A Legitimidade e o Fundamento da Incriminação dos Maus Tratos contra Animais

79Revista Brasileira de Direito Animal eISSN 23174552 Salvador Volume 16 n2 p 7992 MAIAGO 2021 A LEGITIMIDADE E O FUNDAMENTO DA INCRIMINAÇÃO DOS MAUS TRATOS CONTRA ANIMAIS LEGITIMACY AND BASIS FOR THE INCRIMINATION OF CRUELTY AGAINST ANIMALS Recebido 22012021 Aprovado 31032021 ORLANDO FACCINI NETO Doutor em Ciências JurídicoCriminais pela Universidade de Lisboa Portugal Mestre em Direito Público pela UNISINOS Universidade do Vale do Rio dos Sinos RS Professor de Direito Constitucional Direito Penal e Processo Penal na Escola Superior da MagistraturaRS no Curso de Pós Graduação do IDC Porto Alegre e na Pós Graduação do IDP BrasíliaDF Juiz de Direito TJRS EMAILOfnetotjrsjusbr ORCID httpsorcidorg0000000259347119 RESUMO O presente texto discute o interesse protegido na incriminação dos maus tratos a animais buscando estabelecer o bem jurídico tutelado a partir do exame das diversas posições existentes na doutrina dandolhe uma fundamentação situada no plano axiológico e portanto moral A partir da discussão dos argumentos que sustentam as modernas teorias do bem jurídico e do confronto dialético entre elas pretendese dar novo contorno à pro blemática que envolve a crueldade contra os animais a qual se afigura como um dos pontos controvertidos para os defensores da necessidade de um bem jurídico como fator de legitimação das incriminações penais Mediante revisão da bibliografia são apresentadas sumariamente desde as correntes que apontam para a consideração dos próprios animais como titulares de direitos até aquelas que abdicam do próprio conceito de bem jurídico para ademais fornecerse uma perspectiva que inclua nessa discussão elementos de caráter valorativo e portanto moral PALAVRASCHAVE Animais Crueldade Direito Penal Bem jurídico ABSTRACT This text discusses the protected interest in incriminating the cruelty of ani mals seeking to establish the protected legal good from the examination of the various exist ing positions in the doctrine giving it a rationale located in the axiological and therefore moral plan From the discussion of the arguments that support the modern theories of the legal good and the dialectical confrontation between them it is intended to give a new out line to the problem involving cruelty to animals which appears as one of the controversial points for the defenders the need for a legal good as a factor to legitimize criminal offenses Upon reviewing the bibliography they are summarily from the currents that point to the consideration of the animals themselves as holders of rights until they give up the very con cept of legal good in addition to providing a perspective that includes elements of a valua tive character in this discussion and therefore moral KEYWORDS Animals Cruelty Criminal Law Harm SUMÁRIO INTRODUÇÃO 2 A TEORIA DO BEM JURÍDICO 3 EXCEPCIONALIDADE DA INCRIMINAÇÃO DOS MAUS TRATOS CONTRA ANIMAIS CRIME SEM BEM Orlando Faccini Neto 80Revista Brasileira de Direito Animal eISSN 23174552 Salvador Volume 16 n2 p 7992 MAIAGO 2021 JURÍDICO 4 ANIMAIS COMO TITULARES DE DIREITOS 5 RELENDO A TEORIA DO BEM JURÍDICO 6 AS VARIAÇÕES PUNITIVAS DE ACORDO COM A ESPÉCIE VITIMADA CONCLUSÃO REFERÊNCIAS INTRODUÇÃO A legitimidade da incriminação dos maus tratos contra animais é um dos temas que mais desafia a dogmática penal no que essa busca arrimo na teoria do bem jurídico como base necessária para a idoneidade da atividade legislativa E é curioso cumpre dizer que as dúvidas doutrinárias surgidas neste campo confrontam com o evidente senso comum segundo o qual a crueldade contra animais não pode deveras estar de fora do âmbito das interdições penais Vale dizer no tema que procuraremos abordar há uma nítida colisão entre a uníssona percepção inclusive leiga de que tais condutas cobram a intervenção do Direito Penal ao passo que para seus operadores a justificação da proibição aqui está a exigir um complexo de argumentos ainda não bem encontrados ou a abertura de uma exceção clara à ideia do bem jurídico aceitandose que o crime em referência situese num plano de ausência de interesse tutelável ao contrário do que sucede com os demais âmbitos da intervenção penal De modo que a legitimidade da incriminação dos maus tratos aos animais encontra três caminhos quais sejam i o reconhecimento de que temos um caso excepcional de crime sem bem jurídico ii a assunção do próprio animal como titular de interesses dignos de proteção penal iii a inserção de uma nova perspectiva ao próprio conceito de bem jurídico que seja capaz de abarcar esse tipo de conduta Aludir a cada umas dessas possibilidades refletindo sobre suas premissas e conse quências é o objetivo deste texto em cuja parte derradeira ademais procuraremos delinear mesmo no âmbito da crueldade contra os animais situações distintas a depender da espécie de que se trate tudo para justificar como pensamos seja o caso a diferença de penas recentemente instituída em nossa legislação tornando mais gravosa a violência contra certos seres do que contra outros o que cabe salientar parece afinarse com o modo como compreendemos deva ser legitimada a incriminação dessas condutas Para o efeito buscase realizar revisão bibliográfica do que de essencial vem sendo produzido sobre a temática do bem jurídico discutindose dialeticamente as virtudes e vícios de cada uma das posições no que implicadas com os consectários da crueldade contra os animais Antes do exame das variadas posições contudo cumpre uma breve explicação sobre o conceito e os desenvolvimentos da teoria do bem jurídico 2 A TEORIA DO BEM JURÍDICO Se abdicarmos da teoria do bem jurídico e passarmos a admitir que o Poder Legislativo tem a prerrogativa de criar figuras criminosas independentemente de qualquer 81Revista Brasileira de Direito Animal eISSN 23174552 Salvador Volume 16 n2 p 7992 MAIAGO 2021 alicerce de ordem jurídica fixado apenas nos critérios políticocriminais do momento em que atue estará resolvida toda problemática acerca da violência contra os animais a partir de uma frase simples e de certo jeito cabal aceitase a tipificação dessa conduta porque assim o quis o legislador Deste entendimento contudo adviriam uma plêiade de consequências no sentido de exaltar a atividade legislativa submetendonos às incertezas das variações políticas e das contingências do momento Isto é abriríamos a caixa de pandora por uma boa causa é cer to encetando todavia consectários imprevisíveis Há porém quem relegue a teoria do bem jurídico ao olvido e isso é o que nos cumpre agora examinar O surgimento dos direitos fundamentais e sua consagração constitucional não escondeu uma pretensão de estabelecer um nível de proteção contra interferências estatais indevidas somada a um dever de proteção também exercido pelo Estado em favor destes mesmos direitos o que coloca em xeque as concepções pautadas num caráter puramente individualista segundo as quais em linhas gerais seriam bens jurídicos os interesses ou objetos necessários ao livre desenvolvimento do indivíduo Essa compreensão ignora que não será apenas a contenção estatal que haverá de permitir o desfrute dos direitos senão que se apresenta relevante a criação de condições necessárias para o seu exercício bem como o seu resguardo e proteção a partir da garantia de adequado funcionamento das instituições e expectativas por meio das quais os homens se desenvolvem1 Assim como diz FIGUEIREDO DIAS falha rotundamente a persistência em se manter um modelo puramente individual de proteção penal uma vez que este empresta nova e mais forte razão à alegação de que o sistema penal estaria pensado em termos de atingir preferencialmente os estratos e os membros socialmente mais desfavorecidos ou excluídos da população2 Um dos equívocos das tentativas de elaboração sobre o bem jurídico está na circunstância de se conceber a sua capacidade de rendimento num plano puramente limitativo criando impedimentos para a atuação penal É disso que devemos tentar escapar a não ser que por linhas tortas venhamos a assumir o ponto de vista de JAKOBS3 que deixa de fundamentar a intervenção penal na necessidade de proteção de bens jurídicos e postula tratarse o crime de uma espécie de lesividade comunicativa por representar afronta a deveres normativos de maneira que o Direito Penal passa a ser visto simplesmente como garantidor de expectativas normativas mal disfarçando uma revigorada centralidade do legislador que desprovido de critérios externos de referência estará habilitado para a criação de tal ou qual dever normativo numa 1 HEFENDEHL Roland Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht Köln Karl Heymanns 2002 p 736 2 FIGUEIREDO DIAS Jorge de Direito Penal Parte Geral Tomo I Questões fundamentais A doutrina geral do crime Coimbra Coimbra Editora 2012 p 136 3JAKOBS Günther Sozialschaden Bemerkungen zu einem strafrechtstheoretischen Fundamentalproblem In Festschrift für Knut Amelung zum 70 Geburtstag Martin Böse und Detlev SternbergLieben Hrsg Berlin DunckerHumblot 2009 p 3750 Orlando Faccini Neto 82Revista Brasileira de Direito Animal eISSN 23174552 Salvador Volume 16 n2 p 7992 MAIAGO 2021 medida em que sequer se poderá suscitar a potencialidade de controle de sua atividade já que essa mostrarseia infensa a subordinação Noutras palavras o dever jurídico ostentaria índole meramente formal não reclamando qualquer especificidade quanto à sua substância ou seja o conteúdo material do crime deixaria de ter relevância porquanto a questão sobre saber aquilo que ao Estado cumpre proteger sob a ameaça de pena estaria fora do campo do Direito Penal e num certo sentido do próprio Direito Tratarseia de mera política Que daí se afigure praticamente desnecessário cogitarse do bem jurídico como referente para a proteção penal é algo evidente e assim no modo como o concebe JAKOBS4 serão mesmo as normas consideradas apenas na sua vigência e validade abstraindose seu conteúdo que aparecerão em primeiro plano Como sabido propenderá o Direito Penal conforme tal alvitre a reagir no sentido de demonstrar a validade da norma violada por isso que a disfuncionalidade do delito não reside em última análise na violação de um bem jurídico mas antes na denegação de fidelidade ao Direito através da confrontação da validade e vigência das normas necessárias à orientação da ação e à estabilização das expectativas recaindo sobre o agente os custos tendentes à demonstração de validade da norma violada tudo em ordem a compreenderse o fim da pena como o asseguramento cognitivo da vigência da norma isto é a manutenção da fidelidade à norma tendo como destinatários pessoas fiéis ao Direito São aliás as próprias normas que significativamente no dizer de COSTA ANDRADE5 Jakobs define como os verdadeiros bens jurídicospenais e no que concerne a elas conforme ficou dito de pouco significado são aspectos conteudísticos de sorte que na forma exposta por POLAINOORTS terseá que o legislador penal no se encuentra sometido a suerte alguna de vinculación a la realidad sino que es la sociedad misma la que configura crea o construye sus expectativas esto es sus normas jurídicas6 Ficará ademais alheada a possibilidade de crítica à atividade legislativa cuja legitimação encerrarseá sobre si mesma e sobretudo mostrarseia a atuação penal estatal desgarrada de qualquer perspectiva externa que a um só tempo a limitasse e a condicionasse apartando o Direito Penal de outros campos da esfera jurídica Sucede que à falta de um critério material fica sempre por dizer a quem e como competirá definirse da danosidade relevante de modo que sabido seja o potencial explicativo derivado de um tal ponto de vista seu corolário não esconde uma certa assepsia ou uma neutralidade axiológica que aliás não lhe são recusadas Com isso põese em risco a própria ideia de constitucionalismo e de força normativa da Constituição porque na base 4 JAKOBS Günther Strafrecht Allgemeiner Teil Die Grundlagen und die Zurechnungslehre Berlin Walter de Gruyter 1993 p 05 5 COSTA ANDRADE Manuel da Consentimento e acordo em Direito Penal contributo para a fundamentação de um paradigma dualista Coimbra Coimbra Editora 1991 p 114 6 POLAINOORTS Miguel Vigencia de la norma el potencial de sentido de un concepto In El funcionalismo en Derecho Penal Libro Homenage al Profesor Günther Jakobs Tomo II Eduardo Montealegre Lynett Coord Bogotá Universidad Externado de Colombia 2003 p 76 83Revista Brasileira de Direito Animal eISSN 23174552 Salvador Volume 16 n2 p 7992 MAIAGO 2021 deste entendimento está uma postulação de ausência de hierarquia entre as fontes e as referências jurídicas entre si No paradigma funcional tal qual acabamos de o descrever acabase por dizer que o Direito vale sem validade o que de um modo assim tão radical significa que nem mesmo se recorre a algo como a autofundaçãotranscendental da Grundnorm a qual seja como for propunha um problema de fundamentação que agora sistemicamente se exclui7 Assim tudo implica em que se faça assimilar o Direito a mero meio ou técnica afastandoo de qualquer referência ao conteúdo à axiologia e aos postulados valorativos Se com isso tornase mais fácil a tarefa de legitimarse a incriminação dos maus tratos contra animais na medida em que a opção legislativa por si só já encerraria justificativa necessária e suficiente conforme essa perspectiva estariam fragilizados os mecanismos de controle da atividade parlamentar e com isso situações diversas muito mais discutíveis encontrariam na mesma razão explicativa a base para o fundamento de heterodoxas incriminações 3 EXCEPCIONALIDADE DA INCRIMINAÇÃO DOS MAUS TRATOS CONTRA ANIMAIS CRIME SEM BEM JURÍDICO Na formulação de um caráter meramente limitador para a ordenação constitucional reside o problema de remanescer um grupo de tipos penais sobre os quais não se possa falar sem dificuldade da verificação de um bem jurídico Para que do próprio conceito de bem jurídico não se abra mão aludese haver exceções isto é incriminações que se legitimariam não obstante insuscetíveis de recondução ao conceito de bem jurídico GRECO exemplifica ao dizer que não consegue duvidar do caráter criminoso da conduta de quem pega seu cachorro e o tortura para depois abandonálo mutilado apesar de registrar que não vislumbra aqui qualquer bem jurídico e isto porque causar horríveis sofrimentos a um cão não afeta de modo algum qualquer esfera individual e tampouco se pode dizer que esse comportamento lesione bens jurídicos da coletividade8 Essa contudo é uma visão que na tentativa de dissociar qualquer elemento moral ou diríamos nós qualquer argumento valorativo para efeito de constatação do bem jurídico culmina meramente numa formulação de critérios de resto não exprimidos com os quais se possam aceitar incriminações sem bem jurídico O gosto de cada qual tornarseia imprevisível e a justificação ficaria sempre dependente do quanto capaz se mostrasse a força da retórica ou das contingências políticas Ocorre que a tal desiderato já acorre uma questão normativa segundo a qual no Brasil pelo menos tal tipo de comportamento se revela enquadrável no artigo 32 da Lei 7 CASTANHEIRA NEVES António Digesta escritos acerca do Direito do pensamento jurídico da sua metodologia e outros Volume 3 Coimbra Coimbra Editora 2008 p 306 8 GRECO Luís Modernização do Direito Penal Bens Jurídicos Coletivos e Crimes de perigo Abstrato com um adendo Princípio da ofensividade e crimes de perigo abstrato Rio de Janeiro Lumen Juris 2011 p 90 Orlando Faccini Neto 84Revista Brasileira de Direito Animal eISSN 23174552 Salvador Volume 16 n2 p 7992 MAIAGO 2021 960598 que tipifica os crimes ambientais com o que os maus tratos a animais assim estariam resolvidos E é de se notar o que não faz Greco calcado numa visão pela qual a Constituição assumiria feição meramente limitativa que dela mesma já se originaria um argumento favorável à incriminação se com olhos de ver fosse observado o inciso VII do artigo 225 que ao dizer incumbir ao Poder Público a proteção do meio ambiente fálo determinando sejam vedadas na forma da lei as práticas que provoquem a extinção das espécies ou submetam os animais a crueldade Nessa linha normativa então o que se afigura como bem jurídico tutelado na hipótese de maus tratos contra animais é o meio ambiente considerado como o patrimônio natural especialmente a fauna silvestre doméstica ou domesticada nativa ou exótica ameaçada ou não de extinção contra abusos e maus tratos9 A doutrina porém e com boa dose de razão depreende equivocada essa vinculação entre a violência causada contra um animal considerado individualmente e a fauna enquanto sistema consistente na coletividade de animais pois exemplificativamente não se extrai da mutilação de um cachorro riscos de ordem ambiental por isso que o ecossistema segue intacto de maneira que desde um ponto de vista sistemático a inclusão destes tipos dentre os que protegem o meio ambiente seja mais que censurável10 Sem contar que com essa concepção afastarseia a idoneidade de distinguiremse as penas a depender do tipo de animal violado visto que todos comporiam o conceito amplo de meio ambiente bem como certas incriminações ao modo como feitas no estrangeiro tornarseiam discutíveis Com efeito em Portugal por exemplo o artigo 387 do Código Penal com alterações bastante recentes e que serão abordadas mais para diante delimita que a punição darseá no caso de morte ou maus tratos empregados contra animais de companhia os quais estão definidos no artigo 389 da mesma legislação como sendo aqueles detidos ou destinados a serem detidos por seres humanos designadamente no seu lar para seu entretenimento e companhia De modo que ademais dos assim chamados animais de companhia por natureza como cães e gatos também os animais que socioculturalmente não são entendidos como animais de companhia como por exemplo silvestres ou selvagens animais destinados a entrar na cadeia alimentar animais destinados a trabalhos agrícolas estes todos poderão adquirir o estatuto de animais de companhia se o homem decidir detê los com o objectivo de lhes proporcionarem entretenimento e companhia11 Tudo para situar na relação afetiva que se estabelece entre o ente humano e o animal o âmbito concretamente violado pela prática da violência ou dos maus tratos Em suma se com acerto sequer a morte do animal é exigida como requisito para caracterizar o 9 SIRVINKAS Luís Paulo Tutela penal do meio ambiente 4 ed São Paulo Saraiva 2011 p 179 10 TEIXEIRA NETO João Alves Tutela penal de animais uma compreensão ontoantropológica Porto Alegre Livraria do Advogado 2017 p 169 11 VALDÁGUA Maria da Conceição O crime de maus tratos a animais de companhia In Livro em memória do Professor João Curado Neves Maria Fernanda Palma e outros org Lisboa AAFDL Editora 2020 p 331 12 GRECO Luís Proteção de bens jurídicos e crueldade com animais In Revista Liberdades n 03 JaneiroAbril São Paulo IBCCrim 2010 p 579 13 SARLET Ingo Wolfgang FENSTERSEIFER Tiago Direito Constitucional Ambiental Constituição direitos fundamentais e proteção do ambiente São Paulo RT 2012 p 44 85Revista Brasileira de Direito Animal eISSN 23174552 Salvador Volume 16 n2 p 7992 MAIAGO 2021 crime cumprindo a evitação de seu sofrimento fica mesmo difícil asseverar que foi o meio ambiente na singularidade da fauna o bem jurídico violado quando realizado o ato de crueldade O fundamento portanto da incriminação há de encontrarse sob uma outra perspectiva 4 ANIMAIS COMO TITULARES DE DIREITOS Induvidosamente a mais sedutora das teses tendente à legitimação da incriminação dos maus tratos a animais é aquela que concentra no próprio animal o universo dos interesses violados com a prática criminosa GRECO por exemplo num texto diverso daquele já referido alhures assinala que o tipo penal de crueldade contra os animais protege os próprios animais detentores que são de uma embora restrita capacidade de autodeterminação o que os faria suscetíveis a uma heterodeterminação cuja minimização se encontraria entre as tarefas primordiais do Estado liberal12 De forma semelhante se apresenta o pensamento de SARLET e FENSTERSEIFER os quais propugnam por uma ampliação da ideia de dignidade a ser contemplada para além da vida humana de modo que incida também em face dos animais nãohumanos bem como de todas as formas de vida de um modo geral13 A busca de uma equivalência todavia entre a dignidade dos humanos e a que eventualmente se possa cogitar para os demais animais ao revés de estatuir para os últimos um mais bem acabado parâmetro de proteção jurídica culmina por reduzir os primeiros a um ponto em que já não se estará a falar deveras de dignidade humana tornando ademais inexplicáveis os casos culturalmente aceitos hodiernamente em que os animais são utilizados em benefício da alimentação ou da produção de bens essenciais até essa altura não substituídos para a manutenção da vida humana VALDÁGUA advoga essa tese afirmando que a incriminação dos maus tratos como de resto a do abandono visa a nosso ver a protecção directa dos bens jurídicos corporizados em cada animal e não uma protecção indirecta em função de interesses do homem Neste sentido cuidarseia do alargamento de uma teoria do bem jurídico puramente antropocêntrica para uma teoria do bem jurídico referente à criatura14 O argumento é realmente atraente porque é inexcedível a constatação de que os animais sobretudo os animais de companhia não estão alheios à dor ao padecimento e ao sofrimento sendo nalguns casos portadores inclusive de sistema nervoso central sendo este o critério utilizado por alguns dos defensores da postulação em comento Nestes casos aliás não somente a experiência sensorial do prazer ou da comiseração física não lhes são 14 VALDÁGUA O crime de maus tratos p 3357 15 AZEVEDO André Mauro Lacerda Harm Principle fundamentos validade e limites da criminalização Rio de Janeiro Lumen Juris 2020 p 439 16 CRESPO DE ALMEIDA Leonardo Monteiro Subjetividade jurídica e direito dos animais um caso para a extemporanei dade In Revista Brasileira de Direito Animal Salvador vol 15 n 02 MaiAgo de 2020 p 89 Orlando Faccini Neto 86Revista Brasileira de Direito Animal eISSN 23174552 Salvador Volume 16 n2 p 7992 MAIAGO 2021 estranhas como também a experiência afetiva emocional da alegria ou da tristeza compõem o repertório da vida animal conferindolhes uma espécie de subjetividade que bem poderíamos sintetizar com a assim chamada senciência É portanto lícito supor que se afigura um componente da própria natureza do animal o interesse de não ser vítima de sofrimento Não obstante como explana AZEVEDO possuir um certo interesse não torna os animais sujeitos de direitos sobretudo dada a circunstância de que não teriam a capacidade jurídica de exercêlos ou exigilos tampouco teriam contra si a imposição de deveres15 Com efeito no conjunto de emanações jurídicas decorrentes do fato de ser um sujeito de direitos está o nascimento correlato de obrigações jurídicas as quais naturalmente não têm correspondência alguma com a vida animal A ampliação do conceito de subjetividade jurídica é certo vem sendo postulada por setores doutrinários no sentido de serlhe conferida uma plasticidade que implique na rede finição profunda do sentido do jurídico com uma consequente abertura para o novo ou seja para aqueles conteúdos que desestabilizam e reorganizam as noções sedimentadas no sistema16 de modo que concebido o conceito de subjetividade como uma construção jurídica efetuada pelo próprio sistema seja este capaz de abranger os seres nãohumanos Como aporte para o futuro a asserção é válida contudo parece indiscutível que a circunstância de a subjetividade jurídica implicar não somente a titularidade de direitos mas a possibilidade correlata de ostentar obrigações se afigura como razão suficiente para não ter frutificado a tese na variedade dos ordenamentos jurídicos da atualidade inclusive porque em termos dogmáticos é muita clara a distinção entre o conceito de bem jurídico correspondente ao tipo de valor violado pela conduta criminosa e o conceito de objeto material este alusivo à pessoa ou coisa sobre a qual recai essa mesma conduta Vale por dizer mesmo no crime de homicídio o que se apresenta como bem jurídico é a vida na sua mais elevada expressão axiológica ao passo que a vítima morta em última análise e repetindo nos termos da dogmática penal é o objeto material do crime porque sobre si é que incidiu a conduta delituosa Isto está longe de relegar aos animais uma posição de mera subalternidade bem como de lhes emprestar significado e sentido somente se correlacionados ao homem numa visão que os situasse meramente ao nível do conceito de coisas Há pelo contrário entre o conceito de pessoas e o de coisas essa terceira via em que se apresentam os animais máxime os sencientes os quais se não titularizam exatamente direitos possuem interesses a serem tutelados pela ordem jurídica Noutras palavras e seguindo a trilha desenvolvida por AZEVEDO dada a impossibilidade de os animais serem moralmente responsáveis pelos seus atos de maneira que os termos agente moral e sujeito de direitos não são coextensivos aos animais não humanos isto contudo não impede antes autoriza que os animais sejam considerados 87Revista Brasileira de Direito Animal eISSN 23174552 Salvador Volume 16 n2 p 7992 MAIAGO 2021 como pacientes morais gozando de certa consideração moral no tocante aos seus interesses básicos de existência17 Com isso seja dito ainda não atingimos o fundamento último pelo qual se legitima a incriminação dos maus tratos aos animais esse é o objetivo do próximo tópico 5 RELENDO A TEORIA DO BEM JURÍDICO Na conduta concernente aos maus tratos contra animais como tal evidenciada tem se antes de tudo a projeção de crueldade que rebaixa a condição de quem a executa de modo a afetar assim mesmo a imagem que temos de nós mesmos enquanto pessoas Há assim relacionado à proteção dos animais um dever moral de compaixão e humanidade18 os quais decorrem dessa sua capacidade de sentir prazer e dor e cuja incompreensão em última análise vilipendia a autocompreensão que possuímos acerca de nós mesmos e da espécie em que nos inserimos Como diz SILVA DIAS a validade jurídicopenal contemporânea está internamente relacionada e deve ser reconstruída com base numa experiência social de valores e da sua negação pois o Direito Penal não se afasta de uma posição de rectaguarda no processo de formação da consciência uma vez que o significado simbólico associado à intervenção penal seja pela cominação penal de tipos delitivos seja pela aplicação judicial de penas contribui decisivamente para o reforço da relevância éticosocial daqueles valores aos quais dispensa a sua tutela característica19 Na incriminação em desfavor da crueldade contra animais o que se passa é a degradação da condição de quem age e que conspurca a imagem que temos de nós mesmos tendose em conta o aproveitamento de um estado de pura fragilidade e submissão do animal para o efeito de se lhe impingirem sofrimentos Repitase na conduta como tal incriminada o que se projeta é o desvalor da crueldade Donde se espelha o caráter decaído da nossa humanidade tendente à humilhação reflexiva da nossa condição de espécie no que ela comporta de nãonatural de alienado de capaz de na sua própria perfectibilidade insinuar as raízes da sua desnaturação e da sua incompletude20 Não reconduzível diretamente a uma ou outra pessoa este interesse de preservação da imagem que temos de nós mesmos enquanto detentores de humanidade situase a rigor no âmbito coletivo como a proclamar que a todos há de convir que as pessoas se 17 AZEVEDO Harm Principle p 440 18 AZEVEDO Harm Principle p 451 19 SILVA DIAS Augusto Delicta in Se e Delicta Mere Prohibita uma análise das descontinuidades do ilícito penal mod erno à luz da reconstrução de uma distinção Clássica Coimbra Coimbra Editora 2008 p 5845 20 ARAÚJO Fernando A hora dos direitos dos animais Coimbra Almedina 2003 p 18 21 GRECO Proteção de bens jurídicos p 501 22 PALMA Maria Fernanda O princípio da desculpa em Direito Penal Coimbra Almedina 2005 p105 23 AZEVEDO Harm Principle p 459 Orlando Faccini Neto 88Revista Brasileira de Direito Animal eISSN 23174552 Salvador Volume 16 n2 p 7992 MAIAGO 2021 comportem como tais refreando o que repetimos vai qualificado como crueldade no caso cometida contra um tipo de ser vivo que não tem qualquer condição de se defender Não se trata portanto de um sentimento de revolta como apontado por GRECO e a partir do qual o autor desenvolve o frágil argumento de que sob a mesma fundamentação se poderia aludir a uma criminalização da homossexualidade afinal em suas palavras está claro que o homossexualismo revolta os antigos e a ida ao bordel os novos moralistas21 Neste caso não é de uma defraudação de expectativa que estamos a tratar senão mesmo do seu exato oposto visto que se revoltar contra o modo por que alguém desenvolve o seu afeto em casos assim alude a um defeito de perspectiva As práticas homossexuais não convocam nenhuma ideia de crueldade e portanto não desfiguram um tipo de representação que reclama para a condição humana abdicar da escolha do mal A escolha do mal diminui o valor da existência22 Bem vistas as coisas é a preservação da imagem que temos de nós mesmos de nossa própria condição humana porque apenas assim sentimonos como seres dotados de dignidade o que haverá de determinar sejam repelidas e punidas as condutas cruéis com os animais Aliás foi deste modo que se manifestou o Ministro Dias Toffoli do Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1856RJ indicando que o art 32 da Lei n 960598 qualificase como preceito incriminador que incide nos casos de inobservância ou de transgressão à regra constitucional CF art 225 1º inciso VII promulgada com o objetivo de proteger a fauna vedando práticas que além de colocarem em risco a sua função ecológica ou ensejarem a própria extinção das espécies também submetam os animais à crueldade Igualmente o relator do caso Ministro Celso de Mello assentou por sua vez que a cláusula inscrita no inciso VII do 1º do art 225 da Constituição da República além de veicular conteúdo impregnado de alto significado éticojurídico justificase em função de sua própria razão de ser a qual seria motivada pela necessidade de impedir a ocorrência de situações de risco que ameacem ou que façam periclitar todas as formas de vida não só a do gênero humano mas também a própria vida animal cuja integridade restaria comprometida por práticas aviltantes perversas e violentas contra os seres irracionais Com essa compreensão extraise o correto alvitre de AZEVEDO no sentido de que a instituição do bem jurídico sob o prisma axiológico aqui defendido não enceta uma proteção meramente instrumental através da qual o sentido dessa tutela se dirigiria unicamente ao ser humano em verdade a senciência a consideração dos animais como pacientes morais serviria como ponte que ligaria as margens opostas de um hiato gap imaginário entre homens e animais de modo que ao protegêlos estaríamos também protegendo a nossa própria humanidade23 24 SHERMAN Nancy The Fabric of Character AristotlesTheory of Virtue Oxford Oxford University Press 1989 p 45 89Revista Brasileira de Direito Animal eISSN 23174552 Salvador Volume 16 n2 p 7992 MAIAGO 2021 6 AS VARIAÇÕES PUNITIVAS DE ACORDO COM A ESPÉCIE VITIMIADA Naturalmente este dever ético de proteção aos animais enquanto razão moral tendente a justificar a punição de sua violação torna explicável para mais de qualquer dúvida a distinção de penas estabelecidas recentemente em nosso país de acordo com a espécie de que se cuide Com efeito o grau de aproximação determinado pela cultura e as relações de ordem afetivas que desenvolvemos com particulares espécies de animais estão a indicar que realizado o ato de crueldade ou vilipêndio tanto maior será a defraudação de expectativas e a repulsa moral à conduta quanto mais interligados à nossa experiência emocional forem os animais envolvidos Ademais do ponto de vista do agente será mais revelador de perversidade o crime cometido com espécies que nos são próximas do que em detrimento daquelas que embora ainda hábeis à caracterização do crime não ostentam para com o homem uma mais acentuada relação de afeição De notarse que conforme SHERMAN24 uma eventual visão de mundo sem a implicação das emoções encerraria o risco de fazer com que perdêssemos o mais relevante e é nesta direção outrossim a asserção de SOLOMON25 para quem existem bons argumentos para sustentar que sem as nossas emoções seríamos totalmente incapazes de tomar decisões racionais Daí que ao aludir ao porquê da ação aponte RICOEUR que uma ação é ao mesmo tempo certa configuração de movimentos físicos e uma realização possível de ser interpretada em termos de intenções e motivos26 A semântica da ação enfim mostra aqui uma categoria mista que exige a fusão das categorias psíquicas exclusivamente reservadas às pessoas com as categorias físicas comuns às pessoas e às coisas e cuja singularidade está na circunstância de que acontece como um sentido Ora se é do âmbito do Direito Penal uma compreensão das condutas não apenas do ponto de vista externo e objetivo o quadro emocional e o sentido delineado pelo agente não lhe pode ser alheio Porque estes dão o colorido às ações que repercutem na violação das normas penais de modo que é possível parafrasear RICOEUR27 quando leva a semântica da ação às emoções pois segundo diz essas descrevem ou explicam a ação e se constituem no limite como a base da maioria dos nossos valores Cães e gatos na conformidade da Lei 1406420 quando pacientes morais das condutas de abuso maus tratos ou mutilação rendem ensejo a uma pena variável entre dois a cinco anos de reclusão justamente porque na expressividade da relação afetiva que estabelecem para com os homens fazem com que nas condutas assim evidenciadas desponte uma elemento agravador de parte do agente que manifesta em grau intenso a 25 SOLOMON Robert C Ética emocional una teoría de los sentimientos Tradução de Pablo Hermida Barcelona Paidós 2007 p 18 26 RICOEUR Paul Escritos e Conferências 2 hermenêutica Tradução de Lúcia Pererira de Souza São Paulo Edições Loyola 2011 p 412 27 RICOEUR Escritos p 43 Orlando Faccini Neto 90Revista Brasileira de Direito Animal eISSN 23174552 Salvador Volume 16 n2 p 7992 MAIAGO 2021 crueldade ou perversidade ínsitas a seu agir desapontando mais fortemente a expectativa de índole moral e normativa de que devemos nos comportar simplesmente como seres huma nos Como corolário disso cabe frisar que deste modo os maus tratos contra cães e gatos ficam de fora do conceito de infrações penais de menor potencial ofensivo conceito a que se vincula o caput do art 32 da Lei 960598 inviabilizando corretamente os benefícios da transação penal e mesmo a suspensão condicional do processo Ficará por dizer se dada a pena mínima cominada será cabível o assim chamado acordo de não persecução penal o qual embora autorize a sua celebração aos casos em que a pena mínima não supera os quatro anos sendo este o caso mesmo no concernente a cães e gatos vedao se o crime foi cometido com violência Caberá à jurisprudência definir se o elemento violência tendente a desautorizar o acordo de não persecução penal apresentase também quando essa é direcionada aos animais o que em linha de princípio é o nosso entendimento CONCLUSÃO Os maus tratos contra animais aludem a condutas que o nosso próprio senso de humanidade depreende como passíveis de punição sendo essa uma exigência moral Ocorre que o delineamento de qual é o bem jurídico protegido neste caso desafia a doutrina penal que em alguns casos preconiza tratarse aqui de um crime sem bem jurídico e noutros assinala ser o próprio animal o titular do bem jurídico tutelado Procuramos em última análise examinar essas posições e delinear um conceito de bem jurídico que não se constranja de adentrar ao nível da axiologia dos valores e de uma certa perspectiva moral Com essa compreensão aduzimos a legitimidade e mesmo a imperatividade da incriminação da crueldade contra os animais e extraímos no fim a existência de razões suficientes para que haja distinção na punição tal qual recentemente estabelecido normativamente em nosso país de acordo com a espécie de animal e de sua proximidade afetiva para com os integrantes da comunidade humana de que se trate Em suma os maus tratos contra animais expressam uma vertente interna de crueldade daquele que pratica a conduta ignóbil e além de produzirem sofrimento em seres indefesos qualificados de pacientes morais afronta a autocompreensão que possuímos de nossa própria humanidade REFERÊNCIAS ARAÚJO Fernando A hora dos direitos dos animais Coimbra Almedina 2003 AZEVEDO André Mauro Lacerda Harm Principle fundamentos validade e limites da criminalização Rio de Janeiro Lumen Juris 2020 91Revista Brasileira de Direito Animal eISSN 23174552 Salvador Volume 16 n2 p 7992 MAIAGO 2021 CASTANHEIRA NEVES António Digesta escritos acerca do Direito do pensamento jurídico da sua metodologia e outros Volume 3 Coimbra Coimbra Editora 2008 COSTA ANDRADE Manuel da Consentimento e acordo em Direito Penal contributo para a fundamentação de um paradigma dualista Coimbra Coimbra Editora 1991 CRESPO DE ALMEIDA Leonardo Monteiro Subjetividade jurídica e direito dos animais um caso para a extemporaneidade In Revista Brasileira de Direito Animal Salvador vol 15 n 02 MaiAgo de 2020 FIGUEIREDO DIAS Jorge de Direito Penal Parte Geral Tomo I Questões fundamentais A doutrina geral do crime Coimbra Coimbra Editora 2012 GRECO Luís Modernização do Direito Penal Bens Jurídicos Coletivos e Crimes de perigo Abstrato com um adendo Princípio da ofensividade e crimes de perigo abstrato Rio de Janeiro Lumen Juris 2011 GRECO Luís Proteção de bens jurídicos e crueldade com animais In Revista Liberdades n 03 JaneiroAbril São Paulo IBCCrim 2010 HEFENDEHL Roland Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht Köln Karl Heymanns 2002 JAKOBS Günther Sozialschaden Bemerkungen zu einem strafrechtstheoretischen Fundamentalproblem In Festschrift für Knut Amelung zum 70 Geburtstag Martin Böse und Detlev SternbergLieben Hrsg Berlin DunckerHumblot 2009 JAKOBS Günther Strafrecht Allgemeiner Teil Die Grundlagen und die Zurechnungslehre Berlin Walter de Gruyter 1993 PALMA Maria Fernanda O princípio da desculpa em Direito Penal Coimbra Almedina 2005 POLAINOORTS Miguel Vigencia de la norma el potencial de sentido de un concepto In El funciona lismo en Derecho Penal Libro Homenage al Profesor Günther Jakobs Tomo II Eduardo Montealegre Lynett Coord Bogotá Universidad Externado de Colombia 2003 RICOEUR Paul Escritos e Conferências 2 hermenêutica Tradução de Lúcia Pererira de Souza São Paulo Edições Loyola 2011 SARLET Ingo Wolfgang FENSTERSEIFER Tiago Direito Constitucional Ambiental Constituição direitos fundamentais e proteção do ambiente São Paulo RT 2012 SHERMAN Nancy The Fabric of Character AristotlesTheory of Virtue Oxford Oxford University Press 1989 SILVA DIAS Augusto Delicta in Se e Delicta Mere Prohibita uma análise das descontinuidades do ilícito penal moderno à luz da reconstrução de uma distinção clássica Coimbra Coimbra Editora 2008 SIRVINKAS Luís Paulo Tutela penal do meio ambiente 4 ed São Paulo Saraiva 2011 SOLOMON Robert C Ética emocional una teoría de los sentimientos Tradução de Pablo Hermida Barcelona Paidós 2007 TEIXEIRA NETO João Alves Tutela penal de animais uma compreensão ontoantropológica Porto Alegre Livraria do Advogado 2017 Orlando Faccini Neto 92Revista Brasileira de Direito Animal eISSN 23174552 Salvador Volume 16 n2 p 7992 MAIAGO 2021 VALDÁGUA Maria da Conceição O crime de maus tratos a animais de companhia In Livro em memória do Professor João Curado Neves Maria Fernanda Palma e outros org Lisboa AAFDL Editora 2020