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LEGISLAÇÃO EMPRESARIAL VIRGÍNIA DE FÁTIMA DIAS KARLA REGINA SANTOS RIBEIRO Fundação Biblioteca Nacional ISBN 9788538763390 9 7 8 8 5 3 8 7 6 3 3 9 0 Código Logístico 56725 UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr IESDE BRASIL SA 2017 Legislação Empresarial Virgínia de Fátima Dias Karla Regina Santos Ribeiro UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Todos os direitos reservados IESDE BRASIL SA Al Dr Carlos de Carvalho 1482 CEP 80730200 Batel Curitiba PR 0800 708 88 88 wwwiesdecombr Capa IESDE BRASIL SA Imagem da capa RawpixeliStockphoto CIPBRASIL CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS RJ D536L Dias Virgínia de Fátima Legislação Empresarial Virgínia de Fátima Dias Karla Regi na Santos Ribeiro 2 ed Curitiba PR IESDE Brasil 2017 122 il 21 cm Inclui bibliografia ISBN 9788538763390 1 Direito do trabalho Brasil I Ribeiro Karla Regina Santos II Título 1744329 CDU 349281 2017 IESDE BRASIL SA É proibida a reprodução mesmo parcial por qualquer processo sem autorização por escrito das autoras e do detentor dos direitos autorais UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Apresentação Este livro almeja orientar profissionais ou estudantes que tenham interesse em obter conhecimentos da área jurídica em especial do ramo do Direito Empresarial atualmente tão importante para aqueles que pro curam estruturar formalmente sua empresa ou atuar na área de negócios Com esse intento seu início está voltado para noções gerais de introdução ao Direito de forma a refletir sobre o conceito de Direito a relação entre Direito e Estado e apresentar a estrutura do ordena mento jurídico brasileiro Na sequência passase às noções de Direito Empresarial para explicar a atividade empresarial segundo a legisla ção pátria Considerando que a legislação empresarial tem como sujeito o empresário fazse uma análise acerca de sua figura e da relação entre o empresário e os consumidores Este livro traz também uma reflexão sobre o conceito e os elementos que compõem as sociedades segundo o ordenamento jurídico brasileiro a classificação e a distinção entre os vários tipos de sociedades empresárias e a legislação que regula a relação dos sócios bem como as normas jurídicas aplicadas ao trato destes com terceiros e com a própria sociedade Em um mundo globalizado no qual há oscilações na economia ao mesmo tempo em que o desenvolvimento tecnológico é vertiginoso e gera uma alta competitividade no mundo dos negócios as metamorfoses societárias são uma constante Portanto a compreensão de quais são elas e da legislação aplicável a cada uma é de fundamental importância para que possam ser utilizadas permitindo às empresas a diminuição de gas tos e o aumento de seus lucros com a finalidade de se manterem ativas no mercado A obra aborda portanto as mudanças em relação a essas sociedades buscando esclarecer como são reguladas sob a ótica do orde namento jurídico brasileiro Por fim este livro trata da dissolução e liquidação das sociedades e seus aspectos legais por decisão dos sócios ou outros motivos tais como a decretação judicial de falência também objeto de estudo por meio da análise da Lei n 111012005 a qual regula a recuperação judicial e extra judicial e a falência UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Este livro sobre legislação empresarial estruturase pois de maneira a apresentar os principais tópicos legais que abrangem desde o surgimento da atividade empresária o seu desenvolvimento até o seu fim Sua contribui ção nesse sentido está em esclarecer quais normas jurídicas são aplicadas às relações empresariais tema de indiscutível relevância nos dias atuais UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Sobre as autoras Virgínia de Fátima Dias Doutoranda em Educação pela Universidade Federal do Paraná UFPR Mestre em Educação pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná PUCPR Especialista em Magistério Superior pelo Instituto Brasileiro de PósGraduação e Extensão IBPEX Graduada em Letras InglêsPortuguês pela PUCPR e em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba Professora de Direito no ensino superior e na pósgraduação Karla Regina Santos Ribeiro Mestranda em Direito pela Uninter Especialista em Gestão Pública pela Universidade Estadual de Ponta Grossa UEPG Pósgraduada em Direito Ambiental pela Universidade Federal do Paraná UFPR Graduada em Direito pela Faculdade Dom Bosco em Curitiba Graduada em Tecnologia em Gestão Pública pelo Instituto Federal Tecnológico do Paraná IFPR Professora no ensino superior e autora de livros nas áreas de Ciências Sociais Direito e Gestão UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr 6 Legislação empresarial Sumário Sumário 1 Noções gerais de introdução ao Direito 9 11 Conceito de Direito 10 12 Direito e Estado 13 13 Ordenamento jurídico 14 2 Direito Empresarial 23 21 Atividade empresarial 24 22 O empresário as obrigações das empresas o estabelecimento e o nome empresarial 27 23 O empresário e o direito dos consumidores desconsideração da personalidade jurídica 29 3 Direito Societário 37 31 Sociedades empresárias conceito e elementos 38 32 Distinção das sociedades empresárias 40 33 Classificação e constituição das sociedades empresárias 43 4 Sócios e sociedade previsões legais 51 41 Disciplina das relações da sociedade empresária para com terceiros 52 42 Previsão legal da relação dos sócios entre si 55 43 Relação entre sócios e sociedade 57 UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Legislação empresarial 7 Sumário Sumário 5 Contrato Social 65 51 Natureza jurídica do ato constitutivo da sociedade contratual 66 52 Requisitos legais do Contrato Social 68 53 Sociedades contratuais 71 6 Metamorfoses societárias 79 61 O que são transformações societárias 80 62 Distinção entre transformação incorporação fusão e cisão 83 63 Legislação aplicável às metamorfoses societárias 86 7 Dissolução e liquidação das sociedades empresárias 93 71 Diferença entre dissolução e liquidação societária 94 72 Aspectos legais da dissolução das sociedades nacionais e estrangeiras 97 73 Liquidação das sociedades nacionais e estrangeiras 100 8 Direito Falimentar 109 81 Lei n 11101 de 2005 noções básicas 110 82 Recuperação de empresas o que é e como funciona 113 83 Falência o que é e quando ocorre 116 UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Legislação empresarial 9 1 Noções gerais de introdução ao Direito Introdução Neste primeiro capítulo o objetivo é fornecer aos indivíduos que iniciam seus estudos jurídicos uma visão ampla do Direito trazendolhes conceitos gerais como o que se entende por Direito a relação entre Direito e Estado e o que é e como funciona o ordenamento jurídico Tais saberes são importantes para que aqueles que não conhecem o Direito de maneira mais profunda possam compreendêlo e aplicálo não só em sua vida pes soal mas especialmente em seu cotidiano profissional Considerando que o público para o qual o presente livro está voltado busca conhe cimentos acerca do Direito Empresarial as explicações servirão de sustentação para que compreendam que tal área do Direito faz parte do ordenamento jurídico brasileiro e tem seus alicerces na Teoria Geral do Direito UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Noções gerais de introdução ao Direito 1 Legislação empresarial 10 11 Conceito de Direito Definir o que é direito não é tarefa fácil considerando que o vocabulário da língua por tuguesa é bastante rico e uma mesma palavra pode possuir diferentes sentidos dependendo do contexto em que está inserida Por exemplo quando alguém afirma Tenho o direito de receber pelo trabalho que realizo isso significa dizer que é justo receber pelo trabalho Por outro lado ao falar que O direito brasileiro nem sempre é respeitado já temos outro sentido para o vocábulo o qual significa norma jurídica Ainda é possível dizer Eu tenho o direito de ajuizar uma ação de indenização contra quem me caluniou contexto no qual a acepção da palavra direito é voltada para a faculdade do uso da norma jurídica existente Cabe à Filosofia Jurídica tratar das várias acepções da palavra direito Para os fins a que se propõe este texto empregaremos o entendimento do Direito como um conjunto de normas que emanadas de poderes competentes disciplina a conduta em sociedade usando para isso a coercitividade ou seja o poder do Estado de impor às pessoas o cumprimento das regras por ele estabelecidas Só ao Estado cabe usar da força para obrigar os indivíduos a adotar por meio da norma jurídica o comportamento capaz de evitar conflitos numa sociedade em que os seres huma nos se tornam cada vez mais individualistas e competitivos Vivendo em sociedade lutando por sua sobrevivência o homem necessita de regras que assegurem a ordem e impeçam a discórdia Já afirmou o grande jurista Paulo Nader O Direito está em função da vida social NADER 2005 p 27 É verdade que existem outros meios de controle social além do Direito tais como a reli gião e a moral que também determinam regras de convívio social A religião ao propagar a ideia de amor ao próximo nada mais faz do que por meio de dogmas específicos propagar a ideia de respeito ao outro e consequentemente propiciar a harmonia social E a moral ao designar o que é certo ou errado bom ou mau busca aprimorar a essência humana e assim ensina a melhor forma de se comportar em sociedade Entretanto nenhum desses meios de controle social tem a característica de coercitividade que tem o Direito Além disso en quanto os primeiros religião e moral almejam aperfeiçoar o indivíduo como ser humano o Direito por meio de suas regras voltase para o comportamento do homem no convívio social as ações que este venha a praticar Em outras palavras o Direito se interessa pelo que o homem faz ou deixa de fazer na vida social e não com seu foro íntimo como ocorre com a religião e a moral O Direito como regra jurídica formado por códigos e leis é denominado de Direito Positivo ou seja um sistema de normas jurídicas que regula as relações entre as pessoas em dado momento histórico O Direito como conjunto de normas jurídicas primeiramente pelo critério romano foi dividido em direito público e direito privado Tal distinção é útil do ponto de vista da didá tica pois facilita a pesquisa e consequentemente o aperfeiçoamento e a sistematização dos princípios que compõem o Direito UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Noções gerais de introdução ao Direito Legislação empresarial 1 11 Nesse sentido as normas jurídicas de Direito Público chamadas de cogentes ou taxa tivas regulam as relações jurídicas em que o interesse do Estado é predominante Assim para muitos doutrinadores tais como Brancato 2011 Venosa 2016 e Palaia 2012 fa zem parte do Direito Público o Direito Constitucional o Direito Tributário o Direito Penal o Direito Administrativo o Direito Processual o Direito Internacional Público e o Direito Internacional Privado enquanto o Direito Civil é predominantemente formado por normas de Direito Privado Não é pacífico no entanto o entendimento quanto à natureza jurídica do Direito do Trabalho Para Miguel Reale 2005 o Direito do Trabalho apresentase como um Direito eminentemente público por ser o Estado a disciplinar as formas de prestação de trabalho e os contratos coletivos Já para Martins 2005 por preponderar a autonomia da vontade das partes no Direito do Trabalho ele se trata de um ramo do Direito Privado Mas a corrente predominante é a de que o Direito do Trabalho é um ramo do Direito Privado haja vista que os contratantes empregador e empregado são livres para estipular as regras de seu pacto de emprego Há também o Direito Misto quando uma mesma área do Direito possui normas ta xativas e portanto de Direito Público e normas dispositivas de Direito Privado como o Direito de Família e o próprio Direito do Trabalho conforme Venosa 2016 Ao tratar do Direito é preciso lembrar que ele surge com base em algumas fontes sen do uma delas as fontes históricas Para captar a finalidade do instituto jurídico é necessário conhecer em que momento e em que circunstâncias foram criadas as normas O estudo de tais fontes compete a uma disciplina específica denominada História do Direito Há ainda as fontes materiais do Direito também chamadas de fontes de produção do Direito que são constituídas pelos fatores jurídicos tais como a geografia e a economia sen do assim fontes materiais indiretas E existem também as fontes materiais diretas as quais são identificadas como sendo os próprios órgãos responsáveis pela produção da lei Poder Legislativo e pela produção da jurisprudência Poder Judiciário Interessanos entretanto uma terceira categoria de fontes jurídicas chamadas de fontes formais do Direito que são as formas de expressão do Direito a lei o costume a jurispru dência e a doutrina A lei no Brasil é a principal fonte formal do Direito uma vez que adotamos a norma escrita como diretriz essencial de conduta na sociedade brasileira seguindo o sistema ro manista Observese que a própria Constituição da República Federativa do Brasil BRASIL 1988 lei máxima de nosso ordenamento jurídico determina em seu artigo 5 inciso II que todos são obrigados a fazer o que está previsto em lei Já no sistema adotado em países de língua inglesa como Inglaterra e Austrália a lei é apenas mais uma fonte entre tantas outras A lei elaborada com base em critérios específicos e por um órgão competente para fazê lo é regra geral e abstrata que deve ser obedecida por todos uma vez que é dotada de coa ção O órgão responsável por elaborála é o Poder Legislativo e em situações excepcionais conforme estabelece a Constituição Federal de 1988 artigo 62 o Poder Executivo na pessoa do presidente da república pode editar medidas provisórias com força de lei Por exemplo quando foi criada a contribuição provisória sobre movimentações financeiras CPMF isso UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Noções gerais de introdução ao Direito 1 Legislação empresarial 12 ocorreu por meio de medida provisória que teve efeitos legais imediatos por 60 dias pror rogáveis por mais 60 mas foi enviada imediatamente ao Congresso Nacional para que este votasse se ela deveria ou não se transformar em lei Outra fonte formal do Direito é o costume Um exemplo de costume jurídico foi o che que prédatado uma criação brasileira Sendo aplicada somente no caso de omissão da lei a norma costumeira ou consuetudinária resulta de segundo Miguel Reale 2005 p 157 uma conduta praticada de maneira consciente e que se repete socialmente até que os indivíduos acabam por concebêla como obrigatória O Direito costumeiro possui um requisito subjetivo que é a crença da obrigatoriedade da conduta e um requisito objetivo a constância do ato Para que seja fonte do Direito o costume precisa ser reconhecido como tal pelo ordena mento jurídico conforme ocorre no Brasil em que a Lei de Introdução às Normas de Direito no artigo 4 BRASIL 1942 prevê Quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia os costumes e os princípios gerais de direito A jurisprudência palavra que designa a aplicação do Direito com sabedoria jus Direito prudentia sabedoria resulta de reiteradas decisões dos tribunais numa mesma direção in terpretativa Por não ter força vinculativa a jurisprudência é tida como fonte secundária do Direito Um exemplo claro de jurisprudência é quando duas pessoas do mesmo sexo convi vem por certo tempo numa relação conjugal uma delas vem a falecer e a que permaneceu viva requer pensão por morte ao INSS mas este não a concede O cônjuge sobrevivente move então uma ação judicial requerendo seu direito Como é um caso raro não existe con ceito já estabelecido O juiz analisa julga e dá sua decisão favorável Quando surge outra situação igual a ser julgada fica mais fácil a decisão porque já existe um caso semelhante Por fim a doutrina também considerada fonte do Direito é resultado do estudo das leis por parte de juristas estudiosos e operadores jurídicos em geral que geram teses com pêndios tratados pareceres capazes de mostrar caminhos aos magistrados e sugerir modi ficações aos legisladores Outra classificação para as fontes do Direito é segundo Venosa 2016 a Diretas imediatas ou primárias lei e costume porque têm por elas mesmas po tencialidade suficiente para gerar a regra jurídica b Indiretas mediatas ou secundárias doutrina jurisprudência analogia princípios gerais do Direito e equidade Essas fontes servem para esclarecer a aplicação global do Direito Os princípios gerais do Direito assim como a analogia e os costumes são considerados segundo a Lei de Introdução às Normas de Direito BRASIL 1942 em seu artigo 4 proces sos de preenchimento de lacunas existentes na lei pois esta nem sempre consegue regular todas as situações sociais e o legislador não tem como prever todos os acontecimentos Assim os princípios gerais do Direito servem de base ao ordenamento jurídico por trazerem em seu bojo valores sociais dos quais se serve o legislador Esses princípios são comuns a todas as áreas do Direito tais como viver honestamente dar a cada um o que é seu e não causar danos a outrem todos espelhando valores sustentados socialmente Têm UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Noções gerais de introdução ao Direito Legislação empresarial 1 13 função informadora quando servem de base ao legislador para a criação de preceitos legais função normativa ao serem aplicados nas lacunas da lei e por fim função interpretativa ao auxiliarem na compreensão exata da norma Por serem aplicados na lacuna da lei que é norma jurídica também são os ditos princípios normas jurídicas Nader 2005 p 194 explica que a analogia é um recurso técnico que consiste em se aplicar a uma hipótese não prevista pelo legislador a solução por ele apresentada para outra hipótese fundamentalmente semelhante à não prevista Para a aplicação da analo gia jurídica alguns requisitos devem ser respeitados tais como inexistência de dispositivo legal prevendo ou disciplinando a hipótese do caso concreto a ser julgado identidade de fundamento jurídico no ponto comum às duas situações semelhança entre o caso concreto e a situação não regulada Como exemplo de aplicação analógica podese citar o caso do reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da família homoafetiva conferindo aos casais homossexuais o direito à união estável uma vez que as leis brasileiras ainda não previam o casamento entre casais homossexuais coube a uma decisão judicial tomando por base a legislação acerca de união entre heterossexuais decidir sobre a matéria Para tal foi usada a analogia Por fim fazse necessário alertar que no Direito Penal não se aplica a analogia uma vez que o princípio da legalidade não há crime ou pena sem lei penal que expressa e previa mente os estabeleça impede sua utilização 12 Direito e Estado O Direito emana do Estado que é responsável não só pela produção das leis mas pelo controle de sua aplicação Mas o Estado depende do Direito que organiza sua atuação e delimita seus poderes Sob o ponto de vista jurídico o Estado deve sua existência ao fato de possuir uma Constituição Podese conceituar o Estado como a pessoa jurídica formada por uma socieda de que vive em determinado território e é subordinada a uma autoridade soberana O Estado atua tanto no plano externo quanto no interno No interno cabelhe garantir a ordem pública e o faz ao criar o Direito e buscar garantir a aplicação da justiça Já no plano externo o Estado tem de fazer valer sua soberania Há várias teorias que buscam explicar a relação entre Direito e Estado Segundo a teoria monista Direito e Estado se confundem ou seja o Estado é fonte úni ca do Direito fazendo com que sejam considerados como uma única realidade formando uma só entidade Os defensores de tal teoria Hans Kelsen Hegel Thomas Hobbes e Jean Bodin não admitem a possibilidade de qualquer norma jurídica que não esteja atrelada ao Estado Já a teoria dualística ou dualista criada por Otto Von Gierke e Georges Gurvith preconiza a total separação entre Direito e Estado ao afirmar que o Direito é uma criação estritamente social e nesse caso cabe ao Estado apenas elaborar normas jurídicas que ad venham da consciência social No caso da teoria do paralelismo defendida por Giorgio Del UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Noções gerais de introdução ao Direito 1 Legislação empresarial 14 Vecchio há a ideia de que Direito e Estado se completam em sua atuação ainda que sejam realidades diferentes Se o Estado cria o Direito por meio dos poderes constituídos e o Direito determina como deve ser a atuação do Estado não há como se negar a interligação entre eles Neste ponto é fundamental tratar do Estado de Direito Ele é formado pelo Direito como conjunto de normas que regem o funcionamento de uma sociedade e pelo Estado forma de organização política Entendese que ocorre o Estado de Direito a partir do momento em que há a participa ção do povo na administração pública por meio de seus representantes como a Constituição Federal de 1988 BRASIL 1988 determina em seu artigo 1 parágrafo único E é com o desen volvimento do Estado de Direito que surge a divisão dos poderes que compõem a estrutura políticoadministrativa do Estado Poder Executivo Poder Legislativo e Poder Judiciário A divisão dos Poderes com suas funções específicas bem delineadas pela Lei Maior Constituição afasta o Estado absolutista no qual todas as funções eram centralizadas na figura do rei situação em que o Estado de Direito não podia ser reconhecido uma vez que o soberano exercia sobre o povo um poder incontrolado Entretanto o Estado de Direito ainda não foi plenamente alcançado no Brasil ainda que haja no país a distribuição de poderes posto que os representantes escolhidos pelo povo de vem por ele e para ele trabalhar o que nem sempre tem acontecido Ainda se permite assim muita injustiça social e a falta de um serviço público eficaz para a população impedindolhe a garantia da dignidade 13 Ordenamento jurídico O Estado possui um ordenamento jurídico constituído de normas jurídicas diferentes entre si a fim de organizar a sociedade Ordenamento significa a ação de fazer algo de determinado modo O vocábulo jurídico conforme é possível inferir pelo já exposto anteriormente qualifica o que está de acordo com o Direito Ao explicar o que é ordenamento jurídico Venosa traz a definição de Hugo de Brito Machado O ordenamento jurídico é um conjunto de prescrições ou proposições prescri tivas que podem ser entendidas como conjunto de palavras destinadas a prescrever certos comportamentos VENOSA 2006 p 76 apud MACHADO 2000 p 71 Há um ordenamento jurídico em cada país formado pelas diversas fontes de Direito pois a realidade jurídica é concebida como um sistema de normas desde as normas legais até as normas negociais entre as quais existe uma hierarquia para sua aplicação A hierarquia das normas jurídicas significa que no ordenamento jurídico brasileiro exis tem leis que suplantam as outras A ideia de hierarquia das leis foi proposta primeiramente por Hans Kelsen jurista nascido em Praga em 1881 que criou a chamada Pirâmide de Kelsen UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Noções gerais de introdução ao Direito Legislação empresarial 1 15 Segundo Kelsen 1987 todas as leis estão subordinadas a uma lei maior e a ela têm de ser adequadas Portanto se uma lei contrariar a dita lei maior ela pode ser contestada Havendo conflitos entre as leis em sua aplicação em decisões judiciais para Hans Kelsen a lei somente poderá ser anulada pelo próprio tribunal que a proferiu ou ainda por tribunal superior Quando a lei for contrária à Constituição dizse então que tal lei é incons titucional No entanto Kelsen 1987 p 287 afirma que enquanto porém não for revogada tem de ser considerada como válida e enquanto for válida não pode ser inconstitucional No Brasil a validade de todo o ordenamento jurídico depende de uma norma maior que é a Constituição da República Federativa do Brasil Submetemse a ela todas as demais normas jurídicas Tratase de uma Constituição rígida que organiza o país em uma república federativa formada pela união indissolúvel dos estados dos municípios e do Distrito Federal Os 26 estados federados têm autonomia para elaborar suas próprias constituições estaduais e leis No entanto a competência legislativa destas é limitada pelos princípios estabelecidos na Constituição Federal A Carta Maior brasileira dispõe ainda sobre os instrumentos legais do nosso ordena mento jurídico emendas à Constituição que consistem em mudanças no texto constitucio nal leis complementares que complementam a Constituição ao detalhar uma questão sem interferir no texto constitucional tais leis são admissíveis apenas em casos expressamente autorizados na constituição leis ordinárias que lidam com todas as matérias à exceção daquelas reservadas às leis complementares e medidas provisórias que são editadas pelo presidente da república em situações importantes e urgentes e têm natureza temporária e força de lei devendo assim ser submetidas ao Congresso Nacional para possível aprovação legislativa Após serem examinadas pelo Congresso Nacional as medidas provisórias deve rão ser convertidas em lei ordinária caso aprovadas Se rejeitadas tácita ou expressamente perdem a eficácia ex tunc e o Congresso Nacional deverá regular as relações jurídicas que surjam a partir de então Quando a Pirâmide de Kelsen foi criada nela não constavam os tratados internacionais mas apenas o Direito interno Entretanto atualmente é inegável a influência do Direito Internacional no ordenamento jurídico interno dos países o que gerou a necessidade de se pensar sobre qual é a posição dos tratados internacionais em tal pirâmide ou seja quais as normas jurídicas que se subordinam a esses tratados A Constituição Federal brasileira BRASIL 1988 em seu artigo 5 inciso LXXVIII 3 ao tratar dos direitos e garantias fundamentais prevê que se os tratados internacio nais dispuserem acerca de direitos humanos e forem votados como emendas constitucio nais estarão acima das demais leis Nessa direção o Supremo Tribunal Federal entendeu no julgamento do habeas cor pus 79785 de 2000 majoritariamente que os tratados internacionais de direitos humanos antes equiparados às normas ordinárias federais apresentam status de norma supralegal isto é estão acima da legislação ordinária mas abaixo da Constituição Tal posicionamento UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Noções gerais de introdução ao Direito 1 Legislação empresarial 16 admite a hipótese de tais tratados adquirirem hierarquia constitucional desde que obser vado o procedimento previsto no parágrafo 3 artigo 5 da CF acrescentado pela Emenda Constitucional n 452004 Desse modo o Supremo Tribunal Federal alterou por meio de uma decisão a pirâmide criada por Kelsen que ainda possui em seu topo a Constituição Federal porém acrescenta logo abaixo os tratados internacionais de direitos humanos desde que aprovados como ocorre com as emendas constitucionais Além das relações entre os tipos de normas jurídicas tratados internacionais Constituição Federal leis complementares leis ordinárias leis delegadas medidas provi sórias decretos legislativos e resoluções estabelecendo a prevalência de umas sobre as ou tras o ordenamento jurídico também traz a hierarquia das normas relativas aos domínios geográficos das leis uma vez que leis federais predominam sobre as leis estaduais e ambas não podem ser contrariadas por lei municipal Mas se por um lado existe uma hierarquia entre as normas jurídicas nacionais no que se refere à sua aplicação ao caso concreto por outro quanto aos aspectos de validade vigência e eficácia elas se submetem aos mesmos critérios Após sua elaboração pelo órgão competente e segundo o procedimento determinado pelo próprio ordenamento jurídico a lei é publicada nos órgãos de impresa oficial Diário Oficial para sua publicidade e passa a ser obrigatória a partir de sua vigência ou seja da data em que entra em vigor Tornada pública a lei todos devem respeitála conforme dita o artigo 3 da Lei de Introdução às Normas de Direito BRASIL 1942 Ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece A data de início da vigência da lei normalmente vem descrita na própria norma a exem plo do que ocorreu com a Lei n 11788 de 25 de setembro de 2008 Lei de Estágio BRASIL 2008 que descreve em seu artigo 21 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação Se a lei não dispuser em seu texto qual a data de sua vigência ela entrará em vigor 45 dias após sua publicação dentro do país e três meses se for aplicada em Estado estrangeiro con forme prevê a Lei de Introdução às Normas de Direito BRASIL 1942 artigo 1 caput e 1 O espaço de tempo entre a publicação da lei e sua entrada em vigor denominase vacacio legis que é o período dado pelo legislador para que a sociedade se adapte à nova lei Temos vários exemplos de leis brasileiras que tiveram vacatio legis tais como o Código de Trânsito Brasileiro Lei n 9503 de 23 de setembro de 1997 120 dias após a publicação o Código de Proteção e Defesa do Consumidor Lei n 8078 de 11 de setembro de 1990 120 dias após a publicação e o Código Civil Lei n 10406 de 10 de janeiro de 2002 1 ano após a publicação Após entrar em vigor a lei gera efeitos imediatos respeitando o direito adquirido é o que integra o patrimônio jurídico da pessoa por meio da lei até então vigente o ato jurídico perfeito entendido como o ato já consumado segundo a lei vigente no momento em que o ato se consumou e a coisa julgada decisão judicial irrecorrível concedida com base na lei vigente à época de sua sentença definitiva UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Noções gerais de introdução ao Direito Legislação empresarial 1 17 A lei nova terá vigência até que outra lei que regule a mesma matéria a modifique ou revogue A lei revogadora deve ser do mesmo nível ou superior hierarquicamente à lei re vogada Por exemplo uma lei ordinária só pode revogar outra lei ordinária ou de hierarquia inferior a ela A eficácia da lei no espaço referese ao local onde a norma jurídica será aplicada e re gula a conduta não só dos brasileiros mas dos estrangeiros que estiverem em território na cional segundo o princípio da territorialidade Há ainda casos específicos de leis brasileiras que têm eficácia em outros países Também é importante considerar a aplicação da lei no espaço o que determina o artigo 9 da Lei de Introdução às Normas de Direito BRASIL 1942 Art 9 Para qualificar e reger as obrigações aplicarseá a lei do país em que se constituírem 1 Destinandose a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de for ma essencial será esta observada admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato 2 A obrigação resultante do contrato reputase constituída no lugar em que residir o proponente Por fim além de compreender como se dá a vigência da lei no tempo e no espaço é necessário ressaltar que para que tenha validade a lei deve preencher alguns requisitos extremamente importantes tais como legitimidade do órgão para elaborála competência em relação à matéria da lei que será elaborada e respeito ao procedimento técnico para sua criação As normas básicas que regulam tais requisitos estão na Constituição Federal e nas Leis Complementares n 951998 BRASIL 1998 e n 1072001 BRASIL 2001 Para a eficácia da norma jurídica é necessário ainda observar o cumprimento efetivo da lei por parte da sociedade Uma vez que o Direito deve ser criado com base nos valores e nas instituições sociais a lei que não atende a tais requisitos ou seja que não tem nenhum vínculo com a sociedade na qual está sendo inserida ou não considera a cultura do povo não terá eficácia Muitas vezes a lei não atinge seus objetivos porque não existe fiscalização suficiente ou estrutura estatal para colocála adequadamente em prática o que não lhe permite ter eficácia Ampliando seus conhecimentos A ação do Direito NADER 2005 p 27 O Direito está em função da vida social A sua finalidade é a de favore cer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais que é uma das bases do progresso da sociedade Ao separar o lícito do ilícito UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Noções gerais de introdução ao Direito 1 Legislação empresarial 18 segundo valores de convivência que a própria sociedade elege o ordena mento jurídico torna possíveis os nexos de cooperação e disciplina a com petição estabelecendo as limitações necessárias ao equilíbrio e à justiça nas relações Em relação ao conflito a ação do Direito se opera em duplo sentido De um lado preventivamente ao evitar desinteligências quanto aos direitos que cada parte julga ser portadora Isto se faz mediante a exata definição do Direito que deve ter na clareza simplicidade e concisão de suas regras algumas de suas qualidades De outro lado diante do conflito concreto o Direito apresenta solução de acordo com a natureza do caso seja para definir o titular do direito determinar a restauração da situação anterior ou aplicar penalidades de diferentes tipos Cenário de lutas alegrias e sofrimentos do homem a sociedade não é simples aglomeração de pessoas Ela se faz por um amplo relaciona mento humano que gera amizade a colaboração o amor mas que pro move igualmente a discórdia a intolerância as desavenças Vivendo em ambiente comum possuindo idênticos instintos e necessidades é natural o aparecimento de conflitos sociais que vão reclamar soluções Os litígios surgidos criam para o homem as necessidades de segurança e de justiça Mais um desafio lhe é lançado a adaptação das condutas humanas ao bem comum Como as necessidades coletivas tendem a satisfazerse ele aceita o desafio e lançase ao estudo de fórmulas e meios capazes de pre venirem os problemas de preservarem os homens de estabelecerem paz e harmonia no meio social A característica fundamental da sociedade é assim a submissão de um agrupamento de pessoas iguais a leis ou sis tema jurídico sem o que não haver entendimento e convivência A sociedade sem o Direito não resistiria seria anárquica teria o seu fim O Direito é a grande coluna que sustenta a sociedade Criado pelo homem para corrigir a sua imperfeição o Direito representa um grande esforço para adaptar o mundo exterior às suas necessidades de vida UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Noções gerais de introdução ao Direito Legislação empresarial 1 19 Atividades 1 Acerca da relação entre Direito e sociedade assinale a opção correta a O Direito não é uma abstração solto no espaço e no tempo mas um fenômeno imerso na vida humana ou seja o Direito é algo que está no processo existencial do indivíduo e da coletividade b Em relação ao conflito a ação do Direito se opera em um único sentido ou seja preventivamente ao evitar desinteligências quanto aos direitos que cada parte julga ser portadora c A característica fundamental da sociedade é a submissão de um agrupamento de pes soas iguais a leis ou ao sistema jurídico mas é possível o convívio social harmônico sem a existência do Direito d O Direito na sociedade existe única e exclusivamente para aplicar penalidades de diferentes tipos 2 Analise as afirmações a seguir I Jurisprudência é fonte estatal do Direito e se traduz a partir das decisões reitera das dos tribunais em um mesmo sentido sobre uma mesma temática II A lei é a fonte do Direito mais utilizada no ordenamento jurídico brasileiro III Costume é fonte do Direito embora não exista no ordenamento jurídico brasilei ro previsão nesse sentido IV Acerca das fontes do Direito existe uma única classificação a Apenas as assertivas I e II estão corretas b Apenas as assertivas I II e III estão corretas c Apenas a assertiva IV está correta d Todas as assertivas estão corretas 3 Analise a situação exposta e assinale a afirmação correta Em Curitiba PR por meio da Lei n 9493 de 15 de abril de 1999 que foi votada pela Câmara de Vereadores aprovada e entrou em vigor 60 dias após sua publicação é obrigatório que cães de raças consideradas violentas usem focinheira ao transitarem em vias públicas Porém é comum encontrar animais sem o equipamento pelas ruas da cidade a A citada lei não possui vigência b A lei em questão não tem legitimidade c O não cumprimento demonstra que ela não tem efetividade social d A lei citada não possui vigência nem efetividade UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Noções gerais de introdução ao Direito 1 Legislação empresarial 20 Referências BRASIL DecretoLei n 4657 de 4 de setembro de 1942 Diário Oficial da União Rio de Janeiro RJ 9 set 1942 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03decretoleiDel4657compiladohtm Acesso em 3 maio 2017 Constituição 1988 Diário Oficial da União Brasília DF 5 out 1988 Disponível em http wwwplanaltogovbrccivil03constituicaoconstituiçãohtm Acesso em 3 maio 2017 Lei Complementar n 95 de 26 de fevereiro de 1998 Diário Oficial da União Brasília DF 27 fev 1998 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leislcplcp95htm Acesso em 3 maio 2017 Lei Complementar n 107 de 26 de abril de 2001 Diário Oficial da União Brasília DF 27 abr 2001 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leislcplcp107htm Acesso em 3 maio 2017 Lei n 11788 de 25 de setembro de 2008 Diário Oficial da União Brasília DF 26 set 2008 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03ato200720102008leil11788htm Acesso em 3 maio 2017 BRANCATO Ricardo Teixeira Instituições de Direito Público e de Direito Privado São Paulo Saraiva 2011 KELSEN Hans Teoria pura do Direito São Paulo Saraiva 1987 MACHADO Hugo de Brito Uma introdução ao estudo do Direito São Paulo Dialética 2000 NADER Paulo Introdução ao estudo do Direito São Paulo Forense 2005 PALAIA Nelson Noções essenciais de Direito São Paulo Saraiva 2012 REALE Miguel Lições preliminares de Direito São Paulo Saraiva 2005 VENOSA Silvio de Salvo Introdução ao estudo do Direito primeiras linhas São Paulo Atlas 2016 Resolução 1 A O Direito não é uma abstração solto no espaço e no tempo mas um fenômeno imerso na vida humana ou seja o Direito é algo que está no processo existencial do indivíduo e da coletividade O Direito faz parte do cotidiano de todas as pessoas pois como conjunto de normas que é determina o comportamento dos seres humanos em sociedade em quase todos os momentos de sua existência b A ação do Direito não opera em um único sentido pois ao mesmo tempo que busca evitar o conflito cabe ao Direito resolvêlo por meio da atuação do Estado Poder Judiciário caso ele se estabeleça c A convivência social sem a existência do Direito não é possível pois devido às di ferenças de valores à competitividade entre as pessoas e à defesa de interesses par ticulares é necessário que exista um conjunto de normas jurídicas que determinem como viver em sociedade UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Noções gerais de introdução ao Direito Legislação empresarial 1 21 d O Direito não existe apenas para aplicar penalidades Ao contrário o Direito existe para determinar o que é lícito e o que é ilícito e para evitar os conflitos sociais 2 A Apenas as assertivas I e II estão corretas As assertivas II e IV estão incorretas porque o costume é uma fonte do Direito pre vista pelo ordenamento jurídico conforme artigo 4 da Lei de Introdução às Normas de Direito BRASIL 1942 que determina Quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia os costumes e os princípios gerais de Direito As fontes do Direito têm mais de uma classificação Podem ser históricas formais e materiais As fontes ainda podem ser estatais lei e jurisprudência e não estatais costumes e doutrina 3 C O não cumprimento demonstra que ela não tem efetividade social O não cumprimento da lei por parte da população demonstra que a lei não possui efetividade social a A lei possui vigência uma vez que foi publicada e já se passou o período de vacatio legis de 60 dias b A lei n 9493 de 1541999 tem legitimidade uma vez que foi elaborada pela Câ mara de Vereadores que tinha competência para elaborála d A lei não possui efetividade uma vez que não é respeitada socialmente mas possui vigência conforme explicado anteriormente UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Legislação empresarial 23 2 Direito Empresarial Introdução Neste capítulo o objetivo é proporcionar a compreensão dos fundamentos básicos da relação mercantil e das obrigações decorrentes demonstrando assim os principais conceitos relacionados à atividade econômica organizada de fornecimento de bens ou serviços denominada empresa Os conhecimentos apresentados são importantes para desenvolver o entendimento prático da legislação empresarial observando as atividades econômicas no mercado interno e globalizado Pretendese portanto oportunizar um aprimoramento dos conhecimentos das habilidades e das atitudes no que se refere à legislação empresarial UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Empresarial 2 Legislação empresarial 24 21 Atividade empresarial Para viver nós precisamos diariamente de bens e serviços que são fornecidos por or ganizações econômicas estruturadas e desenvolvidas por pessoas que têm como objetivo ganhar dinheiro os empresários Podese entender que a atividade empresarial é a articu lação de fatores de produção capital mão de obra insumo e tecnologia com a finalidade de produzir bens e serviços Os empresários surgem quando por meio do capital próprio ou alheio organizamse adquirem matériaprima contratam mão de obra especializada e desenvolvem ou adquirem tecnologia visando a produzir bens ou serviços para determinado público na perspectiva de lucro A atividade empresarial consiste nesses termos em juntar os recursos financeiros hu manos materiais e tecnológicos com o objetivo de fornecer ao mercado de consumo bens e serviços de qualidade e com preço competitivo e em contrapartida obter mais recursos financeiros A empreitada desenvolvida pelo empresário é uma ação de risco visto que por mais que ele tenha cuidado por mais inovador que o bem ou serviço possa parecer ser pode sim plesmente não agradar aos consumidores ou ainda o desenvolvimento da empresa pode ser afetado por crises econômicas ou outras hipóteses alheias à sua vontade Quando a empresa não realiza as expectativas do empresário e não gera os lucros de vidos os investimentos são perdidos Para que o risco de insucesso de qualquer atividade econômica seja minimizado é necessário que o empresário tenha capacidade de planejar suas atividades identificando as possíveis fragilidades da empresa frente ao mercado com a finalidade de atenuar os prováveis riscos Em suma para que uma empresa desenvolva bens e serviços é necessária a presença do empresário De acordo com o artigo 966 do Código Civil considerase empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços BRASIL 2002a De tal definição podemse extrair algumas caracte rísticas importantes que são profissionalismo atividade econômica organizada produção ou circulação de bens ou de serviços Sobre o profissionalismo em consonância com Coelho 2016 ele está ligado a três or dens que são habitualidade pessoalidade e monopólio das informações Nesse sentido para que seja considerada uma atividade profissional esta não pode ser esporádica Logo quando uma pessoa se organiza para produzir um bem mesmo que seja com a finalidade de venda porém por um pequeno lapso de tempo não será considerado um empresário Um exemplo muito comum são as pessoas que não estão trabalhando que desenvolvem algum produto com a finalidade de sanar problemas financeiros emergenciais produzem docinhos em casa e assim que arranjam um emprego param de produzilos UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Empresarial Legislação empresarial 2 25 No que diz respeito à pessoalidade referese à realização da atividade pelo empresário de forma pessoal ou seja por mais que a empresa contrate diversos empregados para a pro dução ou a circulação de bens e serviços esses realizam as ações em nome do empresário Por fim sobre o monopólio das informações é a ordem mais importante no que se refere ao profissionalismo visto que para ser considerado um profissional empresário é necessário que este concentre todas as informações de seu empreendimento ou seja que o empresário detenha o conhecimento sobre as condições de uso os atributos as matérias primas os riscos que o produto ou o serviço podem causar no seu potencial consumidor Em suma para que seja considerado profissional o empresário deverá desenvolver sua atividade de forma permanente de forma pessoal e principalmente ter todas as informa ções pertinentes aos bens ou serviços desenvolvidos em sua empresa Sobre a segunda característica para ser empresário atividade empresarial quando o legislador prevê que o empresário exerce profissionalmente uma atividade econômica or ganizada quer dizer que a empresa é uma atividade de produção ou ainda de circulação de bens ou serviços É importante destacar que a empresa não é sinônimo de estabelecimento empresarial visto que empresa é uma atividade desenvolvida e estabelecimento é o local onde é desenvolvida a atividade empresarial Todavia pode ser também considerado o complexo de bens organizados para o exercício da empresa segundo o Código Civil BRASIL 2002a que prevê estabelecimento empresarial no artigo 1142 como todo complexo de bens orga nizado para exercício da empresa por empresário ou por sociedade empresária Na concepção do Direito Empresarial moderno a ideia central está no princípio da preservação da empresa ou seja de manter a atividade empresarial ativa visto os interes ses oriundos da relação empresarial como é o caso dos postos de trabalho dos impostos arrecadados pelo Fisco ou ainda do desenvolvimento econômico trazido pela atividade empresarial em determinada sociedade Essa atividade é desenvolvida com o objetivo de lucro porém existem outras atividades que são consideradas empresariais mas não têm a finalidade básica de aferir lucro como no caso das escolas religiosas Todavia quando essas empresas prestam serviços os valores das mensalidades devem ser superiores aos dos gastos com insumos pois numa sociedade capitalista nenhuma empresa se manteria sem lucratividade O lucro nesse caso é um meio de esses religiosos empresários realizarem suas demais finalidades Logo o lucro é um meio para obtenção da finalidade dessa empresa Outro atributo importante derivado do conceito de empresa é o da organização que se refere à manipulação dos quatro elementos de produção capital mão de obra insumos e tecnologia que o empresário realiza com a finalidade de estruturar a sua organização econômica Logo podemos entender que quando uma pessoa compra bens para reven der sem a presença desses quatro elementos de produção não pode ser considerado em presário pois não organiza a mão de obra visto que não contrata nenhum funcionário e não depende de tecnologia E por fim a quarta característica importante é a produção de bens ou serviços que corresponde à industrialização de bens Logo toda atividade de fabricação é empresarial UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Empresarial 2 Legislação empresarial 26 A atividade empresária também pode permear a prestação de serviços uma vez que aquele que intermedeia a relação de consumo entre o fabricante e o consumidor final ou seja o atacadista o varejista exerce a profissão prevista no artigo 966 do Código Civil como é o caso das agências de turismo que vendem a passagem aérea porém não prestam o ser viço de transporte aéreo Ressaltase aqui que a prestação de serviço é uma atividade eco nômica que não resulta em um bem tangível como por exemplo a atividade de transporte Os bens e serviços se distinguem visto que os bens são coisas materiais ou seja cor póreas já os serviços são uma obrigação de fazer Entretanto com a utilização da internet ocorreu uma dificuldade de conceituar os objetos de consumo como no caso da assinatura de jornal virtual Contudo mesmo no âmbito virtual o ato de fornecer bens ou serviços também é considerado uma atividade empresarial A legislação que conceitua o empresário também apresenta quem não pode ser consi derado legalmente como tal visto que de alguma forma não tem as quatro características es senciais Por exemplo não são considerados empresários os indivíduos que não organizam uma empresa Por mais que sua atividade gere lucro e seja consistente não será considerado empresário Entre essas atividades o artigo 966 do Código Civil parágrafo único prevê que Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual de natureza científica lite rária ou artística ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa BRASIL 2002a No que diz respeito à profissão intelectual encontramse os profissionais liberais como é o caso de médicos dentistas arquitetos entre outros bem como os escritores e artistas de qualquer expressão como músicos e atores que não são considerados empresários Contudo esses profissionais intelectuais podem exercer atividade empresarial quando o exercício de sua profissão seja um elemento da empresa Exemplificando será considerado empresário o médico que administrar e contratar um rol de médicos e vários funcionários para atender os pacientes Nesse caso mesmo que o médico continue a cuidar de seus pacientes sua função é também a de exercer profissional mente atividade econômica organizada que tem a finalidade de atender vários pacientes No que se refere ao empresário rural são considerados empresários as pessoas que têm sua atividade econômica desenvolvida principalmente fora do centro da cidade São considerados exemplos de atividade econômicas rurais a agricultura o extrativismo vegetal entre outros Todavia essas atividades devem ser desempenhadas de forma profissional Ressaltase que a atividade rural não necessariamente ocorre fora dos perímetros da cidade visto que muitas vezes a área de cultivo sítios fazenda pode estar dentro da zona urbana assim como as atividades em prédios rústicos dentro da cidade Essas atividades no Brasil são desenvolvidas de duas formas ou pela agroindústria ou pela agricultura familiar Na primeira verificase a presença de tecnologia avançada grandes áreas de cultivo e vários empregados Entretanto na segunda o dono da terra e seus familiares são os que trabalharam diretamente na atividade pequena área de produ ção com tecnologia mais simples UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Empresarial Legislação empresarial 2 27 A legislação brasileira permite ao profissional rural que escolha se quer ou não ser con siderado empresário em conformidade com o artigo 971 do Código Civil que diz O empresário cuja atividade rural constitua sua principal profissão pode ob servadas as formalidades de que tratam o art 968 e seus parágrafos requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede caso em que depois de inscrito ficará equiparado para todos os efeitos ao empresário sujeito a registro BRASIL 2002a Logo se esse profissional rural requerer sua inscrição no registro das empresas na Junta Comercial será considerado um empresário De acordo com Coelho 2016 os donos de pequenas empresas que desenvolvem profissionalmente de forma organizada as atividades rurais familiares na sua maioria optam por não se registrarem na Junta Comercial 22 O empresário as obrigações das empresas o estabelecimento e o nome empresarial O empresário é aquele indivíduo que exerce uma atividade articulando os fatores de produção com a finalidade de obter lucro de forma habitual O exercício da profissão de empresário de acordo com a legislação traz um conjunto de obrigações A não observância destas pode ocasionar consequências inclusive penalmente Entre elas destacase registrarse no Registro de Empresa antes de iniciar suas atividades artigo 967 do Código Civil escriturar regularmente os livros obrigatórios levantar balanço patrimonial e de resultado econômico a cada ano artigo 1179 do Código Civil A lei trata do Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede antes do início de sua atividade visto que sem esse registro a empresa será considerada irregular e por consequência não poderá solicitar o pedido de falência ou ainda solicitar empréstimos em instituições financeiras Outras obrigações pertinentes ao empresário são a escrituração dos livros obrigatórios que compreendem os livros empresariais Diário e Razão e o levantamento anual de balanço O optante pelo Simples Nacional está dispensado de qualquer escrituração mercan til ou escriturar o livrocaixa porém deverá ter documentos que permitam a verificação da movimentação financeira inclusive o registro bancário Os demais microempresários e empresários de pequeno porte que não são optantes do Simples Nacional deverão es criturar o livrocaixa Sobre os livros empresariais devem ser realizados observandose alguns requisitos conforme está previsto no artigo 1183 do Código Civil a escrituração deverá ser feita em idioma nacional moeda corrente por ordem cronológica entre outros Os livros podem ser feitos exclusivamente em meio eletrônico UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Empresarial 2 Legislação empresarial 28 Sobre a terceira obrigação o artigo 1179 do Código Civil adverte que o empresário é obrigado a levantar anualmente dois balanços o balanço patrimonial e o balanço de re sultado econômico A falta desses balanços pode ser considerada conforme artigo 178 do mesmo Código um ato criminoso gerado pelo empresário O empresário também está obrigado a manter outros documentos essenciais para o exercício da empresa conforme a legislação própria de cada atividade empresarial como é o caso do laudo de vistoria e a liberação do estabelecimento pelo Corpo de Bombeiros que tem como finalidade que o estabelecimento empresarial não corra risco de acidentes por causa de possíveis incêndios A falta desse documento poderá gerar o pagamento de multa ou interdição da empresa Além dos já expostos existem vários documentos obrigatórios dependendo do ramo da atividade empresarial como é o caso da autorização da Agência Nacional de Vigilância Sanitária Anvisa para as empresas que comercializam medicamentos farmácias e dro garias de acordo com a Lei n 978299 BRASIL 1999 e a Resolução da Anvisa 23801 BRASIL 2002b Ressaltase que o estabelecimento empresarial é o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos que tem a finalidade empresarial Logo podese entender esse tipo de esta belecimento como um instrumento empregado pelo empresário para o funcionamento de sua atividade O empresário dispõe seus bens que integrem e desenvolvam da melhor maneira a ati vidade empresarial Esse complexo racional de bens tem um valor agregado ou seja bens quando ordenados para o trabalho empresarial adquirem um valor no mercado Contudo os bens empresariais não podem ser confundidos com o patrimônio pessoal do empresário No caso do empresário individual que é sempre pessoa física todos os bens são con siderados seu patrimônio tanto os bens particulares quanto os bens utilizados na atividade empresarial Todavia o estabelecimento empresarial se equivale a todos os bens materiais ou imateriais que são utilizados no desenvolvimento da atividade com fins lucrativos O estabelecimento empresarial possui dois elementos relevantes o conjunto de bens a organização O complexo de bens é o instrumento que o empresário tem para exercer suas funções empresariais Entretanto esse conjunto de bens deve ser organizado conectado entre si de forma a realizar a atividade empresarial Essa forma organizada pelo empresário é que o diferencia das demais empresas Todas as ações que o empresário realiza para constituir sua empresa também são consideradas estabelecimento empresarial dessa sociedade Em suma o estabelecimento empresarial é o conjunto de bens corpóreos como é o caso das instalações dos equipamentos entre outros bem como de bens incorpóreos marcas patentes entre outros E as legislações penal e civil disciplinam normas para proteção des ses bens Todavia o Direito Comercial tem como finalidade tutelar bens incorpóreos da relação empresarial UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Empresarial Legislação empresarial 2 29 Um dos elementos do estabelecimento empresarial é o seu nome que é definido como uma palavra que o designa Logo é uma expressão que a identifica na função empresarial Segundo o artigo 1 caput da INDREI 152013 nome empresarial é aquele sob o qual o empresário individual empresa individual de responsabilidade Ltda EIRELI as socie dades empresárias as cooperativas exercem suas atividades e se obrigam nos atos a elas pertinentes BRASIL 2013a O nome tem duas funções importantes sendo a subjetiva que individualiza e iden tifica a pessoa jurídica como um sujeito de direito e a objetiva que garante a essa pessoa jurídica sua fama reputação É importante destacar que o nome empresarial não é sinônimo de marca nem do nome fantasia nome do domínio ou ainda os chamados sinais de propaganda Verificamse as se guintes diferenças Segundo o artigo 122 da Lei n 92791996 BRASIL 1996 marca é aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico semelhante ou afim de ori gem diversa Logo podese entender marca como uma representação simbólica que identifica o produto ou o serviço do empresário Sua tutela é feita pelo direito de propriedade industrial O nome fantasia é um apelido que a empresa possui ou seja é um termo pelo qual a empresa é chamada pode ser considerado como um nome popular pelo qual a empresa é conhecida por seus consumidores O nome de domínio é uma identificação eletrônica da página em que o produto se encontra ou ainda um endereço eletrônico que tem como finalidade a me morização do endereço do site empresarial na internet pelos usuários Segundo o Enunciado 7 da I Jornada de Direito Comercial do CJF O nome de domínio integra o estabelecimento empresarial como bem incorpóreo para todos os fins de direito BRASIL 2013b Os sinais de propaganda têm a finalidade de chamar atenção dos consumidores A Lei n 92791996 não manteve o dispositivo que tutelava esse objeto Todavia existe o Conselho de Autorregulamentação Publicitária CONAR o qual fiscaliza os sinais de propagandas e impõe normas aos seus associados 23 O empresário e o direito dos consumidores desconsideração da personalidade jurídica Atualmente a relação entre consumidores é disciplinada pela Lei n 807890 BRASIL 1990 o Código de Proteção e Defesa do Consumidor que tem a finalidade de proteger os consumidores contra os abusos de fornecedores de produtos e serviços Essa lei é acionada toda vez que numa relação mercantil de consumo em uma das partes está o consumidor que de acordo com o artigo 2 dessa lei é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final No outro UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Empresarial 2 Legislação empresarial 30 polo deve se encontrar o fornecedor que o artigo 3 traz como a pessoa física ou jurídica pública ou privada nacional ou estrangeira bem como os entes despersonalizados que de senvolvem atividade de produção montagem criação construção transformação impor tação exportação distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços BRASIL 1990 Nesse contexto sempre que houver uma relação entre quem exerce a atividade de for necer bens ou serviços seja para o mercado ou para o consumidor final está se falando de uma relação de consumo Logo o Código do Consumidor deve ser a fonte para sanar possí veis controvérsias nesta relação jurídica ou nas derivadas dela Os contratos de compra e venda podem ser caracterizados como uma relação de con sumo quando em um dos polos da relação se encontra o consumidor final Como quando alguém compra um carro diretamente da fábrica ou da concessionária A mercadoria o carro será entregue para a pessoa que usufruirá do bem Porém quando a concessionária compra o carro da fábrica para revenda encontrase diante de uma relação mercantil pois nessa situação não se encontra o consumidor final Outro exemplo de relação mercantil ocorre quando você compra um carro usado de seu vizinho Em tal exemplo verificase a falta do fornecedor Nesses dois casos o dispositivo legal para pautar possíveis conflitos é o Código Civil e não o Código do Consumidor como nos primeiros exemplos O conceito de fornecedor está abarcado no conceito de empresário nesse sentido o for necedor é um empresário que deve se pautar nas suas relações pelo Código do Consumidor Observase ainda que a relação ou o contrato de consumo traz diversos direitos aos consu midores em vários aspectos entre eles podemse citar os prazos a qualidade do bem etc Um dos temas que o Código do Consumidor disciplina é a qualidade do produto e do serviço Com essa finalidade essa lei prevê três conceitos importantes fornecimento perigo so defeituoso e viciado BRASIL 1990 O fornecimento perigoso é aquele que expõe o consumidor a risco devido ao produto ou serviço sofrer por falta ou inconformidade das informações prestadas pelo fornecedor Logo podese entender que o fornecimento é perigoso não porque o produto ou o serviço esteja com defeito mas porque por falta de informação o consumidor gerou o dano e por consequência colocou sua vida ou sua saúde sua integridade física em risco Exemplo de fornecimento perigoso é o produto de limpeza que não tem nenhum defeito e nenhum vício porém não traz nenhuma informação na embalagem ou no rótulo sobre sua composição química ou acerca de possíveis efeitos nocivos Conforme o artigo 8 do Código do Consumidor o fabricante está dispensado de fornecer informações somente nos casos em que o consumidor tenha conhecimento prévio de possíveis danos ou seja os riscos considerados normais e previsíveis BRASIL 1990 Como é o caso dos fabricantes de copo de vidro que não precisam informar que caso o produto quebre pode o consumidor se cortar pois essa informação é difundida entre os consumidores Nesse caso de fornecimento perigoso o problema seria sanado caso as informações fossem suficientes e adequadas para os consumidores Todavia o artigo 10 da mesma lei UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Empresarial Legislação empresarial 2 31 adverte que é proibido o fornecimento de produtos e bens que sejam altamente nocivos ou perigos para a saúde e para a segurança do consumidor logo o fornecedor não consegue por meio de informações de rótulo ou de embalagem fornecer todas as precauções que o consumidor necessita tomar para manusear o produto ou o serviço Os fornecedores o fabricante o produtor o construtor o importador e o prestador de serviço respondem por dano causado por fornecimento perigoso de forma objetiva ou seja caso ocorra dano por falta de informação no rótulo e na embalagem os sujeitos que forne cem o bem e o serviço serão considerados culpados independentemente da vontade ou não de prejudicar alguém O fornecimento defeituoso ocorre quando os produtos ou serviços apresentam incon gruência ou seja o produto ou o serviço tem um problema no seu fornecimento Perceba que nesse caso por mais que haja informação adequada no rótulo ou na embalagem o dano foi causado porque o produto estava com problemas Exemplo de fornecimento defeituoso por erro de fábrica é quando a bateria do celular esquenta demais ocasionando uma pequena explosão enquanto o celular está no bolso e consequentemente queima a pele do consumidor Nesse caso o erro foi de fábrica pois o consumidor não utilizou de modo errado o produto em questão A responsabilidade do fabricante produtor construtor e importador dos produtos ou do prestador de serviços nas hipóteses de fornecimento defeituoso é objetiva ou seja inde pendentemente de culpa por parte do fabricante este deverá indenizar o consumidor A legislação atual expõe que existem algumas hipóteses em que o dano derivado do consumo não será de responsabilidade do fabricante conforme o artigo 12 3 a quando o fabricante na sua linha de produção verificou possível defeito no produto e o descar tou porém alguém furtou esse produto e o comercializou b quando não existe defeito no produto sendo caso fortuito ocorrido após o fornecimento c quando a culpa do defeito é exclusiva do consumidor Por fim o fornecimento viciado corresponde ao serviço ou o produto que possui vício ou defeito de fábrica porém é detectado pelo consumidor Por exemplo no caso de um carro que tem problema no motor mas em que tal problema é descoberto pelo consumidor antes de qualquer tipo de acidente estamos falando de um vício Todavia se o problema do motor não for descoberto antes do acidente tratase de uma coisa defeituosa Ressaltase ainda que os defeitos podem ser redibitórios ou aparentes No primeiro caso os defeitos são ocultos sendo revelados somente mediante testes e exames técnicos enquanto o segundo referese aos vícios que podem ser vistos com uma simples análise do adquirente Quando ocorre o fornecimento por coisa com defeito o fabricante pode solucionar a situação de três modos a devolver o dinheiro corrigido b diminuir o preço ou c substituir o produto ou reexecutar o serviço Todavia quando a coisa for viciada só se poderá utilizar as duas primeiras hipóteses para resolver a questão A legislação prevê que o direito do consumidor de reclamar de um produto ou serviço não durável é de 30 dias porém quando o produto ou serviço for considerado durável esse UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Empresarial 2 Legislação empresarial 32 período sobe para 90 dias começando esse tempo nas duas hipóteses na entrega do produ to ou na realização do serviço Conforme o Código do Consumidor o fornecedor não pode fazer publicidade simula da enganosa ou ainda abusiva BRASIL 2002a Publicidade simulada contempla os anún cios feitos de forma a ocultar seu caráter de propaganda Exemplos disso são as reportagens que na verdade tem intuito de fazer propaganda A publicidade enganosa é aquela que leva o consumidor ao erro ou seja são publicida des que não têm todas as informações ou estas são falsas Por exemplo as propagandas do castelo da Barbie que não informam que os bonecos não estão inclusos no briquedo Muitas mães ao irem à loja verificam que o produto é vendido separadamente gerando assim muitos transtornos A publicidade abusiva é aquela que agride os valores sociais como é o caso das propa gandas de cigarro que não tenham nenhum tipo de alerta de que o cigarro faz mal à saúde Também são considerados abusivos os anúncios racistas sexistas discriminatórios e lesivos ao meio ambiente Os empresários que promoverem publicidade enganosa ou abusiva podem ser respon sabilizados civil e penalmente bem como deverão indenizar o consumidor No caso das propagandas enganosas o consumidor poderá solicitar a aquisição dos produtos e serviços nas condições apresentadas Em suma o Código do Consumidor tem como objetivo coibir ações dos fabricantes que sejam danosas aos consumidores bem como responsabilizar a pessoa do empresário pelo for necimento de produtos ou serviços que coloquem em risco a vida da pessoa ou a sua saúde Um dos dispositivos legais que essa lei prevê é a desconsideração da personalidade jurídica no seu artigo 28 nos casos em que o empresário fraudar ou abusar do seu direito para satisfazer seu interesse econômico em detrimento do consumidor Ampliando seus conhecimentos Desconsideração da personalidade jurídica da sociedade limitada e a responsabilidade civil dos sócios administradores SOUZA 2017 A desconsideração da personalidade jurídica é instituto essencial para combater as fraudes praticadas por meio de pessoas jurídicas afastando a autonomia patrimonial entre sócios e sociedade dessa forma o caráter absoluto da autonomia patrimonial restou superado diante da constatação UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Empresarial Legislação empresarial 2 33 de que ela poderia ser utilizada para fins ilícitos Assim a desconsidera ção da personalidade jurídica contribui para o aperfeiçoamento da pessoa jurídica pois permite afastar os efeitos da personificação para um caso específico sem extinguila O resultado da pesquisa reforçou que a separação patrimonial estabele cida entre a sociedade empresária e seus sócios constitui um incentivo essencial para a iniciativa privada e consequentemente para a propulsão da atividade econômica Portanto assim como não visa extinguir a pessoa jurídica a desconsideração também não visa extinguir a autonomia patri monial muito pelo contrário o objetivo é assegurar que a pessoa jurídica seja utilizada para atender ao seu objeto social em toda sua plenitude sem que haja deturpação da sua finalidade por meio de fraudes Entretanto ao mesmo tempo em que não se pode permitir que a auto nomia patrimonial decorrente da personalização seja usada de escudo para a prática de atos ilícitos também não se deve permitir a aplicação desenfreada e abusiva da desconsideração desvinculada dos seus fun damentos o que provocaria o desvirtuamento da teoria e do próprio instituto da pessoa jurídica motivo pelo qual no âmbito do Direito Civil se aplica a teoria onde para desconsiderar a personalidade jurídica é indispensável a prova de fraude desvio de finalidade e confusão patri monial ou seja a ausência de patrimônio da sociedade por si só não é motivo suficiente para ensejar a aplicação da superação da autonomia patrimonial da pessoa jurídica e a consequente responsabilização dos seus sócios ou administradores O art 50 do Código Civil fixou expressamente a necessidade de existência do abuso do direito para a declaração de desconsideração e elegeu como circunstâncias caracterizadoras deste abuso o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial Contudo a utilização do instituto é possível quando presentes os pressu postos previstos em lei ou seja devendo ser observado se o caso concreto é passível de desconsideração da personalidade jurídica pois quando não estão presentes os pressupostos para desconsideração ou quando for pos sível a responsabilização direta do sócio administrador por ato praticado não é cabível a desconsideração da personalidade jurídica Destacase ainda a importância de o instituto estar devidamente forma lizado processualmente diminuindo os riscos de ser aplicado de forma errônea e consequentemente trazendo prejuízos seja para o credor seja UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Empresarial 2 Legislação empresarial 34 para o sócio administrador atingido pela desconsideração da personali dade jurídica e ainda baseado no contraditório e ampla defesa obser vando o devido processo legal Por meio do presente estudo se infere que o estudo da desconsideração da personalidade jurídica aplicada à sociedade limitada é extremamente relevante pois este tipo societário é o mais comumente adotado prin cipalmente pela responsabilidade limitada dos sócios porém conforme observado nas doutrinas estudadas mesmo nas sociedades limitadas podem os sócios responder ilimitadamente em casos de prática de atos ilícitos mobilizados por meio da pessoa jurídica Atividades 1 Sobre o empresário assinale a alternativa correta a É aquele que executa atividade por um lapso de tempo b É o empregado que realiza as atividades em nome do dono da empresa c É quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produ ção ou circulação de bens ou serviços d É aquele que possui mais votos na Assembleia Geral de Cotistas 2 Os empresários devem manter obrigatoriamente dois livros empresariais em boa ordem e guarda que são a Livro Diário e Livro Razão b Livro Diário e LivroCaixa c LivroCaixa e Livro Razão d LivroCaixa e Livro de Inventário 3 Quando o empresário expõe o consumidor a risco devido ao produto ou serviço sofrer por falta ou inconformidade das informações prestadas pelo fornecedor esta mos diante de a fornecimento perigoso b fornecimento defeituoso c fornecimento viciado d propaganda enganosa UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Empresarial Legislação empresarial 2 35 Referências BRASIL Constituição 1988 Diário Oficial da União Brasília DF 5 out 1988 Disponível em http wwwplanaltogovbrccivil03Constituicaoconstituiçãohtm Acesso em 3 maio 2017 Lei n 8078 de 11 de setembro de 1990 Diário Oficial da União Brasília DF 12 set 1990 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leisL8078htm Acesso em 3 maio 2017 Lei n 9279 de 14 de maio de 1996 Diário Oficial da União Brasília DF 15 maio 1996 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leisL9279htm Acesso em 3 maio 2017 Lei n 9782 de 26 de janeiro de 1999 Diário Oficial da União Brasília DF 27 jan 1999 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leisL9782htm Acesso em 3 maio 2017 Lei n 10406 de 10 de janeiro de 2002 Institui o Código Civil Diário Oficial da União Brasília DF 11 jan 2002a Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leis2002L10406 htm Acesso em 3 maio 2017 Agência Nacional de Vigilância Sanitária Resolução n 238 de 27 de dezembro de 2001 Diário Oficial da União Brasília DF 4 mar 2002b Conselho da Justiça Federal Centro de Estudos Judiciários Empresa e estabelecimento In JORNADA DE DIREITO COMERCIAL 1 2012 Brasília DF Enunciados aprovados Brasília DF CJFCEJ 2013a Secretaria Especial da Micro e Pequena Empresa Departamento de Registro Empresarial e Integração IN DREI n 15 de 5 de dezembro de 2013 Diário Oficial da União 6 dez 2013b Disponível em httpwwwnormaslegaiscombrlegislacaoindrei152013htm Acesso em 4 jul 2017 BERTOLDI Marcelo M RIBEIRO Marcia Carla Pereira Curso avançado de direito comercial 10 ed rev atual e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 2016 COELHO Fábio Uchoa Manual de Direito Comercial São Paulo Saraiva 2016 PALAIA Nelson Noções essenciais de Direito São Paulo Saraiva 2008 REALE Miguel Lições preliminares de Direito São Paulo Saraiva 2005 SOUZA Adriana Caroline de Desconsideração da personalidade jurídica da sociedade limitada e a responsabilidade civil dos sócios administradores Âmbito Jurídico Rio Grande n 158 mar 2017 Disponível em httpwwwambitojuridicocombrsitenlinkrevistaartigosleituraartigo id18575 Acesso em 5 jul 2017 VENOSA Silvio de Salvo Introdução ao estudo do Direito São Paulo Atlas 2008 Resolução 1 C Empresário é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços 2 A Uma obrigação pertinente ao empresário é a escrituração dos livros obrigatórios que compreendem os livros empresariais Diário e Razão bem como o levantamento anual de balanço UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Empresarial 2 Legislação empresarial 36 3 A Fornecimento perigoso é aquele que expõe o consumidor a risco devido ao pro duto ou serviço sofrer por falta ou inconformidade das informações prestadas pelo fornecedor Logo podese entender que o fornecimento é perigoso não porque o pro duto ou o serviço está com defeito mas porque por falta de informação o consumidor gerou o dano e por consequência colocou sua vida sua saúde ou sua integridade fí sica em risco Exemplo de fornecimento perigoso é o produto de limpeza que não tem nenhum defeito e nenhum vício porém não há nenhuma informação na embalagem ou no rótulo sobre sua composição química eou possíveis efeitos nocivos UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Legislação empresarial 37 3 Direito Societário Introdução Neste capítulo o objetivo é proporcionar a compreensão dos conceitos oriundos da sociedade empresarial demonstrando assim os principais temas relacionados ao conjunto de agentes cuja finalidade é exercer a função de empresário Os conhecimentos são importantes para que se desenvolva o entendimento prático da legislação empresarial visto que no Brasil há mais de 16 milhões de empresas que se diferem por seu escopo bem como pela sua formação societária conforme dados da Confederação Nacional do Comércio de Bens Serviço e Turismo 2017 UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Societário 3 Legislação empresarial 38 31 Sociedades empresárias conceito e elementos O conceito de empresário elencado no artigo 966 do Código Civil BRASIL 2002 refere se a uma pessoa física ou jurídica Logo podese entender que a pessoa física é o empresá rio Entretanto a pessoa jurídica diz respeito à sociedade empresarial É oportuno observar que conforme o artigo 980A do Código Civil existe uma nova estrutura de empresário que é a EIRELI Empresa Individual de Responsabilidade Limitada No panorama empresarial verificase que 73 do PIB Produto Interno Bruto no ano de 2011 em contrapartida ao empresário individual movimentaram 599 bilhões de reais do mesmo período em conformidade com os dados do Sebrae 2014 Logo podese entender que as sociedades empresariais têm um desempenho muito relevante na economia Podese compreender que essa atuação mais importante da sociedade empresarial no panorama econômico ocorre conforme Coelho 2016 porque as pessoas jurídicas buscam em suas ações diminuir os riscos empresariais haja vista que os empresários constituem uma sociedade uma vez que neste modelo ocorre a separação do patrimônio da empresa que é desvinculada da pessoa do empresário e ainda a possibilidade de limitação de res ponsabilidade Com o surgimento da EIRELI na visão de Bertoldi e Ribeiro 2016 ocorrerá a diminuição de sociedades empresárias A sociedade empresária é conceituada conforme Fazzio Júnior 2016 p 112 como pessoa jurídica de direito privado implementada por um contrato cujo objeto social é a exploração de atividade empresarial ou que independentemente de seu objeto adota a for ma societária por ações Em suma podese entender que a sociedade é uma pessoa jurídica que deriva de um contrato Contrato Social ou estatuto da sociedade Nesse contexto é importante destacar que a sociedade empresária se fundamenta na condição de ser consequência de um contrato plurilateral de organização bem como é uma pessoa jurídica de direito privado Conquanto o artigo 44 do Código Civil BRASIL 2002 considere as sociedades como pessoas jurídicas de direito privado juntamente com as as sociações as fundações as sociedades os partidos políticos as organizações religiosas e a EIRELI nem toda sociedade possui personalidade jurídica como é o caso das sociedades em comum sociedade transitória e da sociedade em conta de participação regulamentada pelos artigos 986 a 996 do Código Civil Consoante ao artigo 981 do Código Civil BRASIL 2002 o conceito de sociedade é o contrato em que pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de atividade econômica e a partilha entre si dos resultados Logo podese perceber algumas características presentes Contrato conforme Negrão 2016 p 24 é instrumento público ou particular re gistrado todas as sociedades personificadas ou não levado a registro sociedade em comum e em conta de participação Pessoas referese a todas as possibilidades previstas na legislação lembrando que a sociedade em nome coletivo conforme o artigo 1039 do Código Civil só pode UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Societário Legislação empresarial 3 39 ser formada por pessoas naturais Entretanto a sociedade subsidiária integral será constituída somente por pessoa jurídica segundo o artigo 251 da LSA e a socieda de em comandita simples terá sua composição de pessoas naturais na qualidade de sócios comanditados no entendimento do artigo 1045 do Código Civil pes soas naturais ou jurídicas como sócios comanditários Contribuição com bens eou serviços e partilha dos resultados a sociedade tem como essência a junção do capital ou dos esforços das pessoas que contribuem para sua constituição sendo que todos os resultados são divididos entre os parti cipantes da sociedade É importante ainda destacar que as sociedades são pessoas jurídicas que exercem ati vidade empresarial cujo objetivo é o lucro e têm o seu objetivo negocial Logo podese entender que a sociedade se difere das demais pessoas jurídicas de direito privado elencada no artigo 44 do Código Civil por possuir a finalidade lucrativa bem como por ser o empre sário uma pessoa jurídica ou física que exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada artigo 966 do Código Civil Nesse contexto é importante observar que nem toda a atividade econômica pode ser con siderada atividade empresarial visto que para ser uma atividade empresarial deve ter a or ganização dos fatores de produção As sociedades podem ser classificadas em duas categorias Sociedades simples são as constituídas por uniprofissionais Exemplo sociedades compostas por contadores Sociedades empresárias são as que exploram a atividade empresarial em confor midade com o artigo 966 do Código Civil que ressalta que o empresário exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circula ção de bens ou de serviços As sociedades são organizações econômicas constituídas juridicamente por mais de uma pessoa física ou jurídica Possuem patrimônio próprio e têm como finalidade a explo ração empresarial cujo fim é a produção de bens ou serviços visando ao lucro Os requisitos da sociedade empresarial são agente capaz objeto lícito pluralidade de sócios constituição de capital conformidade com a lei A sociedade empresarial nasce da produção de um contrato Nesse sentido podese entendêla como uma sociedade contratual cuja personalidade jurídica deriva do registro da Junta Comercial No entanto esse contrato pode ser considerado como um pacto que tem a finalidade de constituir uma pessoa jurídica Logo podese perceber que a sociedade empresarial é a união de várias pessoas físicas ou pessoas jurídicas com o objetivo de lucro por meio de exploração de atividade econômica a qual possui como escopo a produção e circulação de bens eou serviços UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Societário 3 Legislação empresarial 40 Podese entender ainda que o estatuto da empresa tem essência contratual visto que é considerado um contrato institucional no qual mais de duas pessoas por meio de escritu ra pública ou deliberação assemblear colaboram com a concepção do capital social e por consequência recebem o direito de auferir lucros pela exploração da atividade empresarial É oportuno ressaltar que nas sociedades anônimas os acionistas são partícipes de capital logo essa sociedade não está vinculada aos sócios todavia os acionistas firmam o capital para criar a companhia De acordo com o artigo 982 do Código Civil BRASIL 2002 salvo as exceções expres sas considerase empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro art 967 e simples as demais Logo podese entender que o que conceitua uma sociedade empresarial é seu objetivo social que deve ser a explo ração da empresarialidade Entretanto na concepção de Fazzio 2016 para que seja uma sociedade empresária deve ser formalizada essa união de pessoas ou seja deve ser materializada por meio de Contrato Social que deverá ser celebrado por todos os sócios e conforme o dispositivo 45 do Código Civil A existência legal das pessoas jurídicas de direito privado começará com a inscrição de seus contratos atos constitutivos estatutos ou compromissos em seu registro peculiar O artigo 982 do Código Civil BRASIL 2002 traz duas hipóteses em que a sociedade é empresarial independentemente do seu escopo pois traz em seu contexto que inde pendentemente de seu objeto considerase empresária a sociedade por ações e simples a cooperativa Em suma a sociedade por ações como é o caso da sociedade anônima será considerada uma sociedade empresária mesmo que seu objetivo não seja o exercício de empresa E a sociedade cooperativa vai ser sempre sociedade simples Observe que as sociedades simples também denominadas sociedades uniprofissionais são as que têm como objeto a exploração da profissão intelectual dos seus sócios Nesse tipo de sociedade a presença da organização dos fatores de produção nem sempre está presente porém existe uma hipótese em que pode existir a organização citada que são os casos em que os sócios são elementos da empresa ou seja exploram seu objeto social com organiza ção dos fatores de produção A presença da organização dos fatores de produção na empresa uniprofissional faz que o profissional intelectual seja entendido como empresário Esse entendimento também se expande para a sociedade de profissionais intelectuais 32 Distinção das sociedades empresárias O artigo 983 do Código Civil BRASIL 2002 traz que a sociedade empresária deve constituirse segundo um dos tipos regulados nos artigos 1039 a 1092 a sociedade simples pode constituirse de conformidade com um desses tipos e não o fazendo subordinase às normas que lhe são próprias Nesse sentido as sociedades empresariais em conformidade com o Código Civil podem ser organizadas como sociedade em nome coletivo artigos 1039 a 1044 UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Societário Legislação empresarial 3 41 sociedade em comandita simples artigos 1045 a 1051 sociedade anônima artigos 1088 a 1089 cc a Lei n 64041976 sociedade limitada artigos 1052 a 1087 sociedade em comandita por ações artigos 1090 a 1092 sociedade simples Primeiramente é importante observar que a sociedade simples não está elencada nos tipos descritos no artigo 983 porém pode ser organizada no formato de tipos empresariais com exceção da modalidade de sociedade por ações conforme o artigo 982 parágrafo único do Código Civil Nesse contexto uma sociedade simples pode ser classificada em sociedade simples pura artigos 997 a 1038 sociedade em nome coletivo artigos 1039 a 1044 sociedade em comandita simples artigos 1045 a 1051 sociedade limitada artigos 1052 a 1087 Observase ainda que conforme o artigo 982 parágrafo único do Código Civil BRASIL 2002 uma sociedade cooperativa sempre será considerada uma sociedade simples inde pendentemente de seu objeto social A sociedade simples segundo os artigos 981 e 982 do Código Civil referese a uma sociedade uniprofissional Logo são sociedades constituídas por profissionais intelectuais cuja finalidade social é a realização de atividades intelectuais de seus sócios Apesar de esse tipo societário ser considerado uma pessoa jurídica não pode sofrer falência Seu registro deve ser realizado no Cartório e não na Junta Comercial conforme estabelecido no artigo 984 do Código Civil Sobre as demais sociedades previstas no Código Civil é importante destacar que as modalidades de sociedades se diferenciam segundo a sua atividade econômica No que se refere à sociedade em nome coletivo essa só pode ser constituída por pessoas físicas tendo como responsável pelas obrigações sociais todos os sócios de forma ilimitada e solidária Todavia é facultado aos membros da sociedade em nome coletivo limitar no ato constitu tivo a responsabilidade dos sócios A sociedade limitada tem surgimento previsto no Decreto 37081919 Porém atual mente está sendo regulamentada pelo Código Civil de 2002 nos artigos 1052 a 1087 Essa sociedade também é chamada de sociedade por Cotas de Responsabilidade Limitada deno minação adotada antes do Código Civil atual haja vista que é constituída por sócios que se responsabilizam pela empresa na proporção da cota do seu investimento Nessa sociedade podemse verificar duas características básicas a contratualidade e a limitação de responsabilidade dos sócios A contratualidade referese à liberdade dos sócios em compactuar Todavia essa liberdade vem sido diminuída com a edição do Código Civil de 2002 A limitação da responsabilidade dos sócios significa que integralizado todo o ca pital não será possível cobrar do patrimônio pessoal dos sócios as dívidas contraídas pela sociedade excetuandose o caso da desconsideração da personalidade jurídica já explicado no capítulo anterior UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Societário 3 Legislação empresarial 42 Outra modalidade de sociedade é a sociedade anônima que conforme Fazzio 2016 p 179 é a pessoa jurídica de direito privado empresária por força de lei regida por um estatuto e identificada por uma denominação criada com o objetivo de auferir lucro mediante o exercício da empresa cujo capital é dividido em frações trans missíveis composta por sócios de responsabilidade limitada ao pagamento das ações subscritas Logo podese entender que essa sociedade é uma sociedade de capital na qual os títu los que a representam ações são negociáveis de forma livre Assim é possível compreender a sociedade anônima como uma empresa que tem seu capital dividido em cotas que são representadas por ações Existem dois tipos de sociedade anônima capital aberto capital fechado Perceba que nenhum acionista pode impedir que uma pessoa entre no quadro asso ciativo bem como no caso de falecimento não poderá ser impedido o sucessor de assumir seu lugar no quadro associativo Nesse tipo de sociedade o capital social é fragmentado em ações e a responsabilidade social corresponde ao valor das ações que o acionista possui As ações da sociedade anônima são negociadas no mercado de capitais que são enten didas como um rol de meios e instrumentos que propiciam a negociação entre os investido res e as empresas Logo podese compreender o mercado de valores como uma instituição operacional de natureza financeira cuja finalidade é de operacionalizar a liquidez dos títu los da empresa e viabilizar sua capitalização As sociedades anônimas são identificadas por seu nome empresarial que contém as expressões sociedade anônima ou companhia podendo ser utilizadas de forma abreviada SA ou Cia Entretanto o termo companhia deverá estar no início ou no meio do nome em presarial conforme a previsão legal do artigo 1160 do Código Civil A sociedade em comandita simples outra sociedade empresária é também conside rada híbrida visto que tem algumas características da comandita e outras da sociedade anônima Nessa modalidade societária o sócio denominado comanditado tem suas obriga ções sociais ilimitadas e os outros sócios chamados de comanditários ao contrário têm as obrigações limitadas A regulamentação desse tipo está elencada nos artigos 1045 a 1051 do Código Civil o qual prevê que somente os sócios comanditados devem ser os administradores da empresa e devem ser pessoa física Já os sócios comanditários podem ser pessoa jurídica e não atuarão como gestores da empresa O artigo 1028 prevê que no falecimento de um dos sócios co manditados o sucessor só poderá assumir o seu lugar na empresa caso isso esteja expresso no Contrato Social A Carta Magna de 1988 trouxe no artigo 170 parágrafo único e no 170 inciso IV ex pressamente o entendimento de que o mercado brasileiro é um regime capitalista visto que prevê os princípios da livreiniciativa e da livre concorrência Porém no mesmo dispositivo UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Societário Legislação empresarial 3 43 que prevê a livreiniciativa há algumas atividades que têm como objetivo o interesse públi co Por esse motivo devem ser autorizadas controladas e fiscalizadas pela Administração Pública Nesse contexto podese verificar que o legislador disciplinou no Código Civil as regras pertinentes às sociedades dependentes de autorização Entre as normas que regem essas sociedades que dependem de autorização para fun cionar destacase o artigo 1124 do Código Civil BRASIL 2002 que prevê que após a publicação do ato administrativo ou da lei que aprova a constituição da sociedade o prazo para que essa comece seu funcionamento é de 12 doze meses A lei prevê ainda que no caso de tal tipo de empresa infringir disposição de ordem pública ou praticar atos contrá rios aos fins declarados no seu estatuto sua autorização pode ser anulada Algumas sociedades nacionais devem ter seu exercício empresarial autorizado pelo Poder Público visto que conforme o artigo 1126 do Código Civil BRASIL 2002 é nacio nal a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração Logo mesmo que todos os sócios sejam de nacionalidade brasileira essa pode ser considerada uma empresa estrangeira pois o que faz a empresa ser nacional é a origem do capital social Outra empresa que necessita de autorização para exercer função empresarial no país é a sociedade estrangeira como prevê o artigo 1126 do Código Civil Porém os acionistas de sociedade anônima não precisam de autorização de acordo com o artigo 1134 Após a autorização do Poder Público a empresa estrangeira deverá se registrar formalmente na Junta Comercial de sua região Lembrando ainda que essa empresa deverá ser regida pela legislação vigente no Brasil 33 Classificação e constituição das sociedades empresárias Existem três classificações das sociedades empresárias A primeira leva em considera ção a responsabilidade dos sócios e segundo esse critério elas podem ser 1 de responsabi lidade ilimitada 2 de responsabilidade limitada ou 3 mistas A classificação relativa à limitação de responsabilidade dos sócios se refere à possibi lidade de os credores da empresa satisfazerem seus créditos com o patrimônio pessoal dos sócios da sociedade Nesse contexto quando a sociedade for ilimitada os sócios terão seu patrimônio pessoal executado com a finalidade de satisfazer os débitos com seus credores quando o patrimônio da empresa não for suficiente para todos os débitos Em contrapartida na sociedade empresária de responsabilidade limitada os sócios não podem ter seu patri mônio pessoal executado para satisfazer os credores da empresa Outro critério para classificar a sociedade é o regime de constituição e dissolução da empresa que pode ser 1 contratual ou 2 institucional As contratuais são estabelecidas por UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Societário 3 Legislação empresarial 44 meio do Contrato Social e se desfazem conforme as normas estabelecidas pelo Código Civil Entretanto as institucionais são formadas por ato institucional ou estatutário e se dissolvem por meio da Lei n 64041976 Percebese que a sociedade contratual difere da sociedade institucional também pela autonomia da vontade dos sócios visto que na contratual os sócios têm liberdade para nor matizar suas relações como julgarem mais conveniente sem modificarem o tipo societário escolhido Já nas sociedades institucionais o elo entre os sócios é o estatuto Nesse sentido os interesses são limitados aos da instituição Por fim a terceira classificação corresponde à composição da sociedade ou seja ela pode ser formada por 1 um conjunto de pessoas sociedades intuitu personae ou 2 um rol de capital e de pessoas sociedades intuitu pecuniae É importante na visão de Coelho 2016 que nas sociedades formadas por pessoas ou seja nas intuitu personae exista um elo psicológico entre os sócios affectio societatis que contribui para o sucesso da empresa Perceba que nesses casos a presença de um estranho como sócio pode gerar conflitos Logo para que um novo sócio seja inserido na empresa precisa nesse tipo de sociedade do con sentimento dos demais sócios Em contrapartida as sociedades que são formadas por capital e pessoas as chamadas sociedades por capital têm o capital como força para a empresa e não o elo entre as pessoas Nesse sentido a entrada de pessoas estranhas não necessita do consentimento dos demais sócios A relevância dessa classificação sociedades de pessoas e sociedades de capital está pautada no problema que cerca a penhorabilidade das quotas sociais visto que para Negrão 2016 p 170atualmente não se pode mais afirmar categoricamente que toda sociedade anônima é necessariamente uma sociedade de capital No Brasil atualmente podese verificar que existem sociedades limitadas constituídas por capital bem como sociedades anônimas com feição personalista Por exemplo existem empresas familiares que por meio de normas estatutárias limitam suas ações normativas em conformidade com o artigo 36 da Lei de Sociedades Anônimas LSA e assumem uma feição personalista Nesse contexto para saber se uma empresa tem vínculo intuitu pecuniae ou vínculo intuitu personae é necessária uma análise do estatuto ou do contrato que constitui a empresa Sobre a constituição da empresa é importante destacar que essa pode ser feita de duas formas contratual ou institucional Todavia as sociedades institucionais são somente as sociedades por ações e cooperativas Para a constituição de uma empresa contratual ou institucional devem existir alguns requisitos mínimos que precisam constar do contrato agente capaz objeto lícito possível determinado ou determinável e forma prescrita em lei Sobre o agente capaz é importante destacar que em caso de morte ou de perda da ca pacidade de alguns dos sócios a legislação artigos 3 4 e 974 do Código Civil permite que a atividade empresarial seja realizada por meio de representação ou assistência legal UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Societário Legislação empresarial 3 45 Observase que a incapacidade do sócio se refere à impossibilidade de este exprimir sua vontade que pode ser de forma transitória ou não Tal incapacidade pode ser decor rente de enfermidade doença ou desenvolvimento mental por discernimento reduzido decorrente de vício em tóxico ou ebriedade habitual Nesses casos o incapaz pode con tinuar sua atividade empresária desde que assistido por representante bem como pelos seus pais ou autor da herança No que diz respeito ao requisito objeto lícito pode ser entendido como tudo que está em conformidade com a lei ou ainda conforme o artigo 35 da Lei n 893494 Lei de Registro Público de Empresas Mercantis BRASIL 1994 que não apresenta matéria contrária aos bons costumes ou à ordem pública Logo podese entender que o objeto da sociedade não pode afrontar a moral vigente nas relações sociais A empresa não pode ter também um objeto social que não seja possível determinado ou determinável visto que para que seja constituída uma sociedade é necessário que o objetivo dessa união de pessoas e de capital seja definido Os contratos e estatutos de constituição de sociedade devem ser formalizados confor me a previsão da lei ou seja de forma solene expressa e plural Lembrando que para ser registrado na Junta Comercial ou no Registro Civil o Contrato Social deve seguir a forma escrita No que diz respeito à característica plural do Contrato Social referese a não existir uma única forma para a elaboração desse ato constitutivo Os contratos de constituição também possuem requisitos específicos que devem estar presentes como é o caso de pluralidade de sócios constituição de capital social affectio societatis e por fim coparticipação nos lucros e perdas Sobre a pluralidade de sócios a legislação prevê que para ser considerada uma socieda de é necessário que seja um conjunto de duas ou mais pessoas Logo não se considera uma sociedade unipessoal No entanto existem quatro exceções em conformidade com Negrão 2016 1 companhia subsidiária integral constituída mediante escritura pública tendo como única acionista uma sociedade brasileira 2 empresa pública criada por lei 3 socie dade que perde a pluralidade de sócio por um período 4 sociedade por ações com apenas um acionista A sociedade também deve possuir um patrimônio formado de recurso financeiro ad vindo do ingresso do sócio no quadro social Apesar de o capital ser expresso em moeda na cional a contribuição do sócio pode ser feita por meio de bem que possua valor de mercado Outro requisito que deve estar presente é o affectio societatis ou seja a vontade que os sócios têm de participar da sociedade visando ao lucro Na visão de Coelho 2016 a affectio societatis possui quatro elementos essenciais que são 1 colaboração ativa 2 consciente 3 igualitária dos contratantes e por fim 4 para realização de um lucro a partilhar Conforme o artigo 1008 do Código Civil são proibidas as cláusulas no Contrato Social que proíbam a participação do sócio nos lucros ou nas perdas pois cada sócio tem direito aos lucros da empresa na proporção de sua cota bem como tem deveres quanto às perdas também na mesma proporção da sua parcela da empresa UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Societário 3 Legislação empresarial 46 No que se refere à constituição e dissolução as sociedades podem ser divididas em sociedades contratuais reguladas pelo Código Civil e sociedades institucionais ou estatu tárias Lei n 640476 É importante destacar ainda que após o Contrato Social estar em conformidade ou seja com todas as condições estabelecidas deve ser celebrado por todos os sócios e em seguida levado para registro no órgão competente Quando a sociedade for empresária seu registro será feito na Junta Comercial da localidade do estabelecimento que procederá com o arquivamento dos atos constitutivos ou seja do Contrato Social Quando a sociedade desenvolver atividade não empresária sendo assim uma sociedade simples seu ato consti tutivo deve ser registrado no Cartório Civil das Pessoas Jurídicas Ampliando seus conhecimentos RIBEIRO 2017 A partir da análise do regime do Simples Nacional bem como da legis lação pertinente aos Microempresários e Empresas de Pequeno Porte regulamentadas pela Lei Complementar 1232006 podese concluir que a EIRELI é o modelo de organização da empresa mais apropriado para aqueles negócios cujo faturamento se aproxima ou ultrapassa o montante mínimo para o enquadramento na categoria de EPP O benefício da proteção patrimonial do empresário somado com o regime jurídico diferenciado positivado na Lei das Micro e Pequenas Empresas torna a adoção da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada viá vel do ponto de vista econômico e gerencial sobremaneira repisase para os negócios que se qualificam como Empresas de Pequeno Porte Neste sentido a Lei 1244111 proporciona mais segurança e estabilidade para parcela relevante do empresariado nacional permitindo portanto mais investimentos e consequentemente maior arrecadação estatal e geração de empregos Os dados estatísticos fornecidos pelas Juntas Comerciais complemen tando a reflexão desenvolvida sobre a EIRELI e os institutos a ela relacio nados demonstram que a sua constituição tende a ser mais bem aceita em economias em estágio intermediário de desenvolvimento nas quais não mais predomina a figura do Microempreendedor Individual tampouco se chegou ao nível de complexidade dos mercados financeiros em que se destacam as sociedades anônimas A despeito dos fatores que têm obstado uma maior adoção do instituto conforme já aferido no presente trabalho ausência de bibliografia sobre o UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Societário Legislação empresarial 3 47 tema o desconhecimento do instituto por muitos empreendedores e ope radores do Direito e a existência de questões controvertidas o número de EIRELIs registradas nas Juntas Comerciais tem crescido continuamente tanto em termos absolutos quanto proporcionais quando comparado às outras formas de organização da empresa demonstrando a presença deum mercado interessado em sua adoção como instrumento de adminis tração do negócio e de segurança jurídica do empreendedor conferindo ao empresariado nacional um importante fator de competitividade Atividades 1 As sociedades são organizações econômicas constituídas juridicamente por mais de uma pessoa física ou jurídica possuem patrimônio próprio têm como finalidade a exploração empresarial cujo escopo é a produção de bens ou serviços visando ao lucro Os requisitos da sociedade empresarial são a agente capaz objeto lícito pluralidade de sócios constituição de capital em confor midade com a lei b agente capaz objeto lícito uma ou mais pessoas constituição de capital em confor midade com a lei c agente capaz objeto lícito ou indeterminado uma ou mais pessoas constituição de capital em conformidade com a lei d agente capaz objeto lícito ou indeterminado uma ou mais pessoas constituição de capital sem previsão legal 2 Existem três classificações das sociedades empresárias A primeira leva em conside ração a responsabilidade dos sócios e segundo esse critério podem ser 1 de res ponsabilidade ilimitada 2 de responsabilidade limitada ou 3 mistas Nesse contex to analise as afirmações e assinale a alternativa correta I A limitação de responsabilidade a que essa classificação se refere é a possibili dade de os credores da empresa satisfazerem seus créditos com o patrimônio pessoal dos sócios da sociedade II Quando a sociedade for ilimitada os sócios terão seu patrimônio pessoal exe cutado com a finalidade de satisfazer seus débitos com seus credores quando o patrimônio da empresa não for suficiente para todos os débitos III Na sociedade empresária de responsabilidade limitada os sócios não podem ter seu patrimônio pessoal executado para satisfazer os credores da empresa a Todas as alternativas estão corretas UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Societário 3 Legislação empresarial 48 b Todas as alternativas estão incorretas c Somente a alternativa I está correta d Somente a alternativa II está correta 3 É a pessoa jurídica de direito privado empresária por força de lei regida por um estatuto e identificada por uma denominação criada com o objetivo de auferir lucro mediante o exercício da empresa cujo capital é dividido em frações transmissíveis composta por sócios de responsabilidade limitada ao pagamento das ações subscri tas Essa definição referese a qual tipo de sociedade a Sociedade em nome coletivo artigos 1039 a 1044 b Sociedade em comandita simples artigos 1045 a 1051 c Sociedade anônima artigos 1088 a 1089 cc a Lei n 64041976 d Sociedade limitada artigos 1052 a 1087 Referências BRASIL Código Civil Brasileiro Disponível em httpswww2senadolegbrbdsfbitstreamhand leid70327CC3B3digo20Civil20220edpdfsequence1 Acesso em 4 maio 2017 Lei n 6404 de 15 de dezembro de 1976 Disponível em httpwwwplanaltogovbrcci vil03leisL6404consolhtm Acesso em 4 maio 2017 Constituição 1988 Diário Oficial da União Brasília DF 5 out 1988 Disponível em http wwwplanaltogovbrccivil03constituicaoconstituiçãohtm Acesso em 3 maio 2017 Lei n 8934 de 18 de novembro de 1994 Disponível em httpwwwplanaltogovbrcci vil03leisL8934htm Acesso em 4 maio 2017 Lei n 10406 de 10 de janeiro de 2002 Institui o Código Civil Diário Oficial da União Brasília DF 11 jan 2002 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leis2002L10406htm Acesso em 3 maio 2017 BERTOLDI Marcelo M RIBEIRO Marcia Carla Pereira Curso avançado de Direito Comercial 10 ed rev atual e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 2016 COELHO Fábio Uchoa Manual de Direito Comercial São Paulo Saraiva 2016 CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO DE BENS SERVIÇO E TURISMO Estatística Disponível em httpempresometrocncorgbrestatisticas Acesso em 14 jun 2017 FAZZIO JÚNIOR Waldo Manual de Direito Comercial 17 ed rev atual e ampl São Paulo Atlas 2016 NEGRÃO Ricardo Direito Empresarial estudo unificado 5 ed rev São Paulo Saraiva 2016 RIBEIRO Marcia Carla Pereira CARAMÊS Guilherme Bonato Campos EIRELI empresa indi vidual de responsabilidade limitada no Brasil análise de mercado e perspectiva Disponível em httppublicadireitocombrpublicacaoufpblivrophpgt207 Acesso em 4 maio 2017 SEBRAE Participação das micro e pequenas empresas na economia brasileira Brasília 2014 Disponível em httpswwwsebraecombrSebraePortal20SebraeEstudos20e20Pesquisas Participacao20das20micro20e20pequenas20empresaspdf Acesso em 4 maio 2017 UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Societário Legislação empresarial 3 49 Resolução 1 A As sociedades são organizações econômicas constituídas juridicamente por mais de uma pessoa física ou jurídica possuem patrimônio próprio têm como finalidade a exploração empresarial cujo escopo é a produção de bens ou serviços visando ao lucro Os requisitos da sociedade empresarial são a agente capaz objeto lícito pluralidade de sócios constituição de capital em con formidade com a lei 2 A Existem três classificações das sociedades empresárias sendo que a primeira leva em consideração a responsabilidade dos sócios e segundo esse critério podem ser 1 de responsabilidade ilimitada 2 de responsabilidade limitada ou 3 mistas 3 A A sociedade anônima que conforme Frazzio Júnior 2016 p 179 é a pessoa jurídica de direito privado empresária por força de lei regida por um estatuto e identificada por uma denominação criada com o objetivo de auferir lucro mediante o exercício da empresa cujo capital é dividido em frações transmissíveis composta por sócios de responsabilidade limitada ao pagamento das ações subscritas UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Legislação empresarial 51 4 Sócios e sociedade previsões legais Introdução Neste capítulo o objetivo é proporcionar a compreensão de como ocorrem as rela ções das sociedades empresárias com terceiros bem como quais são as normativas na legislação que regem o relacionamento dos sócios entre si Por fim objetivase com preender como deve ser a relação entre sócios e sociedade Esses conhecimentos são importantes para o entendimento prático da legislação empresarial observando como a legislação prevê as relações oriundas da empresa seja entre os sócios seja entre sócios com terceiros ou ainda com a sociedade UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Sócios e sociedade previsões legais 4 Legislação empresarial 52 41 Disciplina das relações da sociedade empresária para com terceiros A sociedade é um conjunto de pessoas que se unem visando a um objetivo em comum Nesse intuito constituem uma pessoa jurídica que tem personalidade e por consequência possui direitos e deveres no que se refere aos bens sociais A legislação prevê no artigo 1024 do Código Civil BRASIL 2002 que os bens par ticulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade senão depois de executados os bens sociais Logo podese entender que o ordenamento jurídico traz o prin cípio da autonomia patrimonial da sociedade Ou seja quando o patrimônio da empresa é insuficiente diante do passivo não poderá o credor executar as dívidas para saldar os débitos Porém esse princípio está presente somente nas sociedades cuja responsabilidade é limitada Em contrapartida nas sociedades contratuais como é o caso da sociedade simples pura a responsabilidade dos sócios é ilimitada Por consequência nos casos de o ativo da em presa ser menor que o passivo isto é se a situação empresarial for negativa os credores da sociedade poderão solicitar em juízo que o patrimônio seja utilizado para saldar os devidos débitos Em conformidade com o artigo 1023 do Código Civil BRASIL 2002 se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas respondem os sócios pelo saldo na proporção em que participem das perdas sociais salvo cláusula de responsabilidade solidária A responsabilidade solidária trazida pelo artigo 1023 BRASIL 2002 está elencada no art 997 inciso VIII dispondo que no Contrato Social pode estar estabelecido expressamente que os sócios respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais Entretanto caso o ato constitutivo não antever a responsabilidade dos sócios perante terceiros no que se refere aos débitos da empresa valerá a regra estabelecida nos artigos 1023 e 1024 do Código Civil isto é a responsabilidade dos sócios será subsidiária e ilimitada Corrobora nesse sentido o Enunciado 479 da Jornada de Direito Civil do CJF que pre nuncia que na sociedade simples pura art 983 parte final do CC2002 a responsabilida de dos sócios depende de previsão contratual Em caso de omissão será ilimitada e subsi diária conforme o disposto nos arts 1023 e 1024 do CC2002 Outro dispositivo que também converge para esse entendimento é o Enunciado 10 da Jornada de Direito Comercial do CJF o qual traz Nas sociedades simples os sócios podem limitar suas responsabilidades entre si à proporção da participação no capital social ressal vadas as disposições específicas Outro ponto relevante é trazido pelo artigo 1025 do Código Civil BRASIL 2002 que dispõe que o sócio admitido em sociedade já constituída não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão Logo podese entender que quando um sócio entra numa socieda de já estabelecida assume a responsabilidade dos ônus que a sociedade pode ter contraído antes de sua entrada UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Sócios e sociedade previsões legais Legislação empresarial 4 53 Caso um sócio por algum motivo retirese voluntariamente por exclusão ou por fale cimento da sociedade os antigos sócios ou seus sucessores deverão responder por dívidas existentes no prazo de dois anos após o arquivamento da alteração da sociedade que retira o sócio Em conformidade com o artigo 1032 do mesmo Código BRASIL 2002 que prevê A retirada exclusão ou morte do sócio não o exime ou a seus herdeiros da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores até dois anos após averbada a resolução da sociedade nem nos dois primeiros casos pelas posteriores e em igual prazo enquanto não se requerer a averbação Quando se tratar de dívidas contraídas após a retirada do sócio por motivo de faleci mento as dívidas posteriores a esse fato não serão de responsabilidade dos sucessores desse sócio somente as anteriores a esse acontecimento pelo prazo de dois anos Entretanto se a alteração no Contrato Social for proveniente da retirada ou exclusão de um sócio a res ponsabilidade desse sócio afastado da empresa será de todos os atos que decorrerem até o Contrato Social ser levado à Junta Comercial Lembrese de que quando a empresa for de responsabilidade ilimitada se o ativo desta não for suficiente para sanar as dívidas perante os seus credores os sócios responderão com o seu patrimônio pessoal isto é os sócios deverão utilizar de seus bens pessoais para quitar dívidas que a empresa não consiga satisfazer Nos casos de substituição de sócios isso ocor re no período de dois anos Em suma podem ocorrer as seguintes situações no que se refere às obrigações dos só cios conforme Negrão 2016 p 40 Os sócios remanescentes deverão responder solidariamente pelas dívidas que permanecerem O sócio que entrar no lugar de outro sócio deverá ter as mesmas responsabilida des no mesmo aspecto que os sócios retirantes de acordo com o artigo 1025 do Código Civil Os sócios que se afastarem da sociedade responderão solidariamente pelos ônus que existirem até a data do arquivamento da alteração contratual em conformida de com o dispositivo 1032 do Código Civil Quando a sociedade for limitada a responsabilização do sócio que ingressa na sociedade será diferente do sócio que se retira desta visto que o acionista o sócio cotista de sociedade limitada e o sócio comanditário são classes diferentes de sócios dentro da mesma sociedade Se o cotista e o sócio comanditário se retiram da sociedade recebem os fundos sociais que lhes pertencem e respondem apenas pelas obrigações já existentes até o prazo de dois anos após sua retirada em conformidade com a regra do artigo 1032 do Código Civil Contudo se o cotista e o sócio comanditário se retirarem da sociedade motivados por cessão das cotas em nome de terceiro ambos responderão solidariamente conforme o artigo 1003 da mesma lei Nesse caso verificase que a responsabilização será idêntica tanto para o sócio transmissório quanto para o sócio cedente pelo prazo de dois anos a partir do arqui vamento da alteração contratual na Junta Comercial UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Sócios e sociedade previsões legais 4 Legislação empresarial 54 No que se refere ao acionista existem duas hipóteses São elas Acionista dissidente reembolsado quando o sócio se retira de uma sociedade de ações por motivo de uma deliberação em que se foi derrotado sua responsabili dade será apenas no caso de falência aos credores mais antigos conforme o artigo 45 4 da Lei das Sociedades por Ações Nos casos em que o acionista entrega suas ações antes de integralizálas deverá responder solidariamente com o cessionário pelo período de dois anos a partir da data da transferência de titulação das ações em cumprimento ao artigo 108 Quando ocorrer aumento do capital de modo geral o sócio cotista da sociedade limi tada responderá solidariamente com os demais sócios no que se refere à integralização do capital social Porém o sócio comanditário responderá pela integralização da sua cota e o acionista pelo valor das ações subscritas No caso de falência da empresa cuja responsabilidade é ilimitada os sócios serão con siderados também falidos Nesse sentido seus bens particulares serão usados para saldar os credores primeiramente particulares e depois os sociais remanescentes Quando o sócio se retira da sociedade a sua responsabilidade se limita às dívidas existentes até a data do arquivamento da alteração do contrato de acordo com o artigo 81 1 da LRF Na hipótese da falência na sociedade limitada e anônima não há de se falar em responsabilidade será apenas vinculada ao patrimônio social Existe ainda a possibilidade de os sócios serem responsabilizados por atos praticados por eles de forma abusiva no que se refere à administração da empresa gerando o supera mento da personalidade jurídica O Código Civil BRASIL 2002 no artigo 50 dispõe que em caso de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finali dade ou pela confusão patrimonial pode o juiz decidir a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens par ticulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica Nesse contexto verificamse duas possibilidades desvio de finalidade e confusão patri monial O desvio de finalidade ocorre quando a empresa exerce diversas atividades menos a prevista no seu objeto social No entanto a confusão patrimonial será quando o patrimônio particular se confunde com o patrimônio da empresa Nesses dois casos quando o credor comprovar que está sendo prejudicado poderá ocorrer a desconsideração da personalidade jurídica e os sócios responderão ilimitadamente 42 Previsão legal da relação dos sócios entre si A sociedade empresária é uma pessoa jurídica que nasce da vontade dos sócios e se constitui por meio de Contrato Social Por conseguinte o Contrato Social estabelece as obri gações que o sócio assumirá perante os demais sócios e a própria sociedade UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Sócios e sociedade previsões legais Legislação empresarial 4 55 Essas obrigações começarão a ter validade no momento da assinatura do Contrato Social ou na data que esse documento estabelecer e só terminará com a dissolução da sociedade em conformidade com o artigo 1001 do Código Civil BRASIL 2002 que estabelece as obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato se este não fixar outra data e terminam quando liquidada a sociedade se extinguirem as responsabilidades sociais Entre as principais obrigações dos sócios destacase o artigo 1007 do Código Civil BRASIL 2002 que prevê Salvo estipulação em contrário o sócio participa dos lucros e das perdas na proporção das respectivas quotas mas aquele cuja contribuição consiste em serviços somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas Nesse cenário as principais obrigações dos sócios são conforme Fazzio Junior 2016 p 174 contribuir para a formação do capital social subscrevendo e integralizando suas respectivas quotas e a de participar dos resultados sociais nos termos estabelecidos no con trato social ou na omissão deste A sociedade simples pura ou seja aquela constituída por pessoas físicas possui como característica o affectio societatis entre os sócios ou seja um elo de motivação que impulsiona a empresa para frente Entretanto a sociedade possui outro vínculo que é o contratual O conjunto desses vínculos formam o intuitu personae entre os sócios razão essa pela qual uma pessoa estranha não poderá entrar no quadro de sócios sem a anuência dos demais Esse pensamento está respaldado no artigo 1002 do Código Civil BRASIL 2002 que prevê que o sócio não pode ser substituído no exercício das suas funções sem o consenti mento dos demais sócios expresso em modificação do contrato social Corrobora essa ideia o artigo 1003 da mesma lei BRASIL 2002 que traz a cessão total ou parcial de quota sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios não terá eficácia quanto a estes e à sociedade É importante destacar ainda que nos casos em que o sócio se retira da sociedade pois cedeu a sua quota para terceiro mesmo com a anuência dos demais sócios não está abdica do de possíveis obrigações com terceiros ou com a própria sociedade tendo previsão legal no artigo 1003 parágrafo único e no artigo 1032 do Código Civil Existem alguns direitos e deveres destinados aos sócios que são comuns a todas as mo dalidades societárias Entre elas podese destacar O dever de contribuir que se refere ao valor com que o sócio se obriga a colaborar para formar o capital inicial conforme a configuração e o prazo estabelecido no Contrato Social ou no estatuto social sob pena de ser considerado remisso bem como aos efeitos cobrança de indenização por dano causado ao patrimônio social bem como a integralização subscrita redução do capital inicial pela exclusão do sócio remisso da sociedade redução do capital inicial pela diminuição da participação do sócio remisso Dever de probidade nas deliberações e na gestão social Esse dever está estabeleci do no artigo 1011 do Código Civil BRASIL 2002 que prevê que O administrador UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Sócios e sociedade previsões legais 4 Legislação empresarial 56 da sociedade deverá ter no exercício de suas funções o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios Logo o gestor deve conduzir seu empreendimento com cuidado e zelo Exemplos dessa conduta estão no Código Civil Artigo 1009 A distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsa bilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem conhecendo ou devendo conhecerlhes a ilegitimidade Nesse sentido o gestor não deve distribuir ou receber lucros fictícios Art 1010 3 Responde por perdas e danos o sócio que tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade participar da deliberação que a aprove graças a seu voto Logo o gestor deve realizar sua administração em consenso com a maioria dos sócios Direitodever de coparticipação nos lucros e perdas ou seja o sócio pode parti cipar pos lucros e nas perdas na proporcionalidade de sua cota ou na previsão do Contrato Social No caso de omissão do Contrato Social os lucros percebidos serão proporcionais à média do valor das cotas Porém conforme o artigo 1008 do Código Civil BRASIL 2002 o sócio não pode ser eximido de participar das perdas ou atribuir com exclusividade os lucros Direito de participar das deliberações Em regra os sócios podem decidir sobre a sociedade por meio de deliberações prevalecendo a vontade da maioria dos só cios Quando o administrador da sociedade realizar um ato sem o consentimento dos sócios ele poderá responder por perdas e danos em conformidade com o artigo 1013 2 do Código Civil Direito de fiscalização Todo sócio tem o direito de verificar o andamento de sua empresa Nesse sentido é facultado a todos os sócios examinar os livros e docu mentos sociais bem como os créditos e os débitos da empresa Na hipótese de que o sócio não sinta segurança com os documentos examinados ele pode solicitar ainda uma prestação de contas pelas vias judiciais ou extrajudiciais Direito de participar do acervo em caso de liquidação Logo quando ocorrer a dissolução da sociedade após a realização do ativo e o pagamento dos credores o sócio poderá receber a partilha do ativo conforme sua cota na empresa em con formidade com os artigos 1107 e 1108 do Código Civil e o artigo 215 da LSA Direito de preferência Nas sociedades simples em nome coletivo e comandita sim ples o capital só poderá ser aumentado com a concordância dos sócios que delibe rarão conforme os artigos 997 IV 999 1040 e 1046 do Código Civil Nesse enten dimento não há o direito de preferência pois se submetem ao consenso da maioria Entretanto nas sociedades limitadas os sócios podem exercer o direito de preferência conforme o artigo 1081 do Código Civil BRASIL 2002 Ressalvado o disposto em lei especial integralizadas as quotas pode ser o capi tal aumentado com a correspondente modificação do contrato Até trinta dias após a deliberação terão os sócios preferência para participar do aumento na UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Sócios e sociedade previsões legais Legislação empresarial 4 57 proporção das quotas de que sejam titulares À cessão do direito de preferência aplicase o disposto no caput do art 1057 Decorrido o prazo da preferência e assumida pelos sócios ou por terceiros a totalidade do aumento haverá reunião ou assembleia dos sócios para que seja aprovada a modificação do contrato Direito de retirada Referese à possibilidade de o sócio se retirar da sociedade que está constituída por tempo indeterminado a qualquer tempo Quando a sociedade está sendo regida pelo Código Civil o sócio que tem a pretensão de se retirar deverá notificar os demais sócios com uma antecedência mínima de trinta dias Contudo nas sociedades com prazo determinado a saída do sócio só poderá ocorrer com a aceitação unânime dos demais sócios ou ser analisada pelo Poder Judiciário 43 Relação entre sócios e sociedade A sociedade empresária é um conjunto de pessoas que se reuniram com a finalidade de exercer uma atividade empresarial Nesse contexto quando os sócios constituem o Contrato Social nasce a sociedade como pessoa jurídica Com o intuito de direcionar a vida dessa empresa os sócios fixam no Contrato Social ou no estatuto da empresa algumas cláusulas que servirão para regulamentar também a relação deles com a sociedade empresária Nesse sentido cabe ao sócio contratante estabelecer cláusulas que determinem as re lações entre a sociedade e os sócios até mesmo a distribuição de funções que devem ser exercidas pelos sócios nessa sociedade É importante destacar que nas sociedades funda mentalmente personalistas as funções estabelecidas em contrato não podem ser exercidas por outros sócios nem por terceiros salvo em caso de modificação do Contrato Social por unanimidade em consonância com o artigo 1002 do Código Civil BRASIL 2002 que pre vê O sócio não pode ser substituído no exercício das suas funções sem o consentimento dos demais sócios expresso em modificação do contrato social Existem algumas tarefas dentro da sociedade empresária que são de natureza operacional e administrativa Encontrase também nesse contexto o referente à administração da socieda de propriamente dita Para exercer essa função de administrador a nomeação deste deve ser indicada no Contrato Social Caso esse documento de constituição seja omisso a administra ção da empresa deverá ser feita por todos os sócios de forma separada A sociedade simples prevê que o administrado seja sempre uma pessoa física con forme o artigo 997 VI do Código Civil BRASIL 2002 que diz A sociedade constituise mediante contrato escrito particular ou público que além de cláusulas estipuladas pelas partes mencionará as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade e seus poderes e atribuições Logo verificase que é proibido às pessoas jurídicas exercerem a função de administrador Outra vedação expressa da lei diz que nas sociedades simples o administrador não pode ser pessoa que não faça parte do quadro social como pode ocorrer em outras modali dades de sociedade UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Sócios e sociedade previsões legais 4 Legislação empresarial 58 Conforme o artigo 1019 do Código Civil BRASIL 2002 São irrevogáveis os poderes do sócio investido na administração por cláusula expressa do Contrato Social salvo justa causa reconhecida judicialmente a pedido de qualquer dos sócios É admissível separar os poderes dos sócios administradores dos demais sócios Entretanto no parágrafo único do mesmo dispositivo o legislador previu que são revogáveis a qualquer tempo os poderes conferidos a sócio por ato separado ou a quem não seja sócio Em conformidade com o artigo 1013 do Código Civil BRASIL 2002 que prevê que a administração da socieda de nada dispondo o contrato social compete separadamente a cada um dos sócios Logo quando estiver por escrito no Contrato Social a administração da sociedade poderá ser feita por meio dos sócios de forma conjunta ou separada bem como por pessoas que não façam parte do quadro social independentemente da presença de um sócio Nesse contexto veri ficase que a legislação faculta a possibilidade de atribuir a pessoas fora do quadro social o poder de gerenciar a sociedade Em relação à sociedade em nome coletivo de acordo com o artigo 1042 do Código Civil BRASIL 2002 A administração da sociedade compete exclusivamente a sócios sendo o uso da firma nos limites do contrato privativo dos que tenham os necessários poderes Verificase que somente os sócios podem fazer uso da firma Esse é o mesmo entendimento para as sociedades em comandita simples e em conta de participação de acordo com os dispositivos dos artigos 1045 1046 e 991 do Código Civil Nas sociedades limitadas o artigo 1061 do Código Civil BRASIL 2002 prevê A de signação de administradores não sócios dependerá de aprovação da unanimidade dos só cios enquanto o capital não estiver integralizado e de 23 dois terços no mínimo após a integralização Nesse sentido a legislação estabelece que o Contrato Social traga a possibi lidade da nomeação de administradores estranhos à sociedade Existe ainda a possibilidade de alguns sócios serem impedidos de ser administradores da sociedade conforme o artigo 1011 1 do Código Civil BRASIL 2002 que traz Não podem ser administradores além das pessoas impedidas por lei especial os condenados a pena que vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos ou por crime falimentar de prevaricação peita ou suborno concussão peculato ou contra a economia popular contra o sistema financeiro nacional contra as normas de defesa da concorrência contra as relações de consumo a fé pública ou a propriedade enquanto perdurarem os efeitos da condenação Nesse contexto existem dois tipos de impedimentos para o exercício da administração da sociedade por parte dos sócios 1 a incompatibilidade profissional e 2 a de ordem geral Os impedimentos profissionais são aqueles casos em que a lei proíbe o sujeito de exer cer a administração de uma sociedade ou manter a atividade empresarial por exercer uma função em outro lugar como é o caso dos membros do Ministério Público e os magistrados ou ainda os deputados e senadores em empresa que goze de favor decorrente de contra to com pessoa jurídica de direito público entre outros Em contrapartida os impedimen tos gerais são aqueles em que por motivo diverso a pessoa não pode exercer a função de UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Sócios e sociedade previsões legais Legislação empresarial 4 59 administrador de uma sociedade como os estrangeiros que estão no país com visto tempo rário de turista ou de trânsito Os artigos 1013 e 1014 do Código Civil BRASIL 2002 trazem as modalidades de exer cício da administração que são Disjuntiva os sócios exercem atos da administração da sociedade de forma sepa rada e possuem o direito de refutar o ato exercido por outro sócio Conjunta os atos são realizados mediante o consenso dos sócios salvo nos casos urgentes em que a decisão pode ser apenas de um ou de alguns sócios Conjunta com limitação os atos advêm de deliberação dos sócios que decidem por maioria Conforme Negrão 2016 existem deveres atribuídos ao administrador que são diligência lealdade informação e prestação de contas Em suma o administrador deverá ter cuidado quando exercer a função de adminis trador da sociedade trabalhando com lealdade aos interesses da empresa E por fim deverá prestar informação e contas a todos os sócios visto que esses têm o direito de fis calizar seu empreendimento Quando o administrador estiver exercendo suas funções não pode ser substituído po rém a lei permite que sejam constituídos mediante procuração mandatários para executar atos específicos Nos casos das sociedades simples em nome coletivo e em comandita simples o poder do administrador é irrevogável quando estiver expressamente escrito no Contrato Social só podendo ser revogado por justa causa por morte do administrador sua interdição ou inabilidade por decisão judicial Conforme o artigo 1019 caput do Código Civil BRASIL 2002 são irrevogáveis os poderes do sócio investido na administração por cláusula expres sa do contrato social salvo justa causa reconhecida judicialmente a pedido de qualquer dos sócios Porém nos casos em que os poderes do administrador forem conferidos fora do Contrato Social podem ser revogado os poderes deste a qualquer momento por delibera ção da maioria dos sócios Os poderes dos administradores referemse aos atos exercidos na gestão da sociedade exceto conforme Fazzio Júnior 2016 os de alienação imposição de ônus sobre os bens imóveis operação a título gratuito com ônus ao patrimônio social ou aplicação de créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros Nesse contexto podese entender que os poderes do administrador em regra geral são a prática dos atos estabelecidos no Contrato Social emissão endosso e circulação dos títulos de crédito oriundos da atividade empresarial conservação e manutenção dos bens sociais UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Sócios e sociedade previsões legais 4 Legislação empresarial 60 representação da sociedade nas vias judiciais ou extrajudiciais Ampliando seus conhecimentos PEREIRA 2017 A responsabilidade civil do administrador ou gerente por atos contrários ao estatuto ou contrato social é mais regulada no Direito Societário bra sileiro do que propriamente a responsabilidade civil da sociedade e do empresário pelos atos por eles praticados perante terceiros O presente estudo pretendeu analisar a responsabilidade civil contra tual da sociedade empresária e do empresário perante terceiro diante de ato ultra vires seara em que se situa a teoria ultra vires societatis e a teo ria da aparência Entretanto antes se fez necessário analisar as pessoas que representam a sociedade e o empresário no mundo dos negócios os administradores e prepostos os limites de atuação de acordo com o objeto social e os poderes conferidos a esses representantes Os gestores da sociedade empresária e os prepostos do empresário são essenciais para o desenvolvimento da empresa tanto internamente como externamente e podem praticar com cuidado e diligência todos os atos relacionados com o objeto social observando eventuais especificações restrições ou requisitos previstos e definidos no contrato ou estatuto social ou na lei para a prática de determinados atos Isto porque além dos atos normais e usuais de administração há operações que envolvem atos específicos e até extraordinários para cuja competência a lei ou estatuto e contrato social determinam certas condições ou restrições A sociedade empresária e o empresário em princípio não respondem pelos atos praticados pelos administradores e prepostos que agem em desacordo com o objeto social ou com excesso de poderes pois são atos ultra vires consoante art 47 e 1015 ambos do Código Civil Todavia por uma questão de necessidade de ordem social de conferir segurança às operações jurídicas a complexidade das relações jurídicas a celeridade das contrações assim como os interesses legítimos dos que agem correta mente aplicase a teoria da aparência através da qual se permite respon sabilizar a sociedade pelos negócios jurídicos celebrados com terceiros de boafé resguardando à sociedade e ao empresário o direito de regresso Mas quando aplicar a teoria ultra vires e a teoria da aparência UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Sócios e sociedade previsões legais Legislação empresarial 4 61 Somente no caso concreto é possível verificar se a sociedade ou empresá rio se vincularão aos atos praticados por administradores e prepostos que descumprem seus poderes ou até mesmo atuam fora do objeto social E para isso alguns fatores devem ser observados i se o ato é ou não contrá rio ao objeto social tendo em vista a atividade econômica desenvolvida ou se houve excesso por parte do administrador analisando se trata de ato de administração ordinário ou extraordinário ii se o terceiro contra tante é pessoa do ramo empresarial configurando relação paritária ou se é parte vulnerável caso típico de relação de consumo e por isso não estaria obrigado a conhecer o ato constitutivo iii se o terceiro agiu de boafé se houve confiança e iv o vulto do negócio envolvido Observados esses fatores e com o auxílio das técnicas ponderação e da argumentação poderá o aplicador do direito estabelecer o equilíbrio entre a aplicação da teoria ultra vires e da aparência de forma a evitar a sua banalização Atividades 1 A sociedade empresária pode ser desconstituída por a desvio de finalidade e confusão patrimonial b desvio de finalidade e objeto ilícito c agente capaz e confusão patrimonial d agente capaz e objeto ilícito 2 Sobre os direitos dos sócios analise as afirmações e assinale a alternativa correta I Direitodever de coparticipação nos lucros e perdas ou seja o sócio pode parti cipar dos lucros e das perdas na proporcionalidade de sua cota ou na previsão do Contrato Social No caso de omissão do Contrato Social os lucros percebidos serão proporcionais à média do valor das cotas II Direito de participar das deliberações Em regra os sócios podem decidir sobre a sociedade por meio de deliberações prevalecendo a vontade da maioria dos sócios III Direito de fiscalização Todo sócio tem o direito de verificar o andamento de sua empresa Nesse sentido é facultado a todos os sócios examinar os livros e docu mentos sociais bem como os créditos e os débitos da empresa a Todas as alternativas estão corretas b Todas as alternativas estão incorretas UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Sócios e sociedade previsões legais 4 Legislação empresarial 62 c Somente a alternativa I está correta d Somente a alternativa II está correta 3 Conforme Negrão 2016 existem deveres atribuídos ao administrador que são a diligência participação do lucro informação e prestação de contas b diligência lealdade informação e prestação de contas c dever de probidade nas deliberações e gestão social participação do lucro direito de retirada d dever de probidade nas deliberações e gestão social participação do lucro dever de contribuir Referências BRASIL Código Civil Brasileiro Disponível em httpswww2senadolegbrbdsfbitstreamhand leid70327CC3B3digo20Civil20220edpdfsequence1 Acesso em 4 maio 2017 Constituição 1988 Diário Oficial da União Brasília DF 5 out 1988 Disponível em http wwwplanaltogovbrccivil03constituicaoconstituiçãohtm Acesso em 3 maio 2017 Lei n 10406 de 10 de janeiro de 2002 Institui o Código Civil Diário Oficial da União Brasília DF 11 jan 2002 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leis2002L10406htm Acesso em 3 maio 2017 BERTOLDI Marcelo M RIBEIRO Marcia Carla Pereira Curso avançado de Direito Comercial 10 ed rev atual e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 2016 COELHO Fábio Uchoa Manual de Direito Comercial São Paulo Saraiva 2016 FAZZIO JÚNIOR Waldo Manual de Direito Comercial 17 ed rev atual e ampl São Paulo Atlas 2016 NEGRÃO Ricardo Direito Empresarial estudo unificado 5 ed rev São Paulo Saraiva 2016 PEREIRA Paula Moura Francesconi de Lemos A responsabilidade da sociedade empresária e do empresário pelos atos dos administradores Disponível em httpwwwpublicadireitocombrarti goscodb986700c627db479 Acesso em 4 maio 2017 Resolução 1 A O Código Civil no artigo 50 dispõe que em caso de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial pode o juiz decidir a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica Nesse contexto verificamse duas possibilidades desvio de finalidade e confusão patrimonial O desvio de finalidade ocorre quando a empresa exerce diversas ativi dades menos a prevista no seu objeto social Entretanto a confusão patrimonial será quando o patrimônio particular se confunde com o patrimônio da empresa Nesses UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Sócios e sociedade previsões legais Legislação empresarial 4 63 dois casos quando o credor comprovar que está sendo prejudicado poderá ocorrer a desconsideração da personalidade jurídica e os sócios responderão ilimitadamente 2 A São direitos dos sócios Direitodever de coparticipação nos lucros e perdas ou seja o sócio pode partici par dos lucros e das perdas na proporcionalidade de sua cota ou na previsão do Contrato Social No caso de omissão do Contrato Social os lucros percebidos serão proporcionais à média do valor das cotas Porém conforme o artigo 1008 o Código Civil prevê que o sócio não pode ser eximido de participar das perdas ou atribuir com exclusividade os lucros Direito de participar das deliberações Em regra os sócios podem decidir sobre a sociedade por meio de deliberações prevalecendo a vontade da maioria dos sócios Quando o administrador da sociedade realizar um ato sem o consentimento dos só cios ele poderá responder por perdas e danos em conformidade com o artigo 1013 2 do Código Civil Direito de fiscalização todo sócio tem o direito de verificar o andamento de sua em presa Nesse sentido é facultado a todos os sócios examinar os livros e documentos sociais bem como os créditos e os débitos da empresa Na hipótese de que o sócio não sinta segurança com os documentos examinados ele pode solicitar ainda uma prestação de contas pelas vias judiciais ou extrajudiciais 3 B Conforme Negrão 2016 existem deveres atribuídos ao administrador que são diligência lealdade informação e prestação de contas UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Legislação empresarial 65 5 Contrato Social Introdução Neste capítulo o objetivo é proporcionar a compreensão sobre como as sociedades empresariais são constituídas demonstrando assim as principais normativas relacio nadas à forma com que as atividades econômicas organizadas de fornecimento de bens ou serviços denominadas empresas são juridicamente criadas Esses conhecimentos são importantes para que se desenvolva o entendimento prá tico da legislação empresarial observando como tais leis preveem a criação de uma sociedade empresária UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Contrato Social 5 Legislação empresarial 66 51 Natureza jurídica do ato constitutivo da sociedade contratual A sociedade empresária surge com o encontro de várias pessoas com a mesma vontade ou seja de exercer uma função empresarial Essa união dependendo da modalidade da so ciedade que os sócios criarem definirá as regras que a disciplinarão bem como dependerá dessa decisão a adequação do ato constitutivo ou seja por meio de Contrato Social ou esta tuto para que essa sociedade seja efetivada juridicamente O Contrato Social é instrumento de constituição das sociedades em nome coletivo em comandita simples e limitada Essas três modalidades de empresa têm como parâmetro o próprio contrato como base para sua dissolução bem como o Código Civil O Contrato Social na visão de Fazzio Júnior 2016 é bastante peculiar visto que as regras dos contratos em geral não podem simplesmente ser utilizadas no Contrato Social pois este é entendido como plurilateral Logo é um contrato que emerge da vontade de várias pessoas cuja finalidade é exercer uma atividade comercial visando ao lucro Como o Contrato Social é um contrato plurilateral cada sócio contrai a responsabilidade pertinente à empresa diante de todos os demais sujeitos do contrato A celebração da união dos sócios mediante o Contrato Social faz nascer um novo su jeito de direito que é a sociedade empresária Por meio dessa pessoa jurídica os sócios adquirem obrigações Como relaciona Fazzio Júnior 2016 o dever do sócio em integralizar a quota do capital social decorre do Contrato Social Nas sociedades de regime contratual os sócios têm natureza jurídica sui generis visto que se submetem a um regime jurídico próprio o qual é constituído por um rol de direitos e deveres que a legislação ou o Contrato Social prevê No que se refere às obrigações podemse verificar dois casos legais que são a obrigação da constituição do capital social e a responsabilidade subsidiária de acordo com a moda lidade da sociedade que constituiu Um sócio pode ser considerado remisso quando não integralizar o valor das cotas No contrato podem ser estabelecidos os prazos para a integralização das cotas do capital social Quando ocorrer atraso no cumprimento da integralização do capital social conforme acordado no Contrato Social o sócio que estiver inadimplente terá sua mora decretada bem como deverá indenizar a sociedade por qualquer tipo de dano Nos casos em que o sócio se mantenha inadimplente a sociedade poderá cobrálo judicialmente e ainda afastálo da sociedade Os sócios podem ainda optar por diminuir as cotas do sócio inadimplente no montante integralizado Quando a sociedade for limitada outra opção reservada aos sócios com o intuito de que a sociedade não diminua o capital social por consequência do afastamento do sócio re misso é introduzir um terceiro na sociedade que ficará com a cota do sócio descumpridor em conformidade com os artigos 1004 e 1058 do Código Civil BRASIL 2002 UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Contrato Social Legislação empresarial 5 67 Os sócios das sociedades de regime contratual possuem os seguintes direitos Participação nos resultados sociais todo o lucro derivado da sociedade depen dendo do que for acordado mediante o contrato terá como destino a capitalização a constituição de reserva ou a distribuição entre os sócios No que se refere à dis tribuição do lucro entre os sócios cada um terá sua parte do lucro proporcional mente à sua participação no capital social salvo convenção anterior diversa Outra probabilidade de participação dos sócios ocorre quando a sociedade se dissolve Nesse momento os sócios recebem sua parte no acervo social também conforme sua cota na empresa Administração da sociedade sócio da empresa contratual pode interferir no co mando da sociedade por meio da escolha do administrador ou ainda pela defi nição da missão da visão e da estratégia da empresa entre outros atos Todavia essas interferências acontecerão sempre que o sócio seja maioria na sua vontade nas deliberações sociais Fiscalização da administração outro direito do sócio é a fiscalização dos atos da empresa por meio de exame análise dos documentos da empresa e da movimen tação financeira de acordo com o artigo 1021 do Código Civil BRASIL 2002 e por meio de prestação de contas em conformidade com o artigo 1020 do Código Civil BRASIL 2002 Direito de retirada o sócio pode se retirar da sociedade Nesse caso terá o direi to a receber a sua parte da empresa Logo perceberá o montante equivalente à sua parte do patrimônio líquido da sociedade Nas sociedades com prazo inde terminado o sócio pode se retirar sem motivo aparente Porém conforme o artigo 1029 BRASIL 2002 deverá avisar os outros sócios com pelo menos 60 dias de antecedência porque haverá a necessidade de se realizar a alteração contratual Entretanto nos casos em que a sociedade tem a previsão de prazo determinado o sócio só pode se retirar caso tenha um real motivo comprovado em juízo Nos casos de sociedade limitada com prazo o sócio pode sair da sociedade quando hou ver modificação no contrato por incorporação ou fusão em conformidade com o artigo 1077 Os lucros e dividendos pertencem à sociedade Caso essa venha a ser extinta no enten dimento do Fazzio Júnior 2016 os sócios serão credores da própria sociedade e portanto podem cobrar seus dividendos inclusive por meio da justiça salvo em caso de a sociedade entrar em falência É importante destacar que a participação nos lucros a que os sócios têm direito não é o mesmo que a remuneração que os sócios percebem pelo trabalho prestado na empresa Nesse sentido o Contrato Social poderá prever a possibilidade de pro labore para os sócios que desenvolvam algum tipo de atividade na empresa bem como para o sócio administra dor Logo podese entender que o lucro é direto do sócio que integrou o capital investido e o pro labore é a remuneração do sócio que exerce uma função na empresa UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Contrato Social 5 Legislação empresarial 68 Sobre a exclusão de um sócio da sociedade contratual é importante destacar que ela só pode ocorrer nos dois casos estabelecidos na legislação que são Mora na integralização ou seja quando o sócio deixa de integralizar sua cota con forme o prazo estabelecido em conformidade com o artigo 1004 do Código Civil BRASIL 2002 que prevê Os sócios são obrigados na forma e prazo previstos às contribuições estabele cidas no contrato social e aquele que deixar de fazêlo nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade responderá perante esta pelo dano emergente da mora Verificada a mora poderá a maioria dos demais sócios preferir à in denização a exclusão do sócio remisso ou reduzirlhe a quota ao montante já realizado aplicandose em ambos os casos o disposto no 1 do art 1031 Justa causa entendida como uma transgressão ou ausência de cumprimento das obrigações sociais A exclusão de um sócio da sociedade contratual é o resultado de uma deliberação dos demais sócios A lei prevê as possibilidades em que tal situação possa ocorrer e a decisão a respeito será dos demais sócios É relevante destacar que a lei não prevê se a vontade deve ser majoritária para que ocorra a exclusão afinal sócio majoritário pode ser o que atue de forma a violar uma obrigação social A retirada do sócio nas sociedades em nome coletivo ou em comandita simples ocorrerá por meio de processo extrajudicial quando o motivo para expulsão for a mora do remisso Entretanto nos casos em que a justificativa for o descumprimento de algum dever social a expulsão ocorrerá por meio judicial conforme o artigo 1030 do Código Civil BRASIL 2002 No que tange às sociedades limitadas a regra de expulsão do sócio minoritário será a simples alteração contratual na Junta Comercial após deliberação em assembleia de sócios conforme o artigo 1085 do Código Civil BRASIL 2002 Todavia quando no Contrato Social está previsto que não pode ocorrer a expulsão do sócio minoritário a sociedade deverá fa zêlo por meio de processo judicial Nos casos de sócio majoritário da sociedade limitada o Poder Judiciário deverá ser acionado para que ocorra a expulsão desse sócio Lembrando que caberá aos demais sócios aprovarem a causa que gera a expulsão Após a expulsão do sócio esse deverá receber todo o valor patrimonial correspondente à sua participação societária E para que não ocorra a dissolução da sociedade os demais sócios poderão integralizar novas cotas 52 Requisitos legais do Contrato Social A legislação brasileira prevê alguns requisitos para que o Contrato Social tenha valida de jurídica Sem essas condições pode ser considerado nulo ou anulável É importante des tacar que a invalidação não corresponde à dissolução da sociedade visto que a invalidação e a dissolução se distinguem por três aspectos em consonância com Coelho 2016 UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Contrato Social Legislação empresarial 5 69 1 Quanto aos sujeitos a dissolução pode ser resultado da vontade das partes ou de decisão judicial em contrapartida a invalidação é resultado de um ato do Poder Judiciário 2 Quanto aos motivos a invalidação do Contrato Social decorre da falta de um cum primento legal Entretanto a dissolução se baseia nas demais desconformidades como é o caso do artigo 1034 que traz a inviabilidade do objeto social ou ainda o artigo 1077 que se refere à dissidência dos sócios entre outros motivos 3 Quanto aos efeitos a dissolução não retroage porém a invalidação pode ser mo dificada Logo podese entender que após o ato da dissolução a pessoa jurídica que é a sociedade não pode ser retomada No entanto no caso da invalidação do ato constitutivo a sociedade será considerada inválida e seu exercício empresarial será irregular Para que o Contrato Social seja considerado válido deve estar em acordo com duas or dens de requisitos os comuns a todos os negócios jurídicos genéricos e os especiais do ato constitutivo da sociedade empresária Os requisitos genéricos que dão validade ao Contrato Social estão elencados no artigo 104 do Código Civil BRASIL 2002 ou seja a validade do negócio jurídico requer I agente capaz II objeto lícito possível determinado ou determinável III forma prescrita ou não defesa em lei Sobre o agente capaz é relevante destacar que nas sociedades limitadas o menor de idade poderá ser sócio Entretanto somente quando devidamente representado ou assistido Porém não poderá administrar a sociedade e o capital social deverá estar por inteiro integralizado O Contrato Social não poderá ter como objeto social a exploração de atividades que a legislação brasileira considere ilegal como é o caso do jogo do bicho ou a venda de entor pecente E por fim no que diz respeito à forma o Contrato Social deverá ser expresso por instrumento particular ou público Além dos requisitos previstos no artigo 104 do Código Civil existem os requisitos es pecíficos aos Contratos Sociais como é o caso da hipótese de que todos os sócios deverão formar o capital social por meio de bens créditos ou dinheiro por consequência todos os sócios participarão do resultado da sociedade seja esse positivo ou negativo Essas condições têm como parâmetro o próprio conceito de Contrato Social que está previsto no artigo 981 do Código Civil BRASIL 2002 Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exer cício de atividade econômica e a partilha entre si dos resultados Nesse contexto podese entender que uma sociedade empresária não é válida quando um dos sócios não contribui para a formação do capital social ou ainda quando não permita que um dos sócios perceba o lucro ou as perdas da empresa Outra hipótese em que a sociedade será considerada nula é quando o Contrato Social prever que um dos sócios será indenizado em caso de falência visto que isso seria o mesmo UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Contrato Social 5 Legislação empresarial 70 que considerar a exclusão do sócio nos casos de perdas da sociedade A legislação brasileira proíbe a repartição de forma desigual dos lucros bem como do capital social Como visto anteriormente a pluralidade de sócios tem como parâmetro a inexistência da sociedade unipessoal na legislação Contudo existem duas exceções a subsidiária in tegral e a unipessoalidade incidental temporária Toda vez que uma sociedade contratual se tornar unipessoal por motivo de falecimento de um dos sócios ocorrerá a sucessão inter vivos Conforme o artigo 1033 IV do Código Civil BRASIL 2002 a pluralidade de sócios deverá ser restaurada em 180 dias Caso não seja possível restabelecer esse pressuposto a sociedade empresária deverá ser dissolvida O Contrato Social deverá possuir algumas cláusulas contratuais que regulamentem a vida da pessoa jurídica denominada sociedade empresária Todas as diretrizes pertinentes aos sócios e à sociedade devem ser acordadas pelos sócios da empresa Todavia muitas si tuações podem não estar previstas no Contrato Social Nesse sentido algumas cláusulas so ciais são importantes para a harmonia de uma sociedade empresária A legislação traz o ar tigo 35 III da Lei n 89341994 que determina algumas circunstâncias para que o Contrato Social seja registrado na Junta Comercial Caso o Contrato Social não traga as cláusulas previstas na lei não poderá ser registrado e por consequência será uma sociedade empre sária irregular O artigo 997 I a IV e VI do Código Civil BRASIL 2002 traz as cláusulas consideradas essenciais ao Contrato Social e que portanto são exigidas São elas A qualificação dos sócios de acordo com o artigo 997 I do Código Civil BRASIL 2002 deverá constar nome nacionalidade estado civil profissão e residência dos sócios as pessoas naturais e a firma ou a denominação nacionalidade e sede dos sócios se jurídicas Outros dados pertinentes são o número de inscrição no cadastro de pessoas físicas ou no cadastro nacional de pessoas jurídicas depen dendo do caso Objeto social a atividade que a sociedade deverá explorar economicamente deve estar prevista de forma detalhada e de forma explícita Nome empresarial a expressão que identifica a empresa Sede o local em que a empresa estará situada ou o seu representante legal Prazo de duração a sociedade pode ser constituída por um prazo determinado ou indeterminado que deve ser acordado pelos sócios Capital social e quotas dos sócios deverá constar o capital social da sociedade bem como a forma e o prazo da integralização e as cotas pertencentes a cada um dos sócios Nomeação do administrador deve constar no Contrato Social quem deve ser o representante legal da sociedade Lembrando que em muitas sociedades contra tuais o administrador deve ser do quadro associativo Contudo a sociedade limi tada pode ser representada por um não sócio UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Contrato Social Legislação empresarial 5 71 Existem outras formalidades que devem ser verificadas para que o Contrato Social seja registrado na Junta Comercial Entre elas destacase conforme o Decreto 180096 art 36 que um advogado deverá dar vista aos atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas O Contrato Social deve ser escrito porém o artigo 987 do Código Civil BRASIL 2002 prevê que Os sócios nas relações entre si ou com terceiros somente por escrito podem provar a existência da sociedade mas os terceiros podem provála de qualquer modo Consequentemente verificase a hipótese de o Contrato Social ser informal pois sua existência será verificada por meio de testemunhas cartas perícia em contas bancárias Entretanto essa sociedade será considerada irregular pois não é possível seu registro na Junta Comercial O Contrato Social pode ser alterado pela vontade dos sócios bem como por decisão judicial Quando a regras não são satisfatórias para o bom andamento da sociedade em presária os sócios de comum acordo podem alterar as disposições contratuais Contudo a alteração só pode ser feita por deliberação social a qual deve ter maioria de votos É importante destacar que os votos representam o capital social e não a quantidade de sócios Nesse contexto o voto corresponde à cota social Logo um sócio pode ter a maioria dos votos pois possui mais que a metade do capital social Havendo o empate de votos o número de sócios decidirá a lide No entanto continuando o impasse após a votação por cota e pelo número de sócios as cláusulas do contrato poderão ser utilizadas como subsídio para que o impasse seja resolvido Porém se o contrato for omisso no intuito de solucionar tal problema os sócios deverão entrar com processo via judicial para que o juiz de direito resolva a questão Nas sociedades em nome coletivo e em comandita simples para que ocorra a mudança em cláusulas essenciais do Contrato Social em conformidade com o artigo 999 do Código Civil BRASIL 2002 deverá haver a unanimidade dos sócios Nesse contexto quando um dos sócios não seja a favor da mudança independentemente da sua cota social não poderá o Contrato Social ser alterado Entretanto as cláusulas não essenciais podem ser modificadas por mais da metade do capital social No que diz respeito à alteração das cláusulas essencial ou acidental do Contrato Social da sociedade limitada conforme os artigos 1071 V e 1076 I do Código Civil BRASIL 2002 ela só pode ocorrer quando aprovada por mais de três quartos do capital social 53 Sociedades contratuais Além da sociedade limitada existem três tipos de sociedade constituídas por contrato entre os sócios conhecidas como sociedades contratuais conforme o Código Civil São elas em nome coletivo em comandita simples e em conta de participação conforme Coelho 2016 também chamadas de sociedades de contratuais menores visto sua pouca presença na economia do país Sobre a sociedade em nome coletivo e a comandita simples podemse verificar algumas peculiaridades em comum UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Contrato Social 5 Legislação empresarial 72 São sociedades de pessoas físicas Conforme o artigo 1003 do Código Civil BRASIL 2002 a delegação das cotas sociais será em virtude da vontade dos de mais sócios Porém as cotas sociais não poderão ser penhoradas por obrigações particulares dos sócios O termo firma deve compor o nome empresarial logo na prática do negócio jurídico esse deve estar na assinatura Ex Joana Almeida Doces Caseiros O nome Joana Almeida deve constar na assinatura do Contrato Social Na firma só poderá constar o nome civil dos sócios de responsabilidade ilimitada visto que quando ocorrer de ser utilizado o nome de sócios com responsabilidade não ilimitada esses responderão às obrigações de forma ilimitada em conformi dade com as palavras de Coelho 2016 p 175 Sócio com responsabilidade não ilimitada cujo nome civil haja sido aproveitado na composição do nome empresa rial da sociedade responderá ilimitadamente pelas obrigações sociais O administrador da sociedade deve ser somente o sócio com responsabilidade A responsabilidade ilimitada é uma prerrogativa somente das pessoas físicas quando sócias Logo pessoas jurídicas não podem integralizar a sociedade em nome coletivo nem ser comanditadas na sociedade de comandita simples A sociedade em nome coletivo é uma modalidade de sociedade em que todos os sócios são pessoas naturais ou seja físicas que respondem de forma ilimitada pelas obrigações sociais Qualquer sócio pode ser nomeado administrador dessa sociedade ou ainda ter seu nome civil utilizado na composição do nome empresarial A previsão legal dessa sociedade está elencada nos artigos 1039 a 1044 do Código Civil Contudo no caso de morte de um dos sócios quando o Contrato Social não prever a respei to ocorrerá a liquidação das quotas do falecido consoante ao artigo 1028 do Código Civil BRASIL 2002 Lembrando que para que os sucessores tenham direito a participar da socie dade como sucessor do sócio falecido tal situação deverá estar prevista no Contrato Social Sobre as sociedades em comandita simples é importante destacar que os sócios que possuem responsabilidade ilimitada são chamados de comanditados em contrapartida os demais sócios são apontados como comanditários e sua responsabilidade perante as obriga ções são limitadas Os sócios administradores serão sempre os comanditados A sociedade em comandita simples está regulamentada nos artigos 1045 a 1051 do Código Civil Entre as normativas verificase que os sócios comanditários podem ser pes soas físicas ou jurídicas porém não podem realizar atos de gestão da sociedade Podem realizar determinados negócios mediante procuração por poderes especiais A distribuição dos lucros as deliberações sociais e a fiscalização da administração da sociedade serão realizadas proporcionalmente às cotas sociais tanto para os comanditários como para os comanditados Na hipótese do falecimento de um sócio comanditado ocorrerá a dissolução parcial da sociedade salvo se o Contrato Social prever explicitamente a entrada do sucessor em conformidade com o artigo 1028 I do Código Civil BRASIL 2002 Entretanto ocorren do a morte de um sócio comanditário a sociedade não será desfeita visto que o sucessor UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Contrato Social Legislação empresarial 5 73 ingressará na sociedade segundo o artigo 1050 do Código Civil BRASIL 2002 Porém so mente no caso de o Contrato Social trazer expressamente os sobreviventes poderão liquidar as quotas do comanditário falecido Os artigos 991 a 996 do Código Civil BRASIL 2002 trazem a normatização da socieda de em conta de participação Essa sociedade referese ao conjunto de duas ou mais pessoas que se integram com a finalidade de desenvolver um empreendimento em comum na qual há um ou mais sócios em posição ostensiva e outro ou outros em posição oculta Esse tipo societário não tem personalidade jurídica e por consequência são os sócios ostensivos que assumem as obrigações da sociedade como sua responsabilidade pessoal de forma conjunta ou separadamente Logo os sócios ostensivos responderão de forma ilimita da pelas obrigações da empresa No entanto os sócios participantes responderão apenas da forma estabelecida no Contrato Social e somente para os sócios ostensivos Nesse contexto os sócios participantes não têm nenhuma relação de obrigação com os credores da empresa Nesse âmbito a sociedade em conta de participação é uma sociedade despersonalizada porém também pode ser considerada secreta visto que o Contrato Social não pode ser re gistrado no registro das empresas No entanto esse Contrato Social pode ser registrado no Registro de Títulos e Documentos com a finalidade de resguardar os interesses dos sócios Essa instituição não confere à sociedade em conta de participação personalidade jurídica Devido à despersonalização dessa sociedade bem como por ela ser secreta não possui rá nenhum nome empresarial Os bens que compõem o desenvolvimento empresarial desse tipo de sociedade serão considerados um patrimônio especial As obrigações pessoais dos sócios ostensivos que nada tiverem com o desenvolvimento da sociedade em conta de participação serão pagas com parte do seu patrimônio se o cre dor ignorava a existência da sociedade E no caso de falência do sócio ostensivo a conta de participação será quitada Entretanto caso o sócio participante venha a falir os direitos de contratos da sociedade ingressarão na massa É oportuno observar que em 1996 o Direito Tributário equiparou a sociedade em conta de participação com as demais sociedades e por consequência essa deve pagar os impostos de renda Logo esse tipo societário permanece despersonalizado somente para o Direito Comercial Tratando agora da sociedade limitada ela tem como atributos a limitação da respon sabilidade dos sócios e a contratualidade Logo podese entender que os sócios só poderão responder de acordo com o capital social integralizado ou seja não poderão os credores executar seus créditos mediante o patrimônio particular dos sócios Sobre a contratualidade referese à vontade de os sócios serem estabelecidos por meio de Contrato Social Os artigos 1052 a 1087 do Código Civil BRASIL 2002 trazem a normativa da socieda de limitada Todavia existem outros dispositivos legais que disciplinam esse tipo societário Caso exista ainda algum tipo de lacuna legal para disciplinar essa sociedade deverá ser feita a analogia com as regras das sociedades simples No Contrato Social das sociedades limi tadas deve estar expressamente vinculada nas cláusulas a determinação da não utilização das normas das sociedades simples que não se aplicam UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Contrato Social 5 Legislação empresarial 74 Em resumo se o Contrato Social da sociedade limitada for omisso deverão ser utili zadas as regras das sociedades simples que estão disciplinadas nos artigos 997 a 1032 do Código Civil Todavia os sócios podem compactuar expressamente no Contrato Social que sejam utilizadas por regime de regência as normas das sociedades anônimas cujos disposi tivos legais são os artigos 1052 a 1087 do Código Civil É importante destacar que se a legislação no que se refere à sociedade limitada não for omissa não caberá analogia nem pelas normas das sociedades simples ou das anônimas Por fim é importante destacar que a constituição e a dissolução desse tipo societário deverão ser conduzidas pelos artigos 1033 a 1038 e 1102 a 1112 do Código Civil mesmo que no Contrato Social esteja estabelecido que ocorrerá a regência supletiva das regras das sociedades anônimas Ampliando seus conhecimentos CZELUSNIAK 2014 Por meio do estudo de doutrinas e do Código Civil fica evidente a flexibi lidade amplitude legal envolvendo as sociedades simples ficando a crité rio dos sócios estabelecer em qual a melhor forma de organização dentro do vasto limite imposto por lei Deve ser destacada ainda a mínima buro cracia para constituição dessa espécie societária a começar pelo próprio registro que deve ser feito em Cartório o que facilita consideravelmente Em contrapartida a questão da responsabilidade deixa de atrair os inves tidores pois a possibilidade de separação do patrimônio pessoal e da sociedade que não há na sociedade simples oferece maior segurança para o empreendedor que assume os riscos inerentes do negócio apenas até o limite do investimento feito Nos moldes do Código quanto à socie dade simples os bens pessoais são levados em consideração em caso de insuficiência do patrimônio social Outra questão primordial é a restrição quanto à natureza o objeto da sociedade que no caso da sociedade simples restringese às matérias que não se enquadram como empresárias art 966 parágrafo único do Código Civil A atividade do empresário compreende uma imensidão de pos sibilidades restando poucas opções para empreender que não essas A flexibilidade para a constituição da sociedade simples defrontase com as poucas alternativas que lhe permitam aventurar nesse tipo societário Nesse ponto as sociedades anônimas assemelhamse às limitadas mas a complexidade e burocracia para sua formação dispêndios exacerbados UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Contrato Social Legislação empresarial 5 75 para constituição e sustento constrangem o futuro empreendedor Quer dizer há vantagem em a sociedade anônima por poder versar sobre os mais variados objetos entretanto temse a desvantagem da complexi dade para a sua constituição Quanto à sociedade limitada além de tam bém ter como objeto qualquer atividade empresária sua criação é menos burocrática que a anterior Notese que para suprir as pretensões dos novos empreendedores tem se como melhor opção a sociedade limitada Ademais a tendência obser vada por meio dos registros apresentados segue nessa linha A abrangên cia das possíveis naturezas do negócio bem como a liberdade e incentivos para o interessado ganha espaço nas relações comerciais Nada impede entretanto que depois de constituída e firmada uma sociedade limitada os empresários busquem ampliar seus horizontes comercias por meio da transformação mudando uma espécie societária para outra Fica a cargo dos investidores sopesar a melhor estratégia a ser adotada em conformi dade com seus anseios profissionais Atividades 1 Os sócios das sociedades de regime contratual possuem os seguintes direitos a Participação nos resultados sociais administração da sociedade fiscalização da admi nistração direito de retirada b Dever de lealdade administração da sociedade fiscalização da administração direito de retirada c Dever de lealdade administração da sociedade fiscalização da administração direito de realizar o capital subscrito d Dever de lealdade realização de capitais em bens fiscalização da administração di reito de realizar o capital subscrito 2 Para que o Contrato Social seja considerado válido deve estar de acordo com duas ordens de requisitos os comuns a todos os negócios jurídicos genéricos e os espe ciais do ato constitutivo da sociedade empresária Nesse contexto analise as afirma ções e assinale a alternativa correta I Nas sociedades limitadas o menor de idade poderá ser sócio mas somente quando devidamente representado ou assistido Porém não poderá administrar a sociedade e o capital social deverá estar por inteiro integralizado II O objeto social de uma sociedade pode ser a venda de entorpecente UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Contrato Social 5 Legislação empresarial 76 III O Contrato Social só pode ser oral visto as pessoas que não sabem escrever a Todas as alternativas estão corretas b Todas as alternativas estão incorretas c Somente a alternativa I está correta d Somente a alternativa II está correta 3 Além da sociedade limitada existem três tipos de sociedade constituídas por con trato entre os sócios conhecidas como sociedades contratuais conforme o Código Civil São elas a Sociedade em nome coletivo sociedade em comandita simples sociedade em conta de participação b Sociedade anônima sociedade em comandita simples sociedade em conta de parti cipação c Sociedade anônima sociedade EIRELI sociedade em conta de participação d Sociedade anônima sociedade EIRELI sociedade em nome coletivo Referências BRASIL Código Civil Brasileiro Disponível em httpswww2senadolegbrbdsfbitstreamhand leid70327CC3B3digo20Civil20220edpdfsequence1 Acesso em 4 maio 2017 Constituição 1988 Diário Oficial da União Brasília DF 5 out 1988 Disponível em http wwwplanaltogovbrccivil03constituicaoconstituiçãohtm Acesso em 3 maio 2017 Decreto n 1800 de 30 de janeiro de 1996 Disponível em httpwwwplanaltogovbrcci vil03decretod1800htm Acesso em 4 maio 2017 Lei n 10406 de 10 de janeiro de 2002 Institui o Código Civil Diário Oficial da União Brasília DF 11 jan 2002 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leis2002L10406htm Acesso em 3 maio 2017 BERTOLDI Marcelo M RIBEIRO Marcia Carla Pereira Curso avançado de Direito Comercial 10 ed rev atual e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 2016 CZELUSNIAK Vivian Amaro PONTES Isabella Direito societário e empreendedorismo ECivitas Belo Horizonte v 7 n 1 jun 2014 COELHO Fábio Uchoa Manual de Direito Comercial São Paulo Saraiva 2016 FAZZIO JÚNIOR Waldo Manual de Direito Comercial 17 ed rev atual e ampl São Paulo Atlas 2016 Resolução 1 A Os sócios das sociedades de regime contratual possuem os seguintes direitos participação nos resultados sociais administração da sociedade fiscalização da administração direito de retirada UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Contrato Social Legislação empresarial 5 77 2 C Para que o Contrato Social seja considerado válido deve estar de acordo com duas ordens de requisitos os comuns a todos os negócios jurídicos genéricos e os especiais do ato constitutivo da sociedade empresária Os requisitos genéricos que dão validade ao Contrato Social estão elencados no ar tigo 104 do Código Civil BRASIL 2008 ou seja a validade do negócio jurídico requer I agente capaz II objeto lícito possível determinado ou determinável III forma prescrita ou não defesa em lei Sobre o agente capaz é relevante destacar que nas sociedades limitadas o menor de idade poderá ser sócio todavia somente quando devidamente representado ou assistido Porém não poderá administrar a sociedade e o capital social deverá estar por inteiro integralizado O Contrato Social não poderá ter como objeto social a exploração de atividades que a legislação brasileira considere ilegal como é o caso do jogo do bicho ou da venda de entorpecente E por fim no que diz respeito à forma o Contrato Social deverá ser expresso por instrumento particular ou público 3 A Além da sociedade limitada existem três tipos de sociedade constituídas por con trato entre os sócios conhecidas como sociedades contratuais conforme o Código Ci vil São elas em nome coletivo em comandita simples e em conta de participação UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Legislação empresarial 79 6 Metamorfoses societárias Introdução Neste capítulo o objetivo é compreender o que são as reorganizações societárias tais como transformação incorporação fusão e cisão distinguindoas Também objeti vase verificar a legislação que regula as mutações societárias Esses conhecimentos são importantes para que se desenvolva o entendimento prático da legislação empresarial observando como a legislação prevê a modifica ção e a transmutação da sociedade empresária bem como a junção de duas ou mais empresas societárias UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Metamorfoses societárias 6 Legislação empresarial 80 61 O que são transformações societárias A sociedade bem como a economia modificase principalmente com o desenvolvi mento tecnológico e a globalização que geram uma alta competitividade no mundo dos negócios Influenciadas por essas transformações as empresas precisam diminuir gastos e aumentar seus lucros com a finalidade de se manterem ativas no mercado Nesse contexto as sociedades empresariais sofrem algumas metamorfoses ou seja mo dificamse objetivando obter vantagens econômicas e até mesmo fiscais Logo surgem as figuras jurídicas transformação incorporação fusão ou cisão que são procedimentos de reorganização das sociedades Perceba que a sociedade pode ao longo da sua vida empresarial transmutar sua estrutura várias vezes Essas mudanças geram consequências jurídicas conforme a regulamentação pre vista na legislação brasileira Observase que essas metamorfoses societárias não são exclusivas da sociedade anônima visto que quaisquer modalidades societárias podem se transformar As metamorfoses societárias são as alterações na constituição na modalidade ou na composição de uma sociedade empresária que podem ocorrer de quatro formas a trans formação a incorporação a fusão e a cisão Essas operações são regidas pela Lei n 640476 quando estiver presente nesse processo uma empresa anônima Entretanto nos casos que não envolvam essa modalidade de empresa as regras serão as do Código Civil de 2002 Os procedimentos de metamorfose têm a finalidade de propiciar à sociedade empresa rial circunstâncias mais favoráveis para que tenha força de prosperar e adequarse às novas tendências do mercado Nesse sentido o Direito Societário coloca as quatro hipóteses de metamorfose empresarial para que as empresas societárias se reorganizem As operações acontecem por várias razões como transferência ou aquisição de empre sa modificação de suas atividades empresariais uniões econômicas de grupos empresa riais planejamento tributário diminuição de concorrência ampliação com a finalidade de obter novos clientes inclusão de novas tecnologias entre outras finalidades Uma das situações que leva a empresa a efetuar a metamorfose societária é o planeja mento tributário por meio do qual a sociedade compensa suas perdas pelo lucro de outra do mesmo grupo Outro motivo para a ocorrência das metamorfoses societárias é a aliena ção de controle na qual uma sociedade adquire outra o que ocasiona uma ampliação da sociedade adquirente no mercado de consumo Muitos procedimentos societários têm como finalidade a concentração ou desconcen tração de sociedades ou seja incorporação fusão e cisão que podem abranger empresas societárias com o mesmo escopo ou não Para que esses tipos de metamorfose ocorram dependese de uma deliberação das sociedades participantes que alterará o estatuto ou seu Contrato Social Existem outras normas que devem ser analisadas quando ocorrer a metamorfose socie tária Entre elas destacamse UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Metamorfoses societárias Legislação empresarial 6 81 Quando ocorrer a criação de nova sociedade será observada a modalidade so cietária escolhida conforme o artigo 223 1 da LSA BRASIL 1976 que prevê Nas operações em que houver criação de sociedade serão observadas as normas reguladoras da constituição das sociedades do seu tipo As metamorfoses societárias serão submetidas à deliberação da AssembleiaGeral das empresas societárias interessadas segundo o artigo 225 da LSA BRASIL 1976 As operações de incorporação fusão e cisão serão submetidas à deliberação da assembleiageral das companhias interessadas mediante justificação na qual se rão expostos I os motivos ou fins da operação e o interesse da companhia na sua realização II as ações que os acionistas preferenciais receberão e as razões para a modifi cação dos seus direitos se prevista III a composição após a operação segundo espécies e classes das ações do capital das companhias que deverão emitir ações em substituição às que se de verão extinguir IV o valor de reembolso das ações a que terão direito os acionistas dissidentes O acionista desistente tem o direito de afastamento com o reembolso de suas ações conforme o artigo 137 da LSA BRASIL 1976 A aprovação das matérias previstas nos incisos I a VI e IX do art 136 dá ao acionista dissidente o direito de retirarse da companhia mediante reembolso do valor das suas ações art 45 O instrumento de protocolo é projeto de contrato que deverá ter as informações elencadas no artigo 224 da LSA BRASIL 1976 que são I o número espécie e classe das ações que serão atribuídas em substituição dos direitos de sócios que se extinguirão e os critérios utilizados para determinar as relações de substituição II os elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do patrimônio no caso de cisão III os critérios de avaliação do patrimônio líquido a data a que será referida a avaliação e o tratamento das variações patrimoniais posteriores IV a solução a ser adotada quanto às ações ou quotas do capital de uma das sociedades possuídas por outra V o valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento ou redução do capital das sociedades que forem parte na operação VI o projeto ou projetos de estatuto ou de alterações estatutárias que deverão ser aprovados para efetivar a operação VII todas as demais condições a que estiver sujeita a operação Parágrafo único Os valores sujeitos a determinação serão indicados por estimativa Perceba que muitas vezes quando há metamorfose societária o mercado econômico se transforma e irradia efeitos à concorrência principalmente quando a finalidade desse UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Metamorfoses societárias 6 Legislação empresarial 82 processo é ampliar o controle de uma sociedade empresarial no mercado Nesse contexto o Cade Conselho Administrativo de Defesa Econômica é acionado O Cade uma autarquia federal teve sua criação pela Lei n 41371962 reestruturada pela Lei n 125292011 Em conformidade com o artigo 88 da Lei n 125292011 BRASIL 2011 serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de con centração econômica em que cumulativamente I pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado no úl timo balanço faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País no ano anterior à operação equivalente ou superior a R 40000000000 quatrocen tos milhões de reais e II pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado no último balanço faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País no ano anterior à operação equivalente ou superior a R 3000000000 trinta milhões de reais É importante destacar que esses valores foram atualizados para R 75000000000 e R 7500000000 respectivamente Observase ainda sobre a metamorfose societária o que prevê o artigo 90 dessa mesma legislação BRASIL 2011 Para os efeitos do art 88 desta Lei realizase um ato de concentração quando I 2 duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem II 1 uma ou mais empresas adquirem direta ou indiretamente por compra ou permuta de ações quotas títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações ou ativos tangíveis ou intangíveis por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma o controle ou partes de uma ou outras empresas III 1 uma ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas ou IV 2 duas ou mais empresas celebram contrato associativo consórcio ou joint venture Em suma devem ser apresentadas ao Cade as metamorfoses societárias que tenham conjuntamente estas situações uma das sociedades empresariais tenha o faturamento bruto ou o volume de negó cios igual ou acima de R 750 milhões e o outro agente econômico tenha mais de R 75 milhões de faturamento ou de ne gócios no Brasil A Lei n 125292011 também conhecida como antitruste tem apenas o critério de fa turamento anualvolume de negócios como parâmetro para acionar o Cade Entretanto o procedimento de submeter essa metamorfose societária ao Cade pode ocorrer 15 dias úteis antes de o processo se realizar UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Metamorfoses societárias Legislação empresarial 6 83 A Constituição da República do Brasil BRASIL 1988 elenca como princípio a livre concorrência Nesse aspecto pode parecer estranho que exista um órgão que tenha como objetivo analisar as metamorfoses societárias ou ainda coibir algum tipo de modificação societária cuja finalidade seja absorver o máximo de mercado possível Porém é necessário entender que o Cade busca evitar abusos de poder econômico e por consequência crimes econômicos garantindo dessa forma a livre concorrência prevista na Lei Maior 62 Distinção entre transformação incorporação fusão e cisão Muitas vezes para se manterem no mercado as empresas se relacionam entre si e aca bam se transmutando ou seja aglomeramse fragmentamse acrescentando ou ainda re passando parte de seu patrimônio a outras Desse modo firmamse no Direito Societário as modalidades por meio das quais a empresa pode se transformar ou seja transformação incorporação fusão e cisão Nessas quatro situações ocorrerá uma mudança de estrutura na sociedade e por conse quência ocorrem modificações jurídicas Nesse contexto se ocorrer uma operação societária na qual estiver presente uma sociedade anônima as regras que devem ser aplicadas são as da Lei n 64041976 que disciplina sobre as sociedades por ações Entretanto nos demais procedimentos nos quais não há a presença das sociedades anônimas as normas utiliza das serão as dispostas no Código Civil Esse entendimento está elencado no Enunciado 70 do CJF que traz As disposições sobre incorporação fusão e cisão previstas no Código Civil não se aplicam às sociedades anônimas As disposições da Lei n 640476 sobre essa matéria aplicamse por analogia às demais sociedades naquilo em que o Código Civil for omisso Sobre a operação societária de transformação o artigo 220 da LSA BRASIL 1976 diz que ela é a operação pela qual a sociedade passa independentemente de dissolução e li quidação de um tipo para outro Nesse mesmo sentido corrobora o Código Civil BRASIL 2002 em seu artigo 1113 que prevê que o ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscri ção próprios do tipo em que vai converterse Saindo desses dois dispositivos entendese a transformação como a mudança do tipo societário Logo é possível exemplificála com a mudança da sociedade limitada para a anô nima ou da sociedade em nome coletivo para a sociedade em comandita simples Enfim há a mudança da sociedade quando passa de uma modalidade empresária para outra Para que ocorra a transformação é necessária uma deliberação cujo resultado deve ser unânime No entanto pode estar expresso no Contrato Social ou no estatuto a possibilidade de ocorrer essa operação societária Nos casos em que os atos constitutivos preveem em cláusula o sócio desistente pode solicitar sua retirada na sociedade de acordo com o artigo 221 da LSA BRASIL 1976 a transformação exige o consentimento unânime dos sócios ou UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Metamorfoses societárias 6 Legislação empresarial 84 acionistas salvo se prevista no estatuto ou no contrato social caso em que o sócio dissidente terá o direito de retirarse da sociedade O Código Civil BRASIL 2002 no artigo 1114 traz que a transformação depende do consentimento de todos os sócios salvo se prevista no ato constitutivo caso em que o dissidente poderá retirarse da sociedade aplicandose no silêncio do estatuto ou do contrato social o disposto no art 1031 No caso de ocorrer a transformação os credores não serão afetados visto o disposto no artigo 222 da LSA BRASIL 1976 que determina que a transformação não prejudicará em caso algum os direitos dos credores que continuarão até o pagamento integral dos seus créditos com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia Perceba que a transformação é uma operação que muda apenas a modalidade societária sem que ocorra a liquidação ou a dissolução da pessoa jurídica sociedade empresarial Logo não há nenhum motivo para que os credores sejam atingidos O artigo 1115 do Código Civil BRASIL 2008 estabelece que a transformação não modificará nem prejudicará em qual quer caso os direitos dos credores Em suma a transformação em consonância com Negrão 2016 p 81 é a operação de mudança do tipo societário ou de modalidade de constituição da empresa independente mente de dissolução e liquidação Nessa operação é necessário o consentimento unânime dos acionistas ou sócios salvo se estiver previsto no ato constitutivo porém o sócio dissi dente terá o direito de retirarse da sociedade Outra operação societária que modifica a situação da empresa é a incorporação De acordo com o artigo 227 da LSA BRASIL 1976 a incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos e obrigações Reforça esse entendimento o artigo 1116 do Código Civil BRASIL 2002 que relata que na incorporação uma ou várias sociedades são absorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos e obrigações devendo todas aprovála na forma estabelecida para os respectivos tipos Na incorporação ocorrerá o desaparecimento de uma ou mais sociedades empresariais que serão incorporadas porém não existirá o surgimento de uma nova sociedade Logo os direitos e as obrigações da sociedade incorporada passarão para a incorporadora em conso nância com o 3 do art 227 da LSA BRASIL 1976 que traz aprovados pela assembleia geral da incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação extinguese a incorporada competindo à primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação Resumidamente a incorporação segundo Fazzio Junior 2016 p 256 é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos e obrigações A terceira operação societária é a fusão que tem seu conceito elencado no artigo 228 da LSA BRASIL 1976 a fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações Reforça esse conceito o artigo 1119 do Código Civil Brasil 2002 que traz a fusão determina a extinção das sociedades que se unem para formar sociedade nova que a elas sucederá nos direitos e obrigações UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Metamorfoses societárias Legislação empresarial 6 85 Nessa operação ocorre o surgimento de uma nova sociedade que é a decorrência da junção das sociedades fundidas Porém os sócios da sociedade fusionada passam a inte grar o corpo associativo da incorporadora ou da nova sociedade resultante Perceba que na fusão não ocorre apenas a passagem patrimonial de uma sociedade para outra mas a absorção do corpo associativo Em conclusão a fusão é concomitantemente a extinção de duas ou mais sociedades e a forma de constituição de outra sociedade visto que as sociedades participantes desapare cem em prol do surgimento de uma nova Por fim a quarta operação é a cisão Seu conceito é trazido pelo artigo 229 da LSA BRASIL 1976 a cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patri mônio para uma ou mais sociedades constituídas para esse fim ou já existentes extinguin dose a companhia cindida se houver versão de todo o seu patrimônio ou dividindose o seu capital se parcial a versão Por consequência desse artigo podese entender que cisão é a passagem de patrimônio de uma sociedade para outra Quando ocorre a transferência de apenas alguns bens para a outra sociedade chamase cisão parcial Entretanto quando todos os bens da sociedade cin dida passam para as mãos da outra sociedade denominase cisão total Perceba que quando ocorre a cisão total a sociedade cindida a que entrega os bens se extingue Sobre os direitos e as obrigações da sociedade cindida a LSA dispõe no 1 do artigo 229 BRASIL 1976 Sem prejuízo do disposto no artigo 233 a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacio nados no ato da cisão no caso de cisão com extinção as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta na proporção dos patrimônios líqui dos transferidos nos direitos e obrigações não relacionados Logo podese compreender que quando ocorre a extinção da companhia cindida as sociedades que tiverem recebido parte do patrimônio dessa empresa responderão pelas obrigações da empresa que passou esses bens No entanto caso a empresa que cedeu seu patrimônio cindida se mantenha no mercado as empresas que receberam o patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações existentes até o momento da cisão parcial É importante destacar que cláusulas do contrato de cisão que disponham ao contrário podem ser questionadas judicialmente A sociedade empresária que recebe o patrimônio da outra sociedade cindida pode ser uma sociedade constituída somente com essa finalidade Ou seja não é necessário que a sociedade que vai receber os bens já exista Todavia se a empresa já estiver no mercado a situação é disciplinada pelo 3 do art 229 da LSA BRASIL 1976 que traz a cisão com versão de parcela de patrimônio em sociedade já existente obedecerá às disposições sobre incorporação artigo 227 Por fim destacase o artigo 234 da LSA o qual determina que a certidão expedida pelo Registro de Empresas Mercantis das operações societárias da incorporação da cisão ou da fusão será competente para que ocorra a averbação nos órgãos públicos competentes UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Metamorfoses societárias 6 Legislação empresarial 86 63 Legislação aplicável às metamorfoses societárias Como dito quando uma metamorfose societária ocorre transformação cisão incor poração e fusão a legislação a ser utilizada depende da presença ou não de uma socieda de anônima nesse procedimento No caso dessa modalidade de empresa sociedade anôni ma as regras devem ser as que estão elencadas na LSA Lei 640476 que dispõe sobre as Sociedades por Ações Entretanto nas hipóteses em que a presença da sociedade anônima não ocorra a legislação a ser usada é o Código Civil Na transformação ocorre a modificação da natureza da empresa societária Perceba que o ente a ser transformado deve possuir natureza societária visto que os procedimentos de transformação mantêm o ente transformado no que se diz respeito aos sócios que ela possui No que se refere ao empresário individual a Lei complementar n 12808 traz o 3 do artigo 968 do Código Civil BRASIL 2002 que prevê Caso venha a admitir sócios o empresário individual poderá solicitar ao Registro Público de Empresas Mercantis a trans formação de seu registro de empresário para registro de sociedade empresária observado no que couber o disposto nos arts 1113 a 1115 deste Código Essa transformação de empresário individual em sociedade também chamada de ordi nária não tem capital social pois o empresário individual não possui uma distinção entre o patrimônio aplicado à empresa e o patrimônio pessoal Verificase no entanto que de fato existe uma criação de sociedade empresarial O capital da nova sociedade transformada será o resultado da soma dos patrimônios do empresário individual e dos demais sócios que adentrarem na sociedade empresarial A avaliação dos bens que compõem o patrimônio da sociedade e a responsabilização do empresário da sociedade é regida pelo artigo 1055 1 do Código Civil BRASIL 2002 O capital social dividese em quotas iguais ou desiguais cabendo uma ou diversas a cada só cio 1 Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade Após a definição do capital social os novos sócios da sociedade deverão alterar o Contrato Social que será apresentado ao Registro Público de Empresas Mercantis Nesse momento a sociedade empresarial sucederá o antigo empresário individual No entanto perceba que isso ocorre quando a sociedade societária modifica a sua natureza empresarial O artigo 1113 do Código Civil BRASIL 2002 prevê que a administração da sociedade nada dispondo o contrato social compete separadamente a cada um dos sócios Logo o novo sócio o empresário individual integrará a nova sociedade independentemente de sua liquidação A sociedade empresarial que surge após a transformação responderá a todos os débitos da empresa individual O empresário individual também responderá pessoalmente por todas as dívidas que existirem antes da transformação e solidariamente após a metamorfose de transformação Conforme o artigo 1115 do Código Civil BRASIL 2002 a transforma ção não modificará nem prejudicará em qualquer caso os direitos dos credores UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Metamorfoses societárias Legislação empresarial 6 87 Outro tipo de transformação imprópria referese à metamorfose por meio da qual uma sociedade se transforma em uma empresa individual ou seja o quadro societário diminui a ponto de se tornar apenas um integrante sem que tenha recuperado a pluralidade antes dos 180 dias Em consonância com o parágrafo único do artigo 1033 do Código Civil BRASIL 2002 observase que Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade requeira no Registro Público de Empresas Mercantis a transformação do registro da socie dade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada observado no que couber o disposto nos artigos 1113 a 1115 deste Código Nesse caso o sócio remanescente será o sucessor da sociedade sem liquidação A uni versalidade do ativo e do passivo passará para o sócio único que assumirá o papel de empre sário individual e por consequência assumirá toda a responsabilidade de forma ilimitada Esse sócio remanescente deverá firmar o instrumento social e o apresentar no Registro Público de Empresa com a finalidade de declarar a condição de sucessor da sociedade Perceba que a transformação imprópria está baseada na teoria da empresa a qual colo ca a unidade produtora ou seja a empresa acima da titularidade com o objetivo de manter a organização produtiva As operações societárias incorporação fusão e cisão têm um propósito de reorganiza ção empresarial visto que as duas primeiras são procedimentos de concentração e a terceira é de desconcentração societária Nesses casos de metamorfose societária quando não estiver presente uma sociedade anônima os artigos 1116 a 1122 normatizarão esses procedimentos Borba 2015 ressalta que esses dispositivos são insuficientes para todas as questões que essas metamorfoses podem gerar Nesse sentido deve ser usada como analogia a Lei n 640476 que dispõe sobre as sociedades de ações Resumidamente na transformação um tipo societário é alterado adquirindo as caracte rísticas de outro tipo societário Na incorporação ocorre a absorção de uma sociedade em presarial pela outra Na fusão duas ou mais sociedades se extinguem para que da união do patrimônio destas surja uma nova sociedade E por fim na cisão a sociedade se subdivide dando lugar a uma nova sociedade ou ainda há a integração de partes de uma sociedade em outra sociedade já existente Nessas operações societárias o acionista é conduzido mes mo que não aprove a participar da nova sociedade salvo no caso de recesso É importante destacar que quando a sociedade é uma companhia aberta deverá resul tar também em companhia aberta visto que conforme o artigo 223 3 da Lei n 945797 BRASIL 1997 Se a incorporação fusão ou cisão envolverem companhia aberta as sociedades que a sucederem serão também abertas devendo obter o respectivo registro e se for o caso promover a admissão de negociação das novas ações no mercado secundário no prazo máximo de cento e vinte dias contados da data da assem bleiageral que aprovou a operação observando as normas pertinentes baixadas pela Comissão de Valores Mobiliários UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Metamorfoses societárias 6 Legislação empresarial 88 Esse dispositivo reflete a ideia de que uma sociedade aberta possui um sistema de in formação e de proteção mais eficiente que a sociedade fechada bem como uma condição de liquidez mais eficiente principalmente no que se refere à alienação Esse artigo traz também o 4 que observa O descumprimento do previsto no pará grafo anterior dará ao acionista direito de retirarse da companhia mediante reembolso do valor das suas ações art 45 nos trinta dias seguintes ao término do prazo nele referido observado o disposto nos 1 e 4 do art 137 Logo conforme é possível notar é criado o direito de recesso em 120 dias após a assembleiageral Nesse sentido o acionista adquiriu dois direitos que são o de manter a companhia aberta e o de recesso observando o prazo de 120 dias Perceba que o artigo 223 nos 3 e 4 traz uma obrigação para a sociedade e uma prerrogativa para ao acionista Logo o reces so é facultativo ao sócio e pode ou não ser exercido nos 120 dias após a assembleia Dito isso é importante destacar que essas três modalidades começam com a elaboração de um protocolo em conformidade com o artigo 224 do Código Civil o qual deve ser firma do entre os órgãos das sociedades interessadas e aprovado por assembleia das respectivas empresas societárias Nesse protocolo são definidas as condições da operação societária O valor a ser estabelecido do patrimônio líquido das empresas deverá ser feito por va lores contábeis Todavia nos casos de incorporação de controladas será determinado pelo preço de mercado segundo o artigo 203 do Código Civil Após a metamorfose da sociedade os atos de transformação incorporação fusão e cisão deverão ser arquivados na Junta Comercial e ainda publicados Como essas operações envol vem transmissão de patrimônio deverá ser feito o registro de imóvel segundo o artigo 234 É importante mencionar que os estabelecimentos comerciais após a transformação in corporação cisão ou fusão não sofrem nenhum tipo de alteração continuam a funcionar inclusive com os mesmos alvarás Somente os cadastros fiscais devem ser ajustados Cabe ainda destacar que artigo 10 da Consolidação das Leis do Trabalho BRASIL 1943 prevê que Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos ad quiridos por seus empregados buscando assim resguardar os direitos dos trabalhadores empregados que atuam nas sociedades que venham a sofrer metamorfoses Ampliando seus conhecimentos ALCANTARA 2004 p 9495 As operações de transformação incorporação fusão e cisão são os meca nismos previstos em lei para reorganização societária Conforme a sociedade busque adaptar sua organização interna a novas necessidades surgidas no desenvolvimento da empresa a mudança na responsabilidade de seus sócios a maior publicidade de seus atos o UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Metamorfoses societárias Legislação empresarial 6 89 acesso ao mercado decapitais formar volumes de capital suficiente para atender ã atualização tecnológica obter um aumento de produção com economia de mão de obra racionalizar a produção reorganizar as estru turas aumentar a clientela evitar a concorrência separar os sócios ou acionistas que não têm mais interesse em continuar trabalhando juntos ou separar as atividades da empresa para determinar um melhor foco nos negócios utilizarseá de uma operação ou outra Em relação ao procedimento adotado nessas quatro operações o que se procura é que seja ágil e flexível sem formalidades excessivas e muitas vezes custosas que poderão evidentemente impedir sua utilização na prática Mas essa flexibilidade não deve ser de molde a permitir que tanto os acionistas minoritários como os credores possam ser prejudicados Após o exame do processo e das medidas de proteção aos acionistas e aos credores podese dizer que o regime implantado pela Lei 640476 é manifestamente superior ao do DecretoLei 262740 pois introduziu o protocolo e a justificativa eliminou a assembleia geral de extinção da incorporada e regulamentou a cisão pela primeira vez Contudo deixa ainda muito ao desejar no plano do sistema de proteção aos credores e dos critérios de reembolso dos acionistas dissidentes Quanto ao regime implantado pelo novo Código Civil em pouco se afasta do já consagrado pela Lei 640476 vindo apenas a solucionar de vez a questão sobre a apli cação das operações de reorganização societária às sociedades de pessoas não as deixando apenas no âmbito das sociedades por ações Ainda que a tendência das legislações de direito comparado seja a de considerar a incorporação como espécie do gênero fusão a legislação brasileira adota posição diversa definindo ambas separadamente e indi vidualizandoas Crêse que esse posicionamento seja realmente o mais adequado pois os dois institutos têm peculiaridades que não devem ser confundidas Entre as duas espécies fusão e incorporação esta última se dá em maior número atualmente no Brasil É inegável que a incorporação é um processo mais prático que evita a constituição de nova sociedade reduzindo assim os gastos A respeito dos efeitos decorrentes da reorganização societária temse nítida uma preocupação do legislador em resguardar os direitos dos sócios ou acionistas e dos credores Aos acionistas dissidentes da operação e assegurado o direito de retirada E em relação aos credores a tendência mundial é limitar o seu direito de oposição permitindolhes em contra partida que protestem posteriormente mesmo por via judicial sem que UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Metamorfoses societárias 6 Legislação empresarial 90 impeçam porém a concretização da operação de reorganização societá ria O nosso sistema parece bom em relação ao direito de recesso mas falho em relação ao sistema de proteção aos credores pois quanto a estes não foi assegurado o direito de oposição Assim a forma dos credores obterem indenização ou reforço de garantias exercitase pela via extrema da tentativa de anulação o que torna incerta e insegura a operação Já com relação aos consumidores e empregados das sociedades envolvi das na reorganização não existe um sistema efetivo de proteção dos seus direitos no ordenamento jurídico brasileiro sendo necessário aprimorar essa ideia As operações de incorporação fusão e cisão podem gerar o aumento de poder econômico das sociedades envolvidas Por isso são objeto de controle pelo CADE autarquia instituída na lei antitruste brasileira Lei 8884l94 A acumulação de capitais os aumentos da dimensão das empresas são decorrentes da busca e obtenção de maior lucratividade Esse processo conduz a fusões incorporações ajustes ou coalizões que funcionam como instrumentos de competição por aumentar o poder econômico das empresas envolvidas É tarefa essencial do Estado zelar pelo ambiente concorrencial e ao mesmo tempo incentivar a economia nacional Assim se a operação societária implicar concentração de poder econômico mas trouxer os benefícios previstos em lei será considerada válida por confe rir mais vantagens que desvantagens à economia nacional Atividades 1 As metamorfoses societárias são as alterações na constituição na modalidade ou na composição de uma sociedade empresária que podem ocorrer de quatro formas a a transformação a incorporação a fusão e a cisão b a transformação a incorporação a junção e a cisão c a modificação a incorporação a junção e a cisão d a modificação a reestruturação a junção e a cisão 2 O conceito é a operação pela qual a sociedade passa independentemente de disso lução e liquidação de um tipo para outro referese a qual metamorfose societária a A transformação b A incorporação UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Metamorfoses societárias Legislação empresarial 6 91 c A fusão d A cisão 3 Sobre a metamorfose societária analise as afirmações e assinale a alternativa correta I Na incorporação ocorre a absorção de uma sociedade empresarial pela outra II Na fusão duas ou mais sociedades se extinguem para que da união do patri mônio destas surja uma nova sociedade III Na cisão a sociedade se subdivide dando lugar a uma nova sociedade ou ain da há integração de partes de uma sociedade em outra sociedade já existente a Todas as alternativas estão corretas b Todas as alternativas estão incorretas c Somente a alternativa I está correta d Somente a alternativa II está correta Referências BERTOLDI Marcelo M RIBEIRO Marcia Carla Pereira Curso avançado de Direito Comercial 10 ed rev atual e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 2016 BORBA José Edwaldo Tavares Direito Societário São Paulo Atlas 2015 BRASIL Código Civil Brasileiro Disponível em httpswww2senadolegbrbdsfbitstreamhand leid70327CC3B3digo20Civil20220edpdfsequence1 Acesso em 4 maio 2017 DecretoLei n 5452 de 1 de maio de 1943 Disponível em httpwwwplanaltogovbr ccivil03decretoleiDel5452htm Acesso em 4 maio 2017 Lei n 4137 de 10 de setembro de 1962 Disponível em httpwwwplanaltogovbrcci vil03leis19501969L4137impressaohtm Acesso em 4 maio 2017 Lei n 6404 de 15 de dezembro de 1976 Disponível em httpwwwplanaltogovbrcci vil03leisL6404compiladahtm Acesso em 4 maio 2017 Constituição 1988 Diário Oficial da União Brasília DF 5 out 1988 Disponível em http wwwplanaltogovbrccivil03constituicaoconstituiçãohtm Acesso em 3 maio 2017 Lei n 9457 de 5 de maio de 1997 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leis L9457htm Acesso em 4 maio 2017 Lei n 10406 de 10 de janeiro de 2002 Institui o Código Civil Diário Oficial da União Brasília DF 11 jan 2002 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leis2002L10406htm Acesso em 3 maio 2017 Lei n 12529 de 30 de novembro de 2011 Disponível em httpwwwplanaltogovbrcci vil03ato201120142011LeiL12529htm Acesso em 4 maio 2017 COELHO Fábio Uchoa Manual de Direito Comercial São Paulo Saraiva 2016 FAZZIO JÚNIOR Waldo Manual de Direito Comercial 17 ed rev atual e ampl São Paulo Atlas 2016 NEGRÃO Ricardo Direito Empresarial São Paulo Saraiva 2016 UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Metamorfoses societárias 6 Legislação empresarial 92 Resolução 1 A As metamorfoses societárias são as alterações na constituição na modalidade ou composição de uma sociedade empresária que podem ocorrer de quatro formas a transformação a incorporação a fusão e a cisão 2 A Para a operação societária chamada transformação o artigo 220 da LSA BRASIL 1976 traz que é a operação pela qual a sociedade passa independentemente de disso lução e liquidação de um tipo para outro Nesse mesmo sentido corrobora o Código Civil em seu artigo 1113 BRASIL 2008 que prevê o ato de transformação indepen de de dissolução ou liquidação da sociedade e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converterse 3 A Na incorporação ocorre a absorção de uma sociedade empresarial pela outra Na fusão duas ou mais sociedades se extinguem para que da união do patrimônio des sas surja uma nova sociedade E por fim na cisão a sociedade se subdivide dando lugar a uma nova sociedade ou ainda há a integração de partes de uma sociedade em outra sociedade já existente Nessas operações societárias o acionista é conduzi do mesmo que não aprove a participar da nova sociedade salvo no caso do recesso UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Legislação empresarial 93 7 Dissolução e liquidação das sociedades empresárias Introdução Neste capítulo o objetivo é distinguir dissolução e liquidação das sociedades São abordados os aspectos legais da dissolução das sociedades empresárias nacionais e estrangeiras bem como é identificado como se dá a liquidação dessas sociedades Esses conhecimentos são importantes para que se desenvolva o entendimento prá tico da legislação empresarial observando como ocorre a dissolução e a liquidação da sociedade empresária UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Dissolução e liquidação das sociedades empresárias 7 Legislação empresarial 94 71 Diferença entre dissolução e liquidação societária A dissolução da sociedade ou de uma pessoa jurídica é o procedimento adotado por meio da manifestação de vontade ou medida judicial para que uma empresa so cietária seja encerrada Em contrapartida a liquidação é a fase posterior a essa na qual ocorrem atos com a finalidade de preparar a empresa societária para sua extinção como o pagamento de passivos Sobre a dissolução empresarial é importante destacar que ela pode ser realizada por procedimento extrajudicial ou judicial em sintonia com o artigo 1033 do Código Civil BRASIL 2002 que prevê dissolvese a sociedade quando ocorrer I o vencimento do prazo de duração salvo se vencido este e sem oposição de sócio não entrar a sociedade em liquidação caso em que se prorrogará por tempo indeterminado II o consenso unânime dos sócios III a deliberação dos sócios por maioria absoluta na sociedade de prazo indeterminado IV a falta de pluralidade de sócios não reconstituída no prazo de cento e oi tenta dias V a extinção na forma da lei de autorização para funcionar Corrobora nesse mesmo sentido o artigo 1034 do Código Civil BRASIL 2002 que prevê A sociedade pode ser dissolvida judicialmente a requerimento de qualquer dos sócios quando I anulada a sua constituição II exaurido o fim social ou verificada a sua inexequibilidade Saindo desses pressupostos legais podese entender que a dissolução é consequência de um direito da própria sociedade como é o caso da dissolução por consenso ou ainda por falta de pluralidade na sociedade Perceba que a dissolução pode ser realizada por meio extrajudicial ou seja quando os sócios realizam a dissolução por meio de assembleia ou distrato Entretanto quando invocam o Poder Judiciário com o objetivo de dissolver a socie dade falase então de dissolução judicial Conforme Negrão 2016 explica nos casos em que a empresa seja constituída com prazo de duração estabelecido no ato constitutivo os sócios podem antes da data prevista alterar o prazo de duração da sociedade Logo devem modificar o ato constitutivo e registrálo no órgão competente Nesse contexto a sociedade empresarial que entraria em situação de dis solução devido ao seu prazo preestabelecido não terá mais essa consequência visto que por deliberação os sócios se anteciparam ao ato de dissolução da empresa Segundo o artigo 1033 I do Código Civil BRASIL 2002 Dissolvese a sociedade quan do ocorrer o vencimento do prazo de duração salvo se vencido este e sem oposição de sócio não entrar a sociedade em liquidação caso em que se prorrogará por tempo indeterminado UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Dissolução e liquidação das sociedades empresárias Legislação empresarial 7 95 O prazo de duração de uma empresa societária pode ser determinado ou indeterminado o que deve estar expresso no seu ato constitutivo E conforme essa normativa a sociedade pode ter seu prazo prorrogado para indeterminado Caso não ocorra a manifestação dos sócios a empresa continuará ativa e por consequência não entrará em situação de liquidação Esse artigo tem como finalidade a preservação da sociedade empresarial pelo legislador Outro aspecto a ser analisado é que nos casos de sociedades por prazo indeterminado o consenso unânime ou deliberação deve ser por maioria absoluta Em consonância com os artigos 997 II 999 e 1033 III do Código Civil BRASIL 2002 no caso de sociedades simples ou sociedades personalíssimas é obrigatório o consenso unânime quando constar nos seus atos constitutivos o prazo determinado Todavia os artigos 1076 I e 1071 VI do mesmo código preveem que nas sociedades limitadas independentemente do prazo estabelecido a dissolução será por votação de no mínimo três quartos do capital social Quando todos os sócios estiverem de comum acordo independentemente da modali dade de sociedade constituída para que ocorra a dissolução é necessário o arquivamento do instrumento de distrato no órgão de registro público competente por escritura pública ou particular segundo o artigo 53 da Lei n 893494 Lembrando que em caso de não haver concordância pode ser utilizada a via judicial A falta de pluralidade de sócios é outra hipótese que pode levar à dissolução de uma sociedade Todavia a sociedade pode continuar caso seja reconstituída essa pluralidade no prazo de 180 dias da data da ocorrência da perda da pluralidade que pode ser por decisão judicial ou seja a data do trânsito em julgado da sentença morte do sócio sendo a data do óbito o começo do prazo declaração de ausência ou seja a data em que se declarou a ausência do sócio conforme o artigo 28 do Código Civil devendose abrir provisoriamente a suces são de bens extinção por cassação de autorização ou de concessão pela Administração Pública Nesse contexto assim que ocorre o ato de dissolução da sociedade por meio da disso lução ou ordem judicial a empresa não perde automaticamente sua personalidade jurídica visto que esse ato de dissolução deve ser registrado na Junta Comercial Após essa averba ção começa uma nova fase chamada de liquidação Para a proteção de terceiros de boafé a empresa liquidante deverá nessa fase de li quidação acrescentar no seu nome empresarial a expressão em liquidação bem como nomear o referente liquidante visando à proteção desses terceiros que estejam em contrata ção com essa sociedade empresarial em conformidade com o artigo 1036 do Código Civil BRASIL 2002 que traz ocorrida a dissolução cumpre aos administradores providen ciar imediatamente a investidura do liquidante e restringir a gestão própria aos negócios inadiáveis vedadas novas operações pelas quais responderão solidária e ilimitadamente Observase ainda o parágrafo único desse mesmo dispositivo que observa dissolvida de pleno direito a sociedade pode o sócio requerer desde logo a liquidação judicial UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Dissolução e liquidação das sociedades empresárias 7 Legislação empresarial 96 Existem duas modalidades de liquidação conforme a Lei n 64041976 a liquidação realizada pela própria sociedade ou seja extrajudicial ou a liquidação feita pelo Poder Público ou seja a liquidação judicial As duas hipóteses de liquidação judicial ou extrajudicial se diferenciam pelo procedi mento a ser utilizado visto que na extrajudicial caso o Estatuto Social não preveja qual será a forma em que ocorrerá a liquidação caberá à assembleiageral determinar o método bem como à liquidante e ao conselho fiscal Nos casos de liquidação judicial o procedimento ocorrerá por meio de processo judi cial que poderá ser solicitado por qualquer sócio quando ocorrer algum tipo de discórdia para a realização da liquidação de pleno direito ou simplesmente deixarem de realizar a liquidação após a dissolução Outro solicitante pode ser o Ministério Público que realizará o comunicado às autoridades quando a sociedade empresarial não iniciar a liquidação após 30 dias subsequentes da dissolução ou após iniciar a liquidação paralisese esse processo por mais de 15 dias É oportuno destacar que a empresa societária dissolvida não perde sua personalidade jurídica Ela só continua a perseverar para honrar suas últimas obrigações Logo podese ve rificar que no período de liquidação a sociedade mercantil deve averiguar seu ativo saldar seu passivo e no caso de existir algum tipo de saldo patrimonial deverá realizar a partilha em conformidade com o estatuto ou o Contrato Social aos sócios da sociedade na forma da lei Na fase de liquidação as negociações com terceiros são suspensas ocorrendo apenas as já iniciadas para serem finalizadas Ou melhor a fase de liquidação ocorre após a de dissolução e tem como objetivo principal a finalização dos contratos existentes bem como o fechamento contábil da sociedade Entretanto é conveniente observar que as obrigações fiscais nesse período não sofrem interrupção nem modificação ou seja a empresa será tributada mesmo que esteja com sua atividadefim paralisada Nesse contexto a sociedade empresarial liquidante deverá manter suas documentações contábeis em dia como é o caso dos balanços periódicos apresentar suas declarações bem como realizar o pagamento de todos os tributos e cumprir com todas as exigências legais tributárias Após o término da liquidação o credor individualmente que não esteja satisfeito só poderá exigir dos sócios da empresa o montante correspondente à soma por eles recebida e propor contra o liquidante uma ação de perdas e danos Contudo o sócio que pagar o credor não satisfeito terá o direito de reaver dos demais sócios a parcela que corresponde à quantia de débitos destes demais sócios conforme o artigo 218 da Lei n 64041976 UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Dissolução e liquidação das sociedades empresárias Legislação empresarial 7 97 72 Aspectos legais da dissolução das sociedades nacionais e estrangeiras A dissolução é a ação que determina a extinção da sociedade empresarial seja por von tade dos sócios seja por decorrência do ato constitutivo de determinação legal ou judicial conforme os artigos 206 e 207 da Lei n 64041976 Analisando o artigo 206 da Lei n 64041976 verificase que a dissolução pode ocorrer de três maneiras 1 de pleno direito 2 por decisão judicial ou 3 por decisão de autoridade administrativa competente Conforme o Frazzio Junior 2016 a dissolução da sociedade empresária pode ocorrer por deliberação unânime dos sócios art 1033 inciso II do Código Civil expirado o prazo determinado de duração sem prorrogação expressa ou tácita art 1033 inciso I do Código Civil pelo encerramento da falência art 1044 do Código Civil pela extinção da autorização para funcionar art 1033 inciso V do Código Civil e por condição contratual art 1035 do Código Civil Nos casos em que a empresa seja constituída de apenas dois sócios com a redução desse número a empresa se torna unipessoal Logo por força do artigo 1033 inciso IV do Código Civil o sócio que permanecer na empresa tem o prazo de 180 dias para recompor a pluralidade social ou ainda transformála em empresa individual de responsabilidade limitada Se o sócio não promover nenhuma das hipóteses legais será considerado que a sociedade está em situação de dissolução de pleno direito Nas sociedades anônimas são caso de dissolução de pleno direito conforme Frazzio Junior 2016 término do prazo de duração art 206 inciso I a LSA causas estipuladas no estatuto art 206 inciso I b LSA deliberação da assembleiageral art 206 inciso I c LSA unipessoalidade quando não restaurada no prazo a pluralidade social art 206 inciso I d LSA extinção de autorização para funcionar art 206 inciso I e LSA decisão de autoridade administrativa art 206 inciso III da LSA UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Dissolução e liquidação das sociedades empresárias 7 Legislação empresarial 98 Observase o entendimento da Súmula n 435 do STJ que estabelece presumese dis solvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal sem co municação aos órgãos competentes legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sóciogerente Por consequência podese entender que no caso em que a empresa não mais funcione no seu domicilio fiscal há a presunção da dissolução irregular Outro dispositivo que pode estabelecer hipóteses de dissolução é o próprio ato cons titutivo conforme o artigo 1035 do Código Civil BRASIL 2008 o contrato pode prever outras causas de dissolução a serem verificadas judicialmente quando contestadas O Código Civil elenca no artigo 1034 I e II e no artigo 1035 três hipóteses em que pode ocorrer a dissolução judicial 1 decorrente de decisão de anulação de sua constituição social 2 se exaurido o fim social ou verificada sua inexequibilidade ou 3 prevista no Contrato Social e se vier a ser contestada em juízo Sobre a situação de dissolução por decorrência de decisão de anulação da constituição social da sociedade artigo 1034 I é importante estabelecer que no caso das sociedades per sonalizadas o parágrafo único do artigo 45 do Código Civil BRASIL 2002 estabelece que Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado por defeito do ato respectivo contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro Dessa maneira quando o Contrato Social estiver com algum tipo de defeito os sócios poderão solicitar no prazo de três anos a anulação do ato constitutivo o que pode ser esta belecido nos excepcionais casos que a lei prevê A lei que dispõe sobre a sociedade anônima BRASIL 1976 estabelece no artigo 285 parágrafo único Ainda depois de proposta a ação é lícito à companhia por deliberação da assembleiageral providenciar para que seja sanado o vício ou defeito Logo nos casos de vício e defeito no ato constitutivo esse pode ser sanado por deliberação da assembleiageral Nesse contexto podese verificar que o legislador preferiu empregar uma solução menos radical aos defeitos constitutivos eventualmente presentes no ato constitutivo Sobre a opção de dissolução por exaustão do fim social ou verificação de sua inexequi bilidade verificase que quando não houver mais recurso financeiro nem mesmo a possi bilidade de obtenção deste o fim da sociedade se torna inevitável visto que esse é o objeti vo de uma sociedade empresarial Todavia no caso de discordância sobre a inviabilidade da empresa os sócios poderão demonstrála por meio do Poder Judiciário Coelho 2016 observa hipóteses de dissolução por inexequibilidade como sendo a ausência de mercado e escassez do capital social Nesse contexto o término da sociedade pode ser por inúmeros motivos como nos casos dos recursos naturais explorados pela empresa se esgotarem na reserva ou ainda quando seu objeto social é proibido por lei A respeito da dissolução cuja causa prevista no Contrato Social vier a ser contestada em juízo a legislação no Código Civil estabelece o livre intuito dos sócios de estabelecer a UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Dissolução e liquidação das sociedades empresárias Legislação empresarial 7 99 dissolução da sociedade por meio do Contrato Social Todavia essas hipóteses não podem violar a legislação pertinente Outro fato que pode gerar a dissolução de uma empresa é a falência conforme o artigo 206 II c da Lei das Sociedades Anônimas que traz essa opção como uma dissolução judicial contrapondose ao artigo 1044 do Código Civil o qual estabelece essa dissolução como de pleno direito Por meio de uma análise mais cuidadosa do tema percebese que a dissolução é um dos efeitos que a falência pode gerar Mas a dissolução nem sempre é consequência da falência Ela ocorre inclusive antes do ato falimentar ou seja no processo de liquidação da socie dade quando o liquidante solicita a autofalência Portanto podese entender que aplicase portanto a dissolução de pleno direito No artigo 206 da Lei n 640476 verificase que as sociedades de capitais podem ser dissolvidas em três prognósticos 1 dissolução de pleno direito 2 dissolução judicial 3 por ato administrativo No primeiro caso a dissolução de pleno direito ocorrerá pelo término do prazo de duração ou seja quando a empresa é constituída com prazo determinado o qual está expresso no estatuto Nesse contexto somente a passagem da data de término da pessoa jurídica estabelece a dissolução da sociedade empresarial A dissolução judicial está prevista no artigo 206 I b do Código Civil que traz os ca sos estabelecidos no estatuto social por vontade dos acionistas E por fim a dissolução por ato administrativo decorre da deliberação da assembleiageral Sobre as empresas é importante destacar que conforme o artigo 1126 do Código Civil BRASIL 2002 é nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração Complementado pelo parágrafo único que observa quando a lei exigir que todos ou alguns sócios sejam brasileiros as ações da sociedade anônima revestirão no silêncio da lei a forma nominativa Em contrapartida o artigo 1134 do mesmo Código traz que a sociedade quando for estrangeira não pode exercer suas atividades sem autorização do Poder Executivo bem como estabelece que em determinados casos os estrangeiros não podem ser acionistas de sociedade anônima brasileira Quando as empresas estrangeiras estiverem no Brasil deve rão se sujeitar às leis e aos tribunais pátrios no que se refere aos atos cometidos no território nacional bem como devem preservar um representante no país para resolver qualquer lide que possa ocorrer e também receberão citação judicial em consonância com os artigos 1137 e 1138 do Código Civil Quando ocorre o ato de dissolução da sociedade a sociedade empresarial não perde sua personalidade jurídica Nesse ato seja por meio de distrato ou decisão judicial os sócios deverão registrar o fato na Junta Comercial UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Dissolução e liquidação das sociedades empresárias 7 Legislação empresarial 100 73 Liquidação das sociedades nacionais e estrangeiras Lembrese de que quando a empresa realiza o ato de dissolução ela não perde a per sonalidade automaticamente O ato da dissolução deve ser registrado na Junta Comercial Nesse momento dáse início à fase da liquidação que se refere ao conjunto de atos que a sociedade deve executar com a finalidade de realizar o ativo liquidar o passivo bem como repartir os saldos que sobraram com os sócios da empresa conforme o estabelecido no ato constitutivo da empresa Em suma podese entender a liquidação como a etapa em que os acionistas devem concluir todos os contratos negociados com a empresa liquidante Reiterase que nessa fase liquidação a empresa societária tem personalidade jurídica pois necessita praticar ações de liquidação até a sua extinção definitiva ou seja até não ter mais nenhum assunto pendente com terceiros No momento em que o ato de dissolução é registrado na Junta Comercial e começa a liquidação a empresa deverá acrescentar a expressão em liquidação e simultaneamente designar um liquidante Conforme está previsto no artigo 1036 do Código Civil BRASIL 2002 ocorrida a dissolução cumpre aos administradores providenciar imediatamente a investidura do liquidante e restringir a gestão própria aos negócios inadiáveis vedadas no vas operações pelas quais responderão solidária e ilimitadamente Nesse mesmo contexto estabelece o parágrafo único que dissolvida de pleno direito a sociedade pode o sócio requerer desde logo a liquidação judicial Em suma a sociedade dissolvida que está em liquidação continua a existir todavia apenas para a finalidade de resolver suas obrigações Para que a empresa possa resolver as suas obrigações assim que ocorrer a dissolução e esse ato for registrado os seus administradores devem estabelecer quem será o liquidante e sua gestão deve ser apenas de realizar os processos para findar os negócios já estabelecidos sendo vedada a realização de novos empreendimentos em nome da sociedade liquidante Destacase ainda que o liquidante poderá sofrer responsabilização solidária e ilimitada nos atos realizados pela sociedade Os liquidantes podem ser pessoas que não estão previstas no quadro social todavia apenas quando não houver disposição em contrário no Contrato Social Quando se tratar de dissolução de pleno direito quando o prazo de duração da empresa se finda por exemplo o sócio pode solicitar que a liquidação seja judicial Todavia quando a dissolução for por extinção da autorização governamental para funcionar a sociedade o Ministério Público poderá executar a liquidação ou seja quando os sócios se omitirem do ato de liquidar a sociedade nos 30 dias seguintes à extinção Nos casos em que o MP não se manifeste a autoridade competente deverá constituir um interventor que administrará a sociedade até a nomeação do liquidante Nos casos de dissolução judicial o juiz poderá na sentença no mear o liquidante em consonância com o ato constitutivo da sociedade UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Dissolução e liquidação das sociedades empresárias Legislação empresarial 7 101 A responsabilidade do liquidante está prevista no artigo 217 da LSA BRASIL 1976 que estabelece que o liquidante terá as mesmas responsabilidades do administrador e os deveres e responsabilidades dos administradores fiscais e acionistas subsistirão até a extin ção da companhia Nesse contexto caso o liquidante não esteja cumprindo seus deveres pode ser destituído pelo Poder Judiciário Entretanto é importante destacar que essa desti tuição só existe quando ocorrer justa causa No caso em que o liquidante for uma pessoa que não consta no quadro social essa destituição poderá ser feita a qualquer tempo conforme o artigo art 1038 1 inciso I Conforme o artigo 210 da Lei n 64041976 BRASIL 1976 são deveres do liquidante arquivar e publicar a ata da assembleiageral ou certidão de sentença que tiver deliberado ou decidido a liquidação arrecadar os bens livros e documentos da companhia onde quer que estejam fazer levantar de imediato em prazo não superior ao fixado pela assembleiageral ou pelo juiz o Balanço Patrimonial da companhia ultimar os negócios da companhia realizar o ativo pagar o passivo e partilhar o remanescente entre os acionistas exigir dos acionistas quando o ativo não bastar para a solução do passivo a inte gralização de suas ações convocar a assembleiageral nos casos previstos em lei ou quando julgar necessário confessar a falência da companhia e pedir concordata nos casos previstos na le gislação de regência finda a liquidação submeter à assembleiageral relatório dos atos e operações da liquidação e suas contas finais arquivar e publicar a ata da assembleiageral que houver encerrado a liquidação Observase ainda que o liquidante só poderá solicitar empréstimos em nome da em presa liquidanda com expressa autorização da assembleiageral Essa aprovação também deve ocorrer quando o liquidante gravar bens O empréstimo só não precisa ser autorizado quando os recursos forem para pagamento de contas inadiáveis O liquidante assinará pela empresa nesse período em que ela se encontra em liquida ção Todavia deverá em todos os seus documentos mencionar o nome da empresa com a expressão em liquidação Os atos do liquidante como dito deverão ser somente os necessá rios para resolver as negociações pendentes Ainda acerca dos deveres do liquidante é importante destacar que ele deverá convocar a assembleiageral a cada seis meses para prestar contas dos atos e das operações realizadas bem como apresentar relatórios e o balanço patrimonial do período Entretanto a assem bleiageral poderá solicitar que a prestação de contas seja feita em períodos menores ou maiores porém não pode ser menor que três meses nem maior que doze meses UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Dissolução e liquidação das sociedades empresárias 7 Legislação empresarial 102 No que se refere à votação nas assembleiasgerais das sociedades em liquidação to das as ações têm direito de voto Na liquidação judicial o juiz convocará e presidirá a assembleiageral No que diz respeito ao pagamento do passivo da empresa liquidada o artigo 214 da LSA e o artigo 1106 do Código Civil dispõem que o liquidante deverá pagar as dívidas da sociedade sem diferenciação entre os débitos vencidos e os vincendos Todavia no que se refere aos últimos deverão ser feitos com desconto Nos casos em que o ativo é superior ao passivo o liquidante deverá pagar integralmente as dívidas vencidas Sobre a partilha do ativo residual é importante destacar que os sócios poderão após o pagamento de todos os credores dividir o ativo restante em conformidade com os haveres sociais Nas companhias a assembleiageral poderá após o pagamento dos credores partilhar os ativos por meio de distribuição dos bens aos sócios pelo valor contábil No entanto se al gum acionista se sentir prejudicado pela partilha ocorrerá sua suspensão quando essa ainda não foi efetuada Nos casos em que a partilha tenha sido consumada e um acionista sentirse injustiçado os acionistas que já receberam os bens deverão indenizar o prejuízo causado A prestação de contas final será realizada na assembleiageral por meio do liquidante o qual demonstrará os pagamentos do passivo e como foi partilhado o ativo remanescente Caso as contas apresentadas sejam aprovadas encerrase a fase da liquidação e a sociedade empresarial se extingue Se houver algum acionista dissidente esse terá o prazo de 30 dias após a publicação da ata de prestação de contas para promover uma ação Findado o período de liquidação o credor que não estiver de acordo com seus recebi mentos poderá solicitar dos acionistas os valores que deveria receber e propor uma ação contra o liquidante por perdas e danos Perceba que só haverá partilha do ativo entre os sócios se existir saldo residual Assim que ocorrer o término dessa fase ou seja a extinção da empresa deverá ser arquivado no Registro de Empresas Mercantis bem como publicado o desfazimento da so ciedade Para o arquivamento do distrato social ou da ata de dissolução conforme Coelho 2016 são necessários certificado de regularidade do FGTS emitido pela Caixa Econômica Federal certidão negativa de débitos do INSS certidão de quitação de tributos e contribuições federais emitida pela Secretaria da Receita Federal e certidão negativa de inscrição de dívida ativa da União emitida pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional Com o arquivamento do ato de dissolução da empresa no Registro Público de Empresas Mercantis ocorrerá a extinção da personalidade jurídica da sociedade bem como todas as associações entre os sócios ou as intenções pactuadas serão desfeitas UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Dissolução e liquidação das sociedades empresárias Legislação empresarial 7 103 Ampliando seus conhecimentos RODRIGUES 2017 O conceito de dissolução possui na sua terminologia jurídica o sentido genérico de extinção e ruptura Tal como ocorre com o nascimento da sociedade sua morte é prevista e regulada por lei que lhe dá motivação as consequências e o procedi mento a ser adotado Entendida como o processo de extinção da sociedade falase em dissolução lato sensu englobando este processo um conjunto de atos tradicionalmente dividido em três fases distintas a dissolução a liquidação e a extinção Notese portanto que a dissolução não pode ser confundida com a extin ção da sociedade Conforme ensina Hernani Estrela Dissolução é ato tendente a extinguir a sociedade mas esse efeito extintivo só se produzirá em fase ulterior O que se tem portanto na chamada dissolução lato sensu ou dissolução em sentido amplo é um grupo de atos representados pelo fato causador da dissolução os procedimentos para sua liquidação e apuração de have res dos sócios e por fim sua extinção ocorrida com o fim do vínculo jurí dico da comunhão patrimonial e da pessoa jurídica Já em seu sentido estrito é entendida como o ato ou acontecimento que desencadeia o procedimento de desmontagem da estrutura social Para se dar início a este procedimento é necessária a presença eficaz de uma causa legal ou contratual de dissolução Assim a dissolução prepara a sociedade para sua futura extinção mas não a produz verdadeiramente apenas pontifica o momento a partir do qual a sociedade deixa de ter atividade produtiva para empreender ativi dade de pura liquidação Já a liquidação expressa tanto o estado jurídico em que é posta a compa nhia após a verificação de uma das causas de dissolução legal ou estatuta riamente previstas quanto designa o procedimento instaurado voluntária ou judicialmente com vistas à realização do ativo o pagamento do passivo e a partilha do acervo remanescente entre os sócios ou acionistas UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Dissolução e liquidação das sociedades empresárias 7 Legislação empresarial 104 Predomina na doutrina clássica a divisão das causas de dissolução das socie dades em causas dissolutórias de pleno direito e causas dissolutórias judiciais Foi a classificação adotada pelo Código Comercial e pela Lei de Sociedades Anônimas respectivamente em seus artigos 335 e 336 e artigo 206 trazendo ainda a Lei 640476 como causa de dissolução decisão de autoridade admi nistrativa competente o que o Código Civil atual acabou incorporando Segundo esta conceituação causas de pleno direito são aquelas em razão das quais a dissolução se opera independentemente da vontade dos sócios e até contra ela Ocorre automaticamente em virtude da preceitua ção legislativa prescindido portanto de iniciativa do sócio ou mesmo de recurso da via judicial Mauro Rodrigues Penteado diverge deste enten dimento pois entende que todas as causas dissolutórias se baseiam em última instância na vontade dos sócios Pois a lei não impõe de per si a dissolução limitandose a reconhecer que ela ocorre com a verificação de um fato ou situação jurídica criada ou não removida pelos acionistas Imprecisa também tal conceituação quando se percebe a necessidade de intervenção judicial para declaração da dissolução por uma das causas classificadas como dissolução de pleno direito Outras classificações são encontradas na doutrina como a de Rubens Requião que reúne as causas de dissolução em dois grupos quais sejam causas de dissolução total e parcial de sociedade denominada esta última pelo código de resolução em relação a um ou mais sócios Ressaltese que essa classificação só se aplica às sociedades limitadas eis que no caso da sociedade anônima as vicissitudes pessoais de acionistas não são capazes de gerar a dissolução parcial da sociedade Em razão das imprecisões supracitadas na distinção entre dissolução de pleno direito e dissolução judicial optase neste trabalho por trabalhar com a classificação como dissolução total e dissolução parcial Devem assim ser incluídas na primeira hipótese a dissolução por expira ção do prazo de duração art 10331 em decorrência da falência da socie dade art 1044 por mútuo consenso art 1033II por inexequibilidade do fim social art 1034II última parte por exaurimento do fim social art 1034II 1ª parte por causas previstas no contrato social art 1035 em razão da existência de um único sócio sem reconstituição da pluralidade UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Dissolução e liquidação das sociedades empresárias Legislação empresarial 7 105 social art 1033IV por anulação de constituição art 1034I em decor rência de extinção de autorização para funcionar art 1033V e por delibe ração majoritária dos sócios Na segunda hipótese temos a dissolução por morte de sócio art 1028 em razão de recesso de sócio art 1077 em decorrência de exclusão de sócio art 1085 por vontade de um dos sócios por falência de sócios e decorrente de cláusulas previstas no contrato social art 1029 Ressaltese como visto que as cláusulas previstas no ato constitutivo são comuns aos dois grupos posto que os sócios podem fazer nele constar causas de dissolução total ou parcial ou ambas ou prevêlas por meio de alteração posterior Atividades 1 Sobre a dissolução e a liquidação das sociedades empresárias analise as afirmações e assinale a alternativa correta I A dissolução da sociedade ou de uma pessoa jurídica é o procedimento por mani festação de vontade ou medida judicial em que uma empresa societária é encerrada II A liquidação é a fase posterior a essa na qual ocorrem atos com a finalidade de preparar a empresa societária para sua extinção como o pagamento de passivos a Todas as alternativas estão corretas b Todas as alternativas estão incorretas c Somente a alternativa I está correta d Somente a alternativa II está correta 2 Outro solicitante pode ser o Ministério Público que realizará o comunicado às auto ridades quando I a sociedade empresarial não iniciar a liquidação após 30 dias subsequentes da dissolução II após iniciar a liquidação paralisese esse processo por mais de 15 dias a Todas as alternativas estão corretas b Todas as alternativas estão incorretas c Somente a alternativa I está correta d Somente a alternativa II está correta UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Dissolução e liquidação das sociedades empresárias 7 Legislação empresarial 106 3 Sobre a dissolução e a liquidação das sociedades empresárias analise as afirmações e assinale a alternativa correta I O ato da dissolução deve ser registrado na Junta Comercial e nesse momento dáse início à fase da liquidação que se refere ao conjunto de atos que a socie dade deve executar com a finalidade de realizar o ativo liquidar o passivo bem como repartir os saldos que sobraram com os sócios da empresa conforme o estabelecido no ato constitutivo da empresa II A liquidação é a etapa em que os acionistas devem concluir todos os contratos negociados com a empresa liquidante a Todas as alternativas estão corretas b Todas as alternativas estão incorretas c Somente a alternativa I está correta d Somente a alternativa II está correta Referências BERTOLDI Marcelo M RIBEIRO Marcia Carla Pereira Curso avançado de Direito Comercial 10 ed rev atual e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 2016 BRASIL Código civil Brasileiro Disponível em httpswww2senadolegbrbdsfbitstreamhandle id70327CC3B3digo20Civil20220edpdfsequence1 Acesso em 4 maio 2017 Constituição 1988 Diário Oficial da União Brasília DF 5 out 1988 Disponível em http wwwplanaltogovbrccivil03constituicaoconstituiçãohtm Acesso em 3 maio 2017 Lei n 6404 de 15 de dezembro de 1976 Disponível em httpwwwplanaltogovbrcci vil03leisL6404consolhtm Acesso em 4 maio 2017 Lei n 8934 de 18 de novembro de 1994 Disponível em httpwwwplanaltogovbrcci vil03leisL8934htm Acesso em 4 maio 2017 Lei n 10406 de 10 de janeiro de 2002 Institui o Código Civil Diário Oficial da União Brasília DF 11 jan 2002 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leis2002L10406htm Acesso em 3 maio 2017 COELHO Fábio Uchoa Manual de Direito Comercial São Paulo Saraiva 2016 FRAZZIO JÚNIOR Waldo Manual de Direito Comercial 17 ed rev atual e ampl São Paulo Atlas 2016 NEGRÃO Ricardo Direito Empresarial estudo unificado 5 ed rev São Paulo Saraiva 2016 RODRIGUES Luiz Felipe Ribeiro Aspectos da dissolução da Sociedade Limitada no Código Civil Disponível em httpwwwmcamposbrREVISTA20DIREITOPRODUCAOCIENTIFICAartigos luizfeliperibeirorodriguesaspectosdadissolucaosociedadelimitadacodigocivilpdf Acesso em 4 maio 2017 UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Resolução 1 A A dissolução da sociedade ou de uma pessoa jurídica é o procedimento por manifestação de vontade ou medida judicial em que uma empresa societária é en cerrada E em contrapartida a liquidação é a fase posterior a essa na qual ocorrerem atos com a finalidade de preparar a empresa societária para sua extinção como o pagamento de passivos 2 A Outro solicitante pode ser o Ministério Público que realizará o comunicado às autoridades quando a sociedade empresarial não iniciar a liquidação após 30 dias subsequentes da dissolução ou após iniciar a liquidação paralisese esse processo por mais de 15 dias 3 A O ato da dissolução deve ser registrado na Junta Comercial Nesse momen to dáse o início à fase da liquidação que se refere ao conjunto de atos que a sociedade deve executar com a finalidade de realizar o ativo liquidar o passivo bem como repartir os saldos que sobraram com os sócios da empresa conforme o estabelecido no ato constitutivo da empresa Em suma podese entender a li quidação como a etapa em que os acionistas devem concluir todos os contratos negociados com a empresa liquidante UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Legislação empresarial 109 8 Direito Falimentar Introdução Neste capítulo o objetivo é conhecer a Lei n 11101 de 2005 que regula a recupe ração de empresas e a falência Além disso objetivase compreender o que é e como funciona a recuperação de empresas bem como entender o que é falência e quando ocorre sua decretação Tais conhecimentos são importantes para desenvolver o entendimento prático da legis lação empresarial observando o que acontece com as empresas no processo falimentar UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Falimentar 8 Legislação empresarial 110 81 Lei n 11101 de 2005 noções básicas A legislação falimentar tem sua presença no Brasil desde o período da colonização quando vigoraram as Ordenações Afonsinas depois as Ordenações Manuelinas e por fim as Ordenações Filipinas Nessas ordenações as regras familiares eram muito severas com o devedor A legislação da época tinha uma finalidade punitiva Em 1850 foi adotado o Código Comercial que trouxe o conceito de falência Porém não houve maiores proteções para o credor o que gerou muitos debates e sua modificação no que se refere à falência por meio do Decreto 9171890 bem como pelo Decretolei 7661 Nos anos de 1990 com o advento da globalização da economia a legislação falimentar volta a entrar em discussão Todavia somente em 9 de fevereiro de 2005 é promulgada a nova Lei de Falências a Lei n 11101 que traz diversas inovações como é o caso da ideia da preservação da empresa a valorização do trabalho humano e da livreiniciativa visto a grande influência da Constituição de 1988 que elenca esses como princípios fundamentais É importante destacar que essa lei traz a responsabilização da falência vinculada ao pa trimônio não admitindo mais que o devedor seja escravo de seu credor Por consequência o devedor deverá procurar o patrimônio do credor para satisfazer seu crédito Entretanto é importante destacar que quando o ativo da empresa for menor do que seu passivo essa situação caracteriza a insolvência ou solvabilidade A insolvência é um dos princípios para a solicitação da falência porém os credores devem solicitar a execução da empresa de forma conjunta ou seja todos os credores deverão se juntar num único processo para executar o devedor em obediência ao princípio condicio creditorum visando a um tratamento igualitário No processo contra os devedores se todos os credores entrarem juntos esses credores serão atendidos conforme a qualificação que possuam A falência é um instituto particular das empresas ou seja só pode ser decretada falên cia para uma pessoa jurídica cujo escopo é mercantil denominado empresa Em suma a falência pode ser definida como uma execução concursal do credor contra o patrimônio do empresário Caso o devedor não explore sua atividade econômica sem ser em presário o processo será a execução concursal civil e será regido pelo Código Processual Civil São requisitos para a aplicação da Lei de Recuperação Judicial e Extrajudicial e Falência o devedor ser empresário a insolvência do devedor a sentença decretando falência Perceba que a falência é uma execução Nesse sentido sua natureza é visivelmente pro cessual Todavia verificase que a legislação falimentar também regula norma material por isso tem caráter material Logo a natureza jurídica da falência é híbrida visto a complexi dade do instituto falimentar UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Falimentar Legislação empresarial 8 111 O dispositivo legal que rege a falência é a Lei n 11101 de 9 de fevereiro de 2005 que traz quase 40 do seu conteúdo voltado à recuperação da empresa Essa legislação prevê o procedimento para a decretação da falência O procedimento da falência começa na fase préfalimentar quando o devedor empre sário está em estado de insolvência conforme o artigo 94 incisos I II e III juntamente com a sentença declaratória da falência Perceba que nesse momento estão presentes os três pres supostos da falência Nesse sentido antes do processo propriamente dito ocorre uma fase anterior que se inicia no pedido da falência até a decretação da sentença pelo juiz A sentença não é neces sariamente declaratória ou seja aquela em que o juiz declara a falência pois pode ser dene gatória Na última o processo se extingue sem a instauração da execução concursal do de vedor Assim o juiz poderá decretar duas sentenças distintas declaratória ou denegatória A declaração judicial é o terceiro pressuposto para a decretação da falência Porém ha verá um caminho a ser percorrido para que a empresa seja considerada falida Sobre o empresário devedor é importante destacar a definição do artigo 966 do Código Civil BRASIL 2002 quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços O empresário pode ser pessoa física logo empresário individual ou pessoa jurídica ou seja uma sociedade empresária Nem todas as pessoas jurídicas de direito privado que estão elencadas no artigo 44 do Código Civil estão submetidas à falência somente as sociedades empresariais e as EIRELI Empresa Individual de Responsabilidade Limitada Logo associação fundação partido político organização religiosa sociedade simples ou cooperativa não podem ter sua fa lência requerida As sociedades cooperativas não estão sujeitas à falência visto que essas não possuem natureza empresária Os profissionais intelectuais também não podem ser considerados fa lidos pois segundo o artigo 966 parágrafo único não são considerados empresários Outras empresas excluídas pelo artigo 2 da Lei de Recuperação das Empresas LRE são as empresas públicas e as sociedades de economia mista pois mesmo que tenham a finalida de de exploração de atividade econômica permitida pelo artigo 173 caput da Constituição Federal de 1988 BRASIL 1988 pertencem à Administração Pública Indireta O artigo 2 da Lei n 111012005 traz expressamente as empresas às quais a norma ora analisada não se aplica sendo elas empresa pública e sociedade de economia mista instituição financeira pública ou privada cooperativa de crédito consórcio entidade de pre vidência complementar sociedade operadora de plano de assistência à saúde sociedade seguradora sociedade de capitalização Em suma somente estão sujeitas à Lei de Falência as sociedades empresárias Todavia os indivíduos que podem solicitar a falência segundo previsto no artigo 97 da Lei n 111012005 são o próprio devedor o cônjuge sobrevivente qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade além de qualquer credor UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Falimentar 8 Legislação empresarial 112 Conforme o dispositivo 97 da LRE o próprio empresário devedor pode solicitar a falência Esse procedimento é chamado de autofalência Conforme o artigo 105 da Lei n 111012005 BRASIL 2005 o devedor em crise econômicofinanceira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência ex pondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresa rial acompanhadas dos seguintes documentos I demonstrações contábeis referentes aos 3 três últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de a balanço patrimonial b demonstração de resultados acumulados c demonstração do resultado desde o último exercício social d relatório do fluxo de caixa II relação nominal dos credores indicando endereço importância natureza e classificação dos respectivos créditos III relação dos bens e direitos que compõem o ativo com a respectiva estimati va de valor e documentos comprobatórios de propriedade IV prova da condição de empresário contrato social ou estatuto em vigor ou se não houver a indicação de todos os sócios seus endereços e a relação de seus bens pessoais V os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei VI relação de seus administradores nos últimos 5 cinco anos com os respecti vos endereços suas funções e participação societária O pedido pode também ser solicitado pelo credor porém é necessário distinguir o cre dor empresário do credor civil visto que conforme o artigo 97 1 da LRE se o credor for empresário quando for solicitar a falência de outra empresa necessitará comprovar a saúde financeira da sua empresa ou seja deverá juntar certidão da Junta Comercial que demons tre que exerce sua atividade com regularidade Caso o credor seja domiciliado fora do Brasil conforme o artigo 97 2 da LRE deve rá depositar judicialmente uma caução para custas judiciais e pagamento de uma possível indenização Tal garantia será necessária quando o pedido de falência for rejeitado pelo juiz por falta dos três pressupostos ou seja nos casos de denegação da falência Para o pedido de falência não é necessário que a obrigação do devedor esteja vencida visto que o artigo 94 III da LRE elenca várias situações suficientes para ser considerado in solvência Nesse sentido a empresa pode estar inadimplente com outras empresas e realizar qualquer atitude elencada no artigo mencionado Sobre os sujeitos ativos que podem solicitar a falência da empresa insolvente é im portante ressaltar o entendimento de que a Fazenda Pública não possui legitimidade ou interesse de agir para requerer a falência da empresa devedora e insolvente visto que UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Falimentar Legislação empresarial 8 113 possui instrumento próprio para a cobrança do crédito tributário a Lei n 63801980 Lei de Execuções Fiscais Caso a empresa devedora seja uma sociedade estrangeira o foro competente também será o do seu principal estabelecimento Entretanto só serão verificados os estabelecimentos no território brasileiro A legislação observa que após a distribuição do primeiro pedido de falência todos os pedidos posteriores também serão acolhidos pelo mesmo juízo visto o artigo 6 8 da LRE 82 Recuperação de empresas o que é e como funciona A Lei n 111012005 prevê que os empresários devedores podem sofrer falência ou ainda recuperações A recuperação é um procedimento que tem a finalidade de recuperar a empresa que está em situação transitória de crise econômicofinanceira visando à importân cia das sociedades empresariais para a estrutura social brasileira bem como a preservação de postos de trabalho Resumidamente a recuperação da empresa tem como finalidade im pedir que a empresa sofra falência Ela pode ocorrer em duas modalidades recuperação extrajudicial e recuperação judicial Entendese por recuperação extrajudicial a possibilidade de o devedor sem a ajuda do Poder Judiciário propor um plano de recuperação aos credores e negociar a melhor forma de obter essa recuperação da empresa Esse tipo de recuperação empresarial tem caracte rística preventiva Nesse processo a fase introdutória consiste em uma livre negociação Todavia a segunda etapa deve estar em conformidade com a formalização judicial É im portante destacar que o acordo celebrado entre os credores e o devedor só tem validade com a homologação judicial De acordo com a Lei n 111012005 a recuperação extrajudicial referese ao procedi mento em que o devedor promove uma convocação dos seus credores para expor um proje to de recuperação da sua empresa Perceba que pode o devedor tomar o primeiro passo para reunir o credor e os devedores para um plano de recuperação extrajudicial O simples acordo recuperatório entre o credor e os devedores não descarta a possibili dade da falência da empresa visto que se o devedor não satisfazer os seus débitos poderá gerar uma situação liquidatária que tentava afastar Somente com a homologação judicial a recuperação terá sua característica de um ne gócio irretratável ou seja que não pode ser revogado Essa modificação da recuperação extrajudicial em irretratável ocorre quando o devedor solicita a homologação do plano de recuperação com a aprovação dos credores que compõem mais de 35 três quintos dos cré ditos de cada espécie Perceba que nesse momento o plano de recuperação impõe as regras nele contidas a todos os credores que ela envolver UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Falimentar 8 Legislação empresarial 114 A sentença que decorre do plano de recuperação extrajudicial homologada pelo juiz é um título executivo judicial Outro ponto importante é que os credores da mesma natu reza terão os mesmos critérios de pagamento Nesse contexto a homologação do plano de recuperação extrajudicial de todos os créditos de cada espécie deve ter o aceite de 35 três quintos do valor da dívida Porém para essa regra ser válida precisam ser cumpridas duas exigências legais Os créditos de sócios do devedor sociedades coligadas controladas controladoras e interligadas não serão computados O crédito em moeda estrangeira deverá ser convertido em moeda nacional com base no câmbio da véspera da assinatura do plano de recuperação Para que não haja controvérsias o devedor poderá solicitar uma aprovação do valor do câmbio por escrito do titular do crédito O plano de recuperação extrajudicial deverá ser conduzido ao juízo pelo próprio de vedor para que seja homologado por meio de documento que contenha todos os termos e as cláusulas acordadas com os credores bem como a anuência destes A empresa devedora só poderá solicitar a recuperação extrajudicial se estiver exercendo a atividade empresarial como inscrito no Registro de Empresas há mais de dois anos Entretanto existem ainda ou tros critérios para solicitar a homologação do plano de recuperação extrajudicial que estão elencados nos artigos 48 e 161 3 da LRE A homologação do plano extrajudicial não suspende direitos ações ou execuções bem como invalida o pedido de ação de falência que os credores não integrantes ao plano pos sam vir a solicitar E qualquer credor que poderá ser abarcado pelo plano de recuperação extrajudicial em conformidade com a Lei n 111012005 poderá solicitar a impugnação do pedido 30 dias após o edital ou a carta do devedor de ciência do plano Caso o plano não seja homologado o devedor poderá fazer nova tentativa para o novo plano A recuperação extrajudicial pode ser frustrada pelo pedido de falência feito por credo res que não aderiram ao plano de recuperação extrajudicial ou ainda pelos credores sig natários que não tiveram seu acordo honrado Logo o plano de recuperação extrajudicial mesmo homologado não afasta ações de pedido de recuperação judicial bem como a de falência contra o devedor A segunda modalidade de recuperação é a judicial Tem a finalidade de solucionar os problemas financeiros da empresa devedora porém por meio do Poder Judiciário Outro objetivo dessa modalidade é salvar a atividade empresarial ou seja livrar a empresa do pe rigo de falência por meio da satisfação dos credores sejam eles fornecedores empregados ou ainda a Administração Pública Porém para que o devedor solicite a recuperação judicial deverá estar exercendo a ati vidade empresarial por no mínimo 2 dois anos com inscrição no Registro de Empresas Também não pode ser falido e se o for deverá já ter cumprido todas as exigências do processo transitado em julgado não ter sido condenado ou não ter como administrador ou sócio controlador pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos na Lei n 11101 UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Falimentar Legislação empresarial 8 115 e por fim não ter obtido concessão de recuperação judicial há menos de 5 cinco anos em se tratando de Empresa de Pequeno Porte ou Microempresa No caso das empresas rurais ou seja que exercem atividade rural por meio de pessoa jurídica os dois anos de exercício deverão ser comprovados por meio da DIPJ Declaração de Informações EconômicoFiscais de Pessoa Jurídica A Lei n 111012005 traz em seu texto os requisitos que deverão constar no pedido de recuperação judicial formulado pelo devedor Após a formulação do pedido o juiz deverá recebêlo e não havendo sua impugnação por parte dos credores poderá deferir Todavia se houver a impugnação o Judiciário deverá convocar a assembleiageral dos credores para referendar o pedido de recuperação feito pelo devedor Quando a assembleia não concordar com o pedido o juiz deverá decretar a falência da empresa em questão A assembleia dos credores poderá propor alterações no plano de recuperação Todavia essas modificações não podem intervir nos direitos dos credores ausentes Ocorrendo a aprovação do plano de recuperação a assembleia indicará os membros para compor o Comitê de Credores Após esse momento e com o plano aprovado pela assembleia o juiz julgará proce dente a recuperação judicial do devedor No entanto se houver uma rejeição do plano de recuperação por parte da assembleia o juiz decretará por meio de sentença a falência da empresa devedora O requerente da ação no caso o devedor deve peticionar para deflagrar a ação de re cuperação judicial conforme os requisitos da Lei n 111012005 bem como o artigo 319 do CPC Nesse documento devem constar a justificativa a necessidade e a probabilidade da recuperação da empresa Também é necessário anexar documentos que demonstrem a situa ção patrimonial da empresa demonstrações financeiras dos três últimos exercícios sociais e de sua regularidade certidão de regularidade no registro de empresa o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos últimos administradores É importante destacar que as demonstrações financeiras devem ser atualizadas e pre cisam demonstrar a real situação da empresa além de ser necessário justificar o pedido de recuperação judicial Logo o empresário deverá evidenciar como demonstrações financeiras o balanço patrimonial a demonstração de resultados acumulados a demonstração do resulta do desde o último exercício social e o relatório gerencial de fluxo de caixa com sua projeção Uma vez juntando todos os documentos pertinentes à petição inicial o devedor deverá fazer o despacho do procedimento momento em que começa o procedimento verificatório no qual se analisa a viabilidade da proposta Nessa fase podem ocorrer modificações a rejei ção ou a aprovação do plano de recuperação judicial Caso ocorra a rejeição dessa proposta a consequência será a falência do devedor A Lei de Recuperação de Empresas prevê que para o devedor poder exercer sua função empresária o juiz pode dispensálo de apresentar qualquer certidão negativa Entretanto o devedor em recuperação deverá colocar nos seus documentos após a firma ou denomina ção o termo em recuperação judicial UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Falimentar 8 Legislação empresarial 116 A lei também prevê que quando ocorre o despacho de processamento ocorre uma sus pensão de no máximo 180 cento e oitenta dias de todas as ações ou execuções contra o devedor menos as de natureza trabalhista e de execuções fiscais Assim que o prazo decor re o direito dos devedores se reinicia e por consequência as ações e execuções podem ser iniciadas ou continuadas das do momento da suspensão Na assembleia os credores poderão aprovar ou rejeitar o plano de recuperação judicial do devedor No caso de a decisão da assembleia ser favorável ao plano de recuperação será indicado um comitê E assim que a assembleia notificar o juiz de sua decisão de aprovação do plano o magistrado converterá a sentença de recuperação judicial em título executivo Após a aprovação do plano da recuperação judicial o devedor terá dois anos para cum prir todas as obrigações estabelecidas no plano de recuperação judicial Caso o devedor não consiga cumprir o plano de recuperação o juiz pode decretar a falência do devedor Caso isso ocorra os direitos e as garantias dos credores voltarão às condições originais e caso estes tenham recebido pagamentos serão descontados dos seus direitos 83 Falência o que é e quando ocorre A falência é um processo de execução concursal pelo qual é necessário demonstrar a insolvência do devedor Nesse sentido é importante saber o conceito de insolvência cuja definição é caracterizada pela carência de ativo para saldar o passivo Logo o patrimônio do devedor está negativo Um dos pressupostos para solicitar a falência é demonstrar que o empresário devedor está insolvente porém conforme determinação do Supremo Tribunal Federal a insolvência econômica não é suficiente para decretar a falência de uma empresa Devem ser analisadas as hipóteses trazidas pela lei falimentar Para que o devedor seja considerado juridicamente insolvente é necessário que existam quatro características distintas São elas O estado patrimonial deficitário Logo há falta de ativo para efetuar os pagamen tos do passivo A renúncia dos pagamentos ou seja quando o empresário devedor não paga suas dívidas A impontualidade dos pagamentos de justificativa relevante Nesse caso o empre sário devedor deixa de pagar suas dívidas na data acordada sem motivo Sistema de enumeração legal ou seja os atos previstos na legislação falimentar que são considerados atos de falência Sobre o estado patrimonial deficitário da empresa credora é importante destacar que esse sistema tem como finalidade apurar a saúde financeira do devedor de forma precisa Os demais sistemas se baseiam em conjecturas Perceba que o segundo sistema a insolvência do devedor presume que a empresa devedora é insolvente quando cesse os seus pagamentos UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Falimentar Legislação empresarial 8 117 sem saber necessariamente a real situação patrimonial da empresa O segundo e o terceiro sistema também deixam em dúvida se a situação patrimonial se encontra em deficit Nesse sentido verificase por que para abrir o processo falimentar não se deve analisar somente a situação econômica da empresa mas verificar no sentido jurídico preestabeleci do em lei todos os requisitos para instauração de tal processo Na prática verificase que a impontualidade injustificada é um dos critérios que mais levam ao processo falimentar principalmente na legislação anterior que era muito severa com os devedores e tinha um prazo para contestação pequeno de apenas 24 horas Com o prazo muito curto o devedor muitas vezes não tinha tempo hábil para demonstrar a ilegi timidade da dívida questionada Logo essa legislação era uma ótima forma de cobrança eficaz contra empresários que passavam por uma fase transitória de crise visto sua coação Em síntese existem quatros hipóteses que determinam a insolvência do devedor que são estado patrimonial deficitário cessação de pagamento impontualidade e enu meração legal As duas últimas estavam previstas no Decreto 76611945 e mantidas na Lei n 111012005 O artigo 94 inciso I da Lei de Recuperação das Empresas BRASIL 2005 traz a impon tualidade injustificada ao mencionar que Será decretada a falência do devedor que I sem relevante razão de direito não paga no vencimento obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 quarenta salários mínimos na data do pedido de falência Perceba que para ser decretada a falência a dívida deverá ser superior a 40 salários mínimos o que desmotiva a tentativa de os credores solicitarem a falência do devedor com dívidas com valores irrisórios pois conforme os legisladores dívidas abaixo de 40 salários não caracterizam situação de insolvência Todavia conforme o artigo 94 1 os credores podem unir seus valores e solicitar juntos por meio de litisconsórcio o pedido de falência do devedor caso o valor passe de 40 salários mínimos Casos os credores utilizem os títulos de crédito para embasar o processo de falência a legislação traz no artigo 94 3 que o credor deverá juntar ao processo o título executivo bem como o instrumento de protesto Logo podemos entender que a única forma de de monstrar a impontualidade injustificada é por meio do protesto do título executivo O artigo 94 da LRE no inciso III BRASIL 2005 estabelece alguns atos que se prati cados pelo devedor podem ensejar o pedido de falência Entre essas ações está o ato de desfazerse do patrimônio e encerrar as atividades sem seguir a legislação Ou ainda fazer pagamentos fraudulentos Em ambos os casos temos atos de insolvência A legislação ainda prevê outras atitudes por parte do devedor que podem ser consideradas indícios de insol vência Todas essas maneiras demonstram que o devedor está tentando se desfazer dos seus bens sem fazer os pagamentos devidos aos seus credores Todos os atos elencados nesse artigo demonstram que o devedor está praticando ações que resultam no não pagamento dos seus credores seja por meio de transferência de bens para terceiros sem o consentimento dos seus credores seja pela de transferência da empresa UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Falimentar 8 Legislação empresarial 118 sem deixar procurador para negociar possível acordo Existe assim uma tentativa de fuga da responsabilidade de pagar as dívidas existentes Após o credor entrar com a solicitação de falência o devedor tem o prazo de 10 dias para se manifestar nos autos ou seja fazer sua contestação O artigo 96 da Lei n 111012005 BRASIL 2005 traz um rol de alegações que o devedor poderá utilizar entre elas a alegação de prescrição dos títulos executivos Em outra hipótese o devedor também pode requerer nesse momento a elisão da falên cia que é feita por meio de depósito em juízo do montante financeiro da dívida reclamada no processo falimentar segundo o artigo 98 parágrafo único da LRE O montante financei ro a ser depositado em conformidade com a Súmula 29 do STJ deverá considerar o valor da correção monetária os juros e os honorários de advogado Caso o devedor efetue o deposito elisivo mesmo que ele não apresente defesa no pro cesso a falência não será decretada Porém o valor do depósito judicial será levantado pelos credores e assim as dívidas serão consideradas pagas A falência será decretada quando o juiz julgar o pedido procedente e não tenha sido realizado o depósito elesivo pelo devedor Assim que a sentença da falência for decretada será instaurado o processo de execução concursal do empresário falido Nesse momento encerrará a fase préfalimentar e iniciará o processo falimentar A partir do momento em que ocorre a decisão judicial decretando a falência de acordo com o artigo 99 a Junta Comercial deverá ser comunicada fazendo constar nos atos cons titutivos da empresa devedora a expressão falido bem como a data da sentença Esse artigo ainda traz que seja expedida aos diversos órgãos públicos a solicitação de informações de possíveis bens do devedor E por fim será obrigatório que o juiz publique a sentença de falência em diário oficial ou ainda em jornais de grande circulação A sentença que decreta a falência traz a habilitação dos créditos uma vez que eles não são iguais entre si Essa é apenas uma das consequências do processo de execução concursal do ati vo o qual gera efeitos múltiplos a todos os envolvidos direta ou indiretamente com a empresa Ampliando seus conhecimentos A nova lei de falências brasileira primeiros impactos ARAÚJO FUNCHAL 2009 No dia 9 de junho de 2005 a nova legislação que regula o processo fali mentar brasileiro foi implementada A nova lei tinha como objetivos principais reduzir as ineficiências vigentes no antigo processo que pela sua antiguidade não se fazia mais compatível com a dinâmica UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Falimentar Legislação empresarial 8 119 econômica atual tampouco atendia aos anseios inerentes a uma legis lação falimentar contemporânea Através de testes empíricos foi possível observar o comportamento do número de pedidos e decretos de falências assim como o número de pedidos de concordatarecuperação judicial Em relação à falência foi observada uma forte e estatisticamente significativa tendência de queda tanto em seu requerimento quanto no número de quebras em si reduzin doos em 50 e 46 respectivamente em relação ao ano anterior con siderando todo o território nacional Resultados similares foram encon trados para São Paulo Dois fatores comuns a ambos os casos pedido se decretos que explicam tal queda são primeiro o espírito da nova lei de salvar empresas economicamente viáveis foi rapidamente captado pelos juízes incentivando pedidos de recuperação e reduzindo os de falência e segundo a regulamentação dos acordos extrajudiciais permite que fir mas se reestruturem evitando suas quebras e reduzindo a necessidade de requerer a falência Adicionando a esses dois fatores a nova exigência legal para a quebra do devedor que é não pagar no vencimento obriga ções líquidas materializadas em títulos ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 quarenta salários mínimos na data do pedido claramente o número de requerimentos de falência seria fortemente e automaticamente afetado pela nova lei o que explica sua reação mais rápida e intensa à implementação desta Com relação ao com portamento do número de pedidos de concordatarecuperação judicial os resultados indicam uma redução de 60 para o Brasil Isso ocorre porque primeiro a maior participação dos credores tende a coibir pedidos des necessários de recuperação devido ao risco de ser decretada a falência da empresa em caso de rejeição do plano de recuperação segundo devido a algumas incertezas em relação ao novo procedimento pois é mais com plexo que o anterior e finalmente porque a regulamentação dos acordos extrajudiciais permite que firmas se reestruturem sem os custos judiciais reduzindo a necessidade recorrer a corte Apesar da propagação dos efeitos da lei de falências sobre o mercado de crédito ser lenta ela já começa a ser observada Estimase uma expan são do mercado de crédito a pessoas jurídicas devido à implementação da nova lei de falências principalmente para os setores comercial rural e de serviços Apesar de tal expansão do mercado de crédito não ficou evidente o efeito de uma redução nas taxas de juros médias cobradas às pessoas jurídicas como era esperado de acordo com o modelo teórico UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Falimentar 8 Legislação empresarial 120 Finalmente cabe destacarmos a importância da contínua busca pela melhora do processo tornandoo cada vez mais eficiente Tentar redu zir os custos inerentes ao processo e aprimorar ainda mais a proteção aos credores é fundamental Com relação ao primeiro ponto destacado sua importância vem pela existência de uma forte relação entre os custos do processo de bancarrota e a receita originada deste o que permite um aumento nos ganhos de todos os agentes envolvidos nos processos em perda para nenhuma das partes Com relação à proteção aos credores é interessante ressaltar que apesar das significativas mudanças na lei um objetivo importante não foi atingido a preservação da prioridade dos cre dores segurados sobre os ativos do devedor que foram dados como cola teral no momento da criação dos contratos A nova lei diferente da prática mais utilizada internacionalmente ainda considera que os ativos dados como garantias aos credores segurados devem pertencer ao devedor em caso de bancarrota ao invés de serem transferidos imediatamente aos cre dores como foi definido contratualmente Atividades 1 Sobre a falência analise as afirmações e assinale a alternativa correta I A insolvência é um dos princípios para a solicitação da falência Porém os credo res não devem solicitar a execução da empresa de forma conjunta II Todos os credores deverão se juntar num único processo para executar o deve dor em obediência ao princípio condicio creditorum visando a um tratamento igualitário É necessário destacar que no processo contra os devedores se todos os credores entrarem juntos esses credores serão atendidos conforme a qualifi cação que possuam a Todas as alternativas estão corretas b Todas as alternativas estão incorretas c Somente a alternativa I está correta d Somente a alternativa II está correta 2 Sobre a recuperação judicial e extrajudicial analise as afirmações e assinale a alter nativa correta I As recuperações judicial e extrajudicial são procedimentos que têm a finalidade de recuperar a empresa que está em situação transitória de crise econômico financeira visando à importância das sociedades empresariais para a estrutura social brasileira bem como a preservação de postos de trabalho UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Falimentar Legislação empresarial 8 121 II A recuperação da empresa tem como finalidade impedir que a empresa sofra falência A recuperação pode ocorrer em duas modalidades a recuperação ex trajudicial e a recuperação judicial a Todas as alternativas estão corretas b Todas as alternativas estão incorretas c Somente a alternativa I está correta d Somente a alternativa II está correta 3 Sobre a falência analise as afirmações e assinale a alternativa correta I Os credores podem unir seus valores e solicitar juntos o pedido de falência do devedor caso o valor passe de 40 salários mínimos II Caso os credores utilizem os títulos de crédito para embasar o processo de falên cia a legislação traz no artigo 94 3 que o credor deverá juntar ao processo o título executivo bem como o instrumento de protesto a Todas as alternativas estão corretas b Todas as alternativas estão incorretas c Somente a alternativa I está correta d Somente a alternativa II está correta Referências ARAUJO Aloisio FUNCHAL Bruno A nova lei de falências brasileira primeiros impactos Revista de Economia Política v 29 n 3 p 191212 2009 Disponível em httpdxdoiorg101590S0101 31572009000300011 Acesso em 4 maio 2017 BERTOLDI Marcelo M RIBEIRO Marcia Carla Pereira Curso avançado de Direito Comercial 10 ed rev atual e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 2016 BRASIL Código Civil Brasileiro Disponível em httpswww2senadolegbrbdsfbitstreamhand leid70327CC3B3digo20Civil20220edpdfsequence1 Acesso em 4 maio 2017 DecretoLei n 7661 de 21 de junho de 1945 Disponível em httpwwwplanaltogovbr ccivil03decretoleiDel7661htm Acesso em 4 maio 2017 Lei n 6830 de 22 de setembro de 1980 Disponível em httpwwwplanaltogovbrcci vil03leisL6830htm Acesso em 4 maio 2017 Constituição 1988 Diário Oficial da União Brasília DF 5 out 1988 Disponível em http wwwplanaltogovbrccivil03constituicaoconstituiçãohtm Acesso em 3 maio 2017 Lei n 10406 de 10 de janeiro de 2002 Institui o Código Civil Diário Oficial da União Brasília DF 11 jan 2002 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leis2002L10406htm Acesso em 3 maio 2017 Lei n 11101 de 9 de fevereiro de 2005 Disponível em httpwwwplanaltogovbrcci vil03ato200420062005leil11101htm Acesso em 4 maio 2017 COELHO Fábio Uchoa Manual de Direito Comercial São Paulo Saraiva 2016 FAZZIO JÚNIOR Waldo Manual de Direito Comercial 17 ed rev atual e ampl São Paulo Atlas 2016 UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr Direito Falimentar 8 Legislação empresarial 122 Resolução 1 A A insolvência é um dos princípios para a solicitação da falência porém os credo res devem solicitar a execução da empresa de forma conjunta ou seja todos os cre dores deverão se juntar num único processo para executar o devedor em obediência ao princípio condicio creditorum visando a um tratamento igualitário É necessário destacar que no processo contra os devedores se todos os credores entrarem juntos esses credores serão atendidos conforme a qualificação que possuam 2 A A recuperação é um procedimento que tem a finalidade de recuperar a empre sa que está em situação transitória de crise econômicofinanceira visando à impor tância das sociedades empresariais para a estrutura social brasileira bem como a preservação de postos de trabalho Resumidamente a recuperação da empresa tem como finalidade impedir que a empresa sofra falência A recuperação pode ocorrer em duas modalidades recuperação extrajudicial e recuperação judicial 3 A Os credores podem unir seus valores e solicitar juntos por meio de litiscon sórcio o pedido de falência do devedor caso o valor passe de 40 salários mínimos Caso os credores utilizem os títulos de crédito para embasar o processo de falência a legislação traz no artigo 94 3 que o credor deverá juntar ao processo o título executivo bem como o instrumento de protesto Logo podemos entender que a úni ca forma de demonstrar a impontualidade injustificada é por meio do protesto do título executivo UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr LEGISLAÇÃO EMPRESARIAL VIRGÍNIA DE FÁTIMA DIAS KARLA REGINA SANTOS RIBEIRO Fundação Biblioteca Nacional ISBN 9788538763390 9 7 8 8 5 3 8 7 6 3 3 9 0 Código Logístico 56725 UNIEinstein Porto AlegreRS wwwunieinsteincombr