Aplicação das Penas Criminais Segundo o Código Penal

Aplicação das penas criminais Prof Luigi G B Ferrarini AO SER PROLATADA SENTENÇA CONDENATÓRIA O MAGISTRADO DEVERÁ FIXAR A PENA NOS TERMOS DADOS PELO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL Art 59 O juiz atendendo à culpabilidade aos antecedentes à conduta social à personalidade do agente aos motivos às circunstâncias e conseqüências do crime bem como ao comportamento da vítima estabelecerá conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime I as penas aplicáveis dentre as cominadas II a quantidade de pena aplicável dentro dos limites previstos III o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade IV a substituição da pena privativa da liberdade aplicada por outra espécie de pena se cabível Dessa forma o juiz deverá estabelecer quais serão as consequências da conduta típica antijurídica e culpável reconhecida em uma sentença condenatória Haverá então a quantificação da pena o estabelecimento do regime prisional e será verificada a possibilidade de substituição por restritivas de direitos ou de suspensão condicional da execução da pena APLICAÇÃO DAS PENAS CRIMINAIS Será levada em conta a necessidade natureza da pena e a suficiência extensão da pena da pena para que atenda aos fins de retribuição equivalente da culpabilidade prevenção geral e prevenção especial Para isso a pena será calculada com base em um método trifásico estabelecido pelo artigo 68 do Código Penal MÉTODO TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA Art 68 A penabase será fixada atendendose ao critério do art 59 deste Código em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes por último as causas de diminuição e de aumento Parágrafo único No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial pode o juiz limitarse a um só aumento ou a uma só diminuição prevalecendo todavia a causa que mais aumente ou diminua MÉTODO TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA Partindo do mínimo e do máximo legalmente estabelecidos definese a penabase fundada nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal Aplicação das circunstâncias legais agravantes ou atenuantes sobre a penabase arts 61 62 e 65 do CP Fixação da pena definitiva ao serem aplicadas causas especiais de aumento ou de diminuição estabelecidas na parte geral ou parte especial do Código Penal e demais leis penais Assim tomando por base a culpabilidade individual fixase a pena em três fases subsequentes 1 2 3 DEFINIÇÃO DA PENABASE O juiz terá como ponto de partida o mínimo estabelecido como pena para determinado delito Art 59 O juiz atendendo à culpabilidade aos antecedentes à conduta social à personalidade do agente aos motivos às circunstâncias e conseqüências do crime bem como ao comportamento da vítima estabelecerá conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime As circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal compreenderão elementos do agente culpabilidade antecedentes conduta social personalidade e motivos do fato circunstâncias e consequências do crime e da vítima comportamento da vítima DEFINIÇÃO DA PENABASE Há grande discussão sobre os critérios adotados para estabelecer o quantum de aumento ou diminuição para cada circunstância judicial Importante Nessa fase a pena não poderá ser fixada abaixo do mínimo legal ou acima do máximo estabelecido Além disso o reconhecimento de circunstâncias judiciais deve ser motivado assim como da quantidade de pena aumentada ou diminuída Pena prevista 4 a 10 anos de reclusão e pagamento de multa Na primeira fase da dosimetria a pena mínima cominada poderá ser de 4 anos enquanto a pena máxima será de 10 anos de reclusão Ex crime de roubo simples art 157 caput do Código Penal Circunstâncias judiciais CULPABILIDADE Antes da reforma de 1984 constava como intensidade do dolo ou grau de culpa Considerase o juízo de reprovação da conduta perpetrada ou seja a maior ou menor reprovabilidade que o ato merece falandose na intensidade do dolo Segundo Juarez Cirino dos Santos o juiz considerará o nível de consciência do injusto no psiquismo do autor bem como o grau de exigibilidade de comportamento diverso de autor consciente que varia em graus de plena normalidade a máxima anormalidade das circunstâncias ANTECEDENTES Serão a vida pregressa do acusado ou seja acontecimentos relevantes para a esfera criminal que exijam a maior reprovabilidade de sua conduta Não se confunde com a reincidência circunstância agravante A posição preponderante na jurisprudência é de que não poderão ser utilizados como antecedentes inquéritos policiais instaurados ações penais em curso absolvições por insuficiência de provas processos extintos pela prescrição ou condenações criminais sem trânsito em julgado ANTECEDENTES Condenações criminais anteriores definitivas que não configurem reincidência criminal Um posição mais crítica ainda afirmará que esses antecedentes também deverão observar o prazo de 5 anos de validade da reincidência art 64 I do CP mas havendo posição diversa na jurisprudência Essa posição foi firmada pela Súmula 444 do STJ É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a penabase Então o que serão os antecedentes CONDUTA SOCIAL A jurisprudência avalia a conduta social com base nos papéis do acusado em sua família em sua comunidade em seu trabalho como cidadão etc Cuidar para não confundir com os antecedentes Há certamente um julgamento do indivíduo pelo que é e não pelo que fez remetendo ao direito penal do autor PERSONALIDADE Encontrase na jurisprudência manifestações no sentido de que será impossível avaliar a personalidade do agente sem que conste nos autos exame psiquiátrico ou psicológico de tal natureza Diante da falta de formação nessas áreas comumente atribuise um outro sentido à personalidade aqui prevista dizendo se tratar de algo com natureza jurídica segundo René Ariel Dotti o juiz deverá avaliar com base nos elementos dos autos e em sua experiência se o réu agiu tanto antes quanto após o fato de modo saudável sem demonstrar exagerada antipatia pelo próximo ou irreverência às autoridades Entretanto tal posição é passível de críticas diante da ampla subjetividade e da ausência de controle técnico PERSONALIDADE Não se pode olvidar que a personalidade é um traço em constante transformação de forma que eventuais exames realizados também serão um retrato momentâneo do indivíduo Juarez Cirino dos Santos MOTIVOS Motivo é o que move ou seja é o antecedente psicológico do ato volitivo Tem valor inteiramente diverso a morte do próprio pai quando o agente pratica a ação para receber a herança e quando atua porque o pai espanca e tortura a mãe Heleno Cláudio Fragoso Alguns motivos poderão ser destacados como formas qualificadas de delitos ao exemplo do homicídio por motivo fútil ou motivo torpe Em outros casos o motivo fútil ou motivo torpe serão considerados como agravantes legais e não na pena base CIRCUNSTÂNCIAS Serão circunstâncias diversas daquelas genéricas agravantes e atenuantes previstas nos artigos 61 e 65 do Código Penal Aqui serão consideradas questões como o lugar do fato o modo de execução a relação do autor com a vítima Para René Ariel Dotti a circunstância judicial das circunstâncias deveria ter seu nome alterado para características aspectos ou contingências do crime assim evitando confusão terminológica Podese pensar aqui no aproveitamento de tragédias para o cometimento de crimes ou mesmo sob pessoa m vulnerabilidade emocional ou financeira CONSEQUÊNCIAS Serão outros resultados que não aqueles inerentes ao próprio tipo do crime ex dor no crime de tortura perda de patrimônio no furto Segundo Dotti deverá o magistrado olhar para a situação da vítima considerando suas condições concretas Como exemplos podese considerar o homicídio de pessoa cujos filhos menores dela dependiam para subsistir a lesão corporal deformante no rosto de modelo profissional o crime patrimonial contra quem vive em condição de miserabilidade ou grande necessidade material René Ariel Dotti COMPORTAMENTO DA VÍTIMA Geralmente o comportamento da vítima será utilizado para diminuir a penabase como no caso de vítimas descuidadas em crimes patrimoniais exemplo da pessoa que deixa sua carteira por longo tempo em cima de uma mesa em local público Porém poderá ser também utilizada para elevar a pena base como no exemplo de uma vítima que de joelhos apela por sua vida em frente aos filhos Segundo Juarez Cirino dos Santos devese considerar as contribuições efetivas conscientes ou inconscientes para a realização do delito SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA Circunstâncias agravantes e atenuantes Também chamadas de circunstâncias legais ou mesmo circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas previstas nos artigos 6162 65 e 66 fo Código Penal A posição jurisprudencial e doutrinária dominante é no sentido de que não poderão ser ultrapassadas a pena mínima e máxima previstas para o delito São chamadas de genéricas por se aplicarem a todos os fatos puníveis Sua aplicação será obrigatória a não ser que sejam precistas especificamente de outra forma pelo próprio delito SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA Circunstâncias agravantes e atenuantes As circunstâncias legais serão aplicadas sobre o resultado da análise das circunstâncias judiciais primeira fase da dosimetria causando aumento ou elevação da pena que também não poderá ultrapassar o mínimo e o máximo de pena legalmente estabelecidos Vêse na jurisprudência a aplicação de m valoe de 15 ou 16 de aumentodiminuiçõo da pena pela presença de agravantesatenuantes Tal como qualquer outra decisão judicial os patamares de aumento ou diminuição deverão ser justificados pelo magistrado responsável pela aplicação da pena Circunstâncias legais E CONTRA ASCENDENTE DESCENDENTE IRMÃO OU CÔNJUGE F COM ABUSO DE AUTORIDADE OU PREVALECENDO SE DE RELAÇÕES DOMÉSTICAS DE COABITAÇÃO OU DE HOSPITALIDADE OU COM VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER NA FORMA DA LEI ESPECÍFICA G COM ABUSO DE PODER OU VIOLAÇÃO DE DEVER INERENTE A CARGO OFÍCIO MINISTÉRIO OU PROFISSÃO H CONTRA CRIANÇA MAIOR DE 60 SESSENTA ANOS ENFERMO OU MULHER GRÁVIDA I QUANDO O OFENDIDO ESTAVA SOB A IMEDIATA PROTEÇÃO DA AUTORIDADE J EM OCASIÃO DE INCÊNDIO NAUFRÁGIO INUNDAÇÃO OU QUALQUER CALAMIDADE PÚBLICA OU DE DESGRAÇA PARTICULAR DO OFENDIDO L EM ESTADO DE EMBRIAGUEZ PREORDENADA ART 61 SÃO CIRCUNSTÂNCIAS QUE SEMPRE AGRAVAM A PENA QUANDO NÃO CONSTITUEM OU QUALIFICAM O CRIME I A REINCIDÊNCIA II TER O AGENTE COMETIDO O CRIME A POR MOTIVO FÚTIL OU TORPE B PARA FACILITAR OU ASSEGURAR A EXECUÇÃO A OCULTAÇÃO A IMPUNIDADE OU VANTAGEM DE OUTRO CRIME C À TRAIÇÃO DE EMBOSCADA OU MEDIANTE DISSIMULAÇÃO OU OUTRO RECURSO QUE DIFICULTOU OU TORNOU IMPOSSÍVEL A DEFESA DO OFENDIDO D COM EMPREGO DE VENENO FOGO EXPLOSIVO TORTURA OU OUTRO MEIO INSIDIOSO OU CRUEL OU DE QUE PODIA RESULTAR PERIGO COMUM REINCIDÊNCIA Art 63 Verificase a reincidência quando o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que no País ou no estrangeiro o tenha condenado por crime anterior Art 64 Para efeito de reincidência I não prevalece a condenação anterior se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 cinco anos computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional se não ocorrer revogação II não se consideram os crimes militares próprios e políticos REINCIDÊNCIA Reincidência significa a prática de novo crime depois do trânsito em julgado de sentença penal condenatória anterior Portanto excluise a condenação anterior por contravenções penais valendo somente crimes independentemente de sua pena Deve haver o trânsito em julgado dessa decisão anterior ou seja havendo a preclusão ou esgotamento dos recursos sobre ela A prática de novo crime deve ocorrer depois do trânsito em julgado da decisão anterior REINCIDÊNCIA É demonstrada por certidão de trânsito em julgado da condenação anterior e se extingue com o decurso do prazo de 5 anos entre o cumprimento ou extinção da pena do crime anterior e eventual novo crime Incluise prazo de suspensão ou livramento condicional não revogados REINCIDÊNCIA Altera o regime prisional inicial para cumprimento de pena art 33 2º do CP Tratase de uma circunstância agravante obrigatória Exclui a suspensão condicional da pena em crimes dolosos art 77 I do CP Impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos art 44 II e 62 2º do CP É uma circunstância preponderante no concurso de agravantes e atenuantes art 67 do CP amplia os prazos do livramento condicional e da prescrição da pretensão executória interrompe o prazo de prescrição art 117 VI do CP Exclui a transação penal e a suspensão condicional do processo Lei 909995 Exclui a fiança em crimes dolosos art 323 III do CPP Etc A reincidência afeta diversos direitos e determinações penais sobre o indivíduo que ultrapassam o mero aumento de pena REINCIDÊNCIA Reincidência como falha do sistema penal sendo paga pelo acusado afinal se um dos objetivos da pena é ressocializar o indivíduo não deveria reincidir Dáse uma dupla punição pelo mesmo fato anterior Críticas AGRAVANTES Motivo fútil ou torpe Motivo fútil será a quase ausência de motivos ou seja um móbil insignificante como o homicídio por meras ofensas já o motivo torpe será um motivo mais reprovável repugnante e que causa mais repulsa como o homicídio por pagamento facilitar ou assegurar a execução a ocultação a impunidade ou vantagem de outro crime Ex ameaça ou constrangimento ilegal sobre terceiros em crimes sexuais ameaçar testemunhas alterar falsificar ou destruir provas traição de emboscada ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido São modos de execução que excluem ou dificultam as possibilidades de defesa da vítima Traição será toda forma de violação de confiança emboscada será a ocultação do autor em determinados locais para surpreender a vítima dissimulação será o disfarce ou encobrimento das intenções reais AGRAVANTES Contra ascendente descendente irmão ou cônjuge abuso de autoridade ou prevalecendose de relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade ou com violência contra a mulher na forma da lei específica Ver a Lei 113402006 contra criança maior de 60 sessenta anos enfermo ou mulher grávida Tem por fundamento a maior vulnerabilidade fragilidade ou incapacidade de resistência ou defesa Em ocasião de incêndio naufrágio inundação ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido Situações nas quais os bens jurídicos estão mais desprotegidos ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade Pessoas sob proteção de autoridades públicas como por exemplo presos e doentes mentais internados abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo ofício ministério ou profissão estado de embriaguez preordenada diferente da embriaguez voluntária ou culposa Aqui valese da substância para facilitar a prática do delito AGRAVANTES NO CASO DE CONCURSO DE PESSOAS ART 62 A PENA SERÁ AINDA AGRAVADA EM RELAÇÃO AO AGENTE QUE I PROMOVE OU ORGANIZA A COOPERAÇÃO NO CRIME OU DIRIGE A ATIVIDADE DOS DEMAIS AGENTES II COAGE OU INDUZ OUTREM À EXECUÇÃO MATERIAL DO CRIME III INSTIGA OU DETERMINA A COMETER O CRIME ALGUÉM SUJEITO À SUA AUTORIDADE OU NÃOPUNÍVEL EM VIRTUDE DE CONDIÇÃO OU QUALIDADE PESSOAL IV EXECUTA O CRIME OU NELE PARTICIPA MEDIANTE PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA II coage ou induz outrem à execução material do crime Aqui não entra em conta a coação moral irresistível que poderá excluir a culpabilidade do indivíduo D CONFESSADO ESPONTANEAMENTE PERANTE A AUTORIDADE A AUTORIA DO CRIME E COMETIDO O CRIME SOB A INFLUÊNCIA DE MULTIDÃO EM TUMULTO SE NÃO O PROVOCOU ART 66 A PENA PODERÁ SER AINDA ATENUADA EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIA RELEVANTE ANTERIOR OU POSTERIOR AO CRIME EMBORA NÃO PREVISTA EXPRESSAMENTE EM LEI ART 65 SÃO CIRCUNSTÂNCIAS QUE SEMPRE ATENUAM A PENA I SER O AGENTE MENOR DE 21 VINTE E UM NA DATA DO FATO OU MAIOR DE 70 SETENTA ANOS NA DATA DA SENTENÇA II O DESCONHECIMENTO DA LEI III TER O AGENTE A COMETIDO O CRIME POR MOTIVO DE RELEVANTE VALOR SOCIAL OU MORAL B PROCURADO POR SUA ESPONTÂNEA VONTADE E COM EFICIÊNCIA LOGO APÓS O CRIME EVITARLHE OU MINORARLHE AS CONSEQÜÊNCIAS OU TER ANTES DO JULGAMENTO REPARADO O DANO C COMETIDO O CRIME SOB COAÇÃO A QUE PODIA RESISTIR OU EM CUMPRIMENTO DE ORDEM DE AUTORIDADE SUPERIOR OU SOB A INFLUÊNCIA DE VIOLENTA EMOÇÃO PROVOCADA POR ATO INJUSTO DA VÍTIMA ATENUANTES DESCONHECIMENTO DA LEI Quando o erro de proibição direto na modalidade de desconhecimento da lei for evitável aplicase a atenuante sendo inevitável haverá isenção de pena MOTIVO DE RELEVANTE VALOR SOCIAL OU MORAL ações fundadas em sentimentos de nobreza altruísmo indignação pessoal ou de significação subjetiva para o autor ou quando atua em prol da comunidade ou do Estado Art 67 No concurso de agravantes e atenuantes a pena deve aproximarse do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes entendendose como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime da personalidade do agente e da reincidência CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS no concurso entre agravantes e atenuantes de igual natureza objetiva ou subjetiva as agravantes serão compensadas com as atenuantes Se as agravantes e atenuantes forem de natureza desigual deverão preponderar as de natureza subjetiva sobre as objetivas Para os casos em que estiverem previstas mais de uma agravanteatenuante o magistrado deverá considerar 1 2 A posição jurisprudencial e doutrinária dominante é no sentido de que não poderão ser ultrapassadas a pena mínima e máxima previstas para o delito LIMITES DA PENA CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS no concurso entre agravantes e atenuantes de igual natureza objetiva ou subjetiva as agravantes serão compensadas com as atenuantes Se as agravantes e atenuantes forem de natureza desigual deverão preponderar as de natureza subjetiva sobre as objetivas Para os casos em que estiverem previstas mais de uma agravanteatenuante o magistrado deverá considerar 1 2 TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA causas especiais de aumento ou de diminuição Também chamadas de majorantes e minorantes estão previstas tanto na parte geral quanto na parte especial do Código Penal As causas previstas na parte especial estão ao lado de seus respectivos tipos ex art 157 2º CP Tentativa art 14 II arrependimento posterior art 16 erro evitável sobre a ilicitude do fato art 21 parte final redução de pena pelo estado de necessidade art 24 2º semimputabilidade art 26 parágrafo único semimputabilidade fortuita ou forçada art 28 2º participação de menor importância art 29 1º previsibilidade do resultado mais grave na participação em crime menos grave art 29 2º situação econômica na aplicação da pena de multa art 60 e 1º concurso material art 69 e concurso formal art 70 crime continuado art 71 Na parte geral estão previstas causas de aumento e de diminuição previstas para todos os crimes TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA causas especiais de aumento ou de diminuição TO aumento ou diminuição decorrente das circunstâncias legais se dá em patamares exemplo um sexto da pena metade da pena o dobro da pena que poderão ser fixos ou variáveis ex de um sexto a dois terços da pena O aumento ou redução por essas causas deve ser fundamentado concretamente ex por qual motivo o juiz aumento a pena em dois terços e não em um sexto Quando presentes sua aplicação é obrigatória Nessa fase os limites mínimo e máximo da pena poderão ser ultrapassados Art 68 parágrafo único Parágrafo único No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial pode o juiz limitarse a um só aumento ou a uma só diminuição prevalecendo todavia a causa que mais aumente ou diminua