Tribunal Multiportas: Métodos de Resolução de Conflitos

Tribunal Multiportas Direciona os processos que chegam a um tribunal para os mais adequados métodos de resolução de conflitos economizando tempo e dinheiro tanto para os tribunais quanto para os participantes ou litigantes Origem Em 1976 na Paud Conferencia em StPaul Minessota o professor emérito da faculdade de Havard Frank Sander em sua palestra Variedades de processamento de conflitos introduziu no mundo jurídico uma ideia que foi chamada originalmente de centro abrangente de justiça porém devido a forma como foi divulgada por uma das revistas da ABA American Bar Association Ordem dos Advogados dos Estados Unidos ficaria conhecida mundialmente como Tribunal Multiportas Procedimento Examinar as diferentes formas de resolução de conflitos mediação arbitragem conciliação e verificar qual seria a porta mais adequada para solucionar aquele caso concreto ou seja os conflitos que chegassem aos tribunais fórum passariam por uma triagem onde deveriam ser remanejados para a porta que melhor resolvesse Cada Tribunal deverá definir os métodos que serão disponibilizados de acordo com as particularidades de cada localidade ou sociedade Podendo ser utilizados a mediação a arbitragem a conciliação entre tantos outros inclusive o processo tradicional Incorporação dos meios alternativos A Resolução Nº 1252010 institui a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário incorporando assim os meios alternativos de resolução de conflitos no ordenamento jurídico além de prestar atendimento e orientação ao cidadão através do Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos do Tribunal de Justiça e os CEJUSCs que é uma forma de centralizar a estrutura judiciária Com o advento da Constituição da República de 1988 da Lei n 909995 Lei dos Juizados Especiais e posteriormente do Código Civil Lei n 104062002 surgiu no Brasil a ideia de que todas as pessoas devem ter acesso ao Poder Judiciário Ao contrário do que existia anteriormente observase que cada vez mais inúmeras pessoas começaram a procurar o Poder Judiciário para resolver os seus conflitos Por força da Emenda Constitucional de n 45 de 30 de dezembro de 2004 o inc LXXVII determinou como direito e garantia fundamental a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação Também pela Emenda Constitucional de n 45 ocorreu a criação do Conselho Nacional de Justiça CNJ que tem como um dos objetivos a gestão do Poder Judiciário com vistas aperfeiçoar a efetividade da Justiça brasileira A Proposta de Emenda à Constituição PEC pode ser apresentada pelo presidente da República por um terço dos deputados federais ou dos senadores ou por mais da metade das assembleias legislativas desde que cada uma delas se manifeste pela maioria relativa de seus componentes Não podem ser apresentadas PECs para suprimir as chamadas cláusulas pétreas da Constituição forma federativa de Estado voto direto secreto universal e periódico separação dos poderes e direitos e garantias individuais A PEC é discutida e votada em dois turnos em cada Casa do Congresso e será aprovada se obtiver na Câmara e no Senado três quintos dos votos dos deputados 308 e dos senadores Tendo em vista estes indicadores do Conselho Nacional de Justiça mostrouse necessária a busca por soluções que visam encontrar métodos eficazes para os julgamentos e desburocratização dos processos a fim de cumprir com o disposto no art 5º inc LXXVII da Constituição da República de 1988 É nesta toada que se encontram os métodos alternativos ou adequados de resolução de conflitos que podem ser compreendidos na arbitragem método heterocompositivo negociação mediação e conciliação métodos autocompositivos Acerca da aplicabilidade do Tribunal Multiportas no Brasil é possível verificar que no território brasileiro são admitidas as seguintes formas de administração dos conflitos i autocomposição consubstanciada na negociação conciliação e mediação ii heterocomposição realizada através do Poder Judiciário pela arbitragem e órgãos administrativos iii autotutela pela ação direta violenta ou não violenta Heterocomposição é um meio de solução de conflitos no qual as partes tentam pactuar com a ajuda de um terceiro desinteressado que tenha poder de decisão sobre essas A autocomposição é um método primitivo de resolução de conflitos entre pessoas e consiste em um dos indivíduos ou ambos abrem mão do seu interesse por inteiro ou de parte dele Sobre a autocomposição destacase que tal modalidade parte essencialmente da vontade das partes e estas encontram a melhor forma de solução do litígio A negociação distinguese da conciliação e da mediação haja vista que não existe a figura de uma terceira pessoa para lhes auxiliar a chegar a um bom termo O autor Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme define negociação como a negociação não apresenta a figura de um terceiro alheio ao conflito que atue de modo a melhor posicionar as partes O que se tem é a incursão de um conjunto de técnicas praticadas pelas próprias partes que se obstina a remediar uma situação de crise e oferecer a melhor resposta para o caso 2018 p 49 Convém destacar que na medida em que as partes realizam acordo diretamente sem a figura de um terceiro imparcial o procedimento não pode ser definido como mediação Na mediação e na conciliação existe a figura do mediador e do conciliador o qual por meio de técnicas auxiliará na composição da contenda De maneira simplificada conciliação e mediação podem ser entendidas e compreendidas como formas de autocomposição de conflitos facilitadas e assistidas por um terceiro imparcial que auxilia na compreensão do caso concreto por meio de técnicas para que as partes encontrem a melhor solução para o conflito existente No que tange a heterocomposição a arbitragem prevista na Lei n 930796 é uma espécie de jurisdição privada na qual as partes estipulam através de uma convenção de arbitragem cláusula compromissória ou compromisso arbitral que eventual conflito existente entre elas será julgado por uma terceira pessoa de confiança destas denominado árbitro A sentença proferida pelo árbitro não estará sujeita a homologação ou recurso perante o Poder Judiciário Este sistema especial de jurisdição privada possui procedimentos técnicas e princípios próprios e a decisão proferida ao final do procedimento possui força executiva O ESTADO através do juiz diz o direito no caso concreto Autotutela destacase que esta é admitida de maneira excepcional e em poucos casos própria parte que acaba por fazer justiça com as próprias mãos Como exemplo de autotutela permitida podese destacar o desforço incontinenti para defesa da posse conforme previsão do parágrafo primeiro do art 1210 do Código Civil ou a legítima defesa prevista no Código Penal Mediação é uma forma autocompositiva de resolução de conflitos na qual um terceiro imparcial devidamente capacitado se utiliza de técnicas específicas para facilitar o diálogo entre as partes tendo como objetivo a resolução integral do conflito que envolve a chamada lide processual e a lide social ou sociológica Esse terceiro denominado mediador não interfere no julgamento do caso concreto apenas atua como facilitador de comunicação entre os envolvidos As partes mediandos possuem autonomia para decidir sobre as questões que são colocadas à discussão e a decisão tomada é com base no consenso nada sendo imposto a estas O Sistema do Tribunal Multiportas Multidoor Courthouse System desenvolvido por Frank Ernest Arnold Sander aboliu a ideia do processo judicial como única porta para acesso à Justiça e fez surgir diversas novas portas para a solução dos litígios em que as partes são conduzidas ao meio adequado a partir de uma triagem que identifique o melhor método para determinado tipo de conflito Os Centros Jurídicos de Solução de Conflitos e Cidadania serão responsáveis pelas audiências de conciliação e mediação bem como o atendimento e orientação ao cidadãoTais Centros atenderão aos Juízos ou Varas com competência nas áreas Cível Fazendária Previdenciária de Família assim como os Juizados Especiais Cível ou Criminal e Fazenda Será obrigatório a instalação de CEJUSC nos locais onde houver mais de cinco unidades judiciais devendo ser instituído no prazo de quatro meses a partir da vigência da Resolução 12510 podendo ser organizado por área temática como por exemplo Centro de Conciliação de Juizado especial Centro de Conciliação de família Os CEJUSCs contaram com um juiz coordenador e se necessário um juiz adjunto cabendo a estes a administração e homologação dos acordos também caberá a eles a supervisão dos serviços de conciliação e mediação Os magistrados Estaduais e Federais serão designados pelos presidentes de cada Tribunal dentre aqueles que realizarem o treinamento conforme anexo I da Resolução Conciliação e mediação préprocessual antes do ajuizamento do processo judicial Conciliação e mediação processual durante o curso do processo judicial em qualquer grau de jurisdição Serviços de Cidadania os serviços de cidadania podem ser oferecidos no CEJUSC ou os funcionários do CEJUSC deverão prestar orientação às partes sobre onde encontrálos emissão de documentos assistência social e psicológica orientação jurídica etc Meios alternativos da solução de conflitos aspectos gerais histórico e relevância Aumento de números de processos Solução dos conflitos pelo próprio Estado A resolução dos conflitos é obtida por meio de um procedimento de investigação racional da verdade fundado no debate entre as partes conflitantes garantias do contraditório e da ampla defesa O julgador tem relativa liberdade para formar seu convencimento que deve ser racional e motivado e suas decisões devem ser públicas princípios do livre convencimento motivado da fundamentação e da publicidade Insatisfação com a Justiça Estatal No Brasil o uso da arbitragem da mediação e conciliação ampliouse consideravelmente na última década Com isso também cresce a necessidade de se conhecer com precisão seus princípios e regras básicas como operam e principalmente como se integram à jurisdição estatal Em que consistem exatamente estes mecanismos Quais suas semelhanças e suas diferenças Quais suas características e regras Como devem ser operados E principalmente quais são os mais adequados Quais conduzem à justiça A expressão meios alternativos de solução de conflitos MASC correspondente à homônima em língua inglesa alternative dispute resolution ADR representa uma variedade de métodos de resolução de disputas distintos do julgamento que se obtém ao final de um processo judicial conduzido pelo Estado São exemplos a arbitragem a mediação a conciliação a avaliação neutra o minitrial e a própria negociação A expressão em língua inglesa é atribuída a Frank Sander professor de clínicas jurídicas da escola de direito de Harvard em uma apresentação feita na década de 1970 em congresso organizado para se discutir as causas da insatisfação popular com a justiça norte americana6 Ao defender a diversificação de meios de solução de disputas ele incidentalmente menciona o termo alternative dispute resolution enfatizando o caráter de contraposição à justiça estatal há uma rica variedade de diferentes processos que podem prover mais efetivas resoluções de disputas Quais são as características dos diversos mecanismos alternativos de solução de disputas tais como os julgamentos pelos tribunais a arbitragem a mediação a negociação e variadas misturas desses e outros instrumentos A tendência contemporânea de os sistemas disporem de métodos menos formais e não oficiais de justiça remonta portanto às políticas judiciárias das décadas 1970 e 1980 nos Estados Unidos Diferentes fatores são invocados para justificar o movimento Desde a insatisfação popular com as instituições de justiça e as promessas de rapidez e redução de custos até uma reação do próprio Judiciário preocupado com o volume de processos e de corporações comumente no polo passivo das demandas com o fenômeno que foi chamado de litigation explosion O monopólio da jurisdição pelo Estado corresponde a um modelo político consolidado durante o século XIX que entrou em decadência nas últimas décadas do século XX Com o enfraquecimento do modelo dos Estados nacionais acompanhado do aumento populacional as sociedades se estruturaram em escala de massa concentraramse em grandes centros urbanos tornaramse vorazes consumidoras de bens e serviços e hoje se relacionam em redes amparadas por sofisticados recursos tecnológicos A transformação social impôs um volume maior de disputas a crise dos Estados nacionais abriu espaço para novas arenas de litigância e o perfil variado dos litígios exige adequados métodos para resolvêlas Os mecanismos não jurisdicionais de solução de conflitos não são uma criação do século XX longe disso Sempre houve em cada sociedade e em cada época maior ou menor propensão a mecanismos de justiça formais e centralizados no Estado ou por outro lado a mecanismos menos formais e com menor ou nenhuma presença estatal ROBERTS PALMER 2005 p 38 Há quem afirme haver ciclos históricos de desformalização e reformalização dos métodos de resolução de disputas Impulsos de natureza religiosa étnica política territorial e temporal atuariam no sentido da desformalização dos métodos Em sentido oposto reações de institucionalização e formalização ocorreriam de tempos em tempos geralmente pela criação de novas leis pela via das leis e em torno de um órgão centralizador ROBERTS PALMER 2005 Os atuais MASC são o resultado da oscilação mais recente no sentido dos mecanismos informais e privados de justiça identificada originalmente nos EUA nos anos 1980 difundida por diferentes países e que aportara mais intensamente no Brasil no início do século XXI O movimento contemporâneo dos ADR nunca foi unânime Desde seu lançamento enfrentou críticas contundentes Na década de 70 quando Sander difundia o termo sob apoio de um Judiciário insatisfeito com o volume de processos já havia um intenso debate na literatura norteamericana acerca do modelo mais adequado de justiça o papel do juiz e consequentemente a viabilidade de se investir em mecanismos paraestatais de solução de conflitos Os principais argumentos contrários foram sistematizados pelo professor Owen Fiss da Universidade de Yale em artigo sugestivamente intitulado Contra o acordo 19849 Apoiandose na função pública da jurisdição e do processo Fiss argumenta que os acordos não necessariamente produzem justiça e além disso impedem que o Estado o faça e não raro intensificam a assimetria comum entre os litigantes Segundo ele o papel da jurisdição vai além de produzir paz entre as partes sendolhe exigido que promova sobretudo proteção aos valores públicos considerados mais importantes pela sociedade O acordo em uma disputa impediria em última análise que a jurisdição proteja esses valores Na sua visão apenas a decisão judicial seria capaz de promover um estágio desejado de justiça substancial Suas palavras são suficientemente esclarecedoras quando as partes fazem um acordo a sociedade ganha menos do que aparece a uma primeira vista e por um preço que ela ignora que está pagando Ao celebrarem um acordo as partes podem estar deixando de fazer justiça Embora as partes estejam preparadas para viver segundo com os termos negociados e embora esta coexistência pacífica possa ser uma precondição necessária de justiça o que é algo em si valioso isso não é propriamente justiça Celebrar um acordo significa aceitar menos do que seria o ideal É preciso reconhecer que o argumento de Fiss faz bastante sentido especialmente em sistemas jurídicos como o brasileiro baseados na primazia da lei e em que a assimetria entre litigantes é o padrão de litigância judicial CNJ 2012 Como a justiça é medida pelo cumprimento das leis como os sistemas jurídicos são um complexo emaranhado normativo e como a jurisdição é essencialmente destinada a aplicar essas leis aos casos concretos preocupação que os MASCs não têm Fiss conclui que a verdadeira justiça somente pode advir do processo judicial e da jurisdição estatal Ademais para as partes econômica e socialmente hipossuficientes sem as mesmas condições de compreender o que lhe seria justo e negociar um bom acordo os MASCs equivaleriam a uma justiça de segunda classe O fato é que justos ou não de primeira ou segunda classe em três décadas os MASCs se espalharam e foram incorporados a sistemas de justiça de todo o mundo A arbitragem é considerada hoje a principal forma de resolução de conflitos no comércio internacional A mediação e a conciliação são utilizadas para a solução de conflitos de variados perfis E a negociação que nunca deixou de ser praticada foi sistematizada e ganhou espaço nos programas escolares Negociação A negociação para resolução de controvérsias tem o aspecto negativo de iniciarse com base em algo que divide as partes e tem potencial para gerar animosidade e corte de comunicação Sob esse prisma ela representa um desafio adicional Por outro lado a negociação para criar novos negócios se inicia com uma propensão a olhar um futuro de oportunidades Por isso a tendência da negociação para criação de novos negócios é mais positiva do que a negociação par resolução de controvérsias porque apenas naquela as partes tendem a se comunicar para explorar a possibilidade de ganhos mútuos no futuro Entretanto essa análise é simplista e limitadora A existência de uma disputa e as alternativas à negociação disponíveis às partes criam oportunidades de geração de valor A possibilidade de um longo e desgastante processo ou de uma custosa arbitragem bem como a incerteza de resultados destes podem fazer com que as partes vislumbrem um interesse comum em não deixar que a controvérsia seja resolvida por terceiros Além disso nada impede que na negociação da resolução da disputa sejam buscadas oportunidades de ganho conjunto Vendo a questão a partir deste ponto de vista percebemos que as oportunidades presentes na criação de novos negócios podem também ser aplicadas na negociação para resolução de disputas Mas o que significa criação de valor CRIAÇÃO DE VALOR Criação de valor designa um tipo de negociação no qual as partes buscariam aumentar o valor para ambas antes de dividir o valor entre elas O método para esse tipo de negociação foi desenvolvido principalmente pelo Projeto de Negociação de Harvard3 Antes da identificação desse método a literatura sobre negociação em geral limitavase a táticas para conseguir uma parte maior do todo que estava sendo negociado O Projeto de Negociação de Harvard pôs grande foco nesse método mas não o inventou grandes negociadores de todos os tempos sabiam que a criação de valor e não só a divisão de valor é importante em uma negociação Esse método tem vários nomes entre eles negociação baseada em princípios Em geral adotaremos a expressão criação de valor para designar esse método A determinação de quanto do valor ficará com cada parte é também chamada negociação distributiva ou barganha de posições A negociação estritamente distributiva quando muito é adequada para negociações pontuais nas quais não há uma relação continuada e as partes provavelmente nunca mais se encontrarão A negociação para criação de valor por sua vez é mais adequada às operações continuadas nas quais as opções criativas são possíveis Nesses casos são importantes a boa relação de longo prazo a confiança e a credibilidade A criação de valor como mudança de mentalidade negocial A criação de valor é usualmente ilustrada usandose a metáfora do bolo Você pode negociar tentando obter uma fatia maior do bolo ou pode negociar tentando aumentar o tamanho do bolo como um todo para depois resolver qual a proporção do bolo aumentado será dada a qual parte Um negociador que visa aumentar o bolo é em geral mais eficaz nos objetivos da negociação do que o que se importa somente com o tamanho da fatia em relação ao bolo O método de negociação para criação de valor propugnado em Como chegar ao sim5 é dividido em quatro elementos básicos Concentrese nos interesses não nas posições Invente opções de ganhos mútuos Separe as pessoas do problema Insista em critérios objetivos Para negociar buscando criar valor é fundamental identificar corretamente os interesses Isso pode parecer trivial mas uma análise mais aprofundada revela o contrário As pessoas tendem a focar nas posições e não nos interesses Quando uma parte na negociação diz querer alguma coisa ela está revelando sua posição mas não seu interesse Podese dar a ela o que ela está pedindo ou perguntar Por que você quer isso A resposta pode revelar o interesse que está por trás daquela posição Conhecendo o interesse este pode ser atendido de outra forma não necessariamente dando lhe o que pede A separação de posições e interesse é ilustrada pela parábola da disputa entre duas meninas a respeito de uma laranja Cada uma queria a laranja para si Elas negociaram e acordaram dividila ao meio Uma das meninas usou a metade de sua laranja para extrair o suco e jogou a casca fora A outra menina extraiu a casca de sua metade para fazer um doce e jogou a polpa com o suco fora A posição de cada uma das meninas na negociação era quero a laranja inteira Porém o interesse que estava por trás dessa posição era diferente Se uma das meninas tivesse olhado para além das posições e entendido os interesses que estavam em jogo seria possível um acordo em que as duas sairiam ganhando uma com o suco de uma laranja inteira e a outra com a casca de uma laranja inteira Ao negociar a resolução de uma controvérsia a primeira coisa a fazer é identificar corretamente o problema Para isso antes de tudo é fundamental conhecer muito bem a questão Quando a parte é pessoa tisica e está negociando em nome próprio é interessante fazer uma reflexão objetiva sobre o porquê da existência da disputa e quais os são seus objetivos Se essa pessoa tisica puder conversar com outra pessoa de confiança para ter uma referência objetiva sobre essas questões melhor Quando se tratar de pessoa jurídica é importante fazer o mesmo exercício mas não apenas de uma forma introspectiva mas comunicandose com os colaboradores dentro da organização que possam explicar a situação da entidade naquela disputa e quais os interesses em jogo No mundo atual a maior das negociações é conduzida por agentes e não diretamente pelas partes envolvidas Em grande parte dos casos esses agentes são advogados E importante que o advogado entenda muito bem os interesses que estão por trás da posição de seu cliente é com base nisso que o advogado pode prestar um serviço potencialmente muito melhor do que a vitória numa demanda judicial ou arbitral Além de conhecer os próprios interesses é importante conhecer os interesses do outro Havendo já um contencioso judicial em curso ou uma arbitragem o passo seguinte é estudar os documentos disponíveis Porém tais documentos em geral apenas revelam as posições das partes ou seja aquilo que estão apresentando como demanda Em muitos casos a demanda é exagerada de propósito ou não lida com o que de fato interessa à parte Para enxergar além é importante conversar abertamente sobre o problema com a outra parte Esse é um passo vital e que não deve ser pulado Se os negociadores com suas respectivas listas de demandas que em geral não passam de posições começam de imediato a apresentar suas exigências na negociação antes de tentar entender o outro lado as oportunidades de criação de valor na negociação ficam bem reduzidas A melhor oportunidade de bem entender os interesses do outro lado pode ser conversar informalmente com os representantes da outra parte antes do momento designado para a negociação Nesse momento num sinal de confiança podese oferecer um pouco de informação sobre os interesses de sua própria parte esperando reciprocidade Se a outra parte responder oferecendo informações sobre seu próprio interesse iniciase um processo de revelação dos interesses subjacentes às posições que ajudarão ambas as partes a melhorar as chances de um acordo e seus resultados Se não for possível a reunião antes do início da negociação é importante que essa troca de informações ocorra no início da negociação Uma maneira bastante útil de estimular a revelação dos interesses do outro lado é perguntar por que e em seguida repetir o que a parte disse como resposta e confirmar se o entendimento está correto Isso faz naturalmente com que a parte continue a explicar seus interesses Mas qual é a utilidade de conhecer os interesses de seu lado e do outro lado A compreensão dos interesses das partes permite a criação de opções de ganho mútuo Por exemplo se uma empresa que comprou uma máquina de outra reclama indenização por um alegado defeito as opções de acordo se resumem ao valor da indenização que varia de zero ao valor que a parte está pedindo Entretanto ao se saber que a parte que está pedindo indenização tem necessidade em curto prazo de muitas daquelas máquinas para um projeto de aumento de capacidade uma oportunidade interessante pode surgir de um novo negócio de venda de mais máquinas sem o suposto defeito com um desconto substancial o que pode tomar o valor da indenização praticamente irrelevante para os dois lados O processo de criação de ideias requer boa dose de ingenuidade mas muito cuidado as partes numa negociação têm a tendência de enxergar qualquer oferta do outro lado com suspeição fazendo com que a criação de opções encontre uma resistência natural ao se informar de uma parte para outra Uma maneira interessante de criar opções é a sessão de ideias brainstorming no qual as partes apresentam tudo o que lhes vem à mente sem que qualquer um julgue se as ideias são boas ou más e sem que as elas tenham autoria A partir de uma lista criada em conjunto no brainstorming podese eleger em conjunto as ideias com melhor potencial A partir daí começase a criar cenários hipotéticos com base nelas Quando uma ideia encontra resistência a outra parte deve perguntar o que haveria de errado com essa ideia Assim revelamse outros interesses e permitese a criação de outras ideias e ajustes Passemos a um exemplo concreto de compreensão de interesses em uma controvérsia Suponhamos que um consumidor esteja reclamando de um produto defeituoso A empresa que fabricou o produto paga mais caro pela sua defesa do que custaria o próprio produto Nesse caso o que está em jogo para o fabricante pode ser não o dinheiro mas sim o precedente contrário que uma eventual derrota pudesse gerar Imaginemos que o defeito é excepcional não é algo grave e é até discutível Nesse caso para o consumidor pode ser que esteja em jogo somente o dinheiro e não um sentimento de justiça em relação àquele fabricante Uma vitória judicial pode resolver o problema do fabricante mas custará mais caro do que pagar pelo problema do consumidor Nesse caso um novo produto e um acordo de confidencialidade atendem mais aos interesses de ambos os lados da controvérsia do que qualquer decisão que o juiz possa dar Separar a pessoa do problema Empatia Tendência a barganhar com todos os elementos que precisam ser definidos em uma negociação Para negociar buscando a criação de valor é necessário um estado de espírito em relação à negociação O objetivo a ser alcançado não é apenas obter vantagens para o seu lado mas primordialmente buscar a solução de um problema Em outras palavras a negociação não deve ser um embate entre os dois lados até que um ceda o suficiente para deixar o outro satisfeito e contente por ter alcançado um bom acordo A negociação deve consistir em um processo de comunicação recíproca que leve à solução da disputa existente de maneira mais vantajosa para ambos O interessante do método de criação de valor é que mesmo se apenas uma das partes usar esse método a negociação tende a ser melhor para ambas Se as duas partes usarem o método a negociação será ainda melhor para ambas Ou seja não se trata de um método que visa prejudicar a outra parte Na mentalidade de resolução de problemas o negociador não olha a outra parte como inimiga O foco é a relação das partes e a disputa é vista como uma oportunidade Após trabalhar na criação de valor e na negociação distributiva é importante verificar se não há valor deixado na mesa de negociação valor este não alcançado para si por nenhuma parte Alguma questão pode ter ficado de fora do escopo de acordo Talvez não tenha sido abordada de propósito por ser muito controvertida Em outros casos pode ser um esquecimento Nesse caso é importante refletir antecipadamente sobre como gostaria de lidar com o valor que sobrou na mesa mas não se deve impor a solução à outra parte E mais indicado sugerir que sobrou valor a ser dividido na mesa e perguntar se o outro lado tem alguma ideia sobre como o mesmo pode ser dividido Se a proposta do outro lado for melhor que a sua talvez seja o caso de aceitála Se a proposta o decepcionar talvez seja o caso de sugerir que os padrões do acordo já alcançado se apliquem também ao valor que foi deixado na mesa O equilíbrio entre criação e distribuição de valor A utilização do método de criação de valor não pressupõe o abandono da negociação para buscar uma fatia maior do bolo que está sendo cortado Uma abordagem que ignorasse por completo o fato de que o bolo deve ser cortado coloca em xeque os interesses da parte que usa essa abordagem e o representa em situação de suscetibilidade à exploração pela outra parte Em vez de desprezar a divisão do bolo os defensores do método de criação de valor sugerem trabalhar com ambos ao mesmo tempo Entretanto se não trabalharmos ao mesmo tempo com a criação de valor e com a negociação distributiva privilegiando esta em detrimento daquela corremos o risco de nos tomarmos um negociador durão Os negociadores que não enxergam a oportunidade de negociar para criar valor tendem a entrar imediatamente na negociação distributiva e não sair mais dela Encontramos na literatura diversas descrições de táticas desse tipo de negociação Até hoje muitas pessoas imaginam que é a única maneira de negociar O estereótipo do negociador especializado em pegar uma parte maior do bolo para si é o negociador durão Um exemplo desse tipo de abordagem em um enfoque especial para advogados é encontrado em Melstner e Scharag citado por Goldberg et al6 E interessante notar que algumas dessas táticas são inclusive questionáveis do ponto de vista ético podem até ser antijurídicas enquanto outras são bons conselhos aplicáveis em qualquer tipo de negociação Negociar em seu próprio bairro Ter mais pessoas do seu lado que do outro Conhecer bem os fatos Prenderse em uma posição Designar uma de suas demandas como uma précondição Deixar que o outro faça a primeira proposta Fazer sua proposta inicial bem alta Colocar suas demandas principais no início da ordem do dia Fazer com que o outro lado ceda primeiro Usar dois negociadores com papéis diferentes um exemplo de aplicação dessa tática é o policial bom policial malvado Invocar a lei ou a justiça Ser durão especialmente contra um molenga Parecer irracional quando for útil Aumentar algumas de suas demandas enquanto a negociação progride Alegar falta de autoridade Checar o acordo com seu cliente antes de assinar Fazer com que seu adversário se sinta bem Após chegar a um acordo fazer com que seu cliente rejeite o acordo e aumente as demandas Rapidamente repetir o acordo obtido para si mesmo Ferramentas do negociador de resoluções e controvérsias Ao longo de nossa breve exposição indicamos algumas ferramentas básicas como as perguntas para revelar interesse perguntar repetir e confirmar o entendimento reformular o ataque do negociador durão redirecionandoo da pessoa ao problema Talvez a ferramenta mais importante para alguém que busca criar valor é ser explícito desde o início Pode parecer piegas dizer Gostaria de combinar desde logo que vamos tentar criar o máximo de valor possível para nossos respectivos clientes mas na maioria dos casos tal demonstração de candura encontra concordância do outro lado Entretanto não devemos nos tomar ditadores do processo do acordo Cada negociação deve ser adaptada ao tema e aos interlocutores e seguirá seu próprio ritmo Como bons negociadores teremos ferramentas efetivas para influenciar o processo mas não para simplesmente determinálo Devemos buscar negociar o processo em si com a outra parte e não impôlo Algumas técnicas de resolução de impasses distributivos merecem também ser mencionadas Uma das técnicas é bastante óbvia uma parte corta o bolo e a outra escolhe o pedaço Esse tipo de proceder faz com que a parte que esteja cortando o bolo fique empenhada em dividilo em duas partes com valor o mais próximo possível Afinal quem está dividindo pode acabar com qualquer uma das partes Outra técnica de resolução de impasses distributivos é o revezamento o valor a ser dividido é relacionado em uma série de itens de valor similar e cada parte por seu turno escolhe um item Essa técnica é interessante em acordos para divisão de um conjunto de vários ativos diferentes e não interligados entre si Para acrescentar outras ferramentas ao repertório do negociador é necessário conhecer um pouco como certas características da natureza humana afetam as pessoas na mesa de negociação Um dos efeitos será por nós chamado efeito de propriedade Tratase daquele efeito verificado quando uma pessoa atribui um valor excessivamente alto a algo que é seu ainda que a mesma pessoa avalie algo idêntico mas que não seja seu por um valor muito menor A esse efeito está ligada a aversão à perda as pessoas em geral preferem deixar de perder certo valor a ganhar o mesmo valor Outra aplicação desse efeito referente à resolução de controvérsias é a oferta de pagamento para celebrar um acordo que acabe com um litígio As pessoas em geral tendem a prestar mais atenção nos pontos fortes de seu caso do que nos pontos fracos Isso pode fazer com que a parte recuse a oferta acreditando que ganhará mais ao final do litígio Entretanto é interessante fazer com que o ofertado não esqueça que o resultado é incerto A parte que está oferecendo um acordo pode perguntar se a outra gosta de apostar Se a oferta de pagamento para que seja feito um acordo for por exemplo de R 100000 podese perguntar à outra parte Se eu lhe desse R 100000 agora você guardaria esse valor consigo ou apostaria tudo em um jogo de azar Outra característica da natureza humana que afeta a negociação é a desvalorização reativa Desvalorização reativa significa a reação automática de achar que uma oferta do outro lado só pode ser boa para o outro lado e ruim para o nosso lado simplesmente pelo fato de o outro lado a estar formulando Uma das ferramentas já apresentadas para contornar a desvalorização reativa é o brainstorming Outra ferramenta consiste em por meio de perguntas fazer o outro lado desenvolver a ideia sozinho por mais que a ideia que tenhamos seja a mesma que a do negociador do outro lado da mesa este tenderá a achar muito melhor sua própria ideia do que a nossa Barreiras e limites da negociação Devemos registrar também que a negociação nem de longe é solução para qualquer controvérsia Isso simplesmente não se aplica a determinadas controvérsias e tem limitações em outras Algumas controvérsias necessitam do sistema judiciário estatal para que a publicidade de uma condenação por exemplo tenha os efeitos sociais inibidores desejados Para esse tipo de controvérsia a negociação não é uma opção As vezes mesmo sendo teoricamente possível não é interessante negociar Em alguns casos sua alternativa a um acordo é melhor do que qualquer coisa que a outra parte possa oferecer Devemos ficar atentos aos seguintes sinais do outro lado indicadores dessa situação Em vez de tentar atender nossos interesses a outra parte tenta nos convencer de que nossos interesses não são o que pensamos ser A outra parte parece mais interessada em prolongar a negociação do que trocar informações construir um relacionamento ou estruturar um acordo Mesmo após insistentes tentativas a outra parte não revela seus interesses nem tampouco mostra desejar conhecer nossos interesses Nesses casos não há vantagem em prosseguir negociando porque não há zona de possível acordo A negociação é uma das formas mais simples para resolução de controvérsia e apresenta diversos benefícios As partes ao terem o controle da solução em suas próprias mãos e um pouco de criatividade podem inventar soluções que as deixam numa situação muito melhor do que um litígio judicial ou arbitral Isso não significa que a negociação para solução de controvérsias seja apenas um dom Existe muita ciência sobre o assunto E uma atividade que pode ser ensinada aprendida e na qual se melhora com a prática Especialistas em negociação podem ajudar muito a resolver uma controvérsia de maneira satisfatória ou até surpreendente pouco importando se do outro lado encontrase um profissional igualmente hábil ou um negociador abrasivo e durão Conciliação No Brasil conciliação e mediação são vistos como meios distintos de solução de conflitos Essa visão decorre em grande parte da evolução histórica desses métodos O Código de Processo Civil Lei n 131052015 reafirmou essa diferenciação no artigo 165 Na conciliação o terceiro facilitador da conversa interfere de forma mais direta no litígio e pode chegar a sugerir opções de solução para o conflito art 165 2º Já na mediação o mediador facilita o diálogo entre as pessoas para que elas proponham as próprias soluções art 165 3º A outra diferenciação está pautada no tipo de conflito Para conflitos objetivos mais superficiais nos quais não existe relacionamento duradouro entre os envolvidos aconselhase o uso da conciliação já para conflitos subjetivos nos quais exista relação entre os envolvidos ou desejo de que tal relacionamento perdure indicase a mediação Muitas vezes durante o procedimento é identificado o meio mais adequado Conciliação A conciliação pode ser realizada antes da instauração do processo ou pode se verificar durante seu curso Nos últimos tempos vem sendo estimulada a conciliação prévia dos conflitos para evitar o crescimento no número de demandas e finalizar ações sem a necessária participação estatal O QUE É CONCILIAR Embora a resposta possa parecer óbvia conciliar transcende a ideia de simplesmente obter um acordo entre as partes No dicionário o verbo conciliar tem como significados conseguir acordo entre pessoas ou entrar em acordo com outrem congraçarse pôr ou ficar em paz tranquilizar se fazer ou dizer algo com intenção de conciliar de acalmar os ânimos fazer aliança juntarse reunirse aliarse harmonizar ou harmonizaremse coisas contrárias contraditórias incompatíveis ou que assim o pareçam fazer ir algo para alguém granjear atrair conquistar Como se percebe diversos verbos são trazidos na forma reflexiva sinalizando que o sujeito pratica e sofre a ação simultaneamente como se nota a conciliação exige participação ativa dos envolvidos Vale então refletir haverá verdadeira conciliação se o magistrado exagerar no esforço para que as partes se componham e pressionadas aceitem o pacto proposto sem real adesão ao seu teor Em um contexto no qual as pessoas se sentem intranquilas atemorizadas pela autoridade do juiz mantendo internamente a postura acirrada sem qualquer harmonia nem aliança há como acreditar que a autocomposição será genuína e alcançará os fins para os quais foi cogitada A resposta dificilmente será positiva afinal como a autêntica conquista do consenso é complexa a atividade conciliatória exigirá uma série de elaboradas condutas por parte do terceiro imparcial que se propuser a promovêla Verificando se de forma adequada a conciliação poderá alcançar o objetivo de pacificar com justiça caso contrário transações ilegítimas ensejarão mais conflitos entre os contendores e gerarão outras lides Por essa razão é essencial que o conciliador atue com esmero em sua importante função promovendo reflexões significativas e produtivas aptas a promover a conscientização dos envolvidos sobre direitos e deveres recíprocos Conciliar implica participar ativamente da comunicação aproximando os indivíduos colaborar para a identificação dos interesses ajudar a pensar em soluções criativas e estimular as partes a serem flexíveis podendo apresentar se necessário sugestões para a finalização do conflito Participar vivamente da comunicação A clareza na atuação do terceiro imparcial é um elemento essencial para reduzir desconfianças e conferir credibilidade ao mecanismo consensual Assim a primeira conduta do conciliador deve ser explicar o procedimento a ser observado aclarando os seus fins as regras da conciliação e as implicações de celebrar ou não um acordo Durante toda a sessão o conciliador deve atuar como um facilitador da comunicação e envidar esforços para aproximar as partes vale frisar aproximar as pessoas e não apenas suas propostas Afinal a conciliação consiste na atividade do terceiro tendente a incentivar e coordenar um acordo entre partes As atividades de falar escutar questionar e responder devem ser apropriadamente conduzidas pelo conciliador terceiro imparcial cuja missão é promover o diálogo a partir da identificação dos interesses envolvidos na relação interpessoal e assim colaborar para o encontro de uma solução consensual entre os contendores Como bem afirma a Ministra Nancy Andrighi o conciliador deve se dispor a usar o tempo que for preciso permitindo às partes o uso da palavra para desabafarem e mais com abnegada paciência ouvilas como se aquele fosse o único processo existente em suas mãos porque é assim que cada litigante imagina o juiz propiciando com essa conduta o desarmamento dos espíritos em conflito Assim o terceiro facilitador deve estimular as partes a falarem sobre o conflito provocando a escuta recíproca e a identificação das posições e interesses das partes Até este ponto sua atuação é similar à do mediador Estimular a flexibilidade Pela autocomposição uma terceira pessoa é adicionada à relação polarizada entre os envolvidos na controvérsia de forma a permitir uma mudança na dinâmica até então estabelecida Ao autorizar a atuação do conciliador as partes empreendem uma importante abertura e soluções que nunca estiveram presentes podem começar a ser cogitadas É essencial que o conciliador estimule as pessoas a saírem de posturas de acirramento e se abram a novas possibilidades Para tanto é preciso esclarecer que a perspectiva no mecanismo consensual é colaborativa não contenciosa Não se está diante do poder imperativo de um terceiro julgador mas sim em um ambiente em que a solução pode ser construída pelos próprios protagonistas da relação controvertida É muito importante tal conscientização para que os indivíduos em crise possam abandonar a postura fechada e rígida para assumir um posicionamento aberto e flexível Segundo Lilia Maia de Morais Sales a abordagem antagonista do processo é um dos problemas dos meios tradicionais de solução de conflitos as partes são apontadas como inimigas como ganhadora e perdedora como certa e errada O modelo contencioso de tratamento de conflitos sugere atuações combativas gerando nas partes e em seus advogados uma postura de luta que pode acabar afastandoas dos interesses mais valiosos em jogo Para uma produtiva atuação o próprio espírito do sistema deve ser transformado tendo como prioridade a substituição da lógica de confronto judicial que exacerba o conflito pela lógica da comunicação e da negociação Efetivamente vêm surgindo novas abordagens no tratamento das controvérsias nas quais a tônica é buscar os pontos comuns nos interesses de ambas as partes no modelo consensual buscase o ganhaganha de forma que os próprios envolvidos sejam aptos a comporse e a alcançar uma situação mais favorável em relação aos seus interesses por meio de conversações e debates Colaborar para a identificação de interesses Conciliar é colaborar para a conscientização sobre os interesses das partes oferecendo espaço para que estas os identifiquem negociem e possam encontrar opções para resolver as controvérsias Ao promover o diálogo entre os contendores o terceiro imparcial deve estar atento à comunicação e aos objetivos do encontro sendo essencial para que a negociação seja entabulada de forma eficiente identificar também as posições assumidas por cada um As posições expressam o que a pessoa quer ou pelo menos diz querer muitas vezes constituindo soluções preestabelecidas por ela no início da controvérsia costumam ser externadas em discursos sendo explícitas e concretas Em alguns casos configuram exigências e condições como na expressão não admito em hipótese alguma algo diverso Segundo o método baseado em interesses proposto pelo Projeto de Negociação de Harvard a discussão de simples posições pode gerar acordos insensatos ser ineficaz e pôr em risco a manutenção do relacionamento sendo ainda pior quando a negociação abrange muitas partes Os interesses são os motivos determinantes da atuação dos indivíduos e incluem preocupações desejos temores e expectativas são imateriais e costumam não ser explicitados Constituem também o que realmente define o conflito Para piorar a situação o indivíduo pode não ter clara consciência de seu interesse por estar envolvido emocionalmente no compromisso com sua ferrenha posição Contribuir para a elaboração de soluções criativas Identificados os interesses o conciliador deve ajudar as partes a transcenderem eventuais posições rígidas colaborando para que engendrem novas saídas para seus impasses Assim se um casal disputa bens no divórcio é importante destacar a razão do interesse sobre os objetos e buscar saídas intermediárias O conciliador pode caso haja impasse sobre o destino de certos bens por exemplo propor seu uso alternado sua venda sua locação Vale destacar contudo que o ideal é que as próprias partes tenham inicialmente a chance de delinear sua saída como elas conhecem com profundidade o relacionamento interpessoal têm condições de melhor discernir opções viáveis e produtivas Para manter sua imparcialidade o conciliador não deve julgar o mérito das questões nem dizer às partes o que devem fazer seu papel é contribuir para que pensem em soluções criativas PSEUDOAUTOCOMPOSIÇÃO MEIO APARENTE DE SE LIVRAR DO LITÍGIO Como abordado nos tempos atuais a conciliação desponta como meio de abordagem de controvérsias ao qual o legislador processual recorre de forma entusiasmada para reduzir a imensa quantidade de processos Como já exposto em outra oportunidade não há como negar a conciliação é muito atraente por liberar o magistrado de uma análise mais profunda do litígio por meio dela há uma devolução do conflito às partes que foram procurar o Poder Judiciário para uma definição e se veem confrontadas a encontrarem por si próprias uma saída de consenso O QUE NÃO É CONCILIAR Na prática são encontradas condutas questionáveis na condução do meio consensual merecendo uma análise mais detida as principais delas Perguntar se um acordo já foi obtido Na audiência de conciliação muitas vezes as partes e seus advogados são simplesmente questionados sobre a existência de consenso já que a primeira e algumas vezes única conduta de vários conciliadores é perguntar há acordo Explorar as desvantagens da passagem judiciária Argumentação muito comum nas sessões de conciliação gravitava usase esse tempo verbal por acreditar na superação da conduta em torno das desvantagens de estar em juízo Custos demora e resultado duvidoso costumavam ser listados como demonstrativos da vantagem do acordo em detrimento do desfecho por solução de mérito do juiz Seria correta tal atitude Ao expor a experiência vivenciada em terras lusitanas o estudioso português Alexandre Vaz afirmou que a crise da Justiça ensejou um grande chamado à autocomposição sendo então identificáveis duas teorias sobre a conciliação as teses positivista da confiança e negativista da desconfiança Eis sua explicação Pela primeira a valorização da conciliação é sinal de confiança do legislador e do povo no órgão judiciário constituindo manifestação inequívoca do progresso da sociedade contemporânea e do alto nível cívico alcançado por seus cidadãos Já a tese negativista enseja desconfiança pela constatação de que o Poder Judiciário é mais um exemplo da falência completa do Estado de suas instituições jurídicas e do Direito como um todo A conciliação aparece como a única alternativa do cidadão para fazer valer senão todo pelo menos alguma parcela de seus direitos Assim a tese retrata o reconhecimento explícito da incapacidade do Poder Judiciário de garantir a contento os direitos subjetivos dos cidadãos Intimidar e pressionar Se o terceiro ao conciliar questiona aspectos da relação controvertida até que ponto pode e deve se esforçar para que os litigantes celebrem uma avença Na atividade conciliatória não cabe promover intimidação nem infundir temor às partes sobre a prestação jurisdicional O consentimento para a celebração de eventuais pactos deve ser obviamente livre de vícios O poder não deve ser usado para forçar ou intimidar as partes sob pena de gravíssimo comprometimento de sua liberdade negocial Prejulgar e comprometer a parcialidade É possível estimular o acordo emitindo prognósticos desfavoráveis sobre a pretensão Quem responde positivamente afirma que a parte e seu advogado podem precisar de um choque de realidade se pleiteiam valores não razoáveis é importante para poderem transigir que sejam trazidos pelo conciliador ao mundo real por meio da exposição de suas limitações Tal conduta abriria suas mentes imediatamente à possibilidade de negociar sobre valores mais baixos Se as pessoas por alguma razão convenceramse intimamente ainda que com bases falsas sobre certa situação fazêla ruir por obra externa não é tarefa fácil sendo até muitas vezes inviável Nos meios consensuais o terceiro imparcial pode se valer de uma relevante técnica para trabalhar com percepções distorcidas o teste de realidade Por meio de perguntas adequadas estimulase o indivíduo a comparar seu mundo interno marcado pelo envolvimento emocional no conflito com o mundo externo percebido pelo terceiro facilitador Forçar o acordo A denominação deste item revela uma contradição em termos O vocábulo acordo sinaliza o necessário encontro de vontades no sentido de identificar condições favoráveis à situação na relação jurídica Forçar a transação é negar a realização da genuína autocomposição esta precisa ser trabalhada por um terceiro que legitimamente permita aos protagonistas do conflito se reorganizar para estabelecer novas diretrizes na condução da controvérsia Assim diante de um acordo forçado o que se verifica é a pseudoautocomposição Embora compreensível e louvável o esforço em promover a conciliação não pode o juiz transformar a conciliação em escopo maior a ponto de impor às partes esse tipo de solução