A Legítima Defesa como Causa Excludente de Ilicitude

MARCELO PIMENTA DE ALMEIDA RAMOS FILHO A LEGÍTIMA DEFESA COMO CAUSA EXCLUDENTE DE ILICITUDE CURSO DE DIREITO UniEVANGÉLICA 2022 MARCELO PIMENTA DE ALMEIDA RAMOS FILHO A LEGÍTIMA DEFESA COMO CAUSA EXCLUDENTE DE ILICITUDE Monografia apresentada ao Núcleo de Trabalho de Curso da UniEvangélica como exigência parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito sob a orientação sob a orientação do Prof Me Adriano Gouveia Lima ANÁPOLIS 2022 MARCELO PIMENTA DE ALMEIDA RAMOS FILHO A LEGÍTIMA DEFESA COMO CAUSA EXCLUDENTE DE ILICITUDE Anápolis de de 2022 Banca Examinadora RESUMO A presente monografia tem como objetivo estudar o instituto da legítima defesa e sua função como excludente de ilicitude A metodologia empregada é a pesquisa e compilação de conteúdo bibliográfico que se trata da exposição do pensamento de vários doutrinadores acerca do que escreveram sobre o tema proposto Está dividida didaticamente em três capítulos A princípio relata o histórico da legítima defesa e aponta sua conceituação e seus fundamentos filosóficos Em seguida trata dos requisitos do instituto e dos casos em que ocorre o excesso Então passa a analisar a legítima defesa no contexto da teoria geral do crime e no âmbito processual Palavraschave Legítima Defesa Excludente de Ilicitude Teoria Geral do Crime Delito SUMÁRIO INTRODUÇÃO 01 CAPÍTULO I SURGIMENTO DA LEGÍTIMA DEFESA 03 11 Histórico da legítima defesa 03 12 Conceito de Legítima Defesa 05 13 Fundamentos Filosóficos da Legítima Defesa 08 CAPÍTULO II REQUISITOS PARA A APLICAÇÃO DA LEGÍTIMA DEFESA 11 21 Agressão Injusta 11 22 Agressão Atual e Iminente 13 23 Excesso na Legítima Defesa 15 231 Excesso Doloso 17 232 Excesso Culposo 18 233 Outros Tipos de Excesso 19 CAPÍTULO III A LEGÍTIMA DEFESA NA TEORIA DO CRIME 22 31 Noções da Teoria Geral do Crime 22 32 Legítima Defesa como Exclusão da Antijuridicidade26 33 Momento Processual para se Analisar a Legítima Defesa29 CONCLUSÃO 33 REFERÊNCIAS 35 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho monográfico tem por finalidade discorrer a respeito do instituto da legítima defesa que ocorre quando a pessoa em defesa própria ou de terceiros utilizase moderadamente dos meios necessários para repelir uma injusta agressão sendo uma excludente de ilicitude de grande relevância para o Direito Penal Produziuse uma pesquisa bibliográfica que buscou trazer contribuições de diversos autores por meio da consulta de artigos jurídicos e livros relacionados ao assunto em questão Diante disso observase que este trabalho foi estruturado de forma didática em três partes No primeiro capítulo buscase contextualizar a legítima defesa demonstrando o surgimento deste instituto do Direito Assim será relatado o histórico identificada a conceituação e expostos os fundamentos filosóficos em que se baseiam o instituto O segundo capítulo abordará alguns dos principais requisitos necessários para a manifestação da legítima defesa em especial a agressão injusta e iminente Além disso serão discutidos os diversos casos em que se configura o excesso da legítima defesa O terceiro capítulo analisará o instituto da legítima defesa em sua condição de excludente da antijuridicidade também conhecida como ilicitude no contexto da 2 Teoria Geral do Crime Além disso discorre sobre a legítima defesa no âmbito processual A proposta deste trabalho é reunir aspectos relevantes da legítima defesa de forma simples e objetiva na transmissão dos conceitos expostos uma vez que a legítima defesa entre as causas de exclusão da antijuridicidade é o instituto que oferece maior propensão para o estudo levando em consideração os bens jurídicos sob sua proteção 3 CAPÍTULO I SURGIMENTO DA LEGÍTIMA DEFESA Neste capítulo se discorrerá a respeito da legítima defesa que de acordo com o Código Penal Brasileiro ocorre quando a pessoa em defesa própria ou de terceiros utilizase moderadamente dos meios necessários para repelir uma injusta agressão Desta forma buscase contextualizar a legítima defesa demonstrando o surgimento da legítima defesa Portanto será abordado o histórico o conceito e também os fundamentos filosóficos da legítima defesa 11 Histórico da legítima defesa Primeiramente neste tópico será versado sobre os princípios e o histórico da legítima defesa buscando entender como a legítima surgiu como esta era em seus primórdios até a forma que é utilizada atualmente no direito brasileiro É sabido que para que uma sociedade consiga conviver em paz é necessário que esta siga algumas normas regras e princípios que somente posteriormente foram denominadas Leis Estas indiscutivelmente eram diferentes ao redor do mundo posto que cada lugar possui suas próprias crenças costumes princípios o que englobava diversos fatores Na antiguidade a legítima defesa estava presente no mundo em sua forma mais simples Há relatos da legítima defesa no quinto livro da Bíblia e teve sua autoria atribuída a Moisés por volta dos anos 1473 aC No Deuteronômio a legítima defesa 4 se encontra em formas conjuntas ao homicídio involuntário Em Deuteronômio também é exposto o conceito fundamental da legítima defesa A repulsa em igualdade ao ataque o reconhecimento da conduta justificada e por fim a necessidade da moderação como critério avaliador do comportamento do agente DEUTERONÔMIO LINHARES 1975 Não se sabe ao certo qual civilização criou a legítima defesa porém para esta ser como conhecemos nos dias de hoje foram necessários diversos aprimoramentos Há evidências da legítima defesa no Direito Romano Germânico Mesopotâmico Israelita Hitita Greco Egípcios entre diversos outros além da Igreja Católica O Código de Hamurabi estudado até os dias atuais é a principal herança deixada pelo Direito Mesopotâmico devido a sua enorme contribuição para o Direito Neste versava a respeito da defesa e também da defesa da honra daí que surgiu a famosa frase olho por olho dente por dente Tal afirmação remete consigo um pensamento antigo onde buscavam pagar na mesma moeda um dano que foi causado a outrem Sendo assim uma forma de repressão que buscava garantir a defesa de quem foi lesado LINHARES 1975 No Direito Romano as regras eram ditadas por aqueles que possuíam o poder em suas mãos as autoridades Estas buscavam solucionar os conflitos existentes com base em suas próprias crenças e caso não conseguissem solucionar este poder era repassado para outrem no qual poderia com base em seus ideais buscar a resolução Exemplo do que foi narrado anteriormente encontra na possibilidade de matar o ladrão noturno que comete um furto pois o causador da morte seria absolvido Além desses o direito romano se preocupou em limitar o arcaico conceito da legítima defesa como o caso contra os ladrões não sendo permitido senão quando ocorrido furtos em zona rural onde o poder público é consideravelmente ineficiente perto da oferecida pelas cidades DEUTERONÔMIO LINHARES 1975 De acordo com o que foi tratado anteriormente em Roma tornavase lícito 5 qualquer ato em legítima defesa efetuado buscando repelir agressão a uma terceira pessoa até mesmo quando causava a morte O Direito Germânico não possuía nenhuma forma de legislação escrita apenas era regido através da vingança privada individual e na perda de paz diferentemente dos romanos Qualquer pessoa poderia cometer delitos contra criminosos na tentativa de salvar a si mesmo ou outrem vingando quem foi ofendido Assim notase que tais regras criadas antigamente pelos germânicos contribuíram para o direito brasileiro atual Assim percebese que cada sociedade tinha uma maneira distinta de tentar atingir a paz e a justiça através de suas normas e princípios algumas mais severas e outras mais brandas Com o passar do tempo estas normas e princípios foram sendo aprimoradas para que a sociedade consiga viver em paz chegando ao que temos disposto em nosso código penal caracterizado como legítima defesa 12 Conceito de legítima defesa Por se tratar de um tema extremamente complexo e relevante há diversos doutrinadores que discorreram a respeito deste tema como Fernando Capez Rogério Greco Francisco de Assis Toledo Guilherme de Souza Nucci entre outros Assim cada um busca de sua forma ajudarnos a entender e consequentemente aplicar o que é disposto no Código Penal Brasileiro De acordo com o Código Penal Brasileiro 1940 em seu artigo 25 entendese em legítima defesa quem usando moderadamente dos meios necessários repele injusta agressão atual ou iminente a direito seu ou de outrem Tal conceito nos traz uma ampla definição a respeito do tema porém por se tratar de um tema extremamente complexo e relevante deve analisar alguns conceitos criados por especialistas visando uma melhor aplicabilidade do que é disposto neste artigo 25 do Código Penal As excludentes da ilicitude são hipóteses onde é permitida a prática de um 6 ato ilícito sem que esta seja considerada crime uma vez que seja praticada em uma situação específica Causa de exclusão da ilicitude que consiste em repelir injusta agressão atual ou iminente a direito próprio ou alheio usando moderadamente dos meios necessários Não há aqui uma situação de perigo pondo em conflito dois ou mais bens na qual um deles deverá ser sacrificado Ao contrário ocorre um efetivo ataque ilícito contra o agente ou terceiro legitimando a repulsa CAPEZ 2012 p 306 Percebese que este conceito citado anteriormente visa complementar o que está disposto no artigo 23 inciso II in verbis Não há crime quando o agente pratica o fato II em legítima defesa e do artigo 25 já disposto acima Alguns outros doutrinadores como Rogério Greco também possuem uma visão um pouco distinta mostrando que o Estado por não se fazer presente constantemente ocasionalmente poderá chegar um momento em que para uma pessoa se proteger esta poderá utilizar de meios necessários para efetuar sua proteção sem sofrer sanções caso seja feita de maneira moderada Nas palavras do próprio Como é do conhecimento de todos o Estado por meio de seus representantes não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo razão pela qual permite aos cidadãos a possibilidade de em determinadas situações agir em sua própria defesa Contudo tal permissão não é ilimitada pois encontra suas regras na própria lei penal Para que se possa falar em legítima defesa que não pode jamais ser confundida com vingança privada é preciso que o agente se veja diante de uma situação de total impossibilidade de recorrer ao Estado responsável constitucionalmente por nossa segurança pública e só assim uma vez presentes os requisitos legais de ordem objetiva e subjetiva agir em sua defesa ou na defesa de terceiros GRECO 2016 p 443 Sendo assim apesar de o Estado ser o único a deter o direito de punir o autor de um delito ele nem sempre tem como intervir de forma direta ou indireta para afastar ameaças que surgem na vida cotidiana Se o Estado não autorizasse a quem se vê diante injusta agressão reagir para afastar o perigo de lesão em vez de esperar 7 a ação da autoridade estatal obrigaria o indivíduo a sofrer a agressão passivamente desta forma legitimando a injustiça JESUS 2010 De acordo com Francisco de Assis Toledo em sua obra Princípios Básicos de Direito Penal quando a vítima age em legítima defesa a ação praticada por ela não constitui uma delegação estatal desta forma evitando que qualquer ato praticado perante uma injustiça seja entendido como crime O reconhecimento da faculdade de autodefesa contra agressões injustas não constitui uma delegação estatal como já se pensou mas a legitimação pela ordem jurídica de uma situação de fato na qual o direito se impôs diante do ilícito a defesa necessária legítima defesa é uma causa de justificação que se baseia no princípio de que o direito não precisa retroceder diante do injusto pelo que a defesa vale pois não só para o bem jurídico ameaçado mas também simultaneamente para a afirmação da ordem jurídica TOLEDO 1994 p 192 Assim sob a perspectiva jurídica e social a legitima defesa é justamente o preceito de que o ordenamento jurídico não deve ceder ao injusto por isso ela manifestase quando essencialmente necessária Por meio da legítima defesa o sujeito consegue repelir agressões injustas a direito próprio ou de outrem suprindo a atuação da sociedade ou do Estado A ordem jurídica deve ser preservada cabendo ao particular garantila de forma eficiente e dinâmica NUCCI 2014 Já o doutrinador Guilherme de Souza Nucci esclarece que a legítima defesa é causa excludente de ilicitude há muitos anos posto que um ato ilícito se realizado em uma situação específica e de maneira moderada não é tratado como crime É a defesa necessária empreendida contra agressão injusta atual ou iminente contra direito próprio ou de terceiros usando para tanto moderadamente os meios necessários Tratase do mais tradicional exemplo de justificação para a prática de fatos típicos Por isso sempre foi acolhida ao longo dos tempos em inúmeros ordenamentos jurídicos desde o direito romano passando pelo direito canônico até chegar à legislação moderna NUCCI 2009 p 256 Diante dos conceitos dispostos anteriormente percebese que os artigos 8 23 a 25 do Código Penal Brasileiro busca garantir a segurança na qual se por ventura uma pessoa tenha que repelir um crime executando outro sendo este para proteger a si mesmo ou a terceiros Assim a vítima poderá se defender e não será julgada como criminosa posto que agiu com base nos artigos anteriores 13 Fundamentos filosóficos da legítima defesa Neste atual tópico será discursado a respeito dos fundamentos filosóficos da legitima defesa buscando elucidar o motivo no qual a legítima defesa está presente atualmente no direito brasileiro Como disposto no histórico da legítima defesa não se sabe ao certo qual civilização foi responsável pela criação que hoje é conhecida por legítima defesa Esta por sua vez possui relatos em diversas civilizações como na romana germânica mesopotâmica entre outras Notase que a necessidade de defesa de cada indivíduo precisava ser julgada de acordo com as circunstâncias nas quais este praticava determinado ato Com isso diversos autores discorreram a respeito deste tema fundamentandoo O direito mesopotâmico notoriamente é de suma importância para o desenvolvimento do direito Este era regido pelo Código de Hamurabi que continha 282 parágrafos que legislavam também a respeito da defesa da honra onde o sujeito que cometeu o crime estava sujeito a ser punido com a morte Daí surge a famosa frase olho por olho e dente por dente LINHARES 1975 Assim era sabido que haveria uma proporcionalidade na vingança que seria imposta a quem executoua primeiro não podendo esta haver excesso para que este direito seja preservado Vale ressaltar que as vinganças não eram admitidas por condenados contra o poder executivo de alunos contra mestres filhos contra os pais Havia exceção aos soldados e aos nobres que em defesa do patrimônio ou quando se tratava de perigo pessoal seria aceita a defesa Não era admitido a defesa da honra ALMADA 1975 Em Roma seu direito era tratado com base no conceito de justificar a 9 legítima defesa como uma forma de repelir um crime que substituiria uma reação penal Este direito era universalmente conhecido e possuía como fonte a razão natural Tais afirmações possuem como alicerce o que foi disposto por Cícero ALMADA 1975 Os romanos reprimiam o uso da vingança privada tornandoa ilícita E de acordo com Célio de Melo Almada a repressão da vingança privada era fruto da incompetência do estado de defender a todos dando a possibilidade de um indivíduo se proteger caso o estado não ofereça determinada segurança Sendo assim houverem diversos teóricos de diversas regiões que buscaram entender melhor os fundamentos da legítima defesa e sua aplicabilidade Dentre eles destacase Immanuel Kant que em sua teoria afirma que a legítima defesa possui base na inutilidade da ameaça penal e também no pensamento de Geyer fundamentando sua teoria na retribuição do mal com o mal De acordo com Kant somente o estado poderia punir os crimes de acordo com a ordem jurídica social fazendo com que se tornasse ilegal a defesa privada ALMADA 1975 Posteriormente devido a ampla complexidade destacada anteriormente por Kant e Geyer elucida ALMADA Mas como a defesa representa a retribuição de um mal a punição daquele que se defende representaria um novo mal inútil porque nada mais haveria que retribuir Deste modo fica elucidado que pelo fato da defesa ser uma repulsa à agressão uma deve satisfazer o direito punitivo da outra não sendo possível que o agressor sofresse uma nova punição posto que a defesa seria suficiente É discorrido por Maggiore Se suprimir o direito da defesa àquele que se vê em perigo de morte isso equivale a priválo do direito Tornase evidente que a legítima defesa é de extrema importância para zelar pela vida seja ela própria ou de terceiros não podendo ser abolido visto que seria praticamente vedado o direito a vida ALMADA 1975 O Manual de Direito Penal Brasileiro escrito em 2006 por José Henrique Pierangelli e Eugênio Raúl Zaffaroni relata que seja analisado a aplicabilidade da 10 legítima defesa diante dos aspectos sociais e individuais buscando conservar a segurança da ordem jurídica assim como proteger os direitos pessoais conforme a seguinte frase O fundamento da legítima defesa é único porque se baseia no princípio de que ninguém pode ser obrigado a suportar o injusto Portanto com tudo o que foi narrado anteriormente a legítima defesa somente é utilizada quando um indivíduo se encontra em uma situação delicada em perigo atual ou iminente onde ele age pretendendo salvar a sua vida ou de terceiros envolvidos nesta Ela será utilizada quando o Estado não pode agir para que um crime ou possível seja evitado uma vez que ele não possui abrangência para conseguir proteger a todos em quaisquer lugares e durante todo o tempo podendo assim ser justificado o ato realizado na ausência deste Devese analisar também os dois aspectos citados individuais e sociais fazendo com que seja satisfeita a necessidade de defesa CAPEZ 2012 11 CAPÍTULO II REQUISITOS PARA A APLICAÇÃO DA LEGÍTIMA DEFESA O presente capítulo proposto pretende examinar exibir e levantar questões relacionadas à aplicação de legítima defesa a qual está disposta no Código Penal brasileiro em seu artigo 25 e com todos os seus delineamentos quais sejam repelir a agressão injusta atual ou iminente a direito próprio ou de terceiros 21 Agressão injusta A legítima defesa era considerada como uma reação defensiva que repulsa a agressão injusta e atual ou iminente desde as origens do direito romano Ela se admitia também apenas quando exercida dentro de certa proporcionalidade e nos limites da necessidade Até os dias atuais ela se admite desde que preservada a moderação devida Esses princípios elaborados no decorrer dos séculos constituem um dos institutos mais bem estruturados da ciência penal Toledo 2006 O primeiro requisito para que a legítima defesa seja configurada concerne a necessidade de existir uma agressão injusta Por conseguinte quem repele a agressão só deve fazêlo se ela for injusta em virtude de que em caso contrário não persistirá o quesito que caracteriza uma defesa legítima Damásio de Jesus afirma nesse sentido Exigese que a agressão seja injusta contraria ao ordenamento jurídico ilícita Se a agressão é lícita a defesa não pode ser legítima Assim não comete o fato acobertado pela causa de exclusão de ilicitude quem repele uma diligência de penhora em seus bens realizada por um oficial de justiça munido de mandado judicial A 12 conduta do oficial se bem constitua agressão não é injusta 2010 p 428 A agressão é definida como a ação humana que danifica ou põe em perigo bens ou interesses legalmente protegidos No entanto a agressão não deve ser confundida com a mera provocação de um agente que é por assim dizer uma fase antecedente cuja gravidade e intensidade devem ser consideradas para avaliála adequadamente BITENCOURT 2012 A agressão classificase em agressão ativa e passiva A agressão ativa é aquela que deriva de uma ação humana Já a agressão passiva é derivada de uma omissão A mais comum delas é a ativa onde há por exemplo uma agressão física injusta de A contra B na conduta omissiva de acordo com o ensinamento do Professor Damásio E de Jesus 2010 é necessário que o agressor omitente encontrese obrigado a atuar Comete agressão o carcereiro que por vingança se nega a liberar o recluso diante do alvará de soltura A agressão injusta é considerada crime de acordo com o artigo 129 do Código Penal e portanto é ilegal Por outro lado se a agressão é justa então a defesa não pode ser legítima então não há necessidade de discorrer sobre fatores como defesa da própria legítima defesa A agressão proveniente da provocação de um agente não fundamenta a excludente neste caso podendo configurar a modalidade de legítima defesa recíproca isto é legítima defesa contra legítima defesa uma conduta em que não existe o requisito de injusta agressão SOUZA 2021 Apesar de atacar por meio da violência seja mais comum também é possível responder a um ataque sem o uso de violência como legítima defesa como se proteger de agressões verbais Devese ressaltar que a agressão só é mencionada quando se trata de ação humana portanto é impossível se defender legitimamente contra animais ou mesmo forças naturais a menos que sejam usados por humanos como meio de agressão então a pessoa que se defender das agressões será amparada pelo estado 13 de necessidade previsto artigo 24 do Código Penal Para que seja enquadrado nesse requisito é necessário que a agressão injusta seja atual ou iminente posto que não há legítima defesa contra uma agressão futura ESTEFAM 2018 22 Agressão atual e iminente Outra exigência quanto à legítima defesa é que a agressão repelida seja atual ou iminente Compreendese como atual aquela agressão verificável no momento presente ou seja que está acontecendo A agressão deve estar prestes a ser cometida de imediato ou ser realizada no momento Quando a agressão é passada ou futura ela não está sob o manto da legítima defesa A valer não pode configurar como elemento que visa a revidar agressão passada justificando a vingança ou validar retaliação ao medo de uma futura agressão DIAS 2015 Importante salientar a existência da distinção entre a atualidade e a iminência a despeito de que ambas satisfazem o requisito temporal exigido na legítima defesa Ao dissertar sobre o assunto Zaffaroni 1997 apresenta a diferenciação em relação aos dois termos afirmando que é atual a agressão quando ela já foi iniciada por outro lado ela é iminente quando está prestes a ocorrer apesar de ainda não ter começado É coerente o requisito da iminência se por tal se conclui que o agressor pode concluíla quando desejar pois é evidente sua vontade de fazê lo e este já dispõe dos meios necessários para isto porém não deve ser compreendida no sentido vulgar de imediatismo temporal De acordo com a lição de Mirabete a agressão tem seus delineamentos quais sejam deve ser atual ou iminente ou seja acontecendo ou prestes a acontecer senão vejamos A agressão deve ser atual ou iminente Atual é a agressão que está desencadeandose ou que ainda está desenrolandose porque não se conclui Defendese legitimamente a mulher vítima de rapto embora já esteja privada da liberdade há algum tempo pois existe agressão enquanto perdurar essa situação Pode tratarse também de uma agressão iminente que está prestes a ocorrer a que existe quando se apresenta um perigo concreto que não permita demora à repulsa Não há legítima defesa porém contra uma agressão futura remota que possa ser evitada por outro meio O temor embora fundado não é 14 suficiente para legitimar a conduta do agente ainda que verossímil Não é admissível a excludente sequer contra uma ameaça desacompanhada de perigo concreto pois não se concebe legítima defesa sem a certeza do perigo e essa só existe em face de uma agressão imediata isto é quando o perigo se apresenta ictu oculi como realidade objetiva 2004 p 183 Segundo Aníbal Bruno 1967 a reação não é legitimada pela vingança ou pelo medo e sim pela necessidade urgente de defender efetivamente o bem ameaçado o que só se justifica pela agressão atual A agressão atual na visão de Fernando Capez 2012 conceituase como aquela que está ocorrendo isto é no momento da reação defensiva o ataque efetivo já está em curso Para ela a defesa é possível a qualquer momento no caso de crime permanente tendo em vista que a conduta se prolonga no tempo tendo a sua atualidade renovada a todos os instantes Para sua admissão deve ser imediata a repulsa ou seja instantaneamente após ou durante a agressão atual Também em relação à agressão iminente Capez afirma É a que está prestes a ocorrer Neste caso a lesão ainda não começou a ser produzida mas deve iniciar a qualquer momento Admitese a repulsa desde logo pois ninguém está obrigado a esperar até que seja atingido por um golpe Nemo expectare tenetur donec percutietur CAPEZ 2012 p 195 A agressão deve ser imediatamente repelida do contrário não pode ser considerada como legítima defesa A dilação na reação desconfigura o instituto da legítima defesa por isso a repulsa deve ser imediata à agressão Se o perigo passou então ele deixou de existir logo não há mais como justificar a defesa legítima que se alegaria para eliminálo A legítima defesa deve ser exteriorizada antes ou enquanto a lesão ao bem é cometida A ação que se exerce após o perigo ter cessado caracteriza como vingança sendo esta reprimida penalmente Do mesmo modo acontece no caso do perigo futuro no qual existe a possibilidade da utilização de outros meios para repelilo BITENCOURT 2012 Diante disto resta claro que não existe legitima defesa contra agressão no 15 passado ou no futuro caso a agressão tenha ocorrido no passado a atitude do agredido não é prevista como excludente de ilicitude diante da lei neste caso caracterizase uma ação de vingança ou conduta doentia No caso de ameaça de agressão futura não iminente o indivíduo que se encontra nesta situação pode buscar a autoridade pública para impedir a consumação ROCHA 2019 23 Excesso na legítima defesa A palavra excesso denota a diferença que extrapola entre duas quantidades Em tese nos casos de exclusão de ilicitude existe excesso nos casos em que o agente inicialmente encoberto pela excludente em seguida vai além do que o necessário NORONHA 2004 No entendimento de Gonçalves 2007 excesso tratase da intensificação descabida de uma conduta justificada de início No excesso sempre é pressuposto uma situação inicial justificante No princípio o agente atua coberto por uma excludente porém ato contínuo a extrapola Podese observar que o excesso é algo que vai além do permitido do esperado do normal Caracterizase pela extrapolação aos limites prescritos De tal maneira é indispensável que exista um elo que viabilize fixar a conduta excessiva tal como uma causa justificante dado que esse é um instituto dependente de um contexto para aplicarse O excesso é um instituto de direito penal que não ostenta autonomia jurídica ou seja não tem como ser aplicado de forma isolada e independente Sua manifestação e sua funcionalidade só podem ocorrer com o vínculo a outros institutos GUERRERO 1997 Nessa perspectiva Rogério Greco 2016 afirma que o excesso é um instituto sem vida autônoma no Direito Penal visto que ele é associado funcionalmente ao arranjo de uma circunstância em que se identifica uma causa de justificação Destarte o excesso aparece quando ao estar inserido numa causa de exclusão de ilicitude o agente transgride os requisitos demandados em lei cruzando os limites do permitido 16 De acordo com Luis Carlos Avansi Tonello a legítima defesa deve ser acompanhada pela proporcionalidade Para que se dê a legítima defesa perfeita há de existir proporcionalidade entre a repulsa e o perigo causado pela agressão medida individualmente em cada caso não porém subjetivamente mas conforme o critério aferido de acordo com o homem equilibrado que nesse instante e circunstância se vê agredido 2003 p 182 Dessa forma ao extrapolar os limites legais de moderação acontece uma desconformidade em relação à lei em relação a um direito Por conseguinte existe uma gradação de intensidade A moderação requer que aquele que se defende não deixe que sua reação ultrapasse o exigido comedidamente pelas circunstâncias TOLEDO 1994 É previsto na legislação não se deve comportar o excesso dentro da licitude sendo assim aqueles que realizam a conduta excedendo os limites fixados nas causas justificantes deverão responsabilizarse por seu ato diante do descumprimento das normas legais Toda conduta que se pratica em excesso é ilícita por isso o agente deve responder pelos resultados provenientes dela Os efeitos relativos às condutas praticadas nos limites admitidos pela legítima defesa são resguardados por esta causa de justificação as outras consequências que emergiram em virtude do excesso são imputadas ao agente que terá que ser responsabilizado por eles em razão de serem ilícitos GRECO 2016 A legítima defesa não deve constituir uma maneira de vingança para aquele que está sendo agredido injustamente o instituto funciona como instrumento de mera defesa do bem jurídico violado levando em consideração a impossibilidade de onipresença do Estado Desta forma de modo excepcional o Estado cede a sua exclusividade punitiva para o cidadão se defender das injustiças contudo sempre utilizando dos meios necessários com moderação É dever do magistrado a tarefa complicada de determinar a linha tênue que separa a defesa moderada do ataque exagerado no caso prático ROCHA 2019 No âmbito do direito penal os excessos são subdivididos em doloso e culposo De acordo com o parágrafo único do artigo 23 do Código Penal O agente em qualquer das hipóteses deste artigo responderá pelo excesso doloso ou culposo 17 Em face da consumação de qualquer tipo de excesso no decorrer de uma ação seja ele doloso ou culposo o agente será responsabilizado pelos resultados obtidos em consequência da agressão GUIMARÃES 2012 231 Excesso doloso O dolo está previsto no artigo 18 Inciso I do Código Penal brasileiro e se conceitua como a conduta que advém da consciência e da vontade do agente quando ele deseja o resultado agindo de forma voluntária Sendo assim o excesso doloso quer dizer que mesmo estando consciente da ilicitude o agente opta por extrapolar tais limites excedendo em seu ato SOUZA 2021 Restará configurado o dolo a contar do momento em que se alcança o objetivo de defenderse e o agente prossegue em sua ação incidindo na prática de agressão contra seu agressor Observase a presença do fim defensivo e também a reação concreta à agressão que se externa na forma de uma agressão Isto posto existe a distinção do objetivo de provocar um mal maior ao agressor de maneira desnecessária dado que já se havia alcançado o objetivo de preservarse GUERRERO 1997 Nas palavras de Nucci o excesso doloso compreendese impossibilidade de se beneficiar o réu além do excesso senão vejamos Quando o agente consciente e propositadamente causa ao agressor ao se defender maior lesão do que seria necessário para repelir o ataque Atua muitas vezes movido pelo ódio pela vingança pelo rancor pela perversidade pela cólera entre outros motivos semelhantes O excesso doloso uma vez reconhecido elimina a possibilidade de reconhecer a excludente de ilicitude fazendo com que o autor da defesa exagerada responda pelo resultado típico de provocou no agressor 2009 p244 Na concepção de Damásio de Jesus 2010 o excesso só excluirá a legitima defesa a partir do instante em que o agente pratica a ação que constitui o excesso visto que se encontrava coberto pela descriminante antes disso Portanto o excesso doloso pode acontecer quando o agente ainda que entendendo que com a 18 sua conduta inicial já conseguiu cessar a agressão que era realizada contra a sua pessoa ou continuou o ataque tendo ciência que não podia prosseguir pois já não era mais preciso ou prossegue com o ataque pois incide em erro de proibição indireto ou seja erro sobre a limitação de uma causa justificadora 232 Excesso culposo O excesso culposo ocorre quando o agente desejou um resultado proporcional e necessário contudo agindo desatentamente e por isso gerando o excesso na sua resistência Nesse caso o agente responderá por crime culposo no que diz respeito ao seu desregramento Todavia caso derive de caso fortuito é admitida a isenção de pena NORONHA 2004 Cézar Roberto Bitencourt conceitua o excesso culposo da seguinte forma Será culposo o excesso quando involuntário podendo decorrer de erro de tipo escusável ou mesmo de erro de proibição evitável quanto aos limites da excludente o excesso culposo só pode decorrer de erro havendo uma avaliação equivocada do agente quando nas circunstancias eralhe possível avaliar adequadamente 2012 p 71 Para Fernando Capez 2012 o excesso acontece quando diante do aturdimento temor ou emoção gerado pela agressão injusta o agente deixa a posição de defesa e entra em posição de ataque após conseguir dominar o seu agressor No caso culposo não ocorre intensificação intencional uma vez que o sujeito acredita ainda estar sobre ataque tendo assim o seu excesso derivado de uma apreciação errônea da realidade São duas as situações nas quais se verifica que o indivíduo incorreu em excesso culposo quando avalia erroneamente a situação na qual se encontra e continua a repulsa imaginando que ainda se encontra em situação de agressão ou quando em decorrência da situação em que está inserido erra o cálculo em relação à gravidade do que está sofrendo ou em relação a forma de reagir GRECO 2016 A diferença mais notável estabelecida entre o excesso culposo e o doloso é que este é possível em qualquer crime enquanto aquele é admitido apenas quando 19 existe previsão legal de punição da modalidade culposa para a conduta concretizada no excesso Ademais no excesso doloso constatase uma vontade imediata e direta projetada para um objetivo certo não sendo demonstrada imprudência negligência ou imperícia e sim um desejo terminal direcionado seguramente ao cometimento de um crime doloso Por este motivo o excesso doloso via de regra descaracteriza a legítima defesa fazendo com que essa excludente funcione como causa atenuante prevista no artigo 65 III c do Código Penal SZNICK 2002 233 Outros tipos de excesso Ainda que a lei traga apenas dois tipos de excesso sendo eles o doloso e o culposo como já visto a doutrina enumera vários outros tipos de excesso os quais serão analisados a seguir O excesso exculpante apresentase quando se pratica o ato sob a influência de elementos astênicos tais como surpresa medo susto ou perturbação tratandose de uma modalidade de excesso que não merece punição devido a suas peculiaridades O excesso verificado neste caso na resposta à injusta agressão não é originado por uma postura culposa ou dolosa e sim por um comportamento emocional do agredido Desse modo a culpabilidade do agente é eliminada sendo o fato típico e antijurídico Todavia não é culpável pois não se poderia exigir conduta diversa a culpabilidade do agente que não fosse praticada GRECO 1999 É possível verificar que o excesso que interpõe a ação defensiva deverá ser analisado de forma diferenciada dos demais tipos de excesso uma vez que não poderia ser outra a conduta de quem visava protegerse ou proteger terceiros Afirma Fernando Capez 2012 que o excesso exculpante não advém nem da culpa nem do dolo e sim de um erro justificado plenamente pelas circunstâncias legítima defesa subjetiva Para ele embora seja consagrada pela doutrina a noção de que se esta modalidade afastaria a culpabilidade não é adequada tendo em vista que não se configura a exclusão da culpabilidade e sim do fato típico em razão da eliminação da culpa e do dolo O excesso na reação defensiva deriva de um comportamento emocional do agredido cujo o estado afeta sua reação defensiva 20 impedindo que ele consiga balancear de forma adequada a oposição em função do ataque não sendo exigível que o seu comportamento se adequasse à norma Marcelo André de Azevedo e Alexandre Salim 2017 caracterizam o excesso exculpante como aquele advindo da perturbação de ânimo susto ou medo O agente não responderá pelo excesso de acordo com o entendimento doutrinário a despeito de o fato ser típico e ilícito em razão da inexigibilidade de conduta diversa causa supralegal Existe ainda quem classifique o excesso nas excludentes como sendo intensivo ou extensivo O primeiro modo seria o excesso autêntico vale dizer acatado o aspecto temporal atualidade ou iminência dependendo do caso o agente ultrapassa no contexto da moderação ou na necessidade do meio Já o segundo seria a extrapolação do limite de tempo para responder ao ataque isto é uma vez agredido o agente promove a reação porém já fora do cenário da atualidade ou iminência NUCCI 2009 Sendo assim configurase o excesso intensivo se durante a repulsa à agressão injusta o agente intensificaa sem moderação quando na realidade poderia ter agido de maneira menos lesiva para fazer cessar aquela agressão A título de exemplo se ao ser atacado por outrem alguém em razão da tensão da situação em que se envolveu espanca até a morte o seu ofensor porque não conseguiu cessar de agredilo tendo em vista que o fato ocorreu numa relação de contexto isto é a agressão não foi cessada para decidirse posteriormente por continuar a repulsa o excesso será considerado intensivo nesse caso GRECO 2016 Por outro lado o excesso extensivo é quando o agente a princípio fazendo cessar a agressão injusta que sofria dá prosseguimento ao ataque mesmo este já não mais se fazendo necessário O excesso extensivo acontece quando o agente tendo agido dentro dos limites admitidos pela legítima defesa após fazer parar a agressão dá continuidade à repulsa assim realizando uma conduta ilícita como por exemplo se depois de ter sido agredido injustamente por outrem alguém repelir essa agressão e mesmo após perceber que o agressor havia parado o ataque porque a sua defesa fora efetiva decide prosseguir com os golpes em virtude de a agressão 21 que permita qualquer repulsa ter deixado de existir o excesso será denominado extensivo GRECO 2016 Damásio de Jesus 2010 descreve uma possibilidade de simulação de legítima defesa como subterfúgio para fundamentar a desproporção da agressão Ele afirma que se distingue do excesso extensivo a hipótese em que o autor simula uma situação de legítima defesa ou existe uma grande desproporção entre a agressão e a reação Nessa hipótese de simulação esclarece que o excesso extensivo exclui as características e a excludente da legítima defesa inicial Cabe ao magistrado buscar a verdade real no caso concreto inclusive distanciandose da pressuposição devendo questionar além dos motivos e causas os limites do excesso para especificar a modalidade do excesso 22 CAPÍTULO III A LEGÍTIMA DEFESA NA TEORIA DO CRIME Neste capítulo fazse uma análise do instituto da legítima defesa em face da Teoria Geral do Crime em sua condição de excludente da antijuridicidade que é um dos elementos que compõem o crime Além disso discorre sobre a legítima defesa no âmbito processual 31 Noções da teoria geral do crime Teoria do crime é a denominação que se dá à parte da ciência do direito penal que se dedica a explicar o que é o crime em geral ou seja quais são as características que devem estar presentes em qualquer crime Através da Teoria Geral do Crime definemse os atributos comuns a todos os delitos previstos na legislação de um Estado Os crimes em espécie dispõe de características próprias de outro modo não possuiriam existência justificada Desta forma o homicídio diferese da lesão corporal ou da injúria O tipo de furto ostenta um conceito diferente daquele referente ao roubo ou ao estelionato Cada um deles apresenta a respectiva pena cominada conforme a gravidade do crime no ponto de vista do legislador Porém existem circunstâncias requisitos elementos ou categorias comuns entre todos eles Isso é o que aborda a teoria geral do crime identificar conceitos genéricos que se apliquem a todos os delitos MÉDICI 2004 A contar do século XIX a definição principal de crime davase pelo método analítico elaborado inicialmente pela doutrina alemã sendo aperfeiçoado posteriormente com a colaboração de outros países construindo o conceito clássico de delito elaborado para resolver as restrições impostas pelo positivismo científico O direito positivo objetivava uma compreensão formal da ação humana constituindose com um tipo objetivodescritivo antijuridicidade objetivanormativa e culpabilidade subjetivadescritiva deslocando qualquer tipo de valor psicológico social e filosófico BITENCOURT 2012 Nos dizeres de Luiz Regis Prado o positivismo deu abertura para a 23 concepção da antítese crítica propagada pelo neokantismo proporcionando reações contrárias ao pensamento positivista A consolidação da tese positivista abriu terreno para a emergência da antítese crítica lastreada no pensamento neokantista De fato a partir da última década do século XIX houve forte reação contra a mentalidade positivista tendo como lema a volta à metafísica e aos valores PRADO 2007 p75 Os criadores do conceito clássico de crime foram Von Liszt e Beling Constituído por uma ação um resultado e um nexo causal ou seja a relação entre a ação e o resultado Esse conceito foi influenciado grandemente pelo movimento iluminista transferindo suas características ao Direito Positivo A doutrina de Von Liszt tinha como característica a ciência dogmática que por sua vez dividiase em duas em primeiro lugar a ciência sistemática análise das proposições jurídicas e em segundo a ciência prática O naturalismo trazia um fundamento legal com os estudos de Von Liszt criando segurança jurídica e simultaneamente analisava o direito no caso concreto procurando a realidade no mundo jurídico BITENCOURT 2012 A Teoria Geral do Crime desenvolvida por Gottfredson e Hirshi reuniu pressupostos das teorias do controle social Essa perspectiva analisa e revida o pensamento científico que governou a Criminologia do século XIX que conferiu ao crime determinismo e causalidade por destacar suas restrições e retomar aspectos da escola clássica Seus enunciados foram reunidos inicialmente no livro Teoria Geral do Crime publicado no ano de 1990 no qual os autores levantam uma explicação universalizada para os comportamentos criminosos desviantes e análogos ponderandoos conjuntamente a partir de um único referencial Em suas obras frisam que a essência da criminalidade encontrase na ausência do autocontrole que seria um traço obtido na infância e permaneceria ao longo da vida SÁ 2015 Em vista disso Gottfredson e Hirshi apresentam uma releitura do crime enfatizando que deve haver uma conceituação congruente e clara com o fenômeno assim como ele se mostra dissociada das conceituações científicas definidas comumente a partir da abordagem positivista e sob a perspectiva das jurisdições Dessa forma esses autores manifestam a dimensão da relevância de clarificar o conceito de crime que é subordinado usualmente ao juízo de instâncias 24 governamentais e de maneira geral sintetizado a uma ideia de comportamento que viola a lei ALVAREZ 2003 Zaffaroni e Pierangeli fazem uso de uma metáfora para explicar a teoria do crime que se assemelha a um edifício que precisa de várias características para ser fundado A teoria do delito é um edifício em que o alicerce é constituído pelo conceito de conduta Qualquer alteração nos alicerces implica uma mudança na estrutura A partir do instante em que os alicerces são lançados sabemos o peso que o peso que poderão suportar e a distribuição da carga 2001 p 402 O Código Penal vigente faz menção ao crime em vários dispositivos no entanto não dedica a ele um conceito genérico que se aplique a todas as infrações penais A mesma abordagem constava da redação original da Parte Geral do Código Penal de 1940 abandonando a fórmula utilizada pelo Código de 1890 que estabelecia um conceito vago e inaproveitável ao fato criminoso Crime é a violação imputável e culposa da lei penal MÉDICI 2004 Crime é palavra corriqueira contudo sua definição assim como a definição do direito penal pode apresentar divergências todavia é importante direcionar às três conceituações principais sendo elas a formal a material e a analítica CRUZ 2018 É considerado crime de acordo com o critério formal qualquer conduta que vá de encontro a norma penal levando em consideração todo ato humano vedado pela lei penal Mas não somente isso pois o critério também observa o ponto de vista do legislador que nos orienta para o que é crime em relação à infração penal sendo ele segundo o legislador qualquer fato que comine em pena de detenção ou de reclusão ROSTIROLLA et al 2021 De acordo com Mirabete 1998 o conceito formal é a contradição do fato a uma norma de direito isto é é crime quando uma norma legal for violada São formuladas outras variações com mesma interpretação como sendo uma ação que fere uma norma estabelecida porém todas com a mesma lógica 25 Já para o aspecto material crime é toda ação ou omissão que fere um bem jurídico tutelado penalmente Esse critério leva em conta todo mal ocasionado às vítimas titulares de garantias constitucionais e de direitos tutelados pelo direito penal Essa forma é dirigida para as políticas criminais que ajudam o legislador a tipificar certas condutas que exponham qualquer bem jurídico tutelado ao perigo desde que considerando o princípio da mínima intervenção do Estado em que o direito penal é ultima ratio preocupandose apenas com causas relevantes com grau elevado de periculosidade social nas quais outros ramos do direito não possam mais atuar MASSON 2015 Damásio de Jesus acredita que o critério material é o fundamento pelo qual o legislador se baseia para criar o critério formal É certo que sem descrição legal nenhum fato pode ser considerado crime Todavia é importante estabelecer o critério que leva o legislador a definir somente alguns fatos como criminosos É preciso dar um norte ao legislador pois de forma contraria ficaria a o seu alvedrio a criação de normas penais incriminadoras sem esquema de orientação o que fatalmente viria lesar o jus libertatis dos cidadãos 2010 p193 As formulações que despertaram maior interesse e proporcionaram grandes debates no âmbito doutrinário foram as formulações analíticas uma vez que ainda não existe uma concepção aceita por maioria ampla dos penalistas Nesta visão o crime foi conceituado inicialmente como a ação típica antijurídica culpável e punível concebendo então os quatro elementos do crime MÉDICI 2004 Entretanto grande parte dos doutrinadores não considera mais a punibilidade como elemento que constitui o crime e sim uma mera consequência da infração penal Neste caso basta lembrar que a ocorrência de uma causa de extinção da punibilidade como por exemplo a prescrição ou a morte do agente não faz o crime desaparecer Somente passa a existir a impossibilidade do exercício do jus puniendi pelo do Estado Então os elementos do crime passaram a ser três despontando a chamada teoria tradicional ou causalista MÉDICI 2004 Para Carmignani que foi o precursor desse critério a ação criminosa seria formada por dois elementos sendo eles a força física e a força moral A força física 26 trata da causa do dano ao bem jurídico tutelado enquanto na força moral se apresenta a culpabilidade somado ao dano moral causado pela conduta delitiva Essa caracterização concebeu a estruturação da teoria bipartida do conceito clássico de crime discriminada entre o critério objetivo e o subjetivo que se manteve até a manifestação da doutrina de Liszt e Beling que introduziu a característica da tipicidade Por conseguinte o crime se conceitua como a ação típica antijurídica e culpável BITENCOURT 2012 32 Legítima defesa como exclusão da antijuridicidade A antijuridicidade ou ilicitude da ação relacionase com a oposição da ação humana em face do ordenamento jurídico das regras jurídicas como um todo É um juízo negativo feito acerca da conduta do agente julgandoo como contrário ao direito A antijuridicidade assim como a tipicidade são juízos sobre a ação DIAS 2015 Para Masson 2011 a ilicitude é a contrariedade entre o ordenamento jurídico e o fato típico praticado por alguém capaz de danificar ou colocar em perigo de dano bens jurídicos tutelados penalmente O juízo de ilicitude é ulterior e vinculado ao juízo de tipicidade de maneira que todo fato penalmente ilícito é necessariamente típico também Rogério Greco por sus vez conceitua a antijuridicidade da seguinte maneira Ilicitude ou antijuridicidade e a relação de antagonismo de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico Quando nos referimos ao ordenamento jurídico de forma ampla estamos querendo dizer que a ilicitude não se resume a matéria penal mas sim que pode ter natureza civil administrativa tributaria etc Se a conduta típica do agente colidir com o ordenamento jurídico penal diremos ser ela penalmente ilícita 2016 p 316 Existe um critério negativo de caracterização da antijuridicidade o fato típico também é antijurídico salvo se coexistir qualquer causa de exclusão da ilicitude Em face de um fato penal como por exemplo a morte de um homem causada por outro dizse que existe um fato típico A antijuridicidade surge se o agente não agiu amparado por uma excludente da ilicitude Sendo assim é antijurídico todo fato 27 prescrito em lei penal incriminadora e não resguardado por causa de justificação O critério negativo descreve a antijuridicidade como falta de causas de ilicitude o que vale afirmar que não aponta o que é antijurídico e sim o que é jurídico constituindo um paradoxo JESUS 2010 A antijuridicidade ainda é conceituada por Juliana Almeida da seguinte forma A antijuridicidade ou ilicitude pode ser conceituada como a contrariedade da conduta com o ordenamento jurídico Isto porque temos que a antijuridicidade em seu significado literal quer dizer anti contrário juridicidade qualidade ou caráter de jurídico conformação ao direito legalidade licitude ou seja é o que é contrário a norma jurídica Portanto o conceito de antijuridicidade é mais amplo não ficando restrito ao direito penal podendo ser de natureza civil comercial administrativa tributária etc Se a conduta do agente ferir um tipo legal estaremos diante de uma antijuridicidade penal 2013 online Encontrase comumente na doutrina aqueles que distinguem entre os termos ilicitude antijuridicidade ou até injusto onde a ilicitude é descrita como a antítese entre o comportamento obrigatório da perspectiva jurídica e a conduta real efetivada pelo agente Já a antijuridicidade seria a inconformidade de um estado que o Direito almeja que seja seguido e obedecido com aquele estado de fato Contudo na doutrina brasileira todos os termos empregados costumam ser usados como sinônimos assim não há diferenças de um para outro OLIVEIRA 2016 Diante do acolhimento da teoria da tipicidade como indício de ilicitude quando o fato típico é exercido se prenuncia a característica ilícita Porém essa é uma presunção relativa uma vez que um fato típico pode ser visto como lícito desde que coberto pelas causas de excludente de ilicitude sendo elas a legitima defesa o estado de necessidade o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de um direito MASSON 2015 O monopólio do jus puniendi isto é o direito de punir pertence ao Estado Da mesma forma possui o dever inescusável de tutelar os bens jurídicos e a defesa do ordenamento Todavia em circunstâncias determinadas e excepcionais ao 28 particular é permitido que por ato próprio exerça a proteção do bem jurídico em face da violação por terceiro Assim agindo por autorização estatal DIAS 2015 É a partir dessas situações que se propõe a exclusão da antijuridicidade o demérito que caracteriza a ação como contrária ao direito Em outros termos um fato que considerado isoladamente iria contra o ordenamento jurídico tornase autorizado aceito esperado e lícito DIAS 2015 Um conceito claro para sintetizar diretamente é que as excludentes nada mais são que as causas que fazem com que determinada conduta típica tornese atípica no entanto somente se praticadas nas situações prescritas na lei fazendo com que se exclua a ilicitude do fato OLIVEIRA 2016 Pode explicarse a legitimidade da excludente de ilicitude na legítima defesa através do conceito tripartite de crime um fato típico antijurídico e culpável Na legítima defesa encontrase o fato típico e o culpável contudo não há que se falar em ilicitude mesmo que o agente que se coloque em uma situação onde o bem jurídico tutelado corre perigo pretende somente coibir a investida inadequada NUCCI 2014 À medida que a defesa responde proporcionalmente a uma injusta agressão qualquer que seja a reação anímica de quem se defende há uma causa autêntica de justificação que dá legitimidade ao ato realizado Para além deste ângulo individual da legítima defesa há também o aspecto supraindividual representado pela necessidade de proteção da ordem jurídica e do Direito em geral agredidos pela agressão antijurídica CONDE ARÁN 1998 A legítima defesa pode ser compreendida como um paradigma em meio às figuras consideradas discriminantes Sendo afligido um bem da vida ou a própria vida não constitui crime se a agressão foi injusta numa circunstância que configure legítima defesa A ação que aparentemente constitui um crime recebe a aprovação do ordenamento jurídico NUVOLONE 1975 33 Momento processual para se analisar a legítima defesa 29 Analisada a excludentes de ilicitude da legítima defesa passase a verificar a repercussão dessa para o processo penal até porque não faria sentido haver uma circunstância que exclua o crime sem que ela reflita na esfera processual Algumas considerações são indispensáveis quanto aos reflexos processuais penais O parágrafo único do art 310 do Código de Processo Penal com a redação decorrente da Lei nº 124032011 dispõe assim Art 310 Após receber o auto de prisão em flagrante no prazo máximo de até 24 vinte e quatro horas após a realização da prisão o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público e nessa audiência o juiz deverá fundamentadamente 1º Se o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I II ou III do caput do art 23 do DecretoLei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal poderá fundamentadamente conceder ao acusado liberdade provisória mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais sob pena de revogação Observase que o legislador ofereceu tratamento privilegiado ao agente que venha a ser preso em flagrante caso o delito tenha sido cometido sob uma das excludentes de ilicitude elencadas no art 23 do Código Penal estando entre elas a legítima defesa Nesse caso será decidida a liberdade provisória pelo juiz ao analisar o auto de prisão em flagrante mediante as provas produzidas por ocasião dessa prisão cautelar Não se pode exigir prova cabal para concederse o benefício mas aquela que no caso convenceria o magistrado a absolver o agente por reconhecer a exculpante Vale ressaltar que atualmente até mesmo para proferir sentença absolutória de mérito o magistrado pode reconhecer a circunstância ainda que haja dúvida fundada sobre sua existência Podendo absolver o acusado mesmo na dúvida sobre a existência da excludente resta evidente que também pode conceder a liberdade provisória na mesma situação SANTOS 2011 30 Quanto ao reconhecimento das excludentes de ilicitude pela autoridade policial quando da prisão em flagrante parte da doutrina acredita ser possível as autoridades policiais devem avançar um pouco mais sobre tais perspectivas quando se tratar de excludentes manifestas Parecenos impensável por exemplo que se leve ao cárcere aquele que tenha disparado contra a pessoa que invadira sua residência com propósitos evidentes de furto ou de roubo colocando em risco os moradores Nesses casos de manifesta legítima defesa deve a autoridade policial colher imediatamente os elementos informativos disponíveis testemunhas declaração dos envolvidos diretamente nos fatos apreensão da arma etc dando início portanto às investigações A prisão contudo não deve ser realizada diante da evidência da impunibilidade do fato PACELLI FISHER 2016 p266 Não se quer dizer com isso que o Delegado de Polícia deve usurpar funções do Poder Judiciário tendo em vista que de qualquer maneira perante uma causa excludente de ilicitude que pode fazer o fato deixar de constituir crime o Delegado de Polícia não deixará de instaurar o inquérito policial com fim de apurar os fatos O que se quer dizer é que ele deixe de efetuar a extrema medida que é a prisão em flagrante a qual representa risco sério à liberdade de um inocente O artigo 314 do CPP veda o decreto da prisão preventiva quando o agente praticar o fato sob qualquer causa que exclua o crime A referido dispositivo assim dispõe Art 314 A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I II e III do caput do art 23 do DecretoLei no 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal Com tal disposição o legislador quis beneficiar quem tenha agido sob uma causa que exclua o crime fazendoo bem pois como visto dispôs que nas mesmas circunstâncias o juiz deveria conceder a liberdade provisória ao réu Se não há crime se praticada a conduta sob uma causa que a justifique não há porquê decretar a prisão cautelar do autor só para mantêlo preso no decorrer da investigação e da instrução criminal para absolvêlo da imputação ao final SANTOS 2011 De acordo com o art 397 inciso I depois da citação para apresentação da 31 defesa escrita o juiz deve absolver sumariamente o acusado ao verificar a existência de manifesta causa excludente da ilicitude Somente se justifica a absolvição sumária quando não houver nenhuma dúvida em relação à sua existência por isso a legislação usa o termo manifesta dando o entendimento de que a dúvida interpretarseá pro societate neste caso DIAS 2015 A legítima defesa atinge terreno fecundo no Tribunal do Júri em consequência dos seus fundamentos De início ressaltase a teoria da colisão de bens acolhida pela Alemanha A legítima defesa apresenta um confronto entre dois bens jurídicos tendo um deles que perecer sendo relevante ao Direito à sobrevivência do mais valioso Sob essa perspectiva o mais valioso bem jurídico é o pertencente ao agredido Desta forma a reação deste está em conformidade com o Direito BRUNO 1967 O Tribunal do Júri encontra o momento culminante com a legítima defesa A presença deste instituto singular em um julgamento permite ao indivíduo que praticou um ato de violência aparente posicionese sob a guarda de uma causa excludente de antijuridicidade e ser digno do respeito dos seus concidadãos na figura dos sete jurados que protegendo a sociedade e o Direito protege também o réu que sofreu uma agressão injusta MARON 2003 Após realizar os dois primeiros quesitos fundamentais referentes à autoria e materialidade e ao nexo causal sendo os dois quesitos confirmados pelos jurados segue à quesitação da legítima defesa que se desenvolverá em tantos quesitos quanto forem os seus pressupostos legais Não reconhecida a injustiça a atualidade ou iminência da agressão não pode caracterizarse legítima defesa e o agente responde pelo delito cometido Entretanto se esses requisitos forem reconhecidos pelos jurados e se eles negarem a moderação ou a necessidade dos meios passase aos quesitos referentes ao excesso doloso e culposo CAPEZ 2012 É exigência da lei processual penal que esteja expresso na sentença penal o reconhecimento judicial da legítima defesa Como disposto no art 386 Art 386 O juiz absolverá o réu mencionando a causa na parte 32 dispositiva desde que reconheça VI existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena arts 20 21 22 23 26 e 1º do art 28 todos do Código Penal ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência O reconhecimento da legítima defesa também possui implicações relevantes no âmbito cível Conforme o art 65 do Código Processual Penal quando a absolvição criminal do acusado fundamentarse numa excludente de ilicitude fica prejudicado o exercício de ação cível em especial as de cunho reparatório ou indenizatório Além disso de acordo com a norma disposta no art 188 incisos I e II do Código Civil Brasileiro não configuram como atos ilícitos os praticados em legítima defesa estado de necessidade ou no exercício regular de direito Interpretandose paralelamente os dispositivos invocados acima sendo absolvido o acusado com base em causa excludente da ilicitude não mais será a matéria objeto de persecução no âmbito cível DIAS 2015 CONCLUSÃO Conforme o que foi exposto neste trabalho monográfico o instituto da legítima defesa foi elencado como excludente da ilicitude do crime no art 23 do Código Penal brasileiro sendo conceituado posteriormente no art 25 da mesma legislação 33 Exibiuse no primeiro capítulo o histórico da legítima defesa que demonstrou estar presente desde a Antiguidade ainda que de forma menos elaborada que nos dias atuais e não se sabendo ao certo seu local origem O instituto se fundamenta na necessidade de defesa de cada indivíduo não estando obrigado a suportar o injusto e nem sempre podendo contar com a proteção direta do Estado Foram abordados no segundo capítulo os requisitos que constituem a legítima defesa além dos excessos da mesma Mostrouse claro que é necessário que a legítima defesa deve ser empregada em retaliação a uma agressão injusta e atual ou iminente não estando presentes esses requisitos se torna mera vingança Além disso a não observância do uso dos meios necessários culminam na prática de excessos que devem ser punidos proporcionalmente No terceiro capítulo o instituto da legítima defesa foi abordado sob a perspectiva da Teoria Geral do Crime que estabelece a antijuridicidade isto é a ilicitude como elemento intrínseco do crime que é desconfigurado diante da excludente Além disso apresentou como o instituto é apreciado no âmbito processual Em síntese podese concluir que a legítima defesa é um instituto milenar que apresenta uma função indispensável para o Direito Penal como excludente da ilicitude na medida que garante que os indivíduos possam se defender de injusta agressão sem que em retorno lhes sejam imputados crimes 34 REFERÊNCIAS ALMADA Celio de Melo Legítima Defesa Legislação Doutrina Jurisprudência Processo 2ed São Paulo Bushatsky 1975 ALMEIDA Juliana Antijuridicidade ou ilicitude Juridicohightech 2013 Disponível em httpwwwjuridicohightechcombr201302antijuridicidadeouilicitudehtml Acesso em 31 mar 2022 ALVAREZ M C Bacharéis criminologistas e juristas saber jurídico e nova escola penal no Brasil São Paulo Método 2003 AZEVEDO Marcelo André de 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