Proteção de Bens Jurídicos e Crueldade com Animais

ARTIGO PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS E CRUELDADE COM ANIMAIS Data 24112020 Autores Luís Greco SUMÁRIO Introdução I Histórico II Proteção indireta do ser humano III Proteção direta dos animais em um Estado liberal IV Conclusão Introdução Entre as definitivas obras do homenageado está a monografia sobre Proteção de bens jurídicos e proteção da sociedade Segundo a tese central ou melhor segundo uma das teses centrais de uma obra cuja riqueza é impossível resumir em uma frase o Direito Penal deve apenas ocuparse das condições de funcionamento da sociedade Em outras palavras apenas comportamentos socialmente danosos devem ser objeto de uma proibição penal1 A sociedade é composta no entanto por pessoas O atual Direito Penal alemão proíbe também ainda assim formas de comportamento que não atingem à primeira vista nenhuma pessoa Exemplos são os delitos contra o meio ambiente 324 e ss do StGB o delito de dano a objetos artísticos 305 StGB e o delito de crueldade com animais 17 da Lei de Proteção aos Animais Tierschutzgesetz TierSchG2 No presente texto cuidarseá apenas do último delito mencionado Não nos ocuparemos nessa sede de específicos problemas de interpretação3 mas sim do problema de fundamentação que os antecede logicamente Mais precisamente que razões autorizam o Estado a proibir penalmente certas condutas que à primeira vista não lesionam nenhum outro cidadão mas tãosomente animais Além disso o trabalho se limitará à questão da legitimidade da proibição de infligir dores ou sofrimento consideráveis 17 nº 2 TierSchG de modo que a questão da proibição de matar um animal sem motivo razoável ohne vernünftigen Grund 17 nº 1 TierSchG permanecerá em aberto Como se trata de problemas de natureza diversa é indicado que primeiramente nos dediquemos ao mais simples As considerações do presente artigo são relevantes também para o direito brasileiro que prevê no art 32 da Lei 96051998 um dispositivo similar As razões que o presente texto pretende discutir são aquelas que não dizem respeito a aspectos meramente pragmáticos É indiscutível que podem existir necessidades mais urgentes mais merecedoras dos escassos recursos estatais que a proteção de animais No entanto pode ser que essas preocupações preferenciais já estejam suficientemente atendidas de forma que não faltem recursos para a proteção de animais Mesmo diante de uma situação ideal desses moldes poderseia formular a pergunta pela legitimidade da proibição penal da crueldade com animais É esse problema de fundamento que se discute ao se perguntar pelo bem jurídico protegido pelo tipo de crueldade com animais I Histórico O presente tema possui uma história bastante singular na ciência do Direito Penal alemão Ao menos desde Feuerbach esforçamse os penalistas liberais para limitar o Direito Penal à proteção de direitos ou interesses humanos O que não diz respeito aos direitos ou interesses do ser humano seria por conseqüência uma mera imoralidade incapaz de per se legitimar uma punição No entanto apenas a minoria dos defensores deste ponto de vista conseguiu abandonar a intuição de que é possível uma punição da crueldade com animais4 Em razão disso os oponentes do liberalismo se valem há mais de 200 anos da estratégia de utilizar o delito de crueldade com animais como trunfo capaz de demonstrar que o Direito Penal poderia sim combater meras imoralidades e que a doutrina liberal teria conseqüências inaceitáveis É precisamente esse contexto que empresta ao pequeno5 tema do delito de crueldade com animais o seu nevrálgico6 significado para os fundamentos teóricos do direito penal No século 19 à medida que a doutrina se afastava cada vez mais da teoria da lesão a direito subjetivo e mesmo antes de se conhecer a punição penal da crueldade com animais o hegeliano Abegg dedicava ao tema vários estudos que não por acaso começavam sempre com um distanciamento da doutrina da lesão a direito subjetivo e uma afirmação da estreita relação entre Direito e Moral7 Posteriormente falava Abegg adicionalmente às teorias da proteção aos sentimentos e da perigosidade8 por ele defendidas desde os primeiros estudos de um dever das pessoas contra si mesmas de um dever de humanidade de manifestar clemência e compaixão para com os animais9 Scholl via na crueldade com animais nos casos escandalosos10 uma possível colocação em perigo da ordem moral como um todo11 Essa tradição foi levada adiante no início do século XX por MendelsohnBartholdy que avistava na proibição da crueldade com animais em primeira linha um meio de luta contra atitudes interiores cruéis12 No nacionalsocialismo a alusão ao tipo penal de crueldade com animais era um argumento comum em favor moralização do Direito Penal Na opinião de Schaffstein a teoria do bem jurídico não poderia de forma alguma abarcar o delito de crueldade com animais13 ao passo que Schick designava o delito de crueldade com animais como uma ação detestável e contrária ao sentimento de moralidade14 O fundamento da proibição não era para Kempermann um bem jurídico mas uma idéia cultural15 enquanto para Hellmuth Mayer este fundamento era a imoralidade da crueldade com animais16 e para Klee a crueldade da atitude interior documentada17 No período pósguerra principalmente ao tempo da reforma do Direito Penal explicações moralistas do tipo penal de crueldade com animais eram bastante comuns principalmente entre os participantes da comissão do Projeto de 1962 o qual elencou o delito de crueldade com os animais entre os crimes contra a ordem moral Straftaten gegen die Sittenordnung parte especial Abschnitt II 23318 Gallas mencionava várias idéias desde a proteção dos valores da atitude interna19 até a autodegradação do ser humano20 ou um exemplo de brutal falta de escrúpulos21 Welzel fazia alusão à manifestação de uma brutalidade interior22 Nos dias atuais dificilmente vêse entre os penalistas algum oponente declarado do liberalismo Uma exceção é Stratenwerth que recorre ao tipo penal de crueldade com animais como prova da necessidade de superar a miopia antropocêntrica do Direito Penal23 Aqueles que não concordam nem com uma proteção indireta do ser humano abaixo número III nem com uma superação do liberalismo buscam explicar o delito de crueldade com animais como uma estreita e delimitada exceção aos princípios tradicionais24 II Proteção indireta do ser humano O moralista tradicional entendido como aquele que declara legítimas normas de conduta por si mesmas sem que elas tenham de proteger algo que esteja por trás delas25 era politicamente de direita Para ele o homossexualismo e o lenocínio as blasfêmias e ainda hoje a posse de substâncias entorpecentes devem ser punidos Há alguns anos os ventos moralistas começaram a soprar também da esquerda principalmente da vertente feminista26 e passou se a reivindicar entre outras coisas a punição do assédio sexual da pornografia e do cliente de prostituição O liberal que segue suas intuições e não recusa a punição do delito de crueldade com animais está dessa forma diante de um duplo desafio qual seja oferecer uma justificação para esse tipo penal que não possa ser instrumentalizada nem pelos tradicionais e nem pelos novos moralistas Uma das mais comuns bandeiras levantadas contra as investidas moralistas no Direito Penal era como já foi dito a limitação de sua competência à proteção de direitos e interesses do ser humano Embora o conceito de bem jurídico seja intensamente controvertido a referência à pessoa pertence àquela pequena parte sobre a qual reina um consenso geral27 Em razão disso é que se entende o esforço da tradição liberal dominante em tratar a proteção penal dos animais como proteção indireta do ser humano Nessa linha falam alguns de proteção de sentimentos coletivos os cidadãos sentemse revoltados quando têm notícia de um caso de maus tratos aos animais e isso justifica a punição28 Ocorre que essa fundamentação é pouco convincente ela não só não consegue esclarecer o conteúdo de injusto de atos que permanecem em segredo como também torna incompreensível por que se castiga o ato de crueldade e não apenas a sua divulgação29 Por isso é que leis que defendem realmente esse ponto de vista estão somente em condição de justificar a punição da crueldade com animais nos casos em que ocorram publicamente ou gerem escândalo O principal problema entretanto é que todo apelo incodicionado à proteção dos sentimentos significa uma perigosa aproximação aos moralistas30 Afinal está claro que o homossexualismo revolta os antigos e a ida ao bordel os novos moralistas Outra tentativa de explicar a proteção dos animais com base na proteção indireta do ser humano é a postulação de um interesse da coletividade em um tratamento decente dos animais31 Ocorre que esse caminho tampouco é satisfatório Primeiramente está claro que um interesse dessa ordem tem sempre de existir para que o dispositivo seja promulgado De outro lado essa indicação oferece apenas uma explicação históricocausal e não uma justificação jusfilosóficonormativa do dispositivo32 É principalmente problemática a banalização do conceito de interesse que está ligada à utilização deste termo razão pela qual ele também deixará de ser idôneo para servir de limite contra os moralistas Se não apenas a própria vida ou patrimônio mas mesmo o tratamento decente de animais pode ser objeto de um interesse digno de proteção penal não fica claro por que então não poderá também existir um interesse social na normalidade da vida sexual33 ou um interesse numa sociedade sem pornografia ou clientes de prostituição Um argumento que possui uma longa história na filosofia moral e que também foi utilizado por penalistas desde Hommel é a menção da perigosidade do autor aquele que pratica ato de crueldade com animais pode também agir cruelmente com pessoas34 Ainda assim não se compreende de que forma uma prognose tamanhamente insegura possa fundamentar a certeza de nosso juízo sobre o caráter injusto de um ato de crueldade com animais35 Além disso é possível pensar em casos em que essa prognose fracasse devese dizer então que não aconteceu nada que houve apenas um alarme falso36 Mas o principal problema dessa fundamentação com base na perigosidade é novamente que assim se joga o jogo dos moralistas Se prognoses dessa ordem forem consideradas suficientes para explicar uma criminalização devese recordar tanto a decisão do Bundesverfassungsgericht sobre a constitucionalidade da punição do homossexualismo como a atual cruzada dos feministas contra a pornografia na medida em que ambas se baseiam em parte em similares prognoses improváveis37 Outro argumento que também se refere aos direitos ou interesses do ser humano oferece nosso homenageado É conhecido que ele defende a posição de que apenas formas de comportamento socialmente danosas podem ser punidas38 O delito de crueldade com animais é no entanto socialmente danoso já que viola a paz jurídica uma vez que a impunidade dos casos de crueldade com animais poderia levar os cidadãos a buscarem a justiça com suas próprias mãos39 Se isso é empiricamente correto deixaremos por ora em aberto O problema dessa fundamentação é que o perigo de reações informais somente oferece uma razão para proibir o comportamento se esse comportamento não puder ocorrer já por outras razões De outra forma não se poderia proibir o comportamento haveria isso sim uma obrigação de proteger o autor O argumento da paz jurídica não consegue em razão disso afastar completamente o perigo moralista Sociedades nas quais os homossexuais são linchados não são desconhecidas e é também pensável que no futuro existam sociedades nas quais clientes de prostitutas estejam expostos ao perigo da justiça privada40 Uma última nova tentativa de esclarecer o tipo penal de crueldade com animais é a sua caracterização como delito ambiental41 Os animais pertencem ao meio ambiente logo a proteção de animais seria proteção do meio ambiente Que dessa forma se falseia o conteúdo da crueldade com animais parece estar evidente Afinal a proteção dos animais é individualista ela se ocupa do animal individualmente considerado enquanto a proteção do meio ambiente é holística já que nesse âmbito tratase do equilíbrio de um sistema como um todo42 Isso fica mais claro ao se pensar no dono de um canil que apenas submete a crueldades os animais que ele próprio criou de modo que não há que se falar em interferência mensurável no meio ambiente Só se pode admitir num tal caso que existe um delito de crueldade com animais porque a proteção de animais não é proteção do meio ambiente43 III Proteção direta dos animais em um Estado liberal Devese retirar uma lição do fracasso de todas as tentativas de uma fundamentação indireta os animais são protegidos pelo Direito Penal não em função do ser humano mas em função de si mesmos44 Num certo sentido eles têm de possuir um valor intrínseco De outra forma deveríamos após recusar qualquer tentativa de fundamentação indireta recusar qualquer legitimidade do tipo penal de crueldade com animais Não é necessário por ora que nos preocupemos em fundamentar essa afirmação do valor próprio dos animais Não precisamos recepcionar por exemplo os argumentos de Peter Singer ou Tom Regan A circunstância de que o nosso repúdio à conduta de crueldade com animais não é explicável sem essa afirmação de que os animais têm valor intrínseco é um fato moral que para os fins do presente trabalho basta para fundamentála Ocorre que na presente sede não se trata apenas da questão moral mas também da questão jurídica ou mais especificamente jurídicopenal Com o tipo penal de crueldade com animais protegemse animais por si próprios É no entanto tarefa do Estado proteger os animais por si próprios É legítimo limitar a liberdade dos cidadãos se essa limitação for realizada em proveito de um animal Raramente se percebe que essa é outra questão diferente da até aqui discutida45 Afinal nem tudo que representa um valor deve ser protegido ou fomentado pelo Estado por meio do Direito Penal pensese em valores como o amor ou a amizade Devese sobretudo tomar o cuidado de oferecer uma fundamentação que se deixe inserir na tradição liberal e que não possa ser instrumentalizada por nenhum dos dois grupos de moralistas O mais fácil seria fazer referência à Constituição alemã46 Desde 2002 a proteção dos animais é expressamente reconhecida como um dos fins do Estado 20a Grundgesetz47 Esse argumento não leva entretanto muito longe Em primeiro lugar a lei moral Sittengesetz também aparece na Constituição alemã como limite à liberdade geral de agir dos cidadãos Art 2 I Grundgesetz e o Tribunal Constitucional alemão recorreu a ela como um dentre os argumentos para justificar o tipo penal do homossexualismo entre homens48 Além disso a referência à Constituição representa apenas um adiamento da questão e não sua solução pois não fica claro por que a proteção dos animais merece acolhida na Lei Fundamental Aquele que esperar da doutrina constitucionalista um esclarecimento a esse respeito ficará decepcionado Em geral os constitucionalistas não vão além da afirmação de que primeiro a perspectiva predominantemente antropocêntrica da Lei Fundamental não se oporia à admissão da proteção dos animais na Constituição49 e segundo e principalmente de que o reconhecimento constitucional seria necessário para permitir intervenções em direitos fundamentais sem reserva de lei como a liberdade religiosa ou da ciência50 como se a pergunta sobre se a proteção dos animais de fato é uma atribuição do Estado já estivesse respondida Seria possível avançar um passo e considerar a referência à lei fundamental relevante já que nela se manifesta nada menos que a formação da vontade democrática A proteção de animais seria então assunto do Estado porque a maioria qualificada é a favor da proteção de animais Democratas convictos ficarão satisfeitos com uma fundamentação dessa ordem51 Todos os outros contudo permanecerão em princípio52 perplexos indagandose como pode uma mera superioridade numérica criar o Direito e essa perplexidade seria confirmada pelo fato de que depende apenas de contingências históricas se os nossos moralistas têm ou não a maioria a seu lado Argumentos de direito positivo não bastam portanto para justificar a proteção estatal dos animais É necessário pelo contrário inserir a proteção estatal dos animais no interior de uma teoria liberal das tarefas do Estado Apenas então se poderá realizar um juízo acerca da legitimidade da proteção direta de animais e apenas assim se pode garantir que não se estará servindo aos planos dos moralistas A doutrina do contrato social ocupa um papel de destaque na teoria liberal do Estado Não se poderia deduzir de um contratualismo a competência do Estado para se ocupar da proteção de animais John Rawls recusou essa possibilidade animais não possuem a capacidade de discutir sobre e de agir conforme normas que devem regular a vida em sociedade Eles não são portanto participantes do contrato não tomam parte na posição original sob o véu da ignorância e não dispõem por isso de direitos originários53 O ativista pródireitos dos animais Tom Regan objetou que a exclusão dos animais da posição original seria uma injusta discriminação a rigor a própria espécie a que pertencem os participantes do contrato deveria permanecer escondida pelo véu da ignorância54 Mas isso não é convincente Afinal aquele que está em condições de discutir sobre normas na posição original não pode ser no mundo tal como o conhecemos nem um porco e nem um pato mas unicamente um ser humano55 Narveson e Carruthers os dois teóricos do contrato social que se ocuparam de forma mais profunda da questão dos animais chegam ambos ao resultado de que animais não possuem uma relevância moral direta e com mais razão tampouco possuem relevância jurídica direta56 Também a teoria do discurso muito próxima à teoria do contrato social parece chegar por razões parecidas a uma responsabilidade analogamente moral em relação aos animais 57 Seria possível recorrer a outra vertente do pensamento liberal ao utilitarismo e tentar deduzir daí a inserção teórica da proteção dos animais no âmbito da atuação do Estado Um possível argumento utilitarista seria o seguinte dores compreendidas como experiências sensoriais desagradáveis ou aversivas tipicamente associadas a reais ou potenciais danos a tecido58 seriam um mal intrínseco cuja diminuição seja da dor de animais ou de pessoas sempre configuraria uma boa razão para uma intervenção estatal Na presente sede não se deve realizar uma crítica geral ao utilitarismo mas sim pelo contrário examinar apenas o argumento Soa principalmente questionável a valência ético juridicamente negativa da dor defendida pelo utilitarismo e também intuitivamente evidente Fossem as coisas realmente assim ou seja fosse a dor um estado que devesse ser combatido sempre e ceteris paribus como mal intrínseco então terseia de mudar e mesmo abolir várias coisas de modo a existir menos dor no mundo em primeiro lugar os esportes profissionais59 e em segundo lugar os animais carnívoros que são máquinas vivas de inflição de dor E essas dificuldades não deixam de existir se se falar em sofrimento ao invés de dor60 Afinal dessa forma acontecimentos do diaadia como provas universitárias ou rompimentos em relações amorosas que certamente produzem muito sofrimento converterseiam em assunto do Estado É aconselhável que se abandone por completo a perspectiva utilitarista e que se busque outro caminho para a fundamentação da proibição da crueldade com animais A razão pela qual o animal maltratatado pode ser protegido por si próprio se revela apenas quando recordamos um argumento central do pensamento liberal a preocupação com os mais fracos a compreensão da dominação do outro como um mal cuja minimização estaria entre as prioridades estatais O medo de qualquer forma de dominação alheia é algo que figura por trás de muitas das principais idéias da tradição liberal Mesmo a teoria do contrato social que não possui espaço para os animais vive da preocupação com os mais fracos De outra forma poderseia sempre perguntar com o sofista Cálicles quais vantagens os mais fortes que por serem mais fortes não precisam temer agressão alguma devem retirar do contrato para que nele resolvam tomar parte61 O fato de que a despeito desse problema a teoria do contrato social tenha chegado tão longe é prova de que para ela as vantagens para os mais fracos estão em primeiro lugar A condenação da dominação alheia motiva o medo da tirania da maioria em Mill e Tocqueville62 o princípio da diferença de Rawls segundo o qual a distribuição desigual de bens seria justificada apenas se os prejudicados recebessem ainda assim mais do que receberiam tivesse a distribuição sido igualitária63 a desconfiança libertária face a um Estado forte a qual enxerga talvez ingenuamente no mercado livre e irrestrito um mecanismo contra a concentração de poder numa sociedade64 e também o atual republicanismo que parte de uma compreensão da liberdade como ausência de dominação alheia ainda que afirme não ser um liberalismo65 Para esse aspecto da teoria liberal cunhou Shklar a feliz expressão liberalismo do medo Liberalism of Fear um liberalismo que pensa sobretudo com base nas categorias fortefraco e que considera a crueldade e o medo que daí surge como summa mala66 Já antigamente resumia Locke essa preocupação liberal como uma tentativa to Limit the Power and Moderate the Dominion of every Part and Member of the Society67 Poderseia objetar que todas essas passagens dizem respeito apenas a relações entre seres humanos Ao se reconhecer no entanto que todas elas consideram a dominação alheia como um desvalor abrese uma porta de entrada para a consideração dos animais em função de si próprios Afinal na relação entre ser humano e animal é o animal o mais fraco aquele que possivelmente será objeto de heterodeterminação Para ser objeto de heterodeterminação não é necessário ser um ser humano mas apenas possuir a capacidade de uma ainda que limitada autodeterminação Ainda que só o ser humano possa ser autônomo no pleno sentido da palavra independentemente de como se defina essa autonomia ou autodeterminação plena68 devese reconhecer aos animais superiores uma certa autonomia ao menos no sentido de que não se lhes pode negar a capacidade de iniciar ações por terem desejos e finalidades desires e suporem que podem satisfazer ou alcançar esses desejos ou finalidades por meio da prática de determinada ação de certa maneira beliefs69 Poucos questionam que proposições como meu cachorro está latindo porque ele quer um pedaço do meu bife ou o rato está correndo para não ser pego pelo gato sejam proposições dotadas de sentido e que espelham de modo mais ou menos preciso aquilo que ocorre na cabeça dos mencionados animais70 E com isso está cruzada a ponte para a fundamentação do tipo de crueldade com animais A inflição de dores ou sofrimentos consideráveis a um animal não é por si mesma problema do Estado Ela se torna no entanto problema do Estado quando as crueldades alcancem uma tal intensidade a ponto de que um ser capaz de autodeterminação se torne heterodeterminado não restando mais praticamente nada dessa capacidade de autodeterminação isso porque a provocação de dores e sofrimentos pode gerar o mais completo controle sobre o outro qual seja um controle que torne possível determinar não apenas que ações o outro praticará nada mais do que gritar como também o conteúdo de seus desejos e de sua vontade de que as dores cessem e por fim também de suas crenças e pensamentos sobre o mundo até o ponto em que o mundo da vítima dos atos de crueldade passe a conter nada além da dor O caso paradigmático de crueldade não elimina apenas a capacidade de agir mas também a de querer e a de pensar e por isso o impedimento desse tipo de conduta é da competência do Estado cuja legitimidade também se deriva do fato de que ele existe para impedir tais ocorrências IV Conclusão O tipo da crueldade com animais protege o animal e não a nós e a proteção de animais é tarefa do Estado porque os animais possuem uma ainda que restrita capacidade de autodeterminação sendo portanto irrestritamente vulneráveis a heterodeterminação E minimizar a heterodeterminação está entre as tarefas primordiais do Estado liberal Esta perspectiva tem uma série de vantagens e conseqüências políticocriminais que aqui só poderão ser esboçadas71 A principal vantagem é que ela consegue alicerçarse numa idéia que não pode ser instrumentalizada por qualquer das duas facções moralistas Nem nos casos de homossexualismo lenocínio blasfêmia ou posse de entorpecentes nem nos de assédio sexual pornografia ou prostituição existe uma heterodeterminação da natureza que pode decorrer da inflição de dores ou sofrimentos consideráveis Uma segunda vantagem da opinião aqui proposta é a sua sensibilidade para hierarquizações entre ser humano animal e o resto da natureza Aqueles que recorrem à dor ou ao sofrimento tendem a posicionar ser humano e animal no mesmo plano tornandose possível até que em certos casos o ser humano acabe sendo preterido a um animal72 imaginese a situação hipotética em que praticar crueldade com uma criança seja o único meio de impedir o sofrimento de um grande número de animais Uma vez que os animais possuem uma capacidade de autodeterminação um tanto limitada a heterodeterminação a que estão sujeitos não é tão profunda quanto à que está sujeito o ser humano O ser humano não é apenas capaz de atuar segundo seus desejos e opiniões autonomia preferencial73 Ele também pode nutrir sobre esses desejos e opiniões novos desejos e opiniões de segunda ordem74 está ademais em condições de orientarse segundo uma idéia de vida feliz o que se poderia chamar de autonomia prudencial e num nível ainda mais profundo de comportarse segundo uma idéia da lei moral autonomia moral Por isso é que tortura e crueldade com animais ambos por um lado formas de heterodeterminação75 estão em planos de todo diversos só a tortura pode aprofundar a heterodeterminação até o ponto em que venha a ser negada a própria autonomia moral A fundamentação aqui proposta permite também uma distinção para baixo uma vez que ela não pode ser usada para apoiar a idéia de direitos da natureza em geral Apenas os seres capazes de estados mentais como opiniões e desejos beliefsdesires estão sujeitos a uma possível heterodeterminação Nem plantas nem o ar nem as águas possuem essa capacidade76 O recurso à idéia de uma capacidade de autodeterminação débil oferece ainda um critério distintivo normativamente superior ao critério da legislação alemã que exige que o animal seja vertrebrado Nem todos os animais vertrebrados são possíveis vítimas de heterodeterminação muitos peixes que já são vertrebrados parecem não ser capazes de terem estados mentais Mas como é empiricamente um tanto difícil descobrir em que animais os pressupostos aqui exigidos estão presentes a solução legislativa parece preferível por razões de segurança jurídica ainda que ela não seja de todo adequada do ponto de vista normativo De uma tal teoria que possibilite hierarquizações decorre principalmente a exortação fundada não apenas em considerações pragmáticas de que se enxergue a proteção de animais de modo mais distanciado e menos sentimental É verdade que há muitos animais vítimas de dominação e que isso é ruim Mas sua capacidade de autodeterminação é limitada e há no mundo violações muito mais profundas às outras dimensões da autodeterminação das quais apenas o ser humano é capaz Ainda dentro dos estreitos limites em que a exigência em grande parte emocional no sentido de uma liberação animal é legítima tem ela de permanecer uma tarefa secundária77 Luís Greco Doutor em Direito pela Universidade Ludwig Maximilian de Munique mestre pela mesma instituição assistente científico junto à cátedra do Prof Bernd Schünemann 1 Amelung Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft 1972 p 350 e ss 361 o mesmo in JungMüllerDietzNeumann coords Recht und Moral 1991 p 269 e ss 272 278 mais recentemente o mesmo in Klippel coord Naturrecht im 19 Jahrhundert 1997 p 349 e ss o mesmo in Hefendehlv Hirsch Wohlers coords Die Rechtsgutstheorie 2003 p 155 e ss 179 e ss 2 Reza o dispositivo Será punido com pena de privação de liberdade de até três anos ou com multa quem 1 matar um animal vertebrado sem motivo razoável ohne vernünftigen Grund 2 infligir a um animal vertebrado a por crueldade Rohheit consideráveis dores ou sofrimentos ou b consideráveis dores ou sofrimentos de maior duração ou repetidos 3 A respeito disso por exemplo Röckle Probleme und Entwicklungstendenzen des strafrechtlichen Tierschutzes 1996 p 97 e ss HirtMaisackMoritz Tierschutzgesetz 2ª ed 2007 17 nm 1 e ss 4 Por exemplo Henke Handbuch des Criminalrechts und der Criminalpolitik Teil I 1823 p 201 e s a punição da crueldade com animais está ligada a convicções religiosas e apenas com base nelas é possível justificála G Duden Der preussiche Entwurf einer neuen Strafgesetzgebung 1843 p 328 paternalismo moral moralische Bevormundung ao que parece também Mittermaier Über den neuesten Zustand der Criminalgesetzgebung in Deutschland 1825 p 173 nem tudo que é imoral deve ser transformado em ação penalmente punível atualmente Santana Vega La protección penal de los bienes jurídicos colectivos Madrid 2000 p 58 5 Assim Abegg NArchCrimR 1851 p 102 e ss 104 MendelsohnBartholdy GS 66 1905 p 428 e ss 429 6 Roxin AT I 3ª ed 1997 2 nm 21 7 Abegg NArchCrimR 1832 p 620 e ss 622 e s o mesmo NArchCrimR 1834 p 93 e ss 96 o mesmo NArchCrimR 1851 p 104 e ss 8 Compare abaixo as notas de rodapé n 27 e 33 9 Abegg NArchCrimR 1851 p 113 e s 10 Ver abaixo nota de rodapé 28 11 Scholl ZStW 13 1893 p 279 e ss 303 12 MendelsohnBartholdy GS 66 1905 p 447 13 Schaffstein in Larenz coord Grundfragen der neuen Rechtwissenschaft 1935 p 108 e ss 117 o mesmo DStr 4 1937 p 335 e ss 343 14 Schick Die Tierquälerei in der Strafgesetzgebung 1936 p 7 9 59 citação 15 Kempermann Die Erkenntnis des Verbrechens und seiner Elemente 1934 p 15 16 H Mayer DStR 1938 73 e ss 84 nota 51 Ver também F Grau ZAkdR 1938 193 e ss 193 que falava da simpatia dos alemães com a lealdade e companheirismo dos animaisdos companheiros animais 17 Klee DStR 1936 1 e ss 10 18 Concordante Lorz in GS K Meyer 1990 p 567 e ss 581 19 Gallas in Beiträge zur Verbrechenslehre Berlin 1968 p 1 e ss 13 20 Gallas nota 18 p 15 21 Gallas nota 18 p 15 22 Welzel Das deutsche Strafrecht 11ª ed 1969 p 452 23 Stratenwerth Das Strafrecht in der Krise der Industriegesellschaft Basel 1993 p 18 o mesmo FS Lenckner 1998 p 377 e ss 387 o mesmo in v HirschSeelmannWohlers coords Mediating Principles 2005 p 157 e ss 162 próximo também Kuhlen no mesmo volume p 148 e ss 151 e s 24 Cf Hassemer Theorie und Soziologie des Verbrechens 1973 p 154 e NeumannSchroth Neuere Theorien von Kriminalität und Strafe 1980 p 44 entendimento normativo Frisch FS StreeWessels 1993 p 69 e ss 73 tributo às noções de valor socialmente aceitas Rudolphi SK StGB 6ª ed 1997 no 1 nm 11 Hefendehl Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht 2002 p 52 e ss delitos de comportamento Verhaltensdelikte aparentemente também Bloy ZStW 100 1988 p 485 e ss 492 25 Amelung in Hefendehlv Hirsch Wohlers nota 1 p 155 e ss 169 e s 26 Sobre esses empreendedores morais atípicos Scheerer KrimJBeiheft 1986 p 133 e ss 27 Por exemplo Roxin AT I 4ª ed 2006 2 nm 7 JescheckWeigend AT 5ª ed 1996 p 258 Rudolphi in SKStGB nota 23 no 1 nm 8 e com ainda maior evidência a teoria pessoal do bem jurídico por ex Hassemer in PhillipsScholler coords Jenseits des Funktionalismus 1989 p 85 e ss 91 28 Abegg NArchCrimR 1834 p 97 W Lange GS 42 1889 p 43 e ss 45 e s 49 v Hippel Die Tierquälerei in der Gesetzgebung des In und Auslandes 1891 p 125 126 delito contra a moral o mesmo DJZ 1933 Sp 1253 e ss 1253 Vierneisel Das Delikt der Tierquälerei und seine Reformbedürftigkeit 1914 p 18 e s 23 Rotering ZStW 26 1906 p 719 e ss 736 v LisztSchmidt Lehrbuch des deutschen Strafrechts 23ª ed 1921 p 655 e s atualmente Hirsch in KühneMiyazawa coords Neue Strafrechtsentwicklung im deutschenjapanischen Vergleich 1995 p 11 e ss p 16 simpatia humana para com as criaturas que sofrem Robles Planas in Actualidad Penal 1996 p 686 e ss 703 e s Serrano Tárraga in Revista de Derecho Penal y Criminología 2 2004 p 501 e ss 509 e ss 29 Nesse sentido também o antigo 360 Nr 13 do Reichsstrafgesetzbuch que utilizava os advérbios de forma pública ou escandalosa Assim também v Hippel nota 27 p 107 com indicações minuciosamente e de forma crítica W Lange GS 42 1889 p 43 e ss 51 e ss 30 Nessa linha contra qualquer proteção de sentimento Amelung in Hefendehlv HirschWohlers nota 1 p 155 171 e ss Hörnle Grob anstössiges Verhalten 2005 p 84 O mesmo argumento em Greco Revista Brasileira de Ciências Criminais 49 2004 p 89 e ss 108 e s 31 SchwingeZimmerl Wesensschau und konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht 1937 p 69 também Klee DStR 1936 10 algo nesse sentido também em v Hippel nota 27 p 125 32 Assim também Röckle nota 2 p 93 33 Assim Maurach Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil 4ª ed 1971 p 411 em relação à homossexualidade 34 Hommel Rhapsodia qvastionvm in foro qvotidie obvenientivm 1769 Observatio CCLVI p 38 e ss Kant Die Methaphysik der Sitten Metaphysiche Anfangsgründe der Tugendlehre 1797 p A 108 17 a respeito Baranzke KantStudien 96 2005 p 336 e ss Potter FS Hruschka 2005 p 299 e ss Abegg NArchCrim 1832 p 638 nota 22 o mesmo NArchCrimR 1834 p 97 o mesmo NArchCrimR 1851 p 109 Ihering Der Zweck im Recht vol 2 1883 p 140 atualmente v Loeper ZRP 1996 p 143 e ss 146 de uma colocação em perigo do sentimento social de compaixão dos cidadãos e não mais do autor individual fala v Hippel nota 27 p 130 parcialmente também Salkowski Der Tierschutz im geltenden und zukünftigen Strafrecht des In und Auslandes 1911 p 94 que também quer proteger os animais em seu próprio interesse Também o homenageado considera essa fundamentação como pensável Rechtsgüterschutz nota 1 p 346 nota 82 35 DeGrazia Taking Animals Seriously Cambridge 1996 p 42 36 Nozick Anarchy State Utopia Malden 1974 p 36 Regan The Case for Animal Rights Berkeley 2004 primeiro em 1983 p 182 e s também a passagem de DeGrazia citada na nota de rodapé 34 37 Moralismo de direita BVerfGE 6 389 437 proteção mediata dos jovens entre outros argumentos p 426 434 ver também o Projeto de Código Penal de 1962 Entwurf 1962 p 376 e ss ao lado de outros argumentos cit p 375 Moralismo de esquerda MacKinnon Towards a Feminist Theory of State Cambridge 1989 p 196 Schwarzer in a mesma coord PorNO 1994 p 43 e ss 46 e s Se o argumento for entendido de outra forma não no sentido de uma prognose de perigosidade mas de uma autodegradação do autor assim Erbel DVBl 1986 p 1235 e ss 1251 Spaemann in Händel coords Tierschutz Testfall unserer Menschlichkeit 1984 p 71 e ss 78 então se estará lidando com um conhecido argumento moralista ética das virtudes que não pode ter lugar no Direito Penal com razão contra a punição em casos de lesão à própria dignidade Roxin AT I nota 26 2 nm 20 e ss 38 Como na nota 1 39 Amelung Rechtsgüterschutz nota 1 p 345 e s 371 378 concordante Jakobs AT 2ª ed 1993 2 nm 19 e s Rudolphi in SKStGB nota 23 e antes no 1 nm 11 Próximo mas de forma obscura Röckle nota 2 p 95 que fala em segurança pública 40 Crítico também R Merkel Strafrecht und Satire im Werk von Karl Kraus 1998 p 306 e ss 41 Wiegand Die Tierquälerei 1979 p 130 e s Morié Das Vergehen der Tierquälerei 1984 p 189 e ss Se esse é um esclarecimento que faz referência à proteção indireta do ser humano ou não depende da concepção do bem jurídico ambiental de que se parte se antropocêntrica ou ecocentrista Por razões de espaço e pelo significado secundário da tese agora examinada trataremos entre as teorias que protegem indiretamente o ser humano admitindo que com isso cometemos uma imprecisão 42 Instrutivo a esse respeito A Taylor Animals and Ethics Ontario 2003 p 145 e ss é por essa razão que filósofos que refletem sobre os animais como Regan nota 35 p 362 designam criticamente os filósofos do meio ambiente como fascistas ambientais environmental fascists Ver também a doutrina constitucional anterior a 2002 que já chegava à conclusão de que a proteção de animais para o seu próprio bem não seria abrangida pelo dispositivo programático Staatszielbestimmung que fala em proteção dos fundamentos naturais da vida art 20a da Constituição alemã Sobre isso ver Holste JA 2002 p 907 e ss 909 Huster ZRP 1993 p 329 todos com ulteriores indicações 43 Outras objeções em Röckle nota 2 p 91 e ss R Merkel nota 39 p 309 nota 250 44 Nesse sentido também Bentham An Introduction to the Principles of Morals and Legislation 1789 reimpressão Oxford 1996 cap XVII i 4 nota b Berner Lehrbuch des deutschen Strafrechts 13ª ed 1886 p 628 também os animais têm em certo sentido um direito a passagem não aparece mais na 15ª ed 1888 p 676 s em que Berner passa a identificar proteção de sentimentos e proteção de animais J Kohler GS 47 1892 32 e ss extensamente Bregenzer ThierEthik 1894 p 352 e ss Emrich MDR 1949 p 675 e s 676 GieseKahler Tierschutzrecht 4ª ed 1950 p 6 Felix JZ 1959 p 85 e s Lorz Naturschutz Tierschutz und Jagdrecht 1961 p 4 juntamente da proteção de sentimentos Roxin in Strafrechtliche Grundlagenprobleme 1973 p 1 e ss 16 nota 20 ders AT I 3ª ed 1997 2 nm 21 Salkowski Tierschutz nota 33 p 94 96 Welzel nota 21 p 452 VogelEtienne Der bundesstrafrechtliche Tierschutz Zürich 1980 p 152 e ss 172 v LoeperReyer ZRP 1984 p 205 e ss 206 uma espécie de direito fundamental básico do animal R Merkel nota 39 p 306 Hirsch in Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la criminología trad por Pastor Madrid 2000 p 371 e ss 384 Greco nota 29 p 108 e ss HirtMaisackMoritz nota 2 1 Rdn 2 ao que parece também Arth Kaufmann Festschrift für Spendel 1992 p 59 e ss 73 Também essa era a perspectiva da legislação nacionalsocialista cf a exposição de motivos da Lei Imperial de Proteção aos Animais de 1993 Reichsanzeiger Nr 281 de 1º de Dezembro de 1933 impresso em GieseKahler Das deutsche ReichsTierschutzgesetz 1934 p 104 e ss 105 de acordo Schick Die Tierquälerei in der Strafgesetzgebung 1936 p 7 45 Uma das raras exceções é v Hippel nota 27 p 129 Exemplo desse erro em vd Pfordten Ökologische Ethik 1996 que partindo de sua chamada ética dos interesses de terceiros p 203 e ss reconhece direitos aos animais p 243 e ss 301 e s e chega mesmo a propor uma reforma da Lei de Proteção aos Animais no sentido de tornar aceitável matar animais somente para salvar a vida ou a integridade física de um ser humano 284 com o que ele acaba pretendendo obrigar todos os cidadãos ao vegetarianismo cf ademais o mesmo in NidaRümelinvdPfordten coords Ökologische Ethik und Rechtstheorie 2ª ed 2002 p 231 e ss 242 244 Bastante próximo de um vegetarianismo imposto pelo Estado também HirtMaisackMoritz nota 2 1 Rdn 56 Nr 3 Cf ademais Francione in SunsteinNussbaum coords Animal Rights Oxford 2004 p 108 e ss 134 que quer proibir até animais domésticos Falta de consciência do problema também em Gruber Rechtsschutz für nichtmenschliches Leben 2006 especialmente p 160 e s 46 Assim desde a quarta edição de seu manual Roxin nota 26 2 Rdn 56 47 A respeito extensamente e por todos Faller Staatsziel Tierschutz 2005 Para a comparável situação no direito suíço dignidade da criatura s SitterLiver und Saladin ambos em Nida RümelinvdPfordten nota 44 p 355 e ss 365 e ss 48 BVerfGE 6 389 426 434 49 Por ex vd Pfordten in NidaRümelinvd Pfordten nota 44 p 57 e ss 50 Huster ZRP 1993 p 326 e ss 327 Händel ZRP 1996 p 137 e ss 137 140 Obergfell NJW 2002 p 296 e ss 2297 Hässy BayVBl 2002 p 202 e ss 205 Holste JA 2002 p 912 Kluge ZRP 2004 p 10 e ss 11 No direito constitucional alemão distinguemse direitos fundamentais com reserva de lei e direitos fundamentais sem reserva de lei a depender se o próprio texto constitucional prevê ou não a possibilidade de que o legislador restrinja esses direitos Os primeiros dentre os quais se encontram a liberdade geral de ação Art 2 I Grundgesetz e o direito ao segredo da correspondência e da comunicação Art 10 I podem ser limitados por lei que tutele qualquer finalidade legítima enquanto os segundos por ex a liberdade religiosa Art 4 I ou da ciência Art 5 III só podem ser limitados em favor da tutela de uma finalidade de hierarquia constitucional por todos PierothSchlink Grundrechte 24ª ed 2008 nm 252 e ss Como a proteção de animais não tinha essa hierarquia era difícil restringir experiências científicas em animais ou abate kosher para a tutela desse valor uma vez que essas condutas podiam estar compreendidas pelo campo de proteção da liberdade científica ou religiosa 51 Assim expressamente v Lersner NVwZ 1988 p 988 e ss 991 similar Huster ZRP 1993 p 329 52 Isto é sem que se entre nos detalhes da atual discussão sobre a democracia para um panorama vide Rinderle Der Zweifel des Anarchisten 2005 p 287 e ss 53 Rawls A Theory of Justice Revised Edition OxfordNew York 1999 p 15 441 448 e s o mesmo Political Liberalism Expanded Edition New York 2005 p 21 245 e s 54 Regan nota 35 p 171 e s as cartas que lhes são distribuídas na posição original já estão marcadas contra eles Tentativas similares em VanDeVeer Monist 62 1979 368 e ss B A Singer in Environmental Ethics 10 1988 p 217 e ss 221 e ss 55 Ulteriores críticas em Carruthers The Animals Issue Cambridge 1992 p 102 e s 56 Narveson Moral Matters 2ª ed Toronto 1999 p 133 e ss 142 para a sua filosofia contratualista do Estado em mais detalhe o mesmo The Libertarian Idea Toronto 2001 p 131 e ss 270 animais Carruthers nota 54 p 121 169 Similar também a ética de interesses de Hoerster Haben Tiere eine Würde 2004 p 63 99 e ss bem próxima do contratualismo quanto à teoria cf o mesmo Ethik und Interesse 2003 p 61 e ss 163 e ss bem próxima do contratualismo 57 Habermas Erläuterungen zur Diskursethik 1992 p 224 cf ademais Kettner in Nida Rümelin vdPfordten nota 44 p 301 e ss 303 307 Já Ott mesmo volume p 325 e ss 327 e s quer deduzir a fundamentação a que aqui buscamos da idéia de um discurso advocatício advokatorischer Diskurs similar já o mesmo Ökologie und Ethik 1993 p 107 e ss 149 e ss Como a fundamentação passa por um participante no discurso isto é por um ser humano ela acaba necessariamente transformando o valor moral e jurídico do animal em algo indireto 58 Definição retirada de DeGrazia Taking Animals nota 34 p 107 59 Similar vd Pfordten nota 44 p 129 e s 60 Para essa distinção Hare in Feinberg coord Moral Concepts Oxford 1969 p 29 e ss Frey Interests and Rights The Case Against Animals New York 1980 p 48 DeGrazia nota 34 p 116 e s 61 Platão Gorgias in Loewenthal coord Platon Sämtliche Werke Berliner Ausgabe 8ª ed 1982 vol I 482D e ss p 301 e ss 352 e s 62 Tocqueville De la Démocratie en Amérique vol II 2ª ed Paris 1848 p 135 e ss Mill On Liberty editado por Himmelfarb London 1974 primeira publicação em 1859 p 62 63 Rawls A Theory of Justice Revised Edition Oxford 1999 p 65 e ss 64 Friedman Capitalism and Freedom ChicagoLondon 2002 p 9 15 e s 65 Principalmente Petitt Republicanism A Theory of Freedom and Governement Oxford 1997 p 21 e ss 51 e ss convincentemente contra a oposição entre liberalismo e republicanismo p Holmes Passions and Constraint On the Theory of Liberal Democracy ChicagoLondon 1995 p 28 66 Shklar in Rosenblum coord Liberalism and the Moral Life CambridgeLondon 1989 p 21 e ss 27 29 67 Locke Two Treatises of Government editado por Laslett Cambridge 1988 II 222 S 412 68 Quanto a isso vejamse as reflexões à altura da nota 73 69 Fundamental aqui Regan nota 35 p 85 de onde eu retiro essa definição débil de autonomia que ele chama de preference autonomy autonomia preferencial ao que parece com o mesmo sentido o conceito de racionalidade mínima proposto por Dretske in PerlerWild coords Der Geist der Tiere 2005 p 213 e ss Para maiores discussões levando em conta o material empírico DeGrazia nota 34 p 204 e ss que também parte de um conceito de autonomia e RogersKaplan in SunsteinNussbaum nota 44 p 175 e ss 184 e ss 70 De outra opinião Frey nota 59 p 78 e ss 100 similar ainda que não facilmente compreensível Leahy Against Liberation LondonNew York 1991 p 103 e ss Crítica em Regan nota 35 p 38 e ss 71 Quanto às conseqüências dogmáticas das presentes considerações é necessário refletir um pouco mais 72 Assim principalmente P Singer Pratical Ethics 2ª ed Cambridge 1993 p 57 que parte da capacidade de sofrimento e com isso chega a um nivelamento um tanto questionável p 74 com razão críticos Posner in SunsteinNussbaum nota 44 p 51 e ss 64 e s Epstein no mesmo volume p 143 e ss 156 73 Cf acima nota 68 74 Frankfurt in The Importance of What We Care About Cambridge 1988 p 11 e ss 75 Vide Greco GA 2007 p 628 ss 628 nota 2 RBCC 78 2009 p 8 nota 9 76 As considerações aqui apresentadas permanecem neutras no que se refere à controvérsia sobre o caráter antropocêntrico ou ecocêntrico do bem jurídico dos delitos ambientais a respeito Wohlers Deliktstypen des Präventionsstrafrechts 2000 p 30 e ss com referências 77 Similar Arth Kaufmann nota 43 p 59 Posner nota 71 p 61 Carruthers nota 54 p XI 196