Introdução à Hermenêutica Jurídica

Introdução ao Estudo do Direito II III estágio INTRODUÇÃO A HERMENÊUTICA JURÍDICA O que é a Hermenêutica Jurídica O Direito é uma ciência humana mutável por conter em sua estrutura problemas semânticos os quais causam divergências de sentidos em uma mesma norma A Hermenêutica surge então como o estudo pelo qual compreendese a linguagem jurídica de modo que identifica os possíveis significados das normas jurídicas dentro do contexto no qual foram criadas Exemplo Uma lei X extremamente subjetiva era aplicável em 1920 A Hermenêutica por sua vez tem como função estudar o sentido daquela norma diante do contexto no qual foi criada pelo legislador OBSERVAÇÃO a Hermenêutica é o ato de compreender a norma através do seu contexto Já a interpretação é o instrumento o qual utilizase para obter o significado da norma Portanto hermenêutica e interpretação não correspondem a mesma coisa Sentidos de uma norma Interno compreensão da norma através das palavras do seu próprio texto Externo compreensão da norma através do aspecto exterior à sua criação contexto social econômico e etc ORIGEM DA HERMENÊUTICA A Hermenêutica advém da filosofia de modo que é aplicada a todos as ciências humanas sendo o Direito incluso nessa área detém então a hermenêutica jurídica Mitologicamente falando a palavra Hermenêutica é oriunda da antiga Grécia é uma homenagem ao Deus Hermes o mensageiro do Olímpio o mesmo fazia a comunicação entre os humanos e os deuses através da tradução da linguagem de ambos e sequencialmente a emissão da mesma A origem da Hermenêutica Jurídica foi consolidada na República Romana através da Ius honorarium criada pelos pretores romanos era um conjunto de leis locais Por conter rotatividade entre os pretores criouse então uma decodificação da linguagem ou seja a interpretação das normas marca o inicio da hermenêutica jurídica Após a queda do Império Romano o Direito foi difundido em três eixos Direito germânico aplicado somente aos germânicos Direito canônico regulador de todo o direito privado Direito romano único direito escrito da época 1 2 3 Já no contexto da Idade Média têmse a divisão da Hermenêutica em dois tipos Hermenêutica Teológica ou religiosa visto que a igreja quem detinha o monopólio do conhecimento Caracterizavase através do método de ensino escolástico extremamente dogmático era uma forma de ensino baseado no argumento de uma autoridade desta forma não havia o desenvolvimento de pensamento crítico do indivíduo Ou seja os indivíduos estavam sujeitos à regras as quais muitas vezes nem concordavam mas também não poderiam expressar um juízo de valor a respeito Ressaltando ainda que nem todos tinham o acesso ao conhecimento estava restrito somente para aqueles muito ricos ou que ingressassem na igreja para tornaremse padres Hermenêutica Jurídica assegurada pela Escola de Bolonha Itália séc XIII a mesma era responsável pelos estudos dos Códigos romanos através desses estudos tentavam categorizar racionalizar e simplificar o entendimento dos códigos para os indivíduos da época o faziam por meio de comentários nas bordas textuais os quais denominavamse Glosa e com isso atualizouse o método a partir da fundação da Escola dos Glosadores 1 2 Reforma Protestante foi um movimento de cunho religioso o qual foi responsável pelo rompimento da crença cristã quanto a estrutura eclesiástica ser a única a professar a fé deste modo houve uma revolução no âmbito da disseminação do conhecimento a qual declarou que os indivíduos não precisavam de um intermediário para conectarse a palavra de Deus e mais promoveu a tradução da bíblia para vários idiomas Configurando assim a ruptura da dogmática ritualista e a ascensão da livre interpretação das palavras da bíblia Renascimento foi um movimento cultural artístico que ganhou força com ascensão da burguesia que passou a utilizar a arte como meio pessoal e denotar o devido reconhecimento aos artistas visto que antes somente a igreja financiava os artistas mediante algumas limitações tais como pinturas músicas e qualquer tipo de arte voltadas para a religião e a vedação da autoria visto que no contexto as artes eram feitas para os santos não sendo necessário revelar o nome do artista Iluminismo referese ao movimento políticoideológico o qual está relacionado a ruptura da estrutura política ou seja separação entre Estado e Igreja Defendia também direitos fundamentais para os indivíduos e que estes é que detinham o poder eletivo para escolherem os seus representantes Configurase como Estado Moderno ou Estado de Direito Contemporâneo REVOLUÇÕES A seguir veremos as revoluções históricas que influenciaram diretamente na queda do poder hegemônico da igreja católica Revolução Cientifica foi um movimento que buscava explicar as coisas através da razão a partir de provas inegáveis e não com base em meras opiniões Consolidou se então a base da ciência denominada Ciência Natural a qual possui relação bilateral sujeito e objeto e é explicada através de uma verdade que possui características específicas Universal equivale no mundo inteiro Ex 22 4 Objetiva essência da verdade no objeto e não no sujeito Imutável não pode variar 1 2 3 Racionalista defende que a única forma de acesso ao objeto é a razão ou seja não é necessário nenhum tipo de contato com o mesmo para produzir conhecimento sobre ele Essa afirmativa alega a ineficácia dos sentidos ou seja um indivíduo pode confundirse com os seus próprios sentidos comprometendo assim a veracidade da proposição e por isso não deverá utilizálos Empirista defende que o conhecimento não nasce da razão nasce da experiência e a razão é a responsável por organizar e categorizar essas experiências e assim formalizar o conhecimento O objetivo de todo e qualquer experimento científico é fazer proposições verdadeira o será feito através de duas metodologias 1 2 SUJEITO OBJETO DE CONHECIMENTO Na figura acima podemos perceber um indivíduo observando um objeto após a análise irá formular proposições sobre o mesmo Vamos entender na prática como funciona a verdade da Ciência natural defendida pelas duas metodologias anteriormente mencionadas Racionalista O racionalista ao analisar o objeto em questão durante três dias irá produzir conhecimento de forma objetiva e imutável ou seja irá consolidar a sua proposição sem nenhuma alteração nos resultados ao decorrer dos dias Empirista O empirista irá analisar através da experienciação dos seus sentidos o objeto em questão e irá formular durante os três dias três proposições diferentes 1 2 Ambos estão corretos no entanto a ciência humana sendo empirista não pode atender aos requisitos da verdade da ciência natural e por isso não é bem aceita ocasionando assim os preconceitos será explicado mais a frente Por não atender aos parâmetros da Revolução Cientifica as Ciências Humanas passaram a ser incluídas em outra metodologia a Hermenêutica As Ciências Humanas não explicam o objeto de conhecimento os compreende TEORIAS DE INTERPRETAÇÃO Neste conteúdo iremos estudar as técnicas que podem ser aplicadas as normas jurídicas para obtenção dos significados que a norma possa vir a possuir Diante de todo o exposto a Hermenêutica surge então como nova metodologia para compreender as Ciências Humanas inaugurando a variabilidade do objeto de acordo com o tempo e o espaço Principais filósofos da Hermenêutica e suas teorias Inaugura a dimensão da intersubjetividade ou seja sujeito interpretando outro sujeito Defende a interpretação objetiva na qual interpretase não o objeto em si mas sim as vontades do autor A interpretação objetiva define que a interpretação de uma norma será a mesma ainda que analisada por diferentes indivíduos visto que todos irão resgatar a mesma vontade original a do legislador Exemplo não há interpretação da norma em si mas da vontade do legislador SCHLEIERMACHER HEIDEGGER Defende a interpretação subjetiva ou seja ao interpretar um norma o sujeito não está presenteando o discurso passado do legislador e sim o seu próprio a fala é do próprio indivíduo Visto que o tempo do ser é o tempo presente e não existe discurso fora do tempo Exemplo o juiz ao depararse com a norma criada pelo legislador a interpretará e a aplicará mediante o seu juízo de valor GADAMER E DILTHEY Juntos desenvolveram dois conceitos fundamentais para a Hermenêutica 1 Situação Hermenêutica referese ao modo de existência do indivíduo na dimensão ontológica a qual ele faz parte ou seja é o sujeito e o meio no qual ele se desenvolve relaciona e adquire conhecimentos passando a entender os significados das coisas através da cultura a qual faz parte Ocorre uma situação hermenêutica quando o indivíduo define os seus objetos de horizonte de sentido ou seja as suas particularidades suas crenças e escolhas e aos mesmos atribui o significado já previamente emitido pela sua tradição Para o Direito a situação hermenêutica é de suma importância visto que os operadores do direito também são seres humanos e também estão inseridos em uma tradição portanto não podem aplicar o direito sem posicionarse mediante o seu juízo de valor ou seja o mesmo poderá ser imparcial mas jamais neutro 2 Ciclo Hermenêutico corresponde ao ciclo do processo de compreensão que vai do préconceito esfera antecedente ao conceito até a compreensão Significam Esfera préconceitual antecipação de significados tradicionais repassados ao indivíduo Esfera da Compreensão solidificação ou não dos significados repassados 1 2 Précompreensão Compreensão O indivíduo ao tentar compreender o objeto poderá Confirmar o préconceito e assim solidificar a compreensão Refurtar o préconceito e mudar o significado daquilo foi repassado 1 2 Exemplo Jurídico O ciclo hermenêutico no Direito ocorre na Prática Jurídica ou seja no momento em que o juiz participa de processos judiciais e aos mesmos deverá aplicar uma sentença a qual exige a sua imparcialidade o será feito mediante a esfera préconceitual do juiz ESFERA PRÉCONCEITUAL Tradição valores Dogmática Jurídica estudos 1 2 SENTENÇA Favorável confirmação da esfera préconceitual do juiz Desfavorável divergência da esfera préconceitual do juiz 1 2 3 Esfera argumentativa é acionada quando o caso concreto contrapõese a esfera pré conceitual do juiz o advogado é então mobilizado a convencer o juiz a alterar o seu pré conceito Se o advogado consegue convencer o juiz a sentença é favorável Em contraste se não conseguir a sentença será desfavorável Diante de todo o exposto constatase então que a Hermenêutica Jurídica não é restrita a compreensão das normas ou das vontades dos legisladores é também uma linguagem por meio da qual a argumentação ganha força e faz com que os operadores do direito alterem os seus préconceitos antes da aplicação jurídica MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO Corresponde as técnicas aplicáveis as normas jurídicas à fim de obter os seus possíveis significados Vale salientar que as técnicas que a seguir serão apresentadas não convergem entre si deste modo poderão ser aplicadas ao mesmo tempo nas normas jurídicas no entanto o que poderá acontecer será a obtenção de resultados diferentes Quanto à sintática ocorre a exploração no sentido interno da norma a escrita da lei Interpretação gramatical é a interpretação do significado das palavras no texto da lei a estrutura das frases e o posicionamento das vírgulas e das palavras Interpretação lógica leva em consideração para a interpretação as frases normativas e seus conectivos e ou salvo contudo Interpretação sistemática utilização de uma norma para interpretar outra norma 1 2 3 Quanto à semântica ocorre a exploração do sentido externo da norma Histórico voltase para o passado da norma Analisa o contexto histórico da criação até a sua publicação Constituído por duas técnicas Precedente normativo estudo de leis ou códigos anteriores Ocasio Legis contexto histórico da formação da legislação trabalhos preparatórios antecedentes a criação da norma ou seja compreensão da fase do projeto de lei 1 2Sociológico busca entender a norma nos efeitos e funções que a mesma surte na atualidade 3HistóricoEvolutivo busca explicar a norma a partir do seu percurso normativo do projeto de lei à atual aplicação da mesma Quanto à pragmática dividese em Teleológico interpreta a norma pela ratio legis ou seja pela sua finalidade Axiológico interpreta a norma a partir do valor que a mesma protege 1 2 OBS alguns doutrinadores consideram que os dois métodos são a mesma coisa Quanto à extensão referese ao tamanho da interpretação com base sempre no texto da lei veja baixo Declarativa descrição exata daquilo que está escrito no texto da lei lei inalterada Extensiva ampliação da lei a partir da extensão do significado de um dos termos lei alterada Restritiva corresponde a atenuação do significado de um dos termos lei alterada Corretiva referese a correção da legislação pela interpretação do juiz lei inalterada Abrogante ausência da aplicação de uma norma pelo juiz não o faz por questões de incompatibilidade lei inalterada 1 2 3 4 5 Quanto ao agente referese a quem interpreta a norma Autêntica interpretação da norma pelo mesmo poder que a criou Doutrinária interpretação executada pelos doutrinadores Jurisprudencial interpretação das normas pelos juízes 1 2 3 SISTEMAS HERMENÊUTICOS Correspondem as teorias do direito ou seja concepções diferentes acerca das interpretações normativas JUSNATURALISMO ¹ FASE Origem iniciouse ainda na idade média no séc XIII Conceito também chamado Jusnaturalismo Teológico era uma concepção estritamente religiosa onde acreditavase que os indivíduos eram seres criados a imagem e semelhança de Deus e por isso herdaram também a sua inteligência e assim conseguiam compreender certas normas aquelas inerentes a nossa intuição ou seja normas referentes ao direito natural e essas regulam os deveres do indivíduo para consigo mesmo para com os outros indivíduos e para com Deus Características são direitos genéricos sagrados imutáveis e acima de todas as normas criadas pelos homens pois são oriundos de Deus JUSNATURALISMO ² FASE Origem Surgiu durante o século XVII e XVIII num período em que as revoluções liberais dos burgueses estavam em alta Conceito o Jusnaturalismo surge reformulado agora como Jusnaturalismo racionalista baseiase não mais na ideia divina e sim na razão O indivíduo surge então como responsável pela suas vontades autônomas e livres além de haver também nessa fase a ruptura entre Estado e Igreja Características ¹ A principal referese a hipótese lógicodedutiva que significa o compartilhamento da racionalidade entre todos os indivíduos ou seja todos os indivíduos pautados na razão compreendem a distinção entre bom e ruim entre o que deve ou não ser feito e mais compreendem aquilo que é o mínimo necessário para viver ² Também considera ainda a ideia de supremacia do ordenamento do direito natural sobre o direito positivo modificando apenas a fundamentação a qual consiste agora na autonomia dos indivíduos devendo ser levada em consideração como fundamentação para o pacto social o mesmo é quem defende os direitos fundamentais da época ESCOLA DA EXEGESE FORMALISMO JURÍDICO FRANCÊS Origem França logo após o advento do código civil de Napoleão em 1804 Conceito Escola base do formalismo jurídico a qual só permite interpretações sintáticas ou seja os operadores do Direito devem fazer a aplicação da norma pela literalidade do seu texto Nega terminantemente a possibilidade de existência das lacunas normativa e isso porque acreditavase na supremacia do poder legislativo e na onipotência do legislador Características fundamento do civil law modelo de ordenamento jurídico e da segurança jurídica visto que para essa escola o direito é a lei ou seja não importa as características do caso concreto a lei será aplicada da mesma forma em todos os casos configurando assim a uniformidade da norma e consequentemente a segurança jurídica atentarse ao fato de que ocorre dessa forma para a Escola da Exegese não de fato nos dias atuais ESCOLA DA LIVRE PESQUISA CIENTÍFICA Mundo do dado tudo aquilo que não possui intervenção humana Direito Natural Mundo Construído tudo aquilo criado e regulado pelos indivíduos Direito Positivo Origem fundada por François Gevy 1889 Conceito A Escola da livre pesquisa científica de Geny difunde a ideia de que para a solução do caso concreto o juiz deverá fazer uma pesquisa científica e ponderar a ordem pública e os interesses privados à fim de garantir o justo entre as partes a partir de uma sentença inovadora Características 1 2 Conclusão ¹ É uma Crítica a Escola da Exegese e a sua definição de Direito Positivo Geny declara que o mesmo sendo criado e aplicado por seres humanos é passível de erros reconhecendo assim as lacunas normativas Escola Histórica do Direito Origem surge na Alemanha no início do século XIX ainda em transição de sistema plítico Conceito Surge em contraponto ao racionalismo da Inglaterra França e Itália através de um movimento contrário o qual defendia não a expansão mas a internalização das particularidades dos indivíduos esse movimento ficou conhecido como Romantismo o qual sobrevalorizava o interno sobre o externo Características ¹ A principal é formulada por Savigny a qual retrata que a origem do direito não é a norma escrita e sim o costume aquilo que ele chama de Volkgeist este vem do hábito de obediência dos indivíduos por isso não há necessidade des códigos normativos ² É considerada a primeira Escola Realista ³ Não acredita nos conceitos abstratos da razão por este motivo é altamente contrastante ao Jusnaturalismo ainda declara que o Direito Natural não existe existe apenas o Direito Histórico Conclusões ¹ Savigny afirma que o direito é o costume mas que os indivíduos não conseguem diferenciar costume jurídico ou não jurídico e por isso deve existir uma ciência do direito e seus operadores os quais saberão identificar os costumes jurídicos por meio do método de interpretação históricoevolutivo ² A justiça é relativa e local ou seja é variável de acordo com o tempo o espaço e povo JURISPRUDÊNCIA DOS CONCEITOS FORMALISMO JURÍDICO ALEMÃO Conceito tratase da fundamentação do direito através solidificação dos conceitos jurídicos universais exemplo responsabilidade civil é um termo jurídico reconhecido em todo o mundo mesmo com a relatividade do lugar do tempo dos costumes Define que o papel dos cientistas do direito não é estudar a lei e sim criar conceitos jurídicos pra que os legisladores fundamentemse nos mesmos e criem às leis Características ¹ É uma Escola de cunho racionalista direcionando os estudos não as leis ou costumes e sim puramente aos conceitos jurídicos sem nenhuma interferência valorativa externa ² Genealogia dos conceitos ¹conceito supremo ²conceitos superiores ³conceitos inferiores representam ¹norma fundamental ²norma geral ³norma individual ³ Com relação a codificação normativa não exigia mas também não era categoricamente contra ESCOLA ANALÍTICA FORMALISMO JURÍDICO INGLÊS Origem Inglaterra Conceito introduzida por Austin não teve um bom desenvolvimento visto que na Inglaterra vigora o sistema jurídico Commom Law o qual é caracterizado pela formação de precedentes jurisprudência não baseiase em uma legislação Característica a principal referese a Teoria Imperativista do Direito a qual retratava que a norma jurídica era um comando emitida por um comandante à fim de impor deveres a um comandado Considerase então o direito como lei positiva consequentemente um comando e estas devem ser aplicadas como punição para os violadores o que convergia diretamente com o sistema inglês TELEOLOGISMO JURÍDICO Extrajurídico não depende do direito para existir Ex tempestade sendo assim o direito poderá regular apenas os efeitos resultantes mas não o fenômeno em si Misto situações parciais ou seja parte factual e parte criada pelo direito Ex contrato de trabalho Jurídico existe apenas no direito Ex casamento Conceito criado por Ihering o qual foi responsável por aproximar o direito a Teoria Finalista ou seja a ideia de finalidade do direito que consiste em interpretar as normas de acordo com os seus fins Também foi responsável por definir que os fins do direito correspondem a servidão à sociedade por meio da produção da paz social Características ¹ Mutabilidade do direito de acordo com as alterações das necessidades da sociedade ² Compreensão das leis a partir do seu contexto 1 2 3 POSITIVISMO SOCIOLÓGICO Fase teológica explicação das coisas baseadas em deuses Fase metafísica explicação das coisas por ideias abstratas Fase positiva explicação das coisas pela realidade na qual se encontra Origem foi criada por August Comte Conceito define que o direito surge do fato social ou seja das relação entre as ações humanas explica a o conhecimento humano através de três fases 1 2 3 Características ¹ Descreve que o direito positivo é encontrado não no natural ou racional mas no real nas experiências do mundo real ² Sobrevaloriza aquilo que é observável real e preciso em detrimento as especulações filosóficos POSITIVISMO SOCIOLÓGICO Origem criado por Durkheim Conceito desenvolvimento da Teoria da Solidariedade Social que referese as condições reais de existência ou seja conições que fazem com que os indivíduos possam conviver em integração Características ¹ Solidariedade mecânica significa que a sociedade tem problemas quanto a sua existência e para não se desintegrar mantemse ligada ao direito penal Exemplo sociedades desiguais as quais o índice de criminalidade é muito alto e por isso necessitam de um direito punitivo para que não haja a disseminação do caos e consequentemente a sua desintegração ² Solidariedade orgânica sociedades nas quais há uma boa condição de existência distribuição de renda qualitativa os índices de criminalidade são baixos e a sociedade é interligada ao direito civil e administrativo não mais é dependente do direito penal para continuar a existir Conclusões ¹ O direito é o símbolo visível da sociedade ou seja conseguese perceber qual é o tipo de sociedade e sua organização apenas analisando com qual direito mais se interliga JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES Origem criada por Heck Conceito define que o direito é o resultado da articulação da norma escrita pelo legislador e a interpretação do juiz que a executará como forma de adequar a norma ao caso concreto Ressaltando ainda que a aplicação do direito corresponde a ponderação entre os interesses gerais e interesses individuais respectivamente assegurados por lei e sentença MOVIMENTO PARA O DIREITO LIVRE Origem Ehrlich e Kantorowicz Conceito¹ o Ehrlich defende o direito livre da legislação referese a mesma como uma das piores fontes do direito visto que as normas são grandes lacunas ideológicas e sua tendência é tornarse injusta e inaplicável ao caso concreto Em sua alegação afirma também que o compromisso do juiz não é com a aplicação da lei e sim a realização do justo então em caso de convergência entre a lei e o justo deve executar aquilo que for justo Conceito² para o Kantorowicz o direito livre é aquele que reconhece a incerteza e insegurança das normas jurídicas aliado as mudanças frequentes da sociedade e ainda assim coexiste com as mesmas de modo que ao ser aplicado o juiz deverá ouvir o sentimento da comunidade não podendo decidir o caso com base na lei Normas jurídicas que venham de precedentes judiciais serão menos abstratas ou seja as decisões jurídicas são mais fundamentadas nos fatos do que no Direito mais genérico e abstrato Se o foco do Direito fosse legisladopositivo seria uma decisão mais autoritária do que realmente ele precisa ser pois toda a base do direito legislado é ideia de comando comandante dotado de autoridade sob o comandado sendo seu fundamento a autoridade normativa Não destacando somente as normas jurídicas que se encontram na legislação e sim o Direito como resultado da decisão das cortes pois essas decisões estão ligadas a questões factuais e as mesmas sendo decisões colegiadas ou seja serão decisões mais ponderadas por não ser uma decisão de uma pessoa só Gerando o direito real e não o concreto É a análise da técnica e dos textos das decisões dos tribunais REALISMO JURÍDICO AMERICANO E ESCANDINAVO Origem principal teórico é o Alf Ross sendo uma teoria mais ligada ao sistema jurídico Common Law Conceito O teórico entende que as normas jurídicas positivadas possuem uma indeterminação legal ou seja Como esquivarse desse autoritarismo Interpretação utilizada no realismo jurídico OBS No Brasil as correntes realistas cresceram com muita importância principalmente após a promulgação do novo Código de Processo Civil que criou a nova tese dos precedentes vinculantes antes sendo suma vinculante que é criada pelo STF que são as sumas e os entendimentos dos tribunais superiores Hodiernamente no Brasil o Direito Processual possui natureza mista somos ainda da tradição do Civil Law mas agora com influências do Common Law Positivismo racionalista Não é exegeta pois não acredita que o ordenamento jurídico é completo mas ele é auto completável pois o sistema jurídico possui lacunas quando uma norma falha outras normas do sistema a completam para Kelsen só existem auto integração e não heterointegração O sistema jurídico se forma com base nas relações de validade ou seja a ciência pura do direito não possuindo interferência de questões éticas morais econômicas etc Apenas fundadas em relações lógicoformais de validade Crítica ao Jusnaturalismo Kelsen não acredita que exista uma ideia de justiça universal Kelsen sendo relativista moral acreditando que cada povo época e local possui sua ideia de justiça Por isso que a justiça não faz parte da teoria pura do Direito Crítica ao teleologismo Ihering não submetendo a norma aos fins sociais A eficácia da norma e realização dos fins sociais não interferem na validade da norma a norma continuando válida mesmo sendo ineficaz Positivismo formalista Kelsen não sendo historicista mesmo ele reconhecendo o costume como fonte do Direito na norma geral pois Kelsen era Alemão ele não subordina a teoria do Direito ao costume dando primásia ao Direito positivado sendo formalista Neutralidade e autonomia do cientista do direito o cientista do Direito para Kelsen precisa ter postura neutra objetiva e racional POSITIVISMO JURÍDICO DE HANS KELSEN Conceito não se confunde com o positivismo sociológico pois não toma para si o corpo social como fundamento do Direito Sendo um positivismo dogmático ou seja a norma fundamental como ponto de partida inquestionável do sistema jurídico Características Interpretação dos textos normativos Kelsen explica que isso não é papel da ciência pura do Direito e sim de um ciência específica chamada Hermenêutica Jurídica pois não há como interpretar sem ser influenciado pela posição hermenêutica Kelsen explica que não há método jurídico que determine a norma correta a hermenêutica é uma atividade política e moral e não jurídica Normas primárias deveres e obrigações que surgem da realidade social e criam as regras de controle de comportamento Normas secundárias de reconhecimento sua função não é controlar o comportamento e sim reconhecer as normas primárias Elas servem para modificar criar e extinguir regras primárias Norma geral como moldura que limita as possibilidades de sentido das normas individuais Possibilidade de que existam várias soluções a partir da mesma norma Explicação O juiz ao aplicar a norma em um caso concreto o faz através dos métodos de interpretação ele escolhe um dos significados e aplica ao caso concreto Ou seja Kelsen acredita na variabilidade de significados da norma Qual o melhor método de interpretação POSITIVISMO JURÍDICO DE HART Origem Hart conhecido como positivismo soft ele coloca o processo social dentro do ordenamento positivo Hart ainda é considerado como positivista pois ele possui uma estrutura de normas que valida umas as outras Mas sua origem normativa é completamente diferente do Kelsen Conceito Hart em seu livro O Conceito de Direito explica que as sociedades simples vão surgindo e com isso as pessoas vão criando hábitos de obediência ou seja está mais ligado ao historicismo Normas como hábitos de obediência constituem as CONTEXTO Com o desenvolver da sociedade as pessoas escolhem um comandante e o mesmo para se manter no poder institui regras de sucessão A sociedade está em constante sofisticação e o poder segue acompanhandoa No entanto quanto mais uma sociedade cresce mais impessoal tornase o poder com isso fazse necessária a criação de um segundo grau de regras ou seja as normas primárias não estão sendo mais suficientes Com isso surgem as Normas de modificação competência para criar normas primárias Normas de adjudicação normas que dão competência para aplicar normas primárias Normas de reconhecimento regras que determinam a validade de normas primárias A linguagem jurídica possui textura aberta ou seja podendo ter diversos significados Em casos de lacunas da lei o juiz vai ter competência hermenêutica discricionária orientado pelo próprio ordenamento mesmo que não tenha lei o juiz irá julgar com base no seu préconceito que é formado pelo ordenamento O Hart possui preferência pela interpretação sistemática Crise do positivismo neutro excesso de formalismo e de pureza do Direito gerando uma desumanização Com a jurisprudência dos valores houve a aproximação do direito aos valores da justiça Não sendo a justiça do naturalismo mas sim a justiça relativista que é ligada ao culturalismo As normas secundárias podem ser EX Lei ordinária deve ser votada com maioria simples EX De acordo com a Constituição ao Legislativo compete basicamente legislar e fiscalizar os atos do Executivo Interpretação e Teoria da textura aberta da linguagem JURISPRUDÊNCIA DOS VALORES CONTEXTO a teoria positivista cresceu muito porque o positivismo kelseniano é estável pois ele cria uma ideia de segurança jurídica que é agradável para o sistema jurídico trazendo uma noção de certeza e de objetividade que faz muito sentido só que com um custo muito alto para a teoria pura do direito A realidade do Direito não é algo puro mas que ele sofre influências sociais econômicos políticas Em relação a isso no fim da II Guerra Mundial com a descoberta dos campos de concentração o movimento positivista entrou em crise e como isso foi possível dentro de um país que possuía leis Onde os judeus alemães de um dia para outro perderam todos os seus direitos Quando tevese o julgamentos dos crimes de guerra os soldados nazistas apresentavam como defesa que estavam apenas seguindo a lei O direito é parte da cultura que se refere a valores A jurisprudência dos valores traz uma mudança no paradigma da produção legislativa estrutura legislativa criando direitos culturais como direitos de minoria direitos humanos etc Radbruch jusfilósofo que expôs os riscos de um direito dogmáticopositivo exacerbado explica que Normas com textos mais abertos com conteúdos principiológicos garantidores de dignidade da pessoa humana neoconstitucionalismo Ampliação das possibilidades de interpretação pelo juiz Importância dos princípios gerais do Direito Ponderação de valores não jurídicos dentro de normas júridicas como valores culturais religiosos étnicos etc Juntamente com a mudança na legisação há também a mudança na forma de justificação das decisões judiciais não sendo somento fundamentadas nas leis utilizando outras fontes do Direito