Introducao ao Direito I - Ciencia, Dogmatica Juridica e Positivacao do Direito

INTRODUÇÃO AO DIREITO I Turma 2HC Profa Viviane Magno DIREITO E CIÊNCIA 1 Antecedentes o conceito de Direito e o direito como objeto de conhecimento evolução histórica 2 A relação do Direito com a ciência e a Ciência do Direito 3 Os diferentes enfoques teóricos zetético e dogmático 4 A Doutrina e a Dogmática Jurídica O direito como ordenação racional A positivação do Direito a partir do século XIX o direito como norma posta Herda dos períodos anteriores caráter dogmático do saber fundado na autoridade dos textos romanos ambição por lhes aperfeiçoar Novo fundamento racionalismo Aperfeiçoamento abordagem racionalista do fenômeno jurídico e vontade de ordenação como grande mecanismo partes ligadas umas às outras independentes umas das outras como um organismo um princípio comum que liga partes com partes numa totalidade e como ordenação ou seja intenção fundamental e geral capaz de ligar e configurar as partes num todo Aperfeiçoamento abordagem racionalista do fenômeno jurídico e vontade de ordenação darlhe uma qualidade de sistema que se constrói a partir de premissas cuja validade repousa na sua generalidade racional Outros elementos maior preocupação com o desenvolvimento da técnica conduzindo a uma maior formalização do direito início da vinculação ao pensamento sistemático Ordem Jurídica entendida como sistema Sistema entendido como meio de ordem e classificação e com isto de asseguramento e fundamentação de conhecimentos Elementos característicos pensamento construtivo e o dogma da subsunção exemplos Resultado final o direito é o direito posto ANTECEDENTES O CONCEITO DE DIREITO E O DIREITO COMO OBJETO DE CONHECIMENTO EVOLUÇÃO HISTÓRICA IV A Positivação do Direito a partir do século XIX o direito como norma posta Ordem jurídica entendida como sistema e de sistema como um método como um instrumento metódico do pensamento dogmático no direito Mais dois elementos pensamento construtivo e o dogma da subsunção Pelo primeiro as regras jurídicas são referidas a um princípio ou a um pequeno número de princípios e daí deduzidas Pelo segundo o raciocínio jurídico se caracterizaria pelo estabelecimento tanto de uma premissa maior a qual conteria a diretiva legal genérica quanto da premissa menor que expressaria o caso concreto sendo a conclusão a manifestação do juízo concreto ou decisão ANTECEDENTES O CONCEITO DE DIREITO E O DIREITO COMO OBJETO DE CONHECIMENTO EVOLUÇÃO HISTÓRICA IV A Positivação do Direito a partir do século XIX o direito como norma posta Conclusão Assim no século XIX a ciência dogmática se instaura como uma abstração dupla a própria sociedade na medida em que o sistema jurídico se diferencia como tal de outros sistemas do sistema político do sistema religioso do sistema social stricto sensu constitui ao lado das normas conceitos e regras para a sua manipulação autônoma Ora isto normas conceitos e regras passa a ser o material da ciência dogmática que se transforma numa elaboração de um material abstrato num grau de abstração ainda maior o que lhe dá de um lado uma certa independência e liberdade na manipulação do direito permitindolhe grande mobilidade pois tudo aquilo que é direito passa a ser determinado a partir das suas próprias construções P 81 ANTECEDENTES O CONCEITO DE DIREITO E O DIREITO COMO OBJETO DE CONHECIMENTO EVOLUÇÃO HISTÓRICA CONCLUSÃO A ciência dogmática do direito constróise assim como um processo de subsunção dominada por um esquematismo binário que reduz os objetos jurídicos a duas possibilidades ou se trata disso ou se trata daquilo construindose enormes redes paralelas de seções A busca para cada ente jurídico de sua natureza e esta é a preocupação com a natureza jurídica dos institutos dos regimes jurídicos etc pressupõe uma atividade teórica desse tipo na qual os fenômenos ou são de direito público ou de direito privado um direito qualquer ou é real ou é pessoal assim como uma sociedade ou é comercial ou é civil sendo as eventuais incongruências ou tratadas como exceções natureza híbrida ou contornada por ficções P 8283 2 A RELAÇÃO DO DIREITO COM A CIÊNCIA E A CIÊNCIA DO DIREITO Propostas da Ciência do Direito uma introdução Obra de referência Teoria Pura do Direito Reine Rechtslehre 1934 Hans Kelsen Praga 1881 Berkeley 1973 Ponto de partida um corte epistemológico criação de uma teoria do conhecimento referente ao mundo jurídico Objeto norma posta o resultado da objetivação da vontade do legislador e o seu deverser Princípio de pureza afastarse do fato social e dos valores 2 A RELAÇÃO DO DIREITO COM A CIÊNCIA E A CIÊNCIA DO DIREITO a Objetivo da Ciência do Direito b Método da Ciência do Direito c Objeto da Ciência do Direito d Linguagem da Ciência do Direito e A Ciência do Direito enquanto Ciência Normativa f Alguns elementos da Ciência Normativa Jurídica juridicidade ato de vontade e o deverser A OBJETIVO DA CIÊNCIA DO DIREITO Uma teoria do conhecimento Criação de uma ciência jurídica livre B MÉTODO DA CIÊNCIA DO DIREITO Descritivo Ontológico Real O que é e como é o Direito Evitar um sincretismo metodológico que obscurece a essência da ciência jurídica e dilui os limites que lhe são impostos pela natureza de seu objeto prefácio C OBJETO DA CIÊNCIA DO DIREITO Normas Jurídicas O Direito é reconhecido tanto como um sistema de normas em vigor dizse no seu momento estático assim como temse por objeto também o processo jurídico em que o Direito é produzido e aplicado o Direito no seu movimento Deve no entanto observarse a propósito que este mesmo processo é por sua vez regulado pelo Direito É com efeito uma característica muito significativa do Direito o ele regular a sua própria produção e aplicação Cap III 2 p 80 D A LINGUAGEM DA CIÊNCIA DO DIREITO Teoria do Direito atividade de descrição das relações jurídicas Ocorre por via de proposições ou enunciados proposições jurídicas As proposições ou enunciados nos quais a ciência jurídica descreve estas relações devem como proposições jurídicas ser distinguidas das normas jurídicas que são produzidas pelos órgãos jurídicos a fim de por eles serem aplicadas e serem observadas pelos destinatários do Direito Proposições jurídicas são juízos hipotéticos que enunciam ou traduzem que de conformidade com o sentido de uma ordem jurídica nacional ou internacional dada ao conhecimento jurídico sob certas condições ou pressupostos fixados por esse ordenamento devem intervir certas consequências pelo mesmo ordenamento determinadas As normas jurídicas por seu lado não são juízos isto é enunciados sobre um objeto dado ao conhecimento Elas são antes de acordo com o seu sentido mandamentos e como tais comandos imperativos Mas não são apenas comandos pois também são permissões e atribuições de poder ou competência Cap III 3 p 81 DIREITO E LINGUAGEM Critérios linguísticos Direito positivo Ciência do Direito função prescritiva descritiva objeto condutas intersubjetivas direito positivo nível linguagem objeto metalinguagem tipo técnica científica lógica deôntica deverser alética clássica ser modais obrigatório O proibido V ou permitido P possível M ou necessário N valências válidas ou não válidas falsas ou verdadeiras coerência admite contradições não admite contradições E A CIÊNCIA DO DIREITO ENQUANTO CIÊNCIA NORMATIVA Diferença Ciência Natural x Ciência Jurídica Determinando o Direito como norma ou mais exatamente um sistema de normas como uma ordem normativa e limitando a ciência jurídica ao conhecimento e descrição de normas jurídicas e às relações por estas constituídas entre fatos que as mesmas normas determinam delimitase o Direito em face da natureza e a ciência jurídica como ciência normativa em face de todas as outras ciências que visam o conhecimento informado pela lei da causalidade de processos reais Cap III 4 p 84 Princípio ordenador da Ciência Jurídica O princípio da imputação E A CIÊNCIA DO DIREITO ENQUANTO CIÊNCIA NORMATIVA Proposições jurídicas são por exemplo as seguintes Se alguém comete um crime deve ser lhe aplicada uma pena se alguém não paga a sua dívida deve procederse a uma execução forçada do seu patrimônio se alguém é atacado de doença contagiosa deve ser internado num estabelecido adequado Procurando uma fórmula geral temos sob determinados pressupostos fixados pela ordem jurídica deve efetivarse um ato de coerção pela mesma ordem jurídica estabelecido Cap III 4 p 84 F ALGUNS ELEMENTOS DA CIÊNCIA JURÍDICA Análise dos atos dotados de legalidade atos naturais x atos jurídicos Juridicidades E o que torna esse determinado fato jurídico podendo ser definido assim por mim Podendo melhor ser entendido analisado na sua juridicidade Não é a sua essência não é seu ser natural mas sim o fato de carregar um sentido objetivo que está ligado a esse ato a significação que ele possui A norma diz a norma atribui A juridicidadelegalidade pois não são dados da natureza mas sim convenções sociais jurídicas Objeto análise de atos dotados de legalidade F ALGUNS ELEMENTOS DA CIÊNCIA JURÍDICA Mediante a produção normativa uma série de fatos naturais ganha uma significação própria ou são previstos comportamentos a fim de que eles sejam realizados no real ou seja obedecidos E daí Kelsen chega à conclusão que a sanção jurídica é a característica delimitadora é de rejeitar uma definição do Direito que o não determine como ordem de coação especialmente porque só através da assunção do elemento coação no conceito de direito este pode ser distintamente separado de toda e qualquer outra ordem social e porque com o elemento coação se toma por critério um fator sumamente significativo para o conhecimento das relações sociais e altamente característico das ordens sociais a que chamamos Direito e mais especialmente ainda porque só então será possível levar em conta a conexão que existe na hipótese mais representativa para o conhecimento do Direito que é a do moderno direito estadual entre o Direito e o Estado já que este é essencialmente uma ordem de coação e uma ordem de coação centralizadora e limitada no seu domínio territorial de validade F ALGUNS ELEMENTOS DA CIÊNCIA JURÍDICA Delimitação do objeto norma jurídica como reunião de 3 elementos 1 Uma técnica social específica 2 Coercitiva 3 Diversa da ordem natural Por norma jurídica entendese a determinação de conduta apoiada por uma medida coercitiva historicamente determinada e monopolizada pelo Estado No particular o papel da ciência portanto é descrever as normas jurídicas seguindo o princípio da imputação isto é apontando para o resultado do que o legislador relaciona por vontade e valores seus Desse modo se terá descrito as normas daquele Estado F ALGUNS ELEMENTOS DA CIÊNCIA JURÍDICA Atos de Vontade e o DeverSer O termo norma se refere também a algo que deve ser ou acontecer especialmente que um homem deve conduzir de determinada maneira prefácio Ao criarse a norma criase um deverser é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita permitida ou especialmente facultada no sentido de adjudicada à competência de alguém por isso não é correto dizer que o dever um indivíduo fazer algo nada mais significa senão que um outro indivíduo quer algo o que equivaleria a dizer que o enunciado de um deverser se deixa reconduzir ao enunciado de um ser prefácio ATO DE VONTADE E DEVERSER O termo norma se refere também a algo que deve ser ou acontecer especialmente que um homem deve conduzir de determinada maneira Atos de vontade são aqueles atos que estabelecem de um indivíduo a outro indivíduo a obrigação de se comportar de determinada maneira Estipular dessa maneira inclui ter permissão e poder norma ato é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita permitida ou especialmente facultada no sentido de adjudicada à competência de alguém 2 atos ATO DE VONTADE E DEVERSER 2 atos 1 um indivíduo quer que o outro se conduza de determinada maneira 2 de determinado jeito norma como sentido do ato significação atribuída Por isso não é correto dizer que o dever um indivíduo fazer algo nada mais significa senão que um outro indivíduo quer algo o que equivaleria a dizer que o enunciado de um deverser se deixa reconduzir ao enunciado de um ser Não é o querer do primeiro indivíduo que confere juridicidadenormatividadeobrigatoriedade da conduta não é sua intenção e seus desejos mas sim a prescrição em si A distinção entre ser e deverser não pode ser mais aprofundada É um dado imediato da nossa consciência Ninguém pode negar que o enunciado tal coisa é ou seja o enunciado através do qual descrevemos um ser fático se distingue essencialmente do enunciado algo deve ser com o qual descrevemos uma norma e que da circunstância de algo ser não se segue que algo deva ser assim como da circunstância de que algo deve ser se não segue que algo seja cap I ATO DE VONTADE E NORMA JURÍDICA Ato de vontade duas dimensões subjetiva e objetiva Deverser é o sentido subjetivo de todo o ato de vontade de um indivíduo que intencionalmente visa a conduta do outro que pretende atribuir ao outro uma obrigatoriedade Quando as duas dimensões se juntam a formal e a significação resulta a norma 3 OS DIFERENTES ENFOQUES TEÓRICOS ZETÉTICO E DOGMÁTICO Consideração Direito enquanto Linguagem A ciência jurídica não apenas informa mas conforma o fenômeno que estuda faz parte dele A posse não é apenas o que é socialmente mas também como é interpretada pela doutrina jurídica Tércio Ferraz Jr Teoria como sistema de proposições com funções informativas ou diretivas ou uma combinação de ambas O ENFOQUE ZETÉTICO Modo de proceder a uma investigação Origem etimológica de Zetética do grego Zetein perquirir como é ser algo Ênfase na pergunta O ENFOQUE DOGMÁTICO Modo de proceder a uma investigação Origem etimológica de Dogmática Dokein ensinar doutrinar como deverser algo Ênfase na resposta MODOS DE CONHECER Quanto ao primeiro ponto é preciso reconhecer que nos dias atuais quando se fala em Ciência do Direito no sentido do estudo que se processa nas Faculdades de Direito há uma tendência em identificála com um tipo de produção técnica destinada apenas a atender às necessidades do profissional o juiz o advogado o promotor no desempenho imediato de suas funções Na verdade nos últimos 100 anos o jurista teórico por sua formação universitaria foi sendo conduzido a esse tipo de especialização fechada e formalista Essa especialização embora indesejável porque demasiado restritiva tem sua explicação Afinal não podemos esquecer que o estudo dogmático do direito está ligado a uma dupla abstração Ou seja como não existe sociedade sem dogmas pois sem pontos fixos de referência a comunicação social interação humana é impossível por exemplo sem a fixação básica do sentido das palavras énos impossível falar um com o outro daí a ideia de língua como um código toda comunidade elabora suas normas Todavia as normas só não bastam Sua ambigüidade e vagueza afinal elas se expressam por palavras exigem também regras de interpretação É preciso saber dizer não só qual é a norma mas também o que ela significa Ora as normas ou dogmas de ação são elas próprias um produto abstrato e as regras sociais de interpretação dogmas que dizem como devem ser entendidas as normas são também um produto abstrato Temos pois um produto abstrato as regras que tem por objeto outro produto abstrato as normas Daí a dupla abstração no sentido de isolar normas e regras de seus condicionamentos zetéticos Pois bem o objeto do conhecimento jurídicodeogmático é essa dupla abstração que o jurista elabora num grau de abstração ainda maior regras sobre as regras de interpretação das normas Com isso seu estudo paga um preço o risco de distanciamento progressivo da própria realidade social Quanto ao segundo ponto é preciso esclarecer o seguinte quando se diz que o principio básico da dogmática é o da inegabilidade dos pontos de partida isto não significa que a função dela consiste nesse postulado ou seja que ela se limite a afirmar repetir dogmas pura e simplesmente A dogmática apenas depende desse princípio mas não se reduz a ele Nesse sentido uma disciplina dogmática como a jurídica a teologia é outro exemplo não deve ser considerada uma prisão para o espírito mas um aumento da liberdade no trato com a experiência normativa Isso porque se com a imposição de dogmas e regras de interpretação a sociedade espera uma vinculação dos comportamentos o trabalho do teórico cria condições de distanciamento daquelas vinculações O jurista assim ao se obrigar aos dogmas parte deles mas dandolhes um sentido o que lhe permite certa manipulação Ou seja a dogmática jurídica não se exaure na afirmação do dogma estabelecido mas interpreta sua própria vinculação ao mostrar que o vinculante sempre exige interpretação o que é a função da dogmática De um modo paradoxal podemos dizer pois que esta deriva da vinculação a sua própria liberdade Por exemplo a Constituição prescreve ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei O jurista conhece essa norma como o principio da legalidade Prendese a ele No entanto que significa ai lei Como é ele quem vai esclarecer isso criase para o jurista um âmbito de disponibilidade significativa lei pode ser tomado num sentido restrito alargado ilimitado etc 4 A DOUTRINA E A DOGMÁTICA JURÍDICA O Direito Científico e os Juristas As 03 funções da doutrina A influência da doutrina no mundo jurídico A doutrina e seus métodos 4 A DOUTRINA E A DOGMÁTICA JURÍDICA O direito científico e os juristas composto de estudos e teorias desenvolvidas pelos juristas com o objetivo de interpretar e sistematizar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos reclamados pelo momento histórico Paulo Nader As 3 funções da doutrina a atividade criadora b atividade de interpretação do direito positivo c atividade crítica aos institutos vigentes A influência da doutrina no mundo jurídico 4 A DOUTRINA E A DOGMÁTICA JURÍDICA A doutrina e seus métodos os dois métodos principais o alemão e o francês Alemão Kommentare Francês estudo sistemático No Brasil a por análise de instituto jurídico b por comentários a artigos de leis c por verbetes dica Enciclopédia PUCSP d por comentários a acórdãos de tribunais 4 A DOUTRINA E A DOGMÁTICA JURÍDICA Na visão de Tércio Ferraz Jr cap 03 as proposições doutrinárias tomam a forma de Orientações pretendem iluminar aquele que deve tomar uma decisão dandolhe elementos cognitivos suficientes como esquemas sistematizações Recomendações proposições persuasivas que pretendem acautelar aquele que vai decidir fornecendolhe fatos atuais e históricos experiências comprovadas tudo transformando em regras técnicas do tipo se queres x deves z ou regras pragmáticas do tipo visto que deves x então deves z Exortações que persuadem apelando a sentimentos sociais valores em termos de princípios máximas em que se exigem o respeito à justiça ao bem comum a preponderância do interesse público etc 4 A DOUTRINA E A DOGMÁTICA JURÍDICA BIBLIOGRAFIA 1 FERRAZ JR Tercio Sampaio Introdução ao estudo do Direito técnica decisão dominação 9ª edição São Paulo Atlas 2016 Capítulo 01 Item 13 2 KELSEN Hans Teoria Pura do Direito São Paulo Martins Fontes 1998 prefácios e p110 3 KELSEN ob cit Direito e Ciência itens 1 2 3 e 4 p 7986 3 NADER Paulo Introdução ao Estudo do Direito Rio de Janeiro Forense 2011