Histórico das Ordenações Filipinas e o Direito Penal Brasileiro

PARTE I DIREITO PENAL BRASILEIRO UM HISTÓRICO DE OPRESSÕES 1 ORDENÇÕES FILIPINAS LEI MEDIEVAL PARA TRATAR DESIGUALMENTE OS DESIGUAIS Organizadas em 1603 por El Rey Felipe II embora o trabalho tenha sido iniciado por seu pai Felipe I durante o regime da União Ibérica as Ordenações Filipinas representam importante capítulo no Direito brasileiro Nos terá especial relevo o seu Livro V parte referente ao Direito Penal e Processual Penal Ele vigorou por mais de duzentos anos 16031830 ou seja a lei penal mais longeva do Brasil Uma rápida análise já é suficiente para se constatar a inexorável compatibilidade do texto com o autoritarismo típico das monarquias absolutistas e seu firme espeque na tradição jurídica medieval trazendo em seu bojo artigos de lei que bem poderiam ter sido extraídos de algum manual do Tribunal da Santa Inquisição Tratase de um claro e indiscutível exemplo de um direito penal cuja razão inequívoca de ser é sustentar no que lhe cabe uma sociedade estratificada patriarcal e governada por uma nobreza extremamente católica tanto em Espanha quanto em Portugal Aliás a identificação do povo português com a doutrina católica Era verdadeiramente genuína e intimamente relacionada ao sentimento nacionalista e ao espírito coletivo que adeviu da luta contra os mouros para a retomada da soberania Anteriormente mas igualmente dignos de nota relembrase os embates entre Leão e Castela e os Sarracenos Em verdade Fé e Império na alma portuguesa não são duas forças distintas da época renascentista embora com raízes profundas na cultura medieval mas uma unidade síntese indcomponível dando origem a uma polarização única SAULO SALVADOR SALOMÃO Dáse firme destaque ao elemento religioso porque de fato é merecedor de tanto fazendose presente no rol dos crimes uma série de tipos penais que em nada se diferem dos pecados elencados pela Igreja a própria definição de crime em tempos de prolongamento do pensamento predominante no medievo relacionavase diretamente com a ideia de ofensa ao Divino tanto que postos por ordem de gravidade a heresia e a apostasia são apontadas como os piores crimes abrindo o Título I do referido Livro V Vale pontuar que para julgar tais crimes eram competentes os juízes eclesiásticos não as autoridades judiciais laicas A aplicação da pena contudo por ser de sangue sem prejuízo do confisco de bens ficava a encargo dos dezembragadores do Estado refletindo de forma evidente a liquefação das fronteiras quase etéreas entre a área de atuação da Igreja e a do Estado Era tamanho o poder do clero que os togados do Estado sequer tinham poderes para apurar ou julgar certos delitos cometidos por membros do clero a exemplo do grafado no Título XXXI Mandamos a todas nossas Justiças que não prendão nem mandem prender nem tenham em nossas prisões Clérigo algum ou Frade por ter barreja salvo sendolhes querido pelo Prelado ou Vigário ou seus Superiores E quanto aos Frades que forem achados fora do Mosteiro com alguma mulher mandamos que os tomem e tornem logo ao Mosteiro e os entreguem a seus Superiores sem mais irêm à cadeia A previsão constante no Título XIII por exemplo expressamente afirma estar tratando de pecados Das condutas descritas abre o texto do Título a seguinte Toda pessoa de qualquer qualidade que seja que pecado de sodomia per fogo em pó para que nunca de seu corpo e sepultura possa haver memória e todos seus bens sejam confiscados para a Coroa de nossos Reinos grifos nosso CALABOUÇOS DA MISÉRIA penas distintas a depender do estrato social integrado pelo autor do delito mesmo quando o delito praticado for rigorosamente o mesmo Não era objetivo e certamente não era realidade naquela legislação mesmo que formalmente uma proposta de igual trato àqueles a ela submetidos O diploma legal é claro e categórico quando diferencia a punição aplicável com base no estatuto social ocupado pelo suposto autor Tomese por exemplo o crime de blasfêmia Título II do Livro V Aquele que cometer sendo Fidalgo pague vinte cruzados e seja degradado humano para África E sendo Cavaleiro ou Escudeiro pague quatro mil réis e seja degradado humano para África E se for peão demlhe trinta açoites ao pé do Pelourinho com barão e pregão e pague dous mil réis A reincidência geraria a duplicação da pena Uma terceira infração implicaria em um grau de dez anos para África no caso de ser o autor um peão im punhamse as cruéis Galés Não se trata de um caso isolado mas de um padrão estabelecido na legislação em apreciação que previa essa diferença na penalidade em diversos tipos sempre cuidando da manutenção da estrutura social estabelecida Independentemente de ser o mesmo crime cometido os títulos de nobreza ostentados foram substancialmente considerados na lei para ser o diferencial no momento de cominar a pena a ser atribuída As hipóteses em que a qualidade do autor dos fatos não exerciam influência na determinação da punição aplicável eram poucas e encontramse expressamente previstas no texto da Lei tal como se verifica nos casos dos crimes de feitiçaria Verbis Stabelecemos que toda pessoa de qualquer qualidade e condição que seja que de Lugar Sagrado ou não Sagrado tomar pedra de Aras ou Corporeaes ou parte de cada huma destas cousas ou qualquer outra cousa Sagrada para fazer com ela alguma feitiçaria morra morte natural Neste caso específico o texto da lei revela que tal crime traria idêntica punição para os infratores independentemente da posição so SAULO SALVADOR SALOMÃO CALABOUÇOS DA MISÉRIA SAULO SALVADOR SALOMÃO para sempre e que depois de morto lhe seja cortada a cabeça e levada a Villa Rica aonde em o lugar mais publicodella seja pregada em um poste alto até que o tempo a consuma e seu corpo será dividido em quatro quartos e pregados em postes pelo caminho de Minas no sitio de Varginha e das Sebolas aonde o Réu teve suas infames praticas e os mais nos sítios nos sítios sic de maiores provocações até que o tempo também os consuma declaram o Réu infame e seus filhoe e netos Organizarseha quanto antes um Código Civil e Criminal fundado nas solidas bases da Justiça e Equidade O próprio Imperador reforçou em termos contundentes a urgência da nova legislação Não há Código não há forma apropriada às luzes do tempo nos processos as leis são contraditórias umas às outras os juízes vêemse embaraçados nos julgamentos as partes padecem os maus não são punidos os ordenados dos juízes não são suficientes para que não sejam tentados pelo vile sórdido interesse e portanto é necessário que esta assembleia comece a regular com sumo cuidado e prontidão um ramo tão importante para a felicidade e sossego públicos Cabe no tocante a estes crimes fixar a atenção em outro ponto determinante na legislação em questão Era desconhecido o princípio da personalidade hoje tão basilar no Direito Penal de forma que a pena não se restringiria à pessoa do autor mas estendese aos familiares inclusive às próximas gerações Diz o texto 13 E em qualquer destes casos acima declarados onde os filhos são excluídos da herança do pai se forem varões ficarão infamados para sempre de maneira que nunca possam haver honra de Cavalleria nem de outra dignidade nem Officio nem poderão herdar a parente nem a estranho abintestado nem per testamento em que fiquem herdeiros nem poderão haver cousa alguma que lhes seja dada ou deixada assim entre vivos como em última vontade salvo sendo primeiro restituídos à sua primeira fama e estado E esta pena haverá pola maldade que seu pai comettere E o mesmo será nos netos sòmente cujo avô comettere o dito crime grifo nosso Já no caput deste título o texto da lei compara os crimes de Lese Majestade à lepra uma vez que contamina de forma incurável à época desconhecidase cura para a enfermidade que hoje é chamada de hanseníase a pessoa e sua família condenandoa a uma vida de segregação da sociedade Materializa a previsão normativa destacada um trecho da sentença de Tiradentes condenado como uma das lideranças da Inconfidência Mineira Mostrase que na Capitania de Minas alguns Vassallos da dita Senhora animados no espírito de pérfida ambição formaram um infame plano para subalternar de sujeição e obediência devida à mesma Senhora pretendendo desmembrar e separar do Estado aquella Capitania para formarem uma república independente por meio de uma formal rebelião da qual se ergueram em chefes e cabeças O desenvolver da nova nação exigia firmeza e confiabilidade de suas instituições e o Direito Penal é por excelência um dos mais poderosos instrumentos utilizados pelo Estado para exercer o controle social pautando as condutas daqueles a ele submetidos e coibindo outras de maneira a garantir a manutenção de uma determinada estrutura social 2 O CÓDIGO CRIMINAL DO IMPÉRIO RESISTÊNCIA COLONIAL COM MAQUIAGEM LIBERAL PARA DAR AO PRETO O QUE É SEU com incidência drasticamente inferior considerando que se nas Ordens Filipinas havia a previsão da pena capital para mais de setenta crimes no Código Criminal do Império essas hipóteses foram reduzidas a três além da cruel e infamante pena de galés A comissão desejou suprimir a pena de morte cuja utilidade raríssimas vezes compensa o horror causado na sua aplicação principalmente por um povo de costumes dóceis qual o brasileiro porém o estado atual da nossa população em que a educação primária não pode ser geral deixa ver hipóteses em que seria indispensável tendo a consolarse desta triste necessidade com a providência da lei que profere a execução de tal pena se con sentimento do Poder Moderador que seguramente o recusará quando convier a substituição 26 grifo nosso A ignorância de parcela da população é posta no citado parecer como fator impeditivo da abolição da pena de morte Associase pois a falta de instrução de certas camadas ao cometimento de crimes que necessariamente deveriam ser punidos com a pena capital Por derivação lógica cumpre concluir que a reprimenda capital será então aplicada unicamente aos setores da sociedade que não possuem instrução ou seja os extratos inferiores da ordem social vigente No mesmo sentido a declaração do Deputado Paula e Souza reforçando a necessidade de se exercer firme controle sobre tais setores Além dos escravos há no Brasil uma classe de indivíduos cujos hábitos são em tudo semelhantes aos dos escravos e que por uma miserável quantia vão fazer um assassinato Estes homens só com o terror da morte se podem corrigir 27 Vale lembrar que se fala aqui de um país de economia majoritariamente agrícola e que utiliza o mesmo método de produção que utilizava em seu recente passado colonial valendose em larga escala da mão de obra escrava Era este o públicoalvo da pena como bem relata Basileu Garcia sobre a pena de morte Nas portas parlamentares sobre o extremo suplício o grupo conservador propunhalhe a admissão no Código outro grupo de liberais se opunha Venceram os conservadores por pequena maioria O seu argumento principal era a criminalidade do elemento servil muito difundida Entendiam que sem a aludida pena não se manteria a ordem entre os escravos os quais pelo teor de existência seriam indiferentes a outros castigos 28