Apostila - Empresarial

JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO DO RIO GRANDE DO SUL DIREITO EMPRESARIAL I. Direito da empresa.............................................................. 002 II. Do empresário.................................................................. 003 III. Sociedade...................................................................... 004 IV. Estabelecimento empresarial.............................................. 039 V. Institutos complementares.................................................. 040 VI. Empresário individual e o direito do consumidor....................... 044 VII. Recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresarial........ 050 VIII. Preferências e privilégios creditórios................................. 053 IX. Microempresa e empresa de pequeno porte......................... 055 X. Títulos de créditos........................................................ 056 XI. Protesto....................................................................... 064 XII. Intervenção e liquidação extrajudicial de instituições financeiras........... 065 XIII. Propriedade industrial e intelectual, CADE e INPI.................. 074 XIV. Contratos empresariais....................................................... 112 XV. Cartões de crédito e sistema financeiro.............................. 117 JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO DO RIO GRANDE DO SUL DIREITO COMERCIAL I. DIREITO DE EMPRESA No Brasil, após a vigência do novo Código Civil, convencionou-se chamar de Direito Empresarial o conjunto de legislações, tanto públicas quanto privadas, que regem as empresas brasileiras de personalidade jurídica de direito privado. Podem-se destacar os seguintes ramos do Direito que compõem o que seria o Direito Empresarial: - Direito Civil - parte empresarial; - Direito Comercial - parte do Código Comercial ainda em vigor; - Direito Tributário - pessoas jurídicas e equiparadas; - Direito do Trabalho - relações do empregador com o empregado e as entidades sindicais; - Direito Administrativo - leis das empresas sob controle público; - Direito Previdenciário - pessoas jurídicas que contribuem para o regime da previdência geral; - Direito Societário - leis sobre as companhias brasileiras e os investimentos no mercado de capitais; - Direito Econômico - leis sobre concessões públicas, contabilidade; - Direito Constitucional - organização econômica; - Direito Penal - crimes dos administradores e contadores; - Direito internacional privado - leis sobre o comércio, sobre o meio ambiente; - Direito Financeiro - leis sobre instituições financeiras, aplicação em títulos financeiros, juros, empréstimos e moeda estrangeira. Fontes de Empresa Direito Comercial: - A Constituição Federal; - As leis; - Atos do poder Executivo; - Os contratos (acordo bilateral entre partes); - Os usos e costumes, a analogia e os princípios gerais do direito. JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO DO RIO GRANDE DO SUL II. DO EMPRESÁRIO 1. CONCEITO (ART. 966, CC) O conceito do art. 966 do CC/02, se aplica tanto para as Pessoas Físicas (empresário individual) quanto também para as Pessoas Jurídicas (sociedade empresária). TEORIA DA EMPRESA Teoria italiana – diz que a pessoa física será chamada de empresário individual e a pessoa jurídica será chamada de empresário coletivo ou sociedade empresarial. Trata-se de uma análise subjetiva, pois terá que analisar quem é que está exercendo atividade e qual o tipo de atividade O empresário individual poderá ter CNPJ, mas não é uma Pessoa Jurídica, porém receberá tratamento tributário específico pela legislação vigente. OBS.: O empresário individual poderá associar um empreendimento com o auxílio de terceiros Ex.: Lanchonete, Churrascaria, Lanchouse. Duas Pessoas Físicas poderão formar juntas uma Pessoa Jurídica na forma de sociedade empresária. Nesse caso, deixam de ser empresários para serem sócios, quotistas ou acionistas. 2.1. Elementos do conceito de empresário previsto no art. 966 do CC Quem é considerado empresário? É toda aquele que profissionalmente exerce uma atividade econômica e organizada para a produção e circulação de bens ou de serviços. Mas, para isso é preciso ter: • Habitualidade: pois é preciso ter continuidade das atividades. • Atividade econômica: tem que ter finalidade lucrativa. • Organizada: na concepção do Professor Fábio Ulhoa Coelho, organização é a reunião de quatro fatores de produção: a) mão de obra; b) matéria prima; c) capital; d) tecnologia. Se faltar a reunião de qualquer desses fatores não é empresário individual nem sociedade empresaria, mas sim sociedade simples. Circulação de bens e de serviços também é atividade empresarial Ex.: Banco tem habitualidade e finalidade lucrativa = matéria prima, capital, possui organização: produção de serviços bancários. STJ: para o STJ prestadora de serviço é sociedade empresaria. Diferenças entre empresário individual e sociedade empresaria. JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO DO RIO GRANDE DO SUL Quem é que exerce atividade de empresa e/ou empresarial? Tanto o empresário individual e a sociedade empresarial exercem atividade de empresa. Portanto, há pontos em comum nas disposições gerais do direito empresarial que aplicam-se para as duas classes. Principais características e diferenças: Empresário Individual Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Sociedade Empresária Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados (+ ou -). Parágrafo único: A atividade pode ser intermitente, a realização de um ou mais negócios específicos. 1 pessoa A PF é o próprio empresário individual Várias pessoas (máx na lei específica) A PF sócio, quotista ou acionista, mas nunca empresário, que consta que a sociedade empresária e sociedade simples. Responsabilidade solidária e ilimitada. Sistema Misto, dependendo da forma societária III. DAS SOCIEDADES 1. CONCEITO As sociedades, tal como as associações e as fundações, são classificadas como espécies de pessoas jurídicas de direito privado (CC, art. 44). Entretanto, diferentemente das associações e fundações, as sociedades têm por objetivo a exploração de determinada atividade, tendo como principal objetivo auferir lucro. Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações; IV - as organizações religiosas. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) V - os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) § 1º São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos necessários ao seu funcionamento. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) § 2º As disposições concernentes às associações aplicam-se subsidiariamente às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) § 3º Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme se dispuser em lei específica. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO DO RIO GRANDE DO SUL As sociedades não devem ser confundidas com as associações ou as fundações. Embora as associações também resultem da união de esforços de duas ou mais pessoas, o fim dessas congregações não é econômico, mas altruísta (CC, art. 53). Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos. Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos. Por sua vez, as fundações também diferem das sociedades, pois, além de não resultarem da união de esforços pessoais, também não têm como objetivo a realização de um fim econômico. As fundações são resultantes da doação especial de bens livres ou de verba testamentária, cuja existência ficará sujeito ao escrutínio público do doador ou testamento, cujo objetivo será obrigatoriamente a realização de fins religiosos, morais, culturais ou de assistência (CC, art. 62, parágrafo único). Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, qual, se quiser, a maneira de administrá-la. Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. As sociedades podem ser classificadas como simples ou empresárias. Essa classificação leva em consideração o modo como a sociedade explora a sua atividade econômica. O conceito de empresária é aquela que tem por objeto atividade própria de empresário (CC, art. 982), ou seja, explora uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Nas demais, prevalece a condição de simples para a empresa. Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresário aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações, e simples, a cooperativa. 2. PERSONALIZAÇÃO DA SOCIEDADE 2.1. Considerações iniciais As sociedades têm existência distinta da dos seus sócios. Logo, os direitos e as obrigações das sociedades não se confundem, em princípio, com os direitos e as obrigações inerentes aos seus membros, uma vez que as pessoas jurídicas são dotadas de personalidade jurídica própria. As sociedades adquirem a sua personalidade jurídica com o arquivamento de seus atos constitutivos no órgão de registro competente (CC, art 45 e art 985). Em relação às sociedades empresárias, é competente para o registro de seus atos constitutivos a Junta Comercial do Estado em que se encontre localizada a sede da sociedade. Quanto às sociedades simples, o órgão competente para registro de seus atos constitutivos é o Cartório de Registro Civil de pessoas jurídicas. JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO DO RIO GRANDE DO SUL Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro. Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150). A atribuição de personalidade jurídica às sociedades produz certos efeitos jurídicos, dentre os quais se destaca a separação do patrimônio social do patrimônio pessoal dos seus sócios. Assim, conforme ensina Fábio Ulhôa Coelho, a personalização das sociedades decorre do princípio da autonomia patrimonial, segundo o qual o patrimônio dos sócios não é penhor, nem pelas obrigações da sociedade. Assim, pelo princípio da autonomia patrimonial, a sociedade personalizada adquire patrimônio próprio, autonomizando e isolando o patrimônio individual do homem que a integra. Sujeito a responsabilidades, salvo os débitos que possam subsistir para os seus sócios, como já mencionado, pelo princípio do anterior extrajudicial, independente judicial, em imposição de associado na responsabilidade contrária, caso não considerado privatizar. E a sociedade, em especial impostos de união ao específico também com declaração própria. (d) dissolução" ipso iure," (b) liquidação; (f) partilha. a) A sociedade também poderá ser extinta, extrajudicialmente, por atos de cisão, incorporação e fusão, e, judicialmente, com a decretação de sua falência 2.2. Limitações ao princípio da autonomia patrimonial Como mencionado, pelas obrigações da sociedade não respondem, em regra, os seus sócios Trata-se do princípio da autonomia patrimonial, que, apesar de prestigiado por nosso ordenamento jurídico, comporta certas limitações. A legislação previdenciária, por exemplo, autoriza o INSS – Instituto Nacional da Seguridade Social – a cobrar as dívidas que as sociedades possam junto a esta autarquia diretamente de seus sócios. A legislação tributária também atribui responsabilidade aos sócios que explorem a administração de sociedades, na hipótese de não recolhimento de tributos. Por fim, observe-se que a Justiça do Trabalho, a despeito de norma expressa neste sentido, muitas vezes determina que, nas dívidas trabalhistas da sociedade, respondam os bens pessoais de seus sócios. Tratam esses exemplos de evidentes limitação ao princípio da autonomia patrimonial. O princípio da autonomia patrimonial também poderá sofrer limitações em razão do uso fraudulento ou abusivo da personalidade jurídica, a ser verificado em ação própria de conhecimento. Trata-se da desconsideração da personalidade jurídica, prevista no art. 50 do Código Civil. JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO DO RIO GRANDE DO SUL Por fim, observa-se que, independentemente da forma como a sociedade explora a sua atividade econômica, quando cooperativa, será sempre uma sociedade simples (CC, art. 982, parágrafo único), enquanto a sociedade anônima será sempre uma sociedade empresária (Lei n. 6.404/76, art. 2º, § 1º). Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967), e, simples, as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações, e, simples, a cooperativa. 3.2. Sociedade empresária Assim, é empresária a sociedade que explora o seu objeto de forma empresarial, ou seja, exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada de circulação ou produção de bens ou serviços (CC, art. 966). Nesse sentido, Fábio Ulhoa Coelho conceitua sociedade empresária como a pessoa jurídica que explora empresa. Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. 3.2.1. Sociedade em nome coletivo (NC) A sociedade em nome coletivo está regulamentada no Código Civil, nos arts. 1.039 a 1.044. Assim não regulamentadas por esses artigos devem obedecer às disposições atinentes às normas específicas de sociedade simples. Os sócios da sociedade em nome coletivo devem ser obrigatoriamente pessoas físicas e respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais. A administração desse tipo societário compete exclusivamente a sócios. CAPÍTULO II Da Sociedade em Nome Coletivo Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais. Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um. Art. 1.040. A sociedade em nome coletivo se rege pelas normas deste Capítulo e, no que seja omisso, pelas do Capítulo antecedente. Art. 1.041. O contrato deve mencionar, além das indicações referidas no art. 997, a firma social. 10 Verbo Jurídico