Concurso de Pessoas: Classificação e Requisitos dos Crimes

23 CONCURSO DE PESSOAS 231 APRESENTAÇÃO DO TEMA Concurso de pessoas é a denominação dada para o fenômeno da pluralidade de sujeitos ativos no delito Quanto à pluralidade de sujeitos ativos os crimes podem ser classificados de duas formas 1ª crimes de concurso necessário e 2ª crimes de concurso eventual1 Os crimes de concurso necessário são aqueles onde a pluralidade de agentes no polo ativo é requisito do tipo penal Um exemplo desse tipo de crime é o de formação de quadrilha ou bando previsto no art 288 do Código que dispõe in verbis Art 288 Associaremse mais de três pessoas em quadrilha ou bando para fim de cometer crimes Pena reclusão de 1 um a 3 três anos O crime de quadrilha ou bando somente se perfaz se houver a pluralidade de sujeitos ativos no caso no mínimo quatro porque em caso contrário não existe a tipicidade da conduta por conseguinte esse crime é classificado como delito de concurso necessário Nesses casos não existe a figura do concurso de pessoas porque a pluralidade de agentes funciona como um elemento necessário à tipicidade da conduta Por sua vez os crimes de concurso eventual são aqueles onde a pluralidade de agentes não se constitui um elemento do tipo podendo este ser realizado por apenas um sujeito ativo ou por vários É o caso por exemplo do homicídio art 121 do Código Penal onde existirá o crime quer somente uma pessoa o pratique quer várias pessoas o pratiquem É nos crimes de concurso eventual que surge a especial necessidade de uma norma reguladora do fenômeno da pluralidade de agentes ativos visto que enfatizese o tipo penal não prevê em si mesmo essa pluralidade Dita norma é prevista na parte geral do Código permitindo a ampliação do tipo penal para que este abranja a pluralidade de agentes Segundo ela Título I DO CONCURSO DE PESSOAS Art 29 Quem de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas na medida de sua culpabilidade 1º Se a participação for de menor importância a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço A reforma penal de 1984 utilizou no Título IV do diploma legal o nome concurso de pessoas em substituição ao nome coautoria previsto pela redação original do Código datada de 1940 Em boa hora ocorreu essa substituição Com efeito o nome concurso de pessoas é mais amplo que a antiga denominação visto que abrange a figura dos autores e a figura dos partícipes figuras estas que indicam a posição dos sujeitos no referido concurso 232 TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE PESSOAS Ao longo do Direito Penal foram formuladas três teorias para explicar o concurso de pessoas a teoria pluralista a teoria dualista e a teoria monista A teoria pluralista apregoa o fracionamento da ação criminosa Segundo ela existirão tantos crimes quantos forem os seus autores deste modo cada coautor do delito responderá por um crime diferenciado Para essa corrente a multiplicidade de agentes corresponde a um verdadeiro e próprio concurso de ações distintas e de consequência uma pluralidade de crimes pelo qual antes de concurso no crime se deve falar de crime de concurso2 A teoria dualista apregoa que os autores deverão responder conjuntamente por um crime enquanto os partícipes deverão responder conjuntamente por outro Assim podese dizer que se biparte a ação criminosa em delito cometido pelos autores e delito cometido pelos partícipes A teoria monista apregoa a unicidade de crime frente à pluralidade de agentes3 Por conseguinte tanto os autores quanto os partícipes responderão por um único crime afastandose tanto a ideia de fracionamento da conduta delituosa quanto a ideia de bipartição da conduta criminosa O fundamento dessa teoria reside no fato de as várias ações não se apresentarem de um modo autônomo mas convergem em uma operação única que acarretam um mesmo resultado4 Por isso elas devem ser consideradas como um todo unitário O Direito brasileiro adotou as linhas gerais da teoria monista conforme se depreende do caput do art 29 Quando a lei estabelece que qualquer que seja a forma de concorrer para o delito o sujeito incide nas penas ao mesmo cominadas ela prevê que a contribuição do agente para o crime independentemente de seu grau acarretará a sua responsabilidade penal e o mesmo será tido como sujeito ativo do delito Todavia devese ressaltar que à unicidade de crime não importa a unicidade de pena Apesar de todos os concorrentes responderem pelo mesmo delito cada pena será aplicada segundo a culpabilidade de cada um Isso significa que a pena depende da reprovação pessoal que o ordenamento jurídico faz a cada sujeito isto é depende ressaltese da culpabilidade O estatuto penal de 1940 deixava margens a dúvidas com relação à aplicação de penas diferenciadas no concurso de pessoas porque o artigo que continha a norma referente a ele não possuía a expressão na medida de sua culpabilidade inserida pela reforma de 1984 Hodiernamente a possibilidade de aplicação de penas diferenciadas é extreme de dúvidas à luz do art 29 do Código Penal Com efeito a teoria monista importa a unicidade de crime mas não a unicidade de pena Cada tipo penal contém uma pena que variará segundo um lapso temporal previsto na própria norma por exemplo o homicídio simples art 121 varia de seis a vinte anos e a fixação in concreto da pena depende da culpabilidade do agente 233 REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS Para que exista a figura do concurso de pessoas são necessários dois requisitos um de ordem objetiva e um de ordem subjetiva O primeiro dos requisitos requisito objetivo determina que é necessário que o sujeito ponha uma condição para ocorrência do resultado isto é é necessário que exista uma relação de causalidade entre a conduta do agente e o resultado criminoso Sobre o assunto é de grande relevância a lição de Asúa A participação e a causalidade se acham intimamente ligadas A causalidade faz com que se liguem com o concreto delito as atividades de todos os que nele participam5 Dessarte o nexo de causalidade entre as diversas condutas e o resultado criminoso funciona como um elo objetivo de ligação o qual possibilita a atribuição de um mesmo resultado a todos os participantes da societas sceleris O requisito subjetivo do concurso de pessoas é o acordo de vontades para a prática do ato Sem ele não pode existir dito concurso porque sem ele cada conduta deverá ser tomada isoladamente visto não existir uma cooperação criminosa com vistas à prática do crime Se por exemplo alguém fornece a outrem veneno para matar ratos desconhecendo o propósito homicida daquele que o recebe não pode haver a figura do concurso de pessoas por falta do requisito subjetivo É possível a existência do concurso de pessoas tanto nos delitos culposos quanto nos delitos dolosos Um exemplo da primeira hipótese é a do sujeito que incita seu companheiro a aumentar a velocidade do automóvel para que ambos cheguem mais rápido ao destino se por conta da velocidade excessiva há um atropelamento e a morte de alguém há o concurso de pessoas no homicídio culposo Um exemplo da segunda hipótese é a união de três pessoas para o cometimento de um roubo em um banco onde todos consciente e voluntariamente querem a realização do tipo penal de roubo art 157 do Código Penal 234 ESPÉCIES DO CONCURSO DE PESSOAS O concurso de pessoas enquanto fenômeno da pluralidade de agentes no polo ativo do delito apresentase sobre duas espécies a autoria e a participação Quando existem vários autores utilizase o prefixo co e eles passam a ser designados como coautores quando existem vários partícipes utilizase o mesmo prefixo e passamos a designálos de copartícipes 2341 Autoria A figura da autoria é a de maior relevo no concurso de pessoas portanto é imprescindível conceituála Todavia não existe um acordo unânime sobre esse conceito sendo quatro as principais teorias que procuram estudálo a teoria subjetiva a teoria extensiva a teoria restritiva e a teoria finalista A teoria subjetiva surgiu no século XIX através da jurisprudência do Tribunal do Império alemão por obra de Von Buri Para ela a distinção entre autor e partícipe se faz tendo em vista o animus do agente será autor o que queira o fato como próprio tendo o animus auctoris será partícipe o que queira o fato como alheio tendo este último o animus socii6 A teoria extensiva do conceito de autor considera todos os que concorrem para o crime como autores sendo irrelevante o grau de importância da conduta para a verificação do delito Não se distingue para essa teoria portanto a figura dos autores da figura dos partícipes visto que todos serão considerados como autores Adotou essa teoria o Código Penal norueguês de 1902 A teoria restritiva conceitua autor como aquele que realiza o verbo descrito no tipo como o verbo descreve uma ação será autor aquele que realizar a conduta incriminada Se alguém concorrer para o crime sem realizar o verbonúcleo típico não pode ser considerado autor mas será considerado partícipe A teoria finalista dispõe que será autor aquele que tiver o domínio final do fato Como toda ação é dirigida a uma finalidade será autor aquele que dirige o acontecer causal para a consecução da finalidade Segundo Welzel a característica geral do autor é o domínio final sobre o fato que o torna senhor deste último O domínio final do fato faz com que o acontecer se dê conforme os ditames da vontade planificada do sujeito que a dirige7 A teoria extensiva deve ser de pronto rechaçada à luz do nosso Direito positivo porque o Código Penal distingue autores de partícipes conforme se depreende do parágrafo primeiro do art 29 Por sua vez não pode subsistir a teoria subjetiva pela extrema dificuldade para a prova A teoria finalista do autor goza de seletos adeptos em nosso país todavia ela também deve ser rechaçada porque não existe quem dirija finalisticamente a conduta nos crimes culposos se a culpa for inconsciente além do mais a teoria finalista não consegue explicar a autoria nos crimes omissivos8 Ademais os próprios juristas que adotam este conceito reconhecem que por vezes ele é incompleto precisando ser conjugado com outros conceitos9 A melhor teoria para conceituar autor é a restritiva porque distingue a autoria da participação com um critério acertado o da realização do verbonúcleo típico Assim será autor aquele que realiza a conduta típica e partícipe aquele que concorre de qualquer modo para o crime sem realizála Quando existe mais de um autor isto é quando existe a coautoria podemos diferenciar a coautoria executiva direta e a coautoria executiva parcial10 A coautoria executiva direta é aquela onde os agentes realizam todos os atos executivos do delito Por exemplo Caio e Tício entram na residência de Paulo que se encontrava viajando e ambos subtraem os objetos lá existentes nesse caso os coautores realizaram todos os atos executivos do furto art 155 do Código Penal porque os dois subtraíram coisa alheia móvel portanto existiu uma coautoria executiva direta A coautoria executiva parcial existe quando há a divisão das tarefas executivas do delito Por exemplo Caio e Tício resolvem roubar a residência de Paulo art 157 do Código Penal Para tanto Caio portando um revólver rende Paulo enquanto Tício subtrai os objetos Nesse caso houve uma divisão dos atos executivos do roubo porque enquanto um agente cometeu a grave ameaça outro efetuou a subtração por isso existiu uma coautoria executiva parcial Tanto na coautoria executiva direta quanto na parcial todos os agentes são considerados como autores 2342 Participação Conforme já foi visto partícipe é aquele que concorre para o crime sem realizar o verbonúcleo típico isto é sem praticar a conduta que está proibida no tipo penal Per se a ação do partícipe é atípica por isso é que se diz que a exemplo da tentativa a participação é uma ampliação do tipo penal porque em si mesmo o tipo não prevê a conduta do partícipe A conduta do partícipe é portanto uma conduta acessória que gravita em torno de uma conduta principal a do autor Encontrase o fundamento para a incriminação do partícipe na chamada teoria da acessoriedade Há uma regra na teoria geral do direito onde se determina que o acessório segue o principal dessarte somente há possibilidade de punição do partícipe se houver a conduta de um autor Essa teoria encontrase positivada em nosso Código Penal na medida em que este estabelece que não existe possibilidade de punição da participação se não houver uma ação do autor ainda que tentada É o que dispõe o art 31 Art 31 O ajuste a determinação ou instigação e o auxílio salvo disposição expressa em contrário não são puníveis se o crime não chega pelo menos a ser tentado Como visto para punirse um partícipe existe a necessidade da conduta de um autor Todavia existem três teorias que versam sobre como deve ser esta dita conduta do autor para ensejar a punibilidade do partícipe São elas a teoria da acessoriedade extremada a teoria da acessoriedade limitada e a teoria da acessoriedade restrita Para a primeira acessoriedade extremada é suficiente que a conduta do autor seja típica para ensejar a punição do partícipe Para a segunda teoria acessoriedade limitada basta que a conduta do autor seja típica e antijurídica para ensejar a punibilidade do partícipe enquanto para a terceira teoria acessoriedade restrita é necessário que a conduta do autor seja típica antijurídica e culpável para que o partícipe seja punido A melhor posição está expressada na teoria da acessoriedade limitada isso significa que é suficiente ser a conduta do autor típica e antijurídica para que exista a possibilidade de punição do partícipe Sobre essa teoria é interessante a exortação de Muñoz Conde e Mercedes Arán Se não existe um fato pelo menos típico e antijurídico cometido por alguém como autor não se pode falar de participação acessoriedade limitada já que não se pode castigar quem se limita a participar em um fato penalmente irrelevante ou lícito para o seu autor Não é preciso sem embargo que o autor seja culpável já que a culpabilidade é uma questão pessoal que pode ser distinta para cada interveniente no delito11 No mesmo sentido pronunciase Asúa A participação é acessória de uma atividade principal mas somente se é culpável da própria culpabilidade e a ninguém aproveita a inculpabilidade alheia12 A participação pode ser classificada em participação moral ou participação material A participação moral é aquela que incide sobre o psiquismo do agente podendo se apresentar sob a forma de induzimento ou sob a forma de instigação Segundo Antolisei ela se verifica na fase da ideação do crime13 Induzir é subministrar na mente de alguém uma ideia até então inexistente instigar é acalorar uma ideia já existente É necessário que a participação moral seja também considerada uma das causas do resultado porque se ela for absolutamente inócua faltará o requisito objetivo do concurso de pessoas que é o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado A participação material é aquela que se opera no mundo exterior no mundo fenomênico dos fatos por isso ela se verifica na fase de execução do crime14 Ela pode ser uma participação por fornecimento de meios ou de modos os meios são os instrumentos do delito os modos são as formas de execução do delito O partícipe do crime goza de uma causa de diminuição de pena que varia de um sexto a um terço Ao nosso ver a redução da pena é um poderdever do juiz não se constituindo uma mera faculdade sempre que se reconhecer que a participação foi de menor importância Quando uma norma penal em que pese nela ser mencionada a expressão pode der os requisitos para a sua aplicação in casu reconhecimento de uma participação de menor importância o benefício trazido por ela é um direito subjetivo do réu não podendo o juiz deixar de aplicálo 235 COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA Estabelece o parágrafo segundo do art 29 que 2º Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave serlheá imputada a pena deste essa pena será aumentada até a metade na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave Essa norma foi acrescentada pela reforma penal de 1984 que modificou para melhor o texto normativo de 1940 Trata a norma de um desvio subjetivo da conduta que se opera de modo completamente alheio à vontade dos outros integrantes do concurso de pessoas inaugurando um novo curso causal Por exemplo Tício empregado de Paulo fornece a chave da casa de seu patrão a Caio para que este a assalte Caio entretanto além de cometer o assalto estupra a esposa de Paulo À luz da norma em apreço não é possível a responsabilização de Tício pelo estupro porque não há nenhum desdobramento causal entre o roubo e o estupro assim Tício somente será responsabilizado pelo roubo Diferente é a solução do caso se do roubo resultasse a morte da vítima Faz parte do tipo legal do roubo o uso de violência ou grave ameaça por exemplo o emprego de revólver assim se do roubo resultar a morte da vítima haverá um desdobramento causal entre o roubo e o resultado morte também respondendo Tício por este último resultado 236 FORMAS ESPECIAIS DE AUTORIA A autoria mediata é aquela onde o autor se serve de outra pessoa para o cometimento do delito Essa outra pessoa é na verdade um instrumento humano por isso se diz que na autoria mediata alguém não realiza um fato por si mesmo mas por meio de outro15 o qual não é incriminado Com efeito na autoria mediata o instrumento humano age sem ser autor ou partícipe Um exemplo de autoria mediata é a coação material irresistível onde a vis absoluta impede a existência da ação por falta de vontade É o caso vg de um alterofilista que imobiliza uma mulher e se serve de seu braço para provocar um ferimento em seu desafeto É óbvio que nessa hipótese a mulher não realizou nenhuma ação porque para que exista ação a modificação do mundo exterior tem que ser produto da vontade dirigida a um fim o que não ocorreu no caso somente será responsável como autor do delito pois o alterofilista Também se enquadra na autoria mediata quem se serve de alguém que age sem culpabilidade Por exemplo o pai que determina a seu filho menor que mate seu vizinho é autor mediato do homicídio Ainda se enquadra na autoria mediata quem se aproveita ou provoca erro de tipo ou de proibição no instrumento16 Assim por exemplo é autor mediato o caçador que grita a outro que dispare às pressas em direção a um arbusto para atingir a caça sabendo que quem está atrás do arbusto é uma pessoa Outra forma especial de autoria é a intelectual Imaginemos a seguinte hipótese Tício contrata Caio pistoleiro profissional para matar Mévio e este último executa a ação Nesse caso Caio será o autor material do crime Mas toda ação é unidade dialética entre vontade dirigida a um fim e modificação no mundo exterior assim a ação tem uma fase intelectual e uma fase material Se alguém elabora a fase intelectual do crime é chamado de autor intelectual Tanto o autor intelectual quanto o autor mediato respondem como autores do delito jamais como partícipes 237 COMUNICABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS As circunstâncias objetivas do crime se comunicam a todos os envolvidos no concurso de pessoas embora a contribuição de cada integrante possa ser diversa Todavia as circunstâncias subjetivas são em regra incomunicáveis As circunstâncias subjetivas são as que se referem aos motivos determinantes à qualidade ou condição pessoal do agente às suas relações com a vítima ou demais partícipes ou coautores São circunstâncias objetivas as que se referem aos meios e modos de execução à condição ou qualidade da vítima ao tempo lugar e ocasião do crime bem como à natureza do objeto material17 As circunstâncias subjetivas somente podem ser comunicadas ao coautor ou ao partícipe se forem elementares do crime É o que estabelece o art 30 do Código Penal in verbis Art 30 Não se comunicam as circunstâncias e condições de caráter pessoal salvo quando elementares do crime Elementar é o que está escrito como elemento do tipo portanto a elementar integra o modelo abstrato da conduta incriminada Por exemplo ser funcionário público é uma circunstância de caráter subjetivo porque é uma condição pessoal do agente portanto a regra é que essa circunstância não se comunique aos outros integrantes do concurso de pessoas Todavia quando essa condição de funcionário público estiver descrita como elemento do tipo penal isto é for elementar ela se comunicará ao partícipe ou ao coautor Por exemplo o delito de peculato art 312 do Código Penal incrimina a seguinte conduta Apropriarse o funcionário público de dinheiro valor ou qualquer outro bem móvel público ou particular de que tem a posse em razão do cargo ou desviálo em proveito próprio ou alheio Pena reclusão de 2 dois a 12 doze anos e multa Assim somente pode praticar esse crime o funcionário público visto que essa condição pessoal é expressamente prevista no tipo Porém se um funcionário público e um não funcionário em concurso de pessoas realizarem a ação incriminada ambos responderão pelo delito de peculato porque essa condição subjetiva se comunicará àquele que não é funcionário público pela regra do art 30 do Código Penal 1 Neste mesmo sentido pronunciase Antolisei in verbis Allorché nel reato si verifica una molteplicità di compartecipi o soci bisogna anitutto distinguere due ipotesi Esistono non pochi reati che per la loro intrinseca natura non possono essere commesi se non da due o più persone Di fronte a questi casi sta la grande maggioranza dei reati i quali in astratto possono essere realizati indifferentemente da un solo individuo o da più individui associati Nella prima ipotesi si há quela specie di concurso che comunemente è denominato necessario nella seconda si verifica il così deto concurso eventuale ANTOLISEI Francesco Manuale di Diritto Penale Milano Giuffrè 1997 p 542 2 ANTOLISEI Francesco Manuale di Diritto Penale Op cit p 544 3 ASÚA Luis Jiménez de La Ley y el Delito Caracas Andrés Belo 1945 p 623 4 ANTOLISEI Francesco Op cit p 544545 5 ASÚA Luis Jiménez de La Ley y el Delito Op cit p 622 6 STRATENWERT Günter Derecho Penal Parte General Madri Edersa 1982 p 231 7 WELZEL Hans Derecho Penal Alemán Santiago Editorial Jurídica de Chile 1997 p 120 8 É a crítica de Stratenwert in verbis El criterio del dominio del hecho que en los delitos de comisión sirve para caracterizar al que ha dirigido la realización del suceso es decir al que ha ejecutado la acción no puede cumplir igual función en los delitos de omisión en los que el autor precisamente no ejecuta la acción mandada para evitar el resultado esto es no interveniente en el hecho STRATENWERT Günter Derecho Penal Parte General Op cit p 314315 9 É o que dizem Muñoz Conde e Mercedes Arán En algunas formas de delito imprudentes comisión por omisión especiales el dominio del hecho tiene sin embargo que ser completado por otros criterios específicos como infracción al deber extrapenal posición de garante etc CONDE Francisco Muñoz ARÁN Mercedes García Derecho Penal Parte General Valencia Tirant lo Blanch 1998 p 481 10 CONDE Francisco Muñoz ARÁN Mercedes García Op cit p 484 11 CONDE Francisco Muñoz ARÁN Mercedes García Derecho Penal Parte General Op cit p 488 12 ASÚA Luis Jiménez de La Ley y el Delito Op cit p 622 13 ANTOLISEI Francesco Manuale de Diritto Penale Op cit p 551 14 ANTOLISEI Francesco Op cit p 551 15 STRATENWERT Günter Derecho Penal Parte General Op cit p 235 16 CONDE Francisco Muñoz ARÁN Mercedes García Derecho Penal Parte General Op cit p 483 17 FRAGOSO Heleno Cláudio Lições de Direito Penal Parte Geral Rio de Janeiro Forense 1992 p 260261