Enciclopédia Jurídica da PUCSP - Teoria Geral e Filosofia do Direito

COORDENAÇÃO GERAL Celso Fernandes Campilongo Alvaro de Azevedo Gonzaga André Luiz Freire ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP TOMO 1 TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO COORDENAÇÃO DO TOMO 2 Celso Fernandes Campilongo Alvaro de Azevedo Gonzaga André Luiz Freire ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO 1 PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO FACULDADE DE DIREITO DIRETOR Pedro Paulo Teixeira Manus DIRETOR ADJUNTO Vidal Serrano Nunes Júnior ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP ISBN 9788560453351 httpsenciclopediajuridicapucspbr CONSELHO EDITORIAL Celso Antônio Bandeira de Mello Elizabeth Nazar Carrazza Fábio Ulhoa Coelho Fernando Menezes de Almeida Guilherme Nucci José Manoel de Arruda Alvim Luiz Alberto David Araújo Luiz Edson Fachin Marco Antonio Marques da Silva Maria Helena Diniz Nelson Nery Júnior Oswaldo Duek Marques Paulo de Barros Carvalho Ronaldo Porto Macedo Júnior Roque Antonio Carrazza Rosa Maria de Andrade Nery Rui da Cunha Martins Tercio Sampaio Ferraz Junior Teresa Celina de Arruda Alvim Wagner Balera TOMO DE TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO ISBN 9788560453368 Enciclopédia Jurídica da PUCSP tomo I recurso eletrônico teoria geral e filosofia do direito coords Celso Fernandes Campilongo Alvaro Gonzaga André Luiz Freire São Paulo Pontifícia Universidade Católica de São Paulo 2017 Recurso eletrônico World Wide Web Bibliografia O Projeto Enciclopédia Jurídica da PUCSP propõe a elaboração de dez tomos 1Direito Enciclopédia I Campilongo Celso Fernandes II Gonzaga Alvaro III Freire André Luiz IV Pontifícia Universidade Católica de São Paulo ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO 2 RONALD DWORKIN TEÓRICO DO DIREITO Ronaldo Porto Macedo Junior INTRODUÇÃO Ronald Myles Dworkin Worcester Massachusetts 11 de dezembro de 1931 Londres 14 de fevereiro de 2013 foi um dos mais importantes filósofos do direito de língua inglesa da segunda metade do século XX até os dias de hoje Ainda que a sua contribuição mais original e importante seja no campo da teoria do direito sua obra tem também significativa relevância no campo da Filosofia Política Filosofia Moral Epistemologia Moral e Direito Constitucional domínios do conhecimento que ele reconhecia como conceitualmente interligados A atividade como intelectual público estendeu o impacto de suas ideias para além do mundo puramente acadêmico influenciando profundamente uma geração de juristas e marcando o debate de ideias sobre grandes temas contemporâneos como Aborto Eutanásia Liberdade de Expressão Democracia Eleições Ação Afirmativa Desobediência Civil Feminismo Pornografia etc em especial em artigos publicados no The New York Review of Books SUMÁRIO Introdução 2 1 Nota biográfica 3 2 A crítica do positivismo e o aprofundamento da virada linguística no Direito 4 3 As reações dos positivistas inclusivistas e exclusivistas 7 4 O império do direito e o direito como integridade 11 5 A teoria interpretativista do Direito 15 6 Uma hipótese política a concepção do liberalismo igualitário 18 Referências 21 ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO 3 1 NOTA BIOGRÁFICA Dworkin nasceu em 1932 em Worcester em 1931 Teve uma trajetória acadêmica sólida e exemplar Estudou filosofia na Universidade Harvard graduouse em 1953 lá foi aluno de W O Quine John Rawls dentre outros grandes intelectuais que lá lecionaram Em seguida estudou no Magdalen College da Universidade Oxford MA em Jurisprudence onde manteve estreito contato com Johan Langshaw Austin Obteve o Masters em Yale em 1956 e o LLB na Harvard Law School em 1957 Posteriormente atuou como estagiário do renomado juiz Learned Hand da United States Court of Appeals for the Second Circuit Court of Appeals Dworkin em diversas ocasiões mencionava o fato de que Hand foi um dos juristas que mais o influenciou O juiz Hand mais tarde diria que Dworkin foi o melhor de seus estagiários e Dworkin lembraria de Hand como um mentor que muito o influenciara Depois de ser aprovado no exame da ordem em 1959 New York Bar Association trabalhou por mais de dois anos como advogado associado no famoso escritório Sullivan and Cromwell Em 1962 iniciou sua carreira acadêmica como professor assistente de Direito na Yale Law School onde permaneceu até ser indicado para ocupar a Cátedra de Jurisprudence em Oxford como sucessor de HLA Hart de quem obteve o apoio a despeito de suas posições críticas com respeito ao positivismo jurídico hartiano1 Depois de se aposentar em Oxford Dworkin tornouse Quain Professor of Jurisprudence e posteriormente Bentham Professor of Jurisprudence na University College London Acumulou esta função com o cargo de Frank Henry Sommer Professor of Law and Philosophy na New York University NYU Lá ele coordenou juntamente com Thomas Nagel um famoso e muito conceituado Colóquio sobre Filosofia do Direito Filosofia Política e Pensamento Social Dworkin recebeu os mais prestigiados convites e bolsas para apresentar suas ideias Oliver Wendell Holmes Lecture em Harvard the Storrs Lectures em Yale the Tanner Lectures on Human Values em Stanford e the Scribner Lectures em Princeton 1 LACEY Nicola A life of H L A Hart the nightmare and the noble dream ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO 4 Em 2007 recebeu o Holberg International Memorial Prize e em 2012 o Balzan Prize em Teoria do Direito Expositor carismático debatedor arguto e tenaz e escritor talentoso participou ativamente do debate político e jurídico americano através de intervenções e artigos diretos inspirados e marcados pela capacidade de traduzir em linguagem mais simples temas e argumentos de notável complexidade Politicamente foi um democrata engajado um liberal igualitário de posições progressistas sobre temas morais políticos e econômicos e defensor dos direitos humanos Morreu de leucemia em Londres em 2013 com 81 anos de idade 2 A CRÍTICA DO POSITIVISMO E O APROFUNDAMENTO DA VIRADA LINGUÍSTICA NO DIREITO Ronald Dworkin é autor de um dos mais citados artigos de teoria do direito da segunda metade do século XX O modelo de regras I2 Nele Dworkin apresenta a primeira versão de sua vigorosa crítica aos fundamentos do positivismo jurídico em geral tomando por base o livro Conceito de direito de HLA Hart 1962 Nesse artigo Dworkin aponta três linhas de argumentação contra Hart escolhido pelo primeiro como o seu principal e mais sofisticado interlocutor A primeira crítica se refere à tese das fontes sociais do direito source thesis denominada por Dworkin de tese do pedigree Segundo ela o fundamento de validade das normas reportase ao menos em última instância a uma questão de fato3 A validade de uma regra é estabelecida por sua relação com outra norma independentemente de seu conteúdo ou de seu mérito Dworkin enfatiza a afirmação hartiana de que a regra de reconhecimento que funciona como um padrão unificador e garantidor da identidade jurídica não é ela mesma validada mas antes aceita como um fato social Para Hart a aceitação da regra de reconhecimento e das instituições que constituem o direito 2 Esse artigo foi originalmente publicado em 1967 na The University of Chicago Law Review v 35 nº 1 pp 1446 com o título de The Model of Rules Foi posteriormente republicado como The Model of Rules I e incluído na coletânea de ensaios Taking rights seriously DWORKIN Ronald 1977 pp 1445 3 HART Hebert Lionel Adolphus The concept of law p 121 ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO 5 independe dos méritos morais e avaliativos delas O direito de uma comunidade é constituído por um conjunto de standards reconhecidos como válidos exclusivamente em função de sua origem numa autoridade o seu caráter autoritativo ie dotado de autoridade Em outras palavras as normas jurídicas têm sua validade e sua juridicidade garantidas exclusivamente em razão de seu pedigree A segunda linha referese à tese da convencionalidade segundo a qual o critério de validade das normas jurídicas repousa em última análise numa regra de reconhecimento que é aceita convencionalmente4 ainda que por meio de uma trama complexa de práticas realizadas por tribunais seus funcionários e agentes públicos Em terceiro lugar o positivismo metodológico estabelece que a tarefa da teoria do direito é descrever o direito independentemente de qualquer tipo de consideração valorativa ou moral Poderíamos denominálo de tese do caráter descritivo da teoria do direito Dworkin caracteriza o positivismo de Hart com base em outras duas postulações básicas5 apresentadas em O conceito de direito A primeira delas é a tese da obrigação que afirma que temos uma obrigação de fazer algo quando existe uma regra jurídica que assim o determine Em razão disso juízes têm a obrigação de aplicar uma regra sempre que dela se possa extrair de forma clara uma obrigação Quando pelo contrário houver vagueza ou indeterminação os juízes deverão agir discricionariamente Essa segunda observação constitui a tese da discricionariedade que afirma que ao menos nos casos difíceis os juízes agem discricionariamente não seguindo uma regra jurídica mas sim criando uma nova regra jurídica e assim legislando intersticialmente6 Nesse caso a sua decisão por não ter o seu conteúdo determinado por uma regra não será certa ou errada do ponto de vista jurídico Essas teses constituem o positivismo como uma teoria que pode ser definida como um sistema de regras Segundo Dworkin de acordo com tais teses o positivismo é um modelo de e para um sistema de regras e a sua noção central é a de que um teste fundamental único para o direito nos leva force a esquecer importantes papéis dos standards que não são regras7 4 DWORKIN Ronald Taking rights seriously p 20 5 Idem p 22 6 HART Hebert Lionel Adolphus The concept of law pp 322337 7 DWORKIN Ronald Op cit p 22 ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO 6 O esquecimento dos princípios pelo positivismo jurídico importoulhe num enorme custo teórico visto que para Dworkin 1 a caracterização que Hart indiretamente faz deles é incompatível com a prática habitual dos tribunais e dos operadores do direito que recorrem diariamente ao discurso dos princípios 2 mais importante ainda o funcionamento dos princípios seria um caso especialmente ilustrativo da natureza argumentativa e interpretativa do direito 3 os princípios revelam de maneira particularmente evidente a natureza moral da argumentação jurídica A descrição do direito como um sistema de regras em sentido estrito ie como um padrão de avaliação de condutas que segue uma gramática lógica de tipo tudo ou nada esconderia a natureza moral da gramática mais complexa da linguagem jurídica esta também constituída pela gramática lógica dos princípios que não funcionam como tudo ou nada mas antes envolvem algum tipo de ponderação eou balanceamento que somente é realizado por meio de justificação argumentativa Dworkin procura mostrar que no funcionamento dos princípios o point ou intencionalidade moral do direito fica particularmente evidenciado Ademais é certo que os princípios são um tipo de regra num sentido amplo porquanto estabelecem uma medida de avaliação de um determinado comportamento de acordo ou em desacordo com determinando padrão regra Contudo as regras em sentido estrito que funcionam como uma gramática do tudo ou nada não capturam a dimensão interpretativa do raciocínio jurídico que Dworkin procurará evidenciar em contraste com a visão positivista Por esse mesmo motivo a própria metáfora do jogo de xadrez tão cara as positivistas será descartada por Dworkin em face da enganosidade que a sua simplificação traz para a compreensão do direito forçando nossa compreensão dentro de um quadro conceitual excessivamente despojado e gramaticalmente inadequado De acordo com Dworkin os princípios em contraste com as regras em sentido estrito afirmam razões jurídicomorais que justificam uma determinada decisão atribuindolhes um peso diferenciado ante outras possíveis razões com os quais compete8 Assim o point a intencionalidade dos princípios é valorativo e exige uma atitude interpretativa 8 DWORKIN Ronald Taking rights seriously pp 2428 ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO 7 A prática jurídica revela que os profissionais do direito em particular os juízes se valem dos princípios não porque estes são dotados de autoridade política mas antes em razão de sua razoabilidade e justiça As decisões judiciais não visam a afirmar o que o direito deveria ser idealmente mas antes o que o direito corretamente interpretado diz a respeito das pretensões jurídicas das partes Uma interpretação dos princípios tal como eles realmente funcionam na prática judicial fit deve reconhecer que os princípios não são meros guias para o exercício de uma atividade discricionária nem são vinculantes em razão de seu pedigree autoritativo O positivismo jurídico fracassa justamente por não reconhecer esse aspecto importante do funcionamento dos princípios A prática argumentativa com os princípios constituise numa importante dimensão do direito que assim não se resume a um sistema de regras em sentido estrito Um corolário dessa crítica será a afirmação de que a tese das fontes puramente sociais do direito source thesis deve ser abandonada Poderseia alegar que os princípios e mais ainda os conflitos entre princípios sempre envolvem uma controvérsia e por tal motivo não teriam conteúdo objetivo Pela mesma razão eles não poderiam criar obrigações para os operadores do direito A isso Dworkin responderá que a interpretação dos princípios apesar de frequentemente envolver controvérsia possui um conteúdo cognitivo objetivo Esse argumento exigirá entretanto o desenvolvimento de uma teoria da controvérsia capaz de mostrar como a objetividade é possível mesmo quando há desacordo e portanto numa situação em que inexiste uma convenção que estabeleça os sentidos dos princípios e das regras 3 AS REAÇÕES DOS POSITIVISTAS INCLUSIVISTAS E EXCLUSIVISTAS Os positivistas não aceitaram os argumentos propostos nos textos reunidos especialmente em Levando os direitos a sério e posteriormente também em O império do direito As respostas que os positivistas deram aos desafios postos por Dworkin os dividiram em dois flancos Cada um destes acolheu parte dos seus argumentos como persuasivos rejeitando outros pontos importantes Essa divisão de certo modo agudizou a natureza metodológica do debate teóricojurídico e veio a exigir uma parafernália ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO 8 filosófica ainda mais complexa capaz de municiar de novos argumentos cada um dos polos do debate que dominou os anos 19802000 Por um lado se posicionaram os positivistas divididos entre inclusivistas ou soft positivists como H L A Hart Jules Coleman9 Will Waluchow10 e outros e exclusivistas ou hard positivists como Joseph Raz11 Andrei Marmor12 etc de outro lado estavam interpretativistas como Dworkin jusnaturalistas contemporâneos como John Finnis13 Robert George14 e Germain Grisez15 e teóricos da razão comunicativa como Jürgen Habermas16 Robert Alexy17 e Klaus Günther18 todos eles conjuntamente também usualmente caracterizados de modo genérico como póspositivistas Nesse último grupo caberiam ainda autores que como Neil Maccormick19 transitaram de um posicionamento mais próximo ao positivismo inclusivista para uma concepção institucionalista e interpretativa Gerald Postema corretamente argumenta que para os positivistas exclusivistas como Joseph Raz o seu mais influente representante a caracterização do positivismo feita por Dworkin com base na tese das fontes ou pedigree tese da discricionariedade e no modelo de regras diretivas dotadas de autoridade era em linhas gerais correta20 Além disso Dworkin também estava certo em pensar que os princípios são amplamente presentes no raciocínio jurídico e que de modo geral e típico ainda que isso não seja necessário eles não possuem pedigree Ele também estava correto até mesmo em pensar que juízes estão com frequência obrigados profissionalmente a levar os princípios em consideração e lhes atribuir o devido peso em suas deliberações21 9 COLEMAN Jules The practice of principle in defense of a pragmatist approach to legal theory Uma exposição sistemática dessa posição pode ser encontrada em HIMMA Kenneth Einar Inclusive legal positivism The Oxford handbook of jurisprudence and philosophy of law pp 125165 10 WALUCHOW Wilfrid J Inclusive legal positivism 11 RAZ Joseph The concept of a legal system an introduction to the theory of legal system p 245 12 MARMOR Andrei Exclusive legal positivism The Oxford handbook of jurisprudence and philosophy of law pp 104124 MARMOR Andrei Social conventions 13 FINNIS John Natural law and natural rights 14 GEORGE Robert P In defense of natural law 15 GRISEZ Germain SHAW Russel Beyond the new morality the responsibilities of freedom 16 HABERMAS Jürgen Between facts and norms contributions to a discourse theory of law and democracy 17ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais 18 GÜNTHER Klaus The sense of appropriateness 19 Comparese por exemplo entre as teses defendidas por Neil Maccormick em Legal reasoning and legal theory e Institutions of law an essay in legal theory 20 POSTEMA Gerald Legal philosophy in the twentieth century the common law world p 408 21 Ibidem ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO 9 Havia porém um ponto importante em sua argumentação o qual seria objeto de crítica dos positivistas como Joseph Raz que argumentou uma coisa é um princípio ser vinculativo binding para um juiz e outra coisa diversa é ele ser vinculativo em virtude de ser parte do direito22 O erro de Dworkin para os positivistas exclusivistas foi considerar que os princípios são vinculantes como direito Para Raz os princípios não são standards ou regras em sentido amplo jurídicos a não ser que sejam dotados de autoridade authoritative Eles são parâmetros extrajurídicos frequentemente usados tanto como as regras da lógica da geometria ou normas de outras jurisdições ou mesmo convenções internas de uma empresa23 Para Dworkin contudo a resposta oferecida por Raz não leva a sério a real gramática dos princípios dentro da prática jurídica Isso porque o que os juízes produzem não é apenas uma resposta plausível para suas decisões mas antes uma resposta correta considerando todas as dimensões envolvidas no problema all things considered O que eles visam é oferecer a melhor justificação dentro de um contexto argumentativamente controvertido A controvérsia não cessa a argumentação nem dela exclui a possibilidade de objetividade ao contrário dela exige as melhores justificativas Os positivistas inclusivistas por outro lado acolheram de forma geral a fenomenologia do julgar proposta por Dworkin Eles aceitaram que os princípios morais podem desempenhar um papel importante no raciocínio jurídico em determinados sistemas jurídicos e também que são princípios jurídicos Nesse sentido a tese das fontes sociais tese do pedigree não seria universalmente válida Ainda que ela pudesse ser uma tese possível para determinados sistemas jurídicos não se aplicaria necessariamente a todos os sistemas jurídicos Os positivistas inclusivistas aceitaram de modo geral o argumento hartiano de que o critério de validade jurídica está enraizado numa convenção fundamental isto é numa regra de reconhecimento Dessa forma são essas práticas convencionais que constituem a base do direito Se por um motivo contingente nessas práticas se incluírem o reconhecimento da força vinculante dos princípios em razão de seus conteúdos sua razoabilidade sua justiça etc então o direito nessas situações poderá envolver 22 POSTEMA Gerald Legal philosophy in the twentieth century the common law world p 408 23 RAZ Joseph Legal principles and the limits of law Ronald Dworkin and contemporary jurisprudence pp 7387 ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO 10 princípios jurídicos de natureza moral como direito e não como meros princípios extrajurídicos Em outras palavras a incorporação ou inclusão dos valores no direito é contingente e dependente em última instância de um fato autoritativo Por outro lado os inclusivistas não aceitaram a caracterização dworkiniana do positivismo De maneira particular eles rejeitaram a tese do pedigree tal como Dworkin lhes atribuiu em sua crítica a Hart Para autores como Jules Coleman24 os juízes aceitam e se veem obrigados a aceitar alguns standards em virtude do fato de que eles foram devidamente estabelecidos pelo legislativo e eles aceitam e novamente se sentem eles mesmos obrigados a aceitar outros standards apenas porque eles são corretos right justos equânimes fair ou razoáveis Para Dworkin o fundamento do direito não pode estar ancorado num acordo convencional dotado de autoridade Na verdade ele constituise num tema inevitavelmente controvertido tanto entre os teóricos do direito como entre os operadores do direito Ao desenvolver e aprofundar a sua teoria da controvérsia e da possibilidade de objetividade mesmo em contextos controvertidos Dworkin lançará o debate para um delicado terreno filosófico que envolve a definição dos conceitos de objetividade e de verdade e de algumas de suas principais teorias fundamentadoras notadamente o convencionalismo O primeiro passo na exploração e na radicalização de uma teoria da controvérsia que vai se constituir num dos principais e mais poderosos argumentos da crítica de Dworkin ao positivismo é dado já no seu texto O modelo de regras II25 O seu argumento contra o positivismo será reapresentado em O império do direito sob nova perspectiva Ele consistirá na afirmação de que o positivismo é vítima do aguilhão semântico semantic sting O novo round da crítica de Dworkin servirá de amálgama do reaggiornamento das respostas positivistas agora deliberadamente elaboradas em torno de uma disputa metodológica justamente em cima das bases comuns do positivismo metodológico 24 COLEMAN Jules The practice of principle in defense of a pragmatist approach to legal theory pp 148 159160 25 DWORKIN Ronald Taking rights seriously pp 4680 ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO 11 4 O IMPÉRIO DO DIREITO E O DIREITO COMO INTEGRIDADE O aprofundamento do debate metodológico com a publicação em 1986 de O império do direito livro que sistematiza diversos argumentos que vinham vendo produzidos e publicados na década precedente e que foram reunidos no livro Uma questão de princípio 1985 Dentre os pontos centrais da nova versão da crítica estão a possibilidade de elaboração de uma teoria puramente descritiva do direito a tese da separabilidade entre direito e moral bem como a segregação dos argumentos envolvidos na prática jurídica e dos motivos teóricos para descrever o direito Para Dworkin os argumentos jurídicos que constituem a teoria do direito são inevitavelmente engajados e normativos Para evidenciar os limites do positivismo jurídico Dworkin procura descrever a genealogia do erro filosófico que está na raiz dessa teoria notadamente a pressuposição semântica para a correta descrição do conceito de direito que ele denominará de aguilhão semântico semantic sting Uma concepção semântica de um conceito é aquela que procura identificar os fatos e as regras existentes no mundo que nos permitem usar corretamente esse mesmo conceito Dworkin associa a incapacidade das teorias do direito que não reconhecem os desacordos teóricos com o que ele denominará de aguilhão semântico semantic sting26 Essa imagem é utilizada para designar a razão filosófica pela qual os positivistas exigem que os fundamentos do direito grounds of law sejam determinados por consenso27 isto é um fato no mundo A hipótese levantada é de que esse tipo de exigência assume tacitamente uma semântica criterial segundo a qual somente compartilhamos conceitos se também compartilhamos os critérios para a sua correta aplicação Isso implicaria que as sociedades deveriam compartilhar dos mesmos fundamentos consensuais do direito para poderem usar o mesmo conceito de direito O problema para Dworkin é que esse tipo de semântica criterial não é capaz de explicar adequadamente os desacordos teóricos Para ele o positivismo jurídico fracassou em sua 26 DWORKIN Ronald Laws empire pp 4344 27 A questão do significado dos conceitos de consenso e convenção é bastante complexa no pensamento de Dworkin Ele os analisa em Laws Empire 1986 especialmente no capítulo IV pp 114150 onde trata do convencionalismo Sobre o assunto ver o MACEDO JUNIOR Ronaldo Porto O direito em desacordo o debate entre o interpretativismo e o convencionalismo jurídico ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO 12 explicação do significado das controvérsias jurídicas porque foi vítima do mencionado aguilhão semântico semantic sting Em Levando os direitos a sério ele se valeu de dois casos para mostrar como as decisões judiciais nunca estavam baseadas num conceito de discricionariedade forte tal como defendido por Hart em O conceito de direito O primeiro deles é o conhecido caso Riggs v Palmer28 Esse caso tratava de uma decisão que anulou um testamento porque o beneficiário Elmer neto do falecido o matara por envenenamento para receber a herança O tribunal de Nova York entendeu que deveria aplicar o princípio naquele momento não expressamente positivado no sistema jurídico de que ninguém pode se beneficiar de sua própria torpeza para declarar a nulidade do testamento que do ponto de vista formal estava de acordo com as exigências da Lei sobre Testamentos Statute of Wills daquele Estado Para Dworkin a invocação de um princípio controvertido para justificar a declaração de nulidade de uma regra clara contida na legislação que garantiria a validade do testamento serviu como exemplo de que os princípios deveriam ser interpretados de forma distinta das regras em sentido estrito29 O segundo caso explorado por Dworkin em Levando os direitos a sério é o igualmente famoso caso Henningsen v Bloomfield Motors30 Nesse caso o tribunal de Nova Jersey declarou que a indústria automobilística era responsável pelos danos sofridos por um consumidor acidentado em razão de um vício do produto apesar de ele ter assinado um contrato que continha uma cláusula excludente de responsabilidade do fornecedor Nesse caso a despeito de não haver nenhuma regra que autorizasse o tribunal a desconsiderar tal cláusula contratual ela não foi reconhecida como legalmente válida com base na invocação e análise de inúmeros princípios inclusive o princípio da liberdade contratual que dentro de uma interpretação tradicional e formalista conduziria ao reconhecimento de sua validade No voto vencedor reconheceuse que o fornecedor possui uma série de obrigações derivadas de sua especial responsabilidade para com a saúde e a integridade física dos consumidores Esse caso novamente evidenciava como 28 Riggs v Palmer 115 NY 506 22 NE 188 1889 29 DWORKIN Ronald Taking rights seriously pp 2526 30 32 NJ 358 161 A2d 69 1960 ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO 13 os princípios deveriam ser ponderados segundo uma lógica argumentativa não redutível à mera subsunção e aplicação da lógica do tudo ou nada31 Segundo Dworkin tanto o caso Riggs v Palmer como o caso Henningsen v Bloomfield Motors longe de serem aberrações ou anormalidades dentro de um sistema jurídico retratariam situações clássicas e básicas nas quais o juiz é obrigado a invocar princípios para justificar uma decisão32 Scott Shapiro chama corretamente a atenção para o fato de que esses casos permitiam que os positivistas dessem respostas teóricas ao menos aparentemente satisfatórias às objeções levantadas por Dworkin especialmente quanto à necessidade de uma justificação moral para a aplicação dos princípios A despeito das tentativas de resposta oferecidas pelos críticos33 é certo que a nova crítica colocou a questão do estatuto teórico das controvérsias bem como a sua inteligibilidade no centro do debate sobre o conceito de direito Segundo Dworkin a explicação para os desacordos reside na natureza interpretativa das disputas morais e no fato de que o direito não pode ser entendido exclusivamente com base em suas fontes sociais O direito tem uma fonte social e também uma fonte moral de natureza argumentativa34 enraizada nas disputas morais Conforme reconhece o positivista Scott Shapiro esta crítica ao positivismo é extremamente poderosa Além disso nenhuma das respostas para a primeira crítica são efetivas contra ela35 A crítica vai se aperfeiçoar em O império do direito em que Dworkin distingue com clareza o conceito de proposições jurídicas propositions of law de fundamentos do direito grounds of law36 São os fundamentos do direito que garantem as condições de verdade para as proposições jurídicas O exemplo oferecido por Dworkin é da proposição jurídica os motoristas não podem trafegar nas rodovias da Califórnia a mais de 65 milhas por hora que tem como condição de verdade a existência de regras válidas que assim disciplinem as regras de trânsito naquele Estado Estas seriam os fundamentos do direito 31 DWORKIN Ronald Taking rights seriously p 40 32 Idem p 28 33 Scott Shapiro descreve alguns dos desdobramentos desse debate e réplicas oferecidas pelos positivistas SHAPIRO Scott The Hart Dworkin debate a short guide for the perplexed Ronald Dworkin pp 2526 e notas 4345 34 DWORKIN Ronald Laws empire p 13 35 SHAPIRO Scott The Hart Dworkin debate a short guide for the perplexed Ronald Dworkin p 26 nota 46 36 DWORKIN Ronald Laws empire p 4 ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO 14 Os desacordos jurídicos podem ser de dois tipos Poderão existir desacordos empíricos quando houver por exemplo divergência sobre a efetiva ocorrência da promulgação da lei que proíbe dirigir a mais de 65 milhas por hora na Califórnia Há também um segundo tipo de desacordo teórico que não diz respeito aos fundamentos do direito mas sim ao que deve ser considerado como fundamento do direito Nesse caso o desacordo recai sobre a própria identidade do que é o direito do que deve ser considerado direito37 Para Dworkin é surpreendente que a teoria do direito não tenha produzido uma teoria consistente do desacordo teórico no direito Para comprovar o seu argumento ele introduz um novo tipo de exemplo e analisa o caso Tennessee Valley Authority TVA v Hill que evidencia um tipo de desacordo manifestamente teórico em contraste com os casos Riggs e Henningsen que poderiam sugerir que o conflito entre interpretações existentes seria um desacordo empírico A diferença entre os casos Riggs e Henningsen e o caso TVA reside no fato de que os dois primeiros podem ser explicados como desacordos empíricos ao passo que o caso TVA exige uma explicação enquanto um desacordo teórico A explicação por ele oferecida envolve a elaboração de uma interpretação construtiva pela qual a imposição de um propósito a um objeto ou a uma prática permite compreendêlo como o melhor exemplo da forma ou gênero ao qual ele pertence38 Para Dworkin a melhor reconstrução será aquela que apresenta a melhor adequação fit e oferece a melhor justificação do objeto a ser descrito Para ele este argumento mostra a dependência lógica dos argumentos jurídicos praticados nos tribunais em relação a pressuposições teóricas acerca do significado de direito A teoria do direito é nesse sentido um pressuposto de inteligibilidade das práticas argumentativas Assim a teoria do direito é inafastavelmente relevante para a compreensão dos desacordos jurídicos Para Dworkin o fracasso teórico do positivismo em explicálos aqui é duplo visto que ele não é capaz de explicar o tipo lógico de controvérsia envolvido nas práticas jurídicas porque também falha em observar corretamente e atribuir a devida importância a esse tipo de descordo teórico autêntico tão comum entre juristas Esse tipo de desacordo 37 DWORKIN Ronald Laws empire pp 56 38 Idem p 52 ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO 15 faz parte do significado focal do que é o direito e não pode ser entendido como uma hipótese periférica incomum ou residual Do ponto de vista prático esse erro metodológico e gramatical importará no esvaziamento da dimensão moral e política da teoria do direito o que por sua vez também produzirá consequências concretas para a prática do direito em especial no momento de sua interpretação pelos juristas e pelos juízes Cabe agora examinar como Dworkin entende ser possível escapar desse erro filosófico e evitar suas consequências práticas 5 A TEORIA INTERPRETATIVISTA DO DIREITO O direito para Dworkin é uma prática interpretativa porque o seu significado enquanto prática social normativa é dependente das condições de verdade das práticas argumentativas que o constituem Ele envolve uma complexa teia de articulações de práticas de autoridade legitimação e argumentação Em suas palavras o Direito é um empreendimento político cuja intencionalidade geral general point se é que tem alguma é coordenar o esforço social e individual ou resolver disputas sociais e individuais ou assegurar a justiça entre os cidadãos e entre eles e seu governo ou alguma combinação dessas alternativas39 Dworkin começa a construir a sua teoria interpretativa do direito nos ensaios publicados entre seus livros Levando os direitos a sério 1977 e Uma questão de princípio 1985 Em O império do direito 1986 Dworkin recapitula seus argumentos sobre objetividade e interpretação e os desenvolve de forma mais sistemática numa formulação positiva do direito como integridade Ronald Dworkin afirma em De que maneira o direito se assemelha à literatura40 que a interpretação jurídica pode ser compreendida como um caso particular do empreendimento interpretativo em geral Ela se assemelha de forma muito particular à interpretação literária visto que em ambas o intérprete orienta a sua ação na busca de uma intencionalidade contida no empreendimento a ser interpretado seja na literatura seja no direito Lá ele afirma que a 39 DWORKIN Ronald How law is like literature A matter of principle p 160 40 Ibidem ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO 16 interpretação construtiva é uma questão de impor um propósito num objeto ou prática de modo a tornálo o melhor exemplo possível da forma ou gênero ao qual ele é ele pertence Um participante interpretando uma prática social atribui valor para a prática descrevendo algum esquema de interesses ou objetivos ou princípios aos quais a prática serve expressa ou exemplifica41 Para ele o sentido do Direito deve ser interpretado tendo em vista a intencionalidade e finalidade nele pressupostas A exemplo de um empreendimento artístico a práxis jurídica somente se torna corretamente inteligível levandose em consideração o seu point a teia de intencionalidades que coordena o sentido do empreendimento que a constitui As controvérsias que podem surgir quando interpretamos um empreendimento artístico são inevitáveis e raramente encontramos um consenso em torno de qual delas seria a melhor interpretação Isto contudo não equivale a afirmar que todas as possíveis interpretações são igualmente boas ou válidas Mas se não há consenso como afirmar que alguma delas seria melhor correta ou superior Para ele sempre que descrevemos empreendimentos complexos como um empreendimento artístico ou jurídico tomamos por base conceitos que se reportam a práticas socialmente convergentes e compartilhadas de reconhecimento deste mesmo empreendimento Assim se queremos entender o conceito de obra de arte devemos observar as práticas linguísticas e não linguísticas de reconhecimento do que é uma obra de arte Normalmente tais práticas se cristalizam na forma de um conjunto canônico de objetos e reconhecimentos a ele associados Podemos é certo estipular definições conforme nossos objetivos estratégicos e pessoais Contudo quando procuramos compreender o sentido de um conceito socialmente compartilhado somos obrigados a atentar para as regras sociais que o definem A objetividade nessa determinação depende da sua adequação Fit com o uso socialmente compartilhado do conceito fixado por suas regras sociais de uso Mas por que tal concepção seria superior Por que ela não seria apenas uma outra concepção Para Dworkin uma concepção é melhor que outra e não apenas diferente quando mais se ajusta adequadamente Fit aos paradigmas socialmente compartilhados desse mesmo conceito e é capaz de descrever as práticas paradigmáticas 41 DWORKIN Ronald Laws empire p 52 ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO 17 de maneira mais coerente Coerência e ajuste adequado fit são assim critérios também socialmente compartilhados que nos permitem avaliar e julgar a superioridade de concepções rivais sobre um mesmo conceito Dworkin afirma que muitas controvérsias interpretativas giram em torno de divergências teóricas ancoradas em concepções concorrentes de uma mesma prática Tais controvérsias têm sua origem em diferenças teóricas e não em meras confusões ou incomunicações simulacros de comunicações que poderiam colocar em dúvida a autenticidade da própria comunicação Para ele não é o mero consenso ou falta dele que serve de critério para determinar objetivamente o que é a interpretação correta de um empreendimento interpretativo ou mesmo a melhor concepção de um conceito interpretativo Ainda que seja necessário partir de práticas socialmente compartilhadas paradigmáticas a interpretação não se exaure nesse momento de reconhecimento da existência de práticas convencionais Para além delas é necessário enxergar qual é a reconstrução teórica concepção que melhor a descreve mais bem ajustada e coerente O critério para a melhor concepção não é convencional por si mesmo mas antes argumentativo muito embora se apoie em regras sociais em algum momento Uma interpretação é melhor não porque é aceita pela maioria ou se ancora na convenção dominante mas porque em seu apoio existe uma melhor justificação ou argumentação racional Notese contudo que o próprio critério do que faz uma justificação melhor do que outra é ele mesmo interpretativo razão pela qual jamais saímos completamente do jogo da argumentação e da interpretação O critério e a própria defesa do interpretativismo são eles mesmos interpretativos O jogo da interpretação não tem exterior Para identificarmos a melhor forma de compreender uma obra de arte e também o direito devemos recolher das regras socialmente compartilhadas os conceitos que a partir delas extraímos e procurar a concepção que mais coerente e adequadamente as descreve Isto se fará apresentando a melhor justificação para as mesmas respeitandose critérios como os de integridade economicidade argumentativa e coerência Tal procedimento não elimina a controvérsia antes oferece uma teoria da controvérsia sem a qual não conseguimos bem descrever o que é o Direito Isto porquanto o próprio Direito consiste parcialmente em práticas interpretativas controvertidas e concorrentes Saliente se contudo que a controvérsia não implica falta de objetividade para Dworkin ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO 18 Para Dworkin uma interpretação artística vai pressupor a existência de uma hipótese estética a interpretação de uma obra artística tenta mostrar qual maneira de interpretar ou ver fruir assistir ler a obra a revela como a melhor obra de arte42 A interpretação jurídica será semelhante em vários aspectos Para realizála devemos reconstruir os conceitos reconstruir e testar argumentativamente as melhores concepções etc Contudo ela se reporta a uma hipótese política O point a intencionalidade do Direito não é estético mas antes político A política é a finalidade ou o valor do Direito Para Dworkin é isto o que os juízes fazem quando interpretam o Direito O senso de qualquer juiz acerca da finalidade ou função do direito do qual dependerá cada aspecto de sua abordagem da interpretação incluirá ou implicará alguma concepção da integridade e coerência do Direito como instituição e esta concepção irá tutelar e limitar sua teoria operacional de ajuste Fit isto é suas convicções sobre em que medida uma interpretação deve ajustarse ao Direito anterior sobre qual delas e de que maneira43 Esta tarefa torna a função judicante um exercício semelhante a um exercício literário de escrita de um romance em cadeia em que diversos autores escrevem em sequência um texto literário respeitando o sentido e intencionalidades fixadas nas práticas de escrita dos escritores que o antecederam fixaram Assim como tal exercício literário requer uma teoria substantiva do que é literatura e o tipo de literatura que se está a escrever em conjunto o direito requer uma teoria substantiva da política e da justiça como seu princípio estrutural 6 UMA HIPÓTESE POLÍTICA A CONCEPÇÃO DO LIBERALISMO IGUALITÁRIO Dworkin dedicará boa parte de seus esforços intelectuais durante a década de 1990 a desenvolver essa teoria substantiva da justiça a elaborar uma sofisticada concepção descritiva de sua hipótese política Em vários escritos reunidos em seu livro Virtude Soberana Dworkin apresenta a sua teoria política do Liberalismo Igualitário44 Procura mostrar como nossas intuições fundamentais em torno da centralidade do 42 DWORKIN Ronald A matter of principle 43 Idem p 241 44 Sobre sua filosofia política e o debate contemporâneo que a envolve vejase KYMLICKA Will Contemporary political philosophy an introduction ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO 19 conceito de igualdade podem ser melhor descritas com melhor Fit e mais coerência como uma teoria da igualdade de recursos e não igualdade de bemestar45 Em seguida procura mostrar como a influente versão do liberalismo presente de maneira forte e paradigmática na obra de Isaiah Berlin de que Igualdade e Liberdade são conceitos metafisicamente incomensuráveis mostra a irreconciliabilidade entre algumas concepções de liberdade e igualdade Contudo não bem descreve as concepções que defenderá de ambos conceitos liberdade e igualdade que permitem autorizam e recomendam uma compreensão integradora e reconciliadora dos mesmos46 Dworkin procura reconstruir uma filosofia política integradora expor uma concepção de liberalismo igualitário que concilia igualdade com responsabilidade individual Ao fazêlo o preço a pagar e talvez prêmio a recolher é apresentar uma filosofia política que incorpora e depende não apenas de uma teoria da justiça nos moldes rawlsianos de uma teoria das instituições reguladoras da sociedade como também uma teoria da moral ie de como devemos tratar os outros e sua relação com o Direito e também da teoria da ética enquanto teoria de como se deve viver Um tal projeto ambicioso não apenas pelos temas que percorre e exige mas também pela demanda filosófica que o anima foi caracterizado pelo próprio Dworkin tomando de empréstimo uma metáfora de Arquíloco consagrada por um texto célebre de Isaiah Berlin como a filosofia de ouriço ou porcoespinho No ensaio O porcoespinho ou ouriço e a raposa Berlin retoma o poema de Arquíloco que afirma que a raposa conhece muitas coisas mas o porcoespinho conhece uma só e muito importante47 Dworkin é o ouriço que enfrenta as objeções da raposa Berlin em a Virtude Soberana e também em Justiça para ouriços Justiça de Toga 200648 reúne diversos ensaios de teoria do direito que apresentam o diálogo de Dworkin com alguns dos principais filósofos do direito contemporâneo como também pavimentam o seu mais ambicioso projeto de revisão de suas ideias centrais apresentado em Justiça para ouriço 45 DWORKIN Ronald Sovereign virtue the theory and practice of equality 46 DWORKIN Ronald LILLA Mark SILVERS Robert The legacy of Isaiah Berlin pp 7390 47 BERLIN Isaiah O porcoespinho e a raposa Pensadores russos pp 4395 48 DWORKIN Ronald Justice in robes ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO 20 Dworkin dedica a sua última grande obra de teoria do direito Justiça para ouriço ao desenvolvimento de um reexame minucioso de sua obra teórica revisitando temas como a sua teoria da interpretação da objetividade da responsabilidade do direito e conferindo especial atenção ao argumento acerca da unidade dos valores Este acerto de contas com a filosofia de raposa de Isaiah Berlin e Bernard Williams dois de seus principais interlocutores representa o seu mais ambicioso esforço de resposta teórica a seus críticos Ao lado destas obras centrais Dworkin produziu também alguns textos de grande interesse teórico que tratam de temas mais delimitados ou derivados de debates mais diretos com alguns de seus interlocutores Em O domínio da vida 199349 Dworkin apresenta uma cuidadosa análise reconstrutiva dos fundamentos jurídicos e morais para a defesa de seu posicionamento liberal sobre o aborto e a eutanásia A riqueza de suas análises transcende o seu objeto mais direto de investigação e transformaramse num exemplo do uso da interpretação reconstrutiva destes temas Dworkin contribuiu de maneira criativa e original em diversos campos do debate público e jurídico Vários de seus últimos textos despertaram intenso debate sobre temas como ação afirmativa liberdade de expressão os fundamentos do direito internacional50 democracia51 e liberdade religiosa Este último tema foi objeto de seu último livro Religião sem Deus 201352 publicado postumamente Dworkin apresenta uma teoria da religiosidade destacada da crença na existência de um deus criador e defende a ideia de tal concepção melhor se ajusta fit não apenas as atitudes de boa parte das pessoas que não se afirmam teístas mas se afirmam religiosas como também da forma como o direito vem compreendendo e decidindo temas relacionados a liberdade religiosa e proteção jurídica da religião É possível democracia aqui53 é um livro de combate escrito em linguagem mais acessível e direcionado a um público mais amplo Nele Dworkin apresenta os principais traços de sua concepção de democracia direito e dos mecanismos de controle 49 DWORKIN Ronald Lifes dominion an argument about abortion euthanasia and individual freedom 50 DWORKIN Ronald A new philosophy for international law Philosophy and public affairs nº 41 pp 230 51 DWORKIN Ronald Is democracy possible here principles for a new political 52 DWORKIN Ronald Religion without God 53 DWORKIN Ronald Is democracy possible here principles for a new political ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO 21 judicial da vontade majoritária articulandoos com a sua teoria liberal igualitária mais amplamente desenvolvida em A Virtude Soberana A sua morte foi lamentada não apenas por aqueles que acolheram suas ideias mas também por seus críticos que de forma quase unanime reconheceram a centralidade de sua obra no debate contemporâneo em teoria do direito Os seus temas objeções e argumentos em boa medida ampliaram aprofundaram e marcaram a agenda teórica do direito nos últimos 40 anos iniciada com a publicação das obras de HLA Hart REFERÊNCIAS ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad por Virgilio Afonso da Silva São Paulo Malheiros Editores 2008 BERLIN Isaiah O porcoespinho e a raposa Pensadores russos São Paulo Companhia da Letras 1988 BIX Brian HLA Hart and the hermeneutic turn in legal theory Southern Methodist University Law Review vol 52 1999 pp 167199 BURLEY Justine Dworkin and his critics with replies by Dworkin Oxford WileyBlackwell 2004 COHEN Marshall Ronald Dworkin and contemporary jurisprudence Rowman Littlefield Publishers 1984 COLEMAN Jules Incorporationism conventionality and the practical difference thesis Harts postscript essays on the postscript to The concept of law Jules Coleman ed Oxford Oxford University Press 2001 pp 99148 The practice of principle in defense of a pragmatist approach to legal theory Oxford Oxford University 2001 CORNELL Drucilla The mandate of dignity Ronald Dworkin revolutionary constitutionalism and the claims of 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movimento Ronald Dworkin Stephen Guest Trad por Carlos Borges Revisão técnica de Rafael Mafei Rabelo Queiroz Rio de Janeiro Elsevier 2010 p VIIXVIII Do xadrez à cortesia Dworkin e a teoria do direito contemporânea São Paulo Saraiva 2013a MARMOR Andrei Exclusive legal positivism The Oxford handbook of jurisprudence and philosophy of law Jules Coleman e Scott Shapiro eds Oxford Oxford University Press 2002 pp 104124 Social conventions Princeton Princeton University Press 2009 OMMATI José Emílio Medauar Ronald Dworkin e o direito brasileiro Rio de Janeiro Lumen Juris 2016 POSTEMA Gerald Legal philosophy in the twentieth century the common law world New York Springer 2011a A treatise of legal philosophy and general jurisprudence v 11 RAZ Joseph Ethics in the public domain essays in the morality of law and politics Oxford Clarendon 1995b Legal principles and the limits of law Ronald Dworkin and contemporary jurisprudence Marshall Cohen ed Totowa USA Rowman and Allanheld 1983 pp 7387 The 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