A Teoria Causal do Delito e o Positivismo Jurídico

42 culpáveis com a publicação de Das Schuldmoment im römischen Privatrecht O momento da culpabilidade no direito romano de Rudolph von Jhering no ano de 1867 permitindo uma sistematização do delito baseada em elementos objetivos externos e elementos subjetivosinternos como ocorreu na teoria causal da ação 4 Da teoria causal do delito e seu conceito de ação O período seguinte no qual reina o positivismo é marcado pela autodestruição e pela autodissolução da razão 106 O positivismo científico é na expressão de Welzel la reducción de la razón que capta e interpreta en su sentido las impresiones sensibles al entendimento en tanto que facultad orientada a la existencia y de carácter técnicoinstrumental Según la ley de los tres estádios de Auguste Comte con el positivismo la Humanidad pasa del estadio metafísico al estádio científico al limitarse a aquello que es suscetible de observación empírica es decir a los hechos y a las conexiones causales de hechos dando de lado todo lo que transciende de la observación empírica107 Esta mudança de paradigma é reflexo da fé no progresso no desenvolvimento constante das ciências naturais da Revolução Industrial da transformação do capitalismo 108 No âmbito jurídico a adoção do positivismo encontrava eco na idéia do Estado de Direito da época que se expressava através da segurança e previsibilidade jurídicas vinculando o juiz a um sistema conceitual e verificável109 Para o Direito referido método consiste na limitação ao dado ao fático existente na realidade Zaffaroni afirma que por positivismo jurídico devese 106 WELZEL Hans Introducción a la filosofía del Derecho Derecho natural y justicia material MontevideoBuenos Aires B de f 2005 p 248 107 Id ibid loc cit 108 MUÑOZ CONDE Francisco Introducción al Derecho penal 2 ed MontevideoBuenos Aires B de f 2003 Coleção Maestros del Derecho Penal n 3 p 169 109 JESCHECK HansHeinrich WEIGEND Thomas Tratado de derecho penal Parte general 5 ed ren e amp Granada Comares 2002 p 218 43 entender não a dogmática que se elabora a partir da lei dada que nada mais é que a elaboração científica de um direito dado nem a exclusão de outras fontes como o costume e a jurisprudência que não seja a lei como fonte direta mas sim a consideração de que só existe uma ordem que é a legal com a qual deve trabalhar o jurista devendo ignorar quaisquer outras inclusive a ordem física110 Pontua o mestre argentino Lo que a nuestro juicio caracteriza al positivismo jurídico es lo seguiente la identificación de lo justo con lo formalmente lícito o la renuncia a indagar si lícito es justo por considerarlo inalcanzable lo que en definitiva es resultado de un mismo punto de partida la desvinculación del derecho de la filosofía o mas precisamente de la metafísica de la ontologia para dejarlo reducido a un mero juego lógico en pos dela determinación de lo lícito y de lo ilícito111 Caracterizase assim pela onipotência do legislador e pela ausência de uma fundamentação antropológica Mir Puig afirma que dito positivismo triunfante na segunda metade do séc XIX propõe o estudo do direito positivo excluindo os juízos de valor admitindo porém a influência da realidade empírica metajurídica daí o naturalismo na construção dogmática razão pela qual se diferencia do positivismo formal em sentido estrito de Binding Esse naturalismo porém não se baseia na busca pela essência das coisas repudiando assim a consideração ontológica metafísica e sim pela configuração externa formal dos objetos de conhecimento112 Para livrar o direito da famosa frase pronunciada por Kirchmann em uma conferência no ano 110 ZAFFARONI Eugenio Raúl Tratado de derecho penal Parte general Tomo II Buenos Aires Ediar 2004 p 253 111 Id ibid loc cit 112 44 113 ao status de ciência Para tanto os juristas da época em especial Franz von Liszt resolveram importar o método positivista das ciências da natureza que procurava analisar a realidade como relações de causa e efeito114 em geral e do evolucionismo de Darwin e da mecânica de Newton em particular e implantálos no Direito penal Acreditouse que apenas o método experimental das ciências da natureza excetuadas a matemática e a lógica poderia conduzir a uma atividade de natureza científica A aplicação do método experimental em direito não significou contudo a mudança de seu objeto de estudo como ocorreu com o positivismo italiano Apenas acrescentouse ao estudo do fenômeno criminal amplamente estudado pela criminologia e pela sociologia criminal verdadeiras ciências posto se basearem na explicação causal deste a dogmática dando origem ao termo gesamte Strafrechtswissenschaft ciência conjunta total do direito penal ou melhor ciências penais que compreendia além do direito penal dogmaticamente falando a criminologia e a política criminal O sistema clássico do delito representou um giro no pensamento jurídico penal Substituiu 115 A dogmática penal pautada em um método objetivo e avalorado116 procurava distinguir rigorosamente entre os aspectos objetivos e subjetivos do delito117 Nesse sentido Liszt define o crime com ação ilícita culpável e punível118 113 VON KIRCHMANN La jurisprudência no es ciência Madrid 1949 p 54 apud MUÑOZ CONDE Francisco Introducción al Derecho penal 2 ed MontevideoBuenos Aires B de f 2003 Coleção Maestros del Derecho Penal n 3 p 169 114 GUARAGNI Fábio André As teorias da conduta em direito penal Um estudo da conduta humana do précausalismo ao funcionalismo pósfinalista São Paulo Revista dos Tribunais 2005 Série As ciências criminais no século XXI v 12 pp 6465 115 Id ibid p 62 Cf JAKOBS Günter Derecho penal Parte general Fundamentos y teoria de la imputación 2 ed corrig Madri Marcial Pons 1997 p 158 45 Na tentativa de explicar o injusto Liszt vai em busca das circunstâncias a que a ordem jurídica liga a pena e a medida de segurança chegando a conclusão de que tais circunstâncias consistem em mudanças do mundo exterior apreciáveis pelos sentidos isto é acontecimentos independentes da vontade do homem mas somente ações humanas 119 Assim elabora Liszt o conceito de ação entendida 120 A idéia de ação é formada pelo ato de vontade arbítrio no 121 ligada ao resultado por uma relação de causalidade teoria da equivalência122 Teremo causada 123 apresentando coação mecânica ou psicofísica mas por idéias ou representações e efetuada pela 124 Entre o ato de vontade e o resultado deve haver 125 e efeito impedida de vontade em sentido negativo pois está fora de questão a inervação dos 116 GUARAGNI Fábio André As teorias da conduta em direito penal Um estudo da conduta humana do précausalismo ao funcionalismo pósfinalista São Paulo Revista dos Tribunais 2005 Série As ciências criminais no século XXI v 12 p 66 117 Sistemática essa que não era nova provindo dos glosadores e práticos italianos ZAFFARONI Eugenio Raúl ALAGIA Alejandro SLOKAR Alejandro Derecho penal Parte general 2 ed Buenos Aires Ediar 2002 p 402 118 LISZT Franz von Tratado de direito penal alemão Tomo I Campinas Russell 2003 p 209 119 Id ibid p 217 120 Id ibid loc cit 121 Id ibid p 220 122 Id ibid p 217218 123 Id ibid p 218 124 Id ibid p 221 125 Id ibid p 226 46 músculos no sentido de que não pode ser determinada por coação mecânica ou psicofísica126 empreendimento de uma ação determinada e esperada 127 Diferente é o entendimento de Ernest von Beling para quem comportamiento corporal fase externa producido por el domínio sobre el cuerpo libertad de inervación muscular ello es un consistente ya en un distensión de los músculos128 Relevante é a afirmação de Beling segundo a qual só se pode falar de punibilidade em relação a uma ação determinada de certo indivíduo de modo que o delito não pode consistir em uma propriedade do homem sua perigosidade que é apenas uma condição para a medida de segurança em um estado do homem enfermidade sonho etc no querer ou pensar algo interno ou em um comportamento do corpo que não provenha de sua própria vontade129 A maior contribuição de Beling entretanto é a formulação da tipicidade em 1906 a partir da revisão feita na monografia Die Lehre von Verbrechen A teoria do delito sobre o conceito de Tatbestand oriundo do processo de objetivação do corpus delicti Não aproveitou Beling entretanto a subjetivação que ocorreu nessa transmutação A tipicidade era assim compreendida como descrição puramente objetiva externa da ação sem predicado de valor algum Referida valoração era feita apenas na antijuridicidade igualmente objetiva ainda que Franz von Liszt tenha concebido a antijuridicidade material como lesão de 126 LISZT Franz von Tratado de direito penal alemão Tomo I Campinas Russell 2003 pp 228 229 127 Id ibid p 229 128 BELING Ernst von Esquema de Derecho Penal La Doctrina del DelitoTipo Buenos Aires El Foro 2002 Colección Clásicos del Derecho p 42 129 Id ibid loc cit 47 não funcionais e inanimados130 À culpabilidade coube todo o aspecto subjetivo Não havia entretanto uma unidade interna Era entendida como o relacionamento psíquico do autor com o resultado externo de sua conduta pressupondo a imputabilidade do agente e sendo constituída pela imputação do resultado a título de dolo quando o resultado foi previsto ou culpa quando o resultado não foi previsto e podia sêlo 131 consideradas suas formas ou classes A consciência da antijuridicidade foi considerada como um de seus elementos por Beling132 e rechaçada por Liszt133 Arrolase como seus méritos possuir uma estrutura clara e sensível bem como suas vantagens didáticas As falhas entretanto foram maiores e ocasionaram a derrocada do sistema causalista do delito Aguda é a crítica de Jescheck e Weigend El examen crítico del concepto causal de acción muestra que la consideración de todas las modalidades del comportamiento voluntario como simples procesos causales no compreende la esencia de la intención que guia a las acciones y que es lo que distingue al contingente principal del acción humana de los meros acontecimientos de la natureza pero lo específicamente humano en la acción no consiste en la causalidad de la voluntad pues también las fuerzas de la natureza desarrollan efectos algo para lo que únicamente la persona está capacitada Además en sí mismo el concepto causal de acción no permite acoger la omisión La cualidad de la omisión consiste en que falta el impulso esperado de la voluntad y por ello no es puesto en marcha un concepto causal determinado Finalmente esto teoricamente también son acciones los acontecimientos lejanos que en 130 Crítico Hans Welzel afirmava que o erro essencial dessa concepção reside no fato destes os bens jurídicos serem considerados não no marco da real vida social e sim em um mundo não muy parecida referindose aqui à comparação crítica feita por Helmuth Mayer que me parece mucho más explicativa según la teoria de la protección de los bienes los bienes jurídicos son pieza de museo que están guardadas en vitrinas o resguardadas de influencias perjudiciales y solo se exhiben WELZEL Hans Estudios sobre el sistema de Derecho penal In Estudios de Derecho penal Montevideo B de f 2003 Coleção Maestros del Derecho Penal n 6 pp 4748 131 LISZT Franz von Tratado de direito penal alemão Tomo I Campinas Russell 2003 p 260 132 BELING Ernst von Esquema de Derecho Penal La Doctrina del DelitoTipo Buenos Aires El Foro 2002 Colección Clásicos del Derecho p 72 133 LISZT Franz von op cit pp 280281 48 modo alguno se encuentran razonablemente relacionados con el hecho por ejemplo el nacimiento del asesino como presupuesto necesario del asesinato134 Também crítico é Mir Puig Afirma o penalista espanhol que a essência da omissão não é negativonaturalística e sim negativonormativo de modo que o conceito causal de ação não pode abranger a omissão vez que a conduta Igualmente a antijuridicidade possuía apenas uma relação lógica de contrariedade com a norma ausente qualquer valor ou melhor desvalor inerente a ela Falhou também a concepção material da antijuridicidade pois esta não era entendida valorativamente e sim causalmente bem como no que diz respeito ao seu conteúdo que não compreendia nenhuma espécie de elemento subjetivo No que toca a culpabilidade não encontravam lugar apropriado a imputabilidade nem as causas de exclusão da culpabilidade Por fim na culpa inconsciente faltava a relação psicológica entre o autor e o resultado135 Igualmente Zaffaroni afirma que a teoria causal da ação de naturalista não tinha nada Enquanto por um lado separava em duas imagens a representação mental regente da inervação dos nervos motores na ação bastava a voluntariedade o conteúdo desta vontade porém estava na culpabilidade por outro não podia definir a omissão sem recorrer a antijuridicidade136 134 JESCHECK HansHeinrich WEIGEND Thomas Tratado de derecho penal Parte general 5 ed ren e amp Granada Comares 2002 p 235 135 MIR PUIG Santiago Introducción a las bases del derecho penal Concepto y método 2 ed Montevideo B de f 2003 p 207210 136 ZAFFARONI Eugenio Raúl ALAGIA Alejandro SLOKAR Alejandro Derecho penal Parte general 2 ed Buenos Aires Ediar 2002 p 403 49 5 Com Kant além de Kant O relativismo valorativo e o subjetivismo metodológico na teoria neokantiana do delito Da debilidade à prescindibilidade da teoria da ação A insatisfação com a metodologia naturalista do positivismo incapaz de compreender adequadamente a teoria do delito deu origem a uma reformulação do sistema de base neokantiana Não se tratava mais de aproximar a atividade jurídica das ciências da natureza e sim de diferenciar a ambos Assim é que tal qual havia Kant intentando construir uma teoria do conhecimento científico admissível para o empirismo os neokantianos do sudoeste alemão Windelband e Rickert buscaram uma fundamentação epistemológica para as ciências do espírito nas quais se inclui o direito a história ou a filologia137 A realidade não poderia ser apreendida pelo conhecimento das ciências naturais com seu método causalexplicativo Era necessário se servir dos métodos compreensivos próprios das ciências culturais ou espirituais Explicamos a natureza compreendemos a vida Dilthey138 is 139 A realidade fenomênica desordenada e amorfa é a matéria de todo conhecimento científico tanto para as ciências naturais quanto para as ciências culturais A diferença entre ambas as classes de ciência não radica pois no objeto e sim nas distintas 137 MIR PUIG Santiago Introducción a las bases del derecho penal Concepto y método 2 ed Montevideo B de f 2003 p 213 MUÑOZ CONDE Francisco Introducción al Derecho penal 2 ed MontevideoBuenos Aires B de f 2003 Coleção Maestros del Derecho Penal n 3 p 176 138 MUÑOZ CONDE Francisco op cit pp 176177 139 MIR PUIG Santiago op cit loc cit 50 categorias subjetivas a priori que se aplicam a um mesmo objeto140 Não é o objeto e sim o método que diferencia as diversas classes de ciência 141 Como conseqüência temse que os valores não residem no objeto que é amorfo livre de valor senão constituem o resultado da aplicação a ele das categorias a priori do sujeito Este subjetivismo metodológico e seu conseqüente relativismo valorativo foi introduzido no Direito por Emil Lask e no âmbito do Direito Penal por Gustav Radbruch142 experiência que tem o sentido de pretenderem realizar a ideia de direito 143 Essa idéia é constituída por três distintos e heterogêneos elementos a idéia de justiça a idéia do fim último para o qual ele é meio e a idéia de segurança ou paz social144 O relativismo impede Radbruch de solucionar o antagonismo existente entre essas idéias precisamente no que diz respeito à segunda ao fim último diz Radbruch que o problema dos fins do direito está indissoluvelmente ligado ao problema dos fins do Estado O Direito e o Estado hão de servir assim à personalidade humana individual visão individualista segundo a qual os valores culturais e os coletivos achamse a serviço do bemestar dos indivíduos à personalidade humana coletiva supraindividualista ou autoritária na qual os valores da personalidade e os culturais achamse subordinados aos valores coletivos ou aos produtos da própria atividade 140 hacemos las cosas sean lo que a nosotros nos parece Cuando dice que la razón prescribe las leyes objetos de la experiência Ellas no dicen nada sobre el modo de nuestra observación sino sobre la WELZEL Hans Derecho penal y filosofia In Estudios de Derecho penal Montevideo B de f 2003 p 150 141 MIR PUIG Santiago Introducción a las bases del derecho penal Concepto y método 2 ed Montevideo B de f 2003 p 217 142 Id ibid p 220 MUÑOZ CONDE Francisco Introducción al Derecho penal 2 ed MontevideoBuenos Aires B de f 2003 Coleção Maestros del Derecho Penal n 3 pp 177178 143 RADBRUCH Gustav Filosofia do direito Coimbra Armênio Amado 1997 Coleção Studium p 45 144 Id ibid pp 159 e ss 51 humana transpersonalista na qual os valores individuais e coletivos encontramse colocados e subordinados aos serviços da cultura Dentre as opostas concepções diz Radbruch decidirmonos por razões científicas A contemplação científica dos valores ilustrarnosá acerca daquilo que podemos e do que queremos não porém acerca daquilo que devemos 145 Assim é que os fins 146 Essa adesão varia conforme os partidos políticos e as formas de Estado que se lhes impõem depende em outras palavras da vontade e do poder que se legitima pela capacidade de impor o Direito Por essa razão certa a crítica de Welzel ao afirmar que o relativismo entregou o Direito ao poder O não desenvolvimento do conteúdo material destes valores fez com que o neokantismo fosse em verdade uma teoria complementar do positivismo jurídico147 Não pôde superar esse dilema a apelação feita por Radbruch a Natur der Sache bido para uma determinada matéria à qual se presume adequada e por isso não pode deixar de ser também em parte condicionada e determinada por esta matéria que pretende 148 Assim é que a também a ideia de direito é condicionada pela matéria do direito por que precisamente para ela A natureza das coisas exige da idéia de Direito o respeito à matéria 149 A Natur der Sache possuía apenas a função de preencher as lacunas legais e somente quando 145 RADBRUCH Gustav Filosofia do direito Coimbra Armênio Amado 1997 Coleção Studium p 52 146 Id ibid loc cit 147 WELZEL Hans Introducción a la filosofía del Derecho Derecho natural y justicia material MontevideoBuenos Aires B de f 2005 pp 256257 148 RADBRUCH Gustav op cit p 49 149 Id As diferentes ciências do direito In Filosofia do direito Coimbra Armênio Amado 1997 Coleção Studium p 414 52 a lei assim permitisse A superação do positivismo exigia algo mais A natureza das coisas não devia se submeter à lei e sim o contrário150 passo esse mais tarde dado por Hans Welzel Como conseqüência de sua filosofia os neokantianos dividiam os conceitos das ciências naturais que resultam da apreensão da realidade pelo sujeito cognoscente através das formas do ser e os das ciências culturais que são produtos da referência da realidade aos valores 151 Tudo isso resultou em um dualismo metodológico radical entre ser e dever ser152 que influenciou toda teoria neoclássica do delito O delito pode ser estudado desde um ponto de vista causalexplicativo sendo objeto da criminologia ou pode ser estudado como objeto de valorações e ser objeto da ciência do direito penal Ambas as perspectivas porém não se confundem nem se mesclam153 Dogmaticamente a primeira mudança foi a tentativa de adaptação de um conceito naturalístico de ação a um sistema valorativo A filosofia neokantiana nal aunque no tenga nada 154 Seguiuse mantendo a cisão de Liszt natural 155 Assim é que são introduzidos conceitos genéricos vazios de conteúdo como os de comportamento da vontade v Hippel realização da vontade M E Mayer comportamento arbitrário Rittler e 150 MIR PUIG Santiago Introducción a las bases del derecho penal Concepto y método 2 ed Montevideo B de f 2003 p 219 151 LUISI Luiz O tipo penal a teoria finalista e a nova legislação penal Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1987 p 35 152 MIR PUIG Santiago op cit p 220 153 MUÑOZ CONDE Francisco Introducción al Derecho penal 2 ed MontevideoBuenos Aires B de f 2003 Coleção Maestros del Derecho Penal n 3 p 180 154 ZAFFARONI Eugenio Raúl ALAGIA Alejandro SLOKAR Alejandro Derecho penal Parte general 2 ed Buenos Aires Ediar 2002 p 403 155 Id ibid loc cit 53 comportamento humano Mezger 156 com os quais tentava compreender o sentido157 da omissão que não se explicava naturalisticamente e das ações como as de injuriar que não consistia em manifestações sensitivas ou visuais e sim no seu significado valorativo de ofensa outros como Gustav Radbruch158 procuraram fundamentar a teoria do delito a partir do tipo ante a impossibilidade de um supraconceito compreensivo da ação e da omissão É também nessa época que surge o primeiro conceito social de ação em uma nota de rodapé da atualização do Lehrbuch de Liszt por Eb Schmidt159 A tipicidade foi também reformulada com a descoberta dos elementos normativos e subjetivos do tipo160 deixou de ser neutra passando a ser entendida como expressão do juízo de desvalor de antijuridicidade161 ratio cognoscendi para Max Ernest Mayer e ratio essendi para Mezger162 A antijuridicidade deixou de ser entendida como uma infração meramente formal ao ordenamento jurídico passando a ser graduável em razão do injusto material compreendido como danosidade social163 A principal mudança entretanto ocorreu no campo da culpabilidade com a publicação do trabalho de Reinhard Frank Über den Aufbau des Schuldbegriffs Sobre a estrutura do conceito de culpabilidade de 1907 entendendoa como reprovabilidade sendo constituída pela atitude espiritual normal do autor 156 JESCHECK HansHeinrich WEIGEND Thomas Tratado de derecho penal Parte general 5 ed ren e amp Granada Comares 2002p 220221 notas 32 33 34 e 35 157 MIR PUIG Santiago Introducción a las bases del derecho penal Concepto y método 2 ed Montevideo B de f 2003 p 221 158 JESCHECK HansHeinrich WEIGEND Thomas op cit p 221 nota 36 MEZGER Edmund Derecho penal Libro de estudio Parte general Buenos Aires El Foro sd PP 8687 159 LISZT SCHMIDT Strafrecht 26 Auf 1932 t I p 154 apud ROXIN Claus Derecho penal Parte general Tomo I Fundamentos La estructura de la teoría del delito Madrid Civitas 2003 p 244 160 JESCHECK HansHeinrich WEIGEND Thomas op cit p 221 A descoberta e desenvolvimento desses elementos devese sobretudo a H A Fischer em 1911 Hegler em 1914 Max Ernest Mayer em 1915 e Mezger em 1923 e 1926 Cfr MEZGER Edmund op cit pp 135 e ss 161 MIR PUIG Santiago op cit p 221 162 MEZGER Edmund op cit p 143 163 MIR PUIG Santiago op cit loc cit 54 imputabilidade certa e concreta relação psíquica do autor com o fato através do dolo e da culpa e pela normalidade de circunstâncias em que este atua164 Vêse assim que esta teoria não construiu algo completamente novo fazendo apenas correções ao pensamento anterior fundindo as origens positivistas com a revisão neokantiana o naturalismo e a referência a valores Relevante para mostrar a contradição da filosofia neokantiana foi o testemunho do próprio Gustav Radbruch após a guerra em 1945 no primeiro de seus Cinco minutos de Filosofia do direito Ordens são ordens é a lei do soldado A lei é a lei diz o jurista No entanto ao passo que para o soldado a obrigação e o dever de obediência cessam quando ele souber que a ordem recebida visa a prática dum crime o jurista desde que há cerca de cem anos desapareceram os últimos jusnaturalistas não conhece excepções deste género à validade das leis nem ao preceito de obediência que os cidadãos lhes devem A lei vale por ser lei e é lei sempre que como na generalidade dos casos tiver do seu lado a força para se fazer impor Esta concepção da lei e sua validade a que chamamos Positivismo foi a que deixou sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrárias mais cruéis e mais criminosas Torna equivalentes em última análise o direito e a força levando a crer que só onde estiver a segunda estará também o primeiro165 6 Exercício da loucura na idade da razão Do Direito penal do Estado Nacional Socialista A escola de Kiel A Escola de Kiel é marcada por uma linha metodológica que a diferencia do finalismo Enquanto Welzel se baseia no método fenomenológico procurando impor limites ônticos à atividade do legislador através das estruturas lógico objetivas Dahm e Schaffstein maiores representantes do willensstrafrecht direito penal da 164 Cf FRANK Reinhard von Sobre la estructura del concepto de culpabilidad Montevideo B de f 2004 pp 4041 Contribuíram também decisivamente Berthold Freudenthal com Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht Culpabilidade e reprovação em Direito penal de 1922 e James Goldschmidt com seu Normativer Schuldbegriff A concepção normativa da culpabilidade de 1930 165 RADBRUCH Gustav Cinco minutos de Filosofia do direito In Filosofia do direito Coimbra Armênio Amado 1997 Coleção Studium p 415 55 vontade partem do direito positivo sendo em verdade um reflexo da política nacionalsocialista166 Suas raízes são profundamente irracionalistas como nota F Olgiati 167 a negação da racionalidade do direito b negação do método conceitual na investigação jurídica c aspiração a sistemas jurídicos de base instintiva e intuitiva e d busca de uma consideração unitária e totalitária do dado jurídico Dentre suas conseqüências destacamse a derrogação do princípio da legalidade em virtude da admissão de prova contra reo autor em que o individuo é punido pelo seu modo de ser168 Sem dúvida como afirma Monika Frommel os ideais do direito penal da vontade a substituição do direito penal de resultado pelo direito penal de perigo e do conceito de bem jurídico pelo de infração do dever e a aplicação de idêntica pena para os delitos tentados e consumados encontraram maior respaldo na teoria final da ação e na subjetivação do injusto de Welzel 169 do que no conceito causal 166 MIR PUIG Santiago Introducción a las bases del derecho penal Concepto y método 2 ed Montevideo B de f 2003 p 235 167 OLGIATI F Il concetto di giuridicità nella scienza moderna del diritto 2 ed Milano p 499 apud MIR PUIG Santiago op cit pp 237238 168 Id ibid p 238 169 A subjetivização reintroduzida por Welzel na teoria do delito deu origem as tentativas de vinculálo com o endurecimento do Direito penal de seu tempo e conseqüentemente com a escola de Kiel Nesse sentido Monika Frommel Los orígenes ideológicos de la teoría final de la acción Anuário de Derecho Penal y Ciencias Penales Tomo XLII Fasc II mayoagosto 1989 e Winfried Hassemer La Ciencia Juridico Penal en la República Federal Alemana Anuário de Derecho Penal y Ciencias Penales Tomo XLVI Fasc I enero fina y no vemos por qué cualquier búsqueda en este sentido deba vincularse con las opiniones de quienes consideraron que la El finalismo no há pretendido nunca hacer derecho penal de autor tumba del principio de legalidad y de cualquier individual ni sostener una concepción unitária del delito sino que es una corriente bien analítica poseedora de una teoria netamente estratificada con lo que enmarca en la Bohemero Covarrubia etc y que sobre la base de la distinción entre antijuridicidad y culpabilidad sirve a la edificación de la teoria del delito ya en los días gloriosos de Anselmo von Feuerbach ZAFFARONI Eugenio Raúl Tratado de derecho penal Parte general Tomo III Buenos Aires Ediar 2004 p 42 56 objetivo de Mezger170 A importância daquele porém era mínima pois Welzel não passava de um jovem cheio de ambições 171 ao contrário de Mezger que com grande habilidade e simpatia olhou para as novas tendências do direito penal procurando adaptar a elas as suas anteriores construções 7 Uma concepção ontologicista e material dos valores A teoria do delito e a teoria da ação enquanto exercício de atividade final em Hans Welzel A teoria final da ação desenvolvida pelo penalista e jusfilósofo Hans Fritz Welzel não foi só uma tentativa de reconstrução da teoria do delito mas a conseqüência de uma mudança de paradigma172 Como afirmou Monika Frommel para além de resolver questões estruturais ou problemas jurídicos concretos intentou Welzel uma nova fundamentação metadogmática da teoria do delito173 Por esta razão entende Luis Gracia Martín que El finalismo debe ser comprendido como algo mucho más extenso y profundo que un simple método circunscrito a la teoría del Derecho penal y más concretamente como una filosofía general sobre el hombre la sociedad y el Estado esto es como una filosofía ética social política y jurídica y además también como una filosofía del conocimiento174 No campo da teoria jurídicopenal El método del finalismo consiste básicamente en que a partir de la contemplación de la función y de los fines del Derecho penal procede a identificar los fenómenos reales que interesan al Derecho penal para analizarlos en sus estructuras y sintetizar después los resultados del 170 MUÑOZ CONDE Francisco Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo Estudios sobre el Derecho penal en el Nacionalsocialismo 4 ed rev e amp Valencia Tirant lo blanch 2003 p 91 nota 26 171 Id ibid p 8990 nota 24 172 HIRSCH Hans Joachim La polemica en torno de la accion y de la teoria del injusto en la ciencia penal alemana Colombia Universidad Externado de Colombia 1993 p 29 173 FROMMEL Monika Los orígenes ideológicos de la teoría final de la acción Anuário de Derecho Penal y Ciencias Penales Tomo XLII Fasc II mayoagosto 1989 p 622 174 GRACIA MARTÍN Luis El finalismo como método sintético realnormativo para la construcción de la teoría del delito Disponível em httpcriminetugresrecpc06recpc0607pdf Acesso em 15 fev 2002 p 2 57 análisis y todo ello con el fin de conocer el fenómeno en su unidad y en su realidad para poder fundirlo con los valores jurídicos correspondientes175 Refletindo sobre as relações entre filosofia e direito penal afirma o mestre de Bonn No se debe determinar el objeto según el método sino el método por el sino que se rigen por los que haya que crear sino que es nuestro conociemento del objeto lo que 176 Para o mestre alemão a metodologia subjetivista neokantiana responsável pelo relativismo gnosiológico pela entrega do Direito ao poder culminando com a ascensão do nazismo tinha de ser substituída por uma concepção ontologicista e material dos valores177 Era necessário que o próprio Direito pudesse responder ainda que em teoria a situações como essas sem cair em um jusnaturalismo comum no período subseqüente a Segunda Guerra Mundial de extrair da natureza do homem o dever ser do Direito178 Que possuísse em suma coerência interna intrasistemática Não podem os deuses decidir acerca do justo ou do injusto e influir nos negação do contrário já requer uma decisão axiológica originária e inderivável179 175 GRACIA MARTÍN Luis El finalismo como método sintético realnormativo para la construcción de la teoría del delito Disponível em httpcriminetugresrecpc06recpc0607pdf Acesso em 15 fev 2002 p 3 176 WELZEL Hans Derecho penal y filosofia In Estudios de Derecho penal Montevideo B de f 2003 Coleção Maestros del Derecho Penal n 6 p 151 177 MIR PUIG Santiago Introducción a las bases del derecho penal Concepto y método 2 ed Montevideo B de f 2003 Coleção Maestros del Derecho Penal n 5 p 223 178 CEREZO MIR José Ontologismo y normativismo en el finalismo de los años cincuenta In HIRSCH Hans Joachim CEREZO MIR José DONNA Edgardo Alberto diretores Hans Welzel en el pensamiento penal de la modernidad Homenaje en el centenario del nascimiento de Hans Welzel Buenos Aires RubinzalCulzoni 2005 p 49 179 DONNA Edgardo Alberto El pensamiento de Hans Welzel entre la oposición al positivismo y al nacionalsocialismo In Id ibid p 82 58 Para Welzel o Direito deve ser positivo no que seguia a Hobbes a quem atribui o mérito de ter descoberto com sua teoria o valor da positividade do Direito através de sua função ordenadora real e superadora do caos180 de modo que El más ideal de los ordenes que no posea este poder de conformación de la realidad carece de esta característica esencial del Derecho mientras que el orden más precário e imperfecto que tenga la fuerza suficiente como para superar el caos tiene sobre el orden ideal una ventaja ser Derecho181 A natureza pode ditar leis de conduta para os animais limitados pela necessidade mas de nenhuma maneira ao homem Analisando o mundo físico natural que habitamos e o mundo sóciopolítico que construímos percebe Welzel que ambos obedecem a uma legalidade 182 O primeiro é comandado pela causalidade enquanto o segundo requer convenções sociais em outras palavras o estabelecimento de deveres ou obrigações para os destinatários das leis183 Welzel admite e exige o normativismo184 mas lhe impõe um limite Esse limite se encontra já na natureza das coisas nas estruturas lógicoobjetivas185 no respeito a determinadas estruturas fenomênicas da matéria nos âmbitos pelos quais podem se encontrar as estruturas de validade geral descobertas desde Aristóteles e desenvolvidas por Pufendorf por um lado e na dignidade humana na autonomia ética deste por outro Afirma Welzel que 180 WELZEL Hans Introducción a la filosofía del Derecho Derecho natural y justicia material MontevideoBuenos Aires B de f 2005 p 162 181 WELZEL Hans Derecho y poder Derecho jurídico y validez jurídica In Estudios de Filosofía del Derecho y Derecho penal Montevideo B de f 2006 Coleção Maestros del Derecho Penal n 15 p 204 182 GRACIA MARTÍN Luis El finalismo como método sintético realnormativo para la construcción de la teoría del delito In HIRSCH Hans Joachim CEREZO MIR José DONNA Edgardo Alberto diretores Hans Welzel en el pensamiento penal de la modernidad Homenaje en el centenario del nascimiento de Hans Welzel Buenos Aires RubinzalCulzoni 2005 p 100 183 Id ibid p 101 184 verdaderamente conserva la existencia obliga Protego ergo obligo WELZEL Hans Derecho natural y positivismo jurídico In Estudios de Filosofía del Derecho y Derecho penal Montevideo B de f 2006 Coleção Maestros del Derecho Penal n 15 pp 197198 185 Objetiva pois não depende de aceitação se impondo por si mesma quando reconhecida e lógica por dar unidade ao sistema jurídico unidade que sem ela se desfaz 59 En las estructuras lógicoobjetivas se encuentran limitaciones materiales del legislador inútilmente buscadas por la maioría de los teóricos del derecho natural El derecho natural no puede encontrarse fuera o por encima del derecho positivo sino que está como limite imanente dentro de él mismo para verlo basta sólo tener la mirada despejada No llegamos al derecho natural legítimo cuando proyectamos nuestros deseos en un reino ideal sino cuando con fatigoso trabajo investigamos las legalidade lógico objetivas que como un tejido atraviesan todo el derecho positivo dándole un punto de apoyo firme libre de toda arbitrariedad186 Referidas estruturas só relativamente atam o legislador no sentido de que sua não observância faz com que sua regulação não seja objetiva seja contraditória com lacunas mas não nula187 Welzel enumera três estruturas lógicoobjetivas São elas a o conceito ontológico de ação Não deve o legislador modificar ou ignorar a estrutura finalista da ação bem como o papel que nela desempenha a vontade Diferentemente dos causalistas para quem a ação era a soma de elementos objetivos e subjetivos estanques a ação para Welzel é a sobredeterminação de um curso causal pela vontade humana de modo que a ela deve corresponder o conteúdo dessa vontade b a participação como uma conduta finalista do autor e c a culpabilidade e sua relação com o erro de proibição188 Estas estruturas porém só vinculam o legislador no caso deste querer acrescentar a uma ação ou à culpabilidade uma conseqüência jurídica É a congruência da regulação jurídica com estas estruturas que possibilita a realização 186 WELZEL Hans Derecho natural y positivismo jurídico In Estudios de Filosofía del Derecho y Derecho penal Montevideo B de f 2006 Coleção Maestros del Derecho Penal n 15 pp 197 198 187 Id ibid loc cit 188 DONNA Edgardo Alberto El pensamiento de Hans Welzel entre la oposición al positivismo y al nacionalsocialismo In HIRSCH Hans Joachim CEREZO MIR José DONNA Edgardo Alberto diretores Hans Welzel en el pensamiento penal de la modernidad Homenaje en el centenario del nascimiento de Hans Welzel Buenos Aires RubinzalCulzoni 2005 p 82 CEREZO MIR José Ontologismo y normativismo en el finalismo de los años cincuenta In HIRSCH Hans Joachim CEREZO MIR José DONNA Edgardo Alberto diretores Hans Welzel en el pensamiento penal de la modernidad Homenaje en el centenario del nascimiento de Hans Welzel Buenos Aires RubinzalCulzoni 2005 p 49 60 da função e dos fins do Direito penal Partindo do pressuposto de que assim o legislador o quis erigiu Welzel a sua teoria do delito189 Entende assim que deve partir das estruturas fenomênicas do objeto de regulamentação jurídico penal que é a conduta humana A atribuição de valores negativos de desvalores como a tipicidade a antijuridicidade e a culpabilidade por parte do legislador em nada altera o seu objeto que préexiste ao direito190 Este deve apenar ordenar como estas estruturas devem ser191 pois a lei não pode criar o mundo Por maior que seja a estrutura ou o poder do Estado não cria e nem extrai a norma jurídica ex nihilo assim como o legislador não é quem cria essencialmente originariamente o justo ou o injusto pois apenas vem a consubstanciála em a norma de direito positivo192 para seu objeto definição esta que vai buscar na teoria da imputação de Aristóteles nas quatro causas formal material eficiente e final que movem o devir nas categorias da potência e do ato da geração e da corrupção bem como na concepção teleológica do mundo e da natureza ademais da imputativitas e da imputatio dos entia physica e dos entia moralia da teoria da imputação de Pufendorf Para definir a ação inicialmente Welzel utilizava a denominação La intencionalidad es más bien uma relación específica entre ciertas vivencias y sus objetos Apesar de elo no se dijo con esto que los actos intencionales estuvieran libres toda relación causal o relacional sino que 189 MIR José Ontologismo y normativismo en el finalismo de los años cincuenta In HIRSCH Hans Joachim CEREZO MIR José DONNA Edgardo Alberto diretores Hans Welzel en el pensamiento penal de la modernidad Homenaje en el centenario del nascimiento de Hans Welzel Buenos Aires RubinzalCulzoni 2005 p 49 190 GUARAGNI Fábio André As teorias da conduta em direito penal Um estudo da conduta humana do précausalismo ao funcionalismo pósfinalista São Paulo Revista dos Tribunais 2005 Série As ciências criminais no século XXI v 12 p 125 191 Id ibid loc cit 192 BRITO ALVES Roque de Direito penal Parte geral V 1 3 ed ampl Recife Inojosa 1977 p 271 61 únicamente aparece a um lado de estas relaciones outro novedoso factor de relación193 Assim é que La acción en sentido estricto y preciso es la actividade de la intención humana Hacer real las intenciones significa utilizar como médios factores causales del mundo externo los cuales hacen real un preciso resultado como meta en esto consiste básicamente la especialidad de la acción humana mediante la cual el accionar sobre cada sencillo proceso causal194 Acrescentando que Causalidad en sentido específico es una categoria ciega ella es el orden del proceso ciego e indiferente de la intención del impulso el efecto es la Pero justamente porque la causalidad es intencionalmente indiferente puede ser ubicada mejor bajo los servicios de la actividad intencional se necessita juntar aquellos componentes causales los cuales tienen un resultado juridicamente determinado como consecuencia entonces el nexo causal tomado abstrac extrae de esto el resultado deseado195 falsas interpretações levantadas por alguns críticos da teoria final da ação supondo que ela se fundamentava acriticamente no sistema filosófico de Nicolai Hartmann Por esta razão no prólogo à quarta edição do Das neue Bild des Strafrechtssystems Welzel esclarece que as sugestões para a formulação da teoria finalista procederam da psicologia do pensamento especificamente da obra Grundlagen der Denkpsychologie Fundamentos da psicologia do pensamento do filósofo Richard Hönigswald dos trabalhos dos psicólogos Karl Bühler Theodor Erismann Erich Jaensch Wilhem Peters e dos fenomenólogos P F Linke e Alexander Pfänder entre outros Esclarece porém que El análisis de claridad poço común de la estructura de la acción en la Ethik de N Hartmann y en seu Problem des geistigen Seins Problema del ser 193 WELZEL Hans Causalidad y acción In Estudios de Derecho penal Montevideo B de f 2003 Coleção Maestros del Derecho Penal n 6 p 130 194 Id Estudios sobre el sistema de Derecho penal In Estudios de Derecho penal Montevideo B de f 2003 Coleção Maestros del Derecho Penal n 6 p 30 195 Id ibid loc cit 62 espiritual me incitó a formular de nuevo mi pensamiento en mi libro Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht Naturalismo y filosofía de los valores en el derecho penal 1935 y a utilizar ahora el término más se Naturalismus p 79 nota 67196 197 Welzel passa a definir a ação humana como o exercício da atividade final e não unicamente causal198 acción se basa en que el hombre gracias a su saber causal puede prever dentro de ciertos límites las consecuencias posibles de su atividad ponerse por tanto fines diversos y dirigir su actividad conforme a su plan a la consecución de estos fines En virtud de su saber causal prévio puede dirigir los distintos actos de su atividad de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo sobredetermine finalmente199 É precisamente essa característica a finalidade200 a vontade e o domínio do fato que diferencia a ação humana dos demais eventos da natureza Figurativamente afirma que a finalidade é vidente e a causalidade é cega201 196 WELZEL Hans El nuevo sistema del Derecho penal Una introdução a la doctrina de la acción finalista Montevideo B de f 2006 Coleção Maestros del Derecho Penal n 4 pp 2829 Sobre as relações entre a filosofia de comparação com os critérios de Hartmann demonstram que a diferença é mínima No que se refere à finalidade como tal não existe diferença alguma ver N Hartmann Ethik 4 ed 1962 1 ed 1925 p 192 et seq sobre todo p 194 Provavelmente Welzel tem desejado destacar a diferença entre a mantém a finalidade dentro do conceito de ação talvez como determinação primária e a determinação pelo valor como secundária sobre a que se baseia a culpabilidade ver Naturalismus Sobre a teoria da ação finalista e sua significação no direito penal Revista Brasileira de Ciências Criminais São Paulo Revista dos Tribunais n 52 janfev 2005 p 138 197 WELZEL Hans Derecho penal alemán 4 ed Santiago Jurídica de Chile 2002 p 39 198 Id ibid loc cit 199 Id ibid loc cit 200 seguindo a Spiegel preferiu falar em ação como uma antecipação biocibernética no sentido de que ZAFFARONI Eugenio Raúl ALAGIA Alejandro SLOKAR Alejandro Derecho penal Parte general 2 ed Buenos Aires Ediar 2002 pp 407408 Acerca dessa nova terminologia en la teoría de la acción no suponía um abandono del concepto de finalidad sino más bien una reafirmación del componente social presente desde los primeros escritos de la obra de WELZEL y que supone una forma de entender a la acción como un fenômeno social a partir de la finalidad y del sistema de los biens jurídicos RUEDA MARTIN Maria Ángeles La teoría de la imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción Una investigación a la vez sobre los límites ontológicos de las valoraciones jurídicopenales en el ámbito de lo injusto Barcelona Bosch 2001 Biblioteca de Derecho penal p 408 63 A seguir Welzel expõe a estrutura de seu conceito afirmando que a direção final da ação se dá em duas etapas A primeira transcorre na esfera do pensamento começando com a a antecipação do fim que o autor quer realizar b a seleção dos meios para a consecução desse fim e c a consideração dos efeitos concomitantes A segunda etapa se dá no mundo real sendo em realidade um processo causal sobredeterminado pela escolha dos fins e dos meios constituindo a matéria do tipo objetivo202 Como conseqüência da natureza finalista da ação bem como das contribuições dos neokantianos Alexander Graf zu Dohna e Hellmuth von Weber203 transpõe Welzel o elemento subjetivo do delito objeto da valoração o dolo que antes era alocado na culpabilidade para o tipo deixando todo o normativo valoração do objeto para a culpabilidade204 O tipo passa então a ser composto do tipo objetivo descrição da matéria de proibição e do tipo subjetivo que compreende além do dolo os elementos especiais do tipo descobertos já pelos neokantianos e a culpa strictu sensu205 O injusto se torna pessoal na medida em que passa a ser composto também de elementos subjetivos exigidos nas excludentes de antijuridicidade Ademais compreende também o desvalor da ação e o desvalor do resultado A culpabilidade em razão da quebra da estrutura psicológiconormativa de Frank normativizase tendo como elementos a imputabilidade a consciência potencial da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa206 201 WELZEL Hans Derecho penal alemán 4 ed Santiago Jurídica de Chile 2002 p 40 202 Id ibid pp 4041 203 JESCHECK HansHeinrich WEIGEND Thomas Tratado de derecho penal Parte general 5 ed ren e amp Granada Comares 2002 p 227 204 Id ibid p 153 205 Id ibid loc cit 206 WELZEL Hans op cit p 181 64 A teoria finalista da ação todavia foi alvo de severas críticas que iam desde sua base filosófica até sua estrutura dogmática Contra a teoria das estruturas lógicoreais Zaffaroni aponta as que o acusam de ser um jusnaturalismo idealista uma teoria reacionária e autoritária ou uma antropologia metafísica A primeira é refutada pelo mestre argentino quando afirma jusnaturalismo idealista nesta teoria seria o nos como deve ser o direito mas para dizer 207 atribuir à ordem da realidade na qual reducionismo neopositivista208 Também entre os próprios finalistas foi objeto de discussão a relevância jurídica das estruturas lógicoobjetivas Assim é que o discípulo de Welzel José Cerezo Mir 209 discutindo a famosa tese welzeliana acerca da vinculação do legislador não só às leis de natureza física mas também a determinadas estruturas lógicoobjetivas da matéria de regulação a fim de que tal regulação não resulte falsa afirma ter aderido210 fundamental no sigue sino que precede a la constatación de las estructuras lógico 211 objetivas pertenecen a la 207 ZAFFARONI Eugenio Raúl En busca de las penas perdidas Deslegitimación y dogmática jurídicopenal Buenos Aires Ediar 2005 pp 195196 208 Para o mestre argentino a real causa de seu arquivamento não se deve a sua infecundidade mas porque se aplicada à teoria da pena deslegitimaria o sistema penal e desmistificaria o discurso jurídicopenal Cf ZAFFARONI Eugenio Raúl ibid p 200 209 Que se ocupou do problema da estruturas lógicoobjetivas no artigo La natureza de las cosas y su relevancia jurídica bem como nas notas de tradução do Das neue Bild des Strafrechtssystems 210 CEREZO MIR José La polémica en torno a la doctrina de la acción finalista en la ciencia del derecho penal española Nuevo Pensamiento Penal Revista de Derecho y Ciencias Penales Buenos Aires Astrea ano 1 n 2 maioago 1972 p 220 211 STRATENWERTH Günter Mohr Tübingen 1957 p 20 Apud CEREZO MIR José ibid p 220 65 esfera del ser pero se destacan sólo de la multitud de datos ónticos 212 como 213 Para o mestre espanhol uma abstração da característica da finalidade daria ensejo a interpretações equivocadas dos tipos e das doutrinas do injusto da culpabilidade da tentativa da autoria e da participação214 Entretanto embora a concepção do homem como pessoa vincule o Direito fazendo com que o conteúdo da vontade de realização do autor seja objeto da valoração jurídica 215 não é possível deduzir da estrutura finalista da ação humana a necessidade de que o conteúdo da vontade tenha que ser objeto do juízo desvalorativo da antijuridicidade216 Enfim o fato das normas terem a conduta humana finalista por objeto não implica na necessidade de que o dolo seja um elemento do injusto nos tipos dolosos217 Ainda que a valoração jurídica não possa recair unicamente sobre o aspecto causal da conduta sem incorrer em uma contradição lógicoobjetiva o juízo valorativo da antijuridicidade pode recair em princípio sobre o lado objetivo da ação Cerezo apoiado em Paul Bockelmann entende que a pertença do dolo ao injusto ou à culpabilidade seja um problema dogmático cuja solução depende da estrutura dos tipos delitivos isto é da existência de elementos subjetivos do injusto e da punição da tentativa Resulta pois da noção de antijuridicidade em que se baseia a lei penal218 212 A condição do homem como pessoa e a estrutura finalista da ação 213 CEREZO MIR José La polémica en torno a la doctrina de la acción finalista en la ciencia del derecho penal española Nuevo Pensamiento Penal Revista de Derecho y Ciencias Penales Buenos Aires Astrea ano 1 n 2 maioago 1972 p 220 214 Id ibid p 221 215 Id ibid p 220 216 Id ibid p 221 217 Id ibid p 222 218 Id ibid p 223 66 Em sentido contrário Luis Gracia Martín afirma que o reconhecimento da estrutura finalista da ação leva necessariamente à inclusão do dolo no tipo 219 argumentando Si se parte de un concepto prejurídico de acción como exige el punto de partida de la concepción del hombre como persona y como también reclaman tanto la función como los fines del Derecho penal entonces no puede verse como conforme con estas exigencias ninguna escisión o sección de la acción en una parte objetiva o externa que fuera objeto del juicio parcial de lo injusto y en una parte subjetiva o anímica que lo fuera de otro juicio parcial distinto como es el del reproche de la culpabilidad Una regulación tal no respetaria la estructura lógicoobjetiva de la acción y sería por ello completamente errónea contradictoria e incapaz de cumplir su fin prejurídica un fenómeno unitario finalcausal de sentido y ello no obstante se segrega o abstrae de la misma el contenido de la voluntad de realización para configurar como objeto de la valoración de lo injusto únicamente a su parte externa entonces habrá que preguntar sobre cuál es el objeto real de la tipicidad y cuestionar que el Derecho acción típica Lo típico en tal caso será cualquier cosa menos una acción220 Acrescentando que la determinación del sentido específico y diferenciado de todo hecho penalmente relevante no es posible sin el examen de la voluntad de realización del autor De aquí empero sólo puede deducirse que la voluntad de realización tiene que ser por fuerza objeto de valoración ya en la tipicidad Si se remitiera el enjuiciamiento de la misma a la culpabilidad entonces no sería posible identificar de ningún modo cuál es el hecho real es decir el específico injusto que puede ser objeto de reproche al autor ni el valor éticosocial específico cuya vigencia debe ser confirmada por el Derecho penal y con respecto al cual es preciso fortalecer la conciencia de fidelidad jurídica o plantear cuestiones de necesidad de pena221 Questionouse também fosse a finalidade uma característica específica da ação humana Segundo Figueiredo Dias com base em Portmann Zoologie und das neue Bild des Menschen 1956 a ciência biológica contemporânea sustenta que também os animais ou alguns animais antecipam os fins e escolhem os meios para alcançá 219 GRACIA MARTÍN Luis El finalismo como método sintético realnormativo para la construcción de la teoría del delito In HIRSCH Hans Joachim CEREZO MIR José DONNA Edgardo Alberto diretores Hans Welzel en el pensamiento penal de la modernidad Homenaje en el centenario del nascimiento de Hans Welzel Buenos Aires RubinzalCulzoni 2005 p 107 220 Id ibid p 109 221 Id ibid p 111 67 los com a sua ação razão pela qual a determinação finalista do conceito de ação é hoje considerada como radicando num falso ontologismo222 Essa argumentação a primeira vista convincente esquece a estrutura intrínseca da ação humana Relevante é para tanto a resposta dada por Tomás de Aquino como foi por este denominado a figura de Aristóteles Estudando a natureza estrutura e dinamismo dos atos humanos Tomás de Aquino procurou responder a pergunta de se o voluntário também se encontra presente nos animais A razão de voluntário exige que o princípio do ato seja intrínseco com algum conhecimento do fim O conhecimento do fim é duplo perfeito e imperfeito Perfeito é o conhecimento do fim quando não somente se apreende a coisa que é fim como também se conhece a razão do fim e a proporção com o fim daquilo que se ordena para ele Este conhecimento do fim pertence apenas à natureza racional Imperfeito é o conhecimento do fim quando ele consiste somente na apreensão do fim sem conhecer a razão do fim e a proporção do ato para o fim Este conhecimento do fim encontra se nos animais pelos sentidos e pelo instinto natural Ao perfeito conhecimento do fim segue o voluntário em sua razão perfeita enquanto apreendido o fim pode alguém deliberando sobre este e sobre as coisas que levam a ele ser ou não ser movido para o fim Ao imperfeito conhecimento do fim segue o voluntário em sua razão imperfeita enquanto ao apreender o fim não delibera mas é imediatamente movido para o fim Daí que só à natureza racional pertence o voluntário segundo a razão perfeita Mas segundo a razão imperfeita cabe também aos animais223 Acrescentese ainda a tese desenvolvida por Martin Heidegger segundo a qual a pedra é sem mundo o animal é pobre privado posto que sua existência não seja dotada de sentido de mundo e o homem é formador de mundo224 Igualmente crítico é Claus Roxin que em seu antológico texto Zur Kritik der finalen Handlungslehre Contribuição para a crítica da teoria final da ação resume a crítica ao caráter ontológico de ação Pois bem porque é que não háde estar estabelecida ontologicamente a essência da finalidade A minha resposta é a seguinte porque os 222 DIAS Jorge de Figueiredo Questões fundamentais de direito penal revisitadas São Paulo Revista dos Tribunais 1999 p 200 223 AQUINO Tomás de Suma Teológica A BemAventurança os Atos Humanos e as Paixões da Alma Vol III Seção I Parte II Questões 148 São Paulo Loyola 2001 p 119120 224 Cf HEIDEGGER Martin Os Conceitos fundamentais da metafísica Mundo finitude solidão Rio de Janeiro Forense Universitária 2003 p 215306 68 fenómenos jurídicos não são meros processos causais e por isso não basta o seu controlo para converter um acontecimento em ação no sentido dessa teoria É certo que isso seria possível de um ponto de vista puramente cientificonatural mas há um velho exemplo que se aduz quase sempre para reduzir ao absurdo o conceito naturalista de acção a definição da injúria como colocação em movimento de ondas sonoras e como causação de excitações sensoriais no ouvido do afectado Isto é ridículo naturalmente mas seria por acaso menos ridículo querer caracterizar a acção de injúria como supradeterminação final de ondas sonoras tendentes a produzir sacudidelas no tímpano Se uma coisa destas é absurda mesmo para qualquer finalista terseá de admitir que nos fenómenos jurídicos existem conteúdos de significação social que não se podem entender como controlo de factores causais225 Esta crítica porém se baseia em uma confusão percebida por Hirsch entre a estrutura geral da ação e o conteúdo específico de cada ação226 pública diferenciamse em seu conteúdo específico Entretanto ambas as ações coincidem em sua estrutura geral pois supõem a realização voluntária de um acontecer objetivo227 Pouco importa para a estrutura final da ação que a falsificação de documentos só adquira seu significado a partir da dimensão social O caráter ontológico da conduta não requer um conteúdo conforme com elementos absolutamente neutros228 A injúria não é unicamente uma emissão de sons mas supõe uma interação do homem sobre o acontecer compreendendo assim seu alcance de sentido que está sujeito à mudança de valores imperante na sociedade limitandose o direito a extrair daqueles conteúdos específicos aqueles que serão objeto de sua valoração229 A crítica mais contundente porém adveio da reviravolta proporcionada pela filosofia da linguagem na qual se pôs acento na incapacidade da linguagem para 225 ROXIN Claus Contribuição para a crítica da teoria finalista da acção In Problemas fundamentais de Direito penal 3 ed Lisboa Vega 2004 p 102 226 HIRSCH Hans Joachim La polemica en torno de la accion y de la teoria del injusto en la ciencia penal alemana Colombia Universidad Externado de Colombia 1993 Coleção Monografías de Derecho penal n 8 p 28 227 Id ibid loc cit 228 Id ibid loc cit 229 Id ibid loc cit 69 descrever a realidade Assim sendo questionase se o que chamamos de fazer final corresponde de fato à ação humana Se o que a nossa linguagem chama de estruturas lógicoobjetivas corresponde realmente às ditas estruturas e se elas efetivamente existem Irrefutável porém é a conclusão a que chega Guaragni Ainda que o conceito que se afirma ontológico não o seja o só fato de pretenderse apegado à realidade melhor satisfaz a função garantista que incumbe á concepção de ação humana manejada em direito penal E embora não haja como fazer prova de que o fazer final é de fato a expressão lingüística mais aproximada daquilo que vem a ser a conduta humana na realidade tampouco a crítica de Roxin a esta definição remanesce válida230 Quanto à estruturação dogmática negouse a capacidade da finalidade para servir de elemento comum a ação e omissão bem como a explicação finalista do delito culposo afirmandose que servia apenas para os delitos comissivos dolosos de ação acrescentando alguns que apenas nos delitos de resultado material231 O enfrentamento desta crítica contudo constitui a problemática da chamada capacidade de rendimento e será objeto de estudo do capítulo seguinte 8 Da teoria social da ação e de sua ambigüidade Não há todavia como afirmar uma teoria social da ação senão várias O próprio Eberhard Schmidt quem a formulou pela primeira vez em razão da atualização do Lehrbuch de Liszt já em 1932 definindo a voluntária hacia el mundo externo so 232 afirmou que a teoria não ganhou uma expressão unitária e muito menos foi entendida sempre de modo correto 230 GUARAGNI Fábio André As teorias da conduta em direito penal Um estudo da conduta humana do précausalismo ao funcionalismo pósfinalista São Paulo Revista dos Tribunais 2005 Série As ciências criminais no século XXI v 12 p 196 231 ZAFFARONI Eugenio Raúl ALAGIA Alejandro SLOKAR Alejandro Derecho penal Parte general 2 ed Buenos Aires Ediar 2002 p 407 232 LISZT SCHMIDT Strafrecht 26 Auf 1932 t I p 154 apud ROXIN Claus Derecho penal Parte general Tomo I Fundamentos La estructura de la teoría del delito Madrid Civitas 2003 p 244 70 Dentre os diversos autores que optaram pela teoria social da ação temos Engish para quem 233 enquanto para Maihofer seria uma objetivamente controlável pelo homem dirigida a um resultado social objetivamente 234 235 236 e 237 O acento tônico aqui é posto sobre a relevância social de modo a englobar a ação propriamente dita e a omissão com todos os aspectos pessoais finais causais e normativos Estes aspectos não são excluídos mas integram a teoria social da ação O conceito social de ação distanciase do 238 do 239 vez que por sua própria e ao caráter fragmentário do Direito penal pois com o critério da relevância social se determina já no setor da conduta o que interessa ao julgamento jurídico 240 bem como da orientação dos finalistas do agir deduções finais coercitivas para 233 ENGISH KohlrauschFestschr p 161 apud WESSELS Johannes Direito penal Parte geral aspectos fundamentais Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1976 p 2021 234 MAIHOFER Eb SchmidtFestschr p 178 apud WESSELS Johannes ibid loc cit 235 JESCHECK HansHeinrich WEIGEND Thomas Tratado de derecho penal Parte general 5 ed ren e amp Granada Comares 2002 p 239 236 WESSELS Johannes ibid p 22 237 KAUFMANN H MayerFestschr p 116 apud WESSELS Johannes ibid loc cit 238 WESSELS Johannes ibid p 19 239 Id ibid p 22 240 Id ibid loc cit 71 241 242 posto possa ela compreender o conteúdo de sentido da conduta humana relevante para o Direito penal em suas variadas formas de aparecimento sem exigir que se associe a construção da teoria do crime a um determinado sistema243 244 citando Haft para quem a fenômeno social ora como comportamento humano socialmente relevante 245 não 246 diz Wessels do indivíduo para com o seu meio e segundo suas conseqüências ambicionadas ou Esse requisito da relevância social porém na opinião de Zaffaroni deve ser entendido como requisito da tipicidade penal da conduta 247 o que inválida sua pretensão de conceito prétípico abarcador das mais diversas formas de delito alidad que puede tener o 248 241 WESSELS Johannes Direito penal Parte geral aspectos fundamentais Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1976 p 22 242 Id ibid loc cit 243 Id ibid loc cit 244 SANTOS Juarez Cirino dos A moderna teoria do fato punível 4 ed rev e atual Curitiba ICPC Lumen Juris 2005 p 19 245 Id ibid p 20 246 Id ibid loc cit 247 ZAFFARONI Eugenio Raúl Tratado de derecho penal Parte general Tomo III Buenos Aires Ediar 2004 p 118 248 ROXIN Claus Derecho penal Parte general Tomo I Fundamentos La estructura de la teoría del delito Madrid Civitas 2003 p 247 72 No tocante a estrutura do fato punível a teoria social da ação utiliza o mesmo e a 249 9 Do funcionalismo teleológicoracional e da ação como manifestação da personalidade em Claus Roxin Claus Roxin representante do funcionalismo teleológicoracional recusando completamente as limitações impostas à atividade do legislador pela teoria final da ação intentou o retorno da liberdade neokantiana dos penalistas da Escola de Baden substituindo porém o relativismo gnoseológico das normas de cultura por um novo critério de orientação específico do direito penal as bases políticocriminais da moderna teoria dos fins da pena250 Como afirma Zaffaroni el pensamiento jurídicopenal alemán postwelzeliano incorporó como componente que parece ya casi irreversible la estructura compleja del tipo penal ubicación de dolo y culpa como estructuras típicas pero abandonó el fundamento welzeliano de las estructuras lógicoreales 251 Para Roxin um sistema frutífero deve possuir ordem e clareza conceitual proximidade à realidade e orientação por fins políticocriminais aspectos vistos de maneira parcial e unilateral pelas doutrinas anteriores252 Roxin entende que o sistema é um elemento irrenunciável de um Direito penal próprio de um Estado de Direito Para evitar os perigos de um pensamento sistemático fechado em si porém devese partir de um sistema que esteja 249 ZAFFARONI Eugenio Raúl PIERANGELI José Henrique Direito penal brasileiro Parte geral 5 ed rev e atual São Paulo Revista dos Tribunais 2004 p 380 250 ROXIN Claus Política criminal e sistema jurídicopenal Rio de Janeiro Renovar 2002 p ROXIN Claus Derecho penal Parte general Tomo I Fundamentos La estructura de la teoría del delito Madrid Civitas 2003 p 203 251 ZAFFARONI Eugenio Raúl En busca de las penas perdidas Deslegitimación y dogmática jurídicopenal Buenos Aires Ediar 2005 p 195 252 ROXIN Claus Política criminal e sistema jurídicopenal Rio de Janeiro Renovar 2002 p 28