Incerteza e Risco no Direito: Uma Análise da Ordem Jurídica

Incerteza e risco no direito Sumário Introdução Logicidade da ordem jurídica Risco no direito e garantia da incerteza processual Colidências conflitos e disputas equilíbrio de Priest Klein Conflitos concêntricos conflitos excêntricos e taxa de incidência Três níveis de formulação de políticas públicas Ordem explícita e ordem oculta 1 Introdução O direito é apresentado pela doutrina como um sistema de coerção lógico capaz de impor uma ordem social coerente sistêmica e apta a dirimir todos os conflitos gerados por desvios comportamentais Essa visão parte da premissa de que a ordem jurídica constitui um conjunto de normas apto a sinalizar de forma unívoca as condutas socialmente aceitas e reprimir condutas divergentes através de sanções Para construir e aprofundar essa explicação a teoria jurídica se apropriou de conceitos da lógica deôntica transladados para o modo apofântico e equiparou a ordem jurídica a um sistema consistente de normas desprovido de lacunas e antinomias no qual condutas humanas seriam classificadas como aceitas obrigatória ou permitida ou nãoaceitas proibida Essa dicotomia sistemática repeliria incertezas através de um sistema consistente ou quasiconsistente capaz de oferecer para cada conflito uma única solução No presente artigo questiono e procuro relativizar essa oposição entre direito e incerteza com o intuito de entender o papel que a pluralidade de correntes antagônicas desempenha dentro da percepção que temos da justiça e portanto na mecânica de organização da ordem jurídica Concordo que o direito desempenha uma dupla função resolução de conflitos e orientar condutas mas entendo que a incerteza no sentido de uma dúvida sobre a legitimação de uma conduta é um componente essencial do funcionamento da ordem jurídica visível em especial os tribunais que opera a partir de correntes jurisprudenciais e doutrinárias conflitantes Além disso procuro demonstrar que quando cumpre o objetivo de orientar de forma consistente as condutas socialmente desejadas o direito fica restrito a uma zona de autocomposição nãovisível fora dos tribunais e externa ao estudo formal do direito Com isso os conflitos selecionados para judicialização são exatamente aqueles que comportam respostas contraditórias contêm risco em relação ao seu resultado e que foram separados pela ordem jurídica para serem tratados pelos tribunais Para fins de melhor organização atribuí à parcela explícita do direito a denominação de ordem explícita leis e decisões proferidas pelos órgãos jurisdicionais e à parcela não revelada do direito conflitos prevenidos ou não judicializados a denominação de ordem oculta Ao conjunto de ambas me refiro como direito A incerteza está presente na ordem explícita nas diversas correntes jurisprudenciais e doutrinárias conflitantes na variabilidade das decisões judiciais na estrutura dialética e recursal do processo civil e penal e no princípio do devido processo legal A incerteza portanto não deveria ser tratada como elemento antagônico ao direito Ao contrário a ordem explícita se sustenta sobre a incerteza assim como a medicina se sustenta sobre as enfermidades Assim como não podemos descrever a medicina sem uma apropriação do conceito de doença não há como explicar as estruturas aparentes da ordem sem a apropriação das ideias de conflito e incerteza e do seu correlato mensurável o risco A apropriação da incerteza na estrutura da ordem explícita torna necessária uma nova elaboração da teoria geral do direito já que abordagens puramente lógicas não são aptas a explicar o funcionamento e a variabilidade observadas na ordem explícita nem sua relação com a ordem oculta A tentativa de qualificação da ordem jurídica como sistemática parte da premissa de que um objeto caótico não promoveria segurança jurídica e pacificação social e não permitiria a construção de teorias racionais O principal objetivo deste artigo é sustentar que a ordem explícita contém contradições estruturais e que ao negarmos a sua logicidade ou sistematicidade não caimos na vala da irracionalidade caótica A ordem explícita trata os conflitos sociais por duas vias preventiva e resolutiva Ao emitir orientações logicamente consistentes a ordem explícita previne disputas que permanecem em uma sombra sociológica não revelada nos tribunais Na parte inconsistente a ordem explícita ou não oferece orientações ou emite orientações contraditórias para as pessoas selecionando conflitos excêntricos para serem admitidos e resolvidos pelos tribunais Essa seleção tem dois efeitos 1 um equilíbrio dentro dos tribunais baseado na incerteza no qual a probabilidade de procedência das disputas converge para 50 e 2 a elaboração de leis que por resultarem de um processo dialético e contraditório resolve parte dos conflitos porém marginalmente cria novos Como resultado ao mesmo tempo em que combate a incerteza e tenta prevenir disputas a ordem explícita se alimenta e cria incertezas adicionais em um contínuo porém sempre incompleto processo de pacificação 2 Logicidade e certeza na ordem jurídica Para falar sobre risco e o papel da incerteza no direito é indispensável iniciar com uma breve digressão sobre a logicidade da ordem jurídica e enfrentar as seguintes perguntas O direito é lógico Ele repele a incerteza e a insegurança Como compatibilizar as aspirações de unicidade sistematicidade e segurança jurídica com uma realidade na qual a incerteza e o risco estão presentes na variabilidade das decisões nos votos divergentes nas correntes jurisprudenciais e doutrinárias conflitantes Com a intenção de racionalizar o seu estudo a doutrina apresenta a ordem jurídica como um conjunto de normas aptas a oferecer respostas únicas uniformes e coerentes para os conflitos em sociedade A visão do direito como um sistema lógico e consistente faz uso frequente de imagens geométricas a pirâmide normativa por exemplo ou os traços retilíneos para as relações de implicação jurídica sempre reforçando essa ideia de simetria e completude As abordagens lógicas positivistas ou racionais no entanto apresentam óbices para sustentar essa noção diante das inúmeras situações nas quais o direito aparenta ser contraditório como por exemplo quando há normas jurídicas conflitantes ou correntes jurisprudenciais opostas Um sistema lógico proposicional é aquele cujas proposições obedecem aos princípios da identidade da não contradição e do terceiro excluído Se o direito apresenta 1 proposições contraditórias como afirmar então que ele seria um sistema lógico A doutrina respondeu a esse desafio com estratégias argumentativas diversas Uma resposta está na definição de sistemas jurídicos estático e dinâmico apresentada por Hans Kelsen e pela superação de antinomias via interpretação hierárquica Kelsen afirmava que a ordem jurídica era assentada sobre um mesmo fundamento de validade a norma hipotética fundamental e que nessa ordem haveria a unidade na pluralidade dessas normas que também se exprime na circunstância de uma ordem jurídica poder ser descrita em proposições jurídicas que não se contradizem Kelsen reconhecia que não se pode naturalmente negarse a possibilidade de os órgãos jurídicos efetivamente estabelecerem normas que entrem em conflito umas com as outras No entanto essas contradições desapareceriam quando a 2 ciência do direito descreve a ordem jurídica como um sistema dinâmico através 2 Kelsen Hans Teoria pura do direito 6ª ed Coimbra Armênio Amado 1984 p 285 1 A lógica proposicional é uma das muitas lógicas que existem na matemática do qual as normas estão logicamente concatenadas não pelo seu conteúdo mas pela delegação da autoridade de quem as promulgou Como porém o conhecimento do Direito como todo conhecimento procura apreender seu objeto como um todo de sentido e descrevêlo em proposições isentas de contradição ele parte do pressuposto de que os conflitos de normas no material normativo que lhe é dado ou melhor proposto podem e devem ser necessariamente resolvidos pela via da interpretação Como a estrutura da ordem jurídica é uma construção escalonada de normas supra e infra ordenadas umas às outras em que uma norma de escalão superior determina a criação da norma inferior o problema do conflito de normas dentro de uma ordem jurídica põese de forma diferente3 Fábio Ulhoa Coelho por seu turno define a ordem jurídica como uma estrutura pseudológica reconhecendo a existência de antinomias e lacunas Na sua visão apesar de não seguir um more geometricum demonstratum e não ser lógico o direito precisa aparentar sistematicidade e constrói um discurso em que finge ser lógico científico e justo A lei não tem força e não consegue ter força mas precisa parecer ter força A interpretação das normas não é científica e não consegue ser científica mas precisa parecer científica Os argumentos jurídicos não são lógicos e não conseguem ser lógicos mas precisam parecer lógicos O Direito não é completamente justo e não consegue ser completamente justo mas precisa sempre parecer completamente justo O autor chama essa 4 estratégia de a Grande Astúcia do direito que esconde a verdade sob uma cobertura ilusória para que o fraco tenha vez diante do forte No entanto o argumento não afasta que no futuro talvez o direito possa lidar com as incertezas sem as esconder hoje argumentos que trazem a realidade do Direito para fora da sua sofisticada cobertura ilusória não convencem Mas poderão ser convincentes amanhã5 5 Obra citada p 367 4 Coelho Fábio Ulhoa Biografia não autorizada do direito São Paulo Martins Fontes 2021 pp 364 3 Kelsen Hans Teoria pura do direito 6ª ed Coimbra Armênio Amado 1984 p 286 Norberto Bobbio dedica todo um capítulo de sua teoria do ordenamento jurídico à discussão sobre a sistematicidade e coerência do ordenamento Bobbio reconhece como todos os antecedentes a dificuldade imposta pela detecção de normas contraditórias em diversos níveis para em seguida tratar dos diversos métodos de superação de antinomias hierárquico especialidade e temporal Ao final no entanto Bobbio admite a possibilidade de tais critérios serem insuficientes mas afirma que a coerência apesar de atributo desnecessário para a validade do ordenamento é condição necessária para a sua justiça Um ordenamento incoerente pode ser válido porém será injusto por violar a isonomia A coerência não é condição de validade mas é sempre condição para a justiça do ordenamento É evidente que quando duas normas contraditórias são ambas válidas e pode haver indiferentemente a aplicação tanto de uma como de outra conforme o livrearbítrio daqueles que são chamados para aplicálas são violadas duas exigências fundamentais em que se inspiram ou tendem a inspirarse os ordenamentos jurídicos a exigência da certeza que corresponde ao valor da paz ou da ordem e a exigência da justiça que corresponde ao valor da igualdade6 O descolamento entre validade e justiça leva ao último exemplo de esforço para introduzir alguma forma de logicidade ao direito a lógica do razoável de Recaséns Siches Se Bobbio concluiu que um direito inconsistente seria injusto Siches entendeu que um direito operado apenas com fundamento em deduções lógicas também levaria a consequências não razoáveis O exemplo é conhecido a placa que proíbe a entrada de cachorros Aplicada através de uma lógica dedutiva mecânica a regra proíbe um cego de entrar com seu cão guia mas permite a entrada de uma pessoa com um urso A partir da constatação da iniquidade deste resultado Siches defende a ideia de que o legislador e o juiz 6 Bobbio Norberto Teoria do ordenamento jurídico 10ª ed Brasília Universidade de Brasília 1999 p 113 não operariam com base em juízos lógicos desse tipo mas através de uma lógica distinta na qual os valores pretendidos e as consequências práticas seriam consideradas em cada caso concreto Essa forma de argumentação que busca justificar variabilidades e inconsistências na aplicação da lei foi batizada de lógica do razoável O legislador opera com valorações sobre tipos de situações reais ou hipotéticas em termos genéricos e relativamente abstratos O essencial em sua obra nunca consiste no texto da Lei mas nos juízos de valor que o legislador adotou como inspiração e como diretriz de sua regra Por tal razão o juiz não deve atentarse tanto ao texto da regra que muitas vezes levaria ao absurdo ou à injustiça mas sobretudo e principalmente às valorações efetivas sobre as quais a regra está de fato fundada mais ou menos corretamente e deve aplicar essas mesmas valorações o caso particular7 A leitura dos quatro exemplos demonstra essa dicotomia existente entre a lógica do direito de um lado e risco e incerteza de outro Apesar do reconhecimento de que contradições ocorrem de que as regras de superação de antinomias são insuficientes e de que portanto a ordem jurídica não compõe um sistema lógico juristas se recusam a abandonar a premissa da logicidade porque a consideram indispensável à unicidade de seu objeto de estudo e portanto a tomam como um prérequisito necessário à própria construção de um conhecimento racional sobre o direito Na sua visão se não houver uma base lógica mínima que atribua algum grau de coerência ao conjunto de normas jurídicas e ao comportamento dos julgadores as condições para a construção de um discurso científico sobre o direito desapareceriam e o tema cairia na subjetividade política e nas preferências de cada um abrindo um perigoso espaço para o domínio da tirania da plutocracia e de outras formas de governo 7 Siches Luis Recaséns Nueva filosofía de la interpretación del Derecho Cidade do México FCE1956 pp 287288 consideradas ilegítimas Sem um grau mínimo de logicidade para usar uma expressão Bobbio ou ao menos uma aparência de logicidade para usar uma expressão de Ulhoa não haveria espaço para a construção de uma argumentação racional sobre o direito Mas essa fobia diante da incerteza é justificável Admitir que há risco nos joga no campo da irracionalidade e da arbitrariedade Entendo que não A ideia de uma ciência associada ao determinismo científico e a certezas matemáticas vigente até o século XIX foi desfeita ao longo de todo século XX8 A chamada Revolução Estatística compreendeu um processo de incorporação da incerteza no pensamento científico que por consequência trouxe uma mudança nos métodos de pesquisa empregados e implicou uma profunda alteração epistemológica de nossa relação com o conhecimento Se antes a ciência procurava extirpar incertezas e construir um conhecimento exato de bases deterministas na atualidade o pensamento científico nos mais diversos campos incorporou essa instabilidade dinâmica e desenvolveu processos estatísticos para descrever e compreender a incerteza que não deve ser repelida mas controlada 9 A manifestação mais visível dessa revolução o historiador e estatístico Stephen Stigler filho do economista George Stigler fala em revolutionary conceptual framework está na diluição da fronteira entre as chamadas ciências exatas e 10 ciências humanas As primeiras eram caracterizadas por serem mensuráveis observacionais matematizadas e determinísticas as segundas seriam não 10 Stigler Stephen The history of statistics The measurement of uncertainty before 1900 Cambridge Harvard University Press 1986 p 8 9 Prigogine Ilya O fim das certezas tempo caos e as leis da natureza Campinas Unesp 1996 p 915 8 A apropriação de incerteza na ciência não implica no definitivo abandono do determinismo mesmo porque qualquer certeza ainda que sobre a inafastabilidade da incerteza seria contraditória Existe sempre a possibilidade de a indeterminação aparente decorrer do fato de não termos observado a natureza o suficiente mensuráveis especulativas retóricas e axiológicas E o ideal científico vigente até o início do século XX era estender ilimitadamente a aplicação dos traços das ciências exatas a todos os campos do conhecimento Com o passar do tempo já na segunda metade do século XX esses atributos não mais eram aplicáveis A física quântica e a astronomia expandidas para além dos limites do sistema solar tornaramse probabilísticas e especulativas Por outro lado ainda na virada do século XX para o XXI com o advento da informatização acúmulo de dados por conta das redes sociais e outros sistemas popularização do georreferenciamento e dispositivos móveis alguns aspectos das ciências humanas economia ciência política geografia sociologia dentre outras tornaramse altamente mensuráveis Houve por assim dizer uma parcial convergência nesses campos do conhecimento na qual as humanidades ganharam modelagem matemática preditiva ao mesmo tempo em que as ciências naturais se tornaram mais inexatas e probabilísticas Dentro desse novo contexto no qual a aplicação da matemática e o controle da incerteza foram compatibilizados entre si através da estatística o pensamento científico afastouse do modelo natural abrindo espaço para que as ciências humanas em geral e a teoria jurídica em especial pudessem se despir de suas pretensões de logicidade e receber seu objeto de estudo como de fato ele se apresenta dinâmico e parcialmente incerto No que se refere à ciência do direito a compreensão do papel da incerteza e da alocação do risco na tomada de decisão é essencial para compreender como os atores se comportam e por consequência de que forma as instituições jurídicas reagem em seus diferentes níveis Risco e incerteza não apenas devem ser admitidos como objeto de estudo mas que a sua incorporação às análises é indispensável para a compreensão do funcionamento do direito 3 Risco no direito e garantia da incerteza processual Frank Knight concebeu uma conhecida diferenciação conceitual entre risco e incerteza Segundo esse economista ambos são estados cognitivos de desconhecimento sobre a ocorrência de uma situação ou evento futuro que se diferenciam entre si pela sua mensurabilidade Enquanto o risco é um estado de desconhecimento mensurável ou seja que pode ser quantificado a incerteza é um estado imensurável Explicome Na situação de incerteza existe uma 11 ignorância de base porém o desconhecimento não pode ser quantificado você não sabe quais cenários podem se desdobrar nem consegue atribuir chances aos resultados possíveis Perguntas filosóficas abertas sobre o sentido da vida por exemplo comportam incontáveis respostas As escolhas de um empresário a respeito da melhor estratégia para o seu negócio também As variáveis relacionadas ao sucesso de um empreendimento são incontáveis assim como as suas diferentes combinações Já na situação de risco como quando alguém joga dados ou gira uma roleta existe também um desconhecimento sobre o resultado futuro Essa ignorância no entanto pode ser quantificada probabilisticamente O risco é mensurável através de uma distribuição de probabilidades sobre o seu resultado ou seja por meio da identificação de um intervalo limitado de possíveis desfechos com a atribuição de uma probabilidade a cada um deles As probabilidades atribuídas a cada possível resultado somam no seu conjunto 100 indicando que todos os cenários possíveis estão ali Um dado comum de jogo não viciado por exemplo apresenta 6 resultados possíveis uma para cada face com probabilidade de 16 ou de 1666 12 12 Notei que o termo risco foi usado muitas vezes ao longo do texto mas o termo não foi definido Na teoria da decisão risco significa perda esperada ou seja é a média das perdas possíveis ponderada 11 The most important result of this survey is the emphatic contrast between knowledge as the scientist or the logician of science uses the term and the convictions and opinions upon which conduct is based outside of laboratory experiments The opinions upon which we act on everyday affairs and those which govern the decisions of a responsible business managers for the most part have little similarity with conclusions reached by exhaustive analysis and accurate measurement The mental processes are entirely different in the two cases In everyday life they are mostly subconscious Risk Uncertainty and Profit Boston Houghton Mifflin Company 1921 p 230 Acesso em httpsfraserstlouisfedorgfilesdocspublicationsbooksriskriskuncertaintyprofitpdfKnight O risco continua sendo um estado de desconhecimento porque o resultado não está predeterminado No entanto conseguese identificar todos os cenários e atribuir a cada um a sua respectiva chance Há incerteza mas ela é controlada O resultado de uma disputa judicial é outro exemplo de situação de desconhecimento que pode ser simplificada e reduzida a uma situação de risco O autor não tem certeza quanto ao resultado da disputa porém é capaz de identificar três possibilidades procedente improcedente ou parcialmente procedente e de atribuir a cada uma dessas categorias uma probabilidade por exemplo 19 52 e 29 respectivamente Interessante notar como a incerteza é a essência de uma ação judicial A predeterminação no resultado de um julgamento não é bem recebida pela ordem processual uma vez que a decisão deve nascer do processo argumentativo no qual todas as partes ostentam alguma chance de prevalecer Quem litiga de boafé deve ter chances ponderáveis de vencer e a aniquilação dessa probabilidade viola o devido processo legal Há diversos institutos processuais que repelem essa predeterminação e prestigiam o que chamarei aqui de garantia da incerteza processual Caso por exemplo o juiz antecipe seu entendimento sobre quem vencerá a disputa ocorre prejulgamento da causa Apesar de no Brasil inexistir dispositivo expresso a vedação é reconhecida como um corolário dos princípios gerais da ampla defesa e do devido processo legal13 As hipóteses legais de suspeição de juízes e peritos do art 145 do Código de Processo Civil são outro exemplo de mecanismo concebido para preservar a incerteza processual Fatores que interfiram nessa probabilidade como a 13 A vedação também existe de forma expressa em declarações pactos e convenções internacionais de direitos humanos como a Declaração Universal dos Direitos Humanos art 10 Declaração Americana dos Direito Humanos art 262 Convenção Americana de Direitos Humanos art 81 Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos art 141 e na Convenção Européia para Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais de 1950 art 61 pelas probabilidades dos eventos associados a essas perdas E a perda ou utilidade é um valor numérico subjetivo que atribuímos a cada evento amizade ou inimizade íntimas do juiz com uma das partes ou advogados a influência de incentivos econômicos como o recebimento de presentes ou a existência de dívidas e o aconselhamento prévio implicam a necessidade de afastamento dos agentes de justiça Da mesma forma nos termos do art 80 do Código de Processo Civil litiga de máfé aquele que propõe ação sabidamente descabida através de pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso inciso I incidentes manifestamente infundados inciso VI ou recursos manifestamente protelatórios inciso VII Nas três hipóteses está presente a noção de que instrumentos processuais só podem ser manejados quando seu resultado ostentar uma probabilidade significativa de êxito Os exemplos mostram que apesar de associarmos a ordem explícita aos dogmas da certeza e da segurança jurídica as disputas judiciais surgem se alimentam e dependem da incerteza A garantia da incerteza processual é por assim dizer um componente ou uma expressão do conceito de justiça Partes contrapostas devem ter chances ponderáveis de vencer a demanda o que apenas ocorre porque a ordem jurídica é capaz de sustentar com proficiência duas posições antagônicas Um processo baseado na ideia de uma justiça absoluta natural ou divina adquire traços inquisitoriais onde o juiz é também o acusador as condenações são muito prováveis e a parte vencida que deduziu pretensão contra justiça e a boafé necessariamente litiga de máfé Quando não há risco em relação ao resultado da disputa o processo judicial perde sua principal função que é dar às partes uma oportunidade de sustentar seus pontos de vista com chances efetivas de influenciar o resultado da ação em seu favor 4 Colidências conflitos e disputas equilíbrio de Priest Klein A ideia de uma garantia da incerteza processual associada a probabilidades equivalentes de autor e réu vencerem uma disputa remete ao conceito de equilíbrio de Priest Klein O direito é uma instituição social com o duplo propósito de orientar as pessoas a adotarem condutas socialmente desejáveis e resolver conflitos oriundos de suas relações Em uma sociedade democrática liberal a maior parte das condutas é livre e auto orientada pelas preferências subjetivas de cada um Fazemos o que queremos dentro de um amplo e majoritário espaço permissivo e circunstancialmente nos deparamos com normas que nos impõem obrigações pagar impostos cumprir contratos e proibições não conduzir automóvel acima da velocidade máxima não furtar ou roubar não matar No exercício de nossas liberdades surgem colidências entre interesses condutas e preferências A colidência ocorre quando dois interesses se colidem A maioria das colidências se dissipa sem conflito seja por desistência de uma das partes ou por acomodação São questões intrafamiliares ou de valores irrisórios Uma colidência se torna conflito quando os interesses não se acomodam e um mecanismo de autocomposição é iniciado com envolvimento de terceiros como mediadores e advogados Apenas uma parcela reduzida dos conflitos se transforma em disputa para ser resolvida nos tribunais A disputa se 14 caracteriza pelo envolvimento de terceiros com poderes jurisdicionais de origem estatal juízes e árbitros agentes públicos de órgãos julgadores do Poder Executivo por exemplo tribunais administrativos comissões conselhos Em cada uma dessas transições de colidência para conflito de conflito para disputa há incidência de vieses A seleção não é aleatória e depende do grau de animosidade entre as partes e da sua disposição em litigar de acordo com dois critérios principais custo e incerteza Para ser disputado as partes de um conflito devem controverter um bem com valor esperado superior aos custos do litígio Casos de valor irrisório tendem a não ser judicializados porque a movimentação do aparato institucional apresenta custos de oportunidade 14 Reservei a palavra conflito para designar os conflitos em geral da sociedade e a palavra disputa para me referir à parcela desses conflitos selecionada para ser resolvida pela ordem explícita através dos tribinais contratação de assessores pagamento de taxas Se o custo for maior do que o valor esperado do bem a pessoa dissipa dinheiro com o processo sendo racional fazer um acordo O Poder Judiciário é acionado apenas para uma subpopulação de conflitos nos quais o valor esperado do bem em disputa é superior ao custo da movimentação do aparato Além disso os tribunais são chamados para resolver os casos em que existe incerteza sobre o resultado manifestada através de riscos aproximadamente equivalentes assumidos por autor e réu Na sua maioria conflitos selecionados para irem aos tribunais dizem respeito a temas não pacificados ou seja matérias sobre as quais a ordem jurídica não conseguiu sinalizar uma orientação estável A impossibilidade de identificar esse posicionamento leva autores e réus a estimar chances de êxito ponderáveis na disputa com probabilidades significativas de sucesso nos dois pólos que por sua vez geram uma predisposição ao litígio Esse equilíbrio foi descrito pela primeira vez por George Priest professor de direito em Yale e Benjamin Klein professor de economia na Universidade da Califórnia Utilizando princípios de teoria da decisão o artigo mostra que 15 dadas certas condições existência de custos para litigar transparência em relação aos precedentes dos tribunais e possibilidade de resolução da disputa por acordo os casos que chegam ao judiciário passam por um processo de seleção em que disputas para as quais não há orientação clara têm maior 15 This paper presents a model of the litigation process that clarifies the relationship between the set of disputes settled and the set litigated According to our model the determinants of settlement and litigation are solely economic including the expected costs to parties of favorable or adverse decisions the information that parties possess about the likelihood of success at trial and the direct costs of litigation and settlement omissis Our model however demonstrates that where the gains or losses of litigation are equal to the parties the individual maximizing decisions of the parties will create a strong bias towards a rate of success for plaintiffs at trials or appellants at appeals of fifty percent regardless of substantive standard of law Priest George Klein Benjamin The Selection of Disputes for Litigation The Journal of Legal Studies Vol 13 N 1 Chicago The University of Chicago Press 1984 pp 45 Acesso em httpswwwrandorgcontentdamrandpubsreports2006R3032pdf probabilidade de judicialização A razão do equilíbrio decorre do viés de seleção das disputas judicializadas As partes normalmente incorrem em custos para litigar como honorários de advogado taxas despesas processuais periciais e o tempo alocado para discutir e participar da disputa Como há despesas os autores e seus advogados estudam os precedentes dos tribunais e avaliam se as chances de sucesso de um caso de acordo com suas respectivas probabilidades de sucesso e o valor envolvido são grandes o suficiente para justificar a propositura da ação Caso as chances sejam diminutas o autor tende a não propor a medida pelo risco de o resultado não cobrir os custos Caso as chances de procedência sejam elevadas o réu que também incorre em custos para litigar tende a celebrar acordo para pagamento a fim de evitar as despesas processuais e a incidência de correção monetária e juros sobre a dívida resultante da condenação Quando autores e réus possuem advogados de qualificação equivalente e acesso às mesmas informações disponibilizadas pelos tribunais para calcular as chances de êxito não há razão para uns vencerem proporcionalmente mais ações do que os outros E como as partes e seus advogados são na média tão beminformados quanto os juízes a divergência acaba se refletindo também no judiciário com o surgimento em um momento inicial de correntes jurisprudenciais contrárias a serem posteriormente pacificadas pelas instâncias superiores Com isso no longo prazo o chamado teorema de Priest Klein afirma que presentes as três condições mencionadas acima o número de casos judicializados tende a zero e a proporção de vitórias do autor taxa de procedência das demandas tende a 50 Quando observamos os resultados dos julgamentos perante cortes em geral percebemos que as taxas de procedência das ações percentual de ações julgadas procedentes em parte ou totalmente e provimentos dos recursos recursos providos em parte ou totalmente tendem a valores próximos de 50 Cito abaixo quatro exemplos que demonstram na prática essa convergência detectados em estudos realizados pela Associação Brasileira de Jurimetria ABJ tanto em tribunais administrativos como judiciais até mesmo em sistemas onde a premissa da existência de acordo não é satisfeita a Taxa de absolvição em processos administrativos sancionadores perante o colegiado da Comissão de Valores Mobiliários16 b Taxas de reforma recursal nos Tribunais de Justiça do MS SP e SC tanto em varas especializadas como nãoespecializadas17 c Taxa de provimento em recursos de apelação nas câmaras criminais do Tribunal de Justiça de SP18 d Taxa de provimento de recursos administrativos perante o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais19 O fato de a proporção de procedência desses procedimentos tão díspares em termos de matéria órgãos e instâncias julgadoras ficar próxima de 50 não significa que cada disputa quando isoladamente analisada tenha essa mesma probabilidade Disputas diferentes podem apresentar probabilidades de sucesso distintas entre si de acordo com sua causa de pedir pedido perfis das partes juiz competente e outros traços próprios Existem evidentemente demandas que consideradas de maneira isolada apresentam alta probabilidade de vitória Há também ações oportunistas que buscam ganhar tempo ou desviar o processo de sua finalidade Por exemplo devedores tentando ganhar tempo ou law fair ações claramente improcedentes propostas apenas com o intuito de 19 Conselho Administrativo de Recursos Fiscais uma análise do sistema tributário do Brasil pp 89 disponível em httpsabjorgbrpdfcnicarfbookpdf 18 Reformas de decisão nas câmaras de direito criminal em São Paulo p 5 disponível em httpsabjorgbrpdfestudocamarascriminaistjsppdf 17 Relatório analítico propositivo Justiça em Números Formas alternativas de gestão processual a especialização de varas e a unificação de serventias pp 81 100 112 disponível em httpswwwcnjjusbrwpcontentuploads202008JusticaPesquisaRelatorioABJ202008211pdf 16 Relatório do Observatório CVM p 39 disponível em httpsabjurgithubioobsMCrelatorioobsmcabjpdf constranger Mas elas são minoria e não explicam a movimentação dos tribunais Diversos estudos sobre comportamentos ilícitos mostram que apenas uma parcela pequena da população tem tendência a desrespeitar regras apenas de 1 a 5 das pessoas apresentam desvios sociais incluindo multas de trânsito sonegação de impostos população carcerária A baixa incidência de aplicação de multas por litigância de máfé indica que os juízes reconhecem na maioria dos casos legitimidade nos pleitos ainda que improcedentes A maioria age inclusive quando litiga de boafé O que existe repitase é uma tendência a 50 Retomando a distinção apresentada por Frank Knight percebese que a seleção dos conflitos a serem convertidos em disputas ocorre com base em raciocínios intuitivos e subconscientes de advogados e partes Aqui os operadores do direito tomam decisões confrontados com situações de incerteza nãoquantificável baseadas em tirocínio jurídico que implica maior incidência de erros menor acuidade e poder preditivo e uma sensação de insegurança Intuição e fatores emocionais sempre estarão presentes Tendo em vista essa componente intuitivo o principal componente de uma estratégia jurídica bem arquitetada não mais será identificar qual a posição jurídica dogmaticamente correta mas sim 1 distinguir a probabilidade de êxito do seu litígio da probabilidade de procedência da população em geral e 2 identificar as características sob seu controle capazes de alterar essa probabilidade em seu favor Munido dessa capacidade de avaliação de risco um operador do direito estará mais apto a selecionar os casos a serem resolvidos por autocomposição daqueles em que a disputa lhe será favorável com vantagem estratégica quando comparada a outros desprovidos de inteligência quantitativa e perdidos na bruma probabilística dos 50 Além disso à medida em que as ferramentas métodos e tecnologias de mensuração de riscos forem difundidas entre os operadores do direito teremos como resultado uma ordem jurídica otimizada com uma maior quantidade de conflitos resolvidos através de acordos menos disputas levadas aos tribunais e um conjunto remanescente de casos nos quais as partes terão probabilidades de êxito próximas umas das outras Por fim o equilíbrio em torno da incerteza processual pode nos remeter a uma reflexão relevante a respeito do correto funcionamento dos tribunais segundo sobre o conceito de justiça Tribunais que apresentem uma proporção de vitórias distante de 50 provavelmente não respeitam uma ou mais précondições necessárias ao equilíbrio os precedentes não são transparentes ou inteligíveis dificultando a avaliação dos riscos o regime de custas está mal dimensionado permitindo a entrada de ações frívolas em grande quantidade ou as partes encontram obstáculos para autocomposição O teorema indica ainda que um sistema judiciário bem desenhado com uma população informada tende a apresentar taxas de litigiosidade reduzidas recebendo apenas disputas resultantes de efetivas falhas regulatórias lacunas e antinomias da ordem jurídica Com base nas informações recolhidas nos tribunais as instituições terão melhores condições de diagnosticar as causas dos conflitos avaliar sua extensão endêmica ou epidêmica verificar as alternativas de resolução e ao final definir qual a melhor política a ser implementada Cientes dessa incerteza as regras processuais construídas em torno de princípios formais de garantia de uma paridade de armas partem da premissa de que as disputas levadas aos tribunais foram selecionadas exatamente por não apresentarem uma única resposta correta Como as posições de autor e réu são aceitáveis o processo deve garantir a cada ponto de vista a possibilidade de ser explorado em suas principais vertentes e variações Ao aplicarem as regras processuais os tribunais procuram além de dar uma solução às disputas pontuais garantir que os órgãos superiores do judiciário e as casas legislativas coletem informações a respeito de todas as nuances fáticas e jurídicas dos conflitos Portanto os tribunais têm uma função de diagnóstico de novos conflitos sociais de identificação do intervalo de suas possíveis soluções denominadas correntes jurisprudenciais e principalmente de coleta e organização de dados sobre essas disputas para que os órgãos regulatórios tenham material para conceber melhores regras gerais Uma das fronteiras mais promissoras da Jurimetria está na discussão sobre taxas de litigiosidade Taxas de litigiosidade são a razão entre a quantidade de disputas e a população de uma jurisdição Ainda não se sabe qual seria uma taxa de litigiosidade ótima Esse valor varia de acordo com a cultura local e com o momento histórico porém um equilíbrio entre extremos é possível e desejável É possível inclusive avaliar o grau de abertura de um sistema político por meio de suas taxas de litigiosidade Uma sociedade em hipo litigiosidade com taxas muito reduzidas e poucos processos aproximase do autoritarismo na medida em que não permite aos seus cidadãos reivindicarem direitos perante o estado Por outro lado uma sociedade em hiper litigiosidade com taxas muito elevadas uma quantidade desproporcional de processos tende à anarquia na medida em que a ordem jurídica não consegue governar os conflitos que acabam convertidos em disputas 5 Conflitos concêntricos conflitos excêntricos e taxa de incidência As propostas de lei apresentadas em casas legislativas têm origem em conflitos sociais Situações não conflituosas que não opõem interesses de grupos organizados não geram a necessidade de uma lei O consenso não precisa ser regulado apenas o conflito Via de regra a proposta é apresentada porque um grupo de interesse tenta alinhar a regulação com seus propósitos motivando outro grupo a reagir e opor sua visão O produto dessa colidência de interesses é o texto da lei que conforma na sua estrutura dispositivos capazes de combinar pontos de vista antagônicos Como projetos são plásticos e é a pressão exercida por grupos sobre essas estruturas maleáveis que atribuem à lei a sua forma final Os pontos de vista defendidos por um grupo de interesses se alinham com princípios de direito Um princípio é um vetor valorativo em torno do qual os as regras estão orientados Por serem resultado desse antagonismo de interesses princípios surgem em pares podem ser definidos por oposição e são aplicados proporcionalmente A partir de uma interpretação sistemática das regras de uma lei é possível identificar os princípios colidentes que forjaram a sua promulgação Na lei de recuperação judicial e falência por exemplo há de um lado interesse em manter a atividade empresarial do devedor princípio da preservação da empresa e de outro interesse em satisfazer credores princípio da garantia de credores A lei equilibra esses princípios antagônicos através dos planos de recuperação propostos pelo devedor mas aprovados pelos credores O Estatuto da Criança e do Adolescente também equilibra interesses antagônicos na parte de adoção Há interesse em recolocar a criança em uma família substituta princípio da proteção à criança mas há interesse em preservar os direitos dos pais biológicos tutela do poder familiar reintegrandoa à sua família original Em matéria societária o direito de retirada do sócio perante a sociedade empresária também proporcionaliza interesses De um lado há interesse em garantir o direito do sócio não permanecer na sociedade por tempo indeterminado princípio da liberdade de contratar mas há também interesse em proteger o patrimônio da sociedade princípio da preservação da empresa Nas regras processuais em geral penais civis trabalhistas tributárias ou empresariais há interesse em garantir direito de defesa às partes princípio da ampla defesa mas há em contrapartida o interesse em impulsionar o processo com célere princípio da duração razoável do processo Esses pares principiológicos são interdefiníveis e inversamente proporcionais A definição de um princípio delimita a conceituação do outro e ambos se definem reciprocamente como produtos dessa oposição quando um se expande ou outro retrai A preservação da empresa a qualquer custo implica em não pagar sócios retirantes e credores já a manutenção da obrigação de pagar pode levar a empresa à liquidação quanto mais célere um processo menos oportunidades as partes terão para a articulação dos seus argumento de defesa uma recolocação rápida da criança em uma família substituta restringe o direito dos pais biológicos permanecerem com seus filhos A noção de proporcionalidade reconhece que um princípio só pode ser aplicado em conjunto com outro seu antagônico e que essa aplicação consiste exatamente em identificar o maior ou menor peso que será dado a cada um A proporcionalidade é uma operação de divisão para comparação de duas grandezas Uma grandeza dividida por outra resulta na sua razão matemática Por exemplo 34 80 é igual a 0425 o que significa dizer que 34 uma vez confrontado com 80 corresponde a 425 de 80 Portanto ao serem aplicados através de uma razão proporcional princípios contraditórios estão sendo confrontados e se interdefinindo por oposição Apesar de integrar a própria definição de proporcionalidade Virgilio Afonso da Silva vê essa confrontação de princípios como acidental e apesar de pouco frequente admite a ideia de uma aplicação completa de um único princípio Nota Importante nesse ponto é a ideia de que a realização completa de um determinado princípio pode ser e frequentemente é obstada pela realização de outro princípio Essa ideia é traduzida pela metáfora da colisão entre princípios que deve ser resolvida por meio de um sopesamento para que se possa chegar a um resultado ótimo Princípios e regras mitos e equívocos acerca de uma distinção Acesso em httpsconstituicaodireitouspbrwpcontentuploads2003RLAEC01Principio seregraspdf Por ser uma operação matemática a discussão abstrata sobre proporcionalidade e aplicação de princípios fica muito limitada Proporções sem quantidades são vazias Para endereçar de forma mais apropriada a questão é muito útil percorrer um procedimento de concretização do problema Primeiro operase uma redução dos princípios a grandezas mensuráveis Essa redução ocorre pela identificação de fatos mensuráveis que possam ser associados às abstrações principiológicas Celeridade processual e ampla defesa podem ser reduzidas a métricas de tempo de duração do processo e taxas de reforma Segundo apresentamse os cenários com as possíveis proporções Se reduzirmos a média de recursos de cinco para quatro quão mais rápido o processo será encerrado A redução tem efeito no resultado final das decisões E se reduzirmos para três ou dois Terceiro desenhados os cenários é realizada uma avaliação comparativa e em seguida uma escolha A redução a quantidades e a avaliação comparativa é importante dizer não esgota o conteúdo político das discussões A proporcionalidade apenas permite uma melhor avaliação sobre a realidade afetada um controle mais efetivo sobre as possíveis consequências de cada alternativa e ao final uma decisão política mais objetiva precisa e consciente Resta ainda tratar das regras jurídicas Segundo a teoria geral do direito a proporcionalidade seria o principal critério de diferenciação entre princípios e regras jurídicas Enquanto princípios se oporiam seriam aplicados com base em uma razão de proporcionalidade as regras seriam aplicadas com base em uma razão de tudo ou nada Ronald Dworkin Taking Rights Seriously p 43 Essa distinção no entanto não se verifica na prática O legislador não tem capacidade de antever todas as possíveis variações fáticas das hipóteses previstas nas regras nem muito menos todas soluções aplicáveis a essas variações Regras não são construídas para serem aplicadas de forma mecânica a todo e qualquer fato abstratamente enquadrável em sua hipótese Sua redação é baseada em indução sociológica e na técnica de identificar os traços mais frequentes do tipo conflituoso A regra tem um conteúdo estatístico na sua formulação e sua hipótese de incidência desenha uma moda Reconhecer qual é a moda e distinguir os casos concêntricos que se ajustam à moda estatística da regra daqueles excêntricos que estão literalmente incluídos na regra mas que não se ajustam à sua moda é uma das principais se não a mais importante função dos juízes Por essa razão regras também são aplicadas proporcionalmente sobre os fatos desenhados pela sua hipótese de incidência Ao analisarmos a questão sob uma perspectiva populacional ou seja considerando grupos de conflitos concretos e não um único conflito específico fica perceptível que as regras não funcionam com base em um mecanismo de tudo ou nada As regras incidirão sobre a parte da população cujos fatos melhor se ajustaram à sua hipótese mais frequente e não incidirão sobre parcelas de conflitos nas quais os fatos não se ajustem seja porque o resultado da aplicação da regra produz um resultado iníquo seja porque os fatos enquadrados na hipótese estão simultaneamente previstos na hipótese de incidência de outra regra Assim quando se observa a aplicação de uma regra em relação a um conjunto de disputas potencialmente sujeitas ao seu comando verificase que sua incidência nunca é absoluta um tudo ou nada sobre a população Como consequência a incidência das regras sobre a população de casos também obedece a uma razão de proporcionalidade A hipótese da regra serve como um centro de incidência normativa A razão entre a quantidade de conflitos concêntricos com incidência e a quantidade de conflitos excêntricos sem incidência expressa uma razão de proporção igual à taxa de incidência da regra que na prática raramente é zero ou 100 Tal constatação inclusive não deveria surpreender porque os princípios comandam hierarquicamente as regras Como princípios são contraditórios e obedecem a uma razão de proporcionalidade as regras que são subalternas subalternas não poderiam apresentar um comportamento diferente Assim além de não terem sido concebida para cobrir de forma exaustiva todas as variações fáticas da hipótese as regras são alinhadas a princípios contraditórios com outros princípios e portanto contrárias a outras regras Por essa razão a incidência da hipótese normativa sobre os fatos potencialmente contidos na sua hipótese varia é heterogênea e irregular Essa relação entre conflitos excêntricos e concêntricos remete ainda ao conceito de equilíbrio de Priest Klein A parte concêntrica por apresentar uma subsunção mais evidente e fácil de ser operada tende a integrar o conjunto de conflitos não convertidos em disputas que permanecem fora dos tribunais Já a parte excêntrica de enquadramento mais difícil apresenta maior probabilidade de ser convertida em disputas perante o Poder Judiciário É o grau de excentricidade dos conflitos que os tornam maisnouenos elegíveis para se transmutarem em disputas e é essa excentricidade que dificulta a identificação de um provável vencedor fazendo com que as taxas de procedência convirjam para 50 Como as regras são organizadas em torno de princípios e princípios são autocontraditórios as regras também são potencialmente contraditórias umas às outras sem que tal circunstância implique na necessidade de revogação de uma delas Quando bem elaborada uma lei é capaz de conciliar nas suas regras sinalizações a respeito das condutas socialmente desejadas em determinada área de convivência evitando assim a conversão de conflitos sociais em disputas judiciais No entanto a redação nunca é completa seja porque existem conflitos excêntricos que não se enquadram na moda dos casos considerados na elaboração da regra seja porque a redação da lei foi imperfeita e gerou dúvida hermenêutica Nos dois casos as limitações na redação das regras causarão um aumento na conversão de conflitos em disputas e o surgimento de subpopulações de conflitos excêntricos cujas julgamento deverá enfrentar as contradições e limitações da lei Nota Por exemplo os debates sobre reformas processuais e a tentativa de conciliar celeridade com ampla defesa É evidente que quanto mais espaço é dado à ampla defesa menos célere será o processo A discussão deveria ser sobre como proporcionalizar no entanto o debate dogmático coloca uma escolha binária entre um processo célere ou um processo com amplo contraditório Formulada nesses termos a pergunta não comporta uma resposta racional porque queremos ambos um processo que viabilize a defesa mas que não demore a ponto de frustrar a satisfação do pedido Como água e ar queremos água o suficiente para matar a sede mas não tanto a ponto de nos matar afogados Voltando ao exemplo as perguntas possíveis de serem respondidas na discussão sobre reforma processual celeridade e ampla defesa são quanto tempo duram os processos hoje Qual o tempo máximo tolerável Qual o tempo ótimo Quantos recursos a ordem processual disponibiliza Eles são efetivos em modificar julgamentos Quais poderiam ser suprimidos para aproximar o prazo de duração real do prazo ideal Há medidas administrativas que possam reduzir o tempo de duração de um processo As respostas a essas perguntas podem auxiliar os agentes públicos na avaliação das etapas atos e recursos processuais que poderiam ser suprimidos sem grande prejuízo ao exercício do direito de defesa das partes Nota Por exemplo a regra que fixa honorários sucumbenciais entre 10 e 20 foi concebida com base em uma intuição sobre o valor mediano das causas Sua aplicação a casos extremos de valor irrisório ou exorbitante gera iniquidade por produzir um resultado desproporcional Nessas hipóteses o juiz não deve aplicar a regra é está autorizado a recorrer a outras fontes como regras mais genéricas ou princípios ou ainda a emitir juízos de equidade 6 Três níveis de formulação de políticas públicas O conceito de equilíbrio de Priest Klein nos auxilia a compreender e atribuir novas dimensões à ideia de segurança jurídica Juristas e operadores do direito associam segurança jurídica à consistência do ordenamento jurídico ausência de antinomias e lacunas padrões jurisprudenciais estáveis e previsibilidade das decisões judiciais Essa associação não é errada porém ela muitas vezes é 20 expandida para uma noção equivocada de que divergências dentro do Poder Judiciário e a existência de correntes jurisprudenciais contrárias seriam anomalias quando elas na verdade integram a essência do funcionamento da justiça Tribunais se alimentam de incerteza e funcionam como hospitais aptos a diagnosticar grupos de disputas não solucionadas pelas normas gerais e abstratas Uma vez identificados esses grupos devem ser enfrentados pelo Poder Público em três níveis a depender da quantidade de disputas da sua dispersão no território e da sua propagação persistência no tempo a saber 1 jurisdicional casuístico 2 jurisdicional endêmico e 3 legislativo epidêmico Caso a 20 quantidade de disputas surgidas na sociedade seja reduzida faz sentido permitir que os juízes decidam esses casos pontualmente com maior discricionariedade de acordo com analogia princípios gerais ou equidade sem incorrer nos custos de elaboração de súmulas orientações ou uma lei geral Esse é o nível jurisprudencial casuístico Caso haja uma quantidade maior de disputas porém não substancialmente numerosa ainda faz sentido deixar aos magistrados a sua resolução com maior discricionariedade Porém quando as disputas estão dispersas em uma maior área geográfica ou sua ocorrência pode se protrair no tempo é desejável uma harmonização jurisprudencial através da edição de súmulas orientações ou precedentes vinculantes mas ainda sem a necessidade de edição de uma lei federal Esse é o nível jurisprudencial endêmico Caso no entanto surja uma grande quantidade de conflitos presentes em mais de uma região do país e com potencial de se protrair indefinidamente no tempo estaremos diante de um conflito social de maiores proporções Nesses casos não é desejável relegar a sua resolução a juízes que não passaram por um processo democrático e representativo de eleição Assim justificamse a votação e a promulgação de regras legislativas gerais e abstratas Esse é o nível legislativo epidêmico A justificação para a elaboração de uma lei decorre portanto da relevância estatística do tema conjugada ao fato dos magistrados não terem sido escolhidos através de um processo de legitimação democrática As escolhas de política pública para enfrentamento de problemas com relevância e impacto nacionais devem ser realizadas por agentes que tenham sido democraticamente eleitos A atuação da tecnocracia dos tribunais é fundamental nos níveis 1 e 2 nos quais os conflitos pela dimensão da população de casos menor dispersão geográfica e ausência de propensão a se protrair no tempo casuísticas ou endêmicas não tornam indispensável a função da representação democrática No entanto no caso de disputas epidêmicas a discussão deve ser elevada ao plano legislativo 7 Ordem explícita e ordem oculta A ordem jurídica definida como um conjunto de normas em uma jurisdição voltado para a organização da convivência e a resolução de conflitos de uma sociedade se subdivide em 1 ordenamento jurídico composto por todas as normas gerais e abstratas e 2 coordenamento jurídico composto por todas as normas individuais e concretas A ordem jurídica é a parcela aparente do 21 direito composta por normas proferidas e promulgadas de forma explícita a partir das disputas nos tribunais processos judiciais arbitrais ou administrativos ou nas casas legislativas processos legislativos Há no entanto uma outra ampla área afetada pelo direito não explícita composta pelos conflitos sociais não revelados nos tribunais mas que ainda assim foram resolvidos através de autocomposições orientadas pelo conjunto de regras da ordem jurídica Os conflitos propensos à autocomposição são aqueles para os quais a ordem jurídica apresenta uma solução sistêmica como almeja em seus ideais a dogmática jurídica Os conflitos não se manifestam justamente porque seria irracional econômica e politicamente litigar contra uma posição vencedora sendo dominante a estratégia de acordo Ironicamente como são ocultos tais conflitos não são identificáveis nos anais e compêndios jurisprudenciais e portanto não podem ser descritos e analisados pelos acadêmicos ao menos não sem um esforço de pesquisa de campo sociológica que muitos nem sequer consideram como parte integrante do 21 Nunes Marcelo Guedes Jurimetria como a estatística pode reinventar o direito São Paulo Thomson Reuters Brasil 2019 2ª ed p 114 objeto da ciência do direito Este é o espaço social no qual a segurança jurídica 22 se manifesta diretamente porém de maneira negativa na forma de disputas prevenidas que nunca existiram Essa manifestação negativa de segurança e certeza permanece em uma sombra sociológica não explorada pela ciência jurídica que apenas observa e debate a parcela explícita do direito marcada pela incerteza e contradição Ao promover essa redução da teoria jurídica às normas os juristas inadvertidamente limitam o seu objeto à parcela do direito selecionada a partir de contradições e na qual não há sistematicidade lógica Quando nos debruçamos sobre o direito aparente as leis incidentes a partir da jurisprudência observamos apenas a parcela de disputas selecionada pela circunstância de a ordem jurídica não apresentar uma resolução sistemática As diversas correntes jurisprudenciais apoiadas sobre interpretações diversas da lei e princípios intrinsecamente contraditórios formamse nos tribunais em decorrência de um mecanismo de seleção que separa os conflitos para os quais o direito aponta soluções conflitantes daqueles em que há uma resposta sistemática Essa inconsistência congênita se expressa e pode ser demonstrada de forma mensurável através de uma taxa geral de procedência das disputas em geral nos mais diversos níveis e instâncias próxima a 50 Juristas portanto procuram lógica consistência sistêmica e racionalidade no lugar errado A ordem explícita por eles investigada comporta incerteza em graus diversos de contradição As interpretações disputas correntes jurisprudenciais e doutrinárias são o material que reflete essas contradições A segurança promovida por uma ordem jurídica não pode ser detectada ou 22Hans Kelsen por exemplo define a ciência do direito como uma ciência normativa que tem por objeto o estudo das regras jurídicas promulgadas por autoridades competentes e exclui de seu escopo as condutas humanas conflitos e disputas Diz Kelsen Na afirmação evidente de que o objeto do estudo da ciência jurídica é o direito está contida a afirmação menos evidente de que são as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica e a conduta humana só o é na medida em que é determinada nas normas jurídicas como pressuposto ou consequência ou por outras palavras na medida em que constitui conteúdo das normas jurídicas VER PÁGINA mensurada de forma direta nos tribunais nos seus precedentes históricos ou atuais porque dentro deles vige um regime de incerteza estrutural Pode e deve haver ali correntes divergentes já que os tribunais foram criados com o específico propósito de detectar incertezas da ordem jurídica reduzilas a riscos controláveis e sinalizar para os reguladores a necessidade de intervenção A segurança jurídica pode ser detectada dentro dos tribunais apenas de forma indireta quando a contradição entre entendimentos decisórios se protrai demasiadamente no tempo fazendo com que correntes antinômicas se perpetuem e a quantidade de ações cresça até o limite da hiper litigiosidade A incerteza está lá como sempre porém expressa em taxas de litigiosidade muito elevadas A segurança portanto não se manifesta diretamente através de um baixo risco processual ou de taxas de procedência próximas de 100 certeza sobre quem vai ganhar mas indiretamente através de um coordenamento jurídico pequeno e controlado que não padeça de um excesso desproporcional de disputas Um coordenamento jurídico próximo do ideal seria composto por tribunais nos quais entendimentos divergentes são manifestados por um período limitado taxa de procedência próxima de 50 e com uma quantidade de disputas tendente a zero ou seja uma população reduzida de processos Bobbio e Siches reconheceram a insuficiência da sistematicidade lógica como método para explicar a ordem jurídica Bobbio não via na sistematicidade uma condição para a validade do direito mas via nela uma condição para sua justeza Sem coerência o direito fere a igualdade e se torna injusto Siches não enxergava na sistematicidade da lógica deôntica nem mesmo uma condição de justiça A conciliação do direito com a justiça demandaria uma lógica própria de natureza argumentativa e interpretativa denominada lógica do razoável Para evitar a irracionalidade no sentido de impossibilidade de acesso através da razão as duas posições insistem em buscar alguma lógica ainda que residual ou heterodoxa como fundamento das decisões jurídicas e pecam por analisar o direito de forma superficial apenas na sua aparência visível ao invés de explicálo como um todo Para ser entendido o direito precisa ser analisado empiricamente desde a gênese das colidências na base da sociedade até as disputas nas instâncias superiores As camadas sucessivas de vieses de seleção separam as colidências dos conflitos e depois os conflitos das disputas e trazem para a superfície observável do direito a ordem explícita normas intrinsecamente contraditórias e estruturalmente incertas Nessa parcela observável para a qual foram selecionadas disputas excêntricas não ajustadasàs hipóteses de incidência convivem princípios regras correntes jurisprudenciais e doutrinárias contraditórias em um equilíbrio harmonioso que nos tribunais se manifesta em taxas de procedência tendentes a 50 Houvesse ali lógica em qualquer dimensão apofântica deôntica ou do razoável que apontasse para uma solução única a própria racionalidade dos atores processuais faria com que as disputas desaparecessem Esse é o paradoxo o direito quando é lógico e sistemático permanece recluso a uma sombra sociológica não revelada pela jurisprudência dos tribunais e pelos teorias doutrinárias Não se trata portanto de apenas dizer que a ordem jurídica não é lógica ou não obedece a uma lógica própria A conclusão é mais profunda e aponta no sentido de que o direito é um mecanismo dinâmico de seleção de conflitos excêntricos através do qual se tenta controlar pela jurisprudência e pelas leis a quantidade e o resultado de conflitos A análise não é abstrata e binária e o direito não é lógico ou ilógico racional ou irracional consistente ou inconsistente A melhor metodologia para entender o direito é empírica e quantitativa contínua mensuração da taxa de incidência de procedência e de litigiosidade A mesma conclusão indica que tal incerteza intrínseca não implica em irracionalidade e caos Pelo contrário é a incerteza convertida por ambos os lados em expectativas de vitória equivalentes que faz com que duas posições contraditórias sejam simultaneamente sustentadas com base na mesma ordem Uma incerteza racional e mensurável traduzível em risco que pode ser analisada e controlada através de cálculos probabilísticos e metodologia estatística Uma incerteza que não apenas é compatível com um conceito de justiça mas que serve como um dos suportes da sua definição justiça como paridade de armas entre jurisdicionados com autores e réus tendo as mesmas oportunidades de vitória e as mesmas chances de se defenderam através de uma garantia de incerteza processual