Contestação em Ação de Reparação de Danos Materiais e Imateriais

EXCELENTÍSSIOMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1ª VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE PORTO ALEGRE ou AO JUÍZO DA XX VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE PORTO ALEGRE Processo nº 000000000000 HOSPITAL AZUL já qualificado nos autos do processo em epígrafe vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência por intermédio de seu procurador signatário apresentar CONTESTAÇÃO nos autos da AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E IMATERIAIS que lhe é movida por SCHAYENE SOUZA DE LIMA igualmente já qualificada pelas razões que seguem I Dos Fatos não é obrigatório mas gosto de colocar Conforme narrativa constante na petição inicial a autora realizou cirurgia plástica no nosocômio réu e aduz ter sido acometida de infecção hospitalar Alega a autora que reotrnou ao hospital em virtude da insatisfação com o resultado do procedimento à procura do médico Dr Juvenal No entanto apresentava febre Foi medicada e retornou à sua casa Posteriormente retornando ao nosocômio a autora foi internada com o diagnóstico de ter contraído infecção hospitalar Tais alegações no entanto não comportam acolhimento pelas razões que a seguir serão expostas II DAS PRELIMINARES Da Ilegitimidade Passiva do Hospital em responder por suposto erro médico Considerando que o demandante alega exclusivamente a existência de erro médico e tendo em vista o entendimento amplamente consolidado tanto na doutrina quanto na jurisprudência de que a entidade hospitalar não responde pelos danos decorrentes de erro médico praticado por profissional com quem não mantém vínculo de emprego ou preposição resta flagrante a ilegitimidade do nosocômio demandado para figurar no polo passivo da demanda Pela leitura da exordial percebese que a autora imputa falha à conduta do médico que teria obrado em conduta imperita Já com relação à ora contestante a autora justifica sua inclusão no polo passivo da presente ação por ter sido acometida por uma suposta infecção hospitalar Considerando por um lado que o nexo causal segundo relato da própria autora teria sido estabelecido com a conduta do médico codemandado e tendo em vista por outro lado que nenhuma relação de subordinação há entre os réus resta patente a ilegitimidade do Hospital Azul para figurar no polo passivo da demanda Nesse sentido Se o médico tem vínculo empregatício com o hospital integrando a sua equipe médica responde objetivamente a casa de saúde como prestadora de serviços nos termos do art 14 caput do Código de Defesa do Consumidor No entanto se o profissional apenas utiliza o hospital para internar os seus pacientes particulares responde com exclusividade pelos seus erros afastada a responsabilidade do estabelecimento Grifouse Da análise dos julgados recentemente proferidos por algumas das Câmaras componentes do Tribunal de Justiça do RS notase ser justamente esse o entendimento vigente Senão vejamos RESPONSABILIDADE CIVIL DANO MORAL ERRO MÉDICO FALHA DE DIAGNÓSTICO TESTE ERGOMÉTRICO AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE DEVER DE INDENIZAR NÃO CONFIGURADO ILEGITIMIDADE PASSIVA DO HOSPITAL Tendo sido comprovado nos autos que a médica demandada não possui vínculo de subordinação com o hospital codemandado tendo apenas utilizado a estrutura locada para a realização do exame é de ser acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva do nosocômio Precedentes jurisprudenciais CERCEAMENTO DE DEFESA PRELIMINAR CONTRARRECURSAL DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO HOSPITAL ACOLHIDA AGRAVO RETIDO DA RÉ DESPROVIDO APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA EM PARTE E NESTA PARTE DESPROVIDA Apelação Cível Nº 70060138351 Décima Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Túlio de Oliveira Martins Julgado em 23102014 Grifouse OBS os dados dos julgados podem aparecer apenas em nota de rodapé Em sentido idêntico APELAÇÃO CÍVEL RESPONSABILIDADE CIVIL ERRO MÉDICO ILEGITIMIDADE PASSIVA DO NOSOCÔMIO DISPOSIÇÃO DE OFÍCIO PRELIMINAR CERCEAMENTO DE DEFESA REJEIÇÃO MÉRITO INEXISTÊNCIA DE ERRO MÉDICO AUSÊNCIA DE CULPA 1 ILEGITIMIDADE PASSIVA DO NOSOCÔMIO RÉU O hospital só é parte legítima para responder pelos danos sofridos por paciente que se submeteu a intervenção cirúrgica em suas dependências em razão de erro médico se o profissional mantiver vínculo de preposição ou integrar a estrutura hospitalar DECLARARAM A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ ASSOCIAÇÃO DE OFÍCIO REJEITARAM A PRELIMINAR DESPROVERAM AO APELO UNÂNIME Apelação Cível Nº 70051370161 Nona Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Iris Helena Medeiros Nogueira Julgado em 10042013 Grifouse Para melhor ilustrar tal entendimento transcrevese trecho do voto proferido pela Des Marilene Bonzanini Bernardi da 9ª Câmara Cível do TJRS relatora no julgamento da Apelação Cível 70034759696 que assim dispõe a inconformidade da autora diz com o suposto erro médico perpetrado pelo anestesista o qual não possui qualquer vínculo com o Hospital tendo atendido a autora a pedido de um dos médicos que realizou a cirurgia na demandante Assim é de se verificar que o hospital apenas cedeu suas dependências para a realização do ato cirúrgico sendo certo que se obrigou à prestação de serviços hospitalares e não prestação de serviços médicos Embora se saiba que a responsabilidade civil dos hospitais é objetiva nos termos do art 14 do CDC na hipótese de o dano ser decorrente de estrita falha técnica do profissional médico que não é seu empregado ou seu preposto é de se reconhecer a ilegitimidade do estabelecimento hospitalar Grifouse A magistrada para dar suporte à sua convicção colaciona ainda precedente do STJ REsp 764001PR DJe 15032010 cuja ementa segue abaixo transcrita CIVIL E PROCESSUAL RECURSO ESPECIAL RESPONSABILIDADE CIVIL ERRO MÉDICO RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL I Restando inequívoco o fato de que o médico a quem se imputa o erro profissional não possuía vínculo com o hospital onde realizado o procedimento cirúrgico não se pode atribuir a este a legitimidade para responder à demanda indenizatória Precedente 2ª Seção REsp 908359SC Rel p acórdão Min JOÃO OTÁVIO DE NORONHA DJe 17122008 II Recurso especial não conhecido STJ Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR Data de Julgamento 04022010 T4 QUARTA TURMA Grifouse De fato tratase realmente de entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça Senão vejamos PROCESSO CIVIL E CIVIL INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS ERRO MÉDICO VIOLAÇÃO DOS ARTS 131 E 458 DO CPC INEXISTÊNCIA RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL AFASTADA COMPROVAÇÃO DO DANO SÚMULA N 7STJ QUANTUM INDENIZATÓRIO REVISÃO IMPOSSIBILIDADE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL BASES FÁTICAS DISTINTAS 1 Não há por que falar em violação dos arts 131 e 458 do CPC quando o acórdão recorrido dirime de forma expressa congruente e motivada as questões suscitadas nas razões recursais 2 Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico mormente quando este não tem nenhum vínculo com a clínica seja de emprego seja de mera preposição não cabe atribuir ao hospital a obrigação de indenizar 3 É inviável em sede de recurso especial revisar a orientação perfilhada pelas instâncias ordinárias quando alicerçado o convencimento do julgador em elementos fáticoprobatórios presentes nos autos interpretação da Súmula n 7 do STJ 4 Não se conhece da divergência jurisprudencial quando os julgados dissidentes cuidam de situações fáticas diversas 5 Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido STJ REsp 1019404 RN 200703095315 Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Data de Julgamento 22032011 T4 QUARTA TURMA Data de Publicação DJe 01042011 Grifouse Mostrase oportuno esclarecer que o serviço prestado pelo hospital concerne na disponibilização de um complexo construtivo composto de instalações apropriadas ao atendimento médico servida de equipamentos e instrumentos necessários à prática cirúrgica Já a atividade médica é prerrogativa exclusiva daqueles profissionais legalmente graduados e habilitados para o desempenho dessa função ou seja o hospital enquanto instituição administração ou funcionários não pode prescrever procedimentos de competência exclusiva e pessoal dos médicos tais como o acompanhamento pré e pós operatório e a realização de procedimentos cirúrgicos como ocorrido no caso dos autos Há de se reiterar de igual forma que o codemandado Dr Juvenal não possuía e não possui qualquer vínculo de emprego ou preposição com a demandada ou seja não há elo de subordinação entre as condutas adotadas pelo médico e o hospital réu Não pode o hospital ser compelido a indenizar por suposta falha de profissional que não é seu empregado ainda mais no caso de serviços médicos pois como se viu se trata de área estritamente técnica e cuja obrigação assumida em regra é de meio sendo que o hospital não interfere na atuação do profissional apenas lhe cede o espaço Notória é a ilegitimidade passiva do nosocômio réu Hospital Azul devendo a presente ação ser julgada extinta em relação à mesma não se resolvendo o mérito com fundamento nos artigos 485 inciso VI cc 337 inciso XI todos do Código de Processo Civil III Do Mérito No entendimento da ré a preliminar acima arguida mostrase insuperável consistindo no verdadeiro cerne da defesa apresentada Diante contudo da necessária observância ao princípio da eventualidade artigo 336 CPC2015 passa a ré também a expor sua defesa eventual Assim caso Vossa Excelência entenda que a demandada é parte legítima para figurar no polo passivo da presente demanda respondendo pelos danos causados por médicos que apenas compõem o corpo clínico aberto sem qualquer vínculo de subordinação temse que impositiva então a necessidade de comprovação de culpa do médico assistente em razão do disposto no artigo 14 4 do CDC Para que o hospital privado seja responsabilizado pelo erro praticado por médico é necessária a aferição do agir culposo do profissional ainda que a responsabilidade do hospital seja objetiva A aferição de culpa por parte do médico para que o hospital seja compelido a indenizar não afasta a responsabilidade objetiva da entidade hospitalar mas lhe permite provar que não houve falha na prestação do serviço médico pois em sentido contrário se mostraria totalmente descabida a condenação de hospital privado a reparar os danos que não decorreram da atuação culposa do médico 6 Caso Vossa Excelência venha a entender pela configuração do erro médico no caso dos autos o que se admite apenas para fins de argumentação ao hospital reiterase seria autorizado suscitar a excludente de responsabilidade civil com base na alegação de fato de terceiro uma vez que a suposta falha teria decorrido de ato praticado por médico que não é seu preposto ou empregado Impõese dessa forma a total improcedência dos pedidos deduzidos na presente demanda MESMO QUE ENTENDA A CONTESTANTE NO ENTANTO SER PARTE TOTALMENTE ILEGÍTIMA PARA FIGURAR NA PRESENTE AÇÃO BEM COMO QUE DE MANEIRA ALGUMA PROCEDEM OS PEDIDOS ELENCADOS NA PRESENTE AÇÃO APENAS PARA FINS DE ARGUMENTAÇÃO É VÁLIDO QUE SE FAÇAM ALGUNS COMENTÁRIOS COM RELAÇÃO AOS PEDIDOS INDENIZATÓRIOS DO DEMANDANTE OS QUAIS IMPROCEDEM SEJA POR AUSÊNCIA DE PROVA OU MESMO POR BEIRAR AO ABSURDO DESSE MODO PASSAMSE A IMPUGNAR OS SEGUINTES PEDIDOS No que diz respeito aos alegados danos morais a ré retoma novamente as razões anteriormente expostas que demonstram de forma inarredável a inexistência de qualquer ato ilícito praticado sendo que as circunstâncias pelas quais passou a autora trataramse de consequências inerentes ao procedimento cirúrgico ao qual havia se submetido Ainda assim e mesmo que o contestante entenda ser parte manifestamente ilegítima para figurar no polo passivo da demanda bem como ser notória a ausência de qualquer falha na prestação do serviço médico e hospitalar dispensado à autora cumprelhe enfrentar a questão atinente à fixação do quantum indenizatório de eventual condenação advinda do julgamento da presente demanda Dessa forma a partir da leitura dos artigos 403 e 944 do Código Civil podese perceber claramente que o legislador brasileiro afastou peremptoriamente o caráter punitivo da indenização subsistindo apenas para efeitos privados o seu caráter compensatório Com efeito conceder ao demandante mais do que o adequado segundo critérios de moderação é legitimar o enriquecimento sem causa com o que o Judiciário não pode compactuar A indenização não deve ser nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento nem tão pequena que se torne inexpressiva Deve ser observada também a necessidade de se evitar diferenças exageradas em decisões que estimam valor da indenização pois não se pode taxar a magistratura ora de egoísta ora de generosa Juízes pródigos outros avaros Ninguém do povo entenderá essa disparidade e tudo contribui para o descrédito da justiça DESSA FORMA A FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO QUE OBJETIVE UM JUSTO RESSARCIMENTO À VÍTIMA SEM PREJUDICAR DESPROPORCIONALMENTE O OFENSOR DEVERÁ PARTIR DE UM VALOR BÁSICO COLHIDO DA PRÁTICA JURISPRUDENCIAL PARA DEPOIS DIANTE DE SITUAÇÕES AGRAVANTES EOU ATENUANTES SE MAJORE OU DIMINUA ESTE VALOR BÁSICO O Judiciário vem considerando para fins de arbitramento do valor dos danos imateriais as circunstâncias do fato e o grau de culpa do ofensor culpa concorrente da vítima gravidade e repercussão da ofensa condição econômica do ofensor posição familiar cultural social e econômicofinanceira da vítima No tocante à ausência de previsão legal sobre os critérios a serem analisados para quantificação dos danos imateriais convém fazer um breve parêntese para trazer à baila o entendimento esboçado pela autora Daniela Courtes Lutzky no sentido de que fazer essa exigência ao Legislador salvo melhor juízo não traria a justiça esperada na medida em que cada caso é único contendo suas próprias especificidades não havendo melhor caminho senão deixar ao prudente e razoável arbítrio do juiz a decisão do valor a ser arbitrado a título de indenização ainda que com base em dados bastante subjetivos incumbindo aos descontentes se for o caso expressar sua irresignação em instância superior Assim sendo e em que pese o descabimento do pedido de indenização por danos morais mostrase imperioso destacar que eventual condenação advinda da presente demanda deve ser em caráter solidário aos demais demandados IV ANTE O EXPOSTO requer a O acolhimento da preliminar arguida declarandose a ilegitimidade de parte da ré Hospital Azul em relação aos atos praticados pelo médico codemandado b no mérito sejam os pedidos apresentados pelo autor julgados totalmente improcedentes e sucessivamente sejam os pedidos julgados improcedentes ao menos em relação à ré Hospital Azul c ainda sucessivamente em caso de eventual juízo de procedência dos pedidos que a condenação imposta ao Hospital Azul apure apenas a sua participação no evento enquanto entidade hospitalar levandose em consideração as ponderações apresentadas na presente peça para fixação dos danos extrapatrimoniais para o fim de evitar condenação indevida ou em excesso d a produção de todos os meios de prova em direito admitidos especialmente a realização de perícia médica e a oitiva de testemunhas e seja o autor condenado aos ônus sucumbenciais a serem arbitrados por Vossa Excelência f a intimação do MP para fins de atendimento ao art 178 do CPC Nesses termos pede e espera deferimento Porto Alegre XXXXXXXXXX assinatura Nome do Advogado OAB