversos a extensão dos efeitos do seu registro no território nacional porquanto a Lei da Propriedade Industrial fundandose na defesa das ideias e criações da propriedade e dos consumidores excepciona a aplicação do princípio da especialidade AgRg no REsp 954378MG Rel Min João Otávio de Noronha DJe 352011 108 João da Gama Cerqueira Tratado de propriedade industrial Rio de Janeiro Forense 1946 v 1 p 383 109 Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa Curso de direito comercial v 1 p 326 110 A seguir há uma decisão judicial que ilustra a importância da marca tridimensional e sua distinção com relação ao modelo de utilidade Direito da Propriedade Industrial Teoria da equivalência entre marca tridimensional e modelo de utilidade I Constitui aberratio finis legis guardar correspondência entre os efeitos do registro de uma marca tridimensional e de um modelo de utilidade de um aparelho elétrico de barbear II A inovação tecnológica agregada a o corpus mechanicus do barbeador elétrico PHILISHAVE consistente em um privilégio clausulado com prazo de validade por força de lei não pode se transmudar em benefício perpétuo sob a forma de proteção de marca tridimensional válida e regularmente obtida III O registro de marca tridimensional é ato em si válido que se outorga ao titular para a exclusiva finalidade de distinguir os produtos de uma fábrica e os objetos de um comércio ou para garantir sua procedência ou origem industrial ou comercial e que por esse motivo recebe o seu beneficiário a termo o poder de evitar a sua indevida utilização por qualquer um que dela queira se aproveitar IV O equilíbrio entre a contribuição inventiva incorporada pela sociedade e o privilégio outorgado ao inventor é sempre determinado pelo tempo e nenhuma técnica protetiva conjugada sustentada em um ilusório hibridismo jurídico entre a tutela marcária e modelo de utilidade pode resultar na perpetuação da novidade V Vencido o prazo de proteção o desenho se torna res communi omnium e isso ocorre mesmo que signifique o esvaziamento da tutela da marca que se tornará sob esse único efeito um mero título jurídico por conta da equivalência entre o modelo de utilidade e a marca tridimensional que continuará a manterse sob o registro e protegida nos demais efeitos VI Agravo desprovido Ag 141895RJ 200502010117070 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 2ª Turma Especializada Rel Des Federal André Fontes DJU 1332007 111 Sobre os critérios estabelecidos para o registro de nomes de domínios vide Resolução n 0082008 do Comitê Gestor da Internet no Brasil Disponível em httpwwwcgibr 112 Para mais detalhes como o conflito entre marca e nome de domínio veja Tarcisio Teixeira Curso de direito e processo eletrônico doutrina jurisprudência e prática 3 ed atual e ampl São Paulo Saraiva 2015 p 350 e s 113 DOMÍNIO DE MARCA VIRTUAL OBRIGAÇÃO DE FAZER Procedência Apelada que sempre ostentou em seu nome comercial a expressão SERVGAS registrada perante o INPI Adoção por parte da apelante da mesma expressão junto à Internet com registro de domínio da expressão wwwservgascombr Possibilidade de gerar confusão aos consumidores Evidenciada a prática de concorrência desleal diante da amplitude de usuários da internet Prevalência do registro da marca junto ao INPI sobre registros de domínio junto à internet Precedentes inclusive desta Câmara Honorários advocatícios corretamente arbitrados de forma equitativa consoante dispõe o art 20 4º do CPC Descabida tal fixação com base no 3º do mesmo dispositivo legal ou nos limites percentuais ali previstos ante a ausência de condenação Sentença mantida Recurso improvido TJSP 8ª Câmara de Direito Privado Ap 994050433615 Rel Des Salles Rossi destaque nosso 114 CIVIL E COMERCIAL COMÉRCIO ELETRÔNICO SITE VOLTADO PARA A INTERMEDIAÇÃO DE VENDA E COMPRA DE PRODUTOS VIOLAÇÃO DE MARCA INEXISTÊNCIA PRINCÍPIO DO EXAURIMENTO DA MARCA APLICABILIDADE NATUREZA DO SERVIÇO PROVEDORIA DE CONTEÚDO PRÉVIA FISCALIZAÇÃO DA ORIGEM DOS PRODUTOS ANUNCIADOS DESNECESSIDADE RISCO NÃO INERENTE AO NEGÓCIO CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL REMOÇÃO IMEDIATA DO ANÚNCIO DEVER DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE CADA USUÁRIO DEVER 1 O art 132 III da Lei n 927996 consagra o princípio do exaurimento da marca com base no qual fica o titular da marca impossibilitado de impedir a circulação revenda do produto inclusive por meios virtuais após este haver sido regularmente introduzido no mercado nacional 2 O serviço de intermediação virtual de venda e compra de produtos caracteriza uma espécie do gênero provedoria de conteúdo pois não há edição organização ou qualquer outra forma de gerenciamento das informações relativas às mercadorias inseridas pelos usuários 3 Não se pode impor aos sites de intermediação de venda e compra a prévia fiscalização sobre a origem de todos os produtos anunciados na medida em que não constitui atividade intrínseca ao serviço prestado 4 Não se pode sob o pretexto de dificultar a propagação de conteúdo ilícito ou ofensivo na web reprimir o direito da coletividade à informação Sopesados os direitos envolvidos e o risco potencial de violação de cada um deles o fiel da balança deve pender para a garantia da liberdade de informação assegurada pelo art 220 1º da CF88 sobretudo considerando que a Internet representa hoje importante veículo de comunicação social de massa 5 Ao ser comunicado da existência de oferta de produtos com violação de propriedade Ao oferecer um serviço virtual por meio do qual se possibilita o anúncio para venda dos mais variados produtos deve o intermediário ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um dos usuários a fim de que eventuais ilícitos não caiam no anonimato Sob a ótica da diligência média que se espera desse intermediário virtual deve este adotar as providências que conforme as circunstâncias específicas de cada caso estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo O registro de termo que remete a determinada localização geográfica no nome empresarial por se referir a lugar não confere o direito de uso exclusivo desse termo É permitido o registro de marca que utiliza nome geográfico desde que esse nome seja utilizado como sinal evocativo e que não constitue indicação de procedência ou denominação de origem A proteção da marca tem um duplo objetivo Por um lado garante o interesse de seu titular Por outro protege o consumidor que não pode ser enganado quanto ao produto que compra ou ao serviço que lhe é prestado 129 Carlos Alberto Bittar Contratos comerciais p 215 130 Carlos Alberto Bittar Contratos comerciais 4 ed Rio de Janeiro Forense 2005 p 222223 131 I Ação mandamental impetrada na origem na qual empresas voltaramse contra ato administrativo praticado pelo INPI que ao averbar contratos de transferência de tecnologia por elas celebrados alterou cláusulas de forma unilateral fazendoos passar de onerosos para gratuitos II Ausência de prequestionamento em relação às matérias constantes nos invocados artigos da Lei n 413162 Incidência das Súmulas ns 282STF e 211STJ III A discussão acerca de possível violação do art 50 da Lei n 838391 diz respeito à questão de deduções de pagamento de royalties matéria de fundo dos contratos que não interfere na deliberação dos autos restritos à análise de limite de atuação administrativa do INPI matéria atinente à Primeira Seção desta Corte IV A supressão operada na redação originária do art 2º da Lei n 564870 em razão do advento do artigo 240 da Lei n 927996 não implica por si só em uma conclusão mecânica restritiva da capacidade de intervenção do INPI Imprescindibilidade de conformação das atividades da autarquia federal com a cláusula geral de resguardo das funções social econômica jurídica e técnica V Possibilidade do INPI intervir no âmbito negocial de transferência de tecnologia diante de sua missão constitucional e infraconstitucional de regulamentação das atividades atinentes à propriedade industrial Inexistência de extrapolação de atribuições VI Recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte negado provimento REsp 1200528RJ STJ 2ª Turma Rel Min Francisco Falcão DJe 832017 132 A seguir decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro acerca do tema Civil Processo Civil Comercial Constitucional Internet Sítios de busca Marketing Provedora de acesso e empresa comercial poderosas Multinacionais Empresa nacional de porte significativamente inferior Publicidade Abuso de direito Concorrência desleal Desvio de clientela A Internet passou a preencher e ocupar um importante espaço na vida das pessoas Pouco falta para que não se a encare mais como um mundo virtual mas real tantas as implicações e ressonâncias na vida moderna A autora é uma sociedade empresária especializada em comércio eletrônico detentora de loja exclusivamente virtual que disponibiliza produtos para crianças e adolescentes tais como brinquedos livros DVD jogos eletrônicos etc A segunda ré de muito maior porte comercializa os mesmos produtos dentre uma enorme gama de outros artigos A primeira ré empresa multinacional das mais poderosas do planeta tem dentre outras atividades industriais e científicas na área da informática um sítio de buscas para assinantes e clientes Contrato celebrado entre as rés que insere no âmbito da publicidade da segunda ré o domínio da autora fazendo com que os clientes e usuários em geral cheguem aos mesmos produtos e ao próprio domínio da autora através apenas do domínio da primeira ré concorrente específica daquela Embora o domínio da autora faça alusão à figura do Saci Pererê do folclore nacional tornandoa insuscetível de dominação exclusiva a menção no domínio existente no âmbito da Internet garante proteção ao titular do domínio cujo depósito ademais já foi depositado junto ao INPI Quadro probatório Recusa das rés quanto ao fornecimento de cópia do contrato celebrado entre as mesmas Sites patrocinados Alegação de contrato verbal Inconsistência Prática evidente de marketing abusiva A análise mais razoável do esquema engendrado pelas rés demonstra a ocorrência da abusividade a mais evidente A vinculação do domínio da autora ao sítio da poderosa multinacional que com ela concorre de forma quase subalterna certamente angaria a clientela já potencialmente da autora de menor porte e a causar maiores dificuldades no enfrentamento desigual Desvio de clientela inegável Constitui concorrência desleal qualquer ato de concorrência contrário aos usos honestos em matéria industrial e comercial A livre concorrência consubstancia um princípio geral da atividade econômica constitucionalmente assegurado cf art 170 IV CRFB88 Recurso a que se nega provimento Ap 01473010720048190001 200800160797 3ª Câmara Cível Des Mário Assis Gonçalves j em 742009 133 Nesse sentido Fábio Ulhoa Coelho Curso de direito comercial direito de empresa v 1 p 189 Essa também é a posição da jurisprudência Direito Comercial e Processo Civil Recurso Especial Ação de conhecimento sob o rito ordinário Propriedade Industrial Marca Contrafação Danos materiais devidos ao titular da marca Comprovação Pessoa Jurídica Dano moral Na hipótese de contrafação de marca a procedência do pedido de condenação do falsificador em danos materiais deriva diretamente de prova que revele a existência de contrafação independemente de ter sido o produto falsificado efetivamente comercializado ou não 135 Paulo Sérgio Restiffe Manual do novo direito comercial São Paulo Dialética 2006 p 203 136 Amador Paes de Almeida Teoria e prática dos títulos de crédito 24 ed São Paulo Saraiva 2006 p 2 137 Wille Duarte Costa Títulos de crédito 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2006 p 3 138 Fábio Ulhoa Coelho Manual de direito comercial direito de empresa 20 ed São Paulo Saraiva 2008 p 231232 139 Fábio Ulhoa Coelho Manual de direito comercial direito de empresa p 232 140 Nesse sentido Fábio Ulhoa Coelho Manual de direito comercial direito de empresa p 236238 Mas existem outros critérios Alguns classificam os títulos de crédito em próprios letra de câmbio nota promissória cheque duplicata e impróprios os demais 141 Preferimos a expressão cessão de crédito por ser essa a nomenclatura do instituto no Código Civil arts 286 e s já a Lei Uniforme art 11 o denomina cessão ordinária de crédito por sua vez parte da doutrina como Fábio Ulhoa Coelho chama de cessão civil de crédito 142 Paulo Sérgio Restiffe Manual do novo direito comercial p 219 143 No mesmo sentido Fábio Ulhoa Coelho Manual de direito comercial direito de empresa p 246247 144 Mesmo que haja eventuais outras disposições no ordenamento jurídico brasileiro prevendo hipóteses de prisão administrativa eou civil o Supremo Tribunal Federal vem mantendo o entendimento de que após o Brasil ter aderido ao tratado internacional denominado Pacto de São José da Costa Rica não é mais admissível este tipo de prisão salvo dívidas de caráter alimentar 145 Nesse sentido Amador Paes de Almeida Teoria e prática dos títulos de crédito p 43 146 No que se refere à autonomia da obrigação firmada pelo aval a seguir a ementa de um recurso especial do STJ sobre o tema Processual Civil e Comercial Nota Promissória Execução de SócioAvalista Empresa Avalizada com Falência Decretada Suspensão da Ação Não Cabimento Inexistência de Solidariedade entre Sócio e Sociedade Falida Como instituto típico do direito cambiário o aval é dotado de autonomia substancial de sorte que a sua existência validade e eficácia não estão jungidas à da obrigação avalizada Diante disso o fato de o sacador de nota promissória vir a ter sua falência decretada em nada afeta a obrigação do avalista do título que inclusive não pode opor em seu favor qualquer dos efeitos decorrentes da quebra do avalizado O art 24 do DL 766145 determina a suspensão das ações dos credores particulares de sócio solidário da sociedade falida circunstância que não alcança a execução ajuizada em desfavor de avalista da falida Muito embora o avalista seja devedor solidário da obrigação avalizada ele não se torna por conta exclusiva do aval sócio da empresa em favor da qual presta a garantia Mesmo na hipótese de o avalista ser também sócio da empresa avalizada para que se possa falar em suspensão da execução contra o sócioavalista tendo por fundamento a quebra da empresa avalizada é indispensável nos termos do art 24 do DL 766145 que se trate de sócio solidário da sociedade falida Recurso especial a que se nega provimento REsp 883859SC STJ Rel Min Nancy Andrighi DJe 2332009 147 Segue decisão do STJ sobre o tema Comercial e Processual Agravo Regimental Ação Declaratória e Cautelar Duplicata aceita Endosso antes do protesto Pagamento ao endossante em documento em separado Oposição ao endossatário de boafé Inadmissibilidade Súmula n 7 do STJ Incidência I A jurisprudência desta Corte centrada na exegese do art 9º 1º da Lei n 54741968 entende que a circulação da duplicata impõe ao sacado o dever de pagar ao endossatário o valor representado no título de crédito descabendo falarse em recibo em separado ao endossante quando presente a anterioridade do endosso e a inexistência de máfé na circulação cambial AgRg no REsp 556002SP STJ Rel Min Aldir Passarinho Junior DJe 2642010 148 SCPC Serviço Central de Proteção ao Crédito é um banco de dados para inadimplentes mantido por várias instituições comerciais que também detém a marca do SPC Serviço de Proteção de Crédito Já SERASA Centralização de Serviços dos Bancos é um cadastro organizado pelas instituições financeiras Ambos os cadastros são de natureza privada 149 Nesse sentido Processual Civil Recursos Inovação não admitida Direito cambiário Títulos de crédito Nota promissória Execução proposta contra avalista Desnecessidade de protesto II Não é necessário o protesto para se promover a execução contra o aceitante da letra de câmbio ou contra o emitente da nota promissória bem como contra seus respectivos avalistas Isso porque nesses casos temse uma ação direta e não de regresso Agravo Regimental improvido AgRg no Ag 1214858MG Min Sidnei Beneti DJe 1252010 150 Processo civil empresarial e civil Dialeticidade Cheques Endosso Diferenciação para cessão civil Solidariedade cambial e comum Endossante Codevedora Garantidora Ação de regresso Denunciação à lide Possibilidade Tumulto processual Ação autônoma Correção monetária Cheque pósdatado Data de apresentação 6 A solidariedade cambiária distinguese da comum ou civil em diversos aspectos Dentre as diferenças destaquese que a solidariedade comum é simultânea entre os codevedores isso é a dívida repartese entre eles de pleno direito havendo direito de regresso entre os coobrigados somente pela cota individual art 283 do CC02 Já a solidariedade cambiária é sucessiva porquanto se um dos coobrigados efetuar o pagamento somente poderá ressarcirse em relação aos signatários anteriores que o garantem 7 No cheque salvo estipulação em contrário o endossante garante o pagamento da soma cambiária realizado pelo emitente em favor do endossatário 8 Considerando que o endossatário e o emitente são devedores de diferentes graus a relação que existe entre eles não é de solidariedade comum a ensejar o chamamento ao processo mas sim de natureza cambiária fundada no direito de regresso a invocar a denunciação da lide 9 Considerando que a denunciação à lide configura ação autônoma de cunho condenatório exercida no mesmo processo élhe aplicável a teoria da substanciação segundo a qual a qualificação jurídica declinada na inicial constitui mera proposta de enquadramento legal 10 Já se encontrando o processo em grau recursal militaria contra a celeridade processual determinar o retorno dos autos ao primeiro grau para efetivação da denunciação da lide cuja existência colima justamente a economia processual haja vista que na hipótese do art 70 III a denunciação não é obrigatória pois o direito de regresso pode ser exercido em ação autônoma Apelação Cível 20140110941197 TJDF 6ª Turma Cível Rel Des Ana Maria Duarte Amarante Brito DJE 222016 151 Acerca do direito de regresso veja a decisão do STJ Processual Civil Recurso Especial Negativa de prestação jurisdicional Inexistência Direito Comercial Título de crédito Protesto indevido Banco endossatário Legitimidade passiva II Embora seja assegurado ao endossatário de boafé levar o título a protesto para preservar seu direito de regresso contra o emitente endossante tendo ele conhecimento prévio e inequívoco de que a duplicata não tem causa ou que o negócio jurídico foi desfeito deverá responder juntamente com o endossante por eventuais danos que tenha causado ao sacado em virtude desse protesto Recurso especial não conhecido REsp 188996SP STJ Rel Min Castro Filho DJ 1092007 152 Nesse sentido Recurso Especial Ação de anulação de título cambial cumulada com indenização por danos morais Prova do prejuízo Reconhecido como indevido o aponte a protesto sustado por força do ajuizamento de medida cautelar e admitida a responsabilidade do recorrido que agiu com imprudência há de ser acolhido o pedido de danos morais REsp 802645RS STJ Rel Min Cesar Asfor Rocha DJ 492006 153 Nesse sentido é a posição do STJ a respeito do cheque Civil e Processual Civil Cheque prescrito Ação monitória Prazo prescricional A ação monitória fundada em cheque prescrito está subordinada ao prazo prescricional de 5 cinco anos previsto no artigo 206 5º I do Código Civil Recurso Especial improvido REsp 1038104 STJ Rel Sidnei Beneti DJe 1862009 154 Confirmando o prazo prescricional Direito Processual Civil e Comercial Agravo Regimental Omissão Inexistência Reexame de provas em sede de recurso especial Inviabilidade Ação monitória com lastro em cheque Prazo prescricional quinquenal Cheque Atualização monetária Termo inicial Data de emissão 3 A ação monitória fundada em cheque prescrito está subordinada ao prazo prescricional de 5 cinco anos de que trata o artigo 206 5º I do Código Civil AgRg no REsp 1011556MT Rel Min João Otávio de Noronha 4 ª Turma j em 1852010 DJe 27 52010 4 A data de emissão do cheque é o termo inicial de incidência de atualização monetária 5 Agravo regimental não provido AgRg no REsp 1197643SP STJ Rel Min Luis Felipe Salomão DJe 1º72011 155 Nesse sentido Direito Comercial Recurso Especial Cheque Ordem de pagamento à vista Caractere essencial do título Data de emissão diversa da pactuada para apresentação da cártula Costume contra legem Inadmissão pelo direito brasileiro Considerase a data de emissão constante no cheque 1 O cheque é ordem de pagamento à vista e submetese aos princípios cambiários da cartularidade literalidade abstração autonomia das obrigações cambiais e inoponibilidade das exceções pessoais a terceiros de boafé por isso que a sua pósdatação não amplia o prazo de apresentação da cártula cujo marco inicial é efetivamente a data da emissão REsp 875161SC STJ Rel Min Luis Felipe Salomão DJe 2282011 156 Wille Duarte Costa Títulos de crédito p 337338 157 A maioria dos dispositivos da Lei n 888494 inclusive seu art 92 a partir de 1º62012 foram revogados pela Lei n 125292011 Lei que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica 158 Segue ilustrativa decisão judicial acerca de sustação de cheque e aplicação do princípio da inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boafé e posteriormente outra decisão sobre a necessidade de contraordem para a inexigibilidade de cheque Comercial Civil Título de crédito Circulação Cheque Sustado Inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boafé O cheque é título de crédito que pode circular mediante endosso e é dotado das características comuns aos títulos de crédito em geral dentre elas a autonomia e abstração Daí decorrendo na inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boafé conforme previsão do artigo 17 da Lei Uniforme e artigo 25 da Lei 735785 No caso examinado a emitente sustou o cheque porque este foi dado em pagamento de serviço não prestado Essa circunstância no entanto não serve para excluir a responsabilidade pelo pagamento à legítima detentora do título e do crédito nele representado AC 20090710262790 TJDF 6ª Turma Cível Rel Des César Loyola DJ 1732011 Direito Comercial Títulos de crédito Embargos à execução Cheques revogados pelo emitente Possibilidade de discussão da causa debendi Cheques que não entraram em circulação Art 35 Parágrafo único da Lei n 735785 1 É cabível na hipótese a discussão da causa debendi do cheque emitido pois o mesmo não entrou em circulação não havendo que se falar em prejuízos a terceiros alheios à negociação havida entre as partes 2 Para que seja declarada a inexigibilidade de cheque revogado pelo emitente é necessária a comprovação de que tal ato foi precedido de contraordem endereçada à instituição financeira sacada nos termos da lei do cheque Tal requisito não resta demonstrado nos autos AC 20040410160862 TJDF 4ª Turma Cível Rel Leila Arlanch DJU 1962007 159 Segue decisão do STJ a respeito de cheque cruzado Cheque cruzado Pagamento feito pelo banco sacado diretamente ao legítimo portador e não ao banco indicado no cruzamento em preto O objetivo do cruzamento é proteger o legítimo titular do cheque dificultando seu pagamento a quem o detenha por meio ilícito O cruzamento não confere ao banco indicado entre as linhas paralelas a propriedade do cheque O banco sacado não pode ser responsabilizado se pagou o cheque cruzado ao seu legítimo portador Ao banco indicado no cruzamento não assiste portanto pretensão indenizatória contra o banco sacado REsp 14446SC 4ª Turma Rel Min Athos Carneiro DJ 5101992 160 A seguir uma antiga mas muito ilustrativa decisão do Supremo Tribunal Federal sobre cheque visado CHEQUE VISADO CHEQUE MARCADO EFEITOS DIVERSOS COSTUME COMERCIAL 1 O USO DO CHEQUE VISADO ADMITIDO POR ASSENTO COMERCIAL Reforça o crédito do beneficiário Não equipara em seus efeitos o cheque visado ao cheque marcado 2 Na insolvência do banco sacado que visou o cheque permanece inalterada a responsabilidade do emitente em face do beneficiário 3 Exame de precedentes RE 22796 1953 e RE 37587 1958 RE 57717 rel Min Victor Nunes j em 1º11970 161 Como pode ser vislumbrado na decisão do STJ Habeas Corpus Estelionato Emissão de cheques sem fundos e encerramento da conta bancária Condutas descritas na denúncia que sugerem a existência de fraude Art 171 caput do Código Penal Trancamento de ação penal Falta de justa causa não configurada Ordem denegada 1 Na hipótese o denunciado durante um curto período de tempo entre os dias 2831995 e 841995 emitiu cinco cheques quatro pósdatados e um como ordem de pagamento à vista em estabelecimentos comerciais diversos evadindose da cidade antes que eles fossem apresentados à cobrança oportunidade em que todos foram devolvidos por insuficiência de fundos e por se encontrar a conta encerrada 2 A denúncia encontrase escorreita quanto à tipificação delitiva haja vista que enquadrou as condutas do paciente no caput do art 171 do Código Penal pois é certo que a emissão de cheques pósdatados e não como ordem de pagamento à vista exclui a conduta específica descrita no inciso VI do 2º do art 171 do Estatuto Repressivo fraude no pagamento por meio de cheque porém não afasta a fraude prevista no estelionato em sua forma fundamental HC 57502RS 5ª Turma Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJ 23102006 162 Paulo Salvador Frontini Títulos de crédito e títulos circulatórios que futuro a informática lhes reserva Rol e funções à vista de sua crescente desmaterialização Revista dos Tribunais São Paulo RT n 730 ago 1996 p 62 163 Sobre a prova quanto à entrega das mercadorias Civil e Comercial Apelação Cível Declaratória de inexigibilidade de título de crédito Duplicata Alegação consubstanciada na inexistência de causa subjacente Suposta ausência de entrega da mercadoria Nota fiscal Assinatura não reconhecida Saque indevido É de se declarar a inexigibilidade da duplicata se não há prova satisfatória nos autos da efetiva entrega das mercadorias ônus que competia ao réu Apelação cível não provida AC 7318898PR 07318898 TJPR 15ª Câmara Cível Rel Jucimar Novochadlo DJ 222011 164 Nesse sentido Newton De Lucca A cambialextrato São Paulo RT 1985 p 23 e s 165 Fernando Netto Boiteux Títulos de crédito em conformidade com o novo Código Civil São Paulo Dialética 2002 p 5051 166 Paulo Salvador Frontini Títulos de crédito e títulos circulatórios que futuro a informática lhes reserva Rol e funções à vista de sua crescente desmaterialização Revista dos Tribunais p 60 167 No mesmo sentido Gladston Mamede Direito empresarial brasileiro títulos de crédito 2 ed São Paulo Atlas 2005 v 3 p 240 168 Nesse sentido Direito Cambial e Processual Civil Nota promissória Descumprimento de requisitos essenciais Descaracterização como título executivo A ausência de requisitos essenciais no caso nome do sacador local do pagamento e data de emissão descaracteriza a nota promissória como título executivo AgRg no Ag 1281346ES STJ 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti DJe 3132011 169 Gladston Mamede Direito empresarial brasileiro títulos de crédito p 239240 170 Como faz Fábio Ulhoa Coelho Manual de direito comercial direito de empresa p 299 171 A seguir uma decisão sobre warrant e conhecimento de depósito Ação de depósito Armazémgeral Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada Alegada inexistência de contrato de depósito Títulos de warrant e conhecimento de depósito que representam a mercadoria depositada Cabimento da ação de depósito Bens fungíveis Soja Possibilidade Produtos agrícolas guardados em armazémgeral Honorários fixados com base no valor atribuído à causa Mantidos Recurso não provido AC 16200 MS 20070162002 TJMS 2ª Turma Cível Rel Des Luiz Carlos Santini publ em 2282007 172 A cédula rural não deve ser confundida com a cédula de produto rural Esta última é um título que pode ser emitido por produtores rurais ou suas cooperativas de produção e associações com a finalidade de obtenção de recursos para desenvolver sua produção ou empreendimento pecuário ou agrícola Ela pode ser emitida em qualquer fase do empreendimento préplantio précolheita ou após o produto ter sido colhido Este título é regulado pela Lei n 892994 Lei que institui a cédula de produto rural e dá outras providências 173 Tendo tramitado pelo rito dos recursos repetitivos segue decisão do STJ Direito bancário e processual civil Recurso especial representativo de controvérsia Art 543C do CPC Cédula de crédito bancário vinculada a contrato de crédito rotativo Exequibilidade Lei n 109312004 Possibilidade de questionamento acerca do preenchimento dos requisitos legais relativos aos demonstrativos da dívida Incisos I e II do 2º do art 28 da Lei Regente 1 Para fins do art 543C do CPC A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial representativo de operações de crédito de qualquer natureza circunstância que autoriza sua emissão para documentar a abertura de crédito em contacorrente nas modalidades de crédito rotativo ou cheque especial O título de crédito deve vir acompanhado de claro demonstrativo acerca dos valores utilizados pelo cliente trazendo o diploma legal de maneira taxativa a relação de exigências que o credor deverá cumprir de modo a conferir liquidez e exequibilidade à Cédula art 28 2º incisos I e II da Lei n 109312004 3 No caso concreto recurso especial não provido REsp 1291575PR STJ 2ª Seção Rel Min Luis Felipe Salomão DJe 292013 174 A seguir veja a decisão do STJ envolvendo protesto de cédula de crédito bancário que tramitou pelo rito dos recursos repetitivos Protesto de cédula de crédito bancário Possibilidade de ser realizado no cartório de protesto do domicílio do devedor ou no cartório em que se situa a praça de pagamento indicada no título cabendo a escolha ao credor Para fins do art 543C do CPC 1 O tabelião antes de intimar o devedor por edital deve esgotar os meios de localização notadamente por meio do envio de intimação por via postal no endereço fornecido por aquele que procedeu ao apontamento do protesto 2 É possível à escolha do credor o protesto de cédula de crédito bancário garantida por alienação fiduciária no tabelionato em que se situa a praça de pagamento indicada no título ou no domicílio do devedor 3 No caso concreto recurso especial provido REsp 1398356MG STJ 2ª Seção Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino Rel para o acórdão Min Luis Felipe Salomão DJe 3032016 175 Recurso especial Direito cambiário Aval Outorga uxória ou marital Interpretação do art 1647 inciso III do CCB Código Civil brasileiro à luz do art 903 do mesmo édito e ainda em face da natureza secular do instituto cambiário do aval Revisão do entendimento deste relator 1 O Código Civil de 2002 estatuiu em seu art 1647 inciso III como requisito de validade da fiança e do aval institutos bastante diversos em que pese ontologicamente constituam garantias pessoais o consentimento por parte do cônjuge do garantidor 2 Essa norma exige uma interpretação razoável sob pena de descaracterização do aval como típico instituto cambiário 3 A interpretação mais adequada com o referido instituto cambiário voltado a fomentar a garantia do pagamento dos títulos de crédito à segurança do comércio jurídico e assim ao fomento da circulação de riquezas é no sentido de limitar a incidência da regra do art 1647 inciso III do CCB aos avais prestados aos títulos inominados regrados pelo Código Civil excluindose os títulos nominados regidos por leis especiais 4 Precedente específico da Colenda 4ª Turma 5 Alteração do entendimento deste relator e desta Terceira Turma 6 Recurso especial desprovido REsp 1526560MG STJ 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino DJe 1652017 Vale lembrar que a MP n 220022001 em sua segunda edição ainda está em vigor pois foi publicada em 24 de agosto de 2001 logo antes da Emenda Constitucional n 32 de 11 de setembro de 2001 a qual alterou alguns artigos da Constituição Federal especialmente o art 62 quanto ao regime jurídico das medidas provisórias No mesmo sentido Waldirio Bulgarelli Contratos mercantis 7 ed São Paulo Atlas 1993 p 657659 Waldirio Bulgarelli Contratos mercantis p 647 e 654657 229 Bruno Balduccini Marcus Firmato Tatiana Guazzelli e Jorge Vargas Neto Arranjos e instituições de pagamento Novo marco legal e regulatório Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais p 4 230 Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa Arranjos e instituições de pagamento regulamentação e crítica Revista de Direito Empresarial p 5 e 26 231 Art 13 As instituições de pagamento sujeitamse ao regime de administração especial temporária à intervenção e à liquidação extrajudicial nas condições e forma previstas na legislação aplicável às instituições financeiras 232 Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa Arranjos e instituições de pagamento regulamentação e crítica Revista de Direito Empresarial p 15 233 Bruno Balduccini Marcus Firmato Tatiana Guazzelli e Jorge Vargas Neto Arranjos e instituições de pagamento Novo marco legal e regulatório Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais p 4 234 Bruno Balduccini Marcus Firmato Tatiana Guazzelli e Jorge Vargas Neto Arranjos e instituições de pagamento Novo marco legal e regulatório Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais p 3 235 É importante ter em conta que para avaliar se os parâmetros Recursos em conta de pagamento e Quantidade de usuários satisfazem os critérios para arranjo não integrante do SPB os referidos volumes não podem ultrapassar os respectivos limites em 30 dias consecutivos ou não nos últimos 12 meses 236 Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa Arranjos e instituições de pagamento regulamentação e crítica Revista de Direito Empresarial p 4 237 Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa Arranjos e instituições de pagamento regulamentação e crítica Revista de Direito Empresarial p 4 238 Bruno Balduccini Marcus Firmato Tatiana Guazzelli e Jorge Vargas Neto Arranjos e instituições de pagamento Novo marco legal e regulatório Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais p 7 239 Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa Arranjos e instituições de pagamento regulamentação e crítica Revista de Direito Empresarial p 3 240 Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa Arranjos e instituições de pagamento regulamentação e crítica Revista de Direito Empresarial p 3 241 Ricardo Binnie Alessandra Carolina Rossi Martins Criptomoeda Considerações acerca de sua tutela jurídica no direito internacional e brasileiro Revista de Direito Empresarial São Paulo RT v 11 p 3 setout 2015 242 Rubens Requião Curso de direito comercial v 1 p 372 243 De acordo com Fábio Ulhoa Coelho ao atribuir a notícia ao jurista italiano Tullio Ascarelli Curso de direito comercial direito de empresa 12 ed São Paulo Saraiva 2008 v 1 p 12 244 Quotas ou cotas Lembramos que na língua portuguesa as duas formas de se escrever estão corretas mas preferimos utilizar a mesma opção do legislador ou seja quotas 245 Nesse sentido Paulo Sérgio Restiffe Manual do novo direito comercial p 91 246 Rubens Requião credita a informação sobre a origem dessa doutrina ao Prof Piero Verrucoli em sua obra Il superamento della personalità giuridica delle società di capitali A superação da personalidade jurídica da sociedade de capital tradução livre No episódio a justiça inglesa teve que decidir a respeito do caso Aaron Salomon versus Salomon Companhia O comerciante individual Aaron Salomon havia constituído uma sociedade com outros seis membros da família transferindo para a companhia um fundo de comércio seu já existente Ele ficou titular de 20 mil ações da sociedade e cada um dos familiares ficou com apenas uma ação Logo a seguir a sociedade demonstrou fragilidades econômicas não conseguindo fazer cumprir as suas obrigações incluindo as decorrentes do fundo de comércio transferido Em primeiro e em segundo graus o Poder Judiciário inglês considerou que o Sr Aaron Salomon usou a sociedade para blindar seu patrimônio pessoal por dívidas já contraídas anteriormente enquanto era comerciante individual devendo então ser responsabilizado pessoalmente pelas dívidas da Salomon Companhia sociedade da qual era sócio majoritário praticamente único e absoluto sócio A decisão acabou sendo reformada pela Casa dos Lordes em terceira instância mas a tese acabou tendo grande repercussão em especial nos Estados Unidos onde formou tal jurisprudência In Rubens Requião Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica Revista dos Tribunais São Paulo n 410 p 1819 dez 1969 e Rubens Requião Curso de direito comercial v 1 p 392 393 247 Rubens Requião Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica Revista dos Tribunais São Paulo n 410 dez 1969 p 1224 248 Incidente é uma questão acessória que surge durante o trâmite do processo e precisa ser resolvida 249 Recurso especial Cumprimento de sentença Venda de bens em fraude à execução Bem de família Afastamento da proteção Possibilidade Fraude que indica abuso de direito 1 Não há em nosso sistema jurídico norma que possa ser interpretada de modo apartado aos cânones da boafé Ao alienar todos os seus bens menos um durante o curso de processo que poderia leválo à insolvência o devedor não obrou apenas em fraude à execução atuou também com fraude aos dispositivos da Lei 800990 uma vez que procura utilizar a proteção conferida pela Lei com a clara intenção de prejudicar credores 2 Nessas hipóteses é possível com fundamento em abuso de direito afastar a proteção conferida pela Lei 800990 3 Recurso especial conhecido e não provido REsp 1299580RJ STJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi DJe 25102012 250 Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa Falência desconsideração da personalidade jurídica Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro São Paulo Malheiros n 120 outdez 2000 p 171 251 Fábio Ulhoa Coelho Curso de direito comercial direito de empresa 11 ed São Paulo Saraira 2008 v 2 p 36 e s 252 Fábio Konder Comparato O poder de controle na sociedade anônima Rio de Janeiro Forense 1983 p 346 253 Fábio Ulhoa Coelho Curso de direito comercial direito de empresa 11 ed São Paulo Saraiva 2008 v 2 p 37 e s 254 Na jurisprudência brasileira podemos encontrar alguns casos sobre a aplicação da desconsideração invertida Há um muito interessante e ilustrativo julgado pelo STJ que vale transcrever a decisão Processual Civil e Civil Recurso Especial Execução de título judicial Art 50 do CC02 Desconsideração da personalidade jurídica inversa Possibilidade III A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracterizase pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade para contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita atingir o ente coletivo e seu patrimônio social de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador IV Considerandose que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica concluise de uma interpretação teleológica do art 50 do CC02 ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma V A desconsideração da personalidade jurídica configurase como medida excepcional Sua adoção somente é recomendada quando forem atendidos os pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art 50 do CC02 Somente se forem verificados os requisitos de sua incidência poderá o juiz no próprio processo de execução levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens da empresa VI À luz das provas produzidas a decisão proferida no primeiro grau de jurisdição entendeu mediante minuciosa fundamentação pela ocorrência de confusão patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente ao se utilizar indevidamente de sua empresa para adquirir bens de uso particular REsp 948117 Rel Min Nancy Andrighi DJe 382010 255 Quanto à efetiva extinção da personalidade jurídica veja a seguir a decisão do STJ Processo Civil Execução de sentença Coisa julgada Nada importa a revelação em execução de sentença de que a respectiva autora pessoa jurídica já fora dissolvida à data da propositura da ação de conhecimento a coisa julgada se sobrepõe a esse fato porque abrange as alegações e defesas deduzidas e também aquelas que poderiam ter sido deduzidas CPC art 474 Comercial Dissolução e liquidação da sociedade A dissolução da sociedade não implica a extinção de sua personalidade jurídica circunstância que se dá apenas por ocasião do término do procedimento de liquidação dos respectivos bens se todavia o distrato social eliminou a fase de liquidação partilhando desde logo os bens sociais e foi arquivado na Junta Comercial a sociedade já não tem personalidade jurídica nem personalidade judiciária Recurso especial conhecido e provido REsp 317255MA STJ 3ª Turma Rel Min Ari Pargendler DJe 2242002 256 Sociedade limitada Dissolução parcial Reembolso Apuração de haveres Valor apurado com base na situação patrimonial da sociedade Recurso improvido A doutrina e a jurisprudência têm se manifestado no sentido de que na hipótese de dissolução parcial da sociedade o valor de reembolso do sócio excluído deve ser estimado com base na real situação patrimonial da sociedade empresária vale dizer ele deve ser reembolsado de acordo com o real valor patrimonial da sua participação na sociedade empresária a fim de se evitar o enriquecimento ilícito da própria sociedade e dos sócios remanescentes AP 91544045120038260000SP TJSP Rel Jesus Lofrano DJ 2552010 257 Cumprimento de sentença Bloqueio de valores em conta de sócios de empresas cujas personalidades jurídicas foram desconsideradas Extensão da medida a todos os sócios que integraram o quadro social após o evento danoso Inadmissibilidade Sócios que se retiraram da sociedade há mais de dois anos Ausência de responsabilidade por dívidas ainda que preexistentes Artigos 1003 e 1032 do Código Civil Descumprimento da lei pelos sócios Reconhecimento por decisão até o momento não impugnada pelos interessados Medida constritiva que deve abranger os ativos financeiros dos sócios atuais bem como daqueles que se retiraram da sociedade há menos de dois anos Recurso provido em parte Ag 90037539420098260000SP TJSP Rel Roberto Bedaque DJ 16122009 258 Sociedade limitada composta por dois sócios Pedido de dissolução total baseado na quebra da affectio societatis Sentença de procedência Reforma Hipótese que é de dissolução parcial da sociedade limitada em consagração ao princípio da preservação da empresa mantida a continuidade da sociedade ainda que com apenas um sócio mas pelo período de 180 dias artigo 1033 V do Código Civil Sentença reformada Recurso provido AP 9159588 1720058260000SP TJSP Rel Paulo Alcides DJ 1692010 259 A fim de evitar repetições das palavras quotas e ações vamos empregar apenas quotas deixando o uso de ações apenas quando tratarmos especificamente de sociedades anônimas cujo capital social é dividido em ações não em quotas como as demais sociedades 260 Balancete ou balancete de verificação é um demonstrativo contábil que elenca diversos saldos operacionais da empresa A partir das informações dos balancetes se formam o Balanço Patrimonial e o Balanço de Resultado Econômico 261 Rubens Requião Curso de direito comercial v 1 p 411 262 Sobre a necessidade da existência do affectio societatis para a qualificação da sociedade como sendo de pessoas é a decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal a seguir Sociedade por quotas de responsabilidade limitada Sociedade de pessoas Affectio societatis Não cabe ao Estado determinar a inclusão de sócio em sociedade de quotas de responsabilidade limitada por se tratar de sociedade de pessoas sendo necessária a existência da affectio societatis ACJ 907284520058070001DF TJDF Rel Carlos Pires Soares Neto DJe 1072007 263 Confirase decisão a respeito da prova de existência da sociedade Agravo de Instrumento Demonstração da existência de sociedade não personificada Comprovação apenas através de prova documental Observância do disposto no art 987 do Código Civil Inadmissibilidade da produção de prova testemunhal a respeito Desnecessidade de se aguardar a produção de provas em audiência para o exame da alegação de impossibilidade jurídica do pedido formulada com lastro no citado art 987 do CC Tema que exige pronta apreciação Agravo provido Ag 0087084 9320108260000SP TJSP Rel Donegá Morandini DJ 1562010 264 Confirma o fato de que os sócios de sociedades não personificadas respondem de forma solidária e ilimitada a decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina Apelação Cível Embargos à execução fiscal Ilegitimidade passiva ad causam Reconhecimento Extinção da execucional Sentença mantida Recurso desprovido A teor do art 990 do Código Civil nas sociedades não personificadas digase sociedades sem registro ou sociedades de fato os sócios é que respondem de forma solidária e ilimitada pelas obrigações da sociedade AC 170304SC TJSC Rel Pedro Manoel Abreu DJ 297 2009 265 Paulo Sérgio Restiffe Manual do novo direito comercial p 102 266 Quanto à responsabilidade do sócio ostensivo veja a seguir a decisão do STJ Comercial Sociedade em conta de participação Responsabilidade para com terceiros Sócio ostensivo Na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transações e das obrigações sociais realizadas ou empreendidas em decorrência da sociedade nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com estes nada trata Hipótese de exploração de flat em condomínio REsp 168028SP STJ 4ª Turma Rel Min Cesar Asfor Rocha DJe 22102001 267 Art 3º Todas as pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil inclusive as equiparadas pela legislação do Imposto sobre a Renda estão obrigadas a inscrever no CNPJ cada um de seus estabelecimentos localizados no Brasil ou no exterior antes do início de suas atividades 1º Os Estados o Distrito Federal e os Municípios devem possuir uma inscrição no CNPJ na condição de estabelecimento matriz que os identifique como pessoa jurídica de direito público sem prejuízo das inscrições de seus órgãos públicos conforme disposto no inciso I do art 4º 2º No âmbito do CNPJ estabelecimento é o local privado ou público edificado ou não móvel ou imóvel próprio ou de terceiro onde a entidade exerce em caráter temporário ou permanente suas atividades inclusive as unidades auxiliares constantes do Anexo VII desta Instrução Normativa bem como onde se encontram armazenadas mercadorias 3º Considerase estabelecimento para fins do disposto no 2º a plataforma de produção e armazenamento de petróleo e gás natural ainda que esteja em construção 4º No caso previsto no 3º o endereço a ser informado no CNPJ deve ser o do estabelecimento da pessoa jurídica proprietária ou arrendatária da plataforma em terra firme cuja localização seja a mais próxima 268 A respeito da necessidade de o Direito Tributário respeitar os conceitos do Direito Privado veja a obra TÔRRES Heleno Direito tributário e direito privado autonomia privada simulação elusão tributária São Paulo RT 2003 p 11 e s 269 Art 109 Os princípios gerais de direito privado utilizamse para pesquisa da definição do conteúdo e do alcance de seus institutos conceitos e formas mas não para definição dos respectivos efeitos tributários Art 110 A lei tributária não pode alterar a definição o conteúdo e o alcance de institutos conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente pela Constituição Federal pelas Constituições dos Estados ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias 270 O Simples Nacional foi instituído pelo Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte Lei Complementar n 1232006 especialmente o art 12 Sua finalidade é diminuir e simplificar a carga tributária das atividades que tenham menor faturamento bem como minimizar a burocracia contábil previdenciária e trabalhista 271 Paulo Sérgio Restiffe Manual do novo direito comercial p 8990 272 Nesse sentido Citação Pessoa jurídica Sociedade simples que adota o tipo de responsabilidade limitada Alteração contratual não averbada Impossibilidade de oposição a terceiros Locação não residencial Contrato assinado por representante legal devidamente citado Transcurso do prazo prescrito para oferta de contestação considerados o termo inicial fixado pelo artigo 241 II do Código de Processo Civil Legitimidade Matéria de ordem pública Possível conhecimento de ofício e por isso arguição por simples petição sem prejuízo Agravo não provido AI 0068046 3220098260000 SP TJSP Rel Sá Moreira de Oliveira DJ 2962009 273 Rubens Requião Curso de direito comercial v 1 p 411 274 Sobre a contagem do prazo de 2 anos é a decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro a seguir Direito Empresarial Agravo de Instrumento Cessão de quotas Averbação no registro competente Efeitos Bloqueio de valores Responsabilidade dos sócios Legitimidade à luz do artigo 1003 parágrafo único do Código Civil 2 Responsabilidade dos sócios legítima até dois anos após a averbação da modificação do contrato no registro competente pois solidários o cedente e o cessionário perante a sociedade e terceiros pelas obrigações que tinha como sócio nos exatos termos do artigo 1003 parágrafo único Código Civil Ag 578904320108190000RJ Rel Des Adolpho Andrade Mello DJ 232011 275 Nesse sentido Prestação de contas Primeira fase Propositura contra sócio administrador da empresa Possibilidade Falta de interesse de agir Inocorrência Administrador que não comprova ter prestado contas como lhe incumbia Administração ademais que obriga à prestação de contas Ação procedente Sentença mantida Recurso improvido AP 01025292620078260011SP TJSP Rel Vito Guglielmi DJ 2752010 276 Veja a seguir a decisão do STJ acerca de responsabilidade solidária Tributário Execução fiscal Responsabilidade solidária dos sócios Lei 862093 Art 1016 do CC e Art 135 do CTN I O sócio somente pode ser responsabilizado se ocorrerem concomitantemente duas condições a exercer atos de gestão e b restar configurada a prática de tais atos com infração de lei contrato ou estatuto ou que tenha havido a dissolução irregular da sociedade AgRg no REsp 809640DF STJ 1ª Turma Rel Francisco Falcão DJe 452006 277 Ricardo Negrão Direito empresarial estudo unificado p 35 278 Sobre a teoria da aparência Direito Comercial Sociedade por quotas de responsabilidade limitada Garantia assinada por sócio a empresas do mesmo grupo econômico Excesso de poder Responsabilidade da sociedade Teoria dos atos ultra vires Inaplicabilidade Relevância da boafé e da aparência Ato negocial que retornou em benefício da sociedade garantidora REsp 704546DF STJ 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão DJe 862010 279 Nesse sentido Rubens Requião Curso de direito comercial v 1 p 436 280 Sobre a diferenciação entre sócios comanditários e comanditados é a decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal Processo Civil e Empresarial Documentos Prescindibilidade Juntada a qualquer tempo Inexistência de preclusão Ação monitória Cheque sem força executiva Prova do crédito Sociedade em comandita simples Litigância de máfé Alteração da verdade dos fatos Constatação Honorários advocatícios Redução Correção monetária Alteração de março inicial Inexistência de reformatio in pejus 2 A sociedade em comandita simples caracterizase por possuir duas categorias de sócios os comanditados responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais e os comanditários obrigados somente até o valor de sua quotaparte Essa reflete a exegese do artigo 1045 do Código Civil O autor na qualidade de sócioinvestidor ou seja comanditário contribuía apenas para formação do capital social da empresa AP 830925720078070001DF TJDF Rel Flavio Rostirola DJ 1032010 281 Fábio Ulhoa Coelho Curso de direito comercial direito de empresa 8 ed São Paulo Saraiva 2008 v 3 p 366 282 Nesse sentido Sociedade limitada Responsabilidade dos sócios perante os credores Integralização do capital social 1 Na sociedade limitada o limite da responsabilidade dos sócios perante os credores é o total do capital social subscrito e não integralizado art 1052 CC 2 Se ficar provado que os sócios não aportaram de fato o valor formalmente referido como capital integralizado eles poderão ser responsabilizados pela diferença 3 Não há no direito brasileiro a obrigação do sócio de manter ou reintegrar o capital social na hipótese de exaurimento do patrimônio da limitada Ag 209069320108070000DF TJDF Rel Jair Soares DJ 922011 283 Tratando do tema sob a perspectiva da sociedade por quotas de responsabilidade limitada segue trecho de uma decisão do STJ Comercial Civil e Processo Civil Embargos de declaração para fins de prequestionamento Necessidade de que o acórdão recorrido padeça de omissão contradição ou obscuridade Declaração de desconsideração da personalidade jurídica Necessidade de comprovação de abuso Encerramento de atividade sem baixa na junta comercial Circunstância insuficiente à presunção de fraude ou máfé na condução dos negócios Arts 592 II e 596 do CPC Normas em branco que não devem ser aplicadas de forma solitária Sociedade por quotas de responsabilidade limitada Ausência de administração irregular e do capital social integralizado Sócios não respondem pelo prejuízo social Precedentes A excepcional penetração no âmago da pessoa jurídica com o levantamento do manto que protege essa independência patrimonial exige a presença do pressuposto específico do abuso da personalidade jurídica com a finalidade de lesão a direito de terceiro infração da lei ou descumprimento de contrato O simples fato da recorrida ter encerrado suas atividades operacionais e ainda estar inscrita na Junta Comercial não é por si só indicativo de que tenha havido fraude ou máfé na condução dos seus negócios Os sócios de empresa constituída sob a forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada não respondem pelos prejuízos sociais desde que não tenha havido administração irregular e haja integralização do capital social Recurso especial não conhecido REsp 876974SP STJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi DJe 2782007 284 Paulo Sérgio Restiffe Manual do novo direito comercial p 123124 285 Esse fato também é lembrado por Amador Paes de Almeida Direito de empresa no Código Civil São Paulo Saraiva 2004 p 136 286 No mesmo sentido Leonardo Honorato Costa Abuso do direito de voto nas sociedades limitadas remédios judiciais Revista de Direito Empresarial p 99110 287 No mesmo sentido Leonardo Honorato Costa Abuso do direito de voto nas sociedades limitadas remédios judiciais Revista de Direito Empresarial n 4 São Paulo RT julago 2014 p 99110 288 Sociedade empresarial Destituição de sócio Quebra da affectio societatis Justa causa para a exclusão extrajudicial de sócio minoritário Contrato social em que observadas as regras disciplinadoras da sociedade por quotas de responsabilidade limitada Impossibilidade de convivência pacífica entre os sócios havendo risco de inviabilizar a empresa Suspensão dos efeitos de deliberação de cotistas afastada Recurso provido com observação Ag 0463806 9520108260000SP TJSP Rel Elliot Akel DJ 7122010 289 Veja a decisão judicial sobre a previsão no contrato social para a exclusão do sócio Apelação Cível Dúvida Jurisdição voluntária Registros públicos Suscitação de dúvida pelo oficial do cartório de títulos e documentos Possibilidade Inteligência dos arts 198 e art 296 da Lei 601573 Transmutação de entidade empresarial para sociedade simples regida pelo novo Código Civil Alteração de contrato social Inclusão de previsão de exclusão extrajudicial de sócio Ausência de previsão contratual Pretensão de alteração deliberada pela maioria dos sócios Impossibilidade Interpretação erigida dos arts 1030 e 1085 do atual Código Civil Recurso não provido 2 A maioria societária somente poderá deliberar sobre a exclusão extrajudicial de sócio quando constante do estatuto social da empresa art 1085 do CC AC 5319419 PR 05319419 TJPR Rel Rafael Augusto Cassetari DJ 2052009 290 Comercial Recurso especial Dissolução integral e liquidação de sociedade por quotas de responsabilidade limitada Pedido de sócios minoritários Argumentos que conduzem no máximo à dissolução parcial com a saída dos dissidentes e apuração dos haveres Improcedência da pretensão 1 Julgase improcedente o pedido de dissolução integral e liquidação da sociedade se requerido por sócios minoritários sem razões robustas que demonstrem no mínimo o desvio da finalidade social 2 A estes sócios insatisfeitos com a administração da sociedade assiste o direito de retirada com a devida apuração de haveres REsp 453423AL STJ 3ª Turma Rel Min Humberto Gomes de Barros DJe 1552006 291 Nesse sentido Fábio Ulhoa Coelho Curso de direito comercial direito de empresa v 3 p 62 292 Leonardo Garcia Barbosa Sociedade anônima simplificada Revista de Informação Legislativa Brasília Senado Federal ano 51 n 204 outnov 2014 293 Companhia aberta e fechada é um tema a ser estudado adiante mas grosso modo a aberta consiste em companhia que tem parte de seus valores mobiliários entre os quais as ações em circulação no mercado de valores mobiliários sobretudo na Bolsa de Valores Já a sociedade anônima fechada suas ações são circuladas na esfera estritamente privada fora da bolsa portanto 294 Waldirio Bulgarelli Títulos de crédito 2 ed São Paulo Atlas 1982 p 8588 295 Vera Helena de Mello Franco Rachel Sztajn Direito empresarial II sociedade anônima mercado de valores mobiliários São Paulo RT 2009 p 44 296 Paulo Sérgio Restiffe Manual do novo direito comercial p 171 297 Comercial Valor patrimonial de ações Valor a pagar a acionista Deliberação da assembleia geral extraordinária Inteligência do art 121 da Lei n 640476 O valor patrimonial de cada ação da companhia é a parcela do patrimônio líquido da sociedade anônima correspondente a cada ação É obtido pela divisão do valor em reais do patrimônio líquido pelo número de ações A Assembleia Geral de acionistas como dispõe o art 121 da Lei n 640476 tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento Tendo a Assembleia decidido que após o grupamento o pagamento dos sócios pelas frações de ação que possuírem será pelo valor patrimonial não há que se cogitar que este se faça pelo valor de mercado das ações AC 10024042620989001 Comarca de Belo Horizonte Rel Des Nilo Lacerda DJ 2112006 298 Direito Comercial Sociedade Anônima Distribuição de dividendos Ações preferenciais com direito a dividendos mínimos Distribuição dos lucros remanescentes em igualdade de condições com as ações ordinárias Divergência não configurada Subscrição de ações emitidas para aumento do capital social em razão de incentivos fiscais Direito de preferência inexistente A Lei n 640476 comanda no 2º do art 17 a repartição dos lucros remanescentes também para as ações com dividendo mínimo Assim somente por disposição estatutária expressa é que tal direito dos acionistas preferenciais poderia ser legalmente afastado No caso de acordo com o que se extrai do acórdão hostilizado não há vedação expressa à percepção dos dividendos remanescentes para os acionistas preferenciais mas apenas a regulamentação do percentual a ser auferido permanecendo incólume o comando legal de distribuição dos lucros remanescentes às ações com dividendo mínimo em igualdade de condições com as ações ordinárias REsp 267256BA STJ 4ª Turma Rel Min Cesar Asfor Rocha DJ 5112001 299 Poderdever é uma expressão abstraída da obra de Fábio Konder Comparato O poder de controle na sociedade anônima Rio de Janeiro Forense 1983 p 101 300 Nesse sentido Recurso Especial Direito Processual Civil e Direito Societário Art 117 1º da Lei n 640476 Lei das Sociedades Modalidades de abuso de poder de acionista controlador Forma exemplificativa Caracterização do abuso de poder Prova do dano Precedente Montante do dano causado pelo abuso de poder do acionista controlador Fixação em liquidação de sentença Possibilidade O 1º do art 117 da Lei das Sociedades Anônimas enumera as modalidades de exercício abusivo de poder pelo acionista controlador de forma apenas exemplificativa Doutrina A Lei das Sociedades Anônimas adotou padrões amplos no que tange aos atos caracterizadores de exercício abusivo de poder pelos acionistas controladores porquanto esse critério normativo permite ao juiz e às autoridades administrativas como a Comissão de Valores Mobiliários CVM incluir outros atos lesivos efetivamente praticados pelos controladores Para a caracterização do abuso de poder de que trata o art 117 da Lei das Sociedades por ações ainda que desnecessária a prova da intenção subjetiva do acionista controlador em prejudicar a companhia ou os minoritários é indispensável a prova do dano Precedente REsp 798265SP STJ 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito DJ 164 2007 301 Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa Curso de direito comercial São Paulo Malheiros 2008 v 3 p 411 302 Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa Curso de direito comercial v 3 p 412 303 Fábio Ulhoa Coelho Curso de direito comercial direito de empresa 11 ed São Paulo Saraiva 2008 v 2 p 229 304 Direito Empresarial Negócio jurídico celebrado por gerente de sociedade anônima Ausência de poderes Ato conexo com a especialização estatutária da empresa Limitação estatutária Matéria em princípio interna corporis Terceiro de boafé Teoria da aparência Aplicabilidade 1 No caso em exame debatem as partes em torno de aditivo que apenas estabeleceu nova forma de reajuste do contrato original em relação ao qual não se discute a validade circunstância a revelar que o negócio jurídico levado a efeito pelo então Gerente de Suprimentos que é acessório possui a mesma natureza do principal prestação de serviços o qual a toda evidência poderia ser celebrado pela sociedade recorrente por se tratar de ato que se conforma com seu objeto social 2 Na verdade se a pessoa jurídica é constituída em razão de uma finalidade específica objeto social em princípio os atos consentâneos a essa finalidade não sendo estranho ao seu objeto praticados em nome e por conta da sociedade por seus representantes legais devem ser a ela imputados 3 As limitações estatutárias ao exercício de atos por parte da Diretoria da Sociedade Anônima em 395 Ementa Para a pessoa jurídica o dano moral é fenômeno distinto daquele relacionado à pessoa natural Não se aceita assim o dano moral em si mesmo isto é como uma decorrência intrínseca à existência do ilícito Necessidade de demonstração do prejuízo extrapatrimonial Na hipótese dos autos não há demonstração apta de prejuízo patrimonial alegadamente sofrido pela recorrida Recurso especial parcialmente conhecido e nesta parte provido REsp 1497313PI STJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrigh DJe 1022017 patrimônio e da sucessão familiar São Paulo Atlas 2011 p 2 313 Gladston Mamede Eduarda Cotta Mamede Holding familiar e suas vantagens planejamento jurídico e econômico do patrimônio e da sucessão familiar p 70 314 Nesse sentido Execução de título extrajudicial Alteração no polo passivo da execução para incluir empresa que se beneficiou de transformação da sociedade executada A transformação da empresa não pode prejudicar credores Aplicação do art 1115 do Código Civil Recurso desprovido Ag 191586120118260000SP TJSP Rel Sérgio Shimura DJ 2962011 315 Carlos Alberto Bittar Contratos comerciais p 198199 316 Administrativo Transportador responsável e legitimado ad causam Contrato de joint venture Liberação de mercadorias e contêineres Ingresso irregular no país Visita e busca aduaneira Ausência do manifesto de carga e do conhecimento ou documento equivalente Expedição posterior à atracação do navio Admissibilidade para liberação dos contêineres Admitidos no país por regime autônomo O contrato de joint venture apenas possibilita por comodidade das contratantes que seus serviços sejam inseridos em novos mercados mediante a associação e cooperação mútua entre as contratantes É acordo que por conveniência das interessadas não necessita de um vínculo societário inferindose das razões e documentos apresentados pela impetrante que o referido armador apenas se incumbiu de prestarlhe um serviço sem qualquer responsabilidade ou vínculo trazendo os contêineres de que a impetrante admite ser a transportadora AMS 7451SP 200061040074512 TRF da 3ª Região Rel Juíza Eliana Marcelo DJU 2911 2006 317 Nesse sentido Sérgio Campinho O direito de empresa à luz do novo Código Civil 10 ed Rio de Janeiro Renovar 2009 p 287 318 Este clausulado é meramente sugestivo devendo ser avaliado o caso concreto a fim de melhor estabelecer suas regras e interesses contratuais 319 Este clausulado é meramente sugestivo devendo ser avaliado o caso concreto a fim de melhor estabelecer suas regras e interesses contratuais 320 Nesse sentido Waldo Fazzio Júnior Lei de Falência e Recuperação de Empresas 4 ed São Paulo Atlas 2008 p 24 321 Paulo Sérgio Restiffe Manual do novo direito comercial p 374 322 Fábio Ulhoa Coelho Curso de direito comercial direito de empresa v 3 p 231232 323 Jorge Lobo Da recuperação judicial In TOLEDO Paulo Fernando Campos Salles de ABRÃO Carlos Henrique Coords Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência 4 ed São Paulo Saraiva 2010 p 176178 324 Nesse sentido Mauro Rodrigues Penteado Disposições preliminares In SOUZA JUNIOR Francisco Satiro de PITOMBO Antônio Sérgio A de Moraes Coords Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência Lei 111012005 São Paulo RT 2005 p 101 325 Vera Helena de Mello Franco e Rachel Sztajn Falência e recuperação da empresa em crise Rio de Janeiro Elsevier 2008 p 1819 326 Esse tema é controvertido por isso optamos por tratálo em um item específico a seguir 327 Nesse sentido Waldo Fazzio Júnior Lei de Falência e Recuperação de Empresas p 47 328 Recuperação judicial Ação ajuizada por produtores rurais que não estão registrados na Junta Comercial O empresário rural será tratado como empresário se assim o quiser isto é se se inscrever no registro das empresas caso em que será considerado um empresário igual aos outros A opção pelo registro na Junta Comercial poderá se justificar para que desfrutando da posição jurídica de empresário o empresário rural possa se valer das figuras da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial que se apresentam como eficientes meios de viabilizar a reestruturação e preservação da atividade empresarial instrumentos bem mais abrangentes e eficazes do que aquele posto à disposição do devedor civil Concordata Civil Código de Processo Civil artigo 783 Só a partir da opção pelo registro estará o empresário rural sujeito integralmente ao regime aplicado ao empresário comum Sentença mantida Apelação não provida AC 994092930317 TJSP Câmara Reservada à Falência e Recuperação Rel Romeu Ricupero DJ 1642010 329 A seguir um trecho da referida decisão do juízo de Alpinópolis Assim ao invocar a Lei 111012005 ainda que somente como referência analógica em conduzir o processamento dos atos através da ordem delineada naquela norma salientando que através de seu artigo 2º que veda aplicabilidade desta norma através de um rol exaustivo onde figura expressamente as Cooperativas de Crédito não relacionando porém as cooperativas agropecuárias ou agroindustriais Entendese assim que o legislador ao editar a referida Lei quis diferenciar as cooperativas de crédito das demais vedando aplicação somente a elas inexistindo impedimento de aplicabilidade da Recuperação Judicial às cooperativas agropecuárias Portanto entendo perfeitamente adequado juridicamente o pedido da parte autora quanto a sua regularidade e adequação adotando assim a aplicabilidade da Lei 1110105 bem como por analogia adotar as regras para acolher o pedido prefacial da recuperação judicial comungando pois de igual identidade de entendimento com o nobre colega que decidiu situação semelhante no Estado do Rio Grande do Sul na forma descrita às fls 23 no Processo 11000045060 que deferiu à COCEAGRO a recuperação judicial como medida judicial plausível e coerente à situação da aludida cooperativa Posteriormente em sede de agravo de instrumento tal decisão foi modificada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais conforme a ementa RECUPERAÇÃO JUDICIAL BENEFÍCIOS COOPERATIVAS SOCIEDADE SIMPLES RECONHECIMENTO LEI N 111012005 INAPLICABILIDADE I As sociedades simples tal como as cooperativas não se encontram no âmbito de incidência do procedimento de recuperação judicial previsto na Lei n 111012005 porquanto não se enquadram no conceito do art 1º da referida norma razão pela qual não lhe são deferidos os benefícios da Recuperação Judicial AI CV 10019120004718001 331 Mauro Rodrigues Penteado Disposições preliminares In SOUZA JUNIOR Francisco Satiro de PITOMBO AntÓ Sergio A de Moraes Coords Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência Lei 111012005 São Paulo RT 2005 p 110 335 Manoel Justino Bezerra Filho Nova Lei de Recuperação e Falências comentada 3 ed São Paulo RT 2005 p 5960 336 Nesse sentido Agravo de instrumento Decisão que em ação indenizatória em fase de execução determinou o prosseguimento da ação uma vez decorrido o prazo de 180 dias contados do deferimento da recuperação judicial e portanto findo o período de suspensão determinado pelo art 6º da Lei n 1110105 Reforma A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário O prazo disposto no parágrafo 4º do artigo 6º da Lei n 1110105 não pode receber uma interpretação isolada e dissociada do espírito reestruturador criado pela própria norma Se há plano de recuperação em curso regular devidamente aprovado e homologado todos os créditos devem se submeter a ele até mesmo porque o pagamento aos credores se fará nos termos do referido plano que foi votado em assembleia de credores não havendo como privilegiar um credor em uma execução individual Impossibilidade de preterição dos demais credores e quebra no planejamento financeiro da devedora Precedentes Jurisprudenciais do Eg Superior Tribunal de Justiça Devese interpretar o art 6º desse diploma legal de modo sistemático com seus demais preceitos especialmente à luz do princípio da preservação da empresa insculpido no artigo 47 que preconiza A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico financeira do devedor a fim de permitir a manutenção da fonte produtora do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores promovendo assim a preservação da empresa sua função social e o estímulo à atividade econômica No caso o destino do patrimônio da empresaré em processo de recuperação judicial não pode ser atingido por decisões prolatadas por juízo diverso daquele da Recuperação sob pena de prejudicar o funcionamento do estabelecimento comprometendo o sucesso de seu plano de recuperação ainda que ultrapassado o prazo legal de suspensão constante do 4º do art 6º da Lei n 1110105 sob pena de violar o princípio da continuidade da empresa CComp 79170SP Ministro Castro Meira DJe 19092008 Provimento do recurso para suspender a execução a qual deverá se submeter aos ditames do processo de Recuperação Judicial de acordo com decisão do Eg STJ acima AI 00075624620098190000 TJRJ 15ª Câmara Cível Rel Desa Helda Lima Meireles DJ 1952009 337 Nesse sentido o STJ julgou pelo rito dos recursos repetitivos RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA ART 543C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N 82008 DIREITO EMPRESARIAL E CIVIL RECUPERAÇÃO JUDICIAL PROCESSAMENTO E CONCESSÃO GARANTIAS PRESTADAS POR TERCEIROS MANUTENÇÃO SUSPENSÃO OU EXTINÇÃO DE AÇÕES AJUIZADAS CONTRA DEVEDORES SOLIDÁRIOS E COOBRIGADOS EM GERAL IMPOSSIBILIDADE INTERPRETAÇÃO DOS ARTS 6 º CAPUT 49 1º 52 INCISO III E 59 CAPUT DA LEI N 111012005 1 Para efeitos do art 543C do CPC A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral por garantia cambial real ou fidejussória pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts 6º caput e 52 inciso III ou a novação a que se refere o art 59 caput por força do que dispõe o art 49 1º todos da Lei n 111012005 2 Recurso especial não provido REsp 1333349SP STJ 2ª Seção Rel Min Luis Felipe Salomão DJe 222015 338 Agravo Habilitação de crédito em recuperação judicial Crédito representado por cheque de emissão da recuperanda em favor de empresa de fomento mercantil Credora que é sociedade limitada regularmente inscrita na junta comercial Inteligência do art 9O II da Lei n 111012005 Não havendo indícios de afronta à ordem jurídica nem alegação da devedora de falta de causa incabível exigirse do credor a prova da origem do cheque que ostenta todos os requisitos cambiais e configura título executivo extrajudicial Precedentes do stj Agravo provido para deferir a habilitação do crédito na classe dos quirografários AI 05012020920108260000 TJSP Câmara Reservada à Falência e Recuperação Rel Pereira Calças DJ 142011 339 Nesse sentido Empresarial e Processual Civil Agravo de Instrumento Recuperação judicial Ausência de inclusão de crédito pelo administrador geral no quadro geral de credores Créditos indicados pela própria empresa em recuperação Inexistência de elementos que elidam sua veracidade Inclusão Deferimento Provimento da irresignação Inteligência dos arts 7º e 175 ambos da Lei n 111012005 Se o administrador judicial após a verificação dos instrumentos contábeis da empresa em recuperação judicial e ciente dos créditos apresentados pelos credores eis que constantes do pleito vestibular apresentado pela recuperanda não encontrou qualquer impedimento ou vícios de sua existência imprescindível sua inclusão no Quadro Geral de Credores mormente porque o novo ordenamento legal considera crime com pena de reclusão e multa a apresentação em recuperação judicial de relação de crédito falsa AI 10079073488714001 TJMG 5ª Câmara Cível Rel Des Dorival Guimarães Pereira DJ 1162008 340 A decisão que segue foi proferida considerando ainda o regime jurídico anterior que sobre credores retardatários na falência praticamente não mudou Optamos por estampála em vista do seu caráter pedagógico acerca do tema estudado Direito Falimentar Habilitação de crédito trabalhista retardatário Intempestividade Processo de falência encerrado Conclusão do rateio do ativo da massa falida Falta de interesse de agir do credor Apelação improvida 1 O artigo 98 da antiga lei de falências prevê a possibilidade de habilitação do credor retardatário Contudo o seu 4º é expresso no sentido de que os credores retardatários não têm direito aos rateios anteriormente distribuídos de modo que os atos pretéritos não poderão ser desconstituídos ainda que o crédito retardatário seja trabalhista e goze de privilégio na ordem de recebimento 2 O processo de falência não se pode eternizar no tempo a espera de eventuais credores retardatários Dessa forma embora a lei não determine o termo ad quem para a habilitação retardatária este deve ser identificado como o momento da distribuição do último rateio 3 Portanto sendo intempestiva a habilitação retardatária devese reconhecer a carência de ação do credor por falta de interesse processual visto que o provimento jurisdicional pleiteado seria inócuo e ineficaz já que não trará qualquer resultado útil ao credor desidioso 4 Apelo improvido AC 1139091220048070001 TJDF 3ª Turma Cível Rel José de Aquino Perpétuo DJ 832007 341 Recuperação Judicial Impugnação de crédito Multa contratual aplicada sobre parcelas inadimplidas anteriores ao pedido Abusividade não configurada Eventual modificação de crédito a ser objeto de deliberação pela assembleia de credores Recurso desprovido AI 289252620118260000 TJSP Câmara Reservada à Falência e Recuperação Rel Des Elliot Akel DJ 3152011 342 A propósito a decisão adiante também menciona o síndico mas o fundamento é mesmo para o atual administrador judicial quanto à responsabilidade tributária Tributário Responsabilidade pessoal Síndico Arts 134 V e 135 I do CTN 1 A responsabilidade pessoal e solidária pode ser imputada a síndico de massa falida em relação aos atos em que intervier ou pelas omissões de que é responsável art 134 V do CTN assim como em relação aos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos por ele praticados com excesso de poderes ou infração de lei art 135 I do CTN Precedentes do e STJ e deste Regional 2 Configura hipótese de responsabilidade pessoal e solidária o fato de o síndico ter infringido à lei pois há omissão quanto à correta arrecadação dos bens da massa falida quanto à contratação de empregados e à realização de obras de construção civil Descurouse portanto do dever legal de na época levar a falência a bom termo 3 Sentença mantida AC 8795SC 200072000087951 TRF4 2ª Turma Rel Vânia Hack de Almeida DJ 552010 343 Processual Civil Falência Pedido da massa falida para destituição do administrador judicial nomeado Indeferimento agravo de instrumento Nega provimento 1 Não se extrai da leitura do artigo 21 da Lei n 111012005 nenhuma disposição no sentido da proibição do exercício do encargo de administrador judicial por algum dos credores do falido pois o dispositivo se limitou a traçar diretrizes gerais para nortear a nomeação do administrador judicial pelo Juiz não definindo o que seja uma pessoa jurídica especializada o que permite no caso específico a manutenção da agravada como administradora judicial pois sendo ela uma entidade que administra planos de benefício de natureza previdenciária tem experiência na administração de bens alheios além do que ela é a única credora dos falidos e exatamente por isso tem ela o melhor dos interesses em bem administrar a Massa para poder haver o seu crédito e os agravantes não apontaram nenhum ato concreto que pudesse rotular a agravada como administradora incompetente além do que a agravada foi nomeada há mais de dois anos mas somente agora os agravantes se lembraram do artigo 21 da Lei n 111012005 e da pública inimizade entre o patrono da agravada e o 2º agravante 2 A jurisprudência já pacificou há mais de uma década o entendimento de que a inimizade entre uma parte e o patrono da outra não tem nenhuma consequência jurídica no processo da mesma forma que a inimizade entre o Juiz e o advogado de uma das partes não é causa de impedimento do Magistrado de forma que a eventual inimizade existente entre o 2º agravante e o patrono da agravada ainda que pública não tem o condão de gerar o impedimento da agravada patrocinada para funcionar como administradora judicial na falência das firmas da qual o 2º agravante era sócio controlador AI 371818420108190000 TJRJ 16ª Câmara Cível Rel Des Miguel Angelo Barros DJ 3122010 Direito Processual Civil Falência Destituição de administrador judicial Sanção grave Ponderação do caso concreto Manutenção do administrador Homologação da avaliação de imóvel Contraditório Ausência Necessidade Parcial provimento 1 A desobediência aos preceitos da Lei 111012005 o descumprimento de dever omissão negligência ou a prática de ato lesivo à atividade do devedor ou a terceiros por parte do administrador judicial que ensejam a sua destituição art 31 devem ser tão graves quanto à sanção imposta que leva a perda do direito à remuneração e o impedimento de ser nomeado durante os próximos cinco anos para atividade semelhante não se caracterizando quando o próprio falido não fornece nos autos os elementos necessários para a escorreita atuação do auxiliar do juízo 2 Em respeito ao contraditório é indispensável a prévia concessão de oportunidade para manifestação de ambas as partes e interessados antes das homologação da avaliação de determinado bem a ser levado a leilão AI 06781959 TJPR 17ª Câmara Cível Rel Francisco Jorge DJ 3032011 344 Agravo de Instrumento Recuperação judicial Remuneração do administrador judicial Na recuperação judicial o administrador judicial auxiliar do juiz não administra a empresa em recuperação que continua a ser gerenciada pelo empresário ou pelos administradores estatutários ou contratuais da sociedade recuperanda Compete ao juiz fixar o valor e a forma de pagamento da remuneração do administrador O juiz deve observar a capacidade de pagamento do devedor o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes Sendo o administrador judicial um auxiliar do juiz nesta condição deve ser remunerado observado o teto dos servidores do poder judiciário Inaplicabilidade da reserva do 2º do art 24 da Lei n 1110105 em se tratado de recuperação judicial Princípios da proporcionalidade razoabilidade equidade e modicidade devem ser aplicados no arbitramento da remuneração do administrador judicial Agravo provido AI 994092733511 TJSP Câmara Reservada à Falência e Recuperação Rel Pereira Calças DJ 2912010 345 Paulo Sérgio Restiffe Manual do novo direito comercial p 381 346 Amador Paes de Almeida também alerta para a facultatividade do comitê Curso de falência e recuperação de empresa de acordo com a Lei n 111012005 24 ed São Paulo Saraiva 2008 p 210 347 Agravo de Instrumento Recuperação Judicial Objeção ao plano de recuperação Exclusiva atribuição da assembleia geral de credores Se a assembleia geral de credores aprovou o plano de recuperação judicial não cabe ao juiz apreciando objeção de credor sobreporse a essa decisão Agravo desprovido AI 03725795820098260000 TJSP Câmara Reservada à Falência e Recuperação Rel Des Lino Machado DJ 1022011 Agravo Recuperação Judicial Plano aprovado pela assembleia geral de credores Plano que prevê o pagamento do passivo em 18 anos calculandose os pagamentos em percentuais 23 25 e 3 incidentes sobre a receita líquida da empresa iniciandose os pagamentos a partir do 3º ano contado da aprovação Previsão de pagamento por cabeça até o 6º ano acarretando pagamento antecipado dos menores credores instituindo conflitos de interesses entre os credores da mesma classe Pagamentos sem incidência de juros Previsão de remissão ou anistia dos saldos devedores caso após os pagamentos do 18º ano não haja recebimento integral Proposta que viola os princípios gerais do direito os princípios constitucionais da isonomia da legalidade da propriedade da proporcionalidade e da razoabilidade em especial o princípio da pars conditio creditorum e normas de ordem pública Previsão que permite a manipulação do resultado das deliberações assembleares Falta de discriminação dos valores de cada parcela a ser paga que impede a aferição do cumprimento do plano e sua execução específica haja vista a falta de liquidez e certeza do quantum a ser pago Ilegalidade da cláusula que estabelece o pagamento dos credores quirografários e com garantia real após o decurso do prazo bienal da supervisão judicial art 61 caput da Lei n 111012005 Invalidade nulidade da deliberação da assembleia geral de credores declarada de ofício com determinação de apresentação de outro plano no prazo de 30 dias a ser elaborado em consonância com a Constituição Federal e Lei n 111012005 a ser submetido à assembleia geral de credores em 60 dias sob pena de decreto de falência AI 01363622920118260000 TJSP Câmara Reservada à Falência e Recuperação Rel Des Pereira Calças DJ 2922012 348 Nesse sentido Fábio Ulhoa Coelho Curso de direito comercial direito de empresa v 3 p 381 349 Jorge Lobo Da recuperação judicial In TOLEDO Paulo Fernando Campos Salles de ABRÃO Carlos Henrique Coords Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência p 173176 e 179 350 Bens de capital são os recursos utilizados para que a empresa possa desenvolver sua atividadefim ou seja produzir ou circular bens ou serviços como por exemplo máquinas equipamentos tecnologia etc 351 Armando Castelar Pinheiro Jairo Saddi Direito economia e mercados Rio de Janeiro Elsevier 2005 p 201 352 AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE EXCLUIU OS CRÉDITOS GARANTIDOS POR CESSÃO FIDUCIÁRIA DOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL CLASSIFICANDOOS COMO EXTRACONCURSAIS PRETENDIDA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS DUPLICATAS OBJETO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA PELO PRAZO DE 180 DIAS NOS TERMOS DO ART 49 3º PARTE FINAL DA LEI N 111012005 SOB O ARGUMENTO DE QUE CONSTITUEM BEM ESSENCIAL À ATIVIDADE EMPRESARIAL DA EMPRESA RECUPERANDA OBJETIVADO AINDA O RECONHECIMENTO DA INEXISTÊNCIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DOS CRÉDITOS QUE NÃO FORAM TRANSFERIDOS ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS ATRAVÉS DE ENDOSSO OU CESSÃO DE CRÉDITO COM A SUSPENSÃO DA APROPRIAÇÃO DOS RESPECTIVOS VALORES SOB PENA DE MULTA CONTRATOS GARANTIDOS POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA OU CESSÃO FIDUCIÁRIA QUE NÃO FORAM REGISTRADOS NO OFÍCIO DE REGISTRO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS DO DOMICÍLIO DA EMPRESA DEVEDORA INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO 1º DO ART 1361 DO CC2002 PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA PORTANTO NÃO CONSTITUÍDA INVIABILIDADE DE ENQUADRAMENTO DOS RESPECTIVOS ATIVOS NA HIPÓTESE DE EXCLUSÃO CONTIDA NO ART 49 3 º PRIMEIRA PARTE DA LEI N 111012005 CRÉDITOS QUIROGRAFÁRIOS SUJEIÇÃO À RECUPERAÇÃO JUDICIAL O objeto do presente recurso está consubstanciado na possibilidade de o crédito decorrente de penhor ou cessão fiduciária se sujeitar aos efeitos da Recuperação Judicial nos termos da Lei n 111012005 Notese que os créditos garantidos por penhor e cessão fiduciária se sujeitam à recuperação judicial quando não levados a registro pois nesta hipótese classificamse como quirografários AI 70052805256 TJSC 2ª Câmara de Direito Comercial Rel Des Luiz Fernando Boller j 3092014 353 Recurso especial Controle judicial de legalidade do plano de recuperação judicial aprovado pela assembleia geral de credores Possibilidade em tese Previsão de supressão das garantias fidejussórias e reais no plano de recuperação judicial devidamente aprovado pela assembleia geral de credores Vinculação por conseguinte da devedora e de todos os credores indistintamente Recurso especial provido 1 Afigurase absolutamente possível que o Poder Judiciário sem imiscuirse na análise da viabilidade econômica da empresa em crise promova controle de legalidade do plano de recuperação judicial que em si em nada contemporiza a soberania da assembleia geral de credores A atribuição de cada qual não se confunde À assembleia geral de credores compete analisar a um só tempo a viabilidade econômica da empresa assim como da consecução da proposta apresentada Ao Poder Judiciário por sua vez incumbe velar pela validade das manifestações expendidas e naturalmente preservar os efeitos legais das normas que se revelarem cogentes 2 A extinção das obrigações decorrente da homologação do plano de recuperação judicial encontrase condicionada ao efetivo cumprimento de seus termos Não implementada a aludida condição resolutiva por expressa disposição legal os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originariamente contratadas art 61 2º da Lei n 111012005 21 Em regra a despeito da novação operada pela recuperação judicial preservam se as garantias no que alude à possibilidade de seu titular exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impor a manutenção das ações e execuções promovidas contra fiadores avalistas ou coobrigados em geral a exceção do sócio com responsabilidade ilimitada e solidária 1º do art 49 da Lei n 111012005 E especificamente sobre as garantias reais estas somente poderão ser supridas ou substituídas por ocasião de sua alienação mediante expressa anuência do credor titular de tal garantia nos termos do 1º do art 50 da referida lei 22 Conservadas em princípio as condições originariamente contratadas no que se insere as garantias ajustadas a lei de regência prevê expressamente a possibilidade de o plano de recuperação judicial sobre elas dispor de modo diverso 2º do art 49 da Lei n 111012009 3 Inadequado pois restringir a supressão das garantias reais e fidejussórias tal como previsto no plano de recuperação judicial aprovado pela assembleia geral somente aos credores que tenham votado favoravelmente nesse sentido conferindo tratamento diferenciado aos demais credores da mesma classe em manifesta contrariedade à deliberação majoritária 31 Por ocasião da deliberação do plano de recuperação apresentado credores representados por sua respectiva classe e devedora procedem às tratativas negociais destinadas a adequar os interesses contrapostos bem avaliando em que extensão de esforços e renúncias estariam dispostos a suportar no intento de reduzir os prejuízos que se avizinham sob a perspectiva dos credores bem como de permitir a reestruturação da empresa em crise sob o enfoque da devedora E de modo a permitir que os credores ostentem adequada representação seja para instauração da assembleia geral seja para a aprovação do plano de recuperação judicial a lei de regência estabelece nos arts 37 e 45 o respectivo quorum mínimo 4 Na hipótese dos autos a supressão das garantias real e fidejussórias restou estampada expressamente no plano de recuperação judicial que contou com a aprovação dos credores devidamente representados pelas respectivas classes providência portanto que converge numa ponderação de valores com os interesses destes majoritariamente o que importa reflexamente na observância do 1º do art 50 da Lei n 111012005 e principalmente na vinculação de todos os credores indistintamente 5 Recurso especial provido REsp 1532943MT STJ 3ª Turma Rel Marco Aurélio Bellizze DJe 10102016 354 Juliana Hinterlang dos Santos Costa É possível a recuperação judicial ou extrajudicial para as sociedades em comum Revista de Direito Empresarial São Paulo Revista dos Tribunais n 8 p 111132 marabr 2015 355 Jorge Lobo Da recuperação judicial In TOLEDO Paulo Fernando Campos Salles de ABRÃO Carlos Henrique Coords Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência p 176184 356 Sidnei Agostinho Beneti O processo de recuperação judicial In PAIVA Luiz Fernando Valente de Coord Direito falimentar e a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas São Paulo Quartier Latin 2005 p 226 357 Nesse sentido Agravo Recuperação judicial convolada em falência em razão da não apresentação do plano no prazo de 60 dias Desídia da empresa devedora Prazo improrrogável Sentença de quebra mantida Agravo improvido AI 990101050528 TJSP Câmara Reservada à Falência e Recuperação Rel Pereira Calças DJ 1642010 358 Luiz Fernando Valente de Paiva Apresentação do plano de recuperação pelo devedor e a atuação dos credores Revista do Advogado n 83 São Paulo AASP 2005 p 74 359 DIREITO EMPRESARIAL PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL APROVAÇÃO EM ASSEMBLEIA CONTROLE DE LEGALIDADE VIABILIDADE ECONÔMICOFINANCEIRA CONTROLE JUDICIAL IMPOSSIBILIDADE 1 Cumpridas as exigências legais o juiz deve conceder a recuperação judicial do devedor cujo plano tenha sido aprovado em assembleia art 58 caput da Lei n 111012005 não lhe sendo dado se imiscuir no aspecto da viabilidade econômica da empresa uma vez que tal questão é de exclusiva apreciação assemblear 2 O magistrado deve exercer o controle de legalidade do plano de recuperação no que se insere o repúdio à fraude e ao abuso de direito mas não o controle de sua viabilidade econômica Nesse sentido Enunciados n 44 e 46 da I Jornada de Direito Comercial CJFSTJ 3 Recurso especial não provido REsp 1359311SP STJ 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão DJe 3092014 360 De forma diversa é posição estampada no seguinte acórdão Recuperação judicial Concessão Pedido de suspensão e cancelamento dos apontamentos restritivos ao crédito dos nomes das empresas e sócios dos títulos sujeitos à recuperação judicial em face da novação operada Indeferimento Novação que somente se tornará definitiva após o prazo de 2 dois anos desde que cumpridas as obrigações do plano Decisão mantida Recurso desprovido 1 Ainda que homologado o plano de recuperação judicial enquanto não satisfeitas todas as obrigações não é assegurado ao devedor que inclui a empresa e os sócios excluir ou retirar o nome de cadastros de inadimplentes cuja inscrição apenas reflete a situação da empresa e de seus sócios A novação operada por meio do deferimento da recuperação judicial é condicional ao cumprimento do plano Lei n 1110105 art 59 caput cuja inexecução assumida no referido Plano de Recuperação Judicial pode convolar o pedido em falência e os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas Lei n 1110105 art 61 2º AI 182972011 TJMT Rel Desa Guiomar Teodoro Borges DJ 762011 361 Incidente de recurso repetitivo Embargos TAP Manutenção e Engenharia Brasil SA Ilegitimidade passiva Grupo econômico Responsabilidade solidária Empresa que não mais integra o grupo econômico Provimento Não há motivos para a concessão de tratamento jurídico mais severo a apenas uma das empresas adquirentes de ativos da VARIG SA alienados no curso do processo de recuperação judicial e sob a chancela do Poder Judiciário Não se pode distanciar do postulado constitucional da isonomia de modo que às referidas empresas em razão da identidade jurídica deve incidir a mesma norma legal qual seja o artigo 60 parágrafo único da Lei n 111012005 12 Desse modo conquanto a TAP Manutenção Engenharia Brasil SA não tenha arrematado a Unidade Produtiva Varig UPV em leilão judicial mas sim adquirido filial da VARIG SA VEM SA no curso do processo de recuperação judicial o preceito insculpido no artigo 60 parágrafo único da Lei n 111012005 a ela também se aplica Conclusão Nos termos dos artigos 60 parágrafo único e 141 II da Lei n 111012005 a TAP Manutenção e Engenharia Brasil SA não poderá ser responsabilizada por obrigações de natureza trabalhista da VARIG SA pelo fato de haver adquirido a VEM SA empresa que compunha grupo econômico com a segunda Processo n EEDARR69700 2820085040008 Provimento Nos termos da tese firmada no IRR 697002820085040008 afastase a responsabilidade da TAP Manutenção e Engenharia Brasil SA pelas obrigações trabalhistas da VARIG SA ante a incidência do preceito contido nos artigos 60 parágrafo único e 141 II da Lei n 111012005 Recurso de embargos de que se conhece e a que se dá provimento IRR 697002820085040008 TST Tribunal Pleno Rel Min Guilherme Augusto Caputo Bastos DJe 372017 362 Empresarial Tributário e Processual Civil Agravo de instrumento Recuperação judicial Deferimento Ausência de certidão fiscal negativa Possibilidade Inexistência de lei complementar sobre parcelamento do débito tributário Risco de lesão ao princípio norteador da recuperação judicial Improvimento da irresignação Inteligência dos arts 47 57 e 68 todos da Lei n 111012005 e art 155A 2º e 3º do CTN A recuperação judicial deve ser concedida a despeito da ausência de certidões fiscais negativas até que seja elaborada Lei Complementar que regule o parcelamento do débito tributário procedente de tal natureza sob risco de sepultar a aplicação do novel instituto e por consequência negar vigência ao princípio que lhe é norteador Provimento negado AI 10079062888734001 TJMG 5ª Câmara Cível Rel Des Dorival Guimarães Pereira DJ 662008 363 Confirma nossa posição a seguinte decisão judicial Agravos de instrumento Recuperação judicial Aprovação do plano de recuperação judicial pela assembleia geral de credores Inviabilidade de reforma pelo juiz Aprovado o plano de recuperação judicial pela assembleia geral de credores não pode o juiz reformar a decisão por considerar inviável a sua execução A lei não veda tratamento diferenciado dos credores em conformidade com o valor de seus créditos que venha a ser corroborado pela assembleia geral de credores O plano de recuperação judicial pode prever prazo superior a dois anos para ser cumprido Descabida a exigência de quitação dos tributos enquanto não aprovada lei especifica de adaptação de sua cobrança às finalidades do benefício legal impugnado Agravos desprovidos AI 3205188920108260000 TJSP Câmara Reservada à Falência e Recuperação Rel Lino Machado DJ 1022011 No mesmo sentido Manoel Justino Bezerra Filho Nova Lei de Recuperação e Falências comentada p 172173 364 Recuperação judicial Plano especial de recuperação judicial de microempresa Desatendimento das condições impostas pelo art 71 da Lei 1110105 Atraso no pagamento da primeira parcela Decretação da falência Recurso desprovido cassado imediatamente o efeito suspensivo concedido AI 2345136420108260000 TJSP Câmara Reservada à Falência e Recuperação Rel Boris Kauffmann DJ 412011 365 Nesse sentido Execução de título extrajudicial Suspensão do feito pelo prazo de 180 dias Plano de recuperação extrajudicial homologado Irrazoabilidade O 4º do art 161 da Lei n 1110505 Estabelece que o pedido de recuperação extrajudicial não acarretará suspensão de direitos ações ou execuções nem a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos credores não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial Hipótese que não se confunde com a recuperação judicial Decisão reformada Deram provimento ao recurso AI 7303155500 TJSP 18ª Câmara de Direito Privado Rel Jurandir de Sousa Oliveira DJ 912009 366 Processual civil e falimentar Demanda visando reparação por dano moral Protesto de título Polo passivo formado por sociedade empresária falida Ajuizamento do feito após a decretação da falência Competência do juízo falimentar para processo e julgamento do feito Acerto da decisão de primeiro grau O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens interesses e negócios do falido art 76 da Lei n 1110105 Todas as ações referentes aos bens interesses e negócios da massa falida serão processadas e julgadas pelo juízo perante o qual tramita o processo de execução concursal por falência É a chamada aptidão atrativa do juízo falimentar ao qual conferiu a lei a competência para conhecer e julgar todas as medidas judiciais de conteúdo patrimonial referentes ao falido ou à massa falida AC 924773020060001RJ TJRJ 16ª Câmara Cível Rel Des Lindolpho Morais Marinho DJ 2762011 367 Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa Falência desconsideração da personalidade jurídica Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro p 171 368 Nesse sentido Waldo Fazzio Júnior Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas p 34 369 Atrelar essa quantia com o valor do salário mínimo poderia ser considerado inconstitucional haja vista a vedação de sua vinculação para qualquer fim conforme prevê art 7 º inc IV da Constituição Federal A propósito tramita no Supremo Tribunal Federal a Ação Direita de Inconstitucionalidade ADI n 46372011 relator Ministro Gilmar Mendes ajuizada pelo Partido Popular Socialista PPS que questiona o salário mínimo como referência para o capital social mínimo da empresa individual de responsabilidade limitada EIRELI No entanto vale destacar que o STF posicionouse no sentido de que não há inconstitucionalidade ao apreciar a ADI 39342007 que entre outras coisas discutia a constitucionalidade do art 83 inc I da Lei n 111012005 Segue trecho do voto do relator Ministro Ricardo Lewandowski o que a Constituição Federal veda é a sua utilização como indexador de prestações periódicas e não como parâmetro de condenações e indenizações de acordo com remansosa jurisprudência desta Suprema Corte A seguir a ementa da decisão Ação direta de inconstitucionalidade Artigos 60 parágrafo único 83 I e IV c e 141 II da Lei n 111012005 Falência e recuperação judicial Inexistência de ofensa aos artigos 1º III e IV 6º 7º I e 170 da Constituição Federal de 1988 ADI julgada improcedente I Inexiste reserva constitucional de lei complementar para a execução dos créditos trabalhistas decorrente de falência ou recuperação judicial II Não há também inconstitucionalidade quanto à ausência de sucessão de créditos trabalhistas III Igualmente não existe ofensa à Constituição no tocante ao limite de conversão de créditos trabalhistas em quirografários IV Diploma legal que objetiva prestigiar a função social da empresa e assegurar tanto quanto possível a preservação dos postos de trabalho V Ação direta julgada improcedente 370 De acordo com os termos do art 44 da Lei n 488665 Lei do Representante Comercial Autônomo em caso de falência da empresa representada as importâncias devidas ao representante inclusive comissões indenização e aviso prévio serão consideradas créditos de natureza trabalhista Esse fato se dá porque embora não haja relação de trabalho entre as partes a remuneração do representante comercial tem caráter alimentar 371 Amador Paes de Almeida Curso de falência e recuperação de empresa de acordo com a Lei n 111012005 p 210 372 Falência Classificação de créditos Crédito resultante da aplicação da multa do art 477 8º da CLT Decisão classificandoo como subquirografário Inadmissibilidade Crédito que tem privilégio do art 83 I da Lei n 1110105 Orientação atual desta câmara e do STJ Valores que não excedem o limite previsto para tais créditos Recurso provido AI 994093235088 TJSP Câmara Reservada à Falência e Recuperação Rel Boris Kauffmann DJ 2242010 Falência Classificação de créditos Multa ajustada para o descumprimento de acordo celebrado em reclamação trabalhista Decisão classificando o crédito como subquirografário Inadmissibilidade Orientação da câmara reservada à falência e recuperação Recurso provido AI 3681631320108260000 TJSP Câmara Reservada à Falência e Recuperação Rel Boris Kauffmann DJ 1º42011 373 Direito falimentar Apelação cível Habilitação de crédito Honorários de advogado Privilegio geral Artigo 24 da Lei n 890694 Art 83 V letra c da lfr Sentença mantida Recurso negado 1 Em que pese sua natureza alimentar o art 24 do Estatuto da OAB não confere privilégio especial aos honorários advocatícios taxativamente enumerados no art 83 inciso IV da Lei n 111012005 LFR classificandose como créditos com privilégio geral na falência na forma do inciso V letra c desse mesmo dispositivoLFR AC 6651574 TJPR 17ª Câmara Cível Relator Francisco Jorge DJ 2612011 Falência Habilitação de crédito honorários advocatícios Crédito com privilégio geral Se salário e honorários advocatícios são figuras afins em sua natureza alimentar a Lei de Falências deveria estender a estes algum privilégio porquanto é exatamente a garantia de subsistência trazida por qualquer parcela de natureza alimentar que ela deve proteger Razão ao apelante devendo ser seus créditos equiparados aos créditos trabalhistas AC 10210970020777001 TJMG 2ª Câmara Cível relator do acórdão Des Carreira Machado DJ 752009 374 Ilustra essa situação a decisão judicial a seguir Agravo de instrumento Falência Créditos tributários Fazenda Pública Nacional Quadro geral de credores Impugnação Ministério Público do Distrito Federal e Territórios Impossibilidade Inocorrência de habilitação Arts 187 do CTN e 29 da Lei n 683080 Recurso desprovido Unânime 1 Nos termos do artigo 187 do CTN e 29 da Lei n 683080 a cobrança judicial do crédito tributário não se sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência eis que possui procedimento próprio a execução fiscal Segundo tal premissa basta que a Fazenda Pública Nacional Estadual ou Municipal comunique ao Juízo da Falência o seu montante e o Administrador Judicial o inclua no QuadroGeral para que dele tenham conhecimento os demais credores 2 A mera informação referente ao crédito não implica em pedido de habilitação no processo falimentar sob pena de violação ao direito de opção conferido ao ente público que conforme moderna jurisprudência poderá escolher entre a habilitação de seus créditos na falência hipótese em que a competência para eventual impugnação será atraída pelo Juízo Falimentar ou intentar a ação executiva fiscal de competência da Justiça Federal ou das Varas de Fazenda Pública AI 21917120088070000 TJDF 5ª Turma Cível Rel Lecir Manoel da Luz DJe 492008 375 Falência Lei 111012005 Decretação após concessão da recuperação judicial Crédito resultante de obrigação assumida com escritório de advocacia contratado para ajuizar o pedido de recuperação judicial Classificação pelo administrador judicial como crédito extraconcursal Impugnação feita por sócio da falida sustentando ser crédito quirografário por ter sido o contrato celebrado antes do ajuizamento do pedido de recuperação judicial Sentença acolhendo a impugnação Recurso Crédito que decorreu de contrato celebrado para prestação de serviços visando a superação da crise econômico financeira da devedora Interpretação da expressão durante a recuperação judicial do art 67 da Lei 111012005 Recurso provido para restaurar a classificação atribuída pelo administrador judicial em seu rol de credores ED 990101967537 TJSP Câmara Reservada à Falência e Recuperação Rel Boris Kauffmann DJ 29 32011 376 Trajano de Miranda Valverde Comentários à Lei de Falências 4 ed atualizada por J A Penalva Santos e Paulo Penalva Santos Rio de Janeiro Forense 1999 p 457 377 Apelação cível Falência Pedido de restituição de mercadorias ou equivalente em dinheiro Inteligência do art 78 2º do Decretolei n 766145 Recurso provido Não havendo mais as mercadorias alienadas a crédito a restituição correspondente se dá pela entrega do equivalente em dinheiro sem que o terceiro seja incluído no rol de credores da massa AC 864002010 TJMT DJ 822011 378 Manoel Justino Bezerra Filho Nova Lei de Recuperação e Falências comentada p 227 379 Fábio Ulhoa Coelho Curso de direito comercial direito de empresa v 3 p 251 380 Como já apontado a vinculação da quantia mínima com o valor do salário mínimo poderia ser considerada inconstitucional em razão da proibição de sua vinculação para qualquer fim conforme prevê art 7 º inc IV da Constituição Federal Mas vale lembrar que o STF ao apreciar a ADI n 39342007 que entre outras coisas discutia a constitucionalidade do art 83 inc I da Lei n 111012005 que vincula o crédito trabalhista ao salário mínimo posicionouse no sentido de que não há inconstitucionalidade 381 Nesse sentido PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO APRESENTAÇÃO DE CRÉDITOS NA FALÊNCIA 2 Os arts 187 do CTN e 29 da Lei 683080 não representam um óbice à habilitação de créditos tributários no concurso de credores da falência tratam na verdade de uma prerrogativa da entidade pública em poder optar entre o pagamento do crédito pelo rito da execução fiscal ou mediante habilitação do crédito 3 Escolhendo um rito ocorre a renúncia da utilização do outro não se admitindo uma garantia dúplice Precedentes 4 O fato de permitirse a habilitação do crédito tributário em processo de falência não significa admitir o requerimento de quebra por parte da Fazenda Pública 5 No caso buscase o pagamento de créditos da União representados por 11 onze inscrições em dívida ativa que todavia em sua maioria não foram objeto de execução fiscal em razão de seu valor REsp 1103405MG STJ 2ª Turma Rel Min Castro Meira DJe 2742009 382 Nesse sentido Amador Paes de Almeida Curso de falência e recuperação de empresa de acordo com a Lei n 111012005 p 99 383 Falência Apelação Ação de adjudicação compulsória de imóvel objeto de compromisso de compra e venda Imóvel em construção objeto de dação em pagamento para credora de empresa do mesmo grupo econômico da falida Negócio realizado muitos anos antes da falência e do termo legal da quebra Transferência da posse do imóvel ocorrida diversos anos antes da falência Não caracterização da ineficácia pretendida pela massa falida Registro imobiliário do compromisso realizado anteriormente à falência e ao termo legal procedência da adjudicação compulsória mantida Apelo improvido AC 125299620108260100 TJSP Câmara Reservada à Falência e Recuperação Rel Pereira Calças DJ 1532011 384 Ricardo Negrão Direito empresarial estudo unificado p 256257 385 Nesse sentido Recurso especial Direito empresarial Negativa de prestação jurisdicional Inexistência Alienação de imóveis após a decretação da sentença falimentar Nulidade absoluta Ajuizamento da ação revocatória Medida desnecessária Nulidade reconhecida ex officio Alegações incognoscíveis Súmula n 7 do stj Recurso improvido 2 O falido não tem o poder de dispor de seus bens por isso qualquer alienação realizada após a decretação da falência salvo as exceções legais é considerada nula pois infringe os princípios norteadores da par conditio creditorum motivo pelo qual pode ser reconhecida ex officio 3 In casu a alienação dos imóveis ocorreu após a existência de sentença falimentar circunstância que torna nulo o ato de disposição patrimonial 4 O ajuizamento de ação revocatória para atacar a aludida alienação mostrase desnecessário tendo em vista que este remédio processual visa à desconstituição de negócio jurídico realizado dentro do termo legal ou seja antes da decretação da falência REsp 809501RS STJ 3ª Turma Rel Min Vasco Della Giustina desembargador convocado do TJRS DJe 2642011 386 Falência Ação revocatória Legitimidade passiva Alienação de estabelecimento comercial dentro do termo legal da falência Incidência das súmulas 5 e 7 Prazo decadencial Estabelecimento comercial Alienação de bens incorpóreos Ineficácia em relação à massa 3 O estabelecimento comercial é composto por patrimônio material e imaterial constituindo exemplos do primeiro os bens corpóreos essenciais à exploração comercial como mobiliários utensílios e automóveis e do segundo os bens e direitos industriais como patente nome empresarial marca registrada desenho industrial e o ponto 4 Assim a alienação dos direitos de exploração de posto de combustível equivale à venda do ponto comercial elemento essencial e constitutivo do estabelecimento transação que sem a autorização dos credores da alienante rende ensejo à declaração de ineficácia em relação à massa falida REsp 633179MT Min Luis Felipe Salomão DJe 1º22011 387 Amador Paes de Almeida Curso de falência e recuperação de empresa de acordo com a Lei n 111012005 p 193 388 Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa Falência desconsideração da personalidade jurídica Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro p 171 389 Manoel Justino Bezerra Filho Nova Lei de Recuperação e Falências comentada p 340 390 No mesmo sentido Manoel Justino Bezerra Filho Nova Lei de Recuperação e Falências comentada p 343 391 Manoel Justino Bezerra Filho Nova Lei de Recuperação e Falências comentada p 344345 392 Crime falimentar Falta de apresentação de livros obrigatórios e de balanço contábil ao juiz competente Caracterização do ilícito Por ser o crime falimentar ilícito de natureza formal suficiente é para sua configuração a simples falta de apresentação dos livros obrigatórios ou de balanço contábil ao juízo competente para sua rubrica Apelação Criminal 10024028560027001 TJMG Rel Des Hyparco Immesi DJ 1632006 393 Sobre formação dos contratos veja Tarcisio Teixeira Compromisso e promessa de compra e venda distinções e novas aplicações dos contratos preliminares 2 ed São Paulo Saraiva 2015 p 59 e s Cristian Casserati Elementos de direito civil São Paulo Saraiva 2011 p 208 416 No mesmo sentido Carlos Alberto Bittar Contratos comerciais p 97 417 RECURSO ESPECIAL ARRENDAMENTO MERCANTIL VEÍCULO INADIMPLEMENTO PAGAMENTO DA DÍVIDA INTEGRALIDADE RESP REPETITIVO N 1418593MS ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA ART 3º 2º DO DECRETOLEI N 91169 APLICABILIDADE RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTE A REINTEGRAÇÃO DE POSSE DO BEM ARRENDADO 1 Aplicase aos contratos de arrendamento mercantil de bem móvel o entendimento firmado pela Segunda Seção desta Corte Superior segundo o qual nos contratos firmados na vigência da Lei n 109312004 compete ao devedor no prazo de 5 cinco dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão no caso concreto de reintegração de posse do bem arrendado pagar a integralidade da dívida entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária REsp 1418593MS Relator o Ministro Luis Felipe Salomão DJe de 2752014 julgado sob o rito dos recursos repetitivos 2 Entendimento jurisprudencial que já vinha sendo acolhido por Ministros integrantes da Segunda Seção desta Corte Superior e que culminou com a edição da Lei n 130432014 a qual fez incluir o 15 do art 3º do DecretoLei n 91169 autorizando expressamente a extensão das normas procedimentais previstas para a alienação fiduciária em garantia aos casos de reintegração de posse de veículos objetos de contrato de arrendamento mercantil Lei n 609974 3 Recurso especial provido para julgar procedente a reintegração de posse do bem arrendado REsp 1507239SP 3ª Turma Rel Marco Aurélio Bellizze DJe 1132015 418 Fábio Ulhoa Coelho Curso de direito comercial direito de empresa v 3 p 145146 419 Art 53 caput Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações bem como nas alienações fiduciárias em garantia consideramse nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que em razão do inadimplemento pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado 420 Nesse sentido Habeas corpus Prisão civil de devedor em contrato garantido por alienação fiduciária Ilegalidade Precedentes 1 Está sedimentado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que na hipótese de contratos garantidos por alienação fiduciária não existe relação de depósito típico sendo portanto ilegal a prisão civil 2 O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n 466343SP decidiu que só o devedor de alimentos está sujeito à prisão civil 3 Ordem concedida HC 101964 DF 200800546959 STJ 4ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha DJe 932009 421 Súmula 284 do STJ A purga da mora nos contratos de alienação fiduciária só é permitida quando já pagos pelo menos 40 quarenta por cento do valor financiado 422 CIVIL E PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DECRETOLEI N 9111969 ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI N 109312004 PURGAÇÃO DA MORA IMPOSSIBILIDADE NECESSIDADE DE PAGAMENTO DO TOTAL DA DÍVIDA PARCELAS VENCIDAS E VINCENDAS DECISÃO MANTIDA 1 Nos contratos firmados na vigência da Lei n 109312004 compete ao devedor no prazo de 5 cinco dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão pagar a integralidade da dívida entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária REsp 1418593MS Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO SEGUNDA SEÇÃO julgado em 1452014 DJe 2752014 Precedente representativo da controvérsia art 543C do CPC 2 Agravo regimental a que se nega provimento AgRg no REsp 1413388MS 3ª Turma Rel Antonio Carlos Ferreira DJe 12122014 423 AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE EXCLUIU OS CRÉDITOS GARANTIDOS POR CESSÃO FIDUCIÁRIA DOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL CLASSIFICANDOOS COMO EXTRACONCURSAIS PRETENDIDA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS DUPLICATAS OBJETO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA PELO PRAZO DE 180 DIAS NOS TERMOS DO ART 49 3º PARTE FINAL DA LEI N 1110105 SOB O ARGUMENTO DE QUE CONSTITUEM BEM ESSENCIAL À ATIVIDADE EMPRESARIAL DA EMPRESA RECUPERANDA OBJETIVADO AINDA O RECONHECIMENTO DA INEXISTÊNCIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DOS CRÉDITOS QUE NÃO FORAM TRANSFERIDOS ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS ATRAVÉS DE ENDOSSO OU CESSÃO DE CRÉDITO COM A SUSPENSÃO DA APROPRIAÇÃO DOS RESPECTIVOS VALORES SOB PENA DE MULTA CONTRATOS GARANTIDOS POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA OU CESSÃO FIDUCIÁRIA QUE NÃO FORAM REGISTRADOS NO OFÍCIO DE REGISTRO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS DO DOMICÍLIO DA EMPRESA DEVEDORA INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO 1º DO ART 1361 DO CC02 PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA PORTANTO NÃO CONSTITUÍDA INVIABILIDADE DE ENQUADRAMENTO DOS RESPECTIVOS ATIVOS NA HIPÓTESE DE EXCLUSÃO CONTIDA NO ART 49 3º PRIMEIRA PARTE DA LEI N 1110105 CRÉDITOS QUIROGRAFÁRIOS SUJEIÇÃO À RECUPERAÇÃO JUDICIAL O objeto do presente recurso está consubstanciado na possibilidade de o crédito decorrente de penhor ou cessão fiduciária se sujeitar aos efeitos da Recuperação Judicial nos termos da Lei n 111012005 Notese que os créditos garantidos por penhor e cessão fiduciária se sujeitam à recuperação judicial quando não levados a registro pois nesta hipótese classificamse como quirografários AI 70052805256 TJSC 2ª Câmara de Direito Comercial Rel Des Luiz Fernando Boller j 3092014 424 Waldirio Bulgarelli Contratos mercantis p 528 e 530 425 Fábio Konder Comparato Factoring Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro São Paulo RT n 6 1972 p 59 426 Rogério Alessandre de Oliveira Castro O factoring o art 73A da LC 1232006 incluído pela LC 1452014 e a vedação da cláusula de não cessão quando a faturizada for microempresa ou empresa de pequeno porte Revista de Direito Empresarial São Paulo RT v 11 setout 2015 p 78 427 Recurso especial Ação anulatória de duplicatas aceitas Descumprimento do negócio jurídico subjacente comprovado Possibilidade de discussão com a empresa de factoring 1 No contrato de factoring em que há profundo envolvimento entre faturizada e faturizadora e amplo conhecimento sobre a situação jurídica dos créditos objeto de negociação a transferência desses créditos não se opera por simples endosso mas por cessão de crédito hipótese que se subordina à disciplina do art 294 do Código Civil 2 A faturizadora a quem as duplicatas aceitas foram endossadas por força do contrato de cessão de crédito não ocupa a posição de terceiro de boafé imune às exceções pessoais dos devedores das cártulas 3 Recurso especial conhecido e desprovido REsp 1439749RS Rel Min João Otávio de Noronha DJe 1562015 428 Agravo regimental Contrato de aquisição de créditos Empresa de factoring Juros remuneratórios Limitação 1 As empresas de factoring não integram o Sistema Financeiro Nacional de tal modo que a taxa de juros remuneratórios está limitada em 12 ao ano AgRg nos EDcl no Ag 887676SP STJ 4ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha DJe 2752010 429 Em posição favorável sobre a obrigatoriedade do registo é seguinte decisão do STJ Processo civil e administrativo Registro profissional Conselho Regional de Administração Empresa de factoring Exigência reconhecida Pretendida reforma Alegação de que não restou observada matéria fática Incidência das Súmulas 5 e 7 do STJ Precedentes Recurso especial não conhecido 2 A Segunda Turma já consignou que as empresas que desempenham atividades relacionadas ao factoring não estão dispensadas da obrigatoriedade de registro no Conselho Regional de Administração porquanto comercializam títulos de crédito utilizandose de conhecimentos técnicos específicos na área da administração mercadológica e de gerenciamento bem como de técnicas administrativas aplicadas ao ramo financeiro e comercial REsp 497882SC Rel Ministro João Otávio de Noronha Segunda Turma julgado em 03052007 DJ 24052007 p 342 REsp 914302RJ STJ 2ª Turma Rel Min Eliana Calmon DJe 10112008 430 José Xavier Carvalho de Mendonça Tratado de direito comercial brasileiro v VI p 190 431 Paulo M de Lacerda Do contrato de abertura de crédito Rio de Janeiro Jacintho Ribeiro dos Santos Editor 1929 p 5152 432 Waldirio Bulgarelli Contratos mercantis p 575 433 No que diz respeito a operações de contacorrente e uso do cheque especial vinculado à emissão de cédula de crédito bancário segue a decisão do STJ que tramitou pelo rito dos recursos repetitivos A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial representativo de operações de crédito de qualquer natureza circunstância que autoriza sua emissão para documentar a abertura de crédito em contacorrente nas modalidades de crédito rotativo ou cheque especial O título de crédito deve vir acompanhado de claro demonstrativo acerca dos valores utilizados pelo cliente trazendo o diploma legal de maneira taxativa a relação de exigências que o credor deverá cumprir de modo a conferir liquidez e exequibilidade à Cédula art 28 2º incisos I e II da Lei n 109312004 3 No caso concreto recurso especial não provido REsp 1291575PR STJ 2ª Seção Rel Min Luis Felipe Salomão DJe 292013 434 Roberto Senise Lisboa Manual de direito civil direito das obrigações e responsabilidade civil 4 ed São Paulo Saraiva 2009 v 2 p 363 435 STJ Súmula 283 As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e por isso os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura 436 Roberto Senise Lisboa Manual de direito civil direito das obrigações e responsabilidade civil p 366 437 Waldemar Martins Ferreira Instituições de direito comercial os contratos mercantis e os títulos de crédito Rio de Janeiro Freitas Bastos 1953 v 3 p 188189 438 Nesse sentido Waldirio Bulgarelli Contratos mercantis p 586 439 Ilene Patrícia de Noronha Securitização de recebíveis comerciais e industriais Tese Doutorado em Direito Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo São Paulo 2004 p 5 440 Ilene Patrícia de Noronha Securitização de recebíveis comerciais e industriais p 4 441 Art 53 2º Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis a compensação ou a restituição das parcelas quitadas na forma deste artigo terá descontada além da vantagem econômica auferida com a fruição os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo 442 Sérgio Vieira Holtz Tudo sobre consórcio 2 ed São Paulo Hermes 1989 p 35 443 Sérgio Vieira Holtz Tudo sobre consórcio p 41 444 Embargos de divergência Consórcio de bens móveis Taxa de administração Fixação Limite superior a 10 dez por cento Possibilidade Ausência de ilegalidade e abusividade 1 O cerne da controvérsia cingese à possibilidade de limitação da taxa de administração de consórcio de bens móveis prevista no Decreto n 7095172 Consoante recente entendimento consignado pela Eg Quarta Turma as administradoras de consórcio possuem total liberdade para fixar a respectiva taxa de administração nos termos do art 33 da Lei n 817791 e da Circular n 276697 do BACEN não sendo considerada ilegal ou abusiva portanto as taxas fixadas em percentual superior a 10 dez por cento 2 Embargos de divergência acolhidos EREsp 927379RS STJ 2ª Seção Rel Min Fernando Gonçalves DJe 19122008 445 Consórcio de bens imóveis Devolução das parcelas pagas Taxa de administração 1 A devolução das parcelas pagas deve obedecer ao que assentado na jurisprudência para o consórcio de automóveis ou seja farseá até trinta dias após o encerramento do plano correndo os juros dessa data e a correção monetária de cada desembolso 2 Não havendo regra específica limitando os valores da taxa de administração diversamente do que ocorre no consórcio de automóveis deixada para o contrato a modificação deste somente caberia em caso de abuso despropósito ou falta de moderação o que não ocorre neste feito REsp 612438RS STJ 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti DJ 1962006 446 Fábio Ulhoa Coelho Manual de direito comercial direito de empresa p 439440 447 Nesse sentido Carlos Alberto Bittar Contratos comerciais p 207 448 Fábio Ulhoa Coelho Manual de direito comercial direito de empresa p 441 449 Waldirio Bulgarelli Contratos mercantis 7 ed São Paulo Atlas 1993 p 503504 450 Waldirio Bulgarelli Contratos mercantis p 502 451 Fran Martins Contratos e obrigações comerciais Rio de Janeiro Forense 1961 v II p 335 452 Ricardo Negrão Manual de direito comercial e de empresa São Paulo Saraiva 2010 v II p 291 453 Carlos Alberto Bittar Contratos comerciais p 7172 454 Nesse sentido Fábio Ulhoa Coelho Curso de direito comercial direito de empresa v 3 p 111 455 Waldirio Bulgarelli Contratos mercantis p 463 456 Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa Atividade mercantil Ato de comércio Mercancia Matéria de comércio Comerciante Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro São Paulo RT n 47 julset 1982 Nova série p 3031 457 Fabrício Zamprogna Matiello Código Civil comentado 2 ed São Paulo LTr 2005 p 414 458 Carlos Alberto Bittar Contratos comerciais p 61 459 Ricardo Negrão Manual de direito comercial e de empresa p 298 460 Nesse sentido Fabrício Zamprogna Matiello Código Civil comentado p 437438 461 Nesse sentido Fábio Ulhoa Coelho Curso de direito comercial direito de empresa v 3 p 130 462 Antonio Chaves Lições e direito civil obrigações contratos em espécie São Paulo RT 1977 v IV p 326328 463 Fabrício Zamprogna Matiello Código Civil comentado p 437 464 Waldirio Bulgarelli Contratos mercantis p 264 465 Sílvio de Salvo Venosa Direito civil contratos em espécie 9 ed São Paulo Atlas 2009 v 3 p 289 466 Waldirio Bulgarelli Contratos mercantis p 496 e 499 467 Paulo Sérgio Restiffe Manual do novo direito comercial São Paulo Dialética 2006 p 325 468 Sílvio de Salvo Venosa Direito civil contratos em espécie p 297298 469 Waldirio Bulgarelli Contratos mercantis p 485 470 Mediação é sinônimo de contrato de corretagem Entretanto cabe destacar que atualmente a mediação vem sendo mais empregada como sendo um meio de solução de conflitos entre partes tratandose de uma atividade técnica exercida por terceiro imparcial e sem poder decisório intitulado mediador Uma vez escolhido ou aceito pelas partes este mediador as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia Tal conceito enquanto um instrumento do direito processual está de acordo com o art 1º da Lei n 131402015 Lei da Mediação 471 José Xavier Carvalho de Mendonça Tratado de direito comercial brasileiro 7 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1963 v 1 p 479480 472 Civil e empresarial Intermediação ou corretagem para a venda de imóvel Aproximação útil das partes Venda após o prazo estipulado em contrato Comissão devida Para que seja devida a comissão basta a aproximação das partes e a conclusão bemsucedida de negócio jurídico A participação efetiva do corretor na negociação do contrato é circunstância que não desempenha via de regra papel essencial no adimplemento de sua prestação Portanto esse auxílio posterior à aproximação e até a celebração do contrato não pode ser colocado como condição para o pagamento da comissão devida pelo comitente Se após o término do prazo estipulado no contrato de corretagem vier a se realizar o negócio jurídico visado por efeitos dos trabalhos do corretor a corretagem serlheá devida REsp 1072397RS STJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi DJe 9102009 473 No mesmo sentido Jones Figueiredo Alves Comentários aos arts 421 a 729 In SILVA Regina Beatriz Tavares da coord Código Civil comentado 7 ed São Paulo Saraiva 2010 p 586587 474 Fábio Ulhoa Coelho Curso de direito comercial direito de empresa v 3 p 106107 475 Silvio Rodrigues Direito civil dos contratos e das declarações unilaterais da vontade 30 ed São Paulo Saraiva 2004 v 3 p 333 476 Nesse sentido Silney de Souza Seguros contabilidade atuária e auditoria São Paulo Saraiva 2002 p 148 477 Consumidor Recurso especial Pessoa jurídica Seguro contra roubo e furto de patrimônio próprio Aplicação do CDC O que qualifica uma pessoa jurídica como consumidora é a aquisição ou utilização de produtos ou serviços em benefício próprio isto é para satisfação de suas necessidades pessoais sem ter o interesse de repassálos a terceiros nem empregálos na geração de outros bens ou serviços Se a pessoa jurídica contrata o seguro visando a proteção contra roubo e furto do patrimônio próprio dela e não o dos clientes que se utilizam dos seus serviços ela é considerada consumidora nos termos do art 2º do CDC REsp 733560RJ STJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrigui DJ 25 2006 478 Civil Seguro de vida Não renovação de contrato de seguro de vida em grupo por deliberação da seguradora Ação de indenização por danos morais e restituição de prêmios Prescrição ânua CC anterior art 178 6º II CC atual art 206 1º II Súmula 101STJ I Prescreve em um ano a ação que postula indenização por danos morais e restituição de prêmios pagos pelo segurado participante de apólice de seguro de vida em grupo cujo contrato não foi renovado por vontade da seguradora ao término do prazo REsp 759221PB STJ 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior DJe 1852011 479 Seguro DPVAT Seguro de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres 480 Sobre a não aplicação do CDC em planos fechados de previdência privada é a previsão da Súmula do STJ 563 O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas 481 Alguns enquadram o segurosaúde como seguro pessoal Mas poderseia dizer que o segurosaúde é uma mistura de seguro pessoal e seguro patrimonial Por sua vez o art 802 dispõe que não se compreende nas disposições do Código Civil para o seguro pessoal arts 789 a 801 a garantia do reembolso de despesas hospitalares ou de tratamento médico nem o custeio das despesas de luto e de funeral do segurado 482 Contrato de transporte de mercadoria Desvio da carga Indenização ação regressiva Seguradora Subrogação Prescrição Termo inicial Aplicação do decreto n 26811912 Vigente à época dos fatos Precedentes do STF Protesto interruptivo Incidência do artigo 171 I e II do Código Civil Precedentes deste STJ Recurso especial provido 1 A Seguradora ao efetuar o pagamento da indenização decorrente do prejuízo advindo pelo desvio da carga ocorrido por culpa da transportadora subrogouse nos direitos da segurada em se ressarcir dos valores acrescidos de juros e correção monetária A Seguradora assume o lugar de sua cliente pois honrou integralmente com o pagamento da indenização devida Nestes termos recebe os mesmos direitos e deveres da subrogada nos limites da subrogação 2 Em regra para os contratos de transporte aplicase o Código Civil e o CDC e no que não for incompatível ou houver lacuna a legislação especial Quando se tratar de transporte de carga deverá se averiguar a existência de relação de consumo Se ausente a relação consumerista afastase o CDC e aplicamse as regras não revogadas do Código Comercial as gerais do C Civil e a legislação específica REsp 705148PR STJ 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão DJe 1º32011 483 Recurso especial Civil e empresarial Contrato de transporte internacional de carga Insumos Relação de consumo Inocorrência Vinculação entre o contrato principal e o contrato acessório de transporte 1 Controvérsia acerca da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor a um contrato internacional de transporte de insumos 2 Não caracterização de relação de consumo no contrato de compra e venda de insumos para a indústria de autopeças teoria finalista 3 Impossibilidade de se desvincular o contrato de compra e venda de insumo do respectivo contrato de transporte 4 Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à espécie impondose o retorno dos autos ao Tribunal de origem 5 Prejudicialidade das demais questões suscitadas 6 Doutrina e jurisprudência sobre o tema 7 Recurso especial provido REsp 1442674PR STJ 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino DJe 3032017 484 Agravo regimental Responsabilidade civil por acidente automobilístico Contrato de transporte de passageiros Fato de terceiro conexo aos ricos do transporte Responsabilidade objetiva não afastada Súmula 187STF Interesse processual Súmula 07 Agravo improvido 1 Esta Corte tem entendimento sólido segundo o qual em se tratando de contrato de transporte oneroso o fato de terceiro apto a afastar a responsabilidade objetiva da empresa transportadora é somente aquele totalmente divorciado dos riscos inerentes ao transporte 2 O delineamento fático reconhecido pela justiça de origem sinaliza que os óbitos foram ocasionados por abalroamento no qual se envolveu o veículo pertencente à recorrente circunstância que não tem o condão de afastar o enunciado sumular n 187 do STF a responsabilidade contratual do transportador pelo acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro contra o qual tem ação regressiva AgRg no Ag 1083789MG STJ 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão DJe 2742009 485 Civil e processual civil Agravo regimental no agravo de instrumento Contrato de transporte aéreo de passageiros Atraso Descumprimento contratual Dano moral Súmula 7STJ Aplicação do Código de Defesa do Consumidor em detrimento da Convenção de Varsóvia Valor indenizatório Razoabilidade I Esta Superior Corte já pacificou o entendimento de que não se aplica a casos em que há constrangimento provocado por erro de serviço a Convenção de Varsóvia e sim o Código de Defesa do Consumidor que traz em seu bojo a orientação constitucional de que o dano moral é amplamente indenizável II A conclusão do Tribunal de origem acerca do dano moral sofrido pelos Agravados em razão do atraso do voo em mais de onze horas não pode ser afastada nesta instância por depender do reexame do quadro fáticoprobatório Súmula 7STJ III Tendo em vista a jurisprudência desta Corte a respeito do tema e as circunstâncias da causa deve ser mantido o quantum indenizatório diante de sua razoabilidade em R 300000 três mil reais AgRg no Ag 903969RJ STJ 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti DJe 322009 No mesmo sentido REsp 1289629SP DJe 11112015 486 Nesse sentido Rui Stoco A responsabilidade por vício de qualidade e quantidade no Código de Defesa do Consumidor é objetiva ou subjetiva Revista dos Tribunais v 774 São Paulo RT abr 2000 p 137 487 José Virgílio Lopes Enei Project finance financiamento com foco em empreendimentos São Paulo Saraiva 2007 p 199 488 Para um estudo mais aprofundado acerca do contrato eletrônico veja Tarcisio Teixeira Curso de direito e processo eletrônico doutrina jurisprudência e prática 3 ed atual e ampl São Paulo Saraiva 2015 p 189 e s 489 Newton De Lucca Aspectos jurídicos da contratação informática e telemática São Paulo Saraiva 2003 p 93 490 Não é demais ressaltar que a MP n 220022001 em sua segunda edição ainda está em vigor pois foi publicada em 24 de agosto de 2001 logo antes da Emenda Constitucional n 32 de 11 de setembro de 2001 a qual alterou alguns artigos da Constituição Federal especialmente o art 62 quanto ao regime jurídico das medidas provisórias 491 Nesse sentido Fábio Ulhoa Coelho Curso de direito comercial direito de empresa v 3 p 40 492 Ricardo Luis Lorenzetti Comércio eletrônico Trad de Fabiano Menke São Paulo RT 2004 p 308309 493 Para um estudo sobre o Marco Civil da Internet veja Tarcisio Teixeira Marco Civil da Internet comentado São Paulo Almedina 2016 p 23 e s 494 Art 56 As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas conforme o caso às seguintes sanções administrativas sem prejuízo das de natureza civil penal e das definidas em normas específicas I multa II apreensão do produto III inutilização do produto IV cassação do registro do produto junto ao órgão competente V proibição de fabricação do produto VI suspensão de fornecimento de produtos ou serviço VII suspensão temporária de atividade VIII revogação de concessão ou permissão de uso IX cassação de licença do estabelecimento ou de atividade X interdição total ou parcial de estabelecimento de obra ou de atividade XI intervenção administrativa XII imposição de contrapropaganda Parágrafo único As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa no âmbito de sua atribuição podendo ser aplicadas cumulativamente inclusive por medida cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo 495 Compra e venda pela internet Desistência manifestada no prazo do artigo 49 do CDC Cabimento da restituição do valor debitado pela operadora de cartão de crédito Descabimento porém de indenização pelo dano moral atribuído a desgastes e dissabores já que pessoa jurídica não sofre tal sorte de repercussão psíquica assim como de aluguéis pela sala na qual os bens ficaram guardados até retirada pelo vendedor Apelação parcialmente provida AC 1171909720088260100 SP 01171909720088260100 TJSP 36ª Câmara de Direito Privado Rel Des Arantes Theodoro DJ 922011 Responsabilidade civil Relação de consumo Comércio eletrônico Compra de produto Preço pago e produto não entregue Fraude incontroversa Empresa que não observou o dever de cuidado Falha na prestação de serviço Responsabilidade objetiva Solidariedade Dano moral configurado Honorários advocatícios reduzidos para 10 Recurso parcialmente provido AC 00041504920078190042 TJRJ 5ª Câmara Cível Rel Desa Claudia Telles de Menezes DJ 16112010 Responsabilidade Civil Ação de Indenização por danos materiais e morais Relação consumerista Compra de mercadoria na internet que chegou avariada no domicílio da Consumidora Transportadora que não recolheu o produto para devolução e substituição Troca frustrada Responsabilidade civil objetiva Alegação de fato de terceiro Não caracterização de causa excludente de responsabilidade Notória falha na prestação de serviço Pela teoria do risco do empreendimento todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento independentemente de culpa Fortuito Interno Inteligência da Súmula 94 do Tribunal de Justiça Inquestionável que é inerente à atividade da Companhia especializada no comércio eletrônico de mercadorias fazer chegar incólume o produto nas mãos da consumidora Dano Moral não caracterizado Inadimplemento contratual que não gera o dever de indenização moral AC 00115571320098190212 TJRJ 7ª Câmara Cível Rel Desa Maria Henriqueta Lobo DJ 382010 Ricardo Luis Lorenzetti Teoria da decisão judicial fundamentos de direito Trad de Bruno Miragem Notas de Cláudia Lima Marques São Paulo RT 2009 p 5758 500 Em 11 de março de 2015 o PSL Partido Social Liberal ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade pleiteando a suspensão da eficácia de dispositivos da Lei Anticorrupção em razão do nível de insegurança jurídica coletiva às empresas brasileiras especialmente quanto à garantia da atividade econômica dessas pessoas jurídicas De acordo com o partido ao adotar a teoria do risco integral a lei viola o art 5º da Constituição Federal que estabelece a não transcendência da pena inc XLV e assegura o devido processo legal inc LIV A ADI 5261 está sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio 501 Alvino Lima Culpa e risco São Paulo RT 1960 p 117 e s Rui Stoco Tratado de responsabilidade civil 6 ed São Paulo RT 2004 p 157 502 José de Aguiar Dias Da responsabilidade civil 10 ed Rio de Janeiro Forense 1995 v I p 82 503 Caio Mário da Silva Pereira Instituições de direito civil 12 ed Rio de Janeiro Forense 2006 v III Fontes das obrigações p 560563 504 Caio Mário da Silva Pereira Responsabilidade civil 2 ed Rio de Janeiro Forense 1991 p 24 e 283 505 Álvaro Villaça Azevedo Proposta de classificação da responsabilidade civil objetiva pura e impura Revista dos Tribunais São Paulo RT v 698 dez 1993 p 10 e Álvaro Villaça Azevedo Jurisprudência não pode criar responsabilidade objetiva só a lei Análise das Súmulas 341 489 e 492 do Supremo Tribunal Federal e 132 do Superior Tribunal de Justiça Revista dos Tribunais v 743 São Paulo RT set 1997 p 111112 506 Silvio Rodrigues Direito civil responsabilidade civil 22 ed São Paulo Saraiva 2009 v 4 p 75 507 Modesto Carvalhosa Considerações sobre a Lei Anticorrupção das Pessoas Jurídicas Lei n 128462013 São Paulo Revista dos Tribunais 2015 p 342