Teoria Geral dos Contratos e Responsabilidade Civil

Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 1 RESPONSABILIDADE JURÍDICA RESPONSABILIDADE CIVIL ETIMOLOGIA Ciência que investiga a origem étimo das palavras procurando determinar as causas e circunstâncias de seu processo evolutivo Responsabilidade é um substantivo feminino com origem no latim e que demonstra a qualidade do que é responsável ou obrigação de responder por atos próprios ou alheios ou por uma coisa confiada A palavra responsabilidade tem sua origem na palavra latina responsus particípio passado do verbo respondere que significa responder prometer em troca ie no sentido filosófico comprometerse em responder pelas próprias ações e pelas consequências que decorrem de tais ações contendo ainda a raiz latina de spondeo fórmula através da qual se vinculava no direito romano o devedor nos contratos verbais Desta forma uma pessoa que seja considerada responsável por uma situação ou por alguma coisa terá que responder se alguma coisa corre de forma desastrosa Na filosofia de Aristóteles o conceito de responsabilidade implica aquele de liberdade e livre arbítrio no sentido de que cada um pode ser considerado responsável pelas suas ações se essas foram efetivadas com base em uma livre escolha sem condicionamentos decorrentes de leis físicas psíquicas ou socioeconômicas A acepção que se faz de responsabilidade portanto está ligada ao surgimento de uma obrigação derivada ou seja um dever jurídico sucessivo em função da ocorrência de um fato jurídico lato sensu O respaldo de tal obrigação no campo jurídico está no princípio fundamental da proibição de ofender ou seja a ideia de que a ninguém se deve lesar a máxima neminem laedere de Ulpiano limite objetivo da liberdade individual em uma sociedade civilizada Como sabemos o direito positivo congrega as regras necessárias para a convivência social punindo todo aquele que infringindoas cause lesão aos interesses jurídicos por si tutelados Tomemos por exemplo o art 186 do Código Civil Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 2 Se uma pessoa dolosa ou culposamente causar prejuízo a outrem fica obrigada a reparar o dano Ou seja se TÍCIO dirigindo imprudentemente atinge o veículo de CAIO o interesse jurídico patrimonial deste último restou violado por força do ato ilícito cometido pelo primeiro que deverá indenizálo espontânea ou coercitivamente pela via judicial O mesmo ocorre aliás quando uma das partes descumpre uma obrigação imposta por norma contratual A parte credora neste caso poderá exigir a indenização devida por meio de uma ação de resolução cumulada com perdas e danos Da mesma forma porém em outro campo de tutela jurídica a ordem jurídica não se satisfaz com a circunstância de um determinado indivíduo poder causar mal a outro matar alguém por exemplo Neste ponto haverá também uma responsabilidade jurídica porém diferenciada da mencionada nos exemplos anteriores É nesse contexto que surge a ideia de responsabilidade Responsabilidade para o Direito nada mais é portanto que uma obrigação derivada um dever jurídico sucessivo de assumir as consequências jurídicas de um fato consequências essas que podem variar reparação dos danos eou punição pessoal do agente lesionante de acordo com os interesses lesados Sobre o tema inclusive o Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas apresenta o seguinte verbete perfeitamente compatível com a tese aqui defendida RESPONSABILIDADE S f Lat de respondere na acep de assegurar afiançar Dir Obr Obrigação por parte de alguém de responder por alguma coisa resultante de negócio jurídico ou de ato ilícito OBS A diferença entre responsabilidade civil e criminal está em que esta impõe o cumprimento da pena estabelecida em lei enquanto aquela acarreta a indenização do dano causado Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 3 Responsabilidade civil é o dever de reparar os danos provocados numa situação onde determinada pessoa sofre prejuízos jurídicos como consequência de atos ilícitos praticados por outrem PRECEDENTE HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL Encontramos no direito romano a Lex Aquilia plebiscito provavelmente do século III aC que certamente foi o alicerce para o desenvolvimento da atual responsabilidade civil baseada na culpa É a Lex Aquilia que nos traz um princípio geral que regula a reparação do dano mas adverte José de Aguiar Dias que embora se reconheça que não contivesse ainda uma regra de conjunto nos moldes do direito moderno era sem dúvida o germe da jurisprudência clássica com relação à injúria1 A Lex Aquilia se dividia em três capítulos No primeiro havia a regulamentação dos casos de morte de escravos e de quadrúpedes que pastam em rebanho o segundo o dano causado por um credor menor ao credor principal que conseguia a quitação de sua dívida em prejuízo do credor principal o terceiro que é o que nos interessa tratava do damnum iniuria datum que compreendia o dano por ferimento causado aos escravos e animais do primeiro capítulo e a destruição ou deterioração de coisas corpóreas Este terceiro capítulo é a parte mais importante da lei pois foi através dela que os jurisconsultos e pretores construíram a verdadeira doutrina romana da responsabilidade extracontratual O damnum injuria datum consistia na destruição ou deterioração da coisa alheia por fato ativo que tivesse atingido a coisa corpore corpori illatum produzir ao corpo com o corpo dano físico sem direito ou escusa legal injúria Em princípio só o dono lesado tinha direito à reparação com o tempo adaptandose à necessária evolução da matéria foi concedida tanto aos possuidores diretos como aos indiretos e também a certos detentores 1 Iniuria em latim significa ofensa injustiça O significado jurídico da palavra no direito romano é a violação de um direito ato ilícito Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 4 Exerce a posse indireta o proprietário da coisa o qual apesar de possuir o domínio do bem concede ao possuidor direto o direito de possuíla temporariamente É o caso do locador proprietário do imóvel que ao alugálo transfere a posse direta da coisa ao locatário Esta lei introduziu o elemento subjetivo da culpa sendo necessária a caracterização da intenção da pessoa querer causar lesão à outra excluindose o objetivismo do direito primitivo expurgandose do direito a ideia de pena para substituíla pela de reparação do dano sofrido Permitindose um salto histórico observese que a inserção da culpa como elemento básico da responsabilidade civil aquiliana contra o objetivismo excessivo do direito primitivo abstraindo a concepção de pena para substituíla paulatinamente pela ideia de reparação do dano sofrido foi incorporada no grande monumento legislativo da idade moderna a saber o Código Civil de Napoleão o qual influenciou diversas legislações do mundo inclusive o Código Civil brasileiro de 1916 Todavia tal teoria clássica da culpa não conseguia satisfazer todas as necessidades da vida em comum na imensa gama de casos concretos em que os danos se perpetuavam sem reparação pela impossibilidade de comprovação do elemento anímico Assim num fenômeno dialético praticamente autopoiético2 dentro do próprio sistema começouse a vislumbrar jurisprudencialmente novas soluções com a ampliação do conceito de culpa e mesmo acolhendo excepcionalmente novas teorias dogmáticas que propugnavam pela reparação do dano decorrente exclusivamente pelo fato ou em virtude do risco criado Tais teorias inclusive passaram posteriormente a ser amparadas nas legislações mais modernas sem desprezo total à teoria tradicional da 2 Autopoiesis deriva do grego A origem etimológica do vocábulo é autós por si próprio e poiesis criação produção Seu significado literal é autoprodução Os subsistemas produzem e reproduzem a sua própria organização circuçar por meio de seus próprios elementos Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 5 culpa o que foi adotado mais recentemente até mesmo pelo atual Código Civil brasileiro ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL A responsabilidade civil enquanto fenômeno jurídico decorrente da convivência conflituosa do homem em sociedade é na sua essência um conceito uno incindível Entretanto em função de algumas peculiaridades dogmáticas fazse mister estabelecer uma classificação sistemática tomando por base justamente a questão da culpa e depois disso a natureza da norma jurídica violada Vejamos tais classificações a Responsabilidade civil subjetiva Ï responsabilidade civil objetiva A responsabilidade civil subjetiva é a decorrente de dano causado em função de ato doloso ou culposo Esta culpa por ter natureza civil se caracterizará quando o agente causador do dano atuar com violação de um dever jurídico normalmente de cuidado como se verifica nas modalidades de negligência ou imprudência conforme consta do art 186 do Código Civil de 2002 Art 186 Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito Do referido dispositivo normativo supratranscrito verificamos que em regra a obrigação de indenizar reparar o dano é a consequência juridicamente lógica do ato ilícito O Código Civil de 2002 de forma técnica não abre mais um título para as obrigações por ato ilícito como constava na Codificação de 1916 mas sim de maneira ampla estabelece um título próprio para a responsabilidade civil dividindoo em dois capítulos o primeiro sobre a obrigação de indenizar arts 927943 e o segundo sobre os parâmetros da própria indenização arts 944954 Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 6 A noção básica da responsabilidade civil dentro da doutrina subjetiva é o princípio segundo o qual cada um responde pela própria culpa unuscuique sua culpa nocet Por se caracterizar em fato constitutivo do direito à pretensão reparatória caberá ao autor sempre o ônus da prova de tal culpa do réu Todavia há situações em que o ordenamento jurídico atribui a responsabilidade civil a alguém por dano que não foi causado diretamente por ele mas sim por um terceiro com quem mantém algum tipo de relação jurídica Nesses casos tratase a priori de uma responsabilidade civil indireta em que o elemento culpa não é desprezado mas sim presumido em função do dever geral de vigilância a que está obrigado o réu Como observa Caio Mário da Silva Pereira na tese da presunção de culpa subsiste o conceito genérico de culpa como fundamento da responsabilidade civil Onde se distancia da concepção subjetiva tradicional é no que concerne ao ônus da prova Dentro da teoria clássica da culpa a vítima tem de demonstrar a existência dos elementos fundamentais de sua pretensão sobressaindo o comportamento culposo do demandado Ao se encaminhar para a especialização da culpa presumida ocorre uma inversão do onus probandi Em certas circunstâncias presumese o comportamento culposo do causador do dano cabendolhe demonstrar a ausência de culpa para se eximir do dever de indenizar Foi um modo de afirmar a responsabilidade civil sem a necessidade de provar o lesado a conduta culposa do agente mas sem repelir o pressuposto subjetivo da doutrina tradicional Em determinadas circunstâncias é a lei que enuncia a presunção Em outras é a elaboração jurisprudencial que partindo de uma ideia tipicamente assentada na culpa inverte a situação impondo o dever ressarcitório a não ser que o acusado demonstre que o dano foi causado pelo comportamento da própria vítima Entretanto hipóteses há em que não é necessário sequer ser caracterizada a culpa Nesses casos estaremos diante do que se Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 7 convencionou chamar de responsabilidade civil objetiva Segundo tal espécie de responsabilidade o dolo ou culpa na conduta do agente causador do dano é irrelevante juridicamente haja vista que somente será necessária a existência do elo de causalidade entre o dano e a conduta do agente para que surja o dever de indenizar As teorias objetivistas da responsabilidade civil procuram encarála como mera questão de reparação de danos fundada diretamente no risco da atividade exercida pelo agente Em verdade é preciso se explicitar que se pode discutir culpa em sede de responsabilidade civil objetiva Todavia isso somente ocorrerá se houver provocação do réu nesse sentido suscitando por exemplo a culpa exclusiva da vítima o que quebraria o nexo causal ou a culpa concorrente que é elemento para fixação da indenização A diferença da responsabilidade civil objetiva para a subjetiva não está portanto na possibilidade de discutir culpa mas sim na circunstância da culpa ser um elemento obrigatório de ônus da prova pois na responsabilidade civil subjetiva seja de culpa provada ou de culpa presumida o julgador tem de se manifestar sobre a culpa o que somente ocorrerá acidentalmente na responsabilidade civil objetiva Historicamente o sistema material civil brasileiro abraçou originalmente a teoria subjetivista conforme se infere de uma simples leitura do art 159 do Código Civil de 1916 correspondente ao art 186 do Código Civil de 2002 que fixava a regra geral da responsabilidade civil As teorias objetivas por sua vez não foram de todo abandonadas havendo diversas disposições esparsas que as contemplam Lembrando Wladimir Valler apesar de o Código Civil de 1916 ter adotado a teoria clássica da culpa a teoria objetiva se estabeleceu em vários setores da atividade através de leis especiais Assim é por exemplo que o Decreto n 2681 de 1912 disciplina a responsabilidade civil das estradas de ferro tendo em vista o risco da atividade exercida Em matéria de acidente do trabalho a Lei 6367 de 19 de outubro de 1976 se fundou no risco profissional e a reparação dos danos causados Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 8 aos trabalhadores passou a se fazer independentemente da verificação da culpa e em valores prefixados Também o Código Brasileiro do Ar DecretoLei 32 de 18 de novembro de 1966 tendo em conta o risco da atividade explorada estabelece em bases objetivas a responsabilidade civil das empresas aéreas A Lei 6453 de 17 de outubro de 1977 em termos objetivos dispôs sobre a responsabilidade civil por danos nucleares O Código Civil de 2002 inovou porém a matéria ao trazer no parágrafo único do seu art 927 a regra de que haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza risco para os direitos de outrem Assim a nova concepção que deve reger a matéria no Brasil é de que vige uma regra geral dual de responsabilidade civil em que temos a responsabilidade subjetiva regra geral inquestionável do sistema anterior coexistindo com a responsabilidade objetiva especialmente em função da atividade de risco desenvolvida pelo autor do dano conceito jurídico indeterminado a ser verificado no caso concreto pela atuação judicial ex vi do disposto no art 927 parágrafo único Todas essas considerações iniciais vêm à baila em decorrência de violação ao preceito fundamental do neminem laedere ou seja de que ninguém deve ser lesado pela conduta alheia Todavia a situação se torna ainda mais grave quando a lesão decorre do descumprimento de uma obrigação espontaneamente assumida pelo infrator em função da celebração de um negócio jurídico Tratase da diferença entre a responsabilidade civil contratual e a aquiliana extracontratual que veremos no próximo tópico b Responsabilidade civil contratual Ï responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana Fincados os pressupostos genéricos da responsabilidade civil não há a menor dúvida de que abstraídas as hipóteses de responsabilidade ubjetiva com presunção de culpa ou de responsabilidade objetiva existe Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 9 uma grande dificuldade na demonstração da culpa do agente ou da antijuridicidade de sua conduta para ensejar a sua responsabilização civil Tal dificuldade é minorada quando a conduta ensejadora do dano é resultante do descumprimento de um dever contratual pois nessa hipótese presumirseia a culpa uma vez que a própria parte se obrigou diretamente à obrigação ora descumprida A depender portanto da natureza da norma jurídica violada pelo agente causador do dano uma subdivisão muito mais didática e legislativa do que propriamente científica pode ser feita subtipificando se a responsabilidade civil em contratual e extracontratual ou aquiliana Assim se o prejuízo decorre diretamente da violação de um mandamento legal por força da atuação ilícita do agente infrator caso do sujeito que bate em meu carro estamos diante da responsabilidade extracontratual Por outro lado se entre as partes envolvidas já existia norma jurídica contratual que as vinculava e o dano decorre justamente do descumprimento de obrigação fixada nesse contrato estaremos diante de uma situação de responsabilidade contratual Assim teríamos o seguinte quadro RESPONSDADE CIVIL 1 Contratual inadimplemento da obrigação prevista no contrato violação de norma contratual anteriormente fixada pelas partes 2 Extracontratual ou Aquiliana violação direta de uma norma legal Notese ainda que o elemento subjetivo representado pelo conceito amplo de culpa nem sempre será indispensável uma vez que conforme teremos a oportunidade de ver poderá haver responsabilidade civil independentemente da sua aferição em hipóteses especiais previstas expressamente em lei ou quando a sua atividade normalmente desenvolvida pelo causador do dano importar em risco para os direitos de outrem Tradicionalmente o nosso Direito Positivo adotou essa classificação bipartida consagrando regras específicas para as duas espécies de responsabilidade com características próprias Responsabilidade contratual arts 389 e s e 395 e s CC2002 Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 10 Responsabilidade extracontratual arts 186 a 188 e 927 e s CC2002 Como já visto quem infringe dever jurídico lato sensu fica obrigado a reparar o dano causado Esse dever passível de violação porém pode ter como fonte tanto uma obrigação imposta por um dever geral do Direito ou pela própria lei quanto uma relação negocial preexistente isto é um dever oriundo de um contrato O primeiro caso é conhecido como responsabilidade civil aquiliana enquanto o segundo é a epigrafada responsabilidade civil contratual E quais as diferenças básicas entre essas duas formas de responsabilização Três elementos diferenciadores podem ser destacados a saber a necessária preexistência de uma relação jurídica entre lesionado e lesionante o ônus da prova quanto à culpa e a diferença quanto à capacidade Com efeito para caracterizar a responsabilidade civil contratual faz se mister que a vítima e o autor do dano já tenham se aproximado anteriormente e se vinculado para o cumprimento de uma ou mais prestações sendo a culpa contratual a violação de um dever de adimplir que constitui justamente o objeto do negócio jurídico ao passo que na culpa aquiliana violase um dever necessariamente negativo ou seja a obrigação de não causar dano a ninguém Justamente por tal circunstância é que na responsabilidade civil aquiliana a culpa deve ser sempre provada pela vítima enquanto na responsabilidade contratual ela é de regra presumida invertendose o ônus da prova cabendo à vítima comprovar apenas que a obrigação não foi cumprida restando ao devedor o onus probandi por exemplo de que não agiu com culpa ou que ocorreu alguma causa excludente do elo de causalidade Como observa o ilustrado Sérgio Cavalieri Filho essa presunção de culpa não resulta do simples fato de estarmos em sede de responsabilidade contratual O que é decisivo é o tipo de obrigação assumida no contrato Se o contratante assumiu a obrigação de alcançar Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 11 um determinado resultado e não conseguiu haverá culpa presumida ou em alguns casos até responsabilidade objetiva se a obrigação assumida no contrato foi de meio a responsabilidade embora contratual será fundada na culpa provada Por fim vale destacar que em termos de capacidade o menor púbere só se vincula contratualmente quando assistido por seu representante legal e excepcionalmente se maliciosamente declarou se maior art 180 do Código Civil de 2002 ATO ILÍCITO E RESPONSABILIDADE CIVIL 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS E CONCEITUAIS Quando estudamos o fato jurídico3 vimos que segundo a melhor doutrina o ato jurídico4 em sentido amplo é toda ação humana lícita positiva ou negativa apta a criar modificar ou extinguir direitos e obrigações Entretanto por vezes pode a pessoa atuar contrariamente ao direito violando as normas jurídicas e causando prejuízo a outrem Neste último caso estaremos diante de uma categoria própria denominada ato ilícito conceito difundido pelo Código Civil alemão consistente no comportamento humano voluntário contrário ao direito e causador de prejuízo de ordem material ou moral SÉRGIO CAVALIERI FILHO5 com precisão defineo como sendo o ato voluntário e consciente do ser humano que transgride um dever jurídico Do exposto poderemos extrair os seguintes elementos componentes do ato ilícito a ação humana positiva ou negativa 3 Reale Miguel Lições preliminares de Direito São Paulo Saraiva 2002 Afirma o mestre paulista que fato jurídico é todo e qualquer fato que na vida social venha a corresponder ao modelo de comportamento ou de organização configurado por uma ou mais normas de direito 4 Ibidem Explica ainda Miguel Reale que às vezes o fato não é mero acontecimento natural mas ao contrário algo que se prende à deliberação volitiva do homem à qual a norma jurídica confere consequências de direito tais como as de constituir modificar ou extinguir uma relação jurídica ou mais amplamente uma situação jurídica Eis que teremos nesses casos os atos jurídicos 5 Cavalieri Filho Sérgio Programa de Responsabilidade Civil São Paulo 2000 p 22 Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 12 b contrariedade ao direito ou ilicitude violação de dever jurídico preexistente c danoprejuízo material ou moral A iliceidade de conduta está no procedimento contrário ao dever preexistente adverte CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA E arremata Sempre que alguém falta ao dever a que é adstrito comete um ilícito e como os deveres qualquer que seja a sua causa imediata na realidade são sempre impostos pelos preceitos jurídicos o ato ilícito importa na violação do ordenamento jurídico6 2 DA INEXISTÊNCIA DE DIFERENÇA ONTOLÓGICA7 ENTRE ILÍCITO CIVIL E PENAL A noção de ato ilícito não interessa apenas ao Direito Civil mas toca a todos os outros ramos do Direito Aliás reputamos inteiramente írrita a discussão infindável a respeito dos critérios diferenciadores dos ilícitos civil e penal De fato na responsabilidade civil o agente que cometeu o ilícito tem a obrigação de reparar o dano patrimonial ou moral causado buscando restaurar o status quo ante obrigação esta que se não for mais possível é convertida no pagamento de uma indenização na possibilidade de avaliação pecuniária do dano ou de uma compensação na hipótese de não se poder estimar patrimonialmente este dano enquanto pela responsabilidade penal ou criminal deve o agente sofrer a aplicação de uma cominação legal que pode ser privativa de liberdade ex prisão restritiva de direitos ex perda da carta de habilitação de motorista ou mesmo pecuniária ex multa Nas palavras de CARLOS ALBERTO BITTAR a reparação representa meio indireto de devolverse o equilíbrio às relações privadas obrigando se o responsável a agir ou a dispor de seu patrimônio para a satisfação 6 Silva Pereira Caio Mário da Instituições de Direito Civil São Paulo Saraiva 2001 v 1 p 416 7 Ontológico significa referese ao sujeito em si mesmo Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 13 dos direitos do prejudicado Já a pena corresponde à submissão pessoal e física do agente para restauração da normalidade social violada com o delito pois o princípio que governa toda essa matéria é o do alterum non laedere não lesar a outrem ou neminem laedere não lesar ninguém um dos princípios gerais do direito consoante o qual a ninguém se deve lesar cujos efeitos em concreto se espraiam pelos dois citados planos em função do interesse maior violado de pessoa ou de pessoas de um lado da sociedade ou da coletividade de outro e conforme a técnica própria dos ramos do Direito que a regem a saber a Direito Civil para as violações privadas e b o Direito Penal para a repressão pública8 Ulpiano D 1110pr Iuris praecepta sunt haec honeste vivere alterum non laedere suum cuique tribuere Os preceitos do direito são estes viver honestamente não lesar a outrem dar a cada um o que é seu É preciso contudo que fique claro que ambos os casos responsabilidade civil e responsabilidade criminal decorrem de um fato juridicamente qualificado como ilícito ou em outras palavras como não desejado pelo direito pois praticado em ofensa à ordem jurídica violando direito subjetivo Desta forma conforme aponta WLADIMIR VALLER baseado em NÉLSON HUNGRIA a ilicitude jurídica é uma só do mesmo modo que um só na sua essência é o dever jurídico Em seus aspectos fundamentais há uma perfeita coincidência entre o ilícito civil e o ilícito penal pois ambos constituem uma violação da ordem jurídica acarretando em consequência um estado de desequilíbrio social Mas enquanto o ilícito penal acarreta uma violação da ordem jurídica quer por sua gravidade ou intensidade a única sanção adequada é a imposição da pena no ilícito civil por ser menor a extensão da perturbação social são suficientes as 8 Bittar Carlos Alberto Responsabilidade Civil Teoria Prática Rio de Janeiro Forense 1990 p 3 Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 14 sanções civis indenização restituição in specie anulação do ato execução forçada etc A diferença entre o ilícito civil e o ilícito penal é assim tão somente de grau ou de quantidade9 A diferença não está portanto na constituição essencial de um ou outro mas sim no grau mais ou menos severo de resposta do próprio ordenamento jurídico violado Apenas a natureza do interesse tutelado e a força da sanção imposta em face do descumprimento da norma dirão se estamos diante de um ilícito civil ou penal Figuremos um exemplo simples Um sujeito guiando o seu veículo imprudentemente ultrapassa o sinal vermelho e atropela um pedestre causandolhe grave lesão física O mesmo comportamento humano positivo com acentuada carga de ilicitude violou normas de três ordens administrativa civil e penal Para cada uma o ordenamento jurídico considerando a natureza dos interesses atingidos organização do tráfego patrimônio e integridade física previu mecanismos sancionatórios diferenciados multa administrativa Direito Administrativo pagamento de indenização à vítima Direito Civil e privação da liberdade Direito Penal Ora diante de tal hipótese concluise facilmente estarmos diante de apenas um comportamento humano cujo espectro de ilicitude por força da natureza dos interesses atingidos e das sanções impostas tingiuse de três diferentes matizes administrativo penal e civil O ato ilícito é uno e não deve ser cindido na sua essência senão quando se estuda a consequência dos seus efeitos nocivos à luz dos diversos ramos do Direito Outra não é a conclusão a que chega CAIO MÁRIO ao discorrer sobre a diferença entre o ilícito civil e o ilícito penal 9 Valler Wladimir A Reparação do Dano Moral no Direito Brasileiro CampinasSP E V Editora 1995 p 17 Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 15 Nesta análise cabe toda espécie de ilícito seja civil seja criminal Não se aponta em verdade uma diferença ontológica entre um e outro Há em ambos o mesmo fundamento ético a infração de um dever preexistente e a imputação do resultado à consciência do agente Assinalase porém uma diversificação que se reflete no tratamento deste quer em função da natureza do bem jurídico ofendido quer em razão dos efeitos do ato Para o direito penal o delito é um fator de desequilíbrio social que justifica a repressão como meio de restabelecimento para o direito civil o ilícito é um atentado contra o interesse privado de outrem e a reparação do dano sofrido é a forma indireta de restauração do equilíbrio rompido 3 TRATAMENTO NO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E NO NOVO CÓDIGO CIVIL O estudo do ato ilícito unese umbilicalmente como já se anteviu ao problema da responsabilidade tema dos mais apaixonantes em todo o Direito Segundo ZANOBINI o termo responsabilidade em sentido lato prestase a indicar a situação toda especial daquele que por qualquer título deva arcar com as consequências de um fato danoso10 A responsabilidade jurídica por seu turno pode ser definida como sendo a consequência imediata da infração de um dever normativo preexistente causador de lesão ao interesse jurídico que se pretendia tutelar No que se refere à responsabilidade civil o prejuízo decorrente da violação normativa é essencialmente patrimonial impondose ao agente causador do dano a obrigação de indenizar desde que se observem os seguintes pressupostos a ação humana positiva ou negativa b dano material ou moral c nexo de causalidade entre a conduta do agente e o prejuízo 10 Zanobini cit por Rui Stoco Tratado de Responsabilidade Civil São Paulo Revista dos Tribunais 2001 p 90 Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 16 d imputabilidade parte da doutrina considera esse último elemento é pressuposto somente da obrigação de indenizar e não da responsabilidade civil que a transcende 1 A ação é o primeiro pressuposto visto que a responsabilidade civil está ligada à conduta que provoca dano às outras pessoas11 A ação é o ato humano lícito ou ilícito omissivo ou comissivo voluntário e objetivamente imputável do próprio agente ou de terceiro ou o fato do animal ou coisa inanimada que cause dano a outrem gerando dever de satisfazer os direitos do lesado12 O ato ilícito pode advir não só de uma ação ou uma omissão do agente Em todo caso decorre sempre de sua atitude quer ativa quer passiva A omissão ocorre quando o agente tendo o dever de agir de determinada maneira deixa de fazêlo Na ação o ato é praticado pelo agente13 A responsabilidade do agente poderá originarse de ato próprio de danos causados por coisas que estejam sob sua guarda e ainda de ato de terceiro que esteja sob sua responsabilidade a Ato próprio é o movido por ação pessoal infringindo dever social ou legal prejudicando outrem e assim deve reparar o prejuízo causado Tratase de desvio da conduta que ordinariamente se esperava do agente pela não observância da lei ou pela inexecução do negócio jurídico Também comete ato ilícito aquele que pratica abuso de direito sendo este o exercício imoderado de um direito subjetivo que acarreta prejuízo ao direito patrimonial ou extrapatrimonial da vítima art 187 doCC2002 11 Os animais são capazes de comportamento mas só os seres humanos são capazes de conduta que é a ação direcionada a alguma finalidade 12 Sem ação não há conduta sem conduta não pode haver responsabilidade civil 13 Conduta comissíva ou positiva é o comportamento consistente na realização de ato que acaba por ser danoso Conduta omissiva ou negativa é a inatividade ou comportamento consistente em se abster de fazer determinada coisa Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 17 b Ato causado por coisas que estejam sob a guarda e responsabilidade do agente referese aos casos em que o agente deve reparar os danos derivados ou seja aqueles causados por coisa ou animal que estejam sob sua guarda e responsabilidade Aqui encontramos todo tipo de maquinário e veículos automotores além dos animais que vierem a causar danos a terceiros sem que este tenha agido com culpa art 936 do CC2002 c Atos de terceiros sob sua responsabilidade do agente ocorre quando a pessoa fica sujeita a responder por dano causado a outrem não por ato próprio mas pelo ato de alguém que está sob a sujeição do responsável art 932 do CC2002 Devese verificar que o terceiro pode se tratar de a o sujeito que causa o dano em razão de seu vínculo de preposição emprego ou representação de uma das partes É a responsabilidade indireta ou reflexa b de pessoa sem qualquer relação jurídica com as partes hipótese em que ela é quem será responsabilizada A ação ou omissão do agente para constituir ato ilícito envolve a infração de um dever social legal ou contratual 2 Nexo de imputação Fernando Noronha inclui entre os pressupostos o nexo de imputação que vem a ser o critério pelo qual se liga o fato danoso ao agente isto é a culpa ou o risco O prof Nelson Rosenvald coloca a imputabilidade no rol dos elementos do Ato Ilícito Tradicionalmente o evento danoso se ligava à pessoa pelo fator culpa mas com o surgimento da responsabilidade objetiva o fato danoso pode se ligar ao agente pelo fator risco Em resumo a conduta que causa danos e que gera responsabilidade civil pode ter por fundamento tanto a culpa quanto o risco Assim para justificar tal pressuposto enfatizamos que a inexistência da culpa ou risco retira do evento danoso sua aptidão para gerar responsabilidade civil de modo que efetivamente o nexo de imputação é pressuposto da responsabilidade civil Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 18 A CULPA em sentido amplo culpa genérica ou lato sensu é sinônima de erro de conduta isto é toda conduta contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito Subdividese em dolo quando a conduta é qualificada pela intenção de lesionar e culpa em sentido estrito quando a conduta é destituída dessa intenção A ação é sempre voluntária direcionada a alguma finalidade porém no dolo o agente quer a ação e o resultado já na culpa em sentido estrito ele quer apenas a ação mas não quer aquele resultado Na conduta culposa em sentido estrito o resultado era previsto ou ao menos previsível14 A culpa em sentido estrito se exterioriza pela negligência a conduta é omissiva pela imprudência a conduta é comissiva e pela imperícia falta de habilidade no exercício de atividade técnica B RISCOIMPUTAÇÃO OBJETIVA Tradicionalmente só se concebia a responsabilidade civil fundada exclusivamente na conduta culposa Paulatinamente a doutrina e a jurisprudência passaram a admitir o dever de indenizar independente de culpa do agente nos casos em que a conduta ou atividade representar risco para as demais pessoas bem como nos casos previstos em lei implicando na responsabilidade civil objetiva A legislação brasileira adota a responsabilidade objetiva em vários diplomas podendose destacar a regra geral contida no art 927 parág único do CC a responsabilidade por fatos de terceiros contidos nos arts 932933 ver Enunciado 451 das Jornadas de Direito Civil15e a responsabilidade por fato das coisas e animais de que cuidam os arts 936 14 O problema da previsibilidade é de importância capital para o direito penal que pune os crimes culposos e dolosos de maneiras absolutamente diversas Aqui cabe fazer a distinção entre dolo eventual e culpa consciente em ambos o resultado é previsto mas na culpa consciente o agente crê sinceramente ser capaz de evitálo ao passo que no dolo eventual ele corre o risco de produzilo 15 Enunciado 451 Arts 932933 A responsabilidade civil por ato de terceiro se funda na responsabilidade civil objetiva ou independente de culpa estando superado o modelo de culpa presumida Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 19 a 93816 o art 12 do CDC que estabelece a responsabilidade objetiva pelo fato do produto nas relações de consumo a Lei 64531977 e a Lei 9605 que dispõem respectivamente sobre a responsabilidade objetiva por danos nucleares e ambientais17 De acordo com a doutrina o risco se apresenta nas seguintes modalidades a risco proveito relacionada à máxima quem colhe os bônus devem suportar os ônus ou seja aquela pessoa que tira proveito ou vantagem da atividade perigosa é responsável pelos danos dela decorrentes como nos casos das atividades empresariais b risco profissional está relacionado às relações de trabalho a fim de viabilizar a responsabilidade objetiva do empregador pelos danos causados ao empregado em decorrência da atividade por este desenvolvida c risco excepcional se refere às atividades que por sua natureza representam um elevado grau de perigo tanto para as pessoas que as desempenham diretamente como para os demais membros da coletividade Ex energia elétrica mineração energia nuclear materiais radioativos frentista de posto de gasolina fábrica de fogos de artifícios etc d risco integral é o grau mais elevado de responsabilidade objetiva não admitindo nenhum tipo de exclusão mesmo na ocorrência de caso fortuito ou força maior Sérgio Cavalieri Filho sustenta que nesse caso o dever de indenizar subsiste até à inexistência de nexo causal18 16 Aplicase a Teoria da causalidade alternativa ou seja haverá causalidade alternativa quando qualquer dos autores dentro de um grupo ou coletividade puder ser responsabilizado pelo dano Nesse sentido REsp 65682 Responsabilidade civil Objetos lançados da janela de edifícios A responsabilidade é do condomínio A impossibilidade de identificação do exato ponto de onde parte a conduta lesiva impõe ao condomínio arcar com a responsabilidade reparatória por danos causados a terceiros 17 Em matéria ambiental a responsabilidade é basicamente fundada no risco ensejando a responsabilidade objetiva isto é independente da existência de dolo ou culpa 18 DOS SANTOS Romualdo Baptista Teoria geral da responsabilidade civil São Paulo Revista dos Tribunais 2008 p 42 No Brasil essa modalidade é reservada para os danos decorrentes das atividades nucleares havendo quem defenda sua incidência também para os danos ambientais Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 20 3 Nexo de causalidade19 Sérgio Cavalieri Filho ressalta que o nexo de causalidade é elemento indispensável em qualquer espécie de responsabilidade civil Pode haver responsabilidade sem culpa mas não pode haver responsabilidade sem nexo causal20 É o elo que liga o dano ao seu fato gerador a conduta21 Para intentar a ação de reparação é preciso demonstrar que sem o fato alegado o dano não teria acontecido22 Isto se dá porque nem sempre o dano é provocado pelo acusado e sim pela própria vítima ou por outro agente externo Não basta a prática de um ato ilícito ou ainda a ocorrência de um evento danoso mas que entre estes exista a necessária relação de causa e efeito um liame em que o ato ilícito seja a causa do dano e que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado daquele A responsabilidade civil mesmo objetiva não pode existir sem a relação de causalidade entre o dano resultado e a conduta do agente Se houver dano sem que a sua causa esteja relacionada com a conduta do suposto ofensor inexiste a relação de causalidade não havendo a obrigação de indenizar RESPONS SUBJETIVA NEXO DE CAUSALIDADE CULPA GENÉRICA art 186 caput RESPONS OBJETIVA NEXO DE CAUSALIDADE CONDUTA PREVISÃO LEGAL DE RESPONS SEM CULPA OU PELA ATIVIDADE DE RISCO parág único art 927 19 É o fenômeno por meio do qual um resultado vem a ocorrer Diferenciase a causalidade da culpabilidade por ser esta vinculada ao elemento subjetivo do tipo A causalidade independe da culpabilidade porém no sistema de responsabilidade subjetiva somente se procederá à responsabilidade civil do agente se a sua culpa no evento vier a ser constatada ou pelo menos presumida 20 CAVALIERI FILHO Sérgio Programa de responsabilidade civil 10 ed São Paulo Atlas 2012 21 No dizer de Fernando Noronha é o requisito que mais dificuldades apresenta na teoria da responsabilidade civil visto que nem sempre é fácil estabelecer uma relação de causa e efeito entre dois eventos a conduta e o dano de forma juridicamente satisfatória É importante constatar desde logo a diferença entre nexo de causalidade e nexo de imputação Enquanto neste se cuida de ligar a conduta ao agente naquele tratase de ligar o dano à conduta Maria Helena Diniz anota que a imputabilidade diz respeito aos aspectos subjetivos enquanto o nexo causal se refere aos aspectos objetivos da conduta In DOS SANTOS Romualdo Baptista Op cit p 46 22 Sérgio Cavalieri Filho lembra que o CP possui dispositivo específico sobre essa questão O resultado de que depende a existência do crime somente é imputado a quem lhe deu causa art 13 CP Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 21 Sendo o nexo de causalidade um dos pressupostos da responsabilidade civil deverá ser provado O onus probandi caberá ao autor da demanda Concorrência de causas ou concausas a despeito das teorias que tentam explicar o nexo de causalidade é possível que em muitas situações outras causas concorram para a produção do evento danoso juntamente com a conduta daquele que é apontado como responsável Falase nesses casos em concausas ou concorrência de causas que podem resultar da interferência da própria vítima de terceiros ou de condições fáticas preexistentes concomitantes ou supervenientes a culpa concorrente tratandose de responsabilidade subjetiva dizse que há culpa concorrente quando a conduta da vítima concorre com a do agente para a produção do evento sendo fator relevante que resulta na mitigação e até mesmo na exclusão da responsabilidade civil23 b interferência de terceiros coparticipação e solidariedade Quando duas ou mais pessoas concorrem efetivamente para o resultado O concurso de agentes pode ser simultâneo ou sucessivo No concurso simultâneo duas ou mais pessoas se unem para praticar a mesma ação Ex A e B agridem C No concurso sucessivo as ações se sucedem no tempo Ex A atropela B que fica cambaleante e vem a ser atropelado novamente por C morrendo O CC estabelece que nesses casos há responsabilidade solidária dos agentes visto que suas condutas se somam para dar causa ao resultado sendo esta a regra do art 94224 c condições fáticas preexistentes concomitantes ou supervenientes Condição preexistente quando por ex o estado de doença ou a idade avançada da vítima a colocar predisposta ou suscetível mas é a 23 Ver artigos 945 936 738 parág único todos do CC Sérgio Cavalieri Filho cita um julgado TJRJ do qual discorda em que um motorista dirigindo a noite em alta velocidade e com as luzes do veículo apagadas colidiu com uma moto que trafegava regularmente à sua frente matando uma moça de 17 anos que viajava na garupa da moto O TJ entendeu que nesse caso houve culpa concorrente pois a jovem viajava sem o capacete que poderia terlhe salvo a vida 24 Art 942 Se a ofensa tiver mais de um autor todos responderão solidariamente pela reparação Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 22 conduta do agente que agrava a sua situação e determina o evento danoso Neste caso o agente responde integralmente pelos danos visto que sua conduta foi causa determinante Condição concomitante à conduta do agente quando durante a ação do agente surge um outro evento que a ela se soma para produzir o resultado danoso Ex Uma pessoa mantém outra em cativeiro num lugar sujeito a alagamentos em dia de chuva intensa vindo a vítima a morrer afogada Nesse caso à conduta do agente se soma ao perigo de afogamento e os dois fatos produziram e evento morte Condição superveniente à conduta do agente Quando por ex a vítima não recebe o socorro médico a tempo e vem a óbito Assim considerando a teoria da causalidade adequada foi a ação do agente que desencadeou o processo que culminou com a morte da vítima sendo o atendimento extemporâneo um fator superveniente que contribuiu para o agravamento do resultado 4 Dano É o pressuposto mais evidente da responsabilidade civil visto que não se pode falar em dever de indenizar sem a sua ocorrência isto porque em regra não há responsabilidade civil sem dano25 cabendo o ônus da prova a quem o alega art 373 I CPC Para que o ato ilícito esteja caracterizado é necessária a presença dos elementos Lesão de direito e o Dano art 186 cc art 927 caput O dano é a lesão de um bem ou interesse juridicamente tutelado seja material ou moral ou a diminuição dos valores que dele provêm causado por ação ou omissão de um agente Tratase de um fato jurídico em razão do qual se atribui à vítima o direito de exigir uma reparação e ao ofensor a obrigação de reparálo26 O ressarcimento ou indenização significa reparar o prejuízo suportado pela vítima procurando de todas as maneiras possíveis recolocála na situação em que se encontrava antes de ter sido produzido 25 Toda responsabilidade consiste na existência de um dano pois é claro que só pode existir indenização se tiver existido prejuízo Isto se dá porque a responsabilidade resulta em obrigação de ressarcir como decorre do art 186 26 In DOS SANTOS Romualdo Baptista Op cit p 74 Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 23 Assim a reparação consistirá na reconstituição natural da situação na qual a vítima estaria se o episódio danoso não tivesse ocorrido27 O montante da indenização se mede por sua extensão conforme consta do art 944 devendo abranger os danos imediatos e os lucros cessantes28 Assim em regra a indenização não se mede pelo grau de culpa do ofensor O dano ressarcível deve ser certo atual e subsistente29 Classificação do dano Dano material ou patrimonial e dano imaterial a dano material é aquele causado aos bens materiais de conteúdo econômico que compõem o patrimônio da vítima o qual acarreta na perda ou deterioração total ou parcial dos bens materiais que lhe pertencem sendo suscetível de quantificação pecuniária e de indenização pelo responsável O dano material atinge a esfera econômica direta da vítima a qual irá buscar a indenizaçãoressarcimento do dano sofrido junto ao agente causador O dano patrimonial abrange o dano emergente o que efetivamente se perdeu e o lucro cessante o que se deixou de ganhar em razão do evento danoso b dano imaterial quando não está ligado a bens materiais de conteúdo econômico mas sim aos direitos personalíssimos da pessoa humana arts 1121 CC os quais decorrem da dignidade humana art 1º III art 5º V e X CF Ver também Súm 37 STJ30 27 Contudo em inúmeras situações não é possível recolocar o ofendido em seu status quo anterior fazendose necessário que a indenização se dê monetariamente 28 Danos imediatos são as perdas efetivamente sofridas pela vítima e os lucros cessantes o que ela razoavelmente deixou de ganhar em razão do ocorrido 29 Certo é o dano fundado sobre fato existente e preciso Dano atual é o dano que já está concretizado no momento da propositura da ação Dano subsistente é aquele que persiste no momento de sua exigibilidade em juízo o que não afasta a indenização do dano temporário 30 Quanto ao tema importante esclarecer que o dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento Enunciado n 445 JDCCJF Súmula 37 STJ São cumuláveis as indenizações por dano material e por dano moral oriundos do mesmo fato Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 24 dano moral mesmo não tendo conteúdo econômico imediato possui um valor merecendo a tutela do direito sendo subjetivo daí porque se costuma dizer que os danos materiais são indenizáveis enquanto os morais são simplesmente reparáveis dano estético que implica em reparação estética além de poder abranger um compensação financeira pelo sofrimento Tradicionalmente o patrimônio era considerado como o conjunto dos bens materiais de conteúdo econômico pertencentes a uma determinada pessoa excluindose desse conceito os bens e interesses que não tivessem conteúdo econômico os direitos personalíssimos à vida à liberdade à honra os direitos de poder como o poder familiar e as ações de estado como a investigação de paternidade Posteriormente doutrina e a jurisprudência passaram a admitir a indenização de danos causados aos bens imateriais o que acabou repercutindo na CF1988 e no CC de 2002 denominandose danos morais cuja definição de Orlando Gomes prevê o constrangimento que alguém experimente em consequência de lesão em direito personalíssimo31 ilicitamente produzida por alguém32 A CF de 1988 fortaleceu de maneira decisiva a posição da pessoa humana e de sua dignidade no ordenamento jurídico logrando a determinação do dever de reparar todos os prejuízos injustamente causados à pessoa humana Assim os tribunais têm reconhecido a existência de dano moral não apenas nas ofensas à personalidade mas também sob forma de dor sofrimento e angústia Fernando Noronha esclarece que a reparação de todos os danos que não sejam suscetíveis de avaliação pecuniária obedece em regra ao princípio da satisfação compensatória o quantitativo pecuniário a ser atribuído ao lesado nunca poderá ser equivalente a um preço será o valor 31 Direitos de personalidade artigos 11 a 21 CC 32 In DOS SANTOS Romualdo Baptista Op cit p 45 Esses danos são diretamente relacionados aos direitos de personalidade dizendo mais de perto ao valor fundamental da dignidade humana Conquanto não tenham conteúdo econômico possuem um valor merecendo portanto a tutela do direito Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 25 necessário para lhe proporcionar um lenitivo para o sofrimento infligido ou uma compensação pela ofensa à vida ou a integridade física33 Prova do dano moral a Pessoa natural De início principalmente a partir da vigência da atual CF a regra era de que a indenização por dano moral era presumida Contudo após a ocorrência de abusos a jurisprudência passou a ver referida dinâmica com certa ressalva De fato é de pensar que por sua própria natureza a simples lesão ao patrimônio moral da pessoa natural caracterizaria o dano moral não sendo necessário prova da ocorrência desse dano Essa é a tendência em virtude do princípio da dignidade da pessoa humana ex mãe não precisa demonstrar que sentiu a morte do filho Contudo em determinados casos é possível que o julgador exija a prova do dano alegado Por exemplo na inexecução de um contrato não existe tal presunção Quanto ao cabimento de dano moral em decorrência de inexecução do contrato citase o Enunc n 411 JDCCJF O descumprimento de contrato pode gerar dano moral quando envolver valor fundamental protegido pela CF de 1988 b Pessoa jurídica Súm 227 STJ34 Art 52 CC O dano moral da pessoa jurídica atinge a sua honra objetiva que é a repercussão social da honra sendo certo que empresa tem uma reputação perante a coletividade Neste caso a necessidade de prova mostrase mais evidente Neste sentido prevê o Enunc n 189 JDCCJF Na responsabilidade civil por dano moral à pessoa jurídica o fato lesivo como dano eventual deve ser devidamente demonstrado c Dano moral in re ipsa Para o STJ determinadas condutas geram dano moral sem necessidade de demonstração ou prova da ocorrência deste mesmo quando a vítima for pessoa jurídica por exemplo a inscrição indevida em cadastro de inadimplentes e a publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais Súm 403 STJ 33 In TARTUCE Flávio Op cit p 390 34 A pessoa jurídica pode sofrer dano moral Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 26 Classificação do dano moral dano moral em sentido próprio aquele que causa dor transtorno amargura sofrimento angústia depressão dano moral em sentido impróprio constitui qualquer lesão aos direitos da personalidade liberdade opção religiosa sexual etc Tratase do dano moral em sentido amplo ou latu sensu que não necessita de prova do sofrimento em si para a sua caracterização dano moral subjetivo ocorre nas situações em que a dor o sofrimento o transtorno a angústia necessita de prova dano moral objetivo ou presumido35 não necessita de prova Ex abalo de crédito morte de pessoa na família perda de membro do corpo dano moral direto é aquele que atinge a própria pessoa a sua honra subjetiva autoestima ou objetiva repercussão social da honra dano moral indireto ou dano moral em ricochete é aquele que atinge a pessoa de forma reflexa como nos casos de morte de uma pessoa da família ou de perda de um objeto de estima coisa c valor afetivo Ex direitos da personalidade do morto art 12 parág único Danos morais x Transtornos Enunciado 159 CJF O dano moral não se confunde com os meros aborrecimentos decorrentes de prejuízo material Esse entendimento vem ganhando força nos últimos anos isto porque corriase o risco de colocar em descrédito a própria concepção da responsabilidade civil e do dano moral Assim cabe ao juiz analisando o caso concreto e diante da sua experiência apontar se a reparação imaterial é cabível ou não Natureza jurídica da indenização por danos morais não existe unanimidade surgindo três correntes doutrinárias e jurisprudenciais sobre a controvérsia 35 Logo após a CF88 entendiase que o dano moral seria em regra presumido Porém de abusividade e exageros cometidos na prática a gerar o que foi denominado indústria do dano moral passouse a defender a necessidade da sua prova em regra Isso também pela consolidação da jurisprudência que passou a entender que o dano moral não se confunde com os meros aborrecimentos suportados por alguém no seu dia a dia Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 27 1ª corrente mero intuito reparatório ou compensatório sem qualquer caráter disciplinador ou pedagógico tese superada 2ª corrente a indenização tem um caráter punitivo ou disciplinador tese que prevalece nos EUA No Brasil se assemelha a teoria do desestímulo Carlos Alberto Bittar 3ª corrente a indenização por dano moral está revestida de um caráter principal reparatório e de um caráter pedagógico ou disciplinador acessório visando coibir novas condutas Mas esse caráter acessório somente existirá se estiver acompanhado do principal prevalece na jurisprudência pátria O valor do dano moral tem sido enfrentado pelo STJ com o escopo de atender a sua dupla função reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não volte a rescindir Critérios para a quantificação dos danos morais o CC de 2002 não traz critérios fixos para a quantificação da indenização Também a doutrina e a jurisprudência não são unânimes em relação aos critérios que devem ser utilizados pelo juiz da causa o qual deve fixálo por arbitramento levando em conta36 a situação social política e econômica 36 Enunc 455CJF Embora o reconhecimento dos danos morais se dê em numerosos casos independentemente de prova in re ipsa para a sua adequada quantificação deve o juiz investigar sempre que entender necessário as circunstâncias do caso concreto inclusive por intermédio da produção de depoimento pessoa e da prova testemunhal em audiência Enunc 458CJF O grau de culpa do ofensor ou a sua eventual conduta intencionada deve ser levado em conta pelo juiz para a quantificação do dano moral Valores médios fixados pelo STJ a falecimento R 200 mil em favor de filhos pais cônjuges companheiros e irmãos b lesão grave gerando incapacidade irreversível R 150 mil em favor da vítima direta R 50 mil em favor de pais ou cônjuge e R 10 mil para irmão c prisão indevida R 100 mil d publicação de notícia inverídica R 225 mil e recusa em cobrir tratamento médico R 20 mil f protesto indevido R 10 mil g cancelamento injustificado de vôo R 8 mil Tais valores são apenas valores médios pois de acordo com o Enunc 550 CJF a quantificação da reparação por danos extrapatrimoniais não deve estar sujeita a tabelamento ou a valores fixos O próprio STJ vem reformando decisões que fixam indenização em valor não aproximado dos valores médios por ele praticados In GARCIA Wander PINHEIRO Gabriela R Manual completo de direito civil Volume único Indaiatuba SP Editora Foco Jurídico 2014 525 Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 28 dos envolvidos condições em que ocorreu a ofensa ou prejuízo moral intensidade do sofrimento ou humilhação grau de dolo e culpa perdão tácito ou expresso Vale a pena registrar enfim que o elemento subjetivo dolo ou culpa não é mais um postulado inquestionável e um elemento indispensável para a caracterização da responsabilidade civil Com o desenvolvimento da teoria do risco incrementada pelo avanço tecnológico do século XX a responsabilidade civil subjetiva fundamentada na ideia de culpa tão defendida pelos irmãos MAZEAUD cedeu lugar paulatinamente à responsabilidade civil objetiva Hoje ambas as formas de responsabilidade convivem havendo sido esta inclusive a posição adotada pelo Novo Código Civil Art 927 Aquele que por ato ilícito arts 186 e 187 causar dano a outrem fica obrigado a reparálo Parágrafo único Haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza risco para os direitos de outrem grifamos De tudo que se disse constatamos que o ato ilícito compõe a estrutura da responsabilidade civil O Código de 1916 em seu art 159 assim o definia Art 159 Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar direito ou causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulamse pelo disposto neste Código arts 1518 a 1532 e 1537 a 1553 Observese que esse dispositivo além de estar calcado na ideia de culpa traduzida nas expressões omissão voluntária negligência ou Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 29 imprudência impôs o dever de indenizar como consequência pelo prejuízo causado a outrem Não se preocupou outrossim o legislador de 1916 em reconhecer expressamente a reparabilidade do dano moral Entretanto por não haver estabelecido proibição nesse sentido sempre foi possível interpretar teleologicamente a palavra prejuízo para abranger a indenização pela dor psicológica sofrida Tal interpretação foi reforçada com a Constituição Federal de 1988 que em seu art 5º V e X consagrou expressamente a reparabilidade do dano moral fulminando de morte os que ainda resistiam a tal hermenêutica O Novo Código Civil por sua vez aprimorou sobremaneira esta regra legal consoante decorre da leitura dos seus arts 186 e 187 Art 186 Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito Art 187 Também comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercêlo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social pela boafé ou pelos bons costumes grifos nossos 4 O ABUSO DE DIREITO Além de admitir seguindo orientação constitucional que o ato ilícito poderá produzir dano exclusivamente moral o legislador nos referidos arts 186 e 187 cuidou também de prever em norma expressa a teoria do abuso de direito apenas indiretamente reconhecida pelo Código de 1916 Esta teoria desenvolveuse a partir do célebre caso de Clement Bayard julgado por um tribunal francês no início do século passado O proprietário de um imóvel sem razão justificável construiu altas hastes pontiagudas para prejudicar o voo de aeronaves no terreno vizinho Cuidavase de nítido abuso do direito de propriedade Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 30 Analisando o art 187 do CC02 concluise não ser imprescindível pois para o reconhecimento da teoria do abuso de direito que o agente tenha a intenção de prejudicar terceiro bastando segundo a dicção legal que exceda manifestamente os limites impostos pela finalidade econômica ou social pela boafé ou pelos bons costumes Aliás ao apreciar a aplicação da teoria deve o julgador recorrer à regra de ouro do art 5º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro Art 5º Na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum Pronunciandose a respeito do tema pondera SILVIO RODRIGUES Acredito que a teoria atingiu seu pleno desenvolvimento com a concepção de Josserand segundo a qual há abuso de direito quando ele não é exercido de acordo com a finalidade social para a qual foi conferido pois como diz este jurista os direitos são conferidos aos homens para serem usados de uma forma que se acomode ao interesse coletivo obedecendo à sua finalidade segundo o espírito da instituição37 Adotouse portanto o critério finalístico para a identificação do abuso de direito Apenas a título de exemplificação podemos apontar algumas hipóteses de abuso de direito no Direito Contratual a negativa injustificada causadora de prejuízo de contratar após o proponente nutrir a legítima expectativa da outra parte no Direito das Coisas o uso abusivo do direito da propriedade desrespeitando a política de defesa do meio ambiente no Direito de Família a exacerbação do poder correcional dos pais em relação aos filhos no Direito do Trabalho o exercício abusivo do direito de greve Em conclusão transcrevemos a precisa observação feita por SÍLVIO VENOSA de referência à expressa consagração da teoria do abuso de direito no Novo Código Civil brasileiro O Projeto de forma elegante e 37 Rodrigues Silvio Direito Civil Parte Geral São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 314 Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 31 concisa prescinde da noção de culpa no art 187 para adotar o critério objetivofinalístico É válida portanto a afirmação apresentada de que o critério de culpa é acidental e não essencial para a configuração do abuso Adota ainda o Projeto ao assim estabelecer a corrente majoritária em nosso meio 5 CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE DE RESPOSABILIDADE CIVIL Tratase de matéria com importantes efeitos práticos uma vez que com frequência é arguida como matéria de defesa pelo réu agente causador do dano no bojo da ação indenizatória proposta pela vítima São excludentes de responsabilidade civil 1 Estado de necessidade 2 Legítima defesa 3 Exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal 4 Caso fortuito e força maior 5 Culpa exclusiva da vítima 6 Fato de terceiro Como causas excludentes de responsabilidade civil devem ser entendidas todas as circunstâncias que por atacar um dos elementos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil rompendo o nexo causal terminam por fulminar qualquer pretensão indenizatória Esse nosso conceito tem por finalidade estabelecer uma regra que sirva para a sistematização de todas as formas de responsabilidade exigindose assim uma característica de generalidade Sem prejuízo do exposto mesmo reconhecendo que a culpa é um elemento acidental para a caracterização da responsabilidade civil vale registrar que quando adotada uma perspectiva subjetivista lembrese que a responsabilidade civil aquiliana de um modo geral ainda exige a comprovação necessária da culpa para incidir tal dado anímico é fulminado também com a ocorrência da causa excludente Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 32 Compreendamos melhor essa afirmação no conhecimento em espécies das retromencionadas causas 1 Estado de necessidade O estado de necessidade tem assento legal no inciso II do art 188 do CC2002 conforme se vê abaixo Art 188 Não constituem atos ilícitos I os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido II a deterioração ou destruição da coisa alheia ou a lesão a pessoa a fim de remover perigo iminente Parágrafo único No caso do inciso II o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo O estado de necessidade consiste na situação de agressão a um direito alheio de valor jurídico igual ou inferior àquele que se pretende proteger para remover perigo iminente quando as circunstâncias do fato não autorizarem outra forma de atuação Dizse comumente na hipótese haver uma colisão de interesses jurídicos tutelados Percebase que o parágrafo único do referido artigo de lei prevê que o estado de necessidade somente será considerado legítimo quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo Com isso querse dizer que o agente atuando em estado de necessidade não está isento do dever de atuar nos estritos limites de sua necessidade para a remoção da situação de perigo Será responsabilizado pois por qualquer excesso que venha a cometer Diferentemente do que ocorre na legítima defesa o agente não reage a uma situação injusta mas atua para subtrair um direito seu ou de outrem de uma situação de perigo concreto Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 33 É o caso do sujeito que desvia o seu carro de uma criança para não atropelála e atinge o muro da casa causando danos materiais Atuou neste caso em estado de necessidade Notese entretanto que se o terceiro atingido não for o causador da situação de perigo poderá exigir indenização do agente que houvera atuado em estado de necessidade cabendo a este ação regressiva contra o verdadeiro culpado o pai do bebê que o deixou sozinho por exemplo arts 929 e 930 do CC2002 Esse dever de reparação assentase na ideia de equidade e solidariedade social 2 Legítima defesa Também excludente de responsabilidade civil a legítima defesa tem fundamento no mesmo art 188 do Código Civil inciso I primeira parte Art 188 Não constituem atos ilícitos I os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido II a deterioração ou destruição da coisa alheia ou a lesão a pessoa a fim de remover perigo iminente Parágrafo único No caso do inciso II o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo Diferentemente do estado de necessidade na legítima defesa o indivíduo encontrase diante de uma situação atual ou iminente de injusta agressão dirigida a si ou a terceiro que não é obrigado a suportar Notese que no caso desta excludente de ilicitude a doutrina não recomenda a fuga como a conduta mais razoável a se adotar uma vez que considera legítima a defesa de um interesse juridicamente tutelado desde que o agente não tenha atuado com excesso A legítima defesa real art 188 I primeira parte do CC2002 pressupõe a reação proporcional a uma injusta agressão atual ou iminente utilizandose moderadamente dos meios de defesa postos à disposição do ofendido Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 34 A desnecessidade ou imoderação dos meios de repulsa poderá caracterizar o excesso proibido pelo Direito Vale lembrar que se o agente exercendo a sua lídima prerrogativa de defesa atinge terceiro inocente terá de indenizálo cabendolhe outrossim ação regressiva contra o verdadeiro agressor Confiramse os arts 929 e 930 do CC2002 Art 929 Se a pessoa lesada ou o dono da coisa no caso do inciso II do art 188 não forem culpados do perigo assistirlhesá direito à indenização do prejuízo que sofreram Art 930 No caso do inciso II do art 188 se o perigo ocorrer por culpa de terceiro contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado Parágrafo único A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano art 188 inciso I Na mesma linha anotese que a legítima defesa putativa não isenta o seu autor da obrigação de indenizar Neste caso mesmo em face do próprio sujeito que suporta a agressão não apenas do terceiro inocente o agente deverá ressarcir o dano pois esta espécie de legítima defesa não exclui o caráter ilícito da conduta interferindo apenas na culpabilidade penal Encontrase em legítima defesa putativa o agente que em face de uma suposta ou imaginária agressão repelea utilizando moderadamente dos meios necessários para a defesa do seu direito ameaçado Exemplo clássico Caio encontra o seu desafeto Tício Este então leva a mão ao bolso para tirar um lenço Caio incontinenti imaginando que o seu inimigo vai sacar uma arma atira primeiro Poderá pois em tese alegar a legítima defesa putativa Neste caso a conduta não deixa de ser considerada ilícita havendo apenas o reconhecimento de uma dirimente penal causa excludente de culpabilidade Dessa forma a despeito de poder esquivarse da reprimenda penal o agente da legítima defesa deverá ressarcir o sujeito atingido Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 35 3 Exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal Não poderá haver responsabilidade civil se o agente atuar no exercício regular de um direito reconhecido art 188 I segunda parte Isso é muito claro Se alguém atua escudado pelo Direito não poderá estar atuando contra este mesmo Direito Tal ocorre quando recebemos autorização do Poder Público para o desmatamento controlado de determinada área rural para o plantio de cereais Atuase no caso no exercício regular de um direito Da mesma forma quando empreendemos algumas atividades desportivas como o futebol e o boxe podem surgir violações à integridade física de terceiros que são admitidas se não houver excesso Por outro lado se o sujeito extrapola os limites racionais do lídimo exercício do seu direito falase em abuso de direito situação desautorizada pela ordem jurídica que poderá repercutir inclusive na seara criminal excesso punível O abuso de direito é o contraponto do seu exercício regular Esta teoria desenvolveuse a partir do célebre caso de Clement Bayard julgado por um tribunal francês no início do século passado O proprietário deu m imóvel sem razão plausível construiu altas hastes pontiagudas para prejudicar o voo de aeronaves no terreno vizinho Cuidavase de nítido abuso do direito de propriedade Durante a vigência do Código anterior não havia norma expressa que consagrasse esta situação de ilicitude sustendo a doutrina que a admissibilidade da teoria defluiria da própria análise do art 160 I segunda parte do Código que ao considerar lícito o exercício regular de um direito reconhecido reputaria ilícito consequentemente o seu exercício irregular ou abusivo O Código Civil atual por sua vez é expresso a respeito do tema disciplinando em seu art 187 o abuso de direito Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 36 Analisando este dispositivo concluise não ser imprescindível pois para o reconhecimento da teoria do abuso de direito que o agente tenha a intenção de prejudicar terceiro bastando segundo a dicção legal que exceda manifestamente os limites impostos pela finalidade econômica ou social pela boafé ou pelos bons costumes Umbilicalmente ligado a esta excludente é o estrito cumprimento do dever legal Não o colocamos em tópico autônomo independente do exercício regular do direito pois concordamos com a advertência de FREDERICO MARQUES no sentido de que o próprio cumprimento do dever legal não explícito no art 160 nele está contido porquanto atua no exercício regular de um direito reconhecido aquele que pratica um ato no estrito cumprimento do dever legal Assim não há falarse em responsabilidade civil no caso do agente de polícia que arromba uma residência para o cumprimento de uma ordem judicial por exemplo 24 Caso fortuito e força maior Dentre as causas excludentes de responsabilidade civil poucas podem ser elencadas como tão polêmicas quanto a alegação de caso fortuito ou força maior Tal afirmação se respalda até mesmo na profunda cizânia doutrinária para tentar definir a diferença entre os dois institutos havendo quem veja nessa diferença questão meramente acadêmica uma vez que se trataria de sinônimos perfeitos Respaldando de certa forma a inexistência pragmática de diferença o Código Civil de 2002 em regra específica condensou o significado das expressões em conceito único consoante se pode depreender da análise do seu art 393 Art 393 O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou de força maior se expressamente não se houver por eles responsabilizado Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 37 Parágrafo único O caso fortuito ou de força maior verificase no fato necessário cujos efeitos não era possível evitar ou impedir No rigor científico que aqui se propugna parecenos desafiante porém tentar distinguir as duas figuras Sem pretender pôr fim à controvérsia uma vez que seria inadmissível a pretensão entendemos como já dissemos alhures que a característica básica da força maior é a sua inevitabilidade mesmo sendo a sua causa conhecida um terremoto por exemplo que pode ser previsto pelos cientistas ao passo que o caso fortuito por sua vez tem a sua nota distintiva na sua imprevisibilidade segundo os parâmetros do homem médio Nesta última hipótese portanto a ocorrência repentina e até então desconhecida do evento atinge a parte incauta impossibilitando o cumprimento de uma obrigação um atropelamento um roubo Não concordamos ainda com aqueles que seguindo o pensamento do culto ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA visualizam diferença entre ausência de culpa e caso fortuito por entender que a primeira é gênero no qual estaria compreendido o segundo Melhor é a conclusão de SILVIO VENOSA no sentido de não existir interesse prático na distinção dos conceitos inclusive pelo fato de o Código Civil não têlo feito art 393 do CC2002 Um dado a se registrar porém até para marcar a nossa discordância sobre o pensamento mencionado é o fato de que o caso fortuito e a força maior como excludentes de responsabilidade atacam justamente o nexo causal do dano perpetrado e não necessariamente o elemento acidental culpa embora o elemento anímico também seja alvejado com a sua ocorrência E o que dizer sobre a incidência de tal excludente nas hipóteses de responsabilidade civil objetiva A questão é complexa pois o desprezo pelo elemento culpa é irrelevante quando o que se ataca é justamente o imprescindível nexo causal Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 38 Em primeiro lugar é importante registrar que até mesmo pela análise da parte final do caput do art 393 do CC2002 o devedor à luz do princípio da autonomia da vontade pode expressamente se responsabilizar pelo cumprimento da obrigação mesmo em se configurando o evento fortuito Em exemplo já por nós ventilado se uma determinada empresa celebra um contrato de locação de gerador com um dono de boate nada impede que se responsabilize pela entrega da máquina no dia convencionado mesmo na hipótese de suceder um fato imprevisto ou inevitável que naturalmente a eximiria da obrigação um incêndio que consumiu todos os seus equipamentos Nesse caso assumirá o dever de indenizar o contratante se o gerador que seria locado houver sido destruído pelo fogo antes da efetiva entrega Esta assunção do risco no entanto para ser reputada eficaz deverá constar de cláusula expressa do contrato Enfrentando porém a questão da responsabilidade civil objetiva a assunção de riscos somente poderia afastar a responsabilização no caso de comprovação efetiva pelo sujeito responsabilizado de absoluta ausência dos elementos essenciais da responsabilidade civil conduta humana nexo causal e dano Tratando da responsabilidade civil do Estado SAULO JOSÉ CASALI BAHIA lembra a distinção entre o caso fortuito interno e o caso fortuito externo O caso fortuito interno ocorreria a partir da atividade da própria administração Seria um fato imprevisível mas atrairia responsabilidade civil ao Estado Isto porque devese entender que a atividade estatal criou um risco Se a administração se coloca no mundo físico guiando um carro construindo um edifício fez surgir pelo só fato da sua atividade um risco para os demais Reparará portanto por este risco que criou Pouco importa que a barra de direção do veículo oficial houvesse partido pelo acaso ou o edifício público desabado pela ação das chuvas Como se vê não se exige a presença de culpa A teoria é objetiva risco administrativo Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 39 Por outro lado haveria casos fortuitos denominados casos fortuitos externos que não adviriam da atividade da administração mas de terceiros ou da natureza Neste caso a administração não deveria reparar ao lesado só a teoria do risco social fará com que o caso fortuito externo não sirva como excludente Num exemplo ninguém poderá reclamar responsabilidade civil do Estado se um raio caiu sobre sua residência e danificou o telhado Todavia no rigor metodológico muito do que se chama de caso fortuito externo seria simplesmente a ausência de conduta humana comissiva a prática de ato danoso ou omissiva a não observância de deveres legais de conduta imputável ao sujeito responsabilizado no caso à Administração Havendo como identificar a conduta do responsabilizado que assumiu os riscos de sua atividade somente a efetiva quebra do nexo causal poderá ensejar o reconhecimento da excludente mencionada de responsabilidade civil 25 Culpa exclusiva da vítima A exclusiva atuação culposa da vítima tem também o condão de quebrar o nexo de causalidade eximindo o agente da responsabilidade civil Imagine a hipótese do sujeito que guiando o seu veículo segundo as regras de trânsito deparase com alguém que visando suicidarse arremessase sob as suas rodas Neste caso o evento fatídico obviamente não poderá ser atribuído ao motorista agente mas sim e tão somente ao suicida vítima Outro exemplo já no campo da responsabilidade do Estado citado por BANDEIRA DE MELLO merece referência Figurese que um veículo militar esteja estacionado e sobre ele precipite um automóvel particular sofrendo avarias unicamente neste último Sem os dois veículos não haveria a colisão e os danos não se teriam produzido Contudo é de evidência solar que o veículo do Estado não causou o dano Não se deveu Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 40 a ele a produção do evento lesivo Ou seja inexistiu relação causal que ensejaria a responsabilidade do Estado Não há falarse pois neste caso em responsabilidade civil Discorrendo sobre o tema AGUIAR DIAS com habitual precisão observa Admitese como causa de isenção de responsabilidade o que se chama de culpa exclusiva da vítima Com isso na realidade se alude a ato ou fato exclusivo da vítima pelo qual fica eliminada a causalidade em relação ao terceiro interveniente no ato danoso Mas notese que somente se houver atuação exclusiva da vítima haverá quebra do nexo causal Como vimos linhas acima havendo concorrência de culpas ou causas a indenização deverá como regra geral ser mitigada na proporção da atuação de cada sujeito 26 Fato de terceiro Nessa mesma linha de raciocínio interessa saber se o comportamento de um terceiro que não seja o agente do dano e a vítima rompe o nexo causal excluindo a responsabilidade civil Segundo SÍLVIO VENOSA a questão é tormentosa na jurisprudência e o juiz por vezes vêse perante uma situação de difícil solução Não temos um texto expresso de lei que nos conduza a um entendimento pacífico Na maioria das vezes os magistrados decidem por equidade embora não o digam Notese que a princípio desde que haja a atuação causal de um terceiro sem que se possa imputar participação do autor do dano o elo de causalidade restaria rompido Todavia a matéria não é pacífica e de todas as excludentes esta é a que maior resistência encontra na jurisprudência pátria Citese por exemplo a Súmula 187 do Supremo Tribunal Federal A responsabilidade contratual do transportador pelo acidente com passageiro não é ilidida por culpa de terceiro contra o qual tem ação regressiva Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 41 O fundamento deste entendimento sumulado é claro na medida em que a obrigação do transportador é de resultado compreensiva de inafastável cláusula de segurança mesmo que esta não esteja expressamente prevista no contrato Por isso deverá indenizar a vítima sem prejuízo de eventual direito de regresso Em algumas hipóteses entretanto o fato de terceiro que haja rompido o nexo causal sem que se possa imputar participação ao agente exonera em nosso entendimento completamente a sua responsabilidade devendo a vítima voltarse diretamente contra o terceiro Se por exemplo o sujeito estiver ultrapassando com o seu Fusca pelo lado esquerdo da pista um caminhão e o motorista deste imprudentemente arremessálo para fora da estrada será obrigado o agente que guiava o carro a indenizar o pedestre que atropelou Ou poderia alegar o fortuito para o efeito de se eximir da obrigação de ressarcir Em muitos julgados tendese a reconhecer a responsabilidade do causador do dano a quem caberia ação regressiva contra o terceiro mesmo em caso de abalroamento Não entendemos assim pois em tal situação diferentemente do que ocorre no estado de necessidade em que o sujeito causador do dano atua para livrarse do perigo no abalroamento do Fusca este veículo fora apenas um mero instrumento na cadeia causal dos acontecimentos Daí por que no caso só restaria à vítima acionar o motorista do caminhão Parecenos lógico porém que em situações como essa o ônus da prova é do causador material do dano que deve demonstrar que sua participação no evento danoso foi como mero instrumento da atuação do efetivo responsável A matéria entretanto não é pacífica havendo julgados como vimos no sentido de autorizar que a vítima demande diretamente o causador do Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 42 dano ressalvado a este o direito de agir regressivamente contra o terceiro por meio da denunciação da lide 3 CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR Obviamente pela natureza mesma do referido pacto esta cláusula somente tem cabida na responsabilidade civil contratual Tratase pois de convenção por meio da qual as partes excluem o dever de indenizar em caso de inadimplemento da obrigação Após advertir que esta cláusula não poderá violar princípios superiores de ordem pública o mestre CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA lembrando que a sua admissibilidade em nosso direito é menos ampla do que no sistema francês observa Os seus efeitos consistem no afastamento da obrigação consequente ao ato danoso Não contém apenas uma inversão do onus probandi Dentro do campo de sua aplicação e nos limites de sua eficácia é uma excludente de responsabilidade Daí por que também é conhecida como cláusula de irresponsabilidade ADDENDUM Caso fortuito força maior e os limites da responsabilização O posicionamento do STJ Roubo no estacionamento da loja desabamento do teto do shopping assalto na fila do drive thru tiroteio envolvendo seguranças particulares Fatos como esses alteram a rotina dos locais em que ocorrem e surpreendem o consumidor mas nem sempre poderão ser enquadrados na categoria de caso fortuito ou de força maior Para a Justiça a caracterização do evento é muito relevante pois a partir dessa definição é que se estabelecem os limites da responsabilização civil das empresas e as possíveis indenizações O artigo 393 do Código Civil estabelece que se pode considerar caso fortuito ou força maior uma ocorrência de efeitos inevitáveis A seguir alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça STJ em que os pedidos de indenização foram analisados à luz dos argumentos de ocorrência de caso fortuito ou força maior Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 43 Risco da atividade Segundo o ministro do STJ Luis Felipe Salomão o caso fortuito e a força maior têm sido entendidos atualmente pela jurisprudência como espécies do gênero fortuito externo no qual se enquadra a culpa exclusiva de terceiros Para o ministro nesse gênero o fato tem de ser imprevisível e inevitável estranho à organização da empresa Ainda de acordo com Salomão o gênero fortuito interno apesar de também ser imprevisível e inevitável relacionase aos riscos da atividade inserindose na estrutura do negócio REsp 1450434 O ministro explicou que a doutrina ao destacar essa distinção entre o caso fortuito interno e o caso fortuito externo entende que apenas quando se tratar da segunda hipótese fortuito externo haverá excludente de responsabilidade Ao julgar casos sobre esse tema a orientação jurisprudencial do STJ segundo o ministro Marco Aurélio Bellizze firmouse no sentido de que é dever do estabelecimento comercial zelar pela segurança de seu ambiente REsp 1732398 Por isso acrescentou Bellizze não é possível alegar caso fortuito ou força maior para afastar a responsabilidade civil decorrente de atos violentos praticados no interior de dependências comerciais inclusive no estacionamento Assalto No entanto quando o estacionamento está situado em área aberta gratuita e de livre acesso representando mera comodidade para o consumidor o estabelecimento comercial não pode ser responsabilizado pelos prejuízos decorrentes de assalto à mão armada ocorrido ali Para a Segunda Seção do STJ em tais situações o roubo é fato de terceiro que exclui a responsabilidade da empresa por se tratar de fortuito externo Com esse entendimento o colegiado pacificou o tema no tribunal No caso analisado no EREsp 1431606 a moto e os pertences pessoais de um consumidor foram roubados no estacionamento gratuito aberto e de livre acesso de uma lanchonete Ele buscou ser indenizado pelo prejuízo mas o pedido foi rejeitado Para a relatora ministra Isabel Gallotti como o roubo ocorreu em área aberta sem controle de acesso não é possível responsabilizar a lanchonete Nos casos em que o estacionamento representa mera comodidade sendo área aberta gratuita e de livre acesso por todos o estabelecimento comercial não pode ser responsabilizado por roubo à mão armada fato de terceiro que exclui a responsabilidade por se tratar de fortuito externo afirmou Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 44 Expectativa de segurança Por outro lado a ministra Isabel Gallotti ressaltou que o STJ tem conferido interpretação extensiva à Súmula 130 entendendo que estabelecimentos como grandes shoppings centers e hipermercados ao oferecerem estacionamento à clientela ainda que gratuito respondem pelos danos sofridos pelos consumidores em razão de crimes praticados nesses locais Segundo a ministra nos grandes hipermercados e shoppings apesar de o estacionamento não ser inerente à natureza do serviço a responsabilidade é atribuída a esses estabelecimentos em razão da aplicação da teoria riscoproveito pois se valem da legítima expectativa de segurança do cliente para obter benefícios financeiros indiretos decorrentes desse acréscimo de conforto aos consumidores assumindo assim o dever de lealdade e segurança Furto de carteira Ao tratar de outro caso envolvendo a responsabilidade de grandes estabelecimentos comerciais no julgamento do AgRg no REsp 1487443 o ministro Moura Ribeiro entendeu que o shopping deve responder civilmente na hipótese de furto de carteira ocorrido nas dependências de uma de suas lojas A responsabilidade civil do shopping center no caso de danos causados à integridade física dos consumidores ou aos seus bens não pode ser afastada sob a alegação de caso fortuito ou força maior pois a prestação de segurança devida por esse tipo de estabelecimento é inerente à atividade comercial exercida por ele afirmou Drivethru A rede de fastfood McDonalds foi responsabilizada pelos danos sofridos por um consumidor que sofreu assalto à mão armada no momento em que comprava produtos no drivethru da lanchonete O relator do caso REsp 1450434 ministro Luis Felipe Salomão observou que a falha do serviço ficou configurada no processo assim não seria razoável afastar a responsabilidade do fornecedor Salomão destacou que o roubo com uso de arma de fogo pode ser considerado fato de terceiro equiparável a força maior apto a excluir como regra o dever de indenizar por ser evento inevitável e irresistível acarretando uma impossibilidade quase absoluta de não ocorrência do dano Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 45 Porém o relator assinalou que em diversas situações o STJ tem reconhecido a obrigação de indenizar a exemplo de delitos no âmbito das atividades bancárias em estacionamentos pagos ou mesmo em estacionamentos gratuitos de shoppings e hipermercados Ele apontou que a rede de lanchonetes ao disponibilizar o serviço de drivethru aos seus clientes acabou atraindo para si a obrigação de indenizálos por eventuais danos sofridos pois assim como ocorre nos assaltos em estacionamentos de grandes estabelecimentos em troca dos ganhos financeiros indiretos gerados pelo conforto oferecido aos consumidores o McDonalds assumiu o dever de lealdade e segurança implícito a qualquer relação contratual Ao agregar a forma de venda pelo drivethru aos seus serviços explicou o ministro a lanchonete incrementou o risco da atividade notadamente por instigar os consumidores a efetuar o consumo de seus produtos de dentro do veículo em área contígua ao estabelecimento deixandoos por outro lado mais expostos e vulneráveis a intercorrências como a dos autos Tenho que o serviço disponibilizado foi inadequado e ineficiente não havendo falar em caso fortuito ou força maior mas sim fortuito interno porquanto incidente na proteção dos riscos esperados da atividade empresarial desenvolvida e na frustração da legítima expectativa de segurança do consumidor médio concretizandose o nexo de imputação na frustração da confiança a que fora induzido o cliente concluiu o ministro Tempestade Para o STJ chuvas e ventos fortes não são eventos capazes de caracterizar força maior ou caso fortuito para eximir um shopping center da obrigação de indenizar clientes atingidos pelo desabamento do teto O entendimento foi firmado pela Terceira Turma ao dar provimento ao recurso de uma consumidora REsp 1764439 que pediu o pagamento de indenização após ser atingida pelo desabamento ocorrido durante uma tempestade Em primeira e segunda instâncias o pedido de indenização foi negado sob o argumento de que o acidente se deveu a força maior ou caso fortuito fortes chuvas e ventania que atingiram São Paulo naquele dia No entanto para a relatora do recurso especial ministra Nancy Andrighi a ocorrência de chuvas mesmo fortes está dentro da margem de previsibilidade em uma cidade como São Paulo Indubitavelmente um consumidor que está no interior de uma loja em um shopping center não imagina que o teto irá desabar sobre si ainda que haja uma forte tempestade no exterior do empreendimento afinal a estrutura do estabelecimento deve sempre em qualquer época do Direito Civil III Teoria Geral dos Contratos Profa Myriam Benarrós Clementoni Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 2012 Id Manual de Direito Civil Volume Único São Paulo Saraiva 2017 Raimundo S Lourido Barreto Apontamentos de Direito Civil III 2018 46 ano ser hábil a suportar rajadas de vento e fortes chuvas afirmou a relatora acrescentando que chuvas são mais previsíveis do que um assalto dentro do estabelecimento Ao decidir pela indenização para a consumidora Nancy Andrighi aplicou ao caso as normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor cujo artigo 14 estabelece a responsabilidade objetiva do fornecedor pelo defeito na prestação do serviço sendo prescindível portanto a demonstração da ocorrência de culpa Tiroteio Ao afastar a caracterização de fortuito externo a Terceira Turma reconheceu a responsabilidade solidária de quatro empresas em um tiroteio entre seguranças particulares e bandidos que deixou uma estudante tetraplégica REsp 1732398 O caso aconteceu em 1998 A vítima de apenas 12 anos voltava da escola quando foi atingida por uma bala perdida O tiro veio de uma troca de disparos entre seguranças particulares contratados pelas empresas do comércio local e criminosos que tentavam assaltar uma joalheria A causa adequada à produção do dano não foi o assalto que poderia ter se desenvolvido sem acarretar nenhum dano a terceiros mas a deflagração do tiroteio em via pública pelos prepostos dos réus colocando pessoas comuns em situação de grande risco o que afasta a caracterização de fortuito externo afirmou o relator ministro Marco Aurélio Bellizze O valor da indenização à estudante foi fixado em R 450 mil a título de danos morais e R 450 mil pelos danos materiais além de pensão vitalícia de um salário mínimo Esta notícia referese aos processos REsp 1450434REsp 1732398EREsp 1431606REsp 1487443REsp 1764439 httpswwwstjjusbrsitesportalpPaginasComunicacaoNoticiasCasofortuitoforcamaior eoslimitesdaresponsabilizacaoaspx