TCC Direito - Análise da Inconstitucionalidade da Vedação à Escolha do Regime de Bens para Maiores de 70 Anos

UNIVERSIDADE CATÓLICA DO SALVADOR GRADUAÇÃO EM DIREITO TAÍS MATOS MARTINS A VEDAÇÃO À ESCOLHA DO REGIME DE BENS PARA MAIORES DE 70 ANOS UMA ANÁLISE SOB A PERSPECTIVA DA IN CONSTITUCIONALIDADE SALVADOR 2023 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 1 CAPACIDADE CIVIL DA PESSOA IDOSA 12 A PESSOA IDOSA 2 PRINCIPÍOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS 3 DO CASAMENTO CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA 31 DO REGIME DE BENS 311 Do regime de separação obrigatória de bens 4 A ANÁLISE DA IN CONSTITUCIONALIDADE DO ART 1641 INCISO II DO CÓDIGO CIVIL 5 CONCLUSÃO 6 REFERÊNCIAS INTRODUÇÃO O presente trabalho de conclusão de curso tem como objetivo analisar a vedação à escolha do regime de bens para maiores de 70 anos sob a perspectiva da inconstitucionalidade A escolha do tema se justifica pela relevância e atualidade do assunto uma vez que o envelhecimento populacional é uma realidade crescente na sociedade demandando que sejam feitas reflexões no que tange os direitos e garantias da pessoa idosa Ao atingir a idade de 70 anos os indivíduos passam por restrições legais em relação a tomada de decisões no que tange a sua vida inclusive na liberdade de escolha do regime de bens para o casamento A legislação brasileira impõe a eles a obrigatoriedade do regime da comunhão parcial de bens independentemente de sua vontade ou circunstâncias pessoais Diante dessa situação surge o questionamento a respeito da constitucionalidade da restrição imposta aos maiores de 70 anos É inconstitucional a vedação da escolha do regime de bens para os idosos maiores de 70 anos Tem se como objetivo geral analisar o regime de bens imposto para os maiores de 70 anos e avaliar a in constitucionalidade dentro dos princípios constitucionais aplicáveis Já como objetivos específicos tem como a análise a capacidade civil da pessoa idosa a conceituação do casamento os regimes que integram essa comunhão e qual o estabelecido para os maiores de 70 anos a concepção doutrinária a respeito do casamento de idosos a compreensão da relação existente entre os princípios constitucionais aplicáveis e a livre escolha do regime de bens além do tratamento dado as pessoas idosas no Estatuto das Pessoas Idosas Como metodologia foi utilizado o método qualitativo por meio de pesquisa bibliográfica desenvolvida por intermédio de materiais já publicados livros artigos periódicos Internet etc Além disso o trabalho buscará fazer uma revisão pertinente ao tema os princípios constitucionais aplicáveis legislações e argumentos doutrinários acerca da inconstitucionalidade da vedação à escolha do regime de bens para maiores de 70 anos Considerando que o legislador alega que a criação da vedação da escolha do regime de bens para os maiores de 70 anos é devida a essas pessoas idosas serem vulneráveis e frágeis e que a separação de bens seria para resguardar a pessoa idosa do casamento que tenha mero interesse financeiro e patrimonial Ao dizer que as pessoas idosas são pessoas vulneráveis e frágeis parte a entender que esses indivíduos não possuem a plena capacidade civil não tendo discernimento para exercer suas obrigações É importante ressaltar que na sociedade a expectativa de vida tem aumentado tem muitas pessoas idosas que com 70 anos participam de atividades educativas culturais de lazer e outras atividades para essa faixa etária mantendo uma vida bem ativa Se tem pessoas idosas que possuem a capacidade de manter uma vida ativa eles possuem competência de escolherem o regime de bens que mais lhe agradem a idade não deve ser um fator para proibir essa escolha Portanto diante da relevância social e jurídica do tema é fundamental aprofundar o estudo sobre a inconstitucionalidade da vedação à escolha do regime de bens para maiores de 70 anos visando contribuir para a garantia dos direitos fundamentais das pessoas idosas e promover uma reflexão crítica sobre o papel do Estado na regulação das relações patrimoniais nesse contexto específico 1 CAPACIDADE CIVIL DA PESSOA IDOSA A capacidade civil se refere à habilidade de uma pessoa exercer seus direitos e cumprir suas obrigações de forma plena e autônoma É importante pontuar que a capacidade civil não está relacionada a idade cronológica mas sim à capacidade mental e intelectual de cada indivíduo O Código Civil Brasileiro define o conceito de capacidade civil e estipula dois tipos de capacidade a capacidade de fato e a de direito a junção das duas formam a capacidade plena A capacidade da pessoa idosa é um assunto de grande importância sendo que diz respeito aos direitos e à autonomia dessa parte da população que com o avanço da idade pode enfrentar desafios e limitações A idade avançada não deve ser automaticamente associada à incapacidade civil é fundamental reconhecer que essas pessoas possuem experiência de vida conhecimentos acumulados e sabedoria que devem ser valorizados No que tange a capacidade civil da pessoa idosa deve ser avaliada de forma individual levando em consideração as habilidades e competências da pessoa idosa é importante ressaltar que em alguns casos devido as questões de saúde ou fragilidades decorrentes da idade pode ser necessário tomar medidas para garantir o bemestar e segurança da pessoa idosa Nessa situação a Lei prevê a possibilidade da nomeação de um representante legal ou curador para auxiliar na tomada das decisões ou agir em nome da pessoa idosa sempre buscando preservar a sua dignidade e autonomia A capacidade civil da pessoa idosa é amparada por diversos dispositivos legais e direitos humanos A Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos das Pessoas Idosas reconhece o direito à capacidade legal em igualdade com os outros indivíduos É de fundamental importância que a sociedade e os sistemas jurídicos se integrem nas questões relacionadas à capacidade civil da pessoa idosa para que essas pessoas possam ter garantidas os seus direitos fundamentais É importante que a capacidade da pessoa idosa seja observada como um direito fundamental sendo respeitada a sua dignidade nessa fase da vida Sendo necessário criar um ambiente acessível e inclusivo no qual as pessoas idosas possam exercer de forma plena a sua capacidade civil 12 A PESSOA IDOSA A pessoa idosa é aquela que está em uma fase avançada da vida a legislação brasileira estipula que são indivíduos a partir de 60 anos Esse conceito se encontra na Política Nacional do Idoso a Lei Federal 884294 artigo 2º artigo 1º do Estatuto da Pessoa Idosa a Lei Federal 1074103 e esse conceito também está em concordância com o estabelecido pela Organização Mundial de Saúde sendo que essa definição pode variar de acordo com os contextos e culturas considerase que 65 anos seja o marco de entrada para a terceira idade ou fase idosa em muitos países O envelhecimento é um processo natural e gradual que traz mudanças físicas cognitivas e emocionais nas pessoas Nessa fase os idosos apresentam várias transformações nas suas características como cabelos grisalhos rugas na pele perda de força muscular e limitações físicas vale ressaltar que cada pessoa envelhece de uma forma diferente e nem todos terão as mesmas condições de saúde ou habilidades funcionais Para garantir os direitos das pessoas nessa faixa etária foi necessário a criação de uma legislação própria para garantir os direitos das pessoas idosas O Estatuto da Pessoa Idosa é uma legislação brasileira que foi criada com o objetivo de garantir os direitos das pessoas idosas e promover a sua inclusão na sociedade O estatuto foi instituído pela Lei nº 10741 de 1º de outubro de 2003 também conhecida como Estatuto do Idoso Dentro do Estatuto é possível encontrar questões que tratam das seguintes temáticas direito à vida à liberdade ao respeito à dignidade à alimentação à saúde à convivência familiar à convivência comunitária entre outros assuntos O Estatuto sofreu várias modificações uma das alterações importantes foi a implementação da preferência para pessoas maiores de 80 anos ou mais também conhecida como super prioridade onde esses indivíduos têm maior prioridade em relação aos outros idosos Essa garantia foi instituída pela Lei nº 134662017 Outra mudança significativa foi a Lei nº 14423 de 2022 que alterou a nomenclatura idoso para pessoa idosa segundo justificativa para essa alteração foi para trazer a inclusão dessas pessoas na sociedade e combater o preconceito que existe em relação ao envelhecimento UNIVERSIDADE CATÓLICA DO SALVADOR CURSO DE DIREITO TAÍS MATOS MARTINS A VEDAÇÃO À ESCOLHA DO REGIME DE BENS PARA MAIORES DE 70 ANOS UMA ANÁLISE SOB A PERSPECTIVA DA IN CONSTITUCIONALIDADE SALVADOR 2023 TAÍS MATOS MARTINS A VEDAÇÃO À ESCOLHA DO REGIME DE BENS PARA MAIORES DE 70 ANOS UMA ANÁLISE SOB A PERSPECTIVA DA IN CONSTITUCIONALIDADE Artigo de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade Católica do Salvador como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito Orientador TAÍS MATOS MARTINS 2023 A VEDAÇÃO À ESCOLHA DO REGIME DE BENS PARA MAIORES DE 70 ANOS UMA ANÁLISE SOB A PERSPECTIVA DA IN CONSTITUCIONALIDADE PROHIBITION OF CHOOSING THE PROPERTY REGIME FOR PEOPLE OVER 70 YEARS OF AGE AN ANALYSIS FROM THE PERSPECTIVE OF INCONSTITUTIONALITY Autor Tais Matos Martins Orientador RESUMO Tratase de Artigo de Conclusão de Curso que se propôs a entender estudar e analisar a in constitucionalidade da vedação a escolha do regime de bens para o casamento de maiores de 70 anos com a imposição do regime de separação obrigatória de bens para eles conforme o art 1641 II do Código Civil Nesse sentido o trabalho apresentou a visão doutrinária e jurisprudencial bem como o estudo do casamento e da capacidade civil além dos regimes de bens trazidos pelo ordenamento jurídico envolvendo os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana igualdade e liberdade Além disso como ponto focal de estudo teve como amparo o Estatuto do Idoso e suas prerrogativas Para tanto utilizouse de pesquisa bibliográfica a legislação e artigos científicos Como resultado podese notar uma divergência doutrinária a questão já que parte doutrina delimita que a imposição é mera proteção ao patrimônio do idoso e outra parte afere a sua inconstitucionalidade diante da afronta aos princípios constitucionais Palavraschave Direito de Família Regime de bens Idosos Inconstitucionalidade Dignidade da pessoa humana ABSTRACT This is a Course Completion Article that proposes to understand study and analyze the unconstitutionality of the prohibition of choosing the property regime for marriages of people over 70 years of age with the imposition of the mandatory separation of property regime for them pursuant to art 1641 II of the Civil Code In this sense the work presented the doctrinal and jurisprudential vision as well as the study of marriage and civil capacity in addition to the property regimes brought by the legal system involving the constitutional principles of human dignity equality and freedom In addition as a focal point of study it was supported by the Statute of the Elderly and its prerogatives For this purpose bibliographical research legislation and a brief jurisprudential analysis were used As a result a doctrinal divergence can be noted in the matter since part of the doctrine delimits that the imposition is mere protection of the elderlys assets and another part assesses its unconstitutionality in the face of the affront to constitutional principles Keywords Family Law Property system Elderly Unconstitutionality Dignity of human person 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho de conclusão de curso tem como objetivo analisar a vedação à escolha do regime de bens para maiores de 70 anos sob a perspectiva da inconstitucionalidade A escolha do tema se justifica pela relevância e atualidade do assunto uma vez que o envelhecimento populacional é uma realidade crescente na sociedade de modo que se torna necessário a reflexão no que tange os direitos e garantias da pessoa idosa Ao atingir a idade de 70 anos os indivíduos passam por restrições legais em relação a tomada de decisões no que tange a sua vida inclusive na liberdade de escolha do regime de bens para o casamento A legislação brasileira impõe a eles a obrigatoriedade do regime de separação obrigatória de bens independentemente de sua vontade ou circunstâncias pessoais Diante dessa situação surge o questionamento a respeito da constitucionalidade da restrição imposta aos maiores de 70 anos É inconstitucional a vedação da escolha do regime de bens para os idosos maiores de 70 anos Nesse sentido analisaremos o regime de bens imposto para os maiores de 70 anos a definir se há in constitucionalidade dentro dos princípios constitucionais aplicáveis Para tanto analisaremos a capacidade civil da pessoa idosa bem como a definição de pessoa idosa para o ordenamento jurídico e a conceituação do casamento delimitando os regimes de bens existentes com ênfase no regime de separação obrigatória de bens estabelecido para os maiores de 70 anos Considerando que o legislador alega que a criação da vedação da escolha do regime de bens para os maiores de 70 anos é devida a essas pessoas idosas serem vulneráveis e frágeis e que a separação de bens seria para resguardar a pessoa idosa do casamento que tenha mero interesse financeiro e patrimonial Ao dizer que as pessoas idosas são pessoas vulneráveis e frágeis parte a entender que esses indivíduos não possuem a plena capacidade civil não tendo discernimento para exercer suas obrigações Muito embora se entenda que a imposição do regime de separação obrigatório seja imposta em decorrência da tentativa de proteger o patrimônio do maior de 70 anos tal imposição pode colocar rédeas à capacidade de contratar da pessoa idosa afinal o casamento também é um contrato com expressão da vontade das partes 4 Por isso a discussão gira em torno da possibilidade constitucional do art 1641 II do diploma Civil já que mesmo diante da capacidade plena do idoso não sendo a condição etária um cercador no exercício da vida civil o art Impõe uma vedação imponente Portanto diante da relevância social e jurídica do tema é fundamental aprofundar o estudo do tema visando contribuir para a garantia dos direitos fundamentais das pessoas idosas e promover uma reflexão crítica sobre o papel do Estado na regulação das relações patrimoniais nesse contexto específico 2 CAPACIDADE CIVIL DA PESSOA IDOSA A pessoa idosa é aquela que está em uma fase avançada da vida a legislação brasileira estipula que são indivíduos a partir de 60 anos Esse conceito se encontra na Política Nacional do Idoso a Lei Federal 884294 artigo 2º artigo 1º do Estatuto da Pessoa Idosa a Lei Federal 1074103 e estando em concordância com o estabelecido pela Organização Mundial de Saúde sendo que essa definição pode variar de acordo com os contextos e culturas já que em muitos países os 65 anos são o marco de entrada para a terceira idade O envelhecimento é um processo natural e gradual que traz mudanças físicas cognitivas e emocionais nas pessoas Nessa fase os idosos apresentam várias transformações nas suas características como cabelos grisalhos rugas na pele perda de força muscular e limitações físicas vale ressaltar que cada pessoa envelhece de uma forma diferente e nem todos terão as mesmas condições de saúde ou habilidades funcionais Para garantir os direitos das pessoas nessa faixa etária foi necessário a criação de uma legislação própria para garantir os direitos das pessoas idosas Nesse sentido o Estatuto da Pessoa Idosa é uma legislação esparsa que foi criada com o objetivo de garantir os direitos das pessoas idosas e promover a sua inclusão na sociedade regulamentada pela Lei nº 10741 de 1º de outubro de 2003 Não obstante muito antes de existir uma regulamentação especifica sobre o tema a Constituição Federal de 1988 já nos trouxe um contexto sobre o direito do idoso redigindo em seus direitos fundamentais normas e princípios voltados a garantia da saúde segurança e igualdade inclusive ao idoso 5 Porém de fato o Estatuto do Idoso foi uma grande alegoria jurídica já que definiu proteção integral às pessoas acima de 60 anos bem como um maior dever de garantia pelo Estado e pela família Nesse interim Alcântara 2016 p 364 aduz que a ideia da criação do Estatuto do Idoso veio a partir de uma falta de efetividade das medidas já existentes para a proteção do idoso como por exemplo pela Política Nacional do Idoso tratandose portanto de uma experiência social dando ênfase no fato de que o Estatuto da pessoa Idosa é uma reafirmação à direitos já antes abarcados pela Constituição Federal Sabendo da definição legal e legislação aplicável à pessoa idosa é de suma importância discorrermos sobre o instituto da capacidade civil dentro do tema a fim de delimitar sobre a capacidade civil da pessoa idosa Nesse sentido a capacidade civil se refere à habilidade de uma pessoa exercer seus direitos e cumprir suas obrigações de forma plena e autônoma É importante pontuar que a capacidade civil não está relacionada a idade cronológica mas sim à capacidade mental e intelectual de cada indivíduo O Código Civil Brasileiro define o conceito de capacidade civil e estipula dois tipos de capacidade a capacidade de fato e a de direito a junção das duas formam a capacidade plena como nos informa em seus arts 3 e 4 sendo o artigo 3 referente aos absolutamente incapazes menos de 16 anos os quais devem ser representados para todos os atos da vida civil e no artigo 4 quanto aos relativamente incapazes sendo estes enumerados em um rol taxativo vejamos Art 4º São incapazes relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer I os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos II os ébrios habituais e os viciados em tóxico III aqueles que por causa transitória ou permanente não puderem exprimir sua vontade IV os pródigos A capacidade da pessoa idosa é um assunto de grande importância sendo que diz respeito aos direitos e à autonomia dessa parte da população que com o avanço da idade pode enfrentar desafios e limitações A idade avançada não deve ser automaticamente associada à incapacidade civil é fundamental reconhecer que essas pessoas possuem experiência de vida conhecimentos acumulados e sabedoria que devem ser valorizados 6 Não obstante diante da disposição legal vêse que no quesito idade a partir dos 18 anos tornase plenamente capaz para todos os atos da vida civil sendo que ela somente cessa com a morte não havendo qualquer desfecho etário para seu declínio No que tange a capacidade civil da pessoa idosa deve ser avaliada de forma individual levando em consideração as habilidades e competências da pessoa idosa é importante ressaltar que em alguns casos devido as questões de saúde ou fragilidades decorrentes da idade pode ser necessário tomar medidas para garantir o bemestar e segurança da pessoa idosa Nessa situação a Lei prevê a possibilidade da nomeação de um representante legal ou curador para auxiliar na tomada das decisões ou agir em nome da pessoa idosa sempre buscando preservar a sua dignidade e autonomia Conquanto a velhice não pode ser tratada como uma doença a fim de condicionála sempre a necessidade de representação do idoso já que na prática muitas vezes a vulnerabilidade da pessoa idosa é vista como um limitador de sua condição de exercer todos os atos da vida civil Portanto a regra é que a pessoa maior de 70 anos sempre está capaz para os atos da vida civil vigorando a exceção no caso da necessidade de interdição como estabelece o Estatuto da Pessoa com Deficiência havendo a necessidade de comprovar tal limitação de modo que o critério para tal relativização se aquiesce na deficiência e não no critério etário Ao passo em que discorremos sobre a capacidade civil da pessoa deixando claro que a idade não é razão para a sua cessação é indubitável relacionar a capacidade de contratar com a possibilidade de livre escolha do regime de bens adotado já que seu caráter também é negocial 3 CONSIDERAÇÕES SOBRE O CASAMENTO Tido como um dos institutos jurídicos mais antigos o casamento pode ser conceituado como a união de duas pessoas que possuem o intuito de constituir família caracterizado por ato jurídico negocial solene e público isso na visão de Lobo LÔBO 2008 p 76 É justamente diante do caráter negocial e econômico que envolve o casamento que o legislador viu a grande necessidade de ter uma regulamentação 7 tão robusta para a formação desse contrato inclusive pelo fato de ser o percursor da entidade familiar Não obstante o conceito e o regramento que envolve o casamento já passaram por diversas mudanças ao longo do tempo principalmente diante da mudança histórico e social ressaltando a igualdade entre homens e mulheres e se alinhando as novas formas de família Nesse sentido cumpre mencionar que muito embora a lei e a parte da doutrina mencionem que o casamento é a união entre o homem e a mulher já se admite o casamento entre pessoas do mesmo sexo conforme o Enunciado n 601 da VII Jornada de Direito Civil Assim para fins legais não há que se falar em diferenciação para os casamentos homoafetivos e heteroafetivos conforme o princípio da igualdade e isonomia estampado em nosso ordenamento jurídico Ainda cercando as grandes mudanças sofridas pelo casamento há que se pontuar a união estável uma espécie de entidade familiar que é configurada pela convivência pública continua e duradoura e que ganhou um artigo próprio no Código Civil de 2002 o art 1723 Nesse sentido vige a isonomia entre aqueles que se regem pelo casamento ou pela união estável conforme dispõe o art 1724 do diploma civil fundamentando a união estável nos mesmos deveres consagrados ao casamento Como nos explica Carlos Roberto Gonçalves para que se constitua a união estável fazse necessário a convivência como principal elemento vejamos É mister uma comunhão de vidas no sentido material e imaterial em situação similar à de pessoas casadas Envolve a mútua assistência material moral e espiritual a troca e soma de interesses da vida em conjunto atenção e gestos de carinho enfim a somatória de componentes materiais e espirituais que alicerçam as relações afetivas inerentes à entidade familiar GONÇALVES 2012 p 528 Conquanto diferente do casamento a união estável não é considerada um negócio jurídico mas sim um atofato jurídico já que a manifestação de vontade não é fator primordial para a sua configuração é o que nos explica Lobo Os fatos jurídicos são classificados em três tipos a fatos jurídicos em sentido estrito ou involuntários b atosfatos jurídicos ou 8 atos reais c atos jurídicos em sentido amplo ou voluntários atos jurídicos em sentido estrito e negócios jurídicos Considerando se o papel da manifestação da vontade teremos nos fatos jurídicos em sentido estrito não existe vontade ou é desconsiderada no atofato jurídico a vontade está em sua gênese mas o direito a desconsidera e apenas atribui juridicidade ao fato resultante no ato jurídico a vontade é seu elemento nuclear Nessa classificação adotada pela doutrina brasileira o casamento é ato jurídico formal e complexo enquanto a união estável é atofato jurídico Por ser atofato jurídico ou ato real a união estável não necessita de qualquer manifestação de vontade para que produza seus jurídicos efeitos Basta sua configuração fática para que haja incidência das normas constitucionais e legais cogentes e supletivas e a relação fática convertase em relação jurídica Pode até ocorrer que a vontade manifestada ou íntima de ambas as pessoas ou de uma delas seja a de jamais constituírem união estável de terem apenas um relacionamento afetivo sem repercussão jurídica e ainda assim decidir o Judiciário que a união estável existe LÔBO 2011 p 172 Logo sabendo da força que rege o casamento em suas diversas formas verificase que a sua natureza jurídica tem ramo no direito contratual sendo considerado um negócio jurídico haja vista a necessidade de autonomia da vontade dos nubentes tendo inclusive como causa de nulidade qualquer vicio relativo à existência do contrato como a coação por exemplo Sendo o casamento um negócio jurídico cumpre esclarecer que a ele é aplicável os princípios regentes dos contratos principalmente da autonomia da vontade Este por sua vez pode ser conceituada por Azevedo A autonomia da vontade patenteiase a cada instante no ambiente dos contratos que nascem sob sua influência direta É a vontade que ao manifestarse retrata o interesse da pessoa física ou jurídica no meio social A vontade assim é autônoma ao exteriorizarse reafirmando a liberdade do homem na programação de seus interesses 2019 p 21 O prisma negocial do casamento segue a teoria contratualista aceita pela maior parte da doutrina a qual entende que a união em casamento por ter sua forma escrita em lei com um rito solene de celebração em que os nubentes declaram a vontade de adotar um determinado regime temse a prevalência da autonomia da vontade como nos elucida os ensinamentos de Garcia 2018 SP Noutro tocante ante a rigidez do casamento sendo ato solene assistido pelo Estado o seu processo de habilitação rigoroso previsto a partir do art 1525 do CC busca verificar se todos os requisitos expostos em lei restam preenchidos além de verificar se não há qualquer óbice diante de tantas imposições legais 9 Isto é a preparação para o casamento pressupõe uma necessidade de verificar se todos os nubentes possuem capacidade civil para o casamento esta por sua vez estabelecida em 16 anos conforme o art 1517 do CC Além disso atenção especial há no processo de habilitação quanto aos impedimentos matrimoniais disciplinados no art 1521 do diploma legal e as causas de suspensão do casamento rogadas pelo art 1523 Vejase portanto a solenidade que há em relação ao casamento razão pela qual nos leva a crer a que a teoria contratualista está correta ao dizer que a natureza jurídica do casamento é negocial 31 DO REGIME DE BENS Vimos no caput deste capítulo que o casamento é um ato negocial e que por isso deve viger o princípio da autonomia da vontade tanto em razão da manifestação da vontade de se casar quanto na escolha do regime de bens dos nubentes Nesse sentido notória é a escolha do regime de bens para a configuração e formalização do casamento Pela conceituação de Rizzardo o regime de bens O regime de bens significa o disciplinamento das relações econômicas entre o marido e a mulher envolvendo propriamente os efeitos dele em relação aos bens conjugais Ou seja a fim de regulamentar as relações econômicas resultantes do casamento vêm instituídas algumas formas jurídicas que tratam do patrimônio existente antes do casamento e daquele que surge durante sua vigência 2019 p 861 Logo pelas palavras do ilustre temos que o regime de bens é de suma importância para os nubentes sendo o meio pelo qual se manifesta o caráter econômico do casamento uma vez que é através dele que se define as diretrizes do patrimônio que é adquirido na constância do casamento no caso de divórcio ou morte para e regulação da divisão de bens Para tanto o art 1639 do CC disciplina que é ilícito aos nubentes a escolha do regime de bens antes da celebração do casamento vigorando a partir da data do casamento Cumpre esclarecer que em decorrência de a união estável ser atofato jurídico o ordenamento jurídico estabeleceu um regime de bens padrão quando da sua constituição sendo este o regime de comunhão parcial de bens Tal 10 generalidade cria controvérsias no campo doutrinário quando diante de uma união estável tratandose de um dos conviventes maiores de 70 anos vejamos o que diz Milton Paulo de Carvalho Filho a respeito O inciso II do art 1641 prevê a obrigatoriedade do regime da separação de bens às pessoas com 70 anos ou mais que contraírem matrimônio O art 1723 não faz referência à idade dos companheiros nem tampouco o artigo ora comentado ou qualquer outro dispositivo legal estabelece limite máximo de idade para a adoção do regime de bens pelos companheiros Portanto este inciso também não tem aplicação à união estável CARVALHO FILHO 2016 p 1944 A respeito o Superior Tribunal de Justiça1 já se posicionou a fim de evitar que a união estável seja uma válvula de escape a disposição lega impositiva aos maiores de 70 anos de modo que a determinou que as mesmas restrições do casamento devem ser impostas a união estável já que o contrário poderia gerar um desestimula a consolidação solene do casamento A saber como já enumerado anteriormente os regimes de bens são regidos por princípios fundamentais sendo um dos mais importantes à questão o princípio da autonomia privada inclusive sobre a exegese do já citado art 1639 do Código Civil 1 STJ REsp nº 1090722 SP RECURSO ESPECIAL UNIÃO ESTÁVEL APLICAÇÃO DO REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS EM RAZÃO DA SENILIDADE DE UM DOS CONSORTES CONSTANTE DO ARTIGO 1641 II DO CÓDIGO CIVIL À UNIÃO ESTÁVEL NECESSIDADE COMPANHEIRO SUPÉRSTITE PARTICIPAÇÃO NA SUCESSÃO DO COMPANHEIRO FALECIDO QUANTO AOS BENS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL OBSERVÂNCIA INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1790 CC RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO I O artigo 1725 do Código Civil preconiza que na união estável o regime de bens vigente é o da comunhão parcial Contudo referido preceito legal não encerra um comando absoluto já que além de conter inequívoca cláusula restritiva no que couber permite aos companheiros contratarem por escrito de forma diversa II A não extensão do regime da separação obrigatória de bens em razão da senilidade do de cujus constante do artigo 1641 II do Código Civil à união estável equivaleria em tais situações ao desestímulo ao casamento o que certamente discrepa da finalidade arraigada no ordenamento jurídico nacional o qual se propõe a facilitar a convolação da união estável em casamento e não o contrário IV Ressaltese contudo que a aplicação de tal regime deve inequivocamente sofrer a contemporização do Enunciado n 377STF pois os bens adquiridos na constância no caso da união estável devem comunicarse independente da prova de que tais bens são provenientes do esforço comum já que a solidariedade inerente à vida comum do casal por si só é fator contributivo para a aquisição dos frutos na constância de tal convivência V Excluída a meação nos termos postos na presente decisão a companheira supérstite participará da sucessão do companheiro falecido em relação aos bens adquiridos onerosamente na constância da convivência período que não se inicia com a declaração judicial que reconhece a união estável mas sim com a efetiva convivência em concorrência com os outros parentes sucessíveis inciso III do artigo 1790 CC VI Recurso parcialmente provido STJ REsp 1090722 SP 200802073502 Relator Ministro MASSAMI UYEDA Data de Julgamento 02032010 T3 TERCEIRA TURMA Data de Publicação DJe 30082010 32 CC02Art 1639 É lícito aos nubentes antes de celebrado o casamento estipular quanto aos seus bens o que lhes aprouver 11 Em que pese o princípio vise garantir que os indivíduos manifestem sua vontade ao constituir tal obrigação e dever quanto aos nubentes maiores de 70 anos essa autonomia não foi observada A saber o ordenamento jurídico coloca à disposição quatro diferentes princípios sendo eles o regime de comunhão parcial de bens regime da comunhão universal de bens regime da separação de bens sendo este legal ou convencional e o regime de comunhão final dos aquestos É no momento da habilitação doo casamento que os nubentes fazem tal escolha lecionando Gonçalves que No silêncio das partes ou se a convenção for nula ou ineficaz vigorará quanto aos bens entre os cônjuges o regime da comunhão parcial por determinação do art 1640 do Código Civil Por essa razão tal regime é chamado também de regime legal ou supletivo 2014 p 503 Ademais no processo de escolha os nubentes podem inclusive estipular regras deveres e direitos de cada um por parte do pacto antinupcial sendo este adotado exclusivamente quando o regime escolhido não for o da comunhão parcial A respeito Tartuce pondera que o pacto antenupcial é um contrato formal e solene TATURCE 2014 p 874875 Passaremos a vislumbrar com mais afinco o regime de separação obrigatória de bens eis que objeto do presente estudo 311 Do regime de separação obrigatória de bens Como conceito de Pinto e Tartuce PINTO 2014 TARTUCE 2014 no regime de separação total de bens ocorre o isolamento patrimonial dos cônjuges podendo este ser convencional tendo por base o pacto antenupcial ou obrigatório como ocorre na imposição do nubente maior de 70 anos Assim independentemente de sua convencionalidade ou obrigatoriedade esse regime de bens é caracterizado pela total incomunicabilidade dos bens independente do momento em que são adquiridos como nos explica Coelho No regime da separação absoluta nenhum dos bens dos cônjuges anteriores ou posteriores ao casamento se comunicam CC art 1687 A administração e a livre disponibilidade desses bens é titulada exclusivamente pelo cônjuge a quem pertence que prescinde da anuência do outro para alienar ou onerar bens imóveis assim como para fazer doações Não há nenhuma comunicação 12 entre os bens de cada cônjuge no regime da separação absoluta Salvo no tocante às despesas do casal que a exemplo do que se verifica nos demais regimes são custeadas por contribuições proporcionais de cada cônjuge art 1688 o casamento celebrado nesse regime não produz efeitos patrimoniais COELHO 2012 p 37 Justamente pelo fato de os bens serem totalmente incomunicáveis é que não opera a exigência de que os cônjuges anuem para a disposição dos mesmos validade indispensável nos demais regimes Ele é disposto a partir do art 1687 até o art 1688 do diploma civil inclusive Azevedo 2019 p 434 evidencia que por esse regime cada cônjuge continua a titular dos direitos que possuía antes do casamento e os adquiridos na constância desse havendo dois patrimônios um do marido e outro da mulher Em hipóteses determinadas no art 1641 do Código Civil o legislador se preocupou em rogar hipóteses em que esse regime deve viger de forma obrigatória para possibilitar a realização do casamento tratandose portanto do regime de separação obrigatória de bens Vejamos Art 1641 É obrigatório o regime da separação de bens no casamento I das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento II da pessoa maior de 70 setenta anos Redação dada pela Lei nº 12344 de 2010 III de todos os que dependerem para casar de suprimento judicial Com dada atenção vejamos o inciso II enumerando que é obrigatório o regime de separação total de bens da pessoa maior de 70 anos Há de se mencionar que o intuito principal do legislador foi garantir certa proteção a pessoa idosa que contrai o matrimônio Não obstante cumpre salientar que conforme o entendimento sumular n 377 do STF em que pese o referido regime legal tenha o condão de reger a total incomunicabilidade dos bens há a ressalva dos bens adquiridos por esforço comum do casal permanecendo então a possibilidade de meação Inclusive o mesmo ocorre na união estável do maior de 70 anos como elucida a Edição 50 de Jurisprudência em teses do STJ Na união estável de pessoa maior de setenta anos art 1641 II do CC02 impõese o regime da separação obrigatória sendo possível a partilha de bens adquiridos na constância da relação desde que comprovado o esforço comum 13 Anteriormente à redação dada pela Lei n 123442010 o art 1641 II do CC mencionava que a idade para imposição legal era de 60 anos sendo justificada a alteração em decorrência do aumento da expectativa de vida do brasileiro Popularmente falando um dos maiores intuitos da imposição é evitar a prática do chamado golpe do baú contra os idosos conforme ensina Arnaldo Rizzardo visa a lei prevenir situações de casamentos de pessoas com excessiva diferença de idade quando a mais novo nada mais procura que servirse do casamento para conseguir vantagem econômica ou seja participar do patrimônio do cônjuge mais idoso 2009 p 49 Em que pese o cuidado legislativo a vedação a livre escolha fere diversos direitos constitucionais como a liberdade igualdade autonomia privada e vem dividindo a opinião da doutrina quanto a constitucionalidade do referido artigo 4 A ANÁLISE DA IN CONSTITUCIONALIDADE DO ART 1641 II DO CÓDIGO CIVIL Tecidos as considerações sobre o casamento o regime de bens com especificação do regime de separação obrigatória de bens e proteção legislativa da pessoa idosa passaremos a discutir sobre a in constitucionalidade do art 1641 II do Código Civil diante da vedação da escolha do regime de bens pela pessoa maior de 70 anos A norma fere direitos fundamentais e princípios expostos no ordenamento jurídico em que pese a prerrogativa tenha o intuito de proteger o patrimônio do idoso a proibição afeta a autonomia da manifestação da vontade do indivíduo cerceando direitos e o princípio da igualdade A doutrina e a jurisprudência se dividem com relação a constitucionalidade do artigo portanto veremos tais argumentos em breve Quando da alteração da norma em 2010 a qual alterava a idade da vedação de 60 para 70 anos o Conselho Nacional de Justiça propôs a sua revogação conforme o Enunciado n 125 da I Jornada de Direito Civil sob o fundamento de que a norma mantém um preconceito quanto às pessoas idosas que somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etário passam a gozar a da presunção de absoluta incapacidade para alguns atos No mesmo sentido Rosenvald e Chaves 2010 p 244245 aduzem 14 Efetivamente tratase de dispositivo legal inconstitucional às escâncaras ferindo frontalmente o fundamental princípio da dignidade da pessoa humana CF art 1º III por reduzir a sua autonomia como pessoa e constrangêlo pessoal e socialmente impondo uma restrição que a norma constitucional não previu Logo seguindo a mesma lógica Pamplona Filho e Gagliano 2021 p 118 ressaltam que o artigo 1641 II fere o princípio da dignidade da pessoa humana colidindo com o texto maior também em razão do princípio da isonomia haja vista a velada forma de interdição parcial do idoso Rolf Madaleno 2021 p 804 diz acrescenta No tocante à imposição do regime obrigatório da separação de bens pela inconstitucional discriminação da idade Caramuru Afonso Francisco refere ser deplorável a mantença da separação obrigatória de bens por questão de idade dos nubentes unificada para setenta anos pela paridade constitucional e pela Lei n 12344 de 09 de dezembro de 2010 constituindose em uma afronta ao princípio extremo de respeito à dignidade da pessoa humana cujo postulado está consagrado no artigo 1º inciso III da Constituição da República Rechaçam os autos que a idade avançada por si só não é causa de incapacidade já que tendo dúvidas sobre a aplicação de um possível golpe fazse necessário instaurar um procedimento para verificar a necessidade de interdição e não uma generalidade proibitiva que mais fere direitos do que protege Lobo 2010 p 323 também se pronunciou dizendo que a hipótese é atentatória ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana reduzindo a sua autonomia e estabelecendo restrição a sua liberdade Vejase que não se questiona sobre a idade em si ou seja se 60 ou 70 anos mas sim sobre a existência de um fator etário limitante para a contratação ser de livre e espontânea vontade Se a idade fosse a solução para proteger o patrimônio do nubente idoso não haveria qualquer diferença entre o nubente de 69 ao de 70 anos ou seja percebese que a limitação com base na capacidade do nubente de forma individualizada seria a solução mais adequada para proteger seu patrimônio Logo para a doutrina a norma é inconstitucional já que a capacidade só poderia ser afastada mediante processo judicial de interdição Além disso o artigo viola preceitos e normas estabelecidas do Estatuto do Idoso criado com base na proteção integral da pessoa com idade superior a 60 anos especificamente pelo que estabelece o art 2 da lei Art 2 O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei assegurandolhe por lei ou por outros meios 15 todas as oportunidades e facilidades para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral intelectual espiritual e social em condições de liberdade e dignidade Não obstante fortalecer o entendimento por meio da lei de que somente haveria interesse econômico no casamento de pessoas idosas foge da guarida estabelecida ao instituto do casamento qual seja estabelecer a união afetiva por meio de um ato formal e solene o que inclusive dá margem perpetuação da união estável que muito embora guarneça de mesmos direitos tem uma facilitação para o reconhecimento de bens É o que nos explica Dias Dito tratamento desigualitário deixa as uniões extramatrimoniais com maior liberdade de autodeterminação até pela possibilidade de ser convencionada contratualmente toda e qualquer avença sem nenhuma restrição DIAS 2009 p11 Conquanto há parte da doutrina que defenda o artigo como é o caso de Monteiro 2017 o autor aduz que o poder de contratar por livre vontade ainda é limitado pela lei como segue os contratos privados portanto a limitação é uma proteção patrimonial do idoso assim como há proibições de venda de bens imóveis sem a anuência do cônjuge meeiro Logo o homem pode fazer tudo que a lei não proíba O mesmo entende Miranda para evitar explorações consistentes em levar ao casamento para fins de comunhão de bens mulheres em idade vulnerável ou homens em fase de crise afetiva a lei cortou cerce a possibilidade das estipulações convencionais de ordem matrimonial e excluiu o regime comum É cogente o da separação de bens MIRANDA 2001 p 219 O mesmo entende Rizzardo 2004 naqueles casos em que o cônjuge mais novo tem uma idade relevantemente diferente do septuagenário já que desde logo se presume que o intuito do casamento é meramente financeiro Diante da clara divergência doutrinária sobre o tema o RE 130962 sob o reconhecimento da repercussão do Tema 1236 aguarda decisão do STF quanto a constitucionalidade do artigo De um lado vêse a intenção do legislador em dar maior proteção ao patrimônio do idoso e seus sucessores bem como assegurar que o mesmo não incorra em vícios como a realização de um casamento baseado tão somente no interesse financeiro de outro há o afronta ao princípio da igualdade e presunçosa imposição de que a pessoa de idade avançada é incapaz sem que o mesmo tenha 16 sofrido qualquer tipo de processo de interdição indo de encontro ao que estipula o princípio da dignidade da pessoa humana Limitar a autonomia do idoso maior de 70 anos àqueles que procuram uma união solene demonstra precípua arrogância á sua capacidade em decidir pelo seu próprio patrimônio Assim há que se aguardar a decisão do STF sobre o tema já afetado conquanto resta evidente a inconstitucionalidade o art 1641 II do CC haja vista que ofende a princípios constitucionais e até mesmo a própria intenção de proteger o Idoso togado pelo Estatuto do idoso 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente trabalho se atentouse a análise da inconstitucionalidade do art 1641 II do CC o qual dispõe sobre a vedação à escolha do regime de bens a nubentes maiores de 70 anos de idade Assim buscouse elucidar de forma clara quanto o que o ordenamento jurídico aduz sobre a capacidade civil o que fez importante para entender quem são aqueles livres para contratar Logo pelo estudo evidenciouse que a capacidade civil plena se inicia aos 18 anos não havendo qualquer limitador etário para a sua cessão mas tão somente a verificação de incapacidade por meio de processo adequado de interdição Após passamos a análise do conceito e natureza jurídica do casamento tendo assim ao longo do tempo o conceito e as regras do casamento passaram por mudanças especialmente para garantir a igualdade de direitos entre homens e mulheres e reconhecer o casamento entre pessoas do mesmo sexo Além do casamento existe a união estável que é configurada pela convivência contínua e duradoura e possui os mesmos deveres e direitos do casamento Enquanto o casamento é considerado um negócio jurídico a união estável é um atofato jurídico Ambos têm sua base no direito contratual e são regidos pelos princípios da autonomia da vontade O casamento passa por um processo de habilitação rigoroso verificando a capacidade civil dos nubentes e a ausência de impedimentos legais Isso evidencia a natureza negocial e solene do casamento 17 Ainda diante dos 4 regimes de bens existentes estudamos o regime de separação total de bens de forma mais detalhada sendo este caracterizado pelo isolamento patrimonial dos cônjuges sendo aplicado tanto de forma convencional por meio de pacto antenupcial quanto de forma obrigatória como no caso do nubente maior de 70 anos logo não há comunicação de bens entre os cônjuges independentemente do momento em que foram adquiridos Ao final passamos ao estudo da vedação ao exercício da autonomia de vontade para a escolha de regime de bens no casamento de pessoa com idade superior a 70 setenta anos demonstrando a discussão acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma limitadora Em sede de argumentos verificamos que aqueles que defendem a constitucionalidade do artigo fundamentam que tal proibição é eminentemente um de dever do Estado o que utiliza do seu poder impositivo para limitar a autonomia dos contratos De outro lado os defensores da inconstitucionalidade defendem que tal imposição viola inúmeras princípios constitucionais principalmente da dignidade da pessoa humana e da igualdade já que condiciona a idade avançada do idoso a um limitador de capacidade e discernimento Assim considerase posição mais assertiva aquela que pondera pela inconstitucionalidade já que não haveria que se falar em qualquer tipo de tentativa de proteção que tivesse como consequência a afronta a princípios constitucionais balizares 18 REFERÊNCIAS ALCÂNTARA Alexandre de Oliveira CAMARANO Ana Amélia GIACOMIN Karla Cristina Política nacional do idoso velhas e novas questões Rio de Janeiro Ipea 2016 AZEVEDO Álvaro Villaça Curso de Direito Civil Direito de Família 2 ed São Paulo Saraiva 2019 BRASIL Constituição 1988 Constituição da República Federativa do Brasil Brasília DF Ed Senado 1988 BRASIL Lei n 10406 10 de janeiro de 2002 Código Civil Diário Oficial da União Rio de Janeiro 11 jan 2002 BRASIL Lei 10741 1º de outubro de 2003 Estatuto do Idoso Secretaria Especial dos Direitos Humanos 2004 CASSETTARI Christiano Direito Civil São Paulo Premier Máxima 2006 CARVALHO FILHO Milton Paulo de Código Civil Comentado 10ª ed São Paulo Manole 2016 COELHO Fábio Ulhoa Curso de Direito Civil São Paulo Saraiva 2012 DIAS Maria Berenice Manual de Direito das Famílias 11ª ed São Paulo Revista dos Tribunais 2016 DINIZ Maria Helena Curso de Direito Civil brasileiro teoria geral do Direito Civil 22 ed São Paulo Saraiva 2005 FARIAS Cristiano Chaves de ROSENVALD Nelson Direito das Famílias 2 ed Rio de Janeiro Ed Lumen Juris 2010 GAGLIANO Pablo Stolze FILHO Rodolfo Pamplona Novo Curso de Direito Civil Contratos 4ª ed São Paulo Saraiva 2021 GAGLIANO Pablo Stolze FILHO Rodolfo Pamplona Novo Curso de Direito Civil Direito de Família 11ª ed São Paulo Saraiva 2021 GAMA Guilherme Calmon Nogueira da Direito Civil família São Paulo Atlas 2008 GARCIA Olinda Caetano Casamento Natureza jurídica Juscombr São Paulo dezembro de 2018 Não paginado Acesso em maio de 2023 GONÇALVES Carlos Roberto Direito Civil Brasileiro Direito de Família 9ª ed São Paulo Saraiva 2012 GONÇALVES Carlos Roberto Direito Civil 3 Esquematizado São Paulo Saraiva 2014 19 LÔBO Paulo Direito civil famílias 3 ed São Paulo Saraiva 2010 LÔBO Paulo Luiz Netto Direito Civil Famílias 4ª ed São Paulo Saraiva 2011 LÔBO Paulo Luiz Netto Famílias São Paulo Saraiva 2008 MADALENO Rolf Direito de Família 10ª ed Rio de Janeiro Forense 2020 MELLO Celso Antônio Bandeira de O conteúdo jurídico do princípio da igualdade 3 ed São Paulo Malheiros 2000 MIRANDA Pontes de Tratado de direito de família direito matrimonial Campinas Bookseller 2001 MONTEIRO Washington de Barros Curso de direito civil 4 ed São Paulo Saraiva 1960 38 ed Regina Beatriz Tavares da Silva atualização 2007 v 2 NEGRÃO Theotonio GOUVÊA José Roberto Ferreira Código Civil e legislação civil em vigor 26 ed atual São Paulo Saraiva 2007 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de Direito Civil 19 ed Rio de Janeiro Forense 2011 p 201 v V PINTO Cristiano Vieira Sobral Direito Civil Sistematizado São Paulo Editora Método 2014 RIZZARDO Arnaldo Direito de Família 10ª ed Rio de Janeiro Forense 2020 RIZZARDO Arnaldo Direito de Família Rio de Janeiro Forense 2009 ROSENVALD Nelson BRAGA NETTO Felipe Código Civil Comentado Artigo por Artigo Salvador Editora Juspodivm 2020 RODRIGUES Sílvio Direito Civil 34 ed São Paulo Saraiva 2003 SILVA José Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 22 ed rev atual São Paulo Malheiros 2003 TARTUCE Flávio Manual de Direito Civil 4 Ed São Paulo Editora Método 2014 VENOSA Sílvio de Salvo Direito civil parte geral 5 ed São Paulo Atlas 2005 20