Análise Crítica da Expansão do Direito Penal: Legitimidade e Princípios Fundamentais

Artigos Sumário 1 Introdução O problema da expansão do Direito Penal 2 Da legitimidade do estado em proibir condutas 3 Princípio da lesividade como norteador do objetivo do Direito Penal 4 Direito Penal mínimo como garantia do cidadão 41 Direito penal como ultima ratio 5 Direito Penal simbólico 51 A insegurança publica e a reclamação por soluções rápidas 52 A mídia e a busca por votos como influência na criminalização e endurecimento de penas 53 Efeitos do direito penal simbólico 6 Conclusão Bibliografia Resumo Analisase a situação atual do Direito Penal e de sua expansão com a criação de delitos que não possuem bem jurídicos ou de condutas que causem reduzido dano Fazse um estudo dos fins da legitimidade do Direito Penal e de alguns de seus princípios como lesividade ultima ratio e fragmentariedade Após ingressase no campo do Direito Penal simbólico buscandose suas causas e as consequências que geram à sociedade Palavras chave Direito Penal Simbólico lesividade bem jurídico fragmentariedade ultima ratio violência populismo mídia opinião pública criminalização eficiência Abstract The present article analyzes the current situation of Criminal Law and its expansion with the creation of offenses without a legal interest or behaviors witch causes decreased damage There is a study of the ends the legitimacy of Criminal Law and some of its principles such as harmfulness ultima ratio and the fragmentary nature of Criminal Law Afterwards symbolic Criminal Law is discussed searching its causes and consequences that it generates to society Keywords symbolic Criminal Law harmfulness legal interest fragmentary nature of Criminal Law ultima ratio violence populism media public opinion criminalization efficiency 1 Introdução O problema da expansão do Direito Penal Atualmente considerável parcela da doutrina defende a aplicação do princípio do Direito Penal mínimo prescrevendo que somente se incrimine o que é realmente necessário Devese manter a maior liberdade possível ao cidadão somente incriminando condutas efetivamente intoleráveis ao convívio social Devem ser selecionados os bens jurídicos mais importantes e proibidos os ataques realmente intoleráveis a esses bens jurídicos Por outro lado na prática há uma verdadeira expansão do Direito Penal Cada vez mais o legislador movido pelo clamor popular e midiático completamente alheio à técnica e aos princípios do Direito Penal cria figuras incriminadoras além de aumentar sem qualquer justificativa prática ou racional as penas dos crimes já existentes A cada dia surgem mais crimes visando acalmar a opinião pública e combater de forma simbólica o crime dando uma falsa sensação de segurança à população Esse movimento de expansão do Direito Penal é favorecido entre outros fatores pela necessidade que o legislador possui em conseguir votos Ao procurar os meios mais eficientes vislumbrou no discurso incriminador um grande potencial para conseguir se eleger ou se reeleger A população alarmada pelo sentimento de insegurança vê nos discursos incriminadores a solução fácil e rápida para o combate ao crime Nesses termos é importante ter em mente as palavras André Luís Callegari quando se refere à politização do Direito Penal A politização do Direito Penal por meio da utilização política da noção de segurança resulta de um empobrecimento ou simplificação do discurso políticocriminal que passa a ser orientado tão somente por campanhas eleitorais que oscilam ao sabor das demandas conjunturais midiáticas e populistas em detrimento de programas efetivamente emancipatórios Callegari Wermuth 2010 p 22 Nesse contexto é cada vez mais comum a edição de leis penais que não buscam cumprir a verdadeira função do Direito Penal qual seja a proteção de bens jurídicos indispensáveis à garantia da sociedade Pelo contrário buscase editar normas de pouca ou nenhuma eficiência que darão uma resposta rápida à população alarmada com as notícias sobre a criminalidade Mais ainda Devido à falta de técnica são elaboradas leis que nada protegem A doutrina se vê obrigada a criar falsos bens jurídicos uma vez que não há qualquer proteção efetiva na norma penal incriminadora Um exemplo são os casos do crime de casa de prostituição art 229 do CP e da contravenção penal de jogos de azar art 50 da LCP cuja doutrina majoritária defende ser a moralidade pública o bem juridicamente tutelado Conforme será visto adiante a moral não pode ser objeto de proteção penal Isso porque não cabe ao Estado regular a moral do cidadão devendo se contentar em proibir condutas danosas Somase a isso o fato de que hoje parece haver um movimento no qual o Direito Penal busca prevenir futuros delitos pela tipificação de crimes de perigo sobretudo pelos de perigo abstrato Assim há um incremento dos comportamentos elevados à categoria delitiva por meio da antecipação da intervenção punitiva ao estágio prévio de efetiva lesão dos bens jurídicos Callegari Wermuth 2010 p 22 e 23 Isso mostra desrespeito tanto ao princípio do Direito Penal mínimo quanto ao princípio da lesividade na medida em que se punem condutas de modo desnecessário e em que se antecipa a punição criminalizando condutas que muitas vezes não geram qualquer perigo efetivo Acrescentese a isso que Direito Penal simbólico acaba por dar uma falsa sensação de segurança quando na verdade o que há é maior insegurança visto que o sistema penal é obrigado a desviar de seu foco principal destinado todo aparato do sistema penal a coibir condutas que poderiam muito bem ser evitadas utilizandose outros meios e outros ramos do Direito o que deixaria as instituições destinadas à aplicação do Direito Penal livres para atuar apenas onde fosse estritamente necessário Isso pôde ser visto em Nova Iorque com a implantação do programa tolerância zero onde o trabalho de juízes foi dificultado pela sobrecarga de processos visto que aumentou sobremaneira o número de pessoas detidas por pequenas infrações congestionando os órgãos jurisdicionais da cidade americana Também foi prejudicado o trabalho da polícia em sua cruzada implacável contra o crime visto que muitos dos acusados detidos pela polícia foram livrados pelo Poder Judiciário ficando impunes Callegari Wermuth 2010 p 33 1 Com o maior uso do Direito Penal simbólico e com a insuficiência das instituições penais em lidar com os delitos questionase até que ponto o Estado possui legitimidade para incriminar condutas Conforme salienta Mir Puig se o Direito penal de um Estado social só se legitima na medida em que protege a sociedade perderá sua justificação caso a intervenção demonstrese inútil por ser incapaz de evitar delitos Santiago 2007 p 92 Quando se criminaliza condutas desnecessariamente o sistema penal perde legitimidade pois por um lado não consegue combater todas as condutas criminalizadas e por outro a sociedade em longo prazo notará que o sistema é falho e seus agentes incapazes de garantir a segurança e lidar com a criminalidade o que gerará um efeito em cadeia Os agentes políticos produzirão mais leis dando uma falsa percepção de segurança sem que os motivos que geram essa insegurança sejam atacados o que poderia ser feito por meio de iniciativas como incremento do efetivo de policiais melhoria do treinamento e do equipamento das instituições penais e até mesmo pela descriminalização de condutas pouco ou não lesivas de modo a deixar que as instituições penais cuidem somente daquilo que é efetivamente necessário para a segurança da sociedade e do cidadão 2 Da legitimidade do estado em proibir condutas Levantase a questão da medida do quanto é legítimo ao Estado incriminar condutas visto que para cada incriminação se restringem as liberdades individuais Seria correto utilizar o Direito Penal como instrumento para prevenir condutas que sequer colocaram em perigo um bem jurídico O clamor popular legitimaria a incriminação de condutas nas quais a lesão ao bem jurídico está demasiado distante Tudo isso deve ser analisado levandose em consideração o modelo de Estado que se adota Caso se faça a opção por um Estado Democrático de Direito devem ser respeitadas as liberdades individuais de modo que somente seriam ilícitas condutas potencialmente lesivas Por outro lado caso se adote um modelo autoritário é certo que seria lícito restringir a liberdade do cidadão tendo em conta a garantia da segurança social 2 Então o que se deve ter em mente é o modelo de Estado que se adota Uma vez que a escolha seja pelo Estado Democrático não resta dúvida que o ius puniendi deve ser controlado Não é lícito nesse modelo coibir a liberdade das pessoas mais do que o necessário para garantir a segurança e os direitos do cidadão e a manutenção do Estado O contrário é proibir por proibir sem qualquer ganho social Tendo em vista que o ganho social deve ser considerado quando se fala em criminalizar condutas é necessário fazer um juízo de ponderação de qual seria a medida correta que se legitima proibir condutas causadoras de lesões Por exemplo seria correto proibirse a comercialização de bebidas alcoólicas e de tabaco Será que os impostos gerados com a venda de tais produtos não justificam a licitude de seu comércio O valor gasto com a repressão desse comércio não seria demasiado alto É certo que o valor obtido com os impostos que incidem sobre esses produtos são destinados entre outros a gastos e investimentos em educação saúde transporte público etc Também se deve levar em consideração o ganho social com a comercialização de tais produtos visto que são gerados empregos e os salários dos que trabalham com esses produtos auxiliam a economia local e global Por fim devese perguntar a pecha que recairia sobre o indivíduo detido com esses produtos não seria demasiadamente árdua para o dano que efetivamente causou à sociedade Não se alega de forma alguma que tais produtos sejam saudáveis ou não acarretem qualquer dano à saúde de quem os consome Mas é imperioso ponderar os custos e os benefícios das criminalizações Não é aceitável que o Estado e a sociedade arquem com um custo maior do que os benefícios gerados pela incriminação de condutas 3 Princípio da lesividade como norteador do objetivo do Direito Penal Tendo em vista que o Direito Penal tem por função proteger bens jurídicos apenas é legítima a proibição de condutas que efetivamente possam causar algum dano Não se entrará aqui na questão da legitimidade ou ilegitimidade dos crimes de perigo abstrato Mas para se legitimar qualquer criminalização é necessário que haja no mínimo possibilidade de dano e que essa possibilidade de dano não esteja demasiado distante de se consumar Conforme ensina Nilo Batista o princípio da lesividade possui quatro principais funções proibir a incriminação de atitudes internas proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor proibir a incriminação de estados ou condições existenciais e proibir a incriminação de condutas que não afetem qualquer bem jurídico Batista 2011 p 90 e ss Para que uma conduta seja criminalizada deve no mínimo ser externada pelo agente demonstrando inequívoca vontade de cometer um fato típico que deve ser direcionado a outrem Portanto fica impunível a autolesão devendo a conduta ser direcionada a causar a lesão a um terceiro Mencionese também que o Direito Penal deve criminalizar apenas condutas e não pessoas o objeto da punição não pode ser o agente mas apenas o fazer dele Batista 2011 p 91 Necessário é antes de continuar que se faça uma definição acerca do que vem a ser o bem jurídico Nas palavras de Franz Von Liszt citado por Ferré Olivé os bens jurídicos são interesses vitais do indivíduo ou da sociedade protegidos pelo direito Ferré Olivé Roxin 2011 p 92 Por essa definição fica claro que não é qualquer interesse que deve ser classificado como bem jurídico mas apenas os interesses vitais do indivíduo e da sociedade Por isso é inaceitável a incriminação com base em valores morais éticos ou religiosos Zaffaroni e Nilo Batista ao tratar do tema estabelecem que o Direito Penal não pode restringir a manifestação do pensamento a liberdade de consciência ou crença privar ou restringir direitos em função da convicção filosófica ou política a o Estado não pode estabelecer uma moral b em lugar disso deve garantir um âmbito de liberdade moral c as penas não podem recair sobre ações que exprimam o exercício dessa liberdade Zaffaroni Batista Alagia Slokar 2011 p 225 Conforme visto não é qualquer conduta que pode ser proibida Ainda que a conduta seja moralmente reprovável não é legitimo ao Direito Penal intervir na esfera da liberdade individual para restringir algo que nada ameaça ou que não possibilita a lesão a qualquer interesse vital do indivíduo ou da sociedade Continuam Zaffaroni e Nilo Batista estabelecendo que uma lei ou uma sentença que pretenda impor normas morais cominando ou aplicando pena por um fato que não lesione ou exponha a perigo o direito alheio é ilícita e sua ilicitude atinge todos que se beneficiam ou podem beneficiarse do respeito ao âmbito da autonomia moral que a Constituição estabelece Zaffaroni Batista Alagia Slokar 2011 p 226 Não se nega que a norma jurídica configura o âmbito do aceitável e do inaceitável de uma sociedade mas isso não significa que a sociedade possa ser mudada pelo Direito penal porque a melhora ética ou a moralização dos cidadãos é tarefa de outras instâncias de controle Bianchini Andrade In Brito Vanzolini 2006 p 30 É essencial que para que uma conduta seja criminalizada represente uma ofensa a outrem Como dito não basta apenas ser imoral Sobre o tema valem as lições de Zaffaroni É inconcebível a criminalização de um pragma que não implique qualquer ofensa a outrem representado no bem jurídico Não existe conflitividade quando a ação não ofende a ninguém nem tampouco quando mesmo existindo uma ofensa não pode ela ser filiada ao sujeito como obra sua Não faz sentido perguntarse sobre a imputação objetiva de um pragma que não seja lesivo Para haver conflitividade é preciso que haja ofensa e sujeito imputado Na falta de qualquer um desses dois elementos não há conflito Uma ação e um resultado não lesivo só constituirão um pragma juridicamente indiferente Zaffaroni Batista Alagia Slokar 2010 p 212 e 213 Também deve ser colocado que não é apenas o fato de haver lesão ao bem jurídico que justifica a criminalização de condutas ou a punição do cidadão Assim o princípio da lesividade tem por objeto o bem jurídico determinante da criminalização em dupla dimensão do ponto de vista qualitativo tem por objeto a natureza do bem jurídico lesionado do ponto de vista quantitativo tem por objeto a extensão da lesão do bem jurídico Santos 2010 p 26 Pelo exposto entendese que para a criminalização de condutas e punição do infrator além do fato do bem jurídico merecer proteção do Direito Penal é necessário que a lesão seja significante que seja grande o bastante para justificar a intervenção do sistema penal É em face da natureza quantitativa do princípio da lesividade que se aceita o princípio da insignificância como meio para se excluir a tipicidade de condutas que causem lesões ínfimas a bens jurídicos A conduta deve ter afetado o bem jurídico e tal afetação deve ter sido substancial Zaffaroni Batista Alagia Slokar 2010 p 213 Do contrário não haverá delito e o Direito Penal não poderá incidir sobre o fato 4 Direito Penal mínimo como garantia do cidadão Conforme visto o Direito Penal tem por função a proteção de bens jurídicos Mas a proteção desses bens não pode ser considerada um fim em si mesmo O Direito Penal deve se orientar ao buscar a proteção da sociedade de ataques a direitos individuais ou coletivos que sejam essenciais à dignidade e a existência do cidadão e do Estado Nas palavras de Juarez Cirino dos Santos o Direito Penal tem por função a proteção de valores relevantes para a vida humana individual ou coletiva sob ameaça de pena Santos 2010 p 5 Somente ataques a bens jurídicos realmente importantes devem ser coibidos sendo que esses ataques devem representar pelo menos risco ao bem jurídico protegido Não será lícita a criminalização de uma conduta na qual não seja possível vislumbrar no mínimo uma ameaça ao bem juridicamente protegido O Direito Penal deve se orientar no sentido de selecionar quais bens jurídicos sejam protegidos e quais condutas devem ser coibidas visto que cada conduta criminalizada retira um pouco da liberdade de atuação do cidadão Mais que isso o Direito Penal trabalha com a ideia de aplicação de penas para que seja coibida a prática de condutas lesivas ao indivíduo e à sociedade A pena nada mais é do que a reação violenta do Estado em face de violência cometida pelo cidadão contra seu igual ou contra a sociedade Não cabe ao Direito Penal coibir todo e qualquer ataque a bens jurídicos mas somente as modalidades de ataque mais perigosas aos mesmos Santiago 2007 p 94 A isso se denomina caráter fragmentário do Direito Penal significando que o Direito Penal deve selecionar os bens jurídicos que ostentem maior relevância social protegendoos apenas dos ataques mais violentos dos ataques intoleráveis Gomes Molina 2012 p 318 Não é aceitável seja o Direito Penal utilizado para proteger bens jurídicos de pouca relevância ou para proteger pseudobens jurídicos como a moralidade pública Além disso não é qualquer ataque a bens jurídicos que pode ser criminalizado ou punido Quando o ataque for insignificante não pode o sistema penal atuar incidindo aqui o princípio da insignificância Tendo em vista que em um Estado Democrático de Direito o que se busca é entre outros garantir ao cidadão sua liberdade individual e que a pessoa possa atuar desde que não cause prejuízos a outros deve o Estado evitar o uso de sua força principalmente do Direito Penal que é por demasiado violento e estigmatizante para o indivíduo Para que a sociedade seja regulada devem antes ser utilizados outros instrumentos como o Direito Administrativo ou o Direito Civil a isso se dá o nome de subsidiariedade do Direito Penal Quando baste a aplicação de normas não penais deve o Estado aplicálas recorrendo ao Direito Penal como ultima ratio como último recurso para a proteção da sociedade e do indivíduo Até mesmo o caráter fragmentário do Direito Penal possui sua razão de ser no caráter subsidiário do Direito Penal aquele derivando deste no sentido de que o direito penal não promove uma tutela global dos bens jurídicos contra toda forma de agressão mas seleciona fragmentos de injusto dotados de especial gravidade para erigilos à categoria de injustos penais Greco In Brito Vanzolini 2006 p 170 41 Direito penal como ultima ratio Salientese que o Direito Penal por ser a reação mais forte do Estado contra o cidadão deve ser utilizado com parcimônia com cautela Não se justifica o uso do Direito Penal em casos que poderiam ser resolvidos por outros ramos do Direito Mir Puig esclarece o motivo do caráter subsidiário do direito penal com as seguintes palavras O Direito Penal deixa de ser necessário para proteger a sociedade quando isso puder ser obtido por outros meios que serão preferíveis enquanto sejam menos lesivos aos direitos individuais Tratase de uma exigência de economia social coerente com a lógica do estado social que deve buscar o maior benefício possível com o menor custo social O princípio da máxima utilidade possível para as eventuais vítimas deve ser combinado com o mínimo sofrimento necessário para os criminosos Isso conduz a uma fundamentação utilitarista do Direito penal que não tende à maior prevenção possível mas ao mínimo de prevenção imprescindível Entra em jogo assim o princípio da subsidiariedade segundo o qual o Direito penal deve ser a ultima ratio o último recurso a ser utilizado à falta de outros meios menos lesivos Santiago 2007 p 93 e 94 Num Estado Democrático de Direito devese antes de se utilizar de sanções penais valerse de outros ramos do Direito como o Direito Civil por meio de reparações de dano e devolução dos produtos do enriquecimento ilícito ou do Direito Administrativo podendo utilizar multas sanções disciplinares revogação de concessões O caráter subsidiário do Direito Penal está ligado ao princípio da proporcionalidade Seria desproporcional a atuação por meio do Direito Penal quando bastassem outras instâncias Luís Greco chega a elevar o caráter subsidiário a princípio do Direito Penal conforme podemos ver de sua explanação Fundamento do princípio da subsidiariedade seria o princípio constitucional da proporcionalidade Apesar de historicamente mais antigo o princípio da subsidiariedade começa hoje a ser visto como uma concretização da ideia de proporcionalidade em especial do subprincípio da necessidade segundo o qual entre duas restrições de liberdade igualmente idôneas só será legitima aquela que restrinja menos a liberdade Greco In Brito Vanzolini 2006 p 170 Apenas quando nenhum dos instrumentos dos outros ramos do Direito for suficiente para coibir a conduta do agente e a agressão ao bem jurídico for efetivamente intolerável é que pode passar a atuar o Direito Penal conforme salienta Ferré de Olivé o princípio da ultima ratio também chamado subsidiariedade indicanos que a pena é o último recurso de que dispõe o Estado para resolver os conflitos sociais Em outras palavras que somente pode recorrer ao Direito Penal quando fracassado as outras instâncias de controle social que tenham capacidade para resolver o conflito é cada vez mais frequente a denúncia de utilização do direito penal não como ultima ratio senão como sola ou prima ratio para solucionar os conflitos sociais Ferré Olivé Roxin 2011 p 9495 Por mais que a população deseje a aplicação Direito Penal somente será lícito seu uso quando outros ramos do direito forem insuficientes para a solução de conflitos 5 Direito Penal simbólico 51 A insegurança publica e a reclamação por soluções rápidas Cada dia mais tem se intensificado a insegurança do cidadão Seja devido às notícias que abundam mídia a respeito da violência seja pelas estatísticas alarmantes acerca da criminalidade seja pelo fato de cada vez mais pessoas próximas são alvo de ações criminosas Não se nega que a população está se vendo refém da violência Pessoas deixam de sair de casa com medo de serem abordados por criminosos empresas investem cada dia mais em segurança e famílias buscam a segurança de condomínios que cada vez mais parecem fortalezas Tudo isso com o intuito de se evitar ser mais uma vítima de crimes que a cada dia temos notícias nos jornais revistas televisão ou mesmo por comentários de amigos ou familiares Diante disso a população busca meios para a diminuição da violência de forma urgente Qualquer ação que pareça eficaz é prontamente aceita pela sociedade como se fosse a solução de todos os problemas relativos à criminalidade Visto isso tanto a mídia como políticos adotam discursos radicais e de soluções rápidas para conseguir mais audiência ou angariar votos Crescem a cada dia os clamores midiáticos pela instituição da pena de morte ou por penas mais severas Muitos acreditam que o Direito Penal seja o meio pelo qual se chegará à solução dos problemas relativos à segurança pública de modo que cada vez mais o Direito Penal seja utilizado de forma indiscriminada Sobre o tema vale citar Alice Bianchini e Léo Rosa de Andrade O uso desvirtuado do Direito Penal vem se acentuando A mídia retrata a violência como um produto espetacular e mercadeja sua representação A criminalidade e a persecução penal assim não somente possui valor para uso político e especialmente para uso do político senão que é também objeto de autênticos melodramas cotidianos que são comercializados com textos e ilustrações nos meios de comunicação São mercadorias da indústria cultural gerando para se falar de efeitos já aparentes a sua banalização e a da violência Bianchini Andrade In Brito Vanzolini 2006 p 28 Ocorre o uso mercadológico e eleitoreiro do crime Utilizase a sensação de insegurança criada pela mídia para que os atores do jogo político criem leis que venham a acalmar a sociedade dandolhes sensação de segurança falsa na maioria das vezes O legislador atento aos temores da população alarmada com violência lança mão do direito penal demonstrando que ele reconhece os riscos e que os combates com os seus meios mais severos qual seja o direito penal Hassemer 2007 p 169 Porém reconhecer a crise de segurança e utilizar o meio mais severo que o Estado tem em mãos nem sempre representa verdadeiro comprometimento com a redução da violência como André Callegari salienta grande parte das intervenções penais punitivas da contemporaneidade antes de buscar responder ao problema da criminalidade em si prestase precipuamente a diminuir as inquietações populares diante da insegurança Callegari Wermuth 2010 p 75 De outro lado cada vez mais se busca no Direito Penal a solução de conflitos que outrora eram resolvidos por outros ramos do Direito Criamse cada vez mais delitos de perigo abstrato visando que a lesão sequer chegue a ser imaginada pelo agente Exemplo patente disso é a criminalização da condução de veículo automotor por pessoa embriagada Diferentemente do que deseja a população alarmada tais soluções não só não resolvem o problema da violência como muitas vezes os agravam na medida em que o efetivo policial acaba sendo dispersado ou mobilizado para resolver problemas não tão importantes como embriaguês ao volante investigações de crimes violentos são relegadas a segundo plano enquanto delitos menores tem a preferência na mobilização do sistema penal o Poder Judiciário não dá conta de julgar todos os delitos que a ele chegam o que faz com que verdadeiros criminosos se beneficiem com a prescrição em virtude do excesso de trabalho reinante nas varas e cartórios do país afora Com isso as próprias instituições ficam desacreditadas sendo insuficientes para resolver as questões criminais o que gera um círculo vicioso pois o clamor popular e midiático exigirá mais criminalizações para resolver o problema da violência quando na verdade o problema é estrutural O que deveria ser feito é buscar a redução das desigualdades dar melhor treinamento e equipamento para a polícia e ressocializar o condenado para que este não cometa crimes quando seja colocado em liberdade entre outras medidas além de evidentemente deixar a cargo do Direito Penal a persecução apenas das condutas realmente lesivas Questão importante é a da vítima com a qual a população em geral se identifica pois sente que a qualquer momento pode tornarse uma A ela está se dando cada vez mais visibilidade tanto no campo penal como no processual penal São diversas as leis que tem na vítima sua principal razão de ser como é o caso da Lei Maria da Penha André Callegari chega a afirmar que a reintrodução da vítima no bojo do discurso jurídicopenal representa um grave retrocesso dado que os interesses das vítimas vingativos por excelência são instrumentalizados para encabeçar campanhas de Lei e Ordem em detrimento de garantias penais e processuais penais do Direito Penal liberal Callegari Wermuth 2010 p 77 Discordamos em parte do autor visto que não se pode deixar a vítima completamente desamparada quando contra ela foi cometido um delito Mas é certo que não se pode pautar uma atuação legislativa e a elaboração de políticas criminais pelas vítimas Fazer isso seria legitimar um estado vingativo preocupado não com a diminuição da criminalidade mas em dar castigos exemplares às pessoas que transgrediram as normas penais 52 A mídia e a busca por votos como influência na criminalização e endurecimento de penas Entre os fatores que mais dão eco à vontade da população em endurecer as leis ou melhor que direcionam a vontade da população em endurecer as leis estão os meios de comunicação e os políticos visto que é a própria mídia que através de reiteradas inserções de casos de violência aumenta o sentimento de insegurança da sociedade De outro lado há diversos políticos se aproveitando do sentimento de insegurança lançando campanhas do medo e colocando como única saída para o fim da violência o endurecimento das penas e a criminalização de outras condutas com o pretexto de prevenir o crime Sendo que a falta de um conjunto normativo delimitador da essência do âmbito reservado à lei penal as deficiências de técnica legislativa e os interesses puramente eleitoreiros cofluem para a deplorável açodada e ilegítima fuga para o Direito Penal Bianchini Andrade In Brito Vanzolini 2006 p 29 Não se tem qualquer norteamento de política criminal Elaborase legislação penal a esmo sem respeitar a técnica tampouco a necessidade Utilizase cada vez mais o Direito Penal para conseguir votos e não para prevenir delitos Aliado a isso temos a alta audiência que notícias violentas alcançam nos meios de comunicação a criação de um modelo midiático resolvido a levar o terror para o conhecimento do cidadão 3 Esse modelo é baseado no sistema norteamericano conforme salienta André Callegari Desencadeiamse assim campanhas midiatícas de lei e ordem inspirados no modelo norte americano que se utiliza de fatores como a invenção da realidade por meio de estatísticas falaciosas e do aumento de tempo e espaço publicitário dedicado aos fatos relacionados ao crime a criação de profecias que se auto realizam por meio de slogans como a impunidade é a regra os presos entram por uma porta e saem pela outra e a produção de indignação moral para reforçar os argumentos em prol da necessidade de cada vez mais segurança CALLEGARI WERMUTH 2010 p 46 Criase o temor de que o cidadão seja vítima de um desses delinquentes mostrados nos noticiários Buscase uma simplificação do discurso valendose da dicotomia da luta do bem contra o mal para solidificar a dar ênfase a essas campanhas de lei e ordem elaboradas pela mídia e abraçadas por diversos políticos e mesmo por partidos políticos inteiros Isso se dá com a representação da realidade criminosa por meio de um limitado número de casos com estereótipos simplistas Casos em geral que podem ser apresentados como espetáculo Callegari Wermuth 2010 p 47 Por outro lado políticos utilizamse do medo da população para angariar votos São construídas plataformas inteiras com base no incremento do Direito Penal Políticos que não seguem essas plataformas de endurecimento da pena e criminalização de tudo têm a imagem de demasiado libertários e perdem credibilidade uma vez que são vistos como garantidores da impunidade Lutar contra a criminalização de banalidades e por penas humanas ou proporcionais chega a ser um verdadeiro suicídio político Governos aumentam sua popularidade com plataformas punitivas como destaca Bauman citado por André Callegari a construção de novas prisões a redação de novos estatutos que multiplicam as infrações puníveis com prisão e o aumento das penas todas essas medidas aumentam a popularidade dos governos dandolhes a imagem de severos capazes decididos e acima de tudo a de que fazem algo não apenas explicitamente pela segurança individual dos governados mas por extensão também pela garantia e certeza deles Callegari Wermuth 2010 p 53 Cada vez mais políticos buscam apoiarse em tais plataformas fazendo com que até mesmo a dita esquerda que há pouco tempo lutava por maior liberdade individual incorpore em seus programas temas ligados à diminuição de direitos individuais Além da criação de novos tipos legais aumentamse as penas dos delitos já existentes como se isso fosse reduzir a violência Hassemer salienta que a criminologia há muito já demonstrou que o aumento dos das penas em pouco ou nada contribui para a redução dos índices de criminalidade afirmando ainda que As simples ampliações dos limites penais máximos e mínimos são uma medida de política penal simbólica que não contribui muito para seu objetivo e isso é sabido por aqueles que lançam mão de tais meios para mostrar junto à opinião pública vigor e ideias Esse tipo de política pode ter em outros casos seu valor mas no campo do direito penal ela é desprezível Devese colocar seres humanos sob ameaça de pena apenas quando se é da opinião fundamentada de que isso seria útil à proteção de bens jurídicos HASSEMER 2007 p 149 53 Efeitos do direito penal simbólico Longe de resolver os problemas de criminalidade muitas vezes o Direito Penal simbólico os agrava Ao invés de diminuir o número de crimes praticados a criminalização de qualquer bagatela faz com que haja um aumento da criminalidade Claus Roxin enfatiza que es evidente que nada favorece tanto la criminalidad como la penalización de cualquier injusto consistente en una nimiedad Roxin 1976 p 22 Podemos entender da seguinte forma mais criminalização significa mais crimes não mais segurança As forças de segurança pública são dissipadas devendo combater tanto crimes de alta periculosidade como crimes de baixa ou nenhuma periculosidade Citamos o exemplo das blitz policiais para garantir a efetividade da lei seca Na maior parte das vezes há diversas viaturas e dezenas de policiais engajados em que nenhum cidadão beba e dirija Não são levados em consideração aspectos objetivos quanto à periculosidade da conduta visto que essas blitz causam tamanho engarrafamento que nem mesmo o motorista mais alcoolizado seria capaz de dirigir de modo imprudente De outro lado há falta de policiamento em diversos pontos das cidades brasileiras o que faz com que roubos e outros crimes sejam facilmente cometidos visto que grande parte do efetivo policial está deslocado tentando estabelecer a ordem no trânsito Frisese o fato de que esses motoristas embriagados responderão por processos criminais o que fará com que o judiciário fique abalroado de processos o que certamente favorece a prescrição de diversos outros crimes Com isso a impunidade será cada vez maior Conforme salientam Alice Bianchini e Leo Rosa de Andrade o Direito Penal simbólico manipula o medo do delito e a insegurança reage com rigor desnecessário e desproporcionado e se preocupa exclusivamente com certos delitos e determinados infratores Introduz um exagerado número de disposições excepcionais sabendose do seu inútil ou impossível cumprimento e em médio prazo traz descrédito ao próprio ordenamento minando o poder intimidativo de suas proibições Bianchini Andrade In Brito Vanzolini 2006 p 32 Chegase à seguinte conclusão longe de dar solução aos conflitos sociais gerados pelo crime o direito penal simbólico visa esconder os problemas e postergar a solução de problemas gerando o descrédito das instituições e do Estado na medida em que fica claro que não são capazes de lidar com a criminalidade O que se faz em verdade é através de medidas populistas aumentar a atuação do Direito Penal com pacotes de medidas que parte da imprensa e políticos populistas dizem ser a solução aos problemas relativos à criminalidade aumentandose penas e reduzindo liberdades e garantias individuais o que acalma momentaneamente o clamor social Callegari Wermuth 2010 p 52 Nesse interim fogese da resolução dos verdadeiros problemas Para resolver grande parte dos problemas relativos à violência e à criminalidade o legislador deve convencerse de que para conter o aumento da criminalidade as reformas sociais são muito mais adequadas e poderosas que o Código Penal Para a defesa social contra a criminalidade e para a elevação moral da população um pequeno progresso nas reformas de prevenção social valem cem vezes mais e melhor que a publicação de um Código Penal Bianchini Andrade In Brito Vanzolini 2006 p 30 Uma política criminal voltada para edição de leis simbólicas servirá para duas coisas a reduzirá em longo prazo a credibilidade da sociedade nas esferas de proteção penal b caminhará cada vez mais em direção ao autoritarismo visto que as garantias individuais são flexibilizadas em prol do bem comum Com relação à flexibilização de garantias individuais vale destacar que o Direito Penal cada vez mais caminha para a antecipação da intervenção penal Proíbemse condutas que caracterizam apenas muito remotamente possibilidade de dano Esquecese que muitas vezes tais condutas podem ser desincentivadas pelo Direito Civil Direito Administrativo Direito do Trabalho etc Com isso sobrecarregase o Direito Penal Aliás Quanto mais se sobrecarrega o Direito penal mais se obtém um efeito contrário ao pretendido porque é precisamente quando menos funciona E uma vez comprometida a sua legítima finalidade passa a assumir outras disfunções puramente promocional ou primordialmente simbólica criandose uma espiral com destino certo de gerar frustração Com o tempo entretanto em virtude da manifesta falta de operatividade acarretase ao Direito penal um grave prejuízo isto é disseminase o descrédito na sua eficácia Paradoxalmente entretanto a postulação é por mais Direito penal criminalização de condutas agravamento de sanções sem que se perceba que o problema não está na dose do remédio mas sim nele mesmo na sua própria inadequada administração Bianchini Andrade In Brito Vanzolini 2006 p 33 e34 Com a incredulidade da sociedade nas instâncias penais abrese uma larga avenida pera que medidas autoritárias e ilegais sejam legitimadas pela população e pelos políticos em geral Execuções são justificadas em nome da paz social chegando o governador do Estado de São Paulo a dizer que numa atuação policial que culminou com a morte de nove pessoas sendo que entre elas havia quem sequer tivesse antecedentes criminais estariam justificadas 4 5 Na verdade o que impera é a própria impunidade não dos criminosos tradicionais mas dos agentes do Estado que desacreditados por não dar conta da criminalidade vem por bem aniquilar os ditos criminosos Mas é certo que entre esses criminosos há inocentes como no caso da Favela Naval em Diadema Esse sentimento de que execuções realizadas pela polícia são justificadas se dá entre outros fatores pelo fato de se preferir fingir que se combate o crime por meio da simbologia do que efetivamente mirar suas causas e buscar soluções que resolvam ou pelo menos amenizem a questão da criminalidade e tantos outros problemas sociais Afinal o Direito Penal simbólico representa a alternativa mais barata na hora de articular soluções para os problemas sociais visto que as medidas e programas sociais sempre são mais custosas do ponto de vista financeiro Callegari Wermuth 2010 p 56 Não só os problemas não são resolvidos como surgem outros novos problemas O cidadão acreditando que nunca será alvo da investida do poder ilícito de agentes do Estado contra si aplaude qualquer medida que redunde em mais punição e efetividade contra os inimigos da sociedade A ausência de receio em face do poder sancionatório prestigia modos de operação do sistema punitivo altamente violadores dos direito e liberdades individuais como por exemplo a a conivência diante da rudeza policial desde que haja uma ação instantânea o que redunda em atuações apressadas que incidem sobre objetos equivocados b transformação pelo legislador de qualquer problema social em delito c a flexibilização pelo Judiciário de garantias penais e processuais penais em atendimento às demandas populares por maior eficiência d preocupação dos agentes da execução penal no sentido de que o delinquente não seja tratado de maneira muito generosa no cumprimento da pena Callegari Wermuth 2010 p 82 Utilizar o Direito Penal como simbologia para atender os clamores populares não só acaba por retirar do cidadão suas liberdades individuais como causa descrédito no sistema o que pode acabar por levar a legitimação pela população de toda sorte de abusos por parte das esferas punitivas e persecutórias do Estado 6 Conclusão O Direito Penal simbólico afastase dos princípios do Direito Penal A intervenção mínima e a lesividade são relegadas a segundo plano Princípios que deveriam basilar a atuação legislativa e a atividade jurisdicional são esquecidos para dar lugar à punição pela punição Punese porque a sociedade pelos meios de comunicação assim bradou Garantias penais e processuais são esquecidas legitimando toda sorte de abusos por parte das autoridades e de policiais despreparados Juízes em nome da garantia da ordem pública esquecemse da Constituição e utilizam o processo como meio de punição e não como realização do Direito Por fim mascarase por meio do prestígio de que goza a contundência da reação penal a ausência de outras medidas de intervenção social realmente eficazes Bianchini Andrade In Brito Vanzolini 2006 p 34 Isso se dá pela busca por meio do Direito Penal em dar respostas rápidas à insegurança da população Políticos populistas preferem editar leis incriminadoras e penalizadoras que sabem ser ineficazes do que atacar as causas dos problemas pois isso seria muito caro e não traria os resultados eleitorais pretendidos Como consequência delegacias ficam lotadas policiais são desviados de seu foco o Judiciário acaba por ter que resolver mais conflitos penais do que o necessário O que em primeiro plano aumenta a sensação de segurança é a causa de maior insegurança no futuro pois a impunidade aumentará com as esferas penais atuando em todos os sentidos e não apenas na medida do necessário O que se faz é tentar combater o câncer com analgésicos Também se deve falar que falta tanto na legislação quanto nas instâncias políticas limites claros de incriminação Parece que a política governamental é por completo desordenada fazendo parecer que apenas pequenos traficantes e condutores embriagados devem ser o foco da atuação policial como se estes fossem realmente os maiores problemas relativos à violência no Brasil Não há uma única solução para esse problema Podemos citar algumas medidas que em conjunto seriam eficazes tanto para a diminuição do sentimento de insegurança como para evitar que medidas populistas tenham como meio o Direito Penal a investimento em segurança pública com melhor treinamento capacitação educação e salário para os membros das polícias além de equipar melhor esses agentes e contratação de efetivo policial condizente com as necessidades de cada localidade b investimento maciço em medidas sociais que visem reduzir as desigualdades e prover maiores e melhores oportunidades para as pessoas de baixa renda c educar juridicamente a população de modo que o cidadão possa vislumbrar em outros ramos do Direito a solução para os problemas e não aceite os brados raivosos de setores da mídia por uma maior criminalização ou aumento de pena d a busca pela efetiva punição de criminosos o que reforçaria o sentimento de que o Estado é eficiente e não é necessário sempre antecipar a punição por meio da criação de crimes de perigo abstrato esses somente seriam utilizados quando estritamente necessário e e elevação em nível constitucional dos limites de criminalização de condutas não permitindo que ações não lesivas fossem criminalizadas Certamente há outras tantas medidas que deveriam ser colocadas em prática para reduzir a inflação legislativa atinente à matéria penal mas essas provavelmente surtiriam algum efeito e além de aumentar efetivamente a segurança pública aumentaria a racionalidade tanto do legislador em não criminalizar qualquer bagatela como do cidadão em não aceitar que o Direito Penal é a solução para todos os problemas Bibliografia Batista Nilo Introdução crítica ao direito penal brasileiro 12 ed Rio de Janeiro Revan 2011 Bianchini Alice Andrade Léo Rosa Inoperatividade do direito penal e flexibilização das garantiasIn Brito Alexis Augusto Couto de Vanzolini Maria Patrícia Coord Direito penal aspectos jurídicos controvertidos São Paulo Quartier Latin do Brasil 2006 Callegari André Luís Wermuth Maiquel Ângelo Dezordi Sistema penal e política criminal Porto Alegre Livraria do Advogado 2010 Ferré Olivé Juan Carlos Roxin Claus Direito penal brasileiro parte geral princípios fundamentais e sistema São Paulo RT 2011 Gomes Luiz Flávio Molina Antonio Garcia Pablos de Direito penal fundamentos e limites do direito penal São Paulo Ed RT 2012 Greco Luís Breves reflexões sobre os princípios da proteção de bens jurídicos e da subsidiariedade no direito penal In Brito Alexis Augusto Couto de Vanzolini Maria Patrícia Coord Direito penal aspectos jurídicos controvertidos São Paulo Quartier Latin do Brasil 2006 MARQUES Leonardo Augusto Marinho ALMEIDA Thiago Martins de Ideologias punitivas e clientelismo penal In RIBEIRO Bruno de Morais Direito penal na atualidade escritos em homenagem ao professor Jair Leonardo Lopes Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2010 Hassemer Winfried Direito Penal Libertário Belo Horizonte Del Rey 2007 Roxin Claus Problemas basicos del derecho penal Madrid Reus 1976 Santiago Mir Puig Direito penal fundamentos e teoria do delito Trad Claudia Viana Gacia José Carlos Nobre Porciúncula Neto São Paulo RT 2007 Santos Juarez Cirino dos Direito penal parte geral 4 ed Florianópolis Conceito Editorial 2010 Zaffaroni Eugênio Raul Batista Nilo Alagia Alejandro Slokar Alejandro Direito penal brasileiro primeiro volume Teoria geral do direito penal 4 ed Rio de Janeiro Revan 2011 Zaffaroni Eugênio Raul Batista Nilo Alagia Alejandro Slokar Alejandro Direito penal brasileiro segundo volume Teoria do delito introdução histórica e metodologia ação e tipicidade 4 ed Rio de Janeiro Revan 2010 www1folhauolcombrcotidiano1153322policiaapuraseacaodarotacom9mortesfoi vingancashtml Acesso em 19 set 2012 www1folhauolcombrcotidiano1152740vitimadefaccaomortaporpoliciaisnaotinha antecedentesshtml Acesso em 19 set 2012 André Lozano Andrade Cursando Especialização em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Universidade Presbiteriana Mackenzie Graduado em Direito Pela Universidade Presbiteriana Mackenzie Advogado 1 A palavra impune aparece entre aspas pois na verdade o que o foi feito foi livrar pessoas que não haviam cometido qualquer infração ou que tivessem cometido infrações mínimas de modo que suas prisões seriam contrárias ao ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito 2 Devese atentar para o caráter extremamente abstrato dessa expressão visto que a garantia da segurança social pode gerar toda sorte de abusos por parte da elite econômicopolítica causando perseguições a grupos étnicos políticos e mesmo a marginalização de determinada camada social apenas para manter os privilégios da classe dominante 3 O Estado e as classes dominantes veem nesse discurso excelente oportunidade para legitimar sob as luzes da democracia o controle de massas mediante graves sacrifícios a direitos fundamentais contando inclusive com o apoio dos excluídos e marginalizados quem suportará diretamente os efeitos deletérios da intervenção Favorece essa penalização da miséria a militarização das agências não judiciais dos sistemas penais latinoamericanos e os meios de comunicação que apesar de formalmente constituídos para a defesa da sociedade civil propagam a mensagem de violência e da legitimidade de contenção pela via punitiva Sem os meios de comunicação de massa a experiência direta da realidade social permitiria que a população se desse conta da falácia dos discursos justificadores não seria assim possível induzir os medos no sentido desejado nem reproduzir os fatos conflitivos interessantes de serem reproduzidos em cada estrutura MARQUES ALMEIDA In RIBEIRO p 141 e 142 4 httpwww1folhauolcombrcotidiano1153322policiaapuraseacaodarotacom9mortes foivingancashtml 19092012 5 httpwww1folhauolcombrcotidiano1152740vitimadefaccaomortaporpoliciaisnaotinha antecedentesshtml 19092012