Tutela Jurisdicional: Cognição e Execução no Processo Civil

1 Processo Para solucionar os litígios o Estado põe à disposição das partes duas espécies de tutela jurisdicional a cognição e a execução O que as distingue são os diferentes provimentos judiciais com que o juízo responde ao exercício do direito de ação Se a lide é de pretensão contestada e há necessidade de definir a vontade concreta da lei para solucionála o processo aplicável é o de conhecimento ou cognição que deve culminar por uma sentença de mérito que contenha a resposta definitiva ao pedido formulado pelo autor No acertamento contido na sentença consiste o provimento do processo de conhecimento Se a lide é pretensão apenas insatisfeita por já estar o direito do autor previamente definido pela própria lei como líquido certo e exigível sua solução será encontrada por intermédio do processo de execução que é o meio de realizar de forma prática a prestação a que corresponde o direito da parte A efetiva satisfação do direito do credor é o provimento nessa modalidade de processo Sendo pois o processo o método utilizado para solucionar os litígios conhece o Direito Processual Civil na verdade duas espécies básicas de tutela a prestada através do processo de conhecimento e a realizada por meio do processo de execução Conhecimento e execução são duas fases essenciais para o andamento do processo judicial Na fase de conhecimento o juiz recebe os fatos e os fundamentos jurídicos dos envolvidos na causa para reunir as informações necessárias para análise Nesta fase as provas de ambos os lados são apresentadas e se houver necessidade há audiências para ouvir as partes e as testemunhas O objetivo é que de posse de todos os elementos disponíveis o magistrado possa proferir a sentença e decidir sobre o conflito A fase de execução é o passo seguinte que se caracteriza pelo cumprimento da decisão judicial em que o juiz determina a uma das partes pessoas empresas ou instituições a reparação de prejuízos Nesta etapa é concretizado o direito reconhecido na sentença ou no título extrajudicial 2 Embora se possa teoricamente distinguir e analisar com precisão o processo de conhecimento e o processo de execução na prática nunca se encontrará um só deles em sua configuração pura Os procedimentos por meio dos quais se põe em prática as diversas modalidades de tutela sempre mesclam atividades de cognição e de execução de modo que o típico processo de cognição ultrapassa a sentença e penetra o campo executivo no tocante ao cumprimento dela seja quando é essencialmente condenatória em seu objeto principal seja no tocante à condenação aos encargos sucumbenciais quando a parte perdedora paga os custos advocatícios da parte vencedora a qual não falta em sentença alguma pouco importando sua qualificação e o procedimento em que foi pronunciada Conhece o nosso Código de Processo Civil em matéria de processo de conhecimento o procedimento comum e os procedimentos especiais Especiais são os ritos próprios para o processamento de determinadas causas selecionadas pelo legislador Entre os procedimentos especiais merecem ser lembrados os dos Juizados Especiais previstos na Lei 9099 de 26091995 que pressupõem órgãos específicos instituídos pela organização judiciária local para se ocupar das causas cíveis de menor complexidade Sendo sua característica a predominância dos princípios da oralidade simplicidade informalidade economia processual e celeridade tudo com acentuada preocupação com a conciliação ou transação Lei 9099 art 2º pode ser qualificado como procedimento sumaríssimo o observado pelos Juizados Especiais O procedimento comum é o que se aplica a todas as causas para as quais a lei processual não haja instituído um rito próprio ou específico Seu âmbito é portanto delimitado por exclusão onde não houver previsão legal de um procedimento especial a causa será processada sob as regras do procedimento comum O procedimento comum é o que se aplica às causas para as quais não seja previsto algum procedimento especial Apenas ele é regulado de maneira completa e exaustiva pelo Código Os especiais são abordados pelo legislador no próprio Código ou em normas apartadas apenas naqueles pontos em que se afasta do procedimento 3 comum de sorte que este se aplica subsidiariamente a todos os ritos inclusive os do processo de execução Pode ser assim esquematizado o procedimento comum traçado pelo NCPC a iniciase pela petição inicial b deferida a inicial seguese a citação do réu ou do interessado para comparecer à audiência de conciliação ou de mediação a partir da qual sendo frustrada a autocomposição começa o prazo do réu para responder ao pedido do autor c o terceiro estágio é reservado para a verificação da revelia e seus efeitos ou para a tomada das providências preliminares Se o réu não contestar a ação os fatos afirmados pelo autor serão reputados verdadeiros Se houver contestação o juiz examinará as questões preliminares e determinará as providências necessárias para cumprir o contraditório perante o autor em relação a defesa Determinará ainda a correção das irregularidades e dos vícios sanáveis constatados no processo d cumpridas as providências preliminares ou não havendo necessidade delas o juiz proferirá julgamento conforme o estado do processo Para consecução de seu objetivo o procedimento comum desdobrase em quatro fases a postulatória a de saneamento a instrutória e a decisória Estas fases na prática nem sempre se mostram nitidamente separadas e às vezes se interpenetram O que todavia caracteriza cada uma delas é a predominância de um tipo de atividade processual desenvolvida pelas partes e pelo juiz Fase postulatória É a que dura da propositura da ação à resposta do réu podendo ocasionalmente penetrar nas providências preliminares determinadas pelo juiz como preâmbulo do saneamento Compreende a petição inicial formulada pelo autor a citação do réu a realização de audiência de conciliação e mediação a eventual resposta do requerido pois pode encerrarse sem esta última caso o demandado não faça uso de sua faculdade processual de defenderse em tempo hábil e a 4 impugnação à contestação quando esta levante preliminares ou contenha defesa indireta de mérito A resposta do réu pode consistir em contestação impugnação ou reconvenção Na contestação podem ser arguidas questões preliminares e de mérito As impugnações que se referem ao impedimento ou suspeição do juiz geram incidentes que correm nos próprios autos em regra sem efeito suspensivo A reconvenção é a forma de contraataque O réu não apenas rechaça o pedido do autor como formula contra ele um pedido diferente de sentido contrário àquele que provocou a abertura do processo Fase saneadora Desde o recebimento da petição inicial até o início da fase de instrução o juiz exerce uma atividade destinada a verificar a regularidade do processo mediante decretação das nulidades insanáveis e promoção do suprimento daquelas que forem sanáveis Com isso procurase chegar à instrução sem correr o risco de estar o processo imprestável para a obtenção de um julgamento de mérito Fase instrutória Destinase à coleta do material probatório que servirá de suporte à decisão do mérito Reconstituemse por meio dela no bojo dos autos os fatos relacionados à lide É a de contornos menos definidos as partes já começam sua atividade probatória com a inicial e a contestação momentos em que de ordinário devem produzir a prova documental Saneado o processo porém surge um momento em que os atos processuais são preponderantemente probatórios é o da realização das perícias e o da primeira parte da audiência de instrução e julgamento destinada ao recolhimento dos depoimentos das partes e testemunhas Fase decisória É a que se destina à prolação da sentença de mérito Realizase após o encerramento da instrução que de ordinário ocorre dentro da própria 5 audiência quando o juiz encerra a coleta das provas orais e permite às partes produzir suas alegações finais Há contudo possibilidade de antecipação da fase decisória julgamento conforme o estado do processo como se explicou no tópico anterior Há ainda possibilidade de extrema abreviação do procedimento em situações de decisão que extingue o processo no nascedouro antes mesmo de completarse a fase postulatória com a citação do réu como a do indeferimento liminar da petição inicial e a da decretação liminar de improcedência do pedido Processo de execução Para que se proponha um processo de execução deve existir em um primeiro plano o não cumprimento de uma obrigação assumida assim a tutela executiva busca a satisfação ou realização de um direito já acertado ou definido em título judicial ou extrajudicial a fim da eliminação de uma crise jurídica de inadimplemento Na execução o Estado atua como substituto promovendo uma atividade que competia ao devedor exercer a satisfação da prestação a que tem direito o credor Somente quando o obrigado não cumpre voluntariamente a obrigação é que tem lugar a intervenção do órgão judicial executivo Daí a denominação de execução forçada adotada pelo Código de Processo Civil à qual se contrapõe a ideia de execução voluntária ou cumprimento da prestação que vem a ser o adimplemento A tutela executiva busca a satisfação ou realização de um direito já acertado ou definido em título judicial ou extrajudicial com vistas à eliminação de um inadimplemento Essa espécie de tutela jurisdicional exercida mediante execução forçada atua unicamente em favor do credor Em alguns casos o patrimônio do devedor também representa óbices para à ampla atuação jurisdicional pois o princípio da menor onerosidade ao devedor deve ser aplicado assim existem certos bens indispensáveis à sua vida digna não podendo ser objeto de penhora Há porém um limite ao princípio da menor onerosidade cuja incidência não pode servir de amparo a calotes de maus pagadores 6 O modelo processual implementado no ordenamento jurídico brasileiro possibilitou que a tutela executiva fosse prestada no mesmo processo de conhecimento em relação às obrigações reconhecidas em processos judiciais Haverá também tutela executiva através de processos autônomos nos casos de execução fundamentada em título extrajudicial Apenas podem figurar no polo passivo da execução o devedor que tenha adquirido responsabilidade executiva O Código de Processo Civil trata dos sujeitos que poderão figurar no polo passivo são sujeitos passivos na execução I o devedor reconhecido como tal no título executivo II o espólio os herdeiros ou os sucessores do devedor III o novo devedor que assumiu com o consentimento do credor a obrigação resultante do título executivo IV o fiador judicial V o responsável tributário assim definido na legislação própria O inadimplemento é requisito necessário para realizar qualquer execução o inadimplemento é condição da ação executiva Isso porque se ausente à exigibilidade do crédito ou o inadimplemento do devedor não há necessidade de instauração do processo executivo nem por conseguinte interesse de agir A execução além do inadimplemento tem como pressuposto a existência de um título executivo sem o qual não poderá promover a tutela executiva e de obrigação certa líquida e exigível Sem a existência de tais pressupostos não há execução Os títulos executivos judiciais estão elencados no artigo 515 do Código de Processo Civil I a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer não fazer entregar coisa ou pagar quantia II a sentença penal condenatória transitada em julgado III a sentença homologatória de conciliação ou de transação ainda que inclua matéria na oposta em juízo IV a sentença arbitral V o acordo extrajudicial de qualquer natureza homologado judicialmente VI a sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça VII o formal e a certidão de partilha exclusivamente em relação ao inventariante aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal 7 Já os Títulos extrajudiciais são aqueles que não são providos pelas vias judiciais por exemplo o cheque a duplicata ou o que qualquer pessoa pode emitir mas que também geram a obrigação de pagar e execução com possível penhora mas que não necessitam de um processo de conhecimento pois o título já assegura o direito de receber o valor devido Provas em um processo de conhecimento Na petição inicial o autor precisa expor os fundamentos de fato e de direito que embasam o seu pedido causa de pedir Com a apresentação da contestação o réu poderá tornar controvertidos os fatos ou apenas as consequências jurídicas que o autor pretende deles extrair Em suma a controvérsia pode ser exclusivamente de direito ou também de fato No primeiro caso não há necessidade de provas Mas se houver fatos controvertidos ele dará às partes a oportunidade de comproválos Classificação das provas a Quanto ao objeto podem ser diretas ou indiretas diretas aquelas que se ligam diretamente ao fato que se pretende demonstrar como o recibo ao pagamento ou o instrumento ao contrato indiretas aquelas que não se prestam a demonstrar diretamente o fato a ser provado mas algum outro fato a ele ligado e que por meio de induções ou raciocínios poderá levar à conclusão desejada Exemplo testemunhas que declaram estar o litigante viajando em determinada data e em razão disso não podendo ser ele o autor da conduta lesiva b Quanto ao sujeito a prova pode ser pessoal ou real prova pessoal é aquela prestada por uma pessoa a respeito de um fato como a ouvida de testemunhas ou o depoimento pessoal das partes prova real é a obtida pelo exame de determinada coisa como a inspeção judicial ou perícia feita sobre ela c Quanto à forma pode ser oral ou escrita oral é a colhida verbalmente como os depoimentos das partes e das testemunhas escrita é a que vem redigida como os documentos e perícias 8 Mesmo entre os fatos relevantes há alguns que não precisam ser comprovados O art 374 do CPC os enumera Art 374 Não dependem de prova os fatos I notórios II afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária III admitidos no processo como incontroversos IV em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade Ônus da prova O juiz não se exime de sentenciar alegando que os fatos não foram esclarecidos Não há possibilidade de ele se recusa a julgar indicando que não conseguiu formar a sua convicção Há casos em que esgotadas as provas possíveis os fatos não ficaram suficientemente esclarecidos A situação não é incomum há fatos controvertidos a respeito dos quais cada litigante tem uma versão e dos quais não há provas pois ninguém os presenciou ou documentou Porém o juiz precisa decidir A lei processual formula uma série de regras aplicáveis somente na hipótese de no momento do julgamento os fatos não terem ficado suficientemente esclarecidos São as regras do ônus da prova cuja função é indicar qual dos litigantes sofrerá as consequências negativas advindas da falta de comprovação Se o juiz concluída a instrução formou o seu convencimento sobre os fatos não terá necessidade de socorrerse delas Bastará extrair as consequências jurídicas pertinentes ao caso Não aclarados os fatos o juiz para poder sentenciar verificará a quem cabia o ônus de proválos será esse o litigante que sofrerá as consequências negativas da falta ou insuficiência de provas As partes não são obrigadas a produzir provas a respeito do que alegarem Elas terão o ônus de fazêlo O ônus distinguese da obrigação porque esta é a atividade que uma pessoa faz em benefício da outra O devedor por exemplo tem a obrigação de pagar ao credor O ônus é a atividade que a pessoa desempenha em favor de si mesma e não da parte 9 contrária O litigante tem o ônus de contestar o que lhe trará o benefício de tornar controvertidos os fatos sem isso sofrerá a consequência desfavorável decorrente da sua omissão Quem tem o ônus da prova é aquele que sofrerá as consequências negativas que advirão da ausência daquela prova no processo A prova é uma espécie de ônus reflexo decorrente de um ônus primário que é o de alegar Cada uma das partes tem o ônus de apresentar a sua versão dos fatos o autor o fará na petição inicial e o réu na contestação Aqueles que se tornaram controvertidos precisarão ser comprovados em regra por quem os alegou ao menos em geral ao autor cumprirá provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu os fatos extintivos impeditivos ou modificativos do direito do autor Há exceções O Código de Defesa do Consumidor veda expressamente a inversão do ônus da prova em detrimento do consumidor Provas ilícitas A Constituição Federal no art 5º LVI veda a utilização de provas obtidas por meios ilícitos sem fazer nenhuma ressalva O art 369 do CPC por sua vez estabelece que As partes têm o direito de empregar todos os meios legais bem como os moralmente legítimos ainda que não especificados neste Código são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz A ilicitude da prova pode decorrer de duas causas da obtenção por meios indevidos exs emprego de violência ou grave ameaça tortura entre outras e do meio empregado para a demonstração do fato exs as interceptações telefônicas a violação de sigilo bancário sem autorização judicial a violação de sigilo de correspondência Prova pericial Prova pericial é o meio adequado para a comprovação de fatos cuja apuração depende de conhecimentos técnicos que exigem o auxílio de profissionais especializados 10 No curso do processo podem surgir fatos controvertidos cujo esclarecimento exija conhecimentos especializados Por exemplo de medicina de engenharia de contabilidade entre outros Quando isso ocorrer tornarseá necessária a nomeação do perito profissional que detém o conhecimento técnico necessário O juiz ainda que o detenha não pode utilizálo para apuração dos fatos Afinal é necessário que as partes tenham oportunidade de participar da produção da prova formulando ao perito suas questões e as dúvidas pertinentes ao caso Espécies de perícia De acordo com o art 464 do CPC a perícia consiste em exame vistoria ou avaliação O exame consiste na análise ou observação de pessoas ou coisas para delas extrair as informações desejadas O perito médico examinará a pessoa para verificar se ficou incapacitada em virtude de acidente que sofreu por exemplo A vistoria é a análise de bens imóveis que objetiva constatar se eles foram ou estão danificados A avaliação é a atribuição de valor a determinado bem Admissibilidade da prova pericial Só será determinada perícia quando houver um fato controvertido cuja apuração depende de conhecimento técnico ou científico Há certos conhecimentos que são gerais e que fazem parte do repertório das pessoas comuns como os básicos de matemática ou de biologia Quando apenas esse tipo de conhecimento for exigido a perícia não será cabível Mas se houver necessidade de noções que fogem ao comum das pessoas o juiz nomeará o perito ainda que ele próprio detenha tais conhecimentos A perícia é frequentemente de realização demorada e onerosa Se os fatos puderem ser provados por outros meios o juiz deverá preferilos Há casos em que a perícia não se viabiliza ou porque a pessoa ou coisa a ser examinada está inacessível ou porque os conhecimentos técnicos que seriam necessários não estão à disposição da ciência da época 11 O perito O perito é um dos auxiliares da justiça que assistirão o juiz quando a prova depender de conhecimento técnico ou científico Os requisitos para a sua nomeação são que se trate de profissional legalmente habilitado ou órgão técnico ou científico que esteja devidamente inscrito em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado Caso não haja nenhum profissional ou órgão cadastrado a nomeação é de livre escolha do juiz mas deverá recair sobre profissional ou órgão técnico ou científico comprovadamente detentor do conhecimento necessário à realização da perícia que estejam ausentes as causas de impedimento ou suspensão que são as mesmas aplicáveis aos juízes Deveres do perito O perito tem o dever de cumprir o ofício no prazo que lhe designar o juiz empregando toda a sua diligência podendo todavia escusarse do encargo alegando motivo legítimo A escusa deverá ser apresentada em quinze dias a contar da data em que tem ciência de sua nomeação salvo impedimento superveniente Ele pode escusarse nos casos de impedimento ou suspeição que são os mesmos que se aplicam ao juiz Ou por outra razão fundamentada como por exemplo se não detiver os conhecimentos técnicos exigíveis para o bom desempenho da função O art 158 apresenta as sanções aplicáveis ao perito que por dolo ou culpa prestar informações inverídicas Além das sanções penais cabíveis ele ficará inabilitado por dois a cinco anos de atuar em outras causas sem prejuízo de outras sanções previstas em lei devendo o juiz comunicar o fato ao respectivo órgão de classe para a adoção das medidas cabíveis Além disso o art 468 prevê a possibilidade de substituição do perito quando ele carecer do conhecimento necessário ou sem motivo legítimo deixar de cumprir o encargo no prazo que foi estabelecido Nesta última hipótese o 12 juiz comunicará a ocorrência à corporação profissional a que ele pertence e poderá aplicar multa na forma do 1º do art 468 O perito deve limitarse a esclarecer as questões técnicas que interessem à causa e que lhe sejam submetidas não podendo enveredar por questões jurídicas nem emitir opinião sobre o julgamento O seu papel é apenas o de fornecer subsídios técnicos para que o juiz possa melhor decidir Tratandose de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente técnico Assistentes técnicos Determinada a perícia e nomeado o perito as partes poderão no prazo de quinze dias indicar assistentes técnicos Sua função é assistilas na prova pericial acompanhando a produção e apresentando um parecer a respeito das questões técnicas que são objeto da prova O assistente técnico ao contrário do perito não é da confiança do juízo mas das partes sendo por elas contratado Por isso não está sujeito às causas de impedimento e de suspeição Ao apresentar o seu parecer ele pode concordar com o laudo ou divergir em manifestação fundamentada na qual buscará demonstrar os equívocos cometidos Sobre as críticas o juiz poderá ouvir o perito que poderá manter ou não as suas conclusões O perito deve assegurar a eles o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que realizar com prévia comunicação comprovada nos autos com antecedência mínima de cinco dias O procedimento da prova pericial Ela pode ser determinada a requerimento das partes do Ministério Público ou de ofício pelo juiz Ele nomeará o perito e concederá às partes e ao Ministério Público o prazo de quinze dias para formular quesitos e indicar assistentes técnicos Ele próprio poderá complementar os formulados se entender necessário algum esclarecimento Em regra a determinação de perícia é feita na decisão saneadora quando o juiz já nomeia o perito e toma 13 as providências determinadas pelo art 465 fixando se possível calendário para a realização da prova Os quesitos são as indagações que as partes formulam ao perito Cumpre ao juiz fiscalizálos indeferindo os impertinentes que não tenham relevância ou que extrapolem os limites técnicos especializados Após a entrega do laudo as partes o Ministério Público e o juiz poderão solicitar esclarecimentos e formular quesitos suplementares ao perito Sempre que forem apresentados por uma das partes o juiz dará ciência à outra A lei não fixa prazo para a apresentação do laudo deixando a tarefa ao juiz conforme seu prudente arbítrio conforme a complexidade das questões suscitadas Cumpre ao perito respeitar o prazo fixado podendo no entanto solicitar por uma vez prorrogação que será concedida se a demora decorrer de motivo justificado pela metade do prazo originalmente fixado O art 477 do CPC determina que o laudo seja entregue com pelo menos vinte dias de antecedência da audiência de instrução e julgamento Isso mostra que a perícia é sempre realizada antes dela pois as partes poderão formular requerimento de ouvida do perito na audiência para eventuais esclarecimentos sobre o laudo Na prática no entanto tem sido mais comum que os juízes só designem audiência de instrução e julgamento depois de concluída a prova pericial pois as possibilidades de atraso podem fazer com que a audiência originalmente marcada fique prejudicada Cumpre ao juiz portanto designála com pelo menos vinte dias de distância da apresentação do laudo Caso as partes queiram ouvir o perito ou os assistentes técnicos em audiência devem requerêlo ao juiz apresentando as questões que lhes serão submetidas As partes não podem formular na audiência questionamentos que não tenham sido previamente apresentados como a prova versa sobre questões técnicas o perito e os assistentes podem ter necessidade de se preparar Por essa razão o art 477 4º determina que eles sejam intimados dos quesitos e da data da audiência com pelo menos dez dias de antecedência Apresentado o laudo as partes serão intimadas e terão o prazo comum de quinze dias para manifestarse sobre ele e para apresentar os pareceres de 14 seus assistentes técnicos Estes não são intimados cabendo às partes comunicarlhes o início do prazo Diante do princípio do livre convencimento motivado o juiz não fica adstrito ao laudo podendo julgar de acordo com outros elementos de convicção Despesas com a perícia A prova pericial é em regra onerosa A qual das partes as despesas devem ser carreadas A regra é que o vencido as suporte inclusive os honorários do perito e do assistente técnico da parte contrária É o que estabelece o art 82 2º do CPC A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou Com frequência há necessidade de que os honorários do perito sejam ao menos em parte antecipados uma vez que há despesas com a realização da prova Ora a quem caberá tal antecipação uma vez que não se sabe antes da sentença quem será o vencido e o vencedor A resposta é dada pelo art 95 do CPC Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou a requerimento de ambas as partes Aquele que antecipou poderá reaver do vencido o que despendeu se ao final sair vencedor O valor dos honorários será fixado pelo juiz após a apresentação de proposta do perito no prazo de 5 dias Sobre a estimativa serão ouvidas as partes em seguida o juiz fixará o valor que lhe parecer adequado O juiz poderá determinar a antecipação de até 50 dos honorários fixados devendo o remanescente ser pago no final depois da entrega do laudo e prestados os esclarecimentos necessários Se a parte que solicitou a prova não os recolher o juiz considerará prejudicada a perícia Não há razão para que julgue extinto o processo a falta do recolhimento repercute apenas sobre a perícia não sobre o processo todo