Parecer Trabalhista Dano Moral Doenca Profissional e Verbas Rescisorias

PROFESSORA EMÍLIA PEREIRA DISCIPLINA Direito do Trabalho 2ª Avaliação Continuada DATA TURMA DI8 ALUNO ANTÔNIO MILTON BRITO LOBÃO JÚNIOR Nota OS ALUNOS DEVEM OBSERVA 1 O parecer deve ser entregue na forma física e presencial no dia da prova 2 O parecer será realizado em dupla ou individual 3 A dupla deve ANEXAR AO TRABALHO O CASO APRESENTADO pela professora caso o comando não venha anexado a situação problema será descontado pontuação 05 4 O parecer vale 30 três pontos 5 O parecer deve conter doutrina e jurisprudência O posto de Combustível Paga Mal SA procura você como advogadoa informou que KAREN ROCHA que foi empregada da Tecelagem de 10052015 a 29092023 ajuizou reclamação trabalhista em face da Posto Paga Mal em 15102023 com pedido certo determinado e com indicação de seu valor Karen pleiteou da exempregadora o pagamento de indenização por dano moral alegando ser vítima de doença profissional já que o mobiliário da empresa segundo diz não respeitava as normas de ergonomia além do que o local de trabalho era excessivamente quente teno em vista que o local em que desenvolvia suas atividades era totalmente fechado não tendo qualquer ventilação apesar de ter diversos ventiladores Disse ainda que a empresa fornecia plano odontológico gratuitamente requerendo então a sua integração para todos os fins como salário utilidade Afirma que nos últimos dois anos a empresa fornecia a todos os empregados uma cesta básica mensal suprimida a partir de 1º de agosto de 2018 violando direito adquirido pelo que requer o seu pagamento do período de 2018 até a sua saída Relata que no ano de 2022 e 2023 permanecia duas vezes na semana por mais uma hora na sede da empresa para participar de um culto ecumênico caracterizando tempo à disposição do empregador que deve ser remunerado como hora extra Ressalta que desde o início do contrato o intervalo para repouso e alimentação era de 1hora Porém por força de acordo coletivo ajustado em 01082022 passou a ter intervalo intrajornada de 30 minutos sendo suprimido 30 minutos e pleiteia as horas extras intervalas Karen alega que foi coagida moralmente a pedir demissão pois se não o fizesse a empresa alegaria dispensa por justa causa apesar de ela nada ter feito de errado Assim requer a anulação do pedido de demissão e o pagamento dos direitos como sendo uma dispensa sem justa causa Ela reclama que foi contratada como cozinheira mas que era obrigada desde o início do contrato após preparar os alimentos a colocálos em uma bandeja e levar a refeição para os 15 empregados do setor Esse procedimento caracterizaria acúmulo funcional com a atividade de garçom pelo que ela requer o pagamento de um plus salarial de 30 sobre o valor do seu salário Por fim formulou um pedido de adicional de periculosidade justificando que servia os frentista no refeitório e que estes recebiam adicional de periculosidade e Karen entendia ter direito em que pese a cozinha da empresa fica bem muito distante do local do abastecimento Karen juntou com a petição inicial os laudos de ressonância magnética da coluna vertebral com o diagnóstico de doença degenerativa e a cópia do cartão do plano odontológico que lhe foi entregue pela empresa na admissão Juntou ainda a cópia da convenção coletiva que vigorou de julho de 2017 a julho de 2018 na qual consta a obrigação de os empregadores fornecerem uma cesta básica aos seus colaboradores a cada mês e como não foi entabulada nova convenção desde então entende que a anterior prorrogouse automaticamente Por fim juntou a circular da empresa que informava a todos os empregados que eles poderiam participar de um culto na empresa que ocorreria todos os dias ao fim do expediente A exempregadora entregou a você o pedido de demissão escrito de próprio punho pela autora e o documento com a quitação dos direitos da ruptura considerando um pedido de demissão Você foi contratado pela empresa para apresentar um parecer com base na situação narrada O parecer deve apresentar DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA PARECER JURÍDICO Reclamação trabalhista Karen Rocha x Posto Paga Mal SA CONTEXTUALIZAÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA A reclamante Karen Rocha propôs uma reclamação trabalhista contra a empresa que requereu o presente parecer jurídico onde trabalhou de 10 de maio de 2015 a 29 de setembro de 2023 apresentando uma série de alegações que envolvem diversas facetas das condições laborais buscando reparação por danos morais compensações financeiras e reconhecimento de direitos trabalhistas tendo ajuizado a demanda em 15 de outubro de 2023 Uma de suas principais alegações é relacionada às condições inadequadas de trabalho uma vez que segundo ela o mobiliário da empresa não atendia às normas de ergonomia e o local onde exercia suas atividades era excessivamente quente O ambiente totalmente fechado sem ventilação adequada teria contribuído para a alegada doença profissional sustentando que apesar da presença de ventiladores as condições eram insuficientes Outro ponto relevante na demanda é a alegação de que desde o início do contrato a empresa obrigava a reclamante a realizar uma atividade que ia além de suas atribuições como cozinheira por exemplo após preparar os alimentos era obrigada a servir as refeições aos 15 empregados do setor caracterizando um acúmulo funcional com a função de garçom Essa situação segundo ela justificaria o pleito de um plus salarial de 30 A reclamação também aborda a supressão da cesta básica que era fornecida a todos os empregados até agosto de 2018 alegando que a medida viola direito adquirido requerendo o pagamento retroativo desde a supressão até sua saída da empresa Além disso a ex empregada destaca a alteração no intervalo intrajornada por meio de acordo coletivo em 01 de agosto de 2022 alegando que tal alteração resultou na supressão de 30 minutos gerando o pleito por horas extras intervalares e ainda sustenta ter sido coagida moralmente a pedir demissão sob ameaça de dispensa por justa causa mesmo sem ter cometido infrações Busca assim a anulação do pedido de demissão e o reconhecimento da dispensa sem justa causa com o pagamento dos direitos correspondentes A reclamante ainda pleiteia a integração do plano odontológico ao salário utilidade argumentando que a empresa fornecia o benefício gratuitamente e além disso ela busca o reconhecimento do tempo à disposição do empregador durante sua participação em um culto ecumênico duas vezes por semana nos anos de 2022 e 2023 requerendo o pagamento como horas extras Por fim a demanda inclui um pedido de adicional de periculosidade alegando que ao servir os frentistas do refeitório deveria receber o adicional concedido a esses empregados mesmo que a cozinha estivesse distante do local do abastecimento A documentação apresentada pela reclamante inclui laudos médicos com diagnóstico de doença degenerativa cópia do cartão do plano odontológico cópia da convenção coletiva vigente até julho de 2018 e uma circular da empresa sobre a participação em cultos e por sua vez a empresa alega a entrega voluntária do pedido de demissão pela reclamante documentado com quitação dos direitos correspondentes a um pedido de demissão 1 QUANTO AOS PEDIDOS DA RECLAMANTE a Há condições inadequadas de trabalho Há nexo de causalidade entre o labor da reclamante e a doença alegadamente profissional A reclamante pede danos morais na reclamação alegando que há condição inadequada de trabalho na cozinha Suas demandas são quanto a a condições ergonômicas b exposição ao calor Ambas essas demandas podem ser analisadas mediante perícia no local porque quanto à condição ergonômica a NR17 prevê seus limites e quanto ao calor a NR15 tem seus requisitos para que se considere um local insalubre quanto à exposição do calor Não há como se defender de forma apenas legal porque ambos os pedidos serão orientados de acordo com a prova pericial É claro que o magistrado não se deve vincular ao resultado da prova pericial mas até as jurisprudências mais específicas em relação a trabalho na cozinha evidenciam a necessidade de se orientar pelas NRs referenciadas acima Vejamos ADICIONAL DE INSALUBRIDADE COZINHEIRA CALOR A NR 15 do MTE considera insalubre a atividade realizada com exposição ao calor em regime de trabalho moderado intermitente e contínuo sob IBUTG superior a 267ºC No caso não havia exposição constante ao calor uma vez que o universo probatório revela que a obreira não permanecia todo o tempo à frente da fonte de calor fogões dedicandose também ao preparo de refeições servilas e realizar a limpeza de utensílios utilizados na cozinha além de dividir pelo menos em parte do pacto laboral as atividades com outra cozinheira Desse modo os elementos fáticos da relação empregatícia afastam a conclusão do laudo pericial emprestado em virtude do fechamento da empresa Recurso da reclamada provido HORAS EXTRAS JORNADA DE TRABALHO A reclamante laborava na função de cozinheira preparando o café da manhã e o jantar para os trabalhadores Ausentes os cartões de ponto a jornada de trabalho é fixada com base no contexto probatório TRT24 00253481920145240072 Relator RICARDO GERALDO MONTEIRO ZANDONA Data de Julgamento 30082017 2ª Turma Além disso é necessário saber qual é a doença profissional que a reclamante alega ter além de analisar seus atestados e laudos se estiverem juntados aos autos a fim de analisar o início da doença e não a data do diagnóstico e fazer um trabalho de conferência em relação ao seu período na empresa Se ela tiver sido diagnosticada apenas e sem indicação de quando a doença se desenvolveu há possibilidade de se contestar principalmente se a empresa estiver de acordo com as NRs 15 e 17 b Alegado acúmulo de funções e plus salarial de 30 Apesar de não ter previsão expressa na CLT o acúmulo de funções pode ser entendido melhor pela jurisprudência tendo dois contextos principais na atualidade para se compreender o acúmulo de função em um trabalhador a quando as naturezas das atividades complementares são distintas daquelas estabelecidas durante a assinatura do contrato de trabalho e b quando o acúmulo de função ocorre de maneira habitual não esporádica e tampouco eventual como em situações de emergência Trabalhando com a exclusão a situação da letra b não se aplica neste caso uma vez que a alegação da autora é de que servia os empregados diariamente sem falta a não ser que se comprove por meio de testemunhas ou até mesmo filmagens de câmeras no estabelecimento que não acontecia desta forma Existe jurisprudência informando que o mero exercício de atividade secundária e compatível com a função contratual do empregado dentro da mesma jornada não implica acréscimo salarial devendo que se comprovar que o empregado fora contratado para desempenhar inicialmente uma tarefa e ao longo do contrato acumulou atividades inerentes a outro cargo incompatível com a função inicialmente pactuada gerando um desequilíbrio contratual A Súmula nº 51 do TRT12 afirma ACÚMULO DE FUNÇÕES NÃO CONFIGURAÇÃO Não havendo incompatibilidade com a condição pessoal ou abuso quantitativo a atribuição de novas tarefas ao trabalhador na mesma jornada não configura acúmulo de funções remunerável O TRT2 estabelece ACÚMULO DE FUNÇÃO O mero exercício de atividades secundárias e compatíveis com a função contratual do empregado dentro da mesma jornada não implica acréscimo salarial Para que fique configurado o acúmulo de função deve ficar comprovado que o empregado fora contratado para desempenhar um tipo de tarefa e ao longo do contrato acumulou atividades inerentes a outro cargo incompatível com a função inicialmente pactuada gerando um desequilíbrio contratual o que não ocorreu TRT2 RORSum 10013173020215020606 SP Relator SILVANE APARECIDA BERNARDES 8ª Turma Data de Publicação 18042022 Por exemplo o TRT12 não considera acúmulo de função entre atendente de restaurante e garçom ACÚMULO DE FUNÇÃO ATENDENTE DE RESTAURANTEGARÇOM ATIVIDADES DE RECEBIMENTO DE CONTAS DOS CLIENTES E LIMPEZA DO AMBIENTE NÃO CARACTERIZAÇÃO Estando evidenciado nos autos que as atividades exercidas pela autora não exorbitavam sua condição pessoal tampouco se traduzem em abuso quantitativo nos termos do art 456 da CLT e da Súmula nº 51 do TRT 12 não há falar em pagamento de indenização e de adicional por acúmulo ou desvio de função TRT12 ROT 0000838 5220185120001 Rel GISELE PEREIRA ALEXANDRINO 5ª Câmara Data de Assinatura 06032020 TRT12 RO 00008385220185120001 SC Relator GISELE PEREIRA ALEXANDRINO Data de Julgamento 03032020 Gab Desa Gisele Pereira Alexandrino Portanto há possibilidade de defesa da empresa utilizando estas jurisprudências em relação à não caracterização de cozinheiragarçonete até porque eram apenas quinze funcionários que ela servia diariamente não estando disponível como garçonete o dia inteiro c Da alegada supressão de cesta básica A empresa tem a prerrogativa de conceder a cesta básica aos funcionários de maneira espontânea ou por determinação de um acordo coletivo de trabalho e quando essa concessão é vinculada ao acordo a emrpesa está legalmente obrigada a cumprir o estipulado sob pena de multa e a obrigação de continuar fornecendo a cesta Mesmo nos casos em que a empresa decide fornecer a cesta por iniciativa própria transformandoa em um benefício habitual surge a obrigação de mantêla mesmo que sua origem seja de natureza voluntária e o art 468 da CLT esclarece que as condições preestabelecidas no contrato de trabalho só podem ser alteradas mediante consentimento mútuo e desde que não resultem em prejuízos para o colaborador Art 468 Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento e ainda assim desde que não resultem direta ou indiretamente prejuízos ao empregado sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia A legislação determina que quando há configuração de habitualidade no fornecimento do benefício este deve ser incorporado aos direitos constantes no contrato de trabalho e não pode ser cancelado prejudicando o empregado e além disso o gestor deve estar ciente de outras informações legais como a obrigatoriedade de cadastro no Programa de Alimentação do Trabalhador uma vez que a implementação do sistema de fornecimento de cesta básica implica em benefícios fiscais incluindo a diminuição do imposto de renda Há jurisprudência que inclusive estabelece que esta cesta básica tem natureza salarial a 2ª Turma do TST determinou a integração do preço médio oficial da cesta básica da cidade de JandiraSP ao salário de um vendedor do grupo empresarial composto pela Torres Cabral Materiais para Construção e pela Jand Serviços Empresariais Ltda e como decorrência dessa decisão as empregadoras foram condenadas ao pagamento das repercussões do valor nas demais parcelas Portanto neste quesito a reclamante está correta de esperar a concessão de cesta básica porque se tornou um hábito da empresa não direito adquirido mas idealmente deve ser continuada a concessão d Pleitos relacionados às horas extras A primeira demanda quanto às horas extras que a reclamada apresenta é a alteração do intervalo intrajornada por meio de acordo coletivo que resultou na supressão de 30 minutos requerendo horas extras em relação a esse tempo A jurisprudência do TRT4 estabelece que essa supressão é válida por meio de norma coletiva REDUÇÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA VALIDADE DE NORMA COLETIVA TEMA 1046 Válida a previsão em acordo ou convenção coletiva estabelecendo a redução do intervalo intrajornada pois não desrespeita direitos absolutamente indisponíveis Aplicação da tese firmada no julgamento do tema 1046 RESTF com repercussão geral TRT4 ROT 00205190520215040331 Data de Julgamento 07102022 5ª Turma O TRT6 pacificou o entendimento da mesma forma ainda informando que a supressão para o intervalo intrajornada na quantidade de 30min não fere os direitos do trabalhador RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA DIREITO DO TRABALHO INTERVALO INTRAJORNADA REDUÇÃO PARA 30 MINUTOS POR ACORDO COLETIVO VALIDADE É válida cláusula de acordo ou convenção coletiva que reduz o intervalo intrajornada para 30 trinta minutos especialmente porque a Constituição Federal assim autoriza o que se depreende da interpretação sistemática do art 7º XIII e XXVI do texto constitucional Não por acaso a própria Lei 1346717 incluindo na CLT o art 611A III veio a confirmar a possibilidade e validade da redução do intervalo intrajornada mediante instrumentos coletivos quando estabeleceu literalmente que a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando entre outros dispuserem sobre intervalo intrajornada respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas Recurso empresarial a que se dá parcial provimento Processo ROT 00002611620175060021 Redator Virginia Malta Canavarro Data de julgamento 21072020 Terceira Turma Data da assinatura 26072020 TRT6 RO 00002611620175060021 Data de Julgamento 21072020 Terceira Turma O entendimento era contrário até a Reforma Trabalhista porém nos dias atuais não é punível que ocorra esse tipo de supressão por meio de norma coletiva Partindo para a segunda demanda relacionada às horas extras a Reforma Trabalhista esclareceu que as atividades particulares realizadas pelo empregado dentro da empresa por sua escolha não são consideradas tempo à disposição do empregador e não entram no cálculo de horas extras e é aplicável mesmo quando essas atividades ultrapassam o limite de 5 minutos conforme o art 58 1º da CLT Art 58 A duração normal do trabalho para os empregados em qualquer atividade privada não excederá de 8 oito horas diárias desde que não seja fixado expressamente outro limite 1º Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos observado o limite máximo de dez minutos diários Essa disposição se aplica a situações em que o trabalhador opta por permanecer na empresa para buscar proteção pessoal ou realizar práticas como práticas religiosas culto ecumênico descanso lazer estudo etc Logo o art 4º 2º I da CLT foi implementado com o propósito de modernizar as relações de trabalho e proporcionar maior segurança jurídica ao empregador que permite que o trabalhador permaneça nas dependências da empresa quando não está efetivamente à sua disposição desempenhando suas atividades ou aguardando ordens sem que isso gere a obrigação de pagamento de horas extras e Pedido de demissão Em relação ao alegado caso de coação moral apresentado pela reclamante conforme o art 818 I da CLT compete a ela o ônus de produzir as provas que sustentem suas alegações e no presente contexto não foram apresentados elementos probatórios que corroborem a alegação de coação moral por parte da exempregadora Art 818 O ônus da prova incumbe I ao reclamante quanto ao fato constitutivo de seu direito A ausência de documentos testemunhos ou outros meios de comprovação configura uma lacuna na argumentação da reclamante que não cumpriu o ônus de demonstrar de maneira efetiva a existência da coação alegada A jurisprudência do TRT2 concorda com esse entendimento NULIDADE DE PEDIDO DE DEMISSÃO ÔNUS DE PROVA A nulidade fundada em alegação de ato viciado requer prova inequívoca a cargo de quem alega Assim o ônus de provar que o pedido de demissão deuse de forma não voluntária era da reclamante art 818 da CLT cc art 373 do novo CPC Desse ônus não se desincumbiu a autora TRT2 10000043820205020034 SP Relator ALVARO ALVES NOGA 17ª Turma Cadeira 5 Data de Publicação 24062021 Além disso a alegação de coação demanda uma fundamentação robusta e sobretudo a apresentação de elementos probatórios convincentes e a falta de tais evidências prejudica a sustentação da referida alegação Assim diante da carência de prova da coação alegada o entendimento é que a reclamante não logrou êxito em cumprir o ônus probatório estabelecido pelo art 818 I da CLT f Salário in natura e plano odontológico No que tange à alegação da reclamante referente à integração do plano odontológico ao salário o art 458 2º IV da CLT estabelece que não integram o salário as assistências médicas hospitalares e odontológicas prestadas diretamente ou mediante segurosaúde e nesse contexto o plano odontológico fornecido pela empresa por expressa previsão legal não integra o salário para efeitos remuneratórios Art 458 Além do pagamento em dinheiro compreendese no salário para todos os efeitos legais a alimentação habitação vestuário ou outras prestações in natura que a empresa por fôrça do contrato ou do costume fornecer habitualmente ao empregado Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas 2º Para os efeitos previstos neste artigo não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador IV assistência médica hospitalar e odontológica prestada diretamente ou mediante segurosaúde Ademais o art 458 5º da CLT ressalta que as parcelas elencadas no 2º não constituem base de incidência para as contribuições previdenciárias e nem devem integrar o salário de contribuição para efeito de apuração dos benefícios previdenciários Art 458 5º O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico próprio ou não inclusive o reembolso de despesas com medicamentos óculos aparelhos ortopédicos próteses órteses despesas médicohospitalares e outras similares mesmo quando concedido em diferentes modalidades de planos e coberturas não integram o salário do empregado para qualquer efeito nem o salário de contribuição para efeitos do previsto na alínea q do 9o do art 28 da Lei no 8212 de 24 de julho de 1991 Portanto em conformidade com a lei trabalhista o plano fornecido pela empresa não deve ser considerado como integrante do salário da reclamante g Adicional de periculosidade causa de inépcia da inicial No que concerne à demanda apresentada pela autora quanto ao adicional de periculosidade há inépcia da inicial quanto a isto haja vista que o art 330 1º I do CPC estabelece que a petição inicial deve conter pedido expresso com a devida indicação do valor da causa e a especificação dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido Art 330 A petição inicial será indeferida quando 1º Considerase inepta a petição inicial quando I lhe faltar pedido ou causa de pedir Ao exarminar a inicial observase uma lacuna na fundamentação do pedido de adicional de periculosidade Vejamos o entendimento pacificado AUSÊNCIA DE PEDIDO INÉPCIA DA INICIAL Ainda que o autor tenha narrado na inicial que tinha seu intervalo intrajornada suprimido criando ainda tópico distinto daquele destinado às horas extras que postulou ao não formular pedido específico sobre a matéria não obedeceu ao disposto no 1º do artigo 840 da CLT razão pela qual temse por correta a r sentença que declarou a inépcia da inicial Recurso ordinário interposto pelo reclamante não provido TRT2 10012798320195020025 SP Relator MERCIA TOMAZINHO 3ª Turma Cadeira 4 Data de Publicação 10032020 A ausência de elementos que embasem de forma clara e específica a alegação a condições perigosas compromete a formulação do pedido uma vez que há deficiência na exposição dos fatos e na fundamentação jurídica impedindo compreensão precisa da pretensão Portanto considerase a aplicação do art 485 I do CPC também sendo justificado que se extinga o processo sem resolução do mérito Art 485 O juiz não resolverá o mérito quando I indeferir a petição inicial h Da prescrição parcial No contexto da demanda apresentada pela reclamante há a prescrição das pretensões anteriores a 15 de outubro de 2018 à luz do art 7º XXIX da Constituição Federal que estabelece o prazo prescricional de cinco anos para o exercício de direitos resultantes das relações de trabalho cuja contagem iniciase a partir do término do contrato de trabalho Art 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social XXIX ação quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho Adicionalmente o art 11 da CLT também ratifica o prazo quinquenal para o exercício das ações trabalhistas contados da extinção do contrato laboral Art 11 A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho Ressaltese que a Súmula nº 308 I do TST reforça a interpretação do prazo prescricional quiquenal estabelecendo que é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço observado o prazo de dois anos após o término do contrato de trabalho Considerando que a autora ajuizou a ação em 15 de outubro de 2023 e que parte das pretensões referese a eventos anteriores a 15 de outubro de 2018 ocorreu prescrição em relação a essas demandas CONCLUSÃO Diante dos argumentos apresentados e das contestações tecidas no decorrer deste parecer expressase uma posição desfavorável quanto ao reconhecimento dos direitos alegados e requeridos pela reclamante sra Karen Rocha residindo o embasamento para essa conclusão nas considerações apresentadas anteriormente Diante da análise crítica dos argumentos e da ausência de elementos que robusteçam as reivindicações da reclamante a recomendação é contestar a petição inicial em todos os pontos elencados acima É o parecer salvo melhor juízo Cidade data ADVOGADO OABUF Boa tarde Júnior Em primeiro lugar dê uma olhadinha e me diga se tá tudo ok Tentei ser totalmente completa nas alegações creio que está tudo aí Porém se houver qualquer alteração é só entrar em contato que estarei à disposição Obrigada pela oportunidade de fazer esse trabalho para você Luíza Nóbrega