A Conduta na Teoria do Delito

Brasília a 37 n 148 outdez 2000 89 1 A conduta na teoria do delito A conduta humana é a pedra angular da teoria do delito É com base nela que se formulam todos os juízos que compõem o conceito de crime tipicidade antijuridici dade e culpabilidade A tipicidade é a ade quação da conduta com a norma a antijuri dicidade é o juízo de reprovação da conduta e a culpabilidade é o juízo de reprovação sobre o autor da conduta As modalidades de conduta humana são a ação e a omissão Muitas vezes tomase o termo ação como sinônimo de conduta o que ao nosso ver está correto Isso se dá por que o termo ação envolve a comissão que se identifica com a ação positiva e a omissão que se identifica com a ação negativa O direito penal não cria o conceito de ação ele o retira do mundo fenomênico dos fatos Ainda que não houvesse o Direito é obvio que se realizariam ações Não se pode pois pensar em vida humana sem o agir E esse conceito de ação retirado do mundo dos fatos funciona como um elo de ligação entre os elementos do crime possibilitando a sistematização desses ditos elementos Portanto devese enfatizar todos os elemen Teorias da conduta no direito penal Cláudio Brandão Cláudio Brandão é Professor da Faculdade de Direito do Recife UFPE da Faculdade de Direito de Olinda e da Escola Superior da Ma gistratura de Pernambuco Sumário 1 A conduta na teoria do delito 2 Evolu ção dogmática do conceito de ação a Teoria causalista da ação b Teoria finalista da ação c Teoria social da ação 3 Considerações críticas sobre as teorias da ação Revista de Informação Legislativa 90 tos do crime referemse de um modo ou de outro à ação A necessidade da existência de uma ação para a constituição do conceito de crime fato que hoje parece óbvio é uma grande con quista de um direito penal liberal voltado para a proteção dos bens jurídicos vitais para o homem e a sociedade Todavia em tem pos remotos o direito penal prescindiu do conceito de ação para aplicar a pena desse modo até coisas e animais poderiam ser punidos 2 Evolução dogmática do conceito de ação a Teoria causalista da ação No século XIX a ciência jurídica estava impregnada das idéias do positivismo Isso significa que se adotava no Direito a mesma metodologia das ciências da natureza ao invés de se compreender o Direito procura vase explicálo Com efeito nessa época o homem estava deslumbrado com os progres sos advindos das ciências da natureza fí sica química etc que possibilitaram a in dustrialização o desenvolvimento dos trans portes por meio de vários meios como por exemplo com a construção das estradas de ferro entre outros Para que um ramo do conhecimento hu mano ganhasse status de ciência precisava ter leis gerais de validade universal a exem plo do que acontecia nas ciências da natu reza A sociologia inclusive surge nessa época como a física social com leis gerais válidas para todas as sociedades É nesse panorama que surge o conceito causalista de ação O nome dessa teoria causalista deriva do nome causalidade A lei da causalidade que rege as ciências da natureza baseiase numa relação de causa e efeito que não é compreendida mas simplesmente explica da pelo homem Um exemplo da causalida de é a fervura da água a cem graus centí grados nas condições naturais de tempe ratura e pressão darseá a fervura da água podese dizer que a fervura da água foi efei to da situação de ela estar a cem graus cen tígrados Nesse mesmo raciocínio transmu dandoo para a ação podese dizer que a modificação do mundo exterior é efeito da volição do sujeito1 Para a teoria causalista a ação é o movi mento corpóreo voluntário que causa modifica ção no mundo exterior A teoria causalista limi ta a função da ação à atribuição de uma mo dificação no mundo exterior a uma volição Grandes expoentes dessa teoria foram Franz von Lizt e Ernst von Beling Lizt definia ação como conduta volun tária no mundo exterior causa voluntária ou nãoimpediente de uma modificação no mundo exterior2 A conceituação de Lizt tem três elementos vontade modificação no mundo exterior e o nexo de causalidade que liga a ação ao resultado A vontade e a mo dificação no mundo exterior podem ser uni das em um único conceito a manifestação da vontade3 Devese entender a manifestação de vontade como toda realização ou omis são voluntária de um movimento corpóreo que livre de qualquer violência está moti vada pelas representações mentais do agen te em poucas palavras é a vontade objeti vada Lizt dizia ainda que a manifestação de vontade deve realizar uma modificação no mundo exterior e que nós chamamos de resultado esta modificação perceptível pe los sentidos4 Completase o conceito de vontade com o liame que possibilita a im putação de um resultado como conseqüên cia de uma manifestação de vontade isto é com o nexo de causalidade5 Beling seguindo a mesma linha de raci ocínio define ação como um comportamen to corporal voluntário6 O comportamento corporal corresponde à fase externa da ação a voluntariedade indica que essa fase exter na é produzida pelo domínio sobre o corpo pela liberdade de inervação muscular7 A ação pode constituirse em um fazer que é uma ação positiva ou um nãofazer que é uma omissão isto é a distensão dos músculos8 Brasília a 37 n 148 outdez 2000 91 Para Beling como a ação tem uma fase objetiva e uma fase subjetiva excluise do seu conceito aqueles fenômenos humanos que são somente objetivos ou somente sub jetivos como a uma mera propriedade do homem sua perigosidade nãomanifestada b um mero estado do homem enfermi dade c um simples querer ou pensar pura mente interno d os estados de inconsciência por exemplo um dano causado por um des maio e aqueles comportamentos que são pro venientes de excitações irresistíveis por exemplo os movimentos reflexos9 A crítica que deve ser feita a essa teoria é que o conteúdo da volição não deve ser ana lisado na ação mas na culpabilidade Des tarte não se deve investigar no âmbito da multirreferida ação se a modificação no mundo exterior foi produto da finalidade do agente dolo ou se a finalidade foi diri gida para um fato lícito sendo censurados os meios que o agente utilizou culpa A falha da teoria causalista da ação é que ela esvazia o conteúdo da vontade A intenção dos causalistas é imputar todos os juízos objetivos à ação típica e antijurídica e todos os juízos subjetivos à culpabilidade como se pudesse haver uma separação per feita e peremptória entre o objetivo e o subje tivo Se todo o subjetivo deve ser analisado na culpabilidade devese deslocar o estudo do conteúdo da vontade da ação para a cul pabilidade esvaziandose enfatizese o conteúdo da própria ação b Teoria finalista da ação A teoria finalista da ação foi criada por Hans Welzel na primeira metade do século XX e aperfeiçoada logo em seguida à queda do nacionalsocialismo alemão na segun da grande guerra Por meio da teoria finalista Welzel obje tivava romper com o direito penal nazista Para isso não era suficiente retornar ao es tágio dogmático anterior ao nazismo mas era preciso modificar a própria dogmática Dizia Welzel que se nós desejamos porém superar a corrupção do direito operada pelo to talitarismo não podemos simples mente retornar ao estado existente antes de sua aparição mas devemos examinar a doutrina precedente que em parte nós mesmos tínhamos defen dido ou na qual crescemos recercan do os seus limites10 O finalismo vem revalorizar o caráter éti cosocial do direito penal rompendo definiti vamente com a concepção nazista11 a qual afirmava ser o direito penal por meio da pena o meio de purificar biologicamente o povo12 Todavia Welzel iniciou os estudos de sua teoria antes do fim da segunda grande guerra Córdoba Roda fazendo uma análi se magistral sobre a evolução do pensamen to do criador da teoria finalista da ação afir ma que as primeiras idéias sobre essa teoria surgiram em 1931 com a publicação da obra Kausalität und Handlung Causalidade e Ação Outra obra relevante surge em 1935 intitulada Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht Naturalismo e Filosofia dos Valores em Direito Penal em que Welzel utiliza o conceito de finalidade inspirado nas idéias de Nicolai Hartmann A doutri na de Welzel contudo somente aparece de modo completo em 1939 no livro Studien zur System des Strafrechts Estudos para o Siste ma de Direito Penal13 A ação humana é exercício de uma ativi dade final não de uma mera atividade cau sal A finalidade é presente portanto em toda conduta humana Ela pode ser inferi da do fato de poder o homem por força de seu saber causal prever dentro de certos li mites as conseqüências possíveis de sua conduta Assim pode orientar seus distin tos atos à consecução do fim desejado14 Welzel propõe um exemplo para diferen ciar a finalidade da causalidade Se um raio eletrocuta um homem que trabalha no cam po esse fato se baseia na lei da causalidade Revista de Informação Legislativa 92 visto que entre o homem e a nuvem se deu a máxima tensão necessária para a descarga elétrica Essa tensão também poderia ter sido originada por qualquer outro objeto que estivesse a certa altura da nuvem Não exis te pois um acontecer final para determinar a descarga elétrica A situação nas ações humanas é totalmente diversa quem dese ja matar outrem elege conscientemente para atingir esse fim os fatores causais necessá rios como a compra da arma averiguação da oportunidade disparar ao objetivo15 A finalidade portanto baseiase na ca pacidade de a vontade prever dentro de cer tos limites as conseqüências de sua inter venção no curso causal e dirigilo conforme a consecução desse dito fim A espinha dorsal da ação final é a vontade consciente do fim reitora do acontecer causal16 sem ela a ação seria rebaixada a um aconteci mento causal cego17 Em resumo podese diferenciar a ação causal da final porque a final é um agir ori entado conscientemente a um fim enquan to o causal não é um agir orientado a um fim sendo resultante da constelação de cau sas existentes em cada momento Dito de forma gráfica a finalidade é vidente e a cau salidade é cega18 A direção final da ação debruçase em duas fases A primeira fase ocorre na esfera do pensamento e abarca três elementos o primeiro é o fim que o agente almeja o se gundo são os meios que o mesmo deve ado tar para a consecução dos fins e o terceiro são as conseqüências secundárias coligidas ao emprego dos próprios meios A segunda fase ocorre no mundo real é a realização concreta da ação que se opera É um processo causal dominado pela deter minação do fim dos meios e dos efeitos con comitantes na esfera do pensamento Se não se alcança este domínio final no mun do real por exemplo o resultado não se produz por qualquer causa a ação final correspondente fica somente tentada19 Quando se diz que a ação humana tem em sua estrutura a vontade dirigida a um fim dizse na verdade que o dolo reside na ação Essa é a fundamental diferença entre a teoria causalista e a teoria finalista na teoria causalista não se analisa o conteúdo da vontade que está presente na ação por tanto não se reconhece que o dolo está na ação para essa teoria o dolo deve ser es tudado na culpabilidade já no finalismo reconhecese que a vontade dirigida a um fim dirige a causalidade logo o conteúdo da vontade isto é o dolo é integrante da ação No mesmo sentido de nossa explicação posicionase Marcello Gallo afirmando que A ação humana é salientese por sua essência finalística propõese os fins escolhemse os meios necessári os para o alcance do fim e se aplicam segundo um plano préestabelecido O momento da finalidade se se tratar de uma ação penalmente relevante o dolo pertence pois a ação e não pode ser dela legitimamente separado20 Surge todavia uma importante indaga ção se toda ação é dirigida a um fim como se solucionar a problemática dos crimes culposos Com efeito sabese que no crime culpo so a finalidade do agente não é contrária ao Direito Todavia no crime culposo também existe vontade dirigida a um fim só que o fim será um fim conforme o Direito A repro vação jurídica nos crimes culposos não re cai na finalidade do agente mas nos meios que o agente elegeu para a consecução de seu fim21 sendo eles qualificados como im prudentes negligentes ou imperitos Assim ressaltese na culpa o direito não reprova a finalidade do agente mas repro va os meios que o agente elegeu para a consecução de seus fins Por exemplo se o agente dirige a sua vontade para chegar logo ao seu trabalho dirige a sua vontade para um fim lícito mas se para galgar esse fim o agente elege um meio imprudente como di rigir seu veículo acima da velocidade per mitida o Direito reprovará o meio elegido e imputará ao sujeito uma responsabilidade penal a título de culpa Brasília a 37 n 148 outdez 2000 93 Quando projetamos a nossa reflexão na teoria finalista da ação vemos que nela te mos todos os elementos da teoria causalista manifestação de vontade no mundo exteri or e nexo de causalidade e um elemento a mais a vontade dirigida a um fim É por isso que já se afirmou que a teoria finalista apareceu como uma conclusão dos sistemas de Lizt e Beling22 Destarte reafirmando que a teoria fina lista transferiu o dolo e a culpa da culpabi lidade para a ação concluímos esta exposi ção com as felizes paravras de Gimbernat Ordieg O finalismo não abandona a tra dicional tripartição tipicidade anti juridicidade e culpabilidade Nem se quer introduz ou suprime novos dados mantém os mesmos mas os separa e os redistribui de outro modo entre os três estados da teoria do delito23 c Teoria social da ação O conceito social de ação tem sua ori gem em 1932 por meio de Eberhard Schmidt que ao atualizar o tratado de von Lizt procu rou dar uma nova feição ao conceito causa lista de seu mestre livrandoo da excessiva influência do positivismo naturalista24 O conceito social de ação tem entretan to várias vertentes que ora se prestam a defender o finalismo ora se prestam a de fender o causalismo Como visto essa teo ria surge a partir do causalismo mas Welzel também afirma que o conceito social de ação não é antagônico à teoria finalista in verbis Parece haverse esquecido hoje quando se contrapõe à doutrina da ação finalista um conceito social que um dos propósitos fundamentais do finalismo desde seu começo foi a compreensão da ação como um fenô meno social A ação como um fenô meno social não pode ser compreen dida senão sobre a base da doutrina da ação finalista25 A idéia central da teoria social da ação é buscar a síntese da relação entre o compor tamento humano e o mundo circundante sendo ação todo comportamento socialmente relevante26 Atualmente os defensores dessa teoria afirmam que ela superou a antítese entre fi nalismo e causalismo Vejase por exemplo o pensamento de Jescheck Para ele a estru tura fundamental da conduta ativa é a fina lidade pois a capacidade de conduzir pro cessos causais fundamenta a posição espe cífica do homem na natureza mas a finali dade não é hábil para fundamentar a estru tura da conduta omissiva Existe uma omis são quando não se produz um fazer ativo que era esperado segundo as normas da Moral ou do Direito27 Só se pode unir a ação e a omissão num conceito superior à luz da teoria social da ação pois tanto a ação quan to a omissão são comportamentos social mente relevantes enquadrandose na já refe rida síntese entre o comportamento humano e o mundo circundante Segundo o autor Se entende por comportamento toda resposta do homem a uma exi gência situacional reconhecida ou ao menos reconhecível mediante a reali zação de uma possibilidade de rea ção de que dispõe graças a sua liber dade28 Assim o comportamento tanto pode con sistir numa atividade final quanto numa inatividade frente a uma expectativa de ação Concluímos a exposição dessa teoria afirmando que o conceito social é um con ceito valorativo que reúne as categorias fi nalidade e causalidade as quais são con traditórias no plano do ser29 3 Considerações críticas sobre as teorias da ação Entre as teorias formuladas a que me lhor explica a essência da ação é a teoria finalista A teoria causalista investiga o objeto ação com o método das ciências da nature za procurando simplesmente explicála ao invés de compreendêla Com efeito a expli cação é o ato gnosiológico próprio das ci Revista de Informação Legislativa 94 ências naturais mas não serve para investi gar as ciências do homem que tem um ato gnosiológico apropriado a compreensão Essa teoria portanto deve ser rechaçada por apresentar um erro metodológico A teoria social por sua vez procura um conceito valorativo de ação valorando sua re levância social Ora foi dito que o conceito de ação serve como elo de ligação entre os ele mentos do crime possibilitando sua siste matização Por isso o conceito de ação deve ser valorativamente neutro pois os juízos de valor serão feitos por meio da tipicidade e da antijuridicidade Se nós utilizamos um conceito que não seja valorativamente neu tro poderemos até mesmo préjulgar a tipi cidade e a antijuridicidade o que não cor responde às exigências de um direito penal liberal Por isso a teoria social também não é hábil para revelar a substância da ação humana Quando refletimos sobre a ação huma na podemos facilmente constatar que ela é dirigida à consecução de fins Aristóteles já na antigüidade grega elencava entre as cau sas primeiras do ser a causa final Por isso quando o finalismo atribuiu a finalidade ao conceito de ação ele compreendeu que a ati vidade humana tem um motor propulsor que enfatizese é a finalidade Portanto quando falamos em ação hu mana estamos dizendo que o homem se propõe a fins elege os meios para a obten ção de seus fins e modifica o mundo exteri or Concluímos por conseguinte dizendo que a ação humana é finalista Notas 1 A doutrina soa uníssona em identificar a in fluência determinante do positivismo na teoria cau salista vejase por exemplo Stratenwert p 51 Zaffaroni v3 p 100 Gallo p 6 Bitencourt p 187 2 Lizt Tomo 2 p 297 3 Idem ibidem p 297 4 Idem ibidem p 300 5 Idem ibidem p 3012 6 Belig 1944 p20 Bibliografia BELING Ernst von Esquema de derecho penal Bue nos Aires Depalma 1944 BITENCOURT Cezar Manual de direito penal São Paulo RT 1999 GALLAS Wilhelm La teoria del delito en su momen to actual Barcelona Bosch 1959 GALLO Marcello La teoria dellazione finalistica nella piú recente dottrina tedesca Milano Giuffré 1967 JESCHECK HansHeinrich Tratado de derecho pe nal parte general Granda Comares 1993 LIZT Franz von Tratado de derecho penal Tomo 2 Madrid Reus sd MIR José Cerezo Curso de derecho penal español Tomo 1 Madrid Tecnos 1993 MIR Jose Cerezo El concepto de la accion finalista como fundamento del sistema del derecho pe nal In Problemas Fundamentales del Derecho Pe nal Madrid Tecnos 1982 ORDIEG Enrique Gimbernat El sistema de dere cho penal en la actualidad In Estudios de dere cho penal Madrid Tecnos 1990 7 Idem ibidem p 19 8 Idem ibidem p 20 9 Idem ibidem p 20 10 Wezel 1951 p 2 11 Idem ibidem p 6 12 Idem Ibidem p 2 13 Roda 1963 p 414246 14 Welzel 1997 p 39 15 Idem ibidem p 40 16 Welzel 1964 p 2526 17 Welzel 1997 p 40 18 Welzel 1964 p 25 19 Idem ibidem p 26 20 Gallo p 16 21 Nesse mesmo sentido pronunciase Cerezo Mir 1982 p 19 En la acción culposa el fin es sin duda juridicopenalmente irrelevante El contenido de la voluntad en relacción al medio aplicado y la forma de su aplicacción es al contrario juridicamente relevante 22 La teoria final de la acción aparece considerada en su vinculacción historica como la conclusión provisi onal de una evolución caracterizada por la progresiva descomposición y tranformación del sistema de Lizt y Beling Gallas 1959 23 Ordieg 1990 p 164 24 Nesse sentido vejase Zaffaroni v 3 p 111 Mir 1993 p 272 25 Welzel 1964 p 34 26 Jescheck 1993 p 201 27 Idem ibidem p 200 28 Idem ibidem p 201 29 Idem ibidem p 201 Brasília a 37 n 148 outdez 2000 95 RODA Juan Córdoba Uma nueva concepción del delito la doctrina finalista Barcelona Ariel 1963 STRATENWERT Günter Derecho penal parte ge neral I Madrid Edersa 1982 WELZEL Hans Derecho penal alemán Santiago Editorial Juridica del Chile 1997 WELZEL Hans El nuevo sistema de derecho penal una introducción a la doctrina de la acción fina lista Barcelona Ariel 1964 WELZEL Hans La posizone dogmatica della dot trina finalista dellazione Rivista Italiana de Di ritto Penale Milano Guiffrè a 4 n 1 e 2 gen apr 1951 ZAFFARONI Eugenio Raul Tratado de derecho pe nal Buenos Aires Ediar 1981