Direito e Consenso - Análise de Conflitos, Cultura da Paz e Desjudicialização

DIREITO E CONSENSO I Professor Felippe Augusto Carmelo Gaioski Apresentação Felippe Augusto Carmelo Gaioski Advogado professor Mestre em Direito Processual e Cidadania Contato felippegaioskigmailcom felippegaioski Instagram Felippe Gaioski Facebook Da instituição do método de trabalho TRABALHOS AVALIAÇÕES PRESENÇASFALTAS Ementa EMENTA Ideia de justiça análise de conflitos cultura da paz diálogo como meio na de resolução de conflito Fenômeno da Judicialização Números de processos no Brasil e no Mundo O custo de uma tramitação processual no Brasil Sentença e Justiça desjudicialização Políticas Públicas Judiciárias para resolução de conflitos Bibliografia KAMEL Antonie Youself Mediação e Arbitragem Curitiba InterSaberes 2017 Biblioteca Virtual GABRIEL Vivian Daniela Rocha Diplomacia mediação e arbitragem Curitiba Contentus 2020 Biblioteca Virtual SALLES FILHO Nei Alberto Cultura de Paz e Educação para a Paz Olhares a Partir da Complexidadde Campinas São Paulo Papirus 2020 Biblioteca Virtual BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR DAMIANI Suzana Cultura de Paz processo em construção Caxias do Sul RS Edues 2017 Biblioteca Virtual KANT Immanuel À paz perpétua um projeto filosófico trad e notas de Bruno Cunha Petrópolis RJ Vozes 2020 Biblioteca Virtual COITINHO Denis Os sentidos da justiça em Aristóteles 2 ed Porto Alegre EDIPUCRS 2020 Biblioteca Virtual PIRES Alex Sander Xavier Justiça na perspectiva Kelseniana Rio de Janeiro Freitas Bastas Editora 2013 Biblioteca Virtual PELAJO Samantha et al Comentários à lei de mediação Estudo em Homenagem aos 10 anos da Comissão de Mediação da OAB do RJ Rio de Janeiro Processo 2019 Biblioteca Virtual Mediação e arbitragem Antoine Youssef Kamel DIPLOMACIA MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM Vivian Daniele Rocha Gabriel MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM Roberto Portugal Bacellar extra CULTURA DE PAZ OLHARES A PARTIR DA COMPLEXIDADE NEI ALBERTO SALLES FILHO EDUCAÇÃO PARA A PAZ PAPIRUS EDITORA Cultura de Paz processo em construção Suzana Damiani Cláudia Maria Hansel Maria Suelena Pereira de Quadros Organizadoras Immanuel Kant À PAZ PERPÉTUA UM PROJETO FILOSÓFICO DENIS COITINHO OS SENTIDOS DA JUSTIÇA EM ARISTÓTELES 2ª EDIÇÃO ediPUCRS JUSTIÇA na perspectiva KELSENIANA Alex Sander Xavier Pires Freitas Bastos Editora COORDENADORES Samantha Pelajo Marcela Rodrigues Souza Figueiredo Fernando Gama de Miranda Netto Evandro Souza e Lima COMENTÁRIOS À LEI DE MEDIAÇÃO Estudos em Homenagem aos 10 Anos da Comissão de Mediação de Conflitos da OABRJ OABRJ Editora Processo Justiça Universal A primeira distinção que faz Aristóteles é linguística pois observa que o termo justiça é um termo homônimo isto é tem dois significados distintos usados concomitantemente existindo uma homonímia do termo justiça A justiça é usada no sentido normativo nóminos relacionandose com a moral no interior da comunidade política com aquilo que é correto e é empregada também no sentido de igual ísos restringindose a ações cujo objeto é a distribuição de bens como cargos e prestígio e com a correção de ações delituosas A justiça no primeiro sentido normativo constitui para Aristóteles o que ele denomina a virtude completa quer dizer a justiça total Entretanto a justiça no sentido de igualdade é uma parte sumamente importante da justiça que se enquadraria com o que nós atualmente entendemos pelo campo propriamente jurídico Em seu primeiro sentido justiça universal geral ou total a justiça é o respeito que se deve à lei do Estado identifica a justiça com as leis positivas de cada Estado e posto que esta lei do Estado grego abarca toda a área da vida moral em certo sentido a justiça compreende toda a virtude 48 Assim ser justo significa ser moral ou ser virtuoso 49 Inicia indagando em que espécies de ações a justiça e a injustiça relacionamse que tipo de meiotermo é a justiça e entre quais extremos encontrase o ato justo Dessa maneira Aristóteles começa a investigação considerando a justiça como uma virtude ética pois afirma Nossa investigação seguirá o mesmo curso das discussões anteriores O termo injusto se aplica tanto às pessoas que infringem a lei quanto às pessoas ambiciosas no sentido de quererem mais do que aquilo a que têm direito e iníquas de tal forma que obviamente as pessoas cumpridoras da lei e as pessoas corretas serão justas O justo então é aquilo que é conforme a lei e correto e o injusto é o ilegal e iníquo As pessoas que infringem as leis parecem injustas e as que cumprem as leis parecem justas logo todos os atos conforme a lei são justos em certo sentido 56 As leis visam ao interesse comum ao bem da comunidade por isso são justos os atos que procuram produzir e preservar a felicidade da comunidade A lei também determina que o homem aja virtuosamente isto é aja corajosamente como por exemplo não fugindo em uma batalha aja moderadamente como por exemplo não cometendo adultério aja amavelmente como por exemplo não agredindo os outros e assim por diante em relação às outras virtudes impondo a prática de determinados atos e proibindo expressamente outros Portanto a justiça nesse contexto é a virtude perfeita em relação ao próximo Portanto a justiça é frequentemente considerada a mais elevada forma de excelência moral e nem a estrela vespertina nem a matutina é tão maravilhosa e também se diz proverbialmente que na justiça se resume toda a excelência Portanto a justiça é frequentemente considerada a mais elevada forma de excelência moral e nem a estrela vespertina nem a matutina é tão maravilhosa e também se diz proverbialmente que na justiça se resume toda a excelência Nesse sentido a justiça é então a virtude perfeita em relação ao outro Ela pode ser considerada a virtude por excelência porque compreende a prática da virtude Pela mesma razão considera se que a justiça e somente ela entre todas as formas de excelência moral é o bem dos outros de fato ela se relaciona com o próximo pois faz o que é vantajoso para os outros quer se trate de um governante quer se trate de um companheiro da comunidade Aristóteles atribui esse valor à justiça e distingue o pior do melhor dos homens O pior dos homens é aquele que pratica sua deficiência moral tanto em relação a si mesmo quanto em relação aos outros e o melhor dos homens é aquele que coloca em prática sua virtude em relação aos outros e não em relação a si mesmo Nesse sentido então a justiça não é uma parte da excelência moral mas a excelência moral inteira nem seu contrário a injustiça é uma parte da deficiência moral mas a deficiência moral inteira A diferença percebida então entre a virtude e a justiça é clara elas são a mesma coisa mas a sua essência não é a mesma A justiça é a disposição da alma praticada especificamente em relação ao próximo e a virtude é um certo tipo de disposição da alma irrestrita Aristóteles pensa que a lei deveria regular a totalidade da vida humana bem como assegurar senão a moralidade uma vez que é impotente para garantir que os homens ajam de acordo com o que é nobre pelo menos as ações apropriadas a todas as virtudes Se a lei de um Estado particular faz isso parcialmente é porque se trata apenas de uma aproximação grosseira e hábil ao que a lei deveria ser Então a justiça no sentido de obediência à lei é coextensiva à virtude mas os termos não são idênticos em significado O termo justiça referese ao caráter social implícito a toda virtude moral enquanto o termo virtude não chama a atenção para esse caráter Justiça Particular Distributiva e Corretiva Aristóteles inicia a investigação analisando a injustiça A existência desse tipo particular de injustiça é apontada pelo fato de que por exemplo enquanto as pessoas que mostram em ação as outras formas de deficiência moral agem de maneira errada mas sem serem ambiciosas como o homem que em combate larga o seu escudo por covardia ou que fala rispidamente com alguém por irascibilidade ou que não ajuda financeiramente um amigo por avareza as pessoas ambiciosas não demonstram na maior parte das vezes qualquer uma dessas formas de deficiência moral mas demonstram uma espécie de maldade e injustiça que é passível de censura 68 Isso parece nos apontar para a especificidade da justiça que interessa a Aristóteles Existe então uma outra espécie de injustiça que é uma parte da injustiça no sentido lato e um dos empregos da palavra injusto que corresponde a uma parte do que é injusto no sentido amplo de contrário à lei Imaginese uma pessoa que comete adultério pensando em tirar proveito e ganhar dinheiro com essa ação enquanto outra comete adultério apenas pelo desejo A última é considerada concupiscente e não ambiciosa Por outro lado a primeira é injusta por querer ganhar com seu ato mas não é concupiscente Além disso a todos os atos injustos atribuise uma espécie particular de deficiência moral a violência é atribuída à cólera o adultério à concupiscência a deserção à covardia por exemplo mas o tirar proveito da própria ação quando não é atribuída a nenhuma outra forma de deficiência moral esta é a injustiça 70 Existe pois além da injustiça em sentido geral outra espécie de injustiça em sentido particular que tem o mesmo nome e a mesma natureza da primeira sendo pois uma parte desta porque sua definição enquadrase no mesmo gênero As duas espécies de injustiças manifestamse na convivência entre as pessoas A injustiça particular relacionase com o dinheiro ou com a honra ou com a segurança e sua motivação é o prazer decorrente do ganho enquanto a injustiça geral relacionase com tudo o que está na esfera de ação do homem bom A partir desse raciocínio sobre as espécies de injustiça Aristóteles conclui que existe mais de uma espécie de justiça uma delas distinta da virtude em geral sendo que a tarefa consiste em investigar a espécie e os atributos da justiça no sentido particular 72 O estagirita quer discutir aqui a justiça e a injustiça no sentido particular e igualmente o justo e o injusto nesse mesmo sentido Nessa linha de investigação é necessário pois abandonar a definição de justiça que corresponde à virtude em sentido geral e a definição de injustiça que corresponde à deficiência moral em sentido geral sendo a primeira o exercício da virtude como um todo e a segunda o exercício do vício como um todo ambas em relação ao próximo Da mesma forma é necessário abandonar as definições de ato justo e injusto correspondentes a justiça e injustiça gerais O justo e o injusto nessa concepção são determinados a partir dos atos morais legais pois a maioria dos atos prescritos pela lei são constituídos de atos que visam à virtude como um todo uma vez que a lei mandanos praticar todas as espécies de virtude e proíbenos de praticar o vício Depois de analisar a justiça e a injustiça no sentido universal Aristóteles passa a examinar a justiça no sentido particular Faz uma dedução de duas modalidades de justiça particular a distributiva dianemêtikón e a corretiva diorthôtikón A primeira justiça distributiva é a que regula as ações da sociedade política em relação ao cidadão e tem por objetivo a justa distribuição dos bens públicos pautandose pelo critério da igualdade proporcional A segunda justiça corretiva tem a finalidade de restabelecer o equilíbrio nas transações entre os indivíduos restabelecendo a igualdade rompida usando como critério a igualdade aritmética Uma das espécies de justiça em sentido estrito e do que é justo na acepção que lhe corresponde é a que se manifesta na distribuição de funções elevadas de governo ou de dinheiro ou das outras coisas que devem ser divididas entre os cidadãos que compartilham dos benefícios outorgados pela constituição da cidade pois em tais coisas uma pessoa pode ter uma participação desigual ou igual à de outra pessoa a outra espécie é a que desempenha uma função corretiva nas relações entre as pessoas Esta última se subdivide em duas algumas relações são voluntárias e outras involuntárias Aristóteles considera a justiça uma virtude e como entende por virtude o meiotermo a igualdade é este meiotermo é este ponto intermediário obtendo daí que onde há o mais e o menos também há o igual O justo é o igual e o injusto é o iníquo desigual E já que o igual é o meiotermo o justo será um meiotermo 75 A igualdade pressupõe no mínimo dois elementos então o justo deve ser um meiotermo igual e relativo justo para certas pessoas e como meiotermo deve estar entre determinados extremos como igual ele pressupõe duas participações iguais como justo ele o é para certas pessoas O justo portanto pressupõe no mínimo quatro elementos pois as pessoas para as quais ele é de fato justo são duas e as coisas nas quais ele se manifesta os objetos distribuídos são também duas A justiça distributiva implica duas pessoas e duas coisas e a sua tarefa consiste em dado um certo bem a distribuir dividi lo segundo uma relação CD igual à relação de mérito entre duas pessoas A e B entre as quais deve ser dividido As pessoas concordam em que o justo em termos de distribuição deve basearse no mérito de cada um mas discordam em relação à espécie de mérito Contudo o mérito é estimado de modo diferente consoante os diversos Estados Na democracia a liberdade é o estandarte e todos os homens livres são considerados como iguais na oligarquia o estandarte reside na riqueza ou no nascimento nobre na aristocracia esta se baseia na virtude O princípio da justiça distributiva é a conjunção do primeiro termo de uma proporção com o terceiro e do segundo com o quarto e o justo nesta acepção é o meio termo entre dois extremos desproporcionais já que o proporcional é um meiotermo e o justo é o proporcional 80 Temos então que a união ou a combinação do termo A com o termo C e do termo B com o termo D é a fórmula da justiça distributiva O justo é aquilo que detém o meio entre dois termos que se afastam ou se distanciam da proporção porque a noção de proporcionalidade compreende a ideia de termo médio e a noção de justiça pressupõe a ideia de proporcionalidade Contudo não se trata de uma proporção contínua porque a pessoa e a coisa não podem ser expressas por um só e mesmo termo em númeroO caráter dessa espécie de justiça é a proporcionalidade proporção geométrica e o caráter da injustiça é a falta de proporção Isso é completamente evidenciado nos fatos porque aquele que comete uma injustiça detém mais vantagens e aquele que sofre obtém menos vantagens do que aquelas que lhe deveriam caber pois a pessoa que age injustamente fica com um quinhão muito grande do que é bom e a pessoa que é tratada injustamente fica com um quinhão muito pequeno Se a questão é partilhar dinheiro que pertence ao público devese observar a mesma relação que possuem entre si as somas que foram consideradas em comum e a injustiça oposta a essa espécie de justiça deverá ser afastada de tal proporção A outra espécie de justiça particular analisada por Aristóteles é a corretiva que tem lugar dentro das transações sociais tanto voluntárias como a compra e venda empréstimos e locações por exemplo como involuntárias como o furto adultério falso testemunho agressão sequestro homicídio roubo entre outros Assim a justiça corretiva pode ser compreendida como correspondente ao âmbito do direito civil e penal A justiça corretiva apresentase sob uma forma diferente pois a justiça distributiva tem como critério de justo a proporcionalidade e como critério de injusto o que viola a proporcionalidade O critério continua sendo o de igualdade embora ela não siga a proporção geométrica e sim a proporção aritmética porque por exemplo pouco importa que tenha sido um homem de notoriedade a ser despojado de uma parte de seus bens ou um cidadão das mais baixas classes do povo ou mesmo que tenha sido este a prejudicar aquele Com efeito é irrelevante se uma pessoa boa lesa uma pessoa má ou se uma pessoa má lesa uma pessoa boa a lei contempla somente o aspecto distintivo da justiça e trata as partes como iguais perguntando somente se uma das partes cometeu e a outra sofreu a injustiça e se uma infligiu e a outra sofreu um dano A lei em tal caso só tem em conta a diferença de delitos considerando como iguais aos seus olhos aquele que comete a injustiça e aquele que a sofre aquele que causou dano e aquele que o sofreu de modo que o juiz esforçase por restabelecer a igualdade alterada por essa injustiça Com efeito quando um homem foi ferido ou perdeu a vida havendo outro que o golpeou ou o matou a ação de um e outro dividese por assim dizer em duas partes desiguais e o juiz por meio da multa ou da pena que inflige procura diminuindo a vantagem de uma das partes restabelecer a igualdade entre elas Sendo uma espécie de desigualdade a injustiça o juiz tenta restabelecer a igualdade por meio da penalidade tirando do ofensor o excesso de ganho 85 O igual é então o meio termo entre o maior e o menor mas o ganho e a perda são respectivamente maiores e menores de modos contrários maior parte de um bem e menor parte de um mal são um ganho o contrário é uma perda Sendo assim o meiotermo entre eles é o igual e isso se constitui no justo a justiça corretiva portanto será o meiotermo entre perda e ganho É por isto que quando ocorrem disputas as pessoas recorrem a um juiz e ir ao juiz é ir à justiça porque se quer que o juiz seja como se fosse a justiça viva e elas procuram o juiz no pressuposto de que ele é uma pessoa equidistante e em algumas cidades os juízes são chamados de mediadores no pressuposto de que se as pessoas obtêm o meiotermo elas obtêm o que é justo O justo portanto é equidistante já que o juiz o é O juiz então restabelece a igualdade que foi rompida As coisas acontecem como se existisse uma linha dividida em dois segmentos desiguais e o juiz subtraísse a parte que faz com que o segmento maior ultrapasse a metade acrescentandoa ao segmento menor É necessário que o todo seja dividido igualmente pois o igual é o meiotermo entre a linha maior e menor de acordo com a proporção aritmética Tratase aqui também de um meiotermo em que de um lado eu tenho alguém que lesa e de outro alguém que é lesado e o justo nessa situação é mediar essa ação injusta recompondo a igualdade perdida Analise de Conflitos Conflitos surgem quando duas ou mais pessoas têm razão sobre determinado assunto mas a razão de cada uma é diferente Você já presenciou um caso de conflito em sua vida Conflito pode ser definido como uma situação em que duas ou mais pessoas divergem em razão de metas interesses ou objetivos individuais percebidos como mutuamente incompatíveis Azevedo 2015 p 43 Quando os envolvidos no conflito não conseguem chegar a uma solução por si próprios mediante a negociação quais caminhos podemos adotar provar que estão com a razão à força com violência ou seja exercer a justiça com as próprias mãos esquecer o conflito seja pelo perdão seja guardando o amargor de uma situação não resolvida levar o caso para a resolução por um terceiro normalmente o Poder Judiciário o juiz terá o poder de decisão se durante o processo as partes não entrarem um acordo Como então os envolvidos podem resolver um conflito Dessa mesma forma que você pensou Ou entram em um acordo pela negociação mediante o emprego de técnicas que facilitem o consenso ou submetem o caso para um terceiro que vai solucionálo um juiz ou árbitro Se o conflito estiver submetido ao Poder Judiciário temos um processo também chamado de lide De lide vem a palavra litigar que significa estar envolvido em uma disputa judicial E na lide quem litiga são os litigantes Palavras a princípio complicadas mas todas oriundas da simples palavra lide Quando o caso não é levado a um juiz mas é resolvido de outro modo temos a resolução alternativa de conflitos RAC Conforme ensina Roberto Portugal Bacellar Consagrouse a utilização da sigla ADR a indicar resolução alternativa de disputas Alternative Dispute Resolution como a que emprega a negociação a mediação e a arbitragem fora do âmbito do sistema oficial de resolução de disputas Bacellar 2012 seção II capítulo I grifos do original Não há nada mais simples do que propor que ele seja resolvido por acordo entre as partes no entanto poucas coisas são tão complexas quanto efetivamente resolver um conflito desse modo Há uma tendência no Brasil de que os conflitos sejam resolvidos pelo Poder Judiciário no que se convencionou chamar de cultura do litígio Bacellar 2016 impulsionada pelo amplo acesso à justiça uma vez que temos um grande número de litígios decididos pelo Estado Nesse modelo que se pauta pelo método adversarial com soluções impostas heterocompositivas há um tratamento apenas superficial da conflituosidade social Dirimemse controvérsias mas nem sempre se resolvem os conflitos Bacellar 2016 p 247 Temse a noção em parte verdadeira de que fazer um acordo implica abrir mão de algum direito que se tenha ou que se pense ter o que quase sempre é verdade Acordar é chegar a uma solução razoável para todos os envolvidos Tem se ainda a falsa ideia de que propor uma negociação significa reconhecer que não se tem razão e por isso se quer buscar um acordo Nada mais falso Os meios de solução de conflitos em especial os meios alternativos isto é que não contam com o Poder Judiciário auxiliam na pacificação em uma cultura que em muitos casos não aprendeu a conviver harmoniosamente em uma sociedade que é legitimamente uma proliferadora de espirais de conflitos Você sabe o que são espirais de conflito Imagine o seguinte caso não muito distante da realidade André e Fernando são dois jogadores profissionais de hóquei Numa época fria de abril a equipe pela qual disputam Liga do Gelo estava empatada com os favoritos da noite a Maciça Faltando um minuto para o fim o árbitro marcou um pênalti a favor da Liga do Gelo André quer cobrar o pênalti mas Fernando argumenta com o técnico que ele é quem deve cobrar pois é melhor do que André André fica aborrecido e diz que já está no time há seis anos e por isso merece mais respeito Fernando reconhece que é sim mais novo na equipe mas treinou no exterior André agressivo tira as luvas e convida seu companheiro de time para ver quem merece mais respeito Fernando convoca seus amigos mais próximos que estavam no banco de reservas para cercar André e lhe proferem impropérios Fernando pede ajuda de outros colegas de time que jogam água em André André responde com empurrões em todos gritando de raiva Não fosse o técnico intervir esse conflito acabaria muito mal Esse modo de entender o conflito é chamado espiral de conflito Nessa espiral em que o conflito evolui e se agrava por vezes não interessa mais o conflito inicial no caso quem vai cobrar o pênalti mas os novos que se desenvolvem a partir de diferentes questões As espirais de conflito são uma teoria sustentada por alguns autores como Rubin e Kriesberg conforme indica o Manual de mediação judicial do Conselho Nacional de Justiça CNJ Segundo essa teoria Cada reação tornase mais severa do que a ação que a precedeu e cria uma nova questão ou ponto de disputa Azevedo 2015 p 48 Ela sugere que com esse crescimento ou escalada do conflito as suas causas originárias progressivamente tornamse secundárias a partir do momento em que os envolvidos mostramse mais preocupados em responder a uma ação que imediatamente antecedeu sua reação Azevedo 2015 p 48 E é sempre assim ou quase sempre Como regra as pessoas hoje envolvidas em conflitos ou em sua solução tanto mediadores como partes e advogados não foram estimuladas desde a infância a interagir de forma cooperativa Pelo contrário o estímulo como regra direcionase à competição no século XVII o Japão já resolvia seus conflitos por meio da chamada conciliação didática que tinha como princípio a obrigatoriedade da conciliação com o fim de educar para a pacificação harmônica Porém hoje o Japão adota o princípio da conciliação da voluntariedade das partes para resolução pacífica de seus conflitos Autocomposição no processo civil brasileiro Você conhece o Código de Processo Civil CPC Ele é a norma que indica como os processos judiciais devem acontecer no Brasil Uma das disposições dessa lei é que mesmo que haja um processo as partes envolvidas devem ser estimuladas a resolver o problema por si mesmas de maneira consensual Veja o que o CPC Brasil 2015a diz A conciliação a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes advogados defensores públicos e membros do Ministério Público inclusive no curso do processo judicial art 3º 3º No processo civil brasileiro a autocomposição é a regra Segundo os dicionários autocomposição vem de auto próprio composição unir estruturar reconciliar Portanto autocompor é obter a solução dentro do conflito ou seja com os próprios envolvidos Há duas razões que tornam o caminho da autocomposição tão positivo para os envolvidos em primeiro lugar é mais rápido do que esperar uma decisão de outrem Em segundo lugar quando as partes chegam a uma solução por si mesmas elas tendem a valorizála e a respeitála mais do que uma decisão trazida de fora Para o Poder Judiciário tão abarrotado de trabalho a autocomposição representa um processo a menos para julgar No CPC prevêse a solução por autocomposição de duas maneiras Conciliação e mediação Na conciliação uma terceira pessoa alheia ao conflito medeia a comunicação entre as partes e pode propor soluções às partes Na mediação há uma terceira pessoa mas que apenas aproxima as partes por sua presença e atitude a fim de que cheguem a um acordo não podendo sugerir um modo de resolver Ambos são métodos autocompositivos porque são as partes que têm a palavra final e autonomia para decidir o conflito se um não quiser não haverá acordo Quando se deve utilizar uma delas e quando utilizar a outra O próprio CPC em seu art 165 parágrafos 2º e 3º traz a seguinte preferência Art 165 Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar orientar e estimular a autocomposição 2º O conciliador que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes poderá sugerir soluções para o litígio sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem 3º O mediador que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito de modo que eles possam pelo restabelecimento da comunicação identificar por si próprios soluções consensuais que gerem benefícios mútuos Brasil 2015a Tanto a conciliação quanto a mediação são informadas pelos princípios da independência da imparcialidade da autonomia da vontade da confidencialidade da oralidade da informalidade e da decisão informada conforme o art 166 do CPC os quais estudaremos no capítulo sobre a mediação Uma vez que o objetivo maior é a resolução dos conflitos às partes deve ser possível negociar de maneira ampla tanto a escolha do método a ser utilizado quanto as normas que regerão os meios para a solução Por isso a mediação e a conciliação são regidas conforme a livre autonomia dos interessados que têm liberdade de definir as regras procedimentais Isso é afirmado na letra da lei no art 166 parágrafo 4º do CPC Essa é a regra inclusive no próprio procedimento judicial em que segundo o CPC art 190 as partes podem estipular seus ônus seus poderes suas faculdades e seus deveres processuais antes ou durante o processo Respostas ao conflito Há pelo menos duas correntes quanto à mentalidade do homem na sociedade a primeira é a de que ele pode viver em harmonia a segunda é a de que o homem na sociedade é predisposto à conflituosidade constante sem solução Vejamos as duas Thomas Hobbes 15881679 pensava que o homem não nascia disposto para a vida em sociedade na verdade por uma disposição natural tendente à destruição de seu próximo para benefício próprio o homem seria o maior inimigo do homem e daí o fato de ter popularizado um dito mais antigo de que o homem é o lobo do homem Hobbes dizia que o egoísmo e a autopreservação regiam a natureza humana Essa visão vê o homem como incapaz de por sua natureza viver em sociedade a qual depende portanto de uma autoridade central relativamente autoritária para garantir paz e segurança O homem 2016 Entendendose o conflito como uma oportunidade uma vez que ele seja instaurado há quatro meios de responder a ele de acordo com Nascimento et al 2007 1 Por competição buscase a vitória na concepção de que há sempre um ganhador e um perdedor 2 Por colaboração nesse modo o princípio é a cooperação entre os indivíduos Ganhase menos com o intuito de que todos ganhem Corresponde à lógica de que todos são ganhadores A maioria dos conflitos se resolve por competição ou colaboração que são as duas principais estratégias Raider Coleman Gerson 2006 3 Por compromisso a lógica desse modo é estabelecer compromissos para que ao se perder algo ganhese alguma coisa É comum nas questões que envolvem negociação de greve e ocupação de terreno e podese pensar nessa lógica também na negociação de reféns 4 Por evitação nesse modo de resposta evitase o conflito a qualquer custo O ato de evitar pode ter efeitos positivos ou negativos O efeito é negativo quando o ato de evitar acompanha a desesperança diante da situação colocada A desistência aparece como uma justificativa passiva diante do conflito O efeito é positivo quando se observa risco à vida de algum dos envolvidos Nesses casos o ideal é aguardar um cenário mais propício para exposição dos interesses o que pode acontecer em uma delegacia Nascimento et al 2007 p 14 no Poder Judiciário ou quando os ânimos estiverem arrefecidos mesmo em uma mesa de mediação A maneira de cada pessoa reagir ao conflito mais do que o conflito considerado em si mesmo é que determinará se ele é positivo ou negativo Raider Coleman Gerson 2006 Negociação é o processo de alcançar objetivos por meio de um acordo nas situações em que existam interesses comuns complementares e opostos isto é conflitos divergências e antagonismos de interesse ideias e posições Wanderley 1998 p 21 Quando falamos em negociação a primeira ideia que pode surgir é a de duas ou mais pessoas ao redor de uma mesa tratando de algum acordo comercial ou resolvendo um conflito Antes de as partes se encontrarem nessa posição algumas etapas foram cumpridas Por exemplo a preparação das propostas a serem apresentadas a escolha do ambiente em que ocorre o encontro negocial e a definição de sua organização se houver um terceiro a escolha de quem será o mediador ou conciliador em caso de necessidade a contratação de advogado para delinear estratégias e acompanhar o ato de negociar Portanto embora a negociação pareça ser um momento único aquele em que as partes se encontram e discutem suas propostas ela tem outros momentos e podemos pensála em etapas Miranda 2017 grifo nosso a divide em seis etapas e dá dicas sobre o comportamento em cada uma delas Preparação Pesquise o mercado as características da outra parte sua cultura suas opiniões seu tempo sua agenda seus interesses sua melhor alternativa o local das reuniãoões Abertura não se atrase seja amistoso sorria cumprimente as pessoas procure não rotular dance conforme a música alivie a tensão reparta o pão nunca force a barra seja natural Exploração confirme eou perceba os interesses as necessidades as expectativas e se possível as verdadeiras intenções da outra parte Apresentação a arte da apresentação pressupõe demonstrar aquilo que interessa à outra parte para tal a prática da escuta com atenção é de grande importância e sinal de interesse Esclarecimentos certifiquese se houve entendimento de sua apresentação fazendo perguntas e aguardando respostas testando seu entendimento resumindo as descobertas e concordâncias entendendo a hierarquia de necessidades da outra parte Negociação busque uma negociação integrativa que permita ganhos mútuos Evite a negociação distributiva ganhaperde Para tal crie o maior número de opções possível fundamente sempre suas propostas em critérios e padrões e concentrese nos interesses aquilo que de fato queremos abandonando as posições aquilo que dizemos querer Ao negociar mas sobretudo em sua fase final a do fechamento tenha sempre uma MAANA uma Melhor Alternativa à Negociação de um Acordo Procure uma alternativa um Plano B Vimos anteriormente uma classificação com quatro tipos de resposta Há uma classificação parecida que trata de cinco estratégias para lidar com o conflito que traz as quatro já estudadas e mais uma Reproduzimos aqui a classificação feita por Robbins Judge e Sobral 2010 p 442 grifo do original Competição Estratégia focada na satisfação dos próprios interesses independentemente do impacto que isso terá sobre as outras partes em conflito Uma pessoa está competindo quando faz uma aposta com outra pessoa Para um ganhar o outro terá de perder Colaboração Estratégia de resolução de conflitos na qual as partes conflitantes desejam satisfazer os interesses de ambas de forma a alcançar um resultado mutuamente satisfatório Nesse caso colaborar significa que a intenção das partes é solucionar o problema esclarecendo as diferenças em vez de tentar acomodar os diversos pontos de vista Se tentar encontrar uma solução ganhaganha que permite que ambas as partes satisfaçam seus interesses você está colaborando Evitamento Quando uma pessoa reconhece que o conflito existe mas em vez de procurar resolvêlo busca suprimilo ou ignorálo ela está evitando o conflito Alguns exemplos dessa estratégia incluem a tentativa de simplesmente ignorar um conflito e a de evitar pessoas de quem se discorda Acomodação Estratégia em que uma das partes sacrifica seus interesses substantivos em detrimento dos interesses contrários para fortalecer o relacionamento entre as partes Apoiar a opinião de alguém sem concordar totalmente com ela é um exemplo de acomodação Compromisso Na estratégia de compromisso não há exatamente vencedores e vencidos O que há é uma disposição para aceitar uma solução que satisfaça apenas parcialmente os interesses de ambas as partes ou seja uma solução de compromisso A característica mais importante dessa estratégia é portanto a disposição de cada uma das partes em ceder algo para solucionar um conflito A negociação baseada em princípios tem quatro fundamentos para obter bons resultados conforme Azevedo 2015 p 68 geração de opções de ganhos mútuos separação das pessoas do problema foco nos interesses e não em posições e utilização de critérios objetivos 1 A geração de opções de ganhos mútuos diz que deve ser vislumbrada mais de uma possível solução antes de se decidir por uma Assim devese dedicar tempo para pensar em opções que devem focar nos interesses comuns e conciliar interesses divergentes a fim de optar pela melhor 2 A técnica de separar as pessoas do problema ensina que a discórdia não soluciona nada A técnica parece óbvia difícil é seguila não deixar que eventual desentendimento com as outras pessoas envolvidas impeça uma negociação boa e justa 3 O foco nos interesses e não em posições trata de uma boa parte do que estudamos até aqui o olhar deve estar voltado ao que se busca efetivamente na negociação não a questões de menor importância 4 Para a utilização de critérios objetivos sempre que possível devemse adotar padrões externos como tabelas de preços valor médio de metro quadrado em determinado bairro ou localidade índices oficiais de correção monetária etc Azevedo 2015 Técnicas de negociação Ancoragem e contraancoragem A ancoragem se baseia em uma situação muito comum que age em nosso psicológico a comparação No comércio ao encontrar um desejado sapato de marca por R 70000 pensase que é muito caro Ao encontrar o mesmo sapato em outra loja por R 54000 muito possivelmente você comprará afinal está R 16000 mais barato uma pechincha você pensa Porém ainda é um simples sapato por R 54000 mas o efeito da comparação tornou o preço muito mais atrativo Ancorar uma negociação é estabelecer uma proposta inicial sobre a qual devem girar a negociação e as contrapropostas Não é uma tática para se utilizar todas as vezes mas pensada caso a caso pois nem sempre é vantajosa Caso se decida fazer a primeira proposta a ancoragem em uma negociação devese dizer algo um pouco acima do que se espera realmente alcançar Preçoalvo As partes entram em uma negociação com uma expectativa relativamente alta sobre o que pretendem alcançar Em uma venda de veículo usado por exemplo o vendedor quer o melhor preço Ele pretende vendêlo com um ano de uso a 80 do que pagou conforme os cálculos mais otimistas de desvalorização do veículo Se pagou R 10000000 portanto seu preçoalvo é R 8000000 isto é a expectativa mais alta que você tem em relação ao que conseguirá Porém sabe que pela baixa procura e pela crise econômica dificilmente conseguirá alcançálo por isso deve calcular determinado valor mais razoável que aceitaria Esse valor que embora não seja o preçoalvo é aceitável para fechar um acordo se chama Maana Maana Maana significa melhor alternativa à negociação de um acordo Tratase de saber o que se vai conseguir se não houver um acordo Em inglês é conhecida como Batna Best Alternative to a Negotiated Agreement melhor alternativa para um acordo negociado Tratase do plano B do que espera o negociador fora do ambiente de negociação se não houver acordo Um exemplo há uma parte A que espera obter R 1500000 em determinada negociação de conflito a quem se oferece um acordo de R 1000000 Ela não aceita pois tem por certo que ingressando no Poder Judiciário vai receber R 1500000 Ao fazer isso essa parte se esqueceu das custas para litigar perante o Poder Judiciário o tempo de espera até a decisão final e ainda o sempre presente risco de não vencer a demanda embora acredite no direito que tem pois o magistrado pode entender de modo diferente Assim imaginemos que A tem absoluta certeza de que submetendo o caso ao Judiciário receberá os R 1500000 Desse modo a melhor alternativa que A tem para um acordo são os R 1500000 mas não imediatos Por isso haveria de considerar Preçoalvo R 1500000 é o direito total que acredita ter com base em contrato lei ou em sua experiência Maana R 1250000 pela via do Poder Judiciário se for necessário ingressar com uma ação tem certeza de que vai vencer porém terá que arcar com as despesas comuns a um processo como custas judiciais e honorários do advogado pelo menos R 250000 por isso A não ficaria com os R 1500000 que o juiz daria mas com R 1250000 Além do mais pelo tempo médio de julgamento levará dois anos para receber Ao estabelecer sua Maana é possível e necessário calcular também um valor de reserva Valor de reserva O valor de reserva ou preço de reserva é o mais baixo valor de um acordo que você está disposto a aceitar Se o valor do acordo proposto for inferior ao seu valor de reserva melhor rejeitar a oferta e seguir sua Maana Se no final a oferta for mais alta que seu valor de reserva você deve aceitar o acordo Homrich 2017 Considere um exemplo você pretende uma indenização por quebra de contrato Judicialmente você sabe que seu direito conforme o próprio contrato é de R 5000000 essa é sua Maana Em uma negociação amigável no entanto você provavelmente não terá êxito se exigir os mesmos R 5000000 e a outra parte sabe disso Para conseguir judicialmente esse valor você terá custos com o processo com honorários de advogado e ainda deverá enfrentar um trâmite que poderá durar anos para ao final correr o risco de o juiz entender de forma diferente Assim para estabelecer um valor de reserva isto é o valor mínimo que é vantajoso aceitar em uma negociação deverá considerar todos esses fatores Como aplicação em exemplo parecido com o anterior pensemos em uma parte que esteja buscando indenização porque a outra não cumpriu um contrato estabelecido entre elas Antes de entrar em uma rodada de negociação com a outra parte ela trabalha sua Maana chegando ao seguinte cálculo hipotético Maana R 5000000 estipulado na cláusula quinta do contrato Valor de reserva R 3000000 considerando o risco do processo e os custos envolvidos para ativar a Maana até esse valor é razoável fazer um acordo Ao estabelecer um valor de reserva significa que tudo o que estiver abaixo dele na negociação é comprovadamente ruim para você e não deve ser aceito em hipótese alguma No exemplo a parte decidiu que R 3000000 é o valor mínimo a aceitar Se você está disposto a baixar seu valor de reserva na hora da negociação seja por amizade com a outra parte seja por outros interesses envolvidos ele deve ser repensado para traduzir a realidade em termos de vantagens e desvantagens benefícios e malefícios pois do contrário não servirá de verdadeiro valor de reserva Nada impede que você abra mão desse valor por interesses maiores como o relacionamento com a outra parte mas em outros termos ele deve refletir o que é realmente esperado Assim aceitar ou não um acordo é puramente uma tarefa matemática depende do valor de reserva Embora depois de aprendido o conceito de Maana seja quase intuitivo não é raro ver longas negociações ocorrerem sem que seus contendores saibam com razoável grau de precisão quais as consequências de não se chegar a um acordo Azevedo 2016 p 76 Zona de possível acordo Zona de possível acordo Zopa é a zona situada entre o valor de reserva de cada uma das partes É também conhecida como ZAP zona de acordo possível Perceba na imagem a seguir onde ela se situa Mínimo valor de reserva Preçoalvo Vendedor Zopa Comprador Preçoalvo Máximo valor de reserva Na prática é superior Obtenção de informações A questão parece tão clara a partir daqui não é Você pode se perguntar por que as pessoas não revelam de uma vez qual é seu valor de reserva a fim de que saibam desde logo se é possível chegar a um acordo isto é se há uma Zopa Como você também já deve ter raciocinado essa revelação das partes não acontece porque a Maana e o valor de reserva são armas nas mãos das partes e em regra não são ditos abertamente mas são utilizados para barganhar Por isso na prática há negociações que não têm acordo possível mas que mesmo assim levam horas às vezes semanas para chegar ao fim Falhas comuns na negociação e modo de evitálas Negociar não é pressionar o tempo todo nem ceder facilmente A negociação deve buscar o acordo que seja mais propício às partes naquele momento considerando todas as técnicas envolvidas O Manual de mediação judicial do CNJ faz uma observação sobre pessoas de boa vontade que cedem fácil demais Como você observará essa atitude pode ser contraprodutiva Movimentos de concessão As partes após a primeira oferta passam a adotar movimentos e contra movimentos para se chegar a um acordo com preço agradável Quando uma parte faz uma boa concessão é inferível que ela seja capaz de fazer outra Como por exemplo em uma venda o preço de produto foi fixado pelo vendedor no valor de R 10000 O comprador ofereceu R 7500 porém o representante do vendedor expôs que o vendedor não aceitaria R 7500 entretanto estaria disposto a diminuir R 1000 do valor fixado Por consequência dessa concessão o comprador poderá inferir que o vendedor abaixaria mais o valor fixado caso houvesse uma nova oferta isto pois já na primeira contra oferta o vendedor possibilitou uma concessão de 10 do valor total Contudo pode ocorrer de uma das partes não ter pressa em fechar o negócio ou acreditar que a outra parte possa apresentar condições melhores o que torna a suposição da concessão progressiva onde ao fazer uma concessão boa de início infere em outras futuramente é não tão comum Como evitar um equivoco em uma negociação Avaliação prévia do MAANA É importante conhecer o seu MAANA isto pois caso esse seja forte pode não existir a necessidade de se fazer concessões para chegar a um acordo A importância da pausa Em algumas negociações as partes podem ficar impacientes ou estressadas nesses casos é aconselhável que se faça uma pequena pausa antes de fazer qualquer concessão Concessão visando o sic acordo Algumas pessoas cometem o equívoco de acreditar que através de boas concessões a outra parte a verá como razoável e passará a ser querida A negociação não é um meio para realização de estima pessoal e sim para resolver um litígio Importância do tempo Em algumas negociações como as de compra e venda o tempo pode ser uma importante ferramenta Quando um comprador faz sua proposta ele espera um posicionamento do vendedor porém podem ocorrer situações onde este escuta a proposta e a usa para melhorar seu MAANA sem dar uma resposta para o comprador Uma maneira de se evitar que esse tipo de atitude ocorra é por meio do estabelecimento de uma data de expiração para a oferta São 10 os alicerces que sustentam uma negociação ética bem sucedida seja nacional seja internacionalmente Vamos a elas 1 Saiba o que não é negociável Em um trabalho com funcionários de um banco foi colocada a seguinte pergunta Quanto você pode roubar deste banco antes de ser demitido A questão sempre atrai uma risada porque naturalmente todo mundo sabe que quem rouba um banco seria demitido imediatamente Isso simplesmente não é algo negociável É importante saber o que é ou não negociável 2 Seja honesto Em uma negociação sempre que você é ético e honesto mesmo que lhe custe algo você ganha pontos Por exemplo se a outra parte cometeu um erro em uma fatura comercial e isso lhe proporcionou alguma vantagem você deve informála para que a correção seja feita 3 Mantenha as suas promessas Na ânsia de fazer uma negociação avançar você pode por vezes fazer promessas e concessões que não tinha planejado fazer Você demonstra sua ética quando cumpre essas promessas mesmo havendo se arrependido de têlas feito algum tempo depois 4 Tenha várias opções Negociar com várias opções ajudará você e a outra parte a alcançar uma posição em comum Se alguém propõe uma opção que você sente ser aética você estará pronto para apresentar outra possibilidade amparada em valores éticos sem precisar retirarse da negociação Às vezes você pode encontrar negociadores que têm um pensamento unilateral com apenas uma opção ou a negociação se encaminha à maneira deles ou nada Nesses casos se a proposta não for ética em sua opinião você tem apenas uma opção desistir do negócio 5 Esteja preparado para dizer não Alguns negociadores se mantêm bastante confortáveis mantendo o olhar firme sobre a outra parte mesmo sendo necessário dizer não quando sentem que algo não está certo Outros temem que dizer não possa parecer confrontador mesmo quando a proposta não parece ética Mais tarde acabam se arrependendo de concordar com a proposta Estar disposto a dizer não a algum detalhe que não está certo é fundamental para manter um padrão ético no ambiente da companhia e na sua relação com os parceiros 6 Estar familiarizado com a lei A ignorância da lei não é uma boa desculpa para um comportamento aético Em caso de dúvida sobre a lei que regula algum aspecto de sua negociação faça uma pesquisa mais detalhada ou contrate um especialista 7 Jogo aberto dentro e fora da empresa Em uma situação do cotidiano uma empresa estava conduzindo uma negociação bastante delicada e com sérios riscos de não ter sucesso quando uma pessoa do grupo sugeriu não informar outra divisão sobre as ações que estavam sendo planejadas Um colega então disse Isso só cheira mal O que ele estava dizendo era que agir da maneira descrita simplesmente não era correto Contar aos membros da outra divisão o que se estava planejando mesmo sabendo que haveria uma inflexível oposição era a coisa certa a fazer 8 Pratique o conceito de sem surpresas Surpresas são bemvindas em situações muito específicas de preferências na vida pessoal de cada um Em uma relação negocial não deve haver surpresas qualquer que seja sua conotação Seria lamentável se o seu cliente enxergasse de uma maneira negativa uma informação que não foi fornecida a ele embora você a achasse irrelevante Certificarse de que tudo foi dito e apresentado em uma negociação reduzirá as chances de um lapso ético 9 A regra de platina A regra de ouro nos diz para tratarmos as pessoas da forma como gostaríamos de ser tratados A regra de platina diz para tratarmos as pessoas da maneira que elas querem ser tratadas Demonstrar preocupação com os interesses e as necessidades de seus parceiros revela que você quer tratálos da maneira que eles querem ser tratados Isso ajuda a construir relacionamentos de longo prazo com base na ética e na confiança 10 Esteja disposto a eventualmente se retirar de uma negociação Em algumas ocasiões não restará alternativa senão retirarse Se a outra parte não está conduzindo o processo de acordo com os padrões éticos que você espera a melhor coisa a fazer é encerrálo e partir em busca de novas oportunidades Iamin 2016 p 128 131 grifo do original Na prática é superior