Dissertacao Argumentativa sobre Principios do Direito Empresarial e Regulamentacao Profissional

Após a leitura crítica do texto abaixo redija uma dissertação argumentativa explanando concordâncias e discordâncias sobre o que fora exposto tendo em vista as aulas ministradas e o material estudado sobre a principiologia do direito empresarial e o diálogo com outras matérias como a responsabilidade civil administrativa e penal Uma visão liberal sobre o tema Se o objetivo é proteger o consumidor e garantir mais qualidade e segurança no exercício de certas atividades o fato é que nem mesmo em profissões mais nobres como essas em que segundo a justificativa estatal padrão existe a possibilidade de algum dano à sociedade com a necessidade de proteção do interesse público justificase a regulamentação por parte do governo no sentido de impor requisitos mínimos para o seu exercício Em primeiro lugar a regulamentação de profissões feita com fundamento nessa suposta proteção da sociedade peça por retirar do consumidor o direito de decidir se contrata um profissional mais qualificado por um preço mais caro ou se contrata um profissional menos qualificado por um preço mais barato Afinal é exatamente isso o que todos fazem ao contratar profissionais não regulamentados Ademais como bem notou Milton Friedman se a preocupação da regulamentação fosse realmente proteger o público consumidor seria natural que os próprios consumidores fossem os defensores dessa medida mas o que se vê na prática não é isso definitivamente Ao contrário os pedidos de regulamentação decorrem sempre de um forte lobby dos próprios profissionais Diz ele Na argumentação usada para persuadir as autoridades a estabelecer tais licenciamentos aparece em primeiro plano a necessidade de proteger os interesses do público Entretanto a pressão exercida sobre as autoridades para licenciarn uma ocupação raramente vem de membros do público que tenham sido prejudicados ou que tenham sofrido abuso por parte de representantes de tais ocupações Ao contrário vem sempre dos membros das próprias ocupações Evidentemente melhor do que ninguém eles estão informados de quanto podem explorar os clientes e portanto devem saber o que estão fazendo O fato é que a regulamentação carteliza o mercado e como consequência inevitável restringe a livreiniciativa encarecendo preços e estancando a inovação sempre em benefício da classe regulamentada mas em claro prejuízo ao público consumidor Quanto ao argumento de que certas profissões medicina engenharia advocacia etc por envolverem risco precisam de regulamentação estatal para proteger o consumidor contra maus profissionais ele também é falho por pressupor que num ambiente de livre mercado seria inexistente qualquer tipo de autorregulação ou certificação profissional Ora não apenas existiria mas com certeza seria muito mais eficiente porque não seria monopolizada por uma entidade apenas e sim MANUAL DE DIREITO EMPRESARIAL André Santa Cruz descentralizada entre várias e a concorrência forçaria cada uma delas a construir um capital reputacional perante os consumidores e até mesmo diante dos próprios profissionais certificados Com efeito não é difícil demonstrar que na prática a regulamentação estatal de profissões não assegura a competência de nenhum profissional regulamentado sobretudo porque os conselhos criados pelo governo para exercer essa função são compostos pelos próprios profissionais o que gera incentivos ao corporativismo e à criação de barreiras à entrada de concorrentes Como explica Friedman De modo semelhante as instruções estabelecidas para o licenciamento envolvem invariavelmente o controle por parte de membros da ocupação em pauta Ainda aqui o fato é sob certo ponto de vista natural Se a profissão de bombeiro só pode ser exercida pelos que possuem os requisitos e capacidade para exercêla de modo conveniente é evidente que apenas os bombeiros serão capazes de julgar os que poderão ser licenciados Consequentemente a comissão ou qualquer outra organização encarregada de fornecer as licenças é constituída quase sempre por representantes de bombeiros farmacêuticos ou médicos ou de qualquer outra profissão de que se trate no momento Gellhorn observa que 75 das comissões encarregadas do licenciamento profissional em funcionamento no país são atualmente compostas só de profissionais licenciados nas respectivas ocupações Esses homens e mulheres a maior parte dos quais trabalha somente em termos de meio expediente podem ter interesse econômico direto em decisões que tomam a respeito das condições para admissão e da definição dos padrões a serem observados pelos licenciados O licenciamento portanto muitas vezes estabelece essencialmente o mesmo tipo de regulamentação das guildas medievais nas quais o Estado atribui poderes aos membros da profissão Na prática as considerações envolvidas na concessão de uma licença não têm até onde o leigo pode julgar qualquer relação com a competência profissional Isso não é de surpreender Se alguns poucos indivíduos vão decidir se outros podem ou não exercer determinada profissão todo tipo de considerações irrelevantes pode muito bem ser levado em conta O custo social mais óbvio consiste em que uma destas medidas registro certificação ou licenciamento quase inevitavelmente se torna um instrumento nas mãos de um grupo produtor especial para a obtenção de uma posição de monopólio às expensas do resto do público Não há meios de evitar esse resultado Podese estabelecer um ou mais conjuntos de procedimentos de controle destinados a evitar essa consequência mas nenhum deles será capaz de fazer frente ao problema que se origina dessa concentração maior de interesses dos produtores em comparação com a dos consumidores As pessoas mais interessadas nesse tipo de procedimento as que maior pressão exercem para sua adoção e as de maior interesse pela administração serão aquelas que pertencem à profissão ou ao ramo de negócio envolvido Inevitavelmente estenderão a pressão do registro para a certificação e desta para o licenciamento Uma vez estabelecida a necessidade de licenciamento as pessoas que possam ter alguma intenção de alterar os regulamentos existentes serão impedidas de poder exercer sua influência Não obterão licença terão portanto que passar para outras profissões e perderão o interesse O resultado será o controle da entrada na profissão pelos membros da própria profissão e portanto o estabelecimento de um monopólio Cap 1 DIREITO EMPRESARIAL NOMENCLATURA CONCEITO ORIGEM EVOLUÇÃO HISTÓRICA Por outro lado a desregulamentação não vai implicar o exercício de quaisquer profissões por quem não sabe exercêlas Num ambiente de livre mercado genuíno com certeza surgirão entidades associações certificadoras etc que exigirão requisitos para a filiação voluntária frisese de interessados Da mesma forma vão existir profissionais que optarão por não se filiar a nenhuma dessas entidades Essas associaçõescertificadoras e esses profissionais independentes vão competir pelos clientes livremente e para tanto vão procurar sempre apresentar mais e melhores qualidades Enfim se alguém deseja construir uma casa vai pesquisar no mercado e decidir quem contratar Se alguém quer processar uma empresa vai pesquisar no mercado e decidir quem contratar Se alguém precisa fazer uma cirurgia vai pesquisar no mercado e decidir quem contratar Obviamente alguns consumidores se sentirão mais seguros contratando um profissional com formação universitária e filiado a uma entidade respeitada pagando com certeza mais caro pelos seus serviços Em contrapartida outros consumidores optarão por contratar profissionais independentes e autodidatas pagando menos e assim por diante Isso vale para qualquer profissão Pensando especificamente no caso da advocacia é fácil exemplificar Se alguém quiser por exemplo obrigar uma loja a trocar um produto defeituoso pode contratar um advogado a preço módico e esse advogado pode ser uma pessoa que sequer possui formação universitária mas se especializou em pequenos litígios consumeristas após anos trabalhando no departamento jurídico de uma grande empresa Por outro lado se uma empresa quiser discutir uma fusão milionária com outra certamente contratará uma banca de advogados conceituados com boa formação acadêmica e filiação a uma associação profissional respeitada Assim num ambiente de livre exercício de profissões quem ganha são os bons profissionais que se destacarão pelos seus méritos as boas associações ou certificadoras que ganharão respeitabilidade pelo bom filtro de profissionais que realizam e os consumidores que terão mais opções tanto em preço quanto em qualidade para escolher os profissionais que vão contratar Já no atual modelo de profissões regulamentadas compulsoriamente pelo Estado diretamente ou por entidades a quem ele confere esse poder como os conselhos profissionais o resultado prático é conhecido cartelização corrupção ineficiência serviços ruins e preços altos coisas dificilmente vistas em ambientes livres da regulamentação estatal Portanto qualquer regulamentação profissional feita com o objetivo de proteger o consumidor ou a sociedade deve ser privada voluntária e descentralizada Só assim a livreiniciativa e a livre concorrência podem operar e produzir seus efeitos benéficos em prol dos consumidores e dos próprios profissionais 5312 Livreiniciativa e burocracia Conforme mencionamos o art 170 parágrafo único da Constituição Federal estabelece o seguinte é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica independentemente de autorização de órgãos públicos salvo nos casos previstos em lei A pergunta que se deve fazer é a mesma feita no tópico anterior até que ponto é legítima a restrição estatal à livreiniciativa com base na regla constitucional em questão O fato é que a exceção constitucional acaba sendo a regra na prática Qualquer pessoa que queira exercer uma atividade empresarial no Brasil precisa obter não apenas uma mas diversas autorizações de órgãos públicos municipais estaduais e federais A conhecida burocracia brasileira é tamanha que nosso País sempre figura nos últimos lugares dos rankings internacionais que classificam economias segundo o tempo de abertura e fechamento de empresas Murray Rothbard118 considerava a regulação estatal de forma geral como uma intervenção triangular isto é aquela em que o governo obriga ou proíbe as pessoas de realizarem trocas Isso ocorre por exemplo quando o Estado cria entraves burocráticos diversos para o ingresso de uma empresa num determinado ramo de atividade Em todas essas situações a livreiniciativa e a livre concorrência sofrem restrição e o resultado final é sempre o mesmo menos oferta perda de qualidade encarecimento dos preços e desestímulo à inovação Em vários setores do mercado por exemplo empresários só podem ingressar se possuírem uma espécie de licença autorização permissão ou concessão governamental Em primeiro lugar tais licenças funcionam como uma reserva de mercado protegendo os empresários já estabelecidos da concorrência de potenciais entrantes Em segundo lugar tais licenças quando possuem um número máximo imposto pelo governo criam uma espécie de mercado de direitos de licença algo que fomenta a corrupção e o corporativismo Nas palavras de Rothbard Pouca atenção tem sido dada às licenças ainda que constituam uma das imposições monopolistas mais importantes e crescentes da atual economia norteamericana As licenças restringem deliberadamente a oferta de trabalho e de empresas nas ocupações licenciadas Várias regras e requisitos são impostos para trabalhar no ofício ou para entrada em um determinado ramo de negócios Aqueles que não conseguem preencher os requisitos têm a entrada impedida Além disso aqueles que não conseguem pagar o preço da licença têm a entrada barrada As altas taxas de licenciamento põem grandes obstáculos no caminho dos concorrentes com pouco capital inicial Algumas licenças como aquelas exigidas para a venda de bebidas alcoólicas e para táxis em alguns casos impõem um limite absoluto no número de empresas e de negócios Essas licenças são negociáveis de modo que qualquer outra nova empresa deve comprar de uma empresa mais antiga que queira abandonar o negócio Rigidez ineficiência e falta de adaptabilidade para mudar conforme os desejos do consumidor ficam evidentes neste sistema O mercado de direitos de licença demonstra também o fardo que tais licenças são para os novatos O Professor Fritz Machlup 19021983 ressalta que a administração governamental das licenças está quase inalteradamente nas mãos dos membros do comércio e compara o sistema forçosamente às guildas autogeridas da Idade Média119 AR Murray N Governo e mercado a economia da intervenção estatal Trad Márcia Xavier de Brito e Ales Las São Paulo Instituto Ludwig von Mises Brasil 2012 p 47 RD Murray N Governo e mercado a economia da intervenção estatal Trad Márcia Xavier de Brito e Ales ass São Paulo Instituto Ludwig von Mises Brasil 2012 p 63 O que se percebe pois é que o princípio da livreiniciativa vem sendo relativizado progressivamente muito em função de uma mentalidade anticapitalista que incrivelmente se desenvolve em muitas pessoas sobretudo entre os chamados intelectuais e entre aqueles que nos dominam e nos exploram os burocratas do Estado O avanço do Estado sobre o mercado com a consequente restrição da aplicação do princípio da livreiniciativa é tão grande que se fizermos uma rápida pesquisa na jurisprudência dos nossos tribunais veremos que ele quase sempre é deixado de lado quando confrontado com outros princípios sociais como se pode ver a partir da leitura dos julgados a seguir ambos do Supremo Tribunal Federal AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI N 784492 DO ESTADO DE SÃO PAULO MEIA ENTRADA ASSEGURADA AOS ESTUDANTES REGULARMENTE MATRICULADOS EM ESTABELECIMENTOS DE ENSINO INGRESSO EM CASAS DE DIVERSÃO ESPORTE CULTURA E LAZER COMPETÊNCIA CONCORRENTE ENTRE A UNIÃO ESTADOSMEMBROS E O DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO ECONÔMICO CONSTITUCIONALIDADE LIVRE INICIATIVA E ORDEM ECONÔMICA MERCADO INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA ARTIGOS 1º 3º 170 205 208 215 E 217 3º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL 1 É certo que a ordem econômica na Constituição de 1988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa Essa circunstância não legitima no entanto a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais 2 Mais do que simples instrumento de governo a nossa Constituição enuncia diretrizes programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1º 3º e 170 3 A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa mas também pelo trabalho Por isso a Constituição ao contemplála cogita também da iniciativa do Estado não a privilegia portanto como bem pertinente apenas à empresa 4 Se de um lado a Constituição assegura a livre iniciativa de outro determina ao Estado a adoção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação à cultura e ao desporto artigos 23 inciso V 205 208 215 e 217 3º da Constituição Na composição entre esses princípios e regras há de ser preservado o interesse da coletividade interesse público primário 5 O direito ao acesso à cultura ao esporte e ao lazer são meios de complementar a formação dos estudantes 6 Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente ADI 1950 Relatora EROS GRAU Tribunal Pleno julgado em 03112005 DJ 02062006 PP00004 EMENT VOL0223501 PP00052 LEXSTF v 28 n 331 2006 p 5672 RT v 95 n 852 2006 p 146153 CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO DISTRIBUIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS TRR REGULAMENTAÇÃO DL 39538 RECEPÇÃO PORTARIA MINISTERIAL VALIDADE 2 O princípio da livre iniciativa não pode ser invocado para afastar regras de regulamentação do mercado e de defesa do consumidor RE 349686 Relatora ELLEN GRACIE Segunda Turma julgado em 14062005 DJ 05082005 PP00119 EMENT VOL0219906 PP01118 LEXSTF v 27 n 321 2005 p 309314 Da leitura das ementas dos acórdãos anteriormente transcritos se pode perceber a que ponto chegou a mentalidade estatista e anticapitalista do brasileiro A ideia de que a livreiniciativa é algo antagônico a outros princípios ditos sociais é deveras equivocada A História é pródiga em exemplos que demonstram que as sociedades mais livres e que defendem com mais veemência o princípio da livreiniciativa são mais desenvolvidas social e economicamente e ostentam menos desigualdades e mais qualidade de vida Basta olhar os rankings de liberdade econômica e os rankings de desenvolvimento social para se perceber que os países que possuem economias mais livres e abertas menos burocracia mais respeito à propriedade privada e aos contratos pouca intervenção estatal no mercado dentre outras características são também os países mais bem colocados em termos de IDH Índice de Desenvolvimento Humano Da mesma forma os países que possuem economias mais intervencionistas e fechadas ocupam geralmente as piores colocações em termos de IDH O autor discorre quanto a regulamentação profissional infringindo que o consumidor é o amor atingido pela regulamentação ou desregulamentação das profissões Para tanto afirma que a regulamentação das profissões deve ser feita com um único objetivo de proteger o consumidor ou a sociedade devendo ser privada voluntária e descentralizada já que desse modo a livre iniciativa e a livre concorrência podem operar e produzir seus efeitos benéficos em prol dos consumidores e dos próprios profissionais De fato a norma reguladora do art 170 da CF explicita uma restrição estatal à livreiniciativa Nesse aspecto cumpre dizer que o principio da livre iniciativa roga que o direito empresarial é regulador das relações empresariais visa o lucro como finalidade inicial sendo que o comerciante e empresário necessitam de liberdade de iniciativa Não obstante muito diferente do que roga o princípio a necessidade de uma regulamentação estatal deixa de ser exceção virando regra para toda e qualquer atividade empresarial Se por um lado nos deparamos com a clara função acessória do Estado no domínio econômico por outro verificamos que a densidade precária dos conceitos indeterminados das expressões segurança nacional e relevante interesse coletivo inscritas no art 173 abre espaço para os mais variados tipos de discursos e projetos políticos A Constituição Federal de 1988 impôs o predomínio da iniciativa privada e da livre concorrência ao mesmo tempo em que permitiu uma passarela de justificativas para as respectivas exceções a serem definidas apenas em lei Não obstante o autor pontua um lado importante qual seja a necessidade de regulamentação para garantir a qualidade e desempenho da função referida o que digase de passagem não pode ser usado como fundamento legitimo para configurar sua necessidade Inerente dizer que o excesso de burocracia tem se tornado um entrave ao desenvolvimento e que por isso ofende à livre iniciativa Desta forma a empresa o empresário sociedade empresária deve buscar a quebra dos paradigmas consolidados anteriormente com a modernidade o que viabiliza a possibilidade de adaptação a um modelo menos burocrático e mais flexível