Análise das Inovações do Código Penal Brasileiro

Vinha também em harmonia com legislação anterior que havia excluído do rol das possíveis as há muito obsoletas penas de galés e morte63 além da pena de açoites não fazendo qualquer menção a estas modalidades punitivas Não contemplava igualmente as reprimendas perpétuas Em verdade constava de maneira expressa no seu artigo 44 que elas não seria infames e que As penas restritivas de liberdade individual são temporárias e não excederão 30 anos Seriam possíveis as penas de prisão celular banimento prisão com trabalho obrigatório prisão disciplinar e interdição valendo comentar a mudança referente à prisão dos menores de 21 anos que passaria a ser cumprida em estabelecimento próprio Outra inovação do Código fora a inclusão do princípio da reser va legal e a divisão dicotômica da infração penal prevendo a figura do crime e da contravenção A segunda forma presente no Livro III especialmente merecerá análise mais detida na medida em que considerá vel maioria dos seus dispositivos têm por característica elencar condutas que não ofendem bens jurídicos alheios sendo selecionadas por opção política do legislador que as entendeu indesejáveis por questões morais raciais econômicas e objetivando o exercício de controle social Ainda carecia no Direito Penal brasileiro uma densidade material para o crime lato sensu persistindo a concepção e isso é conclusão lógica de que a relação dos tipos penais poderia incluir aqueles de mera conduta Desde o início a recepção do Código Penal foi repleta de críticas especialmente por setores da própria elite republicana força motriz de sua promulgação que já assimilava o pensamento de certas correntes da criminologia que ganhavam destaque na Europa e nos Estados Unidos da América em especial as ideias dos italianos Cesare Lombroso Rafae le Garofalo e Enrico Ferri A concepção clássica adotada pelo Código fez com que ele fosse descrito por esta parcela crítica como sendo incapaz de dar resposta às necessidades de controle social advindas da nova ordem Representa esse pensamento a classificação que lhe fora feita por João Monteiro como sendo o pior de todos os códigos conhecidos64 Embora só tenha sido abolida juridicamente com o Código Penal de 1890 a pena de morte já não era praticada de fato no Brasil desde 1855 eis que sempre computada pelo Imperador Dom Pedro II em outra menos gravosa ZAFFARONI Eugenio Raúl Manual de direito penal brasileiro op cit p 219 os primeiros em razão de um erro egoísta fizeram equivocada opção de contrariar a Lei penal estando sujeitos às punições por ela estabelecidas os positivistas das diversas correntes incluindo os citados entendiam o indivíduo como reflexo do meio social em que vive somado à sua ba gamente genética de maneira que os criminosos já traziam gravados em sua natureza esta sina devendo ser segregados da sociedade e curados de seus impulsos doentios Nesse norte se dão as críticas ao novo Código que já em seu art 4º afirmava não ser aplicável a todos os indivíduos que ofendessem seus dis positivos em solo nacional igualdade formal não fazendo as distinções pre conceituosas que a elite positivista almejava Da mesma maneira em que a República nasceu alheia à participação popular a expansão da cidadania era vista com restrições não concebendo a dita elite possibilidade para a aplicação da igualdade jurídica em um país onde as diferenças entre as pes soas eram consideravam eles tão exacerbadas Nesse sentido os diversos movimentos pela substituição ou mesmo revogação do primeiro Código Penal republicano bem sintetizado por Nina Rodrigues Posso iludirme mas estou profundamente convencido de que a adoção de um código único para toda a república foi um erro grave que atentou grandemente contra os princípios mais elementares da fisiologia humana Pela acentuada diferença da sua climatologia pela conformação e aspecto físico do país pela diversidade étnica da sua população já tão pronunciada e que ameaçava mais acentuarse ainda o Brasil deve ser dividido para os efeitos da legislação penal pelo menos nas suas quatro grandes divisões regionais que como demonstrei no capítulo quarto são tão natural e profundamente distintas grifo nosso Rodrigues 1938225226 A frustração positivista em determinar o paradigma da Lei penal não significou que este projeto tenha saído derrotado no embate ideoló gico que se travou durante a primeira República Os ideais positivistas influenciaram profundamente as políticas públicas neste período espe cialmente Havia plena consciência da necessidade da aprovação de mecanismos legais que inibissem a desordem possibilitando a repressão dos com portamentos dissonantes obrigando os libertos e demais componentes da população pobre ao trabalho garantindo assim a defesa dos interes ses dominantes Um desses sem dúvidas fora o Código Penal de 1890 A transição para o regime Republicano se deu à revelia da von tade da participação e até mesmo da compreensão popular não sendo exagerada a afirmação de que está fora em sua maioria alijada do pro cesso calhando reproduzir a frase que melhor ilustrou tais fatos atribuí da a Aristides Lobo e resgatada por Carvalho o povo do Rio de Janeiro assistia bestializado isto é bestificado atônito aos acontecimentos sem entender o que se passava julgando tratarse de parada militar Fato é que o golpe militar foi bemsucedido pondo fim ao Império destronando o Imperador Dom Pedro II posteriormente exilado e instaura do o regime republicano curiosamente a conduta descrita configurava ofensa aos arts 85 e 87 do Código Criminal do Império Tal alteração por óbvio necessitava ser acompanhada de uma nova Carta Constitucional que delineasse como seria o funcionamento do refundado Estado brasilei ro Esta somente fora promulgada em fevereiro de 1891 após pouco mais de um ano de debates A urgência por um novo Código Penal contudo era tanta que sua vigência fora ordenada antes mesmo da promulgação da Carta Magna em 11101890 por meio do Dec 847 Em verdade a Câma ra dos Deputados já havia encomendado ao Conselheiro Baptista Pereira autor do projeto original que após debates transformouse no Código Penal de 1890 um projeto de Código Penal razão que pode explicar a ce leridade com que atendera a nova mas no mesmo sentido encomenda feita pelo então Ministro da Justiça Campos Sales O texto final deste Código trazia uma orientação clássica de monstrando considerável avanço quando comparado ao seu antecessor A introdução da criminologia no país representa a possibilidade simultânea de compreender as transformações pelas quais passava a sociedade de implementar estratégias específicas de controle social e de estabelecer formas diferenciadas de tratamento jurídicocopenal para determinados segmentos da população Como um saber normalizador capaz de identificar qualificar e hierarquizar os fatores naturais sociais e individuais envolvidos na gênese do crime e na evolução da criminalidade a criminologia poderia transpor as dificuldades que as doutrinas clássicas de direito penal baseadas na igualdade ao menos formal dos indivíduos não conseguiam enfrentar ao estabelecer ainda os dispositivos jurídicocopenais condizentes com as condições tipicamente nacionais Consideravase autor do crime de vadiagem na forma do art 399 do Código aquele que não exerce qualquer profissão ou ofício garantindo sua subsistência através de práticas vedadas por Lei ou ofendia a moral e aos bons costumes comandando ao fim a pena de prisão celular por 15 a 30 dias ressaltando que no momento da sentença seria necessária a assinatura de um termo no qual o vadio ou vagabundo se comprometeria a tomar ocupação em até 15 dias A quebra do termo implicaria em reincidência o que acarretaria a punição de um a três anos em colônias penais que se fundarem em ilhas marítimas ou nas fronteiras do território nacional podendo para esse fim ser aproveitados os presidios militares existentes Componhem o mesmo Capítulo XII os quatro tipos penais relacionados à embriaguez do art 396 ao 398 e veda condutas como embriagarse habitualmente fazêlo em público ou fornecer bebidas para terceiro em espaço público objetivando embriagálo ou aumentarlhe o estado de ebriedz apresentando aumento de pena nos casos em que o terceiro for menor ou o agente dono de estabelecimento dedicado à mercadoria de bebidas alcoólicas As penas vão variar de quinze dias até quatro meses de prisão celular Essa população alojouse inicialmente nas proximidades do centro coração econômico e político da cidade sendo isso em parte consequência da dificuldade imposta pela debilitade do sistema de transporte existente limitando bastante a mobilidade da população pobre Em quanto a elite procurou se estabelecer na zona sul da cidade eis que não tinha maiores problemas para locomoverse a região central viu surgir uma série de habitações coletivas os populares cortiços que abrigavam o numeroso contingente que por ali aportava Temse portanto que a atividade policial na capital esteve nos primeiros anos da vigência do Código Penal bastante empenhada em corresponder aos já referidos anseios da elite Isso se viu de forma mais evidente a partir de 1906 quando da gestão de Alfredo Pinto como chefe da Polícia Civil carioca Descreveu Breta ANOS PRISÕES PROCESSOS SAULO SALVADOR SALOMÃO fato não resta dúvida de que sua agenda era pautada pelas preocupações do referido setor e a análise de expediente do Delegado da cidade de Sorocaba ao Chefe de Polícia expõe claramente essa preocupação Tenho Ex Srn procurado por todo os meios legais que o grande numero os libertos desta cidade e de outros lugares para que aqui se dirijam se tornem úteis a si e a sociedade e para isso ordeni que aquelas que não tivessem ocupação conhecida fossem con dusidos à minha presença marcandolhes eu então um prasorasoavel para procurarem trabalho honesto Em certos casos a prisão com efeitos de controle social era tão claramente delineada que as próprias autoridades desconsideravam as previsões legais e garantias constitucionais e debatiam sobre o como pro ceder em relação a certos indivíduos como no caso ocorrido na Cidade de São José do Rio Claro em que o Chefe de Polícia solicitou ao governo do Estado a orientação acerca de como atuar Tendo sido preso por capoeira jogador turbulento e vaga bunda o indivíduo de nome João Antonio dos Santos conhecido por Bambu expraça do 7º batalhão de infantaria consulta o delegado de polícia daquela cidade qual o destino que deve dar ao referido indivíduo Rogovos dignéis resolver acerca do assumpto como vos parecer acertado Ora que destino teria algum cidadão recluso por supostamente ofender uma norma penal que seja diferente da sua apresentação à auto ridade judiciária para ser devidamente processado e julgado em confor midade com a legislação vigente Em que circunstância se vislumbra a definição por parte do chefe do poder executivo acerca da forma como se deve ou não lidar com um cidadão sob a custódia estatal Não havia qualquer disposição na lei sobre essa interferência o que nos direciona mais uma vez para a constatação de uso do sistema penal para fins de gerenciamente da pobreza especialmente após a descrição do Réu que revelou ainda o recorte moral e étnico que se adotava ao tempo Cumpre registrar o elemento étnico posto na descrição do tipo perigoso na palavra capoeira Tratase de um elemento indissociável CALABOUÇOS DA MISÉRIA da cultura negra Um misto de luta eficaz arte marcial e dança com referências religiosas aos Orixás africanos desenvolvido no Brasil por escravos Conta a história que era utilizada como meio de defesa e de fuga pois permitia aos escravos se desvencilhar dos feitores que tinham sempre interesse em capturálos vivos para devolvêlos ao cárcere O Código Penal de 1890 tipificou a prática da capoeiragem em seus arts 402 a 404 atribuído a quem o fizesse em local público a pena de dois a seis meses de prisão celular sendo considerada circunstância agravante o fato de pertencer à banda ou malta Para os cabeças aplicá seia a pena em dobro e nos casos de reincidência o tratamento dis pensado era o do art 400 destinado aos condenados por vadiagem que descumprissem o termo de tomar ocupação pena de um a três anos em colônia penal localizada em ilha marítima ou fronteira Ora se não mais existia no Brasil a situação da escravidão qual a justificativa para considerar criminosa a prática da capoeira Mais uma vez terá lógica produtivista que norteou a elaboração do Código Penal em apreço Num momento em que era notório o empenho em se estabelecer a ordem no meio social impondo ao povo sua inserção no mercado de trabalho industrial a capoeira representava dupla afronta primeiramente por significar uma profissão autônoma não regulamen tada e que escapava do controle das camadas dominantes Em segundo lugar por ser uma opção de lazer igualmente não regulamentada e não sujeita ao controle praticada essencialmente por negros e mulatos pobres justamente o setor em que o controle era tido como mais necessário Nessa toada a explicação de Kant de Lima Tais iniciativas estarão certamente todas vinculadas às tentativas de controle do tempo e do espaço indispensável em uma socie dade industrial a implementação de seu projeto disciplinador e homogenizador de corpo e espíritos para adequálos à suas fi nalidades e potencialidades produtivas O Controle do lazer nessa perspectiva é tão importante quanto o controle do trabalho tendo sido o esporte e a educação física reiteradamente utilizados com esta finalidade em nossa sociedade Por óbvio a repressão não foi suficiente para suprimir a prática da capoeira na sociedade nорeгeрubliсana mas se mostrou eficaz em isolála SAULO SALVADOR SALOMÃO de modo que os adeptos limitassem sua prática aos morros favelas e de mais locais fora do alcance estatal Ali se destaca a preocupação com a nega ção de todo e qualquer elemento de cultura popular que pudesse macular a imagem civilizada da sociedade culturalmente dominante aliada a uma po lítica rigorosa de expulsão dos grupos populares da área central da cidade Somente em 1932 o exercício da capoeira será liberado como ma nifestação cultural calhando explicitar que isso somente se deu após a re gulamentação do esporte objetivando desassociála dos guetos marginali zados bem como o controle próprio de sua prática sem falar no enseio de um governante populista em trazer para si a simpatia do povo pobre Retomando as estatísticas dos registros policiais na cidade de São Paulo importante a observação dos dados relativos às prisões motiva das pela prática de crimes stricto sensu no período compreendido entre 1892 e 1916 Ao se subdividir os mesmos em quatro grupos propriedade sangue fraude e sexo levando em conta o bem jurídico tutelado pelo tipo penal verificase que 546 das prisões foram motivadas por crimes contra a propriedade 15784 de um total de 22829 Se a regra geral é que esses delitos sejam cometidos pela fração mais pobre da sociedade no Código Penal de 1890 a proteção à pro priedade ganhou especial contorno quando se relacionou diretamente a proporção da reprimenda a ser aplicada ao valor atribuído às furti va Quem subtrair coisa alheia móvel terá como pena a prisão celular por um a três meses e multa de 5 a 20 do valor da coisa nas hipóteses em que este não ultrapassar 50000 cinquenta mil réis Acima disso mas inferior a 100000 em mil réis a sanção já será entre dois e quatro meses Se superior a isso mas inferior a 200000 duzentos mil réis a duração da punição em abstra to entre três e seis meses Quando se con sidera que o valor do furto iguala ou ultrapassa 200000 duzentos mil réis o castigo mínimo será de seis meses de prisão celular e o máximo de três anos valendo para todos os casos a mesma porcentagem para a multa Nesse último caso além da pena mais elevada tratavase de crime inafiançável Fazse óbvia a conclusão de que quanto maior for sua pro priedade maior será a proteção estatal sobre ela No Rio de Janeiro no período compreendido entre 1909 e 1917 podese constatar que os crimes contra a propriedade aumentaram de 101 para 249 casos tendo neste último ano o número total de prisões reduzido a 523 sendo que destas apenas 110 foram motivadas pelos delitos de ordem pública Os registros de casos de embriaguez que em 1909 foram 188 resumiramse a 15 em 1917tais dados indicam que a sociedade já tinha se modificado o suficiente a ponto de impor uma nova agenda às forças policiais Não se diz com isso e é bom que se frise que após as décadas iniciais da República não mais existisse a preocupação das classes dominantes em impor um padrão de conduta condizente com seu projeto ou a efetiva realização destes pelos instrumentos de controle social Mas se verifica que esse controle assumiu uma postura mais branda moderada ancorandose menos no exercício indiscriminado das prisões tendo reflexo na hipertrofia das políticas de assistência social para a população mais pobre por exemplo Podese dizer que em parte a política de controle inicialmente imprimida fora bemsucedida de maneira que boa parcela da fatia social a quem se destinava teria assimilado a disciplina e internalizado o modus vivendi que lhe fora imposto Para além mais do que a população ociosa a população economicamente ativa se fazia objeto de mais detida atenção O Estatuto Penal em vigor reservou o seu Capítulo IV para os crimes contra a liberdade de trabalho e dentre outros tipos penais o meio deles constante no art 204 reservava punição de um a três meses para aqueles que constrangessem ou impedissem alguém de exercer sua indústria comércio ou ofício de abrir ou fechar os seus estabelecimentos ou oficinas de trabalho ou negócio de trabalhar ou deixar de trabalhar em certos e determinados dias Na sequência outros no mesmo sentido sancionando condutas como aliciar operários para deixarem seu estabelecimento de labor ou provocar a interrupção dos trabalhos para impor aos patrões ou operários o aumento ou diminuição salarial ou da jornada de trabalho A inserção do mencionado Capítulo revelou outra preocupação da burguesia industrial Se os crimes contra a ordem objetivavam impedir que a massa pobre não se encaixasse na nova ordem social os delitos contra a liberdade de trabalho revelavam o animus de garantir que uma vez enquadrado o proletariado não se organizaria no sentido