Embargos de Divergencia STJ Reconhecimento de Paternidade Post Mortem e Ação de Herança

Superior Tribunal de Justiça EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1260418 MG 201800543792 RELATOR MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA EMBARGANTE A C M DA S EMBARGANTE T M M DA S EMBARGANTE V L M DA S ADVOGADOS ANA VITÓRIA MANDIM THEODORO E OUTROS MG058064 ESTER CAMILA GOMES NORATO REZENDE MG109738 VANESSA ELISA JACOB ANZOLIN DF039525 LUIZA GONZAGA DRUMOND CENACHI MG160040 AMANDA VISOTO DE MATOS DF057447 EMBARGADO A G DE O B ADVOGADOS NATHÁLIA DA SILVA REIS DF043931 KARINA MATHILDE RATH MG155574 MARILIA DA SILVA LIMA DF045435 EMENTA PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE POST MORTEM CC PEDIDO DE HERANÇA PROVAS INDICIÁRIAS DO RELACIONAMENTO EXAME DE DNA RECUSA PELOS RÉUS SÚMULA 301 DO STJ DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL AUSÊNCIA PETIÇÃO DE HERANÇA PRESCRIÇÃO SÚMULA N 149 DO STF TERMO INICIAL ABERTURA DA SUCESSÃO OU TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE DIVERGÊNCIA CARACTERIZADA 1 Embargos de divergência que não merecem ser conhecidos na parte em que os embargantes buscam afastar a aplicação da Súmula n 301 do STJ tendo em vista a efetiva ausência de teses conflitantes nos acórdãos confrontados No acórdão indicado como paradigma da QUARTA TURMA REsp n 1068836RJ foi decidido que a aplicação da Súmula n 301 do STJ dependeria da existência de provas indiciárias quanto à paternidade citando inclusive precedente da TERCEIRA TURMA No acórdão embargado igualmente a TERCEIRA TURMA aplicou a Súmula n 301 do STJ deixando claro ainda que haveriam outros elementos que confirmariam ao menos indiciariamente a filiação 2 O prazo prescricional para propor ação de petição de herança contase da abertura da sucessão aplicada a corrente objetiva acerca do princípio da actio nata arts 177 do CC1916 e 189 do CC2002 3 A ausência de prévia propositura de ação de investigação de paternidade imprescritível e de seu julgamento definitivo não constitui óbice para o ajuizamento de ação de petição de herança e para o início da contagem do prazo prescricional A definição da paternidade e da afronta ao direito hereditário na verdade apenas interfere na procedência da ação de petição de herança 4 Embargos de divergência parcialmente conhecidos e nessa Documento 169101359 EMENTA ACORDÃO Site certificado DJe 24112022 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça parte providos declarada a prescrição vintenária quanto à petição de herança ACÓRDÃO Prosseguindo o julgamento após o votovista do Sr Ministro Marco Buzzi acompanhando o Relator para conhecer parcialmente dos embargos de divergência e nessa extensão darlhe provimento a Segunda Seção por maioria conheceu parcialmente dos embargos de divergência e nessa parte deulhes provimento para julgar parcialmente improcedente a ação reconhecendo a prescrição quanto à petição de herança nos termos do Sr Ministro Relator Vencidos os Srs Ministros Marco Aurélio Bellizze e Paulo de Tarso Sanseverino Os Srs Ministros Marco Buzzi Moura Ribeiro Nancy Andrighi Luis Felipe Salomão na primeira assentada Raul Araújo e Maria Isabel Gallotti votaram com o Sr Ministro Relator Presidiu o julgamento o Sr Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva Consignado pedido de preferência pelas Embargantes representadas pela Dra ESTER CAMILA GOMES NORATO REZENDE BrasíliaDF 26 de outubro de 2022 Data do Julgamento Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA Relator Documento 169101359 EMENTA ACORDÃO Site certificado DJe 24112022 Página 2 de 2 Superior Tribunal de Justiça EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1260418 MG 201800543792 RELATOR MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA EMBARGANTE A C M DA S EMBARGANTE T M M DA S EMBARGANTE V L M DA S ADVOGADOS ANA VITÓRIA MANDIM THEODORO E OUTROS MG058064 ESTER CAMILA GOMES NORATO REZENDE MG109738 VANESSA ELISA JACOB ANZOLIN DF039525 LUIZA GONZAGA DRUMOND CENACHI MG160040 AMANDA VISOTO DE MATOS DF057447 EMBARGADO A G DE O B ADVOGADOS NATHÁLIA DA SILVA REIS DF043931 MARILIA DA SILVA LIMA DF045435 RELATÓRIO O EXMO SR MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA Tratase de embargos de divergência interpostos por A C M da S T M M da S e outros contra acórdãos da TERCEIRA TURMA Rel Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA assim ementados AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DIREITO DE FAMÍLIA PETIÇÃO DE HERANÇA TERMO INICIAL TEORIA DA ACTIO NATA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE EXAME DE DNA NÃO REALIZADO RECUSA DOS HERDEIROS DO INVESTIGADO PATERNIDADE PRESUMIDA SÚMULA Nº 301STJ VALORAÇÃO DA PROVA PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO REEXAME DE PROVAS IMPOSSIBILIDADE SÚMULA Nº 7STJ 1 Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 Enunciados Administrativos nºs 2 e 3STJ 2 Não viola o artigo 489 do Código de Processo Civil de 2015 nem importa em omissão a decisão que adota para a resolução da causa fundamentação suficiente porém diversa da pretendida pelo recorrente 3 O termo inicial para o ajuizamento da ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade Precedentes 4 A recusa imotivada da parte investigada em se submeter ao exame de DNA no caso os sucessores do autor da herança gera a presunção iuris tantum de paternidade à luz da literalidade da Súmula nº 301STJ 5 Com base no princípio do livre convencimento motivado do juiz não se traduz em nulidade valorar o depoimento de testemunha presumidamente interessada no desfecho da demanda como se prestado por informante 6 O contexto fáticoprobatório dos autos foi considerado suficiente para reconhecer a comprovação da paternidade sendo inviável a revisão deste entendimento nesta instância especial ante o óbice da Súmula nº 7STJ 7 Agravo interno não provido eSTJ fls 629630 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NÃO VERIFICADAS 1 Ausentes quaisquer dos vícios ensejadores dos aclaratórios afigurase patente o intuito infringente da presente irresignação que objetiva não suprimir a omissão Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 1 de 34 Superior Tribunal de Justiça afastar a obscuridade eliminar a contradição ou corrigir erro material mas sim reformar o julgado por via inadequada 2 Embargos de declaração rejeitados eSTJ fl 680 Acerca das duas questões jurídicas objeto da divergência os embargantes alegam que O acórdão embargado contudo ao resolver o mérito da controvérsia nesses termos decidiuo em desconformidade com o entendimento jurisprudencial consagrado em dois casos paradigmas da Quarta Turma os quais inclusive foram ventilados no recurso integrativo no sentido de que o termo inicial do prazo prescricional da pretensão de petição de herança contase da abertura da sucessão momento em que nasce para o herdeiro ainda que não legalmente reconhecido o direito de reivindicar os direitos sucessórios actio nata o que prejudica gravemente a almejada uniformidade da jurisprudência deste c STJ Igualmente verificase manifesta divergência jurisprudencial entre o acórdão ora recorrido e julgados da Quarta Turma deste Superior Tribunal de Justiça quanto ao aspecto de que a Súmula 301STJ não gera a presunção de paternidade quando não há outros elementos de prova como se deu no caso dos autos em que inclusive o investigado já faleceu de modo que há de se ponderar a posição jurídica das partes envolvidas no presente processo não se podendo imputar aos requeridosembargantes qualquer ônus probatório Objetiva a parte ora Embargante nesse contexto a devida qualificação jurídica dos fatos já há muito assentados no feito observando exatamente a qualificação empreendida por este Superior Tribunal de Justiça em demandas precisamente similares eSTJ fls 695696 No que se refere ao termo inicial para a fluência do prazo prescricional citam os seguintes paradigmas AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL PROCESSUAL CIVIL E CIVIL NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182STJ RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA ORIUNDA DA PRESIDÊNCIA DA CORTE AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM PETIÇÃO DE HERANÇA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS TERMO INICIAL ABERTURA DA SUCESSÃO HERDEIRO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ ANIVERSÁRIO DE 16 ANOS CC1916 ART 169 I CC2002 ART 198 I PRESCRIÇÃO RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS EXTINÇÃO PARCIAL DA AÇÃO AGRAVO INTERNO PROVIDO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO 1 O termo inicial do prazo prescricional da pretensão de petição de herança contase da abertura da sucessão ou em se tratando de herdeiro absolutamente incapaz da data em que completa 16 dezesseis anos momento em que em ambas as hipóteses nasce para o herdeiro ainda que não legalmente reconhecido o direito de reivindicar os direitos sucessórios actio nata 2 Nos termos da Súmula 149 do Supremo Tribunal Federal É imprescritível a ação de investigação de paternidade mas não o é a de petição de herança 3 Hipótese em que aberta a sucessão em junho de 2000 o herdeiro somente veio a completar os 16 anos em outubro de 2002 data em que se iniciou para ele o prazo prescricional Assim ao tempo do ajuizamento da ação de petição de herança em março de 2015 o prazo decenal do art 205 do Código Civil já se tinha esgotado Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 2 de 34 Superior Tribunal de Justiça 4 Agravo interno provido para conhecer e negar provimento ao agravo em recurso especial AgInt no AREsp n 1430937SP Rel Ministro RAUL ARAÚJO QUARTA TURMA DJe 632020 AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL PROCESSUAL CIVIL E CIVIL AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DOAÇÃO CUMULADA COM PETIÇÃO DE HERANÇA INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 149STF ABERTURA DA SUCESSÃO PRESCRIÇÃO NÃO OCORRÊNCIA AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO 1 O termo inicial do prazo prescricional da pretensão de petição de herança contase da abertura da sucessão ou em se tratando de herdeiro absolutamente incapaz da data em que completa 16 dezesseis anos momento em que em ambas as hipóteses nasce para o herdeiro ainda que não legalmente reconhecido o direito de reivindicar os direitos sucessórios actio nata 2 Nos termos da Súmula 149 do Supremo Tribunal Federal É imprescritível a ação de investigação de paternidade mas não o é a de petição de herança 3 Diante da incidência das regras dispostas no art 177 do CC1916 cc os arts 205 e 2028 do CC2002 aberta a sucessão em 28jul1995 o termo final para o ajuizamento da ação de petição de herança ocorreria em 11jan2013 dez anos após a entrada em vigor do Código Civil de 2002 de modo que foi ajuizada oportunamente a demanda em 04nov2011 4 Agravo interno a que se nega provimento AgInt no AREsp n 479648MS Rel Ministro RAUL ARAÚJO QUARTA TURMA DJe 632020 Impugnando o acórdão embargado nesse ponto afirmam que a insubsistência da interpretação adotada é flagrante na medida em que é completamente equivocado condicionar o início da fluência de um prazo prescricional ao exercício de uma pretensão imprescritível reconhecimento da paternidade que cabe à própria parte interessada exercitar É que à toda evidência isso também torna a petição de herança igualmente imprescritível na contramão do entendimento assentado pelo STF quando da edição da súmula 149 do STF segundo o qual É IMPRESCRITÍVEL A AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE MAS NÃO O É A DE PETIÇÃO DE HERANÇA eSTJ fl 697 Acrescentam que condicionar a fluência do prazo prescricional ao ajuizamento de uma ação imprescritível fere de morte a segurança jurídica e estabilidade das relações sociais tão prezadas por nosso ordenamento e que o instituto da prescrição visa justamente a tutelar No caso dos autos o inventário foi aberto em 1989 mas somente após 22 anos da morte do falecido o ora embargado resolveu ajuizar uma ação com o intuito de anular a partilha há muito finda tendo sua pretensão sido deferida até o momento eSTJ fl 699 Quanto ao reconhecimento de paternidade diante da recusa dos herdeiros à submissão ao exame do DNA indicam o seguinte precedente DIREITO DE FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL RECURSO ESPECIAL INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE EXAME DE DNA AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DO RÉU PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE FALTA DE PROVAS INDICIÁRIAS 1 Apesar da Súmula 301STJ ter feito referência à presunção juris tantum de Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 3 de 34 Superior Tribunal de Justiça paternidade na hipótese de recusa do investigado em se submeter ao exame de DNA os precedentes jurisprudências que sustentaram o entendimento sumulado definem que esta circunstância não desonera o autor de comprovar minimamente por meio de provas indiciárias a existência de relacionamento íntimo entre a mãe e o suposto paiREsp 692242MG Relatora Ministra Nancy Andrighi 3ª Turma DJ de 12092005 2 In casu o Apelado foi registrado civilmente constando o nome do seu genitor no assento do nascimento Durante 36 anos acreditou ser aquele que lá figurava o seu verdadeiro pai e na condição de seu filho biológico foi criado tratado e amado Após sua morte a mãe contoulhe que o Réu era o pai biológico 3 Pensamento contrário ao sufragado pela jurisprudência desta Corte geraria situações em que qualquer homem estaria sujeito a ações temerárias quiçá fraudulentas pelas quais incautos encontrariam caminho fácil para a riqueza principalmente se o investigado é detentor de uma boa situação material 4 Recurso especial CONHECIDO e PROVIDO a fim de julgar improcedente o pedido lançado na exordial REsp n 1068836RJ Rel Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO Desembargador convocado do TJAP QUARTA TURMA DJe 1942010 Sustentam que a eg Terceira Turma partiu de premissa equivocada data maxima venia na medida em que não há qualquer prova que corrobore com esse entendimento Na realidade realizada a instrução o autor ora embargado não conseguiu produzir nenhuma prova contundente da alegada paternidade ou da existência de relacionamento entre o falecido e sua mãe tendo o TJMG expressamente assentado que as provas produzidas nos autos são frágeis e inconclusivas eSTJ fl 712 Asseveram que nesse contexto em que pese o entendimento consolidado pela Súmula 301STJ é certo que conforme orientação firmada por este próprio c STJ e consignado no acórdão embargado a presunção instituída pelo referido enunciado não pode ser aplicada solitariamente devendo estar corroborada por outros elementos de prova eSTJ fl 712 Apesar disso concluem os embargantes entendeu a eg Terceira Turma por manter o equivocado entendimento venia concessa do acórdão recorrido para presumir a paternidade à míngua de prova sequer indiciária do vínculo entre o investigado e a mãe do embargado eSTJ fl 713 Entendem igualmente que em se tratando de ação de investigação de paternidade post mortem ajuizada em face dos HERDEIROS do investigado forçoso reconhecer ilegalidade do acórdão proferido pelo TJMG e mantida pelo aresto embargado já que os réus ora embargante sob essa perspectiva não podem ser atingidos pela presunção em apreço e nem prejudicados pela imposição de um ônus probatório que não lhes pertence eSTJ fl 718 Explicam que está presente o direito personalíssimo fundado na dignidade da pessoa humana dos herdeiros não se sujeitarem à coleta de material genético sobretudo em um contexto em que o investigante se quedou por décadas Inclusive quando o suposto pai estava vivo e persistiu inerte Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 4 de 34 Superior Tribunal de Justiça também por décadas após o falecimento do suposto pai Em outras palavras estáse diante de um conflito entre o interesse patrimonial do autor e os direitos da personalidade dignidade e integridade dos réus que na condição de filhos do investigado já falecido não podem ser obrigados a se submeterem ao exame de DNA eSTJ fl 719 Pedem ao final que Diante de todo o exposto a parte ora embargante pede a admissão e o acolhimento dos presentes embargos de divergência para solver os dissensos jurisprudenciais analiticamente demonstrados no presente petitório fazendo prevalecer o entendimento declinado no Agravo em Recurso Especial 1430937SP 201900114482 e no Agravo em Recurso Especial 479648MS 201400397592 ambos da Quarta Turma deste c STJ reformandose o v acórdão embargado para consequentemente reconhecer e declarar a prescrição da pretensão de petição de herança extinguindose o feito com julgamento de mérito nos termos do art 177 do CC1916 cc art 1824 do CC2002 e art 487 II do CPC2015 no Recurso Especial nº 1068836RJ 200801351390 da Quarta Turma deste c STJ reformandose o v Acórdão embargado para consequentemente afastar a declaração de paternidade proferida com base exclusivamente na recusa dos descendentes do investigado de se submeterem ao exame de DNA julgando prejudicada por conseguinte a petição de herança a teor dos arts 231 e 232 do CC2002 e 333 I do CPC1973 eSTJ fl 721 Em exame perfunctório admiti os embargos de divergência por estar caracterizada em princípio a divergência jurisprudencial notadamente a respeito do termo inicial da prescrição para propor ação de petição de herança eSTJ fls 846849 O embargado apesar de intimado não apresentou impugnação eSTJ fls 850 e 865 O Dr MAURICIO VIEIRA BRACKS ilustrado SubprocuradorGeral da República manifestouse pelo conhecimento parcial dos presentes Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial e na parte conhecida pelo seu não provimento eSTJ fl 885 estando o respectivo parecer assim ementado Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial o termo inicial para o ajuizamento da ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade quando em síntese confirmase a condição de herdeiro REsp 1475759DF Rel Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA TERCEIRA TURMA julgado em 17052016 DJe 20052016 No pertinente à suposta divergência relativa ao reconhecimento de paternidade diante da recusa dos herdeiros do autor da herança à submissão ao exame de DNA não há absoluta similitude fática imprescindível à análise da alegada divergência entre o v acórdão embargado e o paradigma colacionado pelos Embargantes pois as situações concretas são diferentes É o relatório Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 5 de 34 Superior Tribunal de Justiça Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 6 de 34 Superior Tribunal de Justiça EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1260418 MG 201800543792 RELATOR MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA EMBARGANTE A C M DA S EMBARGANTE T M M DA S EMBARGANTE V L M DA S ADVOGADOS ANA VITÓRIA MANDIM THEODORO E OUTROS MG058064 ESTER CAMILA GOMES NORATO REZENDE MG109738 VANESSA ELISA JACOB ANZOLIN DF039525 LUIZA GONZAGA DRUMOND CENACHI MG160040 AMANDA VISOTO DE MATOS DF057447 EMBARGADO A G DE O B ADVOGADOS NATHÁLIA DA SILVA REIS DF043931 MARILIA DA SILVA LIMA DF045435 EMENTA PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE POST MORTEM CC PEDIDO DE HERANÇA PROVAS INDICIÁRIAS DO RELACIONAMENTO EXAME DE DNA RECUSA PELOS RÉUS SÚMULA 301 DO STJ DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL AUSÊNCIA PETIÇÃO DE HERANÇA PRESCRIÇÃO SÚMULA N 149 DO STF TERMO INICIAL ABERTURA DA SUCESSÃO OU TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE DIVERGÊNCIA CARACTERIZADA 1 Embargos de divergência que não merecem ser conhecidos na parte em que os embargantes buscam afastar a aplicação da Súmula n 301 do STJ tendo em vista a efetiva ausência de teses conflitantes nos acórdãos confrontados No acórdão indicado como paradigma da QUARTA TURMA REsp n 1068836RJ foi decidido que a aplicação da Súmula n 301 do STJ dependeria da existência de provas indiciárias quanto à paternidade citando inclusive precedente da TERCEIRA TURMA No acórdão embargado igualmente a TERCEIRA TURMA aplicou a Súmula n 301 do STJ deixando claro ainda que haveriam outros elementos que confirmariam ao menos indiciariamente a filiação 2 O prazo prescricional para propor ação de petição de herança contase da abertura da sucessão aplicada a corrente objetiva acerca do princípio da actio nata arts 177 do CC1916 e 189 do CC2002 3 A ausência de prévia propositura de ação de investigação de paternidade imprescritível e de seu julgamento definitivo não constitui óbice para o ajuizamento de ação de petição de herança e para o início da contagem do prazo prescricional A definição da paternidade e da afronta ao direito hereditário na verdade apenas interfere na procedência da ação de petição de herança 4 Embargos de divergência parcialmente conhecidos e nessa parte providos declarada a prescrição vintenária quanto à petição de herança Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 7 de 34 Superior Tribunal de Justiça EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1260418 MG 201800543792 RELATOR MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA EMBARGANTE A C M DA S EMBARGANTE T M M DA S EMBARGANTE V L M DA S ADVOGADOS ANA VITÓRIA MANDIM THEODORO E OUTROS MG058064 ESTER CAMILA GOMES NORATO REZENDE MG109738 VANESSA ELISA JACOB ANZOLIN DF039525 LUIZA GONZAGA DRUMOND CENACHI MG160040 AMANDA VISOTO DE MATOS DF057447 EMBARGADO A G DE O B ADVOGADOS NATHÁLIA DA SILVA REIS DF043931 MARILIA DA SILVA LIMA DF045435 VOTO O EXMO SR MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA Relator Na origem A G de O B propôs ação de reconhecimento de paternidade post mortem cc pedido de herança contra A C M da S T M M da S e V L M da S herdeiros de A M da S Posteriormente foi incluída na lide S N P da S esposa do falecido pelo regime da comunhão universal de bens Em primeiro grau em sentença de 1º72014 os pedidos foram julgados procedentes para declarar o falecido A M da S como sendo o pai biológico do requerente A G de O B bem como para declarar nula a partilha realizada nos autos do inventário dos bens deixados pelo de cujus A M da S nº 0470030114230 devendose proceder a nova partilha de bens do espólio eSTJ fl 335 Para tanto na decisão foi i reconhecida imprescritível a ação de investigação de paternidade Súmula n 149 do STF ii admitida a existência de indícios acerca do relacionamento entre a genitora do requerente e o falecido A M da S iii aplicada a Súmula n 301 do STJ diante da recusa dos réus em realizar o exame de DNA e iv afastada a prescrição quanto ao pedido de petição de herança tendo em vista que o termo inicial do respectivo prazo seria a data em que reconhecida a paternidade do falecido Condenou os réus solidariamente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios que fixou em R 200000 dois mil reais nos termos do artigo 20 4º do Código de Processo Civil considerando o tempo despendido na demanda e a sua complexidade eSTJ fl 335 O TJMG por maioria negou provimento à apelação dos réus constando do voto vencedor do Desembargador PAULO BALBINO a seguinte ementa APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE POST MORTEM E PEDIDO DE HERANÇA EXAME DE DNA RECUSA PRESUNÇÃO DA PATERNIDADE PETIÇÃO DE HERANÇA PRESCRIÇÃO PRINCÍPIO DA ACTIO NATA APLICAÇÃO EXCEPCIONAL Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 8 de 34 Superior Tribunal de Justiça Se embora frágil a prova testemunhal se mostra hábil para reforçar a presunção decorrente da Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça a paternidade mesmo post mortem pode ser reconhecida Quando incerta a condição de sucessor no momento do falecimento do de cujus deve ser aplicado o princípio da actio nata segundo o qual a prescrição não flui contra aquele que não é titular de pretensão exercitável Neste caso o prazo prescricional começa a fluir com a declaração post mortem da paternidade pois somente a partir de então o direito de herança pode ser efetivamente exercido Os primeiros embargos de declaração opostos pelos réus foram rejeitados No entanto o Tribunal de origem de ofício corrigiu erro material da súmula e do resultado do julgamento para constar por maioria negaram provimento ao recurso eSTJ fl 451 Os segundos aclaratórios dos réus também foram rejeitados eSTJ fls 486495 Nesta Corte Superior o eminente Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA em decisão monocrática negou provimento ao recurso especial interposto pelos réus ora embargantes podendose extrair da fundamentação adotada os seguintes trechos No tocante à alegada ocorrência da prescrição da ação de petição de herança a decisão proferida pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte firmada no sentido de que antes do conhecimento da lesão ao direito subjetivo pelo seu titular não se pode considerar iniciado o cômputo do prazo prescricional ou seja no caso o termo inicial para o ajuizamento da ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade REsp nº 1475759DF Terceira Turma Rel Min João Otávio de Noronha DJe de 2052016 No mesmo sentido RECURSO ESPECIAL CIVIL DIREITO DAS SUCESSÕES AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA FILIAÇÃO RECONHECIDA E DECLARADA APÓS A MORTE DO AUTOR DA HERANÇA TERMO INICIAL TEORIA DA ACTIO NATA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE 1 Controvérsia doutrinária acerca da prescritibilidade da pretensão de petição de herança que restou superada na jurisprudência com a edição pelo STF da Súmula nº 149 É imprescritível a ação de investigação de paternidade mas não o é a de petição de herança 2 Ausência de previsão tanto no Código Civil de 2002 como no Código Civil de 1916 de prazo prescricional específico para o ajuizamento da ação de petição de herança sujeitandose portanto ao prazo geral de prescrição previsto em cada codificação civil vinte anos e dez anos respectivamente conforme previsto no art 177 do CC16 e no art 205 do CC2002 3 Nas hipóteses de reconhecimento post mortem da paternidade o prazo para o herdeiro preterido buscar a nulidade da partilha e reivindicar a sua parte na herança só se inicia a partir do trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade quando resta confirmada a sua condição de herdeiro Precedentes específicos desta Terceira do STJ Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 9 de 34 Superior Tribunal de Justiça 4 Superação do entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado quando ainda detinha competência para o julgamento de matérias infraconstitucionais no sentido de que o prazo prescricional da ação de petição de herança corria da abertura da sucessão do pretendido pai seguindo a exegese do art 1572 do Código Civil de 1916 5 Aplicação da teoria da actio nata Precedentes 6 RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO REsp 1368677MG Rel Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO TERCEIRA TURMA julgado em 05122017 DJe 1522018 RECURSO ESPECIAL AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CC NULIDADE DA PARTILHA 1 ALEGAÇÕES DE OCORRÊNCIA DE COISA JULGADA E NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS PARA QUE O TESTAMENTO SEJA VÁLIDO E EFICAZ FALTA DE PREQUESTIONAMENTO SÚMULAS 282 E 356STF 2 PRESCRIÇÃO NÃO OCORRÊNCIA 3 SUCESSÃO PROCESSUAL DO AUTOR PELO HERDEIRO TESTAMENTÁRIO POSSIBILIDADE 4 RECURSO DESPROVIDO 1 2 A ação de investigação de paternidade é imprescritível porquanto o interesse nela perseguido está intimamente ligado com o princípio da dignidade da pessoa humana o que não ocorre todavia com a ação de petição de herança Súmula 149STF ou no caso de nulidade da partilha que para o autor terá o mesmo efeito Tratandose de filho ainda não reconhecido o início da contagem do prazo prescricional só terá início a partir do momento em que for declarada a paternidade momento em que surge para ele a pretensão de reivindicar seus direitos sucessórios Considerando que na espécie não houve o julgamento da ação de investigação de paternidade não há que se falar na consumação do prazo prescricional para postular a repercussão patrimonial deste reconhecimento o qual sequer teve início 3 Tendo ocorrido o falecimento do autor da ação de investigação de paternidade cumulada com nulidade da partilha antes da prolação da sentença sem deixar herdeiros necessários detém o herdeiro testamentário que o sucedeu a título universal legitimidade e interesse para prosseguir com o feito notadamente pela repercussão patrimonial advinda do potencial reconhecimento do vínculo biológico do testador Interpretação dos arts 1606 e 1784 do CC e 43 do CPC1973 4 Recurso especial a que se nega provimento REsp 1392314SC Rel Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE TERCEIRA TURMA julgado em 6102016 DJe 20102016 Quanto ao mais verificase que o acórdão recorrido está em harmonia com a orientação desta Corte no sentido de que a recusa injustificada da parte de se submeter ao exame de DNA induz presunção relativa de paternidade e aliada às demais provas e circunstâncias dos autos acarreta a procedência da ação de investigação Referido entendimento encontrase consolidado na Súmula nº 301STJ Em ação investigatória a recusa do suposto pai a submeterse ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade Ressaltase que a Súmula nº 301STJ também é aplicada aos herdeiros do investigado Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 10 de 34 Superior Tribunal de Justiça A propósito AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL DIREITO DE FAMÍLIA INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE EXAME DE DNA NÃO REALIZADO RECUSA DOS HERDEIROS DO INVESTIGADO PATERNIDADE PRESUMIDA SÚMULA Nº 301STJ VALORAÇÃO DA PROVA PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO REEXAME DE PROVAS IMPOSSIBILIDADE SÚMULA Nº 7STJ 1 A recusa imotivada da parte investigada em se submeter ao exame de DNA no caso os sucessores do autor da herança gera a presunção iuris tantum de paternidade à luz da literalidade da Súmula nº 301STJ 2 Com base no princípio do livre convencimento motivado do juiz não se traduz em nulidade valorar o depoimento de testemunha presumidamente interessada no desfecho da demanda como se prestado por informante 3 O contexto fáticoprobatório dos autos foi considerado suficiente para reconhecer a existência de relacionamento entre o falecido e a genitora da recorrida sendo inviável a revisão deste entendimento nesta instância especial ante o óbice da Súmula nº 7STJ 4 Agravo regimental não provido AgRg no REsp 1545257MG Rel Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA TERCEIRA TURMA julgado em 952017 DJe 2952017 AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE RECUSA AO TESTE DE DNA PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE SÚMULA 301 DO STJ PATERNIDADE BIOLÓGICA E SÓCIOAFETIVA DECISÃO SINGULAR DO RELATOR CPC1973 ART 557 NULIDADE JULGAMENTO DO COLEGIADO INEXISTÊNCIA 1 2 A presunção de paternidade enunciada pela Súmula nº 301STJ não está circunscrita à pessoa do investigado devendo alcançar quando em conformidade com o contexto probatório dos autos os herdeiros consangüíneos que opõem injusta recusa à realização do exame Precedentes do STJ 3 A paternidade é direito derivado da filiação e o seu reconhecimento quando buscado pelo filho não depende de considerações de ordem moral e subjetiva como o vínculo afetivo entre o investigante e seus pais registrais ou a convivência pregressa e sentimentos em relação ao pai biológico 4 Agravo interno a que se nega provimento AgRg no REsp 1201311RJ Rel Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI QUARTA TURMA julgado em 1682016 DJe 2892016 No caso em apreço o acórdão recorrido concluiu que a presunção relativa estabelecida pela recusa na realização do exame de DNA foi devidamente corroborada pelos demais elementos constantes das provas produzidas durante a instrução processual eSTJ fls 415416 Inconteste portanto a consonância do entendimento firmado na origem com a jurisprudência desta Corte Superior circunstância que atrai a incidência da Súmula nº 568STJ No mais como posta a matéria a verificação da procedência dos argumentos expendidos no recurso obstado exigiria por parte desta Corte o reexame de matéria fática o que é vedado pela Súmula nº 7STJ Confiramse Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 11 de 34 Superior Tribunal de Justiça CIVIL E PROCESSUAL AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E ANULAÇÃO DE REGISTRO CUMULAÇÃO POSSIBILIDADE RECUSA AO EXAME DE DNA SÚMULA 301STJ ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE PATERNIDADE SÚMULA 7STJ DESPROVIMENTO AgRg no REsp 929982DF Rel Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR QUARTA TURMA julgado em 03082010 DJe 27082010 grifouse AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE EXAME DE DNA RECUSA INJUSTIFICADA ENTENDIMENTO OBTIDO DA ANALISE DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO APLICAÇÃO DA SÚMULA N 7STJ PRESUNÇÃO DA FILIAÇÃO SÚMULA N 301STJ AGRAVO IMPROVIDO AgRg no REsp 1116926ES Rel Ministro MASSAMI UYEDA TERCEIRA TURMA julgado em 09022010 DJe 02032010 grifouse Ante o exposto conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial Na origem os honorários sucumbenciais foram fixados em R 200000 dois mil reais fl 335 eSTJ os quais devem ser majorados para R 250000 dois mil e quinhentos reais em favor do advogado da parte recorrida nos termos do art 85 11 do Código de Processo Civil de 2015 observado o benefício da gratuidade da justiça se for o caso eSTJ fls 597600 Na sequência a TERCEIRA TURMA negou provimento ao agravo interno interposto pelos ora embargantes réus estando o aresto assim ementado AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DIREITO DE FAMÍLIA PETIÇÃO DE HERANÇA TERMO INICIAL TEORIA DA ACTIO NATA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE EXAME DE DNA NÃO REALIZADO RECUSA DOS HERDEIROS DO INVESTIGADO PATERNIDADE PRESUMIDA SÚMULA Nº 301STJ VALORAÇÃO DA PROVA PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO REEXAME DE PROVAS IMPOSSIBILIDADE SÚMULA Nº 7STJ 1 Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 Enunciados Administrativos nºs 2 e 3STJ 2 Não viola o artigo 489 do Código de Processo Civil de 2015 nem importa em omissão a decisão que adota para a resolução da causa fundamentação suficiente porém diversa da pretendida pelo recorrente 3 O termo inicial para o ajuizamento da ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade Precedentes 4 A recusa imotivada da parte investigada em se submeter ao exame de DNA no caso os sucessores do autor da herança gera a presunção iuris tantum de paternidade à luz da literalidade da Súmula nº 301STJ 5 Com base no princípio do livre convencimento motivado do juiz não se traduz em nulidade valorar o depoimento de testemunha presumidamente interessada no desfecho da demanda como se prestado por informante 6 O contexto fáticoprobatório dos autos foi considerado suficiente para reconhecer a comprovação da paternidade sendo inviável a revisão deste entendimento nesta instância especial ante o óbice da Súmula nº 7STJ 7 Agravo interno não provido eSTJ fls 629630 Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 12 de 34 Superior Tribunal de Justiça Os respectivos aclaratórios foram rejeitados eSTJ fls 680688 Os embargantes impugnam o acórdão da TERCEIRA TURMA nos pontos em que assim decidiu i o termo inicial para o ajuizamento da ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade eSTJ fl 633 ii a recusa imotivada da parte investigada em se submeter ao exame de DNA de precisão quase absoluta gera presunção iuris tantum de paternidade como se afere da literalidade da Súmula nº 301STJ eSTJ fl 635 tese reforçada pelo fato de haver indícios da filiação cf eSTJ fls 636637 I DIVERGÊNCIA ACERCA DA APLICAÇÃO DA SÚMULA N 301 DO STJ Preliminarmente os presentes embargos não merecem ser conhecidos na parte em que busca afastar a aplicação da Súmula n 301 do STJ item ii do tópico anterior por ausência de efetiva divergência de teses entre os acórdãos confrontados No acórdão indicado como paradigma nesse ponto da QUARTA TURMA REsp n 1068836RJ foi decidido que a aplicação da Súmula n 301 do STJ dependeria da existência de provas indiciárias quanto à paternidade citando inclusive precedente da TERCEIRA TURMA Eis o que consta da fundamentação de tal paradigma Ainda sobre o tema a jurisprudência pacífica desta Corte entende que a recusa do investigado em realizar exame de DNA tomada como elemento de prova contra o mesmo pela presunção de que a assertiva da parte autora está correta depende obrigatoriamente de um mínimo de prova indiciária de que houve envolvimento íntimo entre o pretenso genitor e a genitora Em síntese não se pode imprimir à negativa do exame de DNA o caráter de presunção absoluta especialmente quando não for ofertada nenhuma prova favorável ao autora Nesse sentido segue o seguinte precedente Direito de família e processual civil Recurso especial Investigação de paternidade Exame de DNA Ausência injustificada do réu Presunção de paternidade Falta de provas indiciárias O não comparecimento injustificado do réu para realizar o exame de DNA equiparase à recusa Apesar da Súmula 301STJ ter feito referência à presunção juris tantum de paternidade na hipótese de recusa do investigado em se submeter ao exame de DNA os precedentes jurisprudencias que sustentaram o entendimento sumulado definem que esta circunstância não desonera o autor de comprovar minimamente por meio de provas indiciárias a existência de relacionamento íntimo entre a mãe e o suposto pai Recurso especial conhecido e provido 3ª Turma REsp n 692242MG Relatora Ministra Nancy Andrighi DJU de 12092005 eSTJ fl 831 No acórdão embargado igualmente a TERCEIRA TURMA aplicou a Súmula n 301 do STJ deixando claro ainda que haveria outros elementos que confirmariam ao Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 13 de 34 Superior Tribunal de Justiça menos indiciariamente a filiação sendo oportuno reproduzir os seguintes trechos da fundamentação adotada No mais registrase que a recusa imotivada da parte investigada em se submeter ao exame de DNA de precisão quase absoluta gera presunção iuris tantum de paternidade como se afere da literalidade da Súmula nº 301STJ Aliás é a aplicação direta da vedação do venire contra factum proprium porque obstaculizar a realização do exame de DNA possui o evidente intento de frustrar o reconhecimento da paternidade Ressaltase que a Súmula nº 301STJ também é aplicada aos herdeiros do investigado Nesse sentido PROCESSO CIVIL AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM IRMÃOS PATERNOS DNA RECUSA SÚMULA 301STJ PROVA INDICIÁRIA ROBUSTA E CONVINCENTE SÚMULA 7STJ AGRAVO DESPROVIDO 1 Inexistindo a prova pericial capaz de propiciar certeza quase absoluta do vínculo de parentesco exame de impressões do DNA diante da recusa dos irmãos paternos do investigado em submeterse ao referido exame comprovase a paternidade mediante a análise dos indícios e presunções existentes nos autos observada a presunção juris tantum nos termos da Súmula 301STJ Precedentes 2 Concluindo o Tribunal de origem robustos fortes e convincentes os indícios e presunções apresentados pelo autor não é viável o reexame desse fundamento em sede de recurso especial ante o óbice da Súmula 7STJ 3 Agravo regimental não provido AgRg no AREsp 499722DF Rel Ministro RAUL ARAÚJO QUARTA TURMA julgado em 18122014 DJe 06022015 grifouse Direito civil e processual civil Família Ação de investigação de paternidade post mortem Exame de DNA Recusa injustificada Presunção relativa de paternidade Provas testemunhal e documental suficientes para formar o convencimento do TJSE Prova emprestada Pedido deduzido por litisconsorte recorrente Conversão do julgamento em diligência para produção da prova pericial outrora recusada A declaração de paternidade reafirmada no acórdão impugnado com base na análise do quadro fático e probatório do processo notadamente na prova testemunhal e documental reforçada pela presunção decorrente da negativa de submissão ao exame de DNA não pode ser desconstituída em sede de recurso especial porque vedado o reexame dos elementos da prova produzida em sua plenitude no processo dada a finalidade da modalidade recursal eleita Muito embora a presunção de paternidade que surge da recusa de se submeter ao exame pericial pelo método de DNA não seja absoluta admitindo portanto prova em contrário subjaz do acórdão recorrido a minudente análise do vasto conjunto probatório a testificar favoravelmente ao pedido formulado na inicial pelo investigante e que é suficiente para a procedência do pedido Considerados além da prova emprestada recebida na hipótese como Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 14 de 34 Superior Tribunal de Justiça documental porquanto oriunda de processo investigatório anterior em que foi devidamente observado o contraditório outros elementos fáticos e probatórios condicionantes e formadores do Juízo de convencimento e consequente conclusão do julgado a apreciação da matéria acarretaria a incursão no campo das provas e fatos do processo o que atrai o óbice da Súmula 7 do STJ Ainda que fosse possível a análise do pedido deduzido por litisconsorte recorrente no sentido de converter o julgamento em diligência para a realização da perícia genética que outrora foi recusada injustificadamente tendo em vista a preclusão consumativa que atinge o recurso especial em sua interposição certo é que o exame de DNA só pode aproveitar à parte que não deu causa ao obstáculo para sua realização na fase instrutória Se o quadro probatório do processo testifica a paternidade não há porque retardar ainda mais a entrega da prestação jurisdicional notadamente em se tratando de direito subjetivo pretendido por pessoa que se viu privada material e afetivamente de ter um pai ao longo de 66 anos de uma vida na qual enfrentou toda a sorte de dificuldades inerentes ao ocaso da dignidade humana Recurso especial conhecido mas não provido REsp 1046105SE Rel Ministra NANCY ANDRIGHI TERCEIRA TURMA julgado em 1º92009 DJe 16102009 grifouse RECURSO ESPECIAL DIREITO DE FAMÍLIA INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE EXAME DE DNA NÃO REALIZADO RECUSA DOS HERDEIROS DO INVESTIGADO PATERNIDADE PRESUMIDA SÚMULA Nº 301STJ PRESUNÇÃO RELATIVA CORROBORADA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS REEXAME IMPOSSIBILIDADE SÚMULA Nº 7STJ 1 As instâncias ordinárias não cogitaram sobre a necessidade de exumação de cadáver para fins de exame de DNA em sede de investigação de paternidade pois o contexto fáticoprobatório dos autos foi considerado suficiente para se presumir a paternidade o que é insindicável nesta instância especial ante o óbice da Súmula nº 7STJ 2 A ação de reconhecimento de paternidade post mortem deve ser proposta contra todos os herdeiros do falecido 3 A recusa imotivada da parte investigada em se submeter ao exame de DNA no caso os sucessores do autor da herança gera a presunção iuris tantum de paternidade à luz da literalidade da Súmula nº 301STJ 4 O direito de reconhecimento da paternidade é indisponível imprescritível e irrenunciável ou seja ninguém é obrigado a abdicar de seu próprio estado que pode ser reconhecido a qualquer tempo 5 Recurso especial não provido REsp 1531093RS Rel Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA TERCEIRA TURMA julgado em 04082015 DJe 10082015 Por fim no que se refere à comprovação da paternidade as conclusões da Corte local acerca do mérito da demanda decorreram inquestionavelmente da análise do conjunto fáticoprobatório carreado aos autos o que se pode aferir da leitura dos fundamentos do julgado atacado ora colacionados na parte que interessa o magistrado observou bem as particularidades da lide especialmente no que concerne ao contexto sociocultural em que se deu Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 15 de 34 Superior Tribunal de Justiça o nascimento do requerente ocorrido nos idos de 1946 ou seja mais de 60 anos antes do ajuizamento da presente ação na zona rural de um município do interior de Minas Gerais Demais disso o Juízo primevo valorou corretamente a prova testemunhal ao reconhecer que embora ela não tenha se mostrado suficiente para a comprovação do fato constitutivo do direito do Autor prestouse a fornecer indícios da filiação por ele alegada notadamente o conteúdo do depoimento da testemunha ouvida às f 226227 dando conta de relatos segundo os quais o genitor dos Apelantes teria demonstrado a ciência de que o Apelado seria seu filho bem como de que uma das RésRecorrentes também ciente do fato teria inclusive mostrado ao AutorRecorrido fotos de família Dessa forma em razão da recusa dos requeridos em realizar o exame de DNA e diante do conjunto probatório dos autos deve prevalecer o entendimento da sentença de primeiro grau que reconheceu a paternidade eSTJ fls 416417 Ao contrário do ora sustentado o acolhimento da pretensão recursal nos termos em que posta demandaria o reexame de matéria fática e das demais provas constantes dos autos procedimento inviável em recurso especial consoante óbice da Súmula nº 7STJ A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial eSTJ fls 635637 grifei Quanto à efetiva existência de provas indiciárias acerca da filiação no presente caso tal circunstância foi reconhecida pelo Tribunal de origem e o acórdão embargado conforme reproduzido aplicou o óbice da Súmula n 7 do STJ à luz dos aspectos fáticoprobatórios específicos dos autos que não se comunicam com os elementos do paradigma o que descaracteriza a indispensável semelhança entre os arestos confrontados também por esse motivo Ademais o único paradigma indicado nessa parte REsp n 1068836RJ diz respeito a demanda proposta diretamente contra o suposto pai e por consequência não enfrenta a tese adotada no acórdão embargado igualmente impugnada nestes embargos de que a Súmula nº 301STJ também é aplicada aos herdeiros do investigado Portanto reafirmo que os embargos de divergência não devem ser conhecidos no que se refere à tese de não incidência da Súmula n 301 do STJ II DIVERGÊNCIA A RESPEITO DO TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL PETIÇÃO DE HERANÇA Quanto ao termo inicial do prazo prescricional para a ação de petição de herança entendo que os embargos de divergência devem ser conhecidos estando comprovada a divergência mediante a realização do indispensável cotejo analítico cf Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 16 de 34 Superior Tribunal de Justiça eSTJ fls 700710 Com efeito conforme inicialmente assinalado a TERCEIRA TURMA concluiu no acórdão embargado que o termo inicial para o ajuizamento da ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade eSTJ fl 629 Tal orientação vinculada à teoria da actio nata decorre do fundamento de que antes do conhecimento da lesão ao direito subjetivo pelo seu titular não se pode considerar iniciado o cômputo do prazo prescricional eSTJ fl 633 Nos paradigmas invocados pelos embargantes no entanto da QUARTA TURMA ficou decidido que o termo inicial do prazo prescricional da pretensão de petição de herança contase da abertura da sucessão momento em que nasce para o herdeiro ainda que não legalmente reconhecido o direito de reivindicar os direitos sucessórios actio nata AgInt no AREsp n 1430937SP Rel Ministro RAUL ARAÚJO DJe 632020 e AgInt no AREsp n 479648MS Rel Ministro RAUL ARAÚJO DJe 632020 O princípio da actio nata actione non nata non praescribitur ação não nascida não prescreve aplicado nos acórdãos confrontados encontrase disciplinado na parte final do art 177 do CC1916 e no art 189 do CC2002 que assim estabelecem Art 177 As ações pessoais prescrevem ordinariamente em 20 vinte anos as reais em 10 dez entre presentes e entre ausentes em 15 quinze contados da data em que poderiam ter sido propostas Grifei Art 189 Violado o direito nasce para o titular a pretensão a qual se extingue pela prescrição nos prazos a que aludem os arts 205 e 206 Grifei Segundo tais normas vinculadas ao princípio da actio nata o prazo prescricional correrá a partir do momento em que for possível em tese propor a ação qual seja a data em que afrontado o direito Referidas normas não exigem que o titular do direito tenha ciência da respectiva lesão Nesse sentido afirma Arnaldo Rizzardo O Código Civil no Título IV do Livro III da Parte Geral disciplina a prescrição e a decadência Inicia com a prescrição dispondo no art 189 que a violação do direito traz para o titular a pretensão da reparação ou restauração ou recomposição Violado o direito nasce para o titular a pretensão a qual se extingue pela prescrição nos prazos a que aludem os arts 205 e 206 O marco para o início do prazo prescricional é o momento da transgressão ou violação Tão logo verificado o fato que atingiu e feriu o direito oportunizase o exercício da demanda cabível que perdura por certo tempo não sendo indefinido ou eterno Se não vier a ação cabível em um lapso de tempo que a própria lei assinala consolidase a transgressão e revertese em direito a favor do transgressor Fica o direito desprovido da ação que o protegia e que era garantida para a sua restauração in Parte Geral do Código Civil 7ª edição Rio de Janeiro Forense 2011 pág 564 A discussão interpretativa das referidas normas art 177 do CC1916 e no Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 17 de 34 Superior Tribunal de Justiça art 189 do CC2002 sob o enfoque da eventual necessidade da ciência por parte do titular do direito violado gerou as correntes objetiva e subjetiva muito bem definidas no julgamento do AgInt no AREsp n 1551978SC SEGUNDA TURMA Rel Ministro HERMAN BENJAMIN DJe 2662020 sendo oportuno extrair as seguintes passagens 41 Breves considerações sobre o termo inicial da prescrição correntes objetiva e subjetiva da actio nata O recorrente aponta como um de dois fundamentos para o prolongamento da prescrição a necessidade de que a vítima tenha ciência inequívoca da lesão para só então iniciarse o lapso temporal A disputa remete à interpretação do art 189 do Código Civil Violado o direito nasce para o titular a pretensão a qual se extingue pela prescrição grifei Identificar o instante de violação do direito subjetivo para fins do princípio da actio nata não traz normalmente grandes problemas p ex acidente de trânsito com óbito imediato ou inadimplemento de obrigação na data acordada no contrato Nem sempre determinismo mecânico desse naipe se mostra possível Dificuldades surgem em situações variadas tanto no Direito Público como no Direito Privado tanto em responsabilidade civil extracontratual como em responsabilidade civil contratual não escapando de tais indefinições nenhum canto do ordenamento No sistema brasileiro o eixo primordial do postulado da actio nata se assenta em dúplice nascimento a violação do direito e com ela a pretensão O art 189 do Código Civil faz referência genérica certeira na aparência mas vaga no miolo ao termo inicial da pretensão qual seja a violação do direito Na concepção literal da lei parece ser indiferente se a vítima conhece ou não a lesão ou a identidade do infrator Em verdade o tom enigmático do texto legal patenteia falta de empenho para dispensar ou requisitar de maneira explícita a ciência do lesado O silêncio do legislador abre as portas para interpretação judicial e na sequência para ascensão jurisprudencial da teoria subjetiva da actio nata estratégia destinada a forçar procedimento ad hoc de julgamento e estender o termo inicial da prescrição Disso resulta transição do padrão da violação pura do direito para o padrão da violação conhecida do direito ou com outras palavras trocase violação objetiva por percepção subjetiva Para a corrente objetiva a prescrição transcorre da violação do direito subjetivo independentemente de o credor ou titular ter ciência do fato ou ato lesivo e do prejuízo Já no sistema subjetivo receptivo à têmpera de reprimenda da prescrição e ao princípio da boafé o lapso prescricional tem início somente com e após conhecimento da lesão e da identidade do infrator ou a possibilidade de adquirilo dado que antes disso seria fora de propósito imputar incúria ao prejudicado Nesse diapasão a alegação do autor na Petição Inicial de abrupta restrição do uso do solo e perda do valor de mercado de seus terrenos origem dos danos emergentes e lucros cessantes iniciados no último triênio grifei expõe intento de afastar imputação de inércia do titular do direito a despeito de já escoados mais de vinte anos da edição do Decreto presidencial Na jurisprudência sobre o termo inicial da prescrição proveitoso pedir de empréstimo simbolismo geométrico para sistematizála em modelo piramidal da actio nata no qual a ampla base da pirâmide acolhe nua e seca violação do direito subjetivo teoria objetiva o regime comum ou critério geral logo acima a ciência da violação se houver previsão legal expressa teoria subjetiva legislada da actio nata mais no alto ciência pura da violação teoria subjetiva ordinária da actio nata após ciência inequívoca da violação teoria subjetiva superlativa da actio nata e no topo na parte mais estreita da pirâmide ciência inequívoca não só da violação em si mas do dano e do autor do dano teoria subjetiva Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 18 de 34 Superior Tribunal de Justiça hipersuperlativa da actio nata Alinhamento ao matiz objetivo ou subjetivo não altera ou refuta a ratio fundamental da prescrição bloquear a perpetuidade de postulações judiciais ressalvadas circunstâncias atípicas p ex pretensões imprescritíveis A afluência axiológica se acentua no tópico do termo a quo da prescrição pois aqui como em tudo que a ela se reporta digladiamse dois valores das sociedades democráticas ambos legítimos segurança do sistema acoplada à estabilidade e à paz coletivas nas relações jurídicas critério objetivo do termo inicial e justiça no litígio concreto requisitada na composição pelo juiz da contenda entre agressor e prejudicado critério subjetivo com observância do preceito neminem laedere da boafé e de outros princípios tão caros ao Estado Social de Direito Obséquio maior ou menor à segurança ou à justiça inclinará o teórico e o juiz em direção objetiva ou subjetiva Salta à vista que os adeptos da corrente subjetiva se agarram à natureza de sanção da prescrição apenamento da negligência ou da inércia do titular do direito ofendido dormientibus non sucurrit ius fazendoa prevalecer no confronto com razões de segurança jurídica e imperturbabilidade do sistema Precedentes do STJ realçam essa cautela em não castigar o agravado que por exclusiva ignorância do ato fato ou dano inocentemente portanto deixou transcorrer in albis o prazo prescricional a primazia da segurança jurídica pode ser extremamente injusta acabando por punir a vítima por uma negligência que não houve olvidandose o fato de que a aparente inércia pode ter decorrido da absoluta falta de conhecimento do dano REsp 1354348RS Rel Min Luis Felipe Salomão Quarta Turma DJe de 1692014 grifei Com efeito atualmente admitese que a regra geral que adota a vertente objetiva na aplicação do princípio da actio nata comporta exceções em decorrência ora de lei específica ora de circunstâncias extremamente relevantes verificadas no caso concreto Nesse sentido a título de ilustração cito os seguintes precedentes que reconhecem a possibilidade de afastar a regra geral em determinados casos AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL INDENIZAÇÃO USO INDEVIDO DE IMAGEM JOGO ELETRÔNICO PRESCRIÇÃO TERMO INICIAL DATA DA VIOLAÇÃO DO DIREITO PRECEDENTES AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO 2 O Código Civil vigente adotou como regra geral a data da lesão do direito e não a da respectiva ciência em prol da segurança jurídica escopo da prescrição evitando assim impor a alguma das partes o ônus da dificílima prova da data da ciência do fato o que deixaria a fluência do prazo em muitas hipóteses a critério do autor da ação sendo as exceções a essa regra dependentes de previsão legal específica p ex 1º inciso II alínea c do art 206 do Código Civil e art 27 do CDC Precedentes 4 Marco inicial da prescrição que no caso concreto depende do exame de questões de fato devendo os autos retornar à origem para exame da prescrição à luz da vertente objetiva da teoria da actio nata 5 Agravo interno não provido AgInt nos EDcl no AREsp n 1794362SP Rel Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO QUARTA TURMA DJe 2992021 PROCESSUAL CIVIL AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL PRESCRIÇÃO TERMO INICIAL USO INDEVIDO DE IMAGEM JOGO Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 19 de 34 Superior Tribunal de Justiça ELETRÔNICO VIOLAÇÃO DO DIREITO TEORIA DA ACTIO NATA VERTENTE OBJETIVA CASO CONCRETO ALEGAÇÃO DE DANO CONTINUADO EXAME NECESSIDADE RETORNO DOS AUTOS DECISÃO MANTIDA 1 O Código Civil vigente adotou como regra geral a data da lesão do direito e não a da respectiva ciência em prol da segurança jurídica escopo da prescrição evitando assim impor a alguma das partes o ônus da dificílima prova da data da ciência do fato o que deixaria a fluência do prazo em muitas hipóteses a critério do autor da ação sendo as exceções a essa regra dependentes de previsão legal específica p ex 1º inciso II alínea c do art 206 do Código Civil e art 27 do CDC REsp 1861289SP Rel p Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI QUARTA TURMA julgado em 24112020 DJe 16032021 4 Agravo interno a que se nega provimento AgInt no AREsp n 1416868SP de minha relatoria QUARTA TURMA DJe 762021 CIVIL E PROCESSUAL RECURSO ESPECIAL INDENIZAÇÃO USO INDEVIDO DE IMAGEM JOGO ELETRÔNICO PRESCRIÇÃO TERMO INICIAL DATA DA VIOLAÇÃO DO DIREITO PRECEDENTES 2 O Código Civil vigente adotou como regra geral a data da lesão do direito e não a da respectiva ciência em prol da segurança jurídica escopo da prescrição evitando assim impor a alguma das partes o ônus da dificílima prova da data da ciência do fato o que deixaria a fluência do prazo em muitas hipóteses a critério do autor da ação sendo as exceções a essa regra dependentes de previsão legal específica p ex 1º inciso II alínea c do art 206 do Código Civil e art 27 do CDC Precedentes 4 Marco inicial da prescrição que no caso concreto depende do exame de questões de fato devendo os autos retornar à origem para exame da prescrição à luz da vertente objetiva da teoria da actio nata 5 Recurso especial parcialmente provido REsp n 1861295SP Relator originário Ministro MARCO BUZZI Relatora para acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI QUARTA TURMA DJe 1232021 PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR RECURSO ESPECIAL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OMISSÃO CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NÃO INDICAÇÃO SÚMULA 284STF AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO SUJEIÇÃO À PASSAGEM DO TEMPO APURAÇÃO CONCEITUAL DIREITO SUBJETIVO PRETENSÃO DIREITO ABSTRATO DE AÇÃO TEORIA DA ACTIO NATA VIÉS SUBJETIVO ILÍCITO EXTRACONTRATUAL EFETIVA POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DA PRETENSÃO CONHECIMENTO DOS ELEMENTOS DA LESÃO E DO DANO 15 Segundo a jurisprudência desta Corte a aplicação da actio nata sob a vertente subjetiva é excepcional somente cabível nos ilícitos extracontratuais Precedentes 16 Embora o inquérito civil tenha por objetivo apurar indícios para dar sustentação a uma eventual ação coletiva a fim de que não se ingresse em demanda por denúncia infundada sua instauração não é obrigatória podendo o autor coletivo pela presença de elementos suficientes para o imediato exercício do direito de ação Precedentes 16 Na hipótese concreta o Tribunal de origem concluiu que somente ao final do Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 20 de 34 Superior Tribunal de Justiça inquérito civil o Ministério Público se convenceu da natureza enganosa da publicidade Assim rever esse posicionamento demandaria o reexame de fatos e provas vedado pela Súmula 7STJ 17 Ademais como se trata de ilícito extracontratual o termo inicial do prazo prescricional somente é contabilizado a partir do efetivo conhecimento de todos os elementos da lesão por aplicação da teoria da actio nata sob viés subjetivo da forma como concluiu o Tribunal de origem 18 Recurso especial parcialmente conhecido e no ponto não provido REsp n 1736091PE Rel Ministra NANCY ANDRIGHI TERCEIRA TURMA DJe 1652019 CIVIL E PROCESSUAL RECURSO ESPECIAL OFENSA AO 535 DO CPC INEXISTÊNCIA PEDIDO DE ARBITRAMENTO DO DANO MORAL NA INICIAL DA AÇÃO ALTERAÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO EM APELAÇÃO INTERESSE EM RECORRER EXISTÊNCIA INÉPCIA DA INICIAL AFASTAMENTO PRESCRIÇÃO AFASTAMENTO REEXAME DE PROVAS SÚMULA N 7STJ TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA SÚMULA 54STJ INDENIZAÇÃO DO DANO MORAL REVISÃO CABIMENTO 4 A exemplo do Código Civil de 1916 o Código vigente adotou a vertente objetiva do princípio da actio nata estabelecendo em seu art 189 expressamente que violado o direito nasce para o titular a pretensão a qual se extingue pela prescrição 5 Peculiaridades do caso concreto em que a imputação caluniosa ao autor não se limitou a uma única ação isolada em ambiente restrito prosseguindo suas repercussões em incidentes processuais posteriores em ação coordenada entre o advogado réu e sua cliente ganhando maior gravidade com a repercussão pública condutas que somente foram desvendadas em investigação criminal posterior 6 Não cabe em recurso especial reexaminar matéria fáticoprobatória Súmula n 7STJ 9 Recurso especial parcialmente provido REsp n 1784737RS Re Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI QUARTA TURMA DJe 2102020 No presente caso efetivamente inexistem circunstâncias específicas que impliquem afastamento da regra geral corrente objetiva sobretudo diante das demais normas que disciplinam a sucessão aplicáveis mesmo nos casos em que a condição de herdeiro ainda não tenha sido reconhecida oficialmente Destaco que pelo princípio da saisine a herança transmitese no momento da abertura da sucessão art 1572 do CC1916 e 1784 do CC2002 Ademais havendo questionamento de alta indagação acerca da condição de herdeiro tal matéria será remetida às instâncias ordinárias reservandose o respectivo quinhão até a solução do caso arts 1000 parte final do parágrafo único e 1001 do CPC1973 e arts 627 3º e 628 2º do CPC2015 Portanto aberta a sucessão o herdeiro independentemente do reconhecimento oficial de tal condição poderá imediatamente postular seus direitos hereditários nas vias ordinárias cabendolhe as seguintes opções Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 21 de 34 Superior Tribunal de Justiça i propor ação de investigação de paternidade cumulada com petição de herança ii propor concomitantemente mas em processos distintos ação de investigação de paternidade e ação de petição de herança Em tal caso ambas poderão tramitar simultaneamente ou se poderá suspender a petição de herança até o julgamento da investigatória iii propor ação de petição de herança na qual deverão ser discutidas na esfera das causas de pedir a efetiva paternidade do falecido e a violação do direito hereditário Tal opção na prática revela causas de pedir e pedidos semelhantes aos deduzidos no item i Enfim a defesa do direito hereditário pode ser exercida de imediato logo após a abertura da sucessão devendo prevalecer o entendimento firmado nos paradigmas da QUARTA TURMA unânimes AgInt no AREsp n 1430937SP e AgInt no AREsp n 479648MS A propósito revelase oportuno reproduzir a fundamentação adotada no voto vista da eminente Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI proferido no julgamento do AgInt no AREsp n 1430937SP bastante semelhante ao voto proferido no segundo paradigma que primordialmente serviu de base para a solução da causa e adequadamente esgotou a questão acerca do termo inicial da prescrição para a petição de herança com rica doutrina e jurisprudência in verbis Assim posta a questão discutese o termo inicial do prazo de prescrição para a ação de petição de herança O eminente Relator baseouse em precedente da Terceira Turma da relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze no sentido de que o prazo prescricional para o ajuizamento de ação de petição de herança por filho não reconhecido possui como termo inicial a data em que declarada a paternidade com trânsito em julgado RE 1392314 DJe 201016 Tal entendimento data maxima venia acaba por deixar ao exclusivo critério do autor a época do ajuizamento da ação de investigação reconhecidamente imprescritível cujo transito em julgado da sentença marcaria o início do prazo de prescrição para a petição de herança conduzindo na prática a imprescritibilidade também da petição de herança causando grave insegurança às relações sociais A propósito lembro a Súmula n 149STF que assim dispõe É imprescritível a ação de investigação de paternidade mas não o é a de petição de herança Por meio da ação de petição de herança buscase a repartição daquilo que por ocasião da abertura da sucessão foi transmitido por força de lei aos herdeiros Consoante o art 1572 do Código Civil de 1916 correspondente ao art 1784 do Código de 2002 vigente à época da abertura da sucessão aberta a sucessão o domínio e a posse da herança transmitemse desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários Tratase do princípio da saisine A partir da abertura da sucessão o herdeiro preterido reconhecido ou não em vida terá ação para buscar sua porção na herança actio nata Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 22 de 34 Superior Tribunal de Justiça Caso não reconhecido caberá a ele desde a abertura da sucessão o direito de postular conjuntamente à investigação de paternidade a consequente petição de herança Isso porque a sentença que reconhece a paternidade possui efeitos ex tunc o que como consequência lógica significa dizer que a pessoa sempre foi filho Como a declaração de paternidade apenas reconhece com efeitos retroativos a filiação que sempre existiu desde a abertura da sucessão com a imediata transmissão dos bens aos herdeiros é que o seu direito foi violado Noutros termos ostentando desde sempre a condição de herdeiro ainda que não o saiba o termo inicial para o ajuizamento da petição de herança ocorre imediatamente com a transmissão dos bens aos herdeiros consoante disposição já transcrita do artigo 1572 do Código de 1916 Nesse sentido são os ensinamentos de José Frederico Marques em sua obra Pareceres sobre caso muito semelhante ao dos autos 2 O prazo da prescrição extintiva da petitio hereditatis é contado da data da abertura da sucessão CÂNDIDO DE OLIVEIRA FILHO Prática Civil 1934 Vol X pág 45 n 76 pouco importando que o herdeiro tenha tido ou não conhecimento do fato A prescrição da ação de petição de herança começa a correr da data da abertura da sucessão tenha ou não tenha tido o herdeiro conhecimento desta Revista dos Tribunais Vol 26 pág 428 Se ao morrer a pessoa transmitese a herança a seus herdeiros legítimos Cód Civil art 1574 claro está que a prescrição começa a correr da data da abertura da sucessão CARVALHO SANTOS Código Civil Interpretado 1937 Vol XXII pág 103 3 A propositura da ação de investigação de paternidade em nada influi no curso da prescrição da petitio hereditatis Com a investigação de paternidade a perfilhação dá a alguém o direito de herdeiro e portanto o de pedir a herança Mas se esse direito já se encontra prescrito a pretensão do filho assim declarado judicialmente pereceu e se extinguiu A ação de investigação de paternidade é de natureza declaratória como aliás sucede com todas as ações de estado por isso é que produz o mesmo efeito do reconhecimento da filiação Cód Civil art 366 Nem de outro modo o entende a doutrina de nossos civilistas O reconhecimento não é ato atributivo mas simplesmente declarativo no sentido do direito civil da filiação da pessoa a que se refere A filiação que existia antes embora sem caráter legal passa a ser assente perante a lei O reconhecimento portanto não a cria revelaa Daí resulta que seus efeitos quaisquer que sejam remontam ao dia do nascimento e se for possível da concepção do reconhecido PONTES DE MIRANDA Direito de Família 1947 Vol III pág 101 parágrafo 226 n 5 Isto significa que o filho judicialmente reconhecido através da sentença que julga procedente a ação de investigação de paternidade como filho já se apresentava quando da morte do pai e por essa razão direito lhe Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 23 de 34 Superior Tribunal de Justiça cabia de propor a ação de petição de herança desde a abertura da sucessão ainda que a cumule com a de investigação de paternidade Se não o fez a prescrição pode invalidar o seu direito a pedir a herança pois se verificou a existência da actio nata no momento em que a sucessão se abriu Donde a lição de CARLOS MAXIMILIANO de que o reconhecimento voluntário ou judicial retrotraindo dá direito de concorrer às sucessões abertas anteriormente à sentença e depois da época em que é de presumir ter sido gerado o filho Pouco importa que a distribuição do acervo esteja terminada e definitivamente julgada basta não se achar prescrito o direito de pedir a herança Direito das Sucessões 1937 Vol I pág 305 n 249 Se desde a data da abertura da sucessão começa a correr o prazo prescricional e se o reconhecimento da filiação por sentença retroage à data do nascimento isto significa que o efeito ex tunc da decisão faz com que o direito de pedir a herança já exista no momento em que se abriu a sucessão Daí admitirse a cumulação da investigação de paternidade com a petitio hereditatis É que a pretensão à tutela jurídica iá existe visto que o direito e a ação podem já existir conforme observa PONTES DE MIRANDA Comentários ao Código de Processo Civil 1959 Tomo IV pág 245 Se o autor da ação de investigação de paternidade já havia proposto esta sem a cumular com a de petição de herança houve inércia de sua parte de que resultou a prescrição Além disso cabialhe propor ação nova a de petitio hereditatis segundo prevê o art 157 do Código de Processo Civil com ulterior reunião das duas ações em simultaneus processus art 116 do Cód de Proc Civil combinado com o art 155 ou ainda requerer a interrupção da prescrição na forma do disposto no art 172 n II do Cód Civil Como ensinam BAUDRYLACANTINERIE e ALBERT TISSIER quando não se pode exercitar desde logo a ação judiciária cabe o pedido da prática de un atto conservativo destinado a interromper a prescrição Deglia Prescrizione 1908 págs 302 e 303 n 389 Não tendo proposto a ação de petitio hereditatis nem interrompido o curso do prazo prescricional o filho judicialmente reconhecido não pode fugir aos efeitos da prescrição uma vez que esta começou a correr da data da abertura da sucessão data e termo a quo em que por efeito do julgado ele já possua o estado de filho do de cujus Ed AASP 1993 Págs 193196 Como esclarece o votovista do Ministro Teori Zavascki no REsp 773876 a regra geral é a contagem do prazo de prescrição na data da lesão do direito a partir de quando a ação pode ser ajuizada actio nata Os demais casos em que o marco inicial é diverso a Lei os excepciona expressamente tal como ocorre por exemplo no art 206 1º b do Código Civil A prescrição como se sabe é fenômeno que atinge a ação do devedor assim considerada a ação de direito material ou seja a pretensão Por isso mesmo se diz que são elementos integrantes ou condições elementares da prescrição os seguintes 1º existência de uma ação exercitável actio nata 2º inércia do titular da ação pelo seu nãoexercício 3º continuidade dessa inércia durante um certo lapso de Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 24 de 34 Superior Tribunal de Justiça tempo 4º ausência de algum fato ou ato a que a lei atribua eficácia impeditiva suspensiva ou interruptiva do curso prescricional CÂMARA LEAL Antônio Luiz da Da Prescrição e da Decadência 2ª ed RJ Forense 1959 p 25 O termo inicial da prescrição é portanto o do nascimento da pretensão assim considerada a possibilidade do seu exercício em juízo A prescrição ensina Pontes de Miranda iniciase ao nascer a pretensão portanto desde que o titular do direito possa exigir o ato ou a omissão MIRANDA Pontes de Tratado de Direito Privado Tomo VI 4ª ed SP Revista dos Tribunais 1974 p 114 E a pretensão nasce com a violação do direito a que se refere Relembrese a lição de Câmara Leal sendo o objetivo da prescrição extinguir as ações ela só é possível desde que haja uma ação a ser exercitada em virtude da violação do direito Daí a sua primeira condição elementar existência de uma ação exercitável É a actio nata dos romanos op cit p 3536 Essa orientação de há muito já consagrada em nosso direito está agora clara e expressamente posta no art 189 do Código Civil Violado o direito nasce para o titular a pretensão a qual se extingue pela prescrição nos prazos a que aludem os artigos 205 e 206 Questão delicada é a de saber se para efeitos prescricionais a pretensão nasce e portanto o prazo tem início na data em que ocorre a lesão ao direito ou na data em que o credor toma conhecimento da lesão Nosso sistema jurídico adotou como regra uma orientação de cunho eminentemente objetivo a prescrição tem início a partir do fato gerador da lesão Isso fica claramente constatado do próprio art 1º do Decreto 2091032 As dívidas prescrevem em cinco anos da data do ato ou do fato do qual se originarem Para que nasça a pretensão diz Pontes de Miranda não é necessário que o titular do direito conheça a existência do direito ou a sua natureza ou validade ou eficácia ou a existência da pretensão nascente ou da sua extensão em qualidade tempo e lugar da prestação ou outra modalidade ou quem seja o obrigado ou que saiba o titular que a pode exercer O ter o credor conhecido ou não a existência do seu direito é sem relevância Nem na tem o fato de o devedor ignorar a pretensão ou estar de máfé op cit p 117 e 118 O requisito do conhecimento da lesão pelo credor é exceção à regra só existente nos casos em que a lei o preveja Assim ocorria no artigo 178 4º I e II 6º I e II e 7º V do Código Civil de 1916 e ainda ocorre embora mais restritamente no Código atual art 206 1º II b É esse o entendimento adotado na jurisprudência do STJ sobre o tema como vg nos seguintes precedentes NORMA COMERCIAL ABSTENÇÃO DE USO PRESCRIÇÃO TERMO INICIAL PRETENSÃO MANIFESTADA EM SEDE RECONVENCIONAL PARA EXIGIR A ABSTENÇÃO DO USO DE NOME COMERCIAL QUANDO JÁ PRESCRITA A AÇÃO PRAZO CONTADO DO ARQUIVAMENTO DO CONTRATO SOCIAL DA RECONVINDA NA JUNTA COMERCIAL EM NOSSO DIREITO QUANDO A LEI PRETENDE QUE O TERMO A QUO SEJA A CIÊNCIA DO FATO DILO EXPRESSAMENTE RECURSO CONHECIDO E PROVIDO REsp 43305SP 3ª T Min Waldemar Zveiter DJ 14081995 Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 25 de 34 Superior Tribunal de Justiça SOCIEDADE ANÔNIMA RESPONSABILIDADE DE ADMINISTRADORES PRESCRIÇÃO O TERMO A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA APURAR A RESPONSABILIDADE DE ADMINISTRADORES A PEDIDO DE ACIONISTAS É A DATA DA ATA QUE APROVAR O BALANÇO REFERENTE AO EXERCÍCIO EM QUE A VIOLAÇÃO TENHA OCORRIDO LEI 640476 ART 287 II B 2 NÃO RELEVA O MOMENTO EM QUE O ACIONISTA TENHA TIDO CONHECIMENTO DO FATO REsp 36334SP 3ª T Min Eduardo Ribeiro DJ 04101993 O voto do relator nesse último acórdão expressa o que acima se disse Em nosso direito quando a lei pretende que o termo a quo seja o da ciência do fato dilo expressamente Assim o artigo 178 do Código Civil em seus parágrafos 4º I e II 6º I e II e 7º V As hipóteses são excepcionais pela insegurança que tais disposições podem acarretar para a estabilidade das relações Realmente subordinar o curso da prescrição ao conhecimento da lesão significaria comprometer o principal objetivo do instituto que é o de eliminar a insegurança nas relações jurídicas Sem dúvida seria mais vantajosa para o titular do direito violado a orientação de que a prescrição começaria a fluir do conhecimento da violação Obtemperese contudo que a adoção expressa da concepção subjetivista como regra sempre impingiria o ônus da prova da data exata do conhecimento da violação a alguma das partes ou até a terceiros Poderiam surgir dificuldades e prejudicar a segurança jurídica que busca o instituto da prescrição MARTINS Alan e FIGUEIREDO Antônio Borges de Prescrição e decadência no Direito Civil 3ª ed 2005 IOB Thompson p 6869 No caso específico da petição de herança além das digressões acima realizadas há de se considerar que com a imediata transmissão dos bens aos herdeiros esses passaram a arcar com os ônus de serem proprietários como legitimidade ativa e passiva para proteçãoconservação do bem dever de arcar com os tributos incidentes São situações consolidadas e que estariam sujeitas ao arbítrio do interessado em dar início ao prazo prescricional com a propositura da imprescritível ação de investigação O instituto da prescrição não tem por finalidade ao meu sentir a punição pela inércia do suposto titular do direito visto que sua função é precipuamente a pacificação das relações sociais e a proteção de situações jurídicas consolidadas pelo longo decurso do tempo sob pena de violação à segurança jurídica Nesse sentido foi o julgamento por esta Quarta Turma do REsp n 1280825RJ de minha relatoria À falta de fixação por lei de termo inicial diverso para o caso em exame entendo que incide a regra geral dos arts 177 do Código Civil de 1916 e 189 do Código Civil vigente que ao afirmarem que a prescrição é contada da data em que poderiam ter sido propostas as ações e que violado o direito nasce para o titular a pretensão adotaram a tese objetiva da actio nata fixando a lesão como o marco inicial da prescrição e não a ciência da lesão Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 26 de 34 Superior Tribunal de Justiça A propósito dos fundamentos da teoria objetiva adotada pelo Código Civil de 1916 e ainda mais explicitamente pelo Código de 2002 em contraposição aos da teoria subjetiva do direito anterior ao Código de 1916 transcrevo as seguintes passagens do primoroso parecer do Ministro Eduardo Ribeiro oferecido a propósito da controvérsia em exame 8 Primeiro passo para determinar o termo inicial do prazo de prescrição haverá de ser soa indiscutível a verificação da existência a propósito de norma que expressamente o estabeleça Havendo regra legal que o defina seriam a rigor desnecessárias outras considerações E o direito vigente adiantese dispõe expressamente quanto ao ponto Oportuno entretanto colocar ênfase em que o hoje preceituado ajustase com exatidão às razões informadoras do instituto 9 O ponto especificamente em discussão reside em precisar se o fluxo do prazo principia no momento em que ocorreu a lesão doutrina objetiva ou se tem início apenas quando o titular do direito dela toma conhecimento doutrina subjetiva placitada essa pelas instâncias ordinárias 10 Alguns tratadistas consideram que o instituto da prescrição encontra sua razão de ser em uma punição à negligência do titular do direito em virtude de sua inércia descurando de fazêlo valer e assim deixando esgotarse o prazo previsto em lei 11 Outra corrente entretanto hoje francamente dominante entende ser diverso o fundamento que se acha consoante esse entendimento na necessidade de paz social de segurança da ordem jurídica O decurso do tempo leva à estabilização das relações e atentaria contra a tranquilidade que daí resulta admitirse pudessem vir a ser atingidas após consolidadas pela ausência de impugnação 12 Em nosso direito anterior ao Código Civil de 1916 podiase dar como assentada a orientação de que o instituto em exame tinha como justificativa sancionar a incúria do credor É o que se depreende do acolhido nas Ordenações Referindose à prescrição faziase menção exatamente à negligência da parte 13 A codificação de 1916 entretanto não contemplou tal fundamento severamente criticado pela doutrina mais autorizada Pontes de Miranda qualificao de espúrio por apresentarse como uma penalidade De igual modo Caio Mário da Silva Pereira após noticiar que o direito precedente à primeira codificação tinha a prescrição como uma punição ao credor negligente acrescenta não se encontrar aí boa juridicidade Punição supõe desrespeito à ordem jurídica o que não existe no comportamento do credor que simplesmente se mantém inerte 14 Não importa ao ordenamento que os sujeitos ativos de obrigações demandem a proteção jurisdicional ou que disso se abstenham É indiferente para a sociedade que se cobre ou se deixe de cobrar um débito Não há razão para apenar quem não o faça A impossibilidade de vir a exitosamente exigir o adimplemento uma vez decorrido o lapso de tempo definido em Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 27 de 34 Superior Tribunal de Justiça lei releva para a estabilidade e segurança das relações e daí decorre a previsão de prazos para que se exerça o direito Não se trata de apenar a negligência mas de garantir a tranquilidade social 15 Carpenter em seu notável trabalho sobre o tema já realçava A explicação positiva é a seguinte o fundamento da prescrição quer extintiva quer aquisitiva é a necessidade social é a ordem social negrito no original 16 A prescrição assinalou de seu turno Clovis Bevilaqua é uma regra de ordem de harmonia e de paz imposta pela necessidade de certeza nas relações jurídicas finis solicitudins ac periculi litium exclamou Cícero 17 Para não nos alongarmos em citações recordese apenas a lição de Ennecerus ao consignar que a prescrição serve à segurança geral do direito e à paz jurídica que exigem se ponha limite às pretensões jurídicas envelhecidas É certo que existem precedentes deste STJ relacionados à responsabilidade civil por ato ilícito dano absoluto em que se adotou como termo inicial da prescrição a ciência inequívoca da lesão pela vítima Essa flexibilização do princípio da actio nata é mencionada na ementa da lavra do Ministro Luís Felipe Salomão do seguinte acórdão da 4ª Turma No REsp 1354348RS cuja ementa foi acima transcrita cuidavase de dano ambiental e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor justificava a exceção ao princípio da actio nata com a fluência do prazo de prescrição apenas a partir do conhecimento do dano nos termos do art 27 do citado Código Mais recentemente no julgamento do REsp 1334442RS acórdão pendente de publicação em que o patrocinador de entidade de previdência privada buscava o ressarcimento de contribuições indevidamente recebidas por familiar de assistido morto entendeu a 4ª Turma por maioria que o prazo de prescrição corre da data do ato ilícito teoria objetiva e não da data de sua ciência pelo lesado Ficou vencido o Ministro Luís Felipe Salomão que conforme viés mais humanizado já admitido em seu voto no REsp 1354348RS para a responsabilidade extracontratual adotava como marco da prescrição a data da ciência pelo lesado teoria subjetiva Não procede o argumento de que no caso ora em exame não poderia o prazo fluir da data da lesão porque o ato lesivo consistiu justamente na ocultação de informações relevantes para que os associados à autora pudessem avaliar o preço justo de suas cotas e portanto ter conhecimento do prejuízo ocorrido quando de sua venda ou resgate Com efeito mesmo em caso de dolo caracterizado precisamente pela máfé e ocultação da realidade pelo contratante em face do qual ajuizada a ação orientase a jurisprudência do STJ no sentido de que o prazo de decadência contase da data do fato lesivo e não da ciência da lesão como se verifica entre outros dos seguintes julgados Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 28 de 34 Superior Tribunal de Justiça Como alerta o Ministro Eduardo Ribeiro no parecer já mencionado 32 Tendose em conta que o fundamento do instituto em exame encontrase na ordem pública na necessidade de segurança e por isso mesmo de paz social admitirse que o inicio do prazo se condicionasse ao conhecimento por parte titular do direito corresponderia a terse como consequência o oposto do que se intenta alcançar com a prescrição 33 Introduzirseia fatalmente grave incerteza quanto aos prazos de extinção das pretensões fazendoos depender de evento futuro e incerto como o é o efetivo conhecimento do fato pelo interessado E assim fosse estaria sendo eliminada a possibilidade de se atingir a finalidade do instituto ou seja que o decurso do prazo levando a que se extinga a pretensão propicie segurança e tranquilidade na vida social Terseia de aceitar que pretensões pudessem ser exercidas muito após o prazo estabelecido em lei inteiramente comprometidos os valores a que se pretende atender 34 O exame tanto do texto da lei art 189 como da razão de ser do instituto conduz inequivocamente à conclusão de que colocarse o termo inicial do prazo prescricional no conhecimento do fato pelo interessado constitui excepcionalidade só ocorrente nas hipóteses em que assim expressamente previsto E tocando no ponto sensível do caso ora em apreciação 39 Por certo que o não conhecimento da lesão representa dificuldade séria ao exercício da pretensão Em face dessa possibilidade entretanto valorizouse a necessidade de paz social que seria gravemente comprometida caso se generalizasse a possibilidade de eficazmente arguir fato de tão difícil apuração 40 Aliás caso se pretendesse dar abrigo a tal situação mereceria também consideração o fato de o titular do direito ser pessoa de poucas luzes que não saberia exatamente como proceder e mesmo não atinasse para a existência de uma violação do direito embora tendo ciência do fato A segurança e a paz social sofreriam sério abalo tantos seriam os casos em que não haveria cogitar de prescrição não se sabendo quando teria inicio seu curso O acórdão recebeu a seguinte ementa CIVIL E PROCESSUAL RECURSO ESPECIAL ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART 535 DO CPC73 INEXISTÊNCIA CERCEAMENTO DE DEFESA SÚMULA 7STJ AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA CVM DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO E FUNDAMENTO INATACADO PRESCRIÇÃO MARCO INICIAL DOUTRINA OBJETIVA DATA DA LESÃO PRAZO ILÍCITO CONTRATUAL ART 205 DO CÓDIGO CIVIL PRECEDENTES SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA ART 200 DO CÓDIGO CIVIL MÉRITO REEXAME DE MATÉRIA CONTRATUAL E FÁTICA DA LIDE SÚMULAS 5 e 7 DO STJ 1 Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 29 de 34 Superior Tribunal de Justiça 4 O Código Civil de 2002 assim como o fazia o de 1916 adota orientação de cunho objetivo estabelecendo a data da lesão de direito a partir de quando a ação pode ser ajuizada como regra geral para o início da prescrição excepcionando os demais casos em dispositivos especiais Assim não se deve adotar a ciência do dano como o termo inicial do prazo se a hipótese concreta não se enquadra nas exceções Precedentes 5 O prazo de prescrição de pretensão fundamentada em ilícito contratual não havendo regra especial para o contrato em causa é o previsto no art 205 do Código Civil Precedentes 6 Não corre o prazo de prescrição no tocante à parte do pedido indenizatório cuja causa de pedir é conduta em persecução no juízo criminal Código Civil art 200 Precedentes 8 Recurso especial de Clube de Investimentos dos Empregados da Vale INVESTVALE conhecido em parte e na parte conhecida provido em parte para declarar a prescrição da pretensão relativa ao pedido 46a da inicial unicamente para as operações realizadas anteriormente a 2781997 9 Recurso especial de Francisco Valadares Póvoa conhecido em parte e na parte conhecida não provido Quarta Turma REsp 1280825 DJe 2682016 A regra vigente em nosso Direito Civil é portanto a actio nata vale dizer o início da fluência do prazo de prescrição é a data da lesão do direito a partir de quando a ação pode ser proposta Código Civil art 189 Se não o foi por desinteresse ou por desconhecimento do lesado a propósito do próprio fato lesivo ou do direito aplicável isso não tem relevância A prescrição se opera nos prazos previstos em lei tendo em mira a segurança e a paz social As exceções a esse princípio devem ser expressas em lei como ocorre no Direito do Consumidor Lei 807890 art 27 e também em hipóteses específicas do Código Civil sendo exemplo a pretensão do segurado contra o segurador art 206 1º II b Não sendo exceção à regra da actio nata Código Civil art 189 o prazo de prescrição para a ação de petição de herança corre a partir da abertura da sucessão saiba ou não o herdeiro de tal condição jurídica assim como é irrelevante o próprio conhecimento do óbito do autor da herança Dessa forma assegurase a segurança das relações patrimoniais na sociedade interesse que a ordem jurídica quis mais relevante do que o individual de possível herdeiro preterido Como analisado no trabalho A prescritibilidade do direito à petição de herança uma análise da impropriedade das decisões do STJ contrárias à Súmula nº 149 do STF uma vez aberta a sucessão haverá prazo para que os herdeiros legitimados à época ou testamentários se habilitem sob pena de transmissão de bens ao Estado Portanto não há que se falar em aguardarse eternamente o reconhecimento de um possível herdeiro post mortem do de cujus para que a herança seja definitivamente partilhada VIEGAS Cláudia Mara de Almeida Rabelo NUNES Paula Freire Santos Andrade Acesso em 41019 httpsbdjurstjjusbrjspuihandle2011127982 Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 30 de 34 Superior Tribunal de Justiça Em sentido semelhante o seguinte acórdão da Terceira Turma a respeito da usucapião incidente sobre os bens da herança em caso de não reclamação a tempo por coherdeiro visto que forma originária de aquisição que desvincula a propriedade de qualquer relação com o titular anterior de modo que a declaração da pretensão aquisitiva abrangeria por conseguinte o herdeiro ainda não reconhecido A propósito DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL RECURSO ESPECIAL AÇÃO DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA PREQUESTIONAMENTO AUSÊNCIA SÚMULA 282STF HERDEIRA IMÓVEL OBJETO DE HERANÇA POSSIBILIDADE DE USUCAPIÃO POR CONDÔMINO SE HOUVER POSSE EXCLUSIVA 1 Ação ajuizada 16122011 Recurso especial concluso ao gabinete em 26082016 Julgamento CPC73 2 O propósito recursal é definir acerca da possibilidade de usucapião de imóvel objeto de herança ocupado exclusivamente por um dos herdeiros 3 A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial 4 Aberta a sucessão a herança transmitese desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários art 1784 do CC02 5 A partir dessa transmissão criase um condomínio pro indiviso sobre o acervo hereditário regendose o direito dos coherdeiros quanto à propriedade e posse da herança pelas normas relativas ao condomínio como mesmo disposto no art 1791 parágrafo único do CC02 6 O condômino tem legitimidade para usucapir em nome próprio desde que exerça a posse por si mesmo ou seja desde que comprovados os requisitos legais atinentes à usucapião bem como tenha sido exercida posse exclusiva com efetivo animus domini pelo prazo determinado em lei sem qualquer oposição dos demais proprietários 7 Sob essa ótica temse assim que é possível à recorrente pleitear a declaração da prescrição aquisitiva em desfavor de seu irmão o outro herdeirocondômino desde que obviamente observados os requisitos para a configuração da usucapião extraordinária previstos no art 1238 do CC02 quais sejam lapso temporal de 15 quinze anos cumulado com a posse exclusiva ininterrupta e sem oposição do bem 8 A presente ação de usucapião ajuizada pela recorrente não deveria ter sido extinta sem resolução do mérito devendo os autos retornar à origem a fim de que a esta seja conferida a necessária dilação probatória para a comprovação da exclusividade de sua posse bem como dos demais requisitos da usucapião extraordinária 9 Recurso especial parcialmente conhecido e nesta parte provido REsp 1631859SP Rel Ministra NANCY ANDRIGHI TERCEIRA TURMA julgado em 2252018 DJe 2952018 Na mesma linha o artigo Aspectos Gerais da Ação de Petição de Herança de Elizangela Santos de Almeida O prazo extintivo para a propositura da ação de petição de herança iniciase com a abertura da sucessão salvo se o herdeiro for absolutamente incapaz caso em que computarseá do dia da cessação da incapacidade e é de 10 anos por ser o prazo máximo permitido no ordenamento pois versa sobre direito de propriedade De outra sorte em ação de investigação de paternidade cumulada com Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 31 de 34 Superior Tribunal de Justiça petição de herança é facultado ao herdeiro demandar seu direito e ter seu pedido julgado procedente Atentese que aquele que detiver a coisa poderá oporlhe a usucapião nos prazos previstos em lei Registrese que reconhecida a paternidade do autor da herança os efeitos da sentença retroagirão ex tunc tornandoo titular do direito de propriedade e da posse desde o tempo da abertura da sucessão Evidente aquele que detiver a coisa poderá arguir em sua defesa a usucapião se o bem já estiver em sua posse há mais de dez anos Em último caso cuidou o legislador de fixar por meio do art 1238 o prazo máximo da usucapião em quinze anos se o detentor da coisa imóvel a detiver sem interrupção nem oposição Acesso em 101019 httpsbdjurstjjusbrjspuihandle2011127969 Assim entendo que o termo inicial de prescrição da pretensão de petição de herança se deu com a abertura da sucessão em 2362000 quando o agravante ainda possuía 13 treze anos Nesse contexto à luz do disposto nos artigos 5 II e 169 I do antigo diploma civil atual 198 I do Código Civil de 2002 que estabelecem não correr a prescrição contra os absolutamente incapazes a prescrição no caso só teve início em outubro de 2002 data em que o recorrente completou dezesseis anos conforme consignado pelo Tribunal de origem eSTJ fl 204 Assim diante da incidência das regras dispostas nos artigos 177 do CC16 cc 2028 e 205 do CC02 o termo final para o ajuizamento da presente ação ocorreu em 11113 de modo que foi ajuizada a destempo em 23315 Aguardar por seu turno conforme decidido no acórdão ora embargado o trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade não se revela com as mais respeitosas vênias a melhor solução para o caso A ausência de prévia propositura de ação de investigação de paternidade imprescritível e de seu julgamento definitivo não constitui óbice para o ajuizamento de ação de petição de herança e para o início da contagem do prazo prescricional Conforme afirmei anteriormente o interessado pode escolher entre i propor ação de investigação de paternidade cumulada com petição de herança ii propor concomitantemente mas em processos distintos ação de investigação de paternidade e ação de petição de herança ou iii propor ação de petição de herança na qual deverão ser enfrentadas a título de causas de pedir a efetiva paternidade do falecido e a violação do direito hereditário A definição da paternidade e da afronta ao direito hereditário na verdade apenas interfere na procedência da ação de petição de herança Caso o autor não comprove ser filho do de cujus e tampouco por consequência a efetiva ofensa ao direito hereditário o pedido deverá ser julgado improcedente Mas a ausência de comprovação judicial de tais fatos no respectivo processo volto a afirmar não obsta ao interessado propor a ação na qual deverá apresentar todos os elementos fáticoprobatórios necessários para alcançar o objetivo de participar da partilha dos bens transferidos aos herdeiros no momento do óbito Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 32 de 34 Superior Tribunal de Justiça Com isso a parte que se considerar herdeira não pode apoiada na imprescritibilidade da investigatória de paternidade aguardar o quanto desejar para propor a ação de petição de herança Isso implicaria controle absoluto pelo interessado em benefício próprio do tempo e por consequência do prazo prescricional o que não se admite por contrariar precisamente o objetivo do instituto da prescrição destinado a garantir a segurança jurídica das relações A propósito sob esse enfoque e dada a relevância do instituto da prescrição observo que o art 192 CC2002 sem correspondente no CC1916 veda expressamente até mesmo que os prazos prescricionais sejam alterados por acordo das partes Conforme extraio da petição inicial o óbito ocorreu em 2521989 o inventário foi encerrado em 2005 e o autor desta ação teria procurado os herdeiros no ano de 2009 eSTJ fl 3 A ação de investigação de paternidade cumulada com petição de herança foi proposta somente em 1732011 22 vinte e dois anos após a abertura da sucessão quando o próprio autor desta ação já contava com mais de 64 sessenta e quatro anos eSTJ fls 17 e 329 Por outro lado transcorridos mais 10 dez anos da propositura da demanda a questão da paternidade nem mesmo transitou em julgado Com isso mesmo depois de 32 trinta e dois anos do óbito o prazo prescricional para a petição de herança caso não tivesse sido proposta em conjunto com a investigatória nem teria iniciado Passados tantos anos os herdeiros beneficiados com a herança mantiveram multiplicaram transferiram ou perderam o patrimônio herdado o que demandará enormes dificuldades e transtornos para refazer a partilha dos bens eventualmente existentes podendo envolver terceiros providência desprovida de razoabilidade à luz da segurança jurídica protegida pelo instituto da prescrição A modo de conclusão por tudo que foi afirmado inexiste justificativa para que se afaste quanto à ação de petição de herança a corrente objetiva pertinente ao princípio da actio nata No caso concreto aberta a sucessão em 2521989 e proposta a ação de investigação de paternidade cumulada com petição de herança em 232011 temse como ultrapassado o prazo prescricional vintenário disciplinado no art 177 do CC1916 Observo que nos termos do art 2028 do CC2002 tal Código não se aplica tendo em vista que quando entrou em vigor em 1212003 havia passado mais da metade do prazo vintenário do diploma anterior Ante o exposto CONHEÇO PARCIALMENTE dos embargos de divergência e nessa parte DOULHES PROVIMENTO para JULGAR PARCIALMENTE IMPROCEDENTE a ação reconhecendo a prescrição quanto à petição de herança Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 33 de 34 Superior Tribunal de Justiça Diante da sucumbência recíproca condeno cada uma das partes a recolher metade das custas e dos honorários advocatícios estes fixados em R 1000000 dez mil reais compensados na forma do art 21 do CPC1973 em vigor na data da prolação da sentença É como voto Documento 139262587 EMENTA RELATÓRIO E VOTO Site certificado Página 34 de 34 EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1260418 MG 201800543792 RELATOR MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA EMBARGANTE A C M DA S EMBARGANTE T M M DA S EMBARGANTE V L M DA S ADVOGADOS ANA VITÓRIA MANDIM THEODORO E OUTROS MG058064 ESTER CAMILA GOMES NORATO REZENDE MG109738 VANESSA ELISA JACOB ANZOLIN DF039525 LUIZA GONZAGA DRUMOND CENACHI MG160040 AMANDA VISOTO DE MATOS DF057447 EMBARGADO A G DE O B ADVOGADOS NATHÁLIA DA SILVA REIS DF043931 KARINA MATHILDE RATH MG155574 MARILIA DA SILVA LIMA DF045435 VOTOVISTA O EXMO SR MINISTRO MARCO BUZZI Cuidase de embargos de divergência no agravo em recurso especial interposto por A C M DA S e OUTROS contra acórdão exarado pela eg Terceira Turma da lavra do e Min Ricardo Villas Bôas Cueva assim ementado AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DIREITO DE FAMÍLIA PETIÇÃO DE HERANÇA TERMO INICIAL TEORIA DA ACTIO NATA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE EXAME DE DNA NÃO REALIZADO RECUSA DOS HERDEIROS DO INVESTIGADO PATERNIDADE PRESUMIDA SÚMULA Nº 301STJ VALORAÇÃO DA PROVA PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO REEXAME DE PROVAS IMPOSSIBILIDADE SÚMULA Nº 7STJ 1 Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 Enunciados Administrativos nºs 2 e 3STJ 2 Não viola o artigo 489 do Código de Processo Civil de 2015 nem importa em omissão a decisão que adota para a resolução da causa fundamentação suficiente porém diversa da pretendida pelo recorrente 3 O termo inicial para o ajuizamento da ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade Precedentes 4 A recusa imotivada da parte investigada em se submeter ao exame de DNA no caso os sucessores do autor da herança gera a presunção iuris tantum de paternidade à luz da literalidade da Súmula nº 301STJ 5 Com base no princípio do livre convencimento motivado do juiz não se traduz em nulidade valorar o depoimento de testemunha presumidamente interessada no desfecho da demanda como se prestado por informante 6 O contexto fáticoprobatório dos autos foi considerado suficiente para reconhecer a comprovação da paternidade sendo inviável a revisão deste entendimento nesta instância especial ante o óbice da Súmula nº 7STJ 7 Agravo interno não provido Opostos embargos de declaração fls 641664 esses foram rejeitados às fls 681686 Em breves linhas rememorase que decorridos 22 vinte e dois anos da morte do titular da herança Sr A M da S o postulante A G de O B ajuizou contra os herdeiros do de cujos uma ação de investigação de paternidade post mortem cc petição de herança fls 114 O r togado de origem julgou procedente os pedidos e declarou A M da S pai biológico do autor bem como reconheceu a nulidade da partilha de bens determinando por conseguinte nova divisão do acervo patrimonial porquanto em relação ao pedido de petição de herança o termo inicial do respectivo prazo é a data em que reconhecida a paternidade do falecido fls 325335 Os herdeiros interpuseram recurso de apelação o qual não foi provido pelo eg Tribunal de origem fls 394395 Daí a manejo do recurso especial que inadmitido na origem subiu ao STJ por força de agravo em recurso especial distribuído à Relatoria do e Min Ricardo Villas Bôas Cueva Sua Excelência em decisão unipessoal negou provimento ao inconformismo deliberação mantida na integralidade pela eg Terceira Turma nos termos do acórdão supracitado Opostos embargos de declaração esses foram rejeitados fls 680686 Nas razões dos embargos de divergência os recorrentes herdeiros sustentam dissídio jurisprudencial acerca dos seguintes pontos i dizem que a recusa dos investigados em submeter ao exame de DNA não gera a presunção de paternidade ii o termo inicial do prazo prescricional da petição de herança contase da abertura da sucessão momento segundo o qual surge para o alegado herdeiro ainda que não reconhecido a possibilidade de reivindicar os direitos sucessórios Para corroborar seus fundamentos citaram os seguintes julgados AgInt no AREsp nº 1430937SP Rel Ministro RAUL ARAÚJO j 10122019 DJe de 632020 e AgInt no AREsp nº 479648MS Rel Ministro RAUL ARAÚJO j 10122019 DJe de 632020 Na sessão de realizada em 862022 o e Relator Min Antonio Carlos Ferreira conheceu em parte do apelo recursal e nessa extensão deulhe provimento para reformar o acórdão impugnado porquanto o termo inicial da prescrição da petição de herança contase a partir da abertura da sucessão Em seguida o e Min Luis Felipe Salomão antecipou seu voto para acompanhar o e Relator Após pediu vista dos autos o e Min Moura Ribeiro que na assentada do dia 2482022 também acompanhou o e Relator tendo este signatário solicitado vista dos autos para melhor exame da controvérsia É o relatório Acompanhase na integralidade o bem lançado voto do e Relator Min Antonio Carlos Ferreira para conhecer em parte da insurgência e nessa extensão darlhe provimento para fixar que o termo inicial da prescrição da petição de herança contase a partir da abertura da sucessão 1 Inicialmente é inviável o conhecimento do dissenso acerca do pleito dos recorrentes de afastamento da Súmula nº 301 verbis Em ação investigatória a recusa do suposto pai a submeterse ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade à hipótese dos autos porquanto a divergência não ficou configurada em razão da ausência de similitude fática entre os acórdãos confrontados Isso porque de um lado o acórdão paradigma exarado pela eg Quarta Turma REsp nº 1068836RJ Rel Min Honildo Amaral de Mello Castro DJe de 10052010 destacou que a presunção de paternidade deve estar amparada ao menos em prova indiciária E naquela controvérsia não havia de fato nenhuma prova sequer indícios quanto ao alegado direito de paternidade Por outro lado o acórdão embargado concluiu que o Tribunal estadual reconheceu a existência de provas indiciárias de paternidade no caso concreto o que impediu o conhecimento do recurso em razão do óbice da Súmula nº 7 do STJ Com efeito no ponto é impositiva a rejeição dos embargos de divergência porquanto os acórdãos confrontados possuem características distintas e próprias inviáveis de manejo do apelo recursal em epígrafe A corroborar essa conclusão colhese da doutrina especializada Para que caibam os embargos de divergência é preciso enfim que haja similitude fática entre o caso a ser julgado e o casoparadigma Nesse sentido não cabem embargos de divergência quando o acórdão embargado trata do mérito e o paradigma da inadmissibilidade do recurso especial É que para que caibam os embargos de divergência é preciso que os acórdãos tenham resultado do mesmo grau de cognição horizontal Quer dizer que se um acórdão tratou de questões de admissibilidade e o outro enfrentou o mérito não cabem os embargos Em situações como essa é necessário fazer a distinção a fim de não se admitirem os embargos Se o acórdão paradigma versou sobre o juízo de admissibilidade e o acórdão recorrido tratou do mérito da questão não há identidade entre os casos não sendo cabíveis os embargos de divergência ut DIDIER JR Fredie e CARNEIRO Leonardo da Cunha Curso de Direito Processual Civil meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais 14ª ed Salvador Juspodivm 2017 vol 3 p 447 Na mesma linha confiramse AgInt no EAREsp n 926064RS Relator Ministro Og Fernandes Corte Especial DJe de 1482019 AgInt nos EREsp 1280051MG Rel Ministro Moura Ribeiro Segunda Seção j 13122017 DJe de 632018 AgInt nos EREsp 1441102SP Rel Min Antonio Carlos Ferreira DJe de 07062019 AgInt nos EDcl nos EAREsp 1147481MG Rel Min Luis Felipe Salomão Dje de 18122018 AgRg nos EREsp 1117758PR Rel Min João Otávio de Noronha DJe de 07022014 AgInt nos EAREsp 1415904SP Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino DJe de 03082020 AgRg nos EAREsp 744127RN Rel Ministro Raul Araújo CORTE ESPECIAL julgado em 15022017 DJe de 24022017 EDcl no AgInt nos EREsp 1295141SP Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva DJe de 02122019 AgInt nos EAREsp 539404SP desta Relatoria DJe de 21032018 EAREsp 1215736SP Rel Min Nancy Andrighi Dje de 12122018 Assim o apelo recursal não merece conhecimento quanto ao alegado dissídio jurisprudencial acerca do afastamento da Súmula 301 ao caso dos autos em razão da ausência de similitude fática entre os acórdãos confrontados 2 Todavia a segunda tese recursal quanto à temática atinente ao termo inicial do prazo prescricional da ação de petição de herança merece prosperar porque foi devidamente demonstrada a teor do art 266 do RISTJ a divergência de entendimento existentes entre o acórdão embargado e os paradigmas trazidos à colação A eg Terceira Turma assentou entendimento no sentido de que o termo inicial para o ajuizamento da ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade porquanto antes do conhecimento da lesão ao direito subjetivo pelo seu titular não se pode considerar iniciado o cômputo do prazo prescricional fls 629633 Para corroborar essa compreensão foram citados pela parte os seguintes julgados AgInt no REsp 1695920MG Rel Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE TERCEIRA TURMA julgado em 2252018 DJe 1º62018 REsp 1368677MG Rel Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO TERCEIRA TURMA julgado em 05122017 DJe 1522018 AgInt no AREsp 1273921GO Rel Ministro MOURA RIBEIRO TERCEIRA TURMA julgado em 1482018 DJe 3082018 REsp nº 1475759DF Rel Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA DJe de 2052016 Por sua vez os acórdãos paradigmas expressam compreensão segundo a qual o termo inicial do prazo prescricional da pretensão de petição de herança contase da abertura da sucessão momento em que nasce para o herdeiro ainda que não legalmente reconhecido o direito de reivindicar os direitos sucessórios actio nata ut AgInt no AREsp nº 1430937SP Rel Min RAUL ARAÚJO DJe 632020 Como visto a dissidência jurisprudencial em voga diz respeito ao termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento de petição de herança se este flui a partir da data da abertura da sucessão ou do trânsito em julgado da ação investigatória que reconheceu a paternidade O tema é objeto de debate doutrinário e a título exemplificativo registramse os seguintes estudos Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald in Curso de Direito Civil Sucessões 6ª ed Salvador Ed JusPodivm 2020 pág 271 Paulo Lôbo ut Direito Civil Sucessões 5ª ed São Paulo Ed Saraiva Jur 2019 pág 304 Rolf Madaleno in Sucessão Legítima Rio de Janeiro Ed Gen Forense pág 254 Caio Mário da Silva Pereira in Instituições de Direito Civil Direito das Sucessões vol VI 27ª ed Rio de Janeiro Forense 2020 pág 63 tendo este último assim sintetizado a questão verbis Questão em torno da pretensão do herdeiro reivindicante é a da prescrição Juristas e tribunais têm tumultuado os princípios confundindo a ação de estado e a de petição de herança com o efeito patrimonial daquela O problema se esclarece com a distinção entre o status que é imprescritível e a pretensão econômica judicialmente exigível que como toda outra pretensão exigível Anspruch prescreve O filho terá ação sempre para se fazer reconhecer ação de estado imprescritível mas no sistema do novo Código Civil art 205 não poderá exercer pretensão à herança depois de decorridos 10 anos da abertura da sucessão petição de herança Se o prazo iniciado na vigência do Código de 1916 ainda fluía quando da entrada em vigor do Código atual incide o art 2028 deste último Na mesma linha É problemático o termo inicial da prescrição mas a herança é patrimônio que se adquire desde a abertura da sucessão por força da saisine não antes Consequentemente o início da prescrição somente pode ser a data da abertura da sucessão ut Paulo Lôbo Direito Civil Sucessões 5ª ed São Paulo Ed Saraiva Jur 2019 pág 304 A propósito o enunciado da Súmula nº 149 do STF editada quando a excelsa Corte era competente para interpretar a legislação infraconstitucional firmou o entendimento segundo o qual é imprescritível a ação de investigação de paternidade mas não o é a de petição de herança grifos nossos Com todas as venias admitir a tese do acórdão embargado cujo termo inicial do prazo prescricional para manejo da petição de herança contarseia a partir do trânsito em julgado da ação investigatória que reconheceu a paternidade ensejará grave e indesejável insegurança jurídica porquanto franqueia ao autor o exclusivo critério da época do ajuizamento da ação de investigação sabidamente imprescritível e cujo trânsito em julgado da sentença geraria o início do prazo de prescrição para a petição de herança conduzindo na verdade na imprescritibilidade da própria petição de herança As ponderações aqui tecidas foram bem destacadas pela e Min Maria Isabel Gallotti na oportunidade de votovista proferido no julgamento do Agint no AREsp 479648MS Rel Min Raul Araújo DJe de 06032022 exarado por unanimidade de votos cujo trecho específico contem a seguinte e elucidativa passagem verbis No caso específico da petição de herança além das digressões há de se considerar que com a imediata transmissão dos bens aos herdeiros esses passaram a arcar com os ônus de serem proprietários como legitimidade ativa e passiva para proteçãoconservação do bem dever de arcar com os tributos incidentes São situações consolidadas e que estariam sujeitas ao arbítrio do interessado em dar início ao prazo prescricional com a propositura da imprescritível ação de investigação Na hipótese dos autos o óbito do alegado pai ocorreu em 2521989 tendo o inventário dos bens encerrado em 2005 e o autor da ação de investigação de paternidade ora embargado aforou o pleito somente em 1732011 registrase mais de 22 vinte e dois anos após a abertura da sucessão Evidentemente transcorrido esse muito longo lapso temporal após a abertura da sucessão da realização do inventário e da distribuição do acervo patrimonial muitas situações de fato podem ocorrer como bem destaca o e Relator Min Antonio Carlos Ferreira pois os herdeiros beneficiados com a herança mantiveram multiplicaram transferiram ou perderam o patrimônio herdado o que demandará enormes dificuldades e transtornos para refazer a partilha dos bens eventualmente existentes podendo envolver terceiros providência desprovida de razoabilidade à luz da segurança jurídica protegida pelo instituto da prescrição Na mesma linha cognitiva em recentíssimo julgado da eg Quarta Turma deixouse consignado em hipótese similar que Ressalvado entendimento em sentido diverso não pode preponderar como marco inicial do prazo prescricional para ajuizamento de petição de herança a data do trânsito em julgado da sentença de investigação de paternidade pois a decisão que reconhece o vínculo biológico tem caráter declaratório e efeitos ex tunc especificamente no concernente à paternidade e filiação não tendo o condão de alcançar situações de direito legitimamente consolidadas no passado sob pena de ocasionar instabilidade nas relações jurídicas ut AREsp 2030943SP Dje de 2682022 No mesmo sentido registramse AgInt no AREsp nº 1430937SP Rel Ministro RAUL ARAÚJO j 10122019 DJe de 632020 e AgInt no AREsp nº 479648MS Rel Ministro RAUL ARAÚJO j 10122019 DJe de 632020 ambos citados pelo e Relator Min Antonio Carlos Ferreira bem como pelo e Min Moura Ribeiro em seu votovista Assim consoante destaca e Min Moura Ribeiro em seu votovista afigurase mais razoável admitir que a ação de investigação de paternidade pode ser proposta a qualquer tempo mas que os efeitos patrimoniais da sentença obtidos nesse feito por questões de segurança jurídica só poderão ser colhidos se pleiteados no prazo de dez anos após a abertura da sucessão conforme previsto no art 205 do CC02 Por todo exposto acompanhase na integralidade o e Relator Min Antonio Carlos Ferreira para conhecer parcialmente da insurgência e nessa extensão darlhe provimento nos termos da fundamentação supracitada declarandose a prescrição da petição de herança proposta por A G de O B em face de A C M DA S e OUTROS É o voto Superior Tribunal de Justiça EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1260418 MG 201800543792 RELATOR MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA EMBARGANTE A C M DA S EMBARGANTE T M M DA S EMBARGANTE V L M DA S ADVOGADOS ANA VITÓRIA MANDIM THEODORO E OUTROS MG058064 ESTER CAMILA GOMES NORATO REZENDE MG109738 VANESSA ELISA JACOB ANZOLIN DF039525 LUIZA GONZAGA DRUMOND CENACHI MG160040 AMANDA VISOTO DE MATOS DF057447 EMBARGADO A G DE O B ADVOGADOS NATHÁLIA DA SILVA REIS DF043931 KARINA MATHILDE RATH MG155574 MARILIA DA SILVA LIMA DF045435 VOTOVOGAL O SENHOR MINISTRO NANCY ANDRIGHI Cuidase de embargos de divergência opostos contra acórdão proferido pela Terceira Turma do STJ Embargos de divergência interpostos em 2592020 Ação de reconhecimento de paternidade post mortem cc pedido de herança fl 1 ajuizada pelos embargantes Sentença julgou procedente o pedido inicial para declarar o falecido A M DA S como sendo o pai biológico do requerente A G DE O B bem como para declarar nula a partilha realizada nos autos do inventário dos bens deixados pelo de cujus A M DA S n 0470030114230 devendose proceder a nova partilha de bens do espólio fl 335 Acórdão deu parcial provimento ao recurso de apelação nos termos da seguinte ementa APELAÇÃO CÍVEL RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE POSTMORTEM RECUSA NA REALIZAÇÃO DO EXAME DE DNA PRESUNÇÃO DEPATERNIDADE HERANÇA PRESCRIÇÃO TERMO INICIAL 1 Aquele que se nega a submeterse a exame médico necessário não poderá aproveitarse de sua recusa sendo que a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz Documento 168904843 VOTO VOGAL Site certificado Página 1 de 25 Superior Tribunal de Justiça poderá suprira prova que se pretendia obter com o exame nos termos dos art 231 e 232 do CC 2 É entendimento consolidado do STJ por meio a Súmula 301 que na ação investigatória a recusa em realizar o exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade20 3 O prazo prescricional da ação de petição de herança flui da data da aberturada sucessão fls 413 Embargos de declaração rejeitados nos termos do acórdão de fls 446452 Segundos embargos de declaração rejeitados nos termos do acórdão de fls 486495 Recurso Especial aduz além de dissídio jurisprudencial ofensa ao art 117 do Código Civil de 1916 aos arts 231 232 e 1824 todos do Código Civil de 2002 ao art 487 II do Código de Processo Civil de 2015 e ao art 333 I do Código de Processo Civil de 1973 Prévio juízo de admissibilidade o TJMG inadmitiu o recurso especial interposto fls 556562 Decisão Monocrática conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial interposto pelos réus Acórdão embargado da Terceira Turma por unanimidade a Terceira Turma desta Corte negou provimento ao agravo interno nos termos da seguinte ementa AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DIREITO DE FAMÍLIA PETIÇÃO DE HERANÇA TERMO INICIAL TEORIA DA ACTIO NATA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE EXAME DE DNA NÃO REALIZADO RECUSA DOS HERDEIROS DO INVESTIGADO PATERNIDADE PRESUMIDA SÚMULA Nº 301STJ VALORAÇÃO DA PROVA PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO REEXAME DE PROVAS IMPOSSIBILIDADE SÚMULA Nº 7STJ 1 Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 Enunciados Administrativos nºs 2 e 3STJ 2 Não viola o artigo 489 do Código de Processo Civil de 2015 nem importa em Documento 168904843 VOTO VOGAL Site certificado Página 2 de 25 Superior Tribunal de Justiça omissão a decisão que adota para a resolução da causa fundamentação suficiente porém diversa da pretendida pelo recorrente 3 O termo inicial para o ajuizamento da ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade Precedentes 4 A recusa imotivada da parte investigada em se submeter ao exame de DNA no caso os sucessores do autor da herança gera a presunção iuris tantum de paternidade à luz da literalidade da Súmula nº 301STJ 5 Com base no princípio do livre convencimento motivado do juiz não se traduz em nulidade valorar o depoimento de testemunha presumidamente interessada no desfecho da demanda como se prestado por informante 6 O contexto fáticoprobatório dos autos foi considerado suficiente para reconhecer a comprovação da paternidade sendo inviável a revisão deste entendimento nesta instância especial ante o óbice da Súmula nº 7STJ7 Agravo interno não provido fls 545546 Embargos de declaração foram rejeitados nos termos no acórdão de fls 681686 Embargos de divergência aduzem divergência entre o acórdão embargado e precedentes paradigmas da Quarta Turma AgInt no AREsp 1430937SP AgInt no AREsp 479648MS e REsp 1068836RJ sustentando em síntese que a o termo inicial do prazo prescricional da pretensão de petição de herança é a data da abertura da sucessão ainda que o herdeiro não tenha sido legalmente reconhecido e b a Súmula 301 do STJ não gera presunção de paternidade quando não há outros elementos de prova que indiquem a existência da relação de parentesco Decisão Monocrática prolatada pelo Min Antonio Carlos Ferreira admitiu o processamento dos embargos de divergência Voto do e Relator Min Antonio Carlos Ferreira conheceu parcialmente dos embargos de divergência e nesta extensão deulhes provimento para julgar parcialmente improcedente os pedidos formulados na exordial reconhecendo a prescrição da pretensão de petição de herança ao fundamento de que a no que diz respeito à tese relativa à não incidência da Documento 168904843 VOTO VOGAL Site certificado Página 3 de 25 Superior Tribunal de Justiça Súmula 301 do STJ os embargos não poderiam ser conhecidos ante a inexistência de efetiva divergência entre os acórdãos confrontados e b o termo a quo do prazo prescricional da pretensão de petição de herança seria a data da morte do autor da herança Após o votovista antecipado do e Min Moura Ribeiro acompanhando o Relator para conhecer parcialmente dos embargos de divergência e nesta extensão darlhe provimento pediu vista o Min Marco Buzzi É o relatório O propósito dos embargos de divergência consiste em definir a se merece aplicação na hipótese a Súmula 301 do STJ e b o termo a quo do prazo prescricional da pretensão de petição de herança 1 DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA 1 Os embargantes trazem à colação os seguintes julgados a título de divergência jurisprudencial interna nesta Corte Superior A AgInt no AREsp 1430937SP QUARTA TURMA DJe 06032020 Ação de investigação de paternidade post mortem cc anulação de registro civil e partilha de herança Acórdão deu provimento ao agravo interno para conhecer e negar provimento ao agravo em recurso especial ao fundamento de que o termo inicial do prazo prescricional da pretensão de petição de herança contase da abertura da sucessão ou em se tratando de herdeiro absolutamente incapaz da data em que Documento 168904843 VOTO VOGAL Site certificado Página 4 de 25 Superior Tribunal de Justiça completa 16 dezesseis anos momento em que em ambas as hipóteses nasce para o herdeiro ainda que não legalmente reconhecido o direito de reivindicar os direitos sucessórios B AgInt no AREsp 479648MS QUARTA TURMA DJe 632020 Ação de petição de herança cc nulidade de doação e tutela antecipada Acórdão negou provimento ao agravo interno ao fundamento de que o termo inicial do prazo prescricional da pretensão de petição de herança contase da abertura da sucessão ou em se tratando de herdeiro absolutamente incapaz da data em que completa 16 dezesseis anos momento em que em ambas as hipóteses nasce para o herdeiro ainda que não legalmente reconhecido o direito de reivindicar os direitos sucessórios C REsp 1068836RJ QUARTA TURMA DJe 19042010 Ação de investigação de paternidade Acórdão deu provimento ao recurso especial ao fundamento de que apesar da Súmula 301STJ ter feito referência à presunção juris tantum de paternidade na hipótese de recusa do investigado em se submeter ao exame de DNA os precedentes jurisprudencias que sustentaram o entendimento sumulado definem que esta circunstância não desonera o autor de comprovar minimamente por meio de provas indiciárias a existência de relacionamento íntimo entre a mãe e o suposto pai 2 Na linha do art 1043 4º do CPC15 e do art 255 1º do RISTJ Documento 168904843 VOTO VOGAL Site certificado Página 5 de 25 Superior Tribunal de Justiça aos embargos de divergência importa mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados 3 Nesse contexto é suficiente à demonstração da divergência o relato da crise de direito material existente entre as partes litigantes e a respectiva pretensão envolvida cujo conteúdo se identifica também em outros processos 4 No que diz respeito à incidência da Súmula 301 do STJ não podem ser conhecidos os presentes embargos pois conforme ressalto pelo e Relator inexiste divergência entre o acórdão embargado e aquele apontado como paradigma Com efeito em ambos restou consignado que a aplicação da referida súmula dependeria da existência de provas indiciárias quanto à paternidade 5 Isso não bastasse importa consignar que o acórdão embargado quanto ao ponto aplicou o óbice da Súmula 7 do STJ o que impede o conhecimento dos embargos na medida em que o referido recurso não é cabível para análise de regras técnicas de admissibilidade do recurso especial Nesse sentido AgInt nos EAREsp n 1736739RJ Corte Especial julgado em 1152021 DJe de 1852021 6 Ademais é pacífico o entendimento de que não cabem Embargos de Divergência quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado Súmula 168 do STJ 7 Por outro lado no que tange à definição do termo inicial do prazo prescricional da pretensão de petição de herança analisados os acórdãos apontados como divergentes verificase que há identidade na base fática controvertida De fato em todos eles discutese como nos presentes autos o termo a quo do referido prazo prescricional 8 No particular é imperioso concluir na linha do voto proferido pelo Documento 168904843 VOTO VOGAL Site certificado Página 6 de 25 Superior Tribunal de Justiça e Relator que quanto ao ponto estão presentes as circunstâncias que identificam os casos confrontados pois a controvérsia reside precisamente na definição do termo a quo do prazo prescricional da pretensão de petição de herança 9 Assim cumpre decidir ainda que parcialmente o mérito do presente recurso pois existem duas soluções divergentes nesta Corte a de um lado acórdãos da Quarta Turma fixando como termo inicial do prazo prescricional da pretensão de petição de herança a data da abertura da sucessão e b de outro o acórdão embargado da Terceira Turma que fixou entendimento de que o termo inicial do prazo prescricional da pretensão de petição de herança seria a data do trânsito em julgado da decisão que reconhece a qualidade de herdeiro 10 Presente a divergência entre as Turmas que compõe a Seção de Direito Privado deve ser julgada a controvérsia pela Segunda Seção do STJ na forma do art 12 parágrafo único I do RISTJ 2 DA SOLUÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 21 TERMO INICIAL DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS 11 O propósito dos embargos de divergência consiste em definir o termo a quo do prazo prescricional da pretensão de petição de herança 12 Tratase de indagação da mais alta relevância pois como menciona o mestre português António Menezes Cordeiro o início do prazo da prescrição é um fator estruturante do próprio instituto dele depende depois todo o desenvolvimento subsequente CORDEIRO António Menezes Tratado de Direito Civil parte geral exercício jurídico t 5 3 ed rev e atual Coimbra Almedina 2018 p 204 Documento 168904843 VOTO VOGAL Site certificado Página 7 de 25 Superior Tribunal de Justiça 13 Nesse diapasão importa consignar que a prescrição na esteira das lições de Pontes de Miranda é a exceção de direito material que alguém tem contra quem não exerceu durante certo tempo que alguma norma jurídica fixa a sua pretensão Cf PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado de Direito Privado exceções direitos mutilados exercício dos direitos pretensões ações e exceções prescrição Atualizado por Otavio Luiz Rodrigues Junior Tilman Quarch e Jefferson Carús Guedes São Paulo Revista dos Tribunais 2013 t 6 p 219 14 Com efeito desde os estudos de Bernhard Windscheid no séc XIX restou demonstrado que a prescrição não atingiria a ação mas sim a pretensão o que representou fundamental virada dogmática com reflexos não só na nomenclatura mas sobretudo na essência do instituto Cf DERNBURG Arrigo Pandette Prima traduzione dal tedesco sulla 6ed di Francesco Bernardino Cicala Torino F Bocca 1906 v 1 p 1 p 450 15 A determinação do termo inicial dos prazos prescricionais demanda inicialmente a distinção entre os conceitos de direito subjetivo e de pretensão 16 Nesse contexto ressaltese que a pretensão é o poder de exigir um comportamento positivo ou negativo da outra parte da relação jurídica Tratase a rigor do chamado grau de exigibilidade do direito nascendo portanto tão logo este se torne exigível PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado de Direito Privado eficácia jurídica direitos e ações Atual por Marcos Bernardes de Mello e Marcos Ehrhardt Jr São Paulo Revista dos Tribunais 2013 t 5 p 533 17 Desse modo podese observar que antes do advento da pretensão já existe direito e dever mas em situação estática Especificamente no âmbito das relações jurídicas obrigacionais por exemplo antes mesmo do Documento 168904843 VOTO VOGAL Site certificado Página 8 de 25 Superior Tribunal de Justiça nascimento da pretensão já há crédito direito e débito dever e portanto credor e devedor 18 A dinamicidade surge tão somente com o nascimento da pretensão que pode ser ou não concomitante ao surgimento do próprio direito subjetivo Somente a partir desse momento o titular do direito poderá exigir do devedor que cumpra aquilo a que está obrigado Cf PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado de Direito Privado exceções exercício dos direitos e prescrição Atualizado por Otavio Luiz Rodrigues Junior Tilman Quarch e Jefferson Carús Guedes São Paulo RT 2013 p 208 19 Notase portanto que a pretensão seria algo a mais do que o direito subjetivo que é categoria eficacial de cunho estático Quem tem em mãos um direito subjetivo é titular de uma situação jurídica ativa que é estática por estar destituída ainda que em princípio de um poder de exigibilidade de uma possibilidade de atuação sobre a esfera jurídica alheia para se exigir um cumprimento LEONARDO Rodrigo Xavier A prescrição no Código Civil Brasileiro ou o jogo dos sete erros Revista da Faculdade de Direito UFPR Curitiba n 51 p 106 2010 20 Assim visando o encobrimento da eficácia da pretensão a prescrição como consequência lógica possui como termo inicial do transcurso de seu prazo o nascimento dessa posição jurídica a pretensão 21 Nesse sentido A prescrição iniciase ao nascer a pretensão portanto desde que o titular do direito pode exigir o ato ou omissão A pretensão supõe o direito que é prius pode ser posterior a ele e g se há dia para o vencimento e exigibilidade PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado de Direito Privado exceções direitos mutilados exercício dos direitos pretensões ações e exceções prescrição Atualizado por Otavio Luiz Rodrigues Junior Tilman Quarch e Jefferson Carús Guedes São Paulo Revista dos Tribunais 2013 t 6 p 239 gn Documento 168904843 VOTO VOGAL Site certificado Página 9 de 25 Superior Tribunal de Justiça 22 Em síntese o prazo começa a correr assim que o direito possa ser exercido e independentemente do conhecimento que disso tenha o possa ter o respectivo credor CORDEIRO António Menezes Tratado de Direito Civil parte geral exercício jurídico t 5 3 ed rev e atual Coimbra Almedina 2018 p 204 23 Daí a tão propalada teoria da actio nata haurida dos trabalhos de Friedrich Carl Freiherr von Savigny segundo a qual os prazos prescricionais se iniciariam no exato momento do surgimento da pretensão Tratase de reminiscência do brocardo romano actioni nondum natae non praescribitur 24 De fato somente a partir do instante em que o titular do direito pode exigir a sua satisfação é que se revela lógico imputarlhe eventual inércia em ver satisfeito o seu interesse 25 Nesse contexto eventuais injustiças produzidas pela determinação objetiva do termo inicial dos prazos prescricionais são mitigadas ou temperadas pelas regras atinentes à suspensão à interrupção e ao impedimento dos prazos prescricionais 26 Do ponto de vista do direito positivo foi esta a concepção perfilhada pelo atual Código Civil ao dispor no art 189 que violado o direito nasce para o titular a pretensão a qual se extingue pela prescrição 27 Em âmbito jurisprudencial são diversos os precedentes acolhendo o referido entendimento REsp 1280825RJ QUARTA TURMA julgado em 2162016 DJe 2982016 REsp 1622450SP TERCEIRA TURMA julgado em 1632021 DJe 1932021 REsp 1003955RS PRIMEIRA SEÇÃO julgado em 12082009 DJe 27112009 28 Posteriormente no entanto a jurisprudência desta Corte Superior passou a admitir que em determinadas hipóteses o início dos prazos prescricionais deveria ocorrer a partir da ciência do nascimento da pretensão por Documento 168904843 VOTO VOGAL Site certificado Página 10 de 25 Superior Tribunal de Justiça seu titular no que ficou conhecido como o viés subjetivo da teoria da actio nata Nesse sentido REsp 1776017RJ TERCEIRA TURMA julgado em 06042021 DJe 13042021 AgInt no AREsp 1741583SP TERCEIRA TURMA julgado em 26042021 DJe 29042021 REsp 1605604MG TERCEIRA TURMA julgado em 20042021 DJe 26042021 REsp 1622450SP TERCEIRA TURMA julgado em 1632021 DJe 1932021 e AgInt no REsp 1814901MA QUARTA TURMA julgado em 2042020 DJe 2742020 29 Com efeito pelo sistema subjetivo o início do prazo prescricional só se dá quando o credor tenha conhecimento dos elementos essenciais relativos ao seu direito CORDEIRO António Menezes Tratado de Direito Civil parte geral exercício jurídico t 5 3 ed rev e atual Coimbra Almedina 2018 p 204 30 Conforme já consignado por esta Corte Superior no entanto a aplicação da teoria da actio nata em sua vertente subjetiva é excepcional REsp 1736091PE TERCEIRA TURMA julgado em 14052019 DJe 16052019 31 É a hipótese por exemplo da prescrição relativa à indenização em virtude de incapacidade permanente em que a jurisprudência do STJ fixouse no sentido de que o prazo prescricional começa a fluir apenas a partir do momento em que a vítima toma ciência inequívoca de sua invalidez e da extensão da incapacidade de que restou acometida A propósito REsp 673576RJ PRIMEIRA TURMA julgado em 02122004 DJ 21032005 p 285 32 Do exame das vertentes objetiva e subjetiva inferese que a primeira prestigia o valor segurança ao passo que a segunda o valor justiça ambos igualmente caros ao Direito 33 Na espécie portanto impende verificar qual das duas teorias merece ser adotada para a determinação do termo inicial do prazo prescricional da pretensão de petição de herança Em suma impõese examinar se deve Documento 168904843 VOTO VOGAL Site certificado Página 11 de 25 Superior Tribunal de Justiça prevalecer o viés objetivo acolhido pelos acórdãos paradigmas ou o viés subjetivo supostamente perfilhado pelo acórdão embargado 22 DO TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL DA PRETENSÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA 34 De acordo com o art 1824 do CC2002 o herdeiro pode em ação de petição de herança demandar o reconhecimento de seu direito sucessório para obter a restituição da herança ou de parte dela contra quem na qualidade de herdeiro ou mesmo sem título a possua 35 Assim podese afirmar que a petição de herança é a ação real e universal por meio do qual quem quer que herde legítima ou testamentàriamente pode pedir a herança se outrem a possui com ofensa ao direito do herdeiro PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado de Direito Privado direito das sucessões sucessão em geral t 55 Atual por Giselda Hironaka e Paulo Lôbo São Paulo RT 2012 p 189 36 Tratase de ação autônoma que pode ser exercida antes durante ou após o inventário Mas sua interdependência com o inventário é evidente Se exercida antes ou durante o inventário os bens ou valores a este integrarão Se exercida depois de concluído o inventário terseá de promover a sobrepartilha LÔBO Paulo Direito Civil sucessões 2ed São Paulo Saraiva 2014 p 276277 37 A determinação do termo inicial do prazo prescricional da pretensão de petição de herança nesse contexto não pode olvidar as peculiaridades das normas jurídicas que disciplinam o Direito das Sucessões no Brasil 38 De fato o sistema jurídico nacional adotou desde o Alvará de 9 de Documento 168904843 VOTO VOGAL Site certificado Página 12 de 25 Superior Tribunal de Justiça novembro de 1754 seguido do Assento de 16 de fevereiro de 1786 o princípio da saisine derivado do direito franco medieval segundo o qual a transmissão dos direitos e dos deveres que compõe a herança operase automática e imediatamente no momento da morte aos sucessores o que era propriedade e posse do decujo passa a ser propriedade e posse do sucessor a causa de morte PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado de Direito Privado direito das sucessões sucessão em geral t 55 Atual por Giselda Hironaka e Paulo Lôbo São Paulo RT 2012 p 65 39 No âmbito do direito positivo é o que dispõe o art 1784 do CC2002 aberta a sucessão a herança transmitese desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários 40 Em acréscimo o art 1798 do mesmo Diploma prevê que são legitimados a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão 41 Conforme adverte Caio Mario da Silva Pereira em razão da amplitude conferida ao referido princípio no sistema jurídico nacional com a abertura da sucessão o herdeiro adquire a propriedade e a posse dos bens da herança independentemente de ato seu ou de estar presente e até mesmo de seu conhecimento do óbito PEREIRA Caio Mario da Silva Instituições de Direito Civil direito das sucessões v 6 28 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2022 42 Nesse contexto a decisão que reconhece a qualidade de herdeiro em razão do princípio da saisine possui natureza declaratória e portanto efeitos ex tunc 43 A propósito O reconhecimento não é ato atributivo mas simplesmente declarativo no sentido do direito civil da filiação da pessoa a que se refere A filiação que existia antes embora sem caráter legal passa a ser assente perante a lei O reconhecimento portanto não a cria revelaa Daí resulta que seus efeitos Documento 168904843 VOTO VOGAL Site certificado Página 13 de 25 Superior Tribunal de Justiça quaisquer que sejam remontam ao dia do nascimento e se for possível da concepção do reconhecido PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado de Direito Privado direito de família direito parental t 9 Atual por Rosa Maria de Andrade Nery São Paulo RT 2012 p 168169 44 Isso significa dizer que o herdeiro judicialmente reconhecido já o era desde a morte do de cujus e por essa razão já poderia ajuizar a ação de petição de herança desde a abertura da sucessão 45 No momento da morte o herdeiro preterido adquire automaticamente a propriedade e a posse ainda que indireta dos bens da herança titularizando desde então a pretensão de petição de herança em face daqueles que exercem indevidamente a posse direta sobre o seu quinhão 46 Não por outro motivo é possível cumular desde a morte do de cujus as ações de investigação de paternidade e a de petição de herança como amplamente admitido Cf MARQUES José Frederico Investigação de paternidade e ação de petição de herança prescrição ocorrência apenas da cumulação da investigação de paternidade com a petitio hereditatis In Pareceres São Paulo AASP 1993 p 195 47 Não merece prosperar portanto eventuais alegações de que a pretensão de reivindicar os direitos sucessórios apenas surgiria a partir da decisão que reconhece a qualidade de herdeiro 48 Com efeito conforme bem destacado pelo e Relator aberta a sucessão o herdeiro independentemente do reconhecimento oficial de tal condição poderá imediatamente postular seus direitos hereditários nas vias ordinárias cabendolhe as seguintes opções i propor ação de investigação de paternidade cumulada com petição de herança ii propor concomitantemente mas em processos distintos ação de investigação de paternidade e ação de Documento 168904843 VOTO VOGAL Site certificado Página 14 de 25 Superior Tribunal de Justiça petição de herança Em tal caso ambas poderão tramitar simultaneamente ou se poderá suspender a petição de herança até o julgamento da investigatória iii propor ação de petição de herança na qual deverão ser discutidas na esfera das causas de pedir a efetiva paternidade do falecido e a violação do direito hereditário 49 Desse modo se o nascimento da pretensão de petição de herança ocorre na data da abertura da sucessão este deve ser o termo inicial do prazo prescricional a que a referida pretensão está submetida saiba ou não o herdeiro de tal condição jurídica 50 Nesse sentido mencionase a doutrina clássica de José Frederico Marques Determinada pessoa propôs ação de investigação de paternidade E enquanto tal ação se encontrava em curso o indigitado pai do autor vem a falecer Tempos depois julgada procedente de modo imutável a ação de investigação de paternidade o filho judicialmente reconhecido propõe ação de petição de herança Os Réus levantaram a preliminar de mérito da prescrição da pretensão do autor tendo em vista o tempo decorrido entre a abertura da sucessão e o ajuizamento da petitio hereditatis Respondendo ao que fora argüido o autor alegou que a ação de petição de herança somente nasceu após ter passado em julgado a setença que julgou procedente a ação de investigação de paternidade pelo que não se verificou a consumação do prazo prescricional O prazo da prescrição extintiva da petitio hereditatis é contado da data da abertura da sucessão CÂNDIDO DE OLIVEIRA FILHO Prática Civil 1934 Vol X pág 45 n 76 pouco importando que o herdeiro tenha tido ou não conhecimento do fato Se ao morrer a pessoa transmitese a herança a seus herdeiros legítimos Cód Civil art 1574 claro está que a prescrição começa a correr da data da abertura da sucessão CARVALHO SANTOS Código Civil Interpretado 1937 VoI XXII pág 103 A propositura da ação de investigação de paternidade em nada influi no curso da prescrição da petitio hereditatis MARQUES José Frederico Investigação de paternidade e ação de petição de herança prescrição ocorrência apenas da cumulação da investigação de paternidade com a petitio hereditatis In Pareceres São Paulo AASP 1993 p 193194 gn Documento 168904843 VOTO VOGAL Site certificado Página 15 de 25 Superior Tribunal de Justiça 51 Na doutrina contemporânea não destoa a lição de Luciano Camargo Penteano O art 1784 do CC2002 mantendo a tradição do art 1520 do CC1916 institui um regime específico para o direito sucessório brasileiro que é o da saisine que significa em francês encaminhamento Este princípio derivado do direito franco medieval leva a que a massa de bens que integravam o patrimônio do de cujus no exato instante de seu óbito sejam transferidos ipso facto a seus herdeiros legítimos e testamentários É o que denominamos de devolução ou delação da herança pautada pelo princípio de imediatidade Assim a herança não fica sem titular vacante ab initio contrariamente ao que é fórmula adotado por outros sistemas jurídicos históricos No Brasil ela é transferida in totum em posse e propriedade no momento da morte do autor da herança Também àqueles herdeiros que não reivindiquem seus direitos patrimoniais imediatamente Se estes o vierem a fazer em momento posterior o remédio que lhes assiste em face dos que lhes turbem o gozo de legítimos direitos hereditários é a ação de petição de herança Bem por isso recordando que em matéria de prescrição o Brasil adotou a tese da actio nata surge ação para haver o quinhão hereditário daquele preterido no momento da morte O prazo é objetivo não subjetivo que dependesse de ciência do interessado passando a fluir da data da delação que é a mesma da abertura da sucessão ou seja a data do óbito do autor da herança O prazo hoje é de dez anos porque o CC2002 unificou o prazo máximo de prescrição das ações reais e pessoais em dez anos no art 205 do CC2002 PENTEADO Luciano Camargo Manual de Direito Civil Sucessões São Paulo RT 2014 gn 52 No mesmo sentido é a posição da doutrina majoritária BEVILAQUA Clovis Direito das Sucessões 3 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1938 p 54 CARVALHO SANTOS J M de Código Civil Brasileiro Interpretado arts 15721631 v 22 13 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1988 p 103 RODRIGUES Silvio Direito Civil direito das sucessões v 7 25 ed atual São Paulo Saraiva 2002 p 90 NERY JUNIOR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Instituições de Direito Civil família e sucessões v 4 São Paulo RT 2019 PEREIRA Caio Mario da Silva Instituições de Direito Civil direito das sucessões v 6 28 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2022 LÔBO Paulo Direito Civil sucessões 2 ed São Paulo Saraiva 2014 p 280 VIEGAS Cláudia Mara de Documento 168904843 VOTO VOGAL Site certificado Página 16 de 25 Superior Tribunal de Justiça Almeida Rabelo NUNES Paula Freire Santos Andrade A Prescritibilidade do Direito à Petição de Herança uma Análise da Impropriedade das Decisões do STJ Contrárias à Súmula nº 149 do STF Revista nacional de direito de família e sucessões v 5 n 27 p 529 novdez 2018 THEODORO JÚNIOR Humberto TEIXEIRA Wendel de Brito Lemos Prescrição da pretensão de petição de herança Revista dos tribunais v 110 n 1026 p 263302 abr 2021 ALMEIDA Elizangela Santos de Aspectos Gerais da Ação de Petição de Herança Revista Síntese direito de família v 19 n 111 p 2832 dezjan 20182019 NADER Paulo Curso de Direito Civil Direito das Sucessões v 6 7 ed rev atual e ampl Rio de Janeiro Forense 2016 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de Direito Civil v 7 8 ed São Paulo Saraiva 2021 53 Cuidase a rigor de prestigiar o viés objetivo da teoria da actio nata que é a regra a ser adotada no sistema jurídico nacional Aliás impõese ressaltar que a referida teoria se coaduna com prazos prescricionais longos como é o caso do prazo prescricional da pretensão de petição de herança na medida em que a fixação objetiva do termo inicial é em certa medida compensada pela elasticidade do prazo de prescrição Nesse sentido CORDEIRO António Menezes Tratado de Direito Civil parte geral exercício jurídico t 5 3 ed rev e atual Coimbra Almedina 2018 204 MARTINSCOSTA Judith Notas sobre o dies a quo do prazo prescricional In MIRANDA Daniel Gomes deetal Orgs Prescrição e decadência estudos em homenagem ao Professor Agnelo Amorim Filho Salvador JusPodivm 2013 CORREIA Atalá Prescrição entre passado e futuro São Paulo Almedina 2021 p 165166 54 A propósito cumpre mencionar que esta era a tese adotada pelo Supremo Tribunal Federal quando ainda competente para julgar a matéria A propósito RE n 8136RJ Segunda Turma julgado em 1441953 RE n 80426RJ Documento 168904843 VOTO VOGAL Site certificado Página 17 de 25 Superior Tribunal de Justiça Primeira Turma julgado em 1131975 RE n 71088RJ Segunda Turma julgado em 681971 ERE n 74100SE Tribunal Pleno julgado em 3101973 RE n 80426RJ Primeira Turma julgado em 1131975 RE n 94931RJ Segunda Turma julgado em 7121982 RE n 55270RJ Terceira Turma julgado em 1751966 55 Também no âmbito do Superior Tribunal de Justiça são diversos os precedentes nesse sentido AgInt nos EDcl no REsp n 1856097SP Terceira Turma julgado em 2232021 DJe de 2532021 AgInt no AREsp n 479648MS Quarta Turma julgado em 10122019 DJe de 632020 AgInt no AREsp n 1430937SP Quarta Turma julgado em 10122019 DJe de 632020 REsp n 17556MG Terceira Turma julgado em 17111992 DJ de 17121992 p 24242 23 INCONSISTÊNCIAS SISTEMÁTICAS DECORRENTES DA FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL NA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO 56 Fixado o termo inicial do prazo prescricional da pretensão de petição de herança na data da abertura da sucessão cumpre ressaltar que a tese adotada pelo acórdão embargado que fixou o dies a quo na data do trânsito em julgado da decisão que reconhece a qualidade de herdeiro produziria uma série de inconsistências sistemáticas 57 De fato se de acordo com a Súmula 149 do Supremo Tribunal Federal a ação de investigação de paternidade é imprescritível por se tratar de ação de estado a tese acolhida pelo acórdão embargado conduziria por vias transversas à imprescritibilidade da própria pretensão de petição de herança 58 Deveras se não há prazo para o ajuizamento da ação investigatória de paternidade e se o início do prazo prescricional da pretensão de petição de Documento 168904843 VOTO VOGAL Site certificado Página 18 de 25 Superior Tribunal de Justiça herança estivesse condicionado ao trânsito em julgado verificado nesta anterior ação seria forçoso concluir que também a pretensão de petição de herança seria na prática imprescritível o que não se pode admitir por contrariar o próprio enunciado sumular Deixarseia ao exclusivo arbítrio do herdeiro supostamente preterido a definição do termo inicial do prazo prescricional 59 Além disso não se pode olvidar que a prescrição tem por finalidade mais do que a punição a garantia da segurança e da paz públicas Cf PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado de Direito Privado Exceções direitos mutilados exercício dos direitos pretensões ações e exceções prescrição Atualizado por Otavio Luiz Rodrigues Junior Tilman Quarch e Jefferson Carús Guedes 4 ed São Paulo RT 2013 t 6 p 219 60 Nesse sentido estabelecer como termo inicial do prazo prescricional a data do trânsito em julgado da decisão que reconhece a qualidade de herdeiro promoveria profunda litigiosidade e insegurança para os demais herdeiros em desatenção à própria finalidade do instituto da prescrição bem como a eternização das discussões patrimoniais relativas à herança 61 Basta imaginar que após décadas do fim de eventual inventário e partilha os herdeiros aparentes poderiam ser surpreendidos com o ajuizamento de uma ação investigatória cumulada com uma ação de petição de herança 62 Mais do que isso Do ponto de vista pragmático não se pode ignorar que nesta hipótese os herdeiros poderiam ter multiplicado transferido ou mesmo dilapidado o patrimônio recebido a título de herança o que representaria significativo obstáculo para a realização de uma nova partilha máxime tendo em vistas os inúmeros negócios jurídicos que podem ter sido celebrados com terceiros tendo por objeto direitos que compunham o acervo hereditário 63 É fácil perceber os prejuízos que seriam causados não apenas aos Documento 168904843 VOTO VOGAL Site certificado Página 19 de 25 Superior Tribunal de Justiça herdeiros e aos terceiros mas também às operações econômicas e às relações mercado 64 Se o autor da ação de investigação de paternidade ou outra ação que busque o reconhecimento da qualidade de herdeiro não a cumula com a ação de petição de herança houve inegável inércia de sua parte de que resulta a prescrição 65 Com efeito sobre a matéria ainda cabe invocar a máxima de que o Direito não socorre àqueles que dormem pois se houve a abertura da sucessão e o pretenso herdeiro não se movimentou para buscar seu direito à herança previsto no art 5º inciso XXX da CF88 a mesma será transmitida e usufruída pelos herdeiros então legitimados não podendo estes sofrerem prejuízos advindos da desídia do pretenso herdeiro VIEGAS Cláudia Mara de Almeida Rabelo NUNES Paula Freire Santos Andrade A Prescritibilidade do Direito à Petição de Herança uma Análise da Impropriedade das Decisões do STJ Contrárias à Súmula nº 149 do STF Revista nacional de direito de família e sucessões v 5 n 27 p 12 novdez 2018 66 Ademais tendo em vista o princípio da saisine devese considerar que os herdeiros aparentes ao contrário do herdeiro preterido durante todo o lapso de tempo que medeia entre a morte e o ajuizamento da ação de petição de herança arcaram com os ônus inerentes à qualidade de proprietários o que inclui a legitimidade ativa e passiva para a necessária proteção e conservação dos bens o dever de pagamento dos tributos etc 67 Isso não bastasse ressaltese que aberta a sucessão há prazo para a habilitação dos herdeiros sob pena de transmissão do acervo ao Estado São os clássicos institutos da herança jacente e vacante Não há portanto no sistema jurídico nacional espera eterna por eventuais herdeiros inexistindo habilitados a Documento 168904843 VOTO VOGAL Site certificado Página 20 de 25 Superior Tribunal de Justiça herança é considerada vacante e transmitida ao Estado se em 5 anos não forem habilitados os legitimados no momento da abertura da sucessão nos termos do art 1822 do CC2002 68 Somese a isso o fato de que prolongar indefinidamente o termo inicial do prazo prescricional pode se revelar desprovido de qualquer consequência prática tendo em vista a possibilidade de o herdeiro aparente adquirir por usucapião a propriedade dos bens que caberiam ao herdeiro preterido Cf BEVILAQUA Clovis Direito das Sucessões 3 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1938 p 55 69 Com efeito no julgamento do REsp n 1631859SP a Terceira Turma por unanimidade fixou o entendimento de que desde que preenchidos os requisitos legais é possível a usucapião extraordinária de bens de coherdeiro Nesse sentido REsp n 1631859SP relatora Ministra Nancy Andrighi Terceira Turma julgado em 2252018 DJe de 2952018 70 Não se argumente ademais que antes do reconhecimento judicial não possuiria o herdeiro preterido legitimidade ativa para o ajuizamento da ação de petição de herança 71 Isso porque em matéria de prescrição instituto que pertence ao Direito Material não se deve privilegiar uma perspectiva exclusivamente processual olvidando ainda a posição fundante ocupada pelo princípio da saisine no Direito das Sucessões que atribui a todos os herdeiros sem exceção a propriedade e a posse dos bens da herança no exato momento da morte e consequentemente legitimidade ativa para o ajuizamento da referida ação 72 Além do mais conforme adverte Humberto Theodoro Júnior estabelecer o termo inicial do prazo prescricional na data do trânsito significaria confundir o início do prazo prescricional com as causas de suspensão da Documento 168904843 VOTO VOGAL Site certificado Página 21 de 25 Superior Tribunal de Justiça prescrição De fato a investigação de paternidade se ajuizada dentro do prazo da petição de herança é causa suspensiva da prescrição da pretensão da petição de herança nos termos do art 199 I do Código Civil pendência de causa suspensiva no caso prejudicialidade externa THEODORO JÚNIOR Humberto TEIXEIRA Wendel de Brito Lemos Prescrição da pretensão de petição de herança Revista dos tribunais v 110 n 1026 p 291292 abr 2021 73 A fixação do dies a quo do prazo prescricional na data do trânsito em julgado da decisão que reconhece a qualidade de herdeiro representaria ainda rogando as mais respeitosas vênias aplicação equivocada do próprio viés subjetivo da teoria da actio nata 74 Com efeito de acordo com essa concepção como já afirmado o início dos prazos prescricionais deve ocorrer a partir da ciência do nascimento da pretensão por seu titular 75 Assim caso se pretendesse afastar a regra geral em favor da aplicação sempre excepcional da teoria subjetiva o termo inicial não poderia ser a data do trânsito em julgado da decisão que reconhece a qualidade de herdeiro pois mesmo antes do ajuizamento da ação que busca esse reconhecimento o herdeiro preterido pode já conhecer a sua condição de sucessor o que seria suficiente a partir da aplicação rigorosa da teoria subjetiva para deflagrar o transcurso do prazo prescricional da pretensão de petição de herança 76 Por fim importa consignar que não se ignora que a fixação do termo inicial do prazo prescricional na data da abertura da sucessão pode significar em determinadas hipóteses o reconhecimento da prescrição em desfavor de sujeitos que nem ao menos conheciam a sua qualidade de herdeiro 77 No entanto é inerente ao instituto da prescrição a busca pelo Documento 168904843 VOTO VOGAL Site certificado Página 22 de 25 Superior Tribunal de Justiça equilíbrio sempre tênue entre os valores segurança e justiça o que impacta não só na extensão dos prazos prescricionais que podem ser maiores ou menores mas também na definição do seu termo inicial 78 Com efeito na hipótese da pretensão de petição de herança estabelecer como termo inicial do prazo a data do trânsito em julgado da decisão que reconhece a qualidade de herdeiro significaria deixar os demais herdeiros indefinidamente sujeitos ao arbítrio daquele que foi supostamente preterido promovendo inegável insegurança jurídica e comprometendo a pacificação social 79 Nesse sentido merece destaque por sua clareza as lições de Humberto Theodoro Júnior e Wendel de Brito Lemos Teixeira Ainda que não seja o melhor dos mundos aplicar a prescrição a quem nem ao menos sabia que tinha pretensão entendeuse em nosso direito positivo que assim deva ser Isso porque acreditase que entre dois males pessoa perder sua pretensão mesmo sem saber que a tinha e da outra ficar sempre sujeita sem limite de tempo a sofrer a pretensão alheia o menos pior seria tutelar a segunda porque o titular da pretensão teve prazo para exercêlo e prazos da espécie não são estipulados arbitrariamente mas dentro de critérios razoáveis E ainda que não tenha tido ciência da violação de direito material melhor prescrever do que deixar outrem eterna ou indefinidamente sujeito a suportar a pretensão alheia Nestas condições a segurança jurídica a estabilização das relações sociais e a paz social preponderam quando se cuida de problema como o da prescrição Suponhase por exemplo o caso em que uma mãe de 90 anos revela para seu filho de 72 anos que na verdade ele é filho biológico de outro pai que não o constante de sua certidão de nascimento e que esse pai biológico já morreu há 40 anos Não se poderia a rigor falar em alguma forma de omissão quanto ao exercício de oportuna ação para reclamar a eventual herança deixada pelo pai até então ignorado Isso porque esse filho sequer sabia da existência de seu direito e tampouco do surgimento de sua pretensão à antiga herança a essa altura já integrada e consumida em patrimônios de outras pessoas e sucessores que dificilmente podem ser identificados ou localizados Ainda assim haveria prescrição não por desídia do interessado mas porque objetivamente houve inércia no sentido de não ajuizamento em tempo hábil da ação de petição de herança Não se inspira a prescrição na culpa e tampouco na máfé Só o decurso do tempo e a falta de exercício da pretensão bastam objetivamente para configurar a prescrição Admitir que depois de 40 anos da abertura da sucessão um filho pudesse promover ação de petição de herança seria imensamente pior para a sociedade como um todo que deixar a situação individual do herdeiro sem herança como se acha na situação fática que o tempo Documento 168904843 VOTO VOGAL Site certificado Página 23 de 25 Superior Tribunal de Justiça consolidou definitivamente Pior porque durante tão longo período houve uma infinidade de relações conexas entre os herdeiros que receberam a herança e várias outras pessoas O desfazimento destas velhas situações jurídicas acarretaria sem dúvida consequências incompatíveis com a segurança jurídica almejada pela sociedade THEODORO JÚNIOR Humberto TEIXEIRA Wendel de Brito Lemos Prescrição da pretensão de petição de herança Revista dos tribunais v 110 n 1026 p 192 abr 2021 gn 80 Em suma se nenhum direito possui caráter absoluto não é razoável reconhecer uma proteção eterna ao direito à herança pois isso significaria insegurança jurídica aos herdeiros legitimados à época da abertura da sucessão a quem foi transmitida a herança bem como enriquecimento sem causa do herdeiro inerte e ainda ferirseia o direito à propriedade de terceiros de boafé VIEGAS Cláudia Mara de Almeida Rabelo NUNES Paula Freire Santos Andrade A Prescritibilidade do Direito à Petição de Herança uma Análise da Impropriedade das Decisões do STJ Contrárias à Súmula nº 149 do STF Revista nacional de direito de família e sucessões v 5 n 27 p 13 novdez 2018 81 Diante desse cenário e levandose em consideração o elastecido prazo prescricional previsto para a pretensão de petição de herança 20 anos no CC1916 e 10 anos no CC2002 merece ser prestigiado o valor segurança jurídica e a coerência do próprio ordenamento 82 Assim partindose de uma interpretação sistemática e teológica e tendo em vista a necessidade de se garantir segurança jurídica e pacificação social é imperioso concluir que o termo inicial do prazo prescricional da pretensão de petição de herança é a data da abertura da sucessão sem prejuízo da incidência das causas impeditivas suspensivas e interruptivas da prescrição 83 Na hipótese dos autos extraise do acórdão recorrido que a morte do autor da herança ocorreu em 2521989 e que o inventário encerrouse Documento 168904843 VOTO VOGAL Site certificado Página 24 de 25 Superior Tribunal de Justiça em 2005 No entanto a ação de investigação de paternidade cumulada com a ação de petição de herança foi ajuizada tão somente em 232011 após portanto o transcurso do prazo vintenário previsto no art 177 do CC1916 levandose em consideração a regra de transição do art 2028 do CC2002 3 DISPOSITIVO Forte nessas razões acompanho o e Relator com acréscimo de fundamentação CONHECENDO PARCIALMENTE dos embargos de divergência e nessa extensão DANDOLHES PROVIMENTO para em linha com os acórdãos paradigmas julgar parcialmente improcedente os pedidos formulados na exordial reconhecendo a prescrição da pretensão de petição de herança devendo prevalecer nesta Corte a seguinte tese o termo inicial do prazo prescricional da pretensão de petição de herança é a data da abertura da sucessão Condeno cada uma das partes ao pagamento de metade das custas e dos honorários advocatícios estes fixados em R 1000000 dez mil reais compensados na forma do art 21 do CPC1973 em vigor na data da prolação da sentença Documento 168904843 VOTO VOGAL Site certificado Página 25 de 25 Superior Tribunal de Justiça CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA SEÇÃO Número Registro 201800543792 PROCESSO ELETRÔNICO EAREsp 1260418 MG Números Origem 0016347392011 00163473920118130470 10470110016347 10470110016347001 10470110016347002 10470110016347003 10470110016347004 10470110016347005 110016347 PAUTA 08062022 JULGADO 08062022 SEGREDO DE JUSTIÇA Relator Exmo Sr Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA Presidente da Sessão Exmo Sr Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA SubprocuradorGeral da República Exmo Sr Dr SADY DASSUMPÇÃO TORRES FILHO Secretária Bela ANA ELISA DE ALMEIDA KIRJNER AUTUAÇÃO EMBARGANTE A C M DA S EMBARGANTE T M M DA S EMBARGANTE V L M DA S ADVOGADOS ANA VITÓRIA MANDIM THEODORO E OUTROS MG058064 ESTER CAMILA GOMES NORATO REZENDE MG109738 VANESSA ELISA JACOB ANZOLIN DF039525 LUIZA GONZAGA DRUMOND CENACHI MG160040 AMANDA VISOTO DE MATOS DF057447 EMBARGADO A G DE O B ADVOGADOS NATHÁLIA DA SILVA REIS DF043931 KARINA MATHILDE RATH MG155574 MARILIA DA SILVA LIMA DF045435 ASSUNTO DIREITO CIVIL Família Relações de Parentesco Investigação de Paternidade SUSTENTAÇÃO ORAL Sustentou oralmente pelas Embargantes a Dra ESTER CAMILA GOMES NORATO REZENDE CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEGUNDA SEÇÃO ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data proferiu a seguinte decisão Após o voto do Sr Ministro Relator conhecendo parcialmente dos embargos de divergência e nessa parte dandolhes provimento para julgar parcialmente improcedente a ação reconhecendo a prescrição quanto à petição de herança tendo sido acompanhado pelo voto do Sr Documento 156118118 CERTIDÃO DE JULGAMENTO Site certificado Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça Ministro Luis Felipe Salomão no mesmo sentido pediu VISTA antecipada o Sr Ministro Moura Ribeiro Aguardam os Srs Ministros Marco Buzzi Marco Aurélio Bellizze Nancy Andrighi Raul Araújo Paulo de Tarso Sanseverino e Maria Isabel Gallotti Presidiu o julgamento o Sr Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva Documento 156118118 CERTIDÃO DE JULGAMENTO Site certificado Página 2 de 2 Superior Tribunal de Justiça CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA SEÇÃO Número Registro 201800543792 PROCESSO ELETRÔNICO EAREsp 1260418 MG Números Origem 0016347392011 00163473920118130470 10470110016347 10470110016347001 10470110016347002 10470110016347003 10470110016347004 10470110016347005 110016347 PAUTA 24082022 JULGADO 24082022 SEGREDO DE JUSTIÇA Relator Exmo Sr Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA Presidente da Sessão Exmo Sr Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA SubprocuradorGeral da República Exmo Sr Dr SADY DASSUMPÇÃO TORRES FILHO Secretária Bela ANA ELISA DE ALMEIDA KIRJNER AUTUAÇÃO EMBARGANTE A C M DA S EMBARGANTE T M M DA S EMBARGANTE V L M DA S ADVOGADOS ANA VITÓRIA MANDIM THEODORO E OUTROS MG058064 ESTER CAMILA GOMES NORATO REZENDE MG109738 VANESSA ELISA JACOB ANZOLIN DF039525 LUIZA GONZAGA DRUMOND CENACHI MG160040 AMANDA VISOTO DE MATOS DF057447 EMBARGADO A G DE O B ADVOGADOS NATHÁLIA DA SILVA REIS DF043931 KARINA MATHILDE RATH MG155574 MARILIA DA SILVA LIMA DF045435 ASSUNTO DIREITO CIVIL Família Relações de Parentesco Investigação de Paternidade SUSTENTAÇÃO ORAL Pediu preferência pela Embargante a Dra ESTER CAMILA GOMES NORATO REZENDE CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEGUNDA SEÇÃO ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data proferiu a seguinte decisão Prosseguindo o julgamento após o votovista antecipado do Sr Ministro Moura Ribeiro acompanhando o Relator para conhecer parcialmente dos embargos de divergência e na parte darlhes provimento pediu VISTA o Sr Ministro Marco Buzzi Documento 162706735 CERTIDÃO DE JULGAMENTO Site certificado Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça Os Srs Ministros Moura Ribeiro e Luis Felipe Salomão em outra assentada votaram com o Sr Ministro Relator Aguardam os Srs Ministros Marco Aurélio Bellizze Nancy Andrighi Raul Araújo Maria Isabel Gallotti e Paulo de Tarso Sanseverino Ausentes justificadamente nesta assentada os Srs Ministros Nancy Andrighi e Paulo de Tarso Sanseverino Presidiu o julgamento o Sr Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva Documento 162706735 CERTIDÃO DE JULGAMENTO Site certificado Página 2 de 2 REVISTA DE DIREITO VIÇOSA ISSN 25270389 V12 N02 2020 DOI doiorg10323612020120210615 A CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DA PETIÇÃO DE HERANÇA EM HARMÔNICO COMPASSO COM AS QUATRO ESTAÇÕES DE ANTONIO VIVALDI COUNTING THE STATUTE OF LIMITATIONS FOR THE INHERITANCE PETITION IN HARMONY WITH THE FOUR SEASONS OF ANTONIO VIVALDI CRISTIANO CHAVES DE FARIAS Tudo que move é sagrado e remove as montanhas com todo cuidado meu amor No inverno te proteger no verão sair pra pescar no outono te conhecer primavera poder gostar no estio me derreter pra na chuva dançar e andar junto o destino que se cumpriu de sentir teu calor e ser tudo Amor de índio de Beto Guedes e Ronaldo Bastos 1979 RESUMO Tema historicamente pertencente à área cinzenta do Direito a prescrição na petição de herança mereceu em tempos recentes a formação de uma jurisprudência dominante pelo Superior Tribunal de Justiça A evolução do tratamento da matéria pode perfeitamente ser analisada com compasso com a conhecida ópera As quatro estações de Antonio Lucio Vivialdi por conta da variação de critérios e soluções Em um grand finale há de se alertar para a necessidade de uso do método distinguishing em relação ao entendimento atualmente prevalecente PALAVRASCHAVE Quatro estações Prescrição Contagem do prazo Teoria da actio nata Método distinguishing ABSTRACT Historically a subject belonging to the gray area of law the prescription in the inheritance petition deserved in recent times the formation of a dominant jurisprudence by the Superior Court of Justice The evolution of the treatment of matter can perfectly be analyzed in time with the well known opera The Four Seasons by Antonio Lucio Vivialdi due to the variation of criteria and solutions In a grand finale we must be aware of the need to use the distinguishing method in relation to the currently prevalent understanding KEYWORDS Four seasons Prescrition Deadline count Theory of actio nata Method distinguishing wwwrevistadirufvbr revistadirufvbr 1 de 27 REVISTA DE DIREITO VIÇOSA ISSN 25270389 V12 N02 2020 DOI doiorg10323612020120210615 1 ABERTURA1 À GUISA DE UMA EXPLICAÇÃO PREAMBULAR ais célebre e conhecida obra musical do compositor veneziano Antonio Lucio Vivaldi 16781741 As quatro estações Le quattro stagioni no original foi escrita em 1723 e publicada em 1725 em Amsterdã Inspirada confessadamente nas características com as quais os ciclos da natureza se apresentam na região norte da Itália a composição é uma das mais admiradas da música clássica por conta de sua força e singularidade M Tratase de uma obra diferenciada e corajosa que representou um claro diferencial para a música da época notabilizando o seu compositor para sempre2 São quatro concertos para violino e orquestra correspondendo em seu desenvolvimento às marcas da natureza durante as estações do ano produzindo como resultado musical características que se opõem e se complementam Cada um deles estava acompanhado de um soneto ilustrativo acerca do tema da respectiva estação A explicação do especialista musical Mário Willmersdorf Júnior sobre a relevância de As quatro estações para a música erudita e para as artes como um todo é de clareza solar Cada compasso fala por si tornando praticamente desnecessários os sonetos explicativos possivelmente do próprio compositor que prefaciaram a primeira edição A chegada da primavera o alegre cantar dos passarinhos a armação de uma tempestade a pausa durante a qual os assustados passarinhos tomam coragem para arriscarse fora do abrigo outra vez o 1 Abertura ou ouverture em língua francesa como é mais conhecida é a introdução instrumental a uma ópera ou representação dramática Ganhando importância a partir dos Oitocentos teve um de seus berços na Itália a partir das óperas de Alessandro Scarlatti Servia como uma espécie de padrão introdutório a partir de movimentos rápidolentorápido em tonalidade maior 2 Como ressalta a Coleção Folha do periódico Folha de São Paulo o amor à arte e a coragem em romper as regras vigentes na sociedade veneziana do final do século 17 e início do 18 certamente foram as marcas principais na trajetória de Antonio Lucio Vivaldi Suas melodias agradavam a minoria intelectual e despertavam interesse em pessoas que até então se mantinham distantes da música Não tardou para que Vivaldi se popularizasse em toda Europa inclusive na França que na época vivia mergulhada em seus valores nacionais Sem temer críticas o músico inovou em suas composições iluminando a estrutura formal e rítmica do concerto Também buscou contrastes harmônicos resultando em originalidade Uma irreverência que fez dele um dos maiores talentos do período barroco httpsmusicaclassicafolhacombrcds14biografia2html Acesso em 21 de maio de 2020 wwwrevistadirufvbr revistadirufvbr 2 de 27 REVISTA DE DIREITO VIÇOSA ISSN 25270389 V12 N02 2020 DOI doiorg10323612020120210615 murmúrio do córrego o ladrar do cão do pastor a sequência dos eventos está perfeitamente clara o quadro fresco como uma pintura O compositor parece sentir uma verdadeira paixão pela tempestade pelo vento e pela chuva pelas perturbações atmosféricas que tanto rendem em música3 Em síntese apertada porém completa sob o prisma estrutural inicia se a composição pela Primavera marcada por uma contagiante alegria representativa da estação Em sequência anunciase o Verão com uma tonalidade distinta revelando a sua percepção do forte calor do norte italiano Já o Outono é marcado por um coral comemorativo da colheita que se avizinha Desembocase finalmente no Inverno com a sua característica sombria tensa Pois bem a variedade de características e ideias presentes em As quatro estações permite uma perfeita analogia com o tratamento jurídico dedicado historicamente ao reconhecimento e à contagem da petição de herança no campo sucessório A variabilidade de tons altos e baixos de teses e antíteses de decisões contrapostas de manifestações em sentidos díspares marcam a genealogia da matéria Exatamente como na ópera vivaldiana o tema não se reduz a uma simples compreensão Considerando todavia que a composição se baseia nas características climáticas europeias típicas do hemisfério norte serão realizadas adaptações necessárias para apresentar o estado darte pretérito e presente do tratamento jurídico dedicado ao lapso prescricional da petição de herança comparando a sua evolução às quatro estações do ano tomando como referência no entanto as características climáticas tupiniquins Exatamente por isso inclusive inverterseá a ordem da composição para iniciar a abordagem pelo outono e não pela primavera até alcançar o verão mantendo uma correlação com as características de cada período de tempo A intenção declarada da utilização da música de Vivaldi como pano de fundo da análise da matéria para além de reforçar a íntima relação entre o 3 WILLMERSDORF JÚNIOR Mário Encarte p 10 wwwrevistadirufvbr revistadirufvbr 3 de 27 REVISTA DE DIREITO VIÇOSA ISSN 25270389 V12 N02 2020 DOI doiorg10323612020120210615 Direito e a Arte4 é demonstrar o alvorecer de uma nova hermenêutica dedicada à matéria a partir de uma interpretação à luz de um fecundo diálogo entre o direito material e o processual Relembrando as certeiras palavras de Gustav Radbruch a propriedade que torna o Direito uma matéria sedutora da arte é a multiplicidade de antíteses que lhe é intrínseca a oposição entre o ser e o dever ser entre direito positivo e natural direto legítimo e direito revolucionário entre liberdade e ordem justiça e equidade direito e graça etc5 2 O OUTONO O CENÁRIO SOMBRIO DO TRATAMENTO DEDICADO À PRESCRITIBILIDADE DA PETIÇÃO DE HERANÇA Na ópera de Vivaldi O Outono começa com um novo coral de aldeões felizes porque é momento da colheita Quantos esforços fadigas e temores são agora esquecidos neste alegre congraçamento expressado no canto e na dança Mesmo sendo instrumentos de corda podemos ouvir as vozes felizes entoando Del Felice raccolto il bel piacere é a textura polifônica enrique cendo a composição6 como explica o Professor fluminense Paulo Roberto Peloso Augusto De fato distintamente da perspectiva do outono boreal que vai do fim de setembro ou fim de dezembro típico do hemisfério norte o nosso outono austral iniciado do final de março e concluído nos estertores de junho é notabilizado pela queda de temperatura e pelo encurtamento da duração dos dias por conta da localização abaixo do Trópico de Capricórnio De todo modo em ambos os hemisférios há sem dúvida uma gradativa redução de luz solar e um aumento da força dos ventos que terminam por projetar a imagem das árvores desnudas desprovida de folhas 4 Nas primeiras décadas do século passado o professor germânico Theodor Stemberg que colaborou decisivamente para a elaboração do Código Civil do Japão já constatava que o Direito utiliza a Arte e ela o utiliza reciprocamente E em seguida asseverava que por serem fenômenos culturais o Direito sempre penetrará nos domínios das Artes STEMBERG Theodor Introducción al la ciencia del Derecho op cit p 178 5 RADBRUCH Gustav Filosofia do Direito op cit p 159 6 AUGUSTO Paulo Roberto Peloso Il cimento dellarmonia e dellinventione as quatro estações de Antonio Vivaldi op cit p 40 wwwrevistadirufvbr revistadirufvbr 4 de 27 REVISTA DE DIREITO VIÇOSA ISSN 25270389 V12 N02 2020 DOI doiorg10323612020120210615 Essa visão obscurecida do nosso outono como uma espécie de obscurecimento7 talvez decorra de uma espécie de declínio de temperatura entremeando o aquecido verão que se esvai e o gélido inverno que se avizinha E é exatamente o cenário sombrio no qual se ambienta de há muito a questão do reconhecimento e da contagem da prescrição da petição de herança ao longo dos tempos De fato jamais houve dúvidas acerca da sua importância prática como mecanismo de concretização do direito à herança8 Nas palavras de Orlando Gomes a petição de herança desde priscas eras romanas cumpre a relevante finalidade de fazer com que os legítimos herdeiros exerçam seu direito de tornar efetiva a sua condição hereditária9 Contudo a ausência de uma regulamentação normativa colaborou para um cenário de incertezas dúvidas e hesitações em relação inclusive à própria existência de um prazo extintivo Sobre o tema a prestigiosa literatura jurídica nacional não conseguiu até hoje chegar a um consenso Ao revés auctores ultraque trahunt reinando a dissonância Em uma margem alguns autores vislumbram na petição de herança uma pretensão imprescritível10 Sustentam a existência de uma similitude entre a petitio hereditatis e a ação reivindicatória e em razão disso afirmam a imprescritibilidade de ambas por serem ações reais11 Uma das mais vigorosas defesas da imprescritibilidade da petição de herança é verberada por Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka a petição de herança não prescreve A ação é imprescritível podendo por isso ser intentada a qualquer tempo Isso 7 As lentes do colombiano Gabriel García Márquez em O outono do patriarca primeira obra publicada após o bestseller Cem anos de solidão também parecem ter captado uma percepção do outono como um momento de declínio Definido pelo próprio autor prêmio Nobel de literatura como um poema sobre a solidão do poder o livro aborda o autoritarismo na América Latina em uma linha temporal MÁRQUEZ Gabriel García O outono do patriarca Rio de Janeiro Record 2001 8 Ainda sob a égide do Código Civil de 1916 já se reconhecia a sua relevância prática como a ação do herdeiro único ou do coerdeiro tendo por fim fazer reconhecida a qualidade de herdeiro alegada pelo autor e entregarlhe os bens da herança no todo ou em parte BEVILÁQUA Clóvis Direito das Sucessões op cit p 95 9 GOMES Orlando Sucessões op cit p 237 10 Advogando a imprescritibilidade da ação de petição de herança em razão de sua natureza real veja se GOMES Orlando Sucessões op cit p 242 TARTUCE Flávio Direito Civil Direito das Sucessões op cit p 139 e CARVALHO Luiz Paulo Vieira de Direito das Sucessões op cit p323 11 Façase a referência à legislação de alguns países que expressamente adotam a imprescritibilidade da petição de herança como a Itália CC art 533 2ª parte Portugal CC art 2075 2 Peru CC art 664 e Argentina CC art 2311 wwwrevistadirufvbr revistadirufvbr 5 de 27 REVISTA DE DIREITO VIÇOSA ISSN 25270389 V12 N02 2020 DOI doiorg10323612020120210615 assim se passa porque a qualidade de herdeiro não se perde semei heres semper heres assim como o não exercício do direito de propriedade não lhe causa a extinção A herança é transferida ao sucessor no momento mesmo da morte de seu autor e como se viu isso assim se dá pela transmissão da propriedade do todo hereditário Toda essa construção coordenada implica o reconhecimento da imprescritibilidade da ação12 Em posição diametralmente oposta outros não menos respeitáveis civilistas asseguram enfaticamente a prescritibilidade da petição de herança por vincular uma pretensão nitidamente condenatória13 Assim considerando que todas as pretensões condenatórias estão submetidas a prazos prescricionais a petição de herança não poderia ser tratada como imprescritível14 Ademais causaria enorme instabilidade e insegurança jurídica permitir que a herança fosse reclamada indefinidamente no tempo envolvendo até mesmo gerações futuras de sucessores A tese da prescritibilidade da petição de herança prevaleceu em sede jurisprudencial consagrada pelo Enunciado 149 da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal editada em tempos pretéritos quando a Corte ainda detinha competências infraconstitucionais reconhecendo que é imprescritível a ação de investigação de paternidade mas não o é a de petição de herança Vale o registro de que as duas turmas de Direito Privado do Superior Tribunal de Justiça a quem compete deliberar sobre a matéria desde 5 de Outubro de 12 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Comentários ao Código Civil op cit p 202 13 Em outra sede já se disse sobre o tema é fundamental seguindo a linha de entendimento dos estudos mais verticais a respeito da matéria se fixar no necessário cotejo entre os prazos prescricionais e a classificação tradicional das ações condenatórias constitutivas e declaratórias como bem concatenou o Professor paraibano Agnelo Amorim Filho em trabalho que se imortalizou pelo pioneirismo e excepcional estruturação Dessa forma seguindo a linha de compreensão proposta pelo saudoso mestre do belíssimo estado onde o sol nasce primeiro em nosso País a prescrição diz respeito aos direitos já constituídos e que são ofendidos pelo sujeito passivo sem que o respectivo titular tenha reagido por via de ação condenatória Sujeitamse assim a um prazo prescricional todas as pretensões condenatórias tendentes à proteção de direitos subjetivos patrimoniais FARIAS Cristiano Chaves de ROSENVALD Nelson Curso de Direito Civil Sucessões op cit p 270271 14 O entendimento é predominante na doutrina brasileira compartilhado dentre outros por ROSA Conrado Paulino da RODRIGUES Marco Antonio Inventário e partilha teoria e prática op cit p 436 MADALENO Rolf Sucessão legítima op cit p 252 GONÇALVES Carlos Roberto Direito Civil Brasileiro Direito das Sucessões op cit p 152153 VENOSA Sílvio de Salvo Direito Civil Direito das Sucessões op cit p 121 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil Direito das Sucessões op cit p 184 NADER Paulo Curso de Direito Civil Direito das Sucessões op cit p 129 e LEITE Eduardo de Oliveira Direito Civil Aplicado op cit p 125 wwwrevistadirufvbr revistadirufvbr 6 de 27 REVISTA DE DIREITO VIÇOSA ISSN 25270389 V12 N02 2020 DOI doiorg10323612020120210615 1988 endossam o posicionamento do Pretório Excelso confirmando que a petição de herança tem prazo de prescrição superando os debates científicos Controvérsia doutrinária acerca da prescritibilidade da pretensão de petição de herança que restou superada na jurisprudência com a edição pelo Supremo Tribunal Federal da Súmula nº 149 É imprescritível a ação de investigação de paternidade mas não o é a de petição de herançaSTJ Ac 3ª T Resp 1368677MG rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 51217 DJe 15218 Nos termos da Súmula 149 do Supremo Tribunal Federal É imprescritível a ação de investigação de paternidade mas não o é a de petição de herança STJ Ac unân 4ª T AgInt no AREsp 479648MS rel Min Raul Araújo j 101219 DJe 6320 Pareceme acertado o entendimento prevalecente por motivos de boa técnica metódicainterpretativa e sociais Não se ignore que o objeto da petição de herança é a condenação de quem participou da partilha ou da adjudicação em caso de herdeiro único a restituir a parte ou o todo que cabe ao demandante Afrontaria a técnica então emprestar um tratamento de imprescritibilidade a uma pretensão condenatória Para além disso causaria uma grande insegurança nas relações sociais autorizar a reclamação do quinhão hereditário dezenas de anos depois da abertura da sucessão morte e da própria partilha Elevando o tom Caio Mário da Silva Pereira com a maestria peculiar já propunha de há muito a correta equação para o deslinde do problema juristas e tribunais têm tumultuado os princípios confundindo a ação de estado e a de petição de herança com o efeito patrimonial daquela O problema se esclarece com a distinção entre o status que é imprescritível e a pretensão econômica judicialmente exigível que como toda outra pretensão exigível Ansprucht prescreve O filho terá ação sempre para se fazer reconhecer ação de estado imprescritível mas no sistema do atual Código Civil art 205 não poderá exercer pretensão à herança15 depois do decurso do prazo E não se tente argumentar que em atenção à Constituição da República deveria vingar a tese da imprescritibilidade à luz do direito 15 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de Direito Civil Direito das Sucessões op cit p 6869 wwwrevistadirufvbr revistadirufvbr 7 de 27 REVISTA DE DIREITO VIÇOSA ISSN 25270389 V12 N02 2020 DOI doiorg10323612020120210615 fundamental à herança CF art 5º XXX Com efeito o argumento improcede Isso porque ao estabelecer um prazo extintivo para a reclamação da herança não se está negando ou minimizando o direito à herança mas tão só estabelecendo um lapso necessário para o seu efetivo exercício Até porque a Lex Mater em nenhum momento confere um caráter imprescritível à herança apenas emprestandolhe tratamento de garantia fundamental Logo não viola a norma constitucional reconhecer no âmbito infraconstitucional um lapso extintivo para o seu exercício No ponto inclusive vale a lembrança de que os direitos fundamentais não se revestem de caráter absoluto16 podendo sofrer relativização em homenagem a outros valores como a segurança jurídica17 Assim permanece hígido o direito à herança quando se faculta ao titular o seu pleno exercício no lapso temporal estabelecido para o exercício das pretensões patrimoniais Ademais ad argumentandum tantum se a tese da prescritibilidade afrontasse o direito à herança também haveria de ser reconhecida a inconstitucionalidade das normas punitivas da indignidade e da deserdação e da própria tributação da transmissão causa mortis Os próprios constitucionalistas brasileiros são diretos em reconhecer a possibilidade rectius necessidade de limitações infraconstitucionais aos direitos fundamentais abrangido o direito à herança sem pressupor a existência das normas de direito privado relativas ao direito de propriedade ao 16 O posicionamento é proclamado pelo Supremo Tribunal Federal como se pode notar os direitos e garantias fundamentais não têm caráter absoluto Não há no sistema constitucional brasileiro direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam ainda que excepcionalmente a adoção por parte dos órgãos estatais de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição O estatuto constitucional das liberdades públicas ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas e considerado o substrato ético que as informa permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica destinadas de um lado a proteger a integridade do interesse social e de outro a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros STF Ac Tribunal Pleno RMS 23452RJ rel Min Celso de Mello DJU 12500 p 20 17 Extraise da literatura constitucionalista de Konrad Hesse um trecho particularmente ilustrativo e perfeitamente aplicável ao caso a limitação de direitos fundamentais deve por conseguinte ser adequada para produzir a proteção do bem jurídico por cujo motivo ela é efetuada Ela deve ser necessária para isso o que não é o caso quando um meio mais ameno bastaria Ela deve finalmente ser proporcional em sentido restrito isto é guardar relação adequada com o peso e o significado do direito fundamental HESSE Konrad Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha op cit p 256 wwwrevistadirufvbr revistadirufvbr 8 de 27 REVISTA DE DIREITO VIÇOSA ISSN 25270389 V12 N02 2020 DOI doiorg10323612020120210615 direito de propriedade intelectual e ao direito de sucessões não haveria de se cogitar de uma efetiva garantia constitucional desses direitos18 O coro também é ouvido em terras alienígenas Humberto Quiroga Lavié por exemplo é enfático ao asseverar que a atribuição de direitos fundamentais não significa uma isenção à subordinação do indivíduo à legalidade exigindose que seu exercício se opere dentro dos limites impostos pelo direito19 Equivale a dizer o exercício dos direitos fundamentais com eficácia entre os particulares têm de ser efetivado em conformidade com a normatividade infraconstitucional privada Voltando a atenção para o caso em testilha o direito fundamental à herança tem de ser exercitado pelo titular em harmonia com os limites impostos pelo Código Civil e demais normas infraconstitucionais que lembrese por oportuno gozam de presunção de compatibilidade constitucional Bem por isso não se pode invocar aleatoriamente direitos fundamentais mencionados no Texto Constitucional para alterar o conteúdo estrutura das categorias privadas sob pena de abrir uma enorme fístula de instabilidade nas relações entre particulares Em nossa literatura a mais expressiva obra da atualidade sobre o tema é do cearense radicado em São Paulo Otávio Luiz Rodrigues Júnior Chamando a atenção para a impossibilidade de um sacrifício do caráter autônomo do Direito Civil no quadro do sistema jurídico põe em destaque um alerta para que o alargamento do âmbito de incidência dos direitos fundamentais aos particulares não conduza a uma ruptura com a lógica a autonomia de princípios e a estrutura das relações jurídicoprivatísticas além de grande desprestígio ao legislador democrático20 Ultrapassando as nossas fronteiras e indo ao berço do movimento de constitucionalização das relações privadas não é despiciendo pôr em destaque a prevalência da mesma percepção na Alemanha Registrando a existência de 18 MENDES Gilmar Ferreira COELHO Inocêncio Màrtires BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de Direito Constitucional op cit p 421 19 LAVIÉ Humberto Quiroga Derecho Constitucional op cit p 123 20 RODRIGUES JÚNIOR Otávio Luiz Direito Civil Contemporâneo estatuto epistemológico Constituição e direitos fundamentais op cit p 349 o processo de constitucionalização todavia não pode representar a perda de identidade de ethos e de páthos do Direito Civil wwwrevistadirufvbr revistadirufvbr 9 de 27 REVISTA DE DIREITO VIÇOSA ISSN 25270389 V12 N02 2020 DOI doiorg10323612020120210615 clara limitação para a incidência dos direitos fundamentais às relações entre particulares Konrad Hesse em Direitos Constitucional e Direito Privado é enfático ao advertir que a incidência de garantias constitucionais nas relações particulares há de ser parametrizada por uma filtragem para não pôr em risco o princípio fundamental de nosso Direito Privado que vem a ser a autonomia privada21 Nessa linha de intelecção não se pode invocar o enquadramento da herança como um direito fundamental constitucional para negar a sua prescritibilidade na forma da regulamentação concatenada na legislação de regência CC art 205 sob pena de uma indevida e despótica ruptura da lógica do sistema jurídico como um todo 3 O INVERNO O FRIO E TÍMIDO TRATAMENTO DA PETIÇÃO DE HERANÇA NO CÓDIGO DE 2002 E AS CONTROVÉRSIAS DECORRENTES O compositor adverte tanto melódica quanto harmonicamente que em essência o inverno possui um clima gélido Acentua o fato de que agora vários ventos se opõem se misturam sopram o mais agressivamente possível i venti in guerra Poeticamente parecem estar trancafiados atrás de portões de ferro e nessa estação foram liberados A música exibe claramente a disputa tornandose ela mesma ameaçadora Mais uma vez o violino solista mostra seus dotes técnicos e criativos a pintura musical recordandonos de novo do caráter sinestésico da partitura dAs Quatro Estações22 Em As quatro estações Vivaldi principia a execução do Inverno exteriorizando um clima rigoroso a exigir cuidados e uma especial atenção das pessoas Conquanto sejam características típicas do inverno europeu é possível encontrálas em algumas regiões de nosso país por conta de sua extensão continental Pois bem volvendo a visão para o tema sub occulis é possível afirmar que após prevalecer a tese da prescritibilidade da petição de herança superando as obscuridades existentes chegouse a um período invernal por 21 Apud RODRIGUES JÚNIOR Otávio Luiz Direito Civil Contemporâneo estatuto epistemológico Constituição e direitos fundamentais op cit p 326 22 AUGUSTO Paulo Roberto Peloso Il cimento dellarmonia e dellinventione as quatro estações de Antonio Vivaldi op cit p 42 wwwrevistadirufvbr revistadirufvbr 10 de 27 REVISTA DE DIREITO VIÇOSA ISSN 25270389 V12 N02 2020 DOI doiorg10323612020120210615 conta da necessidade de proteção cuidados especiais com a tese da prescritibilidade da petição de herança A matéria que não estava disciplinada pela Codificação de 1916 mereceu normatização no Código Civil de 2002 arts 1824 a 1828 No entanto o tratamento emprestado à matéria se mostrou extremamente tímido deixando de regulamentar questões de largo interesse prático que pertenciam à área cinzenta do Direito E com isso abriu espaço para que fossem mantidas divergências sobre variadas matérias dentre as quais a prescrição As incertezas e hesitações sobre o tema se mantiveram Em sendo assim malgrado já tivesse assentado na jurisprudência superior que a pretensão de reclamação de herança prescreve a matéria permanecia sob o pomo da discórdia sem qualquer harmonia no que dizia respeito ao i prazo extintivo aplicável e ii ao termo inicial da fluência desse lapso temporal A primeira questão terminou sendo muito bem resolvida pela simples aplicação da regra geral de prescrição das pretensões condenatórias prevista no art 205 do Código Civil23 Assim o lapso prescricional da petição de herança hodiernamente reconhecido é de dez anos uma vez que não há expressa indicação de um outro prazo no art 206 do mesmo Codex que estabelece lapsos específicos para algumas pretensões condenatórias ou em normas extravagantes24 Muito mais complexa vem se mostrando a solução para a dúvida acerca do momento inicial de fluência do lapso temporal para o exercício da pretensão A partir de quando começa a correr o prazo decenal para a pretensão condenatória de restituição da herança no todo ou em parte 23 Art 205 Código Civil a prescrição ocorre em dez anos quando a lei não lhe haja fixado prazo menor 24 Há convergência na doutrina e na jurisprudência sobre o prazo decenal Nessa tocada vejase ROSA Conrado Paulino da RODRIGUES Marco Antonio Inventario e partilha teoria e prática op cit p 436 ALMADA Ney de Mello Sucessões op cit p 169 FRANÇA Adiel da Silva Da petição de herança op cit p 84 Identicamente a orientação da jurisprudência superior estabelece o prazo decenal para a prescrição nesse caso Hipótese em que aberta a sucessão em junho de 2000 o herdeiro somente veio a completar os 16 anos em outubro de 2002 data em que se iniciou para ele o prazo prescricional Assim ao tempo do ajuizamento da ação de petição de herança em março de 2015 o prazo decenal do art 205 do Código Civil já se tinha esgotado STJ Ac unân 4ª T AgInt no AREsp 1430937SP rel Min Raul Araújo j 101219 DJe 6320 wwwrevistadirufvbr revistadirufvbr 11 de 27 REVISTA DE DIREITO VIÇOSA ISSN 25270389 V12 N02 2020 DOI doiorg10323612020120210615 A resposta à indagação está envolta em debates pertencendo à área cinzenta do Direito De todo modo em meio às proposições teóricas verberadas uma premissa intransponível pode ser estabelecida para que se apresente uma resposta segura o prazo somente pode ter início com a abertura da sucessão em face da proibição de pacto sucessório acolhida em nosso sistema jurídico CC art 42625 A partir desse pressuposto a Corte Superior de Justiça ouvindo atentamente as recomendações doutrinárias26 consagrou o posicionamento de que o termo inicial da contagem do prazo prescricional da petição de herança é a data da abertura da sucessão morte do autor da herança titular do patrimônio27 por se tratar do fato gerador da transmissão automática das relações patrimoniais do falecido Vale conferir ilustrativamente a ementa orientadora do leading case O prazo prescricional da ação de petição de herança flui a partir da abertura da sucessão STJ Ac unân 3ª T REsp 17556MG Rel Min Waldemar Zveiter j 171192 DJU 171292 p 24242 Malgrado seja possível objetar alguma crítica não se pode olvidar que a posição abraçada pela Corte Superior mantém uma fina harmonia com a norma contida no art 189 da Codificação de 200228 no sentido de que a pretensão começa a fluir a partir do momento da efetiva violação do direito É o acolhimento da teoria da actio nata a partir de um viés objetivo Assim a fluência da prescrição decorre de um fato objetivo desatrelado de elementos psíquicos relativos ao sujeito Violado o direito fluem os lapsos prescricionais 25 Art 426 Código Civil não pode ser objeto de contrato herança de pessoa viva 26 A respeito confirase ALMADA Ney de Mello Sucessões op cit p 169 De modo mais enfático Paulo Nader dispara a contagem do prazo se inicia a partir da abertura da sucessão que é o fato gerador do direito NADER Paulo Curso de Direito Civil Direito das Sucessões op cit p 129 27 Art 1784 Código Civil aberta a sucessão a herança transmitese desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários 28 Art 189 Código Civil violado o direito nasce para o titular a pretensão a qual se extingue pela prescrição nos prazos a que aludem os arts 205 e 206 Na mesma levada é o que recomenda o Enunciado 14 das Jornadas de Direito Civil o início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão que decorre da exigibilidade do direito subjetivo wwwrevistadirufvbr revistadirufvbr 12 de 27 REVISTA DE DIREITO VIÇOSA ISSN 25270389 V12 N02 2020 DOI doiorg10323612020120210615 Sem medo de incorrer em erro a solução engendrada pela jurisprudência superior rendendo homenagens à normatividade sobre o tema CC art 189 se apresenta bastante adequada para o sucessor que no momento da abertura da sucessão tem ciência da sua condição de filho e por conseguinte de herdeiro mas se mantém inerte omisso em reclamar o seu direito patrimonial29 Entretanto o entendimento consagrado de que o prazo se inicia na abertura da sucessão não se mostra razoável em relação ao sucessor que no momento da abertura da sucessão não tem conhecimento de sua condição de filho e via de consequência de sucessor30 Permitir que o prazo tenha fluência sem que o titular possa exercer o seu direito é ilógico e arbitrário Aliás o cotidiano revela ser frequente o titular não ter a sua parentalidade reconhecida no momento do falecimento e por conta disso não ostentar o pressuposto necessário para reclamar o seu quinhão hereditário Nessa ordem de ideias apesar da fixação de uma regra geral para a contagem do prazo a partir da abertura da sucessão o cenário se manteve instável na medida em que a solução concebida pela Corte Superior não se mostra adequada e razoável para alcançar a situação em que o interessado não conhece a sua condição de descendente e de herdeiro O tempo então permaneceu invernal 29 Realmente adotada como uma regra geral CC art 189 a norma que acolhe a teoria da actio nata pelo viés objetivo se apresenta razoável afinal de contas a prescrição deve se iniciar quando há violação do direito subjetivo patrimonial subjacente A partir desse instante o titular deve exercer a sua pretensão buscando a efetividade do seu interesse É dizer o início da fluência do prazo extintivo se verifica com o nascimento da pretensão decorrente por óbvio da exigibilidade do direito Observando a questão pelo ângulo da prática concreta esse momento corresponde ao instante em que a ação poderia ter sido ajuizada FARIAS Cristiano Chaves de ROSENVALD Nelson Curso de Direito Civil Parte Geral e LINDB op cit p 805806 30 Contudo a tese da actio nata pelo viés subjetivo pode melhor orientar a questão a depender das circunstâncias subjacentes Isso porque em alguns casos o prazo extintivo não pode ter iniciada a sua fluência enquanto não for possível ao titular do direito violado ter efetivo conhecimento e assim poder exercer o seu direito de ação através da propositura da demanda respectiva actioni nondum natae non praescritibur como diziam os latinos FARIAS Cristiano Chaves de ROSENVALD Nelson Curso de Direito Civil Parte Geral e LINDB op cit p 806 wwwrevistadirufvbr revistadirufvbr 13 de 27 REVISTA DE DIREITO VIÇOSA ISSN 25270389 V12 N02 2020 DOI doiorg10323612020120210615 4 A PRIMAVERA O ALVORECER DE UM NOVO TEMPO A TEORIA DA ACTIO NATA EM PERSPECTIVA SUBJETIVA PARA A INTERPRETAÇÃO RACIONAL E RAZOÁVEL DA NORMA É chegada a primavera e festivamente Giunt è la primavera e festosetti Saúdamna os passarinhos com alegre canto La salutan glaugei con lieto canto Um festivo coral apresentado nas cordas introduz com um canto de júbilo a chegada da primavera Transbordante de alegria e ao mesmo tempo com sua famosa melodia contagiante tem atravessado os séculos identificando Vivaldi a esse tema cheio de energia Vivaldi ele próprio percebeu a natureza brilhante e impregnante desta abertura e a empregou em outras de suas composições como nas óperas Giustino 1724 e em Dorilla in Tempe 1726 entre outras caracterizando o célebre processo de pasticcio6 tão em voga na época31 Período propício para novos alvoreceres a primavera é indicativa de boas novas No campo da música popular brasileira em Sol de Primavera de 1979 o mineiro Beto Guedes com sensibilidade invulgar lembra do renascer que a primavera traz consigo com a perspectiva de novos aprendizados Quando entrar setembro e a boa nova andar nos campos quero ver brotar o perdão onde a gente plantou juntos outra vez já sonhamos juntos semeando as canções no vento quero ver crescer nossa voz no que falta sonhar já choramos muito muitos se perderam no caminho mesmo assim não custa inventar uma nova canção que venha nos trazer sol de primavera abre as janelas do meu peito a lição sabemos de cor só nos resta aprender composição de Beto Guedes e Ronaldo Bastos Pois bem voltando à matéria sub occulis mostravase necessária uma primavera para encontrar um entendimento adequado para a contagem da prescrição da petição da herança quando a pessoa não conhecia no momento do óbito do titular do patrimônio transmitido a sua qualidade filiatória e consequentemente hereditária Impunhase estabelecer um novo critério interpretativo compatível com os fatos subjacentes Afinal de contas se o titular não poderia exercer a 31 AUGUSTO Paulo Roberto Peloso Il cimento dellarmonia e dellinventione as quatro estações de Antonio Vivaldi op cit p 35 wwwrevistadirufvbr revistadirufvbr 14 de 27 REVISTA DE DIREITO VIÇOSA ISSN 25270389 V12 N02 2020 DOI doiorg10323612020120210615 pretensão de reclamar a herança por não ostentar a qualidade de herdeiro o prazo não poderia ter fluência A solução floresceu a partir de uma variação subjetiva anímica da teoria romana da actio nata Embora a regra geral CC art 189 como visto alhures seja o uso da aludida teoria a partir do seu viés objetivo com o prazo fluido a partir do momento da violação do direito sobreleva nesse ponto abraçar um critério subjetivo fixando o entendimento de que não pode correr o lapso prescricional da petição de herança enquanto o titular não tiver conhecimento de sua condição de filho e consequentemente de herdeiro Até mesmo por lógica enquanto o titular de um direito não tem ciência de sua qualidade não pode reclamálo Trilhando esse caminho a jurisprudência superior firmou uma nova posição no sentido de que não tendo o titular conhecimento da filiação na data do óbito do autor da herança somente se inicia a contagem da prescrição com o trânsito em julgado da decisão que reconhece a sua parentalidade post mortem Justificase plenamente o entendimento afinal de contas sem ostentar a condição de filho o interessado não pode se habilitar no inventário judicial ou extrajudicial e por isso não pode participar da partilha É o exemplo do filho não reconhecido Enquanto não obtiver a afirmação de sua parentalidade não tem legitimidade para participar da partilha e assim não pode estar submetido à contagem prescricional Ademais a contagem do lapso prescricional a partir do trânsito em julgado da decisão da investigatória de parentalidade nessa hipótese prestigia a boafé de modo mais vigoroso obstando que o titular seja prejudicado por não ter conhecimento da lesão que lhe foi imposta A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que sempre teve simpatia à aplicação desse entendimento no campo das relações obrigacionais32 se alinhou recentemente à tese reconhecendo que o prazo 32 Segundo a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça o termo inicial do prazo prescricional das ações indenizatórias em observância ao princípio da actio nata é a data em que a lesão e os seus efeitos são constatados STJ Ac unân 2ª T AgRgREsp 1248981RN rel Min Mauro Campbell Marques j 6912 DJe 14912 Em igual sentido o Enunciado 229 da súmula de wwwrevistadirufvbr revistadirufvbr 15 de 27 REVISTA DE DIREITO VIÇOSA ISSN 25270389 V12 N02 2020 DOI doiorg10323612020120210615 extintivo da petição de herança somente pode ter fluência quando do conhecimento da condição hereditária o que ocorrerá no trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade 1 A petição de herança objeto dos arts 1824 a 1828 do Código Civil é ação a ser proposta por herdeiro para o reconhecimento de direito sucessório ou a restituição da universalidade de bens ou de quota ideal da herança da qual não participou 2 A teor do art 189 do Código Civil o termo inicial para o ajuizamento da ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade quando em síntese confirmase a condição de herdeiro STJ Ac unân 3ª T REsp 1475759 DF rel Min João Otávio de Noronha j 17516 DJe 20516 Indubitavelmente o posicionamento apresenta uma solução mais razoável impedindo que fluam prazos extintivos contra aquele que não conhece a sua parentalidade e por conta disso não pode via de consequência reclamar a herança Não se pense entretanto que o reconhecimento da contagem da prescrição a partir do trânsito em julgado da investigação de parentalidade post mortem importa no aniquilamento do entendimento anteriormente proclamado da fluência do prazo a partir da abertura da sucessão33 Com efeito não há entre os dois posicionamentos qualquer incompatibilidade ou divergência Ao revés são convergentes Em verdade malgrado possa não parecer em um juízo perfunctório são duas regras harmônicas e combinantes aplicáveis a duas situações fáticas distintas Cuidadosamente averiguados vislumbrase serem critérios distintos de contagem do lapso prescricional apoiados em situação fáticas diferenciadas Dessa maneira é de se vislumbrar a existência de uma dualidade de regras disciplinadoras da contagem do prazo prescricional da petição de herança a exigir especial atenção para evitar equívocos sua jurisprudência o pedido do pagamento de indenização à seguradora suspende o prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão 33 Com o mesmo tom Luiz Paulo Vieira de Carvalho é enfático ao afirmar que apenas quando forem cumuladas com a investigação de paternidade o prazo prescricional somente se iniciará após o trânsito em julgado da sentença que reconhecer a filiação CARVALHO Luiz Paulo Vieira de Direito das Sucessões op cit p 324 wwwrevistadirufvbr revistadirufvbr 16 de 27 REVISTA DE DIREITO VIÇOSA ISSN 25270389 V12 N02 2020 DOI doiorg10323612020120210615 i se o interessado tem conhecimento de sua qualidade filiatória e por conseguinte de herdeiro no momento da abertura da sucessão morte do autor da herança o prazo fluirá imediatamente ii todavia não tendo o interessado ciência da sua condição de filho e de herdeiro somente poderá correr contra si a prescrição a partir do instante em que dela tomar conhecimento o que pode ser presumido no trânsito em julgado da decisão de reconhecimento de parentalidade3435 Apresentando acordes no mesmo diapasão Conrado Paulino da Rosa e Marco Antonio Rodrigues também reconhecem uma bipartição da regra geral com duas faces o pleito de petição de herança é via de regra de dez anos o qual deve ser computado da data da abertura da sucessão todavia se o pedido for decorrente de ação de investigação de paternidade post mortem ajuizada após o trânsito em julgado da partilha de bens deixados pelo de cujus o termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento da ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da decisão que reconheceu a paternidade36 Por derradeiro sublinhese que também na ação de petição de herança não corre o prazo prescricional contra os absolutamente incapazes a partir da causa impeditiva contemplada no art 198 I do Codex Assim 34 Isso porque a fluência do prazo prescricional a partir do trânsito em julgado da decisão de reconhecimento filiatório somete é possível para os casos nos quais o filho ainda não detinha o título sucessório por não estar reconhecido quando da abertura da sucessão Se por outro turno o filho já estava reconhecido e via de consequência já possuía o título sucessório o prazo de prescrição se inicia no momento da abertura da sucessão FARIAS Cristiano Chaves de ROSENVALD Nelson Curso de Direito Civil Sucessões op cit p 274 35 Não se restrinja entrementes a hipótese do desconhecimento da qualidade de herdeiro a uma cumulação da ação de reconhecimento de filho com a petição de herança Efetivamente é possível suscitar a possibilidade de propositura da ação investigatória post mortem pura e simples para posteriormente se requerer a petição de herança Nessa hipótese pouco provável é bem verdade não haverá cumulação mas se reconhece a fluência do prazo a partir da afirmação da parentalidade 36 ROSA Conrado Paulino da RODRIGUES Marco Antonio Inventário e partilha teoria e prática op cit p 435 Também assim GONÇALVES Carlos Roberto Direito Civil Brasileiro Direito das Sucessões op cit p 153 o termo inicial do lapso prescricional é coincidente com a data da abertura da sucessão todavia se a legitimação depender do prévio reconhecimento da paternidade o dies a quo do prazo prescricional será a data em que o direito puder ser exercido ou seja o momento em que for reconhecida a paternidade wwwrevistadirufvbr revistadirufvbr 17 de 27 REVISTA DE DIREITO VIÇOSA ISSN 25270389 V12 N02 2020 DOI doiorg10323612020120210615 somente começa a fluir o lapso a partir dos dezesseis anos de idade do interessado37 5 O VERÃO A APLICAÇÃO DO MÉTODO INTERPRETATIVO DISTINGUISHING PARA A APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES PERSUASIVOS SOBRE O TEMA O segundo concerto descritivo de Vivaldi celebra O Verão é composto no tom de Sol Menor o que anuncia do ponto de vista tonal uma grande diferença em relação ao concerto anterior A Primavera É um momento em que fica claro o título da série onde se inserem As Quatro Estações o conflito entre a técnica e a criação Técnica intensa simultânea associada a uma beleza e liberdade de expressões líricas ao longo da obra não só deste episódio formam a feliz coincidência que Vivaldi pensou quando opôs técnica e criação Essa disputa imaginária porém facilmente observável que percorre cada momento dAs Quatro Estações é um tributo à arte o que certamente contribuiu para que a fama dessa coleção aumentasse continuamente a partir de sua redescoberta nas primeiras décadas do século Que felicidade uma fresca aragem no verão que poeticamente são os zeffiretti dolci anotados neste local na partitura Os violinos e a viola com suas quiálteras em dinâmica piano nos fazem sentir esse sopro Certamente a sinestesia é o grande recurso que os admiradores desta obra de Vivaldi dispõem para se referir à mesma Repentinamente o cenário muda e através do forte vento norte Borea percebese que a previsão para breve será de tempestade38 A estação da luz e do calor também foi muito bem percebida pelo cancioneiro pernambucano Alceu Valença em uma composição de 1985 que sugere ao ouvinte atento uma inusitada combinação de música e cor muito conhecida até os nossos dias lá vem chegando o verão no trem da estação da luz é um pintor passageiro colorindo o mundo inteiro derramando seus azuis lá vem chegando o verão lá vem chegando o verão no trem da estação da luz com seu fogo de janeiro colorindo o mundo inteiro derramando seus azuis pintor chamado verão tão nobre é sua aquarela papoulas vermelhas a 37 O entendimento que reverbera da jurisprudência superior segue o mesmo rumo o termo inicial do prazo prescricional da pretensão de petição de herança contase da abertura a sucessão ou em se tratando de herdeiro absolutamente incapaz da data em que completa dezesseis anos momento em que em ambas as hipóteses nasce para o herdeiro ainda que não legalmente reconhecido o direito de reivindicar os direitos sucessórios actio nataSTJ Ac unân 4ª T AgInt no AREsp 1430937SP rel Min Raul Araújo j 101219 DJe 6320 38 AUGUSTO Paulo Roberto Peloso Il cimento dellarmonia e dellinventione as quatro estações de Antonio Vivaldi op cit p 3839 wwwrevistadirufvbr revistadirufvbr 18 de 27 REVISTA DE DIREITO VIÇOSA ISSN 25270389 V12 N02 2020 DOI doiorg10323612020120210615 rosa amarela o verde dos mares as cores da terra me faz bem moreno para os olhos dela Estação da luz composição Alceu Valença Assim como no caso brasileiro o intenso calor do verão europeu tratado em As quatro estações carrega consigo a reboque as famosas tempestades que intercalam chuvas absolutamente justificáveis geograficamente Voltando a atenção para o tema em comento não se pode deixar de considerar a possibilidade de ocorrência de preocupantes tempestades em pleno verão em relação ao critério dual de contagem da prescrição na petição de herança Autorizadas vozes da civilística brasileira verbalizam com coerência perigos existentes na aplicação dos critérios de contagem do prazo prescricional para a petição de herança39 Dentre algumas objeções consistentes duas situações são particularmente dignas de atenção i o filho que já tem a filiação reconhecida porém não tem conhecimento do falecimento do ascendente por conta por exemplo de falta de convívio eou de uma ocultação pelos demais coerdeiros ii o interessado que embora saiba que é filho tendo ciência de quem é o seu ascendente comodamente deixa passar um tempo considerável após o óbito para então ajuizar o reconhecimento de filiação sem querer sofrer nesse caso a perda da pretensão uma vez que a prescrição somente começará a correr com a formação da coisa julgada40 De fato as situações ventiladas podem contribuir para o reconhecimento de um claro perigo no uso indiscriminado do critério dual parametrizado anteriormente Pois bem a mim parece que a utilização do método distinguishing técnica interpretativa de distinção serve para conferir segurança na aplicação dos precedentes às situações fáticas evitando situações paradoxais Isso 39 Na grande maioria das vezes a ação de petição de herança está cumulada com investigação de paternidade sendo decorrência natural do reconhecimento da verdade biológica e do vínculo parental De nada adianta o reconhecimento do vínculo parental se ao final não ocorrer a inclusão patrimonial do herdeiro que em caso de ser filho havido fora do casamento ainda será tido como um excluído TARTUCE Flávio Direito Civil Direito das Sucessões op cit p 140 40 Rolf Madaleno externou esta justa preocupação basta que o filho não reconhecido em vida deixe em suspenso a sua declaratória de filiação que ficará automaticamente suspensa a contagem da decadência prescrição da ação de petição de herança MADALENO Rolf Sucessão legítima op cit p 253 wwwrevistadirufvbr revistadirufvbr 19 de 27 REVISTA DE DIREITO VIÇOSA ISSN 25270389 V12 N02 2020 DOI doiorg10323612020120210615 porque a atenta leitura do relatório das decisões que servem como paradigmas para a fixação dos precedentes persuasivos da Corte Superior de Justiça revela em última análise que a fluência do prazo extintivo da petição de herança está condicionada ao conhecimento efetivo da condição de sucessor e não a um fato objetivo seja a abertura da sucessão seja o trânsito em julgado da decisão de investigação de parentalidade Enfim é o meio seguro para impedir que as tempestades de verão ofusquem a estação da luz Com o propósito de comprovar a assertiva apresentada vale a pena um bosquejo nos precedentes da Corte Superior de Justiça sobre o tema analisando a sua ratio decidendi41 ou seja o fundamento determinante da formação do precedente exigido inclusive como condição de validade de uma decisão judicial42 Confirase então a orientação jurisprudencial com o propósito de identificar a proposição sem a qual o caso seria decidido de forma diversa ou seja a sua ratio decidendi ou holding Tratandose de filho ainda não reconhecido o início da contagem do prazo prescricional só terá início a partir do momento em que for declarada a paternidade momento em que surge para ele a pretensão de reivindicar seus direitos sucessórios STJ Ac unân 3ª T AgInt no AREsp 1273921GO rel Min Moura Ribeiro j 14818 DJe 30818 Tratandose de reconhecimento post mortem da paternidade o início da contagem do prazo prescricional para o herdeiro preterido buscar a nulidade da partilha e reivindicar a sua parte na herança só terá início a partir do momento em que for declarada a paternidade momento em que surge para ele a pretensão de reivindicar seus direitos sucessórios Precedentes STJ Ac unân 3ª T AgInt no AREsp 1215185SP rel Min Marco Aurélio Bellizze j 22318 DJe 3418 Pois bem para a definição do que é a ratio decidendi deve se ter na tela da imaginação uma fusão de duas propostas o teste de Wambaugh e o 41 A eficácia que decorre da teoria dos precedentes reside em seus fundamentos determinantes CÂMARA Alexandre Freitas Levando os padrões decisórios a sério formação e aplicação de precedentes e enunciados de súmula op cit p 269 42 O Código de Processo Civil em seu art 489 1º V ao exigir fundamentação como elemento de validade das decisões judiciais adverte que ela não se considera fundamentada quando se limita a invocar algum padrão decisório sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àquelas fundamentos wwwrevistadirufvbr revistadirufvbr 20 de 27 REVISTA DE DIREITO VIÇOSA ISSN 25270389 V12 N02 2020 DOI doiorg10323612020120210615 método de Goodhart O teste de Wambaugh vaticina um caminho para encontrar a razão de decidir deixeo então inserir na proposição uma palavra invertendo o seu significado Deixeo então perguntar se caso a corte tivesse admitido esta nova proposição como boa e a tivesse em mente a decisão teria sido a mesma Se a resposta for afirmativa então ainda que a proposição original pudesse ser excelente o caso não é um precedente para aquela proposição mas se a resposta é negativa o caso é um precedente para a proposição original43 Por outro lado o método de Goodhart confere ênfase aos fatos subjacentes à causa Sustenta que a definição da ratio decidendi pressupõe que se identifiquem e se separem os fatos materiais ou fundamentais bem assim a decisão neles embasada Assim a ratio decidendi se encontra na análise dos fatos destacados e considerados importantes na causa44 A partir da conjugação das técnicas identificadoras do fundamento determinante pode se notar que a ratio decidendi motivação determinante utilizada pelos julgados antes aludidos revela uma certeza a fluência do prazo extintivo a partir do trânsito em julgado da decisão que reconhece a filiação somente se justifica quando se trata de filho não reconhecido Em se tratando de filho já reconhecido no instante da abertura da sucessão o lapso terá fluência a partir da abertura da sucessão E mais evidenciase a mais não poder que a razão determinante para a fixação do precedente é o conhecimento da condição de filho e de herdeiro Não se trata de vinculação a um fato objetivamente considerado mas do estado de consciência do interessado em diferentes circunstâncias Com isso as hipóteses bem prospectadas anteriormente que poderiam causar um embaraço no uso do entendimento binário consagrado estão afastadas do alcance dos precedentes da jurisprudência superior com o uso do distinguishing Em ambas os casos os fatos ensejadores são distintos e por isso não se aplicam os precedentes da Corte Superior de Justiça a 43 CÂMARA Alexandre Freitas Levando os padrões decisórios a sério formação e aplicação de precedentes e enunciados de súmula op cit p 270 44 DIDIER JÚNIOR Fredie BRAGA Paula Sarno OLIVEIRA Rafael Alexandria de Curso de Direito Processual Civil op cit p 611 wwwrevistadirufvbr revistadirufvbr 21 de 27 REVISTA DE DIREITO VIÇOSA ISSN 25270389 V12 N02 2020 DOI doiorg10323612020120210615 partir da técnica interpretativa de distinção Fatos diferenciados não permitem o uso de precedentes É a chamada força gravitacional dos precedentes a exigir que a aplicação de precedentes ocorra apenas em casos fáticos rigorosamente idênticos àqueles que ensejaram a sua formação Não interessa portanto apenas compreender a ratio decidendi tese jurídica que ele emana mas com a mesma relevância precisam ser conhecidos os fatos subjacentes A literatura processual brasileira em alvissareiro momento vem alertando para a importância da estrita e correta aplicação de precedentes a partir do método distinguishing ou simplesmente distinguish A distinção de casos portanto não é uma forma de se deixar de aplicar o padrão decisório mas ao contrário uma forma de respeitálo estabelecendo com precisão em que casos seus fundamentos determinantes devem incidir CÂMARA Alexandre Freitas Levando os padrões decisórios a sério op cit p 290 Falase em distinguishing ou distinguish quando houver distinção entre o caso concreto em julgamento e o paradigma seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base a ratio decidendi tese jurídica constante do precedente seja porque a despeito de existir uma aproximação entre eles alguma peculiaridade no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente DIDIER JÚNIOR Fredie BRAGA Paula Sarno OLIVEIRA Rafael Alexandria de Curso de Direito Processual Civil op cit p 611 A prática do distinguishing é importantíssima na medida em que permite diferenciar circunstâncias materiais entre duas demandas Tratase da confrontação dos fatos motivadores dos casos a fim de analisar se a ratio decidendi e o obiter dictum daquele aplicamse a este a ponto de justificar a incidência da mesma holding LIMA Tiago Asfor Rocha Precedentes judiciais cíveis no Brasil op cit p 210 Ora dúvida inexiste de que caracterizadas situações fáticas distintas não se aplicam os precedentes persuasivos que caracterizam em nossos dias a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça Explicase separadamente wwwrevistadirufvbr revistadirufvbr 22 de 27 REVISTA DE DIREITO VIÇOSA ISSN 25270389 V12 N02 2020 DOI doiorg10323612020120210615 O entendimento de que o prazo prescricional da petição de herança começa a correr quando da abertura da sucessão falecimento do autor da herança pressupõe o conhecimento do interessado quanto à sua condição de herdeiro e consequentemente do óbito Logo não tendo ciência da morte do ascendente por motivos não imputáveis à sua vontade contra si não fluirá o prazo extintivo na medida em que não estando informado do óbito não pode requerer a sua fração ideal sucessória Lado outro a posição da Corte Superior de que o prazo somente fluirá quando do trânsito em julgado da decisão que reconhece a filiação não se aplica aos casos nos quais o interessado tem conhecimento da filiação e do falecimento do ascendente mas prefere por motivos pessoais não promover a ação aguardando um enorme lapso temporal Se tinha ciência do fato mas prefere não fazêlo o prazo já estará fluindo para evitar que se possa tornar imprescritível uma pretensão condenatória Para além disso tudo não se olvide que ninguém pode se valer de sua própria torpeza A tarefa de provar a diferenciação fática como regra geral ficará a cargo do interessado que pode ser por exemplo o coerdeiro a partir das regras de distribuição do ônus da prova da legislação processual45 utilizando todos os meios cabíveis46 De todo modo não se ignora que em muitos casos a demonstração do fato pode se apresentar demasiadamente difícil Nesse cenário então vê se a importância da teoria da carga dinâmica do processo sendo possível ao juiz casuisticamente determinar àquele que tem uma melhor condição de produzir a prova que o faça independentemente da distribuição ordinária do ônus de prova É o que emana do permissivo do 3º do art 373 do Código de Rito nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionada e impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato 45 Art 373 Código de Processo Civil o ônus da prova incumbe I ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito II ao réu quanto à existência de fato impeditivo modificativo ou extintivo do direito do autor 46 Art 369 Código de Processo Civil as partes têm o direito de empregar todos os meios legais bem como os moralmente legítimos ainda que não especificados neste Código para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz wwwrevistadirufvbr revistadirufvbr 23 de 27 REVISTA DE DIREITO VIÇOSA ISSN 25270389 V12 N02 2020 DOI doiorg10323612020120210615 contrário poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso desde que o faça por decisão fundamentada caso em que deverá dar é parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído Com segurança a intenção dessa providência judicial é viabilizar o acesso a determinadas provas devendo anteceder ao provimento final do processo Indubitavelmente um dos campos mais férteis para a distribuição dinâmica da carga probatória são as ações de família e sucessões onde muita vez as peculiaridades do caso e a proteção avançada da vida privada impedem que a parte interessada tenha acesso à obtenção de determinadas provas Outrossim não se pode negar um forte caráter dinâmico não estático na produção probatória das ações de família e sucessões uma vez que se destina ao regramento da própria vida privada Alertese contudo para um detalhe não se trata de inversão do ônus da prova mas de uma atribuição do peso probatório a quem tem melhor condição de fazêlo garantindo tratamento igualitário Essa alteração do ônus da prova é na hipótese ope judicis por ato judicial de ofício ou a requerimento e não ope legis Assim cumpre ao juiz determinar o encargo probatório variando a carga consoante se mostre a atividade mais fácil mais acessível mormente por se encontrar aquele a quem se onera no controle dos meios probatórios como explica José Carlos Teixeira Giorgis47 Ao utilizar o método interpretativo distinguishing distinção conferese segurança à aplicação dos precedentes ao mesmo tempo em que se obsta a ocorrência de anomalias decorrentes de um elastecimento indevido impedindo que sejam aplicados os seus efeitos a fatos não compreendidas em sua hipótese de incidência Enfim é como se pode atuar para que as águas de março fechando o verão sejam promessas de vida em seu coração 47 GIORGIS José Carlos Teixeira A prova dinâmica no Direito de Família op cit p 25 wwwrevistadirufvbr revistadirufvbr 24 de 27 REVISTA DE DIREITO VIÇOSA ISSN 25270389 V12 N02 2020 DOI doiorg10323612020120210615 REFERÊNCIAS ALMADA Ney de Mello Sucessões São Paulo Malheiros 2006 AUGUSTO Paulo Roberto Peloso Il cimento dellarmonia e dellinventione as quatro estações de Antonio Vivaldi In Revista Interfaces as quatro estações Rio de Janeiro 7 Letras n 22 vol I janjun de 2015 BEVILÁQUA Clóvis Direito das sucessões Campinas Red Livros 2000 CÂMARA Alexandre Freitas Levando os padrões decisórios a sério formação e aplicação de precedentes e enunciados de súmula São Paulo Atlas 2018 CARVALHO Luiz Paulo Vieira de Direito das Sucessões 4ª ed São Paulo Atlas 2019 DIDIER JÚNIOR Fredie BRAGA Paula Sarno OLIVEIRA Rafael Alexandria de Curso de Direito Processual Civil 15ª ed Salvador JusPodivm 2020 vol 2 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Direito das Sucessões 25ª ed São Paulo Saraiva 2011 v 6 FARIAS Cristiano Chaves de ROSENVALD Nelson Curso de Direito Civil Parte Geral e LINDB 18ª ed Salvador JusPodivm 2020 vol 1 FARIAS Cristiano Chaves de ROSENVALD Nelson Curso de Direito Civil Sucessões 6ª ed Salvador JusPodivm 2020 vol 7 FRANÇA Adiel da Silva Da petição de herança In GHIARONI Regina Coord Direito das sucessões Rio de Janeiro Freitas Bastos 2004 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil Direito das Sucessões São Paulo Saraiva 2014 vol 7 GIORGIS José Carlos Teixeira A prova dinâmica no direito de família Revista Brasileira de Direito das Famílias e das Sucessões Porto Alegre MagisterIBDFAM n 11 agoset 2009 GOMES Orlando Sucessões 14ª ed Rio de Janeiro Forense 2008 GONÇALVES Carlos Roberto Direito Civil Brasileiro Direito das Sucessões 9ª ed São Paulo Saraiva 2015 vol 7 HESSE Konrad Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha Porto Alegre Sergio Antonio Fabris editor 1998 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 20 wwwrevistadirufvbr revistadirufvbr 25 de 27 REVISTA DE DIREITO VIÇOSA ISSN 25270389 V12 N02 2020 DOI doiorg10323612020120210615 LAVIÉ Humberto Quiroga Derecho Constitucional 3ª ed Buenos Aires Astrea 1993 LEITE Eduardo de Oliveira Direito Civil Aplicado Direito das Sucessões São Paulo RT 2004 LIMA Tiago Asfor Rocha Precedentes judiciais civis no Brasil São Paulo Saraiva 2013 MADALENO Rolf Sucessão legítima Rio de Janeiro Forense 2019 MENDES Gilmar Ferreira COELHO Inocêncio Màrtires BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de Direito Constitucional São Paulo Saraiva 2007 NADER Paulo Curso de Direito Civil Direito das Sucessões 3ª ed Rio de Janeiro Forense 2009 vol 6 PEREIRA Caio Mário da Silva Direito Civil alguns aspectos de sua evolução Rio de Janeiro Forense 2001 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de Direito Civil Direito das Sucessões 15ª ed Rio de Janeiro Forense 2005 vol VI RADBRUCH Gustav Filosofia do Direito Tradução Marlene Holzhausen São Paulo Martins Fontes 2016 RODRIGUES JÚNIOR Otávio Luiz Direito Civil Contemporâneo estatuto epistemológico Constituição e direitos fundamentais 2ª ed Rio de Janeiro Forense Universitária 2019 ROSA Conrado Paulino da RODRIGUES Marco Antônio Inventário e partilha teoria e prática Salvador JusPodivm 2019 SARMENTO Daniel A ponderação dos interesses na Constituição Federal Rio de Janeiro Lumen Juris 2002 STEMBERG Theodor Introducción al la ciencia del Derecho Barcelona Labor Biblioteca de iniciación cultural 1930 TARTUCE Flávio Direito Civil Direito das Sucessões 13ª ed Rio de Janeiro Forense 2020 vol 6 VENOSA Sílvio de Salvo Direito Civil Direito das Sucessões 15ª ed São Paulo Atlas 2015 vol VII WILLMERSDORF JÚNIOR Mário Encarte Antonio Vivaldi Le Quattro Stagioni Hamburgo Deustche Grammophon 1972 Autor Convidado Invited author wwwrevistadirufvbr revistadirufvbr 26 de 27 REVISTA DE DIREITO VIÇOSA ISSN 25270389 V12 N02 2020 DOI doiorg10323612020120210615 SOBRE O AUTOR ABOUT THE AUTHOR CRISTIANO CHAVES DE FARIAS Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia Mestre em Família na Sociedade Contemporânea pela Universidade Católica do Salvador Professor da Faculdade Baiana de Direito Professor do Complexo de Ensino Renato Saraiva Membro da Diretoria Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família Email cristianofariasuolcombr wwwrevistadirufvbr revistadirufvbr 27 de 27 Resenha Debate sobre a contagem do prazo prescricional da petição de herança O Código Civil estabelece nos arts 1824 a 1828 sobre a petição de herança Vejamos Da petição de herança Art 1824 O herdeiro pode em ação de petição de herança demandar o reconhecimento de seu direito sucessório para obter a restituição da herança ou de parte dela contra quem na qualidade de herdeiro ou mesmo sem título a possua LOBO 2016 pag 287 aponta que a petição de herança é o exercício da pretensão de um ou de vários herdeiros contra quem possua toda a herança ou bens valores e direitos que devem compor a herança com o fito de incorporálos a esta e partilhálos entre os sucessores legitimados do de cujus Em geral se trata daquele que foi preterido na herança porque não tinha à época a qualidade de herdeiro Seria preciso comprovar sua condição de herdeiro por meio de uma ação de investigação de paternidade Por outro lado é sabido que por força do princípio da saisine1 art 1784 do CC em que aberta a sucessão a herança transmitese desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários Conforme o artigo 205 do Código Civil o prazo é de 10 anos a partir da abertura da sucessão Assim o impasse se instaura no momento em que este herdeiro que foi preterido tem o prazo para reivindicar o direito à herança já que a ação de investigação de paternidade é imprescritível mas não o é a ação de petição de herança súmula 149 do STF A ação de petição de herança tem natureza patrimonial enquanto a ação de investigação de paternidade é uma ação de estado Essa diferença nos coloca no impasse em definir se a qualidade de herdeiro mesmo não sendo usada se perderia e seria prescritível ou se seria imprescritível como pensam Orlando Gomes e Giselda Hironaka GONÇALVES 2021 pag 61 A celeuma por algum tempo ficou instaurada no âmbito da doutrina e dos tribunais tendo o Superior Tribunal de Justiça capitaneado duas correntes A do início do prazo a partir da abertura da sucessão e a do trânsito em julgado da investigatória Assim a divergência entre as turmas do Superior Tribunal de Justiça cingiamse entre a terceira e a segunda turmas Para a eg Terceira Turma o entendimento era no sentido de que o termo inicial para o ajuizamento da ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade porquanto antes do 1 Do francês saisir que significa tomar em posse possuir Origem no Direito Feudal A pronúncia correta é sézine conhecimento da lesão ao direito subjetivo pelo seu titular não se pode considerar iniciado o cômputo do prazo prescricional Para a segunda o termo inicial do prazo prescricional da pretensão de petição de herança contase da abertura da sucessão momento em que nasce para o herdeiro ainda que não legalmente reconhecido o direito de reivindicar os direitos sucessórios actio nata ut AgInt no AREsp nº 1430937SP Rel Min RAUL ARAÚJO DJe 632020 Cabe ressaltar que em se tratando de direito de ação o momento para exerce lo seria quando nasce o direito à pretensão e o prazo para ajuizamento se inicia somente com o trânsito em julgado da sentença de reconhecimento da paternidade aplicandose a teoria da actio nata Contudo difícil saber é quando o herdeiro não promove a investigatória ou quando após muito tempo de ultimada a partilha vem a juízo promover a ação petitória de herança Tal divergência conduzia a uma verdadeira insegurança jurídica especialmente diante da imprescritibilidade da ação investigatória já que após muitos anos o autor promovia a ação para só após do trânsito em julgado promover a ação de petição de herança Na prática não deixa de ser imprescritível a petição de herança dada a morosidade do Judiciário Todavia recentemente nos EAREsp 1260418MG a 2ª Turma definiu que a prescrição de petição de herança começa a correr mesmo sem prévia investigação de paternidade pois a parte que se considerar herdeira não pode apoiada na imprescritibilidade da investigatória de paternidade aguardar o quanto desejar para propor a ação de petição de herança Assim visto há um controle absoluto pelo interessado em benefício próprio do tempo e por consequência do prazo prescricional Portanto a questão fica pacificada nos termos de que não se necessita mais aguardar o trânsito em julgado da ação investigatória da paternidade para promover o direito à herança uma vez que a partir do precedente citado a definição da paternidade apenas vai interferir se improcedente o pedido mas não o direito de ação Levandose em conta os princípios adotados no Caderno Processual de 2015 é ainda mais uma garantia de celeridade uma vez que urge ao herdeiro a posse ou a fruição dos bens a serem herdados Com a morosidade do Judiciário não deixa de ser uma conquista Bibliografia FARIAS Cristiano Chaves Contagem do prazo prescricional da petição de herança em harmônico compasso com as quatro estações de Antonio Vivaldi REVISTA DE DIREITO VIÇOSA V12 N02 2020 LÔBO Paulo Direito civil sucessões 3ª ed São Paulo Saraiva 2016 Versão ePub GONÇALVES Carlos Roberto Direito Civil Sucessões Vol 7 15ª ed São Paulo Saraiva2021 versão ePub Prescrição de petição de herança começa a correr mesmo sem prévia investigação de paternidade 25NOV2022 Disponível em httpswwwdireitonetcombrnoticiasexibir26703Prescricaodepeticaodeherancacomecaa corrermesmosempreviainvestigacaodepaternidade Acesso em 25112022 Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº 1260418