Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática

Ricardo Augusto Schmitt RICARDO AuGusTo ScHMITT juiz de Direito no Estado da Bahia 12ª Vara Criminal de Salvador Graduado pela Universidade Regional de Blumenau FURB Formado pela Escola Superior da Magistratura do Estado do Paraná EMAP Doutor em Ciências jurídicas e Sociais UMSA Mestre em Segurança Pública justiça e Cidadania UFBA Especialista em Segurança Pública Universidade de PádovaUNEB Especialista em Ciências Criminais Faculdades jorge AmadojusPodivm SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TEORIA E PRÁTICA Estudo da Sentença Penal Condenatória baseado nos entendimentos do STF e STJ Análise isolada de cada fase do sistema trifásico de aplicação da pena Critérios para valoração das circunstâncias judiciais das circunstâncias atenuantes e agravantes e das causas de diminuição e de aumento de pena Critérios para fixação da penabase e da pena de multa Análise das questões referentes a concurso de crimes regime prisional substituição da pena suspensão condicional da pena direito de recorrer e efeitos da condenação Modelos de redações para cada fase da Sentença Penal Condenatória Modelo padrão de Sentença Penal Condenatória para concursos públicos 9ªEDIÇÃO REVISTA E ATUALIZADA 2015 l iJIEDITORA f UsPODIVM WWWEDITORAJUSPODJVMCOMBR 1 1 EDITORA f JUsPODIVM wwweditorajuspodlvmcombr Rua Mato Grosso 175 Pituba CEP 41B30151 SalvadorBahia Tel 71 33638617 Fax 71 33635050 Email faleeditorajuspodiv11combr Conselho Editorial Antonio Gldi Eduardo Viana Dirley da Cunha Jr Leonardo de Medeiros Garcia Fredie Didier Jr José Henrique Mouta José Marcelo Vigliar Marcos Ehrhardt Júnior Nestor Távora Robério Nunes Filho Roberval Rocha Ferreira Filho Rodolfo Pamplona Filho Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha Capa Rene Bueno e Daniela Jardim wwwbuenojardimcombr Diagramação Caetê Coelho caete1984gmailcombr Schmitt Ricardo S355 Sentença penal condenatória teoria e prática Ricardo Schmitt 9 ed rev e atual Salvador JusPODIVM 2015 590p Bibliografia ISBN 97BB544204863 1 Sentenças Direito 2 Sentenças Processo penal 1 Título li Título teoria e prática Catalogação na fonte lvanildes Sousa CRB51477 Todos os direitos desta ediçáo reservados à Edições JusPODIVM Copyright Edições JusPODIVM CDD 3450772 terminantemente proibida a reproduçáo total ou parcial desta obra por qualquer meio ou processo sem a expressa autorlzaçáo do autor e da Edições JusPODIVM A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na leglslaçáo em vigor sem prejuízo das sanções civis cabíveis I Idealizei esta obra com a intenção de agregar informações aos colegas magistrados e como forma de colaborar com os demais operadores do direito para que possam melhor entender todas as fases que revestem a sentença penal condenatória Contudo em especial busquei materializar critérios práticos de ajuda aos candidatos que buscam o ingresso na carreira da magistratura O sucesso de cada um é minha verdadeira realização profissional O Autor Ao meu avô Sylvio Punte advogado que desenvolveu com maestria sua atividade profissional e foi sem dúvidas o maior incentiva dor para meu ingresso na carreira jurídica Agradeço as lições de vida e a espera para me ter ao lado no momento de sua partida A saudade é grande Até um dia 1 1 EDITORA f JUsPODIVM wwweditorajuspodlvmcombr Rua Mato Grosso 175 Pituba CEP 41B30151 SalvadorBahia Tel 71 33638617 Fax 71 33635050 Email faleeditorajuspodiv11combr Conselho Editorial Antonio Gldi Eduardo Viana Dirley da Cunha Jr Leonardo de Medeiros Garcia Fredie Didier Jr José Henrique Mouta José Marcelo Vigliar Marcos Ehrhardt Júnior Nestor Távora Robério Nunes Filho Roberval Rocha Ferreira Filho Rodolfo Pamplona Filho Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha Capa Rene Bueno e Daniela Jardim wwwbuenojardimcombr Diagramação Caetê Coelho caete1984gmailcombr Schmitt Ricardo S355 Sentença penal condenatória teoria e prática Ricardo Schmitt 9 ed rev e atual Salvador JusPODIVM 2015 590p Bibliografia ISBN 97BB544204863 1 Sentenças Direito 2 Sentenças Processo penal 1 Título li Título teoria e prática Catalogação na fonte lvanildes Sousa CRB51477 Todos os direitos desta ediçáo reservados à Edições JusPODIVM Copyright Edições JusPODIVM CDD 3450772 terminantemente proibida a reproduçáo total ou parcial desta obra por qualquer meio ou processo sem a expressa autorlzaçáo do autor e da Edições JusPODIVM A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na leglslaçáo em vigor sem prejuízo das sanções civis cabíveis I Idealizei esta obra com a intenção de agregar informações aos colegas magistrados e como forma de colaborar com os demais operadores do direito para que possam melhor entender todas as fases que revestem a sentença penal condenatória Contudo em especial busquei materializar critérios práticos de ajuda aos candidatos que buscam o ingresso na carreira da magistratura O sucesso de cada um é minha verdadeira realização profissional O Autor Ao meu avô Sylvio Punte advogado que desenvolveu com maestria sua atividade profissional e foi sem dúvidas o maior incentiva dor para meu ingresso na carreira jurídica Agradeço as lições de vida e a espera para me ter ao lado no momento de sua partida A saudade é grande Até um dia Sumário PREFACIO 11 ANOTAÇÕES INICIAIS 13 CAPTULOI TEORIA DA SENTENÇA 15 1 Conceito e Generalidades 15 2 Requisitos da Sentença Penal 16 21 Relatório 17 22 Fundamentação ou Motivação 25 221 Preliminares 33 i22 Possibilidade de Nova Definição Jurídica do Fato 75 223 Seltença Condenatória Afeta ao Rito do Tribunal do Júri n 23 Parte Dispositiva ou Conclusiva 80 24 Parte Autenticativa 83 CAPTULOll INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA 85 1 A Individualização da Pena como Princípio Constitucional 85 2 Princípios Constitucionais Correlatos à Individualização da Pena 87 3 Etapas da Individualização da Pena 89 31 Etapa Legislativa 89 32 Etapa Judicial 91 33 Etapa Executória Ou Administrativa 92 4 Em que consiste o Caráter Ressocializador da Pena a Execução Penal como Medida Ratificadora da Exclusão Social 94 CAPTULO Ili CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS 97 1 Dosimetria da Pena 97 2 Circunstâncias Judici11is 99 21 Culpabilidade 99 22 Antecedentes 104 23 Conduta Social 118 24 Personalidade do Agente 122 25 Motivos do Crime 126 26 Circunstâncias do Crime 128 27 Consequências do Crime 130 28 Comportamento da Vítima 132 7 RICARDO AUGUSTO SCHMITT CAPTULOIV PENABASE 135 1 Noções Introdutórias para Dosimetria da PenaBase 135 2 Ensinamentos Preliminares que Não Podem Ser Esquecidos para Dosimetria da PenaBase 147 3 Critério Ideal para Dosimetria da PenaBase 150 CAPTULOV CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES 165 1 Noções Preliminares 165 2 Circunstâncias Atenuantes 168 21 Análise do Artigo 65 do Código Penal 168 22 Análise do Artigo 66 do Código Penal 179 3 Circunstâncias Agravantes 179 31 Análise do Artigo 61 do Código Penal 180 32 Análise do Artigo 62 do Código Penal 196 4 Critérios para Valoração das Circunstâncias Atenuantes e Agravantes 198 5 Concurso entre Circunstâncias Atenuantes e Agravantes 207 6 Crítica à Súmula 231 do STJ 225 CAPTULOVI CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DE PENA 229 1 Causas de Diminuição e de Aumento de Pena 229 2 Qualificadoras 231 3 Análise do Artigo 68 Parágrafo Único do Código Penal 237 4 Critérios para Aplicação das Causas de Diminuição e de Aumento de Pena 240 CAPITULO VII CONCURSO DE CRIMES 247 1 Concurso de Crimes 247 2 Concurso Material 249 3 Concurso Formal 251 4 Crime Continuado 254 5 Critérios de Aumento no Concurso Formal e no Crime Continuado 255 6 Limite de Pena Privativa de Liberdade na Sentença 258 7 Pena de Multa na Hipótese de Concurso de Crimes 260 CAPTULO VIII PENA DE MULTA 263 1 Pena de Multa 263 11 Critérios para Fixação da quantidade de DiasMulta 265 12 Critérios para Fixação do Valor de Cada DiaMulta 276 2 Pena de Multa Substitutiva 280 3 Execução e Pagamento da Pena de Multa 281 CAPITULO IX REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 285 8 SUMÁRIO 1 Pena Privativa de Liberdade 285 11 Regime Fechado 286 12 Regime Semiaberto 290 13 Regime Aberto 293 2 Critérios para Fixação do Hegime Prisional de Cumprimento da Pena Privativa de Liberdade 295 3 Regime Prisional em Crimes Hediondos e seus Equiparados 316 4 Fixação do Regime Prisional nas Hipóteses de Concurso de Crimes 333 CAPITULO X SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 339 1 Penas Restritivas de Direitos 339 11 Prestação Pecuniária 341 12 Perda de Bens e Valores 343 13 Prestação de Serviços à Comunidade ou a Entidades Públicas 344 14 Interdição Temporária de Direitos 345 15 Limitação de Fim de Semana 347 2 Substituição da Pena Privativa de Liberdade 348 3 Critérios para Substituição da Pena Privativa de Liberdade 353 4 Substituição da Pena em Crimes Hediondos e Equiparados 364 5 Conversão da Pena Restritiva de Direitos em Privativa de Liberdade 379 CAPITULO XI SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA 381 1 Sursis Penal e Processual 38 l 2 Requisitos para o Sursis Penal 382 3 Sursis Simples ou Comum 383 4 Sursis Especial 384 5 Sursis Etário 385 6 Sursis Humanitário 385 7 Incidência do Sursis Penal 385 8 Sursis Penal em Crimes Hediondos e Equiparados 388 9 Audiência Admonitória 389 1 O Condições Causas de Revogação e de Prorrogação do Período de Prova 390 CAPITULO XII DIREITO DE RECORRER 393 1 Considerações Iniciais 393 2 Direito de Recorrer Réu em Liberdade Plena ou Irrestrita 396 3 Direito de Recorrer Réu em Liberdade Restrita ou Condicionada 402 4 Direito de Recorrer Réu Preso 407 5 Direito de Recorrer Ensinamentos que Não Podem Ser Esquecidos 414 6 Direito de Recorrer Crimes Hediondos e seus Equiparados 416 7 Direito de Recorrer igualdade de Tratamento para os Corréus 426 CAPTULO XIII EFEITOS DA CONDENAÇÃO 429 1 Definição 429 9 RICARDO AUGUSTO SCHMITT CAPTULOIV PENABASE 135 1 Noções Introdutórias para Dosimetria da PenaBase 135 2 Ensinamentos Preliminares que Não Podem Ser Esquecidos para Dosimetria da PenaBase 147 3 Critério Ideal para Dosimetria da PenaBase 150 CAPTULOV CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES 165 1 Noções Preliminares 165 2 Circunstâncias Atenuantes 168 21 Análise do Artigo 65 do Código Penal 168 22 Análise do Artigo 66 do Código Penal 179 3 Circunstâncias Agravantes 179 31 Análise do Artigo 61 do Código Penal 180 32 Análise do Artigo 62 do Código Penal 196 4 Critérios para Valoração das Circunstâncias Atenuantes e Agravantes 198 5 Concurso entre Circunstâncias Atenuantes e Agravantes 207 6 Crítica à Súmula 231 do STJ 225 CAPTULOVI CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DE PENA 229 1 Causas de Diminuição e de Aumento de Pena 229 2 Qualificadoras 231 3 Análise do Artigo 68 Parágrafo Único do Código Penal 237 4 Critérios para Aplicação das Causas de Diminuição e de Aumento de Pena 240 CAPITULO VII CONCURSO DE CRIMES 247 1 Concurso de Crimes 247 2 Concurso Material 249 3 Concurso Formal 251 4 Crime Continuado 254 5 Critérios de Aumento no Concurso Formal e no Crime Continuado 255 6 Limite de Pena Privativa de Liberdade na Sentença 258 7 Pena de Multa na Hipótese de Concurso de Crimes 260 CAPTULO VIII PENA DE MULTA 263 1 Pena de Multa 263 11 Critérios para Fixação da quantidade de DiasMulta 265 12 Critérios para Fixação do Valor de Cada DiaMulta 276 2 Pena de Multa Substitutiva 280 3 Execução e Pagamento da Pena de Multa 281 CAPITULO IX REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 285 8 SUMÁRIO 1 Pena Privativa de Liberdade 285 11 Regime Fechado 286 12 Regime Semiaberto 290 13 Regime Aberto 293 2 Critérios para Fixação do Hegime Prisional de Cumprimento da Pena Privativa de Liberdade 295 3 Regime Prisional em Crimes Hediondos e seus Equiparados 316 4 Fixação do Regime Prisional nas Hipóteses de Concurso de Crimes 333 CAPITULO X SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 339 1 Penas Restritivas de Direitos 339 11 Prestação Pecuniária 341 12 Perda de Bens e Valores 343 13 Prestação de Serviços à Comunidade ou a Entidades Públicas 344 14 Interdição Temporária de Direitos 345 15 Limitação de Fim de Semana 347 2 Substituição da Pena Privativa de Liberdade 348 3 Critérios para Substituição da Pena Privativa de Liberdade 353 4 Substituição da Pena em Crimes Hediondos e Equiparados 364 5 Conversão da Pena Restritiva de Direitos em Privativa de Liberdade 379 CAPITULO XI SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA 381 1 Sursis Penal e Processual 38 l 2 Requisitos para o Sursis Penal 382 3 Sursis Simples ou Comum 383 4 Sursis Especial 384 5 Sursis Etário 385 6 Sursis Humanitário 385 7 Incidência do Sursis Penal 385 8 Sursis Penal em Crimes Hediondos e Equiparados 388 9 Audiência Admonitória 389 1 O Condições Causas de Revogação e de Prorrogação do Período de Prova 390 CAPITULO XII DIREITO DE RECORRER 393 1 Considerações Iniciais 393 2 Direito de Recorrer Réu em Liberdade Plena ou Irrestrita 396 3 Direito de Recorrer Réu em Liberdade Restrita ou Condicionada 402 4 Direito de Recorrer Réu Preso 407 5 Direito de Recorrer Ensinamentos que Não Podem Ser Esquecidos 414 6 Direito de Recorrer Crimes Hediondos e seus Equiparados 416 7 Direito de Recorrer igualdade de Tratamento para os Corréus 426 CAPTULO XIII EFEITOS DA CONDENAÇÃO 429 1 Definição 429 9 RICARDO AUGUSTO SCHAITI 2 Efeitos Automáticos da Condenação 429 3 Efeitos Não Automáticos da Condenação 431 4 Fixação do Valor Mínimo para Reparação dos Danos Causados à Vítima 434 CAPITULO XIV PROVIDNCIAS FINAIS 443 1 Custas Processuais 443 2 Rol dos Culpados 444 3 Guia de Execução ou de Recolhimento 445 4 Efeitos Políticos da Condenação 446 5 Registro de Antecedentes Criminais 447 CAPITULO XV MODELO PADRÃO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA 449 CAPITULO XVI MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS 483 1 Porte Ilegal de Arma de Fogo 484 2 Porte Ilegal de Arma de Fogo Substituição da Pena 487 3 Roubo Regi111e Aberto 492 4 Roubo Concurso Formal 497 5 Roubo Gravidade em Concreto do Crime 503 6 Furto qualificado 506 7 Tráfico Ilícito de Substâncias Entorpecentes Leis N 636876 e 1040902 515 8 Tráfico de Drogas Lei N 1134306 523 9 Homicídio qualificado e Ocultação de Cadáver Qualificadoras Restantes Valoradas nas Circunstâncias Judiciais 533 1 O Homicídio qualificado e Ocultação de Cadáver Qualificadoras Restantes Valoradas nas Circunstâncias Legais 537 11 Homicídio qualificado Participação de Menor Importância 540 12 Homicídio qualificado Concurso Material 546 13 Estelionato 549 14 Latrocínio 553 15 Corrupção Ativa 559 16 Tortura 563 17 Emendatio Libelli 567 18 Representação Medida Socioeducativa de Internação 574 19 Representação Medida Socioeducativa de Prestação de Serviços à Comunidade 580 20 Extinção da Punibilidade Prescrição da Pretensão Punitiva 582 21 Extinção da Punibilidade Prescrição da Pretensão Executória 583 22 Extinção da Punibilidade Prescrição Antecipada Virtual Projetada ou em Perspectiva 584 CONSULTAS BIBLIOGRÁFICAS 589 10 PREFÁCIO Com a publicação de Sentença Penal Condenatória o juiz Ricardo Schmitt traz im portante colaboração às letras jurídicas Ele próprio nascido na linda cidade de Blumenau Santa Catarina ali aprendendo as lições de vidà sobretudo com seus pais e avós veio para a Bahia decidido a aqui radicar se e exercer a judicatura Deixou tomarse de amor pelo feitiço baiano Por mais de três anos permaneceu na fria mas acolhedora comarca de Piatã com total dedicação com zelo singular lhaneza com todos os comarcáos e aprendendo sempre e sempre como melhor desempenhar o que eu chamo de solitário ofício de julgar Solicitado a colaborar na docência de instituições jurídicas não decepcionou E logo mais adveio este seu livro que consagra sua brilhosa e consolidada carreira jurídica Não é mais um repertório de doutrinas Mas com julgados bem colhidos nos Tribunais Superiores um suporte para o que tem de dizer e se diz Sentença Penal Condenatória versa aspectos interessantes e práticos sobre a decisão criminal Ricardo Schmitt presta um excelente serviço aos colegas que pretendem iniciarse ou já se encontram na judicatura criminal Chama a atenção com propriedade para os vários aspectos que o estudo da sentença penal condenatória abrange desde a valoração das circunstâncias judiciais passando pela análise de todo sistema trifásico de aplicação da pena e levantando questões referentes a concurso de crimes regimes prisionais substituição da pena etc Oferece ademais modelos de redações para todas as fases da sentença penal condena tória e até um modelo padrão para os que pretendem realizar concurso para a magistratura Para um trabalho de visíveis e indesmentíveis qualidades qualquer apresentação longa seria inútil somente servindo para retardar o contato do leitor com as suas páginas pecado que não quero cometer Éme afinal gratoparticipar da homenagem feita pelo autor ao seu saudoso avô Sylvio Puntel a cuja memória meu coração de amigo se associa GÉRSON PEREIRA Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia 11 RICARDO AUGUSTO SCHAITI 2 Efeitos Automáticos da Condenação 429 3 Efeitos Não Automáticos da Condenação 431 4 Fixação do Valor Mínimo para Reparação dos Danos Causados à Vítima 434 CAPITULO XIV PROVIDNCIAS FINAIS 443 1 Custas Processuais 443 2 Rol dos Culpados 444 3 Guia de Execução ou de Recolhimento 445 4 Efeitos Políticos da Condenação 446 5 Registro de Antecedentes Criminais 447 CAPITULO XV MODELO PADRÃO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA 449 CAPITULO XVI MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS 483 1 Porte Ilegal de Arma de Fogo 484 2 Porte Ilegal de Arma de Fogo Substituição da Pena 487 3 Roubo Regi111e Aberto 492 4 Roubo Concurso Formal 497 5 Roubo Gravidade em Concreto do Crime 503 6 Furto qualificado 506 7 Tráfico Ilícito de Substâncias Entorpecentes Leis N 636876 e 1040902 515 8 Tráfico de Drogas Lei N 1134306 523 9 Homicídio qualificado e Ocultação de Cadáver Qualificadoras Restantes Valoradas nas Circunstâncias Judiciais 533 1 O Homicídio qualificado e Ocultação de Cadáver Qualificadoras Restantes Valoradas nas Circunstâncias Legais 537 11 Homicídio qualificado Participação de Menor Importância 540 12 Homicídio qualificado Concurso Material 546 13 Estelionato 549 14 Latrocínio 553 15 Corrupção Ativa 559 16 Tortura 563 17 Emendatio Libelli 567 18 Representação Medida Socioeducativa de Internação 574 19 Representação Medida Socioeducativa de Prestação de Serviços à Comunidade 580 20 Extinção da Punibilidade Prescrição da Pretensão Punitiva 582 21 Extinção da Punibilidade Prescrição da Pretensão Executória 583 22 Extinção da Punibilidade Prescrição Antecipada Virtual Projetada ou em Perspectiva 584 CONSULTAS BIBLIOGRÁFICAS 589 10 PREFÁCIO Com a publicação de Sentença Penal Condenatória o juiz Ricardo Schmitt traz im portante colaboração às letras jurídicas Ele próprio nascido na linda cidade de Blumenau Santa Catarina ali aprendendo as lições de vidà sobretudo com seus pais e avós veio para a Bahia decidido a aqui radicar se e exercer a judicatura Deixou tomarse de amor pelo feitiço baiano Por mais de três anos permaneceu na fria mas acolhedora comarca de Piatã com total dedicação com zelo singular lhaneza com todos os comarcáos e aprendendo sempre e sempre como melhor desempenhar o que eu chamo de solitário ofício de julgar Solicitado a colaborar na docência de instituições jurídicas não decepcionou E logo mais adveio este seu livro que consagra sua brilhosa e consolidada carreira jurídica Não é mais um repertório de doutrinas Mas com julgados bem colhidos nos Tribunais Superiores um suporte para o que tem de dizer e se diz Sentença Penal Condenatória versa aspectos interessantes e práticos sobre a decisão criminal Ricardo Schmitt presta um excelente serviço aos colegas que pretendem iniciarse ou já se encontram na judicatura criminal Chama a atenção com propriedade para os vários aspectos que o estudo da sentença penal condenatória abrange desde a valoração das circunstâncias judiciais passando pela análise de todo sistema trifásico de aplicação da pena e levantando questões referentes a concurso de crimes regimes prisionais substituição da pena etc Oferece ademais modelos de redações para todas as fases da sentença penal condena tória e até um modelo padrão para os que pretendem realizar concurso para a magistratura Para um trabalho de visíveis e indesmentíveis qualidades qualquer apresentação longa seria inútil somente servindo para retardar o contato do leitor com as suas páginas pecado que não quero cometer Éme afinal gratoparticipar da homenagem feita pelo autor ao seu saudoso avô Sylvio Puntel a cuja memória meu coração de amigo se associa GÉRSON PEREIRA Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia 11 ANOTAÇÕES INICIAIS A obra em destaque busca aprofundar o estudo em torno da sentença penal de natureza condenatória trazendo aos leitores aspectos práticos e teóricos para sua elaboração como ato estatal de exercício da função jurisdicional em todos os aspectos Na abordagem do tema foram traçados critérios próprios e diferenciados para melhor conduzir os leitores à sua exata compreensão O trabalho não revela preocupação em se aprofundar na parte teórica doutrinária dis pensando citações a respeito tendo como verdadeiro enfoque os entendimentos sumulados e atualmente aplicados pelos Tribunais Superiores STF e STJ não sendo poupadas contu do as devidas críticas pessoais quando se mostrem necessárias A parte prática tão carente de abordagem nas 0bras que cuidam do assunto é colocada na presente em patamar de relevo com ênfase a critérios e paradigmas que devem ser obser vados ao se redigir a sentença penal condenatória Nos ensinamentos a seguir pretendemos desmistificar as dificuldades encontradas por muitos estudantes ou operadores do direito em redigir uma sentença penal e principal mente em promover a correta dosimetria da pena a partir do critério trifásico consagrado por nosso legislador Aos colegas magistrados temos presente que a função de julgar deve ser vista não so mente como sendo a prestação da tutela jurisdicional mas como ato último de se fazer justiça no caso concreto Nessa esteira não pairam dúvidas que o ato de julgar deve ser desprovido de vaidades caprichos pressões incertezas devendo se basear no livre convencimento motivado a partir das provas produzidas e das alegações trazidas pelas partes A igualdade de tratamento deve ser preservada a independência deve ser mantida a imparcialidade deve ser cultivada todos os dias o propósito de fazer justiça deve estar sempre presente O julgador deve ser o guardião de sua própria consciência não devendo se preocupar se seu entendimento é majoritário ou minoritário perante os Tribunais pois a beleza do direito reside no amanhã incerto onde a minoria pode ser a maioria em poucos dias Ademais a clareza do julgado e sua exata compreensão são fatores que devem ser per manentemente resguardados como forma de se evitar qualquer obscuridade contradição ou omissão Cada julgador deve criar seu próprio estilo e se manter fiel a sua execução sempre com vistas ao aperfeiçoamento diário o qual nunca pode cessar 13 ANOTAÇÕES INICIAIS A obra em destaque busca aprofundar o estudo em torno da sentença penal de natureza condenatória trazendo aos leitores aspectos práticos e teóricos para sua elaboração como ato estatal de exercício da função jurisdicional em todos os aspectos Na abordagem do tema foram traçados critérios próprios e diferenciados para melhor conduzir os leitores à sua exata compreensão O trabalho não revela preocupação em se aprofundar na parte teórica doutrinária dis pensando citações a respeito tendo como verdadeiro enfoque os entendimentos sumulados e atualmente aplicados pelos Tribunais Superiores STF e STJ não sendo poupadas contu do as devidas críticas pessoais quando se mostrem necessárias A parte prática tão carente de abordagem nas 0bras que cuidam do assunto é colocada na presente em patamar de relevo com ênfase a critérios e paradigmas que devem ser obser vados ao se redigir a sentença penal condenatória Nos ensinamentos a seguir pretendemos desmistificar as dificuldades encontradas por muitos estudantes ou operadores do direito em redigir uma sentença penal e principal mente em promover a correta dosimetria da pena a partir do critério trifásico consagrado por nosso legislador Aos colegas magistrados temos presente que a função de julgar deve ser vista não so mente como sendo a prestação da tutela jurisdicional mas como ato último de se fazer justiça no caso concreto Nessa esteira não pairam dúvidas que o ato de julgar deve ser desprovido de vaidades caprichos pressões incertezas devendo se basear no livre convencimento motivado a partir das provas produzidas e das alegações trazidas pelas partes A igualdade de tratamento deve ser preservada a independência deve ser mantida a imparcialidade deve ser cultivada todos os dias o propósito de fazer justiça deve estar sempre presente O julgador deve ser o guardião de sua própria consciência não devendo se preocupar se seu entendimento é majoritário ou minoritário perante os Tribunais pois a beleza do direito reside no amanhã incerto onde a minoria pode ser a maioria em poucos dias Ademais a clareza do julgado e sua exata compreensão são fatores que devem ser per manentemente resguardados como forma de se evitar qualquer obscuridade contradição ou omissão Cada julgador deve criar seu próprio estilo e se manter fiel a sua execução sempre com vistas ao aperfeiçoamento diário o qual nunca pode cessar 13 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Aos pretendentes ao ingresso na carreira da magistratura nunca desistam de seus so nhos pois a dedicação pessoal sempre será recompensada pode tardar mas nunca deixará de acolher os que realmente buscam e fazem por merecer a concretização de seus ideais Com toda maestria temse que tudo na vida nos pode ser retirado desde que consis tam em coisas materiais mas com certeza o conhecimento o saber a busca incansável pelo aperfeiçoamento das ideias ninguém nos pode tirar uma vez que sempre serão revelados como parte integrante de nosso ser de nossa formação de nossa sabedoria de nosso ama durecimento O que não podemos é simplesmente desistir na primeira dificuldade encontrada pois as barreiras na vida são constantes e existem para serem superadas Lembrome como se fosse hoje minha aprovação no concurso da magistratura baiana Vindo do sul do país sem conhecer qualquer município no Estado da Bahia depareime com enormes dificuldades de adaptação de cultura de distância e de saudade dos familia res mas graças ao calor humano característico do povo baiano atualmente me sinto realiza do pela escolha o que renova a cada dia minha vontade de por aqui permanecer e de poder continuar a trilhar minha verdadeira realização profissional a tle ser magistrado Como outras atividades profissionais a de magistrado também impõe completa doação ao ofício exigindo contudo um plus característico que se revela pela necessidade perma nente de pautar pela sensibilidade e pelo humanismo pois com toda evidência nenhum homem se pensasse no que é necessário para julgar outro homem aceitaria ser juiz Carnelutti Nisso consiste a imperiosa cautela necessária que deve reinar na interpretação das leis as quais possuem caráter abstrato e devem ser aplicadas com a maior coerência e proporcio nalidade em cada caso concreto propiciando assim sua melhor adequação sempre em busca de atender aos fins sociais e de promover a verdadeira justiça Nas palavras de Anatole France Eu não recearia muito as más leis se elas fossem aplicadas por bons juízes Não há texto de lei que não deixe campo à interpretação A lei é morta O ma gistrado vivo É uma grande vantagem que ele tem sobre ela Com esse espírito dogmático iniciemos o trabalho RICARDO SCHMITT 14 Capítulo 1 TEORIA DA SENTENÇA Sumário 1 Conceito e Generalidades 2 Requisitos da Sentença Penal 21 Relatório 22 Funda mentação ou Motivação 221 Preliminares 222 Possibilidade de nova definição jurídica do fato 223 Sentença condenatória afeta ao rito do Tribunal do Júri 23 Parte Dispositiva ou Conclusiva 24 Parte Autenticativa 1 CONCEITO E GENERALIDADES O conceito de sentença está intrinsecamente ligado à definição de sentimento desejo vontade externada por meio de um provimento jurisdicional A palavra sentença deriva de sententia que por sua vez vem de sententiando gerúndio do verbo sentire e por isso vem à ideia de que por meio da sentença o juiz declara o que sente Sentença é a declaração judicial do direito no caso concreto Na seara penal nada mais é do que a decisão do juiz que condena ou absolve o réu Tecnicamente a sentença se revela como sendo o ato processual que põe termo à acusa ção aplicando o direito ao caso individualizado É o ato processual que põe termo ao processo decidindo ou não o mérito da causa ao menos em primeiro grau de jurisdição Efetivamente revelase como sendo o pronunciamento estatal a partir de um caso con creto momento em que o julgador dirime o conflito de interesses existente entre as partes distribuindo o direito e solucionando a controvérsia apresentada em juízo Sabemos porém que tal decisão somente fará coisa julgada às partes com seu respectivo trânsito em julgado o que poderá ocorrer em qualquer grau de jurisdição desde que não caiba mais a interposição de eventuais recursos Além de a sentença conter um comando jurídico voltado às partes em litígio pelo qual o julgador extera a vontade do próprio Estado na solução da lide como decorrência da análise deuma norma abstrata o ato produz também efeitos em relação a terceiros os quais sentem presente a regulamentação de um caso concreto que restou examinado e decidido servindo de orientação para futuras condutas análogas A sentença pode ser vista de forma isolada como ato essencial do processo que deve necessariamente obedecer a determinados requisitos ou como ato último e culminante do arco procedimental 15 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Aos pretendentes ao ingresso na carreira da magistratura nunca desistam de seus so nhos pois a dedicação pessoal sempre será recompensada pode tardar mas nunca deixará de acolher os que realmente buscam e fazem por merecer a concretização de seus ideais Com toda maestria temse que tudo na vida nos pode ser retirado desde que consis tam em coisas materiais mas com certeza o conhecimento o saber a busca incansável pelo aperfeiçoamento das ideias ninguém nos pode tirar uma vez que sempre serão revelados como parte integrante de nosso ser de nossa formação de nossa sabedoria de nosso ama durecimento O que não podemos é simplesmente desistir na primeira dificuldade encontrada pois as barreiras na vida são constantes e existem para serem superadas Lembrome como se fosse hoje minha aprovação no concurso da magistratura baiana Vindo do sul do país sem conhecer qualquer município no Estado da Bahia depareime com enormes dificuldades de adaptação de cultura de distância e de saudade dos familia res mas graças ao calor humano característico do povo baiano atualmente me sinto realiza do pela escolha o que renova a cada dia minha vontade de por aqui permanecer e de poder continuar a trilhar minha verdadeira realização profissional a tle ser magistrado Como outras atividades profissionais a de magistrado também impõe completa doação ao ofício exigindo contudo um plus característico que se revela pela necessidade perma nente de pautar pela sensibilidade e pelo humanismo pois com toda evidência nenhum homem se pensasse no que é necessário para julgar outro homem aceitaria ser juiz Carnelutti Nisso consiste a imperiosa cautela necessária que deve reinar na interpretação das leis as quais possuem caráter abstrato e devem ser aplicadas com a maior coerência e proporcio nalidade em cada caso concreto propiciando assim sua melhor adequação sempre em busca de atender aos fins sociais e de promover a verdadeira justiça Nas palavras de Anatole France Eu não recearia muito as más leis se elas fossem aplicadas por bons juízes Não há texto de lei que não deixe campo à interpretação A lei é morta O ma gistrado vivo É uma grande vantagem que ele tem sobre ela Com esse espírito dogmático iniciemos o trabalho RICARDO SCHMITT 14 Capítulo 1 TEORIA DA SENTENÇA Sumário 1 Conceito e Generalidades 2 Requisitos da Sentença Penal 21 Relatório 22 Funda mentação ou Motivação 221 Preliminares 222 Possibilidade de nova definição jurídica do fato 223 Sentença condenatória afeta ao rito do Tribunal do Júri 23 Parte Dispositiva ou Conclusiva 24 Parte Autenticativa 1 CONCEITO E GENERALIDADES O conceito de sentença está intrinsecamente ligado à definição de sentimento desejo vontade externada por meio de um provimento jurisdicional A palavra sentença deriva de sententia que por sua vez vem de sententiando gerúndio do verbo sentire e por isso vem à ideia de que por meio da sentença o juiz declara o que sente Sentença é a declaração judicial do direito no caso concreto Na seara penal nada mais é do que a decisão do juiz que condena ou absolve o réu Tecnicamente a sentença se revela como sendo o ato processual que põe termo à acusa ção aplicando o direito ao caso individualizado É o ato processual que põe termo ao processo decidindo ou não o mérito da causa ao menos em primeiro grau de jurisdição Efetivamente revelase como sendo o pronunciamento estatal a partir de um caso con creto momento em que o julgador dirime o conflito de interesses existente entre as partes distribuindo o direito e solucionando a controvérsia apresentada em juízo Sabemos porém que tal decisão somente fará coisa julgada às partes com seu respectivo trânsito em julgado o que poderá ocorrer em qualquer grau de jurisdição desde que não caiba mais a interposição de eventuais recursos Além de a sentença conter um comando jurídico voltado às partes em litígio pelo qual o julgador extera a vontade do próprio Estado na solução da lide como decorrência da análise deuma norma abstrata o ato produz também efeitos em relação a terceiros os quais sentem presente a regulamentação de um caso concreto que restou examinado e decidido servindo de orientação para futuras condutas análogas A sentença pode ser vista de forma isolada como ato essencial do processo que deve necessariamente obedecer a determinados requisitos ou como ato último e culminante do arco procedimental 15 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Vislumbramos a sentença como sendo o ato processual mais importante e esperado do processo para o qual todos rumam em direção e pelo qual o judiciário encerra seu ofício ao aplicar o direito e solucionar o conflito de interesses posto à sua apreciação 2 REQUISITOS DA SENTENÇA PENAL Para ter validade e produzir efeitos no mundo jurídico a sentença deverá conter alguns requisitos cuja omissão pode implicar em nulidade do julgado Os requisitos de validade e de eficácia da sentença são comuns para todos os ramos do direito penal cível trabalhista etc sendo que na esfera penal encontram previsão no artigo 381 do Código de Processo Penal Art 381 A sentença conterá 1 os nomes das partes ou quando não possível as indicações neces sárias para identificálas II a exposição sucinta da acusação e da defesa III a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão IV a indicação dos artigos de lei aplicados V o dispositivo VI a data e a assinatura do juiz Revelamse portanto requisitos estruturais da sentença penal 1 REIATÓRIO deverá conter a indicação do nome das partes salvo quando isso não for possível hipótese em que deverá indicar elementos necessários para identificação do acusado inciso I e retratar sucintamente os fatos e teses levantados pela acusação e defesa inciso II 2 FUNDAMENTAÇÃO revela a obrigação do julgador em indicar os motivos de fato e de direito que o conduziram à decisão inciso III além de mencionar os dispositivos legais aplicados no julgamento inciso IV 3 PARTEDISPOSITWA é o comando da sentença o qual espelha o resultado do julga mento devendo estar em absoluta coerência com a parte de motivação pois se traduz no extrato do que restou decidido pelo juiz inciso V e 4 PARTE AUTENTICATNA são elementos que atuam para dar autenticidade à sen tença sendo composto pela menção do local aonde ocorreu o julgamento a data do julgado e o nome do julgador com a aposição de sua assinatura inciso VI Vemos então que os requisitos formais da sentença são condições impostas pela lei para que o ato tenha validade Tratase de exigências legais indispensáveis à validade da sentença É a forma que deve ser obedecida pelo juiz ao proferir a decisão a qual quando 16 TEORIA DA SENTENÇA cumprida estampará todas as razées de fato e de direito que levaram o julgador a optar por determinada conclusão Não podemos abrir mão da clareza do julgado ao enfocar circunstâncias relacionadas a esses requisitos pois a obscuridade torna certamente incompreensível o enfrentamento das questões pelo julgador criando perplexidade para as partes circunstância esta que o legisla dor procurou evitar ao exigir tais requisitos na sentença Resumindo são eles a Relatório histórico do processo incisos I e II do artigo 381 do CPP b Motivação ou Fundamentação razões de decúlir incisos III e W do artigo 381 do CPP c Parte Dispositiva ou Conclsiva comando da sentença inciso V do artigo 381 do CPPe d Parte Autenticativa dados que dão autenticidade ao julgado inciso VI do artigo 381 doCPR 21 Relat6rio E o resumo de tudo o que ocorreu de mais importante no curso do processo O relató rio ou a identificação da lide é a exposição resumida do que ocorreu durante todo processar do feito de forma simples e lúcida para que quem leia entenda de imediato em que consis te a controvérsia É o histórico do processo O ato de relatar os autos serve para demonstrar que o julgador examinou o feito que teve acesso a todas as circlnstârcias que nortearam a causa tendo realizado uma leitura detida e se tornado apto em proferir a decisão O relatório tem a relevância de situar o leitor no debate propiciando fornecer os dados necessários para a compreensão da motivação informando quem são as partes o que se pretende qual a questão debatida e o que ocorreu de mais relevante na tramitação do pro cedimento Quando bem elaborado transmitirá exatamente essa noção ao tempo em que revelará ainda os principais acontecimentos ocorridos no curso do processo Tratase de exposição sucinta das alegações das partes que são condizentes natural mente com a pretensão que têm Não é obrigado o magistrado a transcrevêlas basta uma síntese do que aduziram No relatório devem ser mencionados o número do processo os nomes ou a identi ficação das partes art 259 do CPP o resumo da acusação a data do recebimento da de núncia a ocorrência de citação regular o resumo da defesa escrita apresentada a existência de incidente quando houver e 3Ua respectiva decisão os documentos que foram acostados aos autos os atos de inquirição das testemunhas arroladas pelas partes e interrogatório do acusado arts 400 e 531 do CPP os requerimentos de diligências se houver e apenas na hipótese do rito comum ordinário art 402 do CPP e o resumo das alegações finais 17 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Vislumbramos a sentença como sendo o ato processual mais importante e esperado do processo para o qual todos rumam em direção e pelo qual o judiciário encerra seu ofício ao aplicar o direito e solucionar o conflito de interesses posto à sua apreciação 2 REQUISITOS DA SENTENÇA PENAL Para ter validade e produzir efeitos no mundo jurídico a sentença deverá conter alguns requisitos cuja omissão pode implicar em nulidade do julgado Os requisitos de validade e de eficácia da sentença são comuns para todos os ramos do direito penal cível trabalhista etc sendo que na esfera penal encontram previsão no artigo 381 do Código de Processo Penal Art 381 A sentença conterá 1 os nomes das partes ou quando não possível as indicações neces sárias para identificálas II a exposição sucinta da acusação e da defesa III a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão IV a indicação dos artigos de lei aplicados V o dispositivo VI a data e a assinatura do juiz Revelamse portanto requisitos estruturais da sentença penal 1 REIATÓRIO deverá conter a indicação do nome das partes salvo quando isso não for possível hipótese em que deverá indicar elementos necessários para identificação do acusado inciso I e retratar sucintamente os fatos e teses levantados pela acusação e defesa inciso II 2 FUNDAMENTAÇÃO revela a obrigação do julgador em indicar os motivos de fato e de direito que o conduziram à decisão inciso III além de mencionar os dispositivos legais aplicados no julgamento inciso IV 3 PARTEDISPOSITWA é o comando da sentença o qual espelha o resultado do julga mento devendo estar em absoluta coerência com a parte de motivação pois se traduz no extrato do que restou decidido pelo juiz inciso V e 4 PARTE AUTENTICATNA são elementos que atuam para dar autenticidade à sen tença sendo composto pela menção do local aonde ocorreu o julgamento a data do julgado e o nome do julgador com a aposição de sua assinatura inciso VI Vemos então que os requisitos formais da sentença são condições impostas pela lei para que o ato tenha validade Tratase de exigências legais indispensáveis à validade da sentença É a forma que deve ser obedecida pelo juiz ao proferir a decisão a qual quando 16 TEORIA DA SENTENÇA cumprida estampará todas as razées de fato e de direito que levaram o julgador a optar por determinada conclusão Não podemos abrir mão da clareza do julgado ao enfocar circunstâncias relacionadas a esses requisitos pois a obscuridade torna certamente incompreensível o enfrentamento das questões pelo julgador criando perplexidade para as partes circunstância esta que o legisla dor procurou evitar ao exigir tais requisitos na sentença Resumindo são eles a Relatório histórico do processo incisos I e II do artigo 381 do CPP b Motivação ou Fundamentação razões de decúlir incisos III e W do artigo 381 do CPP c Parte Dispositiva ou Conclsiva comando da sentença inciso V do artigo 381 do CPPe d Parte Autenticativa dados que dão autenticidade ao julgado inciso VI do artigo 381 doCPR 21 Relat6rio E o resumo de tudo o que ocorreu de mais importante no curso do processo O relató rio ou a identificação da lide é a exposição resumida do que ocorreu durante todo processar do feito de forma simples e lúcida para que quem leia entenda de imediato em que consis te a controvérsia É o histórico do processo O ato de relatar os autos serve para demonstrar que o julgador examinou o feito que teve acesso a todas as circlnstârcias que nortearam a causa tendo realizado uma leitura detida e se tornado apto em proferir a decisão O relatório tem a relevância de situar o leitor no debate propiciando fornecer os dados necessários para a compreensão da motivação informando quem são as partes o que se pretende qual a questão debatida e o que ocorreu de mais relevante na tramitação do pro cedimento Quando bem elaborado transmitirá exatamente essa noção ao tempo em que revelará ainda os principais acontecimentos ocorridos no curso do processo Tratase de exposição sucinta das alegações das partes que são condizentes natural mente com a pretensão que têm Não é obrigado o magistrado a transcrevêlas basta uma síntese do que aduziram No relatório devem ser mencionados o número do processo os nomes ou a identi ficação das partes art 259 do CPP o resumo da acusação a data do recebimento da de núncia a ocorrência de citação regular o resumo da defesa escrita apresentada a existência de incidente quando houver e 3Ua respectiva decisão os documentos que foram acostados aos autos os atos de inquirição das testemunhas arroladas pelas partes e interrogatório do acusado arts 400 e 531 do CPP os requerimentos de diligências se houver e apenas na hipótese do rito comum ordinário art 402 do CPP e o resumo das alegações finais 17 RICARDO AUGUSTO SCHMITT apresentadas pelas partes com seus respectivos requerimentos finais arts 403 caput ou 3 404 parágrafo único 531 e 533 todos do CPP Na hipótese do processo ter se desenvolvido antes da entrada em vigor da Lei nº 1171908 o relatório deverá se amoldar ao rito processual antigo cabendo a menção do interrogatório depois de ocorrida a citação regular seguido da apresentação de defesa prévia e depois de concluída a instrução em Juízo a existência ou não de requerimentos de diligên cias na fase do artigo 499 do Código de Processo Penal fquando for aplicável sem prejuízo dos demais atos processuais acima identificados Por sua vez fazse importante consignar que havendo mais de um réu devemos obri gatoriamente constar o nome de todos não podendo ser usado termo a exemplo de Fulano de Tal e Outros A identificação nominal individual de wdos se faz necessária Além disso atualmente se revela correta a utilização da expressão Ministério Público ao invés de Justiça Pública como autor nas ações penais públicas uma vez que àquele compete promover a ação penal pública nos termos do artigo 129 l da Constituição Federal Não podemos nos esquecer ainda que sentença sem relatório é ato processual nulo art 564 IV do CPP com exceção da prolatada em sede dos Juizados Especiais Criminais por expressa disposição legal na Lei n 909995 art 81 3 Ademais devemos ressaltar a imperiosa necessidade em se promover o relatório do pro cesso em provas de concurso público sob pena de nulidade do decisum com a consequente perda da questão salvo se no caderno de prova for expressamente dispensada tal diligência pela banca examinadora o que traduz claramente na desnecessidade de adoção da medida devendose partir de imediato à fundamentação do caso sub examine Encontramse materializadas diversas formas para início do relatório sendo muito usu al o emprego da expressão Vistos etc Muito embora existam opiniões contrárias quanto à adoção dessa praxe tal fórmula se encontra sacramentada na grande maioria das decisões sem que se tenha qualquer irregularidade no tocante a forma Não obstante sem dúvidas tornase mais completo dar início ao relatório com o acréscimo de outros dados complementares a exemplo de Vistos e examinados este autos de Processo Crime registrados sob n 00112013 em que é autor o Ministério Público do Estado I Federal por intermédio de seu sua Repreentante Legal e réu Beltrano de Tal Devemos ressaltar que tal indicação não quer de forma tlguma esgotar a melhor foma de se iniciar o relatório servindo apenas como meio orientador à sua disposição Sob esse aspecto seguem modelos padronizados de elatórios que podem ser aproveita dos em diversas sentenças penais devendo ser alteradas tão somente situações peculiares que estejam presentes no caso concreto específico a ser analis1do 18 TEORIA DA SENTENÇA Modelo de relatório baseado em processo que seguiu o antigo rito comum ordinário PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO COMARCA DE VARA CRIME VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registrados sob nº 0012015 em que é autor o Ministério Público do Estado Federal por intermédio de seu sua Representante Legal e réu s O MINISTtRIO PÚBLICO DO ESTADO FEDERAL por intermédio de seu sua Ilustre Representante Legal em exercício neste JuízoVara no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de inquérito policial tombado sob n2 fls ofereceu denún cia contra brasileiro solteiro nascido aos natural do município de neste Estado filho de e residente e domiciliado na Rua n2 Bairro neste Município dandoo como incurso nas sanções previstas pelo artigo pela prática do fato delituoso devidamente descrito na peça vestibular acusatória nos seguintes termos ou O MINISTtRIO PÚBLICO DO ESTADO FEDERAL por intermédio de seu sua Ilustre Representante Legal em exercício neste JuízoVara no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de inquérito policial tombado sob n2 fls ofereceu denún cia contra vulgo brasileiro solteiro nascido aos natural do município de neste Estado filho de e residente e domiciliado na Rua nº Bairro neste Município e vulgo brasileiro casado nascido aos natural do município de Estado filho de e residente e domiciliado na Rua Bairro neste Município dando o primeiro como incurso nas sanções previstas pelos artigos e o segundo como incurso nas sanções pre vistas pelos artigos pela prática dos fatos delituosos devidamente descritos na peça vestibular acusatória nos seguintes termos Consta do procedimento investigatório que sustenta a presente denúncia que no dia de de por volta das horas policiais civis que estavam em diligência aordaram os encontrandoos com razão pela qual de imediato efetuaram suas prisões em flagrante Conduzidos até a Delegacia de Polícia os Denunciados confessaram a prática do delito decla rando que Os Réus foram presos e autuados em flagrante delito sendo posteriormente convertidas suas custódias em preventivas estando atualmente recolhidos no Complexo Policial deste Município OU O Primeiro Réu foi preso e autuado em flagrante delito sendo convertida sua custódia em prisão preventiva enquanto o Segundo conseguiu OU os demais conseguiram empreender fuga do local sendo decretada sua prisão preventiva OU suas prisões preventivas estando atualmente ambos OU todos recolhidos na Cadeia Pública Municipal 19 RICARDO AUGUSTO SCHMITT apresentadas pelas partes com seus respectivos requerimentos finais arts 403 caput ou 3 404 parágrafo único 531 e 533 todos do CPP Na hipótese do processo ter se desenvolvido antes da entrada em vigor da Lei nº 1171908 o relatório deverá se amoldar ao rito processual antigo cabendo a menção do interrogatório depois de ocorrida a citação regular seguido da apresentação de defesa prévia e depois de concluída a instrução em Juízo a existência ou não de requerimentos de diligên cias na fase do artigo 499 do Código de Processo Penal fquando for aplicável sem prejuízo dos demais atos processuais acima identificados Por sua vez fazse importante consignar que havendo mais de um réu devemos obri gatoriamente constar o nome de todos não podendo ser usado termo a exemplo de Fulano de Tal e Outros A identificação nominal individual de wdos se faz necessária Além disso atualmente se revela correta a utilização da expressão Ministério Público ao invés de Justiça Pública como autor nas ações penais públicas uma vez que àquele compete promover a ação penal pública nos termos do artigo 129 l da Constituição Federal Não podemos nos esquecer ainda que sentença sem relatório é ato processual nulo art 564 IV do CPP com exceção da prolatada em sede dos Juizados Especiais Criminais por expressa disposição legal na Lei n 909995 art 81 3 Ademais devemos ressaltar a imperiosa necessidade em se promover o relatório do pro cesso em provas de concurso público sob pena de nulidade do decisum com a consequente perda da questão salvo se no caderno de prova for expressamente dispensada tal diligência pela banca examinadora o que traduz claramente na desnecessidade de adoção da medida devendose partir de imediato à fundamentação do caso sub examine Encontramse materializadas diversas formas para início do relatório sendo muito usu al o emprego da expressão Vistos etc Muito embora existam opiniões contrárias quanto à adoção dessa praxe tal fórmula se encontra sacramentada na grande maioria das decisões sem que se tenha qualquer irregularidade no tocante a forma Não obstante sem dúvidas tornase mais completo dar início ao relatório com o acréscimo de outros dados complementares a exemplo de Vistos e examinados este autos de Processo Crime registrados sob n 00112013 em que é autor o Ministério Público do Estado I Federal por intermédio de seu sua Repreentante Legal e réu Beltrano de Tal Devemos ressaltar que tal indicação não quer de forma tlguma esgotar a melhor foma de se iniciar o relatório servindo apenas como meio orientador à sua disposição Sob esse aspecto seguem modelos padronizados de elatórios que podem ser aproveita dos em diversas sentenças penais devendo ser alteradas tão somente situações peculiares que estejam presentes no caso concreto específico a ser analis1do 18 TEORIA DA SENTENÇA Modelo de relatório baseado em processo que seguiu o antigo rito comum ordinário PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO COMARCA DE VARA CRIME VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registrados sob nº 0012015 em que é autor o Ministério Público do Estado Federal por intermédio de seu sua Representante Legal e réu s O MINISTtRIO PÚBLICO DO ESTADO FEDERAL por intermédio de seu sua Ilustre Representante Legal em exercício neste JuízoVara no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de inquérito policial tombado sob n2 fls ofereceu denún cia contra brasileiro solteiro nascido aos natural do município de neste Estado filho de e residente e domiciliado na Rua n2 Bairro neste Município dandoo como incurso nas sanções previstas pelo artigo pela prática do fato delituoso devidamente descrito na peça vestibular acusatória nos seguintes termos ou O MINISTtRIO PÚBLICO DO ESTADO FEDERAL por intermédio de seu sua Ilustre Representante Legal em exercício neste JuízoVara no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de inquérito policial tombado sob n2 fls ofereceu denún cia contra vulgo brasileiro solteiro nascido aos natural do município de neste Estado filho de e residente e domiciliado na Rua nº Bairro neste Município e vulgo brasileiro casado nascido aos natural do município de Estado filho de e residente e domiciliado na Rua Bairro neste Município dando o primeiro como incurso nas sanções previstas pelos artigos e o segundo como incurso nas sanções pre vistas pelos artigos pela prática dos fatos delituosos devidamente descritos na peça vestibular acusatória nos seguintes termos Consta do procedimento investigatório que sustenta a presente denúncia que no dia de de por volta das horas policiais civis que estavam em diligência aordaram os encontrandoos com razão pela qual de imediato efetuaram suas prisões em flagrante Conduzidos até a Delegacia de Polícia os Denunciados confessaram a prática do delito decla rando que Os Réus foram presos e autuados em flagrante delito sendo posteriormente convertidas suas custódias em preventivas estando atualmente recolhidos no Complexo Policial deste Município OU O Primeiro Réu foi preso e autuado em flagrante delito sendo convertida sua custódia em prisão preventiva enquanto o Segundo conseguiu OU os demais conseguiram empreender fuga do local sendo decretada sua prisão preventiva OU suas prisões preventivas estando atualmente ambos OU todos recolhidos na Cadeia Pública Municipal 19 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Recebida a denúncia em data de fl o Réu foi regularmente citado fl interrogado em Juízo fls J sendo que por intermédio de Defensor Constituído ou Defensor Dativo ou Defensor Público apresentou defesa prévia fls em síntese não concordando com as imputações que lhe foram atribuídas requerendo a produção de prova testemunhal tendo arrolado testemunhas llll Podem ser levantados alguns incidentes ficando dessa fon114 o relatório na senten ça sucinto SUSPEIÇÃO art 95 ldo CPP A defesa do Primeiro Réu por intermédio de petição fls 0fereceu exceção de suspeição deste Juízo com fundamento no artigo do Código lle Processo Penal a qual não foi aceita sendo o incidente autuado em apartado conforme disposto pelo artigo 100 com sua pos terior remessa ao Egrégio Tribunal de justiça deste Estado onde restciu definitivamente rejitada INCOMPETÍlNCIA DO JUÍZO art 95 li ee 108 do CPP UTISPENDÍlNCIA art 95 UI do CPP ÜEGITIMIDADE DE PARTE art 95 rv do CPP COISAJULGADAart 95 VdoCPP IJll Abaixo segue modelo de relatório idêntico para todos JJS demais incidentes supra anunciados A defesa do Primeiro Réu por intermédio de petição fls ofereceu exceção de com fundamento no artigo do Código de Processo Penal sendo o incidente autuado em apartado conforme disposto pelo artigo 111 e depois de ouvido o a Ilustre Representante do Ministério Público foi recusada por este juízo conforme decisão de fls da qual não houve a interposição de qualquer recurso No decorrer da instrução processual foram inquiridas testemunhas arroladas na de núncia tis e arroladas pela defesa do Primeiro Réu fls e pela defesa do Segundo Réu fls sendo inquiridas outras por intermédio de cartas pre catórias fls Certidões de antecedentes criminais dos Réus fls Nada requereram as partes na fase do artigo 499 do Código de Processo Penal OU Na fase do artigo 499do Código de Processo Penalapenas a defesa do Segundo Réu requereu diligências as quais restaram devidamente cumpridas com as Inquirições das testemunhas referidas fls Em alegações finais sob a forma de memoriais escritos fls 0 a Ilustre Represen tante do Ministério Público após analisar o conjunto probatório entendeu estar devidamente denronstrada a materialidade e autona dos delitos bem como a responsabilidade criminal dos Réus pugnando por suas condenações nos termos da peça exordial acusatória 20 TEORIA DA SENTENÇA Por sua vez em alegações finais também sob a forma de memoriais escritos a defesa do Primeiro Réu fls e a defesa do Segundo Réu fls em síntese pugnaram por suas absolvições sustentando com relação ao primeiro a tese da e com relação ao segundo que praticou o fato sob o manto ou Por seu turno a defesa do Primeiro Réu em alegações finais também sob a forma de memo riais escritos fls entendendo precáriàs as provas pr0duzidas nos autos pugnou pela 1 Por outro lado a defesa do Segundo Réu em alegações finais igualmente sob a forma de me moriais escritas Is entendendo contraditórias as provas constantes dos autos pugnou pela Possíveis teses defensivas desclassificafão d delito para crime tentado absolvição do réu por falta de provas excludentes de ant11urrd1cidade atipicidade do fatiJ delituoso JnexigibUidade de conduta diversa inexistência das causas de aumento de pena ausência de circunstéincia agravante etc Vieramme os auts conclusos Em suma é o relato OU Em síntese é o relatório Tudo bem visto e ponderado passo a DEcIDIR Modelo de relatório baseado em processo que seguiu o novo rito comum ordinário PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO COMARCA DE VARA CRIME VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registrados sob n2 0012015 em que é autor0 Ministério Público Federal do Estado por intermédio de seu sua Representante Legal e réus o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DO ESTADO por intermédio de seu sua Ilustre Representante Legal eiilcexercfcjO neste JuizoVaia no uso de suas atribuições legais cm base no incluso auto de inquérito prilidal tombado sob n2 fls ofereceu denun cia contra brasileiro solteiro nascido aos natural dO município de neste Estado filho de e residente e domiciliado na Rua n2 Bairro neste M11niclpio dando como incurso nas sanções previstas pelo artigo pela prática do fato delituoso devidamente descrito na peça vestibular acusatória nos seguintes termos ou 21 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Recebida a denúncia em data de fl o Réu foi regularmente citado fl interrogado em Juízo fls J sendo que por intermédio de Defensor Constituído ou Defensor Dativo ou Defensor Público apresentou defesa prévia fls em síntese não concordando com as imputações que lhe foram atribuídas requerendo a produção de prova testemunhal tendo arrolado testemunhas llll Podem ser levantados alguns incidentes ficando dessa fon114 o relatório na senten ça sucinto SUSPEIÇÃO art 95 ldo CPP A defesa do Primeiro Réu por intermédio de petição fls 0fereceu exceção de suspeição deste Juízo com fundamento no artigo do Código lle Processo Penal a qual não foi aceita sendo o incidente autuado em apartado conforme disposto pelo artigo 100 com sua pos terior remessa ao Egrégio Tribunal de justiça deste Estado onde restciu definitivamente rejitada INCOMPETÍlNCIA DO JUÍZO art 95 li ee 108 do CPP UTISPENDÍlNCIA art 95 UI do CPP ÜEGITIMIDADE DE PARTE art 95 rv do CPP COISAJULGADAart 95 VdoCPP IJll Abaixo segue modelo de relatório idêntico para todos JJS demais incidentes supra anunciados A defesa do Primeiro Réu por intermédio de petição fls ofereceu exceção de com fundamento no artigo do Código de Processo Penal sendo o incidente autuado em apartado conforme disposto pelo artigo 111 e depois de ouvido o a Ilustre Representante do Ministério Público foi recusada por este juízo conforme decisão de fls da qual não houve a interposição de qualquer recurso No decorrer da instrução processual foram inquiridas testemunhas arroladas na de núncia tis e arroladas pela defesa do Primeiro Réu fls e pela defesa do Segundo Réu fls sendo inquiridas outras por intermédio de cartas pre catórias fls Certidões de antecedentes criminais dos Réus fls Nada requereram as partes na fase do artigo 499 do Código de Processo Penal OU Na fase do artigo 499do Código de Processo Penalapenas a defesa do Segundo Réu requereu diligências as quais restaram devidamente cumpridas com as Inquirições das testemunhas referidas fls Em alegações finais sob a forma de memoriais escritos fls 0 a Ilustre Represen tante do Ministério Público após analisar o conjunto probatório entendeu estar devidamente denronstrada a materialidade e autona dos delitos bem como a responsabilidade criminal dos Réus pugnando por suas condenações nos termos da peça exordial acusatória 20 TEORIA DA SENTENÇA Por sua vez em alegações finais também sob a forma de memoriais escritos a defesa do Primeiro Réu fls e a defesa do Segundo Réu fls em síntese pugnaram por suas absolvições sustentando com relação ao primeiro a tese da e com relação ao segundo que praticou o fato sob o manto ou Por seu turno a defesa do Primeiro Réu em alegações finais também sob a forma de memo riais escritos fls entendendo precáriàs as provas pr0duzidas nos autos pugnou pela 1 Por outro lado a defesa do Segundo Réu em alegações finais igualmente sob a forma de me moriais escritas Is entendendo contraditórias as provas constantes dos autos pugnou pela Possíveis teses defensivas desclassificafão d delito para crime tentado absolvição do réu por falta de provas excludentes de ant11urrd1cidade atipicidade do fatiJ delituoso JnexigibUidade de conduta diversa inexistência das causas de aumento de pena ausência de circunstéincia agravante etc Vieramme os auts conclusos Em suma é o relato OU Em síntese é o relatório Tudo bem visto e ponderado passo a DEcIDIR Modelo de relatório baseado em processo que seguiu o novo rito comum ordinário PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO COMARCA DE VARA CRIME VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registrados sob n2 0012015 em que é autor0 Ministério Público Federal do Estado por intermédio de seu sua Representante Legal e réus o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DO ESTADO por intermédio de seu sua Ilustre Representante Legal eiilcexercfcjO neste JuizoVaia no uso de suas atribuições legais cm base no incluso auto de inquérito prilidal tombado sob n2 fls ofereceu denun cia contra brasileiro solteiro nascido aos natural dO município de neste Estado filho de e residente e domiciliado na Rua n2 Bairro neste M11niclpio dando como incurso nas sanções previstas pelo artigo pela prática do fato delituoso devidamente descrito na peça vestibular acusatória nos seguintes termos ou 21 RICARDO AUGUSTO SCHMITT O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DO ESTADO por intermédio de seu sua Ilustre Representante Legal em exercício neste JuízoVara no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de inquérito policial tombado sob nº fls ofereceu denún cia contra vulgo brasileiro solteiro nascido aós natural do município de neste Estado filho de e residente e domiciliado na Rua nº Bairro neste Município e vulgo brasileiro casado nascido aos natural do município de Estado filho de e residente e domiciliado na Rua Bairro neste Município dando o primeiro como incurso nas sanções previstas pelos artigos e o segundo como incurso nas sanções pre vistas pelos artigos pela prática dos fatos delituosos devidamente descritos na peça vestibular acusatória nos seguintes termos Consta do procedimento investigatório que sustenta a presente denúncia que no dia de de por volta das horas policiais civis que estavam em diligência abordaram os encontrandoos com razão pela qual de imediato efetuaram suas prisões em flagrante Conduzidos até a Delegacia de Polfcia os Denunciados confessaram a prática do delito deca Os Réus foram presos e autuados em flagrante delito sendo posteriormete convertidas suas custódias em preventivas estando atualmente recolhidos no Complexo Policial deste Município OU O Primeiro Réu foi preso e autuado em flagrante delito sendo convertida sua custódia em prisão preventiva enquanto o Segundo conseguiu OU os demais conseguiram empreender fuga do local sendo decretada sua prisão preventiva OU suas prisões preventivas estando atualmente ambos OU todos recolhidos na Cadeia Pública Municipal Recebida a denúncia em data de fl o Réu foi regularmente citado fl e por intermédio de Defensor Constituído ou Defensor Dativo ou Defensor Público apresentou resposta escrita fls J suscitando preliminarmente enquanto que no mérito pugnou requerendo a produção de prova testemunhal tendo arrolado testemunhas Podem ser levantados alguns incidentes ficando dessa forma o relatório na senten ça sucinto SUSPEIÇÃO art 95 1 do CPP A defesa do Primeiro Réu por intermédio de petição fls ofereceu exceção de suspeição deste Juízo com fundamento no artigo do Código de Processo Penal a qual não foi aceita sendo o incidente autuado em apartado conforme disposto pelo artigo 100 com sua pos terior remessa ao Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado onde restou definitivamente rejeitada 22 INCOMPETtNÇIA DO JUZO art 95 II ee 108 do CPP LITISPENDtNCIA art 95 m do CPP ILEGITIMIDADE DE PARTE art 95 IV do CPP COISA JULGADA art 95 V do CPP TEORIA DA SENTENÇA Abaixo segue modelo de relatório ülêntico para todos os demais incidentes supra anunciados A defesa do Primeiro Réu por intermédio de petição fls ofereceu exceção de com fundamento no artigo do Código de Processo Penal sendo o incidente autuado em apartado conforme disposto pelo artigo 111 e depois de ouvido o a Ilustre Representante do Ministério Público foi recusada por este Juízo conforme decisão de fls da qual não houve a interposição de qualquer recurso No decorrer da instrução processual foi designada audiência una sendo tomadas as declara ções do ofendido fl promovidas às inquirições das testemunhas arroladas pelas partes fls e em seguida interrogado o acusado fls Nada requereram as partes na fase do artigo 402 do Código de Processo Penàl OU Na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal apenas a defesa do Segundo Réu requereu diligências as quais restaram devidamente cumpridas com as inquirições das testemunhas referidas fls Oferecidas oralmente as alegações finais em audiência de acordo com o disposto pelo artigo 403 do Código de Processo Penalo a Ilustre Representante do Ministério Público depois de analisar o conjunto probatório entendeu estar devidamente demonstrada a materialidade e a autoriá dos delitos bem como a respoiisabilidade criminal dos Réus pugnando por suas conde nações nos termos da peça exordial acusatória fls enquanto a defesa do Primeiro Réu fls e a defesa do Segundo Réu fls em síntese pugnaram por suas absolvições sustentando a primeira a tese da senda que o Réu praticou o fato sob o manto ou Em alegações finais sob a forma de memoriais escritos frente a adoção da ressalva prerista no 3º do artigo 403 do Código dé Processo Penal fls o a Ilustre Representante do Ministério Público após analisar o conjunto probatório entendeu estar devidamente demons trada a materialidade e autoria dos delitos bem como a responsabilidade criminal dos Réus pugnando por suas condenações nos termos da peça exordial acusatória Por sua vez em alegações finais também sob a forma de memoriais escritos a defesa do Primeiro Réu fls e a defesa do Segundo Réu fls em síntese pugnaram por suas absolvições sustentando com relação ao primeiro a tese da e com relação ao segundo que praticou o fato sob o manto ou Por seu turno a dfesa do primeiro Réu em alegações finais também sob a forma de me moriais escritos fls entendendo precárias as provas produzidas nos autos pugnou pela 23 RICARDO AUGUSTO SCHMITT O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DO ESTADO por intermédio de seu sua Ilustre Representante Legal em exercício neste JuízoVara no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de inquérito policial tombado sob nº fls ofereceu denún cia contra vulgo brasileiro solteiro nascido aós natural do município de neste Estado filho de e residente e domiciliado na Rua nº Bairro neste Município e vulgo brasileiro casado nascido aos natural do município de Estado filho de e residente e domiciliado na Rua Bairro neste Município dando o primeiro como incurso nas sanções previstas pelos artigos e o segundo como incurso nas sanções pre vistas pelos artigos pela prática dos fatos delituosos devidamente descritos na peça vestibular acusatória nos seguintes termos Consta do procedimento investigatório que sustenta a presente denúncia que no dia de de por volta das horas policiais civis que estavam em diligência abordaram os encontrandoos com razão pela qual de imediato efetuaram suas prisões em flagrante Conduzidos até a Delegacia de Polfcia os Denunciados confessaram a prática do delito deca Os Réus foram presos e autuados em flagrante delito sendo posteriormete convertidas suas custódias em preventivas estando atualmente recolhidos no Complexo Policial deste Município OU O Primeiro Réu foi preso e autuado em flagrante delito sendo convertida sua custódia em prisão preventiva enquanto o Segundo conseguiu OU os demais conseguiram empreender fuga do local sendo decretada sua prisão preventiva OU suas prisões preventivas estando atualmente ambos OU todos recolhidos na Cadeia Pública Municipal Recebida a denúncia em data de fl o Réu foi regularmente citado fl e por intermédio de Defensor Constituído ou Defensor Dativo ou Defensor Público apresentou resposta escrita fls J suscitando preliminarmente enquanto que no mérito pugnou requerendo a produção de prova testemunhal tendo arrolado testemunhas Podem ser levantados alguns incidentes ficando dessa forma o relatório na senten ça sucinto SUSPEIÇÃO art 95 1 do CPP A defesa do Primeiro Réu por intermédio de petição fls ofereceu exceção de suspeição deste Juízo com fundamento no artigo do Código de Processo Penal a qual não foi aceita sendo o incidente autuado em apartado conforme disposto pelo artigo 100 com sua pos terior remessa ao Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado onde restou definitivamente rejeitada 22 INCOMPETtNÇIA DO JUZO art 95 II ee 108 do CPP LITISPENDtNCIA art 95 m do CPP ILEGITIMIDADE DE PARTE art 95 IV do CPP COISA JULGADA art 95 V do CPP TEORIA DA SENTENÇA Abaixo segue modelo de relatório ülêntico para todos os demais incidentes supra anunciados A defesa do Primeiro Réu por intermédio de petição fls ofereceu exceção de com fundamento no artigo do Código de Processo Penal sendo o incidente autuado em apartado conforme disposto pelo artigo 111 e depois de ouvido o a Ilustre Representante do Ministério Público foi recusada por este Juízo conforme decisão de fls da qual não houve a interposição de qualquer recurso No decorrer da instrução processual foi designada audiência una sendo tomadas as declara ções do ofendido fl promovidas às inquirições das testemunhas arroladas pelas partes fls e em seguida interrogado o acusado fls Nada requereram as partes na fase do artigo 402 do Código de Processo Penàl OU Na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal apenas a defesa do Segundo Réu requereu diligências as quais restaram devidamente cumpridas com as inquirições das testemunhas referidas fls Oferecidas oralmente as alegações finais em audiência de acordo com o disposto pelo artigo 403 do Código de Processo Penalo a Ilustre Representante do Ministério Público depois de analisar o conjunto probatório entendeu estar devidamente demonstrada a materialidade e a autoriá dos delitos bem como a respoiisabilidade criminal dos Réus pugnando por suas conde nações nos termos da peça exordial acusatória fls enquanto a defesa do Primeiro Réu fls e a defesa do Segundo Réu fls em síntese pugnaram por suas absolvições sustentando a primeira a tese da senda que o Réu praticou o fato sob o manto ou Em alegações finais sob a forma de memoriais escritos frente a adoção da ressalva prerista no 3º do artigo 403 do Código dé Processo Penal fls o a Ilustre Representante do Ministério Público após analisar o conjunto probatório entendeu estar devidamente demons trada a materialidade e autoria dos delitos bem como a responsabilidade criminal dos Réus pugnando por suas condenações nos termos da peça exordial acusatória Por sua vez em alegações finais também sob a forma de memoriais escritos a defesa do Primeiro Réu fls e a defesa do Segundo Réu fls em síntese pugnaram por suas absolvições sustentando com relação ao primeiro a tese da e com relação ao segundo que praticou o fato sob o manto ou Por seu turno a dfesa do primeiro Réu em alegações finais também sob a forma de me moriais escritos fls entendendo precárias as provas produzidas nos autos pugnou pela 23 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Por outro lado a defesa do Segundo Réu em alegações finais iguahnente sob a forma de me mo riais escritos fls entendendo contraditórias as provas constantes dos autos pugnou pela Possíveis teses defensivas desclassificação do delito para crime tentado absolvição do réu por falta de provas excludentes de antijuridi ddade atipicidade do fato delituoso inexlgibilidade de conduta diversa inexistência das causas de aumento de pena ausência de circunstancia agravante etc Vieramme os autos conclusos Em suma é o relato OU Em síntese é o relatório Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR ModeO de relatório baseado em processo que seguiu o rito especial da Lei de Drogas Lei nº 1134312006 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO COMARCA DE VARA CRIME VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registrados sob n2 0012015 em que é autor o Ministério Público do Estado Federal por intermédto de seu sua Representante Legal eréus O MiNISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO FEDERAL por intermédio de seu sua Ilustre Representante Legal em exercício neste JuízoVara no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de inquérito policial tombado sob nR fls J ofe receu denúncia contra brasileiro solteiro nascido aos natural do município de neste Estado filho de e residente e domiciliado na Rua nº Bairro neste Município dandoo como incurso nas sanções previstas pelo artigo pela prática do fato delituoso devidamente descrito na peça vestibular acusatória nos seguintes termos ou O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO FEDERAL por intermédio de seu sua Ilustre Representante Legal em exercício neste juízoVara no uso de suas atribuiçõesle gais com base no incluso auto de inquérito policial tombado sob n2 fls J ofereceu denúncia contra vulgo brasileiro solteiro nas cido aos natural do município de neste Estado filho de e residente e domiciliado na Rua nR Bairro neste Município e vulgo brasileiro casado nascido aos natural do munidpio de Estado filho de e residnte e domiciliado na Rua Bairro neste Município dando o primeiro como incurso nas sanções previstas pelos artigos e o segundo como incurso nas sanções pre vistas pelos artigos pela prática dos fatos delituosos devidamente descritos na peça vestibular acusatória nos seguintes termos 24 TEORIA DA SENTENÇA No dia de de por volta dai horas os policiais civis e todos lotados ria 13R Circunscrição Policial receberam uma denúncia anônima informando queJ Dhnciada estava praticando tráfico de drogas na no Bairro êmfrente a sua residência Neste momento a guarnição sedirigiu até o local supracitado e com a autorização da Denuncia da adentrou na residência e lá ncondoujunto aó guardaroupa do seu quarto 126 cento e vinte e seis pacotes de cannabis sativa e mais uma quantidade prensada envolta em fita adesiv1 plástica com peso bruto de 1050 KJ um quilo e cinquenta gramas conforme laudo de constataçao de f 20 Inferese dos autos que também foi encontrado em poder da penunciada a quantia de R 140000 mil e quatrocentos reais em espécie distribuído em notas de 50 20 10 e 5 reais um aparelho celular marca YY uma balança de precisão e diversos sacos plásticos e fitas adesivas conforme auto de apreensão de fl 07 fruto da atividade dq tráfico de drogas Dessumese dos autos que a Denunciada tinhd em depósito à droga com o fim de comercializála com terceiros 0 que já era de se presumir em razão da grande quantidade encontrada e a forma individualizadaem que estava acondidonada apesar de ter alegado que pertencia ao seu falecido marido conhecido traficante de drogas na região A Ré foi presa e autuda em flagrante delito sendo posteriormente convertida sua custódia em preventiva fl tendo sido devidamente notificada fl oportunidade em que apresentou defesa escrita fl Laudo pericial definitivo às fls A denúncia foi recebida em dta de fl sendo a Ré citada fl e interro gada fls tendo sido inquiridas as testemunhas arroladas pelas partes fls Encerrada a instrução probatória deuse inícioaos debates tendo o a Ilustre Represen tante do Ministério Público promovido sustentação oral pugnando pela condenação da Ré nos termos da peça vestibular acusatória uma vez que entendeu estar devidamente comprovada a materialidade e a autpria do delito bem como a responsabilidade criminal da acusada fls ao revés a defesa em sua sustentação oral pugnou pela absolvição da denunciada frente à inexistência de provas que possam embasar o pedido condenatório fls Vieramse os autos conclusos Em suma é o relato Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR 22 Fundamentação ou motivação É 0 momento em que o julgador externa seu posicionamento decidindo ou não o mérito da causa O julgador deve expor suas razões de decidir promovendo um raciocínio lógico a partir das provas produzidas analisando os fatos à luz das regras de direiro indican do de forma clara seu posicionamento O juiz é livre na apreciação das provas mas não independente destas Não se trata de dar ensejo a julgamentos incontrolavelmente arbitrários mas sim lógicos realísticos des prendidos de qualquer preconceito legal no reconhecimento da verdade processual Não está 0 juiz dispensado de motivar a sentença Nisso precisamente reside a suficien te garantia do direito das partes e do interesse social A decisão do juiz está sujeita a recurso 25 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Por outro lado a defesa do Segundo Réu em alegações finais iguahnente sob a forma de me mo riais escritos fls entendendo contraditórias as provas constantes dos autos pugnou pela Possíveis teses defensivas desclassificação do delito para crime tentado absolvição do réu por falta de provas excludentes de antijuridi ddade atipicidade do fato delituoso inexlgibilidade de conduta diversa inexistência das causas de aumento de pena ausência de circunstancia agravante etc Vieramme os autos conclusos Em suma é o relato OU Em síntese é o relatório Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR ModeO de relatório baseado em processo que seguiu o rito especial da Lei de Drogas Lei nº 1134312006 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO COMARCA DE VARA CRIME VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registrados sob n2 0012015 em que é autor o Ministério Público do Estado Federal por intermédto de seu sua Representante Legal eréus O MiNISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO FEDERAL por intermédio de seu sua Ilustre Representante Legal em exercício neste JuízoVara no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de inquérito policial tombado sob nR fls J ofe receu denúncia contra brasileiro solteiro nascido aos natural do município de neste Estado filho de e residente e domiciliado na Rua nº Bairro neste Município dandoo como incurso nas sanções previstas pelo artigo pela prática do fato delituoso devidamente descrito na peça vestibular acusatória nos seguintes termos ou O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO FEDERAL por intermédio de seu sua Ilustre Representante Legal em exercício neste juízoVara no uso de suas atribuiçõesle gais com base no incluso auto de inquérito policial tombado sob n2 fls J ofereceu denúncia contra vulgo brasileiro solteiro nas cido aos natural do município de neste Estado filho de e residente e domiciliado na Rua nR Bairro neste Município e vulgo brasileiro casado nascido aos natural do munidpio de Estado filho de e residnte e domiciliado na Rua Bairro neste Município dando o primeiro como incurso nas sanções previstas pelos artigos e o segundo como incurso nas sanções pre vistas pelos artigos pela prática dos fatos delituosos devidamente descritos na peça vestibular acusatória nos seguintes termos 24 TEORIA DA SENTENÇA No dia de de por volta dai horas os policiais civis e todos lotados ria 13R Circunscrição Policial receberam uma denúncia anônima informando queJ Dhnciada estava praticando tráfico de drogas na no Bairro êmfrente a sua residência Neste momento a guarnição sedirigiu até o local supracitado e com a autorização da Denuncia da adentrou na residência e lá ncondoujunto aó guardaroupa do seu quarto 126 cento e vinte e seis pacotes de cannabis sativa e mais uma quantidade prensada envolta em fita adesiv1 plástica com peso bruto de 1050 KJ um quilo e cinquenta gramas conforme laudo de constataçao de f 20 Inferese dos autos que também foi encontrado em poder da penunciada a quantia de R 140000 mil e quatrocentos reais em espécie distribuído em notas de 50 20 10 e 5 reais um aparelho celular marca YY uma balança de precisão e diversos sacos plásticos e fitas adesivas conforme auto de apreensão de fl 07 fruto da atividade dq tráfico de drogas Dessumese dos autos que a Denunciada tinhd em depósito à droga com o fim de comercializála com terceiros 0 que já era de se presumir em razão da grande quantidade encontrada e a forma individualizadaem que estava acondidonada apesar de ter alegado que pertencia ao seu falecido marido conhecido traficante de drogas na região A Ré foi presa e autuda em flagrante delito sendo posteriormente convertida sua custódia em preventiva fl tendo sido devidamente notificada fl oportunidade em que apresentou defesa escrita fl Laudo pericial definitivo às fls A denúncia foi recebida em dta de fl sendo a Ré citada fl e interro gada fls tendo sido inquiridas as testemunhas arroladas pelas partes fls Encerrada a instrução probatória deuse inícioaos debates tendo o a Ilustre Represen tante do Ministério Público promovido sustentação oral pugnando pela condenação da Ré nos termos da peça vestibular acusatória uma vez que entendeu estar devidamente comprovada a materialidade e a autpria do delito bem como a responsabilidade criminal da acusada fls ao revés a defesa em sua sustentação oral pugnou pela absolvição da denunciada frente à inexistência de provas que possam embasar o pedido condenatório fls Vieramse os autos conclusos Em suma é o relato Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR 22 Fundamentação ou motivação É 0 momento em que o julgador externa seu posicionamento decidindo ou não o mérito da causa O julgador deve expor suas razões de decidir promovendo um raciocínio lógico a partir das provas produzidas analisando os fatos à luz das regras de direiro indican do de forma clara seu posicionamento O juiz é livre na apreciação das provas mas não independente destas Não se trata de dar ensejo a julgamentos incontrolavelmente arbitrários mas sim lógicos realísticos des prendidos de qualquer preconceito legal no reconhecimento da verdade processual Não está 0 juiz dispensado de motivar a sentença Nisso precisamente reside a suficien te garantia do direito das partes e do interesse social A decisão do juiz está sujeita a recurso 25 RICARDO AUGUSTO SCHMITT para o tribunal superior e a motivação dela é justamente que oferece matéria de censura aos seus possíveis erros e defeitos quer do ponto de vista lógico quer do ponto de vista jurídico A liberdade de convencimento não significa que o juiz possa alhearse do conteúdo da prova aduzida no processo Élhe vedado assim julgar extraautos segundo sua ciência particular ou pela notoriedade do fato uma vez que tal notoriedade não se apresenta como resultado mesmo da prova Não há dúvida de que a motivação de qualquer sentença deve constituir elemento essencial da estrutura de tão importante ato judicial Ela deve trazer certeza coerência e racionalidade ao provimento voltada para a concretude das relações jurídicas em debate A motivação contribuirá para a efetividade do processo na medida em que permitir a persua são do vencido e o acatamento sem recurso da sentença Sentença sem motivação é ato processual nulo art 564 III m do CPP Todas as decisões devem ser fundamentadas sob pena de nulidade artigo 93 IX da Constituição Federal Confira É nula a sentença penal condenatória que não se encontra devida mente fundamentada pelo magistrado com a exteriorização concreta dos fatos e motivos que embasaram a convicção do julgador acerca da existência do crime e de sua autoria a teor do disposto no artigo 93 inciso IX da Constituição Federal STJ RHC 16937PI A motivação se faz necessária em todos os aspectos do julgado em tudo o que o juiz decide em relação ao processo Todas as questões preliminarmente arguidas pelas partes as razões de opção de uma prova em detrimento de outra assim como sua valoração os fun damentos que levaram dar ao fato esta ou aquela tipificação etc O juiz portanto deverá sempre explicitar os motivos que o levaram a decidir Isso se chama livre convencimento motivado A fundamentação da sentença deve abranger a análise de eventuais preliminares argui das pelas partes e no mérito deve identificar a presença ou não da materialidade e da autoria do crime expondo as razões de fato e de direito em que se funda a decisão analisando a questão frente às provas produzidas em análise ao pleito acusatório bem como todas as teses defensivas Não restam dúvidas de que todas as teses trazidas pelas partes devem ser apreciadas Contudo por lógica devemos sempre iniciar a análise do caso frente às preliminares susci tadas por quaisquer das partes quando permanecem pendentes de decisão uma vez que podem se transmudar em prejudiciais à análise do mérito Por ocasião da prolação da sentença compete ao juiz ordenar a matéria processual e de fundo de acordo com a prejudicialidade Em havendo várias questões preliminares deverão elas ser enfrentadas de acordo com a graduação de prejudicialidade 26 TEORIA DA SENTENÇA Caso sejam superadas as preliminares quando arguidas ou ainda caso não estejam presentes quaisquer outras circunstâncias que devam ser reconhecidas ex officio prescrição menoridade incompetência ilegitimidade morte do agente etc devemos então passar para a análise do mérito e de todos os demais elementos que envolvem o caso Apesar de vigorar entre nós o sistema do livre convencimento do julgador não pode este de forma alguma furtarse em motivar sua decisão A citada prerrogativa não pode logicamente transformarse em arbítrio razão pela qual em qualquer situação têm o julgador à obrigação de motivar seu julgamento com en foque as provas produzidas dando pleno conhecimento às partes dos motivos que o levaram a decidir a causa princípio do livre convencimento motivado Dispõe o artigo 155 do Código de Processo Penal Art 155 O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos infomiativos colhidos na inves tigação ressalvadas as provas cautelares não repetíveis e antecipadas Todas as questões levantadas pelas parte devem ser apreciadas no momento de o jul gador proferir a decisão As teses defensivas não são somente aquelas levantadas pela defesa técnica mas também àquelas arguidas pelo acusado em seu interrogatório o qual é reco nhecidamente uma peça defensiva Por isso o juiz sentenciante precisa ler atentamente o depoimento do acusado para verificar quanto à existência de alguma ou de algumas teses de fensivas específicas e mesmo que a defesa técnica não traga para discussão em suas alegações derraddras deverá o julgador enfrentálas sob pena de incorrer em nulidade A omissão na apreciação das teses arguidas pelas partes gera nulidade insanável quando trouxer prejuízo àquela que alegou Os vícios de motivação na sentença penal podem ocorrer por ausência de motivação fundamentação contraditória ou por motivação implícita A ausência de motivação ocorre quando o julgador não faz qualquer menção aos funda mentos postos à apreciação da causa Esta omissão pode ser total ou parcial Naquela deixa o julgador de enfrentar todas as questões postas pelas partes enquanto nesta deixa de mo tivar apenas uma ou algumas das matérias trazidas para o debate Quando houver omissão completa anulase toda a decisão e havendo omissão parcial decretase a nulidade apenas em relação às questões não enfrentadas contudo seus reflexos normalmente conduzirão à contaminação de todo o processo Um dos principais requisitos indispensáveis da sentença é a clareza a qual deixa de existir quando a decisão é contraditória A motivação contraditória pode ocorrer quando há uma contradição lógica entre as preposições contidas na fundamentação ou na hipótese em que os fundamentos adotados contrastam com o dispositivo da sentença Não pode haver fundamentação contraditória com a parte dispositiva Quando ocorre denominase sentença suicida constituindose em ato nulo 27 RICARDO AUGUSTO SCHMITT para o tribunal superior e a motivação dela é justamente que oferece matéria de censura aos seus possíveis erros e defeitos quer do ponto de vista lógico quer do ponto de vista jurídico A liberdade de convencimento não significa que o juiz possa alhearse do conteúdo da prova aduzida no processo Élhe vedado assim julgar extraautos segundo sua ciência particular ou pela notoriedade do fato uma vez que tal notoriedade não se apresenta como resultado mesmo da prova Não há dúvida de que a motivação de qualquer sentença deve constituir elemento essencial da estrutura de tão importante ato judicial Ela deve trazer certeza coerência e racionalidade ao provimento voltada para a concretude das relações jurídicas em debate A motivação contribuirá para a efetividade do processo na medida em que permitir a persua são do vencido e o acatamento sem recurso da sentença Sentença sem motivação é ato processual nulo art 564 III m do CPP Todas as decisões devem ser fundamentadas sob pena de nulidade artigo 93 IX da Constituição Federal Confira É nula a sentença penal condenatória que não se encontra devida mente fundamentada pelo magistrado com a exteriorização concreta dos fatos e motivos que embasaram a convicção do julgador acerca da existência do crime e de sua autoria a teor do disposto no artigo 93 inciso IX da Constituição Federal STJ RHC 16937PI A motivação se faz necessária em todos os aspectos do julgado em tudo o que o juiz decide em relação ao processo Todas as questões preliminarmente arguidas pelas partes as razões de opção de uma prova em detrimento de outra assim como sua valoração os fun damentos que levaram dar ao fato esta ou aquela tipificação etc O juiz portanto deverá sempre explicitar os motivos que o levaram a decidir Isso se chama livre convencimento motivado A fundamentação da sentença deve abranger a análise de eventuais preliminares argui das pelas partes e no mérito deve identificar a presença ou não da materialidade e da autoria do crime expondo as razões de fato e de direito em que se funda a decisão analisando a questão frente às provas produzidas em análise ao pleito acusatório bem como todas as teses defensivas Não restam dúvidas de que todas as teses trazidas pelas partes devem ser apreciadas Contudo por lógica devemos sempre iniciar a análise do caso frente às preliminares susci tadas por quaisquer das partes quando permanecem pendentes de decisão uma vez que podem se transmudar em prejudiciais à análise do mérito Por ocasião da prolação da sentença compete ao juiz ordenar a matéria processual e de fundo de acordo com a prejudicialidade Em havendo várias questões preliminares deverão elas ser enfrentadas de acordo com a graduação de prejudicialidade 26 TEORIA DA SENTENÇA Caso sejam superadas as preliminares quando arguidas ou ainda caso não estejam presentes quaisquer outras circunstâncias que devam ser reconhecidas ex officio prescrição menoridade incompetência ilegitimidade morte do agente etc devemos então passar para a análise do mérito e de todos os demais elementos que envolvem o caso Apesar de vigorar entre nós o sistema do livre convencimento do julgador não pode este de forma alguma furtarse em motivar sua decisão A citada prerrogativa não pode logicamente transformarse em arbítrio razão pela qual em qualquer situação têm o julgador à obrigação de motivar seu julgamento com en foque as provas produzidas dando pleno conhecimento às partes dos motivos que o levaram a decidir a causa princípio do livre convencimento motivado Dispõe o artigo 155 do Código de Processo Penal Art 155 O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos infomiativos colhidos na inves tigação ressalvadas as provas cautelares não repetíveis e antecipadas Todas as questões levantadas pelas parte devem ser apreciadas no momento de o jul gador proferir a decisão As teses defensivas não são somente aquelas levantadas pela defesa técnica mas também àquelas arguidas pelo acusado em seu interrogatório o qual é reco nhecidamente uma peça defensiva Por isso o juiz sentenciante precisa ler atentamente o depoimento do acusado para verificar quanto à existência de alguma ou de algumas teses de fensivas específicas e mesmo que a defesa técnica não traga para discussão em suas alegações derraddras deverá o julgador enfrentálas sob pena de incorrer em nulidade A omissão na apreciação das teses arguidas pelas partes gera nulidade insanável quando trouxer prejuízo àquela que alegou Os vícios de motivação na sentença penal podem ocorrer por ausência de motivação fundamentação contraditória ou por motivação implícita A ausência de motivação ocorre quando o julgador não faz qualquer menção aos funda mentos postos à apreciação da causa Esta omissão pode ser total ou parcial Naquela deixa o julgador de enfrentar todas as questões postas pelas partes enquanto nesta deixa de mo tivar apenas uma ou algumas das matérias trazidas para o debate Quando houver omissão completa anulase toda a decisão e havendo omissão parcial decretase a nulidade apenas em relação às questões não enfrentadas contudo seus reflexos normalmente conduzirão à contaminação de todo o processo Um dos principais requisitos indispensáveis da sentença é a clareza a qual deixa de existir quando a decisão é contraditória A motivação contraditória pode ocorrer quando há uma contradição lógica entre as preposições contidas na fundamentação ou na hipótese em que os fundamentos adotados contrastam com o dispositivo da sentença Não pode haver fundamentação contraditória com a parte dispositiva Quando ocorre denominase sentença suicida constituindose em ato nulo 27 RICARDO AUGUSTO SCHMJTT Vejamos Sentença motivação incongruência 16gicojurídica É nula a sen tença condenat6ria por crime consumado se a sua motivação afirma a caracterização de tentativa a incoerência 16gicojurídica da motivação da sentença equivale à carência dela STF HC 83864DF Por sua vez são absolutamente nulas as decisões que não analisam as teses levantadas pea dfesa oh o argumento de que tendo sido proferida sentença condenatória isso im plica implicitamente repelir os argumentos defensivos É ecssário ditinir portanto a ausência de motivação com a motivação implícita Na aencia d mtiaçao ma determinada tese não integrou o juízo realizado pelo julga dr Ja a monvao imphia a lacuna não está no juízo realizado para 0 julgamento mas so a ao exresso dese Jzo em termos explícitos ao se redigir a motivação Na moti vao implícita o JUI nao disse mas pensou na ausência de motivação 0 juiz não pensou si em qualquer 111gulo que se analise a questão não é possível aceitar que a motivação imphcita atenda a extgencia da motivação Tornase ristalio então que a fundamentação da sentença é o núcleo do julgamento udo que foi debano pel partes deverá integrar a deéisão No processo penal as partes tem o onus de produzir as provas 1 Temos prevalência na jurisprudência e na doutrina que nos fatos constitutivos do direi to o ônus é do acusador enquanto os fatos impeditivos extintivos e modificativos incum bem ao acusado üs fatos constitutivos dizem respeito unicamente à materialidade autoria e tipicidade do delito Portanto ao acusador compete provar que a conduta típica se realizou e ue 0 acusado foi o autor q A réu cabe rovar os fatos a extintivos vg causas de extinção da punibilidade b impedmvos relacionados com a exclusão da vontade livre e consciente de praticar 0 fato erro de fato coação irresistível causas de exclusão de culpabilidade etc c modificativos que excluem a antijurídicidade legítima defesa estado de necessidade etc Se forem vários os réus e os fatos imputados a eles nesta etapa da sentença podem os reus e os fatos serem analisados simultaneamente ou separadamente Não existe uma forma préconstituída O critério a ser adotado fica a cargo do estilo pessoal do julgador Particular men como forma de melhor organizar o pensamento e o próprio texto preferimos adotar a análise em separado examinando fato por fato ou conduta por conduta de cada réu Como sugestão porém por facilitar a transmissão das ideias e sua interpretação além de resultar numa economicidade no número de linhas e de expressões preferimos optar por desenvolver a motivação do julgado com a análise de crime por crime ou seja fato por fato Fazse importante consignar que a adoção deste regramento em nenhum momento contrCia o princípio constitucional da individualização da pena artigo 5º XLVI da CF necessidade de dosagem da pena individualmente para cada réu uma vez que este princípio 28 TEORIA DA SENTENÇA deverá ser aplicado apenas na fase seguinte qual seja durante o processo de dosimetria da pena o qual se encontra incluso na parte dispositiva do julgado comando da sentença Sob esse aspecto encontramos alguns julgados que promovem a individualização da pena logo após a fundamentação em tópico destacado A adoção de tal procedimento nos causa estranheza1 pois nos parece ilógico aplicar a pena antes mesmo do comando condena tório o qual somente é disparado na parte dispositiva da sentença O tecnicismo da sentença exige o prévio comando condenatório para depois e somente depois individualizarmos a pena de cada réu Em concurso público diante de uma questão de sentença penal não deve o candidato se preocupar em escrever um tratado a respeito do tema em debate contudo deve ficar atento a necessidade de esgotar todo o direito aplicável ao caso posto em julgamento de vendo fazer constar na medida do possível os artigos de lei aplicáveis os entendimentos sumulados quando houver e o posicionamento jurisprudencial dominante nos Tribunais Superiores Caso se tenha segurança e o tempo permita é conveniente que o candidato faça uma explanação sumdria sobre a existência de mais de um posicionamento doutrinário ou ju risprudencial justificando o acolhido Também é importante ficar atento aos dados fáticos e aos problemas jurídicos propostos nãodeixando de passar sem exame nenhuma questão ventilada Tais cautelas se justificam desde que não se perca de vista o foco do julgado pois a sen tença não é uma obra literária nem mesmo urna dissertação ou tese acadêmica Modernamente aconselhase a formatação de uma sentença objetiva clara sem aban dono da linguagem técnica Não é conveniente o uso de uma linguagem rebuscada com termos ou expressões antigos ou de pouco uso que dificultam a compreensão Por isso na redação deverá ser empregada uma terminologia técnica a linguagem da própria lei buscando a precisão Além disso devemos evitar o uso de gírias e de modismos bem como termos ou expressões coloquiais Tornase incompreensível a utilização do termo roubo para designar furto sequestro para extorsão mediante sequestro assassinato para homicídio qualificadora para causa de aumento de pena coautor para partícipe Relembremos o tecnicismo é algo indispensável pois revela conhecimento jurídico O texto da sentença reflete o estilo de seu autor por isso além da indispensável atenção aos ensinamentos trazidos em linhas pretéritas a redação do julgado deve sempre demons trar imparcialidade que é inerente à atividade judicante Em arremate deixamos propositalmente para o final um assunto de extrema importân cia que conduz a diversas lacunas ou omissões que não podem ocorrer durante a motivação do julgado Estamos nos referindo em especial a adoção do procedimento correto ao se reconhecer a existência de uma causa de diminuição ou de aumento de pena que tenha patamar legal varidvel 29 RICARDO AUGUSTO SCHMJTT Vejamos Sentença motivação incongruência 16gicojurídica É nula a sen tença condenat6ria por crime consumado se a sua motivação afirma a caracterização de tentativa a incoerência 16gicojurídica da motivação da sentença equivale à carência dela STF HC 83864DF Por sua vez são absolutamente nulas as decisões que não analisam as teses levantadas pea dfesa oh o argumento de que tendo sido proferida sentença condenatória isso im plica implicitamente repelir os argumentos defensivos É ecssário ditinir portanto a ausência de motivação com a motivação implícita Na aencia d mtiaçao ma determinada tese não integrou o juízo realizado pelo julga dr Ja a monvao imphia a lacuna não está no juízo realizado para 0 julgamento mas so a ao exresso dese Jzo em termos explícitos ao se redigir a motivação Na moti vao implícita o JUI nao disse mas pensou na ausência de motivação 0 juiz não pensou si em qualquer 111gulo que se analise a questão não é possível aceitar que a motivação imphcita atenda a extgencia da motivação Tornase ristalio então que a fundamentação da sentença é o núcleo do julgamento udo que foi debano pel partes deverá integrar a deéisão No processo penal as partes tem o onus de produzir as provas 1 Temos prevalência na jurisprudência e na doutrina que nos fatos constitutivos do direi to o ônus é do acusador enquanto os fatos impeditivos extintivos e modificativos incum bem ao acusado üs fatos constitutivos dizem respeito unicamente à materialidade autoria e tipicidade do delito Portanto ao acusador compete provar que a conduta típica se realizou e ue 0 acusado foi o autor q A réu cabe rovar os fatos a extintivos vg causas de extinção da punibilidade b impedmvos relacionados com a exclusão da vontade livre e consciente de praticar 0 fato erro de fato coação irresistível causas de exclusão de culpabilidade etc c modificativos que excluem a antijurídicidade legítima defesa estado de necessidade etc Se forem vários os réus e os fatos imputados a eles nesta etapa da sentença podem os reus e os fatos serem analisados simultaneamente ou separadamente Não existe uma forma préconstituída O critério a ser adotado fica a cargo do estilo pessoal do julgador Particular men como forma de melhor organizar o pensamento e o próprio texto preferimos adotar a análise em separado examinando fato por fato ou conduta por conduta de cada réu Como sugestão porém por facilitar a transmissão das ideias e sua interpretação além de resultar numa economicidade no número de linhas e de expressões preferimos optar por desenvolver a motivação do julgado com a análise de crime por crime ou seja fato por fato Fazse importante consignar que a adoção deste regramento em nenhum momento contrCia o princípio constitucional da individualização da pena artigo 5º XLVI da CF necessidade de dosagem da pena individualmente para cada réu uma vez que este princípio 28 TEORIA DA SENTENÇA deverá ser aplicado apenas na fase seguinte qual seja durante o processo de dosimetria da pena o qual se encontra incluso na parte dispositiva do julgado comando da sentença Sob esse aspecto encontramos alguns julgados que promovem a individualização da pena logo após a fundamentação em tópico destacado A adoção de tal procedimento nos causa estranheza1 pois nos parece ilógico aplicar a pena antes mesmo do comando condena tório o qual somente é disparado na parte dispositiva da sentença O tecnicismo da sentença exige o prévio comando condenatório para depois e somente depois individualizarmos a pena de cada réu Em concurso público diante de uma questão de sentença penal não deve o candidato se preocupar em escrever um tratado a respeito do tema em debate contudo deve ficar atento a necessidade de esgotar todo o direito aplicável ao caso posto em julgamento de vendo fazer constar na medida do possível os artigos de lei aplicáveis os entendimentos sumulados quando houver e o posicionamento jurisprudencial dominante nos Tribunais Superiores Caso se tenha segurança e o tempo permita é conveniente que o candidato faça uma explanação sumdria sobre a existência de mais de um posicionamento doutrinário ou ju risprudencial justificando o acolhido Também é importante ficar atento aos dados fáticos e aos problemas jurídicos propostos nãodeixando de passar sem exame nenhuma questão ventilada Tais cautelas se justificam desde que não se perca de vista o foco do julgado pois a sen tença não é uma obra literária nem mesmo urna dissertação ou tese acadêmica Modernamente aconselhase a formatação de uma sentença objetiva clara sem aban dono da linguagem técnica Não é conveniente o uso de uma linguagem rebuscada com termos ou expressões antigos ou de pouco uso que dificultam a compreensão Por isso na redação deverá ser empregada uma terminologia técnica a linguagem da própria lei buscando a precisão Além disso devemos evitar o uso de gírias e de modismos bem como termos ou expressões coloquiais Tornase incompreensível a utilização do termo roubo para designar furto sequestro para extorsão mediante sequestro assassinato para homicídio qualificadora para causa de aumento de pena coautor para partícipe Relembremos o tecnicismo é algo indispensável pois revela conhecimento jurídico O texto da sentença reflete o estilo de seu autor por isso além da indispensável atenção aos ensinamentos trazidos em linhas pretéritas a redação do julgado deve sempre demons trar imparcialidade que é inerente à atividade judicante Em arremate deixamos propositalmente para o final um assunto de extrema importân cia que conduz a diversas lacunas ou omissões que não podem ocorrer durante a motivação do julgado Estamos nos referindo em especial a adoção do procedimento correto ao se reconhecer a existência de uma causa de diminuição ou de aumento de pena que tenha patamar legal varidvel 29 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Exemplifiquemos Caso esteja presente uma circunstância atenuante ou agravante cau sa de diminuição ou de aumento de pena estas em patamar legal fixo ou qualificadcra basta os seus reconhecimentos na fundamentação pois tal situação será valorada apenas na fase seguinte no momento da dosimetria da pena Isso porque tais reconhecimentos não alteram a valoração a ser dada posteriormente uma vez que atenuantes e agravantes não possuem valor legalmente estabelecido qualifica dora altera a própria pena em abstrato e se houver mais de uma será computada no proces so de dosimetria também sem valor legal estabelecido causas de diminuição e de aumento de pena em patamar legal fixo conduzirão apenas a um quantum fracionário de valoração o qual já se encontra estabelecido pelo próprio legislador Com isso queremos afirmar que em casos como estes basta ao julgador enfrentar na motivação a existência ou não destas circunstânciascausas não havendo necessidade de debater a respeito do quantitativo de valoração seja porque não existe previsão legal atenu antes agravantes e qualificadoras ou porque já se encontra previsto em patamar único legal causas de diminuição e de aumento de pena em patamar fixo No entanto a preocupação retratada reflete exatamente nas causas de diminuição e de aumento de pena que tragam previsão legal em patamar variável pois a tarefa do julgador em situações como estas não se esgota apenas com o reconhecimento da causa pois deverá em seguida aprofundar na escolha do quantitativo ideal de diminuição ou de aumento da t pena Ao reconhecer a ocorrência de um criine tentado por exemplo passamos a ter uma causa de diminuição de pena em patamar legal variável de um a dois terços art 14 pará grafo único do CP Assim após reconhecer à tentativa deverá o julgador obrigatoriamente escolher fundamentadamente qual o valor fracionário que será aplicado no caso concreto Sabemos que poderá ser o mínimo o máximo ou qualquer valor que esteja inserido no intervalo de 13 a 23 Neste caso tentativa temos que a jurisprudência nos orienta para a análise do iter criminis percorrido pelo agente quanto mais próximo da consumação menor a diminuição quanto mais distante da consumação maior a diminuição Isso serve para demonstrar que em situações como esta a análise da causa não se esgota com o seu reco nhecimento vai além necessitando a justificativa motivação do quantum a ser aplicado valor este que posteriormente será tão somente reproduzido na parte dispositiva no espaço destinado a última etapa do processo de dosimetria da pena Conforme veremos mais adiante durante o processo de dosimetria da pena com ex ceção da primeira fase circunstâncias judiciais não existe espaço para motivação uma vez que os dados que ali serão inseridos devem estar todos devidamente reconhecidos na parte de fundamentação do julgado partindose tão somente para o cálculo da pena Segue orientação sucinta a respeito da forma de desenvolvimento da parte de motivação do julgado Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR 30 TEORIA DA SENTENÇA Tratase de ação penal pública incondicionada OU condicionada sendo oferecida represen tação a fl OU privada objetivandose apurar no presente processado a responsabilidade criminal de anteriormente qualificado pela prática do delito tipificado no artigo ou Tratase de aÇão penal pública incondicionada OU condicionada sendo oferecida repre sentaçã a fl OU privada objetivandose apurar a responsabilidade crimhial dos acusados anteriormente qualifüados pela prática dos delitos tipificados nos ar tigos PRELIMINARMENTE OU PREAMBULARMENTE Exemplos 1 Nulidade da perícia laudo assinado por perito não oficial 2 Cerceamento de defesa por ausência da juntada de carta precatória expedida para inqui rição de testemunha da defesa 3 Cerceamento de defesa pela ausência de intimação do Defensor para a audiência de interrogatório f Fundamentar a decisão que acolhe ou que rejeita às preliminaresventiladas Antes de adentrar no mérito do caso em debate passo à análise das preliminares suscitadas pela defesa O fato da carta precatória eipedida para inquirição de uma testemunha arrolada na defesa prévia não ter retOrnado até o presente momento de forma alguma impede o impulso regular do feito pois findo o prazo marcado para o seu cumprimento que na hipótese foi consignado em 30 trinta dias resta autorizado o julgamento do processo com a posterior juntada da deprecata assim que for devolvida Diante disso com fundamento no artigo 222 22 do Código de Processo Penal rejeito a preliinar vntilacia Não assiste razão à defesa no que tange a segunda preliminar suscitada pois em nenhum momento o Douta Defensor do acusado se insurgiu tempestivamente quanto ao depoimento da testemunha referida Ora sabemos que qualquer alegação de suspeição impedimento ou irregularidade deverá ser formulada logo em seguida a qualificação da testemunha antes do início de sua oitiva o que não ocorreu na situação em debate A testemunha foi regularmente qualificada compromissada e em seguida devidamente in quirida sem qualquer insurgência ou alegação contrária por parte da defesa o que torna a ma téria ventilada pteclusa nãosendo feito apenas neste momento se querer impugnar o referido depoimento por fato supostamente ocorrido antes do infcio da audiência de instrução que sequer suporte probatório possui nos autos razão pela qual rejeito a segunda preliminar ventilada Em arremate no que tange a terceira preliminar trazida à baila pela defesa verifico que ine xiste qualquer prejuízo pela juntada aos autos do laudo pericial definitivo até o início da audiência de instrução e julgamento o que de fato ocorreu no presente procedimento 31 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Exemplifiquemos Caso esteja presente uma circunstância atenuante ou agravante cau sa de diminuição ou de aumento de pena estas em patamar legal fixo ou qualificadcra basta os seus reconhecimentos na fundamentação pois tal situação será valorada apenas na fase seguinte no momento da dosimetria da pena Isso porque tais reconhecimentos não alteram a valoração a ser dada posteriormente uma vez que atenuantes e agravantes não possuem valor legalmente estabelecido qualifica dora altera a própria pena em abstrato e se houver mais de uma será computada no proces so de dosimetria também sem valor legal estabelecido causas de diminuição e de aumento de pena em patamar legal fixo conduzirão apenas a um quantum fracionário de valoração o qual já se encontra estabelecido pelo próprio legislador Com isso queremos afirmar que em casos como estes basta ao julgador enfrentar na motivação a existência ou não destas circunstânciascausas não havendo necessidade de debater a respeito do quantitativo de valoração seja porque não existe previsão legal atenu antes agravantes e qualificadoras ou porque já se encontra previsto em patamar único legal causas de diminuição e de aumento de pena em patamar fixo No entanto a preocupação retratada reflete exatamente nas causas de diminuição e de aumento de pena que tragam previsão legal em patamar variável pois a tarefa do julgador em situações como estas não se esgota apenas com o reconhecimento da causa pois deverá em seguida aprofundar na escolha do quantitativo ideal de diminuição ou de aumento da t pena Ao reconhecer a ocorrência de um criine tentado por exemplo passamos a ter uma causa de diminuição de pena em patamar legal variável de um a dois terços art 14 pará grafo único do CP Assim após reconhecer à tentativa deverá o julgador obrigatoriamente escolher fundamentadamente qual o valor fracionário que será aplicado no caso concreto Sabemos que poderá ser o mínimo o máximo ou qualquer valor que esteja inserido no intervalo de 13 a 23 Neste caso tentativa temos que a jurisprudência nos orienta para a análise do iter criminis percorrido pelo agente quanto mais próximo da consumação menor a diminuição quanto mais distante da consumação maior a diminuição Isso serve para demonstrar que em situações como esta a análise da causa não se esgota com o seu reco nhecimento vai além necessitando a justificativa motivação do quantum a ser aplicado valor este que posteriormente será tão somente reproduzido na parte dispositiva no espaço destinado a última etapa do processo de dosimetria da pena Conforme veremos mais adiante durante o processo de dosimetria da pena com ex ceção da primeira fase circunstâncias judiciais não existe espaço para motivação uma vez que os dados que ali serão inseridos devem estar todos devidamente reconhecidos na parte de fundamentação do julgado partindose tão somente para o cálculo da pena Segue orientação sucinta a respeito da forma de desenvolvimento da parte de motivação do julgado Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR 30 TEORIA DA SENTENÇA Tratase de ação penal pública incondicionada OU condicionada sendo oferecida represen tação a fl OU privada objetivandose apurar no presente processado a responsabilidade criminal de anteriormente qualificado pela prática do delito tipificado no artigo ou Tratase de aÇão penal pública incondicionada OU condicionada sendo oferecida repre sentaçã a fl OU privada objetivandose apurar a responsabilidade crimhial dos acusados anteriormente qualifüados pela prática dos delitos tipificados nos ar tigos PRELIMINARMENTE OU PREAMBULARMENTE Exemplos 1 Nulidade da perícia laudo assinado por perito não oficial 2 Cerceamento de defesa por ausência da juntada de carta precatória expedida para inqui rição de testemunha da defesa 3 Cerceamento de defesa pela ausência de intimação do Defensor para a audiência de interrogatório f Fundamentar a decisão que acolhe ou que rejeita às preliminaresventiladas Antes de adentrar no mérito do caso em debate passo à análise das preliminares suscitadas pela defesa O fato da carta precatória eipedida para inquirição de uma testemunha arrolada na defesa prévia não ter retOrnado até o presente momento de forma alguma impede o impulso regular do feito pois findo o prazo marcado para o seu cumprimento que na hipótese foi consignado em 30 trinta dias resta autorizado o julgamento do processo com a posterior juntada da deprecata assim que for devolvida Diante disso com fundamento no artigo 222 22 do Código de Processo Penal rejeito a preliinar vntilacia Não assiste razão à defesa no que tange a segunda preliminar suscitada pois em nenhum momento o Douta Defensor do acusado se insurgiu tempestivamente quanto ao depoimento da testemunha referida Ora sabemos que qualquer alegação de suspeição impedimento ou irregularidade deverá ser formulada logo em seguida a qualificação da testemunha antes do início de sua oitiva o que não ocorreu na situação em debate A testemunha foi regularmente qualificada compromissada e em seguida devidamente in quirida sem qualquer insurgência ou alegação contrária por parte da defesa o que torna a ma téria ventilada pteclusa nãosendo feito apenas neste momento se querer impugnar o referido depoimento por fato supostamente ocorrido antes do infcio da audiência de instrução que sequer suporte probatório possui nos autos razão pela qual rejeito a segunda preliminar ventilada Em arremate no que tange a terceira preliminar trazida à baila pela defesa verifico que ine xiste qualquer prejuízo pela juntada aos autos do laudo pericial definitivo até o início da audiência de instrução e julgamento o que de fato ocorreu no presente procedimento 31 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Não há qualquer irregularidade a ser observada pelo simples fato do laudo pericial definitivo ter sido juntado aos autos após a apresentação da defesa escrita pelo acusado pois a partir da ciência do seu resultado teve a defesa tempo suficiente durante toda a instrução probatória até a fase das alegações finais para querendo manifestarse a respeito o que não ocorreu tempes tivamente razão pela qual rejeito a terceira preliminar ventilada NO MÉRITO Em sendo possível deverá seranalisar a conduta de cada acusado crime por crime 1 Mate rialidade 2 Autoria 3 Nexo causal 4 Tipicidade 5 Teses das partes Sendo preciso acres centar na análise concurso de crimes concurso de agentes qualificadoras circunstâncias atenuantes ou agravantes causas de diminuição ou de aumento de pena etc A materialidade do delito se encontra plenamente comprovada nos autos por meio do lau do pericial de fl e Pelo auto de exibição e apreensão de fl os quais atestam de forma cristalina a ocorrência do fato A ocorrência do fato se encontra plenamente comprovada nos autos não pairando quaisquer dúvidas quanto à ocorrência do evento delituoso sendo apreendidos inclusive alguns objetos usados à sua prática fl Com relação à autoria e à responsabilidade penal do acusado necessário se torna promover à análise das provas constantes dos autos cotejandoas com o fato descrito na denúncia PARA TRÁFICO DE DROGAS 1 No caso em debate fazse importante consignar que para a caracterização típica do delito além dacomprovação da materialidade necessário se faz analisar a autoria e a responsabilidade criminal do RéU momento em que se torna imprescindível cotejar os elementos de provas produ zidoscom o disposto pelo artigo 52 J da Lei n2113432006 ou 37 da Lei n2 636876 para fatos ocorridos antes da entrada em vigor da nova Lei de Drogas o qual enumera as seguintes circunstâncias que devem ser observadas a natureza e quantidade da substância ou do produto apreendido b local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa c circunstâncias da prisão e d conduta e antecedentes do agente Em análise detida às provas produzidas no decorrer da instrução do feito verifico que au toria e a responsabilidade penal do acusado estão devidamente comprovadas pois não obstante ter exercido em Juízo o seu direito ao silêncio deixando de responder as perguntas que lhe foram formuladas o que traduz na inexistência de qualquer prejuízo à sua defesa por se transmudar em garantia constitucional à sua pessoa a vítima e as testemunhas inquiridas atestaram a ocor rência do fato tendo promovido inclusive o reconhecimento do autor sendo seus depoimentos uníssonos e harmônicos entre si os quais evidenciam que o Réu sem sombras de dúvidas teve efetiva participação na execução do delito A autoria recai sobre o acusado que em seu interrogatório judicial confessou a prática do crime tendo fornecido inclusive detalhes sobre sua ocorrência ou negou delatou apresentou álibi etc Verifico porém que a versão trazida pelo acusado em juízo na qual busca se eximir dares ponsabilidade penal pela prática do delito de encontrase em plena divergência com todas as demais provas coletadas no curso do procedimento o que torna sua alegação desprovida de elementos que a consubstanciem não podendo desta forma têla como verdade absoluta por não encontrar qualquer respaldo probatório Em decorrência da análise das provas produzidas na instrução do feito não restam dúvidas de que os acusados foram os autores dos delitos de o que torna suas autorias incontroversas 32 TEORIA DA SENTENÇA Isso ocorre a partir da análise e da valoraçãddos depoimentos colhidos na fase policial con frontados com a prova testemunhal coletada eíh juízo sobretudo pelas declarações consistentes e seguras prestadas pela Vítima o que revela a existência de um conjunto probatório coerente e harmônico entre si Diante de todo o exposto configurase comprovada a autoria e a responsabilidade penal do acusado na prática do delito que lhe foi imputado na peça inicial acusatória razão pela qual encontrase incurso nas sanções previstas pelos artigos CAUSAS DE DIMINUIÇÃO OU DE AUMENTO DE PENA EM PATAMAR VARIÁVEL No entanto em análise detida aos elementos probatórios verifico que o primeiro delito não se consumou em virtude da Vítima ter reagido à prática do ilícito contando com a ajuda de seu filho O acusado em companhia de outros agentes anunciou o assalto à Vítima apresentandolhe a 11rma de fogo contudo em decorrência de sua reação todos os demais comparsas empreenderam fuga tendo sid o Réu detido no próprio local Não restam dúvidas de que O acusado se aproximou muito da consumação do crime que somente não se efetivoü em razão da reação esboçadapelil Vítima a qual inclusive resultou em luta corporal Assimem decorrência do iter criminis percorrido pelo agente tornase necessária à redução de sua pena pela tentativa no patamar mínimo legal qual seja de 13 um terço ou Por outro lado observo que a causa de aumento de pena indicada na peça vestibular acusa tória está nitidamente comprovada no encarte processual conforme restou evidenciado tendo sido o crime praticado pelos acusados em concurso de agentes e com o emprego de armas de fogo art 157 22 J e II do CP razão pela qual vislumbro a necessidade de elevar a pena em seu patamar máximo estabelecido pela regra de aumento ou seja em sua metade 12 uma vez que as provas carreadas aos utos revelam que o delito foi praticado com o emprego de diversas armas de fogo todos os agentes estavam armados bem como de grosso calibre presença de escopeta e metralhadora na execução do ato o que conduz a existência de um extraordinário poder ofensivo ao alcance imediato dos executores 221 Preliminares Na elaboração da sentença penal poderá surgir a necessidade de enfrentamento de ques tões preliminares antes da apreciação do objeto principal da ação Diversas são as matérias preliminares que podem ser arguidas no decorrer do processo crime sendo que normalmente quando procedentes revelamse em prejudiciais ao julga mento do mérito da causa Mesmo estando distante da possibilidade de esgotar a matéria em questão frente às inúmeras alegações que podem ser ventiladas em sede de preliminares passamos a elencar alguns entendimentos dos Tribunais Superiores STF e STJ sobre determinados assuntos específicos que são arguidos com muita frequência em processos criminais 33 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Não há qualquer irregularidade a ser observada pelo simples fato do laudo pericial definitivo ter sido juntado aos autos após a apresentação da defesa escrita pelo acusado pois a partir da ciência do seu resultado teve a defesa tempo suficiente durante toda a instrução probatória até a fase das alegações finais para querendo manifestarse a respeito o que não ocorreu tempes tivamente razão pela qual rejeito a terceira preliminar ventilada NO MÉRITO Em sendo possível deverá seranalisar a conduta de cada acusado crime por crime 1 Mate rialidade 2 Autoria 3 Nexo causal 4 Tipicidade 5 Teses das partes Sendo preciso acres centar na análise concurso de crimes concurso de agentes qualificadoras circunstâncias atenuantes ou agravantes causas de diminuição ou de aumento de pena etc A materialidade do delito se encontra plenamente comprovada nos autos por meio do lau do pericial de fl e Pelo auto de exibição e apreensão de fl os quais atestam de forma cristalina a ocorrência do fato A ocorrência do fato se encontra plenamente comprovada nos autos não pairando quaisquer dúvidas quanto à ocorrência do evento delituoso sendo apreendidos inclusive alguns objetos usados à sua prática fl Com relação à autoria e à responsabilidade penal do acusado necessário se torna promover à análise das provas constantes dos autos cotejandoas com o fato descrito na denúncia PARA TRÁFICO DE DROGAS 1 No caso em debate fazse importante consignar que para a caracterização típica do delito além dacomprovação da materialidade necessário se faz analisar a autoria e a responsabilidade criminal do RéU momento em que se torna imprescindível cotejar os elementos de provas produ zidoscom o disposto pelo artigo 52 J da Lei n2113432006 ou 37 da Lei n2 636876 para fatos ocorridos antes da entrada em vigor da nova Lei de Drogas o qual enumera as seguintes circunstâncias que devem ser observadas a natureza e quantidade da substância ou do produto apreendido b local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa c circunstâncias da prisão e d conduta e antecedentes do agente Em análise detida às provas produzidas no decorrer da instrução do feito verifico que au toria e a responsabilidade penal do acusado estão devidamente comprovadas pois não obstante ter exercido em Juízo o seu direito ao silêncio deixando de responder as perguntas que lhe foram formuladas o que traduz na inexistência de qualquer prejuízo à sua defesa por se transmudar em garantia constitucional à sua pessoa a vítima e as testemunhas inquiridas atestaram a ocor rência do fato tendo promovido inclusive o reconhecimento do autor sendo seus depoimentos uníssonos e harmônicos entre si os quais evidenciam que o Réu sem sombras de dúvidas teve efetiva participação na execução do delito A autoria recai sobre o acusado que em seu interrogatório judicial confessou a prática do crime tendo fornecido inclusive detalhes sobre sua ocorrência ou negou delatou apresentou álibi etc Verifico porém que a versão trazida pelo acusado em juízo na qual busca se eximir dares ponsabilidade penal pela prática do delito de encontrase em plena divergência com todas as demais provas coletadas no curso do procedimento o que torna sua alegação desprovida de elementos que a consubstanciem não podendo desta forma têla como verdade absoluta por não encontrar qualquer respaldo probatório Em decorrência da análise das provas produzidas na instrução do feito não restam dúvidas de que os acusados foram os autores dos delitos de o que torna suas autorias incontroversas 32 TEORIA DA SENTENÇA Isso ocorre a partir da análise e da valoraçãddos depoimentos colhidos na fase policial con frontados com a prova testemunhal coletada eíh juízo sobretudo pelas declarações consistentes e seguras prestadas pela Vítima o que revela a existência de um conjunto probatório coerente e harmônico entre si Diante de todo o exposto configurase comprovada a autoria e a responsabilidade penal do acusado na prática do delito que lhe foi imputado na peça inicial acusatória razão pela qual encontrase incurso nas sanções previstas pelos artigos CAUSAS DE DIMINUIÇÃO OU DE AUMENTO DE PENA EM PATAMAR VARIÁVEL No entanto em análise detida aos elementos probatórios verifico que o primeiro delito não se consumou em virtude da Vítima ter reagido à prática do ilícito contando com a ajuda de seu filho O acusado em companhia de outros agentes anunciou o assalto à Vítima apresentandolhe a 11rma de fogo contudo em decorrência de sua reação todos os demais comparsas empreenderam fuga tendo sid o Réu detido no próprio local Não restam dúvidas de que O acusado se aproximou muito da consumação do crime que somente não se efetivoü em razão da reação esboçadapelil Vítima a qual inclusive resultou em luta corporal Assimem decorrência do iter criminis percorrido pelo agente tornase necessária à redução de sua pena pela tentativa no patamar mínimo legal qual seja de 13 um terço ou Por outro lado observo que a causa de aumento de pena indicada na peça vestibular acusa tória está nitidamente comprovada no encarte processual conforme restou evidenciado tendo sido o crime praticado pelos acusados em concurso de agentes e com o emprego de armas de fogo art 157 22 J e II do CP razão pela qual vislumbro a necessidade de elevar a pena em seu patamar máximo estabelecido pela regra de aumento ou seja em sua metade 12 uma vez que as provas carreadas aos utos revelam que o delito foi praticado com o emprego de diversas armas de fogo todos os agentes estavam armados bem como de grosso calibre presença de escopeta e metralhadora na execução do ato o que conduz a existência de um extraordinário poder ofensivo ao alcance imediato dos executores 221 Preliminares Na elaboração da sentença penal poderá surgir a necessidade de enfrentamento de ques tões preliminares antes da apreciação do objeto principal da ação Diversas são as matérias preliminares que podem ser arguidas no decorrer do processo crime sendo que normalmente quando procedentes revelamse em prejudiciais ao julga mento do mérito da causa Mesmo estando distante da possibilidade de esgotar a matéria em questão frente às inúmeras alegações que podem ser ventiladas em sede de preliminares passamos a elencar alguns entendimentos dos Tribunais Superiores STF e STJ sobre determinados assuntos específicos que são arguidos com muita frequência em processos criminais 33 RICARDO AUGUSTO SCHMI1T Para facilitar a busca e a devida compreensão os assuntos serão relacionados por temas em destaques 34 CARTA PRECATÓRIA HABEAS CORPUS PROCESSUAL PENAL RÉ CONDENADA POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DADEFESADO ATO QUE DETERMINOU A EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓ RIA PARA OITNA DE TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO NULI DADE INEXISTÊNCIA PREJUÍZO INOCORRÊNCIA ORDEM DENEGADA I Preliminar da sentença na qual se destaca que tanto o ato deprecado quanto o despacho que determinou a data da oitiva das testemunhas foram publicados no Diário Oficial do Estado não havendo portanto qualquer irregularidade a ser sanada II Facultada à defesa a oportunidade de afastar os fundamentos utilizados para a condenação na fase de alegações finais na apelação e nos demais recur sos interpostos não tendo ocorrido pois qualquer prejuízo à defesa da ré III Entendimento desta Corte no sentido de que não se declara a nulidade de ato processual caso a alegação não venha acompanhada da prova do efetivo prejuízo sofrido pelo réu Precedentes N Embora a suposta nulidade tenha ocorrido na audiência realizada em 1681999 a defesa suscitou a questão somente em 13112006 quando já ultra passados mais de seis anos do alegado vício V Ordem denegada STF HC 108009SC PENAL E PROCESSO PENAL HABEAS CORPUS RECURSO ORDINÁRIO CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE PES SOA PARA FIM DE EXPWRAÇÃO SEXUAL COMINADO COM CRIME DE QUADRILHA OU BANDO CP ARTS 231 1 E 288 INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR PÚBLICO ACER CA DA EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA PARA OITNA DE TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO REALIZADA NÃO COM PARECIMENTO DO DEFENSOR PÚBLICO NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATNO NULIDADE RELATNA PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO ORDEM DENEGADA 1 Preliminarmente o habeas corpus não é substitutivo de recurso ordinário A utilização promíscua do remédio heroico deve ser combatida sob pena de bana lização da garantia constitucional tanto mais quando não há terato logia a eliminar como no caso em exame 2 A intimação do advogado para a inquirição de testemunhas no juízo deprecado é desnecessária quando realizada a intimação da expedição da carta precatória Cabe ao impetrante acompanhar toda a tramitação da precatória perante o juízo deprecado a fim de tomar conhecimento da data designadapara a diligência Precedentes HC 89186 Rei Ministro EROS GRAU SEGUNDA TURMA DJ 06112006 HC 84098MA Rei Ministro ELLEN GRACIE SEGUNDA TURMA DJ 20042004 3 É cediço na Corte que EMENTA HABEAS CORPUS PROCESSUAL PE TEORIA DA SENTENÇA NAL INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS NO JUÍZO DEPRECA DO INTIMAÇÃO PRESCINDIBILIDADE INTIMAÇÃO DA EX PEDIÇÃO DA CARTA PRECATÓRIA INCERTEZA NULIDADE ARGÜIDA HÁ MAIS DE DEZ ANOS DO TRÂNSITO EM JULGA DO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA PRECLUSÃO A intimação do advogado para a inquirição de testemunhas no juízo deprecado é desnecessária imprescindível apenas a intimação da expedição da carta precatória No caso havendo incerteza quanto à intimação da expe dição da carta precatória afigurase correta a aplicação pelo Tribunal a quo da Súmula 155STF que proclama ser relativa à nulidade do processo criminal por falta de intimação da Carta Precatória para a inquirição de testemunha A defesa do paciente silenciou sobre o tema nas alegações finais e no recurso de apelação suscitando a nulidade após dez anos do trânsito em julgado da sentença penal condenatória quando já flagrantemente acobertada pela preclusão Ordem denega da HC 89186 Rei Ministro EROS GRAU SEGUNDA TURMA DJ 06112006 4 A instância a quo assentou que a Defensoria Pú blica foi pessoalmente intiilada da expedição da carta precatória para a inquirição da testemunha e que tendo em vista o não compareci mento do Defensor Público naquele ato procedeu o Juízo Singular à nomeação de defensor ad hoc justamente para garantir a defesa dos interesses do acusado 5 A doutrina do tema assenta verbis Intimada a defesa da expedição de precatória desnecessária nova intimação da data designada para a realização da audiência no juízo deprecado nesse sentido Súmula 273 do STJ Essa providência não é tida por lei como essencial ao exercício da defesa por considerar que primordialmente cabe ao defensor inteirarse naquele juízo sobre a data escolhida para a realização da prova in Jesus Damásio E Código de Processo Ano tado 23 edição atualizada São Paulo Saraiva 2009 p 195 6 No caso tendo sido realizada a intimação da expedição da carta precatória e a nomeação de defensor ad hoc para a realização do ato afigurase correta a aplicação pelo Tribunal a quo da Súmula nº 155 do Supremo Tribunal Federal que proclama verbis É relativa a nulidade do pro cesso criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha 7 É cediço na Corte que a no processo penal vigora o principio geral de que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo nos termos do que dispõe o art 563 CPP verbis Nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa b nesse mesmo sentido é o conteúdo do Enunciado da Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal No processo penal a falta de defesa constitui nulidade absoluta mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu 8 A doutrina assenta verbis Constitui seguramente a viga mestra do sistema das nulidades e decorre da ideia geral de que as formas processuais representam tão so mente um instrumento para correta aplicação do direito sendo assim a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria 35 RICARDO AUGUSTO SCHMI1T Para facilitar a busca e a devida compreensão os assuntos serão relacionados por temas em destaques 34 CARTA PRECATÓRIA HABEAS CORPUS PROCESSUAL PENAL RÉ CONDENADA POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DADEFESADO ATO QUE DETERMINOU A EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓ RIA PARA OITNA DE TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO NULI DADE INEXISTÊNCIA PREJUÍZO INOCORRÊNCIA ORDEM DENEGADA I Preliminar da sentença na qual se destaca que tanto o ato deprecado quanto o despacho que determinou a data da oitiva das testemunhas foram publicados no Diário Oficial do Estado não havendo portanto qualquer irregularidade a ser sanada II Facultada à defesa a oportunidade de afastar os fundamentos utilizados para a condenação na fase de alegações finais na apelação e nos demais recur sos interpostos não tendo ocorrido pois qualquer prejuízo à defesa da ré III Entendimento desta Corte no sentido de que não se declara a nulidade de ato processual caso a alegação não venha acompanhada da prova do efetivo prejuízo sofrido pelo réu Precedentes N Embora a suposta nulidade tenha ocorrido na audiência realizada em 1681999 a defesa suscitou a questão somente em 13112006 quando já ultra passados mais de seis anos do alegado vício V Ordem denegada STF HC 108009SC PENAL E PROCESSO PENAL HABEAS CORPUS RECURSO ORDINÁRIO CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE PES SOA PARA FIM DE EXPWRAÇÃO SEXUAL COMINADO COM CRIME DE QUADRILHA OU BANDO CP ARTS 231 1 E 288 INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR PÚBLICO ACER CA DA EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA PARA OITNA DE TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO REALIZADA NÃO COM PARECIMENTO DO DEFENSOR PÚBLICO NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATNO NULIDADE RELATNA PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO ORDEM DENEGADA 1 Preliminarmente o habeas corpus não é substitutivo de recurso ordinário A utilização promíscua do remédio heroico deve ser combatida sob pena de bana lização da garantia constitucional tanto mais quando não há terato logia a eliminar como no caso em exame 2 A intimação do advogado para a inquirição de testemunhas no juízo deprecado é desnecessária quando realizada a intimação da expedição da carta precatória Cabe ao impetrante acompanhar toda a tramitação da precatória perante o juízo deprecado a fim de tomar conhecimento da data designadapara a diligência Precedentes HC 89186 Rei Ministro EROS GRAU SEGUNDA TURMA DJ 06112006 HC 84098MA Rei Ministro ELLEN GRACIE SEGUNDA TURMA DJ 20042004 3 É cediço na Corte que EMENTA HABEAS CORPUS PROCESSUAL PE TEORIA DA SENTENÇA NAL INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS NO JUÍZO DEPRECA DO INTIMAÇÃO PRESCINDIBILIDADE INTIMAÇÃO DA EX PEDIÇÃO DA CARTA PRECATÓRIA INCERTEZA NULIDADE ARGÜIDA HÁ MAIS DE DEZ ANOS DO TRÂNSITO EM JULGA DO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA PRECLUSÃO A intimação do advogado para a inquirição de testemunhas no juízo deprecado é desnecessária imprescindível apenas a intimação da expedição da carta precatória No caso havendo incerteza quanto à intimação da expe dição da carta precatória afigurase correta a aplicação pelo Tribunal a quo da Súmula 155STF que proclama ser relativa à nulidade do processo criminal por falta de intimação da Carta Precatória para a inquirição de testemunha A defesa do paciente silenciou sobre o tema nas alegações finais e no recurso de apelação suscitando a nulidade após dez anos do trânsito em julgado da sentença penal condenatória quando já flagrantemente acobertada pela preclusão Ordem denega da HC 89186 Rei Ministro EROS GRAU SEGUNDA TURMA DJ 06112006 4 A instância a quo assentou que a Defensoria Pú blica foi pessoalmente intiilada da expedição da carta precatória para a inquirição da testemunha e que tendo em vista o não compareci mento do Defensor Público naquele ato procedeu o Juízo Singular à nomeação de defensor ad hoc justamente para garantir a defesa dos interesses do acusado 5 A doutrina do tema assenta verbis Intimada a defesa da expedição de precatória desnecessária nova intimação da data designada para a realização da audiência no juízo deprecado nesse sentido Súmula 273 do STJ Essa providência não é tida por lei como essencial ao exercício da defesa por considerar que primordialmente cabe ao defensor inteirarse naquele juízo sobre a data escolhida para a realização da prova in Jesus Damásio E Código de Processo Ano tado 23 edição atualizada São Paulo Saraiva 2009 p 195 6 No caso tendo sido realizada a intimação da expedição da carta precatória e a nomeação de defensor ad hoc para a realização do ato afigurase correta a aplicação pelo Tribunal a quo da Súmula nº 155 do Supremo Tribunal Federal que proclama verbis É relativa a nulidade do pro cesso criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha 7 É cediço na Corte que a no processo penal vigora o principio geral de que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo nos termos do que dispõe o art 563 CPP verbis Nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa b nesse mesmo sentido é o conteúdo do Enunciado da Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal No processo penal a falta de defesa constitui nulidade absoluta mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu 8 A doutrina assenta verbis Constitui seguramente a viga mestra do sistema das nulidades e decorre da ideia geral de que as formas processuais representam tão so mente um instrumento para correta aplicação do direito sendo assim a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria 35 36 RICARDO AUGUSTO SCHMITT finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida pelo vício in Grinover Ada Pellegrini As nulidades no processo penal Revista dos Tribunais 7ª EDIÇÃO 2001 p 28 9 É que o processo penal pátrio no que tange à análise das nulidades adota o Sistema da lnstrumentalidade das Formas em que o ato é válido se atingiu seu objetivo ainda que realizado sem obediência à forma legal Tal sistema de apreciação das nulidades está explicitado no item XVII da Exposição de Motivos do C6digo de Processo Penal segundo o qual não será declarada a nulidade de nenhum ato processual quando este não haja influído concretamente na decisão da causa ou na apuração da verdade substancial Somente em casos excepcionais é declarada insanável a nulidade 10 Outrossim é cediço na Corte que O princípio do pas de nullité sans grief corolário da natureza instrumental do processo exige sempre que possível a demonstração de prejuízo con creto à parte que suscita o vício ainda que a sanção prevista seja a de nulidade absoluta do ato HC 93868 PE Rei Ministra CÁRMEN LÚCIA PRIMEIRA TURMA DJe 16122010 À guisa de exemplo demais precedentes HC 98403AC Rei Ministro AYRES BRITTO SEGUNDA DJe 07102010 HC 94817 Rei Ministro GILMAR MENDES SEGUNDATURMA DJe 02092010 HC 98403AC Rei Ministro AYRES BRITTO SEGUNDA TURMA DJe 07102010 HC 94817 Rei Ministro GILMARMENDES SEGUNDA TURMA DJe 02092010 11 ln casu colhese que não houve a efetiva demonstra ção de prejuízo para a defesa A impetrante se limita a defender que não há como provar como seria a audiência se um defensor com verdadeiro conhecimento do processo tivesse participado da audiên cia O prejuízo é 6bvio Não meramente presumido mas certo muito embora indemonstrável 12 Parecer do parquet pela denegação da ordem Ordem denegada STF HC 104767BA HABEAS CORPUS PRONÚNCIA EXCESSO DE LINGUAGEM OCORRÊNCIA PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO ANTES DA DEVOLUÇÃO DE CARTAS PRECATÓRIAS MAS DEPOIS DE ES COADO O PRAZO FIXADO PARA O SEU CUMPRIMENTO POS SIBILIDADE ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA É possível o afustamento da Súmula 691 desta Corte se verificada a ocorrência de flagrante ilegalidade que possa repercutir na liberdade de locomoção do paciente Tanto a antiga redação do art 408 quanto o atual art 413 na redação dada pela Lei 116892008 ambos do CPP indicam que o juiz ao tratar da autoria na pronúncia deve limitarse a expor que há indícios suficientes de que o réu é o autor ou partícipe do crime To davia o texto da pronúncia afirma que o paciente foi o autor do crime que lhe foi imputado o que à evidência pode influenciar os jurados contra o acusado Em casos como esse impõese anulação da sentença de pronúncia por excesso de linguagem HC 93299 rei min Ricardo Lewandowski DJe de 24102008 Por outro lado ficou esclarecido que o prosseguimento da instrução ocorreu ap6s o término do prazo conferido para o cumprimento das cartas precat6rias expedidas para a TEORIA DA SENTENÇA oitiva de testemunhas arroladas pela defesa o que está de acordo com o disposto no art 222 1 e 2ª do C6digo de Processo Penal Habeas corpus parcialmente concedido para anular a sentença de pronúncia STF HC 99834SC HABEAS CORPUS ART 89 DA LEI nº 866693 CC O ART 71 DO CP DENÚNCIA INÉPCIA NÁO OCORRÊNCIA SUFICIEN TE NARRATIVA DOS CRIMES PERPETRADOS TRÂNSITO EM JULGADO DISCUSSÁO PRECLUSA 1 Não pode ser acoimada de inepta a denúncia formulada em obediência aos requisitos traçados no artigo 41 do C6digo de Processo Penal descrevendo perfeitamente a conduta típica cuja autoria é atribuída ao denunciado devidamente qualifiéado circunstância que permitiu o exercício da ampla defesa no seio da persecução criminal na qual se observou o devido processo legal 2 Certificado o trânsito em julgado da sentença penal condena t6ria eventual vício da exordial acusat6ria fica sanado pelo instituto da preclusão INSTRUÇÃO CRIMINAL NULIDADE OITIVA DE TES TEMUNHA DA ACUSAÇÃO FORA DO JUÍZO PROCESSANTE EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA FALTA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA NÁO COMPARECIMENTO DO PATRONO CONSTI TUÍDO AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE DENSOR AD HCC CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO CONCESSAO DA ORDEM 1 A garantia ao contradit6rio inerente ao devido pro cesso legal implantado no seio de um Estado Democrático de Direito deve ser respeitada durante toda a instrução criminal já que se trata de uma forma de controle de legalidade da prova posta à disposição das partes por meio da qual podem inclusive produzir elementos pro bat6rios aptos a dar embasamento à tese sustentada em juízo seja ela acusat6ria ou de defesa 2 Embora seja relativa a nulidade por falta de intimação das partes acerca da expedição de carta precat6ria destinada à oitiva de testemunha residente fora da comarca do juízo processante o não comparecimento ao ato do patrono constituído somado à falta de nomeação de defensor ad hoc importa no reconhecimento da sua eiva absoluta porque configurada a ausência de defesa Aplicação do enunciado nº 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal 3 Ordem concedida nos termos do voto do Relator S1J HC 172901RS HABEAS CORPUS FORMAÇÃO DE QUADRILHA CONTRA BANDODESCAMINHO PENA CONCRETIZADA 5 ANOS DE RECLUSÁO REGIME SEMIABERTO AUSÊNCIA DE REQUISI ÇÃO DE RÉU PRESO EM OITIVADE TESTEMUNHAS POR CAR TA PRECATÓRIA NULIDADE INEXISTENTE 1 Pacífico o entendimento nesta Corte de que a ausência de requisição de réu preso para audiência de oitiva de testemunhas em outra comarca via carta precat6ria constitui nulidade relativa que deve ser arguida no prazo do art 571 II cc art 500 do CPP reclamando ainda a demonstração de efetivo prejuízo o que não logrou fazer o paciente STJ HC 79677SP 37 36 RICARDO AUGUSTO SCHMITT finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida pelo vício in Grinover Ada Pellegrini As nulidades no processo penal Revista dos Tribunais 7ª EDIÇÃO 2001 p 28 9 É que o processo penal pátrio no que tange à análise das nulidades adota o Sistema da lnstrumentalidade das Formas em que o ato é válido se atingiu seu objetivo ainda que realizado sem obediência à forma legal Tal sistema de apreciação das nulidades está explicitado no item XVII da Exposição de Motivos do C6digo de Processo Penal segundo o qual não será declarada a nulidade de nenhum ato processual quando este não haja influído concretamente na decisão da causa ou na apuração da verdade substancial Somente em casos excepcionais é declarada insanável a nulidade 10 Outrossim é cediço na Corte que O princípio do pas de nullité sans grief corolário da natureza instrumental do processo exige sempre que possível a demonstração de prejuízo con creto à parte que suscita o vício ainda que a sanção prevista seja a de nulidade absoluta do ato HC 93868 PE Rei Ministra CÁRMEN LÚCIA PRIMEIRA TURMA DJe 16122010 À guisa de exemplo demais precedentes HC 98403AC Rei Ministro AYRES BRITTO SEGUNDA DJe 07102010 HC 94817 Rei Ministro GILMAR MENDES SEGUNDATURMA DJe 02092010 HC 98403AC Rei Ministro AYRES BRITTO SEGUNDA TURMA DJe 07102010 HC 94817 Rei Ministro GILMARMENDES SEGUNDA TURMA DJe 02092010 11 ln casu colhese que não houve a efetiva demonstra ção de prejuízo para a defesa A impetrante se limita a defender que não há como provar como seria a audiência se um defensor com verdadeiro conhecimento do processo tivesse participado da audiên cia O prejuízo é 6bvio Não meramente presumido mas certo muito embora indemonstrável 12 Parecer do parquet pela denegação da ordem Ordem denegada STF HC 104767BA HABEAS CORPUS PRONÚNCIA EXCESSO DE LINGUAGEM OCORRÊNCIA PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO ANTES DA DEVOLUÇÃO DE CARTAS PRECATÓRIAS MAS DEPOIS DE ES COADO O PRAZO FIXADO PARA O SEU CUMPRIMENTO POS SIBILIDADE ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA É possível o afustamento da Súmula 691 desta Corte se verificada a ocorrência de flagrante ilegalidade que possa repercutir na liberdade de locomoção do paciente Tanto a antiga redação do art 408 quanto o atual art 413 na redação dada pela Lei 116892008 ambos do CPP indicam que o juiz ao tratar da autoria na pronúncia deve limitarse a expor que há indícios suficientes de que o réu é o autor ou partícipe do crime To davia o texto da pronúncia afirma que o paciente foi o autor do crime que lhe foi imputado o que à evidência pode influenciar os jurados contra o acusado Em casos como esse impõese anulação da sentença de pronúncia por excesso de linguagem HC 93299 rei min Ricardo Lewandowski DJe de 24102008 Por outro lado ficou esclarecido que o prosseguimento da instrução ocorreu ap6s o término do prazo conferido para o cumprimento das cartas precat6rias expedidas para a TEORIA DA SENTENÇA oitiva de testemunhas arroladas pela defesa o que está de acordo com o disposto no art 222 1 e 2ª do C6digo de Processo Penal Habeas corpus parcialmente concedido para anular a sentença de pronúncia STF HC 99834SC HABEAS CORPUS ART 89 DA LEI nº 866693 CC O ART 71 DO CP DENÚNCIA INÉPCIA NÁO OCORRÊNCIA SUFICIEN TE NARRATIVA DOS CRIMES PERPETRADOS TRÂNSITO EM JULGADO DISCUSSÁO PRECLUSA 1 Não pode ser acoimada de inepta a denúncia formulada em obediência aos requisitos traçados no artigo 41 do C6digo de Processo Penal descrevendo perfeitamente a conduta típica cuja autoria é atribuída ao denunciado devidamente qualifiéado circunstância que permitiu o exercício da ampla defesa no seio da persecução criminal na qual se observou o devido processo legal 2 Certificado o trânsito em julgado da sentença penal condena t6ria eventual vício da exordial acusat6ria fica sanado pelo instituto da preclusão INSTRUÇÃO CRIMINAL NULIDADE OITIVA DE TES TEMUNHA DA ACUSAÇÃO FORA DO JUÍZO PROCESSANTE EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA FALTA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA NÁO COMPARECIMENTO DO PATRONO CONSTI TUÍDO AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE DENSOR AD HCC CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO CONCESSAO DA ORDEM 1 A garantia ao contradit6rio inerente ao devido pro cesso legal implantado no seio de um Estado Democrático de Direito deve ser respeitada durante toda a instrução criminal já que se trata de uma forma de controle de legalidade da prova posta à disposição das partes por meio da qual podem inclusive produzir elementos pro bat6rios aptos a dar embasamento à tese sustentada em juízo seja ela acusat6ria ou de defesa 2 Embora seja relativa a nulidade por falta de intimação das partes acerca da expedição de carta precat6ria destinada à oitiva de testemunha residente fora da comarca do juízo processante o não comparecimento ao ato do patrono constituído somado à falta de nomeação de defensor ad hoc importa no reconhecimento da sua eiva absoluta porque configurada a ausência de defesa Aplicação do enunciado nº 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal 3 Ordem concedida nos termos do voto do Relator S1J HC 172901RS HABEAS CORPUS FORMAÇÃO DE QUADRILHA CONTRA BANDODESCAMINHO PENA CONCRETIZADA 5 ANOS DE RECLUSÁO REGIME SEMIABERTO AUSÊNCIA DE REQUISI ÇÃO DE RÉU PRESO EM OITIVADE TESTEMUNHAS POR CAR TA PRECATÓRIA NULIDADE INEXISTENTE 1 Pacífico o entendimento nesta Corte de que a ausência de requisição de réu preso para audiência de oitiva de testemunhas em outra comarca via carta precat6ria constitui nulidade relativa que deve ser arguida no prazo do art 571 II cc art 500 do CPP reclamando ainda a demonstração de efetivo prejuízo o que não logrou fazer o paciente STJ HC 79677SP 37 38 RJCARDO AUGUSTO SCHMTf HABEAS CORPUS NULIDADE AUSÊNCIA DO RETORNO DE CARTA PRECATÓRIA NEGATIVA DE REALIZAÇÃO DE ACAREAÇÃO INÉPCIA DA DENÚNCL INOCORRÊNCIA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTNA IMPOSSIBILIDADE EXCESSO DE PRAZO SUPERADO DENEGARAM A ORDEM 1 Decorrido o prazo para devolução da carta precat6ria é possível a sequência do processo sem ocorrência de suspensão da instrução processual e do julgamento do feito desde que juntada a precat6ria depois do lapso temporal determinado as partes dela tenham vista 2 A acareação somente deve ser realizada quando houver divergência ou contradição em depoimentos ou interrogat6cios podendo seu pedido ser negado desde que fundamentadamente pelo Juiz de Primeiro Grau 6 Sendo o feito criminal de alta complexidade devido à necessi dade de expedição de prccat6rias o rigor dos prazos processuais deve ser atenuado aplicandose para tanto o princípio da razoabilidade 7 Encerrada a instrução fica superado o excesso de prazo consoante a Súmula 52 do Superior Tribunal de Justiça 8 Denegaram a ordem STJ HC 81582Pl HABEAS CORPUS PROCESSUAL PENAL FURTO QUALIFI CADO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA PRISÃO PREVENTIVA PLURALIDADE DE RÉUS E NECESSIDADE DE EXPEDÍÇÃO DE PRECATÓRIAS EXCESSO DE PRAZO PARA O ENCERRAMEN TO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURAÇÃO ORDEM CONCEDIDA 1 O excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal segundo pacífico magisté rio jurisprudencial desta Corte deve ser aferido dentro dos limites da razoabilidade considerando circunstâncias excepcionais que venham a retardar a instrução criminal e não se restringindo à simples soma aritmética de prazos processuais 2 Mesmo tendo a instrução criminal tramitação regular ainda consideradas as peculiaridades do caso cm que há pluralidade de réus e necessidade de inquirição de testemunhas através de cartas precat6rias ultrapassados mais de quatro anos sem que tenha sido encerrada a instrução criminal o excesso de prazo deve ser entendido como constrangimento ilegal impondose a imediata soltura do réu 3 Dada a quantidade de pena prevista para o delito de furto de um a quatro anos e de formação de quadrilha de um a três anos aliada ainda ao período de mais de quatro anos em que permanece preso o paciente não se revela proporcional a manutenção da cust6dia cautelar 4 Dessa forma a prisão cautelar superaria o resul tado final do processo uma vez que pela quantidade de pena o regime inicial de cumprimento seria provavelmente aberto ou semiaberto caso não sejam levadas em conta as circunstâncias judiciais valoradas negativamente nos termos do art 33 3 doCP 5 Ordem conce dida para determinar a imediata soltura do réu se por outro motivo não estiver preso em virtude do excesso de prazo não razoável da sua cust6dia provis6ria STJ HC 53734RS TEORIA DA SENTENÇA HABEAS CORPUS ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO E LA TROCÍNIO REQUISIÇÃO DE RÉU PRESO E INTIMAÇÃO DE ADVOGADO PARA A AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTE MUNHAS VIA CARTA PRECATÓRIA CERCEAMENTO DE DE FESA INEXISTÊNCIA ADVOGADO INTIMADO NULIDADE RELATIVA AUDIÊNCIA EM COMARCA DIVERSA E AUSÊNCIA DE PREJUÍW EXCESSO DE PRAZO PLEITO PREJUDICADO CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO PROGRESSÃO DE REGIME ÓBICE AFASTADO 1 Na inquirição de testemunha rea lizada em foro diverso da tramitação do processo não se exige que o réu preso acompanhe a audiência bastando tão somente que as partes sejam intimadas da inquirição nos termos do art 222 do C6digo de Processo Penal Precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tri bunal Federal STJ HC 78593SP 1 Tendo sido intimado da expedição das cartas precat6rias cabe ao defensor constituído acompanhar o trâmite destas Precedentes do STJ e do STF II Não se reconhece a nulidade do feito pela alegada falta de nomeação de defensor para acompanhar a audiência de oitiva de testemunhas no Juízo deprecado se evidenciada a constituição de defensor ad hoc ao paciente a fim de acompanhar tais audiências nas quais foram ouvidas testemunhas arroladas pelos outros corréus STJ HC 40781SP Não há que falar em nulidade decorrente da falta de intimação para a audiência de oitiva de testemunha no juízo deprecado quando a defesa foi devidamente intimada da expedição da carta precat6ria A prolatação da sentença sem o retomo das cartas precat6rias não acarreta por si nulidade Inteligência do art 222 parágrafo 2 do CPP Não se decreta a nulidade de nenhum ato processual se dele não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa e bem assim se não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa arts 563 e 566 do CPP STJ HC 32530SP Intimada a defesa da expedição da carta preçat6ria tomasedes necessária intimação da data da audiência no juízo deprecado Súmula do STJ Enunciado nº 273 STJ HC 34080SP Recurso ordinário em habeas corpus Oitiva de testemunhas por pre cat6ria Prescindibilidade da requisição do réu preso sendo bastante a intimação do defensor da expedição da carta precat6ria Desnecessi dade de intimação do advogado da data da inquirição da testemunha Precedentes Recurso desprovido STF RHC 81322SP Audiência de oitiva da vítima no juízo deprecado Alegada ne cessidade de intimação do paciente Suposta nulidade tendo em vista cerceamento de defesa Improcedência das alegações É desnecessária a intimação da defesa para a oitiva da vítima no Juízo deprecado bas 39 38 RJCARDO AUGUSTO SCHMTf HABEAS CORPUS NULIDADE AUSÊNCIA DO RETORNO DE CARTA PRECATÓRIA NEGATIVA DE REALIZAÇÃO DE ACAREAÇÃO INÉPCIA DA DENÚNCL INOCORRÊNCIA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTNA IMPOSSIBILIDADE EXCESSO DE PRAZO SUPERADO DENEGARAM A ORDEM 1 Decorrido o prazo para devolução da carta precat6ria é possível a sequência do processo sem ocorrência de suspensão da instrução processual e do julgamento do feito desde que juntada a precat6ria depois do lapso temporal determinado as partes dela tenham vista 2 A acareação somente deve ser realizada quando houver divergência ou contradição em depoimentos ou interrogat6cios podendo seu pedido ser negado desde que fundamentadamente pelo Juiz de Primeiro Grau 6 Sendo o feito criminal de alta complexidade devido à necessi dade de expedição de prccat6rias o rigor dos prazos processuais deve ser atenuado aplicandose para tanto o princípio da razoabilidade 7 Encerrada a instrução fica superado o excesso de prazo consoante a Súmula 52 do Superior Tribunal de Justiça 8 Denegaram a ordem STJ HC 81582Pl HABEAS CORPUS PROCESSUAL PENAL FURTO QUALIFI CADO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA PRISÃO PREVENTIVA PLURALIDADE DE RÉUS E NECESSIDADE DE EXPEDÍÇÃO DE PRECATÓRIAS EXCESSO DE PRAZO PARA O ENCERRAMEN TO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURAÇÃO ORDEM CONCEDIDA 1 O excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal segundo pacífico magisté rio jurisprudencial desta Corte deve ser aferido dentro dos limites da razoabilidade considerando circunstâncias excepcionais que venham a retardar a instrução criminal e não se restringindo à simples soma aritmética de prazos processuais 2 Mesmo tendo a instrução criminal tramitação regular ainda consideradas as peculiaridades do caso cm que há pluralidade de réus e necessidade de inquirição de testemunhas através de cartas precat6rias ultrapassados mais de quatro anos sem que tenha sido encerrada a instrução criminal o excesso de prazo deve ser entendido como constrangimento ilegal impondose a imediata soltura do réu 3 Dada a quantidade de pena prevista para o delito de furto de um a quatro anos e de formação de quadrilha de um a três anos aliada ainda ao período de mais de quatro anos em que permanece preso o paciente não se revela proporcional a manutenção da cust6dia cautelar 4 Dessa forma a prisão cautelar superaria o resul tado final do processo uma vez que pela quantidade de pena o regime inicial de cumprimento seria provavelmente aberto ou semiaberto caso não sejam levadas em conta as circunstâncias judiciais valoradas negativamente nos termos do art 33 3 doCP 5 Ordem conce dida para determinar a imediata soltura do réu se por outro motivo não estiver preso em virtude do excesso de prazo não razoável da sua cust6dia provis6ria STJ HC 53734RS TEORIA DA SENTENÇA HABEAS CORPUS ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO E LA TROCÍNIO REQUISIÇÃO DE RÉU PRESO E INTIMAÇÃO DE ADVOGADO PARA A AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTE MUNHAS VIA CARTA PRECATÓRIA CERCEAMENTO DE DE FESA INEXISTÊNCIA ADVOGADO INTIMADO NULIDADE RELATIVA AUDIÊNCIA EM COMARCA DIVERSA E AUSÊNCIA DE PREJUÍW EXCESSO DE PRAZO PLEITO PREJUDICADO CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO PROGRESSÃO DE REGIME ÓBICE AFASTADO 1 Na inquirição de testemunha rea lizada em foro diverso da tramitação do processo não se exige que o réu preso acompanhe a audiência bastando tão somente que as partes sejam intimadas da inquirição nos termos do art 222 do C6digo de Processo Penal Precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tri bunal Federal STJ HC 78593SP 1 Tendo sido intimado da expedição das cartas precat6rias cabe ao defensor constituído acompanhar o trâmite destas Precedentes do STJ e do STF II Não se reconhece a nulidade do feito pela alegada falta de nomeação de defensor para acompanhar a audiência de oitiva de testemunhas no Juízo deprecado se evidenciada a constituição de defensor ad hoc ao paciente a fim de acompanhar tais audiências nas quais foram ouvidas testemunhas arroladas pelos outros corréus STJ HC 40781SP Não há que falar em nulidade decorrente da falta de intimação para a audiência de oitiva de testemunha no juízo deprecado quando a defesa foi devidamente intimada da expedição da carta precat6ria A prolatação da sentença sem o retomo das cartas precat6rias não acarreta por si nulidade Inteligência do art 222 parágrafo 2 do CPP Não se decreta a nulidade de nenhum ato processual se dele não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa e bem assim se não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa arts 563 e 566 do CPP STJ HC 32530SP Intimada a defesa da expedição da carta preçat6ria tomasedes necessária intimação da data da audiência no juízo deprecado Súmula do STJ Enunciado nº 273 STJ HC 34080SP Recurso ordinário em habeas corpus Oitiva de testemunhas por pre cat6ria Prescindibilidade da requisição do réu preso sendo bastante a intimação do defensor da expedição da carta precat6ria Desnecessi dade de intimação do advogado da data da inquirição da testemunha Precedentes Recurso desprovido STF RHC 81322SP Audiência de oitiva da vítima no juízo deprecado Alegada ne cessidade de intimação do paciente Suposta nulidade tendo em vista cerceamento de defesa Improcedência das alegações É desnecessária a intimação da defesa para a oitiva da vítima no Juízo deprecado bas 39 40 RICARDO AUGUSTO SCHMITT tando a intimação relativa à expedição da carta precat6ria Precedentes Habeas corpus indeferido STF HC 82888SP Inexistência de nulidade por cerceamento de defesa decorrente da falta de requisição do réu preso para comparecer à audiência de oitiva de testemunhas em outra comarca tendo em vista que houve intimação do seu defensor constituído da expedição da carta precat6ria e na ausência deste foi nomeado defensor ad hoc Precedentes STJ HC 10382SP PROCESSO PENAL NULIDADE CARTA PRECATÓRIA CPP art 222 1 Pacifico é o entendimento do STF já objeto da Súmula 155 de ser relativa a nulidade do processo criminal por falta de in timação da expedição de precat6ria para inquirição de testemunhas Essa relatividade mais se robustece quando como ocorreu na espécie a sentença que transitou em julgado para a acusação desconsiderou o valor probante das testemunhas de acusação ouvidas por precat6ria Inexistência de qualquer prejuízo ao paciente 2 HC indeferido STF HC 84098MA A jurisprudência da Corte considera suficiente a intimação da expedição de carta precat6ria para a prática de ato processual em outra comarca cabendo ao interessado o seu acompanhamento inclusive quanto à data designada para a audiência STF HC 84655RO É suficiente a intimação da expedição de carta precat6ria para a prática de ato processual em outra comarca cabendo aos interessados o seu acompanhamento inclusive quanto à data designada para a audiên cia CPP artigo 222 caput Consideramse intimadas as partes presen tes quando tomada a decisão de se realizar audiência de continuação a qual se adiada se impõe acompanhamento dos interessados CPP artigo 565 A não nomeação de advogado ad hoc na audiência de oi tiva de testemunhas na comarca deprecada não implica nulidade se elas nada sabiam sobre os fatos articulados nem a prova produzida influiu no convencimento do Juiz Habeas corpus conhecido mas in deferido STF HC 754741SP Não ocorre nulidade pela não intimação da expedição de carta precat6ria quando a audiência de inquirição de testemunha é realizada na comarca deprecada apenas com defensor ad hoc se a prova produzi da não teve influência na formação de convicção do julgador Súmula 155 Não há cerceamento de defesa pelo indeferimento de pedido para expedição de carta precat6ria para ouvir testemunhas que deveriam se apresentar em juízo independentemente de intimação Preclusão precedentes STF HC 754741SP AUSÊNCIA DE NULIDADE DA OITNA DE TESTEMUNHA APÓS A PRO LAÇÃO DA SENTENÇA O parágrafo 2 do artigo CORJA DA SENTENÇA 222 do C6digo de Processo Penal faculta a realização do julgamento ap6s o término do prazo estipulado para o cumprimento de carta pre cat6ria destinada à oitiva de testemunha STF HC 85046MG Defesa prova testemunhal produzida mediante carta precat6ria 1 E da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal que à luz do art 222 do CPP para a produção da prova testemunhal na comarca diversa basta seja a defesa intimada da expedição da carta precat6ria incumbindolhe o ônus de informarse no juízo deprecado da data designada para o ato Precedentes 2 Se não encontrada a testemu nha é imprescindível que a defesa tenha ciência inequívoca do retomo da carta precat6ria não cabendo reclamar prova do prejuízo que se materializa com a condenação advinda Precedente STF HC 87027RJ CITAÇÃO POR EDITAL PROCESSO PENAL HABEAS CORPUS FALSIDADE IDEOLÓ GICA EM CONTINUIDADE DELITIVA CP art 299 ele art 71 CITAÇÃO POR EDITAL RÉU NÃO ENCONTRADO NO EN DEREÇO QUE FORNECEU EM JUÍZO PRISÃO PREVENTIVA CONVENIBNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL E PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚ BLICA JUSTIFICATIVA EM ELEMENTOS CONCRETOS DES PROPORCIONALIDADE ENTREA SEGREGAÇÃO CAUTELAR E O CUMPRIMENTO DE PENA EVENTUALMENTE CONCRETI ZADA INEXISTÊNCIA SITUAÇÕES DISTINTAS CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS IRRELEVÂNCIA QUANDO PRESENTES OS FUNDAMENIOS DA PRISÃO PREVENTIVA ORDEM DENE GADA 1 A citação por edital é válida quando o acusado ostentando a condição de foragido não é encontrado no endereço que forneceu ao juízo 2 ln casu o paciente foi citado em ação penal por crime de falsidade ideol6gica em e0ntinuidade delitiva por falsificar carteira da OAB pertencente a advogado que o contratara como estagiário e utilizála reiteradamente como se dele fosse em varas federais e em juízos estaduais 3 A prisão preventiva foi decretada com supedâneo na conveniência da instrução criminal na garantia da aplicação da lei penal em razão de o paciente ostentando a condição de foragido ter fornecido endereço não condizente com o declarado em juízo em três ações penais não ter atendido à citação ficta e ser contumaz na prá tica de estelionatos Fundamentos considerados idôneos consoante a jurisprudência desta Corte HC 102684SP Min RICARDO LEWAN DOWSKI Primeira Tunna DJe de 170910 HC 93335MS Min CARLOS BRITTO Segunda Turma DJe de 170409 HC 88515 RN SEPÚLVEDA PERTENCE Primeira Turma DJ de 04082006 HC 89266GO RICARDO LEWANDOWSKI Primeira Turma DJe de 290607 e HC 84095 JOAQUIM BARBOSA Segunda Turma D Je de 020805 4 A prisão cautelar e o cumprimento da pena são 41 40 RICARDO AUGUSTO SCHMITT tando a intimação relativa à expedição da carta precat6ria Precedentes Habeas corpus indeferido STF HC 82888SP Inexistência de nulidade por cerceamento de defesa decorrente da falta de requisição do réu preso para comparecer à audiência de oitiva de testemunhas em outra comarca tendo em vista que houve intimação do seu defensor constituído da expedição da carta precat6ria e na ausência deste foi nomeado defensor ad hoc Precedentes STJ HC 10382SP PROCESSO PENAL NULIDADE CARTA PRECATÓRIA CPP art 222 1 Pacifico é o entendimento do STF já objeto da Súmula 155 de ser relativa a nulidade do processo criminal por falta de in timação da expedição de precat6ria para inquirição de testemunhas Essa relatividade mais se robustece quando como ocorreu na espécie a sentença que transitou em julgado para a acusação desconsiderou o valor probante das testemunhas de acusação ouvidas por precat6ria Inexistência de qualquer prejuízo ao paciente 2 HC indeferido STF HC 84098MA A jurisprudência da Corte considera suficiente a intimação da expedição de carta precat6ria para a prática de ato processual em outra comarca cabendo ao interessado o seu acompanhamento inclusive quanto à data designada para a audiência STF HC 84655RO É suficiente a intimação da expedição de carta precat6ria para a prática de ato processual em outra comarca cabendo aos interessados o seu acompanhamento inclusive quanto à data designada para a audiên cia CPP artigo 222 caput Consideramse intimadas as partes presen tes quando tomada a decisão de se realizar audiência de continuação a qual se adiada se impõe acompanhamento dos interessados CPP artigo 565 A não nomeação de advogado ad hoc na audiência de oi tiva de testemunhas na comarca deprecada não implica nulidade se elas nada sabiam sobre os fatos articulados nem a prova produzida influiu no convencimento do Juiz Habeas corpus conhecido mas in deferido STF HC 754741SP Não ocorre nulidade pela não intimação da expedição de carta precat6ria quando a audiência de inquirição de testemunha é realizada na comarca deprecada apenas com defensor ad hoc se a prova produzi da não teve influência na formação de convicção do julgador Súmula 155 Não há cerceamento de defesa pelo indeferimento de pedido para expedição de carta precat6ria para ouvir testemunhas que deveriam se apresentar em juízo independentemente de intimação Preclusão precedentes STF HC 754741SP AUSÊNCIA DE NULIDADE DA OITNA DE TESTEMUNHA APÓS A PRO LAÇÃO DA SENTENÇA O parágrafo 2 do artigo CORJA DA SENTENÇA 222 do C6digo de Processo Penal faculta a realização do julgamento ap6s o término do prazo estipulado para o cumprimento de carta pre cat6ria destinada à oitiva de testemunha STF HC 85046MG Defesa prova testemunhal produzida mediante carta precat6ria 1 E da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal que à luz do art 222 do CPP para a produção da prova testemunhal na comarca diversa basta seja a defesa intimada da expedição da carta precat6ria incumbindolhe o ônus de informarse no juízo deprecado da data designada para o ato Precedentes 2 Se não encontrada a testemu nha é imprescindível que a defesa tenha ciência inequívoca do retomo da carta precat6ria não cabendo reclamar prova do prejuízo que se materializa com a condenação advinda Precedente STF HC 87027RJ CITAÇÃO POR EDITAL PROCESSO PENAL HABEAS CORPUS FALSIDADE IDEOLÓ GICA EM CONTINUIDADE DELITIVA CP art 299 ele art 71 CITAÇÃO POR EDITAL RÉU NÃO ENCONTRADO NO EN DEREÇO QUE FORNECEU EM JUÍZO PRISÃO PREVENTIVA CONVENIBNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL E PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚ BLICA JUSTIFICATIVA EM ELEMENTOS CONCRETOS DES PROPORCIONALIDADE ENTREA SEGREGAÇÃO CAUTELAR E O CUMPRIMENTO DE PENA EVENTUALMENTE CONCRETI ZADA INEXISTÊNCIA SITUAÇÕES DISTINTAS CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS IRRELEVÂNCIA QUANDO PRESENTES OS FUNDAMENIOS DA PRISÃO PREVENTIVA ORDEM DENE GADA 1 A citação por edital é válida quando o acusado ostentando a condição de foragido não é encontrado no endereço que forneceu ao juízo 2 ln casu o paciente foi citado em ação penal por crime de falsidade ideol6gica em e0ntinuidade delitiva por falsificar carteira da OAB pertencente a advogado que o contratara como estagiário e utilizála reiteradamente como se dele fosse em varas federais e em juízos estaduais 3 A prisão preventiva foi decretada com supedâneo na conveniência da instrução criminal na garantia da aplicação da lei penal em razão de o paciente ostentando a condição de foragido ter fornecido endereço não condizente com o declarado em juízo em três ações penais não ter atendido à citação ficta e ser contumaz na prá tica de estelionatos Fundamentos considerados idôneos consoante a jurisprudência desta Corte HC 102684SP Min RICARDO LEWAN DOWSKI Primeira Tunna DJe de 170910 HC 93335MS Min CARLOS BRITTO Segunda Turma DJe de 170409 HC 88515 RN SEPÚLVEDA PERTENCE Primeira Turma DJ de 04082006 HC 89266GO RICARDO LEWANDOWSKI Primeira Turma DJe de 290607 e HC 84095 JOAQUIM BARBOSA Segunda Turma D Je de 020805 4 A prisão cautelar e o cumprimento da pena são 41 42 RICARDO AUGUSTO SCHMITT obviamente coisas distintas sendo impertinente falarse em despropor cionalidade da segregação ante tempus com eventual cumprimento da pena a ser concretizada uma vez que aquela visa na espécie ao trâmite desembaraçado do processo à garantia da aplicação da lei penal e à preservação da ordem pública e não à antecipação do cumprimento da pena 5 Condições pessoais como primariedade bons antecedentes e residência fixa não impedem a prisão cautelar quando presentes seus pressupostos e requisitos Precedentes HC 98157RJ rel Min Ellen Grade 2ª Turma DJ de 25102010 HC 98754SP rel Min Ellen Grade 2ª Turma DJ de 11122009 HC 99936CE rel Min Ellen Grade 2ª Turma DJ de 11122009 HC 84341 rel Min Gilmar Mendes DJ 04032005 6 Ordem denegada STF HC 108314MA PROCESSOCRIMECITAÇÃOPOREDITALEREVELIADE FESA TÉCNICA Ante a regência de norma anterior à Lei nº 927196 se foi nomeado defensor técnico em favor de acusado que não locali zado acabou citado por edital e em relação ao qual ficou assentada a revelia descabe cogitar de nulidade Esta pressupõe a demonstração de vício no que providenciada a espécie de citação STF HC 102068RJ HABEAS CORPUS PROCESSO PENAL CITAÇÃO EDITALÍCIA ALEGAÇÃO DE IRREGUIARIDADE NA CITAÇÃO DA PACIENTE E DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA IMPROCEDÊNCIA PRE CEDENTES ORDEM DENEGADA 1 É fume a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de ser válida a citação editalícia feita com observmcia das normas legais respectivas se a citação pessoal não se torna possível por não se encontrar o réu no endereço residencial indicado nos autos Precedentes 2 Realizadas todas a diligências para tentar localizar a Paciente sem êxito e determinada a citação editalícia da Paciente não há embasamento jurídico a sustentar os argumentos expendidos pela Impetrante pois não se constatam fundamentos sufi cientes para se declarar qualquer irregularidade na citação por edital 3 Não se verifica na espécie a alegada deficiência na defesa exercida anteriormente pela Defensoria Pública especialmente porque teria ela se manifestado a contento na instmcia de mérito exteriorizando de forma fundamentada a tese defensiva para o fim de absolver a Paciente por negativa de autoria nas alegações finais apresentadas em primeiro grau 4 Não pode a Paciente valerse de suposto prejuíw a que deu causa e de acordo com a Súmula 523STF a deficiência da defesa so mente anulará o processo se houver prova de prejuíw para o réu o que no caso não foi demonstrado 5 Ordem denegada STF HC 106205RJ HABEAS CORPUS CONSTITUCIONAL PROCESSUAL PENAL HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL ESGOTADOS TODOS OS MEIOS DE ENCONTRAR O INVESTIGADO É VALIDA A CI TAÇÃO EDITALÍCIA IMPROCEDÊNCIA 1 A determinação da ci TEORIA DA SENTENÇA tação por edital decorreu do fato de estar o paciente em local incerto e não sabido desde a fase de inquérito 2 Realizadas todas as diligências para tentar localizar o paciente e não havendo êxito é válida a citação por edital 3 Ordem denegada STF HC 105169PE HABEAS CORPUS PROCESSO PENAL CITAÇÃO DO ACUSA DO CITAÇÃO EDITALÍCIA MODALIDADE EXCEPCIONAL EXAURIMENTO DOS MEIOS PARA A CITAÇÃO PESSOAL AU SÊNCIA DE AFIXAÇÃO DO EDITAL NO ÁTRIO DO FÓRUM IRREGULARIDADE SUPERADA COM A PUBLICAÇÃO DO ATO CITATÓRIONAIMPRENSAOFICIALECOMACONSTITUIÇÃO DE ADVOGADO PARA ACOMPANHAR A CAUSA ORDEM DE NEGADA 1 A citação por edital ou citação ficta constitui moda lidade excepcional de chamamento do réu a Juízo A publicação de edital forma de possibilitar defesa àquele que se encontra em local incerto e não sabido pressupõe a impossibilidade de citação pessoal do acusado Impossibilidade essa decorrente das hipóteses do art 363 do CPP então vigente e da frustração das tentativas de localizar o réu nos endereços constantes nos autos 2 O exaurimento dos meios para a citação pessoal do denunciado autoriza o manejo da citação por edital 3 Se o edital citatório foi devidamentepublicado na imprensa oficial e o agente apesar de foragido constituiµ advogado para acompanhar a instrução criminal não há motivo para anular o processocrime 4 Ordem denegada STF HC 106840SP PROCESSO PENAL CRIMES DE MOEDA FALSA NA FORMA DO 1 DO ART 289 DO CÓDIGO PENAL PACIENTE NÁO LOCALIZADA NO ENDEREÇO CONSTANTE DOS AUTOS INS TAURAÇÃO DO PROCESSOCRIME APÓS CINCO ANOS DOS FTOS DELITUOSOS CITAÇÃO POR EDITAL ACUSADA QUE NAO COMPARECEU AO RESPECTIVO INTERROGATÓRIO E DEIXOU DE NOMEAR DEFENSOR PARA A CAUSA ART 366 DO CPP PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA ART 312 DO CPP FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA ORDEM CONCEDIDA 1 O art 366 do Código de Processo Penal estabelece que se o acusado citado por edital não comparecer nem constituir advogado ficarão suspensos o processo e o curso do praw prescricional podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e se for o caso decretar a prisão preventiva nos termos do disposto no art 312 2 Na concreta situação dos autos a paciente não foi localizada no endereço constante dos autos Citada por edital não compareceu a Juízo nem constituiu advogado para o patrocínio da causa Pelo que o magistrado processante decretou a prisão preventiva ante o risco para a própria aplicação da lei penal e por conveniência da instrução criminal O que segundo reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não é o suficiente para atingir a finalidade do art 312 do Código de Processo Penal Precedentes HC 79392 da relatoria do ministro Se púlveda Pertence HC 86140 da rdatoria do ministro Cezat Peluso 43 42 RICARDO AUGUSTO SCHMITT obviamente coisas distintas sendo impertinente falarse em despropor cionalidade da segregação ante tempus com eventual cumprimento da pena a ser concretizada uma vez que aquela visa na espécie ao trâmite desembaraçado do processo à garantia da aplicação da lei penal e à preservação da ordem pública e não à antecipação do cumprimento da pena 5 Condições pessoais como primariedade bons antecedentes e residência fixa não impedem a prisão cautelar quando presentes seus pressupostos e requisitos Precedentes HC 98157RJ rel Min Ellen Grade 2ª Turma DJ de 25102010 HC 98754SP rel Min Ellen Grade 2ª Turma DJ de 11122009 HC 99936CE rel Min Ellen Grade 2ª Turma DJ de 11122009 HC 84341 rel Min Gilmar Mendes DJ 04032005 6 Ordem denegada STF HC 108314MA PROCESSOCRIMECITAÇÃOPOREDITALEREVELIADE FESA TÉCNICA Ante a regência de norma anterior à Lei nº 927196 se foi nomeado defensor técnico em favor de acusado que não locali zado acabou citado por edital e em relação ao qual ficou assentada a revelia descabe cogitar de nulidade Esta pressupõe a demonstração de vício no que providenciada a espécie de citação STF HC 102068RJ HABEAS CORPUS PROCESSO PENAL CITAÇÃO EDITALÍCIA ALEGAÇÃO DE IRREGUIARIDADE NA CITAÇÃO DA PACIENTE E DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA IMPROCEDÊNCIA PRE CEDENTES ORDEM DENEGADA 1 É fume a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de ser válida a citação editalícia feita com observmcia das normas legais respectivas se a citação pessoal não se torna possível por não se encontrar o réu no endereço residencial indicado nos autos Precedentes 2 Realizadas todas a diligências para tentar localizar a Paciente sem êxito e determinada a citação editalícia da Paciente não há embasamento jurídico a sustentar os argumentos expendidos pela Impetrante pois não se constatam fundamentos sufi cientes para se declarar qualquer irregularidade na citação por edital 3 Não se verifica na espécie a alegada deficiência na defesa exercida anteriormente pela Defensoria Pública especialmente porque teria ela se manifestado a contento na instmcia de mérito exteriorizando de forma fundamentada a tese defensiva para o fim de absolver a Paciente por negativa de autoria nas alegações finais apresentadas em primeiro grau 4 Não pode a Paciente valerse de suposto prejuíw a que deu causa e de acordo com a Súmula 523STF a deficiência da defesa so mente anulará o processo se houver prova de prejuíw para o réu o que no caso não foi demonstrado 5 Ordem denegada STF HC 106205RJ HABEAS CORPUS CONSTITUCIONAL PROCESSUAL PENAL HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL ESGOTADOS TODOS OS MEIOS DE ENCONTRAR O INVESTIGADO É VALIDA A CI TAÇÃO EDITALÍCIA IMPROCEDÊNCIA 1 A determinação da ci TEORIA DA SENTENÇA tação por edital decorreu do fato de estar o paciente em local incerto e não sabido desde a fase de inquérito 2 Realizadas todas as diligências para tentar localizar o paciente e não havendo êxito é válida a citação por edital 3 Ordem denegada STF HC 105169PE HABEAS CORPUS PROCESSO PENAL CITAÇÃO DO ACUSA DO CITAÇÃO EDITALÍCIA MODALIDADE EXCEPCIONAL EXAURIMENTO DOS MEIOS PARA A CITAÇÃO PESSOAL AU SÊNCIA DE AFIXAÇÃO DO EDITAL NO ÁTRIO DO FÓRUM IRREGULARIDADE SUPERADA COM A PUBLICAÇÃO DO ATO CITATÓRIONAIMPRENSAOFICIALECOMACONSTITUIÇÃO DE ADVOGADO PARA ACOMPANHAR A CAUSA ORDEM DE NEGADA 1 A citação por edital ou citação ficta constitui moda lidade excepcional de chamamento do réu a Juízo A publicação de edital forma de possibilitar defesa àquele que se encontra em local incerto e não sabido pressupõe a impossibilidade de citação pessoal do acusado Impossibilidade essa decorrente das hipóteses do art 363 do CPP então vigente e da frustração das tentativas de localizar o réu nos endereços constantes nos autos 2 O exaurimento dos meios para a citação pessoal do denunciado autoriza o manejo da citação por edital 3 Se o edital citatório foi devidamentepublicado na imprensa oficial e o agente apesar de foragido constituiµ advogado para acompanhar a instrução criminal não há motivo para anular o processocrime 4 Ordem denegada STF HC 106840SP PROCESSO PENAL CRIMES DE MOEDA FALSA NA FORMA DO 1 DO ART 289 DO CÓDIGO PENAL PACIENTE NÁO LOCALIZADA NO ENDEREÇO CONSTANTE DOS AUTOS INS TAURAÇÃO DO PROCESSOCRIME APÓS CINCO ANOS DOS FTOS DELITUOSOS CITAÇÃO POR EDITAL ACUSADA QUE NAO COMPARECEU AO RESPECTIVO INTERROGATÓRIO E DEIXOU DE NOMEAR DEFENSOR PARA A CAUSA ART 366 DO CPP PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA ART 312 DO CPP FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA ORDEM CONCEDIDA 1 O art 366 do Código de Processo Penal estabelece que se o acusado citado por edital não comparecer nem constituir advogado ficarão suspensos o processo e o curso do praw prescricional podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e se for o caso decretar a prisão preventiva nos termos do disposto no art 312 2 Na concreta situação dos autos a paciente não foi localizada no endereço constante dos autos Citada por edital não compareceu a Juízo nem constituiu advogado para o patrocínio da causa Pelo que o magistrado processante decretou a prisão preventiva ante o risco para a própria aplicação da lei penal e por conveniência da instrução criminal O que segundo reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não é o suficiente para atingir a finalidade do art 312 do Código de Processo Penal Precedentes HC 79392 da relatoria do ministro Se púlveda Pertence HC 86140 da rdatoria do ministro Cezat Peluso 43 44 RICARDO AUGUSTO SCHMITr e HC 86599 da relatoria do ministro Marco Aurélio É dizer a prisão então decretada não atende ao dever jurisdicional de fundamentação real das decisões Decisão que se embasou apenas na dupla cidadania da acionante como também na sua ausência ao respectivo interrogató rio Necessidade de uma concreta demonstração da imperiosidade da segregação processual a partir de dados empíricos convincentes Qua dro que não se extrai dos autos 3 Em matéria de prisão preventiva a garantia da fundamentação das decisões judiciais implica a assunção do dever da demonstração de que o aprisionamento satisfaz pelo menos a um dos requisitos do art 312 do Código de Processo Penal Sem o que se dá a inversão da lógica elementar da Constituição segundo a qual a presunção de não culpabilidade prevalece até o momento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória 4 Ordem concedida STF HC 106209SC RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS CONSTITU CIONAL PROCESSUAL PENAL LATROCÍNIO ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL ESGOTADOS TODOS OS MEIOS DE ENCONTRAR O INVESTIGADO É VALIDA A CI TAÇÃO EDITALÍCIA IMPROCEDÊNCIA 1 Como a autoria do crime era incerta na data dos fatos a autoridade policial determinou a realização de diligência para identificar e localizar os responsáveis Não foi possível descobrir o paradeiro do Recorrente que se evadiu do distrito da culpa desde a data do crime 2 Realizadas todas as di ligências para tentar localizar os investigados e não havendo êxito é válida a citação por edital 3 Recurso ao qual se nega provimento STF HC 104143MS PENAL PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS PRISÁO PREVENTIVA APÓS CITAÇÃO POR EDITAL ILEGALIDADE AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS PARA A DECRETAÇÃO FALTA DE MOTIVAÇÃO CONCRETAEATIJAL CHAMAMENTO À LIDE VÍCIO INDEMONSTRADO AUSÊNCIA DE PROVA PRÉCONS TITUÍDA ORDEM CONCEDIDA EM PARTE I Para a decretação da prisão preventiva não basta a mera citação por edital do acusado exigindose sejam os pressupostos autorizadores do art 312 do CPP devidamente evidenciados II Impossibilidade de examinarse even tual vício da citação editalícia na via eleita sem a produção de prova préconstituída exauriente III Ordem parcialmente concedida ape nas para cassar o decreto de prisão preventiva STF HC 89895MG 1 AÇÃO PENAL Prisão preventiva Réu citado por edital Revelia Decreto ilegal Não ocorrência de nenhuma das causas do art 312 do CPP Constrangimento ilegal caracterizado HC concedido Inteligên cia do art 366 do CPP A só revelia do acusadó citado por edital não lhe autoriza decreto de prisão preventiva 2 AÇÃO PENAL Prisão preventiva Decreto fundado em conveniência da instrução criminal Encerramento desta Desnecessidade daquela Constrangimento ile TEORIA DA SENTENÇA gal caracterizado Precedentes Inteligência do art 312 do CPP Se a custódia cautelar foi decretada com fundamento na conveniência da instrução criminal o encerramento desta toma desnecessária aquela 3 AÇÃO PENAL Prisão preventiva Réu já condenado pela prática de igual delito Reincidência ou periculosidade presumida do agente Decreto ilegal Constrangimento ilegal caracterizado Ofensa à garantia da presunção de inocência Art 5 LVII da Constituição Federal O fato de o réu já ter sido condenado pela a prática do mesmo delito não lhe autoriza decreto de prisão preventiva STF HC 86140SP HABEAS CORPUS PROCESSUAL PENAL CITAÇÃO POR EDI TAL AUSÊNCIA DE DILIGÊNCIAS PARA A WCALIZAÇÃO DE RÉU PRESO NA MESMA UNIDADE DA FEDERAÇÃO NULI DADE RECONHECIDA REVOGAÇÃO DA PRISÁO PREVEN TIVA PREJUDICIALIDADE RÉU CUSTODIADO EM FACE DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR DELITO ANTERIORMENTE COMETIDO ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA 1 Deter minada a citação por edital no ato de recebimento da denúncia sem a realização de qualquer diligência prévia a fim de localizar o réu com amparo apenas em informação contida no inquérito policial deve ser reconhecida a sua nulidade dada a excepcionalidade desta modalidade de citação 2 É nula a citação por edital de réu preso na mesma uni dade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição Súmula nº 351STF 3 Não há falar em ilegalidade da segregação provisória em virtude do excesso de prazo para a formação da culpa uma vez que o paciente se encontra custodiado em virtude de condenação definitiva por delito anteriormente cometido 4 Ordem parcialmente concedida para anular quanto ao réu VALDEMIR DE JESUS DOS SANTOS desde a citação aAção Penal nº 4105 em trâniite na Vara Criminal da Comarca de São Sebastião do PasséBA STJ HC 81785BA I Não se admite arguição de nulidade de citação por edital se ficou demonstrado que o Magistrado após esgotar todos os meios dispo níveis para a citação pessoal determinou a editalícia STJ HC 47540CE 1 Não se verifica nulidade da citação por edital se foram esgotados os meios à disposição do Juízo para a localização do paciente a fim de promover a citação por mandado 2 Verificado que o réu se encontrava em local incerto e não sabido alternativa não restou ao Juízo senão determinar a citação por edital STJ HC 48135PR HABEAS CORPUS PROCESSUAL PENAL CRIME DE FALSI DADE DOCUMENTAL ALEGAÇÃO DE CITAÇÃO EDITALÍCIA INVÁLIDA E DE DEFESA DEFICIENTE INOCORRÊNCIA PRE CEDENTES DO S1J 1 Quanto à citação editalicia do réu impende dizer inicialmente que o paciente agiu de máfé na fase inquisitorial ao informar um enderefO no qual há mais de 10 dez anos não residia 45 44 RICARDO AUGUSTO SCHMITr e HC 86599 da relatoria do ministro Marco Aurélio É dizer a prisão então decretada não atende ao dever jurisdicional de fundamentação real das decisões Decisão que se embasou apenas na dupla cidadania da acionante como também na sua ausência ao respectivo interrogató rio Necessidade de uma concreta demonstração da imperiosidade da segregação processual a partir de dados empíricos convincentes Qua dro que não se extrai dos autos 3 Em matéria de prisão preventiva a garantia da fundamentação das decisões judiciais implica a assunção do dever da demonstração de que o aprisionamento satisfaz pelo menos a um dos requisitos do art 312 do Código de Processo Penal Sem o que se dá a inversão da lógica elementar da Constituição segundo a qual a presunção de não culpabilidade prevalece até o momento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória 4 Ordem concedida STF HC 106209SC RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS CONSTITU CIONAL PROCESSUAL PENAL LATROCÍNIO ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL ESGOTADOS TODOS OS MEIOS DE ENCONTRAR O INVESTIGADO É VALIDA A CI TAÇÃO EDITALÍCIA IMPROCEDÊNCIA 1 Como a autoria do crime era incerta na data dos fatos a autoridade policial determinou a realização de diligência para identificar e localizar os responsáveis Não foi possível descobrir o paradeiro do Recorrente que se evadiu do distrito da culpa desde a data do crime 2 Realizadas todas as di ligências para tentar localizar os investigados e não havendo êxito é válida a citação por edital 3 Recurso ao qual se nega provimento STF HC 104143MS PENAL PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS PRISÁO PREVENTIVA APÓS CITAÇÃO POR EDITAL ILEGALIDADE AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS PARA A DECRETAÇÃO FALTA DE MOTIVAÇÃO CONCRETAEATIJAL CHAMAMENTO À LIDE VÍCIO INDEMONSTRADO AUSÊNCIA DE PROVA PRÉCONS TITUÍDA ORDEM CONCEDIDA EM PARTE I Para a decretação da prisão preventiva não basta a mera citação por edital do acusado exigindose sejam os pressupostos autorizadores do art 312 do CPP devidamente evidenciados II Impossibilidade de examinarse even tual vício da citação editalícia na via eleita sem a produção de prova préconstituída exauriente III Ordem parcialmente concedida ape nas para cassar o decreto de prisão preventiva STF HC 89895MG 1 AÇÃO PENAL Prisão preventiva Réu citado por edital Revelia Decreto ilegal Não ocorrência de nenhuma das causas do art 312 do CPP Constrangimento ilegal caracterizado HC concedido Inteligên cia do art 366 do CPP A só revelia do acusadó citado por edital não lhe autoriza decreto de prisão preventiva 2 AÇÃO PENAL Prisão preventiva Decreto fundado em conveniência da instrução criminal Encerramento desta Desnecessidade daquela Constrangimento ile TEORIA DA SENTENÇA gal caracterizado Precedentes Inteligência do art 312 do CPP Se a custódia cautelar foi decretada com fundamento na conveniência da instrução criminal o encerramento desta toma desnecessária aquela 3 AÇÃO PENAL Prisão preventiva Réu já condenado pela prática de igual delito Reincidência ou periculosidade presumida do agente Decreto ilegal Constrangimento ilegal caracterizado Ofensa à garantia da presunção de inocência Art 5 LVII da Constituição Federal O fato de o réu já ter sido condenado pela a prática do mesmo delito não lhe autoriza decreto de prisão preventiva STF HC 86140SP HABEAS CORPUS PROCESSUAL PENAL CITAÇÃO POR EDI TAL AUSÊNCIA DE DILIGÊNCIAS PARA A WCALIZAÇÃO DE RÉU PRESO NA MESMA UNIDADE DA FEDERAÇÃO NULI DADE RECONHECIDA REVOGAÇÃO DA PRISÁO PREVEN TIVA PREJUDICIALIDADE RÉU CUSTODIADO EM FACE DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR DELITO ANTERIORMENTE COMETIDO ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA 1 Deter minada a citação por edital no ato de recebimento da denúncia sem a realização de qualquer diligência prévia a fim de localizar o réu com amparo apenas em informação contida no inquérito policial deve ser reconhecida a sua nulidade dada a excepcionalidade desta modalidade de citação 2 É nula a citação por edital de réu preso na mesma uni dade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição Súmula nº 351STF 3 Não há falar em ilegalidade da segregação provisória em virtude do excesso de prazo para a formação da culpa uma vez que o paciente se encontra custodiado em virtude de condenação definitiva por delito anteriormente cometido 4 Ordem parcialmente concedida para anular quanto ao réu VALDEMIR DE JESUS DOS SANTOS desde a citação aAção Penal nº 4105 em trâniite na Vara Criminal da Comarca de São Sebastião do PasséBA STJ HC 81785BA I Não se admite arguição de nulidade de citação por edital se ficou demonstrado que o Magistrado após esgotar todos os meios dispo níveis para a citação pessoal determinou a editalícia STJ HC 47540CE 1 Não se verifica nulidade da citação por edital se foram esgotados os meios à disposição do Juízo para a localização do paciente a fim de promover a citação por mandado 2 Verificado que o réu se encontrava em local incerto e não sabido alternativa não restou ao Juízo senão determinar a citação por edital STJ HC 48135PR HABEAS CORPUS PROCESSUAL PENAL CRIME DE FALSI DADE DOCUMENTAL ALEGAÇÃO DE CITAÇÃO EDITALÍCIA INVÁLIDA E DE DEFESA DEFICIENTE INOCORRÊNCIA PRE CEDENTES DO S1J 1 Quanto à citação editalicia do réu impende dizer inicialmente que o paciente agiu de máfé na fase inquisitorial ao informar um enderefO no qual há mais de 10 dez anos não residia 45 46 RICARDO AUGUSTO sHMITf Outrossim a alegação de que o oficial de justiça anotou erroneamen te o endereço do paciente não pode ser acolhida para desconstituir a informação prestada a qual é dotada de fé pública porquanto depen de de dilação probatória o que não é possível na via eleita 2 Ainda que se considere irregular a citação editalícia do acusado esta restou sanada em razão de seu comparecimento em juízo acompanhado de advogado constituído momento em que foi determinada a realização do interrogatório e a ciência da acusação formulada 3 Comprovada a inexistência de constrangimento ilegal aplicase in casu o princípio pas de nullité sans grief disposto no art 563 do Código de Processo Penal STJ HC 49996DF 1 Não há como acolher a tese de ilegalidade da citação editalícia porquanto os autos evidenciam que o oficial de justiça se dirigiu no endereço indicado no mandado e fornecido pelo próprio acusado quando ouvido no inquérito policial não obtendo informações sobre seu paradeiro vindo a certificar que deixou de citálo por se encon trar em lugar incerto e não sabido Posteriormente o meirinho foi procurálo na cadeia pública local onde deveria estar em razão da prisão em flagrante não sendo encontrado permanecendo foragido durante todo o transcorrer do processo 2 Mesmo reconhecendo a possibilidade de se afirmar em sede de habeas corpus a ocorrência de nulidade dessa natureza vale dizer de caráter absoluto ao contrário do proclamado no acórdão forçoso é convir que a citação por edital foi determinada após esgotados os meios possíveis de localização do paciente inexistindo a nulidade arguida STJ HC 41376PB 1 No processo penal há de se ter maior preocupação com a citação por edital art 363 do Código de Processo Penal que deve ser rea lizada com extrema cautela observandose a identificação da pessoa indicada como autora do fato 2 Tendo sido condenada pessoa diversa da denunciada homônima é justo seja anulado o processo desde o ato de citação 3 Habeas Corpus deferido STJ HC 45081RJ Hipótese em que o oficial de justiça após duas tentativas de locali zação do paciente no único endereço constante do mandado citatório exarou certidão declarando estar o réu em lugar incerto e não sabido Deve ser acolhida a alegação de nulidade da citação por edital eis que as respostas dos ofícios enviados evidenciam que o réu encontravase recolhido na mesma unidade da federação cm que tramitava a ação penal contra ele instaurada Incidência da Súmula 351STE STJ HC 43406SP CRIMINAL HC NULIDADE CITAÇÃO POR EDITAL NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS NECESSÁRIOS À LOCALIZAÇÃO DO RÉU PRONTA DETERMINAÇÃO DE CILJÇÃO EDITALÍ CIA CONSTRANGIMENTO ILEGAL ANULAÇÃO DO PROCES SO CRIMINAL SOLTURA ORDEM CONCEDIDA Tratandose a TEORIA DA SENTENÇA citação por edital de medida de exceção devem ser esgotadas todas as diligências para o fim de ser localizado o réu sob pena de restar carac terizada nulidade como na hipótese in casu Autos que evidenciam a existência de um único documento acerca de diligências empreendidas com o fim de localizar o paciente um memorando preparado por um agente da policia federal que sem especificar as providências afirmou encontrarse o acusado em lugar incerto e não sabido embora tenha obtido informações a respeito de sua qualificação pessoal como na cionalidade e naturalidade estado civil data de nascimento filiação e número da carteira de identidade Comprovação de que o paciente era detentor de endereço certo obteve segunda via de carteira de identi dade perante a Secretaria de Segurança Pública do Estado do Espírito Santo já no curso da ação penal e possuía emprego fixo vinculado à Prefeitura de VitóriaES e conta corrente no Banco do Estado do Espí rito Santo BANESTES Resta evidenciada a nulidade da citação por edital se não foram esgotados todos os meios à disposição do juízo que não determinou a realização de qualquer diligência para a localização do paciente a fim de promover a citação por mandado Deve ser cassa do o acórdão que julgou o recurso de apelação interposto em favor do paciente bem como anulada a ação penal contra ele instaurada desde a citação por edital determinandose a expedição de alvará de soltura se poroutro motivo não estiver preso Ordem concedida nos termos do voto do Relator STJ HC 50311ES RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PROCESSUAL PENAL CILJÇÃO EDITALÍCIA NULIDADE RELATIVA VÍCIO SANADO PELO COMPARECIMENTO EM JUÍZO DAACUSADA ACOMPANHADA DE SEU ADVOGADO CONSTITUÍDO AUSÊN CIA DE PREJUÍZO AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA PRECEDENTES DO STJ 1 A citação editalícia irregular da acusada restou sanada em razão de seu comparecimento em juízo acompanhada de advogado constituído momento em que foi determinada a realiza ção do interrogatório a ciência da acusação formulada e a abertura de prazo de defesa preliminar 2 Comprovada a inexistência de constran gimento ilegal aplicase in casu o princípio pás de nullité sans grief disposto no art 563 do Código de Processo Penal 3 Precedentes do STJ 4 Recurso desprovido STJ RHC 15653PR Não há ilegalidade na citação editalicia do réu se esgotados todos os meios possíveis para o chamamento pessoal ao processo STJ RHC 17088SP Não se verifica nulidade da citação por edital se foram esgotados todos os meios à disposição do Juízo que determinou a realização de diversas diligências para a localizaçáo do paciente a fim de promover a citação por mandado Sendo verificado que o réu se encontra em local incerto e não sabido alternativa não resta ao Juízo senão determinar a citação por edital STJ HC 33580SP 47 46 RICARDO AUGUSTO sHMITf Outrossim a alegação de que o oficial de justiça anotou erroneamen te o endereço do paciente não pode ser acolhida para desconstituir a informação prestada a qual é dotada de fé pública porquanto depen de de dilação probatória o que não é possível na via eleita 2 Ainda que se considere irregular a citação editalícia do acusado esta restou sanada em razão de seu comparecimento em juízo acompanhado de advogado constituído momento em que foi determinada a realização do interrogatório e a ciência da acusação formulada 3 Comprovada a inexistência de constrangimento ilegal aplicase in casu o princípio pas de nullité sans grief disposto no art 563 do Código de Processo Penal STJ HC 49996DF 1 Não há como acolher a tese de ilegalidade da citação editalícia porquanto os autos evidenciam que o oficial de justiça se dirigiu no endereço indicado no mandado e fornecido pelo próprio acusado quando ouvido no inquérito policial não obtendo informações sobre seu paradeiro vindo a certificar que deixou de citálo por se encon trar em lugar incerto e não sabido Posteriormente o meirinho foi procurálo na cadeia pública local onde deveria estar em razão da prisão em flagrante não sendo encontrado permanecendo foragido durante todo o transcorrer do processo 2 Mesmo reconhecendo a possibilidade de se afirmar em sede de habeas corpus a ocorrência de nulidade dessa natureza vale dizer de caráter absoluto ao contrário do proclamado no acórdão forçoso é convir que a citação por edital foi determinada após esgotados os meios possíveis de localização do paciente inexistindo a nulidade arguida STJ HC 41376PB 1 No processo penal há de se ter maior preocupação com a citação por edital art 363 do Código de Processo Penal que deve ser rea lizada com extrema cautela observandose a identificação da pessoa indicada como autora do fato 2 Tendo sido condenada pessoa diversa da denunciada homônima é justo seja anulado o processo desde o ato de citação 3 Habeas Corpus deferido STJ HC 45081RJ Hipótese em que o oficial de justiça após duas tentativas de locali zação do paciente no único endereço constante do mandado citatório exarou certidão declarando estar o réu em lugar incerto e não sabido Deve ser acolhida a alegação de nulidade da citação por edital eis que as respostas dos ofícios enviados evidenciam que o réu encontravase recolhido na mesma unidade da federação cm que tramitava a ação penal contra ele instaurada Incidência da Súmula 351STE STJ HC 43406SP CRIMINAL HC NULIDADE CITAÇÃO POR EDITAL NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS NECESSÁRIOS À LOCALIZAÇÃO DO RÉU PRONTA DETERMINAÇÃO DE CILJÇÃO EDITALÍ CIA CONSTRANGIMENTO ILEGAL ANULAÇÃO DO PROCES SO CRIMINAL SOLTURA ORDEM CONCEDIDA Tratandose a TEORIA DA SENTENÇA citação por edital de medida de exceção devem ser esgotadas todas as diligências para o fim de ser localizado o réu sob pena de restar carac terizada nulidade como na hipótese in casu Autos que evidenciam a existência de um único documento acerca de diligências empreendidas com o fim de localizar o paciente um memorando preparado por um agente da policia federal que sem especificar as providências afirmou encontrarse o acusado em lugar incerto e não sabido embora tenha obtido informações a respeito de sua qualificação pessoal como na cionalidade e naturalidade estado civil data de nascimento filiação e número da carteira de identidade Comprovação de que o paciente era detentor de endereço certo obteve segunda via de carteira de identi dade perante a Secretaria de Segurança Pública do Estado do Espírito Santo já no curso da ação penal e possuía emprego fixo vinculado à Prefeitura de VitóriaES e conta corrente no Banco do Estado do Espí rito Santo BANESTES Resta evidenciada a nulidade da citação por edital se não foram esgotados todos os meios à disposição do juízo que não determinou a realização de qualquer diligência para a localização do paciente a fim de promover a citação por mandado Deve ser cassa do o acórdão que julgou o recurso de apelação interposto em favor do paciente bem como anulada a ação penal contra ele instaurada desde a citação por edital determinandose a expedição de alvará de soltura se poroutro motivo não estiver preso Ordem concedida nos termos do voto do Relator STJ HC 50311ES RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PROCESSUAL PENAL CILJÇÃO EDITALÍCIA NULIDADE RELATIVA VÍCIO SANADO PELO COMPARECIMENTO EM JUÍZO DAACUSADA ACOMPANHADA DE SEU ADVOGADO CONSTITUÍDO AUSÊN CIA DE PREJUÍZO AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA PRECEDENTES DO STJ 1 A citação editalícia irregular da acusada restou sanada em razão de seu comparecimento em juízo acompanhada de advogado constituído momento em que foi determinada a realiza ção do interrogatório a ciência da acusação formulada e a abertura de prazo de defesa preliminar 2 Comprovada a inexistência de constran gimento ilegal aplicase in casu o princípio pás de nullité sans grief disposto no art 563 do Código de Processo Penal 3 Precedentes do STJ 4 Recurso desprovido STJ RHC 15653PR Não há ilegalidade na citação editalicia do réu se esgotados todos os meios possíveis para o chamamento pessoal ao processo STJ RHC 17088SP Não se verifica nulidade da citação por edital se foram esgotados todos os meios à disposição do Juízo que determinou a realização de diversas diligências para a localizaçáo do paciente a fim de promover a citação por mandado Sendo verificado que o réu se encontra em local incerto e não sabido alternativa não resta ao Juízo senão determinar a citação por edital STJ HC 33580SP 47 48 RICARDO AUGUSTO SCHMITT DEFENSOR PÚBLICO E DEFENSOR DATNO PENAL E PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS ART 12 DA LEI N 636876 ANTIGA LEI DE TÓXICOS APELAÇÃO AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR DATNO DA DATA DESIGNADA PARA O JULGAMENTO CERCEAMEN TO DE DEFESA NULIDADE CRIME EQUIPARADO A HEDION DO PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL POSSIBILIDADE INCONSTITUCIONALIDADE DO 1 DO ART 2 DA LEI N 807290 DECLARADA PEW STR 1A teor dos artigos 5 50 da Lei nº 106050 e 370 4 do CPP a intimação do defensor público ou dativo deve ser pessoal sob pena de nulidade absoluta por cerce amento de defesa A falta dessa intimação enseja a realização de novo julgamento Precedentes II O Pretório Excelso nos tennos da de cisão Plenária proferida por ocasião do julgamento do HC 82959SP concluiu que o 1 do art 2 da Lei nº 807290 é inconstitucional III Assim o condenado por crime hediondo ou a ele equiparado pode obter o direito à progressão de regime prisional desde que preenchidos os demais requisitos Writ concedido STF HC 83656SP HABEAS CORPUS DIREITO PROCESSUAL PENAL RECUR SO EM SENTIDO ESTRITO DEFENSOR DATNO AUSCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL PARA A SESSÃO DE JULGAMENTO NULIDADE ORDEM CONCEDIDA 1 É prerrogativa do defensor dativo e do defensor público ou de quem exerça cargo equivalente a intimação pessoal de todos os atos e tennos do processo pena de nulidade artigo 5 parágrafo 5 da Lei nº 106050 com a redação dada pela Lei nº 787189 e artigo 370 parágrafo 4 do Código de Processo Penal acrescentado pela Lei nº 9271 de 17 de abril de 1996 2 É nulo o julgamento de recurso em sentido estrito realizado após a entrada em vigor da lei nº 927196 sem a prévia intimação pessoal do defensor dativo para a respectiva sessão 3 Ordem CONCEDIDA tão somente para anular o acórdão do recurso em sentido estrito pro latado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo bem como todos os atos processuais que lhe seguiram devendo novo julgamento ser realizado observandose a intimação do defensor para a respectiva sessão STJ HC 71929SP PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS APELAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO REVISÃO CRIMINAL JULGADA IM PROCEDENTE SESSÃO DE JULGAMENTO DO RECURSO IN TERPOSTO REALIZADA EM PERÍODO ANTERIORÀ VIGÊNCIA DA LEI 927196 INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR DATI VO DESNECESSIDADE NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE I O defensor dativo não exerce cargo equivalente ao de defensor público mas sim de advogado nomeado para patrocinar uma deter minada causa II A intimação pessoal do defensor dativo só passou a ser necessária após o advento da Lei nº 927196 que incluiu o TECRlA DA SENTENÇA 40 na redação do artigo 370 CPP III O 5 do artigo 5 da Lei nº 106050 por sua vez teve sua redação determinada pela Lei nº 787189 e referese especificamente ao Defensor Público ou a quem exerça cargo equivalente N A nonna de Direito Processual Penal em princípio tem aplicação imediata e não retroage Princípio do tempus regit actum V ln casu o julgamento do recurso de apelação deuse em 26081994 portanto anterior à Lei nº 927196 quando não se fazia necessária a intimação pessoal do defensor dativo do ora paciente VI Ordem DENEGADA STJ HC 76069SP 1 A intimação pessoal do defensor dativo só passou a ser exigida após o advento da Lei nº 9 27196 que deu nova redação ao parágrafo 4 do artigo 370 do Código de Processo Penal eis que aquele não se identifica no sentido legal com o defensor público ou quem exerça cargo equivalente Lei nº 787189 ratio essendi da lei S1J EDcl no HC 36066SPi 1 A intimação do defensor público é pessoal art 5 parágrafo 5 da Lei nº 106050 A falta dessa intimação implica nulidade absoluta Nulo é o ato de julgamento do recurso em sentido estrito realizado sem que tenha sido pessoalmente intimado o defensor público 3 Pre cedentes do STJ 4 Ordem concedida STJ HC 54062SP LO defensor público e o defensor dativo prestam assistência judici ária ao réu sem advogado constituído não havendo nulidade qualquer na nomeação de defensor dativo ad hoc à falta do advogado que se solicitou à OAB indicar 2 Enquanto não demonstrada não ultra passando os limites de mera alusão a alegação de colidência de defesa não importa em nulidade do feito 3 Recurso improvido STJ RHC 15646SP Nos tennos da jurisprudência deste Tribunal o defensor dativo não faz jus ao benefício do prazo em dobro para recorrer previsto no art 5 parágrafo 5 da Lei nº 106050 STJ EDcl no REsp 164093SP l É precipitada a nomeação de defensor dativo em razão de renúncia de advogado legalmente constituído quando se tem notícia do para deiro do paciente que es casos deve ser efetivamente intimado para querendo constituir novo patrono STJ HC 30100SP A teor do art 5 parágrafo 5 da Lei nº 106050 a intimação do defensor público deve ser pessoal sob pena de nulidade absoluta por cerceamento de defesa Precedentes do Pretório Excelso e do S1J Writ concedido STJ HC 40440RJ Consoante preconlla o parágrafo 4 do art 370 do Código de Processo Penal com a redação da Lei nº 9271196 a intimação do de 49 48 RICARDO AUGUSTO SCHMITT DEFENSOR PÚBLICO E DEFENSOR DATNO PENAL E PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS ART 12 DA LEI N 636876 ANTIGA LEI DE TÓXICOS APELAÇÃO AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR DATNO DA DATA DESIGNADA PARA O JULGAMENTO CERCEAMEN TO DE DEFESA NULIDADE CRIME EQUIPARADO A HEDION DO PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL POSSIBILIDADE INCONSTITUCIONALIDADE DO 1 DO ART 2 DA LEI N 807290 DECLARADA PEW STR 1A teor dos artigos 5 50 da Lei nº 106050 e 370 4 do CPP a intimação do defensor público ou dativo deve ser pessoal sob pena de nulidade absoluta por cerce amento de defesa A falta dessa intimação enseja a realização de novo julgamento Precedentes II O Pretório Excelso nos tennos da de cisão Plenária proferida por ocasião do julgamento do HC 82959SP concluiu que o 1 do art 2 da Lei nº 807290 é inconstitucional III Assim o condenado por crime hediondo ou a ele equiparado pode obter o direito à progressão de regime prisional desde que preenchidos os demais requisitos Writ concedido STF HC 83656SP HABEAS CORPUS DIREITO PROCESSUAL PENAL RECUR SO EM SENTIDO ESTRITO DEFENSOR DATNO AUSCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL PARA A SESSÃO DE JULGAMENTO NULIDADE ORDEM CONCEDIDA 1 É prerrogativa do defensor dativo e do defensor público ou de quem exerça cargo equivalente a intimação pessoal de todos os atos e tennos do processo pena de nulidade artigo 5 parágrafo 5 da Lei nº 106050 com a redação dada pela Lei nº 787189 e artigo 370 parágrafo 4 do Código de Processo Penal acrescentado pela Lei nº 9271 de 17 de abril de 1996 2 É nulo o julgamento de recurso em sentido estrito realizado após a entrada em vigor da lei nº 927196 sem a prévia intimação pessoal do defensor dativo para a respectiva sessão 3 Ordem CONCEDIDA tão somente para anular o acórdão do recurso em sentido estrito pro latado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo bem como todos os atos processuais que lhe seguiram devendo novo julgamento ser realizado observandose a intimação do defensor para a respectiva sessão STJ HC 71929SP PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS APELAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO REVISÃO CRIMINAL JULGADA IM PROCEDENTE SESSÃO DE JULGAMENTO DO RECURSO IN TERPOSTO REALIZADA EM PERÍODO ANTERIORÀ VIGÊNCIA DA LEI 927196 INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR DATI VO DESNECESSIDADE NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE I O defensor dativo não exerce cargo equivalente ao de defensor público mas sim de advogado nomeado para patrocinar uma deter minada causa II A intimação pessoal do defensor dativo só passou a ser necessária após o advento da Lei nº 927196 que incluiu o TECRlA DA SENTENÇA 40 na redação do artigo 370 CPP III O 5 do artigo 5 da Lei nº 106050 por sua vez teve sua redação determinada pela Lei nº 787189 e referese especificamente ao Defensor Público ou a quem exerça cargo equivalente N A nonna de Direito Processual Penal em princípio tem aplicação imediata e não retroage Princípio do tempus regit actum V ln casu o julgamento do recurso de apelação deuse em 26081994 portanto anterior à Lei nº 927196 quando não se fazia necessária a intimação pessoal do defensor dativo do ora paciente VI Ordem DENEGADA STJ HC 76069SP 1 A intimação pessoal do defensor dativo só passou a ser exigida após o advento da Lei nº 9 27196 que deu nova redação ao parágrafo 4 do artigo 370 do Código de Processo Penal eis que aquele não se identifica no sentido legal com o defensor público ou quem exerça cargo equivalente Lei nº 787189 ratio essendi da lei S1J EDcl no HC 36066SPi 1 A intimação do defensor público é pessoal art 5 parágrafo 5 da Lei nº 106050 A falta dessa intimação implica nulidade absoluta Nulo é o ato de julgamento do recurso em sentido estrito realizado sem que tenha sido pessoalmente intimado o defensor público 3 Pre cedentes do STJ 4 Ordem concedida STJ HC 54062SP LO defensor público e o defensor dativo prestam assistência judici ária ao réu sem advogado constituído não havendo nulidade qualquer na nomeação de defensor dativo ad hoc à falta do advogado que se solicitou à OAB indicar 2 Enquanto não demonstrada não ultra passando os limites de mera alusão a alegação de colidência de defesa não importa em nulidade do feito 3 Recurso improvido STJ RHC 15646SP Nos tennos da jurisprudência deste Tribunal o defensor dativo não faz jus ao benefício do prazo em dobro para recorrer previsto no art 5 parágrafo 5 da Lei nº 106050 STJ EDcl no REsp 164093SP l É precipitada a nomeação de defensor dativo em razão de renúncia de advogado legalmente constituído quando se tem notícia do para deiro do paciente que es casos deve ser efetivamente intimado para querendo constituir novo patrono STJ HC 30100SP A teor do art 5 parágrafo 5 da Lei nº 106050 a intimação do defensor público deve ser pessoal sob pena de nulidade absoluta por cerceamento de defesa Precedentes do Pretório Excelso e do S1J Writ concedido STJ HC 40440RJ Consoante preconlla o parágrafo 4 do art 370 do Código de Processo Penal com a redação da Lei nº 9271196 a intimação do de 49 50 RICARDO AUGUSTO SCHMITT fensor dativo deve ser pessoal não sendo lícita a atribuição de efeitos retroativos a este dispositivo Ordem denegada STJ HC 31487SP PROCESSUAL PENAL RECURSO ESPECIAL PRAZO DEFEN SORIA PÚBLICA APELAÇÃO INTEMPESTNA RECURSO PRO VIDO 1 O Tribunal a quo ao não reconhecer a intempestividade do apelo por tratarse de réu representado pela Defensoria Pública violou os arts 593 do Código de Processo Penal e 5 parágrafo 5 da Lei nº 106050 Com efeito a referida lei exatamente por reconhecer a peculiar situação dos beneficiários da assistência judiciária já prevê aos Defensores Públicos o direito à intimação pessoal e ao prazo em dobro 2 Recurso especial provido STJ REsp 347238AP É prerrogativa do defensor dativo e do defensor público ou de quem exerça cargo equivalente a intimação pessoal de todos os atos e termos do processo sob pena de nulidade STJ HC 24086SP O art 222 do Código de Processo Penal que Jetermina a intima ção das partes da expedição da carta precatória de oitiva de testemunha fora da terra aplicase também à defensoria pública ou dativa excluin do por lógica consequência a sua intimação da data da realização da prova no juízo deprecado de conhecimento submetido por força da lei à só diligência da defesa STJ HC 34080SP 1 A falta de assinatura do defensor dativo no termo de audiência por si só não autoriza o reconhecimento de sua ausência mormente quando há o registro de seu comparecimento ao ato não podendo portanto implicar na anulação da ação pepal 2 Acrescentase ain da que a defesa não arguiu a irregularidade no momento processual oportuno e tampouco demonstrou o prejuízo sofrido pelo paciente razão pela qual a teor do disposto pelo art 563 do Código de Processo Penal a súplica não merece guarida 3 Precedentes do S1J 4 Ordem denegada STJ HC 48576MG DEFESA PRELIMINAR EM CRIMES FUNCIONAIS HABEAS CORPUS PROCESSUAL PENAL NECESSIDADE DE DEFESA PRÉVIA ART 514 DO CPP DENúNCIA QUE IMPUTA AO PACIENTE ALÉM DE CRIMES FUNCIONAIS CRIMES DE QUADRILHA E DE USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA PRO CEDIMENTO RESTRITO AOS CRIMES FUNCIONAIS TÍPICOS ORDEM DENEGADA 1 A partir do julgamento do HC 85779 RJ passouse a entender nesta Corte que é indispensável a defesa preliminar nas hipóteses do art 514 do Código de Processo Penal mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito policial Informa tivo 457STF II O procedimento previsto no referido dispositivo da lei adjetiva penal cingese às hipóteses em que a denúncia veicula TEORIA DA SENTENÇA crimes funcionais típicos o que não ocorre na espécie Precedentes III Habeas corpus denegado STF HC 95969SP HABEAS CORPUS PROCESSUAL PENAL CRIMES FUNCIO NAIS AFIANÇÁVEIS DENÚNCIA LASTREADA EM INQUÉRITO POLICIAL INOBSERVÂNCIA DO RITO ESTABELECIDO NO ARTIGO 514 DO CPP VIOLAÇÃO DA GARANTIA DA AMPLA DEFESA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL ART 5 INCISO LV Cri mes funcionais típicos afiançáveis Denúncia lastreada em inquérito policial afastandose o rito estabelecido no artigo 514 do Código de Processo Penal A não observílncia de formalidade essencial em proce dimentos específicos viola frontalmente a garantia constitucional da ampla defesa Ordem concedida STF HC 95402SP I Habeas corpus descabimento A análise da suficiência dos indícios de autoria e da prova da materialidade não dispensa no caso o revolvi mento de fatos e provas que lastrearam a denúncia ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus II Denúncia errônea capitulação jurídica dos fatos narrados erro de direito possi bilidade do juiz verificado o equívoco alterar o procedimento a seguir cf HC 84653 1ªT140705 Pertence DJ 141005 1 Se se tem na denúncia simples erro de direito na tipificação da impução de fato idoneamente formulada é possível ao juiz sem antecipar formalmente a desclassificação afastar de logo as consequências processuais ou pro cedimentais decorrentes do equívoco e prejudiciais ao acusado 2 Na mesma hipótese de erro de direito na classificação do fato descrito na denúncia é possível de logo procederse a desclassificação e receber a denúncia com a tipificação adequada à imputação de fato veiculada se por exemplo da sua q ualificaçáo depender a fixação da competência o a eleição do procedimento a seguir Ili Concussão e corrupção passiva Caracterizase a concussão e não a corrupção passiva se a oferta da vantagem indevida corresponde a uma exigência implícita na conduta do funcionário público que nas circunstílncias do fato se concretizou na ameaça IY Nulidade processual inobservílncia do rito processual específico no caso de crimes inafiançáveis imputados a funcionários públicos Necessidade de notificação prévia CPrPenal art 514 1 É da jurisprudência do Supremo Tribunal vg HC 73099 1ªT31095 Moreira DJ 17596 que o procedimento previsto nos arts 513 e seguintes do CPrPenal se reserva aos casos em que a denúncia veicula tão somente crimes funcionais típicos CPenal arts 312 a326 2 No caso à luz dos fatos descritos na denúncia o paciente responde pelo de lito de concussão que configura delito funcional típico e o corréu pelo de favorecimento real C Penal art 349 3 Ao julgar o HC 85779 Gilmar InfSTF 457 o plenário do Supremo Tribunal abandonando entendimento anterior da jurisprudência assentou como obter dic tum que o fato de a denúncia se ter respaldado em elementos de infor mação colhidos no inquérito policial não dispensa a obrigatoriedade da notificação prévia CPP art 514 do acusado 4 Habeas corpus 51 50 RICARDO AUGUSTO SCHMITT fensor dativo deve ser pessoal não sendo lícita a atribuição de efeitos retroativos a este dispositivo Ordem denegada STJ HC 31487SP PROCESSUAL PENAL RECURSO ESPECIAL PRAZO DEFEN SORIA PÚBLICA APELAÇÃO INTEMPESTNA RECURSO PRO VIDO 1 O Tribunal a quo ao não reconhecer a intempestividade do apelo por tratarse de réu representado pela Defensoria Pública violou os arts 593 do Código de Processo Penal e 5 parágrafo 5 da Lei nº 106050 Com efeito a referida lei exatamente por reconhecer a peculiar situação dos beneficiários da assistência judiciária já prevê aos Defensores Públicos o direito à intimação pessoal e ao prazo em dobro 2 Recurso especial provido STJ REsp 347238AP É prerrogativa do defensor dativo e do defensor público ou de quem exerça cargo equivalente a intimação pessoal de todos os atos e termos do processo sob pena de nulidade STJ HC 24086SP O art 222 do Código de Processo Penal que Jetermina a intima ção das partes da expedição da carta precatória de oitiva de testemunha fora da terra aplicase também à defensoria pública ou dativa excluin do por lógica consequência a sua intimação da data da realização da prova no juízo deprecado de conhecimento submetido por força da lei à só diligência da defesa STJ HC 34080SP 1 A falta de assinatura do defensor dativo no termo de audiência por si só não autoriza o reconhecimento de sua ausência mormente quando há o registro de seu comparecimento ao ato não podendo portanto implicar na anulação da ação pepal 2 Acrescentase ain da que a defesa não arguiu a irregularidade no momento processual oportuno e tampouco demonstrou o prejuízo sofrido pelo paciente razão pela qual a teor do disposto pelo art 563 do Código de Processo Penal a súplica não merece guarida 3 Precedentes do S1J 4 Ordem denegada STJ HC 48576MG DEFESA PRELIMINAR EM CRIMES FUNCIONAIS HABEAS CORPUS PROCESSUAL PENAL NECESSIDADE DE DEFESA PRÉVIA ART 514 DO CPP DENúNCIA QUE IMPUTA AO PACIENTE ALÉM DE CRIMES FUNCIONAIS CRIMES DE QUADRILHA E DE USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA PRO CEDIMENTO RESTRITO AOS CRIMES FUNCIONAIS TÍPICOS ORDEM DENEGADA 1 A partir do julgamento do HC 85779 RJ passouse a entender nesta Corte que é indispensável a defesa preliminar nas hipóteses do art 514 do Código de Processo Penal mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito policial Informa tivo 457STF II O procedimento previsto no referido dispositivo da lei adjetiva penal cingese às hipóteses em que a denúncia veicula TEORIA DA SENTENÇA crimes funcionais típicos o que não ocorre na espécie Precedentes III Habeas corpus denegado STF HC 95969SP HABEAS CORPUS PROCESSUAL PENAL CRIMES FUNCIO NAIS AFIANÇÁVEIS DENÚNCIA LASTREADA EM INQUÉRITO POLICIAL INOBSERVÂNCIA DO RITO ESTABELECIDO NO ARTIGO 514 DO CPP VIOLAÇÃO DA GARANTIA DA AMPLA DEFESA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL ART 5 INCISO LV Cri mes funcionais típicos afiançáveis Denúncia lastreada em inquérito policial afastandose o rito estabelecido no artigo 514 do Código de Processo Penal A não observílncia de formalidade essencial em proce dimentos específicos viola frontalmente a garantia constitucional da ampla defesa Ordem concedida STF HC 95402SP I Habeas corpus descabimento A análise da suficiência dos indícios de autoria e da prova da materialidade não dispensa no caso o revolvi mento de fatos e provas que lastrearam a denúncia ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus II Denúncia errônea capitulação jurídica dos fatos narrados erro de direito possi bilidade do juiz verificado o equívoco alterar o procedimento a seguir cf HC 84653 1ªT140705 Pertence DJ 141005 1 Se se tem na denúncia simples erro de direito na tipificação da impução de fato idoneamente formulada é possível ao juiz sem antecipar formalmente a desclassificação afastar de logo as consequências processuais ou pro cedimentais decorrentes do equívoco e prejudiciais ao acusado 2 Na mesma hipótese de erro de direito na classificação do fato descrito na denúncia é possível de logo procederse a desclassificação e receber a denúncia com a tipificação adequada à imputação de fato veiculada se por exemplo da sua q ualificaçáo depender a fixação da competência o a eleição do procedimento a seguir Ili Concussão e corrupção passiva Caracterizase a concussão e não a corrupção passiva se a oferta da vantagem indevida corresponde a uma exigência implícita na conduta do funcionário público que nas circunstílncias do fato se concretizou na ameaça IY Nulidade processual inobservílncia do rito processual específico no caso de crimes inafiançáveis imputados a funcionários públicos Necessidade de notificação prévia CPrPenal art 514 1 É da jurisprudência do Supremo Tribunal vg HC 73099 1ªT31095 Moreira DJ 17596 que o procedimento previsto nos arts 513 e seguintes do CPrPenal se reserva aos casos em que a denúncia veicula tão somente crimes funcionais típicos CPenal arts 312 a326 2 No caso à luz dos fatos descritos na denúncia o paciente responde pelo de lito de concussão que configura delito funcional típico e o corréu pelo de favorecimento real C Penal art 349 3 Ao julgar o HC 85779 Gilmar InfSTF 457 o plenário do Supremo Tribunal abandonando entendimento anterior da jurisprudência assentou como obter dic tum que o fato de a denúncia se ter respaldado em elementos de infor mação colhidos no inquérito policial não dispensa a obrigatoriedade da notificação prévia CPP art 514 do acusado 4 Habeas corpus 51 52 RICARDO AUGUSTb SCHMITT deferido em parte para tão somente quanto ao paciente anular o processo a partir da decisão que recebeu a denúncia inclusive a fim de que se obedeça ao procedimento previsto nos arts 514 e ss Do CPr Penal e em caso de novo recebimento da denúncia que o seja apenas pelo delito de concussão STF HC 89686SP HABEAS CORPUS CONSTITUCIONAL PROCESSUAL PENAL DEFESA PRÉVIA CRIME DE CONCUSSÃO COMETIDO COM GRAVE AMEAÇA INAFIANÇABILIDADE NÃO APLICAÇÃO DO ART 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL AMPLA DEFESA EXERCIDA PLENAMENTE INOCORRÊNCIADAALEGADA VIO LAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA HABEAS CORPUS DENEGADO I A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal põese no sentido de não violar o princípio do con traditório e ampla defesa a não apresentação de defesa prévia art 514 do Código de Processo Penal quando o crime praticado por servidor público é exercido com violência e grave ameaça por ser inafiançável 2 Não se comprovou afronta ao princípio da dignidade da pessoa hu mana na espécie 3 Habeas corpus denegado STF HC 85779RJ 3 Imputando a denúncia crimes funcionais e não funcionais não se aplica o rito previsto para o processamento dos crimes de responsa bilidade do funcionário público Não incidência do art 514 do Código de Processo Penal 4 Ademais a nulidade por inobservância do art 514 do Código de Processo Penal é relativa devendo pois ser arguida em momento oportuno concomitantemente com a demonstração do prejuízo sofrido pela parte STJ HC 39267TO Não se podendo oferecer fiança por ter a soma das penas mínimas cominadas em concurso material ultrapassado dois anos de reclusão inexiste constrangimento ilegal pelo não oferecimento de prazo para apresentar resposta preliminar à denúncia STJ REsp 670739R FASE DO ART 499 DO CPP atualmente revogado art 3 da Lei nº 1171908 As diligências previstas na fase do artigo 499 do Código de Pro cesso Penal incluemse na esfera de discricionariedade mitigada do juiz natural do processo que poderá indeferilas em decisão funda mentada quando as julgar protelatórias ou desnecessárias à instrução criminal como na hipótese vertente STJ REsp 685131SP Segundo o dispositivo em causa artigo 499 do CPP apenas as diligências cuja necessidade ou conveniência se origine de circunstân cias ou de fatos apurados na instrução da causa mediante adequada demonstração poderão ser objeto de novas medidas instrutoras in casu não devidamente articuladas mediante alegação comprovada ao direito de defesa Dentro desta perspectiva não obstante a previsão dos artigus TEORIA DA SENTENÇA 196 e 200 do CPP de novo interrogatório não está o juiz mediante simples requerimento no dever de renovar o ato ausente nessa recusa expressão de nulidade Ordem denegada STJ HC 21532CE 1 Não há se falar em excesso de prazo se já encerrada a instru ção criminal 2 Estando o feito na fase do art 499 do CPP não há constrangfmento ilegal quando em razão da complexidade da causa não se observa a ocorrência de eventual retardamento fruto da inércia ou desídia do Poder Judiciário 3 Habeas Corpus indeferido STF HC 85611DF É faculdade do julgador proceder a novo interrogatório não havendo nulidade por cerceamento de defesa decorrente do ato que indefere pedido nesse sentido STJ HC 42559PE IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ PENAL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO HABEAS CORPUS ACÓRDÃO ALEGAÇÃO DE OMISSÃO IMPROCEDÊNCIA PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ FUNDAMEN TAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIAJ EMBARGOS REJEI TADOS 1 Os embargos de declaração são inadmissíveis quando a matéria que foi objeto de exame na decisão embargada restou apre ciada sem omissão Precedentes HC 100154EDMT Relator Min Ricardo Lewandowski Primeira Turma Julgamento em 26042011 AI 776875 AgREDEDEDDF Min Ellen Grade Segunda Turma Julgamento em 1942011 DJE 252011 2 O acórdão embargado apreciou a matéria objeto dos declaratórios mediante debates que fo ram incorporados expressamente ao voto do relator para o acórdão Ausência de omissão obscuridade ou contradição 3 ln casu a or dem foi indeferida pelos seguintes argumentos a utilização do ha beas corpus em substituição ao recurso extraordinário sem qualquer excepcionalidade que permita a preterição do meio de impugnação previsto pela Lei configura banalização da garantia constitucional motivo pelo qual deve ser combatida b aplicação do princípio da identidade flsica do juiz no processo penal antes do advento da Lei nº 1171908 sob a perspectiva da instrumentalidade das formas o que impunha reconhecer nulidade apenas no caso de patente dcompo entre a decisão e as provas colhidas HC 74131MG rei Mm Moreira Alves DJ de 18101996 inocorrente in casu c no caso concreto a sentença condenatória foi proferida em consonância com as provas dos autos d o princípio tempus regit actum a nortear o conflito de leis processuais penais puras no tempo impedia a aplicação retroativa da regra que impõe a identidade física do juiz introduzida no CPP após o advento da sentença condenatória proferida em desfavor dos pacientes 4 Embargus de declaração rejeitados STF HC 104075SE 53 52 RICARDO AUGUSTb SCHMITT deferido em parte para tão somente quanto ao paciente anular o processo a partir da decisão que recebeu a denúncia inclusive a fim de que se obedeça ao procedimento previsto nos arts 514 e ss Do CPr Penal e em caso de novo recebimento da denúncia que o seja apenas pelo delito de concussão STF HC 89686SP HABEAS CORPUS CONSTITUCIONAL PROCESSUAL PENAL DEFESA PRÉVIA CRIME DE CONCUSSÃO COMETIDO COM GRAVE AMEAÇA INAFIANÇABILIDADE NÃO APLICAÇÃO DO ART 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL AMPLA DEFESA EXERCIDA PLENAMENTE INOCORRÊNCIADAALEGADA VIO LAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA HABEAS CORPUS DENEGADO I A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal põese no sentido de não violar o princípio do con traditório e ampla defesa a não apresentação de defesa prévia art 514 do Código de Processo Penal quando o crime praticado por servidor público é exercido com violência e grave ameaça por ser inafiançável 2 Não se comprovou afronta ao princípio da dignidade da pessoa hu mana na espécie 3 Habeas corpus denegado STF HC 85779RJ 3 Imputando a denúncia crimes funcionais e não funcionais não se aplica o rito previsto para o processamento dos crimes de responsa bilidade do funcionário público Não incidência do art 514 do Código de Processo Penal 4 Ademais a nulidade por inobservância do art 514 do Código de Processo Penal é relativa devendo pois ser arguida em momento oportuno concomitantemente com a demonstração do prejuízo sofrido pela parte STJ HC 39267TO Não se podendo oferecer fiança por ter a soma das penas mínimas cominadas em concurso material ultrapassado dois anos de reclusão inexiste constrangimento ilegal pelo não oferecimento de prazo para apresentar resposta preliminar à denúncia STJ REsp 670739R FASE DO ART 499 DO CPP atualmente revogado art 3 da Lei nº 1171908 As diligências previstas na fase do artigo 499 do Código de Pro cesso Penal incluemse na esfera de discricionariedade mitigada do juiz natural do processo que poderá indeferilas em decisão funda mentada quando as julgar protelatórias ou desnecessárias à instrução criminal como na hipótese vertente STJ REsp 685131SP Segundo o dispositivo em causa artigo 499 do CPP apenas as diligências cuja necessidade ou conveniência se origine de circunstân cias ou de fatos apurados na instrução da causa mediante adequada demonstração poderão ser objeto de novas medidas instrutoras in casu não devidamente articuladas mediante alegação comprovada ao direito de defesa Dentro desta perspectiva não obstante a previsão dos artigus TEORIA DA SENTENÇA 196 e 200 do CPP de novo interrogatório não está o juiz mediante simples requerimento no dever de renovar o ato ausente nessa recusa expressão de nulidade Ordem denegada STJ HC 21532CE 1 Não há se falar em excesso de prazo se já encerrada a instru ção criminal 2 Estando o feito na fase do art 499 do CPP não há constrangfmento ilegal quando em razão da complexidade da causa não se observa a ocorrência de eventual retardamento fruto da inércia ou desídia do Poder Judiciário 3 Habeas Corpus indeferido STF HC 85611DF É faculdade do julgador proceder a novo interrogatório não havendo nulidade por cerceamento de defesa decorrente do ato que indefere pedido nesse sentido STJ HC 42559PE IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ PENAL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO HABEAS CORPUS ACÓRDÃO ALEGAÇÃO DE OMISSÃO IMPROCEDÊNCIA PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ FUNDAMEN TAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIAJ EMBARGOS REJEI TADOS 1 Os embargos de declaração são inadmissíveis quando a matéria que foi objeto de exame na decisão embargada restou apre ciada sem omissão Precedentes HC 100154EDMT Relator Min Ricardo Lewandowski Primeira Turma Julgamento em 26042011 AI 776875 AgREDEDEDDF Min Ellen Grade Segunda Turma Julgamento em 1942011 DJE 252011 2 O acórdão embargado apreciou a matéria objeto dos declaratórios mediante debates que fo ram incorporados expressamente ao voto do relator para o acórdão Ausência de omissão obscuridade ou contradição 3 ln casu a or dem foi indeferida pelos seguintes argumentos a utilização do ha beas corpus em substituição ao recurso extraordinário sem qualquer excepcionalidade que permita a preterição do meio de impugnação previsto pela Lei configura banalização da garantia constitucional motivo pelo qual deve ser combatida b aplicação do princípio da identidade flsica do juiz no processo penal antes do advento da Lei nº 1171908 sob a perspectiva da instrumentalidade das formas o que impunha reconhecer nulidade apenas no caso de patente dcompo entre a decisão e as provas colhidas HC 74131MG rei Mm Moreira Alves DJ de 18101996 inocorrente in casu c no caso concreto a sentença condenatória foi proferida em consonância com as provas dos autos d o princípio tempus regit actum a nortear o conflito de leis processuais penais puras no tempo impedia a aplicação retroativa da regra que impõe a identidade física do juiz introduzida no CPP após o advento da sentença condenatória proferida em desfavor dos pacientes 4 Embargus de declaração rejeitados STF HC 104075SE 53 54 IUCARDOAUGUSTO SCHMTT HABEAS ORPUS TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO ARTIGOS 33 E 35 COMBINADOS COM O AR TIGO 40 INCISOS III E V TODOS DA LEI 113432006 SENTEN ÇA PROFERIDA POR JUIZ QUE SE ENCONTRAVA EM GOZO DE FÉRIAS E QUE JÁ HAVIA SIDO REMOVIDO PARA OUTRA VARA DA MESMA COMARCA INCOMPETÊNCIA CONSTRAN GIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO CONCESSÃO DA ORDEM 1 De acordo com o princípio da identidade física do juiz que passou a ser aplicado também no âmbito do processo penal após o advento da Lei 11719 de 20 de junho de 2008 o magistrado que presidir a instruçio criminal deverá proferir a sentença no feito nos termos do 2 do artigo 399 do Código de Processo Penal 2 Em razão da ausência de outras normas específicas regulamentando o referido princípio nos casos de convocação licença promoção ou de outro motivo que impeça o juiz que tiver presidido a instrução de sentenciar o feito por analogia permitida pelo artigo 3 da Lei Adjetiva Penal deverá ser aplicado subsidiariamente o contido no artigo 132 do Código de Processo Civil que dispõe que os autos passarão ao sucessor do magistrado Doutrina Precedente 3 No caso em apreço não obstante já estivesse em vigor o 2 do artigo 399 do Código de Processo Penal introduzido pela Lei 117192008 quando proferida a sentença o Juiz de Direito encontra vase em gozo de férias regulamentares e já havia sido removido da 3ª Vara de Tóxicos de Belo HorizonteMG para a 2ª Vara de Família da mesma comarca 4 Assim na hipótese vertente conquanto tenha sido o responsável pela instrução do feito o Juízo que proferiu a decisão condenatória tanto em razão das férias como também em virtude da remoção não era mais o competente para se manifestar sobre o mérito da ação penal já que nos termos do artigo 132 do Código de Processo Civil o juiz que presidiu a instrução mas que por qualquer motivo esteja afastado não proferirá sentença devendo encaminhar os autos ao seu sucessor 5 Constatada a incompetência do Juízo prolator do édito repressivo cumpre reconhecer a nulidade da sentença prolatada nos autos devendo outra ser proferida pda autoridade judicial compe tente 6 Anulada a condenação restam prejudicados os demais pedidos formulados no mandamus 7 Ordem concedida para anular a sentença condenatória proferida contra o paciente devendo outra ser prolatada pelo Juízo competente STJ HC 184838MG INTERROGATÓRIO Habeas corpus 2 Homicídio qualificado Trânsito em julgado da condenação 3 Alegação das seguintes nulidades a ausência de assi natura do promotor de justiça no termo de interrogatório do paciente e no ato de inquirição de testemunhas e b laudo cadavérico elaborado tes da entrada em vigor da Lei nº 1171908 assinado por perito nao concursado o qual não prestou o compromisso 4 Preclusão das matérias Precedentes 5 Ordem denegada STF HC 108324PA TEORIA DA SENTENÇA HABEAS CORPUS PENAL ROUBO COM EMPREGO DEARMA DE FOGO 1 IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABE AS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL 2 QUESTÕES NÃO SUSCITADAS PELA DEFESA EM ALEGAÇÕES FINAIS E NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO PRECLU SÁO 3 INTERROGATÓRIO DO PACIENTE NAFASE DE INQUÉ RITO E EM JUÍZO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI nº 107922003 NÃO OBRIGATORIEDADE DA PRESENÇA DE DEFENSOR 4 DESNECESSIDADE DE APREENSÃO DA ARMA E DE PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO CIRCUNS TÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA PRECEDENTES 1 O habeas corpus não pode ser utiliza do como sucedâneo de revisão criminal Precedentes 2 Nulidades não suscitadas pela defesa nas alegações finais e no Tribunal de Justiça de São Paulo Preclusão que impossibilita o exame dessas questões 3 Nos termos do que assentado pelo Supremo Tribunal Federal a presença do defensor do réu no interrogatório fazse necessária apenas após a entrada em vigor da Lei nº 107922003 Precedentes 4 O julgado do Superior Tribunal de Justiça está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal segundo a qual são desnecessárias a apreen são e a perícia da armá de fogo empregada no roubo para coprovar a qualificadora do art 15 2 inc 1 do Código Penal já que o seti potencial lesivo pode ser demonstrado por outros meios de prova em especial pela palavra da vítima ou pelo depoimento de testemunha presencial Precedentes 5 Ordem denegada STF HC 104462SP PENAL HABEAS CORPUS ROUBO CIRCUNSTANCIADO IN TERROGATÓRIO REALIZADO NO MESMO DIA DA CIDÇÃO AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA DENEGAÇÃO DA ORDEM 1 A utilização do habeas corpus em substituição ao recurso extra ordinário sem qualquer excepcionalidade que permita a preterição do meio de impugnação previsto pela Lei configura banalização da garantia constitucional motivo pelo qual deve ser combatida 2 A lei processual não prevê qualquer exigência de interregno entre a citação do réu e a realização do interrogatório Precedente HC 69350SP rei Min Celso de Mello DJ de 2631993 3 ln casu o paciente estava preso em razão de outro processo e a citação ocorreu no mesmo dia em que o interrogatório foi realizado Ao ser citado teve acesso ao inteiro teor da denúncia aceitando a contrafé e firmando sua assinatura 4 A alegada nuiidade sequer foi arguida no curso do processo não havendo como reconhecêla em sede de habeas corpus se não demonstrado o prejuízo para defesa 5 Parecer pela denegação da ordem 6 Ordem DENEGADA STF HC 100319RS PROCESSUAL PENAL RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS LEI 107922003 QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART 185 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL INTERROGATÓRIO DO RÉU AUSÊNCIA DO DEFENSOR CONSTITUÍDO NULIDA 55 54 IUCARDOAUGUSTO SCHMTT HABEAS ORPUS TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO ARTIGOS 33 E 35 COMBINADOS COM O AR TIGO 40 INCISOS III E V TODOS DA LEI 113432006 SENTEN ÇA PROFERIDA POR JUIZ QUE SE ENCONTRAVA EM GOZO DE FÉRIAS E QUE JÁ HAVIA SIDO REMOVIDO PARA OUTRA VARA DA MESMA COMARCA INCOMPETÊNCIA CONSTRAN GIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO CONCESSÃO DA ORDEM 1 De acordo com o princípio da identidade física do juiz que passou a ser aplicado também no âmbito do processo penal após o advento da Lei 11719 de 20 de junho de 2008 o magistrado que presidir a instruçio criminal deverá proferir a sentença no feito nos termos do 2 do artigo 399 do Código de Processo Penal 2 Em razão da ausência de outras normas específicas regulamentando o referido princípio nos casos de convocação licença promoção ou de outro motivo que impeça o juiz que tiver presidido a instrução de sentenciar o feito por analogia permitida pelo artigo 3 da Lei Adjetiva Penal deverá ser aplicado subsidiariamente o contido no artigo 132 do Código de Processo Civil que dispõe que os autos passarão ao sucessor do magistrado Doutrina Precedente 3 No caso em apreço não obstante já estivesse em vigor o 2 do artigo 399 do Código de Processo Penal introduzido pela Lei 117192008 quando proferida a sentença o Juiz de Direito encontra vase em gozo de férias regulamentares e já havia sido removido da 3ª Vara de Tóxicos de Belo HorizonteMG para a 2ª Vara de Família da mesma comarca 4 Assim na hipótese vertente conquanto tenha sido o responsável pela instrução do feito o Juízo que proferiu a decisão condenatória tanto em razão das férias como também em virtude da remoção não era mais o competente para se manifestar sobre o mérito da ação penal já que nos termos do artigo 132 do Código de Processo Civil o juiz que presidiu a instrução mas que por qualquer motivo esteja afastado não proferirá sentença devendo encaminhar os autos ao seu sucessor 5 Constatada a incompetência do Juízo prolator do édito repressivo cumpre reconhecer a nulidade da sentença prolatada nos autos devendo outra ser proferida pda autoridade judicial compe tente 6 Anulada a condenação restam prejudicados os demais pedidos formulados no mandamus 7 Ordem concedida para anular a sentença condenatória proferida contra o paciente devendo outra ser prolatada pelo Juízo competente STJ HC 184838MG INTERROGATÓRIO Habeas corpus 2 Homicídio qualificado Trânsito em julgado da condenação 3 Alegação das seguintes nulidades a ausência de assi natura do promotor de justiça no termo de interrogatório do paciente e no ato de inquirição de testemunhas e b laudo cadavérico elaborado tes da entrada em vigor da Lei nº 1171908 assinado por perito nao concursado o qual não prestou o compromisso 4 Preclusão das matérias Precedentes 5 Ordem denegada STF HC 108324PA TEORIA DA SENTENÇA HABEAS CORPUS PENAL ROUBO COM EMPREGO DEARMA DE FOGO 1 IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABE AS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL 2 QUESTÕES NÃO SUSCITADAS PELA DEFESA EM ALEGAÇÕES FINAIS E NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO PRECLU SÁO 3 INTERROGATÓRIO DO PACIENTE NAFASE DE INQUÉ RITO E EM JUÍZO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI nº 107922003 NÃO OBRIGATORIEDADE DA PRESENÇA DE DEFENSOR 4 DESNECESSIDADE DE APREENSÃO DA ARMA E DE PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO CIRCUNS TÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA PRECEDENTES 1 O habeas corpus não pode ser utiliza do como sucedâneo de revisão criminal Precedentes 2 Nulidades não suscitadas pela defesa nas alegações finais e no Tribunal de Justiça de São Paulo Preclusão que impossibilita o exame dessas questões 3 Nos termos do que assentado pelo Supremo Tribunal Federal a presença do defensor do réu no interrogatório fazse necessária apenas após a entrada em vigor da Lei nº 107922003 Precedentes 4 O julgado do Superior Tribunal de Justiça está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal segundo a qual são desnecessárias a apreen são e a perícia da armá de fogo empregada no roubo para coprovar a qualificadora do art 15 2 inc 1 do Código Penal já que o seti potencial lesivo pode ser demonstrado por outros meios de prova em especial pela palavra da vítima ou pelo depoimento de testemunha presencial Precedentes 5 Ordem denegada STF HC 104462SP PENAL HABEAS CORPUS ROUBO CIRCUNSTANCIADO IN TERROGATÓRIO REALIZADO NO MESMO DIA DA CIDÇÃO AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA DENEGAÇÃO DA ORDEM 1 A utilização do habeas corpus em substituição ao recurso extra ordinário sem qualquer excepcionalidade que permita a preterição do meio de impugnação previsto pela Lei configura banalização da garantia constitucional motivo pelo qual deve ser combatida 2 A lei processual não prevê qualquer exigência de interregno entre a citação do réu e a realização do interrogatório Precedente HC 69350SP rei Min Celso de Mello DJ de 2631993 3 ln casu o paciente estava preso em razão de outro processo e a citação ocorreu no mesmo dia em que o interrogatório foi realizado Ao ser citado teve acesso ao inteiro teor da denúncia aceitando a contrafé e firmando sua assinatura 4 A alegada nuiidade sequer foi arguida no curso do processo não havendo como reconhecêla em sede de habeas corpus se não demonstrado o prejuízo para defesa 5 Parecer pela denegação da ordem 6 Ordem DENEGADA STF HC 100319RS PROCESSUAL PENAL RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS LEI 107922003 QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART 185 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL INTERROGATÓRIO DO RÉU AUSÊNCIA DO DEFENSOR CONSTITUÍDO NULIDA 55 56 RICARDO AUGUSTO SCHMITf DE INEXISTÊNCIA ATO REALIZADO EM DATA ANTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DA LEI PREJUÍW DEMONSTRAÇÃO INOCORRÊNCIA NEGADO PROVIMENTO 1 O interrogató rio do paciente ocorreu em data anterior à entrada em vigor da Lei 107922003 o que pela aplicação do princípio do tempus regit ac tum afasta a alegação de nulidade do ato decorrente da ausência do defensor constituído II Esta Corte já firmou entendimento no sen tido de que não se declara a nulidade de ato processual se a alegação não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo sofrido pelo réu Precedentes III Condenação que ademais não resultou do silêncio do réu em seu interrogatório mas de outras provas carreadas aos autos IV Negado provimento ao recurso STF HC 106721DF EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMEN TO CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL PENAL ALEGA ÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART 5 INC XL LIV E LV DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA CONTROVÉRSIA INFRA CONSTITUCIONAL OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA INTERROGATÓRIO IRRETROATIVIDADE DE NORMAS PRO CESSUAIS PENAIS PRECEDENTES AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO STF AI 802509 EDRS RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PROCESSUAL PENAL ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE ADVOGADO NO INTER ROGATÓRIO DA RÉ INOCORRÊNCIA DEFENSOR PÚBLICO PRESENTE FALTA DE ASSINATURA NO TERMO DE AUDIÊN CIA ERRO MATERIAL VERIFICAÇÃO POR MEIO DE MERA ANÁLISE DE DOCUMENTOS DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO PRECLUSÁO DESPROVIMENTO DO RECURSO 1 O Tribunal a quo fez mera constatação de um fato que pode ser verificado por meio de uma singela análise dos documentos juntados pela própria impetrante sem maiores incursões no conjunto fáticoprobatório não havendo assim qualquer afronta à jurisprudência consagrada pelo STJ e por esta Suprema Corte que proíbe a dilação probatória na via estreita do habeas corpus II Não há falar em ofensa ao devido processo legal tampouco em cerceamento de defesa uma vez que a paciente foi assistida por um defensor público no momento do seu interrogatório tendo a Defensoria Pública Estadual atuado em todas as fases do processo criminal inclusive interpondo apelação na qual postulou a absolvição por insuficiência de provas não tendo ocorrido pois qualquer prejuízo a sua defesa III O entendimento desta Corte ademais é no sentido de que para o reconhecimento de eventual nuli dade ainda que absoluta fazse necessária a demonstração do prejuízo o que não ocorreu na espécie IV Existência de condenação transitada em julgado o que denota estar preclusa a matéria V Salvo em hipó teses excepcionais de evidente teratologia ou de flagrante cerceamento de defesa que impliquem em grave prejuízo para o réu considero que TEORIA DA SENTENÇA 0 habeas corpus em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro não pode ser empregado como sucedâneo de revisão criminal VI Recurso desprovido STF HC 106397MS HABEAS CORPUS PROCESSUAL PENAL CRIME DE ROUBO DIREITO DE AUDIÊNCIA PRÉVIA DO RÉU COM SEU DEFEN SOR ANTES DO INTERROGATÓRIO CASO ANTERIOR À LEI nº 117192008 ALEGAÇÃO DE NULIDADE PREJUÍW NÁO DEMONSTRADO 1 Defensor público nomeado na audiência de interrogatório do Paciente e que não se manifesta neste ato nem poste riormente quanto à necessidade de audiência prévia com o réu vindo a fazêlo apenas no recurso de apelação 2 O princípio do pas de nullité sans grief exige sempre que possível a demonstração de prejuízo con creto à parte que suscita o vício ainda que a sanção prevista seja a de nulidade absoluta do ato Precedentes 3 Prejuízo não demonstrado pela defesa 4 Ordetn denegada STF HC 100867MG PROCESSUAL PENAL RECURSO ESPECIAL ART 180 3 DO CP NULIDADE RECONHECIMENTO DE OFÍCIO PEW TRI BUNAL A QUO CITAÇÃO PESSOAL INOCORRÊNCIA COM PARECIMENTO A INTERROGATÓRIO ACOMPANHAMENTO POR ADVOGADO CONSTITUÍDO DEFESA PRÉVIA AUSÊNCIA DE PREJUÍW I O fato de a citação ter sido realizada na mesma data da realização do interrogatório na pessoa da mãe do acusado que se comprometeu a repassar o mandado ao réu não gera por si nulidade se não há demonstração do efetivo prejuízo Precedentes II Não há que se falar em nulidade na hipótese dos autos em atenção ao princípio pas de nullité sans grief uma vez que o réu compareceu espontaneamente à sessão de interrogatório acompanhado por ad vogada constituída com a qual pôde se reunir antecipada e reservada mente declarou estar ciente da acusação e deu sua versão dos fatos III Ademais foram apresentadas a defesa prévia e as alegações finais sendo que em nenhum momento a nulidade foi alegada Recurso especial provido STJ REsp 930283MG HABEAS CORPUS DELITO PREVISTO NO ART 10 CAPUT E 40 DA LEI 943797 POSSUIR ARMA DE FOGO SEM REGIS TRO NO ÓRGÁO COMPETENTE TIPICIDADE DA CONDUTA INTERROGATÓRIO REALIZADO ANTES DA LEI 1079203 AU SÊNCIA DE NULIDADE CAUSA DE AUMENTO QUE ELEVA A PENA MÁXIMA PARA TRÊS ANOS COMPETÊNCIA DO JUÍW CRIMINAL COMUM ORDEM DENEGADA 1 O direito de possuir arma de fogo não subtrai o dever de registrála no órgão competente portanto típica a conduta praticada pelo paciente 2 Não há fa lar em nulidade se o interrogatório do paciente foi realizado antes de entrar em vigor a alteração no art 185 do CPP pela Lei 1079203 que tornou obrigatória a presença de defensor neste ato processual 3 Denunciado pela prática do delito previsto no art 10 caput e 4 57 56 RICARDO AUGUSTO SCHMITf DE INEXISTÊNCIA ATO REALIZADO EM DATA ANTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DA LEI PREJUÍW DEMONSTRAÇÃO INOCORRÊNCIA NEGADO PROVIMENTO 1 O interrogató rio do paciente ocorreu em data anterior à entrada em vigor da Lei 107922003 o que pela aplicação do princípio do tempus regit ac tum afasta a alegação de nulidade do ato decorrente da ausência do defensor constituído II Esta Corte já firmou entendimento no sen tido de que não se declara a nulidade de ato processual se a alegação não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo sofrido pelo réu Precedentes III Condenação que ademais não resultou do silêncio do réu em seu interrogatório mas de outras provas carreadas aos autos IV Negado provimento ao recurso STF HC 106721DF EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMEN TO CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL PENAL ALEGA ÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART 5 INC XL LIV E LV DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA CONTROVÉRSIA INFRA CONSTITUCIONAL OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA INTERROGATÓRIO IRRETROATIVIDADE DE NORMAS PRO CESSUAIS PENAIS PRECEDENTES AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO STF AI 802509 EDRS RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PROCESSUAL PENAL ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE ADVOGADO NO INTER ROGATÓRIO DA RÉ INOCORRÊNCIA DEFENSOR PÚBLICO PRESENTE FALTA DE ASSINATURA NO TERMO DE AUDIÊN CIA ERRO MATERIAL VERIFICAÇÃO POR MEIO DE MERA ANÁLISE DE DOCUMENTOS DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO PRECLUSÁO DESPROVIMENTO DO RECURSO 1 O Tribunal a quo fez mera constatação de um fato que pode ser verificado por meio de uma singela análise dos documentos juntados pela própria impetrante sem maiores incursões no conjunto fáticoprobatório não havendo assim qualquer afronta à jurisprudência consagrada pelo STJ e por esta Suprema Corte que proíbe a dilação probatória na via estreita do habeas corpus II Não há falar em ofensa ao devido processo legal tampouco em cerceamento de defesa uma vez que a paciente foi assistida por um defensor público no momento do seu interrogatório tendo a Defensoria Pública Estadual atuado em todas as fases do processo criminal inclusive interpondo apelação na qual postulou a absolvição por insuficiência de provas não tendo ocorrido pois qualquer prejuízo a sua defesa III O entendimento desta Corte ademais é no sentido de que para o reconhecimento de eventual nuli dade ainda que absoluta fazse necessária a demonstração do prejuízo o que não ocorreu na espécie IV Existência de condenação transitada em julgado o que denota estar preclusa a matéria V Salvo em hipó teses excepcionais de evidente teratologia ou de flagrante cerceamento de defesa que impliquem em grave prejuízo para o réu considero que TEORIA DA SENTENÇA 0 habeas corpus em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro não pode ser empregado como sucedâneo de revisão criminal VI Recurso desprovido STF HC 106397MS HABEAS CORPUS PROCESSUAL PENAL CRIME DE ROUBO DIREITO DE AUDIÊNCIA PRÉVIA DO RÉU COM SEU DEFEN SOR ANTES DO INTERROGATÓRIO CASO ANTERIOR À LEI nº 117192008 ALEGAÇÃO DE NULIDADE PREJUÍW NÁO DEMONSTRADO 1 Defensor público nomeado na audiência de interrogatório do Paciente e que não se manifesta neste ato nem poste riormente quanto à necessidade de audiência prévia com o réu vindo a fazêlo apenas no recurso de apelação 2 O princípio do pas de nullité sans grief exige sempre que possível a demonstração de prejuízo con creto à parte que suscita o vício ainda que a sanção prevista seja a de nulidade absoluta do ato Precedentes 3 Prejuízo não demonstrado pela defesa 4 Ordetn denegada STF HC 100867MG PROCESSUAL PENAL RECURSO ESPECIAL ART 180 3 DO CP NULIDADE RECONHECIMENTO DE OFÍCIO PEW TRI BUNAL A QUO CITAÇÃO PESSOAL INOCORRÊNCIA COM PARECIMENTO A INTERROGATÓRIO ACOMPANHAMENTO POR ADVOGADO CONSTITUÍDO DEFESA PRÉVIA AUSÊNCIA DE PREJUÍW I O fato de a citação ter sido realizada na mesma data da realização do interrogatório na pessoa da mãe do acusado que se comprometeu a repassar o mandado ao réu não gera por si nulidade se não há demonstração do efetivo prejuízo Precedentes II Não há que se falar em nulidade na hipótese dos autos em atenção ao princípio pas de nullité sans grief uma vez que o réu compareceu espontaneamente à sessão de interrogatório acompanhado por ad vogada constituída com a qual pôde se reunir antecipada e reservada mente declarou estar ciente da acusação e deu sua versão dos fatos III Ademais foram apresentadas a defesa prévia e as alegações finais sendo que em nenhum momento a nulidade foi alegada Recurso especial provido STJ REsp 930283MG HABEAS CORPUS DELITO PREVISTO NO ART 10 CAPUT E 40 DA LEI 943797 POSSUIR ARMA DE FOGO SEM REGIS TRO NO ÓRGÁO COMPETENTE TIPICIDADE DA CONDUTA INTERROGATÓRIO REALIZADO ANTES DA LEI 1079203 AU SÊNCIA DE NULIDADE CAUSA DE AUMENTO QUE ELEVA A PENA MÁXIMA PARA TRÊS ANOS COMPETÊNCIA DO JUÍW CRIMINAL COMUM ORDEM DENEGADA 1 O direito de possuir arma de fogo não subtrai o dever de registrála no órgão competente portanto típica a conduta praticada pelo paciente 2 Não há fa lar em nulidade se o interrogatório do paciente foi realizado antes de entrar em vigor a alteração no art 185 do CPP pela Lei 1079203 que tornou obrigatória a presença de defensor neste ato processual 3 Denunciado pela prática do delito previsto no art 10 caput e 4 57 58 RICARDO AUGUSTO SCHMIff da Lei 943797 a causa de aumento de pena do 4que estipulava o aumento pela metade da pena de 1 um a 2 dois anos quando o delito fosse praticado por servidor público retira a competência do Juizados Especiais Criminais já que acaba por estabelecer uma pena máxima de 3 três anos tomando competente o Juízo Criminal Co mum para processar e julgar o feito 4 Ordem denegada STJ HC 47366DF HABEAS CORPUS EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO PRI SÃO PREVENTIVA INDÍCIOS DE AUTORIA INADEQUAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA APURARA OCORRÊNCIA DE TOR TURA NA REALIZAÇÃO DE INTERROGATÓRIOS DE CORRÉUS QUE DEIATARAM O PACIENTE FUNDAMENTAÇÃO CONCRE TA PECULIARIDADE DO MODUS OPERANDIAVIADO NA EM PREITADA CRIMINOSA EXCESSO PRAZAL NÃO APRECIADO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA ORDEM DENEGADA 1 Interrogatórios de corréus podem princi palmente quando em conjunto com outros elementos ser considera dos como subsídio suficiente a demonstrar a existência de indício da coautoria dJ paciente A nulidade dos interrogatórios supostamente realizados oom o emprego de tortura não pode ser perquirida em sede de habeas corpus cujo procedimento não comporta dilação probatória 4 Ordem denegada STJ HC 71645SP HABEAS CORPUS PORTE DE ARMA AUSÊNCIA DO RÉU AO INTERROGATÓRIO REVELIA DO ACUSADO CONSTRANGI MENTO ILEGAL INEXISTENTE 1 Para além da consideração de que todo réu deve ser ouvido acerca das acusações que lhe são irrogadas em obséquio às garantias do devido processo legal e da ampla defesa tal premissa induvidosamente fica mitigada diante da circunstância de ser ele revel eis que prepondera em tais casos o interesse social de ver a solução da demanda que não chegaria a cabo diante da recusa do agente em responder ao chamado judicial 2 Sendo o magistrado o real destinatário das provas processuais cabendolhe pois em en tendendo necessário determinar a realização de quaisquer outras a qualquer tempo inclusive em sede de recurso apelativo não há falar em constrangimento por ausência de interrogatório do réu revel 2 Ordem denegada STJ HC 23908SP Hipótese em que os pacientes foram condenados por furto qualifi cado e a defesa técnica pede a anulação do processo por ausência do Promotor de Justiça no interrogatório de um dos acusados O não comparecimento do representante do Ministério Público ao interroga tório de um dos corréus por si só não enseja nulidade pois depende da comprovação de prejuízo Precedente No processo penal não se declara nulidade de ato se dele não resultar prejuízo comprovado para o réu Incidência do art 563 do CPP e da Súmula nº 523 da Suprema Corte Falta de legitimidade para arguir nulidade referente à formali 1 1 1 1 1 1 1 TEORIA DA SENTENÇA dade processual a parte cuja observância só à parte contrária interessa Ordem denegada STJ HC 47318AL A ausência de membro do Ministério Público quer no interrogatório quer em audiência de instrução consubstancia nulidade relativa a reclamar arguição oportuna e efetiva demonstração de prejuízo uma e outra inocorrentes na espécie Intelecção dos artigos 572 e 564 inciso III alínea d do Código de Processo Penal 2 Ordem denegada STJ HC 22045RS I A realização do interrogatório do réu antes da entrada em vigor da Lei nº 107922003 sem a presença do defensor como tal não constituía nulidade porquanto a teor do art 187 do CPP tratavase de ato personalíssimo com as características da judicialidade e da não intervenção da acusação e da defesa Precedentes STJ REsp 750168SP HABEAS CORPUS AÇÃO PENAL ALEGAÇÃO DE VÍCIOS PRO CEDIMENTAIS Inexistência O réu não compareceu à audiência de instrução mas foi regularmene intimado Irrelevante a realização do interrogatório sem a presença do defensor visto que o ato ocorreu em data anterior ao advento da Lei 107922003 HC indeferido STF HC 86056SP l Eventual irregularidade ocorrida na fase inquisitorial não contami na a ação penal subsequente que se processa regular e independente mente 2 Conforme entendimento desta Corte a ausência de curador ao réu menor de vinte e um anos no interrogatório judicial não é causa de nulidade absoluta mas relativa devendo haver comprovação do prejuízo suportado Presença de advogado constituído nos dois in terrogatórios 3 A realização de interrogatório de corréu por escrito evidenciase pela necessidade de assegurarlhe o exercício da ampla defesa se o mesmo não pode se comunicar de forma razoável e expres sar sua versão dos fatos Ausência de prejuízo 4 Ordem denegada STJ HC 42376PR 1 A nomeação de defensor no interrogatório judicial do réu toma desnecessária a juntada de procuração STF AlAgR 546586SP É faculdade do julgador proceder a novo interrogatório não havendo nulidade por cerceamento de defesa decorrente do ato que indefere pedido nesse sentido STJ HC 42559PE PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS INTERROGATóRIO NULIDADE CIÊNCIA DA ACUSAÇÃO PREJUÍW NÃO DE MONSTRAÇÃO 1 Se o réu foi devidamente cientificado da acusa ção a ele imposta bem como estando assistido por defensor ao longo do feito inclusive no ato do interrogatório não á que se anular o 59 58 RICARDO AUGUSTO SCHMIff da Lei 943797 a causa de aumento de pena do 4que estipulava o aumento pela metade da pena de 1 um a 2 dois anos quando o delito fosse praticado por servidor público retira a competência do Juizados Especiais Criminais já que acaba por estabelecer uma pena máxima de 3 três anos tomando competente o Juízo Criminal Co mum para processar e julgar o feito 4 Ordem denegada STJ HC 47366DF HABEAS CORPUS EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO PRI SÃO PREVENTIVA INDÍCIOS DE AUTORIA INADEQUAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA APURARA OCORRÊNCIA DE TOR TURA NA REALIZAÇÃO DE INTERROGATÓRIOS DE CORRÉUS QUE DEIATARAM O PACIENTE FUNDAMENTAÇÃO CONCRE TA PECULIARIDADE DO MODUS OPERANDIAVIADO NA EM PREITADA CRIMINOSA EXCESSO PRAZAL NÃO APRECIADO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA ORDEM DENEGADA 1 Interrogatórios de corréus podem princi palmente quando em conjunto com outros elementos ser considera dos como subsídio suficiente a demonstrar a existência de indício da coautoria dJ paciente A nulidade dos interrogatórios supostamente realizados oom o emprego de tortura não pode ser perquirida em sede de habeas corpus cujo procedimento não comporta dilação probatória 4 Ordem denegada STJ HC 71645SP HABEAS CORPUS PORTE DE ARMA AUSÊNCIA DO RÉU AO INTERROGATÓRIO REVELIA DO ACUSADO CONSTRANGI MENTO ILEGAL INEXISTENTE 1 Para além da consideração de que todo réu deve ser ouvido acerca das acusações que lhe são irrogadas em obséquio às garantias do devido processo legal e da ampla defesa tal premissa induvidosamente fica mitigada diante da circunstância de ser ele revel eis que prepondera em tais casos o interesse social de ver a solução da demanda que não chegaria a cabo diante da recusa do agente em responder ao chamado judicial 2 Sendo o magistrado o real destinatário das provas processuais cabendolhe pois em en tendendo necessário determinar a realização de quaisquer outras a qualquer tempo inclusive em sede de recurso apelativo não há falar em constrangimento por ausência de interrogatório do réu revel 2 Ordem denegada STJ HC 23908SP Hipótese em que os pacientes foram condenados por furto qualifi cado e a defesa técnica pede a anulação do processo por ausência do Promotor de Justiça no interrogatório de um dos acusados O não comparecimento do representante do Ministério Público ao interroga tório de um dos corréus por si só não enseja nulidade pois depende da comprovação de prejuízo Precedente No processo penal não se declara nulidade de ato se dele não resultar prejuízo comprovado para o réu Incidência do art 563 do CPP e da Súmula nº 523 da Suprema Corte Falta de legitimidade para arguir nulidade referente à formali 1 1 1 1 1 1 1 TEORIA DA SENTENÇA dade processual a parte cuja observância só à parte contrária interessa Ordem denegada STJ HC 47318AL A ausência de membro do Ministério Público quer no interrogatório quer em audiência de instrução consubstancia nulidade relativa a reclamar arguição oportuna e efetiva demonstração de prejuízo uma e outra inocorrentes na espécie Intelecção dos artigos 572 e 564 inciso III alínea d do Código de Processo Penal 2 Ordem denegada STJ HC 22045RS I A realização do interrogatório do réu antes da entrada em vigor da Lei nº 107922003 sem a presença do defensor como tal não constituía nulidade porquanto a teor do art 187 do CPP tratavase de ato personalíssimo com as características da judicialidade e da não intervenção da acusação e da defesa Precedentes STJ REsp 750168SP HABEAS CORPUS AÇÃO PENAL ALEGAÇÃO DE VÍCIOS PRO CEDIMENTAIS Inexistência O réu não compareceu à audiência de instrução mas foi regularmene intimado Irrelevante a realização do interrogatório sem a presença do defensor visto que o ato ocorreu em data anterior ao advento da Lei 107922003 HC indeferido STF HC 86056SP l Eventual irregularidade ocorrida na fase inquisitorial não contami na a ação penal subsequente que se processa regular e independente mente 2 Conforme entendimento desta Corte a ausência de curador ao réu menor de vinte e um anos no interrogatório judicial não é causa de nulidade absoluta mas relativa devendo haver comprovação do prejuízo suportado Presença de advogado constituído nos dois in terrogatórios 3 A realização de interrogatório de corréu por escrito evidenciase pela necessidade de assegurarlhe o exercício da ampla defesa se o mesmo não pode se comunicar de forma razoável e expres sar sua versão dos fatos Ausência de prejuízo 4 Ordem denegada STJ HC 42376PR 1 A nomeação de defensor no interrogatório judicial do réu toma desnecessária a juntada de procuração STF AlAgR 546586SP É faculdade do julgador proceder a novo interrogatório não havendo nulidade por cerceamento de defesa decorrente do ato que indefere pedido nesse sentido STJ HC 42559PE PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS INTERROGATóRIO NULIDADE CIÊNCIA DA ACUSAÇÃO PREJUÍW NÃO DE MONSTRAÇÃO 1 Se o réu foi devidamente cientificado da acusa ção a ele imposta bem como estando assistido por defensor ao longo do feito inclusive no ato do interrogatório não á que se anular o 59 60 RICARDO AUGUSTO SCHMl1T processo Precedentes II Além do mais segundo o princípio pas de nullité sans grief evidenciado no att 563 do CPP não há que se falat em declaração de nulidade se não estiver concretamente demonstrado o prejuízo Precedentes Writ denegado STJ HC 44457SP 1 Eventuais irregulatidades ocorridas na fase inquisitorial não conta minam o desenvolvimento da ação penal tendo em vista ser o Inquérito Policial peça meramente informativa e não probatória Precedentes desta Corte 2 A realização do interrogat6rio na fase do Inquérito Policial sem a presença de seu defensor não enseja qualquer nulidade tendo em vista tratatse de procedimento inquisitivo no qual não se fazem presentes os princípios do contraditório e da ampla defesa STJ RHC 16047MG HABEAS CORPUS PROCESSO PENAL NULIDADE INTERRO GATÓRIO INTIMAÇÃO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO NO MEAÇÁO DEADVOGADO AD HOCEM FACE DAAUSÊNCIADO DEFENSOR INEXISTÊNCIA DE PREJUÍW ORDEM DENEGA DA 1 A nova dicção do attigo 185 do C6digo de Processo Penal dada pela Lei nº 1079203 garante a presença de defensor constituído ou nomead para acompanhat o interrogat6rio do acusdo 2 Mesmo nas hip6teses de ausência de intimação do defensor constituído inexiste prejuízo para o paciente se houve a nomeação de defensor pata assisti lo no interrogatório 3 ln casu não se verificou nenhum prejuízo ao paciente que pudesse acarretat a nulidade do interrogat6rio ainda mais quando a Magistrada nomeou defensor ad hoc pata assistir o acusado oportunizando inclusive direito de entrevista antes da realização da audiência 4 Ordem denegada STJ HC 45343PR Hipótese na qual se sustenta a nulidade do processo por cerceamento de defesa no interrogatório excesso de linguagem na sentença de pro núncia e erro de quesitação no libelocrime acusatório Verificase que o réu foi devidamente informado acerca do seu direito de permanecer calado e até mesmo de faltat com a verdade sendo alertado todavia que preferisse a verdade ao silêncio ou à mentira optando o paciente na ocasião por natrat a sua versão sobre os fatos lnterrogat6rio prati cado antes da vigência da Lei nº 107922003 que modificou a redação original do art 185 e seguintes do Código de Processo Penal Ainda que não cientificado o réu acerca do direito de permanecer calado no interrogatório o que não ocorreu no caso em tela tal nulidade é relativa devendo ser atguida no momento oportuno sob pena de pre clusáo sendo necessário ainda a efetiva demonstração do prejuízo o que não ocorreu na presente hipótese Precedentes O paciente deixou transcorrer toda a instrução processual o julgamento e condenação perante o Tribunal Populat pata apenas nas razões de apelação reite radas nesta impetração atguir a suposta nulidade do interrogatório sendo forçoso concluir pela sua preclusáo STJ HC 52370SP TEORIA DA SENTENÇA 1 A paciente foi interrogada no dia 2122003 data em que foi publicada a Lei 107922003 sem que tenha sido observada a neces sidade da presença de defensor constituído ou nomeado para a prá tica do referido ato processual o que constituiu inegável ilegalidade nos termos do att 185 do Código de Processo Penal com a redação dada pelo diploma legal acima referido 2 Contudo essa ilegalidade configura nulidade relativa passível de convalidação nos termos do art 572 do Estatuto Processual que a considera sanada quando não atguida em tempo oportuno de acordo com o disposto no art 571 do mencionado C6digo de Processo Penal ou seja no prazo para as alegações finais 3 No caso ao final do interrogat6rio da paciente diante de sua afirmação de que não tinha advogado e nem condições de constituir um o Juizo de Direito da Comatca de AlexiniaGO no meou defensor pata patrocinat a sua defesa determinando inclusive a intimação deste pata apresentat a defesa prévia no prazo legal tendo a respectiva ação penal curso regulat até o julgamento da apelação pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás oportunidade em que por meio de embatgos de declatação foi suscitada pela primeira vez ex temporaneamente a aludida ilegalidade já convalidada pela preclusáo 4 Se é certo que a intenção do legislador ao proceder a alterações no C6digo de Processo Penal na parte relativa ao interrogatório do réu foi assegurat maior amphtude à defesa permitindo a patticipação do defensor antes e depois do interrogat6rio CPP atts 185 e 188 com a redação dada pela Lei 107922003 em homenagem aos prindpios constitucionais da ampla defesa e do contradit6rio certo é também que não foi seu propósito elevat à categoria de nulidade absoluta as eventuais irregulatidades verificadas no referido ato processual pois do contrário teria alterado a redação do att 572 do referido estatuto processual 5 Ademais conforme consignado na respectiva Exposição de Motivos o Código de Processo Penal é infenso ao excessivo rigo rismo formal que dá ensejo atualmente à infindável série de nulidades processuais Se a patte interessada não atgui a irregulatidade ou com esta implicitamente se conforma aceitandose os efeitos nada mais natural que se entenda haver renunciado ao direito de atguila Se toda formalidade processual visa um determinado fim e este fim é alcançado apesat de sua irregulatidade evidentemente carece esta de importinda Decidir de outro modo será incidir no despropósi to de consideratse a formalidade um fim em si mesma 6 Agravo regimental interposto contra o indeferimento da liminar reclamada inicialmente prejudicado 7 Ordem denegada por restat convalidada a nulidade relativa suscitada nesta impetração sendo certo que Tanto vulnera a lei aquele que inclui no campo de aplicação hipótese não contemplada como o que exclui caso por ela abrangido STF HC 74183SP Rei Min MARCO AURELIO DJ 21121997 p 2825 STJ HC 40304GO PROCESSO CRIMINAL Defesa Cerceamento caracterizado Ré in terrogada sem a presença de defensor no dia de início de vigência da 61 60 RICARDO AUGUSTO SCHMl1T processo Precedentes II Além do mais segundo o princípio pas de nullité sans grief evidenciado no att 563 do CPP não há que se falat em declaração de nulidade se não estiver concretamente demonstrado o prejuízo Precedentes Writ denegado STJ HC 44457SP 1 Eventuais irregulatidades ocorridas na fase inquisitorial não conta minam o desenvolvimento da ação penal tendo em vista ser o Inquérito Policial peça meramente informativa e não probatória Precedentes desta Corte 2 A realização do interrogat6rio na fase do Inquérito Policial sem a presença de seu defensor não enseja qualquer nulidade tendo em vista tratatse de procedimento inquisitivo no qual não se fazem presentes os princípios do contraditório e da ampla defesa STJ RHC 16047MG HABEAS CORPUS PROCESSO PENAL NULIDADE INTERRO GATÓRIO INTIMAÇÃO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO NO MEAÇÁO DEADVOGADO AD HOCEM FACE DAAUSÊNCIADO DEFENSOR INEXISTÊNCIA DE PREJUÍW ORDEM DENEGA DA 1 A nova dicção do attigo 185 do C6digo de Processo Penal dada pela Lei nº 1079203 garante a presença de defensor constituído ou nomead para acompanhat o interrogat6rio do acusdo 2 Mesmo nas hip6teses de ausência de intimação do defensor constituído inexiste prejuízo para o paciente se houve a nomeação de defensor pata assisti lo no interrogatório 3 ln casu não se verificou nenhum prejuízo ao paciente que pudesse acarretat a nulidade do interrogat6rio ainda mais quando a Magistrada nomeou defensor ad hoc pata assistir o acusado oportunizando inclusive direito de entrevista antes da realização da audiência 4 Ordem denegada STJ HC 45343PR Hipótese na qual se sustenta a nulidade do processo por cerceamento de defesa no interrogatório excesso de linguagem na sentença de pro núncia e erro de quesitação no libelocrime acusatório Verificase que o réu foi devidamente informado acerca do seu direito de permanecer calado e até mesmo de faltat com a verdade sendo alertado todavia que preferisse a verdade ao silêncio ou à mentira optando o paciente na ocasião por natrat a sua versão sobre os fatos lnterrogat6rio prati cado antes da vigência da Lei nº 107922003 que modificou a redação original do art 185 e seguintes do Código de Processo Penal Ainda que não cientificado o réu acerca do direito de permanecer calado no interrogatório o que não ocorreu no caso em tela tal nulidade é relativa devendo ser atguida no momento oportuno sob pena de pre clusáo sendo necessário ainda a efetiva demonstração do prejuízo o que não ocorreu na presente hipótese Precedentes O paciente deixou transcorrer toda a instrução processual o julgamento e condenação perante o Tribunal Populat pata apenas nas razões de apelação reite radas nesta impetração atguir a suposta nulidade do interrogatório sendo forçoso concluir pela sua preclusáo STJ HC 52370SP TEORIA DA SENTENÇA 1 A paciente foi interrogada no dia 2122003 data em que foi publicada a Lei 107922003 sem que tenha sido observada a neces sidade da presença de defensor constituído ou nomeado para a prá tica do referido ato processual o que constituiu inegável ilegalidade nos termos do att 185 do Código de Processo Penal com a redação dada pelo diploma legal acima referido 2 Contudo essa ilegalidade configura nulidade relativa passível de convalidação nos termos do art 572 do Estatuto Processual que a considera sanada quando não atguida em tempo oportuno de acordo com o disposto no art 571 do mencionado C6digo de Processo Penal ou seja no prazo para as alegações finais 3 No caso ao final do interrogat6rio da paciente diante de sua afirmação de que não tinha advogado e nem condições de constituir um o Juizo de Direito da Comatca de AlexiniaGO no meou defensor pata patrocinat a sua defesa determinando inclusive a intimação deste pata apresentat a defesa prévia no prazo legal tendo a respectiva ação penal curso regulat até o julgamento da apelação pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás oportunidade em que por meio de embatgos de declatação foi suscitada pela primeira vez ex temporaneamente a aludida ilegalidade já convalidada pela preclusáo 4 Se é certo que a intenção do legislador ao proceder a alterações no C6digo de Processo Penal na parte relativa ao interrogatório do réu foi assegurat maior amphtude à defesa permitindo a patticipação do defensor antes e depois do interrogat6rio CPP atts 185 e 188 com a redação dada pela Lei 107922003 em homenagem aos prindpios constitucionais da ampla defesa e do contradit6rio certo é também que não foi seu propósito elevat à categoria de nulidade absoluta as eventuais irregulatidades verificadas no referido ato processual pois do contrário teria alterado a redação do att 572 do referido estatuto processual 5 Ademais conforme consignado na respectiva Exposição de Motivos o Código de Processo Penal é infenso ao excessivo rigo rismo formal que dá ensejo atualmente à infindável série de nulidades processuais Se a patte interessada não atgui a irregulatidade ou com esta implicitamente se conforma aceitandose os efeitos nada mais natural que se entenda haver renunciado ao direito de atguila Se toda formalidade processual visa um determinado fim e este fim é alcançado apesat de sua irregulatidade evidentemente carece esta de importinda Decidir de outro modo será incidir no despropósi to de consideratse a formalidade um fim em si mesma 6 Agravo regimental interposto contra o indeferimento da liminar reclamada inicialmente prejudicado 7 Ordem denegada por restat convalidada a nulidade relativa suscitada nesta impetração sendo certo que Tanto vulnera a lei aquele que inclui no campo de aplicação hipótese não contemplada como o que exclui caso por ela abrangido STF HC 74183SP Rei Min MARCO AURELIO DJ 21121997 p 2825 STJ HC 40304GO PROCESSO CRIMINAL Defesa Cerceamento caracterizado Ré in terrogada sem a presença de defensor no dia de início de vigência da 61 62 RICARDO AUGUSTO sHMIIT Lei nº 10792 de 2003 que deu nova redaáo ao artigo 185 do Código de Processo Penal Sentença que para a condenação se valeu do teor desse interrogatório Prejuízo manifesto Nulidade absoluta reconheci da Provimento ao recurso com extensão da ordem a corréu na mesma situação processual É causa de nulidade processual absoluta ter sido o réu qualificado e interrogado sem a presença de defensor sobretudo quando sobrevém sentença que para o condenar se vale do teor desse interrogatório STF RHC 87172GO Não há que se falar em nulidade do processo criminal por falta de interrogatório do réu se evidenciada a designação de várias datas para que fosse ouvido perante o Juízo as quais restaram frustradas pela ausência do acusado STJ HC 33580SP A requisição do réu para a audiê111da de interrogatório supre a falta de intimação por mandado quando inexistente a demonstração de prejuízo para a defesa STJ HC 36551PA Não há que se falar cm ausência de intimação pessoal para o inter rogatório do acusado se evidenciado que o paciente após ser devida mente requisitado tomparcceu à audiência não levantando qualquer objeção A requisição de réu preso supre a falta de citação pessoal por tnandado STJ HC 25175MG Em interrogatório realizado antes da entrada em vigor da Lei nº 107922003 para que se reconheça a nulidade do processo nas hipóteses em que o réu preso foi requisitado ao invés de citado faz se necessária a demonstração efetiva do prejuízo daí advindo o que in casu não ocorreu Precedentes do Pretório Excelso e desta Corte Recurso desprovido STJ RHC 17581SP Evidenciado que o paciente quando citado para comparecer em juízo não declarou possuir patrono constituído tampouco o tendo feito na audiência de interrogatório tendolhe sido nomeado defensor dativo além da procuração outorgada ao causídico somente ter sido juntada aos autos após a realização do interrogatório judicial torna se descabida a alegação de nulidade do feito pela falta de intimação do advogado para comparecer ao interrogatório de seu cliente Não restam demonstrados prejuízos à defesa pois além de o acusado ter sido assistido por defensor dativo negou a prática do ato fraudulento durante toda a sua oitiva judicial A requisição do réu tendo em vista encontrarse preso hem como seu comparecimento em juízo na data e hora marcados sanam qualquer nulidade da citação em especial quando não comprovado prejuízo a mawlar o ato hipótese dos autos Precedentes Se a defesa prévia foi apresentada em Juízo dentro do pra zo determinado tendo sido a peça devidamente produzida pela defesa com todos os requisitos legalmente estabelecidos não resta compro vado danos à defesa Tratandose de nulidades no processo penal não TEORIA DA SENTENÇA se declara a nulidade de ato se dele não resultar prejuízo comprovado para o réu Incidência do art 563 do Código de Processo Penal e da Súmula nº 523 da Suprema Corte STJ HC 41300SP LAUDO PERICIAL PENAL PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS DOSIMEfRIA DA PENA REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO LESÕES COR PORAIS GRAVES DESCLASSIFICAÇÃO IMPOSSIBILIDADE DILAÇÃO PROBATÓRIA DESCABIMENTO LAUDO PERICIAL COMPLEMENTAR PROVA TESTEMUNHAL SUPRIMENTO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS REGIME SE MIABERTO LEGffiMIDADE ORDEM DENEGADA 1 O habeas corpus ação autônoma de impugnação não é admissível como substi tutivo do recurso ordinário tampouco para aferir a exatidão da dosime tria da pena Precedentes HC 98900MS Relator Min Dias Tolfoli Primeira Turma Julgamento em 05102010 HC 94882RS Relator Min Menezes Direito Primeira Turma Julgamento em 07042009 HC 90045RJ Relator Min Joaquim Barbosa Segunda Turma Jul gamento em 1022009 2 ln casu a o magistrado de primeiro grau julgou o réu como incurso nas penas do crime de lesão corporal grave art 129 1 incisos 1 e II sendo que a figura básica do tipo penal foi qualificada por ter a vítima restado incapacitada para as ocupações habituais por mais de 30 trinta dias mercê da ocorrência do perigo de vida h A pena definitiva restou fixada em 2 dois anos e 6 seis meses de reclusão tendo por base as circunstâncias judiciais do art 59 do Código Penal desfavoráveis ante a presença de antecedentes criminais 3 O laudo complementar previsto no art 168 2 do Có digo de Processo Penal exigível para o caso de crime de lesão corporaÍ qualificada pela incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 trinta dias pode ser suprido por prova testemunhal 4 Deveras o art 182 do referido diploma dispõe que o juiz não está adstrito ao laudo mormente quando decide à luz do conjunto probatório dos autos 5 A dilação probatória é indispensável para se infirmar a tese de ocorrência de perigo para a vida da vítima in casu caracterizada pelo ferimento causado mediante golpe de faca no lado esquerdo do tórax que a levou à hospitalização por 8 oito dias atestado por laudo pericial 6 O regime inicial de cumprimento da pena está fundado em elementos concretos que revelam circunstâncias judiciais desfavoráveis nos termos do art 33 3 do Código Penal 7 Ordem denegada STF HC 104557MS AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO MA TÉRIAS INFRACONSTITUCIONAIS OFENSA REFLEXA ANÁ LISE DE FATOS E PROVAS SÚMULA 279 DO SUPREMO TRI BUNAL FEDERAL INÉPCIA DA DENúNCIA COISA JULGADA RECURSO DESPROVIDO 1 A alegação de violação dos princípios da ampla defesa do contraditório e do dever de fundamentação das de 63 62 RICARDO AUGUSTO sHMIIT Lei nº 10792 de 2003 que deu nova redaáo ao artigo 185 do Código de Processo Penal Sentença que para a condenação se valeu do teor desse interrogatório Prejuízo manifesto Nulidade absoluta reconheci da Provimento ao recurso com extensão da ordem a corréu na mesma situação processual É causa de nulidade processual absoluta ter sido o réu qualificado e interrogado sem a presença de defensor sobretudo quando sobrevém sentença que para o condenar se vale do teor desse interrogatório STF RHC 87172GO Não há que se falar em nulidade do processo criminal por falta de interrogatório do réu se evidenciada a designação de várias datas para que fosse ouvido perante o Juízo as quais restaram frustradas pela ausência do acusado STJ HC 33580SP A requisição do réu para a audiê111da de interrogatório supre a falta de intimação por mandado quando inexistente a demonstração de prejuízo para a defesa STJ HC 36551PA Não há que se falar cm ausência de intimação pessoal para o inter rogatório do acusado se evidenciado que o paciente após ser devida mente requisitado tomparcceu à audiência não levantando qualquer objeção A requisição de réu preso supre a falta de citação pessoal por tnandado STJ HC 25175MG Em interrogatório realizado antes da entrada em vigor da Lei nº 107922003 para que se reconheça a nulidade do processo nas hipóteses em que o réu preso foi requisitado ao invés de citado faz se necessária a demonstração efetiva do prejuízo daí advindo o que in casu não ocorreu Precedentes do Pretório Excelso e desta Corte Recurso desprovido STJ RHC 17581SP Evidenciado que o paciente quando citado para comparecer em juízo não declarou possuir patrono constituído tampouco o tendo feito na audiência de interrogatório tendolhe sido nomeado defensor dativo além da procuração outorgada ao causídico somente ter sido juntada aos autos após a realização do interrogatório judicial torna se descabida a alegação de nulidade do feito pela falta de intimação do advogado para comparecer ao interrogatório de seu cliente Não restam demonstrados prejuízos à defesa pois além de o acusado ter sido assistido por defensor dativo negou a prática do ato fraudulento durante toda a sua oitiva judicial A requisição do réu tendo em vista encontrarse preso hem como seu comparecimento em juízo na data e hora marcados sanam qualquer nulidade da citação em especial quando não comprovado prejuízo a mawlar o ato hipótese dos autos Precedentes Se a defesa prévia foi apresentada em Juízo dentro do pra zo determinado tendo sido a peça devidamente produzida pela defesa com todos os requisitos legalmente estabelecidos não resta compro vado danos à defesa Tratandose de nulidades no processo penal não TEORIA DA SENTENÇA se declara a nulidade de ato se dele não resultar prejuízo comprovado para o réu Incidência do art 563 do Código de Processo Penal e da Súmula nº 523 da Suprema Corte STJ HC 41300SP LAUDO PERICIAL PENAL PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS DOSIMEfRIA DA PENA REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO LESÕES COR PORAIS GRAVES DESCLASSIFICAÇÃO IMPOSSIBILIDADE DILAÇÃO PROBATÓRIA DESCABIMENTO LAUDO PERICIAL COMPLEMENTAR PROVA TESTEMUNHAL SUPRIMENTO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS REGIME SE MIABERTO LEGffiMIDADE ORDEM DENEGADA 1 O habeas corpus ação autônoma de impugnação não é admissível como substi tutivo do recurso ordinário tampouco para aferir a exatidão da dosime tria da pena Precedentes HC 98900MS Relator Min Dias Tolfoli Primeira Turma Julgamento em 05102010 HC 94882RS Relator Min Menezes Direito Primeira Turma Julgamento em 07042009 HC 90045RJ Relator Min Joaquim Barbosa Segunda Turma Jul gamento em 1022009 2 ln casu a o magistrado de primeiro grau julgou o réu como incurso nas penas do crime de lesão corporal grave art 129 1 incisos 1 e II sendo que a figura básica do tipo penal foi qualificada por ter a vítima restado incapacitada para as ocupações habituais por mais de 30 trinta dias mercê da ocorrência do perigo de vida h A pena definitiva restou fixada em 2 dois anos e 6 seis meses de reclusão tendo por base as circunstâncias judiciais do art 59 do Código Penal desfavoráveis ante a presença de antecedentes criminais 3 O laudo complementar previsto no art 168 2 do Có digo de Processo Penal exigível para o caso de crime de lesão corporaÍ qualificada pela incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 trinta dias pode ser suprido por prova testemunhal 4 Deveras o art 182 do referido diploma dispõe que o juiz não está adstrito ao laudo mormente quando decide à luz do conjunto probatório dos autos 5 A dilação probatória é indispensável para se infirmar a tese de ocorrência de perigo para a vida da vítima in casu caracterizada pelo ferimento causado mediante golpe de faca no lado esquerdo do tórax que a levou à hospitalização por 8 oito dias atestado por laudo pericial 6 O regime inicial de cumprimento da pena está fundado em elementos concretos que revelam circunstâncias judiciais desfavoráveis nos termos do art 33 3 do Código Penal 7 Ordem denegada STF HC 104557MS AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO MA TÉRIAS INFRACONSTITUCIONAIS OFENSA REFLEXA ANÁ LISE DE FATOS E PROVAS SÚMULA 279 DO SUPREMO TRI BUNAL FEDERAL INÉPCIA DA DENúNCIA COISA JULGADA RECURSO DESPROVIDO 1 A alegação de violação dos princípios da ampla defesa do contraditório e do dever de fundamentação das de 63 64 RICARDO AUGUSTO SCHMTf cisões judiciais demanda prévia análise de fatos e provas e da legislação infraconstitucional que rege a matéria impedindo seu conhecimento na via extraordinária 2 A determinação de elaboração de laudo pe ricial na fase do inquérito sem prévio oferecimento de quesitos pela defesa não ofende o princípio da ampla defesa Posterior juntada e oportunidade de manifestação da defesa e oferecimento de quesitos 3 A alegada ofensa ao art 93 IX da Constituição da República é mera irresignação contra os fundamentos constantes do acórdão recorrido o que não autoriza o extraordinário 4 A inépcia da denúncia foi re jeitada em habeas corpus julgado pelo Supremo Tribunal Federal cujo acórdão transitou em julgado Impossível novo julgamento do mesmo tema e inviável o revolvimento de fatos e provas 5 A não aplicação do art 181 II do Código Penal é matéria infraconstitucional e demanda análise de fatos e provas 6 Agravo regimental desprovido STF AI 658050 AgRSP HABEAS CORPUS NULIDADE DE PERíCIA NÁO CORRÊNCIA MANUTENÇÃO DE QUALIFICADORA ORDEM DENEGADA O Superior Tribunal de Justiça ao determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim de que seja incluída a qualificadora do rompimento de obstáculo não examinou matéria fáticoprobatória Conforme anotou o Ministério Público Federal o acórdão atacado res tringiuse ao julgamento de validade do laudo pericial nos termos da lei processual Também não se sustenta o argumento de que a perícia seria nula porque o laudo pericial questionado além de ser subscrito por policiais não especifica a formação técnica deles assim como não esclarece se eles são portadores de curso superior relacionado à área objeto da pericia Em primeiro lugar consta dos autos documento a evidenciar que os policiais sob enfoque possuem curso de nível supe rior e prestaram compromisso Além disso como bem assinalado no parecer da ProcuradoriaGeral da República apoiado no 1 do art 159 do CPP na redação vigente à época do julgamento anterior à Lei 116902008 o simples fato de não ter sido indicada a existência de relação entre a habilitação técnica daqueles policiais com a natureza do exame realizado não implica nulidade do laudo uma vez que a lei não impõe a obrigatoriedade de tal vinculação indicando tão somente uma preferência a ser observada pela autoridade competente para a nomeação Ordem denegada STF HC 98801RS I Em sede de inimputabilidade ou semiimputabilidade vigora entre nós o critério biopsicológico normativo Dessa maneira não basta simplesmente que o agente padeça de alguma enfermidade mental critério biológico fazse mister ainda que exista prova vg perícia de que este transtorno realmente afetou a capacidade de compreensão do caráter ilicito do fato requisito intelectual ou de determinação segundo esse conhecimento requisito volitivo à época do fato ie no momento da ação criminosa critério psicológico II No caso em tela a inimputabilidade do paciente fica afastada em razão de prova TECRA DA SENTENÇA pericial específica que concluiu que o réu ao tempo do delito possuía plena capacidade de compreensão e de se auto determinar Writ denegado STJ HC 55230fRJ I Hipótese em que na ausência de peritos oficiais foi nomeado Mé dico Legista para a realização do laudo que restou assinado também por Auxiliar de Enfermagem sem curso superior em desconformidade com o que prescreve o art 159 do CPP razão pela qual o mesmo é tido como inválido II Não obstante a invalidade do laudo pericial a condenação merece ser mantida se embasada em todo um conjunto probatório no sentido da existência dos crimes imputados ao réu assim como da autoria dos fatos III Ressaltado o entendimento desta Corte no sentido de que nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor a palavra da vítima tem grainde validade como prova especialmente porque na maior parte dos casos esses delitos por sua própria nature za não contam com testemunhas e sequer deixam vestígios IY Ordem denegada STJ HC 45344SC O fato de o laudo de exame de corpo de delito ter sido realizado por um só perito oficial não é hábil a ensejar a anulaçãodo processo criminal no qual o paciente foi condenado pela prática de atentado violento ao pudor se os autos evidnciam a existência de outras provas consideradas pelo Magistrado singular para caracterizar a materialida de do crime e embasar o decreto condenatório tais como o laudo de exame em vestes e o exame de DNA Em se tratando de nulidades no processo penal é imprescindível para o seu reconhecimento que se faça a indicação do prejuízo concreto causado ao réu o qual não restou evidenciado no presente caso Realizada a pericia antes do oferecimento da denúncia a defesa arguiu nulidade apenas em sede de alegações finais operandose por conscguinte a preclusão Recurso desprovido STJ RHC 17715DF A ausência de laudo pericial assinado por dois peritos não impede que seja reconhecida a materialidade o delito Isso porque o art 158 do CPP prevê além do exame de corpo de delito direto também o indire to Nos delitos materiais a ausência do exame de corpo de delito pode ser suprida por outros meios de prova confissão prova testemunhal etc STJ REsp 664272SP A ausência de laudo pericial assinado por dois peritos não impede que seja reconhecida a materialidade das lesões Isso porque o art 158 do CPP prevê além do exame de corpo de delito direto o indireto que pode ser entre outros exame da ficha clínica do hospital que atendeu a vítima fotografias filmes atestados Precedentes Ordem dene gada STJ HC 37760RJ O art 159 parágrafo 1 do CPP tendo em vista o advento da Lei nº 886294 exige que o exame pericial não havendo peritos oficiais 65 64 RICARDO AUGUSTO SCHMTf cisões judiciais demanda prévia análise de fatos e provas e da legislação infraconstitucional que rege a matéria impedindo seu conhecimento na via extraordinária 2 A determinação de elaboração de laudo pe ricial na fase do inquérito sem prévio oferecimento de quesitos pela defesa não ofende o princípio da ampla defesa Posterior juntada e oportunidade de manifestação da defesa e oferecimento de quesitos 3 A alegada ofensa ao art 93 IX da Constituição da República é mera irresignação contra os fundamentos constantes do acórdão recorrido o que não autoriza o extraordinário 4 A inépcia da denúncia foi re jeitada em habeas corpus julgado pelo Supremo Tribunal Federal cujo acórdão transitou em julgado Impossível novo julgamento do mesmo tema e inviável o revolvimento de fatos e provas 5 A não aplicação do art 181 II do Código Penal é matéria infraconstitucional e demanda análise de fatos e provas 6 Agravo regimental desprovido STF AI 658050 AgRSP HABEAS CORPUS NULIDADE DE PERíCIA NÁO CORRÊNCIA MANUTENÇÃO DE QUALIFICADORA ORDEM DENEGADA O Superior Tribunal de Justiça ao determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim de que seja incluída a qualificadora do rompimento de obstáculo não examinou matéria fáticoprobatória Conforme anotou o Ministério Público Federal o acórdão atacado res tringiuse ao julgamento de validade do laudo pericial nos termos da lei processual Também não se sustenta o argumento de que a perícia seria nula porque o laudo pericial questionado além de ser subscrito por policiais não especifica a formação técnica deles assim como não esclarece se eles são portadores de curso superior relacionado à área objeto da pericia Em primeiro lugar consta dos autos documento a evidenciar que os policiais sob enfoque possuem curso de nível supe rior e prestaram compromisso Além disso como bem assinalado no parecer da ProcuradoriaGeral da República apoiado no 1 do art 159 do CPP na redação vigente à época do julgamento anterior à Lei 116902008 o simples fato de não ter sido indicada a existência de relação entre a habilitação técnica daqueles policiais com a natureza do exame realizado não implica nulidade do laudo uma vez que a lei não impõe a obrigatoriedade de tal vinculação indicando tão somente uma preferência a ser observada pela autoridade competente para a nomeação Ordem denegada STF HC 98801RS I Em sede de inimputabilidade ou semiimputabilidade vigora entre nós o critério biopsicológico normativo Dessa maneira não basta simplesmente que o agente padeça de alguma enfermidade mental critério biológico fazse mister ainda que exista prova vg perícia de que este transtorno realmente afetou a capacidade de compreensão do caráter ilicito do fato requisito intelectual ou de determinação segundo esse conhecimento requisito volitivo à época do fato ie no momento da ação criminosa critério psicológico II No caso em tela a inimputabilidade do paciente fica afastada em razão de prova TECRA DA SENTENÇA pericial específica que concluiu que o réu ao tempo do delito possuía plena capacidade de compreensão e de se auto determinar Writ denegado STJ HC 55230fRJ I Hipótese em que na ausência de peritos oficiais foi nomeado Mé dico Legista para a realização do laudo que restou assinado também por Auxiliar de Enfermagem sem curso superior em desconformidade com o que prescreve o art 159 do CPP razão pela qual o mesmo é tido como inválido II Não obstante a invalidade do laudo pericial a condenação merece ser mantida se embasada em todo um conjunto probatório no sentido da existência dos crimes imputados ao réu assim como da autoria dos fatos III Ressaltado o entendimento desta Corte no sentido de que nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor a palavra da vítima tem grainde validade como prova especialmente porque na maior parte dos casos esses delitos por sua própria nature za não contam com testemunhas e sequer deixam vestígios IY Ordem denegada STJ HC 45344SC O fato de o laudo de exame de corpo de delito ter sido realizado por um só perito oficial não é hábil a ensejar a anulaçãodo processo criminal no qual o paciente foi condenado pela prática de atentado violento ao pudor se os autos evidnciam a existência de outras provas consideradas pelo Magistrado singular para caracterizar a materialida de do crime e embasar o decreto condenatório tais como o laudo de exame em vestes e o exame de DNA Em se tratando de nulidades no processo penal é imprescindível para o seu reconhecimento que se faça a indicação do prejuízo concreto causado ao réu o qual não restou evidenciado no presente caso Realizada a pericia antes do oferecimento da denúncia a defesa arguiu nulidade apenas em sede de alegações finais operandose por conscguinte a preclusão Recurso desprovido STJ RHC 17715DF A ausência de laudo pericial assinado por dois peritos não impede que seja reconhecida a materialidade o delito Isso porque o art 158 do CPP prevê além do exame de corpo de delito direto também o indire to Nos delitos materiais a ausência do exame de corpo de delito pode ser suprida por outros meios de prova confissão prova testemunhal etc STJ REsp 664272SP A ausência de laudo pericial assinado por dois peritos não impede que seja reconhecida a materialidade das lesões Isso porque o art 158 do CPP prevê além do exame de corpo de delito direto o indireto que pode ser entre outros exame da ficha clínica do hospital que atendeu a vítima fotografias filmes atestados Precedentes Ordem dene gada STJ HC 37760RJ O art 159 parágrafo 1 do CPP tendo em vista o advento da Lei nº 886294 exige que o exame pericial não havendo peritos oficiais 65 66 RICARDO AUGUSTO SCHMITT seja realizado por duas pessoas idôneas e portadoras de diploma de curso superior Recurso provido STJ REsp 623386RS A ausência de intimação do assistente técnico nomeado pelo réu quando da realização do exame de dependência de drogas não se constitui em nulidade processual Isso porque no âmbito do processo penal a teor do disposto pelo art 159 do CPP o exame de corpo de delito assim como as demais perícias em geral enquadrandose nestas o laudo de dependência toxicológica é realizado por peritos oficiais Desse modo não há falar nessa seara jurídica nas figuras dos peritos das partes ou assistente técnico STJ HC 27025RJ Não sendo possível o exame de corpo delito por haverem desa parecidos os vestígios a prova testemunhal poderá suprirlhe a falta STJ HC 37900RJ LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO HABEAS CORPUS PENAL E PROCESSUAL PENAL POLICIAL CIVIL CRIME DE EXTQRSÃO DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE CONCUSSÃO LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL DENÚNCIA CRIMES COMUNS PRATICADOS COM GRAVE AMEAÇA INAPLICABILIDADE DO ART 514 DO CPP ILICI TUDE DA PROVA CONDENAÇÃO EMBASADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS DECISÃO CONDENATÓRIA FUN DAMENTADA ORDEM DENEGADA 1 Legitimidade do órgão mi nisterial público para promover as medidas necessárias à efetivação de todos os direitos assegurados pela Constituição inclusive o controle externo da atividade policial incisos II e VII do art 129 da CF88 Tanto que a Constituição da República habilitou o Ministério Público a sair em defesa da Ordem Jurídica Pelo que é da sua natureza mesma investigar fatos documentos e pessoas Noutros termos não se tolera sob a Magna Carta de 1988 condicionar ao exclusivo impulso da Po lícia a propositura das ações penais públicas incondicionadas como se o Ministério Público fosse um órgão passivo inerte à espera de provocação de terceiros 2 A Constituição Federal de 1988 ao regrar as competências do Ministério Público o fez sob a técnica do reforço normativo Isso porque o controle externo da atividade policial engloba a atuação supridora e complementar do órgão ministerial no campo da investigação criminal Controle naquilo que a Polícia tem de mais específico a investigação que deve ser de qualidade Nem insuficiente nem inexistente seja por comodidade seja por cumplicidade Cuidase de controle técnico ou operacional e não administrativodisciplinar 3 O Poder Judiciário tem por característica central a estática ou o não agir por impulso próprio ne procedat iudex ex officio Age por pro vocação das partes do que decorre ser próprio do Direito Positivo este ponto de fragilidade quem diz o que seja de Direito não o diz senão TEüfUA DA SENTENÇA a partir de impulso externo Não é isso o que se dá com o Ministério Público Este age de ofício e assim confere ao Direito um elemento de dinamismo compensador daquele primeiro ponto jurisdicional de fragilidade Daí os antiquíssimos nomes de promotor de justiça para designar o agente que pugna pela realização da justiça ao lado da procuradoria de justiça órgão congregador de promotores e procu radores de justiça Promotoria de justiça promotor de justiça ambos a pôr em evidência o caráter comissivo ou a atuação de ofício dos órgãos ministeriais públicos 4 Duas das competências constitucionais do Mi nistério Público são particularmente expressivas dessa índole ativa que se está a realçar A primeira reside no inciso II do art 129 II zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição promovendo as medidas necessárias à sua garantia É dizer o Ministério Público está autorizado pela Constituição a promover todas as medidas necessárias à efetivação de todos os direitos assegurados pela Constituição A se gunda competência está no inciso VII do mesmo art 129 e traduzse no controle externo da atividade policial Noutros termos ambas as funções ditas institucionais são as que melhor tipificam o Ministé rio Público enquanto instituição que bem pode tomar a dianteira das coisas se assim preferir 5 Nessa contextura não se acolhe a alegação de nulidade do inquérito por haver o órgão ministerial público prota gonizado várias das medidas de investigação Precedentes da Segunda Turma HCs 89837 da relatoria do ministro Celso de Mello 91661 da relatoria da ministra Ellen Grade 93930 da relatoria do minis tro Gilmar Mendes 6 Na concreta situação dos autos o paciente na condição de policial civil foi denunciado pelos crimes de formação de quadrilha art 288 do CP extorsão caput e 1 do art 158 do Có digo Penal e lavagem de dinheiro art 1 da Lei 96131998 Incide a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o procedimento especial do art 514 do CPP se restringe às situa ções em que a denúncia veicula crimes funcionais típicos O que não é o caso dos autos Precedentes HCs 95969 da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski e 73099 da relatoria do ministro Moreira Al ves Mais a atuação dos acusados se marcou pela grave ameaça circuns tância que também afasta a necessidade de notificação para a resposta preliminar dada a inafiançabilidade do delito 7 Eventual ilicitude da prova colhida na fase policial não teria a força de anular o processo em causa até porque as provas alegadamente ilícitas não serviram de base para a condenação do paciente 8 O Tribunal de Segundo Grau bem explicitou as razões de fato e de direito que embasaram a condenação do acionante pelo crime de concussão Tribunal que ao revolver todo o conjunto probatório da causa deu pela desclassificação da conduta inicialmente debitada ao paciente extorsão para o delito de concus são art 316 do CP Fazendoo fundamentadamente Logo a decisão condenatória não é de ser tachada de sentença genérica 9 Ordem denegada STF HC 97969RS 67 66 RICARDO AUGUSTO SCHMITT seja realizado por duas pessoas idôneas e portadoras de diploma de curso superior Recurso provido STJ REsp 623386RS A ausência de intimação do assistente técnico nomeado pelo réu quando da realização do exame de dependência de drogas não se constitui em nulidade processual Isso porque no âmbito do processo penal a teor do disposto pelo art 159 do CPP o exame de corpo de delito assim como as demais perícias em geral enquadrandose nestas o laudo de dependência toxicológica é realizado por peritos oficiais Desse modo não há falar nessa seara jurídica nas figuras dos peritos das partes ou assistente técnico STJ HC 27025RJ Não sendo possível o exame de corpo delito por haverem desa parecidos os vestígios a prova testemunhal poderá suprirlhe a falta STJ HC 37900RJ LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO HABEAS CORPUS PENAL E PROCESSUAL PENAL POLICIAL CIVIL CRIME DE EXTQRSÃO DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE CONCUSSÃO LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL DENÚNCIA CRIMES COMUNS PRATICADOS COM GRAVE AMEAÇA INAPLICABILIDADE DO ART 514 DO CPP ILICI TUDE DA PROVA CONDENAÇÃO EMBASADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS DECISÃO CONDENATÓRIA FUN DAMENTADA ORDEM DENEGADA 1 Legitimidade do órgão mi nisterial público para promover as medidas necessárias à efetivação de todos os direitos assegurados pela Constituição inclusive o controle externo da atividade policial incisos II e VII do art 129 da CF88 Tanto que a Constituição da República habilitou o Ministério Público a sair em defesa da Ordem Jurídica Pelo que é da sua natureza mesma investigar fatos documentos e pessoas Noutros termos não se tolera sob a Magna Carta de 1988 condicionar ao exclusivo impulso da Po lícia a propositura das ações penais públicas incondicionadas como se o Ministério Público fosse um órgão passivo inerte à espera de provocação de terceiros 2 A Constituição Federal de 1988 ao regrar as competências do Ministério Público o fez sob a técnica do reforço normativo Isso porque o controle externo da atividade policial engloba a atuação supridora e complementar do órgão ministerial no campo da investigação criminal Controle naquilo que a Polícia tem de mais específico a investigação que deve ser de qualidade Nem insuficiente nem inexistente seja por comodidade seja por cumplicidade Cuidase de controle técnico ou operacional e não administrativodisciplinar 3 O Poder Judiciário tem por característica central a estática ou o não agir por impulso próprio ne procedat iudex ex officio Age por pro vocação das partes do que decorre ser próprio do Direito Positivo este ponto de fragilidade quem diz o que seja de Direito não o diz senão TEüfUA DA SENTENÇA a partir de impulso externo Não é isso o que se dá com o Ministério Público Este age de ofício e assim confere ao Direito um elemento de dinamismo compensador daquele primeiro ponto jurisdicional de fragilidade Daí os antiquíssimos nomes de promotor de justiça para designar o agente que pugna pela realização da justiça ao lado da procuradoria de justiça órgão congregador de promotores e procu radores de justiça Promotoria de justiça promotor de justiça ambos a pôr em evidência o caráter comissivo ou a atuação de ofício dos órgãos ministeriais públicos 4 Duas das competências constitucionais do Mi nistério Público são particularmente expressivas dessa índole ativa que se está a realçar A primeira reside no inciso II do art 129 II zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição promovendo as medidas necessárias à sua garantia É dizer o Ministério Público está autorizado pela Constituição a promover todas as medidas necessárias à efetivação de todos os direitos assegurados pela Constituição A se gunda competência está no inciso VII do mesmo art 129 e traduzse no controle externo da atividade policial Noutros termos ambas as funções ditas institucionais são as que melhor tipificam o Ministé rio Público enquanto instituição que bem pode tomar a dianteira das coisas se assim preferir 5 Nessa contextura não se acolhe a alegação de nulidade do inquérito por haver o órgão ministerial público prota gonizado várias das medidas de investigação Precedentes da Segunda Turma HCs 89837 da relatoria do ministro Celso de Mello 91661 da relatoria da ministra Ellen Grade 93930 da relatoria do minis tro Gilmar Mendes 6 Na concreta situação dos autos o paciente na condição de policial civil foi denunciado pelos crimes de formação de quadrilha art 288 do CP extorsão caput e 1 do art 158 do Có digo Penal e lavagem de dinheiro art 1 da Lei 96131998 Incide a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o procedimento especial do art 514 do CPP se restringe às situa ções em que a denúncia veicula crimes funcionais típicos O que não é o caso dos autos Precedentes HCs 95969 da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski e 73099 da relatoria do ministro Moreira Al ves Mais a atuação dos acusados se marcou pela grave ameaça circuns tância que também afasta a necessidade de notificação para a resposta preliminar dada a inafiançabilidade do delito 7 Eventual ilicitude da prova colhida na fase policial não teria a força de anular o processo em causa até porque as provas alegadamente ilícitas não serviram de base para a condenação do paciente 8 O Tribunal de Segundo Grau bem explicitou as razões de fato e de direito que embasaram a condenação do acionante pelo crime de concussão Tribunal que ao revolver todo o conjunto probatório da causa deu pela desclassificação da conduta inicialmente debitada ao paciente extorsão para o delito de concus são art 316 do CP Fazendoo fundamentadamente Logo a decisão condenatória não é de ser tachada de sentença genérica 9 Ordem denegada STF HC 97969RS 67 68 RICARDO AUGUSTO SClIMin CRIMINAL HC TORTURA CONCUSSÃO MINISTÉRIO PÚ BLICO ATOS INVESTIGATÓRIOS LEGITIMIDADE ATUAÇÃO PARALELA À POLÍCIA JUDICIÁRIA CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL ÓRGÃO MINISTERIAL QUE É TITU LAR DAAÇÃO PENAL INEXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO OU SUSPEIÇÃO SÚMULA nº 234STJ ORDEM DENEGADA 1 São válidos os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público na medida em que a atividade de investigação é consentânea com a sua finalidade constitucional art 129 inciso IX da ConstituiçãoFederal a quem cabe exercer inclusive o controle externo da atividade policial 2 Esta Corte mantém posição no sentido da legitimidade da atuação paralela do Ministério Público à atividade da polícia judiciária na medida em que conforme preceitua o parágrafo único do art 4 do Código de Processo Penal sua competência não exclui a de outras autoridades administrativas a quem por lei seja cometida a mesma função Precedentes 3 Hipótese na qual se trata de controle externo da atividade policial uma vez que o órgão ministerial tendo em vista a notícia de que o adolescente apreendido pelos policiais na posse de substância entorpecente teria sofrido torturas iniciou investigação dos fafos os quais ocasionaram a deflagração da presente ação penal 4 Os elementos probatórios colhidos nesta fase investigatória servem de supedineo ao posterior oferecimento da denúncia sendo o parquet o titular da ação penal restando justificada sua atuação prévia S A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o ofere cimento da denúncia Súmula nº 234STJ 6 Ordem denegada S1J HC 84266RJ TESTEMUNHAS HABEAS CORPUS ALEGAÇÃO DE VÍCIO NA COLETA DE CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL SUPOSTAMENTE OBTIDA ME DIANTE TORTURA DO PACIENTE INDEFERIMENTO DE DI LIGffiCIAS REQUERIDAS NA FASE DO ARTIGO 499 DO CPP VIOLAÇÃO À GARANTIA DA AMPLA DEFESA INOCORRmCIA DIREITO DEAPELAR CONDICIONADO AO RECOLHIMENTO À PRISÃO INADMISSIBILIDADE Descabida a alegação de que o não reconhecimento da prática de tortura contra o ora paciente sig nifica ofensa ao direito constitucional de defesa mormente quando permitida a produção de provas A insatisfação com a conclusão do julgador não é de ser confundida com violação ao direito à ampla de fesa Não há que se reconhecer ofensa ao princípio da ampla defesa pelo indeferimento de pedido de diligência à Polícia para localizar testemunha Cabe à defesa obter e fornecer ao Juízo o endereço cor reto de suas testemunhas Afastada também a alegada violação à am pla defesa se a diligência requerida reportase à testemunha que nem sequer presenciou o fatocrime A gravidade abstrata do delito não é fundamento idôneo para o recolhimento à prisão como condição para TEORIA DA SENTENÇA apelar Especialmente se o réu como no caso respondeu ao processo em liberdade Precedentes Pedido de habeas corpus indeferido Ordem concedida de ofício para determinar a expedição de alvará de soltura em nome do paciente STF HC 90144BA CRIMINAL HC PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA MEDI DA FACULTATIVA CARÁTER URGENTE EVIDENCIADO RÉU REVEL DELITO OCORRIDO HÁ MAIS DE 06 ANOS POSSIBI LIDADE DAS TESTEMUNHAS ESQUECEREM DOS FATOS OR DEM DENEGADA 1 A determinação de produção antecipada de prova testemunhal nos termos do art 366 do CPP é faculdade legal conferida ao Julgador na hipótese de estar suspenso o processo em decorrência da revelia do acusado bem como de estar demonstrada a urgência da medida diante das peculiaridades do caso concreto 2 Se a demora na produção das provas pode prejudicar a apuração do delito tendo em vista a grande probabilidade das testemunhas esquecerem os fatos presenciados ou detalhes importantes para o deslinde da questão uma vez que o delito atribuído ao réu ocorreu há mais de 06 anos resta caracterizada a urgência da medida não havendo que se falar em constrangimeno ilegal 3 Ordem denegada STJ HC 85242SP f lj 4 O paciente durante realização da audiência de inquirição de testemunhas foi devidamente assistido por defensor dativo inexistin do assim qualquer prejuízo à sua defesa A mera alegação de prejuízo sem sua efetiva demonstração não tem o condão de nulificar o ato judicial mormente se o jWw processante observou e propiciou ao acu sado o direito de ampla defesa nomeandolhe embora revel defensor dativo 5 Ordem denegada STJ HC 49996DF Não há nulidade a ser reconhecida se o Juízo afastou a necessidade da oitiva de testemunha de defesa indicadas de forma genéricas e sem o mínimo de informações necessárias à sua identificação ou localização não bastando para tanto o mero fornecimento de nomes comuns STJ HC 37450RJ 1 Se as testemunhas de defesa não forem encontradas e o acusado dentro em 3 três dias não indicar outras em substituição prosseguir seá nos demais termos do processo Código de Processo Penal artigo 405 2 Recurso improvido STJ RHC 14757RS TEMAS DIVERSOS PROVA PENAL BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PRO VAS ILíCITAS CF ART 5 LVI ILICITUDE ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO INADMISSIBILDADE BUSCA E APRE ENSÃO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA SEM MANDADO JUDICIAL EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCU PADO IMPOSSIBLIDADEQUALIFICAÇÃO JURÍDICA DESSE 69 68 RICARDO AUGUSTO SClIMin CRIMINAL HC TORTURA CONCUSSÃO MINISTÉRIO PÚ BLICO ATOS INVESTIGATÓRIOS LEGITIMIDADE ATUAÇÃO PARALELA À POLÍCIA JUDICIÁRIA CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL ÓRGÃO MINISTERIAL QUE É TITU LAR DAAÇÃO PENAL INEXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO OU SUSPEIÇÃO SÚMULA nº 234STJ ORDEM DENEGADA 1 São válidos os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público na medida em que a atividade de investigação é consentânea com a sua finalidade constitucional art 129 inciso IX da ConstituiçãoFederal a quem cabe exercer inclusive o controle externo da atividade policial 2 Esta Corte mantém posição no sentido da legitimidade da atuação paralela do Ministério Público à atividade da polícia judiciária na medida em que conforme preceitua o parágrafo único do art 4 do Código de Processo Penal sua competência não exclui a de outras autoridades administrativas a quem por lei seja cometida a mesma função Precedentes 3 Hipótese na qual se trata de controle externo da atividade policial uma vez que o órgão ministerial tendo em vista a notícia de que o adolescente apreendido pelos policiais na posse de substância entorpecente teria sofrido torturas iniciou investigação dos fafos os quais ocasionaram a deflagração da presente ação penal 4 Os elementos probatórios colhidos nesta fase investigatória servem de supedineo ao posterior oferecimento da denúncia sendo o parquet o titular da ação penal restando justificada sua atuação prévia S A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o ofere cimento da denúncia Súmula nº 234STJ 6 Ordem denegada S1J HC 84266RJ TESTEMUNHAS HABEAS CORPUS ALEGAÇÃO DE VÍCIO NA COLETA DE CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL SUPOSTAMENTE OBTIDA ME DIANTE TORTURA DO PACIENTE INDEFERIMENTO DE DI LIGffiCIAS REQUERIDAS NA FASE DO ARTIGO 499 DO CPP VIOLAÇÃO À GARANTIA DA AMPLA DEFESA INOCORRmCIA DIREITO DEAPELAR CONDICIONADO AO RECOLHIMENTO À PRISÃO INADMISSIBILIDADE Descabida a alegação de que o não reconhecimento da prática de tortura contra o ora paciente sig nifica ofensa ao direito constitucional de defesa mormente quando permitida a produção de provas A insatisfação com a conclusão do julgador não é de ser confundida com violação ao direito à ampla de fesa Não há que se reconhecer ofensa ao princípio da ampla defesa pelo indeferimento de pedido de diligência à Polícia para localizar testemunha Cabe à defesa obter e fornecer ao Juízo o endereço cor reto de suas testemunhas Afastada também a alegada violação à am pla defesa se a diligência requerida reportase à testemunha que nem sequer presenciou o fatocrime A gravidade abstrata do delito não é fundamento idôneo para o recolhimento à prisão como condição para TEORIA DA SENTENÇA apelar Especialmente se o réu como no caso respondeu ao processo em liberdade Precedentes Pedido de habeas corpus indeferido Ordem concedida de ofício para determinar a expedição de alvará de soltura em nome do paciente STF HC 90144BA CRIMINAL HC PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA MEDI DA FACULTATIVA CARÁTER URGENTE EVIDENCIADO RÉU REVEL DELITO OCORRIDO HÁ MAIS DE 06 ANOS POSSIBI LIDADE DAS TESTEMUNHAS ESQUECEREM DOS FATOS OR DEM DENEGADA 1 A determinação de produção antecipada de prova testemunhal nos termos do art 366 do CPP é faculdade legal conferida ao Julgador na hipótese de estar suspenso o processo em decorrência da revelia do acusado bem como de estar demonstrada a urgência da medida diante das peculiaridades do caso concreto 2 Se a demora na produção das provas pode prejudicar a apuração do delito tendo em vista a grande probabilidade das testemunhas esquecerem os fatos presenciados ou detalhes importantes para o deslinde da questão uma vez que o delito atribuído ao réu ocorreu há mais de 06 anos resta caracterizada a urgência da medida não havendo que se falar em constrangimeno ilegal 3 Ordem denegada STJ HC 85242SP f lj 4 O paciente durante realização da audiência de inquirição de testemunhas foi devidamente assistido por defensor dativo inexistin do assim qualquer prejuízo à sua defesa A mera alegação de prejuízo sem sua efetiva demonstração não tem o condão de nulificar o ato judicial mormente se o jWw processante observou e propiciou ao acu sado o direito de ampla defesa nomeandolhe embora revel defensor dativo 5 Ordem denegada STJ HC 49996DF Não há nulidade a ser reconhecida se o Juízo afastou a necessidade da oitiva de testemunha de defesa indicadas de forma genéricas e sem o mínimo de informações necessárias à sua identificação ou localização não bastando para tanto o mero fornecimento de nomes comuns STJ HC 37450RJ 1 Se as testemunhas de defesa não forem encontradas e o acusado dentro em 3 três dias não indicar outras em substituição prosseguir seá nos demais termos do processo Código de Processo Penal artigo 405 2 Recurso improvido STJ RHC 14757RS TEMAS DIVERSOS PROVA PENAL BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PRO VAS ILíCITAS CF ART 5 LVI ILICITUDE ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO INADMISSIBILDADE BUSCA E APRE ENSÃO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA SEM MANDADO JUDICIAL EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCU PADO IMPOSSIBLIDADEQUALIFICAÇÃO JURÍDICA DESSE 69 70 RICARDO AUGUSTO SCHMTf ESPAÇO PRIVADO QUARTO DE HOTEL DESDE QUE OCUPA DO COMO CASA PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIO NAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DOES TADO EM TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL MESMO EM SUA fiSE PRÉPROCESSUAL CONCEITO DE CASA PARA EFEI TO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIOKAL CF ART 5 XI E CP ART 150 4 II AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL QUE TAMBÉM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAÇÃO COLETIVA COMO POR EXEMPLO OS QUARTOS DE HOTEL PENSÃO MOTEL E HOSPEDARIA DESDE QUE OCUPADOS NECESSIDADE EM TAL HIPÓTESE DE MANDADO JUDICIAL CF ART 5 XI IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PEW MINISTÉRIO PÚBLICO DE PROVA OBTIDA COM TRANS GRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR PROVA ILÍCITA INIDONEIDADE JURÍDICA RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO BUSCA E APREENSÃO EM APOSEN TOS OCUPADOS DE HABITAÇÃO COLETIVA COMO QUARTOS DE HOTEL SUBSUNÇÃO DESSE ESPAÇO PRIVADO DESDE QUE OCUPADO AO CONCEITO DE CASA CONSEQÜENTE NECESSIDADE EM TAL HIPÓTESE DE MANDADO JUDICIAL RESSALVADAS AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art 5 XI da Constituição da República o conceito normativo de casà revelase abrangente e por estenderse a qualquer aposento de habitaçáo coletiva desde que ocupado CP art 150 4 II com preende observada essa específica limitação espacial os quartos de hotel Doutrina Precedentes Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional art 5 XI nenhum agente público poderá contra a vontade de quem de direito invito domino ingressar durante o dia sem mandado ju dicial cm aposento ocupado de habitaçfo coletiva sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensáo reputarse inadmissí vel porque impregnada de ilicitude originária Doutrina Precedentes STF ILICITUDE DA PROVA INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESUL TANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITU CIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDMDUAIS A ação persecutória do Estado qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure para revestirse de legitimidade não pode apoiarse em elementos probatórios ilicitamente obtidos sob pena de ofensa à garantia constitucional do duc process oflaw que tem no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito posi tivo A Constituição da República em norma revestida de conteú do vedatório CF art 5 LVI desautoriza por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas TEORIA DA SENTENÇA CF art 1 qualquer prova cuja obtenção pelo Poder Público derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional repelindo por isso mesmo quaisquer elementos probatórios que resultem de vio lação do direito material ou até mesmo do direito processual não prevalecendo em consequência no ordenamento normativo brasileiro em matéria de atividade probatória a fórmula autoritária do male captum benc rctentum Doutrina Precedentes A QUESTÃO DA DOUTRINADOS FRUTOS DAÁRVOREENVENENADA FRUITS OFTHE POISONOUS TREE A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO Ninguém pode ser investigado denunciado ou conde nado com base unicamente em provas ilícitas quer se trate de ilicitude originária quer se cuide de ilicitude por derivação Qualquer novo dado probatório ainda que produzido de modo válido em momento subsequente não pode apoiarse não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária A exclusão da prova originariamente ilícita ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do due process oflaw e a tomar mais intensa pelo banimentÓ da prova ilicitamente obtida a tutela constitucional que preserva os direitos eprerrogativas que assistem a qualquer acusado cm sede processual penal Doutrina Precedentes A doutrina da ilicitude por derivação teoria dos frutos da árvore envenenadà repudia por constitucionalmente inadmissí veis os meios probatórios que não obstante produzidos validamente em momento ulterior achamse afetados no entanto pelo vício gra víssimo da ilicitude originária que a eles se transmite contaminando os por efeito de repercussão causal Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos pelo Poder Público em razão de anterior transgressão praticada originatiamente pelos agentes da persecução penal que desrespeitaram a garantia constitucional da in violabilidade domiciliar Revelamse inadmissíveis desse modo em decorrência da ilicitude por derivação os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita obtida como resultado da transgressão por agentes estatais de direitos e garantias constitucionais e legais cuja eficácia condicionante no plano do ordenamento positivo brasileiro traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos Se no entanto o órgão da persecução penal demonstrarque obteve legitimamente novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita com esta não mantendo vinculação causal tais dados probatórios revelarseão plenamente admissíveis porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária A QUESTÃO DA FONTE AUTÔ NOMA DE PROVA AN INDEPENDENT SOURCE E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTI DA DOUTRINA PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERALJURISPRUDÊNCIA COMPARADA AEXPERltNCIA 71 70 RICARDO AUGUSTO SCHMTf ESPAÇO PRIVADO QUARTO DE HOTEL DESDE QUE OCUPA DO COMO CASA PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIO NAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DOES TADO EM TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL MESMO EM SUA fiSE PRÉPROCESSUAL CONCEITO DE CASA PARA EFEI TO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIOKAL CF ART 5 XI E CP ART 150 4 II AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL QUE TAMBÉM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAÇÃO COLETIVA COMO POR EXEMPLO OS QUARTOS DE HOTEL PENSÃO MOTEL E HOSPEDARIA DESDE QUE OCUPADOS NECESSIDADE EM TAL HIPÓTESE DE MANDADO JUDICIAL CF ART 5 XI IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PEW MINISTÉRIO PÚBLICO DE PROVA OBTIDA COM TRANS GRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR PROVA ILÍCITA INIDONEIDADE JURÍDICA RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO BUSCA E APREENSÃO EM APOSEN TOS OCUPADOS DE HABITAÇÃO COLETIVA COMO QUARTOS DE HOTEL SUBSUNÇÃO DESSE ESPAÇO PRIVADO DESDE QUE OCUPADO AO CONCEITO DE CASA CONSEQÜENTE NECESSIDADE EM TAL HIPÓTESE DE MANDADO JUDICIAL RESSALVADAS AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art 5 XI da Constituição da República o conceito normativo de casà revelase abrangente e por estenderse a qualquer aposento de habitaçáo coletiva desde que ocupado CP art 150 4 II com preende observada essa específica limitação espacial os quartos de hotel Doutrina Precedentes Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional art 5 XI nenhum agente público poderá contra a vontade de quem de direito invito domino ingressar durante o dia sem mandado ju dicial cm aposento ocupado de habitaçfo coletiva sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensáo reputarse inadmissí vel porque impregnada de ilicitude originária Doutrina Precedentes STF ILICITUDE DA PROVA INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESUL TANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITU CIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDMDUAIS A ação persecutória do Estado qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure para revestirse de legitimidade não pode apoiarse em elementos probatórios ilicitamente obtidos sob pena de ofensa à garantia constitucional do duc process oflaw que tem no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito posi tivo A Constituição da República em norma revestida de conteú do vedatório CF art 5 LVI desautoriza por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas TEORIA DA SENTENÇA CF art 1 qualquer prova cuja obtenção pelo Poder Público derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional repelindo por isso mesmo quaisquer elementos probatórios que resultem de vio lação do direito material ou até mesmo do direito processual não prevalecendo em consequência no ordenamento normativo brasileiro em matéria de atividade probatória a fórmula autoritária do male captum benc rctentum Doutrina Precedentes A QUESTÃO DA DOUTRINADOS FRUTOS DAÁRVOREENVENENADA FRUITS OFTHE POISONOUS TREE A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO Ninguém pode ser investigado denunciado ou conde nado com base unicamente em provas ilícitas quer se trate de ilicitude originária quer se cuide de ilicitude por derivação Qualquer novo dado probatório ainda que produzido de modo válido em momento subsequente não pode apoiarse não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária A exclusão da prova originariamente ilícita ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do due process oflaw e a tomar mais intensa pelo banimentÓ da prova ilicitamente obtida a tutela constitucional que preserva os direitos eprerrogativas que assistem a qualquer acusado cm sede processual penal Doutrina Precedentes A doutrina da ilicitude por derivação teoria dos frutos da árvore envenenadà repudia por constitucionalmente inadmissí veis os meios probatórios que não obstante produzidos validamente em momento ulterior achamse afetados no entanto pelo vício gra víssimo da ilicitude originária que a eles se transmite contaminando os por efeito de repercussão causal Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos pelo Poder Público em razão de anterior transgressão praticada originatiamente pelos agentes da persecução penal que desrespeitaram a garantia constitucional da in violabilidade domiciliar Revelamse inadmissíveis desse modo em decorrência da ilicitude por derivação os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita obtida como resultado da transgressão por agentes estatais de direitos e garantias constitucionais e legais cuja eficácia condicionante no plano do ordenamento positivo brasileiro traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos Se no entanto o órgão da persecução penal demonstrarque obteve legitimamente novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita com esta não mantendo vinculação causal tais dados probatórios revelarseão plenamente admissíveis porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária A QUESTÃO DA FONTE AUTÔ NOMA DE PROVA AN INDEPENDENT SOURCE E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTI DA DOUTRINA PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERALJURISPRUDÊNCIA COMPARADA AEXPERltNCIA 71 72 RICARDO AUGUSTO SCHMITT DASUPREMA CORTE AMERICANA CASOS SILVERTHORNE LUMBER CO V UNITED STATES 1920 SEGURA V UNITED STATES 1984 NIX V WILLIAMS 1984 MURRAY V UNITED STATES 1988 vg STF RHC 90376RJ HABEAS CORPUS PROCESSUAL PENAL INÉRCIA DA DEFESA INTIMADA PARA APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES E CONTRAR RAZÓES RECURSAIS CERCEAMENTO DE DEFESA NÁO CA RACTERIZAÇÃO PRECEDENTES HABEAS CORPUS DENEGA DO 1 A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a ausência de razões de apelação e de contrarra z6es à apelação do Ministério Público não é causa de nulidade por cer ceamento de defesa se o defensor constittÚdo pelo réu foi devidamente intimado para apresentálas Precedentes 2 Habeas corpus denegado STF HC 91251RJ HABEAS CORPUS SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO PRAZO 1 A exceção de suspeição não pode ficar à disposição do réu no tocante ao momento de suscitála Logo em seguida ao interrogatório quando o denunciado toma conhecimento da pessoa que irá julgálo a exce ção há de ser suscitada sob pena de preclusão 2 Habeas corpus indeferido STF HC 88188MG HABEAS CORPUS ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO PRISÁO PREVENTIVA REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA NA ORIGEM ES VAZIAMENTO DO WRIT NESSE PARTICULAR ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DESCABI MENTO PRORROGAÇÃO POR MAIS DE TRINTA DIAS POS SIBILIDADE DEMONSTRAÇÃO DA EFETIVA NECESSIDADE DA MEDIDA EXTREMA 1 Com a notícia da revogação da custódia cautelar pelo juízo de origem fica prejudicado o writ no ponto em que pedia a colocação do paciente em liberdade 2 Em relação às in terceptações telefônicas o prazo de 15 quinze dias previsto na Lei nº 929696 é contado a partir da efetivação da medida constritiva ou seja do dia em que se iniciou a escuta telefônica e não da data da decisão judicial 3 No caso não há falar em nulidade da primeira escuta realizada 28122007 pois embora o Magistrado tenha auto rizado a quebra no dia 10122007 a interceptação teve início no dia 20122007 Em consequência também se afasta a alegação de nulidade das interceptações subsequentes 4 Consoante iterativa jurisprudência desta Corte e do STF é possível a extrapolação do prazo constante no art 5 da Lei nº 929696 15 mais 15 dias desde que haja a com provação da necessidade da medida 5 Na hipótese as interceptações perduraram por aproximadamente 8 oito meses período razoável se comparada a existência de grande quadrilha especializada na dissemi nação de considerável quantidade de variados entorpecentes ecstasy lSD maconha e haxixe 6 Não há falar em nulidade das decisões que permitiram a quebra do sigilo das comunicações telefônicas quando TEORIA DA SENTENÇA elas vem amparada em suficiente fundamentação tal qual ocorre na ação penal de que aqui se cuida 7 Ordem parcialmente prejudicada e quanto mais denegada STJ HC 135771PE 2 A prova emprestada utilizada dentro do conjunto probatório produzido durante a instrução criminal é perfeitamente admitida quando serve apenas como mais um dos elementos de convicção que sustentam o decreto condenatório 3 Pacífico é o entendimento deste Tribunal no sentidô de que a utilização da prova emprestada em que pese sua precariedade por si só não é suficiente para anular a sentença criminal caso não seja ela o único elemento de destaque na fundamen tação do decreto condenatório STJ HC 42559PE 1 A jurisprudência desta Corte é no sentido da indispensabilidade do oferecimento das razões do recurso de apelação por configurar ofensa ao princípio da ampla defesa 2 Os princípios do contraditório e da ampla defesa garantem ao réu o direito de revelar as razões de incon formismo em face de uma decisão que restringe sua liberdade ambula torial 3 Ordem concedida para anular o acórdão proferindose outra decisão após a intimição do paciente para constituir novo defensor e na ausência de nomeação de defensor dativo para apresentação de razões recursiüs STJ HC 47249RJ l É precipitada a nomeação de defensor dativo em razão de renúncia de advogado legalmente constituído quando se tem notícia do para deiro do paciente que nesses casos deve ser efetivamente intimado para querendo constimir noyo patrono 2 Writ concedido para anular a ação penal de que aqui se cuida a partir do despacho que determinou a indicação de Procurador Estadual para a apresentação das razões do recurso devendo o paciente ser notificado em razão da renúncia de seus advogados para constituir novo defensor prosseguindose nos demais termos do processo STJ HC 30100SP I Não se declara nulidade no presente caso em que o denunciado foi devidamente notificado para apresentação de resposta escrita nos ter mos da Lei 803890 tendo permanecido inerte III Cuidandose de processo em que existe o envolvimento de prefeito municipal em possível crime de malversao de verbas federais oriundas de convênios firmados com entes federais sujeitas à fiscalização de órgãos federais e à prestação de constas ao Tribunal de Contas da União sobressai a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento do feito Inteligência da Súmula n 208 desta Corte STJ REsp 613462 PI Não ocorre nulidade quando a parte não é intimada após as ale gações finais da reunião de dois processos versando sobre a mesma imputação para serem objeto de uma só sentença porque ainda que afastadas as provas colhidas no Processo do corréu as existentes no 73 72 RICARDO AUGUSTO SCHMITT DASUPREMA CORTE AMERICANA CASOS SILVERTHORNE LUMBER CO V UNITED STATES 1920 SEGURA V UNITED STATES 1984 NIX V WILLIAMS 1984 MURRAY V UNITED STATES 1988 vg STF RHC 90376RJ HABEAS CORPUS PROCESSUAL PENAL INÉRCIA DA DEFESA INTIMADA PARA APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES E CONTRAR RAZÓES RECURSAIS CERCEAMENTO DE DEFESA NÁO CA RACTERIZAÇÃO PRECEDENTES HABEAS CORPUS DENEGA DO 1 A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a ausência de razões de apelação e de contrarra z6es à apelação do Ministério Público não é causa de nulidade por cer ceamento de defesa se o defensor constittÚdo pelo réu foi devidamente intimado para apresentálas Precedentes 2 Habeas corpus denegado STF HC 91251RJ HABEAS CORPUS SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO PRAZO 1 A exceção de suspeição não pode ficar à disposição do réu no tocante ao momento de suscitála Logo em seguida ao interrogatório quando o denunciado toma conhecimento da pessoa que irá julgálo a exce ção há de ser suscitada sob pena de preclusão 2 Habeas corpus indeferido STF HC 88188MG HABEAS CORPUS ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO PRISÁO PREVENTIVA REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA NA ORIGEM ES VAZIAMENTO DO WRIT NESSE PARTICULAR ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DESCABI MENTO PRORROGAÇÃO POR MAIS DE TRINTA DIAS POS SIBILIDADE DEMONSTRAÇÃO DA EFETIVA NECESSIDADE DA MEDIDA EXTREMA 1 Com a notícia da revogação da custódia cautelar pelo juízo de origem fica prejudicado o writ no ponto em que pedia a colocação do paciente em liberdade 2 Em relação às in terceptações telefônicas o prazo de 15 quinze dias previsto na Lei nº 929696 é contado a partir da efetivação da medida constritiva ou seja do dia em que se iniciou a escuta telefônica e não da data da decisão judicial 3 No caso não há falar em nulidade da primeira escuta realizada 28122007 pois embora o Magistrado tenha auto rizado a quebra no dia 10122007 a interceptação teve início no dia 20122007 Em consequência também se afasta a alegação de nulidade das interceptações subsequentes 4 Consoante iterativa jurisprudência desta Corte e do STF é possível a extrapolação do prazo constante no art 5 da Lei nº 929696 15 mais 15 dias desde que haja a com provação da necessidade da medida 5 Na hipótese as interceptações perduraram por aproximadamente 8 oito meses período razoável se comparada a existência de grande quadrilha especializada na dissemi nação de considerável quantidade de variados entorpecentes ecstasy lSD maconha e haxixe 6 Não há falar em nulidade das decisões que permitiram a quebra do sigilo das comunicações telefônicas quando TEORIA DA SENTENÇA elas vem amparada em suficiente fundamentação tal qual ocorre na ação penal de que aqui se cuida 7 Ordem parcialmente prejudicada e quanto mais denegada STJ HC 135771PE 2 A prova emprestada utilizada dentro do conjunto probatório produzido durante a instrução criminal é perfeitamente admitida quando serve apenas como mais um dos elementos de convicção que sustentam o decreto condenatório 3 Pacífico é o entendimento deste Tribunal no sentidô de que a utilização da prova emprestada em que pese sua precariedade por si só não é suficiente para anular a sentença criminal caso não seja ela o único elemento de destaque na fundamen tação do decreto condenatório STJ HC 42559PE 1 A jurisprudência desta Corte é no sentido da indispensabilidade do oferecimento das razões do recurso de apelação por configurar ofensa ao princípio da ampla defesa 2 Os princípios do contraditório e da ampla defesa garantem ao réu o direito de revelar as razões de incon formismo em face de uma decisão que restringe sua liberdade ambula torial 3 Ordem concedida para anular o acórdão proferindose outra decisão após a intimição do paciente para constituir novo defensor e na ausência de nomeação de defensor dativo para apresentação de razões recursiüs STJ HC 47249RJ l É precipitada a nomeação de defensor dativo em razão de renúncia de advogado legalmente constituído quando se tem notícia do para deiro do paciente que nesses casos deve ser efetivamente intimado para querendo constimir noyo patrono 2 Writ concedido para anular a ação penal de que aqui se cuida a partir do despacho que determinou a indicação de Procurador Estadual para a apresentação das razões do recurso devendo o paciente ser notificado em razão da renúncia de seus advogados para constituir novo defensor prosseguindose nos demais termos do processo STJ HC 30100SP I Não se declara nulidade no presente caso em que o denunciado foi devidamente notificado para apresentação de resposta escrita nos ter mos da Lei 803890 tendo permanecido inerte III Cuidandose de processo em que existe o envolvimento de prefeito municipal em possível crime de malversao de verbas federais oriundas de convênios firmados com entes federais sujeitas à fiscalização de órgãos federais e à prestação de constas ao Tribunal de Contas da União sobressai a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento do feito Inteligência da Súmula n 208 desta Corte STJ REsp 613462 PI Não ocorre nulidade quando a parte não é intimada após as ale gações finais da reunião de dois processos versando sobre a mesma imputação para serem objeto de uma só sentença porque ainda que afastadas as provas colhidas no Processo do corréu as existentes no 73 74 RICARDO AUGUSTO SCEMITT processo em que foi parte o Paciente são suficientes para embasar a condenação STF HC 754741SP Alegada nulidade do processo em face da juntada de carta preca tória com segundo depoimento da ofendida bem assim de documentos pelo Ministério Público Inexistência de ofensa ao princípio do contra ditório Oportunidade de manifestação nas alegações finais Quanto aos documentos juntados pelo Ministério Público cumpre anotar ain da que não se constituíram em apoio à sentença condenatória porque relativos a outro processo a que responde o paciente perante o mesmo Juízo com o patrocínio do mesmo defensor que o assistiu no feito criminal Habeas Corpus indeferido STF HC 75636RS Muito embora se reconheça a precariedade do valor da prova emprestada o fato de a sentença utilizar informações obtidas em depoi mento prestado em outro processo por si só não enseja o reconheci mento de nulidade se este não foi o único elemento de destaque a em basar o decreto condenatório Precedentes STJ HC 41805RJ 1 O eventual reconhecimento de nulidade por adoção de rito indevido está sujeito à comprovação de efetivo prejuízo com o cercea mento da amplitude de defesa do acusado o que não restou demons trado in casu Precedentes II Em se tratando de nulidade relativa cabe à parte alegála na primeira oportunidade em que se manifestar no processo sob pena de preclusão STJ RHC 16044SP A decisão judicial que determina o recebimento da denúncia pres cinde de fundamentação substancial quanto ao mérito da acusação pois constitui juízo de admissibilidade que depende de confirmação no curso da ação penal STJ HC 36656SP Estando os réus representados por mais de um advogado basta cm regra que a intimação seja realizada em nome de um deles para validade dos atos processuais ressalvandose a hipótese de designação prévia substabelecimento sem reserva de poderes ou requerimento expresso para que as intimações se façam em nome de determinado patrono o que não se verificou na hipótese em exame STJ HC 23848PE Se o defensor constituído sem renúncia de mandato se mostra inerte apesar de intimado a nomeação do defensor dativo para subs tituílo na fase das alegações finais não acarreta de pronto nulidade Precedentes STJ REsp 534167RS A ausência do acusado na audiência da oitiva de testemunhas da acusação bem como da vítima não constitui nulidade se demonstrado que os defensores nomeados para cada um desses atos estavam presen tes e não levantaram qualquer argnição para salientar o não compareci 1 1 l TEORIA DA SENTENÇA mcnto do acusado Não se declara a nulidade de ato se dele não resulta prejuízo objetivamente comprovado para a defesa A nulidade relativa no processo penal deve ser arguida no momento oportuno sob pena de restar convalidada STJ HC 25175MG 1A ausência do acusado no depoimento da primeira testemu nha arrolada pela acusação no presente caso não constitui causa de nulidade uma vez que além de presente seu defensor não foi demons trado o prejuízo sofrido pas de nullité sans grief11A ausência do representante do Ministério Público na audiência de inquirição das testemunhas arroladas na denúncia não é causa de nulidade absoluta ainda mais quando a defesa não demonstra objetivamente o prejuízo daí advindo Recurso desprovido STJ RHC 14378PR Contraditório e ampla defesa nulidade da sentença condenatória fundamentada exclusivamente em elementos colhidos em inquérito policial e em procedimento administrativo STF HC 83864DF A não reprodução no corpo da sentença do teor dos depoimentos e documentos constantes dos autos não invalidada por si só o dereto se apesar de sucinto expressa motivação suficiente para a condenação do réu STJ HC 39898SP 222 Possibilidade de nova definição jurídica do fato Na seara penal tornase crucial a observância da correlação entre acusação e sentença o que revela a necessidade do julgado atender somente o que foi pedido ou melhor o objeto limitador da sentença são os fatos narrados na ação penal A peça inicial acusatória limita a sentença pelo chamado princípio da correlação tam bém conhecido como princípio da pertinência ou congruência Todos os fatos imputados que compõem a narrativa exordial e nenhum mais devem ser objetos da sentença sob pena da ocorrência de julgamentos citra extra ou ultra petita Desse modo nem mesmo em caso de confissão do acusado poderá ser condenado pelo fato que não esteja contido na inicial acusatória No entanto o princípio da correlação é de certa forma relativizado pelas regras dos artigos 383 e 384 ambos do Código de Processo Penal Tal ocorre porque pode o julgador à luz do artigo 383 do Código de Processo Penal dar aos fatos descritos na peça vestibular acusatória definição jurídica diversa da que desta constar mesmo que em consequência tenha que aplicar pena mais grave Dispõe o citado artigo Art 383 O juiz sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa poderá atribuirlhe definição jurídica diversa ainda que em consequência tenha de aplicar pena mais grave 75 74 RICARDO AUGUSTO SCEMITT processo em que foi parte o Paciente são suficientes para embasar a condenação STF HC 754741SP Alegada nulidade do processo em face da juntada de carta preca tória com segundo depoimento da ofendida bem assim de documentos pelo Ministério Público Inexistência de ofensa ao princípio do contra ditório Oportunidade de manifestação nas alegações finais Quanto aos documentos juntados pelo Ministério Público cumpre anotar ain da que não se constituíram em apoio à sentença condenatória porque relativos a outro processo a que responde o paciente perante o mesmo Juízo com o patrocínio do mesmo defensor que o assistiu no feito criminal Habeas Corpus indeferido STF HC 75636RS Muito embora se reconheça a precariedade do valor da prova emprestada o fato de a sentença utilizar informações obtidas em depoi mento prestado em outro processo por si só não enseja o reconheci mento de nulidade se este não foi o único elemento de destaque a em basar o decreto condenatório Precedentes STJ HC 41805RJ 1 O eventual reconhecimento de nulidade por adoção de rito indevido está sujeito à comprovação de efetivo prejuízo com o cercea mento da amplitude de defesa do acusado o que não restou demons trado in casu Precedentes II Em se tratando de nulidade relativa cabe à parte alegála na primeira oportunidade em que se manifestar no processo sob pena de preclusão STJ RHC 16044SP A decisão judicial que determina o recebimento da denúncia pres cinde de fundamentação substancial quanto ao mérito da acusação pois constitui juízo de admissibilidade que depende de confirmação no curso da ação penal STJ HC 36656SP Estando os réus representados por mais de um advogado basta cm regra que a intimação seja realizada em nome de um deles para validade dos atos processuais ressalvandose a hipótese de designação prévia substabelecimento sem reserva de poderes ou requerimento expresso para que as intimações se façam em nome de determinado patrono o que não se verificou na hipótese em exame STJ HC 23848PE Se o defensor constituído sem renúncia de mandato se mostra inerte apesar de intimado a nomeação do defensor dativo para subs tituílo na fase das alegações finais não acarreta de pronto nulidade Precedentes STJ REsp 534167RS A ausência do acusado na audiência da oitiva de testemunhas da acusação bem como da vítima não constitui nulidade se demonstrado que os defensores nomeados para cada um desses atos estavam presen tes e não levantaram qualquer argnição para salientar o não compareci 1 1 l TEORIA DA SENTENÇA mcnto do acusado Não se declara a nulidade de ato se dele não resulta prejuízo objetivamente comprovado para a defesa A nulidade relativa no processo penal deve ser arguida no momento oportuno sob pena de restar convalidada STJ HC 25175MG 1A ausência do acusado no depoimento da primeira testemu nha arrolada pela acusação no presente caso não constitui causa de nulidade uma vez que além de presente seu defensor não foi demons trado o prejuízo sofrido pas de nullité sans grief11A ausência do representante do Ministério Público na audiência de inquirição das testemunhas arroladas na denúncia não é causa de nulidade absoluta ainda mais quando a defesa não demonstra objetivamente o prejuízo daí advindo Recurso desprovido STJ RHC 14378PR Contraditório e ampla defesa nulidade da sentença condenatória fundamentada exclusivamente em elementos colhidos em inquérito policial e em procedimento administrativo STF HC 83864DF A não reprodução no corpo da sentença do teor dos depoimentos e documentos constantes dos autos não invalidada por si só o dereto se apesar de sucinto expressa motivação suficiente para a condenação do réu STJ HC 39898SP 222 Possibilidade de nova definição jurídica do fato Na seara penal tornase crucial a observância da correlação entre acusação e sentença o que revela a necessidade do julgado atender somente o que foi pedido ou melhor o objeto limitador da sentença são os fatos narrados na ação penal A peça inicial acusatória limita a sentença pelo chamado princípio da correlação tam bém conhecido como princípio da pertinência ou congruência Todos os fatos imputados que compõem a narrativa exordial e nenhum mais devem ser objetos da sentença sob pena da ocorrência de julgamentos citra extra ou ultra petita Desse modo nem mesmo em caso de confissão do acusado poderá ser condenado pelo fato que não esteja contido na inicial acusatória No entanto o princípio da correlação é de certa forma relativizado pelas regras dos artigos 383 e 384 ambos do Código de Processo Penal Tal ocorre porque pode o julgador à luz do artigo 383 do Código de Processo Penal dar aos fatos descritos na peça vestibular acusatória definição jurídica diversa da que desta constar mesmo que em consequência tenha que aplicar pena mais grave Dispõe o citado artigo Art 383 O juiz sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa poderá atribuirlhe definição jurídica diversa ainda que em consequência tenha de aplicar pena mais grave 75 RICARDO AUGUSTO SCHMIIT A possibilidade se concretiza porque o réu não se defende da capitulação atribuída mas dos pr6prios faros descritos narrados na denúncia ou na queixa É a chamada emendatio libelli a qual permite ao julgador promover a correção inicial equivocada ou até mesmo er rônea da classificação legal do crime sendo indiferente se o deliro é apurado por ação penal pública ou privada Tal procedimento resulta tão somente no necessário ajuste do faro delituoso narrado à sua correta tipificação legal podendo com este permanecer inalterada a pena ou modifica da para mais ou para menos de acordo com a nova definição jurídica dada ao fato A aplicação do artigo 383 do Código de Processo Penal deve se realizar no corpo da parte de motivação do julgado quando da análise do mérito do caso em julgamento funda mentação oportunidade em que logo após ter sido reconhecida a materialidade e a autoria do fato descrito na denúncia deverá ser promovida sua devida e adequada capitulação legal Vejamos um exemplo de redação para a sentença Pelos elementos de provas colacionados em juzo depoimentos testemunhais não restam dúvidas de que o fato em questão se trata da prática do crime de roubo consumado pois os acu sados mesmo que momentaneamente tiveram a posse de todo o dinheiro do caixa e de todos os aparelhos celulares do estabelecimento comercial e clientes vitimados razão pela qual devemos invocar a aplicaÇão o artigo 383 do Código de Processo Penal tima vez que os réus não se defen dem da capitulação legal atribuída na denúncia tentativa mas dos próprios fatos descritos na peça inaugural os quais restaram plenamente comprovados em juzo Diante disso encontramse os acusados incursos nas sanções previstas pelo artigo 157 do Código Penal Devemos lembrar ainda que tal procedimento não acarreta qualquer surpresa à defesa razão pela qual se torna desnecessária sua intervenção nesta fase uma vez que deve estar ba seado em faros devidamente narrados na peça inicial acusatória para os quais se procederá apenas à devida correção de distorção quanto à capitulação legal Na emendatio libelli o julgador apenas corrige a errônea definição legal atribuída pelo acusador público ou privado sem alterar os termos da imputação inicial dirigida ao réu 76 Confira Se a imputatio facti explicita ou implicitamente permite defini ção jurídica diversa daquela indicada na denúncia temse a possibi lidade de emendatio libelli art 383 do CPP Não há pois nulidade decorrente da inobservância do mecanismo da mutatio libelli art 384 do CPP se a exordial acusat6ria apresenta narrativa abrangente que admite outra adequação típica Precedentes do Pret6rio Excelso e do STJ STJ HC 49416PR RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PENAL E PRO CESSUAL PENAL QUESTÕES DECIDIDAS NÃO CONHECI MENTO MUTATIO LIBEUJ INOCOllRÍNCIA EMENDATIO LIBELLI IMPUGNAÇÃO AO CÁLCUW DA PENA DISTINÇÃO TEORA DA SENTENÇA ENTRE PENA DE MULTI E PRESTIÇÁO PECUNIÁRIA 2 Não se há de confundir emerÁatio libelli com mutatio libelli A impetração sustenta ter ocorrido mutatio libelli quando na verdade tratase de emendatio libelli expressada na circunstância de o Juiz sem alterar o quadro fático constante da denúncia ter conferido outra definição jurídica ao crime de acnrdo com o disposto no artigo 383 do C6digo de Processo Penal 3 Impugnação ao cálculo da pena sob o argumento de sobreposição das penas de multa e pecuniária Improcedência a pena de multa cominarla abstratamente no tipo penal tem natureza distinta da pena de multa substitutiva da pena privativa de liberdade prevista no artigo 44 2 do C6digo Penal RHC conhecido em parte e não provido na parte conhecida STF RHC 90114PR HABEAS CORPUS CONDENAÇÃO POR ROUBO CIRCUNS TANCIADO ALEGAÇÃO DE MUTATIO LIBELLI NÃO OCOR RÊNCIA SENTENÇA QUEAPENASALTEROU A ClASSIFICAÇÁO JURÍDICA DA CONDUTA FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA EMENDATIO LIBELLI ART 383 DO CPP ORDEM DENEGADA l Como cediço se os fatos narrados na denúncia de forma explicita ou implícita autorizam nova definição jurídica ocorre a emendatio libelli e não a mutatio libelli tendo em vista que o réu se defende da imputação fática e não da imputatio iuris 2 O entendimento do ma gistrado contrariamente à denúncia de que a imediata recuperação dos objetos devido a prisão em flagrante não exclui a consumação do roubo subsumese à hip6tese prevista no art 383 do CPP emendatio libelli porquanto representa apenas interpretação jurídica diversa sobre o mesmo fato 3 Ordem denegada STJ HC 52231SP Contudo caso a definiçã jurídica diversa possibilitar o oferecimento da proposta de suspecsáo condicional do processo pelo Ministério Público o juiz deverá momentaneamen te se abster em sentenciar permitindo que tal benesse seja apreciada pelo parquet nos termos do artgo 89 da Lei nº 909995 art 383 1 do CPP Pir outro lado caso os autos estejam conclusos ao juiz para sentença e se ao analisálos verifica estar presente elemento 01 circunstância da infração penal não contida na acusação o que leva a crer sobre a possibilidade de nova definição jurídica do fato estará o julgador impedido de prolatar o decisum devendo adotar as providências ditadas pelo artigo 384 caput e seus parágrafos do C6digo de Processo Penal mutatio libelli Tal procedimento se revela prejudicial à prolação imedata da sentença 223 Sentença condenatória afeta ao rito do Tribunal do Júri Nos crimes de competência do Tribunal do Júri crimes dolosos contra a vida con sumados ou tentados a sentença condenatória a ser prolatada pelo juiz após o veredicto dos jurados integrantes do Conselho de Sentença dispensa o relat6rio do processo uma vez que este já se encontra materializado na sentença de pronúncia anteriormente proferida 77 RICARDO AUGUSTO SCHMIIT A possibilidade se concretiza porque o réu não se defende da capitulação atribuída mas dos pr6prios faros descritos narrados na denúncia ou na queixa É a chamada emendatio libelli a qual permite ao julgador promover a correção inicial equivocada ou até mesmo er rônea da classificação legal do crime sendo indiferente se o deliro é apurado por ação penal pública ou privada Tal procedimento resulta tão somente no necessário ajuste do faro delituoso narrado à sua correta tipificação legal podendo com este permanecer inalterada a pena ou modifica da para mais ou para menos de acordo com a nova definição jurídica dada ao fato A aplicação do artigo 383 do Código de Processo Penal deve se realizar no corpo da parte de motivação do julgado quando da análise do mérito do caso em julgamento funda mentação oportunidade em que logo após ter sido reconhecida a materialidade e a autoria do fato descrito na denúncia deverá ser promovida sua devida e adequada capitulação legal Vejamos um exemplo de redação para a sentença Pelos elementos de provas colacionados em juzo depoimentos testemunhais não restam dúvidas de que o fato em questão se trata da prática do crime de roubo consumado pois os acu sados mesmo que momentaneamente tiveram a posse de todo o dinheiro do caixa e de todos os aparelhos celulares do estabelecimento comercial e clientes vitimados razão pela qual devemos invocar a aplicaÇão o artigo 383 do Código de Processo Penal tima vez que os réus não se defen dem da capitulação legal atribuída na denúncia tentativa mas dos próprios fatos descritos na peça inaugural os quais restaram plenamente comprovados em juzo Diante disso encontramse os acusados incursos nas sanções previstas pelo artigo 157 do Código Penal Devemos lembrar ainda que tal procedimento não acarreta qualquer surpresa à defesa razão pela qual se torna desnecessária sua intervenção nesta fase uma vez que deve estar ba seado em faros devidamente narrados na peça inicial acusatória para os quais se procederá apenas à devida correção de distorção quanto à capitulação legal Na emendatio libelli o julgador apenas corrige a errônea definição legal atribuída pelo acusador público ou privado sem alterar os termos da imputação inicial dirigida ao réu 76 Confira Se a imputatio facti explicita ou implicitamente permite defini ção jurídica diversa daquela indicada na denúncia temse a possibi lidade de emendatio libelli art 383 do CPP Não há pois nulidade decorrente da inobservância do mecanismo da mutatio libelli art 384 do CPP se a exordial acusat6ria apresenta narrativa abrangente que admite outra adequação típica Precedentes do Pret6rio Excelso e do STJ STJ HC 49416PR RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PENAL E PRO CESSUAL PENAL QUESTÕES DECIDIDAS NÃO CONHECI MENTO MUTATIO LIBEUJ INOCOllRÍNCIA EMENDATIO LIBELLI IMPUGNAÇÃO AO CÁLCUW DA PENA DISTINÇÃO TEORA DA SENTENÇA ENTRE PENA DE MULTI E PRESTIÇÁO PECUNIÁRIA 2 Não se há de confundir emerÁatio libelli com mutatio libelli A impetração sustenta ter ocorrido mutatio libelli quando na verdade tratase de emendatio libelli expressada na circunstância de o Juiz sem alterar o quadro fático constante da denúncia ter conferido outra definição jurídica ao crime de acnrdo com o disposto no artigo 383 do C6digo de Processo Penal 3 Impugnação ao cálculo da pena sob o argumento de sobreposição das penas de multa e pecuniária Improcedência a pena de multa cominarla abstratamente no tipo penal tem natureza distinta da pena de multa substitutiva da pena privativa de liberdade prevista no artigo 44 2 do C6digo Penal RHC conhecido em parte e não provido na parte conhecida STF RHC 90114PR HABEAS CORPUS CONDENAÇÃO POR ROUBO CIRCUNS TANCIADO ALEGAÇÃO DE MUTATIO LIBELLI NÃO OCOR RÊNCIA SENTENÇA QUEAPENASALTEROU A ClASSIFICAÇÁO JURÍDICA DA CONDUTA FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA EMENDATIO LIBELLI ART 383 DO CPP ORDEM DENEGADA l Como cediço se os fatos narrados na denúncia de forma explicita ou implícita autorizam nova definição jurídica ocorre a emendatio libelli e não a mutatio libelli tendo em vista que o réu se defende da imputação fática e não da imputatio iuris 2 O entendimento do ma gistrado contrariamente à denúncia de que a imediata recuperação dos objetos devido a prisão em flagrante não exclui a consumação do roubo subsumese à hip6tese prevista no art 383 do CPP emendatio libelli porquanto representa apenas interpretação jurídica diversa sobre o mesmo fato 3 Ordem denegada STJ HC 52231SP Contudo caso a definiçã jurídica diversa possibilitar o oferecimento da proposta de suspecsáo condicional do processo pelo Ministério Público o juiz deverá momentaneamen te se abster em sentenciar permitindo que tal benesse seja apreciada pelo parquet nos termos do artgo 89 da Lei nº 909995 art 383 1 do CPP Pir outro lado caso os autos estejam conclusos ao juiz para sentença e se ao analisálos verifica estar presente elemento 01 circunstância da infração penal não contida na acusação o que leva a crer sobre a possibilidade de nova definição jurídica do fato estará o julgador impedido de prolatar o decisum devendo adotar as providências ditadas pelo artigo 384 caput e seus parágrafos do C6digo de Processo Penal mutatio libelli Tal procedimento se revela prejudicial à prolação imedata da sentença 223 Sentença condenatória afeta ao rito do Tribunal do Júri Nos crimes de competência do Tribunal do Júri crimes dolosos contra a vida con sumados ou tentados a sentença condenatória a ser prolatada pelo juiz após o veredicto dos jurados integrantes do Conselho de Sentença dispensa o relat6rio do processo uma vez que este já se encontra materializado na sentença de pronúncia anteriormente proferida 77 RICARDO AUGUSTO SCHMlTT Por sua vez sabemos que os jurados decidem a causa com base em suas convicções íntimas mediante votação sigilosa o que resulta na impossibilidade lógica da sentença ser motivada pelo juiz Diante disso devese apenas fazer simples referência ao que o Conselho de Sentença decidiu em respeito à soberania do veredicto Assim ao elaborar a sentença de cunho condenatório o juiz deverá tão somente se reportar às respostas dadas pelos jurados aos quesitos que lhe foram formulados sendo dis pensada a exposição da acusação e da defesa Em casos desta espécie a citada exigência de fundamentação do julgado deverá ser observada tão somente na fase de graduação da pena seguindose o critério trifásico para sua dosagem Isso ocorre por que o juiz não poderá impor qualquer pena sem indicar explicitamente como chegouª determinado quantum Deve ser observado o princípio constitucional da individualização da pena Vejamos um exemplo de sentença condenatória prolataa no âmbito do Tribunal do Júri AUTOS Nº 0012015 PROCESSO CRIME AUTOR MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO FEDERAL RÉU FULANO DE TAL Vistos etc FULANO DE TAL vulgarmente conhecido por brasileiro solteiro nascido em natural de neste Estado filho de e residente e domiciliado na Rua neste Município foi pronunciado como incurso na pena do artigo 121 parágrafo 22 li e IV 4ª figura do Código Penal Instalada hoje a Sessão Plenária de Julgamento foram inquiridas as testemunhas arroladas pelas partes e interrogado o acusado As partes sustentaram suas pretensões em plenário A seguir formulados os quesitos conforme termo próprio o Conselho de Sentença reunido em sala secreta assim respondeu Nos quesitos referentes ao homicídio consumado perpetrado contra a vítima o Conselho de Sentença após reconhecer a autoria e a materia lidade do fato bem como a letalidade das lesões afastoÚ a possibilidade de absolvição do Réu reconhecendo no entanto a presença de uma das figuras do homicídio privilegiado bem como da qualificadora prevista no parágrafo 22 IV 4ª figura do artigo 121 do Código Penal O Conselho de Sentença ainda pela votação atribuída não reconheceu a existência de cir cunstância atenuante em favor do Réu 78 TEORIA DA SENTENÇA Em decorrência da decisão resultante da vontade soberana dos Senhores Jurados JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para condenar FULANO DE TAL anteriormente qualificado como incurso na sanção prevista pelo artigo 121 12 última figura cc 2º IV 4ª figura do Código Penal razão pela qual passo a dosar a pena a serlhe apli cada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal Analisadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal verifico que o Réu agiu com cul pabilidade normal a espécie nada tendo a se valorar é possuidor de bons antecedentes poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade sendo que existem informações favoráveis quanto a sua conduta social o motivo do crime foi objeto de apreciação pelos Senho res Jurados tornandose irrelevante neste momento sendo que as circunstâncias se encontram narradas nos autos tendo inclusive sido objeto de reconhecimento pelo Conselho de Sentença fazendo incidir como qualificadora as consequências do crime foram próprias haja vista a perda de uma vida humana sendo que a Vítima concorreu à sua prática Dessa forma à vista dessas circunstâncias analisadas individualmente fixo a penabase para o delito de homicídio consumado perpetrado contra a vítima o qual foi reconhecido pelo Conselho de Sentença em 12 doze anos de reclusão já observada à forma qualificada Não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes nem mesmo concorrem circunstâncias agravantes Por sua vez restou reconhecida pelo Conselho de Sentença uma causa de diminuição de pena a qual enontra previsão no artigo 121 1 ºúltima figura do Código Penal razão pela qual di minuo a pena anteriormente dosada no patamar mnimo de 16 um sexto em vista da votação atribuída 4 x 3 votos o que revela a precária relevância da provocação da vítima passando a dosála em 10 dez anos de reclusão a qual torno como definitiva frente a inexistência de causas de aumento de pena Deixo de aplicar a Lei nº 807290 em que pese entendimentos jurisprudenciais e doutri nários favoráveis à sua aplicabilidade por me aliar a corrente daqueles que entendem que não existe previsão na citada lei para a figura denominada homicídio qualificadoprivilegiado Em consonância com o disposto pelo artigo 33 parágrafo 22 a do Código Penal o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena privativa déliberdade em regime fechado Designo a Penitenciária Estadual para o cumprimento da pena privativa de liberdade Nego ao Réu o direito de recorrer em liberdade uma vez que persistem os motivos que deram ensejo ao seu decreto preventivo os quais se revelam pela ratificar a decisão Recomendese o Réu na prisão onde se encontra detido Condeno o Réu ao pagamento das custas processuais Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Expeçase guia de recolhimento do Réu provisória ou definitiva conforme o caso enca minhandoo para cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada 3 Em cumprimento ao disposto pelo artigo 72 2º do Código Eleitoral oficiese o Tribunal Regional Eleitoral comunicando a condenação do réu com sua devida identificação acompanha da de fotocópia da presente decisão para cumprimento do artigo 15 Ili da Constituição Federal 79 RICARDO AUGUSTO SCHMlTT Por sua vez sabemos que os jurados decidem a causa com base em suas convicções íntimas mediante votação sigilosa o que resulta na impossibilidade lógica da sentença ser motivada pelo juiz Diante disso devese apenas fazer simples referência ao que o Conselho de Sentença decidiu em respeito à soberania do veredicto Assim ao elaborar a sentença de cunho condenatório o juiz deverá tão somente se reportar às respostas dadas pelos jurados aos quesitos que lhe foram formulados sendo dis pensada a exposição da acusação e da defesa Em casos desta espécie a citada exigência de fundamentação do julgado deverá ser observada tão somente na fase de graduação da pena seguindose o critério trifásico para sua dosagem Isso ocorre por que o juiz não poderá impor qualquer pena sem indicar explicitamente como chegouª determinado quantum Deve ser observado o princípio constitucional da individualização da pena Vejamos um exemplo de sentença condenatória prolataa no âmbito do Tribunal do Júri AUTOS Nº 0012015 PROCESSO CRIME AUTOR MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO FEDERAL RÉU FULANO DE TAL Vistos etc FULANO DE TAL vulgarmente conhecido por brasileiro solteiro nascido em natural de neste Estado filho de e residente e domiciliado na Rua neste Município foi pronunciado como incurso na pena do artigo 121 parágrafo 22 li e IV 4ª figura do Código Penal Instalada hoje a Sessão Plenária de Julgamento foram inquiridas as testemunhas arroladas pelas partes e interrogado o acusado As partes sustentaram suas pretensões em plenário A seguir formulados os quesitos conforme termo próprio o Conselho de Sentença reunido em sala secreta assim respondeu Nos quesitos referentes ao homicídio consumado perpetrado contra a vítima o Conselho de Sentença após reconhecer a autoria e a materia lidade do fato bem como a letalidade das lesões afastoÚ a possibilidade de absolvição do Réu reconhecendo no entanto a presença de uma das figuras do homicídio privilegiado bem como da qualificadora prevista no parágrafo 22 IV 4ª figura do artigo 121 do Código Penal O Conselho de Sentença ainda pela votação atribuída não reconheceu a existência de cir cunstância atenuante em favor do Réu 78 TEORIA DA SENTENÇA Em decorrência da decisão resultante da vontade soberana dos Senhores Jurados JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para condenar FULANO DE TAL anteriormente qualificado como incurso na sanção prevista pelo artigo 121 12 última figura cc 2º IV 4ª figura do Código Penal razão pela qual passo a dosar a pena a serlhe apli cada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal Analisadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal verifico que o Réu agiu com cul pabilidade normal a espécie nada tendo a se valorar é possuidor de bons antecedentes poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade sendo que existem informações favoráveis quanto a sua conduta social o motivo do crime foi objeto de apreciação pelos Senho res Jurados tornandose irrelevante neste momento sendo que as circunstâncias se encontram narradas nos autos tendo inclusive sido objeto de reconhecimento pelo Conselho de Sentença fazendo incidir como qualificadora as consequências do crime foram próprias haja vista a perda de uma vida humana sendo que a Vítima concorreu à sua prática Dessa forma à vista dessas circunstâncias analisadas individualmente fixo a penabase para o delito de homicídio consumado perpetrado contra a vítima o qual foi reconhecido pelo Conselho de Sentença em 12 doze anos de reclusão já observada à forma qualificada Não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes nem mesmo concorrem circunstâncias agravantes Por sua vez restou reconhecida pelo Conselho de Sentença uma causa de diminuição de pena a qual enontra previsão no artigo 121 1 ºúltima figura do Código Penal razão pela qual di minuo a pena anteriormente dosada no patamar mnimo de 16 um sexto em vista da votação atribuída 4 x 3 votos o que revela a precária relevância da provocação da vítima passando a dosála em 10 dez anos de reclusão a qual torno como definitiva frente a inexistência de causas de aumento de pena Deixo de aplicar a Lei nº 807290 em que pese entendimentos jurisprudenciais e doutri nários favoráveis à sua aplicabilidade por me aliar a corrente daqueles que entendem que não existe previsão na citada lei para a figura denominada homicídio qualificadoprivilegiado Em consonância com o disposto pelo artigo 33 parágrafo 22 a do Código Penal o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena privativa déliberdade em regime fechado Designo a Penitenciária Estadual para o cumprimento da pena privativa de liberdade Nego ao Réu o direito de recorrer em liberdade uma vez que persistem os motivos que deram ensejo ao seu decreto preventivo os quais se revelam pela ratificar a decisão Recomendese o Réu na prisão onde se encontra detido Condeno o Réu ao pagamento das custas processuais Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Expeçase guia de recolhimento do Réu provisória ou definitiva conforme o caso enca minhandoo para cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada 3 Em cumprimento ao disposto pelo artigo 72 2º do Código Eleitoral oficiese o Tribunal Regional Eleitoral comunicando a condenação do réu com sua devida identificação acompanha da de fotocópia da presente decisão para cumprimento do artigo 15 Ili da Constituição Federal 79 RICARDO AUGUSTO SCHMITT 4 Oficiese o a ao órgão estadual de cadastro dos dados sobre antecedentes fornecendo informações sobre o presente julgamento Dou por publicada esta decisão nesta Sessão Plenária ficando as partes dela intimadas Registrese e procedase às comunicações de estilo Sala do Tribunal do júri da Comarca de Estado às horas do dia de de Juiz ou Juíza Presidente 23 Parte dispositiva ou conclusiva É a conclusão do raciocínio do julgador Deve ser coerente com a fundamentação É o acolhimento ou rejeição do pedido inicial A parte dispositiva é o fechamento da sentença revela seu comando seguido do processo de dosimetria da pena Quando na sentença se der a análise do mérito do caso deduzido em juízo devemos julgar procedente ou improcedente o pedido formulado na denúncia ou na queixa e não a ação Apesar da discussão existente cm torno da matéria em direito penal tal situação setor na muito mais evidente ua vez que a ação será ou não admitida como procedente quando houver ou não o seu recebimento sendo que o pedido constante em seu bojo será objeto de apreciação somente quando da prolação da sentença Assim a ação pode ser recebida mas ao final seu pedido condenatório poderá ser improcedente Diante disso dúvidas não pairam de que ao final se analisa o pedido de procedência ou não das imputações constantes da denúncia ou da queixacrime e não a viabilidade das referidas ações uma vez que tal circunstância já restou superada quando da realização do juízo prévio para o recebimento ou não das referidas peças processuais Quando estivermos diante de uma sentença independente da sua natureza jurídica condenatória ou absolutória podemos afirmar que a ação é procedente pois a denúncia ou a queixa inicialmente foram recebidas por isso a ação desde o início preencheu os requisitos de validade à sua propositura condições da ação Na sentença o que se discute não é mais a procedência ou não da ação pois esta já é procedente há muito tempo desde o início do processo Se não o fosse a denúncia ou a queixa teriam sido rejeitadas A procedência que se analisa na sentença então é do pedido formulado na denúncia ou na queixa que em matéria penal é único tão somente condenatório Diversas são as expressões utilizadas para concluir o raciocínio do julgador por isso a seguir passamos a colacionar algumas a título de ilustração relativas tão somente ao início da parte disposítiva SENTENÇA CONDENATÓRIA 80 1 TEORIA DA SENTENÇA Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PROCEDENTE o pedido for mulado na denúncia queixacrime para condenar vulgo an teriormente qualificado como incurso nas penas dos artigos razão pela qual passo a dosar a pena a serlhe aplicada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal ou Posto isto e por tudo mais que dos aitos consta JULJO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia queixacrime para condenar vulgo anteriormente qualificado como incurso nas penas do artigo e para extinguir sua punibilidade em relação ao delito tipificado no artigo com fundamento no artigo frente à ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal Em decorrênda desta decisão com relação ao primeiro delito passo a dosar a pena a serlhe aplicada em estrita obsenãncia ao dispcsto pelo artigo 68 caput do Código Penal Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PROCEDENTE o pedido formu lado na denúncia queixacrime para oondenar vulgo ante riormente qualificado como incurso nas penas dos artigos e vulgo anteriormente qualificado como incurso nas penas dos artigos Em razão disso passo a dosar de fonia individua e isolada as respectivas penas a erem aplicadas em estrita observância ao disposto pelos artigos Sº XLVI da Constituição Federal e 68 caput do Código Penal ou SENTENÇA ABSOLUTÓRIA Isto posto e por tudo mai que consta dos autos com fundamento no artigo 386 do Código de Processo Penal JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na denúncia queixa crime para absolver anteriormente qualificado das imputações que lhe foram atribuídas na peça inaugural acusatória Fazse importante ressaltar neste momento que após o julgador motivar sua decisão e tornar certo o comando conclusivo da sentença em caso de procedência total ou parcial do pedido inicial sentença penal condenatória deverá ainda esclarecer motivadamnte cmo chegou à determinada pena em concreto justificando a quantidade aplicada dos1mema da pena Em razão disso tornamse cruciais a adoção das seguintes medidas a em caso de condenação por mais de um crime deve o julgador justificar a aplicação da pena para cada um deles b de igual forma se houver mais de um réu estard o julgador obrigado a individualizar a pena fixada para cada um deles prindpio constitucional da individualização da pena artigo 5 XLVL da CF 81 RICARDO AUGUSTO SCHMITT 4 Oficiese o a ao órgão estadual de cadastro dos dados sobre antecedentes fornecendo informações sobre o presente julgamento Dou por publicada esta decisão nesta Sessão Plenária ficando as partes dela intimadas Registrese e procedase às comunicações de estilo Sala do Tribunal do júri da Comarca de Estado às horas do dia de de Juiz ou Juíza Presidente 23 Parte dispositiva ou conclusiva É a conclusão do raciocínio do julgador Deve ser coerente com a fundamentação É o acolhimento ou rejeição do pedido inicial A parte dispositiva é o fechamento da sentença revela seu comando seguido do processo de dosimetria da pena Quando na sentença se der a análise do mérito do caso deduzido em juízo devemos julgar procedente ou improcedente o pedido formulado na denúncia ou na queixa e não a ação Apesar da discussão existente cm torno da matéria em direito penal tal situação setor na muito mais evidente ua vez que a ação será ou não admitida como procedente quando houver ou não o seu recebimento sendo que o pedido constante em seu bojo será objeto de apreciação somente quando da prolação da sentença Assim a ação pode ser recebida mas ao final seu pedido condenatório poderá ser improcedente Diante disso dúvidas não pairam de que ao final se analisa o pedido de procedência ou não das imputações constantes da denúncia ou da queixacrime e não a viabilidade das referidas ações uma vez que tal circunstância já restou superada quando da realização do juízo prévio para o recebimento ou não das referidas peças processuais Quando estivermos diante de uma sentença independente da sua natureza jurídica condenatória ou absolutória podemos afirmar que a ação é procedente pois a denúncia ou a queixa inicialmente foram recebidas por isso a ação desde o início preencheu os requisitos de validade à sua propositura condições da ação Na sentença o que se discute não é mais a procedência ou não da ação pois esta já é procedente há muito tempo desde o início do processo Se não o fosse a denúncia ou a queixa teriam sido rejeitadas A procedência que se analisa na sentença então é do pedido formulado na denúncia ou na queixa que em matéria penal é único tão somente condenatório Diversas são as expressões utilizadas para concluir o raciocínio do julgador por isso a seguir passamos a colacionar algumas a título de ilustração relativas tão somente ao início da parte disposítiva SENTENÇA CONDENATÓRIA 80 1 TEORIA DA SENTENÇA Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PROCEDENTE o pedido for mulado na denúncia queixacrime para condenar vulgo an teriormente qualificado como incurso nas penas dos artigos razão pela qual passo a dosar a pena a serlhe aplicada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal ou Posto isto e por tudo mais que dos aitos consta JULJO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia queixacrime para condenar vulgo anteriormente qualificado como incurso nas penas do artigo e para extinguir sua punibilidade em relação ao delito tipificado no artigo com fundamento no artigo frente à ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal Em decorrênda desta decisão com relação ao primeiro delito passo a dosar a pena a serlhe aplicada em estrita obsenãncia ao dispcsto pelo artigo 68 caput do Código Penal Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PROCEDENTE o pedido formu lado na denúncia queixacrime para oondenar vulgo ante riormente qualificado como incurso nas penas dos artigos e vulgo anteriormente qualificado como incurso nas penas dos artigos Em razão disso passo a dosar de fonia individua e isolada as respectivas penas a erem aplicadas em estrita observância ao disposto pelos artigos Sº XLVI da Constituição Federal e 68 caput do Código Penal ou SENTENÇA ABSOLUTÓRIA Isto posto e por tudo mai que consta dos autos com fundamento no artigo 386 do Código de Processo Penal JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na denúncia queixa crime para absolver anteriormente qualificado das imputações que lhe foram atribuídas na peça inaugural acusatória Fazse importante ressaltar neste momento que após o julgador motivar sua decisão e tornar certo o comando conclusivo da sentença em caso de procedência total ou parcial do pedido inicial sentença penal condenatória deverá ainda esclarecer motivadamnte cmo chegou à determinada pena em concreto justificando a quantidade aplicada dos1mema da pena Em razão disso tornamse cruciais a adoção das seguintes medidas a em caso de condenação por mais de um crime deve o julgador justificar a aplicação da pena para cada um deles b de igual forma se houver mais de um réu estard o julgador obrigado a individualizar a pena fixada para cada um deles prindpio constitucional da individualização da pena artigo 5 XLVL da CF 81 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Deverá ser adotado para aplicação da pena o critério trifásico consagrado no artigo 68 caput do Código Penal o qual estabelece as seguintes etapas a fixação da penabase em análise as circunstâncias judiciais art 59 do CP com a escolha da pena a ser aplicada entre as cominadas no tipo penal inciso I a quantidade de pena aplicável entre os limites previstos inciso II o regime inicial de cumprimento da pena inciso III e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por outra espécie de pena se cabível inciso IV b exame das circunstâncias atenuantes e agravantes previstas nos artigos 61 62 65 66 e 67 do CP e c exame das causas especiais de diminuição e de aumento de pena previstas na parte geral e especial do Código Penal observar o art 68 parágrafo único do CP Seguem a fixação da pena o estabelecimento do regime prisional para o cumprimento da pena privativa de liberdade arts 33 2 e ele 59 III do CP a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena se cabível do a concessão do benefício da suspensão condicional da pena sursis penal se cabível art 77 do CP a possibilidade de o sentenciado recorrer ou não em liberdadí art 387 1 do CPP a expedição de mandado de prisão ou de alvará de soltura se for o caso os efeitos não automáticos da condenação se houver art 92 do CP e possibilidade de apli cação do artigo 387 IV do CPP o regramento das disposições finais a pagamento das custas processuais b inclusão do nome do réu no rol dos culpados c expedição de guia de recolhimento ou tÍí execução d comu nicação da condenação ao THbunal Regional Eleitoral para fins eleitorais e recolhimento do valor referente à pena de multa se houver condenação nesse sentido f comunicação ao órgão estadual competente que mantém cadastro de antecedentes criminais e g comando para publicação registro e intimação da decisão Por sua vez por lógica no caso de improcedência do pedido formulado na peça ves tibular acusatória deverá o julgador conceder ao réu a possibilidade de recorrer da decisão cm liberdade determinando sua imediata liberação caso esteja custodiado comando para expedição do competente alvará de soltura para seu devido e imediato cumprimento se por ai não estiver preso ou fazendo constar decisão pela revogação de eventual medida cautelar diversa da prisão que estivesse sujeito ao cumprimento Para finalizar quanto à estruturação da parte dispositiva da sentença devemos observar as seguintes orientações 82 TEOIUA DA SENTENÇA a é conveniente elaborar o dispositivo de forma articulada em itens específicos para facilitar a leitura a compreensão e a execução do julgado b as questões preliminares devem ser expressamente rejeitadas preferencialmente em item apartado c ocorrerá a improcedência do pedido no caso de absolvição procedência parcial quando a acusação sucumbe parcialmente a exemplo de desclassificação exclusão de causa de aumento ou de qualificadora reconhecimento da tentativa não imputada inicialmente absolvição de algum dos réus em determinado delito reconhecimento da prescrição de algum dos crimes fatos narrados na denúncia ou na queixa etc procedência integral quando atendido todo o pedido formulado na peça exordial acusatória d a parte dispositiva deverá conter tantos comandos quanto forem necessários para espe lhar o resultado da análise de todos os fatos causas e circunstâncias imputadas inicial mente e em caso de tipos múltiplos deve ser especificada a figura na qual incidiu o condenado por exemplo art 33 12ª figura da Lei nº 1134306 bem como eventual ocorrência de concurso de crimes ans 69 70 ou 71 do CP e ainda nestes casos especificar o número de delitos que o agente se encontra incurso por 2 vezes por 3 vezes por 5 vezes etc f os numerais devem ser repetidos por extenso entre parênteses após os dígitos a exem plo de 1 um ano 5 cinco anos e 6 seis meses 100 cem diasmulta g as penas da mesma espécie ao final da aplicação das regras de concurso de crimes devem ser somadas quando de espécies distintas devem ser referidas separadamente a exemplo de 6 seis anos de reclusão e 2 dois anos e 3 três meses de detenção deven do àquela ser executada em primeiro lugar por ser a mais gravosa e h deve conter os dispositivos de leis aplicáveis por exemplo artigo 386 III do Código de Processo Penal uma vez que em casos como este serão diversos os efeitos civis da sentença art 66 do CPP Em caso de absolvição devemos determinar ainda a devo lução do valor da fiança caso não tenha havido quebramento ou perda 24 Parte autenticativa É o momento de identificação do local e da data em que foi promovido o julgamento bem como o nome do julgador com a consequente aposição de sua assinatura Devemos novamente chamar a atenção para as provas de concurso público nas quais não pode haver a identificação do candidato por qualquer meio o que evidencia que não deve constar o nome do julgador candidato nem qualquer assinatura no caderno de prova Sob esse aspecto devemos consignar ainda que nem mesmo nomes fictícios ou assi naturas inventadas devem ser apostos no caderno de prova uma vez que o examinador não tem como saber que tais dados são fantasiosos Tais medidas levam a não correção da prova e a eliminação sumária do candidato 83 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Deverá ser adotado para aplicação da pena o critério trifásico consagrado no artigo 68 caput do Código Penal o qual estabelece as seguintes etapas a fixação da penabase em análise as circunstâncias judiciais art 59 do CP com a escolha da pena a ser aplicada entre as cominadas no tipo penal inciso I a quantidade de pena aplicável entre os limites previstos inciso II o regime inicial de cumprimento da pena inciso III e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por outra espécie de pena se cabível inciso IV b exame das circunstâncias atenuantes e agravantes previstas nos artigos 61 62 65 66 e 67 do CP e c exame das causas especiais de diminuição e de aumento de pena previstas na parte geral e especial do Código Penal observar o art 68 parágrafo único do CP Seguem a fixação da pena o estabelecimento do regime prisional para o cumprimento da pena privativa de liberdade arts 33 2 e ele 59 III do CP a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena se cabível do a concessão do benefício da suspensão condicional da pena sursis penal se cabível art 77 do CP a possibilidade de o sentenciado recorrer ou não em liberdadí art 387 1 do CPP a expedição de mandado de prisão ou de alvará de soltura se for o caso os efeitos não automáticos da condenação se houver art 92 do CP e possibilidade de apli cação do artigo 387 IV do CPP o regramento das disposições finais a pagamento das custas processuais b inclusão do nome do réu no rol dos culpados c expedição de guia de recolhimento ou tÍí execução d comu nicação da condenação ao THbunal Regional Eleitoral para fins eleitorais e recolhimento do valor referente à pena de multa se houver condenação nesse sentido f comunicação ao órgão estadual competente que mantém cadastro de antecedentes criminais e g comando para publicação registro e intimação da decisão Por sua vez por lógica no caso de improcedência do pedido formulado na peça ves tibular acusatória deverá o julgador conceder ao réu a possibilidade de recorrer da decisão cm liberdade determinando sua imediata liberação caso esteja custodiado comando para expedição do competente alvará de soltura para seu devido e imediato cumprimento se por ai não estiver preso ou fazendo constar decisão pela revogação de eventual medida cautelar diversa da prisão que estivesse sujeito ao cumprimento Para finalizar quanto à estruturação da parte dispositiva da sentença devemos observar as seguintes orientações 82 TEOIUA DA SENTENÇA a é conveniente elaborar o dispositivo de forma articulada em itens específicos para facilitar a leitura a compreensão e a execução do julgado b as questões preliminares devem ser expressamente rejeitadas preferencialmente em item apartado c ocorrerá a improcedência do pedido no caso de absolvição procedência parcial quando a acusação sucumbe parcialmente a exemplo de desclassificação exclusão de causa de aumento ou de qualificadora reconhecimento da tentativa não imputada inicialmente absolvição de algum dos réus em determinado delito reconhecimento da prescrição de algum dos crimes fatos narrados na denúncia ou na queixa etc procedência integral quando atendido todo o pedido formulado na peça exordial acusatória d a parte dispositiva deverá conter tantos comandos quanto forem necessários para espe lhar o resultado da análise de todos os fatos causas e circunstâncias imputadas inicial mente e em caso de tipos múltiplos deve ser especificada a figura na qual incidiu o condenado por exemplo art 33 12ª figura da Lei nº 1134306 bem como eventual ocorrência de concurso de crimes ans 69 70 ou 71 do CP e ainda nestes casos especificar o número de delitos que o agente se encontra incurso por 2 vezes por 3 vezes por 5 vezes etc f os numerais devem ser repetidos por extenso entre parênteses após os dígitos a exem plo de 1 um ano 5 cinco anos e 6 seis meses 100 cem diasmulta g as penas da mesma espécie ao final da aplicação das regras de concurso de crimes devem ser somadas quando de espécies distintas devem ser referidas separadamente a exemplo de 6 seis anos de reclusão e 2 dois anos e 3 três meses de detenção deven do àquela ser executada em primeiro lugar por ser a mais gravosa e h deve conter os dispositivos de leis aplicáveis por exemplo artigo 386 III do Código de Processo Penal uma vez que em casos como este serão diversos os efeitos civis da sentença art 66 do CPP Em caso de absolvição devemos determinar ainda a devo lução do valor da fiança caso não tenha havido quebramento ou perda 24 Parte autenticativa É o momento de identificação do local e da data em que foi promovido o julgamento bem como o nome do julgador com a consequente aposição de sua assinatura Devemos novamente chamar a atenção para as provas de concurso público nas quais não pode haver a identificação do candidato por qualquer meio o que evidencia que não deve constar o nome do julgador candidato nem qualquer assinatura no caderno de prova Sob esse aspecto devemos consignar ainda que nem mesmo nomes fictícios ou assi naturas inventadas devem ser apostos no caderno de prova uma vez que o examinador não tem como saber que tais dados são fantasiosos Tais medidas levam a não correção da prova e a eliminação sumária do candidato 83 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Não devemos portanto utilizar qualquer nome próprio Em concurso a autenticidade da sentença deverá ser demonstrada apenas pelo emprego de alguma destas expressões Juiz de Direito Juiz Federal ou Julgador e logo abaixo apenas assinatura Nenhuma rubrica deverá integrar a sentença Apenas se faz menção a necessidade de sua existência No entanto a correta identificação quanto ao local comarcajuízo em que está sendo prolatada a sentença em muitos casos se torna crucial sobretudo se estiver em discussão alguma questão incidental relativa à competência Quanto à data da sentença em concurso público na omissão de qualquer período di verso a data do julgamento é a data da prova Contudo poderá ocorrer que o examinador traga no corpo da questão uma data de julgamento diferenciada de forma explicita e quan do isso ocorrer na maioria das vezes esta data será anterior à data da prova Havendo referência expressa à determinada data como sendo a do julgamento sem dú vidas esta será a data da sentença para o candidato Neste caso não mais será a data da prova Fiquem atentos apenas que a referência a uma data expressa na questão como sendo a do julgamento poderá alterar aspectos importantes na sentença a exemplo da causa extin tiva da punibilidade consistente na prescrição Na hipótese tratada se o examinador expressamente antecipa a data da sentença fazen do constar data diversa no caderno de prova temos que ficar atentos pois u crime que no momento da prova poderia estar prescrito naquela data expressamente consignada como sendo a do julgamento poderá não estar afetado pela prescrição o que conduzirá ao seu regular exame de mérito Tal alteração de data pode se transformar em verdadeira armadilha numa prova de con curso público Todos os dados trazidos na questão expressamente pelo examinador merecem sempre nossa maior atenção 84 Capítulo II INDIVIDUALIZAÇÁO DA PENA Sumário 0 1 A individualização da pena como princípio constitucional 2 Princípios constitucionais correlatos à individualização da pena 3 Etapas da individualização da pena 31 Etapa legislativa 32 Etapa judicial 33 Etapa executória ou administrativa 4 Em que consiste o caráter ressociali zador da pena A execução penal como medida ratificadora da exclusão social l A INDMDUALIZAÇÁO DA PENA COMO PRINCÍPIO CONSTITU CIONAL O princípio da individualização da pena se encontra alçado em nível constitucional nos termos do artigo 5 XLVI o qual dispõe Art 5 XLVI a lei regulará a individualização da pena e adotará entre outras as seguintes a privação ou restrição da liberdade b perda de bens e multa d prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos Antes de tudo devemos observar que toda interpretação infraconstitucional relativa ao tema em debate deve se curvar ao seu status constitucional Isso porque a partir das mais basilares lições de Direito Constitucional trazidas por Hans Kelsen estudo da pirâmide de Kelsen sabemos que a Constituição é o fundamento de validade de todas as normas que compõem determinado ordenamento jurídico o que traduz na necessidade dos operadores do direito realizarem uma releitura das normas legais sempre de cima para baixo a partir da Constituição Federal para as normas infraconstitucionais e nunca de forma contrária Tal ocorre porque todas as normas legais existentes devem se conformar com os pre ceitos e princípios constitucionais ditados sob pena de revogação se anteriores forem ou de estarem eivadas pelo vício da inconstitucionalidade formal ou material se posteriores forem PAULO RANGEL em seu artigo O Juiz Garantista capturado no site wwwdirei todeliberdadecombr 85 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Não devemos portanto utilizar qualquer nome próprio Em concurso a autenticidade da sentença deverá ser demonstrada apenas pelo emprego de alguma destas expressões Juiz de Direito Juiz Federal ou Julgador e logo abaixo apenas assinatura Nenhuma rubrica deverá integrar a sentença Apenas se faz menção a necessidade de sua existência No entanto a correta identificação quanto ao local comarcajuízo em que está sendo prolatada a sentença em muitos casos se torna crucial sobretudo se estiver em discussão alguma questão incidental relativa à competência Quanto à data da sentença em concurso público na omissão de qualquer período di verso a data do julgamento é a data da prova Contudo poderá ocorrer que o examinador traga no corpo da questão uma data de julgamento diferenciada de forma explicita e quan do isso ocorrer na maioria das vezes esta data será anterior à data da prova Havendo referência expressa à determinada data como sendo a do julgamento sem dú vidas esta será a data da sentença para o candidato Neste caso não mais será a data da prova Fiquem atentos apenas que a referência a uma data expressa na questão como sendo a do julgamento poderá alterar aspectos importantes na sentença a exemplo da causa extin tiva da punibilidade consistente na prescrição Na hipótese tratada se o examinador expressamente antecipa a data da sentença fazen do constar data diversa no caderno de prova temos que ficar atentos pois u crime que no momento da prova poderia estar prescrito naquela data expressamente consignada como sendo a do julgamento poderá não estar afetado pela prescrição o que conduzirá ao seu regular exame de mérito Tal alteração de data pode se transformar em verdadeira armadilha numa prova de con curso público Todos os dados trazidos na questão expressamente pelo examinador merecem sempre nossa maior atenção 84 Capítulo II INDIVIDUALIZAÇÁO DA PENA Sumário 0 1 A individualização da pena como princípio constitucional 2 Princípios constitucionais correlatos à individualização da pena 3 Etapas da individualização da pena 31 Etapa legislativa 32 Etapa judicial 33 Etapa executória ou administrativa 4 Em que consiste o caráter ressociali zador da pena A execução penal como medida ratificadora da exclusão social l A INDMDUALIZAÇÁO DA PENA COMO PRINCÍPIO CONSTITU CIONAL O princípio da individualização da pena se encontra alçado em nível constitucional nos termos do artigo 5 XLVI o qual dispõe Art 5 XLVI a lei regulará a individualização da pena e adotará entre outras as seguintes a privação ou restrição da liberdade b perda de bens e multa d prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos Antes de tudo devemos observar que toda interpretação infraconstitucional relativa ao tema em debate deve se curvar ao seu status constitucional Isso porque a partir das mais basilares lições de Direito Constitucional trazidas por Hans Kelsen estudo da pirâmide de Kelsen sabemos que a Constituição é o fundamento de validade de todas as normas que compõem determinado ordenamento jurídico o que traduz na necessidade dos operadores do direito realizarem uma releitura das normas legais sempre de cima para baixo a partir da Constituição Federal para as normas infraconstitucionais e nunca de forma contrária Tal ocorre porque todas as normas legais existentes devem se conformar com os pre ceitos e princípios constitucionais ditados sob pena de revogação se anteriores forem ou de estarem eivadas pelo vício da inconstitucionalidade formal ou material se posteriores forem PAULO RANGEL em seu artigo O Juiz Garantista capturado no site wwwdirei todeliberdadecombr 85 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Diante desta concepção kelseniana do ordenameno jurídico temos que as normas de um ordenamento não se encontram em um mesmo plano mas sim escalonadas verticalmente em diferentes degraus sendo que no topo da escadaria podtiva encontrase a Constituição ilu minando e legitimando as normas hierarquicamente inferiores DIDIERJR Fredie Organi zador Ações Constitucionais Salvador JusPodivm 2006 p 340 Com isso não nos restam dúvidas de que a Constituição Federal se encontra no ápice da escala hierárquica de normatividade jurídica sendo que os princípios que exalam de seu texto se revelam como verdadeiras conquistas da própria sociedade e devem servir de alicer ce para construção de um sistema jurídico integrado coerente e harmônico entre si pois a nenhuma norma infraconstitucional é facultada ignorar os valores constitucionais que servem de lastro para a interpretação de toda ordenamento jurídico PÉREZ LUNO AE Derechos humanos estado de derecho y constitución Madrid Tecnos 1990 Trilhando por esse raciocínio e com enfoque no estudo da pena temos que esta se revela como sendo uma sanção imposta pelo Estado depois de exaurido o devido processo legal àqueles que praticaram condutas incriminadas pelo ordenamento jurídico possuindo caráter retributivo preventivo e ressocializador em busca da ecuperação do agente infrator O caráçer retributivo da pena reside na punição do agente pelo ato ilícito praticado obedecidos e sopesados os parâmetros da suficiência e da necessidade na reprovaÇão do crime Já o caráter preventivo se revela em dois aspectos distintos o geral que tem por finalidade mostrar a sociedade a existência do Direito Penal preventivo positivo e fortalecer o poder intimidativo do Estado preventivo negativo e o especial que busca readaptar o agente ao convívio social preventivo positivo e intimidar o autor da infração para que não volte a delinquir preventivo negativo Nesse diapasão o princípio da individualização da pena se mostra indispensável por permitir que seja eleita e aplicada a justa sanção penal para determinado indivíduo quer seja cm sua espécie em seu quantum bem como na forma de sua execução Individualizar significa tornar único caracterizar promover a distinção de coisas pes soas ou situações dentro de um contexto fático tornar algo efetivamente individual parti cularizar algo ou alguém que ames possuía tratamento genérico Tratase da necessidade de se distinguir condutas ilícitas fatos e pessoas que restararo condenadas pela prática de uma infração penal aurores coautores partícipes O princípio da individualização da pena decorre do princípio da isonomia eis que este traduz a ideia de que os desiguais devem ser tratados distintamente na medida de suas diferenças Ademais sabemos que o princípio da proporcionalidade deve reinar em ambas as si tuações pois na primeira a previsão de condutas humanas como delitos devem ter como parâmetro a gravidade ofensiva do ato e a relevância do bem jurídico lesionado tutelado enquanto na segunda para alcançarmos a justa punição temos que levar em consideração a maior ou a menor participação do autor no evento suas particularidades pessoais bem como as situações fáticas concretas ocorridas e individualmente praticadas 86 INDIVIDUALIZAÇÁO DA PENA Mas não é só Além dessas duas dimensões iniciais etapa legislativa cominação da pena em abstrato e etapa judicial aplicação da pena em concreto devemos ainda in dividualizar a sanção na fase executória eis que a pena enquanto destinada a punição pela prática de um mal injusto praticado tem sua atuação sobre o agente somente nesta última etapa devendo com isso igualmente guardar seu caráter único em relação às pessoas que se encontrem em situações diferenciadas O princípio em destaque se revela como sendo uma verdadeira garantia humana funda mental uma VCT que todo condenado possui o direito de obter uma pena justa proporcional ao ato ilícito praticado e em simonia com sua condição pessoal individualizada Na clássica afirmação de Franz Von Liszt a pena correta a pena justa é a pena necessd ria Em suma a pena deve estar proporcionada ou adequada à magnitude da lesão ao bem jurídico representada pelo delito sendo que o princípio em debate busca retribuir o mal concreto do crime com o mal concreto da pena na concreta personalidade do criminoso Conforme veremos em seguida a individualização da pena percorre três etapas distin tas legislativa judicial e executória revelandose imperiosa a necessidade de se observar em todas as fases seu status de princípio constitucional 2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS CORRELATOS À INDIVIDUALI ZAÇÃO DA PENA A preocupação com a justa sanção penal não decorre somente do princípio enfocado pois diversos outros explícitos ou implícitos em nosso ordenamento jurídico conduzem igualmente a imperiosa tarefa de se estabelecer em cada caso concreto as consequências jurídicopenais adequadas para determinada infração A própria Constituição Federal nos traz diversos outros princípios que não podem ser relegados à aferição da justa sanção penal a ser aplicada e executada senão vejamos Em primeiro lugar temos que não a crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal art 5 XXXIX da CF Tal princípio conduz a necessidade de que o faro praticado pelo agente para ser punível tenha previsão anterior em lei como sendo ilícito bem como que neste se encontre prevista determinada cominação legal pena Trata se do princípio da legalidade reserva legal o qual assegura que a pena seja dosada de forma legírima pois se torna indispensável sua previsão anterior em fato definido tipificado como criminoso Em segundo plano não podemos nos esquecer que nenhuma pena passard da pessoa do condenada art 5 XLV da CF o que consagra a responsabilidade penal pessoal princípio da personalidade ou da pessoalidade segundo a qual a dosagem da pena estará delineada pelo grau de culpa do agente infrator de modo que receba a punição pelo seu crime pratica do na medida de sua culpabilidade gravidade do injusto e não da culpabilidade de outrem 87 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Diante desta concepção kelseniana do ordenameno jurídico temos que as normas de um ordenamento não se encontram em um mesmo plano mas sim escalonadas verticalmente em diferentes degraus sendo que no topo da escadaria podtiva encontrase a Constituição ilu minando e legitimando as normas hierarquicamente inferiores DIDIERJR Fredie Organi zador Ações Constitucionais Salvador JusPodivm 2006 p 340 Com isso não nos restam dúvidas de que a Constituição Federal se encontra no ápice da escala hierárquica de normatividade jurídica sendo que os princípios que exalam de seu texto se revelam como verdadeiras conquistas da própria sociedade e devem servir de alicer ce para construção de um sistema jurídico integrado coerente e harmônico entre si pois a nenhuma norma infraconstitucional é facultada ignorar os valores constitucionais que servem de lastro para a interpretação de toda ordenamento jurídico PÉREZ LUNO AE Derechos humanos estado de derecho y constitución Madrid Tecnos 1990 Trilhando por esse raciocínio e com enfoque no estudo da pena temos que esta se revela como sendo uma sanção imposta pelo Estado depois de exaurido o devido processo legal àqueles que praticaram condutas incriminadas pelo ordenamento jurídico possuindo caráter retributivo preventivo e ressocializador em busca da ecuperação do agente infrator O caráçer retributivo da pena reside na punição do agente pelo ato ilícito praticado obedecidos e sopesados os parâmetros da suficiência e da necessidade na reprovaÇão do crime Já o caráter preventivo se revela em dois aspectos distintos o geral que tem por finalidade mostrar a sociedade a existência do Direito Penal preventivo positivo e fortalecer o poder intimidativo do Estado preventivo negativo e o especial que busca readaptar o agente ao convívio social preventivo positivo e intimidar o autor da infração para que não volte a delinquir preventivo negativo Nesse diapasão o princípio da individualização da pena se mostra indispensável por permitir que seja eleita e aplicada a justa sanção penal para determinado indivíduo quer seja cm sua espécie em seu quantum bem como na forma de sua execução Individualizar significa tornar único caracterizar promover a distinção de coisas pes soas ou situações dentro de um contexto fático tornar algo efetivamente individual parti cularizar algo ou alguém que ames possuía tratamento genérico Tratase da necessidade de se distinguir condutas ilícitas fatos e pessoas que restararo condenadas pela prática de uma infração penal aurores coautores partícipes O princípio da individualização da pena decorre do princípio da isonomia eis que este traduz a ideia de que os desiguais devem ser tratados distintamente na medida de suas diferenças Ademais sabemos que o princípio da proporcionalidade deve reinar em ambas as si tuações pois na primeira a previsão de condutas humanas como delitos devem ter como parâmetro a gravidade ofensiva do ato e a relevância do bem jurídico lesionado tutelado enquanto na segunda para alcançarmos a justa punição temos que levar em consideração a maior ou a menor participação do autor no evento suas particularidades pessoais bem como as situações fáticas concretas ocorridas e individualmente praticadas 86 INDIVIDUALIZAÇÁO DA PENA Mas não é só Além dessas duas dimensões iniciais etapa legislativa cominação da pena em abstrato e etapa judicial aplicação da pena em concreto devemos ainda in dividualizar a sanção na fase executória eis que a pena enquanto destinada a punição pela prática de um mal injusto praticado tem sua atuação sobre o agente somente nesta última etapa devendo com isso igualmente guardar seu caráter único em relação às pessoas que se encontrem em situações diferenciadas O princípio em destaque se revela como sendo uma verdadeira garantia humana funda mental uma VCT que todo condenado possui o direito de obter uma pena justa proporcional ao ato ilícito praticado e em simonia com sua condição pessoal individualizada Na clássica afirmação de Franz Von Liszt a pena correta a pena justa é a pena necessd ria Em suma a pena deve estar proporcionada ou adequada à magnitude da lesão ao bem jurídico representada pelo delito sendo que o princípio em debate busca retribuir o mal concreto do crime com o mal concreto da pena na concreta personalidade do criminoso Conforme veremos em seguida a individualização da pena percorre três etapas distin tas legislativa judicial e executória revelandose imperiosa a necessidade de se observar em todas as fases seu status de princípio constitucional 2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS CORRELATOS À INDIVIDUALI ZAÇÃO DA PENA A preocupação com a justa sanção penal não decorre somente do princípio enfocado pois diversos outros explícitos ou implícitos em nosso ordenamento jurídico conduzem igualmente a imperiosa tarefa de se estabelecer em cada caso concreto as consequências jurídicopenais adequadas para determinada infração A própria Constituição Federal nos traz diversos outros princípios que não podem ser relegados à aferição da justa sanção penal a ser aplicada e executada senão vejamos Em primeiro lugar temos que não a crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal art 5 XXXIX da CF Tal princípio conduz a necessidade de que o faro praticado pelo agente para ser punível tenha previsão anterior em lei como sendo ilícito bem como que neste se encontre prevista determinada cominação legal pena Trata se do princípio da legalidade reserva legal o qual assegura que a pena seja dosada de forma legírima pois se torna indispensável sua previsão anterior em fato definido tipificado como criminoso Em segundo plano não podemos nos esquecer que nenhuma pena passard da pessoa do condenada art 5 XLV da CF o que consagra a responsabilidade penal pessoal princípio da personalidade ou da pessoalidade segundo a qual a dosagem da pena estará delineada pelo grau de culpa do agente infrator de modo que receba a punição pelo seu crime pratica do na medida de sua culpabilidade gravidade do injusto e não da culpabilidade de outrem 87 RICARDO AUGUSTO SCHMTI Este princípio da personalização da pena resulta num postulado limitativo do ius pu niendi do Estado Com isso a pena jamais transcenderá a pessoa do condenado Em terceiro lugar sabemos que a Constituição Federal primou pela humanização das penas uma vez que nosso ordenamento jurídico penal se encontra fundado num sistema de progressividade pois a ressocialização do agente infrator é uma das bases de nosso sistema punitivo o qual não permite a exclusão total permanente de alguém do seio social Não iremos aqui discutir os resultados práticos obtidos ou não pela progressividade em busca da ressocialização Apenas estamos afirmando que nosso sistema jurídico optou que independente do crime praticado independente da gravidade em concreto do crime independente da pena aplicada independente da pessoa que praticou o crime um dia mais cedo ou mais tarde esta pessoa retornará ao convívio social Tal assertiva deflui da simples leitura do texto constitucional pois ali se encontram ve dadas as penas de morte salvo em caso de guerra declarada nos termos do artigo 84 XIX e de caráter perpétuo art 5 XLVII à e b da CF Caso o constituinte quisesse permitir a exclusão permanente de determinada pessoa da sociedade não teria imposto tais vedações Se assiip o fez é porque enalteceu o caráter humanitário da pena em busca da ressocialização permanente do agente infrator Nosso C6digo Penal ao estipular o prazo máximo de 30 trinta anos para cumprimen to da pena privativa de liberdade se alinhou perfeitamente à Constituição Federal art 75 do CP o que não poderia ser diferente reafirmando que a exclusão do infrator do convívio social somente poderá ocorrer momentaneamente ou seja por determinado período estan do o patamar máximo fixado em lei infraconstitucional Outras restrições defluem deste princípio da humanização das penas a exemplo de não permitir a prática de trabalhos forçados de banimento e cruéis art 5 XLVII da CF estando ainda assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral art 5 XLIX da CF Em arremate não poderíamos deixar de consignar que todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza art 5 caput da CF Tratase do comumente chamado princípio da igualdade ou da isonomia Seja qual for a condição do condenado rico ou pobre preto ou branco brasileiro ou estrangeiro tal situação não pode e não deve influir no julgamento podendo contudo ser levada em consideração pelo julgador apenas como forma de atenuar as desigualdades sociais na aplicação da lei ou da pena com vistas à concretização da igualdade perante a lei mas desigualando na prática os desiguais rendendo culto à isonomia NUCCI Guilher me de Souza Individualização da Pena São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2005 p 39 88 INDrVfDUALIZAÇÁO DA PENA 3 ETAPAS DA INDMDUALIZAÇÁO DA PENA 31 Etapa legislativa Tratase da primeira fase que norteia o princípio da individualização da pena pelo qual o legislador tipifica uma conduta como criminosa ilícita e a partir da relevância jurídica do bem protegido pela norma penal incriminadora estipula limites mínimo e máximo para a pena em abstrato os quais servirão de norte para o julgador dosar a pena em concreto etapa judicial artigo 59 II do CP Contudo não podemos negar a natureza de subsidiariedade do Direito Penal o qual somente deve atuar quando outros segmentos do Direito forem incapazes de tutelar de forma satisfat6ria o bem jurídico protegido pela norma Por isso antes de tudo devemos consignar que para atuação do Direito Penal necessário se faz estar presente a tutela de um bem urídico de vital importância eja para a sociedade seja para a pr6pria existência do ser humano Seguindo essa diretriz temos que a tipificação de uma conduta somente deve ser au torizada quando não houver outro meio de se proteger determinado bem jurídico pois se concorrerem outra formas que possam satisfatoriamente defendêlo inaplicável será a criminalização de um fato com sanção ena Nesta primeira etapa portanto o Direito Penal deve ficar circunscrito a situações que não possam ser resolvidas por outros meios pois a sanção penal somente deverá ter lugar previsão de forma subsidiária quando presente o caráter estritamente necessário de apli cação de uma pena Muito embora existam diversas espécies de penas nosso enfoque é delimitar a res tritiva privativa de liberdade a qual sem dúvidas se releva como sendo a mais gravosa isso porque a não ser nossa pr6pria vida tornase evidente que a liberdade é algo que mais tutelamos Não nos restam dúvidas de que a previsão de uma pena de prisão à determinada conduta criminalizada pelo legislador somente poderá ser admitida quando efetivamente demonstrada sua necessidade pois se a questão puder ser resolvida por outro mal menor em substituição à privação de liberdade a furma menos gravosa deverá ter lugar para solucionar o impasse Por isso é que defendemos que o Direito Penal deveria se preocupar tão somente com infrações de maior potencialidade ofensiva sendo que as demais deveriam ser deslocadas para outro ramo do direito no qua3 os transgressores não estivessem sujeitos à privação da li berdade uma vez que a razão de ser desta pena reside na pr6pria natureza da ciência criminal Vemos que o direito penal vive atualmente uma crise de identidade pois deixou de enfocar apenas a proteção de bens juridicamente relevantes para dar espaço a uma verdadeira inflaçiío legislativa a qual promove o esvaziamento de sua principal finalidade A lei surge do próprio Estado e muitas vezes é produto de pressões interesses ou mera satisfação popular Para tais situações temos que o Magistrado do terceiro milênio não pode 89 RICARDO AUGUSTO SCHMTI Este princípio da personalização da pena resulta num postulado limitativo do ius pu niendi do Estado Com isso a pena jamais transcenderá a pessoa do condenado Em terceiro lugar sabemos que a Constituição Federal primou pela humanização das penas uma vez que nosso ordenamento jurídico penal se encontra fundado num sistema de progressividade pois a ressocialização do agente infrator é uma das bases de nosso sistema punitivo o qual não permite a exclusão total permanente de alguém do seio social Não iremos aqui discutir os resultados práticos obtidos ou não pela progressividade em busca da ressocialização Apenas estamos afirmando que nosso sistema jurídico optou que independente do crime praticado independente da gravidade em concreto do crime independente da pena aplicada independente da pessoa que praticou o crime um dia mais cedo ou mais tarde esta pessoa retornará ao convívio social Tal assertiva deflui da simples leitura do texto constitucional pois ali se encontram ve dadas as penas de morte salvo em caso de guerra declarada nos termos do artigo 84 XIX e de caráter perpétuo art 5 XLVII à e b da CF Caso o constituinte quisesse permitir a exclusão permanente de determinada pessoa da sociedade não teria imposto tais vedações Se assiip o fez é porque enalteceu o caráter humanitário da pena em busca da ressocialização permanente do agente infrator Nosso C6digo Penal ao estipular o prazo máximo de 30 trinta anos para cumprimen to da pena privativa de liberdade se alinhou perfeitamente à Constituição Federal art 75 do CP o que não poderia ser diferente reafirmando que a exclusão do infrator do convívio social somente poderá ocorrer momentaneamente ou seja por determinado período estan do o patamar máximo fixado em lei infraconstitucional Outras restrições defluem deste princípio da humanização das penas a exemplo de não permitir a prática de trabalhos forçados de banimento e cruéis art 5 XLVII da CF estando ainda assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral art 5 XLIX da CF Em arremate não poderíamos deixar de consignar que todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza art 5 caput da CF Tratase do comumente chamado princípio da igualdade ou da isonomia Seja qual for a condição do condenado rico ou pobre preto ou branco brasileiro ou estrangeiro tal situação não pode e não deve influir no julgamento podendo contudo ser levada em consideração pelo julgador apenas como forma de atenuar as desigualdades sociais na aplicação da lei ou da pena com vistas à concretização da igualdade perante a lei mas desigualando na prática os desiguais rendendo culto à isonomia NUCCI Guilher me de Souza Individualização da Pena São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2005 p 39 88 INDrVfDUALIZAÇÁO DA PENA 3 ETAPAS DA INDMDUALIZAÇÁO DA PENA 31 Etapa legislativa Tratase da primeira fase que norteia o princípio da individualização da pena pelo qual o legislador tipifica uma conduta como criminosa ilícita e a partir da relevância jurídica do bem protegido pela norma penal incriminadora estipula limites mínimo e máximo para a pena em abstrato os quais servirão de norte para o julgador dosar a pena em concreto etapa judicial artigo 59 II do CP Contudo não podemos negar a natureza de subsidiariedade do Direito Penal o qual somente deve atuar quando outros segmentos do Direito forem incapazes de tutelar de forma satisfat6ria o bem jurídico protegido pela norma Por isso antes de tudo devemos consignar que para atuação do Direito Penal necessário se faz estar presente a tutela de um bem urídico de vital importância eja para a sociedade seja para a pr6pria existência do ser humano Seguindo essa diretriz temos que a tipificação de uma conduta somente deve ser au torizada quando não houver outro meio de se proteger determinado bem jurídico pois se concorrerem outra formas que possam satisfatoriamente defendêlo inaplicável será a criminalização de um fato com sanção ena Nesta primeira etapa portanto o Direito Penal deve ficar circunscrito a situações que não possam ser resolvidas por outros meios pois a sanção penal somente deverá ter lugar previsão de forma subsidiária quando presente o caráter estritamente necessário de apli cação de uma pena Muito embora existam diversas espécies de penas nosso enfoque é delimitar a res tritiva privativa de liberdade a qual sem dúvidas se releva como sendo a mais gravosa isso porque a não ser nossa pr6pria vida tornase evidente que a liberdade é algo que mais tutelamos Não nos restam dúvidas de que a previsão de uma pena de prisão à determinada conduta criminalizada pelo legislador somente poderá ser admitida quando efetivamente demonstrada sua necessidade pois se a questão puder ser resolvida por outro mal menor em substituição à privação de liberdade a furma menos gravosa deverá ter lugar para solucionar o impasse Por isso é que defendemos que o Direito Penal deveria se preocupar tão somente com infrações de maior potencialidade ofensiva sendo que as demais deveriam ser deslocadas para outro ramo do direito no qua3 os transgressores não estivessem sujeitos à privação da li berdade uma vez que a razão de ser desta pena reside na pr6pria natureza da ciência criminal Vemos que o direito penal vive atualmente uma crise de identidade pois deixou de enfocar apenas a proteção de bens juridicamente relevantes para dar espaço a uma verdadeira inflaçiío legislativa a qual promove o esvaziamento de sua principal finalidade A lei surge do próprio Estado e muitas vezes é produto de pressões interesses ou mera satisfação popular Para tais situações temos que o Magistrado do terceiro milênio não pode 89 RICARDO AUGUSTO SCHMITT mais ficar adstrito apenas aos termos e aos limites imposws pela lei Sua função é muito mais grandiosa Incumbe ao julgador promover em cada caso concreto pois em matéria penal não existem casos idênticos a verdadeira realização da justiça entre os homens indepen dentemente de cumprir ou não a lei Noutra concepção sabemos que a lei que surge do próprio Estado é fruto de um ente que não demonstra muitas vezes efetiva preocupação com seu povo Além do mais não podemos negar que a lei é fruto de uma elite a qual muitas vezes se mostra comprome tida com interesses outros que não da segurança igualitdria da população nem mesmo com a verdadeira necessidade em se punir crimes de maior porencialidade social os quais giram em torno das classes mais favorecidas corrupção colarinho branco lavagem de dinheiro etc O Direito Penal deve ser encarado como algo sério não podendo ser instrumento qual quer a serviço da política deve estar acima da política Deve ainda focalizar apenas com portamentos inaceitáveis em qualquer meio social como forma de melhor estruturar sua aplicação de forma célere e eficaz Infelizmente não é o que vemos atualmente O que temos em verdade é o legislador vendendo à sociedade um produto em que a pena de prisão é rotulada como sendo a solução para todos os male sendo a base para a garantia da segürança pública dos cidadãos 1 1 Ora se isso fosse verdade a Lei nº 807290 Lei dos Crimes Hediondos a qual trouxe para nosso ordenamento jurídico um tratamento mais severo para diversas espécies de cri mes teria sido o primeiro passo rumo ao tão sonhado combate à criminalidade No entanto sabemos que apesar dos rigores da lei infraconstitucional a criminalidade no decorrer dos tempos somente aumentou Não nos restam dúvidas de que a promessa de que leis penais mesmo duras acabam ou diminuem as taxas de criminalidade constitui a base de uma política simbólica e punitivista que não está preocupada em enfrentar o problema pela raiz com a materialização concreta pelo Estado dos direitos fundamentais básicos dos cidadãos educação saúde emprego moradia integração familiar socialização do povo etc Apesar disso nos parâmetros atuais ainda que pouco observado resta explicitado que incumbe ao legislador fazer uso do Direito Penal apenas à tutela de bens de elevada relevân cia isso porque a utilização da sanção penal privativa de liberdade somente se justifica frente ao grau de importância que o bem tutelado assume no cenário jurídicopenal punitivo Mas não é só A relevância a dignidade do bem jurídico deve ainda justificar a necessi dade de proteção penal necessitando estar presente o rrerecimento de aplicação da pena E para se chegar a esta conclusão devemos questionar sobre a ofensividade da conduta A ofensividade da conduta analisada sob o prisna legislativo busca impedir que o legislador configure tipos penais que não prevejam condutas graves que lesionem ou coloquem em perigo o bem jurídico tutelado BIANCHINI Alice Pressupostos materiais mínimos da tutela penal Vol 7 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 p 52 90 INDIVJDUALZAÇÁO DA PENA Com isso podemos concluir que cabe ao legislador ao tipificar urna conduta mere cedora de pena analisar além do caráter subsidiário fragmentário do Direito Penal e da relevância e dignidade do bem jurídico tutelado a necessidade de estar justificada sua prote ção penal ofensividade da conduta Conforme já frisamos a previsão de condutas humanas como delitos devem ter como parâmetro a gravidade ofensiva do ato e a relevância do bem jurídico lesionado Concluímos portanto que a missão do legislador não se restringe somente em adequar e enquadrar fatos acontecimentos corno ilícitos reprováveis censuráveis e merecedores de simples tipificação legal A tarefa do criador da norma penal é bem maior pois deve buscar critérios que revelem ser determinada conduta merecedora de sanção penal privativa de liberdade Nesse contexto deve sempre e sempre pairar o princípio da proporcionalidade pois a lei delimitará as penas para cada tipo de delito devendo guardar estrita proporção com a importância do bem jurídico defendido tutelado e com o grau de ofensividade lesividade da conduta Os valores constitucionais terão como principal fimção no Direito Penal limitar a ati vidade do legislador o qual necessariamente deverá respeitar em especial o princípio da intervenção mínima o qual deveria ser bem mais observado para restringir o campo de atu ação da ciência criminal pois o elevado número de normas penais incrirninadoras significa e revela a decadência e o descrédito do próprio Direito Penal 32 Etapa judicial A segunda fase da individualização da pena está reservada ao julgador o qual deverá ele ger e aplicar a justa sanção penal ao agente infrator sendo que sua Jinalidade e importância é a foga da padronização da pena da mecanizada que prescinda da figura do juiz como ser pen sante adotandose em seu lugar qualquer programa ou método que leve à pena préestabelecida segundo um modelo unificado empobrecido e sem dúvida injusto NUCCI Guilherme de Souza Individualização da Pena São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2005 p 3132 Nesta etapa incumbe ao juiz valorar todas as circunstâncias que envolvem o furo crimi noso e que norteiam a pessoa do réu tornandoo único no decorrer da aplicação da sanção penal Por isso é que podemos afirmar que individualizar a pena é fazêla específica do fato crime e do homemautor sempre com vistas aos seus fins retributivo e preventivo Eis o ponto crucial a necessidade de resguardar o valor individual de cada indivíduo atingido pela norma penal incrirninadora Sem dúvidas por não possuir qualquer formato não se trata de uma tarefa fácil pois não se tem como criar urna fórmula até mesmo porque não existe nenhuma a ser aplicada ao caso por não se transmudar em simples cálculo aritmético A fixação da pena não pode resultar de simples operação matemática pois estamos fren te a algo que não se relaciona com a ciência exata Ora depois da vida estamos apreciando 91 RICARDO AUGUSTO SCHMITT mais ficar adstrito apenas aos termos e aos limites imposws pela lei Sua função é muito mais grandiosa Incumbe ao julgador promover em cada caso concreto pois em matéria penal não existem casos idênticos a verdadeira realização da justiça entre os homens indepen dentemente de cumprir ou não a lei Noutra concepção sabemos que a lei que surge do próprio Estado é fruto de um ente que não demonstra muitas vezes efetiva preocupação com seu povo Além do mais não podemos negar que a lei é fruto de uma elite a qual muitas vezes se mostra comprome tida com interesses outros que não da segurança igualitdria da população nem mesmo com a verdadeira necessidade em se punir crimes de maior porencialidade social os quais giram em torno das classes mais favorecidas corrupção colarinho branco lavagem de dinheiro etc O Direito Penal deve ser encarado como algo sério não podendo ser instrumento qual quer a serviço da política deve estar acima da política Deve ainda focalizar apenas com portamentos inaceitáveis em qualquer meio social como forma de melhor estruturar sua aplicação de forma célere e eficaz Infelizmente não é o que vemos atualmente O que temos em verdade é o legislador vendendo à sociedade um produto em que a pena de prisão é rotulada como sendo a solução para todos os male sendo a base para a garantia da segürança pública dos cidadãos 1 1 Ora se isso fosse verdade a Lei nº 807290 Lei dos Crimes Hediondos a qual trouxe para nosso ordenamento jurídico um tratamento mais severo para diversas espécies de cri mes teria sido o primeiro passo rumo ao tão sonhado combate à criminalidade No entanto sabemos que apesar dos rigores da lei infraconstitucional a criminalidade no decorrer dos tempos somente aumentou Não nos restam dúvidas de que a promessa de que leis penais mesmo duras acabam ou diminuem as taxas de criminalidade constitui a base de uma política simbólica e punitivista que não está preocupada em enfrentar o problema pela raiz com a materialização concreta pelo Estado dos direitos fundamentais básicos dos cidadãos educação saúde emprego moradia integração familiar socialização do povo etc Apesar disso nos parâmetros atuais ainda que pouco observado resta explicitado que incumbe ao legislador fazer uso do Direito Penal apenas à tutela de bens de elevada relevân cia isso porque a utilização da sanção penal privativa de liberdade somente se justifica frente ao grau de importância que o bem tutelado assume no cenário jurídicopenal punitivo Mas não é só A relevância a dignidade do bem jurídico deve ainda justificar a necessi dade de proteção penal necessitando estar presente o rrerecimento de aplicação da pena E para se chegar a esta conclusão devemos questionar sobre a ofensividade da conduta A ofensividade da conduta analisada sob o prisna legislativo busca impedir que o legislador configure tipos penais que não prevejam condutas graves que lesionem ou coloquem em perigo o bem jurídico tutelado BIANCHINI Alice Pressupostos materiais mínimos da tutela penal Vol 7 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 p 52 90 INDIVJDUALZAÇÁO DA PENA Com isso podemos concluir que cabe ao legislador ao tipificar urna conduta mere cedora de pena analisar além do caráter subsidiário fragmentário do Direito Penal e da relevância e dignidade do bem jurídico tutelado a necessidade de estar justificada sua prote ção penal ofensividade da conduta Conforme já frisamos a previsão de condutas humanas como delitos devem ter como parâmetro a gravidade ofensiva do ato e a relevância do bem jurídico lesionado Concluímos portanto que a missão do legislador não se restringe somente em adequar e enquadrar fatos acontecimentos corno ilícitos reprováveis censuráveis e merecedores de simples tipificação legal A tarefa do criador da norma penal é bem maior pois deve buscar critérios que revelem ser determinada conduta merecedora de sanção penal privativa de liberdade Nesse contexto deve sempre e sempre pairar o princípio da proporcionalidade pois a lei delimitará as penas para cada tipo de delito devendo guardar estrita proporção com a importância do bem jurídico defendido tutelado e com o grau de ofensividade lesividade da conduta Os valores constitucionais terão como principal fimção no Direito Penal limitar a ati vidade do legislador o qual necessariamente deverá respeitar em especial o princípio da intervenção mínima o qual deveria ser bem mais observado para restringir o campo de atu ação da ciência criminal pois o elevado número de normas penais incrirninadoras significa e revela a decadência e o descrédito do próprio Direito Penal 32 Etapa judicial A segunda fase da individualização da pena está reservada ao julgador o qual deverá ele ger e aplicar a justa sanção penal ao agente infrator sendo que sua Jinalidade e importância é a foga da padronização da pena da mecanizada que prescinda da figura do juiz como ser pen sante adotandose em seu lugar qualquer programa ou método que leve à pena préestabelecida segundo um modelo unificado empobrecido e sem dúvida injusto NUCCI Guilherme de Souza Individualização da Pena São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2005 p 3132 Nesta etapa incumbe ao juiz valorar todas as circunstâncias que envolvem o furo crimi noso e que norteiam a pessoa do réu tornandoo único no decorrer da aplicação da sanção penal Por isso é que podemos afirmar que individualizar a pena é fazêla específica do fato crime e do homemautor sempre com vistas aos seus fins retributivo e preventivo Eis o ponto crucial a necessidade de resguardar o valor individual de cada indivíduo atingido pela norma penal incrirninadora Sem dúvidas por não possuir qualquer formato não se trata de uma tarefa fácil pois não se tem como criar urna fórmula até mesmo porque não existe nenhuma a ser aplicada ao caso por não se transmudar em simples cálculo aritmético A fixação da pena não pode resultar de simples operação matemática pois estamos fren te a algo que não se relaciona com a ciência exata Ora depois da vida estamos apreciando 91 RICARDO AUGUSTO SCHMTT o maior de todos os bens a liberdade e para isso precisamos ter aflorado todo senso de justiça para dosar a pena necessária e suficiente à reprovação de determinada conduta prin cípio da proporcionalidade Nisso consiste a tarefa do julgador pois apesar de se encontrar preso aos parâmetros mínimo e máximo estabelecidos em abstrato pelo legislador cabelhe optar pelo quantum de pena que se revele mais justo e que melhor atenda a necessidade de reprovação da conduta no plano fático concreto sem perder de vistas a pessoa a que a sanção penal se destina E além disso depois de eleita a justa sanção penal deverá ainda escolher o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade bem como sua substituição por outra espécie de pena se cabível nos moldes dos parâmetros traçados pelo próprio Código Penal ares 33 2 e 3 59 III e IV 44 77 etc Caberá ao juiz então dosar aplicar a pena em concreto a partir dos limites predefini dos pelo legislador pena em abstrato devendo fazêla em observância ao sistema trifásico de dosimetria da pena art 68 caput do CP e em seguida estabelecer o regime de cumprimen to da reprimenda corporal pena privativa de liberdade a qual possui regramento basilar no artigo 33 2 do Código Penal mas no caso concreto encontra muito mais razão de ser frente ao disposto pelos artigos 33 3 ele 59 III ambos do Código Penal É nesta etapa jttdicial qtte resitlem todos os ensinamentos a seguir Contudo antes de adentrar especificamente em todas suas ramificações e implicações para a sentença penal de natureza condenatória não podemos deixar de abordar sumaria mente a terceira e última etapa que encerra o princípio individualizador da pena oportuni dade em que teremos a efetiva execução do julgado 33 Etapa execut6ria ou administrativa Apesar de encontrarmos poucos adeptos existem vozes que insistem em defender que o princípio da individualização da pena não alcança esta etapa pois se restringiria à ação le gislativa e à aplicação da pena na sentença o que sempre tratamos com absoluta insurgência Não restam dúvidas de que somente nesta terceira etapa é que o princípio individuali zador da pena se aperfeiçoa tornase concreto acabado e executável Vivenciamos um sistema penal fundado no princípio ressocializador da pena indepen dente de se alcançar ou não seu objetivo na prática Prova disso é a vedação constitucional expressa à pena de morte e à prisão perpétua art 5 XLVII da CF Conforme já debatemos em linhas pretéritas a Constituição Federal ao proibir a pena de morte salvo em caso de guerra declarada nos termos do art 84 XIX e o aprisionamento de caráter perpétuo sem dúvidas fincou raízes na construção de um ordenamento jurídico sancionador que possui como pressuposto a busca pela regenerabilidade de todo ser huma no uma vez que afastou claramente a possibilidade de exclusão permanente de qualquer pessoa do convívio social 92 lNDVrDUAUZAÇÃO DA PENA Assim podemos afirmar que o atual sistema de execução de penas privativas de liberda de nos traz a certeza de que independente do crime praticado de sua natureza e gravidade em concreto da quantidade de pena aplicada e da pessoa que praticou o crime um dia mais cedo ou mais tarde o condenado irá retornar ao convívio social Se assim não o fosse se nossa Carta Magna não partisse da premissa maior em busca da regeneração da pessoa humaca condenado nada impediria que inserisse nos seus me canismos de inibição criminal o confinamento penitenciário perpétuo ou até mesmo a pena capital o que não o fez E se assim o constituinte não agiu é porque o fez em homenagem ao princípio da individualização da pena valorando e elevando igualmente os princípios da dignidade da pessoa humana e da humanização das penas como forma de buscar sempre e sempre a regeneração do encarcerado Diante disso podemos conduir que a execução da pena está centrada num sistema de reinserção do condenado à vida em sociedade revelandose como a verdadeira mola mes tra para realizar a harmônica reintegração social do condenado reeducando ao convívio social Por isso nesta etapa mais do que nunca deverá ser observado p comportamento indi vidualizado do condenado com vistas à aferição de sua efetiva reabilitação individual com o consequente retorno à sociedade E não nos restam dúvidas de que tal reaproximação do condenado à comunidade deve ser feita como regra de forma gradativa de acordo com o mérito demonstrado na execução da pena que lhe foi aplicada sistema de progressividade Com esse pensamento é que reafirmamos mais uma vez estar presente nesta etapa a na tureza individualizadora da pna pois cada ser humano irá reagir de uma forma à execução da sanção penal que lhe foi imposta e por isso deve ser valorado individualmente na busca progessiva de seu retorno ao convívio comunitário É por isso que deverá continuar a rece ber tratamento individual pois ião podemos imaginar a hipótese de que todos condenados sejam tratados de forma igualitária sendo desprezados atributos e evoluções regenerativas de ordem pessoal Nesse diapasão concluímos que a garantia da individualização da pena não se esgota com a sentença condenatória que impõe a alguém o cumprimento da pena em confinamen to carcerário vai mais além desdobrase pelo cumprimento execução da sanção penal frente sua função paralela de reaJilitaçáo social devendo primar pela análise individualizada das condições pessoais de cada apenado com vistas à preparação para seu retorno ao seio comJnitário uma vez que a pena de prisão não deve ter cardter perpétuo pois é a esperança de liberdade que impulsiona o indivíduo à reflexão e à transformação A extemão da pena dessa forma deve ajustarse ao tempo necessdrio para processarse a correção do condenado e esse ajuste cabe não só à sentença condenatJria mas deve ser adequado às transformações demomtradas pelo preso no decorrer do cumprimento da pena para que a prisão não se torne inútil e injmta BARROS Carmem Silvia de Moraes A individualização da pena na Execução Penal São Paulo Revista dos Tribunais 2001 p 51 93 RICARDO AUGUSTO SCHMTT o maior de todos os bens a liberdade e para isso precisamos ter aflorado todo senso de justiça para dosar a pena necessária e suficiente à reprovação de determinada conduta prin cípio da proporcionalidade Nisso consiste a tarefa do julgador pois apesar de se encontrar preso aos parâmetros mínimo e máximo estabelecidos em abstrato pelo legislador cabelhe optar pelo quantum de pena que se revele mais justo e que melhor atenda a necessidade de reprovação da conduta no plano fático concreto sem perder de vistas a pessoa a que a sanção penal se destina E além disso depois de eleita a justa sanção penal deverá ainda escolher o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade bem como sua substituição por outra espécie de pena se cabível nos moldes dos parâmetros traçados pelo próprio Código Penal ares 33 2 e 3 59 III e IV 44 77 etc Caberá ao juiz então dosar aplicar a pena em concreto a partir dos limites predefini dos pelo legislador pena em abstrato devendo fazêla em observância ao sistema trifásico de dosimetria da pena art 68 caput do CP e em seguida estabelecer o regime de cumprimen to da reprimenda corporal pena privativa de liberdade a qual possui regramento basilar no artigo 33 2 do Código Penal mas no caso concreto encontra muito mais razão de ser frente ao disposto pelos artigos 33 3 ele 59 III ambos do Código Penal É nesta etapa jttdicial qtte resitlem todos os ensinamentos a seguir Contudo antes de adentrar especificamente em todas suas ramificações e implicações para a sentença penal de natureza condenatória não podemos deixar de abordar sumaria mente a terceira e última etapa que encerra o princípio individualizador da pena oportuni dade em que teremos a efetiva execução do julgado 33 Etapa execut6ria ou administrativa Apesar de encontrarmos poucos adeptos existem vozes que insistem em defender que o princípio da individualização da pena não alcança esta etapa pois se restringiria à ação le gislativa e à aplicação da pena na sentença o que sempre tratamos com absoluta insurgência Não restam dúvidas de que somente nesta terceira etapa é que o princípio individuali zador da pena se aperfeiçoa tornase concreto acabado e executável Vivenciamos um sistema penal fundado no princípio ressocializador da pena indepen dente de se alcançar ou não seu objetivo na prática Prova disso é a vedação constitucional expressa à pena de morte e à prisão perpétua art 5 XLVII da CF Conforme já debatemos em linhas pretéritas a Constituição Federal ao proibir a pena de morte salvo em caso de guerra declarada nos termos do art 84 XIX e o aprisionamento de caráter perpétuo sem dúvidas fincou raízes na construção de um ordenamento jurídico sancionador que possui como pressuposto a busca pela regenerabilidade de todo ser huma no uma vez que afastou claramente a possibilidade de exclusão permanente de qualquer pessoa do convívio social 92 lNDVrDUAUZAÇÃO DA PENA Assim podemos afirmar que o atual sistema de execução de penas privativas de liberda de nos traz a certeza de que independente do crime praticado de sua natureza e gravidade em concreto da quantidade de pena aplicada e da pessoa que praticou o crime um dia mais cedo ou mais tarde o condenado irá retornar ao convívio social Se assim não o fosse se nossa Carta Magna não partisse da premissa maior em busca da regeneração da pessoa humaca condenado nada impediria que inserisse nos seus me canismos de inibição criminal o confinamento penitenciário perpétuo ou até mesmo a pena capital o que não o fez E se assim o constituinte não agiu é porque o fez em homenagem ao princípio da individualização da pena valorando e elevando igualmente os princípios da dignidade da pessoa humana e da humanização das penas como forma de buscar sempre e sempre a regeneração do encarcerado Diante disso podemos conduir que a execução da pena está centrada num sistema de reinserção do condenado à vida em sociedade revelandose como a verdadeira mola mes tra para realizar a harmônica reintegração social do condenado reeducando ao convívio social Por isso nesta etapa mais do que nunca deverá ser observado p comportamento indi vidualizado do condenado com vistas à aferição de sua efetiva reabilitação individual com o consequente retorno à sociedade E não nos restam dúvidas de que tal reaproximação do condenado à comunidade deve ser feita como regra de forma gradativa de acordo com o mérito demonstrado na execução da pena que lhe foi aplicada sistema de progressividade Com esse pensamento é que reafirmamos mais uma vez estar presente nesta etapa a na tureza individualizadora da pna pois cada ser humano irá reagir de uma forma à execução da sanção penal que lhe foi imposta e por isso deve ser valorado individualmente na busca progessiva de seu retorno ao convívio comunitário É por isso que deverá continuar a rece ber tratamento individual pois ião podemos imaginar a hipótese de que todos condenados sejam tratados de forma igualitária sendo desprezados atributos e evoluções regenerativas de ordem pessoal Nesse diapasão concluímos que a garantia da individualização da pena não se esgota com a sentença condenatória que impõe a alguém o cumprimento da pena em confinamen to carcerário vai mais além desdobrase pelo cumprimento execução da sanção penal frente sua função paralela de reaJilitaçáo social devendo primar pela análise individualizada das condições pessoais de cada apenado com vistas à preparação para seu retorno ao seio comJnitário uma vez que a pena de prisão não deve ter cardter perpétuo pois é a esperança de liberdade que impulsiona o indivíduo à reflexão e à transformação A extemão da pena dessa forma deve ajustarse ao tempo necessdrio para processarse a correção do condenado e esse ajuste cabe não só à sentença condenatJria mas deve ser adequado às transformações demomtradas pelo preso no decorrer do cumprimento da pena para que a prisão não se torne inútil e injmta BARROS Carmem Silvia de Moraes A individualização da pena na Execução Penal São Paulo Revista dos Tribunais 2001 p 51 93 RICARDO AUGUSTO SCi11Tf 4 EM QUE CONSISTE O CARÁTER RESSOCIALIZADOR DA PENA A EXECUÇÂO PENAL COMO MEDIDA RATIFICADORA DA EXCLUSÂO SOCIAL Em relação ao rema em destaque numa breve abordagem queremos apenas consignar nossa visão crítica sobre o alcance do termo ressocialização pois para nós a criminalidade se revela a partir de uma construção social não podendo mais ser encarada fenomenologica mente como sendo apenas um dado natural Com a entrada em vigor da LEP Lei de Execuão Penal Lei nº 721084 procurou o legislador uma nova tendência na conceituação das prisões retirando seu caráter de sim ples depósito de pessoas humanas em favor de uma funcionalidade racional em que o ideal reabilitador aparece como finalidade central No entanto entendemos existir uma nítida contradição entre excluir e reintegrar Tais expressões se constituem em verdadeiros antônimos razão pela qual não podemos aceitar o atual quadro jurídicosocial no qual a sociedade que aspira igualdade e justiça num pri meiro momento promova a exclusão de determinadas pessoas e em seguida passe a buscar mecanismos para suas reintegrações Não nos restam dúvidas de que a integração das pessoas em sociedade deve ser algo cultivado em primeiro lugar garantindose a todos condições dignas de sobrevivência pois conforme ensina BARATTA a verdadeira reeducrpáo deveria começar pela sociedade antes que pelo condenado antes de querer modificar os excluídos é preciso modificar a sociedade exclu dente atingindo assim a 111íz do mecanismo de exclusão BARATTA Alessandro Criminolo gia Crítica e Crítica do Direito Penal Rio de Janeiro Freitas Bastos Editora 1999 p 186 Apenas um Estado Democrático fundado na valorização do ser humano e na incansável busca de seu aperfeiçoamento sendo garantidor dos direitos fundamentais dos cidadãos é que pode conduzir a exata compreensão cio tema Enquanto estivermos frente a uma sociedade materialista e com sede de poder despreo cupada com a melhoria ela qualidade de vicia das pessoas estaremos diante de uma sociedade de exclusão antecipada Com a permanência desse quadro social a execução penal quadro jurídico servirá apenas para ratificar uma exclusão social préexistente pois não se pode olvidar que a grande massa carcerária é composta por pessoas de baixo poder aquisitivo com pouquíssima ou nenhuma instrução e desprovidas de qualquer conceito de cidadania O que queremos realçar nesse contexto é que o ordenamento penal brasileiro incluída a LEP traz à baila um discurso ressocializador ultrapassado e falacioso primeiro frente ao caos do sistema carcerário o qual com raríssimas exceções demonstra a presença de uma única finalidade na execução da pena a natureu punitiva e segundo porque não temos como reintegrar quem nunca se sentiu integrado na sociedade por lhe ter sido tolhido todos os direitos básicos fundamentais necessários à vivência com qualidade digna de vida 94 INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA Se o cidadão comum em liberdade já tem seus direitos fundamentais desrespeitados não obstante estarem garantidos em nível constitucional direito a educação mola mestra para que toda sociedade tenha um futuro iluminado pela sabedoria direito a saúde garan tidor das condições físicas e mentais do indivíduo em busca de melhoria em sua qualidade de vida direito ao trabalho essencial à dignidade da pessoa humana enquanto se encontra em busca de projeção social e pessoal enfim todos àqueles que infelizmente uma grande minoria da população brasileira tem acesso o que dizer quanto aos direitos do apenado pessoa que restou duplamente excluída do contexto social e que retorna ao convívio comuni tário na mesma situação anterior quanto à ineficácia material de seus direitos fundamentais e com uma condenação perante a sociedade a qual se revela como sendo mais um obstáculo à tentativa de seu retorno ao convívio social Conforme assevera ROSA as promessas constantes da Constituição e Leis vejase que o Estado está descumprindo o fondamento de validade do Estado Democrático de Direito Cons tituição são relevados pela dogmática tradicional com um singelo e cômodo argumento de que faltam condições materiais para tanto Então não prometa Prometer e não cumprir é engodo ilícito pelo menos civil ROSA Alexandre em artigo com considerações a Execução Penal capturado na Internet em data de 220306 Esta é a realidade que se impõe A exclusão social se revela anterior à própria pena No início do ciclo temos uma sociedade excludente1 na qual os valores da pessoa humana e os valores sociais estão cada vcr mais deformados e desrespeitados enquanto no final como resultado temos um problema bem maior frente a total exclusão das pessoas que são sub metidas ao abandono dentro do cárcere prejudicando ainda mais a formação humana Não nos adianta clamar por segurança pública baseada na presença do exército forças armadas nas ruas Não é este o ponto crucial a ser enfrentado Na verdade o que precisamos em cada seio comunitário é a presença de um exército de projetos sociais co a criação de novas oportunidades de vida que levem e garantam aos cidadãos uma melhor distribuição de rendas assegurando a todos os direitos a educação saúde igualdade dignidade da pessoa humana enfim a tudo que efetivamente busque a valorização do ser humano Somente a partir deste momento em que forem executadas políticas públicas sérias e concretas com a finalidade precípua de se garantir na prática os direitos fundamentais dos cidadãos é que poderemos falar em ressocializlção de grande parcela das pessoas que já se encontraram um dia integradas na sociedade e que restaram excluídas do convívio social devido à prática de um ato ilícito sancionado com uma pena privativa de liberdade Antes disso porém não podemos falar em ressocialização do condenado pois apesar do sistema carcerário não alcançar este objetivo em decorrência da falência da pena de prisão tal questão não se esgota por aí pois ao vivermos num mundo do faz de conta não temos como ressocializar quem nunca esteve socializado integrado na sociedade 95 RICARDO AUGUSTO SCi11Tf 4 EM QUE CONSISTE O CARÁTER RESSOCIALIZADOR DA PENA A EXECUÇÂO PENAL COMO MEDIDA RATIFICADORA DA EXCLUSÂO SOCIAL Em relação ao rema em destaque numa breve abordagem queremos apenas consignar nossa visão crítica sobre o alcance do termo ressocialização pois para nós a criminalidade se revela a partir de uma construção social não podendo mais ser encarada fenomenologica mente como sendo apenas um dado natural Com a entrada em vigor da LEP Lei de Execuão Penal Lei nº 721084 procurou o legislador uma nova tendência na conceituação das prisões retirando seu caráter de sim ples depósito de pessoas humanas em favor de uma funcionalidade racional em que o ideal reabilitador aparece como finalidade central No entanto entendemos existir uma nítida contradição entre excluir e reintegrar Tais expressões se constituem em verdadeiros antônimos razão pela qual não podemos aceitar o atual quadro jurídicosocial no qual a sociedade que aspira igualdade e justiça num pri meiro momento promova a exclusão de determinadas pessoas e em seguida passe a buscar mecanismos para suas reintegrações Não nos restam dúvidas de que a integração das pessoas em sociedade deve ser algo cultivado em primeiro lugar garantindose a todos condições dignas de sobrevivência pois conforme ensina BARATTA a verdadeira reeducrpáo deveria começar pela sociedade antes que pelo condenado antes de querer modificar os excluídos é preciso modificar a sociedade exclu dente atingindo assim a 111íz do mecanismo de exclusão BARATTA Alessandro Criminolo gia Crítica e Crítica do Direito Penal Rio de Janeiro Freitas Bastos Editora 1999 p 186 Apenas um Estado Democrático fundado na valorização do ser humano e na incansável busca de seu aperfeiçoamento sendo garantidor dos direitos fundamentais dos cidadãos é que pode conduzir a exata compreensão cio tema Enquanto estivermos frente a uma sociedade materialista e com sede de poder despreo cupada com a melhoria ela qualidade de vicia das pessoas estaremos diante de uma sociedade de exclusão antecipada Com a permanência desse quadro social a execução penal quadro jurídico servirá apenas para ratificar uma exclusão social préexistente pois não se pode olvidar que a grande massa carcerária é composta por pessoas de baixo poder aquisitivo com pouquíssima ou nenhuma instrução e desprovidas de qualquer conceito de cidadania O que queremos realçar nesse contexto é que o ordenamento penal brasileiro incluída a LEP traz à baila um discurso ressocializador ultrapassado e falacioso primeiro frente ao caos do sistema carcerário o qual com raríssimas exceções demonstra a presença de uma única finalidade na execução da pena a natureu punitiva e segundo porque não temos como reintegrar quem nunca se sentiu integrado na sociedade por lhe ter sido tolhido todos os direitos básicos fundamentais necessários à vivência com qualidade digna de vida 94 INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA Se o cidadão comum em liberdade já tem seus direitos fundamentais desrespeitados não obstante estarem garantidos em nível constitucional direito a educação mola mestra para que toda sociedade tenha um futuro iluminado pela sabedoria direito a saúde garan tidor das condições físicas e mentais do indivíduo em busca de melhoria em sua qualidade de vida direito ao trabalho essencial à dignidade da pessoa humana enquanto se encontra em busca de projeção social e pessoal enfim todos àqueles que infelizmente uma grande minoria da população brasileira tem acesso o que dizer quanto aos direitos do apenado pessoa que restou duplamente excluída do contexto social e que retorna ao convívio comuni tário na mesma situação anterior quanto à ineficácia material de seus direitos fundamentais e com uma condenação perante a sociedade a qual se revela como sendo mais um obstáculo à tentativa de seu retorno ao convívio social Conforme assevera ROSA as promessas constantes da Constituição e Leis vejase que o Estado está descumprindo o fondamento de validade do Estado Democrático de Direito Cons tituição são relevados pela dogmática tradicional com um singelo e cômodo argumento de que faltam condições materiais para tanto Então não prometa Prometer e não cumprir é engodo ilícito pelo menos civil ROSA Alexandre em artigo com considerações a Execução Penal capturado na Internet em data de 220306 Esta é a realidade que se impõe A exclusão social se revela anterior à própria pena No início do ciclo temos uma sociedade excludente1 na qual os valores da pessoa humana e os valores sociais estão cada vcr mais deformados e desrespeitados enquanto no final como resultado temos um problema bem maior frente a total exclusão das pessoas que são sub metidas ao abandono dentro do cárcere prejudicando ainda mais a formação humana Não nos adianta clamar por segurança pública baseada na presença do exército forças armadas nas ruas Não é este o ponto crucial a ser enfrentado Na verdade o que precisamos em cada seio comunitário é a presença de um exército de projetos sociais co a criação de novas oportunidades de vida que levem e garantam aos cidadãos uma melhor distribuição de rendas assegurando a todos os direitos a educação saúde igualdade dignidade da pessoa humana enfim a tudo que efetivamente busque a valorização do ser humano Somente a partir deste momento em que forem executadas políticas públicas sérias e concretas com a finalidade precípua de se garantir na prática os direitos fundamentais dos cidadãos é que poderemos falar em ressocializlção de grande parcela das pessoas que já se encontraram um dia integradas na sociedade e que restaram excluídas do convívio social devido à prática de um ato ilícito sancionado com uma pena privativa de liberdade Antes disso porém não podemos falar em ressocialização do condenado pois apesar do sistema carcerário não alcançar este objetivo em decorrência da falência da pena de prisão tal questão não se esgota por aí pois ao vivermos num mundo do faz de conta não temos como ressocializar quem nunca esteve socializado integrado na sociedade 95 Capítulo III CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS Sumário 1 Dosimetria da pena 2 Circunstâncias judiciais 21 Culpabilidade 22 Antecedentes 23 Conduta social 24 Personalidade do agente 25 Motivos do crime 26 Circunstâncias do crime 27 Consequências do crime 28 Comportamento da vítima 1 DOSIMETRIA DA PENA Nosso ordenamento jurídico baseado na legislação penal vigente adotou o sistema trifásico para a dosimetria da pen em concreto que se encontra consagrado no artigo 68 caput do Código Penal Art 68 A penabase será fixada atendendose ao critério do art 59 deste Código em seguida serão consideradas as circunstâncias atenu antes e agravantes por úÍtimo as causas de diminuição e de aument Parágrafo único Observamos portanto que para a dosimetria da pena em concreto devemos seguir três fases etapas distintas 1 ª fase análise das circunstâncias judiciais enumeradas no artigo 59 do Código Penal 2 fase análise das circunstâncias atenuantes arts 65 e 66 do CP e agravantes arts 61 e 62 do CP e 3 fase análise das causas de diminuição e de aumento de pena pre vistas na parte geral e especial do Código Penal Todas as funções processuais e penais são de inescondível relevância especialmente a de denunciar de aceitar a denúncia de restringir prematuramente a liberdade da pessoa de julgar a lide penal e de dosimetrar a sanção imposta exigindo específico trabalho intelectivo de esmerada elaboração por não se tratar de atos burocráticos de simples ou fácil exercício mas de atividade complexa em razão de percutirem altos valores morais e culturais subjeti vos a que o sistema do direito confere incontornável proteção A dosimetria da pena exige do julgador uma cuidadosa ponderação dos efeitos ético sociais da sanção e das garantias constitucionais especialmente a garantia da individuali zação do castigo Em matéria penal a necessidade de fundamentação das decisões judiciais penhor de status civilizatório dos OVOS tem na fixação da pena um dos seus momentos culminantes 97 Capítulo III CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS Sumário 1 Dosimetria da pena 2 Circunstâncias judiciais 21 Culpabilidade 22 Antecedentes 23 Conduta social 24 Personalidade do agente 25 Motivos do crime 26 Circunstâncias do crime 27 Consequências do crime 28 Comportamento da vítima 1 DOSIMETRIA DA PENA Nosso ordenamento jurídico baseado na legislação penal vigente adotou o sistema trifásico para a dosimetria da pen em concreto que se encontra consagrado no artigo 68 caput do Código Penal Art 68 A penabase será fixada atendendose ao critério do art 59 deste Código em seguida serão consideradas as circunstâncias atenu antes e agravantes por úÍtimo as causas de diminuição e de aument Parágrafo único Observamos portanto que para a dosimetria da pena em concreto devemos seguir três fases etapas distintas 1 ª fase análise das circunstâncias judiciais enumeradas no artigo 59 do Código Penal 2 fase análise das circunstâncias atenuantes arts 65 e 66 do CP e agravantes arts 61 e 62 do CP e 3 fase análise das causas de diminuição e de aumento de pena pre vistas na parte geral e especial do Código Penal Todas as funções processuais e penais são de inescondível relevância especialmente a de denunciar de aceitar a denúncia de restringir prematuramente a liberdade da pessoa de julgar a lide penal e de dosimetrar a sanção imposta exigindo específico trabalho intelectivo de esmerada elaboração por não se tratar de atos burocráticos de simples ou fácil exercício mas de atividade complexa em razão de percutirem altos valores morais e culturais subjeti vos a que o sistema do direito confere incontornável proteção A dosimetria da pena exige do julgador uma cuidadosa ponderação dos efeitos ético sociais da sanção e das garantias constitucionais especialmente a garantia da individuali zação do castigo Em matéria penal a necessidade de fundamentação das decisões judiciais penhor de status civilizatório dos OVOS tem na fixação da pena um dos seus momentos culminantes 97 RICARDO AUGUSTO SCHMITr A atribuição conferida ao magistrado na definição da pena em concreto não o isenta de motivar as suas escolhas arts 93 IX da CF e 68 caput do CP Como primeira etapa do processo de dosimetria surge a necessidade de o juiz sentenciante promover a análise das circunstâncias judiciais A análise dos fatores que compõem as circunstâncias judiciais deve permitir ao jurisdi cionado a perfeita compreensão dos motivos que conduziram o magistrado à sua conclusão viabilizando o controle da legalidade a aferição de imparcialidade do sentenciante e acerte za de que prevaleceram os componentes racionais na definição da pena As circunstâncias judiciais encontram previsão taxativa no artigo 59 do Código Penal e a partir da análise individualizada e simultânea de todas elas restará estabelecido o que chamamos de penabase A penabase é portanto a primeira pena em concreto Para a sua dosagem devemos observar todas as circunstâncias judiciais devidamente anunciadas pelo artigo 59 do Código Penal 1 ª Culpabilidade 2ª Antecedentes 3ª Conduta social 4 Personalidade do agente 5ª Motivos do crime 6 Circunstâncias do crime 7ª Consequências do crime 8ª Comportamento da vítima São oito circunstâncias judiciais a serem analisadas pelo julgador e pelas quais se estabe lecerá conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime 98 Art 59 I as penas aplicáveis dentre as cominadas II a quantidade de pena aplicável dentro dos limites previstos III o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade IV a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena se cabível CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS Aompanhando a ordem trazida pelo legislador mergulharemos agora na análise indi v1dual1zada de cada circunstância judicial elencada pelo artigo 59 do Código Penal corno forma de melhor delinearmos a aplicabilidade e valoração de cada uma delas 2 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS 21 Culpabilidade A culpabilidade surge no sistema penal brasileiro como um limitador à responsabilida de criminal Somente será censurado o indivíduo que praticar um injusto penal possuindo a capacidade ainda que genérica de querer e de entender e a possibilidade de nas circuns tâncias do momento agir de outra forma lícita No contexto da circunstância judicial não se avalia se há culpabilidade porque tendo hido condenação é evidente que ela existe Portanto não se trata da valoração da culpa 1hdad que se mot como pressuposto à aplicação da pena não confunda Esta culpabi lidade e a reprovab1hdade da conduta que é tida como elemento do crime ou pressuposto de aplicação da pena conforme a teoria adotada de modo que afastada a culpabilidade a sentença será absolutória e não restará aplicada qualquer sanção penal No momento da aplicação da pena já não mais se investiga se o acusado é ou não culpado pois tal situação já restou definida em momento anterior do julgado mais precisa mente na parte de fundamentação motivação da sentença Vêse então que num primeiro momento deparase o julgador com a verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade para concluir se houve ou não a prática delitiva pós quando da dosimetria da pena necessita mais uma vez recorrer ao exame da culpabi lidade agora como circunstância judicial dimensionando o seu escalonamento ou seja o grau de reprovabilidade da conduta dentro do contexto em que foi cometido o delito exame da realidade fática A culpabildade corno circunstância judicial exige um maior esforço do julgador pois nao se trat mais de um estudo de constatação haja vista já ter restado evidente a sua pre sença e sim de um exame de valoração graduação Assim deve o juiz nessa oportunidade dimensionar a culpabilidade pelo grau de in tensidade da reprovação penal expondo sempre os fundamentos que lhe formaram o con vencimento A culpabilidade como circunstância judicial é um elemento para medir o juízo de reprovação da conduta do agente São muitas as teorias construídas para definir o conteúdo material da culpabilidade do poder agir de outro modo Welzel da atitude jurídica reprovada ou defeituosa Wessels Jecheck da responsabilidade para condução da vida Mezger responsabilidade pelo pró pno caráter Dohna da atribulidade Maurach do dever de motivarse pela norma Mir Puig Mufioz Conde do defeito de motivação jurídica Qakobs da dirigibilidade norma tiva Roxin 99 RICARDO AUGUSTO SCHMITr A atribuição conferida ao magistrado na definição da pena em concreto não o isenta de motivar as suas escolhas arts 93 IX da CF e 68 caput do CP Como primeira etapa do processo de dosimetria surge a necessidade de o juiz sentenciante promover a análise das circunstâncias judiciais A análise dos fatores que compõem as circunstâncias judiciais deve permitir ao jurisdi cionado a perfeita compreensão dos motivos que conduziram o magistrado à sua conclusão viabilizando o controle da legalidade a aferição de imparcialidade do sentenciante e acerte za de que prevaleceram os componentes racionais na definição da pena As circunstâncias judiciais encontram previsão taxativa no artigo 59 do Código Penal e a partir da análise individualizada e simultânea de todas elas restará estabelecido o que chamamos de penabase A penabase é portanto a primeira pena em concreto Para a sua dosagem devemos observar todas as circunstâncias judiciais devidamente anunciadas pelo artigo 59 do Código Penal 1 ª Culpabilidade 2ª Antecedentes 3ª Conduta social 4 Personalidade do agente 5ª Motivos do crime 6 Circunstâncias do crime 7ª Consequências do crime 8ª Comportamento da vítima São oito circunstâncias judiciais a serem analisadas pelo julgador e pelas quais se estabe lecerá conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime 98 Art 59 I as penas aplicáveis dentre as cominadas II a quantidade de pena aplicável dentro dos limites previstos III o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade IV a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena se cabível CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS Aompanhando a ordem trazida pelo legislador mergulharemos agora na análise indi v1dual1zada de cada circunstância judicial elencada pelo artigo 59 do Código Penal corno forma de melhor delinearmos a aplicabilidade e valoração de cada uma delas 2 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS 21 Culpabilidade A culpabilidade surge no sistema penal brasileiro como um limitador à responsabilida de criminal Somente será censurado o indivíduo que praticar um injusto penal possuindo a capacidade ainda que genérica de querer e de entender e a possibilidade de nas circuns tâncias do momento agir de outra forma lícita No contexto da circunstância judicial não se avalia se há culpabilidade porque tendo hido condenação é evidente que ela existe Portanto não se trata da valoração da culpa 1hdad que se mot como pressuposto à aplicação da pena não confunda Esta culpabi lidade e a reprovab1hdade da conduta que é tida como elemento do crime ou pressuposto de aplicação da pena conforme a teoria adotada de modo que afastada a culpabilidade a sentença será absolutória e não restará aplicada qualquer sanção penal No momento da aplicação da pena já não mais se investiga se o acusado é ou não culpado pois tal situação já restou definida em momento anterior do julgado mais precisa mente na parte de fundamentação motivação da sentença Vêse então que num primeiro momento deparase o julgador com a verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade para concluir se houve ou não a prática delitiva pós quando da dosimetria da pena necessita mais uma vez recorrer ao exame da culpabi lidade agora como circunstância judicial dimensionando o seu escalonamento ou seja o grau de reprovabilidade da conduta dentro do contexto em que foi cometido o delito exame da realidade fática A culpabildade corno circunstância judicial exige um maior esforço do julgador pois nao se trat mais de um estudo de constatação haja vista já ter restado evidente a sua pre sença e sim de um exame de valoração graduação Assim deve o juiz nessa oportunidade dimensionar a culpabilidade pelo grau de in tensidade da reprovação penal expondo sempre os fundamentos que lhe formaram o con vencimento A culpabilidade como circunstância judicial é um elemento para medir o juízo de reprovação da conduta do agente São muitas as teorias construídas para definir o conteúdo material da culpabilidade do poder agir de outro modo Welzel da atitude jurídica reprovada ou defeituosa Wessels Jecheck da responsabilidade para condução da vida Mezger responsabilidade pelo pró pno caráter Dohna da atribulidade Maurach do dever de motivarse pela norma Mir Puig Mufioz Conde do defeito de motivação jurídica Qakobs da dirigibilidade norma tiva Roxin 99 RICARDO AUGUSTO SCHMITT De qualquer forma a teoria dominante ainda é a do poder agir de outro modo de Wel zel Tal concepção leva em conta como verdadeiro o livre arbítrio quer dizer que o agente poderia escolher o respeito ao justo mas não o fez Portanto a imputabilidade a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos do crime em si não podendo ser confundidos com a culpa bilidade prevista no artigo 59 do Código Penal a qual se refere exclusivamente ao agente dizendo respeito à censurabilidade que nada mais é do que a reprovabilidade no seu modo de agir conduta A tomada da culpabilidade como circunstância judicial atende ao critério constitucio nal da individualização da pena chegando a definição da maior ou menor participação do agente STF HC 105674RS A sua disposição a rigor mostrase afinada com o princípio maior da individualização porquanto a análise judicial das circunstâncias pessoais do acusado fazse indispensável à adequação temporal da pena em especial nos crimes praticados em concurso de pessoas nos quais se exige que cadaum responda tão somente na medida da sua culpabilidade art 29 do CP O seu dimensionamnto quando cotejado com as demais circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal revela ao julgador o grau de censura pessoal do acusado na prá tica do ato delitivo A circunstância judicial atinente à culpabilidade se relaciona com a censurabilidade da conduta medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos disponíveis no caso concreto A adjetivação negativa ou censurável reclama criteriosa pesquisa nos elementos probatórios comprovados a referendála O exame da culpabilidade serve para aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado não só em razão de suas condições pessoais como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delimosa sempre levando em conta a conduta que era exigível pelo agente na situação em que o fato ocorreu A culpabilidade deve hoje ser entendida e concretamente fundamentada na repro vação social que o crime e o autor do fato merecem Tratase de um plus na reprovação da conduta do agente A circunstância em questão se revela como sendo um juízo de reprovação que recai sobre o agente imputável que praticou o fato ilícito de forma consciente cuja conduta podia não praticar ou evitar se quisesse desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal É o grau de censura da ação ou omissão do acusado que deve ser valorado a partir da existência de um plus de reprovaçío social da sua conduta Está ligada à intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente os quais devem ser graduados no caso concreto com vistas à melhor adequação da penabase Como exemplos podemos valorar a frieza a brutalidade STF RHC 115429MG e a premeditação STJ AgRg no AREsp 566926MT que importam em um dolo mais intenso 100 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS e portanto merecem uma maior censurabilidade frente a acentuada intensidade no modo de agir do agente Com relação aos crimes culposos em razão da sua estrutura distinta da dos crimes dolosos a valoração da reprovabilidade da conduta deve adotar um critério diferenciado adequado a essa estrutura que agrega os elementos da conduta humana e a falta do cuida do objetivo exigível Nesta hipótese portanto para o escalonamento da culpabilidade o critério deve ser o grau de descuido frente ao bem jurídico ou seja a graduação da falta de cuidado objetivo exigível Este critério permite que cada agente seja punido na medida da sua culpabilidade pois quanto mais intensa a culpa isto é quanto mais descuidado for o agente mais censurável será o fato Quem dirige um veículo em alta velocidade e causa a morte de um transeunte res ponde por homicídio culposo na modalidade imprudência o que já faz parte integrante do próprio tipo Por sua vez quem dirige um veículo em alta velocidade sem carteira de habilitação e depois de atravessar um sinal fechado atropela um transeunte vindo a causar sua morte responde igualmente por homicídio culposo no entanto tal conduta se mostra bem diversa da primeira pois os elementos que compõe a culpa se revelam bem mais inten sos e escapam da simples necessidade de tipificar o delito plus de reprovação da conduta do agne Observada a devida proporcionalidade que é algo sempre indissociável quanto mais reprovável a conduta maior será a exasperação da pena na primeira etapa do processo de do simetria ao tempo em que quanto menos reprovável a conduta a pena mais se aproximará do mínimo legal previsto em abstrato pelo tipo Na análise da culpabilidade devemos buscar diferenciar situações que se mostrem efeti vamente antagônicas no plano fático O que não podemos é valorála negativamente vindo a majorar a penabase com fundamento tão somente em referências vagas sem a indicação de qualquer elemento ou causa concreta que justifique o acréscimo além das elementares comuns ao próprio tipo senão vejamos RECURSO ESPECIAL RESISTÊNCIA PRESCRIÇÃO DE OFÍ CIO TRÁFICO DE DROGAS PENABASE CULPABILIDADE MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME ARGUMENTAÇÃO INIDÔNEA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EXTIN ÇÃO DA PUNIBILIDADE RECURSO PROVIDO 1 A consciência da ilicitude da conduta e o conhecimento acerca dos graves e danosos efeitos por ela acarretados à sociedade como um todo não justificam a exasperação da penabase porque são elementos que dizem respei to à culpabilidade em sentido estrito assim definida como elemento integrante da estrutura do crime em sua concepção tripartida e não a culpabilidade em sentido lato a qual se refere à maior ou menor re provabilidade do agente pela conduta delituosa praticada STJ REsp 859251PR 101 RICARDO AUGUSTO SCHMITT De qualquer forma a teoria dominante ainda é a do poder agir de outro modo de Wel zel Tal concepção leva em conta como verdadeiro o livre arbítrio quer dizer que o agente poderia escolher o respeito ao justo mas não o fez Portanto a imputabilidade a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos do crime em si não podendo ser confundidos com a culpa bilidade prevista no artigo 59 do Código Penal a qual se refere exclusivamente ao agente dizendo respeito à censurabilidade que nada mais é do que a reprovabilidade no seu modo de agir conduta A tomada da culpabilidade como circunstância judicial atende ao critério constitucio nal da individualização da pena chegando a definição da maior ou menor participação do agente STF HC 105674RS A sua disposição a rigor mostrase afinada com o princípio maior da individualização porquanto a análise judicial das circunstâncias pessoais do acusado fazse indispensável à adequação temporal da pena em especial nos crimes praticados em concurso de pessoas nos quais se exige que cadaum responda tão somente na medida da sua culpabilidade art 29 do CP O seu dimensionamnto quando cotejado com as demais circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal revela ao julgador o grau de censura pessoal do acusado na prá tica do ato delitivo A circunstância judicial atinente à culpabilidade se relaciona com a censurabilidade da conduta medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos disponíveis no caso concreto A adjetivação negativa ou censurável reclama criteriosa pesquisa nos elementos probatórios comprovados a referendála O exame da culpabilidade serve para aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado não só em razão de suas condições pessoais como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delimosa sempre levando em conta a conduta que era exigível pelo agente na situação em que o fato ocorreu A culpabilidade deve hoje ser entendida e concretamente fundamentada na repro vação social que o crime e o autor do fato merecem Tratase de um plus na reprovação da conduta do agente A circunstância em questão se revela como sendo um juízo de reprovação que recai sobre o agente imputável que praticou o fato ilícito de forma consciente cuja conduta podia não praticar ou evitar se quisesse desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal É o grau de censura da ação ou omissão do acusado que deve ser valorado a partir da existência de um plus de reprovaçío social da sua conduta Está ligada à intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente os quais devem ser graduados no caso concreto com vistas à melhor adequação da penabase Como exemplos podemos valorar a frieza a brutalidade STF RHC 115429MG e a premeditação STJ AgRg no AREsp 566926MT que importam em um dolo mais intenso 100 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS e portanto merecem uma maior censurabilidade frente a acentuada intensidade no modo de agir do agente Com relação aos crimes culposos em razão da sua estrutura distinta da dos crimes dolosos a valoração da reprovabilidade da conduta deve adotar um critério diferenciado adequado a essa estrutura que agrega os elementos da conduta humana e a falta do cuida do objetivo exigível Nesta hipótese portanto para o escalonamento da culpabilidade o critério deve ser o grau de descuido frente ao bem jurídico ou seja a graduação da falta de cuidado objetivo exigível Este critério permite que cada agente seja punido na medida da sua culpabilidade pois quanto mais intensa a culpa isto é quanto mais descuidado for o agente mais censurável será o fato Quem dirige um veículo em alta velocidade e causa a morte de um transeunte res ponde por homicídio culposo na modalidade imprudência o que já faz parte integrante do próprio tipo Por sua vez quem dirige um veículo em alta velocidade sem carteira de habilitação e depois de atravessar um sinal fechado atropela um transeunte vindo a causar sua morte responde igualmente por homicídio culposo no entanto tal conduta se mostra bem diversa da primeira pois os elementos que compõe a culpa se revelam bem mais inten sos e escapam da simples necessidade de tipificar o delito plus de reprovação da conduta do agne Observada a devida proporcionalidade que é algo sempre indissociável quanto mais reprovável a conduta maior será a exasperação da pena na primeira etapa do processo de do simetria ao tempo em que quanto menos reprovável a conduta a pena mais se aproximará do mínimo legal previsto em abstrato pelo tipo Na análise da culpabilidade devemos buscar diferenciar situações que se mostrem efeti vamente antagônicas no plano fático O que não podemos é valorála negativamente vindo a majorar a penabase com fundamento tão somente em referências vagas sem a indicação de qualquer elemento ou causa concreta que justifique o acréscimo além das elementares comuns ao próprio tipo senão vejamos RECURSO ESPECIAL RESISTÊNCIA PRESCRIÇÃO DE OFÍ CIO TRÁFICO DE DROGAS PENABASE CULPABILIDADE MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME ARGUMENTAÇÃO INIDÔNEA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EXTIN ÇÃO DA PUNIBILIDADE RECURSO PROVIDO 1 A consciência da ilicitude da conduta e o conhecimento acerca dos graves e danosos efeitos por ela acarretados à sociedade como um todo não justificam a exasperação da penabase porque são elementos que dizem respei to à culpabilidade em sentido estrito assim definida como elemento integrante da estrutura do crime em sua concepção tripartida e não a culpabilidade em sentido lato a qual se refere à maior ou menor re provabilidade do agente pela conduta delituosa praticada STJ REsp 859251PR 101 RICARDO AUGUSTO SGIMTf PENABASE FIXAÇÃO Em se tratando de corréus o exame das circunstâncias judiciais ocorre ante o princípio constitucional da indi vidualização da pena descabendo simples repetição de palavras e ftm dan1entos CONCUSSÁO CRIME DE MÃO PRÓPRIA A concussão é crime de mão própria praticado pelo servidor público PENABASE CULPABILIDADE INTENSA MAJORAÇÃO DA PENA EXA CERBAÇÃO ILEGALIDADE A circunstância judicial retratada na culpabilidade não é suficiente à elevação da pena mínima prevista para o tipo em quatro anos chegandose a seis anos de reclusão presente o balizamento de dois a oito anos STF HC 104864RJ A consciência sobre a ilicitude da conduta é um dos pressupos tos da culpabilidade elemento do crime não pertencendo ao rol das circunstâncias judiciais especificadas no art 59 do Código Penal por quanto a culpabilidade nele referenciada diz respeito à reprovabilidade social STJ HC 66781MS 2 O Magistrado sentenciante considerou o dolo intenso de agir do paciente pois na qualidade de agente da polícia civil desvirtuou suas funções inatas para exigir dinheiro da vítima crime de concussão e que tal fato denotaria culpabilidade exacerbada circunstância que merecia maior reprovabilidade Contudo tratase de crime próprio pois seu sujeito ativo é o ftmcionário público e por raciocínio lógico implícito o desvio de seu dever ftmcional para a prática criminosa Ordem concedida reduzindolhe a pena para dois anos e quatro meses de reclusão determinando a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos STJ HC 35665SP Temse portanto a necessidade de valorar o grau de dolo ou de culpa que foge ao simples alcance do tipo penal ou melhor que extrapole o limite da intenção ou da previsi bilidade Por isso náo poderão ser consideradas na aplicação da pena a a ciência da ilicitude do fato afirmada para compor o elemento subjetivo do tipo STF HC 76851RS b a qualidade de funcionário público em crimes funcionais c a ciência da falsidade dos documentos em crime de uso de documento falso d a corrupção de servidor público a fiscalização forjada e a omissão de prática de ato de ofício em crime de corrupção passiva e ativa e a função pública exercida pelo agente em crime de facilitação de contrabando ou des caminho f a ofensa à moralidade pública em crime próprio de prefeito etc Quanto à valoração da circunstância judicial atinente à culpabilidade poderá ser 102 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS a normal ou adequada ao tipo quando o fato não ostentar maiores particularidades quan to ao grau de consciência da ilicitude e possibilidade de agir de outro modo a exemplo da execução de um plano pensado e arquiteto por outro partícipe b mitigada ou mínima quando o agente ostentar baixo grau de consciência da ilicitude como é o caso do réu que entende o caráter ilícito do crime de sonegação cometido mas dado ao baixo grau de escolaridade não tem compreensão exata da importância social do dever de pagar tributos e c exacerbada ou cemurdvel pelo nível de consciência da ilicitude pelo alto grau de escola ridade ou condição social do agente ou quando o acusado por suas condições pessoais tem alto domínio sobre as implicações decorrentes do crime como por exemplo um profissional da área de saúde advogado ou expolicial envolvido com delito de drogas STF HC 81425PE de advogado que comete estelionato contra a Previdência Social STF HC 84120SP o líder da operação criminosa de tráfico de drogas até mesmo por efeito do artigo 29 do Código Penal etc Tratase de circunstância de natureza subjetiva que em caso de concurso de crimes poderá ser diferente em relação aos diversos delitos em concurso podendo o agente por exemplo ter acentuado grau de culpabilidade em relação ao delito de quadrilha mas baixo quanto aos crimes efetivamene praticados pelo bando ExerI1Pl Culpabilidade normal à espécie nada tendo a se valorar que extrapole os limites da responsabilidade criminal do condenado A conduta do sentenciado se exteriorizou pela simples consciência da ilicitude do fato e o conhecimento acerca dos graves e danosos efeitos por ela acarretados à sociedade o que não justifica a exasperação da pena pois se constituem em ele mentos integrantes da pr6pria estrutura do crime O acusado não agiu com dolo que ultrapasse os limites da norma penal incrimina dora o que toma a sua conduta inserida no pr6prio tipo Culpabilidade reprovável tendo em vista que o condenado agiu com premeditação e frieza sendo a sua conduta merecedora de elevada censura O condenado agiu com culpabilidade reprovável pois conhecia a vítima tendo conhecimento prévio de que mantinha habitualmente valores em sua posse quan do se hospedava rio hotel o que resultou na prática de uma ação premeditada que vem intensificar a censura no seu modo de agir O sentenciado agiu com culpabilidade intensa uma vez que além de praticar os atos libidinosos com menores de quatorze anos de idade na maioria crianças o que vem a tipificar os delitos permitia que os mesmos assistissem uns aos outros o que vem agravar a reprovação da sua conduta A conduta do acusado se revelou ser de reprovabilidade acentuada em vista do seu modo consciente e agressivo de agir consistente na brutalidade com que atacou às 103 RICARDO AUGUSTO SGIMTf PENABASE FIXAÇÃO Em se tratando de corréus o exame das circunstâncias judiciais ocorre ante o princípio constitucional da indi vidualização da pena descabendo simples repetição de palavras e ftm dan1entos CONCUSSÁO CRIME DE MÃO PRÓPRIA A concussão é crime de mão própria praticado pelo servidor público PENABASE CULPABILIDADE INTENSA MAJORAÇÃO DA PENA EXA CERBAÇÃO ILEGALIDADE A circunstância judicial retratada na culpabilidade não é suficiente à elevação da pena mínima prevista para o tipo em quatro anos chegandose a seis anos de reclusão presente o balizamento de dois a oito anos STF HC 104864RJ A consciência sobre a ilicitude da conduta é um dos pressupos tos da culpabilidade elemento do crime não pertencendo ao rol das circunstâncias judiciais especificadas no art 59 do Código Penal por quanto a culpabilidade nele referenciada diz respeito à reprovabilidade social STJ HC 66781MS 2 O Magistrado sentenciante considerou o dolo intenso de agir do paciente pois na qualidade de agente da polícia civil desvirtuou suas funções inatas para exigir dinheiro da vítima crime de concussão e que tal fato denotaria culpabilidade exacerbada circunstância que merecia maior reprovabilidade Contudo tratase de crime próprio pois seu sujeito ativo é o ftmcionário público e por raciocínio lógico implícito o desvio de seu dever ftmcional para a prática criminosa Ordem concedida reduzindolhe a pena para dois anos e quatro meses de reclusão determinando a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos STJ HC 35665SP Temse portanto a necessidade de valorar o grau de dolo ou de culpa que foge ao simples alcance do tipo penal ou melhor que extrapole o limite da intenção ou da previsi bilidade Por isso náo poderão ser consideradas na aplicação da pena a a ciência da ilicitude do fato afirmada para compor o elemento subjetivo do tipo STF HC 76851RS b a qualidade de funcionário público em crimes funcionais c a ciência da falsidade dos documentos em crime de uso de documento falso d a corrupção de servidor público a fiscalização forjada e a omissão de prática de ato de ofício em crime de corrupção passiva e ativa e a função pública exercida pelo agente em crime de facilitação de contrabando ou des caminho f a ofensa à moralidade pública em crime próprio de prefeito etc Quanto à valoração da circunstância judicial atinente à culpabilidade poderá ser 102 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS a normal ou adequada ao tipo quando o fato não ostentar maiores particularidades quan to ao grau de consciência da ilicitude e possibilidade de agir de outro modo a exemplo da execução de um plano pensado e arquiteto por outro partícipe b mitigada ou mínima quando o agente ostentar baixo grau de consciência da ilicitude como é o caso do réu que entende o caráter ilícito do crime de sonegação cometido mas dado ao baixo grau de escolaridade não tem compreensão exata da importância social do dever de pagar tributos e c exacerbada ou cemurdvel pelo nível de consciência da ilicitude pelo alto grau de escola ridade ou condição social do agente ou quando o acusado por suas condições pessoais tem alto domínio sobre as implicações decorrentes do crime como por exemplo um profissional da área de saúde advogado ou expolicial envolvido com delito de drogas STF HC 81425PE de advogado que comete estelionato contra a Previdência Social STF HC 84120SP o líder da operação criminosa de tráfico de drogas até mesmo por efeito do artigo 29 do Código Penal etc Tratase de circunstância de natureza subjetiva que em caso de concurso de crimes poderá ser diferente em relação aos diversos delitos em concurso podendo o agente por exemplo ter acentuado grau de culpabilidade em relação ao delito de quadrilha mas baixo quanto aos crimes efetivamene praticados pelo bando ExerI1Pl Culpabilidade normal à espécie nada tendo a se valorar que extrapole os limites da responsabilidade criminal do condenado A conduta do sentenciado se exteriorizou pela simples consciência da ilicitude do fato e o conhecimento acerca dos graves e danosos efeitos por ela acarretados à sociedade o que não justifica a exasperação da pena pois se constituem em ele mentos integrantes da pr6pria estrutura do crime O acusado não agiu com dolo que ultrapasse os limites da norma penal incrimina dora o que toma a sua conduta inserida no pr6prio tipo Culpabilidade reprovável tendo em vista que o condenado agiu com premeditação e frieza sendo a sua conduta merecedora de elevada censura O condenado agiu com culpabilidade reprovável pois conhecia a vítima tendo conhecimento prévio de que mantinha habitualmente valores em sua posse quan do se hospedava rio hotel o que resultou na prática de uma ação premeditada que vem intensificar a censura no seu modo de agir O sentenciado agiu com culpabilidade intensa uma vez que além de praticar os atos libidinosos com menores de quatorze anos de idade na maioria crianças o que vem a tipificar os delitos permitia que os mesmos assistissem uns aos outros o que vem agravar a reprovação da sua conduta A conduta do acusado se revelou ser de reprovabilidade acentuada em vista do seu modo consciente e agressivo de agir consistente na brutalidade com que atacou às 103 RICARDO AUGUSTO SCHMITT vítimas já idosas desferindolhes agressões físicas amarrandoas e ameaçandoas com arma em punho o que importa em um dolo mais intenso e portanto mere cedor de maior censura Os elementos constantes nos autos não permitem aferir se o delito foi praticado com dolo elevado razão pela qual nada se tem a valorar 22 Antecedentes Nos antecedentes criminais se perquire a vita anteacta do sentenciado A circunstância judicial atinente aos antecedentes criminais diz respeito aos envolvimentos judiciais anterio res do acusado sendo que os futos que não tenham relação com situações ilícitas crimino sas não podem e nem devem ser aqui valorados Somente os furos anteriores à prática do delito que está se punindo podem caracterizar antecedentes pois os demais se configuram impuníveis consequentes Ilegal é o acolhimento como antecedentes criminais de fato posterior ainda que com condenação transitada em julgado pois efetivamente fato aterior não é STJ HC 304602SP As condenações por fatos posteriores ao apurado mesmo que com trânsito em julgado não são aptas a desabonar na primeira fase do processo de dosimetria da pena os anteceden tes para efeito de exasperação da penabase A sua incidência penal só servirá para agravar a medida da pena quando ocorrida antes do cometimento do delito que está em julgamento independentemente de a decisão alusiva à prática haver transitado em julgado em momento prévio Portanto a valoração negativa dos antecedentes criminais é possível tão somente a par tir da utilização de condenações por fatos anteriores ao delito apurado independente do momento em que ocorreu o trânsito em julgado da sentença O fato tem que ser anterior à prática do delito em julgamento mas o seu trânsito em julgado poderá ocorrer posterior mente não havendo nenhum óbice à sua valoração nesta hipótese STJ HC 237429SP Superada esta questão impende registrar que por antecedentes criminais devese en tender apenas os fatos e acontecimentos que tiveram repercussão judicial ou seja que res taram imputados ao agente por meio de uma ação penal pública ou privada e que foram decididos por sentença que se tornou irrecorrível Caso exista alguma notícia de situação desabonadora que diga respeito à vida privada do condenado que não venha se materializar em fato criminoso poderá ela quando per tinente ser sopesada na análise da conduta social ou quiçá da personalidade do apenado porém nunca como antecedentes criminais A valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes implica em afirmar que a condenação anterior não cumpriu o seu papel reabilitador frente ao agente o que conduz a necessidade de exasperação da pena do mínimo legal previsto em abstrato desde que não incida ao mesmo tempo em reincidência Súmula 241 do STJ 104 C1RCLKSTÂNCIAS JUDICIAIS Excluídos então do conceito os farcs subsequentes ao delito em julgamento e os ante cedentes não judiciais perguntas quem pode ser considerado possuidor de antecedentes criminais Em torno da indagação em destaque diversos conceitos e posicionamentos existem a respeito do que vem a ser antecedentes criminais para fins de fixação da penabase Inserido na discussão da temática defendemos que somente revela ser possuidor de an tecedentes criminais o agente capaz que possui contra si sentença penal condenatória transitada em julgado decorrente de fato ilícito anterior crime ou contravenção penal e que não implique em reincidência Isso nos conduz em afirmar que inquéritos policiais instaurados ou ações penais em andamento ou ainda com senteça penal condenatória sem o trânsito em julgado não podem ser considerados como antecedentes criminais para fins de exasperação da penabase Tratase da aplicação fiel do princípio constitucional da não culpabilidade art 5 LVII da CF Apesar de o Supremo Tribunal Federal em julgamento por turmas isoladas já ter de cidido que inquéritos policiais e ações penais e andamento configuram desde que devi damente fondamentados maus antecedentes para efeito da fixação da penabase sem que cóm isso reste ofendido o princípio da presunção de não culpabilidade AIAgR 604041 RS e que os maus antecedentes representam os fatos anteriores ao crime relacionados ao estilo de vida do acusado e para tanto não é pressuposto a existência de condenação definitiva por tais fatos anteriores HC 95585RS tal combatido posicionamento felizmente foi rechaçado pelo seu próprio Pleno em julgamento de repercussão geral no qual se firmou o seguinte entendimento PENAL FIXAÇÃO ANTECEDENTES CRIMINAIS INQUÉ RITOS E PROCESSOS EM CURSO DESINFLUÊNCIA Ante o princípio constitucional da não culpabilidade inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes crimi nais STF RE 591054 O Plenário do Supremo Tribtnal Federal explicou que a jurisprudência da Corte sobre o tema estaria em evolução e que a tendéncia atual seria no sentido de que a cláusula cons titucional da não culpabilidade não poderia ser afastada havendo semelhante movimento por parte da doutrina a concluir que sob o império da nova ordem constitucional somente poderiam ser valoradas como antecedentes criminais as decisões condenatórias irrecorríveis Neste sentido já encontrávamos patente o posicionamento assumido pelo Superior Tribunal de Justiça senão vejamos Inquéritos policiais ou ações penais em andamento inclusive sentenças não transitadas em julgado não podem ser levados em con sideração para fixação da penabase em respeito ao principio cons titucional do estado presumido de inocência Precedentes STJ HC 81262SP 105 RICARDO AUGUSTO SCHMITT vítimas já idosas desferindolhes agressões físicas amarrandoas e ameaçandoas com arma em punho o que importa em um dolo mais intenso e portanto mere cedor de maior censura Os elementos constantes nos autos não permitem aferir se o delito foi praticado com dolo elevado razão pela qual nada se tem a valorar 22 Antecedentes Nos antecedentes criminais se perquire a vita anteacta do sentenciado A circunstância judicial atinente aos antecedentes criminais diz respeito aos envolvimentos judiciais anterio res do acusado sendo que os futos que não tenham relação com situações ilícitas crimino sas não podem e nem devem ser aqui valorados Somente os furos anteriores à prática do delito que está se punindo podem caracterizar antecedentes pois os demais se configuram impuníveis consequentes Ilegal é o acolhimento como antecedentes criminais de fato posterior ainda que com condenação transitada em julgado pois efetivamente fato aterior não é STJ HC 304602SP As condenações por fatos posteriores ao apurado mesmo que com trânsito em julgado não são aptas a desabonar na primeira fase do processo de dosimetria da pena os anteceden tes para efeito de exasperação da penabase A sua incidência penal só servirá para agravar a medida da pena quando ocorrida antes do cometimento do delito que está em julgamento independentemente de a decisão alusiva à prática haver transitado em julgado em momento prévio Portanto a valoração negativa dos antecedentes criminais é possível tão somente a par tir da utilização de condenações por fatos anteriores ao delito apurado independente do momento em que ocorreu o trânsito em julgado da sentença O fato tem que ser anterior à prática do delito em julgamento mas o seu trânsito em julgado poderá ocorrer posterior mente não havendo nenhum óbice à sua valoração nesta hipótese STJ HC 237429SP Superada esta questão impende registrar que por antecedentes criminais devese en tender apenas os fatos e acontecimentos que tiveram repercussão judicial ou seja que res taram imputados ao agente por meio de uma ação penal pública ou privada e que foram decididos por sentença que se tornou irrecorrível Caso exista alguma notícia de situação desabonadora que diga respeito à vida privada do condenado que não venha se materializar em fato criminoso poderá ela quando per tinente ser sopesada na análise da conduta social ou quiçá da personalidade do apenado porém nunca como antecedentes criminais A valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes implica em afirmar que a condenação anterior não cumpriu o seu papel reabilitador frente ao agente o que conduz a necessidade de exasperação da pena do mínimo legal previsto em abstrato desde que não incida ao mesmo tempo em reincidência Súmula 241 do STJ 104 C1RCLKSTÂNCIAS JUDICIAIS Excluídos então do conceito os farcs subsequentes ao delito em julgamento e os ante cedentes não judiciais perguntas quem pode ser considerado possuidor de antecedentes criminais Em torno da indagação em destaque diversos conceitos e posicionamentos existem a respeito do que vem a ser antecedentes criminais para fins de fixação da penabase Inserido na discussão da temática defendemos que somente revela ser possuidor de an tecedentes criminais o agente capaz que possui contra si sentença penal condenatória transitada em julgado decorrente de fato ilícito anterior crime ou contravenção penal e que não implique em reincidência Isso nos conduz em afirmar que inquéritos policiais instaurados ou ações penais em andamento ou ainda com senteça penal condenatória sem o trânsito em julgado não podem ser considerados como antecedentes criminais para fins de exasperação da penabase Tratase da aplicação fiel do princípio constitucional da não culpabilidade art 5 LVII da CF Apesar de o Supremo Tribunal Federal em julgamento por turmas isoladas já ter de cidido que inquéritos policiais e ações penais e andamento configuram desde que devi damente fondamentados maus antecedentes para efeito da fixação da penabase sem que cóm isso reste ofendido o princípio da presunção de não culpabilidade AIAgR 604041 RS e que os maus antecedentes representam os fatos anteriores ao crime relacionados ao estilo de vida do acusado e para tanto não é pressuposto a existência de condenação definitiva por tais fatos anteriores HC 95585RS tal combatido posicionamento felizmente foi rechaçado pelo seu próprio Pleno em julgamento de repercussão geral no qual se firmou o seguinte entendimento PENAL FIXAÇÃO ANTECEDENTES CRIMINAIS INQUÉ RITOS E PROCESSOS EM CURSO DESINFLUÊNCIA Ante o princípio constitucional da não culpabilidade inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes crimi nais STF RE 591054 O Plenário do Supremo Tribtnal Federal explicou que a jurisprudência da Corte sobre o tema estaria em evolução e que a tendéncia atual seria no sentido de que a cláusula cons titucional da não culpabilidade não poderia ser afastada havendo semelhante movimento por parte da doutrina a concluir que sob o império da nova ordem constitucional somente poderiam ser valoradas como antecedentes criminais as decisões condenatórias irrecorríveis Neste sentido já encontrávamos patente o posicionamento assumido pelo Superior Tribunal de Justiça senão vejamos Inquéritos policiais ou ações penais em andamento inclusive sentenças não transitadas em julgado não podem ser levados em con sideração para fixação da penabase em respeito ao principio cons titucional do estado presumido de inocência Precedentes STJ HC 81262SP 105 RICARDO AUGUSTO SCHvHTT A existência de inquéritos policiais instaurados e de sentença condena tória não transitada em julgado por outro delito não são aptos à com provação de maus antecedentes por causa da garantia constitucional de não culpabilidade Como maus antecedentes criminais por força do art 50 LVII da Constituição da República entendese a condenação transitada em julgado excluídas aquelas que configuram reincidência art 64 1 CP STJ HC 49253DF A existência de sentença condenatória não transitada em julgada por outro delito bem como a fuga anterior não são aptos à comprovação de maus antecedentes por causa da garantia constitucional de não culpabilidade art 5 LVII CRFB STJ HC 43394SP Tal entendimento do Superior Tribunal de Justiça já restou inclusive materializado pelo Enunciado 444 da Súmula do STJ Confira Súmula 444 do STJ É vedada a utilização de jnquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a penabase Se no passado lamentamos o posicionamento cssumido pela Corte Suprema úma vez que feria darame1te o princípio constitucional da Jão culpabilidade atualmente aplaudi mos a revisão do tema por conferir coerente e efetiva aplicação de acordo com o regramento constitucional vigente Nunca nos pareceu lógico que o inquérito policial ou o processo criminal em anda mento pudessem configurar antecedentes criminais pois àquele não passa de mero procedi mento na esfera administrativa o qual não está submetido sequer ao crivo do contraditório e da ampla defesa gerando apenas uma possibilidade de instauração da ação penal o que poderá ou não ocorrer enquanto este possui um longo caminho a percorrer até a prolação da sentença penal a qual poderá ser de cunho condenatório mas ao mesmo tempo poderá se revelar como absolutória ou extintiva da punibilidade dentre outras espécies as quais logicamente não fazem incidir qualquer culpabilidde ao agente Nesse sentido 106 Segundo o recente magistério jurisprudencial desta Corte viola o princípio constitucional da presunção de inocência a consideração à conta de maus antecedentes de inquéritos e processos em andamento para exacerbação da penabase e do regime prisional RESp 675463 RS Rei Min José Arnaldo da Fonseca DJ 13122004 sendo vários os precedentes deste Tribunal afirmando ultimamente que Por maus antecedentes criminais em virtude do que dispõe o artigo 5 inciso LVII da Constituição de República devese entender a condenação transitado em julgado excluída aquela que configura reincidência art 64 1 do CP excluindose processo criminal em curso e indiciamento em inquérito policial STJ REsp 727867 DF CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS Na fixação da penabase e do regime prisional inquéritos e pro cessos em andamento não podem ser levados em consideração como maus antecedentes em respeito ao princípio da não culpabilidade Precedentes STJ HC 86268SP Por maus antecedentes criminais em virtude do que dispõe o artigo 5 inciso LVII da Constituição da República devese entender a condenação transitada em julgado excluída aquela que configura reincidência art 64 1 CP excluindose processo criminal em curso e indiciamento e inquérito policial STJ REsp 770685PR Em respeito ao princípio da presunção de inocência inquéritos e pro cessos em andamento não podem ser considerados como maus antece dentes para exacerbação da penabase Precedentes do Pretório Excelso e do STJ STJ HC 52468SC Viola o princípio constitucional da presunção de inocência art 5 inciso LVII da CF a consideração à conta de maus antecedentes de inquéritos e processos em andamento para a exacerbação da pena base e do regime prisional Precedentes Não há que se falar que processos penais em curso são considerados maus antecedentes STJ REsp 690818RS Na fixação da penabase e do regime prisional inquéritos e pro cessos em andamento não podem ser levados em consideração como maus antecedentes em respeito ao princípio da não culpabilidade Precedentes do STJ e do STF STJ REsp 699923RS Com maior eloquência podemos afirmar ainda que inquéritos policiais e processos criminais já arquivados sem que tenha havido uma sentença penal condenatória transitada em julgado igualmente não podem ser levados em consideração para justificar a existência de antecedentes criminais Confira Não podem militar em desfavor do réu procedimentos arquivados e processos penais em curso STJ HC 47774MS Ante o princípio constitucional da presunção de não culpabili dade é defeso ao Magistrado considerar como maus antecedentes os registros policiais e judiciais em nome do réu para efeito de majorar a penabase Precedentes STJ HC 59070DF Além disso a própria sentença penal condenatória pendente do trânsito em julgado re corrível não serve à configuração dos antecedentes criminais uma vez que não se encontra atingida pela preclusão da coisa julgada Portanto não pode ser considerada para este fim qualquer investigação ou processo criminal em andamento mesmo em fase recursa Este ponto de vista está em consonância 107 RICARDO AUGUSTO SCHvHTT A existência de inquéritos policiais instaurados e de sentença condena tória não transitada em julgado por outro delito não são aptos à com provação de maus antecedentes por causa da garantia constitucional de não culpabilidade Como maus antecedentes criminais por força do art 50 LVII da Constituição da República entendese a condenação transitada em julgado excluídas aquelas que configuram reincidência art 64 1 CP STJ HC 49253DF A existência de sentença condenatória não transitada em julgada por outro delito bem como a fuga anterior não são aptos à comprovação de maus antecedentes por causa da garantia constitucional de não culpabilidade art 5 LVII CRFB STJ HC 43394SP Tal entendimento do Superior Tribunal de Justiça já restou inclusive materializado pelo Enunciado 444 da Súmula do STJ Confira Súmula 444 do STJ É vedada a utilização de jnquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a penabase Se no passado lamentamos o posicionamento cssumido pela Corte Suprema úma vez que feria darame1te o princípio constitucional da Jão culpabilidade atualmente aplaudi mos a revisão do tema por conferir coerente e efetiva aplicação de acordo com o regramento constitucional vigente Nunca nos pareceu lógico que o inquérito policial ou o processo criminal em anda mento pudessem configurar antecedentes criminais pois àquele não passa de mero procedi mento na esfera administrativa o qual não está submetido sequer ao crivo do contraditório e da ampla defesa gerando apenas uma possibilidade de instauração da ação penal o que poderá ou não ocorrer enquanto este possui um longo caminho a percorrer até a prolação da sentença penal a qual poderá ser de cunho condenatório mas ao mesmo tempo poderá se revelar como absolutória ou extintiva da punibilidade dentre outras espécies as quais logicamente não fazem incidir qualquer culpabilidde ao agente Nesse sentido 106 Segundo o recente magistério jurisprudencial desta Corte viola o princípio constitucional da presunção de inocência a consideração à conta de maus antecedentes de inquéritos e processos em andamento para exacerbação da penabase e do regime prisional RESp 675463 RS Rei Min José Arnaldo da Fonseca DJ 13122004 sendo vários os precedentes deste Tribunal afirmando ultimamente que Por maus antecedentes criminais em virtude do que dispõe o artigo 5 inciso LVII da Constituição de República devese entender a condenação transitado em julgado excluída aquela que configura reincidência art 64 1 do CP excluindose processo criminal em curso e indiciamento em inquérito policial STJ REsp 727867 DF CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS Na fixação da penabase e do regime prisional inquéritos e pro cessos em andamento não podem ser levados em consideração como maus antecedentes em respeito ao princípio da não culpabilidade Precedentes STJ HC 86268SP Por maus antecedentes criminais em virtude do que dispõe o artigo 5 inciso LVII da Constituição da República devese entender a condenação transitada em julgado excluída aquela que configura reincidência art 64 1 CP excluindose processo criminal em curso e indiciamento e inquérito policial STJ REsp 770685PR Em respeito ao princípio da presunção de inocência inquéritos e pro cessos em andamento não podem ser considerados como maus antece dentes para exacerbação da penabase Precedentes do Pretório Excelso e do STJ STJ HC 52468SC Viola o princípio constitucional da presunção de inocência art 5 inciso LVII da CF a consideração à conta de maus antecedentes de inquéritos e processos em andamento para a exacerbação da pena base e do regime prisional Precedentes Não há que se falar que processos penais em curso são considerados maus antecedentes STJ REsp 690818RS Na fixação da penabase e do regime prisional inquéritos e pro cessos em andamento não podem ser levados em consideração como maus antecedentes em respeito ao princípio da não culpabilidade Precedentes do STJ e do STF STJ REsp 699923RS Com maior eloquência podemos afirmar ainda que inquéritos policiais e processos criminais já arquivados sem que tenha havido uma sentença penal condenatória transitada em julgado igualmente não podem ser levados em consideração para justificar a existência de antecedentes criminais Confira Não podem militar em desfavor do réu procedimentos arquivados e processos penais em curso STJ HC 47774MS Ante o princípio constitucional da presunção de não culpabili dade é defeso ao Magistrado considerar como maus antecedentes os registros policiais e judiciais em nome do réu para efeito de majorar a penabase Precedentes STJ HC 59070DF Além disso a própria sentença penal condenatória pendente do trânsito em julgado re corrível não serve à configuração dos antecedentes criminais uma vez que não se encontra atingida pela preclusão da coisa julgada Portanto não pode ser considerada para este fim qualquer investigação ou processo criminal em andamento mesmo em fase recursa Este ponto de vista está em consonância 107 RICARDO AUGUSTO SCHMIIT com a moderna jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem Náo pode haver nenhuma espécie de prejulgamento do acusado O lançamento no mundo jurídico de enfoque ainda náo definitivo e portanto sujeito a condição resolutiva potencializaria a atuaçáo da polícia judiciária bem como a precariedade de certos pronun ciamentos estatais Náo caracteriza ainda antecedentes criminais os fatos delituosos ocorridos antes da maioridade penal do condenado por isso na definiçáo utilizamos a expressáo agente capaz É pessoa capaz possuidora de antecedentes criminais o agente imputável que possui fatos ilícitos anteriores ocorridos em sua vida e que já tiveram a chancela definitiva conde natória do Poder Judiciário Isso porque fatos criminosos anteriores ocorridos durante a inimputabilidade do agente náo constituem qualquer gravame de culpabilidade penal Exasperar a pena por fatos pra ticados quando o agente estava fora do alcance da norma penal contraria a lógica e o bom senso Prtato possíveis condenações oiundas e representações por atos infracionais com aplicaçáo de medidas socioeducativas náo servm para configurar antecedentes criminais ainda que a decisáo tenha transitado em julgado STF RE 229832SP Náo se considera para fins de antecedentes criminais qualquer procedimento afeto a área da infância e da juventude Confira Os atos infracionais praticados durante a adolescência do acusado não podem ser considerados como geradores de antecedentes nem de personalidade desajustada STJ HC 81866DF No entanto já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que a anterior prática de atos infracionais apesar de não poder ser considerada para fins de antecedentes criminais ou reincidência poderá servir para justificar a manutençáo da prisão preventiva do agente como garantia da ordem pública STJ RHC 47671MS RHC 44207DF e RHC 43350MS Não podem ainda ser consideradas como antecedentes criminais as condenações ante riores por crimes militares próprios e por crimes políticos porque a lei as exclui do conceito de reincidência e não o fez por acaso As excluiu ora porque puniam condutas administrati vas ora porque a motivaçáo do agente o diferenciava do criminoso comum Também não se configuram antecedentes criminais a açáo penal em que restou decla rada extinta a punibilidade do agente pela prescriçáo da pretensão punitiva estatal STJ HC 162084MG Por sua vez se a extinçáo da punibilidade se deu pela prescriçáo da pretensão executória considerase tal situaçáo como antecedentes criminais uma vez que pressupõe a existência de sentença penal condenatória transitada em julgado e o Estado tão somente não conseguiu executar a pena aplicada em tempo hábil 108 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS Quanto à transação penal estatuída pela Lei nº 909995 uma vez aceita pelo autor do fato e por seu defensor não gera antecedentes criminais por expressa disposição legal 4 e 6 do artigo 76 Confira A sentença homologat6ria de transação penal realizada nos mol des da Lei nº 909995 não obstante o caráter condenat6rio impr6prio que encerra não gera reincidência nem fomenta maus antecedentes Precedentes do STJ STJ HC 41532SP Igualmente o acordo civil extintivo da punibilidade materializado no âmbito da re ferida lei dos juizados especiais criminais também não gera antecedentes criminais pois se trata de medida que não possui natureza condenatória nem há nela qualquer admissão de culpa pelo autor do fato Seguindo idêntico raciocínio como garantia ao princípio constitucional da náo culpa bilidade não constitui antecedentes criminais a aceitação com posterior homologação da proposta de suspensáo condicional do processo estàtuída pelo artigo 89 da Lei nº 909995 Em decorrência do Enunciado 18 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça a senten ça concessiva do perdão judicial também não gera antecedentes criminais o que nos parece lógico até mesmo por força do artigo 120 do Código Penal o qual deve ser interpretado ao caso de forma extensiva analógica Dispõem a súmula e o artigo citados respectivamente Súmula 18 do STJ A sentença concessiva do perdão judicial é decla rat6ria da extinção da punibilidade não subsistindo qualquer efeito condenat6rio Art 120 A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência Por sua vez não pode sopesar por ocasiáo da análise e valoraçáo dos antecedentes a condiçáo de reincidente do condenado Como é cediço a reincidência deve ser sopesada na segunda fase do processo de dosimetria da pena por constituir circunstância agravante específica art 61 I do CP Assim um mesmo fato criminoso chancelado por decisáo definitiva estatal náo pode simultaneamente ser valorado como antecedentes criminais e reincidência sob pena de incorrermos em bis in idem Se uma sentença penal condenatória transitada em julgado por fato anterior torna o agente possuidor de antecedentes criminais e simultaneamente revela sêlo reincidente deve àquela ser valorada na segunda fase de aplicaçáo da pena repitase para náo incorrer mos em bis in idem o que é vedado em nosso ordenamento jurídico Precisamos entender claramente esta situaçáo A referida decisão deverá ser valorada táo somente na segunda fase de aplicaçáo da pena por se transmudar numa circunstância agra 109 RICARDO AUGUSTO SCHMIIT com a moderna jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem Náo pode haver nenhuma espécie de prejulgamento do acusado O lançamento no mundo jurídico de enfoque ainda náo definitivo e portanto sujeito a condição resolutiva potencializaria a atuaçáo da polícia judiciária bem como a precariedade de certos pronun ciamentos estatais Náo caracteriza ainda antecedentes criminais os fatos delituosos ocorridos antes da maioridade penal do condenado por isso na definiçáo utilizamos a expressáo agente capaz É pessoa capaz possuidora de antecedentes criminais o agente imputável que possui fatos ilícitos anteriores ocorridos em sua vida e que já tiveram a chancela definitiva conde natória do Poder Judiciário Isso porque fatos criminosos anteriores ocorridos durante a inimputabilidade do agente náo constituem qualquer gravame de culpabilidade penal Exasperar a pena por fatos pra ticados quando o agente estava fora do alcance da norma penal contraria a lógica e o bom senso Prtato possíveis condenações oiundas e representações por atos infracionais com aplicaçáo de medidas socioeducativas náo servm para configurar antecedentes criminais ainda que a decisáo tenha transitado em julgado STF RE 229832SP Náo se considera para fins de antecedentes criminais qualquer procedimento afeto a área da infância e da juventude Confira Os atos infracionais praticados durante a adolescência do acusado não podem ser considerados como geradores de antecedentes nem de personalidade desajustada STJ HC 81866DF No entanto já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que a anterior prática de atos infracionais apesar de não poder ser considerada para fins de antecedentes criminais ou reincidência poderá servir para justificar a manutençáo da prisão preventiva do agente como garantia da ordem pública STJ RHC 47671MS RHC 44207DF e RHC 43350MS Não podem ainda ser consideradas como antecedentes criminais as condenações ante riores por crimes militares próprios e por crimes políticos porque a lei as exclui do conceito de reincidência e não o fez por acaso As excluiu ora porque puniam condutas administrati vas ora porque a motivaçáo do agente o diferenciava do criminoso comum Também não se configuram antecedentes criminais a açáo penal em que restou decla rada extinta a punibilidade do agente pela prescriçáo da pretensão punitiva estatal STJ HC 162084MG Por sua vez se a extinçáo da punibilidade se deu pela prescriçáo da pretensão executória considerase tal situaçáo como antecedentes criminais uma vez que pressupõe a existência de sentença penal condenatória transitada em julgado e o Estado tão somente não conseguiu executar a pena aplicada em tempo hábil 108 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS Quanto à transação penal estatuída pela Lei nº 909995 uma vez aceita pelo autor do fato e por seu defensor não gera antecedentes criminais por expressa disposição legal 4 e 6 do artigo 76 Confira A sentença homologat6ria de transação penal realizada nos mol des da Lei nº 909995 não obstante o caráter condenat6rio impr6prio que encerra não gera reincidência nem fomenta maus antecedentes Precedentes do STJ STJ HC 41532SP Igualmente o acordo civil extintivo da punibilidade materializado no âmbito da re ferida lei dos juizados especiais criminais também não gera antecedentes criminais pois se trata de medida que não possui natureza condenatória nem há nela qualquer admissão de culpa pelo autor do fato Seguindo idêntico raciocínio como garantia ao princípio constitucional da náo culpa bilidade não constitui antecedentes criminais a aceitação com posterior homologação da proposta de suspensáo condicional do processo estàtuída pelo artigo 89 da Lei nº 909995 Em decorrência do Enunciado 18 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça a senten ça concessiva do perdão judicial também não gera antecedentes criminais o que nos parece lógico até mesmo por força do artigo 120 do Código Penal o qual deve ser interpretado ao caso de forma extensiva analógica Dispõem a súmula e o artigo citados respectivamente Súmula 18 do STJ A sentença concessiva do perdão judicial é decla rat6ria da extinção da punibilidade não subsistindo qualquer efeito condenat6rio Art 120 A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência Por sua vez não pode sopesar por ocasiáo da análise e valoraçáo dos antecedentes a condiçáo de reincidente do condenado Como é cediço a reincidência deve ser sopesada na segunda fase do processo de dosimetria da pena por constituir circunstância agravante específica art 61 I do CP Assim um mesmo fato criminoso chancelado por decisáo definitiva estatal náo pode simultaneamente ser valorado como antecedentes criminais e reincidência sob pena de incorrermos em bis in idem Se uma sentença penal condenatória transitada em julgado por fato anterior torna o agente possuidor de antecedentes criminais e simultaneamente revela sêlo reincidente deve àquela ser valorada na segunda fase de aplicaçáo da pena repitase para náo incorrer mos em bis in idem o que é vedado em nosso ordenamento jurídico Precisamos entender claramente esta situaçáo A referida decisão deverá ser valorada táo somente na segunda fase de aplicaçáo da pena por se transmudar numa circunstância agra 109 UCARDO AUGUSTO SCHMIH b inquéritos policiais arquivados c ações penais em andamento d ações penais que resultaram em absolvição e processos criminais extintos sem julgamento do mérito f condenações por crimes militares próprios e políticos em interpretação analógica ex tensiva a regra do inciso II do artigo 64 do Código Penal g procedimentos acerca de fatos ocorridos quando o acusado era menor de idade inim putável h condenações definitivas por fatos ocorridos após aquele que está em julgamento i punições impostas em procedimentos administrativos que podem porém ser conside rados na conduta social desde que o fato apurado não corresponda a um ilícito penal j sentença homologatória da transação penal k sentença homologatória da reparação composição civil dos danos l decisão que suspende condicionalmente o processo e posterior entença extintiva da punibilidade do agente m sentença concessiva do perdão judicial Súmula 18 do STJ Questão porém que envolve acentuada divergência jurisprudencial e doutrinária re pousa nas condenações extintas há mais de cinco anos como geradoras ou não de antece dentes criminais Sabese que em tal situação por expressa disposição legal o decurso do prazo depura dor ou prescricional de cinco anos não pode conduzir ao reconhecimento da reincidência nos moldes do artigo 64 inciso I do Código Penal Contudo a dúvida que se estabelece é em relação a permanência ou não dos efeitos da condenação a título de antecedentes criminais frente ao silêncio legislativo no que tange a esta circunstância judicial Nos Tribunais Superiores encontramos decisões de que a pena extinta ou cumprida há mais de cinco anos configura antecedentes criminais não podendo ser valorada tão somente para fins de reincidência pois o agente volta a ser tecnicamente primário art 64 I do CP Confira 112 A condenação atingida pelo prazo previsto no art 64 I do Códi go Penal pode ser levada em consideração no processo de dosimetria da pena para caracterização dos maus antecedentes STF HC 86415PR CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS O Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacificado quanto à possibilidade de a condenação criminal que não pbde ser considerada para o efeito de reincidênciaem face do decurso do prazo previsto no art 64 inciso 1 do CP ser considerada a título de maus antecedentes quando da análise das circunsclncias judiciais na dosimetria da pena Precedentes STF RHC 83547 SP Embora o paciente não possa ser considerado reincidente em razão do decurso do prazo de cinco anos previsto no art 64 1 do Código Penal a existência de condenações anteriores caracteriza maus antecedentes e demonstra a sua reprovável conduta social o que per mite a fixação da penabase acima do mínimo legal STF RHC 106814MS É possível a consideração como maus antecedentes de condena ções anteriores que não sirvam mais para caracterizar a reincidência STJ HC 79618SP contudo segundo o recente magistério jurisprudencial Viola o princípio constitucional da presunção de inocência art 5 inciso LVII da CF a consideração à conta de maus antecedentes de inqué ritos e processos em andamento para a exacerbação da penabase e do regime prisional RESP 675463RS Rei Min JOSÉ ARNALDO DA FONSECA DJ 13122004 p 454 sendo vários os precedentes deste Tribunal afumando ultimamente que Por maus antecedentes criminais em virtude do que dispõe o artigo 5 inciso LVII da Cons tituição da República devese entender a condenação transitada em julgado excluída aquela que configura reincidência art 64 1 CP excluindose processo criminal em curso e indiciamento em inquérito policial HC 31693MS Rel Min PAULO MEDINA DJ 6122004 p 368 STJ HC 39515SP Hip6teseem que a sentença transitada em julgado não mais pode ria ser considerada para fins de agravamento da pena pela reincidência uma VCL que ultrapassado o período de cinco anos estabelecido pelo art 64 1 do Código Penal devendo permanecer como maus antecedentes STJ REsp 717408RS EstaCorte tem reiteradamente decidido que o período depura dor de cinco anos afasta a reincidência mas não retira os maus ante cedentes AgRg no AREsp 571478SP e AgRg no AREsp 288127 MG STJ HC 303823SP No entanto recentemente encontramos decisões oriundas do Supremo Tribunal Fede ral que nos fazem enxergar uma luz no fim do túnel e que permitem aquecer o debate em consonância com o entendimento que sempre defendemos a respeito do tema Confira 113 UCARDO AUGUSTO SCHMIH b inquéritos policiais arquivados c ações penais em andamento d ações penais que resultaram em absolvição e processos criminais extintos sem julgamento do mérito f condenações por crimes militares próprios e políticos em interpretação analógica ex tensiva a regra do inciso II do artigo 64 do Código Penal g procedimentos acerca de fatos ocorridos quando o acusado era menor de idade inim putável h condenações definitivas por fatos ocorridos após aquele que está em julgamento i punições impostas em procedimentos administrativos que podem porém ser conside rados na conduta social desde que o fato apurado não corresponda a um ilícito penal j sentença homologatória da transação penal k sentença homologatória da reparação composição civil dos danos l decisão que suspende condicionalmente o processo e posterior entença extintiva da punibilidade do agente m sentença concessiva do perdão judicial Súmula 18 do STJ Questão porém que envolve acentuada divergência jurisprudencial e doutrinária re pousa nas condenações extintas há mais de cinco anos como geradoras ou não de antece dentes criminais Sabese que em tal situação por expressa disposição legal o decurso do prazo depura dor ou prescricional de cinco anos não pode conduzir ao reconhecimento da reincidência nos moldes do artigo 64 inciso I do Código Penal Contudo a dúvida que se estabelece é em relação a permanência ou não dos efeitos da condenação a título de antecedentes criminais frente ao silêncio legislativo no que tange a esta circunstância judicial Nos Tribunais Superiores encontramos decisões de que a pena extinta ou cumprida há mais de cinco anos configura antecedentes criminais não podendo ser valorada tão somente para fins de reincidência pois o agente volta a ser tecnicamente primário art 64 I do CP Confira 112 A condenação atingida pelo prazo previsto no art 64 I do Códi go Penal pode ser levada em consideração no processo de dosimetria da pena para caracterização dos maus antecedentes STF HC 86415PR CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS O Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacificado quanto à possibilidade de a condenação criminal que não pbde ser considerada para o efeito de reincidênciaem face do decurso do prazo previsto no art 64 inciso 1 do CP ser considerada a título de maus antecedentes quando da análise das circunsclncias judiciais na dosimetria da pena Precedentes STF RHC 83547 SP Embora o paciente não possa ser considerado reincidente em razão do decurso do prazo de cinco anos previsto no art 64 1 do Código Penal a existência de condenações anteriores caracteriza maus antecedentes e demonstra a sua reprovável conduta social o que per mite a fixação da penabase acima do mínimo legal STF RHC 106814MS É possível a consideração como maus antecedentes de condena ções anteriores que não sirvam mais para caracterizar a reincidência STJ HC 79618SP contudo segundo o recente magistério jurisprudencial Viola o princípio constitucional da presunção de inocência art 5 inciso LVII da CF a consideração à conta de maus antecedentes de inqué ritos e processos em andamento para a exacerbação da penabase e do regime prisional RESP 675463RS Rei Min JOSÉ ARNALDO DA FONSECA DJ 13122004 p 454 sendo vários os precedentes deste Tribunal afumando ultimamente que Por maus antecedentes criminais em virtude do que dispõe o artigo 5 inciso LVII da Cons tituição da República devese entender a condenação transitada em julgado excluída aquela que configura reincidência art 64 1 CP excluindose processo criminal em curso e indiciamento em inquérito policial HC 31693MS Rel Min PAULO MEDINA DJ 6122004 p 368 STJ HC 39515SP Hip6teseem que a sentença transitada em julgado não mais pode ria ser considerada para fins de agravamento da pena pela reincidência uma VCL que ultrapassado o período de cinco anos estabelecido pelo art 64 1 do Código Penal devendo permanecer como maus antecedentes STJ REsp 717408RS EstaCorte tem reiteradamente decidido que o período depura dor de cinco anos afasta a reincidência mas não retira os maus ante cedentes AgRg no AREsp 571478SP e AgRg no AREsp 288127 MG STJ HC 303823SP No entanto recentemente encontramos decisões oriundas do Supremo Tribunal Fede ral que nos fazem enxergar uma luz no fim do túnel e que permitem aquecer o debate em consonância com o entendimento que sempre defendemos a respeito do tema Confira 113 RfCARDO AUGUSTO SCHMlTT HABEAS CORPUS TRÁFICO DE ENTORPECENTES DOSIME TRIA FIXAÇÃO DA PENABASEACIMADO MfNIMO LEGALEM DECORRÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES CONDENAÇÕES EXTINTAS HÁ MAIS DE CINCO ANOS PRETENSÃO À APLI CAÇÃO DO DISPOSTO NO INCISO IDO ART 64 DO CÓDIGO PENAL ADMISSIBILIDADE PRECEDENTES WRIT EXTINTO ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO 2 Quando o paciente não pode ser considerado reincidente diante do transcurso de lapso tem poral superior a cinco anos conforme previsto no art 64 1 do C6di go Penal a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes Precedentes STF HC 119200PR Quando o paciente não pode ser considerado reincidente dian te do transcurso de lapso temporal superior a cinco anos conforme previsto no art 64 1 do C6digo Penal a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes Precedentes STF RHC 118977MS Decorridos mais de cinco anos desde a extinção da pena da conde nação anterior CP art 64 1 não é POssível alargar a interpretação de modo á permitir o reconhecimento dos maus antecedentes Aplicação do princípio da razoabilidade STF HC 110191R Ora os efeitos da reincidência se submetem ao prazo depurador de cinco anos contado na forma disposta pelo artigo 64 inciso I do Código Penal por isso entendemos que os efeitos de qualquer condenação transitada em julgado deverá ser regulada pelo mesmo perí odo frente à ausência de previsão legal a título de antecedentes criminais Tal interpretação nos parece razoável e necessária como forma de evitar que uma conde nação anterior possa propagar os seus efeitos por toda a vida do agente mesmo que ocorrida dez vinte trinta ou mais anos atrás Se a reincidência se revela como um plus de reprovação da conduta do sentenciado quando comparada com os antecedentes não nos parece lógico que os efeitos daquela desa pareçam pelo decurso de determinado tempo período enquanto deste se perpetuem pelo resto da vida do condenado Ao prevalecer a posição contrária da que defendemos a existência de qualquer conde nação transitada em julgado pela prática de crime doloso ou culposo ou até mesmo de contravenção penal gerará ao agente um estigma perpétuo do qual não terá como se liber tar pelo resto da sua vida o que não podemos concordar Com efeito a interpretação do disposto no inciso I do artigo 64 do Código Penal deve ser no sentido de se extinguirem no prazo ali preconizado não só os efeitos decorrentes da reincidência mas qualquer outra valoração negativa por condutas pretéritas praticadas pelo agente Eventuais deslizes na vida pregressa do sentenciado que não tenha há mais de cinco anos contados da extinção da pena anterior que lhe tenha sido imposta voltado a delinquir 114 CrRCUNSTÂNCfAS JUDrCIAIS não podem mais ser validamente sopesados como circunstâncias judiciais desfavoráveis sob pena de perpetuação de efeitos cue a lei não prevê e que não e codunam com s princpi constitucionais da dignidade da pessoa humana da proporcionalidade e do carater sociah zador da reprimenda penal O homem não pode ser penalizado eternamente por deslizes em seu passado pelos quais já tenha sido condenado e tenha cumprido a reprimenda que lhe foi imposta em regu lar processo criminal Por isso delimitou expressamente o legislador o prazo de cinco anos para o desaparecimento dos efeitos da reincidência Se essas condenações não mais se prestam para o efeito da reincidência que é o mais com muito maior razão não devem valer para os antecedentes criminais que são o menos É assente a ratío legis que consiste em apagar da vida do indivíduo os erros do passado já que houvera o devido cumprimento de sua punição de modo que se revela inadmissvel atribuir à condenação status de perpetuidade sob pena de violação aos princípios constitu cionais e legais sobretudo o da ressocialização da pena isso porque a Constituição Federal veda expressamente as penas de caráter perpétuo art 5 XLVII b da CF Ademais a exasperação da penabase com fundamento em condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não encontra previsão na legislação pátia tampuo na Constituição sendo que a sha aplicabilidade se transmuda numa verdadeira analogia m malam partem método de integração vedado em nosso ordenamento jurídico Dessa forma decorridos mais de cinco anos desde a extinção da pena da condenação anterior art 64 I do CP não é possível alargar a sua interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos antecedentes criminais Eis portanto o nosso posicionamento que felizmente começa a ecoar no próprio Su premo Tribunal Federal Contudo a questão ainda não se encontra pacificada anto que 0 próprio STF reconheceu a repercussão geral do tema não tendo no entanto sido amda devidamente debatido no Plenário da Corte RE 593818SC Esperamos que a nossa tese defendida seja sufragada Por sua vez em decorrência da objetividade e indispensabilidade da fundamentação tornase insuficiente a mera referência a existência de antecedentes criminais na sentença devendo ser expressamente motivado no julgado pelo menos com mençío às folhas os au tos onde se encontra a comproração da situação negativada visando o seu reconhecimento e quiçá a sua valoração Os antecedentes criminai devem ser comprovados por certidão cartorária judicial ou conforme aceito pelos Tribunais Superiores por meio da folha de antecedentes criminais Confira o que já decidiu o Supremo Tribunal Federal em relação à comprovação a reincidência por meio da folha de antecedentes criminais o que deflui que este tabém o entendimento da Corte Suprezna no que tange à comprovação dos antecedentes cnmmais HABEAS CORPUS PENAL REINCIDÍNCIA COMPROVADA VALIDADE DA FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS EX 115 RfCARDO AUGUSTO SCHMlTT HABEAS CORPUS TRÁFICO DE ENTORPECENTES DOSIME TRIA FIXAÇÃO DA PENABASEACIMADO MfNIMO LEGALEM DECORRÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES CONDENAÇÕES EXTINTAS HÁ MAIS DE CINCO ANOS PRETENSÃO À APLI CAÇÃO DO DISPOSTO NO INCISO IDO ART 64 DO CÓDIGO PENAL ADMISSIBILIDADE PRECEDENTES WRIT EXTINTO ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO 2 Quando o paciente não pode ser considerado reincidente diante do transcurso de lapso tem poral superior a cinco anos conforme previsto no art 64 1 do C6di go Penal a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes Precedentes STF HC 119200PR Quando o paciente não pode ser considerado reincidente dian te do transcurso de lapso temporal superior a cinco anos conforme previsto no art 64 1 do C6digo Penal a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes Precedentes STF RHC 118977MS Decorridos mais de cinco anos desde a extinção da pena da conde nação anterior CP art 64 1 não é POssível alargar a interpretação de modo á permitir o reconhecimento dos maus antecedentes Aplicação do princípio da razoabilidade STF HC 110191R Ora os efeitos da reincidência se submetem ao prazo depurador de cinco anos contado na forma disposta pelo artigo 64 inciso I do Código Penal por isso entendemos que os efeitos de qualquer condenação transitada em julgado deverá ser regulada pelo mesmo perí odo frente à ausência de previsão legal a título de antecedentes criminais Tal interpretação nos parece razoável e necessária como forma de evitar que uma conde nação anterior possa propagar os seus efeitos por toda a vida do agente mesmo que ocorrida dez vinte trinta ou mais anos atrás Se a reincidência se revela como um plus de reprovação da conduta do sentenciado quando comparada com os antecedentes não nos parece lógico que os efeitos daquela desa pareçam pelo decurso de determinado tempo período enquanto deste se perpetuem pelo resto da vida do condenado Ao prevalecer a posição contrária da que defendemos a existência de qualquer conde nação transitada em julgado pela prática de crime doloso ou culposo ou até mesmo de contravenção penal gerará ao agente um estigma perpétuo do qual não terá como se liber tar pelo resto da sua vida o que não podemos concordar Com efeito a interpretação do disposto no inciso I do artigo 64 do Código Penal deve ser no sentido de se extinguirem no prazo ali preconizado não só os efeitos decorrentes da reincidência mas qualquer outra valoração negativa por condutas pretéritas praticadas pelo agente Eventuais deslizes na vida pregressa do sentenciado que não tenha há mais de cinco anos contados da extinção da pena anterior que lhe tenha sido imposta voltado a delinquir 114 CrRCUNSTÂNCfAS JUDrCIAIS não podem mais ser validamente sopesados como circunstâncias judiciais desfavoráveis sob pena de perpetuação de efeitos cue a lei não prevê e que não e codunam com s princpi constitucionais da dignidade da pessoa humana da proporcionalidade e do carater sociah zador da reprimenda penal O homem não pode ser penalizado eternamente por deslizes em seu passado pelos quais já tenha sido condenado e tenha cumprido a reprimenda que lhe foi imposta em regu lar processo criminal Por isso delimitou expressamente o legislador o prazo de cinco anos para o desaparecimento dos efeitos da reincidência Se essas condenações não mais se prestam para o efeito da reincidência que é o mais com muito maior razão não devem valer para os antecedentes criminais que são o menos É assente a ratío legis que consiste em apagar da vida do indivíduo os erros do passado já que houvera o devido cumprimento de sua punição de modo que se revela inadmissvel atribuir à condenação status de perpetuidade sob pena de violação aos princípios constitu cionais e legais sobretudo o da ressocialização da pena isso porque a Constituição Federal veda expressamente as penas de caráter perpétuo art 5 XLVII b da CF Ademais a exasperação da penabase com fundamento em condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não encontra previsão na legislação pátia tampuo na Constituição sendo que a sha aplicabilidade se transmuda numa verdadeira analogia m malam partem método de integração vedado em nosso ordenamento jurídico Dessa forma decorridos mais de cinco anos desde a extinção da pena da condenação anterior art 64 I do CP não é possível alargar a sua interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos antecedentes criminais Eis portanto o nosso posicionamento que felizmente começa a ecoar no próprio Su premo Tribunal Federal Contudo a questão ainda não se encontra pacificada anto que 0 próprio STF reconheceu a repercussão geral do tema não tendo no entanto sido amda devidamente debatido no Plenário da Corte RE 593818SC Esperamos que a nossa tese defendida seja sufragada Por sua vez em decorrência da objetividade e indispensabilidade da fundamentação tornase insuficiente a mera referência a existência de antecedentes criminais na sentença devendo ser expressamente motivado no julgado pelo menos com mençío às folhas os au tos onde se encontra a comproração da situação negativada visando o seu reconhecimento e quiçá a sua valoração Os antecedentes criminai devem ser comprovados por certidão cartorária judicial ou conforme aceito pelos Tribunais Superiores por meio da folha de antecedentes criminais Confira o que já decidiu o Supremo Tribunal Federal em relação à comprovação a reincidência por meio da folha de antecedentes criminais o que deflui que este tabém o entendimento da Corte Suprezna no que tange à comprovação dos antecedentes cnmmais HABEAS CORPUS PENAL REINCIDÍNCIA COMPROVADA VALIDADE DA FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS EX 115 RICARDO AUGUSTO SCHMI1T PEDIDA PELO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL PARA ESSE FIM PRECEDENTE DA CORTE ORDEM DENEGADA 1 Neste writ alegase que a folha de antecedentes expedida pelo Depar tamento da Polícia Federal não é documento hábil para comprovar a reincidência do paciente o que somente poderia ser atestado mediante certidão cartorária judicial II A legislação estabelece apenas o mo mento em que a reincidência pode ser verificada art 63 do CP sem contudo exigir um documento específico para a sua comprovação Precedentes III A sentença condenatória ora em exame é de 392008 e a certidão indica que o trfuisito em julgado da condenação anterior ocorreu em 2122003 Portanto na data da nova condenação opa ciente ainda era tecnicamente reincidente nos termos da legislação penal aplicável IV A folha de antecedentes criminais expedida pelo Departamento de Polícia Federal no Estado de Mato Grosso do Sul é formal e materialmente idônea para comprovar a reincidência do pa ciente porquanto contém todas as informações necessárias para tanto além de ser um documento público com presunção iuris tantum de veracidade V Ordem denegada STF HC 103969MS PENAL HABEAS CORPUS REINCIDENCIA COMPROVAÇÃO CONCURSO DE CIRCUNSTANCIAS MENORIDADE CONCES SÃO DE OFICIO A folh de antecedentes criminais expedida pela Polícia Civil e idônea a comprovar reincidência até prova em contrá rio quando dela constem as informações necessárias a identificação da condenação anterior e de seu transito em julgado A sentença que não examina a repercussão da menoridade do acusado mas considera para efeito de agravamento da penabase a reincidência não pode subsistir por causar prejuízo manifesto ao paciente especialmente se considerado que aquela atenuante prevalece sobre as circunstancias objetivas contrarias inclusive a própria reincidência Precedente HC nº 66605 Pedido indeferido concedendose no entanto habeas cor pus de oficio para sem prejuízo da condenação anular a sentença na parte em que fixada a pena determinandose ao juízo competente que outra seja prolatada considerandose a menoridade STF HC 70873 No mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça A folha de antecedentes criminais pode fundamentar maus an tecedentes desde que observado o entendimento pacificado por este Tribunal Superior Súmulas 241e444 STJ HC 182146DF Tratase de requisito que deverá ser observado fielmente pois não pode o julgador se impressionar com simples informações sem a devida comprovação documental probatória a qual inclusive e por lógica deverá ser submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa no curso do procedimento Neste sentido 116 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS Não constando dos autos a Folha de Antecedentes Criminais não há como infinnar a assertiva presente na sentença condenatória firmada pelo Tribunal de 2 Grau no sentido de que o réu ostenta maus antecedentes criminais e personalidade voltada a prática de delitos em virtude da possibilidade da existência de mais de uma condenação definitiva em seu desfavor Precedentes STJ HC 45176DF A certidão cartorária judicial é documento firmado por Escrivão ou Diretor de Secreta ria de Vara que possui fé pública com explícita referência à data da ocorrência do fato que se julgou e do trânsito em julgado de eventual condenação bem como a data do cumprimento extinção da pena se já ocorrida A folha de antecedentes criminais é documento público oriundo de órgãos ou repar tições normalmente vinculados às Secretarias de Segurança Pública dos estados eou ao Departamento da Polícia Federal que para eventual possibilidade de valoração a título de antecedentes deverá constar todos os dados mencionados anteriormente com absoluta exatidão possuindo presunção iuris tantum de veracidade Não obstante a necessidade de comprovação documental dos antecedentes em prova de concurso caso afirmado na questão que o acusado possui antecedentes criminais não havendo qualquer discussão entre as partes sobre a forma da sua comprovação tal fato deve ser entendido como verdade absoluta ou seja o agente possui antecedentes e ponto final Tenha cuidado pois muitas vezes ao sabermos demais entramos em debates desnecessários e criamos dificuldades inapropriadas Tal exigência formal à sua comprovação somente deverá ser objeto de discussão na sen tença caso algumas das partes suscite a questão momento no qual devemos estar atentos ao entendimento dos Tribunais Superiores Ao revés não havendo qualquer alegação e estando apenas afirmado que o acusado possui antecedentes criminais este dado devera ser conduzi do para a fase de dosimetria da pena sem nenhuma dúvida Por derradeiro apesar de entendermos que quem possui antecedentes criminais já tem esta circunstância como desfavorável incidindo automaticamente em maus antecedentes na prática é comum que a circunstância judicial dos antecedentes criminais seja reconhecida como bons antecedentes favorável ao agente ou maus antecedentes desfavorável ao agente a depender da presença ou não de causa definitiva que macule a vida pregressa do acusado O que não existe é meiotermo para o reconhecimento desta circunstfuicia judicial apesar de que a sua váloração somente poderá ocorrer se não incidir simultaneamente em reincidência Súmula 241 do STJ Exemplos o condenado não registra antecedentes criminais o acusado possui antecedentes criminais pois se encontra comprovado documen talmente a ff que possui contra si sentença penal condenatória irrecorrível pela prática de crime ou contravenção penal ocorridoa anteriormente 117 RICARDO AUGUSTO SCHMI1T PEDIDA PELO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL PARA ESSE FIM PRECEDENTE DA CORTE ORDEM DENEGADA 1 Neste writ alegase que a folha de antecedentes expedida pelo Depar tamento da Polícia Federal não é documento hábil para comprovar a reincidência do paciente o que somente poderia ser atestado mediante certidão cartorária judicial II A legislação estabelece apenas o mo mento em que a reincidência pode ser verificada art 63 do CP sem contudo exigir um documento específico para a sua comprovação Precedentes III A sentença condenatória ora em exame é de 392008 e a certidão indica que o trfuisito em julgado da condenação anterior ocorreu em 2122003 Portanto na data da nova condenação opa ciente ainda era tecnicamente reincidente nos termos da legislação penal aplicável IV A folha de antecedentes criminais expedida pelo Departamento de Polícia Federal no Estado de Mato Grosso do Sul é formal e materialmente idônea para comprovar a reincidência do pa ciente porquanto contém todas as informações necessárias para tanto além de ser um documento público com presunção iuris tantum de veracidade V Ordem denegada STF HC 103969MS PENAL HABEAS CORPUS REINCIDENCIA COMPROVAÇÃO CONCURSO DE CIRCUNSTANCIAS MENORIDADE CONCES SÃO DE OFICIO A folh de antecedentes criminais expedida pela Polícia Civil e idônea a comprovar reincidência até prova em contrá rio quando dela constem as informações necessárias a identificação da condenação anterior e de seu transito em julgado A sentença que não examina a repercussão da menoridade do acusado mas considera para efeito de agravamento da penabase a reincidência não pode subsistir por causar prejuízo manifesto ao paciente especialmente se considerado que aquela atenuante prevalece sobre as circunstancias objetivas contrarias inclusive a própria reincidência Precedente HC nº 66605 Pedido indeferido concedendose no entanto habeas cor pus de oficio para sem prejuízo da condenação anular a sentença na parte em que fixada a pena determinandose ao juízo competente que outra seja prolatada considerandose a menoridade STF HC 70873 No mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça A folha de antecedentes criminais pode fundamentar maus an tecedentes desde que observado o entendimento pacificado por este Tribunal Superior Súmulas 241e444 STJ HC 182146DF Tratase de requisito que deverá ser observado fielmente pois não pode o julgador se impressionar com simples informações sem a devida comprovação documental probatória a qual inclusive e por lógica deverá ser submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa no curso do procedimento Neste sentido 116 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS Não constando dos autos a Folha de Antecedentes Criminais não há como infinnar a assertiva presente na sentença condenatória firmada pelo Tribunal de 2 Grau no sentido de que o réu ostenta maus antecedentes criminais e personalidade voltada a prática de delitos em virtude da possibilidade da existência de mais de uma condenação definitiva em seu desfavor Precedentes STJ HC 45176DF A certidão cartorária judicial é documento firmado por Escrivão ou Diretor de Secreta ria de Vara que possui fé pública com explícita referência à data da ocorrência do fato que se julgou e do trânsito em julgado de eventual condenação bem como a data do cumprimento extinção da pena se já ocorrida A folha de antecedentes criminais é documento público oriundo de órgãos ou repar tições normalmente vinculados às Secretarias de Segurança Pública dos estados eou ao Departamento da Polícia Federal que para eventual possibilidade de valoração a título de antecedentes deverá constar todos os dados mencionados anteriormente com absoluta exatidão possuindo presunção iuris tantum de veracidade Não obstante a necessidade de comprovação documental dos antecedentes em prova de concurso caso afirmado na questão que o acusado possui antecedentes criminais não havendo qualquer discussão entre as partes sobre a forma da sua comprovação tal fato deve ser entendido como verdade absoluta ou seja o agente possui antecedentes e ponto final Tenha cuidado pois muitas vezes ao sabermos demais entramos em debates desnecessários e criamos dificuldades inapropriadas Tal exigência formal à sua comprovação somente deverá ser objeto de discussão na sen tença caso algumas das partes suscite a questão momento no qual devemos estar atentos ao entendimento dos Tribunais Superiores Ao revés não havendo qualquer alegação e estando apenas afirmado que o acusado possui antecedentes criminais este dado devera ser conduzi do para a fase de dosimetria da pena sem nenhuma dúvida Por derradeiro apesar de entendermos que quem possui antecedentes criminais já tem esta circunstância como desfavorável incidindo automaticamente em maus antecedentes na prática é comum que a circunstância judicial dos antecedentes criminais seja reconhecida como bons antecedentes favorável ao agente ou maus antecedentes desfavorável ao agente a depender da presença ou não de causa definitiva que macule a vida pregressa do acusado O que não existe é meiotermo para o reconhecimento desta circunstfuicia judicial apesar de que a sua váloração somente poderá ocorrer se não incidir simultaneamente em reincidência Súmula 241 do STJ Exemplos o condenado não registra antecedentes criminais o acusado possui antecedentes criminais pois se encontra comprovado documen talmente a ff que possui contra si sentença penal condenatória irrecorrível pela prática de crime ou contravenção penal ocorridoa anteriormente 117 RICARDO AUGUSTO SCHMrn o enenciao não revela antecedentes criminais pois inexiste a comprovação do anstto em Julgado da sentença condenatória proferida pela prática de fato ante nor o conenado não pssui nenhum registro que desabone esta circunstância pois nao ha a omprovaçao material de qualquer condenação definitiva por fato delitu oso anterior o condenado não possui antecedentes criminais pois inquéritos policiais instau rados e processos criminais em andamento não podem ser valorados para macular esta circunstância o ausado possui antecedentes criminais situação materialmente comprovada por metodo docuento de ff o qual atesta a existência de condenação penal transitada em Julgado pela prática de crime anterior e que não incide em reinci dência o acusado é possuidor de antecedentes criminais em vista da informação trazida às ffs qu comprova a existência de uma condenação irrecorrível pela prática de delito antenor mas tendo em vista que tal circunstância implica simultaneaminte em reincidência deixo de valorála neste momento reservando a sua aplicação para a segunda fase do processo de dosimetria da pena em observância a Súmula 241 do STJ como forma de evitar a ocorrência do bis in idem acusado é possuidor de antecedentes criminais em vista da informação trazida as ffs que comprova ªexistência de duas condenações transitadas em julgado ela prática de fatos cnmmosos anteriores sendo que apesar de ambas incidirem stmuleente e eincidência uma delas será valorada nesta fase do processo de dostmetria permitindo a exasperação da penabase enquanto que a outra será alorad o somne a fase posterior garantindose com isso a preservação da mcorrencia do bts tn idem uma vez que os respectivos acréscimos de penas serão onundos de condenações irrecorríveis diversas o que afasta a aplicabilidade da Súmula 241 do STJ º aado não registra antecedentes criminais pois apesar de comprovada a exis teni de sentença pnal condenatória transitada em julgado contra si fl J tal decisao se deu em virtude da prática de delito posterior ao apurado neste proces sado 23 Conduta social A circunstância judicial atinente à conduta social se traduz num verdadeiro exame da culpabilidade do agente pelos fatos da vida ao invés da análise da culpabilidade pelo fato delituoso praticado Tratase da avaliação do comportamento do sentenciado basicamente por meio de três fatores que fazem parte da vida de qualquer cidadão convívio social familiar e laboral 118 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS Portanto é o exame do comportamento do agente no seio social familiar e profissional sem se confundir com os antecedentes criminais e a reincidência os quais são reservados à valoração de fatos ilícitos criminosos A conduta social tem caráter comportamental revelandose pelo relacionamento do acusado no meio em que vive perante a comunidade a família e com os seus colegas de trabalho Devem ser valorados o relacionamento familiar a integração comunitária e a responsa bilidade funcional do agente Serve para aferir sua relação de afetividade com os membros da família ou o desprew e a indiferença que nutre por seus parentes o grau de importância na estrutura familiar o conceito existente peranre as pessoas que residem em sua rua o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro e da sua cidade o relacionamento pessoal com a vizinhança o seu grau de escolaridade tal como a assiduidade e a abnegação pelo estudo e aprendizado ou o seu total desinteresse pelo mesmo a vocação existente para o trabalho para a ociosidade para a execução de tarefas laborais assim como o respeito e o relacionamento com os funcionários Algo importante e que merece o devido destaque é que nesta ocasião devem ser exa minados os elementos indicativos da inadaptação ou o bom relacionamento do acusado perante a sociedade em que está integrado e não na sociedade em que o julgado considera saudável ou ideal Averiguar a conduta social do agente é sem dúvida uma tarefa complexa que não raro conduz a um juízo valorativo que acaba por estabelecer como parâmetros as condutas sociais concernentes à realidade do juiz muitas vezes diametralmente oposta à do acusado Desse modo não é ilação afirmar que por trás da circunstância judicial da conduta so cial do agente também há estereótipos que atingem determinadas classes sociais e não outras ou seja há uma tendência em se conceber certos sujeitos como delinquentes em função por exemplo do meio social em que vivem Habitar um bairro pobre da periferia pode resultar muitas vezes num padrão de conduta social que diverge daquele entendido como adequado para os sujeitos economicamente mais favorecidos Com isso em situações não esporádicas o delinquente é identificado pelo fato de ser favelado antes de sêlo pelo ato de que é acusado Na favela habita boa parte da população pobre dos grandes centros urbanos e que de forma alguma é composta por delinquentes Não se pode negar que a maior parte dos presos procede de periferias favelas bairros pobres mas a sutileza da argumentação está no fato de que isso não significa que haja uma relação necessária e natural entre ser favelado e delinquente a relação é social Assim é temerário um juízo acerca da conduta social do acusado que tome por parâme tros valores notadamente típicos dos segmentos sociais economicamente mais favorecidos Para que haja uma razoável percepção da conduta social do agente é preciso que o julgador faça uma valoração a partir da perspectiva do acusado tentando entender entre outras coi sas a realidade a que ele pertence as suas dificuldades em que condições vive para então saber se dentro das possibilidades que a realidade do sentenciado permite a sua conduta 119 RICARDO AUGUSTO SCHMrn o enenciao não revela antecedentes criminais pois inexiste a comprovação do anstto em Julgado da sentença condenatória proferida pela prática de fato ante nor o conenado não pssui nenhum registro que desabone esta circunstância pois nao ha a omprovaçao material de qualquer condenação definitiva por fato delitu oso anterior o condenado não possui antecedentes criminais pois inquéritos policiais instau rados e processos criminais em andamento não podem ser valorados para macular esta circunstância o ausado possui antecedentes criminais situação materialmente comprovada por metodo docuento de ff o qual atesta a existência de condenação penal transitada em Julgado pela prática de crime anterior e que não incide em reinci dência o acusado é possuidor de antecedentes criminais em vista da informação trazida às ffs qu comprova a existência de uma condenação irrecorrível pela prática de delito antenor mas tendo em vista que tal circunstância implica simultaneaminte em reincidência deixo de valorála neste momento reservando a sua aplicação para a segunda fase do processo de dosimetria da pena em observância a Súmula 241 do STJ como forma de evitar a ocorrência do bis in idem acusado é possuidor de antecedentes criminais em vista da informação trazida as ffs que comprova ªexistência de duas condenações transitadas em julgado ela prática de fatos cnmmosos anteriores sendo que apesar de ambas incidirem stmuleente e eincidência uma delas será valorada nesta fase do processo de dostmetria permitindo a exasperação da penabase enquanto que a outra será alorad o somne a fase posterior garantindose com isso a preservação da mcorrencia do bts tn idem uma vez que os respectivos acréscimos de penas serão onundos de condenações irrecorríveis diversas o que afasta a aplicabilidade da Súmula 241 do STJ º aado não registra antecedentes criminais pois apesar de comprovada a exis teni de sentença pnal condenatória transitada em julgado contra si fl J tal decisao se deu em virtude da prática de delito posterior ao apurado neste proces sado 23 Conduta social A circunstância judicial atinente à conduta social se traduz num verdadeiro exame da culpabilidade do agente pelos fatos da vida ao invés da análise da culpabilidade pelo fato delituoso praticado Tratase da avaliação do comportamento do sentenciado basicamente por meio de três fatores que fazem parte da vida de qualquer cidadão convívio social familiar e laboral 118 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS Portanto é o exame do comportamento do agente no seio social familiar e profissional sem se confundir com os antecedentes criminais e a reincidência os quais são reservados à valoração de fatos ilícitos criminosos A conduta social tem caráter comportamental revelandose pelo relacionamento do acusado no meio em que vive perante a comunidade a família e com os seus colegas de trabalho Devem ser valorados o relacionamento familiar a integração comunitária e a responsa bilidade funcional do agente Serve para aferir sua relação de afetividade com os membros da família ou o desprew e a indiferença que nutre por seus parentes o grau de importância na estrutura familiar o conceito existente peranre as pessoas que residem em sua rua o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro e da sua cidade o relacionamento pessoal com a vizinhança o seu grau de escolaridade tal como a assiduidade e a abnegação pelo estudo e aprendizado ou o seu total desinteresse pelo mesmo a vocação existente para o trabalho para a ociosidade para a execução de tarefas laborais assim como o respeito e o relacionamento com os funcionários Algo importante e que merece o devido destaque é que nesta ocasião devem ser exa minados os elementos indicativos da inadaptação ou o bom relacionamento do acusado perante a sociedade em que está integrado e não na sociedade em que o julgado considera saudável ou ideal Averiguar a conduta social do agente é sem dúvida uma tarefa complexa que não raro conduz a um juízo valorativo que acaba por estabelecer como parâmetros as condutas sociais concernentes à realidade do juiz muitas vezes diametralmente oposta à do acusado Desse modo não é ilação afirmar que por trás da circunstância judicial da conduta so cial do agente também há estereótipos que atingem determinadas classes sociais e não outras ou seja há uma tendência em se conceber certos sujeitos como delinquentes em função por exemplo do meio social em que vivem Habitar um bairro pobre da periferia pode resultar muitas vezes num padrão de conduta social que diverge daquele entendido como adequado para os sujeitos economicamente mais favorecidos Com isso em situações não esporádicas o delinquente é identificado pelo fato de ser favelado antes de sêlo pelo ato de que é acusado Na favela habita boa parte da população pobre dos grandes centros urbanos e que de forma alguma é composta por delinquentes Não se pode negar que a maior parte dos presos procede de periferias favelas bairros pobres mas a sutileza da argumentação está no fato de que isso não significa que haja uma relação necessária e natural entre ser favelado e delinquente a relação é social Assim é temerário um juízo acerca da conduta social do acusado que tome por parâme tros valores notadamente típicos dos segmentos sociais economicamente mais favorecidos Para que haja uma razoável percepção da conduta social do agente é preciso que o julgador faça uma valoração a partir da perspectiva do acusado tentando entender entre outras coi sas a realidade a que ele pertence as suas dificuldades em que condições vive para então saber se dentro das possibilidades que a realidade do sentenciado permite a sua conduta 119 RICARDO AUGUSTO SCHMITT social é considerada adequada ou não Portanto não é uma tarefa das mais simples pois inúmeros fatores dificultam esta percepção apurada e a efetivação prática dessa postura A breve justificativa do juiz de que o apenado possui má conduta social porque se revela uma pessoa perigosa à sociedade não é acertada pois ao agente que se apresenta perigoso periculosidade pela probabilidade de voltar a delinquir a legislação estabelece a aplicação de medida de segurança Conforme frisamos anteriormente a valoração da conduta social também não se con funde com o exame dos antecedentes criminais e da reincidência pois estes estão ligados à prática de um delito que mereceu a sanção definitiva do Estado A conduta social não se refere a fatos criminosos mas tão somente ao comportamento da pessoa no mundo exterior que habita Simples suposição de envolvimento criminal materializada por investigação ou ação penal em curso não deve desabonar a conduta social do agente uma vez que por vias inver sas estaria se ferindo o princípio constitucional da não culpabilidade art 5º LVII da CF Ora inquéritos policiais e processos criminais em andamento não podem ser conside rados para se firmar um juíw negativo sobre a conduta scial do agente pois se não o são para a circunstância judicial que lhes é própria antecedentes criminais ainda mais com razfü não poderiam ser para a que não é pertinente ao exame de dada matéria sob pena de violação ao referido princípio constitucional Neste particular temse o assunto tratado pir meio do Enunciado nº 444 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça Confira Súmula 444 do STJ É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a penabase E também por julgados a exemplo de Inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem maus antecedentes má conduta social nem personalidade desajustada STJ HC 81866DF Tal entendimento sumular deixa claro que as investigações criminais e as ações penais em curso não podem ser valoradas negativamente em nenhum momento na sentença penal condenatória para fins de exasperação da penabase ou seja não estão adstritas apenas a impossibilidade de valoração pelos antecedentes criminais mas em qualquer outra circuns tância judicial que forma a penabase com inclusão portanto da conduta social Em determinadas situações em concreto pode haver casos em que o sujeito com regis tro de antecedentes criminais tenha conduta social elogiável assim como é possível encon trar situações em que o sujeito com um passado jJdicial imaculado seja temido na comuni dade em que habita 120 1 1 CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS Ademais no enfoque da conduta social não pode o julgador se restringir a afirmar que o acusado aparentemente não possui boa conduta social Não havendo nenhuma informa ção concreta a respeito a circunstância judicial não poderá ser valorada Para que se possa atribuir caráter positivo ou negativo a esta circunstância fazse indispensável a sua devida comprovação com base em elementos probatórios produzidos concretamente em juíw Não bastam sequer meras conjecturas é necessário um juíw de certeza Geralmente os elementos probatórios produzidos no curso do processo criminal em relação a esta circunstância são orais palavras das testemunhas que convivem ou que convi veram com o acusado além de eventuais declarações atestados abaixoassinados etc O que importa é que sejam ponderadas as provas produzidas necessitando à valoração negativa desta circunstância a demonstração inequívoca de um comportamento habitual desajustado Isso porque a constatação de um fato isolado na vida do condenado também não pode por si só macular a sua conduta social que exige a comprovação do seu caráter permanente Com isso a valoração desta circunstância judicial poderá ser a boa positiva ou favordvel se o sentenciado é ajustado ao convívio social o que usual mente é informado por testemunhas abonatórias que revelam cumprir com os deveres na educação dos filhos e manutenção dos pais idosos ou necessitados ser bom vizinho aluno trabalhador empregado ou servidor participar de programas sociais exercer funções de jurado ou mesário etc b neutra caso inexistam informações a respeito da conduta social do agente ou poucas informações sejam coletadas as quais conduzem a impossibilidade de valoração desta circunstância c negativa ou desfavordvel quando não revelar bom comportamento social pois deixa de pagar alimentos aos filhos possui histórico de despedidas por justa causa não possui amor e afeto por sua família é pessoa com pouca ou nenhuma aceitação na comunida de onde vive etc Na legislação que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas e es tabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas Lei nº 1134306 a circunstância judicial atinente à conduta social do agente é considerada preponderante no momento de fixação da penabase art 42 Exemplos O condenado é possuidor de boa conduta social uma vez que os elementos proba t6rios coletados se direcionam a sua ampla aceitação na comunidade onde reside O acusado possui conduta social desajustada com o meio em que vive pois não se relaciona bem com a sua família inclusive com os seus próprios pais os quais revelaram ser uma pessoa que não nutre nenhum amor e interesse pela filha Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social razão pela qual deixo de valorála 121 RICARDO AUGUSTO SCHMITT social é considerada adequada ou não Portanto não é uma tarefa das mais simples pois inúmeros fatores dificultam esta percepção apurada e a efetivação prática dessa postura A breve justificativa do juiz de que o apenado possui má conduta social porque se revela uma pessoa perigosa à sociedade não é acertada pois ao agente que se apresenta perigoso periculosidade pela probabilidade de voltar a delinquir a legislação estabelece a aplicação de medida de segurança Conforme frisamos anteriormente a valoração da conduta social também não se con funde com o exame dos antecedentes criminais e da reincidência pois estes estão ligados à prática de um delito que mereceu a sanção definitiva do Estado A conduta social não se refere a fatos criminosos mas tão somente ao comportamento da pessoa no mundo exterior que habita Simples suposição de envolvimento criminal materializada por investigação ou ação penal em curso não deve desabonar a conduta social do agente uma vez que por vias inver sas estaria se ferindo o princípio constitucional da não culpabilidade art 5º LVII da CF Ora inquéritos policiais e processos criminais em andamento não podem ser conside rados para se firmar um juíw negativo sobre a conduta scial do agente pois se não o são para a circunstância judicial que lhes é própria antecedentes criminais ainda mais com razfü não poderiam ser para a que não é pertinente ao exame de dada matéria sob pena de violação ao referido princípio constitucional Neste particular temse o assunto tratado pir meio do Enunciado nº 444 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça Confira Súmula 444 do STJ É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a penabase E também por julgados a exemplo de Inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem maus antecedentes má conduta social nem personalidade desajustada STJ HC 81866DF Tal entendimento sumular deixa claro que as investigações criminais e as ações penais em curso não podem ser valoradas negativamente em nenhum momento na sentença penal condenatória para fins de exasperação da penabase ou seja não estão adstritas apenas a impossibilidade de valoração pelos antecedentes criminais mas em qualquer outra circuns tância judicial que forma a penabase com inclusão portanto da conduta social Em determinadas situações em concreto pode haver casos em que o sujeito com regis tro de antecedentes criminais tenha conduta social elogiável assim como é possível encon trar situações em que o sujeito com um passado jJdicial imaculado seja temido na comuni dade em que habita 120 1 1 CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS Ademais no enfoque da conduta social não pode o julgador se restringir a afirmar que o acusado aparentemente não possui boa conduta social Não havendo nenhuma informa ção concreta a respeito a circunstância judicial não poderá ser valorada Para que se possa atribuir caráter positivo ou negativo a esta circunstância fazse indispensável a sua devida comprovação com base em elementos probatórios produzidos concretamente em juíw Não bastam sequer meras conjecturas é necessário um juíw de certeza Geralmente os elementos probatórios produzidos no curso do processo criminal em relação a esta circunstância são orais palavras das testemunhas que convivem ou que convi veram com o acusado além de eventuais declarações atestados abaixoassinados etc O que importa é que sejam ponderadas as provas produzidas necessitando à valoração negativa desta circunstância a demonstração inequívoca de um comportamento habitual desajustado Isso porque a constatação de um fato isolado na vida do condenado também não pode por si só macular a sua conduta social que exige a comprovação do seu caráter permanente Com isso a valoração desta circunstância judicial poderá ser a boa positiva ou favordvel se o sentenciado é ajustado ao convívio social o que usual mente é informado por testemunhas abonatórias que revelam cumprir com os deveres na educação dos filhos e manutenção dos pais idosos ou necessitados ser bom vizinho aluno trabalhador empregado ou servidor participar de programas sociais exercer funções de jurado ou mesário etc b neutra caso inexistam informações a respeito da conduta social do agente ou poucas informações sejam coletadas as quais conduzem a impossibilidade de valoração desta circunstância c negativa ou desfavordvel quando não revelar bom comportamento social pois deixa de pagar alimentos aos filhos possui histórico de despedidas por justa causa não possui amor e afeto por sua família é pessoa com pouca ou nenhuma aceitação na comunida de onde vive etc Na legislação que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas e es tabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas Lei nº 1134306 a circunstância judicial atinente à conduta social do agente é considerada preponderante no momento de fixação da penabase art 42 Exemplos O condenado é possuidor de boa conduta social uma vez que os elementos proba t6rios coletados se direcionam a sua ampla aceitação na comunidade onde reside O acusado possui conduta social desajustada com o meio em que vive pois não se relaciona bem com a sua família inclusive com os seus próprios pais os quais revelaram ser uma pessoa que não nutre nenhum amor e interesse pela filha Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social razão pela qual deixo de valorála 121 RICARDO AUGUSTO SCHMITr O acusado revela ser uma pessoa respeitada na localidade onde reside não existin do qualquer fato desabonador da sua conduta Nenhum elemento probatório foi coletado em juízo a respeito da sua conduta so cial razão pela qual deixo de valorar esta circunstância 24 Personalidade do agente A origem da expressão personalidade remetenos para persona que no uso coloquial é um papel social ou personagem vivido por um ator a máscara utilizada no teatro grego para representar as emoções dos seus atores A psicologia dentro das suas diversas linhas de escudo apropriouse deste conceito associandoo a uma série de outros que também eram utilizados para definir as particulari dades da individualidade tais como caráter índole e temperamento A personalidade é um elemento relativamente estável na conduta da pessoa É o que nos torna únicos diferentes de todos Diz respeito às características pessoais e que suportam uma coerência interna É um elemento característico que permite que nos reconheçamos e que sejamos reconhecidos pelos outros Representa uma fidelidade uma continuidade de formas de estar e de ser É o conjunto de características psicológicas que determinam os padrões de pensar sen tir e agir ou seja a iqdividualidade pessoal e social de determinado indivíduo Referese ao seu caráter como pessoa humana Serve para demonstrar a índole do agen te o seu temperamento São os casos de sensibilidade controle emocional predisposição agressiva discussões antecipadas atitudes precipitadas dentre outras O conceito de personalidade possui uma multiplicidade de definições o que torna difícil darlhe uma só conceituação É algo que já recebeu tantas respostas que se pode con siderar uma questão sem resposta A personalidade é uma construção pessoal que decorre ao longo de nossa vida é a ela boração da nossa história Reflete a forma com que sentimentos e interiorizamos as nossas experiências acompanha e revela a maturação psicológica do indivíduo Sem dúvida é um processo ativo e que intervém em diversos fatores A formação da personalidade é processo gradual complexo e único para cada ser huma no Tratase de circunstância judicial afeta muito mais aos ramos da psicologia da psiquia tria da biologia do que a ciência do direito uma vez que devemos mergulhar no interior do agente em busca de avaliar a sua maneira de ser de agir de viver de se apresentar ao mundo exterior em que habita Encontrar elementos suficientes para definir a personalidade de alguém não é uma tarefa simples pois sabemos que personalidade é algo surpreendente em certo momento a pessoa pode revelar características marcantes aceitas pelo senso comum mas pode ocultar ou em seguida exteriorizar uma conduta bem diversa daquela apresentada inicialmente 122 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS Entendemos que são três os principais fatores que influenciam na personalidade do agente quais sejam as influências hereditárias o meio social e as experiências pessoais todos eles relativamente interligados embora a influência desses fatores seja diferente na diversida de existente de indivíduos e nas diferentes fases da vida Cada pessoa se apresenta na sua singularidade fisiológica e morfológica O padrão gené tico estabelecido no momento da concepção influencia nas características da personalidade que um indivíduo desenvolverá O meio social desempenha um papel determinante na construção da personalidade que se forma mim processo interativo com os sistemas de vida que a envolvem como a família o grupo de amigos a escola o trabalho etc A qualidade de relações precoces e o processo de vinculação na relação com os pais são fundamentais na estruturação e na organização da personalidade A complexidade das relações familiares vai influenciar as capacidades cognitivas linguísticas afetivas de autonomia de socialização e de construção de valores das crianças e dos jovens A formação da identidade do ser humano é reflexo do caminho percorrido à construção da sua personalidade O exame da personalidade é tarefa que supera as forças do julgador Na prática como regra geral o juiz possui apenas um contato pessoal próximo com o acusado que ocorre no momento do seu interrogaório Tornase então evidente a difícil missão do magistrado pessoa inabilitada para tal mister tendo que avaliar a personalidade do agente em poucos instantes Tal situação é facilmente detectada pois como poderá o juiz sentenciante a partir da inexistência de qualquer exame médico específico em poucos minutos concluir que o agente é uma pessoa pacífica violenta calma nervosa sensível ou desprovida de sentimento humanitário Não restam dúvidas que se torna uma tarefa impossível ou melhor tecnicamente invi ável e perigosa Contudo na obrigação legal de valorar tal circunstância em muitos casos o juiz acaba por fazêlo de forma precária imprecisa incompleta superficial e limitada A análise dessa circunstância judicial se revela como sendo de alta complexidade por isso defendemos a impossibilidade de ser atribuída tal valoração tão somente ao julgador por não estar afeta à sua seara de atuação bem como por não estar habilitado tecnicamente em promover a melhor análise e valoração Dúvidas não nos restam de que tal circunstância somente poderá ser analisada e valo rada a partir de um laudo psicossocial firmado por pessoas habilitadas o que não existe na grande maioria dos casos levados a julgamento A personalidade se expressa de diferentes maneiras comportamentos sentimentos emoções pensamentos atitudes motivações tomadas de decisões projetos de vida etc Tra tase de valoração da história pessoal de vida de cada pessoa da sua índole dos seus antece dentes biopsicológicos herdados da sua estrutura como pessoa o que não pode ser delegado a uma pessoa inabilitada e ainda com poucos minutos de contato rumo à conclusão Confira 123 RICARDO AUGUSTO SCHMITr O acusado revela ser uma pessoa respeitada na localidade onde reside não existin do qualquer fato desabonador da sua conduta Nenhum elemento probatório foi coletado em juízo a respeito da sua conduta so cial razão pela qual deixo de valorar esta circunstância 24 Personalidade do agente A origem da expressão personalidade remetenos para persona que no uso coloquial é um papel social ou personagem vivido por um ator a máscara utilizada no teatro grego para representar as emoções dos seus atores A psicologia dentro das suas diversas linhas de escudo apropriouse deste conceito associandoo a uma série de outros que também eram utilizados para definir as particulari dades da individualidade tais como caráter índole e temperamento A personalidade é um elemento relativamente estável na conduta da pessoa É o que nos torna únicos diferentes de todos Diz respeito às características pessoais e que suportam uma coerência interna É um elemento característico que permite que nos reconheçamos e que sejamos reconhecidos pelos outros Representa uma fidelidade uma continuidade de formas de estar e de ser É o conjunto de características psicológicas que determinam os padrões de pensar sen tir e agir ou seja a iqdividualidade pessoal e social de determinado indivíduo Referese ao seu caráter como pessoa humana Serve para demonstrar a índole do agen te o seu temperamento São os casos de sensibilidade controle emocional predisposição agressiva discussões antecipadas atitudes precipitadas dentre outras O conceito de personalidade possui uma multiplicidade de definições o que torna difícil darlhe uma só conceituação É algo que já recebeu tantas respostas que se pode con siderar uma questão sem resposta A personalidade é uma construção pessoal que decorre ao longo de nossa vida é a ela boração da nossa história Reflete a forma com que sentimentos e interiorizamos as nossas experiências acompanha e revela a maturação psicológica do indivíduo Sem dúvida é um processo ativo e que intervém em diversos fatores A formação da personalidade é processo gradual complexo e único para cada ser huma no Tratase de circunstância judicial afeta muito mais aos ramos da psicologia da psiquia tria da biologia do que a ciência do direito uma vez que devemos mergulhar no interior do agente em busca de avaliar a sua maneira de ser de agir de viver de se apresentar ao mundo exterior em que habita Encontrar elementos suficientes para definir a personalidade de alguém não é uma tarefa simples pois sabemos que personalidade é algo surpreendente em certo momento a pessoa pode revelar características marcantes aceitas pelo senso comum mas pode ocultar ou em seguida exteriorizar uma conduta bem diversa daquela apresentada inicialmente 122 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS Entendemos que são três os principais fatores que influenciam na personalidade do agente quais sejam as influências hereditárias o meio social e as experiências pessoais todos eles relativamente interligados embora a influência desses fatores seja diferente na diversida de existente de indivíduos e nas diferentes fases da vida Cada pessoa se apresenta na sua singularidade fisiológica e morfológica O padrão gené tico estabelecido no momento da concepção influencia nas características da personalidade que um indivíduo desenvolverá O meio social desempenha um papel determinante na construção da personalidade que se forma mim processo interativo com os sistemas de vida que a envolvem como a família o grupo de amigos a escola o trabalho etc A qualidade de relações precoces e o processo de vinculação na relação com os pais são fundamentais na estruturação e na organização da personalidade A complexidade das relações familiares vai influenciar as capacidades cognitivas linguísticas afetivas de autonomia de socialização e de construção de valores das crianças e dos jovens A formação da identidade do ser humano é reflexo do caminho percorrido à construção da sua personalidade O exame da personalidade é tarefa que supera as forças do julgador Na prática como regra geral o juiz possui apenas um contato pessoal próximo com o acusado que ocorre no momento do seu interrogaório Tornase então evidente a difícil missão do magistrado pessoa inabilitada para tal mister tendo que avaliar a personalidade do agente em poucos instantes Tal situação é facilmente detectada pois como poderá o juiz sentenciante a partir da inexistência de qualquer exame médico específico em poucos minutos concluir que o agente é uma pessoa pacífica violenta calma nervosa sensível ou desprovida de sentimento humanitário Não restam dúvidas que se torna uma tarefa impossível ou melhor tecnicamente invi ável e perigosa Contudo na obrigação legal de valorar tal circunstância em muitos casos o juiz acaba por fazêlo de forma precária imprecisa incompleta superficial e limitada A análise dessa circunstância judicial se revela como sendo de alta complexidade por isso defendemos a impossibilidade de ser atribuída tal valoração tão somente ao julgador por não estar afeta à sua seara de atuação bem como por não estar habilitado tecnicamente em promover a melhor análise e valoração Dúvidas não nos restam de que tal circunstância somente poderá ser analisada e valo rada a partir de um laudo psicossocial firmado por pessoas habilitadas o que não existe na grande maioria dos casos levados a julgamento A personalidade se expressa de diferentes maneiras comportamentos sentimentos emoções pensamentos atitudes motivações tomadas de decisões projetos de vida etc Tra tase de valoração da história pessoal de vida de cada pessoa da sua índole dos seus antece dentes biopsicológicos herdados da sua estrutura como pessoa o que não pode ser delegado a uma pessoa inabilitada e ainda com poucos minutos de contato rumo à conclusão Confira 123 RICARDO AUGUSTO CHMITT Considerações acerca da personalidade do réu dissociadas de qualquer fundamentação concreta não podem justificar o estabeleci mento da penabase acima do mínimo legal STJ HC 83439SP Afirmações como personalidade desajustada ajustada agressiva impulsiva boa ou má sem qualquer fundamentaçáo esclarecedora da situação evidenciada tecnicamente nada in formam e padecem de absoluta ausência de motivação explícita raZáo pela qual não podem ser aceitas à exasperação da penabase do agente Para alguns doutrinadores a partir da vigência do novo Código Civil o qual igualou a maioridade civil à penal não podemos mais utilizar o famoso chavão personalidade em formação uma vez que atualmente a capacidade civil e a penal são alcançadas no mes mo patamar etário Contudo apesar de não simpatizar muito com a expressão em deba te entendemos que as situações traduzem conceiros jurídicos distintos sobretudo frente à diferenciação reconhecida na jurisprudência entre capacidade e maturidade do agente que conduziu inclusive a permanência em nosso sistema jurídico penal da atenuante da menoridade art 65 I 1 ªfigura do CP Por sua vez somos contrários ao emprego da expressão personalidade voltada à prática delituosa pois com o seu uso estaremos ferindo o princípio constitucional da não culpabili dade seja em decorrência da ausência de sentença penal condenatória transitada em julgado que atribua ao agente a autoria em outra prática delimosa anterior STJ HC 275663SP ou quiçá na hipótese da existência de decisão definitiva poderseá incorrer em bis in idem frente à possibilidade de tal situaçáo já ter sido valorada como antecedentes criminais ou até mesmo por configurar a circunstância agravante da reincidência STJ HC 60709DF A simples suposição de envolvimento criminal materializada por investigação criminal ou ação penal em andamento não pode e nem deve desabonar a personalidade do agente uma vez que por vias inversas estaria se ferindo o referido princípio constitucional da não culpabilidade art 5 LVII da CF Confira 124 Registros referentes a inquéritos e processos em andamento não se prestam à demonstração de maus antecedentes e por consequência também de nada servem para fundamentar um juízo negativo acerca da personalidade do condenado HC 52697RJ Rei Min Paulo Medina DJU de 150506 STJ HC 53069SP Inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem maus antecedentes má conduta social nem personalidade desajustada STJ HC 81866DF Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a penabase seja a título de indicador de maus antecedentes conduta social negativa ou de ser a personalidade do agente voltada para o crime STJ HC 234234RS 1 i CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS Logicamente que inquéritos policiais e processos criminais em curso náo podem ser considerados para se firmar um juízo negativo sobre a personalidade do agente pois se não o sáo para a circunstância judicial que lhes é própria antecedentes criminais ainda mais com razáo não podem ser para a que não é pertinente ao exame de dada matéria sob pena de violação ao princípio constitucional da não culpabilidade Inteligência do Enunciado nº 444 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça Confira Súmula 444 do S1J É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a penabase Tal entendimento sumular deixa claro que as investigações criminais e as ações penais em curso não podem ser valoradas negativamente em nenhum momento na sentença penal condenatória para fins de exasperação da penabase ou seja não estão adstritas apenas a impossibilidade de valoração pelos antecedentes criminais mas em qualquer outra circuns tância judicial que forma a penabase com inclusão portanto da personalidade do agente Atualmente verificamos a necessidade de rever critérios à correta aferição de dados para se valorar a circunstância judicial da personalidade do agente sob pena de sempre se revelar neutralizada em decorrência da inexistência de elementos necessários à sua valoração ou em virtude da impossibilidade de sua aferição a partir dos elementos convencionais coletados no curso do processo criminal Náo havendo nos autos elementos suficientes para o exame da personalidade ou ainda tendo o juiz a consciência de sua inaptidão para valorála não deve hesitar em declarar que não há como valorar essa circunstância e em absterse de qualquer acréscimo da pena relativo a ela Melhor será reconhecer a carência de elementos ou a própria inaptidáo profissional do que acabar exasperando a pena do sentenciado por meio de uma valoração equivocada carente de provas ou injusta Não restam dúvidas de que eventual comportamento censurável do agente no curso do processo não poderá ser levado em consideração como forma de negativar essa circuns tância judicial pois está compreendido dentro do exercício de sua ampla defesa A pena não poderá ser exasperada caso o acusado se oculte para ser citado silencie no interrogatório seja revel negue a autoria do fato etc Como ocorre com a circunstância judicial atinente à conduta social na legislação que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas e estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas Lei nº 1134306 a cir cunstância judicial da personalidade do agente também é considerada como preponderante sobre as demais relacionadas no artigo 59 do Código Penal à fixação da penabase art 42 Exemplos Poucos elementos foram coletados a respeito da personalidade do condenado ra zão pela qual deixo de valorála Não existe nos autos qualquer elemento plausível para aferifáo da personalidade do acusado razão pela qual deixo de valorála 125 RICARDO AUGUSTO CHMITT Considerações acerca da personalidade do réu dissociadas de qualquer fundamentação concreta não podem justificar o estabeleci mento da penabase acima do mínimo legal STJ HC 83439SP Afirmações como personalidade desajustada ajustada agressiva impulsiva boa ou má sem qualquer fundamentaçáo esclarecedora da situação evidenciada tecnicamente nada in formam e padecem de absoluta ausência de motivação explícita raZáo pela qual não podem ser aceitas à exasperação da penabase do agente Para alguns doutrinadores a partir da vigência do novo Código Civil o qual igualou a maioridade civil à penal não podemos mais utilizar o famoso chavão personalidade em formação uma vez que atualmente a capacidade civil e a penal são alcançadas no mes mo patamar etário Contudo apesar de não simpatizar muito com a expressão em deba te entendemos que as situações traduzem conceiros jurídicos distintos sobretudo frente à diferenciação reconhecida na jurisprudência entre capacidade e maturidade do agente que conduziu inclusive a permanência em nosso sistema jurídico penal da atenuante da menoridade art 65 I 1 ªfigura do CP Por sua vez somos contrários ao emprego da expressão personalidade voltada à prática delituosa pois com o seu uso estaremos ferindo o princípio constitucional da não culpabili dade seja em decorrência da ausência de sentença penal condenatória transitada em julgado que atribua ao agente a autoria em outra prática delimosa anterior STJ HC 275663SP ou quiçá na hipótese da existência de decisão definitiva poderseá incorrer em bis in idem frente à possibilidade de tal situaçáo já ter sido valorada como antecedentes criminais ou até mesmo por configurar a circunstância agravante da reincidência STJ HC 60709DF A simples suposição de envolvimento criminal materializada por investigação criminal ou ação penal em andamento não pode e nem deve desabonar a personalidade do agente uma vez que por vias inversas estaria se ferindo o referido princípio constitucional da não culpabilidade art 5 LVII da CF Confira 124 Registros referentes a inquéritos e processos em andamento não se prestam à demonstração de maus antecedentes e por consequência também de nada servem para fundamentar um juízo negativo acerca da personalidade do condenado HC 52697RJ Rei Min Paulo Medina DJU de 150506 STJ HC 53069SP Inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem maus antecedentes má conduta social nem personalidade desajustada STJ HC 81866DF Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a penabase seja a título de indicador de maus antecedentes conduta social negativa ou de ser a personalidade do agente voltada para o crime STJ HC 234234RS 1 i CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS Logicamente que inquéritos policiais e processos criminais em curso náo podem ser considerados para se firmar um juízo negativo sobre a personalidade do agente pois se não o sáo para a circunstância judicial que lhes é própria antecedentes criminais ainda mais com razáo não podem ser para a que não é pertinente ao exame de dada matéria sob pena de violação ao princípio constitucional da não culpabilidade Inteligência do Enunciado nº 444 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça Confira Súmula 444 do S1J É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a penabase Tal entendimento sumular deixa claro que as investigações criminais e as ações penais em curso não podem ser valoradas negativamente em nenhum momento na sentença penal condenatória para fins de exasperação da penabase ou seja não estão adstritas apenas a impossibilidade de valoração pelos antecedentes criminais mas em qualquer outra circuns tância judicial que forma a penabase com inclusão portanto da personalidade do agente Atualmente verificamos a necessidade de rever critérios à correta aferição de dados para se valorar a circunstância judicial da personalidade do agente sob pena de sempre se revelar neutralizada em decorrência da inexistência de elementos necessários à sua valoração ou em virtude da impossibilidade de sua aferição a partir dos elementos convencionais coletados no curso do processo criminal Náo havendo nos autos elementos suficientes para o exame da personalidade ou ainda tendo o juiz a consciência de sua inaptidão para valorála não deve hesitar em declarar que não há como valorar essa circunstância e em absterse de qualquer acréscimo da pena relativo a ela Melhor será reconhecer a carência de elementos ou a própria inaptidáo profissional do que acabar exasperando a pena do sentenciado por meio de uma valoração equivocada carente de provas ou injusta Não restam dúvidas de que eventual comportamento censurável do agente no curso do processo não poderá ser levado em consideração como forma de negativar essa circuns tância judicial pois está compreendido dentro do exercício de sua ampla defesa A pena não poderá ser exasperada caso o acusado se oculte para ser citado silencie no interrogatório seja revel negue a autoria do fato etc Como ocorre com a circunstância judicial atinente à conduta social na legislação que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas e estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas Lei nº 1134306 a cir cunstância judicial da personalidade do agente também é considerada como preponderante sobre as demais relacionadas no artigo 59 do Código Penal à fixação da penabase art 42 Exemplos Poucos elementos foram coletados a respeito da personalidade do condenado ra zão pela qual deixo de valorála Não existe nos autos qualquer elemento plausível para aferifáo da personalidade do acusado razão pela qual deixo de valorála 125 RICARDO AUGUSTO SCHMrrr O relat6rio psicossocial acostado às fls revela que o sentenciado possui cará ter ilibado é pessoa franca calma e sem qualquer predisposição agressiva sendo merecedor de valoração positiva quanto a sua personalidade O relat6rio médico acostado às fls revela que o condenado possui persona lidade deturpada uma vez que se mostra agressivo egoísta e sem qualquer senti mento humanitário o que demonstra a necessidade da sua valoração negativa 25 Motivos do crime Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exi gências de uma sociedade Não há dúvidas de que de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir a sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável O motivo constitui a fonte propulsora da vontade criminosa Nada mais é do que o porquê da ação delituosa São as razões que moveram o agente a cometer o crime Estão ligados à causa que motivou a sua conduta Todo crime possui um motivo É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa honra moral inveja cobiça futilidade torpeza amor luxúria malvadez gratidão prepotência etc l Não existe conduta humana desprovida de motivos Se fosse possível na prática foren se encontrar um caso de crime sem motivo deverseia desconfiar das faculdades mentais do acusado No exame dessa circunstância judicial o magistrado deverá indagar qual a natureza e a qualidade dos motivos que levaram o agente a praticar a infração penal Não se trata portanto de analisar a intensidade de dolo ou grau de culpa que é restri to à circunstância judicial da culpabilidade mas de descobrir se a qualidade da motivação no agir do agente merece mais ou menos reprovação O agente que furta para satisfazer a necessidade alimentar do filho tem motivação me nos reprovável porque nobre do que àquele que furta para prejudicar o desafeto por inveja ou por vingança O médico que facilita a morte do paciente diante de seu desmedido e in combatível sofrimento possui motivo menos reprovável do que o agente que mata o irmão para que seja o único sucessor do patrimônio do ascendente Deve ser valorado tão somente o motivo que extrapole o previsto no próprio tipo pe nal sob pena de incorrermos em bis in idem O motivo da infração assim como as demais circunstâncias judiciais não pode ser valorado negativamente quando integrar a definição típica nem quando caracterizar circunstância atenuante ou agravante além de causa espe cial de diminuição ou de aumento de pena Quando o motivo do agente é o normal à espécie delitiva não pode o juiz exasperar a reprimenda tendo em vista que aquele por ser inerente ao tipo penal já possui a necessária censura prevista até mesmo pela própria pena mínima em abstrato 126 CIRCUNSTÂNCIAS JUDlCIAIS Exemplificando num caso de furto praticado pelo desejo de obtenção de lucro fácil o juiz deve entender pelo não recrudescimento da pena em razão desta circunstância judicial pois frequentemente este é o motivo dos crimes de furto STJ HC 286455PB assim como a satisfação da lascívia nos crimes de estupro o enriquecimento nos crimes fiscais etc Os motivos diversos dos normais à espécie delitiva portanto é que podem e devem ser valorados pelo julgador Devemos então averiguar a existência de motivo que se revele como sendo um plus ao integrante do próprio tipo sob pena de restar impossibilitada a sua valoração Frisase impossibilidade tão somente de eventual valoração pois o reconhecimento da motivação do delito crime ou contravenção penal deverá sempre ser efetuado em todas as fases em que tal circunstância aparecer no curso do processo de dosimetria da pena Existem motivos do crime previstos como circunstâncias atenuantes vg crime come tido por motivo de relevante valor social ou moral art 65 III à do CP e agravantes vg crime cometido por motivo fiítil ou torpe art 61 II à do CP sendo que nestes iasos deverão ser valorados tão somente na segunda fase de aplicação da pena como forma de evitar a ocorrência do bis in idem Contudo conforme já çlebatido o reconhecimento da motivaçã do delito deverá ser feita em ambas as fases do processo de aplicação da pena primeira e segunda fases per mitindose apenas a sua valoração uma única vez para o recrudescimento da sanção penal segunda fase como forma de não incorrer em bis in idem O reconhecimento da circunstância fática não se confunde com a sua valoração O seu reconhecimento deverá sempre ser feito em qualquer fase ou momento da sentença A sua valoração é que somente poderá ocorrer uma única vez em respeito ao non bis in idem Com isso estarseá preservando a qualidade das informações no julgado e a devida quantificação isolada pela sua incidência Caso a motivação do crime se revele em causa de diminuição ou de aumento de pena apesar do motivo integrar o reconhecimento da circunstância judicial deverá igualmente ser valorada apenas na terceira fase de aplicação da pena seguindose o sistema trifásico consa grado pelo artigo 68 caput do Código Penal Resumindo deverá o juiz agir com a máxima cautela para no exame dos motivos não incorrer em dupla valoração bis in idem Em sendo rotulado como qualificadora os motivos do crime servirão para alterar a própria tipificação legal do delito passando a resultar na definição de pena em abstrato majorada em relação ao tipo simples Haverá alteração do preceito secundário do tipo penal Por isso nesta hipótese não poderá ser valorado como circunstância judicial nem atenuante ou agravante causa de diminuição ou aumento de pena sob pena de termos igualmente a ocorrência do bis in idem Nesta hipótese somente poderemos ter a sua valoração em algumas das fases que com põem o sistema trifásico de dosimetria da pena caso ele não esteja incidindo sozinho como 127 RICARDO AUGUSTO SCHMrrr O relat6rio psicossocial acostado às fls revela que o sentenciado possui cará ter ilibado é pessoa franca calma e sem qualquer predisposição agressiva sendo merecedor de valoração positiva quanto a sua personalidade O relat6rio médico acostado às fls revela que o condenado possui persona lidade deturpada uma vez que se mostra agressivo egoísta e sem qualquer senti mento humanitário o que demonstra a necessidade da sua valoração negativa 25 Motivos do crime Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exi gências de uma sociedade Não há dúvidas de que de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir a sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável O motivo constitui a fonte propulsora da vontade criminosa Nada mais é do que o porquê da ação delituosa São as razões que moveram o agente a cometer o crime Estão ligados à causa que motivou a sua conduta Todo crime possui um motivo É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa honra moral inveja cobiça futilidade torpeza amor luxúria malvadez gratidão prepotência etc l Não existe conduta humana desprovida de motivos Se fosse possível na prática foren se encontrar um caso de crime sem motivo deverseia desconfiar das faculdades mentais do acusado No exame dessa circunstância judicial o magistrado deverá indagar qual a natureza e a qualidade dos motivos que levaram o agente a praticar a infração penal Não se trata portanto de analisar a intensidade de dolo ou grau de culpa que é restri to à circunstância judicial da culpabilidade mas de descobrir se a qualidade da motivação no agir do agente merece mais ou menos reprovação O agente que furta para satisfazer a necessidade alimentar do filho tem motivação me nos reprovável porque nobre do que àquele que furta para prejudicar o desafeto por inveja ou por vingança O médico que facilita a morte do paciente diante de seu desmedido e in combatível sofrimento possui motivo menos reprovável do que o agente que mata o irmão para que seja o único sucessor do patrimônio do ascendente Deve ser valorado tão somente o motivo que extrapole o previsto no próprio tipo pe nal sob pena de incorrermos em bis in idem O motivo da infração assim como as demais circunstâncias judiciais não pode ser valorado negativamente quando integrar a definição típica nem quando caracterizar circunstância atenuante ou agravante além de causa espe cial de diminuição ou de aumento de pena Quando o motivo do agente é o normal à espécie delitiva não pode o juiz exasperar a reprimenda tendo em vista que aquele por ser inerente ao tipo penal já possui a necessária censura prevista até mesmo pela própria pena mínima em abstrato 126 CIRCUNSTÂNCIAS JUDlCIAIS Exemplificando num caso de furto praticado pelo desejo de obtenção de lucro fácil o juiz deve entender pelo não recrudescimento da pena em razão desta circunstância judicial pois frequentemente este é o motivo dos crimes de furto STJ HC 286455PB assim como a satisfação da lascívia nos crimes de estupro o enriquecimento nos crimes fiscais etc Os motivos diversos dos normais à espécie delitiva portanto é que podem e devem ser valorados pelo julgador Devemos então averiguar a existência de motivo que se revele como sendo um plus ao integrante do próprio tipo sob pena de restar impossibilitada a sua valoração Frisase impossibilidade tão somente de eventual valoração pois o reconhecimento da motivação do delito crime ou contravenção penal deverá sempre ser efetuado em todas as fases em que tal circunstância aparecer no curso do processo de dosimetria da pena Existem motivos do crime previstos como circunstâncias atenuantes vg crime come tido por motivo de relevante valor social ou moral art 65 III à do CP e agravantes vg crime cometido por motivo fiítil ou torpe art 61 II à do CP sendo que nestes iasos deverão ser valorados tão somente na segunda fase de aplicação da pena como forma de evitar a ocorrência do bis in idem Contudo conforme já çlebatido o reconhecimento da motivaçã do delito deverá ser feita em ambas as fases do processo de aplicação da pena primeira e segunda fases per mitindose apenas a sua valoração uma única vez para o recrudescimento da sanção penal segunda fase como forma de não incorrer em bis in idem O reconhecimento da circunstância fática não se confunde com a sua valoração O seu reconhecimento deverá sempre ser feito em qualquer fase ou momento da sentença A sua valoração é que somente poderá ocorrer uma única vez em respeito ao non bis in idem Com isso estarseá preservando a qualidade das informações no julgado e a devida quantificação isolada pela sua incidência Caso a motivação do crime se revele em causa de diminuição ou de aumento de pena apesar do motivo integrar o reconhecimento da circunstância judicial deverá igualmente ser valorada apenas na terceira fase de aplicação da pena seguindose o sistema trifásico consa grado pelo artigo 68 caput do Código Penal Resumindo deverá o juiz agir com a máxima cautela para no exame dos motivos não incorrer em dupla valoração bis in idem Em sendo rotulado como qualificadora os motivos do crime servirão para alterar a própria tipificação legal do delito passando a resultar na definição de pena em abstrato majorada em relação ao tipo simples Haverá alteração do preceito secundário do tipo penal Por isso nesta hipótese não poderá ser valorado como circunstância judicial nem atenuante ou agravante causa de diminuição ou aumento de pena sob pena de termos igualmente a ocorrência do bis in idem Nesta hipótese somente poderemos ter a sua valoração em algumas das fases que com põem o sistema trifásico de dosimetria da pena caso ele não esteja incidindo sozinho como 127 RICARDO AUGUSTO SCHMITT qualificadora pois com isso estando presentes duas ou mais qualificadoras apenas uma servirá para qualificar o crime enquanto que as demais deverão ser valoradas na segunda fase do processo de dosimetria da pena caso tenham previsão expressa como agravantes ou na primeira fase relacionada à circunstância judicial que melhor se amoldar caso não tenham previsão expressa como agravantes posição majoritária na doutrina e jurisprudência Exemplos O motivo do delito se revelou reprovável uma vez que o acusado desviou verbas públicas com o intuito de saldar dívida pessoal que estava sendo objeto de execu ção judicial O motivo do crime se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil o qual já é punido pela pr6pria tipicidade e previsão do delito de acordo com a pr6pria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio razão pela qual deixo de valorálo O motivo do crime se constitui em circunstância agravante qual seja a futilidade da conduta que deverá ser observada na fase seguinte do processo de dosimetria razão pela qual deixo de valorálo neste momento como forma de evitar a ocorrên cia do bis in idem O motivo do crime foi objeto de apreciação pelo Conselho de Sentença tornando se irrelevante neste momento uma vez que será levado elIJ consideração para qua lificar o delito preservando a inocorrência do bis in idem Os motivos do crime favorecem o acusado uma vez que em momento de desespero e de precária situação financeira subtraiu remédios com a finalidade única e ex clusiva de tratar a sua esposa a qual se encontrava gravemente enferma à época do fato 26 Circunstâncias do crime Por circunstâncias da infração penal relacionada no artigo 59 do Código Penal enten demse todos os elementos do fato delitivo acessórios ou acidentais não definidos na lei pe nal Compreendem portanto as singularidades do próprio fato que ao juiz cabe ponderar Tratase do modus operandi empregado na prática do delito São elementos que não compõem o crime mas que influenciam em sua gravidade tais como o estado de ânimo do agente o local da ação delimosa o tempo de sua duração as condições e o modo de agir o objeto utilizado a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato o relacio namento existente entre o autor e a vítima dentre outros Não podemos esquecer também aqui da necessidade de se evitar a ocorrência do bis in idem pela valoração das circunstâncias que integram o tipo ou que qualificam o crime ou ainda que caracterizam agravantes ou causas de aumento de pena 128 CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS O importante é saber diferenciar situações materialmente diversas no plano fático com o intuito de buscar uma maior ou menor gravidade da ação As circunstâncias do crime não interferem na qualidade do crime mas na qualidade e na quantidade da pena a ser aplicada Assim o número de tiros ou golpes de faca no homicídio simples pode ser avaliado como circunstância desfavorável Já o fato de o agente ter assassinado a vítima com o empre go de veneno não pois neste caso configura qualificadora do crime nos termos do artigo 121 2 inciso III do Código Penal Algumas vezes a constatação de que determinada circunstância já é inerente ao tipo penal não decorrerá da simples leitura do dispositivo legal e o julgador necessitará um pouco mais de cuidado nesse estudo Exemplificamos no crime de omissão de recolhimento de contribuições previdenciá rias art 168A do CP não poderá o juiz aumentar a pena pela circunstância de contar o acusado com assessoria contábil posto que de um estudo mais criterioso esse fato é normal ao tipo penal Não basta portanto que a circunstância não esteja prevista na lei Ela deve ser relevante e indicar uma maior censurabilidade da conduta praticada pelo condenado Não atendem a essa finalidade as justifiqativas imprecisas na sentença do tipo agiu de modo bárbaro agiu com exagero agiu de forma horrível etc Fazse necessário precisar os fatos concretos devidamente comprovados que caracterizem as circunstâncias do crime valoradas positiva ou negativamente A sentença que não fundamenta a sua valoração das circunstâncias do crime ou que não indica os elementos concretos que formaram o convencimento do juiz quanto a essa valoração padece de nulidade É importante destacarmos ainda que para fins de fixação da penabase as circuns tâncias no concurso de pessoas só se comunicam ao coautor no caso de ele conhecer a sua ocorrência Isso se deve à determinação do artigo 29 do Código Penal que dispõe que o indivíduo só pode responder pelo crime na medida de sua culpabilidade Somente as circunstâncias de caráter objetivo se comunicam não ocorrendo o mesmo em relação às de caráter subjetivo salvo quando elementares do crime art 30 do CP Contudo em consonância com a moderna doutrina e jurisprudência as circunstâncias ou condições de caráter objetivo somente se comunicam quando houver comprovação do conhecimento prévio dos coautores ou partícipes salvo contrário igualmente serão inco municáveis É nisso que consiste a aplicabilidade do artigo 29 do Código Penal Em arremate assim como ocorre com as circunstâncias judiciais atinentes à conduta social e à personalidade do agente na legislação que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas e estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas Lei nº 1134306 a natureza e a quantidade da substância ou do produto que revelam ser circunstâncias do crime formam as três circunstâncias judiciais 129 RICARDO AUGUSTO SCHMITT qualificadora pois com isso estando presentes duas ou mais qualificadoras apenas uma servirá para qualificar o crime enquanto que as demais deverão ser valoradas na segunda fase do processo de dosimetria da pena caso tenham previsão expressa como agravantes ou na primeira fase relacionada à circunstância judicial que melhor se amoldar caso não tenham previsão expressa como agravantes posição majoritária na doutrina e jurisprudência Exemplos O motivo do delito se revelou reprovável uma vez que o acusado desviou verbas públicas com o intuito de saldar dívida pessoal que estava sendo objeto de execu ção judicial O motivo do crime se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil o qual já é punido pela pr6pria tipicidade e previsão do delito de acordo com a pr6pria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio razão pela qual deixo de valorálo O motivo do crime se constitui em circunstância agravante qual seja a futilidade da conduta que deverá ser observada na fase seguinte do processo de dosimetria razão pela qual deixo de valorálo neste momento como forma de evitar a ocorrên cia do bis in idem O motivo do crime foi objeto de apreciação pelo Conselho de Sentença tornando se irrelevante neste momento uma vez que será levado elIJ consideração para qua lificar o delito preservando a inocorrência do bis in idem Os motivos do crime favorecem o acusado uma vez que em momento de desespero e de precária situação financeira subtraiu remédios com a finalidade única e ex clusiva de tratar a sua esposa a qual se encontrava gravemente enferma à época do fato 26 Circunstâncias do crime Por circunstâncias da infração penal relacionada no artigo 59 do Código Penal enten demse todos os elementos do fato delitivo acessórios ou acidentais não definidos na lei pe nal Compreendem portanto as singularidades do próprio fato que ao juiz cabe ponderar Tratase do modus operandi empregado na prática do delito São elementos que não compõem o crime mas que influenciam em sua gravidade tais como o estado de ânimo do agente o local da ação delimosa o tempo de sua duração as condições e o modo de agir o objeto utilizado a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato o relacio namento existente entre o autor e a vítima dentre outros Não podemos esquecer também aqui da necessidade de se evitar a ocorrência do bis in idem pela valoração das circunstâncias que integram o tipo ou que qualificam o crime ou ainda que caracterizam agravantes ou causas de aumento de pena 128 CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS O importante é saber diferenciar situações materialmente diversas no plano fático com o intuito de buscar uma maior ou menor gravidade da ação As circunstâncias do crime não interferem na qualidade do crime mas na qualidade e na quantidade da pena a ser aplicada Assim o número de tiros ou golpes de faca no homicídio simples pode ser avaliado como circunstância desfavorável Já o fato de o agente ter assassinado a vítima com o empre go de veneno não pois neste caso configura qualificadora do crime nos termos do artigo 121 2 inciso III do Código Penal Algumas vezes a constatação de que determinada circunstância já é inerente ao tipo penal não decorrerá da simples leitura do dispositivo legal e o julgador necessitará um pouco mais de cuidado nesse estudo Exemplificamos no crime de omissão de recolhimento de contribuições previdenciá rias art 168A do CP não poderá o juiz aumentar a pena pela circunstância de contar o acusado com assessoria contábil posto que de um estudo mais criterioso esse fato é normal ao tipo penal Não basta portanto que a circunstância não esteja prevista na lei Ela deve ser relevante e indicar uma maior censurabilidade da conduta praticada pelo condenado Não atendem a essa finalidade as justifiqativas imprecisas na sentença do tipo agiu de modo bárbaro agiu com exagero agiu de forma horrível etc Fazse necessário precisar os fatos concretos devidamente comprovados que caracterizem as circunstâncias do crime valoradas positiva ou negativamente A sentença que não fundamenta a sua valoração das circunstâncias do crime ou que não indica os elementos concretos que formaram o convencimento do juiz quanto a essa valoração padece de nulidade É importante destacarmos ainda que para fins de fixação da penabase as circuns tâncias no concurso de pessoas só se comunicam ao coautor no caso de ele conhecer a sua ocorrência Isso se deve à determinação do artigo 29 do Código Penal que dispõe que o indivíduo só pode responder pelo crime na medida de sua culpabilidade Somente as circunstâncias de caráter objetivo se comunicam não ocorrendo o mesmo em relação às de caráter subjetivo salvo quando elementares do crime art 30 do CP Contudo em consonância com a moderna doutrina e jurisprudência as circunstâncias ou condições de caráter objetivo somente se comunicam quando houver comprovação do conhecimento prévio dos coautores ou partícipes salvo contrário igualmente serão inco municáveis É nisso que consiste a aplicabilidade do artigo 29 do Código Penal Em arremate assim como ocorre com as circunstâncias judiciais atinentes à conduta social e à personalidade do agente na legislação que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas e estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas Lei nº 1134306 a natureza e a quantidade da substância ou do produto que revelam ser circunstâncias do crime formam as três circunstâncias judiciais 129 RICARDO AUGUSTO SCHMTT que são consideradas como preponderantes sobre as demais relacionadas no artigo 59 do Código Penal à fixação da penabase art 42 Exemplos O crime foi praticado com o emprego de crueldade mas tendo em vista que tal cir cunstância se revela em agravante deixo de valorála neste momento como forma evitar a ocorrência do bis in idem postergando a sua análise para a fase posterior As circunstâncias do crime se encontram relatadas nos autos sendo que se cons tituem em causas de aumento de pena art do CP razão pela qual deixo de valorar neste momento para não incorrer em bis in idem As circunstâncias em que ocorreu o crime demonstram uma maior ousadia do condenado em sua execução uma vez que praticou o delito em plena luz do dia e em local de grande movimentação de pessoas o que não o beneficia em hip6tese alguma As circunstâncias do crime quais sejam favorecem o acusado 27 Consequências do crime 1 As consequências causadas pela infração penal danos podem ser de cunho material ou moral Será material quando causar diminuição no patrimônio da vítima sendo suscetível de avaliação econômica O dano moral implicará dor abrangendo tanto os sofrimentos físicos quanto os morais A consequência do crime se revela pelo resultado da própria ação do agente São os efeitos da sua conduta Deve ser aferido o maior ou menor dano causado pelo modo de agir do condenado No exame das consequências da infração penal o juiz avalia a maior ou menor intensidade da lesão jurídica causada à vítima aos seus familiares ou à sociedade coletividade O que se busca é analisar o alarme social do fato a sua maior ou menor repercussão e os seus efeitos Normalmente os tipos penais já possuem uma consequência que se encontra implícita por isso é que devem ser sopesadas apenas as consequências que se projetam para além do fato típico sob pena de incorrermos em dupla valoração bis in idem A valoração das consequências do crime exige um plus que deriva do ato ilícito pratica do pelo agente não podendo ser próprio do tipo Não podemos valorar a morte no homicí dio a subtração de coisa móvel no furto a existência de ferimentos nas lesões corporais pois todos são resultados inerentes ao respectivo tipo penal Contudo apesar de não podermos considerar como consequência desfavorável do cri me de homicídio a perda de uma vida posto que inerente ao tipo penal podemos utilizar nesta etapa do processo de dosimetria o fato de o agente ter ceifado a vida de um pai de família numerosa o que é mais censurável do que a conduta daquele que assassinou uma pessoa solteira 130 CRCIJNSTÁNCIAS JUDlCAIS A morte de um pai de família o qual deixou cinco filhos menores e a esposa grávida e desempregada revela a materialização prejudicial da conduta do agente que vai além da simples morte da vítima punida pelo tipo A subtração do dinheiro da vítima que tinha acabado de sacar toda a quantia restante de sua conta poupança para adquirir medicamentos para a sua mãe que se encontrava en ferma demonstra a materialização prejudicial da conduta do agente que também vai além da simples perda da coisa móvel Com isso fazse imprescindívd distinguir situações materialmente diversas que fogem ao alcance do tipo penal Questão interessante diz respeito à necessidade ou não do prévio conhecimento pelo condenado do resultado causado em decorrência da prática da sua conduta A resposta é negativa Tratase de consequências do crime com reflexos à vítima aos seus familiares ou à coletividade Independe à sua valcração portanto o prévio conhecimento pelo agente de qualquer situação fática causadora da sua ação Desde que o seu modo de agir tenha causado alguma espécie de dano para algumas das esferas protegidas pela circunstância judicial a sua pena será exasperada No que tange aos crimes de perigo o exame das consequências deverá ser feito a partir da intensidade do perigo de dano Finalmente não pode o magistrado simplesmente utilizarse de singelos argumentos como por exemplo a ocorrência de consequências de monta Deve também aqui tomar o máximo cuidado para deixar muito bem fundamentada a análise das consequências em basando a sua valoração em fatos concretos e comprovados não presumidos no caso em exame Exemplos As consequências do crime são normais à espécie nada tendo a se valorar que ex trapole os limites previstos pelo próprio tipo As consequências do crime são graves em vista da perda repentina de uma vida humana tendo deixado viúva e seis filhos menores inclusive um deles tendo pre senciado o ato executório As consequências do crime lhe são desfavoráveis frente à eliminação prematura de uma vida humana que deixou filhos menores enlutando para sempre as suas vidas bem como os lares de seus parentes os quais muitos deles inclusive depen diam financeiramente da vítima à subsistência As consequências do crime são pr6prias do tipo uma vez que a vítima não re cuperou os bens subtraídos tendo sofrido prejuízo na ordem de R LJ o que já consiste no resultado previsto à ação razão pela qual deixo de valorála para não incorrer em bis in idem As consequências do crime são normais à espécie nada tendo a se valorar como fator cxtrapenal 131 RICARDO AUGUSTO SCHMTT que são consideradas como preponderantes sobre as demais relacionadas no artigo 59 do Código Penal à fixação da penabase art 42 Exemplos O crime foi praticado com o emprego de crueldade mas tendo em vista que tal cir cunstância se revela em agravante deixo de valorála neste momento como forma evitar a ocorrência do bis in idem postergando a sua análise para a fase posterior As circunstâncias do crime se encontram relatadas nos autos sendo que se cons tituem em causas de aumento de pena art do CP razão pela qual deixo de valorar neste momento para não incorrer em bis in idem As circunstâncias em que ocorreu o crime demonstram uma maior ousadia do condenado em sua execução uma vez que praticou o delito em plena luz do dia e em local de grande movimentação de pessoas o que não o beneficia em hip6tese alguma As circunstâncias do crime quais sejam favorecem o acusado 27 Consequências do crime 1 As consequências causadas pela infração penal danos podem ser de cunho material ou moral Será material quando causar diminuição no patrimônio da vítima sendo suscetível de avaliação econômica O dano moral implicará dor abrangendo tanto os sofrimentos físicos quanto os morais A consequência do crime se revela pelo resultado da própria ação do agente São os efeitos da sua conduta Deve ser aferido o maior ou menor dano causado pelo modo de agir do condenado No exame das consequências da infração penal o juiz avalia a maior ou menor intensidade da lesão jurídica causada à vítima aos seus familiares ou à sociedade coletividade O que se busca é analisar o alarme social do fato a sua maior ou menor repercussão e os seus efeitos Normalmente os tipos penais já possuem uma consequência que se encontra implícita por isso é que devem ser sopesadas apenas as consequências que se projetam para além do fato típico sob pena de incorrermos em dupla valoração bis in idem A valoração das consequências do crime exige um plus que deriva do ato ilícito pratica do pelo agente não podendo ser próprio do tipo Não podemos valorar a morte no homicí dio a subtração de coisa móvel no furto a existência de ferimentos nas lesões corporais pois todos são resultados inerentes ao respectivo tipo penal Contudo apesar de não podermos considerar como consequência desfavorável do cri me de homicídio a perda de uma vida posto que inerente ao tipo penal podemos utilizar nesta etapa do processo de dosimetria o fato de o agente ter ceifado a vida de um pai de família numerosa o que é mais censurável do que a conduta daquele que assassinou uma pessoa solteira 130 CRCIJNSTÁNCIAS JUDlCAIS A morte de um pai de família o qual deixou cinco filhos menores e a esposa grávida e desempregada revela a materialização prejudicial da conduta do agente que vai além da simples morte da vítima punida pelo tipo A subtração do dinheiro da vítima que tinha acabado de sacar toda a quantia restante de sua conta poupança para adquirir medicamentos para a sua mãe que se encontrava en ferma demonstra a materialização prejudicial da conduta do agente que também vai além da simples perda da coisa móvel Com isso fazse imprescindívd distinguir situações materialmente diversas que fogem ao alcance do tipo penal Questão interessante diz respeito à necessidade ou não do prévio conhecimento pelo condenado do resultado causado em decorrência da prática da sua conduta A resposta é negativa Tratase de consequências do crime com reflexos à vítima aos seus familiares ou à coletividade Independe à sua valcração portanto o prévio conhecimento pelo agente de qualquer situação fática causadora da sua ação Desde que o seu modo de agir tenha causado alguma espécie de dano para algumas das esferas protegidas pela circunstância judicial a sua pena será exasperada No que tange aos crimes de perigo o exame das consequências deverá ser feito a partir da intensidade do perigo de dano Finalmente não pode o magistrado simplesmente utilizarse de singelos argumentos como por exemplo a ocorrência de consequências de monta Deve também aqui tomar o máximo cuidado para deixar muito bem fundamentada a análise das consequências em basando a sua valoração em fatos concretos e comprovados não presumidos no caso em exame Exemplos As consequências do crime são normais à espécie nada tendo a se valorar que ex trapole os limites previstos pelo próprio tipo As consequências do crime são graves em vista da perda repentina de uma vida humana tendo deixado viúva e seis filhos menores inclusive um deles tendo pre senciado o ato executório As consequências do crime lhe são desfavoráveis frente à eliminação prematura de uma vida humana que deixou filhos menores enlutando para sempre as suas vidas bem como os lares de seus parentes os quais muitos deles inclusive depen diam financeiramente da vítima à subsistência As consequências do crime são pr6prias do tipo uma vez que a vítima não re cuperou os bens subtraídos tendo sofrido prejuízo na ordem de R LJ o que já consiste no resultado previsto à ação razão pela qual deixo de valorála para não incorrer em bis in idem As consequências do crime são normais à espécie nada tendo a se valorar como fator cxtrapenal 131 RICARDO AUGUSTO SCHMITT 28 Comportamento da vítima Tratase de situação acrescida com a reforma da parte geral do Código Penal realizada no ano de 1984 Tal circunstância se revela por simples expressões provocação ou negligên cia Devemos analisar o comportamento da vítima antes ou durante o fato criminoso bem como o grau de sua provocação ou de sua negligência É a necessidade de aferição se em algum momento a vítima facilitou ou provocou a prática do ilícito Esta circunstância judicial reafirma a crescente importância da vitimologia no Direito Penal atual Sabemos que a vítima foi trazida com maior ênfase ao cenário jurídico penal sobretudo a partir das disposições encartadas na Lei nº 909995 Não obstante nosso sistema jurídico penal se encontra bem mais repleto de garantias à pessoa do acusado do que com preocupa ções em relação à situação da vítima e de seus familiares É a nossa atual realidade legislativa No entanto tal atuação da vítima na prática do delito deve ser analisada Na valoração desta última circunstância judicial é preciso examinar em que medida a vítima com a sua atuação contribuiu para a ação delitosa Muito embora o crime não possa de modo algum ser justificado não há dúvida de que em alguns casos a vítima com o seu comportamento contribuiu provoco9 ou facilitou o agir do criminoso Não raro a vítima por seu comportamento temerário ou descuidado facilita ou até es timula a atuação do criminoso Como exemplos podemos itar os seguintes casos a vítima de furto que não toma os devidos cuidados na guarda da coisa b o órgão público vítima de estelionato que apresenta desídia administrativa ou problemas estruturais tais como falta de pessoal deficiência no seu treinamento ou falta de controles efetivos que possam evitar ou minimizar as fraudes etc Quando a vítima instiga provoca desafia ou facilita a conduta delitiva do agente dizse que esta circunstância judicial é favorável ao acusado Nesses casos a vítima teve participa ção efetiva na culpabilidade do autor posto que enfraqueceu a sua determinação de agir conforme as regras do direito Exemplificamos novamente a nos crimes patrimoniais tem diminuída a sua capaci dade de se comportar de acordo com o ordenamento jurídico o agente que pratica furto de veículo cujo proprietário adentrou num estabelecimento comercial para fazer compras dei xando o seu carro estacionado em via pública com as janelas abertas as portas destravadas e a chave na ignição numa região onde isso não costuma ocorrer b nos crimes sexuais por sua vez não podemos reprovar o comportamento da vítima simplesmente por estar trajando roupa provocante pois ninguém é obrigado a se trajar com recato Assim quando o comportamento da vítima de algum modo contribuiu para a prática do delito esta circunstância deverá ser atestada pelo juiz na sentença Contudo conforme veremos no capítulo posterior o magistrado deverá ficar atento pois esta circunstância judi cial não pode ser valorada para fins de recrudescimento da penabase do condenado 132 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS Este é o entendimento que se extrai do Superior Tribunal de Justiça digase de passa gem com a devida razão conforme veremos no capítulo seguinte Por ora apenas confira A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme também no sentido de que o comportamento da vítima é uma circunstância neutra ou favorável quando da fixação da primeira fase da dosimetria da pena STJ REsp 897734PR Ao individualizar a pena não se acolhe a elevação da penabase ao argumento de que as vítimas não contribuíram para a ação delitiva e não poderiam prevêla visto que por certo não iriam colaborar para o ato criminoso não se justificando assim a valoração negativa dessa circunstância judicial STJ HC 277853AL O fato de a vítima não ter contribnído para o delito é circunstân cia judicial neutra e não deve levar ao aumento da reprimenda Prece dentes STJ HC 297988AL í Finalmente devemos consignar que a provocação da vítima não se confunde com agressão A agressão da vítima na maioria das vezes poderá gerar situação de legítima de fesa o que ocasionará a exclusão da ilicitude sem que se chegue portanto à aplicação de uma pena Haverá casos ainda em que a injusta provocação da vítima caracterizará causa de di minuição da pena a ser sopesada somente na terceira fase etapa do processo de dosimetria como ocorre no homicídio art 121 1 do CP e nas lesões corporais art 129 4 do CP Exemplos A vítima em nenhum momento contribuiu à prática do delito razão pela qual nada se tem a valorar O comportamento da vítima em nada influenciou à prática do delito O comportamento da vítima se mostrou reprovável pois deixou o seu veículo es tacionado em local ermo com a porta e a janela abertas e ainda com a chave na ignição o que facilitou a prática do delito O fato de a vítima trajar saia curta e blusa decotada pela madrugada em local pú blico em nada influenciou à prática do delito uma vez que deve preponderar a sua liberdade na forma de se vestir 133 RICARDO AUGUSTO SCHMITT 28 Comportamento da vítima Tratase de situação acrescida com a reforma da parte geral do Código Penal realizada no ano de 1984 Tal circunstância se revela por simples expressões provocação ou negligên cia Devemos analisar o comportamento da vítima antes ou durante o fato criminoso bem como o grau de sua provocação ou de sua negligência É a necessidade de aferição se em algum momento a vítima facilitou ou provocou a prática do ilícito Esta circunstância judicial reafirma a crescente importância da vitimologia no Direito Penal atual Sabemos que a vítima foi trazida com maior ênfase ao cenário jurídico penal sobretudo a partir das disposições encartadas na Lei nº 909995 Não obstante nosso sistema jurídico penal se encontra bem mais repleto de garantias à pessoa do acusado do que com preocupa ções em relação à situação da vítima e de seus familiares É a nossa atual realidade legislativa No entanto tal atuação da vítima na prática do delito deve ser analisada Na valoração desta última circunstância judicial é preciso examinar em que medida a vítima com a sua atuação contribuiu para a ação delitosa Muito embora o crime não possa de modo algum ser justificado não há dúvida de que em alguns casos a vítima com o seu comportamento contribuiu provoco9 ou facilitou o agir do criminoso Não raro a vítima por seu comportamento temerário ou descuidado facilita ou até es timula a atuação do criminoso Como exemplos podemos itar os seguintes casos a vítima de furto que não toma os devidos cuidados na guarda da coisa b o órgão público vítima de estelionato que apresenta desídia administrativa ou problemas estruturais tais como falta de pessoal deficiência no seu treinamento ou falta de controles efetivos que possam evitar ou minimizar as fraudes etc Quando a vítima instiga provoca desafia ou facilita a conduta delitiva do agente dizse que esta circunstância judicial é favorável ao acusado Nesses casos a vítima teve participa ção efetiva na culpabilidade do autor posto que enfraqueceu a sua determinação de agir conforme as regras do direito Exemplificamos novamente a nos crimes patrimoniais tem diminuída a sua capaci dade de se comportar de acordo com o ordenamento jurídico o agente que pratica furto de veículo cujo proprietário adentrou num estabelecimento comercial para fazer compras dei xando o seu carro estacionado em via pública com as janelas abertas as portas destravadas e a chave na ignição numa região onde isso não costuma ocorrer b nos crimes sexuais por sua vez não podemos reprovar o comportamento da vítima simplesmente por estar trajando roupa provocante pois ninguém é obrigado a se trajar com recato Assim quando o comportamento da vítima de algum modo contribuiu para a prática do delito esta circunstância deverá ser atestada pelo juiz na sentença Contudo conforme veremos no capítulo posterior o magistrado deverá ficar atento pois esta circunstância judi cial não pode ser valorada para fins de recrudescimento da penabase do condenado 132 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS Este é o entendimento que se extrai do Superior Tribunal de Justiça digase de passa gem com a devida razão conforme veremos no capítulo seguinte Por ora apenas confira A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme também no sentido de que o comportamento da vítima é uma circunstância neutra ou favorável quando da fixação da primeira fase da dosimetria da pena STJ REsp 897734PR Ao individualizar a pena não se acolhe a elevação da penabase ao argumento de que as vítimas não contribuíram para a ação delitiva e não poderiam prevêla visto que por certo não iriam colaborar para o ato criminoso não se justificando assim a valoração negativa dessa circunstância judicial STJ HC 277853AL O fato de a vítima não ter contribnído para o delito é circunstân cia judicial neutra e não deve levar ao aumento da reprimenda Prece dentes STJ HC 297988AL í Finalmente devemos consignar que a provocação da vítima não se confunde com agressão A agressão da vítima na maioria das vezes poderá gerar situação de legítima de fesa o que ocasionará a exclusão da ilicitude sem que se chegue portanto à aplicação de uma pena Haverá casos ainda em que a injusta provocação da vítima caracterizará causa de di minuição da pena a ser sopesada somente na terceira fase etapa do processo de dosimetria como ocorre no homicídio art 121 1 do CP e nas lesões corporais art 129 4 do CP Exemplos A vítima em nenhum momento contribuiu à prática do delito razão pela qual nada se tem a valorar O comportamento da vítima em nada influenciou à prática do delito O comportamento da vítima se mostrou reprovável pois deixou o seu veículo es tacionado em local ermo com a porta e a janela abertas e ainda com a chave na ignição o que facilitou a prática do delito O fato de a vítima trajar saia curta e blusa decotada pela madrugada em local pú blico em nada influenciou à prática do delito uma vez que deve preponderar a sua liberdade na forma de se vestir 133 Capítulo IV PENABASE Sumário 1 Noções introdutórias para dosimetria da penabase 2 Ensinamentos preliminares que não podem ser esquecidos para dosimetria da penabase 3 Critério ideal para dosimetria da pena base 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS PARA DOSIMETRIA DA PENABASE Constatada a existência do crime fato típico e ilícito e o pressuposto para aplicação da pena culpabilidade e ainda inexisdndo causa que exclua o crime excludente de ilicitude ou isente o réu de pena causa exculpante impõese a aplicação da sanção penal de acordo com as circunstâncias apuradas para o que será necessária uma boa instrução do processo a fim de colhermos elementos que possam e devam ser utilizados na aplicação da pena Nosso ordenamento jurídico penal adota para dosimetria da pena o sistema trifásico o qual foi proposto por Nelson Hungria e que revela a necessidade de superarmos três etapas distintas para que seja encontrada a pena definitiva do condenado A individualização da pena tem seu início na tipificação de determinado fato como ilícito penal e em seguida na previsão expressa de uma pena em abstrato no preceito secun dário do tipo Para que esta previsão abstrata de pena ganhe contornos de concretude o julgador deverá seguir o sistema trifásico esabelecendo num primeiro momento a penabase em seguida a pena provisória ou intermediária e ao final a pena definitiva O cálculo da penabase está diretamente ligado à análise das circunstâncias judiciais as quais estão previstas no artigo 59 do Código Penal Tratase da primeira fase de aplicação da pena seguindo o critério trifásico consagrado à sua dosagem art 68 caput do CP Confira Art 68 A penabase será fixada atendendose ao critério do art 59 deste Código em seguida serão consideradas as circunstâncias atenu antes e agravantes por último as causas de diminuição e de aumento Parágrafo único grifei O Código Penal ao definir que as circunstâncias enumeradas em seu artigo 59 devem ser consideradas pelo julgador no momento da fixação da pena o fez como garantia própria do réu como meio para que o magistrado através da análise daqueles critérios possa ter 135 Capítulo IV PENABASE Sumário 1 Noções introdutórias para dosimetria da penabase 2 Ensinamentos preliminares que não podem ser esquecidos para dosimetria da penabase 3 Critério ideal para dosimetria da pena base 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS PARA DOSIMETRIA DA PENABASE Constatada a existência do crime fato típico e ilícito e o pressuposto para aplicação da pena culpabilidade e ainda inexisdndo causa que exclua o crime excludente de ilicitude ou isente o réu de pena causa exculpante impõese a aplicação da sanção penal de acordo com as circunstâncias apuradas para o que será necessária uma boa instrução do processo a fim de colhermos elementos que possam e devam ser utilizados na aplicação da pena Nosso ordenamento jurídico penal adota para dosimetria da pena o sistema trifásico o qual foi proposto por Nelson Hungria e que revela a necessidade de superarmos três etapas distintas para que seja encontrada a pena definitiva do condenado A individualização da pena tem seu início na tipificação de determinado fato como ilícito penal e em seguida na previsão expressa de uma pena em abstrato no preceito secun dário do tipo Para que esta previsão abstrata de pena ganhe contornos de concretude o julgador deverá seguir o sistema trifásico esabelecendo num primeiro momento a penabase em seguida a pena provisória ou intermediária e ao final a pena definitiva O cálculo da penabase está diretamente ligado à análise das circunstâncias judiciais as quais estão previstas no artigo 59 do Código Penal Tratase da primeira fase de aplicação da pena seguindo o critério trifásico consagrado à sua dosagem art 68 caput do CP Confira Art 68 A penabase será fixada atendendose ao critério do art 59 deste Código em seguida serão consideradas as circunstâncias atenu antes e agravantes por último as causas de diminuição e de aumento Parágrafo único grifei O Código Penal ao definir que as circunstâncias enumeradas em seu artigo 59 devem ser consideradas pelo julgador no momento da fixação da pena o fez como garantia própria do réu como meio para que o magistrado através da análise daqueles critérios possa ter 135 RICARDO AUGUSTO SCHMTT melhor condição de proferir uma decisão justa tratando os iguais igualmente e os desiguais desigualmente O julgador deve ao individualizar a pena examinar com cautela os elementos que dizem respeito ao fato obedecidas e sopesadas todas as circunstâncias judiciais para aplicar de forma justa e fundamentada a sanção que seja proporcionalmente necessária e suficiente à reprovação do crime As circunstâncias previstas no artigo 59 são assim chamadas de judiciais por serem de apreciação exclusiva e reservada do julgador o qual usará de seu poder discricionário na ava liação de cada uma delas O juiz é quem irá determinar se terão carga positiva ou negativa ao contrário das demais circunstâncias que têm sua valoração previamente determinada pelo legislador Ressalvamos que a referida discricionariedade do juiz ao realizar a dosimetria da pena deve se pautar em motivação idônea e quando a penabase tiver que ser exasperada do mínimo legal não pode o julgador se furtar em demonstrar concretamente as razões que o levaram à adoção da medida Para tanto deverá ter sempre como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente É nisso que consiste a referida discricio nariedade Não obstante a existência de certa discricionariedade na dosime tria da pena relativamente à exasperação da penabase é indispensável a sua fundamentação com base em dados concretos e em eventuais circunstâncias desfavoráveis do art 59 do Código Penal STJ RHC 19390SP A penabase não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com fundamento em referências vagas e dados não explicitados Tal elevação exige motivação clara e concreta senão vejamos Não pode o Magistrado sentenciante majorar a penabase fundan dose tão somente em referências vagas sem a indicação de qualquer circunstância concreta que justifique o aumento além das próprias elementares comuns ao tipo STJ HC 60524PR A exigência de motivação na individualização da pena princípio que se revela numa garantia constitucional do condenado arts 5 XLVI e 93 IX da CF não se satisfaz com a existência na sentença de frases ou palavras quaisquer a pretexto de cumprila a funda mentação há de explicitar a sua base empírica e essa de sua vez há de guardar relação de pertinência adequada com a da exasperação da sanção penal que visou justificar Surge para n6s então a primeira indagação Quais os limites para dosagem da penabae Sabemos que todo delito é sancionado com determinada pena em abstrato e possui um quantitativo mínimo e outro máximo previstos no preceito secundário do tipo Nesse sentido dispõe o C6digo Penal 136 PENABASE Art 53 As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime Por sua vez quando não tivermos a previsão expressa dos limites mínimo e máximo no preceito secundário do tipo como ocorre com alguns crimes tipificados no C6digo Elei toral o pr6prio legislador não se furta em resolver o impasse pois traz regramento expresso e geral aplicável a estes casos reafirmando que em nosso sistema jurídico a existência de limites na pena em abstrato é regra a ser seguida Dispõe o C6digo Eleitoral Art 284 Sempre que este código não indicar o grau mínimo entende se que será ele de quinze dias para a pena de detenção e de um ano para a de reclusão Diante disso vemos que a pena em abstrato sempre terá seus contornos definidos pelo legislador Tratase de matéria inserida na esfera de sua competência que integra a etapa legislativa do princípio constitucional da individualização da pena devendo para tanto no momento da graduação observar a gravidade em abstrato do crime e o grau de importância do bem juridicamente tutelado pela norma penal incriminadora A partir deste cenári9 jurídico podemos esclarecer o ponto em debate afirmando que a penabase será a primeira sanção em concreto a ser fixada pelo julgador tendo sempre como referência a pena em abstrato prevista para cada tipo legal de crime Dessa forma até mesmo por expressa disposição legal art 59 II do CP a penabase deverá ser fixada entre os limites previstos em abstrato para o tipo penal específico Confira Art 59 O juiz atendendo à culpabilidade aos antecedentes à con duta social à personalidade do agente aos motivos às circunstâncias e consequências do crime bem como ao comportamento da vítima estabelecerá conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime 1 II a quantidade de pena aplicável dentro dos limites previstos Ill IV grifei O que buscamos deixar esclarecido em linhas pretéritas é que todo tipo penal possui uma pena mínima e outra máxima prevista em abstrato no preceito secundário do tipo sendo que a penabase deve necessariamente amoldarse dentro destes limites previstos pelo legislador consoante disposto pelo artigo 59 II do Código Penal 137 RICARDO AUGUSTO SCHMTT melhor condição de proferir uma decisão justa tratando os iguais igualmente e os desiguais desigualmente O julgador deve ao individualizar a pena examinar com cautela os elementos que dizem respeito ao fato obedecidas e sopesadas todas as circunstâncias judiciais para aplicar de forma justa e fundamentada a sanção que seja proporcionalmente necessária e suficiente à reprovação do crime As circunstâncias previstas no artigo 59 são assim chamadas de judiciais por serem de apreciação exclusiva e reservada do julgador o qual usará de seu poder discricionário na ava liação de cada uma delas O juiz é quem irá determinar se terão carga positiva ou negativa ao contrário das demais circunstâncias que têm sua valoração previamente determinada pelo legislador Ressalvamos que a referida discricionariedade do juiz ao realizar a dosimetria da pena deve se pautar em motivação idônea e quando a penabase tiver que ser exasperada do mínimo legal não pode o julgador se furtar em demonstrar concretamente as razões que o levaram à adoção da medida Para tanto deverá ter sempre como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente É nisso que consiste a referida discricio nariedade Não obstante a existência de certa discricionariedade na dosime tria da pena relativamente à exasperação da penabase é indispensável a sua fundamentação com base em dados concretos e em eventuais circunstâncias desfavoráveis do art 59 do Código Penal STJ RHC 19390SP A penabase não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com fundamento em referências vagas e dados não explicitados Tal elevação exige motivação clara e concreta senão vejamos Não pode o Magistrado sentenciante majorar a penabase fundan dose tão somente em referências vagas sem a indicação de qualquer circunstância concreta que justifique o aumento além das próprias elementares comuns ao tipo STJ HC 60524PR A exigência de motivação na individualização da pena princípio que se revela numa garantia constitucional do condenado arts 5 XLVI e 93 IX da CF não se satisfaz com a existência na sentença de frases ou palavras quaisquer a pretexto de cumprila a funda mentação há de explicitar a sua base empírica e essa de sua vez há de guardar relação de pertinência adequada com a da exasperação da sanção penal que visou justificar Surge para n6s então a primeira indagação Quais os limites para dosagem da penabae Sabemos que todo delito é sancionado com determinada pena em abstrato e possui um quantitativo mínimo e outro máximo previstos no preceito secundário do tipo Nesse sentido dispõe o C6digo Penal 136 PENABASE Art 53 As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime Por sua vez quando não tivermos a previsão expressa dos limites mínimo e máximo no preceito secundário do tipo como ocorre com alguns crimes tipificados no C6digo Elei toral o pr6prio legislador não se furta em resolver o impasse pois traz regramento expresso e geral aplicável a estes casos reafirmando que em nosso sistema jurídico a existência de limites na pena em abstrato é regra a ser seguida Dispõe o C6digo Eleitoral Art 284 Sempre que este código não indicar o grau mínimo entende se que será ele de quinze dias para a pena de detenção e de um ano para a de reclusão Diante disso vemos que a pena em abstrato sempre terá seus contornos definidos pelo legislador Tratase de matéria inserida na esfera de sua competência que integra a etapa legislativa do princípio constitucional da individualização da pena devendo para tanto no momento da graduação observar a gravidade em abstrato do crime e o grau de importância do bem juridicamente tutelado pela norma penal incriminadora A partir deste cenári9 jurídico podemos esclarecer o ponto em debate afirmando que a penabase será a primeira sanção em concreto a ser fixada pelo julgador tendo sempre como referência a pena em abstrato prevista para cada tipo legal de crime Dessa forma até mesmo por expressa disposição legal art 59 II do CP a penabase deverá ser fixada entre os limites previstos em abstrato para o tipo penal específico Confira Art 59 O juiz atendendo à culpabilidade aos antecedentes à con duta social à personalidade do agente aos motivos às circunstâncias e consequências do crime bem como ao comportamento da vítima estabelecerá conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime 1 II a quantidade de pena aplicável dentro dos limites previstos Ill IV grifei O que buscamos deixar esclarecido em linhas pretéritas é que todo tipo penal possui uma pena mínima e outra máxima prevista em abstrato no preceito secundário do tipo sendo que a penabase deve necessariamente amoldarse dentro destes limites previstos pelo legislador consoante disposto pelo artigo 59 II do Código Penal 137 RICARDO AUGUSTO SCHMITf Por isso podemos afirmar categoricamente que a penabase não pode em nenhuma hipótese ser dosada aquém do mínimo legal nem além do máximo previsto em abstrato pelo tipo penal incriminador Superado e absorvido este ensinamento surge nova indagação Qual o ponto de partida para dosagem da penabase Nossa resposta é única a penabase sempre deverá ser dosada a partir da pena mínima prevista em abstrato no tipo penal Este é o nosso ponto de partida e outro não poderia ser pois somente se justifica a exasperação da pena quando estiver presente circunstância judicial reconhecida e valorada como desfavorável ao condenado Em havendo circunstâncias judiciais reconhecidas e valoradas como desfavoráveis ao agente deverá a penabase se afastar do mínimo legal caso contrário deve permanecer na sanção mínima prevista pelo legislador Eis uma lição que não podemos esquecer a dosagem da penabase acima do mínimo Legal deve estar apoiada em elementos concretos que permitam a valoração negativa de ao menos alguma das circumtâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal A partir daí observamos que não existe qualquer obrigatoriedáde da penabase ser esta 1 belecida acima do mínimo legal previsto em abstrato uma vez que inexistindo circumtâncias judiciais desfavoráveis que justifiquem a adoção do acréscimo a pena deverá permanecer no mínimo legal Tal análise é necessária para de imediato rejeitarmos alguns posicionamentos que sur gem a respeito do tema Um deles diz respeito à adoção do ponto médio como marco de origem para fixação da penabase A dosagem da penabase a partir deste critério se releva errônea e incabível sendo que nunca foi albergada pelos Tribunais Superiores É a hipótese por exemplo de um crime punido com pena privativa de liberdade de reclusão de 2 dois a 10 dez anos cujo ponto médio corresponde a 6 seis anos O ponto médio nada mais é do que a metade do intervalo existente entre a pena mínima e a máxima previstas em abstrato No exemplo o intervalo entre a pena máxima e mínima corresponde a 8 oito anos 1 O 2 8 sendo que sua metade é igual a 4 quatro Assim somado este resultado 4 anos a pena mínima prevista em abstrato ao tipo chegamos ao ponto médio 2 4 6 anos De igual forma subtraindo o resultado 4 anos da pena máxima prevista em abstrato ao tipo também chegamos ao ponto médio 10 4 6 anos O valor encontrado 6 anos nada mais é do que o ponto exato que está no centro do intervalo entre as penas mínima e máxima previstas em abstrato no tipo 2 a 10 anos Vejamos outros exemplos a Pena em abstrato 6 a 1 O anos de reclusão Ponto médio 8 anos b Pena em abstrato 1 a 4 anos de detenção 138 PENABASE Ponto médio 2 anos e 6 meses c Pena em abstrato 12 a 30 anos de reclusão Ponto médio 21 anos Encontrado o ponto médio temos quem defenda que a penabase deve ser fixada a partir deste patamar ou seja na presença de circunstâncias judiciais favoráveis ao agente deverá caminhar em direção a pena nínima prevista em abstrato no tipo ao revés com a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agente deverá caminhar em direção a pena máxima prevista em abstrato no tipo Tal critério se revela totalmente descabido e sem qualquer fundamento legal isso por que a penabase deve ser fixada a partir da pena mínima prevista em abstrato no tipo penal sendo que se não concorrerem circumtâncÚIS judiciais desfavoráveis que justifiquem a exasperação da pena deverá ela se manter no mínimo legal previsto pelo tipo A quantidade de penabase fixada na primeira etapa do sistema trifásico não pode ser aplicada a partir da média dos extrenos da pena cominada para em seguida considerar as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao agente porque este critério não se harmonita com o princípio da individualização da pena por implicar num agravamento prévio entre o mínimo e a média sem qualquer fundlIlentação Nesse sentido STF HC 76196GO Perguntamos então A penabase poderd ser dosada no mínimo legal Não restam dúvidas de que sim É plenamente possível termos a penabase fixada em seu grau mínimo que corresponde à própria pena mínima prevista em abstrato no tipo Tal ocorre porque somente com a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis que justifiquem sua saída do mínimo legal é que a penabase poderá rumar em direção ao máximo previsto em abstrato A dosagem da penabase acima do mínimo legal deverá estar apoiada em elementos concretos objetivamente demonstrados que justifiquem a exasperação não se mostrando suficiente para tal fim consoante pacífico entendimento jurisprudencial a simples referên cia a texto genérico de lei ou a fatos vagos e imprecisos A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamen tado arts 157 381 e 387 do CPP de art 93 IX segunda parte da CF Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supe dineo em referências vagas e dados não explicitados Precedentes do STF e S1J STJ RESp 952975AC O julgador deve ao individualizar a pena examinar com a devida acuidade os elemen tos que dizem respeito a cada uma das circunstâncias obedecendo e sopesando todos os critérios estabelecidos pelo artigo 59 éo Código Penal 139 RICARDO AUGUSTO SCHMITf Por isso podemos afirmar categoricamente que a penabase não pode em nenhuma hipótese ser dosada aquém do mínimo legal nem além do máximo previsto em abstrato pelo tipo penal incriminador Superado e absorvido este ensinamento surge nova indagação Qual o ponto de partida para dosagem da penabase Nossa resposta é única a penabase sempre deverá ser dosada a partir da pena mínima prevista em abstrato no tipo penal Este é o nosso ponto de partida e outro não poderia ser pois somente se justifica a exasperação da pena quando estiver presente circunstância judicial reconhecida e valorada como desfavorável ao condenado Em havendo circunstâncias judiciais reconhecidas e valoradas como desfavoráveis ao agente deverá a penabase se afastar do mínimo legal caso contrário deve permanecer na sanção mínima prevista pelo legislador Eis uma lição que não podemos esquecer a dosagem da penabase acima do mínimo Legal deve estar apoiada em elementos concretos que permitam a valoração negativa de ao menos alguma das circumtâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal A partir daí observamos que não existe qualquer obrigatoriedáde da penabase ser esta 1 belecida acima do mínimo legal previsto em abstrato uma vez que inexistindo circumtâncias judiciais desfavoráveis que justifiquem a adoção do acréscimo a pena deverá permanecer no mínimo legal Tal análise é necessária para de imediato rejeitarmos alguns posicionamentos que sur gem a respeito do tema Um deles diz respeito à adoção do ponto médio como marco de origem para fixação da penabase A dosagem da penabase a partir deste critério se releva errônea e incabível sendo que nunca foi albergada pelos Tribunais Superiores É a hipótese por exemplo de um crime punido com pena privativa de liberdade de reclusão de 2 dois a 10 dez anos cujo ponto médio corresponde a 6 seis anos O ponto médio nada mais é do que a metade do intervalo existente entre a pena mínima e a máxima previstas em abstrato No exemplo o intervalo entre a pena máxima e mínima corresponde a 8 oito anos 1 O 2 8 sendo que sua metade é igual a 4 quatro Assim somado este resultado 4 anos a pena mínima prevista em abstrato ao tipo chegamos ao ponto médio 2 4 6 anos De igual forma subtraindo o resultado 4 anos da pena máxima prevista em abstrato ao tipo também chegamos ao ponto médio 10 4 6 anos O valor encontrado 6 anos nada mais é do que o ponto exato que está no centro do intervalo entre as penas mínima e máxima previstas em abstrato no tipo 2 a 10 anos Vejamos outros exemplos a Pena em abstrato 6 a 1 O anos de reclusão Ponto médio 8 anos b Pena em abstrato 1 a 4 anos de detenção 138 PENABASE Ponto médio 2 anos e 6 meses c Pena em abstrato 12 a 30 anos de reclusão Ponto médio 21 anos Encontrado o ponto médio temos quem defenda que a penabase deve ser fixada a partir deste patamar ou seja na presença de circunstâncias judiciais favoráveis ao agente deverá caminhar em direção a pena nínima prevista em abstrato no tipo ao revés com a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agente deverá caminhar em direção a pena máxima prevista em abstrato no tipo Tal critério se revela totalmente descabido e sem qualquer fundamento legal isso por que a penabase deve ser fixada a partir da pena mínima prevista em abstrato no tipo penal sendo que se não concorrerem circumtâncÚIS judiciais desfavoráveis que justifiquem a exasperação da pena deverá ela se manter no mínimo legal previsto pelo tipo A quantidade de penabase fixada na primeira etapa do sistema trifásico não pode ser aplicada a partir da média dos extrenos da pena cominada para em seguida considerar as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao agente porque este critério não se harmonita com o princípio da individualização da pena por implicar num agravamento prévio entre o mínimo e a média sem qualquer fundlIlentação Nesse sentido STF HC 76196GO Perguntamos então A penabase poderd ser dosada no mínimo legal Não restam dúvidas de que sim É plenamente possível termos a penabase fixada em seu grau mínimo que corresponde à própria pena mínima prevista em abstrato no tipo Tal ocorre porque somente com a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis que justifiquem sua saída do mínimo legal é que a penabase poderá rumar em direção ao máximo previsto em abstrato A dosagem da penabase acima do mínimo legal deverá estar apoiada em elementos concretos objetivamente demonstrados que justifiquem a exasperação não se mostrando suficiente para tal fim consoante pacífico entendimento jurisprudencial a simples referên cia a texto genérico de lei ou a fatos vagos e imprecisos A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamen tado arts 157 381 e 387 do CPP de art 93 IX segunda parte da CF Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supe dineo em referências vagas e dados não explicitados Precedentes do STF e S1J STJ RESp 952975AC O julgador deve ao individualizar a pena examinar com a devida acuidade os elemen tos que dizem respeito a cada uma das circunstâncias obedecendo e sopesando todos os critérios estabelecidos pelo artigo 59 éo Código Penal 139 IUCARDO AUGUSTO SCHMITT A aplicação da pena deverá ser feita de forma justa e fondamentada sempre visando à devida proporcionalidade que deve ser mensurada a partir da necessária aferição da maior ou menor reprovação da conduta do agente A fondamentação deve ser clara precisa baseada em fatos concretos como exige o próprio princípio do livre convencimento motivado Considerações genéricas abstratas ou dados integrantes da própria conduta tipificada seja por se constituírem em elementares do tipo ou em razões da própria natureza do delito não podem conduzir a elevação da penabase de seu grau mínimo Não obstante se reconheça que há certa discricionariedade na dosimetria da pena para a exasperação da penabase temos a fondamentação como indispensável à sua elevação do mínimo legal previsto em abstrato no tipo sempre calcada em fatos concretos que revelem a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis A gravidade abstrata do crime serve apenas como parâmetro ao legislador quando da cominação da pena para determinado delito mas não serve para o julgador o qual deve aplicála de acordo com a situação fática concreta evidenci1da e a partir das condições pes soais do agente Eis outra indagação que surge A inexistência de antecedentes criminais gamnte a penabase no mínimo legal Seguindo nossa linha de raciocínio a resposta que temos é única não Caso os antece dentes resultem em valoração desfavorável existência anterior de sentença penal condenatória transitada em julgado que não implique em reincidência a penabase não permanecerá no mínimo legal previsto em abstrato uma vez que deverá sofrer a devida exasperação por existir circunstância judicial autorizadora do acréscimo Ao revés não possuindo antecedente criminal o que torna esta circunstância judicial favorável ao condenado tal situação por si só não lhe traz nenhum direito à fixação da pena base no mínimo legal uma vez que existem outras várias circunstâncias judiciais a serem avaliadas as quais poderão revelar a necessidade de exasperação da pena de seu grau mínimo previsto em abstrato A análise dos antecedentes criminais é uma dentre oito circunstâncias judiciais por isso basta que se apresente outra com valoração negativa ao agente para que tenhamos justificado o acréscimo da pena de seu grau mínimo Os antecedentes criminais não possuem qualquer soberania sobre as demais circuns tâncias judiciais a permitir que em sendo favorável tenhamos a pena fixada em seu grau mínimo Isso seria um verdadeiro absurdo pois estaríamos desprezando outras sete circuns tâncias judiciais que deverão ser analisadas para formação da penabase A temática em debate é oportuna para esclarecermos a seguinte indagação Todas as circunstdncias jttdiciais deverão ser analisadas individttalmente para do sagem da penabase 140 PENABASE Não só individualmente como também de preferência na ordem disposta pelo legis lador no artigo 59 do Código Penal de forma motivada Cada circunstância judicial deverá ser analisada individualmente com sua respectiva valoração ou não conforme o caso sempre em decisão fundamentada uma vez que assiste o direito ao acusado e seu defensor bem como ao promotor de justiça querelante ou assistente de acusação em conhecer todos os passos dados em tal operação como forma de propiciar a interposição de eventual recurso por quaisquer das partes seja para aumentar ou para di minuir a sanção inicial fixada É por isso que não comungamos com o entendimento defendido por alguns que exi gem a devida fundamentação individualizada tão somente quando a penabase vier a ser dosada acima do mínimo legal previsto em abstrato uma vez que na hipótese de ter sido estabelecida no grau mínimo devemos sempre externar as razões que levaram o julgador a proceder desta forma como forma de propiciar amplo conhecimento à parte adversa As decisões judiciais devem ser cuidadosamente fundamentadas principalmente na dosimetria da pena em que concede ao juiz um maior arbítrio de modo que se permita às partes o exame do exercício de tal poder Existem circunstâncias judiciais que são próprias do agente 4ntecedentes conduta social e personalidade direito penal d autor enquanto outras se revelam a rartir da análise concreta do fato criminoso praticado pelo agente culpabilidade motivos circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima direito penal do fato Vemos portanto que para dosimetria da penabase nosso sistema jurídico estabelece uma regra de análise mista pois contempla circunstâncias que dizem respeito à pessoa e ao fato praticado por ela As circunstâncias judiciais relacionadas ao direito penal do autor não se alteram quando da análise de diversos crimes praticados pelo agente por dizerem respeito a sua própria pes soa sendo idênticas comuns para qualquer delito praticado Por sua vez as circunstâncias judiciais que dizem respeito ao direito penal do fato podem se alterar durante a análise dos crimes praticados pelo agente pois dizem respeito a situações concretas e particulares de cada delito necessitando a análise individualizada para cada crime sancionado Isso não quer dizer que a análise do artigo 59 deverá ser feita separadamente para cada crime punido até porque a adoção desta forma se revela contrária a melhor técnica de pro lação de uma sentença penal condenatória Por força do princípio constitucional da individualização da pena art 5 XLVI da CF os condenados têm direito público subjetivo à fundamentação individualizada das penas que venham a sofrer por efeito de condenação criminal Ademais como se cuida de um processo de individualização deve ser feito separadamente para cada réu e não de for ma conjunta para todos os corréus Corolário lógico do processo de individualização é que ao final deste possam ser condenados a penas diferentes corréus no mesmo processo Não há contudo obrigatoriedade de chegarmos a penas diferentes pois em sendo idênticas as circunstâncias subjetivas e objetivas serão impostas as mesmas penas STF HC 70931RJ 141 IUCARDO AUGUSTO SCHMITT A aplicação da pena deverá ser feita de forma justa e fondamentada sempre visando à devida proporcionalidade que deve ser mensurada a partir da necessária aferição da maior ou menor reprovação da conduta do agente A fondamentação deve ser clara precisa baseada em fatos concretos como exige o próprio princípio do livre convencimento motivado Considerações genéricas abstratas ou dados integrantes da própria conduta tipificada seja por se constituírem em elementares do tipo ou em razões da própria natureza do delito não podem conduzir a elevação da penabase de seu grau mínimo Não obstante se reconheça que há certa discricionariedade na dosimetria da pena para a exasperação da penabase temos a fondamentação como indispensável à sua elevação do mínimo legal previsto em abstrato no tipo sempre calcada em fatos concretos que revelem a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis A gravidade abstrata do crime serve apenas como parâmetro ao legislador quando da cominação da pena para determinado delito mas não serve para o julgador o qual deve aplicála de acordo com a situação fática concreta evidenci1da e a partir das condições pes soais do agente Eis outra indagação que surge A inexistência de antecedentes criminais gamnte a penabase no mínimo legal Seguindo nossa linha de raciocínio a resposta que temos é única não Caso os antece dentes resultem em valoração desfavorável existência anterior de sentença penal condenatória transitada em julgado que não implique em reincidência a penabase não permanecerá no mínimo legal previsto em abstrato uma vez que deverá sofrer a devida exasperação por existir circunstância judicial autorizadora do acréscimo Ao revés não possuindo antecedente criminal o que torna esta circunstância judicial favorável ao condenado tal situação por si só não lhe traz nenhum direito à fixação da pena base no mínimo legal uma vez que existem outras várias circunstâncias judiciais a serem avaliadas as quais poderão revelar a necessidade de exasperação da pena de seu grau mínimo previsto em abstrato A análise dos antecedentes criminais é uma dentre oito circunstâncias judiciais por isso basta que se apresente outra com valoração negativa ao agente para que tenhamos justificado o acréscimo da pena de seu grau mínimo Os antecedentes criminais não possuem qualquer soberania sobre as demais circuns tâncias judiciais a permitir que em sendo favorável tenhamos a pena fixada em seu grau mínimo Isso seria um verdadeiro absurdo pois estaríamos desprezando outras sete circuns tâncias judiciais que deverão ser analisadas para formação da penabase A temática em debate é oportuna para esclarecermos a seguinte indagação Todas as circunstdncias jttdiciais deverão ser analisadas individttalmente para do sagem da penabase 140 PENABASE Não só individualmente como também de preferência na ordem disposta pelo legis lador no artigo 59 do Código Penal de forma motivada Cada circunstância judicial deverá ser analisada individualmente com sua respectiva valoração ou não conforme o caso sempre em decisão fundamentada uma vez que assiste o direito ao acusado e seu defensor bem como ao promotor de justiça querelante ou assistente de acusação em conhecer todos os passos dados em tal operação como forma de propiciar a interposição de eventual recurso por quaisquer das partes seja para aumentar ou para di minuir a sanção inicial fixada É por isso que não comungamos com o entendimento defendido por alguns que exi gem a devida fundamentação individualizada tão somente quando a penabase vier a ser dosada acima do mínimo legal previsto em abstrato uma vez que na hipótese de ter sido estabelecida no grau mínimo devemos sempre externar as razões que levaram o julgador a proceder desta forma como forma de propiciar amplo conhecimento à parte adversa As decisões judiciais devem ser cuidadosamente fundamentadas principalmente na dosimetria da pena em que concede ao juiz um maior arbítrio de modo que se permita às partes o exame do exercício de tal poder Existem circunstâncias judiciais que são próprias do agente 4ntecedentes conduta social e personalidade direito penal d autor enquanto outras se revelam a rartir da análise concreta do fato criminoso praticado pelo agente culpabilidade motivos circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima direito penal do fato Vemos portanto que para dosimetria da penabase nosso sistema jurídico estabelece uma regra de análise mista pois contempla circunstâncias que dizem respeito à pessoa e ao fato praticado por ela As circunstâncias judiciais relacionadas ao direito penal do autor não se alteram quando da análise de diversos crimes praticados pelo agente por dizerem respeito a sua própria pes soa sendo idênticas comuns para qualquer delito praticado Por sua vez as circunstâncias judiciais que dizem respeito ao direito penal do fato podem se alterar durante a análise dos crimes praticados pelo agente pois dizem respeito a situações concretas e particulares de cada delito necessitando a análise individualizada para cada crime sancionado Isso não quer dizer que a análise do artigo 59 deverá ser feita separadamente para cada crime punido até porque a adoção desta forma se revela contrária a melhor técnica de pro lação de uma sentença penal condenatória Por força do princípio constitucional da individualização da pena art 5 XLVI da CF os condenados têm direito público subjetivo à fundamentação individualizada das penas que venham a sofrer por efeito de condenação criminal Ademais como se cuida de um processo de individualização deve ser feito separadamente para cada réu e não de for ma conjunta para todos os corréus Corolário lógico do processo de individualização é que ao final deste possam ser condenados a penas diferentes corréus no mesmo processo Não há contudo obrigatoriedade de chegarmos a penas diferentes pois em sendo idênticas as circunstâncias subjetivas e objetivas serão impostas as mesmas penas STF HC 70931RJ 141 RICARDO AUGUSTO SCHMI1T Em verdade o que importa é a necessidade de dosarmos as penas de cada um dos réus de forma individualizada e caso tenham sido condenados pela prática de mais de um crime tornase indispensável que após a análise conjunta de todas as circunstâncias judiciais tenha mos materializadas penasbase em quantitativo idêntico ao número de crimes sancionados Para tanto frisamos novamente a análise das circunstâncias judiciais art 59 do CP deverá ser feita de forma conjunta uma vez que algumas delas antecedentes conduta social e personalidade não irão se alterar durante o processo de dosimetria independente do núme ro de crimes praticados pelo agente pois dizem respeito à sua pessoa As demais culpabili dade motivos circunstâncias e consequências do crime além do comportamento da vítima que poderão ser diferentes para cada crime sancionado devem ser pontuadas simultaneamente no mesmo contexto de análise de forma que tenhamos apenas uma única apreciação do artigo 59 do Código Penal O que se exige é que havendo a condenação por mais de um crime encerrada a análise conjunta de todas as circunstâncias judiciais tenhamos penasbase em número idêntico aos crimes praticados pelo agente Isso porque cada crime terá uma penabase que poderão ser iguais ou diferentes entre si A penas dos condenados é que deverão ser dosadas individualmente contudo os cri mes praticados pelos condenados estão sujeitos à análise simultânea devendo o julgador pontuar àqueles que se revelarem diferentes para determinada circunstância judicial que se relacione com o delito direito penal do fato Isso porque conforme esclarecemos as circunstâncias que se relacionam ao agente direito penal do autor não se alteram durante a dosimetria da penabase por dizerem respeito ao próprio condenado sendo iguais indepen dentes do número de crimes praticados por ele Eis o momento adequado para esclarecermos outra indagação a respeito do tema Como poderão se apresentar as circunstâncias judiciais Já vimos que tecnicamente além de necessária é correta a apreciação individual de cada uma das circunstâncias judiciais as quais poderão restar valoradas ou não de acordo com a situação concreta evidenciada Não restam dúvidas de que as circunstâncias judiciais devem ser sopesadas com base em fatos concretos colhidos durante a instrução processual sendo necessária a fundamenta ção de todas elas em atenção ao princípio constitucional da individualização da pena e da imperiosa necessidade de motivação das decisões judiciais sendo defeso ao julgador apenas apontálas como desfavoráveis ao condenado Assim conforme já deixamos consignado em capítulo anterior não podemos confun dir reconhecimento presença com valoração carga positiva negativa ou neutra pois as circunstâncias judiciais devem ser analisadas de forma individual podendo ser favoráveis ou desfavoráveis ao condenado ou ainda restarem neutralizadas ou inaplicáveis por impossibi lidade de valoração 142 PENABASE O reconhecimento de uma circunstância judicial como favorável ou desfavorável deverá sempre ser feito na análise do artigo 59 contudo sua valoração como favorável ou desfavo rável omente poderá ocorrer quando existir elemento concreto para tanto e ainda quando não constituir ele bis in idem Vemos portanto que uma circunstância judicial poderá se apresentar como a favorável ao condenado b desfavorável ao condenado ou c neutra Será favorável quando reunir elementos benéficos ao agente direito penal do autor ou a fato que norteia a prática do crime sancionado direito penal do fato desfavorável quando estes elementos lhe promovam censura à sua pessoa ou ao seu modo de agir Será neutra em três hipóteses 1 quando não existir elemento suficiente à valoração da circunstância judicial seja por que poucos dados foram coletados ou porque não existem dados a serem valorados 2 quando constituir simultaneamente elementar do tipo eytando com isso a ocorrência do bis in idem ou 3 quando incidir simultaneamente numa circunstância atenuante ou agravante ou numa causa de diminuição ou de aumento de pena oportunidade em que deverá ser postergada sua valoração para uma das fases seguintes do sistema trif1sico como forma de evitar também a ocorrência do bis in idem Com isso se um mesmo fato se constituir simultaneamente em circunstância atenuante ou agravante ou em causa de diminuição ou de aumento de pena deverá ser reconhecida sua presença na análise da circunstância judicial correspondente contudo sua valoração deverá ser deslocada à segunda ou à terceira fase de aplicação da pena conforme o caso Vejamos como exemplo Como as agravantes têm incidência obrigat6ria na hip6tese de uma circunstância judicial do art 59 do C6digo Penal constituir tam bém uma agravante fica prejudicada a aplicação daquele dispositivo desconsiderandose a circunstância na fixação da penabase para que a mesma figure apenas como agravante STJ REsp 702844RS Isso porque um mesmo fato não pode ter dupla valoração em fases distintas sob pena de termos a ocorrência do bis in idem Vale ressaltar que a dupla valoração não poderá ocorrer para prejudicar o acusado mas também não pode se dar para beneficiálo ou seja encontra vedação em ambas as hipóteses senão vejamos É vedada na dosimetria da pena a consideração de uma mesma circunstância em duas fases diversas STJ HC 74300PE 143 RICARDO AUGUSTO SCHMI1T Em verdade o que importa é a necessidade de dosarmos as penas de cada um dos réus de forma individualizada e caso tenham sido condenados pela prática de mais de um crime tornase indispensável que após a análise conjunta de todas as circunstâncias judiciais tenha mos materializadas penasbase em quantitativo idêntico ao número de crimes sancionados Para tanto frisamos novamente a análise das circunstâncias judiciais art 59 do CP deverá ser feita de forma conjunta uma vez que algumas delas antecedentes conduta social e personalidade não irão se alterar durante o processo de dosimetria independente do núme ro de crimes praticados pelo agente pois dizem respeito à sua pessoa As demais culpabili dade motivos circunstâncias e consequências do crime além do comportamento da vítima que poderão ser diferentes para cada crime sancionado devem ser pontuadas simultaneamente no mesmo contexto de análise de forma que tenhamos apenas uma única apreciação do artigo 59 do Código Penal O que se exige é que havendo a condenação por mais de um crime encerrada a análise conjunta de todas as circunstâncias judiciais tenhamos penasbase em número idêntico aos crimes praticados pelo agente Isso porque cada crime terá uma penabase que poderão ser iguais ou diferentes entre si A penas dos condenados é que deverão ser dosadas individualmente contudo os cri mes praticados pelos condenados estão sujeitos à análise simultânea devendo o julgador pontuar àqueles que se revelarem diferentes para determinada circunstância judicial que se relacione com o delito direito penal do fato Isso porque conforme esclarecemos as circunstâncias que se relacionam ao agente direito penal do autor não se alteram durante a dosimetria da penabase por dizerem respeito ao próprio condenado sendo iguais indepen dentes do número de crimes praticados por ele Eis o momento adequado para esclarecermos outra indagação a respeito do tema Como poderão se apresentar as circunstâncias judiciais Já vimos que tecnicamente além de necessária é correta a apreciação individual de cada uma das circunstâncias judiciais as quais poderão restar valoradas ou não de acordo com a situação concreta evidenciada Não restam dúvidas de que as circunstâncias judiciais devem ser sopesadas com base em fatos concretos colhidos durante a instrução processual sendo necessária a fundamenta ção de todas elas em atenção ao princípio constitucional da individualização da pena e da imperiosa necessidade de motivação das decisões judiciais sendo defeso ao julgador apenas apontálas como desfavoráveis ao condenado Assim conforme já deixamos consignado em capítulo anterior não podemos confun dir reconhecimento presença com valoração carga positiva negativa ou neutra pois as circunstâncias judiciais devem ser analisadas de forma individual podendo ser favoráveis ou desfavoráveis ao condenado ou ainda restarem neutralizadas ou inaplicáveis por impossibi lidade de valoração 142 PENABASE O reconhecimento de uma circunstância judicial como favorável ou desfavorável deverá sempre ser feito na análise do artigo 59 contudo sua valoração como favorável ou desfavo rável omente poderá ocorrer quando existir elemento concreto para tanto e ainda quando não constituir ele bis in idem Vemos portanto que uma circunstância judicial poderá se apresentar como a favorável ao condenado b desfavorável ao condenado ou c neutra Será favorável quando reunir elementos benéficos ao agente direito penal do autor ou a fato que norteia a prática do crime sancionado direito penal do fato desfavorável quando estes elementos lhe promovam censura à sua pessoa ou ao seu modo de agir Será neutra em três hipóteses 1 quando não existir elemento suficiente à valoração da circunstância judicial seja por que poucos dados foram coletados ou porque não existem dados a serem valorados 2 quando constituir simultaneamente elementar do tipo eytando com isso a ocorrência do bis in idem ou 3 quando incidir simultaneamente numa circunstância atenuante ou agravante ou numa causa de diminuição ou de aumento de pena oportunidade em que deverá ser postergada sua valoração para uma das fases seguintes do sistema trif1sico como forma de evitar também a ocorrência do bis in idem Com isso se um mesmo fato se constituir simultaneamente em circunstância atenuante ou agravante ou em causa de diminuição ou de aumento de pena deverá ser reconhecida sua presença na análise da circunstância judicial correspondente contudo sua valoração deverá ser deslocada à segunda ou à terceira fase de aplicação da pena conforme o caso Vejamos como exemplo Como as agravantes têm incidência obrigat6ria na hip6tese de uma circunstância judicial do art 59 do C6digo Penal constituir tam bém uma agravante fica prejudicada a aplicação daquele dispositivo desconsiderandose a circunstância na fixação da penabase para que a mesma figure apenas como agravante STJ REsp 702844RS Isso porque um mesmo fato não pode ter dupla valoração em fases distintas sob pena de termos a ocorrência do bis in idem Vale ressaltar que a dupla valoração não poderá ocorrer para prejudicar o acusado mas também não pode se dar para beneficiálo ou seja encontra vedação em ambas as hipóteses senão vejamos É vedada na dosimetria da pena a consideração de uma mesma circunstância em duas fases diversas STJ HC 74300PE 143 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Nessa esteira a partir da análise das circunstâncias judiciais que resultará na fixação da penabase devemos sempre buscar fatos que não constituam ao mesmo tempo elementares do tipo nem atenuantes agravantes causas de diminuição ou de aumento de pena sob pena de incorrermos em bis in idem Normalmente como vimos nas circunstâncias judiciais devem ser valorados fatos ex trapenais que fujam ao alcance do tipo A partir desta análise poderá surgir para nós outra dúvida Qual o efeito das qualificadoras na dosagem da penabase A presença de uma qualificadora traduz na imediata adequação da conduta a um tipo penal específico com sanção própria prevista em abstrato Tornase suficiente então apenas uma qualificadora para alterar a pena em abstrato prevista para determinado crime No entanto caso estejam presentes mais circurstâncias que qualifiquem o delito estas deverão ser valoradas na segunda fase de aplicação da pena na hipótese de estarem relacio nadas como circunstâncias agravantes ou seja na hipótese de terem previsão legal expressa como agravantes uma vez que o rol é taxativo ao revés não havendo previsão expressa como agravantes deverão integrar a primeira fase do processo de dosimetria da pena na circunstância judicial que melhor se amoldar concretizando a penabase Nesse sentido A jurisprudência desta Corte e do colendo STF admite que re conhecidas duas ou mais qualificadoras uma enseje o tipo qualifica do e a outra circunstância negativa seja como agravante se como tal prevista seja como circunstância judicial STJ HC 70594DF Com isso vemos que a posição jurisprudencial dominante é no sentido de que em ha vendo duas ou mais qualificadoras previstas em uma situação concreta apenas uma servirá para tipificar o delito promovendo a alteração da pena em abstrato enquanto as demais deverão ser apreciadas e valoradas como circunstâncias agravantes segunda fase se como tal prevista ou como circunstâncias judiciais primeira fase se não houver previsão como agravante A partir daí verificamos que a existência de duas três ou dez qualificadoras não in fluencia na alteração da pena em abstrato prevista ao tipo mas logicamente devem atuar na maior censura penal a ser dada ao delito com a devida exasperação da pena a ser aplicada em concreto Concluímos então que somente serão valoradas na primeira fase do processo de dosi metria para formação da penabase art 59 do CP caso não tenham previsão expressa como agravantes arts 61 e 62 do CP Confira 144 DOSIMETRIA DA PENA HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALI FICADO CONCORIIBNCIA DE QUALIFICADORAS 1 Na hipóte PENABASE se de concorrência de qualificadoras num mesmo tipo penal uma ddas deve ser utilizada para qualificar o crime e as demais serão consideradas como circunstâncias agravantes Precedentes HC 80771 HC 65825 e HC 79538 Habeas corpus indeferido STF HC 85414MG Então perguntamos Quais as cirettnstâncias judiciais que deverão ser levadas em consideração para exasperação da penabase A resposta a este questionamento passa pela análise de alguns pontos que já deixamos esclarecidos 1 a penabase deverá ser dosada a partir do mínimo legal previsto em abstrato Este é o ponto de partida à dosagem da penabase 2 as circunstâncias judiciais poderão se apresentar como favoráveis desfavoráveis ou neutras 3 a exasperação da pena exige moti vação idônea relacionada a fatos concretos que permitam seu afastamento do mínimo legal previsto em abstrato 4 a penabase somente poderá ser dosada acima do mínimo legal quando estiver presente a possibilidade de valoração de pelo menos uma circunstância judicial como desfavorável Esta síntese traduz aonde queremos chegar somente as cirronstâncias judiciais valoradas como dsfavoráveis é que autorizam a exasperação da penabase acima do minimo legal previsto eni abstrato i Isso ocorre porque o ponto de partida para fixação da penabase é a pena mínima em abstrato Se existirem circunstâncias judiciais favoráveis ao agente significa dizer que o jul gador não terá motivo justo para exasperar a penabase O mesmo ocorre com as circunstân cias neutras pois deixaram de ser valoradas naquele momento Assim somente poderá haver exasperação da pena caso existam circunstâncias desfavoráveis que justifiquem o acréscimo Para fins de dosagem da penabase as circunstâncias judiciais favoráveis ou neutras atuam de igual forma pois impedem qualquer acréscimo acima do mínimo legal Elas im possibilitam o juiz de sair do mínimo legal A exasperação da pena somente terá sentido caso exista pelo menos uma circunstância judicial desfavorável Contudo desfavorável não somente no plano do reconhecimento mas também da valoração pois senão se revelará neutra para fins de dosagem da penabase Mais uma vez devemos diferenciar reconhecimento e valoração Havendo elementos para definir qualquer Circunstância judicial seu reconhecimento como favorável ou desfa vorável deverá sempre ser feito contudo sua valoração somente poderá ocorrer quando não constituir bis in idem Por isso não basta uma circunstância judicial ser reconhecida como desfavorável para exasperação da penabase O reconhecimento por si só não conduz automaticamente ao acréscimo A elevação do mínimo legal exige que além do reconhecimento o julgador possa valorar a circunstância como desfavorável na fase do artigo 59 pois senão ela não atuará com peso negativo a justificar o acréscimo da pena na primeira fase do sistema trifásico 145 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Nessa esteira a partir da análise das circunstâncias judiciais que resultará na fixação da penabase devemos sempre buscar fatos que não constituam ao mesmo tempo elementares do tipo nem atenuantes agravantes causas de diminuição ou de aumento de pena sob pena de incorrermos em bis in idem Normalmente como vimos nas circunstâncias judiciais devem ser valorados fatos ex trapenais que fujam ao alcance do tipo A partir desta análise poderá surgir para nós outra dúvida Qual o efeito das qualificadoras na dosagem da penabase A presença de uma qualificadora traduz na imediata adequação da conduta a um tipo penal específico com sanção própria prevista em abstrato Tornase suficiente então apenas uma qualificadora para alterar a pena em abstrato prevista para determinado crime No entanto caso estejam presentes mais circurstâncias que qualifiquem o delito estas deverão ser valoradas na segunda fase de aplicação da pena na hipótese de estarem relacio nadas como circunstâncias agravantes ou seja na hipótese de terem previsão legal expressa como agravantes uma vez que o rol é taxativo ao revés não havendo previsão expressa como agravantes deverão integrar a primeira fase do processo de dosimetria da pena na circunstância judicial que melhor se amoldar concretizando a penabase Nesse sentido A jurisprudência desta Corte e do colendo STF admite que re conhecidas duas ou mais qualificadoras uma enseje o tipo qualifica do e a outra circunstância negativa seja como agravante se como tal prevista seja como circunstância judicial STJ HC 70594DF Com isso vemos que a posição jurisprudencial dominante é no sentido de que em ha vendo duas ou mais qualificadoras previstas em uma situação concreta apenas uma servirá para tipificar o delito promovendo a alteração da pena em abstrato enquanto as demais deverão ser apreciadas e valoradas como circunstâncias agravantes segunda fase se como tal prevista ou como circunstâncias judiciais primeira fase se não houver previsão como agravante A partir daí verificamos que a existência de duas três ou dez qualificadoras não in fluencia na alteração da pena em abstrato prevista ao tipo mas logicamente devem atuar na maior censura penal a ser dada ao delito com a devida exasperação da pena a ser aplicada em concreto Concluímos então que somente serão valoradas na primeira fase do processo de dosi metria para formação da penabase art 59 do CP caso não tenham previsão expressa como agravantes arts 61 e 62 do CP Confira 144 DOSIMETRIA DA PENA HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALI FICADO CONCORIIBNCIA DE QUALIFICADORAS 1 Na hipóte PENABASE se de concorrência de qualificadoras num mesmo tipo penal uma ddas deve ser utilizada para qualificar o crime e as demais serão consideradas como circunstâncias agravantes Precedentes HC 80771 HC 65825 e HC 79538 Habeas corpus indeferido STF HC 85414MG Então perguntamos Quais as cirettnstâncias judiciais que deverão ser levadas em consideração para exasperação da penabase A resposta a este questionamento passa pela análise de alguns pontos que já deixamos esclarecidos 1 a penabase deverá ser dosada a partir do mínimo legal previsto em abstrato Este é o ponto de partida à dosagem da penabase 2 as circunstâncias judiciais poderão se apresentar como favoráveis desfavoráveis ou neutras 3 a exasperação da pena exige moti vação idônea relacionada a fatos concretos que permitam seu afastamento do mínimo legal previsto em abstrato 4 a penabase somente poderá ser dosada acima do mínimo legal quando estiver presente a possibilidade de valoração de pelo menos uma circunstância judicial como desfavorável Esta síntese traduz aonde queremos chegar somente as cirronstâncias judiciais valoradas como dsfavoráveis é que autorizam a exasperação da penabase acima do minimo legal previsto eni abstrato i Isso ocorre porque o ponto de partida para fixação da penabase é a pena mínima em abstrato Se existirem circunstâncias judiciais favoráveis ao agente significa dizer que o jul gador não terá motivo justo para exasperar a penabase O mesmo ocorre com as circunstân cias neutras pois deixaram de ser valoradas naquele momento Assim somente poderá haver exasperação da pena caso existam circunstâncias desfavoráveis que justifiquem o acréscimo Para fins de dosagem da penabase as circunstâncias judiciais favoráveis ou neutras atuam de igual forma pois impedem qualquer acréscimo acima do mínimo legal Elas im possibilitam o juiz de sair do mínimo legal A exasperação da pena somente terá sentido caso exista pelo menos uma circunstância judicial desfavorável Contudo desfavorável não somente no plano do reconhecimento mas também da valoração pois senão se revelará neutra para fins de dosagem da penabase Mais uma vez devemos diferenciar reconhecimento e valoração Havendo elementos para definir qualquer Circunstância judicial seu reconhecimento como favorável ou desfa vorável deverá sempre ser feito contudo sua valoração somente poderá ocorrer quando não constituir bis in idem Por isso não basta uma circunstância judicial ser reconhecida como desfavorável para exasperação da penabase O reconhecimento por si só não conduz automaticamente ao acréscimo A elevação do mínimo legal exige que além do reconhecimento o julgador possa valorar a circunstância como desfavorável na fase do artigo 59 pois senão ela não atuará com peso negativo a justificar o acréscimo da pena na primeira fase do sistema trifásico 145 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Apenas as circunstâncias judiciais que restarem negativadas ou seja que se revelarem desfavoráveis ao agente e que possam ser valoradas na primeira fase do processo de dosimetria é que permitem a exasperação da pena de seu grau mínimo previsto em abstrato Diante disso surgirá outra indagação Na primeira etapa do processo de dosimetria da pena art 59 do CP podemos falar em compensação de circunstâncias judiciais Logicamente que não Inaplicável a possibilidade de compensação entre circunstâncias judiciais Caso entendêssemos desta forma estaríamos afirmando que basta ao condenado ter quatro circunstâncias judiciais favoráveis que sua penabase sempre será dosada no pata mar mínimo previsto em abstrato pois estariam elas anulando todas as demais se compen sando com as outras quatro que porventura fossem desfavoráveis Seria um verdadeiro absurdo jurídico Em verdade como deixamos esclarecido em li nhas pretéritas a presença de apenas uma circunstância judicial desfavorável mesmo que todas as demais sejam favoráveis conduz a necessidade de exasperação da pena desde que possa ser valorada na primeira fase por não incidir em bis in idem Em havendo uma ou mais circunstâncias judiciais valoradas como desfavoráeis a pe nabase deverá sé afastar do mínimo legal sendo totalmente equivocada sua manutenção no patamar mínimo O distanciamento do mínimo legal será mensurado a partir do número de circunstân cias judiciais desfavoráveis Quanto mais circunstâncias judiciais valoradas negativamente maior o acréscimo de pena Havendo apenas uma desfavorável o acréscimo será de apenas um degrau se concorrerem duas dois degraus se três três degraus e assim por diante Por isso a compensação de circunstâncias judiciais se revela algo inadmissível nesta eta pa do processo de dosimetria da pena pois a presença de apenas uma circunstância judicial valorada como desfavorável já é suficiente para que a penabase seja afastada do mínimo legal Inclusive já deixamos anteriormente esclarecida tal situação as circunstâncias favorá veis ou neutras apenas impedem o acréscimo da pena de seu grau mínimo Agora acrescen tamos algo a mais as circunstâncias favoráveis ou neutras não anulam outra desfavorável São circunstâncias independentes que não se compensam em hipótese alguma Diante dessas primeiras impressões sobre o tema em debate vemos que não se torna difícil a tarefa de estabelecermos conceitos sobre cada uma das circunstâncias judiciais nem mesmo de delimitarmos o campo de seus limites e implicações na dosagem da penabase O que se mostra árduo é esrabelecer critérios para a fixação da penabase a partir da valoração de cada uma destas circunstâncias Sem dúvidas este é o ponto crucial Como vimos o julgador exercerá seu poder discri cionário puramente subjetivo na análise de cada uma das circunstâncias judiciais Tratase de uma tarefa reservada ao campo estritamente subjetivo do juiz 146 PENABASE Com certeza tornase algo difícil de formatar de criar uma fórmula até mesmo porque não existe nenhuma a ser aplicada por não se transmudar em simples cálculo aritmético A dosagem da penabase não pode resultar numa simples operação matemática pois estamos diante de algo que não se relaciona com a ciência exata Depois da vida estamos apreciando o maior de todos os bens a liberdade Para tanto precisamos de toda sensibilidade e senso de justiça para dosar a pena necessária à reprovação de determinada conduta sempre visando alcançar a devida proporcionalidade e razoabilidade no julgamento Por isso é que não estamos frente ao usual ditado matemático dois mais dois igual a quatro Aqui precisamos saber que estamos julgando um semelhante e que devemos ser justos na aplicação de sua sanção logicarJtente nunca nos esquecendo que do outro lado se encontra a vítima ou sua família que merecem igualmente resposta condizente com a realidade 2 ENSINAMENTOS PRELIMINARES QUE NÁO PODEM SER ESQUE CIDOS PARA DOSIMETRIA DA PENABASE Apesar de já termos analisado em linhas pretéritas as principais notas introdutórias para a fixação da penabase antes de avançar aos critérios relativos à sua dosagem entendemos que se revela necessário realçar mesmo que de forma mais resumida os principais enina mentos preliminares que devem estar amplamente absorvidos como forma de permitir a exata compreensão do tema 1 2 3 4 Não podemos portanto nos esquecer dos seguintes ensinamentos já debatidos O cálculo da peabase est diretament gado à análise das circunstâncias judiciais ª1 quais estão previstas no amgo 59 do Cod1go Penal As circunstâncias previstas no artigo 59 são assim chamadas de judiciais por serem de apreciação exclusiva e reservada do julgador o qual usará de seu poder discricionário na avaliação de cada uma delas determinando com isso se terão carga positiva ou negativa diversamente do que ocorre na segunda e na terceira fase do processo de dosimetria em que esta carga é estabelecida pelo próprio legislador atenuante ou diminuição carga positiva ao agente agravante ou aumento carga negativa ao agente A discricionariedade do juiz ao re8izar a dosimetria da pena deve se pautar em motiva ção idônea e quando a penabase tiver que ser exasperada do mínimo legal não pode o julgador se furtar em demonstrar ccncretamente as razões que o levaram à adoção do acréscimo Por expressa disposição legal art 59 II do CP a penabase deverá ser fixada entre os limites previstos em abstrato para o tipo penal específico não podendo em nenhuma hipótese ser dosada aquém do mínimo legal nem além do máximo previsto em abstra to pelo tipo penal incriminador 147 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Apenas as circunstâncias judiciais que restarem negativadas ou seja que se revelarem desfavoráveis ao agente e que possam ser valoradas na primeira fase do processo de dosimetria é que permitem a exasperação da pena de seu grau mínimo previsto em abstrato Diante disso surgirá outra indagação Na primeira etapa do processo de dosimetria da pena art 59 do CP podemos falar em compensação de circunstâncias judiciais Logicamente que não Inaplicável a possibilidade de compensação entre circunstâncias judiciais Caso entendêssemos desta forma estaríamos afirmando que basta ao condenado ter quatro circunstâncias judiciais favoráveis que sua penabase sempre será dosada no pata mar mínimo previsto em abstrato pois estariam elas anulando todas as demais se compen sando com as outras quatro que porventura fossem desfavoráveis Seria um verdadeiro absurdo jurídico Em verdade como deixamos esclarecido em li nhas pretéritas a presença de apenas uma circunstância judicial desfavorável mesmo que todas as demais sejam favoráveis conduz a necessidade de exasperação da pena desde que possa ser valorada na primeira fase por não incidir em bis in idem Em havendo uma ou mais circunstâncias judiciais valoradas como desfavoráeis a pe nabase deverá sé afastar do mínimo legal sendo totalmente equivocada sua manutenção no patamar mínimo O distanciamento do mínimo legal será mensurado a partir do número de circunstân cias judiciais desfavoráveis Quanto mais circunstâncias judiciais valoradas negativamente maior o acréscimo de pena Havendo apenas uma desfavorável o acréscimo será de apenas um degrau se concorrerem duas dois degraus se três três degraus e assim por diante Por isso a compensação de circunstâncias judiciais se revela algo inadmissível nesta eta pa do processo de dosimetria da pena pois a presença de apenas uma circunstância judicial valorada como desfavorável já é suficiente para que a penabase seja afastada do mínimo legal Inclusive já deixamos anteriormente esclarecida tal situação as circunstâncias favorá veis ou neutras apenas impedem o acréscimo da pena de seu grau mínimo Agora acrescen tamos algo a mais as circunstâncias favoráveis ou neutras não anulam outra desfavorável São circunstâncias independentes que não se compensam em hipótese alguma Diante dessas primeiras impressões sobre o tema em debate vemos que não se torna difícil a tarefa de estabelecermos conceitos sobre cada uma das circunstâncias judiciais nem mesmo de delimitarmos o campo de seus limites e implicações na dosagem da penabase O que se mostra árduo é esrabelecer critérios para a fixação da penabase a partir da valoração de cada uma destas circunstâncias Sem dúvidas este é o ponto crucial Como vimos o julgador exercerá seu poder discri cionário puramente subjetivo na análise de cada uma das circunstâncias judiciais Tratase de uma tarefa reservada ao campo estritamente subjetivo do juiz 146 PENABASE Com certeza tornase algo difícil de formatar de criar uma fórmula até mesmo porque não existe nenhuma a ser aplicada por não se transmudar em simples cálculo aritmético A dosagem da penabase não pode resultar numa simples operação matemática pois estamos diante de algo que não se relaciona com a ciência exata Depois da vida estamos apreciando o maior de todos os bens a liberdade Para tanto precisamos de toda sensibilidade e senso de justiça para dosar a pena necessária à reprovação de determinada conduta sempre visando alcançar a devida proporcionalidade e razoabilidade no julgamento Por isso é que não estamos frente ao usual ditado matemático dois mais dois igual a quatro Aqui precisamos saber que estamos julgando um semelhante e que devemos ser justos na aplicação de sua sanção logicarJtente nunca nos esquecendo que do outro lado se encontra a vítima ou sua família que merecem igualmente resposta condizente com a realidade 2 ENSINAMENTOS PRELIMINARES QUE NÁO PODEM SER ESQUE CIDOS PARA DOSIMETRIA DA PENABASE Apesar de já termos analisado em linhas pretéritas as principais notas introdutórias para a fixação da penabase antes de avançar aos critérios relativos à sua dosagem entendemos que se revela necessário realçar mesmo que de forma mais resumida os principais enina mentos preliminares que devem estar amplamente absorvidos como forma de permitir a exata compreensão do tema 1 2 3 4 Não podemos portanto nos esquecer dos seguintes ensinamentos já debatidos O cálculo da peabase est diretament gado à análise das circunstâncias judiciais ª1 quais estão previstas no amgo 59 do Cod1go Penal As circunstâncias previstas no artigo 59 são assim chamadas de judiciais por serem de apreciação exclusiva e reservada do julgador o qual usará de seu poder discricionário na avaliação de cada uma delas determinando com isso se terão carga positiva ou negativa diversamente do que ocorre na segunda e na terceira fase do processo de dosimetria em que esta carga é estabelecida pelo próprio legislador atenuante ou diminuição carga positiva ao agente agravante ou aumento carga negativa ao agente A discricionariedade do juiz ao re8izar a dosimetria da pena deve se pautar em motiva ção idônea e quando a penabase tiver que ser exasperada do mínimo legal não pode o julgador se furtar em demonstrar ccncretamente as razões que o levaram à adoção do acréscimo Por expressa disposição legal art 59 II do CP a penabase deverá ser fixada entre os limites previstos em abstrato para o tipo penal específico não podendo em nenhuma hipótese ser dosada aquém do mínimo legal nem além do máximo previsto em abstra to pelo tipo penal incriminador 147 RICARDO AUGUSTO SCHMITT 5 O ponto de partida para dosagem da penabase será sempre a pena mínima prevista em abstrato no tipo penal pois somente se justifica a exasperação da pena quando estiver presente circunstância judicial reconhecida e valorada corno desfavorável ao condena do 6 Cada circunstância judicial deve ser analisada individualmente com sua respectiva va loração ou não conforme o caso sempre em decisão fundamentada 7 Existem circunstâncias judiciais que são próprias do agente antecedentes conduta social e personalidade direito penal do autor enquanto outras se revelam a partir da análi se concreta do fato criminoso praticado pelo agente culpabilidade motivos circunstân cias e consequências do crime e comportamento da vítima direito penal do fato 8 As circunstâncias judiciais relacionadas ao direito penal do autor não se alteram quando da análise de diversos crimes praticados pelo agente por dizerem respeito a sua própria pessoa sendo idênticas comuns para qualquer delito praticado as circunstâncias judi ciais que dizem respeito ao direito penal do fato podem se alterar durante a análise dos crimes praticados pelo agente pois dizem respeito a situações concretas e particulares de cada fato sancionado 9 As penas dos condenados devem ser dosadas individualmente na sentença em obe diência ao princípio constitucional da individualização da pena os crimes praticados pelos condenados se sujeitam a urna única análise das circunstâncias judiciais devendo apenas o julgador estabelecer as diferenças existentes na mesma circunstância para os crimes sancionados o que somente poderá ocorrer naquelas que se relacionem com o delito direito penal do fato 10 Havendo a condenação do agente por mais de um crime encerrada a análise conjunta de todas as circunstâncias judiciais obrigatoriamente teremos equivalência entre o nú mero de penasbase e a quantidade de crimes sancionados pois cada delito deverá ter sua própria penabase as quais poderão ser iguais ou diferentes entre si a depender do caso concreto 11 Não podemos confundir reconhecimento presença com valoração carga positiva negativa ou neutra pois as circunstâncias judiciais devem ser analisadas de forma in dividual podendo ser favoráveis ou desfavoráveis ao condenado ou ainda restarem neutralizadas ou inaplicáveis por impossibilidade de valoração 12 O reconhecimento de urna circunstância judicial como favorável ou desfavorável deve rá sempre ser feito na análise do artigo 59 contudo sua valoração como favorável ou desfavorável somente poderá ocorrer quando existir elemento concreto para tanto e ainda quando não constituir ele bis in idem 13 Uma circunstância judicial poderá ser favorável quando reunir elementos benéficos ao agente direito penal do autor ou a fato que norteia a prática do crime sancionado direito penal do fato desfavorável quando estes elementos promovam censura à sua pessoa ou ao seu modo de agir e neutra quando não existir elementos suficientes à valoração da circunstância judicial ou quando constituir simultaneamente elementar 148 PENABASE do tipo ou ainda quando incidir simultaneamente numa circunstância atenuante ou agravante ou numa causa de diminuição ou de aumento de pena nestas hipóteses sempre para evitar a ocorrência do bis in idem 14 Concorrendo duas ou mais qualificadoras apenas uma servirá para tipificar o delito promovendo a alteração automática da pena em abstrato enquanto as demais que não serviram à tipificação do crime deverão ser valoradas na segunda fase de aplicação da pena na hipótese de estarem relacionadas como circunstâncias agravantes uma vez que o rol é taxativo ao revés não havendo previsão expressa como agravantes deverão integrar a primeira fase do processo de dosirnetria da pena na circunstância judicial que melhor se amoldar concretizando a exasperação da penabase por atuarem corno circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agente 15 Somente as circunstâncias judiciais valoradas na primeira fase de aplicação da pena corno desfavoráveis é que autorizam a exasperação da penabase acima do mínimo legal previsto em abstrato no tipo pois se existirem circunstâncias judiciais favoráveis signifi ca dizer que o julgador não terá motivo justo para exasperar a penabase o mesmo ocor rendo com as circunstâncias neutras pois deixaram de ser valoradas naquele momento 16 Não basta que urna circunstância judicial seja reconhecida como desfavorável para exas peração da penabase pois o reconhecimento por si só não conduz automaticamente ao acréscimo tal elevação do mínimo legal exige que além do reconhecimento o jul gador possa valorar a circunstância como desfavorável na fase do artigo 59 pois senão ela não atuará com peso negativo a justificar o acréscimo da pena na primeira fase do processo de dosimetria 17 Não existe possibilidade de compensação entre circunstâncias judiciais pois as circuns tâncias favoráveis ou neutras apenas impedem o acréscimo da penabase de seu grau mínimo mas não servem para anular outra desfavorável uma vez que se tratam de circunstâncias independentes que não se compensam em hipótese alguma 18 Não existe qualquer obrigatoriedade da penabase ser estabelecida acima do mínimo legal previsto em abstrato no tipo urna vez que inexistindo circunstâncias judiciais des favoráveis que justifiquem a adoção do acréscimo a pena deverá se manter no mínimo legal 19 O distanciamento do mínimo legal será mensurado a partir do número de circunstân cias judiciais desfavoráveis quanto mais circunstâncias judiciais valoradas negativamen te maior o acrésdrno de pena havendo apenas uma desfavorável o acréscimo será de apenas um degrau se concorrerem duas dois degraus se três três degraus e assim por diante e 20 A quantidade de penabase privativa de liberdade deverá ser dosada em exata simetria com a quantidade de penabase de multa caso tenha previsão cumulativa no tipo pois ambas são penas autônomas e estão sujeitas ao mesmo sistema trifásico de dosimetria adotado por nosso legislador que restou consagrado no artigo 68 caput do Código Penal vide capítulo VIII 149 RICARDO AUGUSTO SCHMITT 5 O ponto de partida para dosagem da penabase será sempre a pena mínima prevista em abstrato no tipo penal pois somente se justifica a exasperação da pena quando estiver presente circunstância judicial reconhecida e valorada corno desfavorável ao condena do 6 Cada circunstância judicial deve ser analisada individualmente com sua respectiva va loração ou não conforme o caso sempre em decisão fundamentada 7 Existem circunstâncias judiciais que são próprias do agente antecedentes conduta social e personalidade direito penal do autor enquanto outras se revelam a partir da análi se concreta do fato criminoso praticado pelo agente culpabilidade motivos circunstân cias e consequências do crime e comportamento da vítima direito penal do fato 8 As circunstâncias judiciais relacionadas ao direito penal do autor não se alteram quando da análise de diversos crimes praticados pelo agente por dizerem respeito a sua própria pessoa sendo idênticas comuns para qualquer delito praticado as circunstâncias judi ciais que dizem respeito ao direito penal do fato podem se alterar durante a análise dos crimes praticados pelo agente pois dizem respeito a situações concretas e particulares de cada fato sancionado 9 As penas dos condenados devem ser dosadas individualmente na sentença em obe diência ao princípio constitucional da individualização da pena os crimes praticados pelos condenados se sujeitam a urna única análise das circunstâncias judiciais devendo apenas o julgador estabelecer as diferenças existentes na mesma circunstância para os crimes sancionados o que somente poderá ocorrer naquelas que se relacionem com o delito direito penal do fato 10 Havendo a condenação do agente por mais de um crime encerrada a análise conjunta de todas as circunstâncias judiciais obrigatoriamente teremos equivalência entre o nú mero de penasbase e a quantidade de crimes sancionados pois cada delito deverá ter sua própria penabase as quais poderão ser iguais ou diferentes entre si a depender do caso concreto 11 Não podemos confundir reconhecimento presença com valoração carga positiva negativa ou neutra pois as circunstâncias judiciais devem ser analisadas de forma in dividual podendo ser favoráveis ou desfavoráveis ao condenado ou ainda restarem neutralizadas ou inaplicáveis por impossibilidade de valoração 12 O reconhecimento de urna circunstância judicial como favorável ou desfavorável deve rá sempre ser feito na análise do artigo 59 contudo sua valoração como favorável ou desfavorável somente poderá ocorrer quando existir elemento concreto para tanto e ainda quando não constituir ele bis in idem 13 Uma circunstância judicial poderá ser favorável quando reunir elementos benéficos ao agente direito penal do autor ou a fato que norteia a prática do crime sancionado direito penal do fato desfavorável quando estes elementos promovam censura à sua pessoa ou ao seu modo de agir e neutra quando não existir elementos suficientes à valoração da circunstância judicial ou quando constituir simultaneamente elementar 148 PENABASE do tipo ou ainda quando incidir simultaneamente numa circunstância atenuante ou agravante ou numa causa de diminuição ou de aumento de pena nestas hipóteses sempre para evitar a ocorrência do bis in idem 14 Concorrendo duas ou mais qualificadoras apenas uma servirá para tipificar o delito promovendo a alteração automática da pena em abstrato enquanto as demais que não serviram à tipificação do crime deverão ser valoradas na segunda fase de aplicação da pena na hipótese de estarem relacionadas como circunstâncias agravantes uma vez que o rol é taxativo ao revés não havendo previsão expressa como agravantes deverão integrar a primeira fase do processo de dosirnetria da pena na circunstância judicial que melhor se amoldar concretizando a exasperação da penabase por atuarem corno circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agente 15 Somente as circunstâncias judiciais valoradas na primeira fase de aplicação da pena corno desfavoráveis é que autorizam a exasperação da penabase acima do mínimo legal previsto em abstrato no tipo pois se existirem circunstâncias judiciais favoráveis signifi ca dizer que o julgador não terá motivo justo para exasperar a penabase o mesmo ocor rendo com as circunstâncias neutras pois deixaram de ser valoradas naquele momento 16 Não basta que urna circunstância judicial seja reconhecida como desfavorável para exas peração da penabase pois o reconhecimento por si só não conduz automaticamente ao acréscimo tal elevação do mínimo legal exige que além do reconhecimento o jul gador possa valorar a circunstância como desfavorável na fase do artigo 59 pois senão ela não atuará com peso negativo a justificar o acréscimo da pena na primeira fase do processo de dosimetria 17 Não existe possibilidade de compensação entre circunstâncias judiciais pois as circuns tâncias favoráveis ou neutras apenas impedem o acréscimo da penabase de seu grau mínimo mas não servem para anular outra desfavorável uma vez que se tratam de circunstâncias independentes que não se compensam em hipótese alguma 18 Não existe qualquer obrigatoriedade da penabase ser estabelecida acima do mínimo legal previsto em abstrato no tipo urna vez que inexistindo circunstâncias judiciais des favoráveis que justifiquem a adoção do acréscimo a pena deverá se manter no mínimo legal 19 O distanciamento do mínimo legal será mensurado a partir do número de circunstân cias judiciais desfavoráveis quanto mais circunstâncias judiciais valoradas negativamen te maior o acrésdrno de pena havendo apenas uma desfavorável o acréscimo será de apenas um degrau se concorrerem duas dois degraus se três três degraus e assim por diante e 20 A quantidade de penabase privativa de liberdade deverá ser dosada em exata simetria com a quantidade de penabase de multa caso tenha previsão cumulativa no tipo pois ambas são penas autônomas e estão sujeitas ao mesmo sistema trifásico de dosimetria adotado por nosso legislador que restou consagrado no artigo 68 caput do Código Penal vide capítulo VIII 149 RfCARDO AUGUSTO SCHMfTf 3 CRITÉRIO IDEAL PARA DOSIMETRIA DA PENABASE Não existe um critério ideal que solucione todos os casos passíveis de análise uma vez que a dosagem da penabase está relacionada a fatos concretos evidenciados a partir da ocor rência do crime acrescido dos atributos pessoais do próprio acusado os quais em conjunto definem a necessidade de maior ou menor reprovação do ilícito Cada crime guarda sua particularidade pois as circunstâncias que norteiam sua prática os resultados que produz o grau de sua gravidade em concreto tudo isso somente poderá ser valorado a partir de elementos próprios colhidos no decorrer da instrução criminal Não obstante na seara penal termos crimes diferenciados cada qual com sua peculiari dade assim como cada autor com seus atributos próprios os Tribunais Superiores sentiram a necessidade de estabelecer algum critério para dosagem da penabase como forma de evitar que penas discrepantes fossem dosadas em casos muito similares no plano fático A discricionariedade que é atribuída ao julgador não pode ser confundida com arbi trariedade São conceitos distintos Se casos semelhantes são levados a julgamento com circunstâncias fáticas e condições pessoais do acusado muito parecidas as penas a serem fixadas na primeira etapa do processo de dosimetria não podem guardar um distanciamento desproporcional pois devem ser idênticas ou ao menos muito próximas entre si Se o legislador não estabelece no Código Penal o valor de cada circunstância judicial não é permitido e nem é lícito ao juiz estabelecer um quantitativo sem critérios O legislador enumera oito circunstâncias judiciais e determina ao julgador que estabeleça conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a quantidade de penabase aplicável dentro dos limites previstos em abstrato no tipo Valor para cada circunstância judicial realmente não existe Aliás só teremos valores definidos pelo legislador na terceira e última etapa do processo de dosimetria antes disso não Contudo mesmo na ausência de valores definidos pelo legislador na primeira fase do processo de dosimetria da pena surgiu a necessidade nos Tribunais de se criar algum critério que trouxesse certa segurança jurídica aos julgados Isso porque a discrepância de penas em casos muito similares entre si sem dúvidas estabelece no sistema jurídico um fator de desequilíbrio de desconfiança de evidente inse gurança Apesar de não existir um critério matemático absoluto para dosagem da penabase a se gurança jurídica se impõe como forma de termos em casos similares senão penas idênticas ao menos muito próximas entre si que venham traduzir a justa aplicação da sanção penal Não obstante cada caso concreto se revelar diferente de outro os parâmetros a seguir traçados servem apenas para nortear as tendências atuais tomando como regra situações abstritas que podem evidentemente terem valoração mais ou menos rigorosas a partir de uma situação concreta específica o que conduziria a quebra de qualquer regrarnento Atualmente temos presente nos Tribunais Superiores urna tendência em se tratar com igualdade todas às circunstâncias judiciais enumeradas pelo legislador no Código Penal 11so PENA BASE Ora se o próprio legislador não anunciou uma maior ou menor preponderância de uma cir cunstância em relação à outra como o fez por exemplo com as circunstâncias atenuantes e agravantes art 67 do CP é porque procurou fazer com que as oito circunstâncias judi ciais recebessem o mesmo tratamento legal como forma de permitir uma melhor aferição à dosagem da penabase ideal dentro dos limites propostos no preceito secundário do tipo pena em abstrato E logicamente se assim o fez os Tribunais passaram a tratar a matéria dentro de um prisma de proporcionalidade partindo do princípio de que todas as circunstâncias judiciais possuem o mesmo grau de importância ao menos legalmente Não nos restam dúvidas de que a proporcionalidade anunciada se revela como indis pensável à melhor aferição da justa e ideal penabase a ser dosada em cada caso concreto Não poderíamos estipular um valor fixo ou prédeterminado para valoração de cada cir cunstância judicial negativa pois se assim o fizéssemos estaríamos ferindo claramente o princípio individualizador da pena Imaginar que cada circunstância judicial desfavorável tenha um valor padronizado de 6 seis meses 1 um ano 2 dois anos ou qualquer outro prédefinido pelo julgador é igno rar em absoluto a devida proporção que deverá sempre reinar na individualização da pena 1 l Para melhor compreensão do tema precisamos entender este raciocínio e para tanto vamos imaginar que o juiz sentenciante passe a adotar um critério imaginário fixo para todo e qualquer caso posto ao seu julgamento estabelecendo que quando estiver diante de uma circunstância judicial negativa desfavorável ao agente atribuirá um acréscimo na penabase de 1 um ano Com isso imagina o julgador que terá em mãos um critério justo pois estará sendo aplicado em todos os casos que lhe forem submetidos Não imagina o tamanho da injustiça que estará promovend9 Vamos entender para um crime de furto simples art 155 caput do CP a valoração de uma circunstância judicial negativa em 1 um ano critério estabelecido pelo julgador em nosso exemplo é sem dúvidas por demais rigorosa ao agente uma vez que dobra a pena mínima em abstrato prevista para o delito Tal rigor se revela também quando observamos o intervalo das penas em abstrato máximo mínimo que no caso corresponde a 3 três anos 4 1 o que evidencia a absoluta impropriedade no quantum adotado à valoração uma vez que estaria o julgador tratando uma única circunstdncia judicial negativa desfavo rável com valor percentual superior a 30 trinta por cento do montante total obtido no intervalo de pena em abstrato Em outro caso se usado o mesmo patamar de 1 um ano para valorar uma circunstân cia judicial desfavorável para um crime de homicídio simples art 121 caput do CP será por vias inversas algo muito brando ao agente uma vez que exaspera a pena em patamar pouco significativo frente ao intervalo das penas em abstrato máximo mínimo que no caso corresponde a 14 quatorze anos 20 6 A partir daí vemos que se o julgador estipular um valor fixo prédeterminado para todo e qualquer caso que lhe for submetido a julgamento estará incorrendo em total des 151 L RfCARDO AUGUSTO SCHMfTf 3 CRITÉRIO IDEAL PARA DOSIMETRIA DA PENABASE Não existe um critério ideal que solucione todos os casos passíveis de análise uma vez que a dosagem da penabase está relacionada a fatos concretos evidenciados a partir da ocor rência do crime acrescido dos atributos pessoais do próprio acusado os quais em conjunto definem a necessidade de maior ou menor reprovação do ilícito Cada crime guarda sua particularidade pois as circunstâncias que norteiam sua prática os resultados que produz o grau de sua gravidade em concreto tudo isso somente poderá ser valorado a partir de elementos próprios colhidos no decorrer da instrução criminal Não obstante na seara penal termos crimes diferenciados cada qual com sua peculiari dade assim como cada autor com seus atributos próprios os Tribunais Superiores sentiram a necessidade de estabelecer algum critério para dosagem da penabase como forma de evitar que penas discrepantes fossem dosadas em casos muito similares no plano fático A discricionariedade que é atribuída ao julgador não pode ser confundida com arbi trariedade São conceitos distintos Se casos semelhantes são levados a julgamento com circunstâncias fáticas e condições pessoais do acusado muito parecidas as penas a serem fixadas na primeira etapa do processo de dosimetria não podem guardar um distanciamento desproporcional pois devem ser idênticas ou ao menos muito próximas entre si Se o legislador não estabelece no Código Penal o valor de cada circunstância judicial não é permitido e nem é lícito ao juiz estabelecer um quantitativo sem critérios O legislador enumera oito circunstâncias judiciais e determina ao julgador que estabeleça conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a quantidade de penabase aplicável dentro dos limites previstos em abstrato no tipo Valor para cada circunstância judicial realmente não existe Aliás só teremos valores definidos pelo legislador na terceira e última etapa do processo de dosimetria antes disso não Contudo mesmo na ausência de valores definidos pelo legislador na primeira fase do processo de dosimetria da pena surgiu a necessidade nos Tribunais de se criar algum critério que trouxesse certa segurança jurídica aos julgados Isso porque a discrepância de penas em casos muito similares entre si sem dúvidas estabelece no sistema jurídico um fator de desequilíbrio de desconfiança de evidente inse gurança Apesar de não existir um critério matemático absoluto para dosagem da penabase a se gurança jurídica se impõe como forma de termos em casos similares senão penas idênticas ao menos muito próximas entre si que venham traduzir a justa aplicação da sanção penal Não obstante cada caso concreto se revelar diferente de outro os parâmetros a seguir traçados servem apenas para nortear as tendências atuais tomando como regra situações abstritas que podem evidentemente terem valoração mais ou menos rigorosas a partir de uma situação concreta específica o que conduziria a quebra de qualquer regrarnento Atualmente temos presente nos Tribunais Superiores urna tendência em se tratar com igualdade todas às circunstâncias judiciais enumeradas pelo legislador no Código Penal 11so PENA BASE Ora se o próprio legislador não anunciou uma maior ou menor preponderância de uma cir cunstância em relação à outra como o fez por exemplo com as circunstâncias atenuantes e agravantes art 67 do CP é porque procurou fazer com que as oito circunstâncias judi ciais recebessem o mesmo tratamento legal como forma de permitir uma melhor aferição à dosagem da penabase ideal dentro dos limites propostos no preceito secundário do tipo pena em abstrato E logicamente se assim o fez os Tribunais passaram a tratar a matéria dentro de um prisma de proporcionalidade partindo do princípio de que todas as circunstâncias judiciais possuem o mesmo grau de importância ao menos legalmente Não nos restam dúvidas de que a proporcionalidade anunciada se revela como indis pensável à melhor aferição da justa e ideal penabase a ser dosada em cada caso concreto Não poderíamos estipular um valor fixo ou prédeterminado para valoração de cada cir cunstância judicial negativa pois se assim o fizéssemos estaríamos ferindo claramente o princípio individualizador da pena Imaginar que cada circunstância judicial desfavorável tenha um valor padronizado de 6 seis meses 1 um ano 2 dois anos ou qualquer outro prédefinido pelo julgador é igno rar em absoluto a devida proporção que deverá sempre reinar na individualização da pena 1 l Para melhor compreensão do tema precisamos entender este raciocínio e para tanto vamos imaginar que o juiz sentenciante passe a adotar um critério imaginário fixo para todo e qualquer caso posto ao seu julgamento estabelecendo que quando estiver diante de uma circunstância judicial negativa desfavorável ao agente atribuirá um acréscimo na penabase de 1 um ano Com isso imagina o julgador que terá em mãos um critério justo pois estará sendo aplicado em todos os casos que lhe forem submetidos Não imagina o tamanho da injustiça que estará promovend9 Vamos entender para um crime de furto simples art 155 caput do CP a valoração de uma circunstância judicial negativa em 1 um ano critério estabelecido pelo julgador em nosso exemplo é sem dúvidas por demais rigorosa ao agente uma vez que dobra a pena mínima em abstrato prevista para o delito Tal rigor se revela também quando observamos o intervalo das penas em abstrato máximo mínimo que no caso corresponde a 3 três anos 4 1 o que evidencia a absoluta impropriedade no quantum adotado à valoração uma vez que estaria o julgador tratando uma única circunstdncia judicial negativa desfavo rável com valor percentual superior a 30 trinta por cento do montante total obtido no intervalo de pena em abstrato Em outro caso se usado o mesmo patamar de 1 um ano para valorar uma circunstân cia judicial desfavorável para um crime de homicídio simples art 121 caput do CP será por vias inversas algo muito brando ao agente uma vez que exaspera a pena em patamar pouco significativo frente ao intervalo das penas em abstrato máximo mínimo que no caso corresponde a 14 quatorze anos 20 6 A partir daí vemos que se o julgador estipular um valor fixo prédeterminado para todo e qualquer caso que lhe for submetido a julgamento estará incorrendo em total des 151 L RICARDO AUGUSTO SClIMITI proporção na dosagem das respectivas penasbase urna vez que na última hipótese estaria tratando uma mesma e única circunstância judicial negativa em patamar inferior a l 0 dez por cento sem qualquer razão plausível para a evidente desproporção É nisso que reside à devida proporção que deve reinar na primeira fase do processo de dosirnetria da pena Ao estipularmos o critério a ser seguido o qual encontra respaldo no princípio da proporcionalidade simetria podemos desmistificar a dificuldade encontrada por muitos à dosagem da penabase Antes de tudo devemos relembrar que o critério proposto e que atualmente encontra amparo na jurisprudência busca sobretudo a segurança jurídica partindo do princípio de que legalmente não existe nenhuma preponderância dada pelo legislador às circunstâncias judiciais O critério que vem sendo albergado pelos Tribunais Superiores repousa numa situação prática e simples que tem resultado a partir da obtenção do intervalo de pena previsto em abstrato no tipo máximo mínimo devendo em seguida ser encontrada sua oitava parte 18 ou seja dividir o resultado do intervalo de pena em abstrato por 8 oito pois este é o número de circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal Com este raciocínio chegamos ao patamar exato de valoração de cada circunstância judicial com absoluta proporcionalidade que servirá de parâmetro para o julgador promover a anllise individualizada no momento de dosagem da penabase Exemplificamos 1 Pena em abstrato 2 a 10 anos de reclusão Patamar de valoração 1 ano 1 O 2 8 anos e 8 anos 8 circunstâncias 1 2 Pena em abstrato l a 5 anos de reclusão Patamar de valoração 6 meses 5 1 4 anos 48 meses e 48 8 6 meses 3 Pena em abstrato 3 a 15 anos de reclusão Patamar de valoração 1 ano e 6 meses 15 3 12 anos 144 meses e 144 8 18 meses 4 Pena em abstrato 4 a 1 O anos de reclusão Patamar de valoração 9 meses 10 4 6 anos 72 meses e 72 8 9 meses 5 Pena em abstrato 2 a 12 anos de reclusão Patamar de valoração 1 ano e 3 meses 12 2 10 anos 120 meses e 120 I 8 15 meses 152 PENABASE Sem dúvidas a proporcionalidade está presente isso porque nunca teremos um valor fixo prédefinido pelo julgador o que é inadmissível Pelo critério a ser seguido o patamar de valoração de cada circunstância judicial irá se alterar de acordo com o intervalo de pena em abstrato quanto maior o intervalo maior o acréscimo quanto menor o intervalo menor o acréscimo Ao adotar este critério estaremos mensurando o valor proporcional exato para cada circunstância judicial Logicamente que não se trata de um critério absoluto podendo este patamar restar valorado individualmente a maior ou a menor de acordo com a particulari dade apresentada pelo caso concreto Não podemos nos esquecer que se trata de um critério estipulado no plano teórico sendo que ao aplicálo devemos ter sempre presente a reprovabilidade concreta demonstrada por cada circunstância judicial grau de censura No entanto não podemos ignorar que se trata de critério basilar que pode efetivamente nortear com clareza a aplicação da penabase em busca de sua necessária proporcionalidade resultando rriaior segurança jurídica ao sistema de dosimetria da pena Mas não paramos por aí pois a jurisprudência atual aliada a moderna doutrinanos impede que uma circunstância judicial mais precisamente a última enumerada no artigo 59 do Código Penal comportamento da vitima possa ser valorada para prejudicar a situação do réu Este raciocínio jurídico encontra amparo na teoria da vitirnologia O que temos é que esta circunstância judicial nunca poderá ser usada para prejudicar a situação concreta do agente pois se a vítima nada fez ou se agiu facilitando a prática do crime em nada altera a situação daquele que de uma ou de outra forma transgrediu uma norma penal incrirnina dora A relevância ou não dessa situação se encontra na esfera de atuação da vítima e não do réu o qual seja como for não deixou de praticar o crime Não pode ser considerado em desfavor do réu o fato de a vítima nada ter feito ou não ter contribuído para o crime ou ter adotado as cautelas necessárias para sua não ocorrência pois tais fatores estão inseridos no âmago do ofendido não podendo ser transferidos para a conduta do acusado Se a vítima negligenciou ou teve cautela se provocou ou nada fez tais fatores dizem respeito à sua atuação e estarão presentes em seu interior em sua alma em seu coração mas não podem conduzir a exasperação da pena do acusado pois seja de uma ou de outra forma o agente praticou o crime o qual não poderia fazêlo e por isso já está sendo condenado uma vez que restou declarado culpado Então podemos observar que mesmo com sua permanência no rol taxativo do artigo 59 do Código Penal o comportamento da vitima não vem sendo aceito para exasperar a pena base do acusado pois como sua majoração somente poderá ocorrer a partir da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis resta evidenciada a impossibilidade uma vez que esta circunstância está impedida de atuar em desfavor do réu 153 RICARDO AUGUSTO SClIMITI proporção na dosagem das respectivas penasbase urna vez que na última hipótese estaria tratando uma mesma e única circunstância judicial negativa em patamar inferior a l 0 dez por cento sem qualquer razão plausível para a evidente desproporção É nisso que reside à devida proporção que deve reinar na primeira fase do processo de dosirnetria da pena Ao estipularmos o critério a ser seguido o qual encontra respaldo no princípio da proporcionalidade simetria podemos desmistificar a dificuldade encontrada por muitos à dosagem da penabase Antes de tudo devemos relembrar que o critério proposto e que atualmente encontra amparo na jurisprudência busca sobretudo a segurança jurídica partindo do princípio de que legalmente não existe nenhuma preponderância dada pelo legislador às circunstâncias judiciais O critério que vem sendo albergado pelos Tribunais Superiores repousa numa situação prática e simples que tem resultado a partir da obtenção do intervalo de pena previsto em abstrato no tipo máximo mínimo devendo em seguida ser encontrada sua oitava parte 18 ou seja dividir o resultado do intervalo de pena em abstrato por 8 oito pois este é o número de circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal Com este raciocínio chegamos ao patamar exato de valoração de cada circunstância judicial com absoluta proporcionalidade que servirá de parâmetro para o julgador promover a anllise individualizada no momento de dosagem da penabase Exemplificamos 1 Pena em abstrato 2 a 10 anos de reclusão Patamar de valoração 1 ano 1 O 2 8 anos e 8 anos 8 circunstâncias 1 2 Pena em abstrato l a 5 anos de reclusão Patamar de valoração 6 meses 5 1 4 anos 48 meses e 48 8 6 meses 3 Pena em abstrato 3 a 15 anos de reclusão Patamar de valoração 1 ano e 6 meses 15 3 12 anos 144 meses e 144 8 18 meses 4 Pena em abstrato 4 a 1 O anos de reclusão Patamar de valoração 9 meses 10 4 6 anos 72 meses e 72 8 9 meses 5 Pena em abstrato 2 a 12 anos de reclusão Patamar de valoração 1 ano e 3 meses 12 2 10 anos 120 meses e 120 I 8 15 meses 152 PENABASE Sem dúvidas a proporcionalidade está presente isso porque nunca teremos um valor fixo prédefinido pelo julgador o que é inadmissível Pelo critério a ser seguido o patamar de valoração de cada circunstância judicial irá se alterar de acordo com o intervalo de pena em abstrato quanto maior o intervalo maior o acréscimo quanto menor o intervalo menor o acréscimo Ao adotar este critério estaremos mensurando o valor proporcional exato para cada circunstância judicial Logicamente que não se trata de um critério absoluto podendo este patamar restar valorado individualmente a maior ou a menor de acordo com a particulari dade apresentada pelo caso concreto Não podemos nos esquecer que se trata de um critério estipulado no plano teórico sendo que ao aplicálo devemos ter sempre presente a reprovabilidade concreta demonstrada por cada circunstância judicial grau de censura No entanto não podemos ignorar que se trata de critério basilar que pode efetivamente nortear com clareza a aplicação da penabase em busca de sua necessária proporcionalidade resultando rriaior segurança jurídica ao sistema de dosimetria da pena Mas não paramos por aí pois a jurisprudência atual aliada a moderna doutrinanos impede que uma circunstância judicial mais precisamente a última enumerada no artigo 59 do Código Penal comportamento da vitima possa ser valorada para prejudicar a situação do réu Este raciocínio jurídico encontra amparo na teoria da vitirnologia O que temos é que esta circunstância judicial nunca poderá ser usada para prejudicar a situação concreta do agente pois se a vítima nada fez ou se agiu facilitando a prática do crime em nada altera a situação daquele que de uma ou de outra forma transgrediu uma norma penal incrirnina dora A relevância ou não dessa situação se encontra na esfera de atuação da vítima e não do réu o qual seja como for não deixou de praticar o crime Não pode ser considerado em desfavor do réu o fato de a vítima nada ter feito ou não ter contribuído para o crime ou ter adotado as cautelas necessárias para sua não ocorrência pois tais fatores estão inseridos no âmago do ofendido não podendo ser transferidos para a conduta do acusado Se a vítima negligenciou ou teve cautela se provocou ou nada fez tais fatores dizem respeito à sua atuação e estarão presentes em seu interior em sua alma em seu coração mas não podem conduzir a exasperação da pena do acusado pois seja de uma ou de outra forma o agente praticou o crime o qual não poderia fazêlo e por isso já está sendo condenado uma vez que restou declarado culpado Então podemos observar que mesmo com sua permanência no rol taxativo do artigo 59 do Código Penal o comportamento da vitima não vem sendo aceito para exasperar a pena base do acusado pois como sua majoração somente poderá ocorrer a partir da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis resta evidenciada a impossibilidade uma vez que esta circunstância está impedida de atuar em desfavor do réu 153 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Com isso na prática passamos a ter a possibilidade de valoração como desfavoráveis para fins de exasperação da penabase de apenas 7 sete circunstâncias judiciais e não mais 8 oito conforme previstas no artigo 59 É neste mometo que surgem diversas correntes as quais questionam 0 que fazer com o patamar de acréscimo que estaria reservado para o comportamento da vítima Vejamos quais posições surgem na doutrina moderna e na jurisprudência 1 ªcorrente Muito embora sem qualquer previsão legal a prÍmeira corrente sustenta que a circunstância judicial relacionada aos antecedentes deve possuir maior reale d A b d e e prepon eranc1a so re as emais previstas no artigo 59 do Código Penal ratase de uma construção jurisprudencial não prevista em lei que repousa no en tendmemo de que ªcondenação anterior transitada em julgado não surtiu seus efeitos em relaçao ao ªem pois não alcançou sua finalidade regenerativa reabilitadora uma vez que voltou a dehnqu1r O que se propõe é a necessidade do Estado promover um tratamento diferenciado ao agente que já tnha sido anteriormente condenado em definitivo pela prática de um crime ou cntravensio penal e que mesmo depois de cumprida sua pena não ficou intimidado pela mtervençao estatal tendo voltado a praticar novo ilícito Tal situação revela que a punição anterior não cumpriu seu papel necessário de repro vaçao e de prevenção individual na prática de um novo crime É como se a l bd h d 1çao sançao rece 1 a nao ten s1 o suficiente ao ajuste de seu comportamento no seio social tanto que voltou a transgredir um novo ou mesmo tipo penal ara s seguidores desta corrente a circunstância judicial referente aos antecedentes Possm r1ª1r rleo e consequentemente maior grau de preponderância sobre as demais c1rcunstinc1 1ud1c1a1s o que lhe conduz a uma valoração superior dentro do prisma da proporc1onal1dade Esta interpretação não faz com que seja abandonado o critério proposto anteriormente regra de 118 para cada circunstância judicial desfavorável uma vez que a partir do mo mento em que o comportamento da vítima não pode ser valorado para prejudicar a situação do acusado e necessitando os antecedentes ter um maior peso de valoração sobre as demais c1runstâncias judiciais a corrente sustenta que este deve se apropriar do patamar de valor at1buído àquela circunstância o que faz com que tenhamos sua valoração em dobro ou sae como forma de garantir sua maior preponderância sobre as demais circunstân cias 1ud1c1a1s Em apetda síntese pode11os conclui que para esta corrente seis circunstâncias judi c1s culpbtlidade conduta social personalidade motivos circunstâncias e consequências do cnme terao aramar de valoração de 18 enquanto os antecedentes terá peso maior 28 or s propnar do valor reservado ao comportamento da vítima última das circunstâncias Judiciais enumerdas pelo legislador a qual não poderá ser usada para prejudicar a situação do agente o que impede sua valoração negáfiva no plano fático concreto 154 PENABASE 2ª corrente Traz para a primeira fase do processo de dosimetria da pena um disposi tivo legal previsto somente para a segunda etapa do sistema trifásico A segunda corrente defende que o patamar de valoração destinado ao comportamento da vítima o qual não pode ser levado em consideração para prejudicar a situação do condenado deve ser distribuído proporcionalmente entre as circumtâncias judiciais consideradas preponderantes as quais surgem a partir da aplicação análoga extensiva do artigo 67 do Código Penal O artigo 67 do Código Penal cem aplicabilidade na segunda fase do processo de dosi metria da pena uma vez que trata da hipótese de concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes delimitando legalmente que neste caso a pena deverá se aproximar do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes entendendose como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime da personalidade do agente e da reincidência Para esta corrente muito embora não prevista pelo legislador na primeira etapa do pro cesso de dosimetria da pena a existência de alguma circunstância judicial com natureza de preponderância ao aplicar o artigo 67 do Código Penal por interpretação análoga extensiva teríamos os antecedentes circunstância judicial que melhor se assemelha a reincidência pre vista no art 67 do CP a personalülade do agente e os motivos do crime ambas previstas nos artigos 59 e 67 do CP coin caráter preponderante sobre as demais circunstâncias judiciais Parindo do mesmo princípio de que o patatnar de valoração destinado à última cifI cunstância judicial comportamenro da vítima não pode conduzir a exasperação da pena base esta corrente propõe que este valor seja dividido em três partes iguais e que cada uma delas passe a integrar às circunstâncias preponderantes antecedentes personalidade do agente e motivos do crime as quais estariam se apropriando de uma cota parte a mais para chegar ao patamar de valoração diferenciado e maior do restante das circunstâncias judiciais em busca da preponderância anun7iada pela aplicação análoga extensiva do artigo 67 do Código Penal Para exemplificar se tivermos um intervalo de pena em abstrato de 8 oito anos sig nifica que cada circunstância judicial terá valor de 1 um ano de acréscimo na hipótese de ser valorada como desfavorável ao agente Contudo como a última circunstância judicial trazida pelo artigo 59 do Código Penal comportamento da vítima não pode atuar para prejudicar a situação do réu o seu atamar de valoração 1 ano seria dividido em três partes iguais e cada parte absorvida pelas circunstâncias judiciais elencadas como preponderantes a partir da aplicação análoga extensiva do artigo 67 do Código Penal A partir dos dados trazidos pdo exemplo teríamos quatro circunstâncias judiciais quais sejam culpabilidade conduta social circunstâncias e consequências do crime com patamar de valoração de 1 um ano outras três tidas como preponderantes a saber antecedentes perso nalidade do agente e motivos do crime com patamar de valoração de 1 um ano e 4 quatro meses uma vez que estariam se apropriando de uma cota parte do valor que seria destinado à última circunstância judicial comportamento da vitima que não pode ser valorado para prejudicar o réu A cota parte apropriada seria de 4 quatro meses uma vez que o valor in tegral de cada circunstância no exemplo é de 1 um ano e como são três as circunstâncias 155 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Com isso na prática passamos a ter a possibilidade de valoração como desfavoráveis para fins de exasperação da penabase de apenas 7 sete circunstâncias judiciais e não mais 8 oito conforme previstas no artigo 59 É neste mometo que surgem diversas correntes as quais questionam 0 que fazer com o patamar de acréscimo que estaria reservado para o comportamento da vítima Vejamos quais posições surgem na doutrina moderna e na jurisprudência 1 ªcorrente Muito embora sem qualquer previsão legal a prÍmeira corrente sustenta que a circunstância judicial relacionada aos antecedentes deve possuir maior reale d A b d e e prepon eranc1a so re as emais previstas no artigo 59 do Código Penal ratase de uma construção jurisprudencial não prevista em lei que repousa no en tendmemo de que ªcondenação anterior transitada em julgado não surtiu seus efeitos em relaçao ao ªem pois não alcançou sua finalidade regenerativa reabilitadora uma vez que voltou a dehnqu1r O que se propõe é a necessidade do Estado promover um tratamento diferenciado ao agente que já tnha sido anteriormente condenado em definitivo pela prática de um crime ou cntravensio penal e que mesmo depois de cumprida sua pena não ficou intimidado pela mtervençao estatal tendo voltado a praticar novo ilícito Tal situação revela que a punição anterior não cumpriu seu papel necessário de repro vaçao e de prevenção individual na prática de um novo crime É como se a l bd h d 1çao sançao rece 1 a nao ten s1 o suficiente ao ajuste de seu comportamento no seio social tanto que voltou a transgredir um novo ou mesmo tipo penal ara s seguidores desta corrente a circunstância judicial referente aos antecedentes Possm r1ª1r rleo e consequentemente maior grau de preponderância sobre as demais c1rcunstinc1 1ud1c1a1s o que lhe conduz a uma valoração superior dentro do prisma da proporc1onal1dade Esta interpretação não faz com que seja abandonado o critério proposto anteriormente regra de 118 para cada circunstância judicial desfavorável uma vez que a partir do mo mento em que o comportamento da vítima não pode ser valorado para prejudicar a situação do acusado e necessitando os antecedentes ter um maior peso de valoração sobre as demais c1runstâncias judiciais a corrente sustenta que este deve se apropriar do patamar de valor at1buído àquela circunstância o que faz com que tenhamos sua valoração em dobro ou sae como forma de garantir sua maior preponderância sobre as demais circunstân cias 1ud1c1a1s Em apetda síntese pode11os conclui que para esta corrente seis circunstâncias judi c1s culpbtlidade conduta social personalidade motivos circunstâncias e consequências do cnme terao aramar de valoração de 18 enquanto os antecedentes terá peso maior 28 or s propnar do valor reservado ao comportamento da vítima última das circunstâncias Judiciais enumerdas pelo legislador a qual não poderá ser usada para prejudicar a situação do agente o que impede sua valoração negáfiva no plano fático concreto 154 PENABASE 2ª corrente Traz para a primeira fase do processo de dosimetria da pena um disposi tivo legal previsto somente para a segunda etapa do sistema trifásico A segunda corrente defende que o patamar de valoração destinado ao comportamento da vítima o qual não pode ser levado em consideração para prejudicar a situação do condenado deve ser distribuído proporcionalmente entre as circumtâncias judiciais consideradas preponderantes as quais surgem a partir da aplicação análoga extensiva do artigo 67 do Código Penal O artigo 67 do Código Penal cem aplicabilidade na segunda fase do processo de dosi metria da pena uma vez que trata da hipótese de concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes delimitando legalmente que neste caso a pena deverá se aproximar do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes entendendose como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime da personalidade do agente e da reincidência Para esta corrente muito embora não prevista pelo legislador na primeira etapa do pro cesso de dosimetria da pena a existência de alguma circunstância judicial com natureza de preponderância ao aplicar o artigo 67 do Código Penal por interpretação análoga extensiva teríamos os antecedentes circunstância judicial que melhor se assemelha a reincidência pre vista no art 67 do CP a personalülade do agente e os motivos do crime ambas previstas nos artigos 59 e 67 do CP coin caráter preponderante sobre as demais circunstâncias judiciais Parindo do mesmo princípio de que o patatnar de valoração destinado à última cifI cunstância judicial comportamenro da vítima não pode conduzir a exasperação da pena base esta corrente propõe que este valor seja dividido em três partes iguais e que cada uma delas passe a integrar às circunstâncias preponderantes antecedentes personalidade do agente e motivos do crime as quais estariam se apropriando de uma cota parte a mais para chegar ao patamar de valoração diferenciado e maior do restante das circunstâncias judiciais em busca da preponderância anun7iada pela aplicação análoga extensiva do artigo 67 do Código Penal Para exemplificar se tivermos um intervalo de pena em abstrato de 8 oito anos sig nifica que cada circunstância judicial terá valor de 1 um ano de acréscimo na hipótese de ser valorada como desfavorável ao agente Contudo como a última circunstância judicial trazida pelo artigo 59 do Código Penal comportamento da vítima não pode atuar para prejudicar a situação do réu o seu atamar de valoração 1 ano seria dividido em três partes iguais e cada parte absorvida pelas circunstâncias judiciais elencadas como preponderantes a partir da aplicação análoga extensiva do artigo 67 do Código Penal A partir dos dados trazidos pdo exemplo teríamos quatro circunstâncias judiciais quais sejam culpabilidade conduta social circunstâncias e consequências do crime com patamar de valoração de 1 um ano outras três tidas como preponderantes a saber antecedentes perso nalidade do agente e motivos do crime com patamar de valoração de 1 um ano e 4 quatro meses uma vez que estariam se apropriando de uma cota parte do valor que seria destinado à última circunstância judicial comportamento da vitima que não pode ser valorado para prejudicar o réu A cota parte apropriada seria de 4 quatro meses uma vez que o valor in tegral de cada circunstância no exemplo é de 1 um ano e como são três as circunstâncias 155 RICARDO AUGUSTO SCHMITT preponderantes este montante seria divido em três partes iguais ou seja 4 quatro meses que estariam sendo acrescidos integrados ao patamar valorativo inicial 3ª corrente Diante da impossibilidade de valoração da última circunstância judicial comportamento da vítima para prejudicar a situação do réu emerge na terceira corrente o entendimento de que deixamos de ter 8 oito circunstâncias judiciais passíveis de influen ciar no processo de dosimetria da pena e passamos a ter somente 7 sete o que conduz a necessidade de abandonarmos o critério proporcional de 18 sobre o intervalo de pena em abstrato passando a adotar um novo critério que espelhe a nova realidade prática qual seja de 17 sobre o referido intervalo sem que haja qualquer critério de preponderância entre as 7 sete circunstâncias judiciais que podem influenciar na dosagem da penabase A partir deste cenário nesta corrente repousa o entendimento de que as 7 sete pri meiras circunstâncias judiciais passam a ser analisadas simultaneamente e com patamar de valoração igualitário entre elas resultante do percentual de 117 sobre o intervalo de pena em abstrato Isso não quer dizer que a última circunstância judicial comportamento da vítima não precisa ser analisada pois ela será observada com as demais circunstâncias contudo sua análise não poderá conduzir a qualquer acréscimo na pena uma vez que será desprezada para fins de dosimetria h l Apenas deflui do entendimento que na prática passamos a ter 7 sete circunstâncias judiciais passíveis de valoração por isso 117 sobre o intervalo de pena em abstrato não obstante permanecermos com 8 oito circunstâncias previstas legalmente e que devem ser analisadas em observância ao artigo 59 do Código Penal 4a corrente Diferentemente dos entendimentos anteriores esta corrente realça que não pode haver a distribuição do patamar de valoração 18 destinado ao comportamento da vítima entre as demais circunstâncias judiciais pois em assim agindo estaremos criando um critério sem previsão legal com evidente prejuízo a pessoa do sentenciado Com isso apesar de também reconhecer que o comportamento da vítima não pode ser valorado para prejudicar a situação do acusado tal efeito conduz a necessidade de que todas as circunstâncias judiciais permaneçam com o mesmo patamar de valoração 18 estando vedada apenas a exasperação da pena do agente em decorrência da valoração da última cir cunstância judicial O que se conclui neste entendimento é que todas as circunstâncias judiciais possuem um patamar de valoração de 18 sobre o intervalo da pena em abstrato pois legalmente te mos previstas 8 oito circunstâncias judiciais art 59 do CP O fato da última circunstân cia comportamento da vítima impedir a exasperação da pena apenas exclui a possibilidade de sua valoração contudo tal situação não nos permite em falar na existência de apenas 7 sete circunstâncias pois legalmente são oito nem mesmo na distribuição de seu valor entre as demais Eis as posições atuais que encontramos na jurisprudência e na moderna doutrina Todas elas buscam de alguma forma propiciar uma maior segurança jurídica ao sistema penal 156 PENABASE permitindo que tenhamos patamares virtuais de valoração embasados nos princípios da pro porcionalidade e da razoabilidade com valores prédefinidos sem que resulte no engessa mento do processo de dosimetria da pena Isso porque independente da corrente adotada o valor proporcional prédefinido para cada circunstância judicial pode sofrer alteração para mais ou para menos de acordo com as peculiaridades vivenciadas em cada caso concreto Por isso devemos sempre relembrar que são critérios estipulados no plano teórico sendo que ao aplicálos devemos ter sempre presente a reprovabilidade concreta evidenciada por cada circunstância judicial Ora se um réu possui apenas uma condenação anterior transitada em julgada e outro possui duas três ou quatro sendo que nenhuma delas incide em reincidência não será lógico que a exasperação de suas penas em decorrência desta circunstância judicial antece dentes ocorra no mesmo patamar de valoração sob pena de ferirmos o próprio princípio da proporcionalidade e da razoabilidade nos julgados Surge então e não poderia ser diferente que em casos como estes o julgador deverá sempre de forma motivada majorar a pena em patamar superior ao estabelecido pois o caso concreto justifica e exige a adoção desta medida Tal situação poderá ocorer para exasperarmos a pena em patamaf superior ou inferior ao previamente estabelecido como ideal para cada circunstância judicial O que queremos deixar esclarecido é que não temos como buscar e pretender um absoluto rigor ou segurança na determinação do quantum de acréscimo a ser estabelecido para cada circunstância judicial na formação da penabase o que é próprio de sistemas de absoluta determinação nos quais não há espaço ao juiz para a individualização o que difi culta a realização concreta da justiça com a devida equidade Nosso sistema de indeterminação relativa apresenta porém o inconveniente de trazer graves disparidades na aplicação das penas para casos análogos violando os princípios da igualdade e da razoabilidade o que deve ser na medida do possível reduzido mediante a adoção de critérios objetivos não absolutos mas relativos baseados em ponderações e cir cunstâncias jurídicas proporcionais pois não é dada ao juiz uma liberdade total na fixação da pena contido que está pela moldura da lei Trilhando essa linha de raciocínio surgem as correntes anunciadas as quais buscam minimizar as distorções práticas vivenciadas Ao analisarmos individualmente todas elas encontramos um ponto em comum consistente na impossibilidade de valoração da última circunstância judicial comportamento da vítima com o intuito de prejudicar a situação do acusado Todos os entendimentos vigentes reconhecem a impossibilidade de exasperarmos a penabase com base no comportamento da vítima É exatamente neste momento que surgem as seguintes indagações a Pode a jurisprudência estabelecer critérios de preponderância sem previsão legal 157 RICARDO AUGUSTO SCHMITT preponderantes este montante seria divido em três partes iguais ou seja 4 quatro meses que estariam sendo acrescidos integrados ao patamar valorativo inicial 3ª corrente Diante da impossibilidade de valoração da última circunstância judicial comportamento da vítima para prejudicar a situação do réu emerge na terceira corrente o entendimento de que deixamos de ter 8 oito circunstâncias judiciais passíveis de influen ciar no processo de dosimetria da pena e passamos a ter somente 7 sete o que conduz a necessidade de abandonarmos o critério proporcional de 18 sobre o intervalo de pena em abstrato passando a adotar um novo critério que espelhe a nova realidade prática qual seja de 17 sobre o referido intervalo sem que haja qualquer critério de preponderância entre as 7 sete circunstâncias judiciais que podem influenciar na dosagem da penabase A partir deste cenário nesta corrente repousa o entendimento de que as 7 sete pri meiras circunstâncias judiciais passam a ser analisadas simultaneamente e com patamar de valoração igualitário entre elas resultante do percentual de 117 sobre o intervalo de pena em abstrato Isso não quer dizer que a última circunstância judicial comportamento da vítima não precisa ser analisada pois ela será observada com as demais circunstâncias contudo sua análise não poderá conduzir a qualquer acréscimo na pena uma vez que será desprezada para fins de dosimetria h l Apenas deflui do entendimento que na prática passamos a ter 7 sete circunstâncias judiciais passíveis de valoração por isso 117 sobre o intervalo de pena em abstrato não obstante permanecermos com 8 oito circunstâncias previstas legalmente e que devem ser analisadas em observância ao artigo 59 do Código Penal 4a corrente Diferentemente dos entendimentos anteriores esta corrente realça que não pode haver a distribuição do patamar de valoração 18 destinado ao comportamento da vítima entre as demais circunstâncias judiciais pois em assim agindo estaremos criando um critério sem previsão legal com evidente prejuízo a pessoa do sentenciado Com isso apesar de também reconhecer que o comportamento da vítima não pode ser valorado para prejudicar a situação do acusado tal efeito conduz a necessidade de que todas as circunstâncias judiciais permaneçam com o mesmo patamar de valoração 18 estando vedada apenas a exasperação da pena do agente em decorrência da valoração da última cir cunstância judicial O que se conclui neste entendimento é que todas as circunstâncias judiciais possuem um patamar de valoração de 18 sobre o intervalo da pena em abstrato pois legalmente te mos previstas 8 oito circunstâncias judiciais art 59 do CP O fato da última circunstân cia comportamento da vítima impedir a exasperação da pena apenas exclui a possibilidade de sua valoração contudo tal situação não nos permite em falar na existência de apenas 7 sete circunstâncias pois legalmente são oito nem mesmo na distribuição de seu valor entre as demais Eis as posições atuais que encontramos na jurisprudência e na moderna doutrina Todas elas buscam de alguma forma propiciar uma maior segurança jurídica ao sistema penal 156 PENABASE permitindo que tenhamos patamares virtuais de valoração embasados nos princípios da pro porcionalidade e da razoabilidade com valores prédefinidos sem que resulte no engessa mento do processo de dosimetria da pena Isso porque independente da corrente adotada o valor proporcional prédefinido para cada circunstância judicial pode sofrer alteração para mais ou para menos de acordo com as peculiaridades vivenciadas em cada caso concreto Por isso devemos sempre relembrar que são critérios estipulados no plano teórico sendo que ao aplicálos devemos ter sempre presente a reprovabilidade concreta evidenciada por cada circunstância judicial Ora se um réu possui apenas uma condenação anterior transitada em julgada e outro possui duas três ou quatro sendo que nenhuma delas incide em reincidência não será lógico que a exasperação de suas penas em decorrência desta circunstância judicial antece dentes ocorra no mesmo patamar de valoração sob pena de ferirmos o próprio princípio da proporcionalidade e da razoabilidade nos julgados Surge então e não poderia ser diferente que em casos como estes o julgador deverá sempre de forma motivada majorar a pena em patamar superior ao estabelecido pois o caso concreto justifica e exige a adoção desta medida Tal situação poderá ocorer para exasperarmos a pena em patamaf superior ou inferior ao previamente estabelecido como ideal para cada circunstância judicial O que queremos deixar esclarecido é que não temos como buscar e pretender um absoluto rigor ou segurança na determinação do quantum de acréscimo a ser estabelecido para cada circunstância judicial na formação da penabase o que é próprio de sistemas de absoluta determinação nos quais não há espaço ao juiz para a individualização o que difi culta a realização concreta da justiça com a devida equidade Nosso sistema de indeterminação relativa apresenta porém o inconveniente de trazer graves disparidades na aplicação das penas para casos análogos violando os princípios da igualdade e da razoabilidade o que deve ser na medida do possível reduzido mediante a adoção de critérios objetivos não absolutos mas relativos baseados em ponderações e cir cunstâncias jurídicas proporcionais pois não é dada ao juiz uma liberdade total na fixação da pena contido que está pela moldura da lei Trilhando essa linha de raciocínio surgem as correntes anunciadas as quais buscam minimizar as distorções práticas vivenciadas Ao analisarmos individualmente todas elas encontramos um ponto em comum consistente na impossibilidade de valoração da última circunstância judicial comportamento da vítima com o intuito de prejudicar a situação do acusado Todos os entendimentos vigentes reconhecem a impossibilidade de exasperarmos a penabase com base no comportamento da vítima É exatamente neste momento que surgem as seguintes indagações a Pode a jurisprudência estabelecer critérios de preponderância sem previsão legal 157 RICARDO AUGUSTO SCllMTT b O comportamento da vítima pode ser excluído do cômputo de circunstâncias judiciais para fins de dosimetria da penabase c O que fazer com o patamar de valoraçáo destinado ao comportamento da vítima Em resumo na tentativa de resolver os impasses encontramos os entendimentos a seguir elencados 1 O patamar de valoração de 18 destinado à circunstância judicial referente ao com portamento da vítima deve ser absorvido pela circunstância judicial dos antecedentes a qual emerge com status de preponderância passando a ter um patamar de valoração superior às demais circunstâncias qual seja de 28 sobre o intervalo de pena em abstra to 2 O patamar de valoraçáo de 1 8 destinado à circunstância judicial referente ao com portamento da vítima deve ser distribuído proporcionalmente entre as circunstâncias judiciais preponderantes que resultam da aplicaçáo análoga extensiva do artigo 67 do Código Penal antecedentes personalidade e motivos do crime 3 O patamar de valoraçáo das 7 sete primeiras circunstâncias judiciais deve ser alterado para 17 sobre o intervalo de pena em abstrato pois a última circunstância comporta mento da vítima não pode influenciar no processo de dosirnetria da pena o que nos conduz a trabalharmos na prática com 7 sete e náo mais com 8 oito circunstâncias judiciais e 4 O patamar de valoraçáo de cada circunstância judicial deverá ser de 18 sobre o in tervalo de pena em abstraro o que conduz a permanência das 8 oito circunstâncias judiciais uma vez que legalmente não houve a exclusão de nenhuma delas apenas se terá a impossibilidade de exasperação da pena em decorrência da última circunstância comportamento da vítima Até pouco tempo atrás os Tribunais Superiores demonstravam uma leve tendência pela adoção da primeira corrente o que felizmente deixamos de verificar em seus mais recentes julgados Dizemos felizmente porque a adoção deste entendimento sempre nos causou per plexidade sobretudo com a desproporção que se criava com a segunda etapa do processo de dosimetria da pena conforme veremos em capítulo próprio ao analisarmos a circunstância agravante da reincidência Nunca tivemos dúvidas de que a posição mais acertada e justa é a retratada pela quarta corrente pois a primeira estabelece urna desproporção nítida entre a valoração dos antece dentes e a reincidência conforme veremos adiante a segunda se baseia na aplicação análoga extensiva de um dispositivo legal destinado à segunda fase do processo de dosimetria da pena o qual claramente não pode ser trazido à primeira etapa sobretudo diante da aplicação do instituto da analogia em prejuízo do sentenciado algo tão combatido na seara penal a terceira também implica em prejuízo à pessoa do acusado digase de passagem sem qual quer previsão legal assim corno a própria primeira corrente pois estabelece patamar de valoração superior 17 fora dos limites da legalidade 158 PENABASE Sabemos que qualquer entendimento jurisprudencial acerca da análise das circunstân cias judiciais náo poderá alterar o número de circunstâncias previstas em lei Isso somente o legislador poderá fazêlo e não o fazendo até o rnomnto a doimrri penabase passa obrigatoriamente pela análise simultânea de todas as circunstancias 1ud1cia1s enumeradas no artigo 59 do Código Penal atualmente num total de 8 oito Se destas 8 oito circunstâncias previstas legalmente se constrói um entendimento de que uma delas não pode refletir na conduta do acusado pois se refere ao âmago do ofendido e não do autor do fato tal situação não descaracteriza sua existência legal apenas afasta a possibilidade de sua valoração Por isso qualquer entendimento jurisprudencial ou doutrinário que busque prend1er esta lacuna na prática com atribuição de valor diferenciado criando preponderância entre circunstâncias judiciais inexistente em nossa legislação penal ou atribuindo valor sue riores a partir da aplicação do instituto da analogia estará fadado ao insuesso pots a m terpretação sempre deverá ser restritiva dentro dos limites impostos pela lei preservando a inocorrência de prejuízo à pessoa do acusado sem a devida previsão legal Eis 0 porquê atualmente existir uma inclinação da moderna doutrina e da jurisprudên cia pela quarta corrente uma vez que se configura a única que iterpreta rstritiv1nte o artigo 59 do Código Penal mantendo a existência das 8 oito c1rcunstânc115 Jd1c1a1s pre vistas legalmente para fins de dosimetria da pena sem qualqrpreponderania entre elas até porque em nenhum momento restou anunciada esta poss1b1ldae pel lg1slaor peal ficando apenas impossibilitada a exasperação da pena em decorrenc1a da ulnma circunstan cia comportamento da vítima Tal posiciamento nos conduz a necessidade de promvermos um esclarecimento e em seguida fazermos uma ressalva Muitos pode estar se questionando que a assunção deste entendimento nos conduzirá a impossibilidade de dosagem da penabase no máximo legal previsto m abstrato Oore que isso não é motivo de preocupação primeiro porque não estamos d1ate de um cnténo absoluto mas relativo sistema de indeterminação relativa o qual permite que o julgador estabele patamar de valoração superior ou até mesmo inferior ao reputado ideal 118 sempre que 0 caso conareto justificar a adoção desta medida e segundo orque a fixçao da penabase no máximo legal previsto em abstrato apesar de não ser algo 1mposstvel e multo improvável que aconteça estando tal situação reservada tão somente para cass de extrema gravidade em concreto e que o autor do fato reúna péssimas condições pessoais Por sua vez nossa ressalva reside na Lei 1134306 Lei de Drogas por força do artigo 42 que expressamente dispõe Art 42 O juiz na fixação das penas considerará com preponderãncia sobre 0 previsto no art 59 do Código Penal a natureza e a quantidade da substância ou do produto a personalidade e a conduta social do agente 159 RICARDO AUGUSTO SCllMTT b O comportamento da vítima pode ser excluído do cômputo de circunstâncias judiciais para fins de dosimetria da penabase c O que fazer com o patamar de valoraçáo destinado ao comportamento da vítima Em resumo na tentativa de resolver os impasses encontramos os entendimentos a seguir elencados 1 O patamar de valoração de 18 destinado à circunstância judicial referente ao com portamento da vítima deve ser absorvido pela circunstância judicial dos antecedentes a qual emerge com status de preponderância passando a ter um patamar de valoração superior às demais circunstâncias qual seja de 28 sobre o intervalo de pena em abstra to 2 O patamar de valoraçáo de 1 8 destinado à circunstância judicial referente ao com portamento da vítima deve ser distribuído proporcionalmente entre as circunstâncias judiciais preponderantes que resultam da aplicaçáo análoga extensiva do artigo 67 do Código Penal antecedentes personalidade e motivos do crime 3 O patamar de valoraçáo das 7 sete primeiras circunstâncias judiciais deve ser alterado para 17 sobre o intervalo de pena em abstrato pois a última circunstância comporta mento da vítima não pode influenciar no processo de dosirnetria da pena o que nos conduz a trabalharmos na prática com 7 sete e náo mais com 8 oito circunstâncias judiciais e 4 O patamar de valoraçáo de cada circunstância judicial deverá ser de 18 sobre o in tervalo de pena em abstraro o que conduz a permanência das 8 oito circunstâncias judiciais uma vez que legalmente não houve a exclusão de nenhuma delas apenas se terá a impossibilidade de exasperação da pena em decorrência da última circunstância comportamento da vítima Até pouco tempo atrás os Tribunais Superiores demonstravam uma leve tendência pela adoção da primeira corrente o que felizmente deixamos de verificar em seus mais recentes julgados Dizemos felizmente porque a adoção deste entendimento sempre nos causou per plexidade sobretudo com a desproporção que se criava com a segunda etapa do processo de dosimetria da pena conforme veremos em capítulo próprio ao analisarmos a circunstância agravante da reincidência Nunca tivemos dúvidas de que a posição mais acertada e justa é a retratada pela quarta corrente pois a primeira estabelece urna desproporção nítida entre a valoração dos antece dentes e a reincidência conforme veremos adiante a segunda se baseia na aplicação análoga extensiva de um dispositivo legal destinado à segunda fase do processo de dosimetria da pena o qual claramente não pode ser trazido à primeira etapa sobretudo diante da aplicação do instituto da analogia em prejuízo do sentenciado algo tão combatido na seara penal a terceira também implica em prejuízo à pessoa do acusado digase de passagem sem qual quer previsão legal assim corno a própria primeira corrente pois estabelece patamar de valoração superior 17 fora dos limites da legalidade 158 PENABASE Sabemos que qualquer entendimento jurisprudencial acerca da análise das circunstân cias judiciais náo poderá alterar o número de circunstâncias previstas em lei Isso somente o legislador poderá fazêlo e não o fazendo até o rnomnto a doimrri penabase passa obrigatoriamente pela análise simultânea de todas as circunstancias 1ud1cia1s enumeradas no artigo 59 do Código Penal atualmente num total de 8 oito Se destas 8 oito circunstâncias previstas legalmente se constrói um entendimento de que uma delas não pode refletir na conduta do acusado pois se refere ao âmago do ofendido e não do autor do fato tal situação não descaracteriza sua existência legal apenas afasta a possibilidade de sua valoração Por isso qualquer entendimento jurisprudencial ou doutrinário que busque prend1er esta lacuna na prática com atribuição de valor diferenciado criando preponderância entre circunstâncias judiciais inexistente em nossa legislação penal ou atribuindo valor sue riores a partir da aplicação do instituto da analogia estará fadado ao insuesso pots a m terpretação sempre deverá ser restritiva dentro dos limites impostos pela lei preservando a inocorrência de prejuízo à pessoa do acusado sem a devida previsão legal Eis 0 porquê atualmente existir uma inclinação da moderna doutrina e da jurisprudên cia pela quarta corrente uma vez que se configura a única que iterpreta rstritiv1nte o artigo 59 do Código Penal mantendo a existência das 8 oito c1rcunstânc115 Jd1c1a1s pre vistas legalmente para fins de dosimetria da pena sem qualqrpreponderania entre elas até porque em nenhum momento restou anunciada esta poss1b1ldae pel lg1slaor peal ficando apenas impossibilitada a exasperação da pena em decorrenc1a da ulnma circunstan cia comportamento da vítima Tal posiciamento nos conduz a necessidade de promvermos um esclarecimento e em seguida fazermos uma ressalva Muitos pode estar se questionando que a assunção deste entendimento nos conduzirá a impossibilidade de dosagem da penabase no máximo legal previsto m abstrato Oore que isso não é motivo de preocupação primeiro porque não estamos d1ate de um cnténo absoluto mas relativo sistema de indeterminação relativa o qual permite que o julgador estabele patamar de valoração superior ou até mesmo inferior ao reputado ideal 118 sempre que 0 caso conareto justificar a adoção desta medida e segundo orque a fixçao da penabase no máximo legal previsto em abstrato apesar de não ser algo 1mposstvel e multo improvável que aconteça estando tal situação reservada tão somente para cass de extrema gravidade em concreto e que o autor do fato reúna péssimas condições pessoais Por sua vez nossa ressalva reside na Lei 1134306 Lei de Drogas por força do artigo 42 que expressamente dispõe Art 42 O juiz na fixação das penas considerará com preponderãncia sobre 0 previsto no art 59 do Código Penal a natureza e a quantidade da substância ou do produto a personalidade e a conduta social do agente 159 RICARDO AUGUTO SCHMITT Neste caso em decorrência de expressa disposição legal aplicável à primeira etapa do processo de dosimetria da pena art 59 do CP pelo princípio da especialidade devemos adotar a regra trazida pela segunda corrente quando estivermos diante de um crime previsto na Lei de Drogas Isso ocorre porque nesta hipótese o próprio legislador definiu categoricamente quais são as circunstâncias judiciais preponderantes na análise do artigo 59 do Código Penal o que conduz a certeza de que àquelas circunscâncias legalmente previstas art 42 da Lei 1134306 circunstâncias do crime natureza e quantidade da substância ou do produto personalidade e conduta social do agente devem possuir um patamar de valoração superior às demais Não existe preponderância entre elas mas elas são preponderantes em relação às demais Com isso circunscâncias do crime personalidade e conduta social do agente preponderam sobre culpabilidade antecedentes motivos e wnsequências do crime e comportamento da vítima Se não existe graduação de preponderânia entre as circunstâncias judiciais expressa mente previstas como preponderantes podemos afirmar que elas possuem o mesmo valor de preponderância Diante disso partindo do mesmo princípio de que o comportamento da vítima não pode auar para prejudicar a situação do acusado entendimento que não se altera nesta hipótese inclusive com maior êifase pois a vítirria é indeterminada socieda de o seu patamar de valoração 18 deverá ser dividido em três partes iguais pois este é o número de circunstâncias judiciais prepondeantes sendo que cada uma delas irá absorver uma cota parte Diversamente da impossibilidade de apliação da segunda corrente aos crimes previstos no Código Penal ou em leis penais especiais que não tenham nenhum dispositivo específico aplicável à primeira etapa do processo de dosmetria da pena na hipótese da Lei 1134306 tal não ocorre pois neste caso não podemos falar em aplicação do instituto da analogia o que é vedado em matéria penal uma vez que a Lei de Drogas explicita quais circunstâncias judiciais são preponderantes o que possibilita a estas a absorção do patamar destinado ao comportamento da vítima em partes iguais Sem dúvidas andou muito bem o legislador nesta definição pois evitou qualquer discussão a respeito da matéria Vejamos alguns exemplos que espelham o resultado da aplicação do artigo 42 da Lei 1134306 1 Pena em abstrato 5 a 15 anos de reclusão Patamar de valoração 1 ano e 3 meses 15 5 10 anos 120 meses e 120 I 8 circunstâncias 15 meses 15 meses I 3 circunstâncias preponderantes 5 meses Patamares ideais de valoração sistema de indeterminação relativa Culpabilidade 1 ano e 3 meses 160 2 PENABASE Antecedentes 1 ano e 3 meses Conduta Social preponderante 1 ano e 8 meses Personalidade preponderante 1 ano e 8 meses Motivos do Crime 1 ano e 3 meses Circunstâncias do Crime preponderante 1 ano e 8 meses Consequências do crime 1 ano e 3 meses Comportamento da vítima sem valoração Pena em abstrato 8 a 20 anos de reclusão Patamar de valoração 1 ano e 6 meses 20 8 12 anos 144 meses e 144 8 circunstâncias 18 meses 18 meses I 3 circunstâncias preponderantes 6 meses Patamares ideais de valoração sistema de indeterminação relativa Culpabilidade l ano e 6 meses Antecedentes l ano e 6 meses 1 Conduta Social preponderante 2 anos Personalidade preponderante 2 anos Motivos do Crime 1 ano e 6 meses Circunstâncias do Crime preponderante 2 anos Consequências do crime 1 ano e 6 meses Comportamento da vítima sem valoração 3 Pena em abstrato 3 a 10 anos de reclusão Patamar de valoração 1 O meses e 15 dias 10 3 7 anos 84 meses e 84 8 circunstâncias 10 meses e 15 dias 10 meses e 15 dias 3 circunstâncias preponderantes 3 meses e 15 dias Patamares ideais de valoração sistema de indeterminação relativa Culpabilidade 10 meses e 15 dias Antecedentes 10 meses e 15 dias Conduta Social preponderante 1 ano e 2 meses Personalidade preponderante 1 ano e 2 meses Motivos do Crime 10 meses e 15 dias 161 RICARDO AUGUTO SCHMITT Neste caso em decorrência de expressa disposição legal aplicável à primeira etapa do processo de dosimetria da pena art 59 do CP pelo princípio da especialidade devemos adotar a regra trazida pela segunda corrente quando estivermos diante de um crime previsto na Lei de Drogas Isso ocorre porque nesta hipótese o próprio legislador definiu categoricamente quais são as circunstâncias judiciais preponderantes na análise do artigo 59 do Código Penal o que conduz a certeza de que àquelas circunscâncias legalmente previstas art 42 da Lei 1134306 circunstâncias do crime natureza e quantidade da substância ou do produto personalidade e conduta social do agente devem possuir um patamar de valoração superior às demais Não existe preponderância entre elas mas elas são preponderantes em relação às demais Com isso circunscâncias do crime personalidade e conduta social do agente preponderam sobre culpabilidade antecedentes motivos e wnsequências do crime e comportamento da vítima Se não existe graduação de preponderânia entre as circunstâncias judiciais expressa mente previstas como preponderantes podemos afirmar que elas possuem o mesmo valor de preponderância Diante disso partindo do mesmo princípio de que o comportamento da vítima não pode auar para prejudicar a situação do acusado entendimento que não se altera nesta hipótese inclusive com maior êifase pois a vítirria é indeterminada socieda de o seu patamar de valoração 18 deverá ser dividido em três partes iguais pois este é o número de circunstâncias judiciais prepondeantes sendo que cada uma delas irá absorver uma cota parte Diversamente da impossibilidade de apliação da segunda corrente aos crimes previstos no Código Penal ou em leis penais especiais que não tenham nenhum dispositivo específico aplicável à primeira etapa do processo de dosmetria da pena na hipótese da Lei 1134306 tal não ocorre pois neste caso não podemos falar em aplicação do instituto da analogia o que é vedado em matéria penal uma vez que a Lei de Drogas explicita quais circunstâncias judiciais são preponderantes o que possibilita a estas a absorção do patamar destinado ao comportamento da vítima em partes iguais Sem dúvidas andou muito bem o legislador nesta definição pois evitou qualquer discussão a respeito da matéria Vejamos alguns exemplos que espelham o resultado da aplicação do artigo 42 da Lei 1134306 1 Pena em abstrato 5 a 15 anos de reclusão Patamar de valoração 1 ano e 3 meses 15 5 10 anos 120 meses e 120 I 8 circunstâncias 15 meses 15 meses I 3 circunstâncias preponderantes 5 meses Patamares ideais de valoração sistema de indeterminação relativa Culpabilidade 1 ano e 3 meses 160 2 PENABASE Antecedentes 1 ano e 3 meses Conduta Social preponderante 1 ano e 8 meses Personalidade preponderante 1 ano e 8 meses Motivos do Crime 1 ano e 3 meses Circunstâncias do Crime preponderante 1 ano e 8 meses Consequências do crime 1 ano e 3 meses Comportamento da vítima sem valoração Pena em abstrato 8 a 20 anos de reclusão Patamar de valoração 1 ano e 6 meses 20 8 12 anos 144 meses e 144 8 circunstâncias 18 meses 18 meses I 3 circunstâncias preponderantes 6 meses Patamares ideais de valoração sistema de indeterminação relativa Culpabilidade l ano e 6 meses Antecedentes l ano e 6 meses 1 Conduta Social preponderante 2 anos Personalidade preponderante 2 anos Motivos do Crime 1 ano e 6 meses Circunstâncias do Crime preponderante 2 anos Consequências do crime 1 ano e 6 meses Comportamento da vítima sem valoração 3 Pena em abstrato 3 a 10 anos de reclusão Patamar de valoração 1 O meses e 15 dias 10 3 7 anos 84 meses e 84 8 circunstâncias 10 meses e 15 dias 10 meses e 15 dias 3 circunstâncias preponderantes 3 meses e 15 dias Patamares ideais de valoração sistema de indeterminação relativa Culpabilidade 10 meses e 15 dias Antecedentes 10 meses e 15 dias Conduta Social preponderante 1 ano e 2 meses Personalidade preponderante 1 ano e 2 meses Motivos do Crime 10 meses e 15 dias 161 RlCARDO AUGUSTO SCHMITT Circunstâncias do Crime preponderante 1 ano e 2 meses Consequências do crime 1 O meses e 15 dias Comportamento da vítima sem valoração Por derradeiro em qualquer hipótese adotada para análise das circunstâncias judiciais o que nunca irá mudar é a necessidade da penabase privativa de liberdade ser dosada em exata simetria com a pena de multa caso esteja prevista cumulativamente no preceito secun dário do tipo penal vide capítulo VIII Vejamos alguns exemplos de redações para a semença Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PROCEDENTE o pedido for mulado na denúncia para condenar vulgo anteriormente qualificado como incurso nas penas dos artigos razão pela qual passo a dosar a pena a serlhe aplicada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal Analisadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal observo que o réu agiu com atitude consciente e premeditada demonstrando um índice elevado de reprovabilidade em sua conduta o que merece a devida censura não revela possuir antecedentes criminais pis inexiste decisão transitada em julgado contra sua pessoa poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade razão pela qual deixo de valorar essas circunstâncias o motivo do delito se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio as circunstâncias se encontram relatas nos autos sendo desfavoráveis uma vez que se torna relevante valorar o fato do crime ter sido cometido em concurso de pessoas o que não traduz na incidência de bis in idem frente à existência de outra qualificadora para tipificação do delito qual seja crime cometido com o emprego de chave falsa as consequências do crime são inerentes ao tipo haja vista a perda de um bem móvel não podendo se cogitar de desatenção ou de provocação da vítima na prática delituosa À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase em 3 três anos e 6 seis meses de reclusão e ao pagamento de 97 noventa e sete diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao artigo 60 caput do Código Penal por não concorrerem elementos que permitam avaliar a real situação econômica do acusado ou Analisadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e ainda em observância ao artigo 42 da Lei nº 113432006 verifico que o acusado agiu com culpabilidade normal a espécie nada tendo a se valorar é possuidor de bons antecedentes e de boa conduta social sendo que não exis tem elementos suficientes para avaliar sua personalidade o motivo do delito é identificável pelo desejo de obtenção de lucro fácil o que já é punido pelo próprio tipo as circunstâncias revelaram a ocorrência do crime não havendo nada que extrapole os limites do tipo as consequências do ilícito são desconhecidas pois não foi possível se chegar à confirmação exata do tempo em que o acusado comercializava a droga nem mesmo a quantidade de pessoas atingidas por seu ato não houve a configuração de qualquer prejuízo material ao tempo em que não podemos cogitar acerca de eventual participação da vítima 162 PENABASE À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase em 5 cinco anos de reclusão e ao pagamento de 500 quinhentos diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao artigo 43 da Lei n2 1134306 por não concorrerem elementos que permitam avaliar a real situação econômica do acusado ou Analisadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal observo que o acusado agiu com culpabilidade normal a espécie não se evidenciando que o delito foi premeditado conforme res tou consignado na parte de motivação deste julgado não registra antecedentes criminais sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade razão pela qual deixo de valorálas os motivos dos delitos se constituem pelo desejo de obtenção de lucto fácil os quais já são punidos pela própria tipicidade e previsão dos delitos de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio as circunstâncias se encontram relatadas nos autos sendo que demonstram a prática dos ilícitos nada tendo a se valorar como fator que extrapole o limite dos tipos os objetos subtraídos foram recuperados em nenhum momento as Vítimas contribuíram para a prática dos crimes À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo as penasbase das se guintes formas a para o crime de roubo art157 do CP em 4 quatro anos de reclusão e ao pagamento de 10 dez diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tem po do fato delituoso em observância ao artigo 60 caput do Código Penal por não concorrerem elementos que permitam avaliar a real situação econômica do acusado b para o crime de furto art155 do CP em 1 um ano de reclusão e ao pagamento de 10 dez diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao artigo 60 caput do Código Penal por não concorrerem elementos que permitam avaliar a real situação econômica do acusado I ou Ambas as condutas incriminadas e atribuídas ao acusado incidem no mesmo juízo de reprova bilídade Portanto impõese uma apreciação única sobre as circunstâncias judiciais enumeradas no artigo 59 do Código Penal a fim de evitarmos repetições desnecessárias A conduta do Réu exteriorizou uma atitude violenta perversa e covarde quando destmiu a vida de uma pessoa indefesa pois além de desvantagem na força física o fato se desenrolou em local onde ninguém mais se fazia presente o que revela que dificilmente se ouviria o grito desesperador e agonizante da Vítima evidenciandose no modo de agir do agente um intenso grau de culpabilidade Em que pese à inexistência de antecedentes criminais o Réu demonstrou ser um pessoa inadaptada ao convívio social por não vicejar no seu espírito os sentimentos da solidariedade e da generosidade em especial com a própria vizinhança que o cerca conforme informações colhidas nos autos sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade Portanto sua conduta social não se revela ajustada a comunidade aonde vive tendo demons trado ser uma pessoa fria e insensível sobretudo com os familiares da Vítima os quais no dia do fato a procuravam de forma exaustiva sem quaisquer notícias de seu paradeiro 163 RlCARDO AUGUSTO SCHMITT Circunstâncias do Crime preponderante 1 ano e 2 meses Consequências do crime 1 O meses e 15 dias Comportamento da vítima sem valoração Por derradeiro em qualquer hipótese adotada para análise das circunstâncias judiciais o que nunca irá mudar é a necessidade da penabase privativa de liberdade ser dosada em exata simetria com a pena de multa caso esteja prevista cumulativamente no preceito secun dário do tipo penal vide capítulo VIII Vejamos alguns exemplos de redações para a semença Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PROCEDENTE o pedido for mulado na denúncia para condenar vulgo anteriormente qualificado como incurso nas penas dos artigos razão pela qual passo a dosar a pena a serlhe aplicada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal Analisadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal observo que o réu agiu com atitude consciente e premeditada demonstrando um índice elevado de reprovabilidade em sua conduta o que merece a devida censura não revela possuir antecedentes criminais pis inexiste decisão transitada em julgado contra sua pessoa poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade razão pela qual deixo de valorar essas circunstâncias o motivo do delito se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio as circunstâncias se encontram relatas nos autos sendo desfavoráveis uma vez que se torna relevante valorar o fato do crime ter sido cometido em concurso de pessoas o que não traduz na incidência de bis in idem frente à existência de outra qualificadora para tipificação do delito qual seja crime cometido com o emprego de chave falsa as consequências do crime são inerentes ao tipo haja vista a perda de um bem móvel não podendo se cogitar de desatenção ou de provocação da vítima na prática delituosa À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase em 3 três anos e 6 seis meses de reclusão e ao pagamento de 97 noventa e sete diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao artigo 60 caput do Código Penal por não concorrerem elementos que permitam avaliar a real situação econômica do acusado ou Analisadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e ainda em observância ao artigo 42 da Lei nº 113432006 verifico que o acusado agiu com culpabilidade normal a espécie nada tendo a se valorar é possuidor de bons antecedentes e de boa conduta social sendo que não exis tem elementos suficientes para avaliar sua personalidade o motivo do delito é identificável pelo desejo de obtenção de lucro fácil o que já é punido pelo próprio tipo as circunstâncias revelaram a ocorrência do crime não havendo nada que extrapole os limites do tipo as consequências do ilícito são desconhecidas pois não foi possível se chegar à confirmação exata do tempo em que o acusado comercializava a droga nem mesmo a quantidade de pessoas atingidas por seu ato não houve a configuração de qualquer prejuízo material ao tempo em que não podemos cogitar acerca de eventual participação da vítima 162 PENABASE À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase em 5 cinco anos de reclusão e ao pagamento de 500 quinhentos diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao artigo 43 da Lei n2 1134306 por não concorrerem elementos que permitam avaliar a real situação econômica do acusado ou Analisadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal observo que o acusado agiu com culpabilidade normal a espécie não se evidenciando que o delito foi premeditado conforme res tou consignado na parte de motivação deste julgado não registra antecedentes criminais sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade razão pela qual deixo de valorálas os motivos dos delitos se constituem pelo desejo de obtenção de lucto fácil os quais já são punidos pela própria tipicidade e previsão dos delitos de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio as circunstâncias se encontram relatadas nos autos sendo que demonstram a prática dos ilícitos nada tendo a se valorar como fator que extrapole o limite dos tipos os objetos subtraídos foram recuperados em nenhum momento as Vítimas contribuíram para a prática dos crimes À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo as penasbase das se guintes formas a para o crime de roubo art157 do CP em 4 quatro anos de reclusão e ao pagamento de 10 dez diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tem po do fato delituoso em observância ao artigo 60 caput do Código Penal por não concorrerem elementos que permitam avaliar a real situação econômica do acusado b para o crime de furto art155 do CP em 1 um ano de reclusão e ao pagamento de 10 dez diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao artigo 60 caput do Código Penal por não concorrerem elementos que permitam avaliar a real situação econômica do acusado I ou Ambas as condutas incriminadas e atribuídas ao acusado incidem no mesmo juízo de reprova bilídade Portanto impõese uma apreciação única sobre as circunstâncias judiciais enumeradas no artigo 59 do Código Penal a fim de evitarmos repetições desnecessárias A conduta do Réu exteriorizou uma atitude violenta perversa e covarde quando destmiu a vida de uma pessoa indefesa pois além de desvantagem na força física o fato se desenrolou em local onde ninguém mais se fazia presente o que revela que dificilmente se ouviria o grito desesperador e agonizante da Vítima evidenciandose no modo de agir do agente um intenso grau de culpabilidade Em que pese à inexistência de antecedentes criminais o Réu demonstrou ser um pessoa inadaptada ao convívio social por não vicejar no seu espírito os sentimentos da solidariedade e da generosidade em especial com a própria vizinhança que o cerca conforme informações colhidas nos autos sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade Portanto sua conduta social não se revela ajustada a comunidade aonde vive tendo demons trado ser uma pessoa fria e insensível sobretudo com os familiares da Vítima os quais no dia do fato a procuravam de forma exaustiva sem quaisquer notícias de seu paradeiro 163 RICARDO AUGUSTO SCHMrn Os motivos dos crimes foram objeto de apreciação pelo Conselho de Sentença tornandose irrelevante neste momento uma vez que servirá para qualificar o delito de homieídio preser vandose com isso a inocorrência do bis ín idem As circunstâncias dos crimes foram objeto de apreciação pelos Senhores jurados sendo que se constituem em agravantes específicas razão pela qual deixo de valorálas postergando suas análises para a segunda fase do processo de dosimetria da pena como forma de evitar a ocor rência do bis in idem As consequências dos crimes foram graves haja vista a perda de uma vida humana espelha da por uma jovem estudante de apenas 15 quinze anos de idade o que acarretou um reflexo repentino no seio familiar e causou uma repulsa social gerada pela total reprovação da conduta A vítima não concorreu para a prática dos delitos Inexistem dados concretos que revelem a atual situação econômica do Réu À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente impõese uma resposta penal con dizente com a exigência da necessidade e suficiente para a reprovação e prevenção dos crimes conforme determinam os dispositivos norteadores para aplicação da pena corporal Diante disso atento a análise exaustiva do caso em exame é que estabeleço às penasbase para os crimes reconhecidos pelo Conselho de Sentença das eguintes formas Para o delito de homicídio consumado praticado contra a vítima RRR fixo a penabase em 18 dezoito anos e 9 nove meses de reclusão já observada a forma qualificada Para o delito de ocultação de cadáver perpetrado contra a mesma vftima fixo a penabase em 1 um ano e 9 nove meses de reclusão e ao pagamento de 141 cento e quarenta e uin diasmulta cada um no equivalente a 130 um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao artigo 60 caput do Código Penal por não concorrerem elementos que permitam avaliar a real situação econômica do acusado ou À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase em anos de reclusão OU detenção e ao pagamento de diasmulta quando for o caso cada um no equivalente a do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao artigo 60 caput ou 1l1 do Código Penal ou ainda a titulo de exemplo art 43 e 1Q da Lei nY 113432006 quando houver disposição legal especifica vez que restou demonstrado que o acusado possui situação econômica 164 Capítulo V CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES Sumário 1 Noções preliminares 2 Circunstâncias atenuantes 21 Análise do artigo 65 do Có digo Penal 22 Análise do artigo 66 do Código Penal 3 Circunstâncias agravantes 31 Análise do artigo 61 do Código Penal 32 Análise do artigo 62 do Código Penal 4 Critérios para valoração das circunstâncias atenuantes e agravantes 5 Concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes 6 Crítica à Súmula 231 do STJ 1 NOÇÕES PRELIMINARES Ultrapassada a primeira etapa de dosagem da pena privativa de liberdade chegamos à segunda fase a qual se direciona pela necessidade de análise das circunstâncias atenuantes e agravantes No Código Penal as circunstâncias atenuantes possuem previsão nos artigos 65 e 66 enquanto que as agravantes estão previstas nos artigos 61 e 62 Logicamente que não são apenas estes artigos em nossa legislação penal que trazem a previsão destas circunstâncias pois existem atenuantes e agravantes previstas em leis penais especiais sendo que neste caso aplicamse tão somente aos crimes definidos na respectiva lei extravagante enquanto àquelas que possuem previsão no Código Penal se aplicam a todo e qualquer crime tipificado em sua parte especial bem como aos previstos em leis penais especiais uma vez que possuem caráter genérico No campo das leis penais especiais podemos ilustrar a previsão de circunstâncias ate nuantes e agravantes com alguns exemplos Lei dos Crimes contra a Economia Popular em relação ao crime de usura art 4 2 da Lei nº 152151 Estatuto do Índio art 56 da Lei nº 600173 Lei nº 717083 em seu art 4 com relação aos crimes políticos Có digo do Consumidor art 76 da Lei nº 807890 Código de Trânsito art 298 da Lei nº 950397 Lei dos Crimes Ambientais arts 14 e 15 da Lei nº 960598 etc As circunstâncias atenuantes e agravantes deverão ser observadas na segunda fase de aplicação da pena art 68 caput do CP sendo que àquelas possuem um rol tão somente exemplificativo enquanto estas possuem um rol taxativo As circunstâncias agravantes sempre estarão previstas de forma taxativa não sendo pos sível qualquer inclusão extensiva sem prévia cominaçáo legal No Código Penal como vi mos o rol taxativo das circunstâncias agravantes encontra previsão nos artigos 61 e 62 este último aplicável aos casos de concurso de pessoas 165 RICARDO AUGUSTO SCHMrn Os motivos dos crimes foram objeto de apreciação pelo Conselho de Sentença tornandose irrelevante neste momento uma vez que servirá para qualificar o delito de homieídio preser vandose com isso a inocorrência do bis ín idem As circunstâncias dos crimes foram objeto de apreciação pelos Senhores jurados sendo que se constituem em agravantes específicas razão pela qual deixo de valorálas postergando suas análises para a segunda fase do processo de dosimetria da pena como forma de evitar a ocor rência do bis in idem As consequências dos crimes foram graves haja vista a perda de uma vida humana espelha da por uma jovem estudante de apenas 15 quinze anos de idade o que acarretou um reflexo repentino no seio familiar e causou uma repulsa social gerada pela total reprovação da conduta A vítima não concorreu para a prática dos delitos Inexistem dados concretos que revelem a atual situação econômica do Réu À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente impõese uma resposta penal con dizente com a exigência da necessidade e suficiente para a reprovação e prevenção dos crimes conforme determinam os dispositivos norteadores para aplicação da pena corporal Diante disso atento a análise exaustiva do caso em exame é que estabeleço às penasbase para os crimes reconhecidos pelo Conselho de Sentença das eguintes formas Para o delito de homicídio consumado praticado contra a vítima RRR fixo a penabase em 18 dezoito anos e 9 nove meses de reclusão já observada a forma qualificada Para o delito de ocultação de cadáver perpetrado contra a mesma vftima fixo a penabase em 1 um ano e 9 nove meses de reclusão e ao pagamento de 141 cento e quarenta e uin diasmulta cada um no equivalente a 130 um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao artigo 60 caput do Código Penal por não concorrerem elementos que permitam avaliar a real situação econômica do acusado ou À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase em anos de reclusão OU detenção e ao pagamento de diasmulta quando for o caso cada um no equivalente a do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao artigo 60 caput ou 1l1 do Código Penal ou ainda a titulo de exemplo art 43 e 1Q da Lei nY 113432006 quando houver disposição legal especifica vez que restou demonstrado que o acusado possui situação econômica 164 Capítulo V CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES Sumário 1 Noções preliminares 2 Circunstâncias atenuantes 21 Análise do artigo 65 do Có digo Penal 22 Análise do artigo 66 do Código Penal 3 Circunstâncias agravantes 31 Análise do artigo 61 do Código Penal 32 Análise do artigo 62 do Código Penal 4 Critérios para valoração das circunstâncias atenuantes e agravantes 5 Concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes 6 Crítica à Súmula 231 do STJ 1 NOÇÕES PRELIMINARES Ultrapassada a primeira etapa de dosagem da pena privativa de liberdade chegamos à segunda fase a qual se direciona pela necessidade de análise das circunstâncias atenuantes e agravantes No Código Penal as circunstâncias atenuantes possuem previsão nos artigos 65 e 66 enquanto que as agravantes estão previstas nos artigos 61 e 62 Logicamente que não são apenas estes artigos em nossa legislação penal que trazem a previsão destas circunstâncias pois existem atenuantes e agravantes previstas em leis penais especiais sendo que neste caso aplicamse tão somente aos crimes definidos na respectiva lei extravagante enquanto àquelas que possuem previsão no Código Penal se aplicam a todo e qualquer crime tipificado em sua parte especial bem como aos previstos em leis penais especiais uma vez que possuem caráter genérico No campo das leis penais especiais podemos ilustrar a previsão de circunstâncias ate nuantes e agravantes com alguns exemplos Lei dos Crimes contra a Economia Popular em relação ao crime de usura art 4 2 da Lei nº 152151 Estatuto do Índio art 56 da Lei nº 600173 Lei nº 717083 em seu art 4 com relação aos crimes políticos Có digo do Consumidor art 76 da Lei nº 807890 Código de Trânsito art 298 da Lei nº 950397 Lei dos Crimes Ambientais arts 14 e 15 da Lei nº 960598 etc As circunstâncias atenuantes e agravantes deverão ser observadas na segunda fase de aplicação da pena art 68 caput do CP sendo que àquelas possuem um rol tão somente exemplificativo enquanto estas possuem um rol taxativo As circunstâncias agravantes sempre estarão previstas de forma taxativa não sendo pos sível qualquer inclusão extensiva sem prévia cominaçáo legal No Código Penal como vi mos o rol taxativo das circunstâncias agravantes encontra previsão nos artigos 61 e 62 este último aplicável aos casos de concurso de pessoas 165 RICARDO AUGUSTO SCHMTf Vale frisar de logo que por força do disposto no artigo 385 do Código de Processo Pe nal o julgador pode reconhecer ex officio a presença de uma circunstância agravante mesmo que não tenha sido alegada durante a instrução processual vide comentários a seguir Por sua vez as circunstâncias atenuantes possuem um rol apenas exemplificativo uma vez que encontram previsão no artigo 65 do Código Penal mas a partir de um caso concre to pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante anterior ou posterior ao crime embora não prevista expressamente em lei art 66 do CP Diante disso a vista da possibilidade da pena ser reduzida por alguma circunstância atenuam ão prevista expressamente em lei podemos concluir que o rol trazido pelo artigo 65 do Cod1go Penal é meramente exemplificativo diversamente do que ocorre com as cir cunstâncias agravantes Doutrinadamente estamos nos referindo às chamadas circunstâncias atenuantes inominadas Esta é a nomenclatura empregada para definir a previsão legal do artigo 66 do Código Penal As atenuantes e as agravantes apresentam como característica a inexistência de um quantitativo determinado de diminuição ou de aumento ao contrário do que ocorre com as causas especiais de diminuição e de aumento de pena que serão observadas apenas na terceira e última etapa do sistema trifásico Quando a lei faz menção a circunstâncias que agravam a pena mas estabelece um quantum de aumento como ocorre no artigo 12 da Lei nº 813790 cuidase de causas especiais de aumento não de agravantes de modo que devem ser valoradas na terceira fase do processo de dosimetria da pena Como ocorre na fixação da penabase prevalece o entendimento jurisprudencial que o reconhecimento de uma circunstância atenuante não poderá trazer a pena aquém do mí nimo legal previsto em abstrato ao tempo cm que o reconhecimento de uma circunstância agravante também não poderá conduzir a pena além do máximo previsto em abstrato Nesse sentido posicionamse os Tribunais Superiores a exemplo de 166 II O reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não tem o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal Precedente HC 70883SP STF HC 87263MS I Não se admite a redução da pena abaixo do mínimo legal ainda que havendo incidência de atenuantes relativas à menoridade do agente e à confissão espontânea STJ REsp 822831 RS RECURSO ESPECIAL PROCESSUAL PENAL PENA FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL ATENUANTE CONFISSÁO E MENORIDADE IMPOSSIBILIDADE Sendo a penabase fixada no mínimo legal o reconhecimento de circunstância atenuante não tem o condão de reduzir a pena inconcreto a patamar aquém daquele limite mínimo sob pena de se permitir a contrario sensu que as agravantes CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES que sempre agravam a pena possam elevar a pena acima do limite máximo o que seria absurdo STJ REsp 706539RS Não é possível a fixação da pena privativa de liberdade acima do má ximo legalmente estabelecido por força da existência de circunstâncias agravantes STJ REsp 265293RJ Tal entendimento se encontra inclusive sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça Súmula 231 do STJ Apesar de a súmula tratar apenas da hipótese de circunstância ate nuante impedindo à redução da pena abaixo do mínimo legal previsto em abstrato tal entendimento sumular se aplica também para a hipótese de agravante impossibilitando igualmente a majoração além do máximo neste caso por interpretação análoga extensiva conforme entendimento dos Tribunais não necessitando a edição de nova súmula por se rem circunstâncias previstas na mesma etapa do processo de dosimetria segunda fase o que deflui na certeza de que devem possuir tratamento isonômico a impedir que se avancem nos limites definidos em abstrato pelo legislador vide comentários a seguir Súmula 231 do S1J A incidência da drcunstdncia atenuante não pode conduzir à redução da PCfl abaixo do 111nimo legal Conforme anotamos em linhas pretéritas a valoração a ser dada para cada circunstância atenuante ou agravante se encontra reservada a apreciação exclusiva do julgador à míngua da existência de critérios legais específicos a serem aplicados Em verdade conforme veremos em seguida apenas na terceira fase de aplicação da pena diante das causas de diminuição e de aumento é que teremos critérios fixos a serem observados uma vez que estas sempre estarão dispostas em valores definidos a exemplo de 16 um sexto 12 metade 23 dois terços ou entre limites legalmente previstos a exemplo de 13 um terço a 12 metade de 113 um terço a 23 dois terços entre outros Com isso frente a inexistência de qualquer parâmetro legal para a valoração das cir cunstâncias atenuantes e agravantes existem julgadores que atenuam ou agravam a pena base em um mês três meses seis meses um ano dois anos ou valoram em patamar fictício de 13 um terço 14 um quarto 15 um quinto 116 um sexto de acordo com seu critério pessoal discricionário Contudo para a estipulação do quantum do acréscimo pela circunstância agravante ou atenuante é imperioso a sua correlação com os prindpios da proporcionalidade e da razoabilidade S1J HC 33697MS vide a seguir Adiante passaremos a análise detida de cada uma das circunstâncias atenuantes e agra vantes prevista no Código Penal 167 RICARDO AUGUSTO SCHMTf Vale frisar de logo que por força do disposto no artigo 385 do Código de Processo Pe nal o julgador pode reconhecer ex officio a presença de uma circunstância agravante mesmo que não tenha sido alegada durante a instrução processual vide comentários a seguir Por sua vez as circunstâncias atenuantes possuem um rol apenas exemplificativo uma vez que encontram previsão no artigo 65 do Código Penal mas a partir de um caso concre to pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante anterior ou posterior ao crime embora não prevista expressamente em lei art 66 do CP Diante disso a vista da possibilidade da pena ser reduzida por alguma circunstância atenuam ão prevista expressamente em lei podemos concluir que o rol trazido pelo artigo 65 do Cod1go Penal é meramente exemplificativo diversamente do que ocorre com as cir cunstâncias agravantes Doutrinadamente estamos nos referindo às chamadas circunstâncias atenuantes inominadas Esta é a nomenclatura empregada para definir a previsão legal do artigo 66 do Código Penal As atenuantes e as agravantes apresentam como característica a inexistência de um quantitativo determinado de diminuição ou de aumento ao contrário do que ocorre com as causas especiais de diminuição e de aumento de pena que serão observadas apenas na terceira e última etapa do sistema trifásico Quando a lei faz menção a circunstâncias que agravam a pena mas estabelece um quantum de aumento como ocorre no artigo 12 da Lei nº 813790 cuidase de causas especiais de aumento não de agravantes de modo que devem ser valoradas na terceira fase do processo de dosimetria da pena Como ocorre na fixação da penabase prevalece o entendimento jurisprudencial que o reconhecimento de uma circunstância atenuante não poderá trazer a pena aquém do mí nimo legal previsto em abstrato ao tempo cm que o reconhecimento de uma circunstância agravante também não poderá conduzir a pena além do máximo previsto em abstrato Nesse sentido posicionamse os Tribunais Superiores a exemplo de 166 II O reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não tem o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal Precedente HC 70883SP STF HC 87263MS I Não se admite a redução da pena abaixo do mínimo legal ainda que havendo incidência de atenuantes relativas à menoridade do agente e à confissão espontânea STJ REsp 822831 RS RECURSO ESPECIAL PROCESSUAL PENAL PENA FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL ATENUANTE CONFISSÁO E MENORIDADE IMPOSSIBILIDADE Sendo a penabase fixada no mínimo legal o reconhecimento de circunstância atenuante não tem o condão de reduzir a pena inconcreto a patamar aquém daquele limite mínimo sob pena de se permitir a contrario sensu que as agravantes CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES que sempre agravam a pena possam elevar a pena acima do limite máximo o que seria absurdo STJ REsp 706539RS Não é possível a fixação da pena privativa de liberdade acima do má ximo legalmente estabelecido por força da existência de circunstâncias agravantes STJ REsp 265293RJ Tal entendimento se encontra inclusive sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça Súmula 231 do STJ Apesar de a súmula tratar apenas da hipótese de circunstância ate nuante impedindo à redução da pena abaixo do mínimo legal previsto em abstrato tal entendimento sumular se aplica também para a hipótese de agravante impossibilitando igualmente a majoração além do máximo neste caso por interpretação análoga extensiva conforme entendimento dos Tribunais não necessitando a edição de nova súmula por se rem circunstâncias previstas na mesma etapa do processo de dosimetria segunda fase o que deflui na certeza de que devem possuir tratamento isonômico a impedir que se avancem nos limites definidos em abstrato pelo legislador vide comentários a seguir Súmula 231 do S1J A incidência da drcunstdncia atenuante não pode conduzir à redução da PCfl abaixo do 111nimo legal Conforme anotamos em linhas pretéritas a valoração a ser dada para cada circunstância atenuante ou agravante se encontra reservada a apreciação exclusiva do julgador à míngua da existência de critérios legais específicos a serem aplicados Em verdade conforme veremos em seguida apenas na terceira fase de aplicação da pena diante das causas de diminuição e de aumento é que teremos critérios fixos a serem observados uma vez que estas sempre estarão dispostas em valores definidos a exemplo de 16 um sexto 12 metade 23 dois terços ou entre limites legalmente previstos a exemplo de 13 um terço a 12 metade de 113 um terço a 23 dois terços entre outros Com isso frente a inexistência de qualquer parâmetro legal para a valoração das cir cunstâncias atenuantes e agravantes existem julgadores que atenuam ou agravam a pena base em um mês três meses seis meses um ano dois anos ou valoram em patamar fictício de 13 um terço 14 um quarto 15 um quinto 116 um sexto de acordo com seu critério pessoal discricionário Contudo para a estipulação do quantum do acréscimo pela circunstância agravante ou atenuante é imperioso a sua correlação com os prindpios da proporcionalidade e da razoabilidade S1J HC 33697MS vide a seguir Adiante passaremos a análise detida de cada uma das circunstâncias atenuantes e agra vantes prevista no Código Penal 167 RICARDO AUGLSTO SCHMITT 2 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES São circunstâncias que sempre atenuam a pena e devem obrigatoriamente ser reconhe cidas pelo julgador quando presentes no caso concreto uma vez que favorecem a situação do réu No entanto prevalece o entendimento jurisprudencial que o reconhecimento de uma circunstância atenuante não pode conduzir à pena abaixo do mínimo legal previsto em abs trato Súmula 231 do STJ Da mesma forma não deverá ser valorada se ao mesmo tempo se transmudar em uma causa de diminuição de pena uma vez que esta situação será observada na terceira fase de aplicação da reprimenda evitandose a ocorrência do bis in idem As circunstâncias atenuantes devem ser reconhecidas na segunda fase de aplicação da pena e estão previstas nos artigos 65 e 66 do Código Penal Vamos à análise 21 Análise do artigo 65 do Código Pemal Art 65 São circunstâncias que sempre atenuam a pena I ser o agente menor de 21 vinte e um na data do fato ou maior de 70 setenta anos na data da sentença Antes de tudo tornase crucial diferenciarmos as duas situações enfocadas pelo dispo sitivo legal em debate 1 a idade inferior a 21 vinte e um anos deve ser aferida na data do fato observado o artigo 4 do Código Penal e 2 a idade superior a 70 setenta anos corresponde a data da sentença e não do julgamento em grau definitivo salvo de houver alteração do julgado absolvição para condenação Para fins penais sabemos que a idade se completa a zero hora do dia do aniversário do agente Para o jovem a razão da atenuante reside na imaturidade do agente que não comple tou ainda o seu desenvolvimento mental e moral sendo mais facilmente influenciável pelo grupo social ou por outros companheiros Atualmente na vigência do novo Código Civil restaram igualadas a capacidade civil e a penal sendo que ambas se adquirem aos 18 dewito anos de idade Não obstante isso em nenhum momerto ocorreu à revogação da primeira parte do dispositivo legal em debate sendo que a circunstância atenuante da menoridade agente maior de 18 e menor de 21 anos de idade na data do fato permanece plenamente em Yigor devendo ser reconhecida e aplicada no caso concreto 168 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES Em resumo a alteração da maioridade civil que passou de 21 vinte e um para 18 de zoito anos de idade em nenhum momento produziu qualquer interferência na atenuante em referência Vejamos Menoridade Civil e Penal Diferenciação É circunstância que sempre atenua a pena ser o agente na data do fato menor de 21 vinte e um anos É certo que a menoridade civil cessa aos dezoitos anos completos no entanto a norma civil não alterou a norma penal cujo significado encontra razões na imaturidade da pessoa A norma penal há de ser alterada por norma da mesma espécie Soa estranho possa ela ser alterada por outras ordens de ideias de natureza civil por exemplo Ordem de habeas corpus concedida a fim de que se refa o cálculo da pena STJ H C 40041 MS Ademais por se tratar de critério puramente biológico na vigência do regramento civil anterior nem mesmo o agente emancipado ou casado perdia o direito de ter reconhecido em seu favor essa circunstância desde que fosse menor de 21 vinte e um anos na data lo fato Contudo entendemos apenas que a nomenclatura menoridade atualmente se revela um tanto quanto inapropriada pois igualadas as capacidades civil e penal perdeuse a razão do sentido do termo uma vez que se referia exatamente à diferença anteriormente existente em que o agente apesar de penalmente imputável 18 anos ainda não tinha atingido a capa cidade civil 21 anos No entanto a jurisprudência continua tratando a atenuante por me noridade frente à diferenciação acima reproduzida entre capacidade e maturidade do agente Em verdade conforme já explicitamos o legislador busca dar um tratamento dife renciado ao agente em decorrência de sua idade Cuida de modo especial daqueles que ao tempo da ação ou da omissão eram menores de 21 anos uma vez que ainda não estão com pletamente amadurecidos e vivem uma das fases mais difíceis e sensíveis no desenvolvimeto do ser humano Do outro lado cuida também de forma diferenciada do septuagenário pois sem dúvi das em algumas situações o castigo da pena poderá abreviar sua morte Com relação à idade superior a 70 setenta anos contada na data da sentença temos que o Estatuto do Idoso em nada alterou este limite permanecendo em vigor a segunda parte do dispositivo em foco havendo modificação tão somente no que tange a circunstân cia agravante conforme veremos logo em seguida A intenção da Estatuto foi a de amparar os idosos e não proteger idosos infratores Para o idoso a motivação da atenuante reside na decadência ou degenerescência pro vocada pela senilidade em que o raciocínio é mais lento a memória mais fraca o índice de sugestionabilidade e desconfiança maior sendo menor a periculosidade Frisamos novamente apenas que a idade superior a 70 setenta anos deverá ser apurada na data da sentença Se condenado em primeiro grau com idade inferior a 70 setenta anos e posteriormente adquire esta idade em grau de recurso no momentodo julgamento pela 169 RICARDO AUGLSTO SCHMITT 2 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES São circunstâncias que sempre atenuam a pena e devem obrigatoriamente ser reconhe cidas pelo julgador quando presentes no caso concreto uma vez que favorecem a situação do réu No entanto prevalece o entendimento jurisprudencial que o reconhecimento de uma circunstância atenuante não pode conduzir à pena abaixo do mínimo legal previsto em abs trato Súmula 231 do STJ Da mesma forma não deverá ser valorada se ao mesmo tempo se transmudar em uma causa de diminuição de pena uma vez que esta situação será observada na terceira fase de aplicação da reprimenda evitandose a ocorrência do bis in idem As circunstâncias atenuantes devem ser reconhecidas na segunda fase de aplicação da pena e estão previstas nos artigos 65 e 66 do Código Penal Vamos à análise 21 Análise do artigo 65 do Código Pemal Art 65 São circunstâncias que sempre atenuam a pena I ser o agente menor de 21 vinte e um na data do fato ou maior de 70 setenta anos na data da sentença Antes de tudo tornase crucial diferenciarmos as duas situações enfocadas pelo dispo sitivo legal em debate 1 a idade inferior a 21 vinte e um anos deve ser aferida na data do fato observado o artigo 4 do Código Penal e 2 a idade superior a 70 setenta anos corresponde a data da sentença e não do julgamento em grau definitivo salvo de houver alteração do julgado absolvição para condenação Para fins penais sabemos que a idade se completa a zero hora do dia do aniversário do agente Para o jovem a razão da atenuante reside na imaturidade do agente que não comple tou ainda o seu desenvolvimento mental e moral sendo mais facilmente influenciável pelo grupo social ou por outros companheiros Atualmente na vigência do novo Código Civil restaram igualadas a capacidade civil e a penal sendo que ambas se adquirem aos 18 dewito anos de idade Não obstante isso em nenhum momerto ocorreu à revogação da primeira parte do dispositivo legal em debate sendo que a circunstância atenuante da menoridade agente maior de 18 e menor de 21 anos de idade na data do fato permanece plenamente em Yigor devendo ser reconhecida e aplicada no caso concreto 168 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES Em resumo a alteração da maioridade civil que passou de 21 vinte e um para 18 de zoito anos de idade em nenhum momento produziu qualquer interferência na atenuante em referência Vejamos Menoridade Civil e Penal Diferenciação É circunstância que sempre atenua a pena ser o agente na data do fato menor de 21 vinte e um anos É certo que a menoridade civil cessa aos dezoitos anos completos no entanto a norma civil não alterou a norma penal cujo significado encontra razões na imaturidade da pessoa A norma penal há de ser alterada por norma da mesma espécie Soa estranho possa ela ser alterada por outras ordens de ideias de natureza civil por exemplo Ordem de habeas corpus concedida a fim de que se refa o cálculo da pena STJ H C 40041 MS Ademais por se tratar de critério puramente biológico na vigência do regramento civil anterior nem mesmo o agente emancipado ou casado perdia o direito de ter reconhecido em seu favor essa circunstância desde que fosse menor de 21 vinte e um anos na data lo fato Contudo entendemos apenas que a nomenclatura menoridade atualmente se revela um tanto quanto inapropriada pois igualadas as capacidades civil e penal perdeuse a razão do sentido do termo uma vez que se referia exatamente à diferença anteriormente existente em que o agente apesar de penalmente imputável 18 anos ainda não tinha atingido a capa cidade civil 21 anos No entanto a jurisprudência continua tratando a atenuante por me noridade frente à diferenciação acima reproduzida entre capacidade e maturidade do agente Em verdade conforme já explicitamos o legislador busca dar um tratamento dife renciado ao agente em decorrência de sua idade Cuida de modo especial daqueles que ao tempo da ação ou da omissão eram menores de 21 anos uma vez que ainda não estão com pletamente amadurecidos e vivem uma das fases mais difíceis e sensíveis no desenvolvimeto do ser humano Do outro lado cuida também de forma diferenciada do septuagenário pois sem dúvi das em algumas situações o castigo da pena poderá abreviar sua morte Com relação à idade superior a 70 setenta anos contada na data da sentença temos que o Estatuto do Idoso em nada alterou este limite permanecendo em vigor a segunda parte do dispositivo em foco havendo modificação tão somente no que tange a circunstân cia agravante conforme veremos logo em seguida A intenção da Estatuto foi a de amparar os idosos e não proteger idosos infratores Para o idoso a motivação da atenuante reside na decadência ou degenerescência pro vocada pela senilidade em que o raciocínio é mais lento a memória mais fraca o índice de sugestionabilidade e desconfiança maior sendo menor a periculosidade Frisamos novamente apenas que a idade superior a 70 setenta anos deverá ser apurada na data da sentença Se condenado em primeiro grau com idade inferior a 70 setenta anos e posteriormente adquire esta idade em grau de recurso no momentodo julgamento pela 169 RICARDO AUGUSTO SCHMITT instância ad quem na hipótese da condenação imposta na sentença ser mantida não fará jus a atenuante pois estaremos diante tão somente da confirmação de uma condenação anterior Neste sentido STF HCs 96968RS e 107398RJ Por outro lado se absolvido em primeiro grau de jurisdição e posteriormente por força de recurso interposto pela acusação vier a ser condenado em instância superior com a con sequente reforma da sentença na hipótese de ter idade superior a 70 setenta no momento deste julgamento pela instância ad quem fará jus a atenuante a qual deverá ser reconhecida ex officio se ausente provocação uma vez que houve a imposição de condenação em reforma a uma absolvição anterior alteração da sentença absolutória para condenação em grau de recurso Outro ponto crucial a ser lembrado na análise deste dispositivo legal é o teor da Súmula 7 4 do Superior Tribunal de Justiça Súmula 7 4 do S1J Para efeitos penais o reconhecimento da menori dade do réu requer prova por documento hdbiL A partir deste entendimento sumular podemos afirmar que a mera referência do agente à sua idade no ato de interrogatório não é suficiente ao reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade Tal reconhecimento exige comprovação por documento hábil oficial Estamos diante de uma verdadeira inversão da prova em que o ônus para provar a idade passa a ser do acusado exigindo documento idôneo para esta finalidade Dentre os aceitos estão as certidões de nascimento ou de casamento as carteiras de identidade motorista ou profissional trabalho o título de eleitor CPF etc Tal regramento sumular deve também ser aplicado ao septuagenário como forma de lhe garantir a atenuação que faz jus Contudo em prova de concurso público caso tenhamos consignado expressamente na questão que o réu possui 19 ou 75 anos de idade sem nenhuma insurgência por quaisquer das partes tal dado deve ser reconhecido e aplicado Apenas devemos entrar no debate da Súmula 7 4 do STJ caso o examinador traga elementos para tanto indicando por exemplo que a idade foi obtida no ato do interrogatório do agente sem comprovação documental no curso da instrução processual e que o Ministério Público em sede de alegações finais requereu o não reconhecimento da atenuante por falta de documento comprobatório da idade Neste caso a súmula se impõe Caso contrário não Ao sabermos demais muitas vezes criamos inventamos situações desfavoráveis e desnecessárias Os dados existentes na questão limitam nossa atuação nada pode ser criado nada pode ser inventado Por derradeiro vale lembrar que as situações previstas na atenuante em tela atuam como redutoras pela metade do prazo prescricional consoante disposto pelo artigo 115 do Código Penal 170 Art 115 São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era ao tempo do crime menor de 21 vinte e um anos ou na data da sentença maior de 70 setenta anos CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES Confira HABEAS CORPUS PENAL HOMICÍDIO QUALIFICADO PRES CRIÇÃO ARTIGO 115 DO CÓDIGO PENAL REDUÇÃO PELA METADE APLICAÇÃO A TODAS AS ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO RECURSO PROVIDO A redução do prazo de metade para o menor de 21 e maior de 70 anos aplicase a qualquer espécie de prescriçio da pretensão punitiva com base na pena em abstrato da pretensão punitiva com base na pena em concreto intercorrente ou retroativa da prescrição da pretensão execut6ria da prescrição da pena privativa de liberdade restritiva de direito e multa STJ RHC 16325PR II o desconhecimento da ki Mtito embora o desconhecimento da lei seja inescusável não isentando o agente de pena art 21 do CP não restam dúvidas que de acordo com a particularidade apresentada pelo caso concreto poderá atuar como circunstância redutora da reprimenda seja ou não justificável o erro Tal atenuante pode encontrar guarida em decorrência da inflação legislativa existente em nosso país onde diversas leis são aprovad sobretudo no campo penal criminalindo diversas condutas as quais vêm causar muitas vezes confusão na correta aplicação do direito até mesmo pelos próprios operadores o que dirá aos demais cidadãos Ademais poderá encontrar respaldo ainda na existência de normas penais em branco as quais necessitam de complementação por outra já existente ou até mesmo futura trazendo para alguns casos uma maior dificuldade quanto ao correto cumprimento do preceito legal Porém conforme dissemos fazse importante frisar que esta circunstância não exclui a culpabUdade do agente podendo na análise de um caso concreto e frente às suas particula ridades atuar apenas como medida atenuadora da pena III ter o agente a cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral Vtilor social diz respeito aos interesses da coletividade do grupo social enquanto valor moral diz respeito ao sentimento pessoal do agente que se torna aceito pela comunidade a partir de um conceito médio de dignidade da ação O valor social atende mais aos interesses da sociedade do que aos do próprio agente individualmente considerado ao revés o valor moral é de ordem pessoal se refere ao valor individualizado como atributo pessoal do próprio agente Devemos relembrar que tal circunstância encontra prevista como causa especial de diminuição de pena em alguns delitos a exemplo dos tipificados nos artigos 129 4 e 121 1 o ambos do Código Penal razão pela qual nestes casos não pode atuar como circuns tância tenuante como forma de evitarmos a ocorrência do bis in idem 171 l RICARDO AUGUSTO SCHMITT instância ad quem na hipótese da condenação imposta na sentença ser mantida não fará jus a atenuante pois estaremos diante tão somente da confirmação de uma condenação anterior Neste sentido STF HCs 96968RS e 107398RJ Por outro lado se absolvido em primeiro grau de jurisdição e posteriormente por força de recurso interposto pela acusação vier a ser condenado em instância superior com a con sequente reforma da sentença na hipótese de ter idade superior a 70 setenta no momento deste julgamento pela instância ad quem fará jus a atenuante a qual deverá ser reconhecida ex officio se ausente provocação uma vez que houve a imposição de condenação em reforma a uma absolvição anterior alteração da sentença absolutória para condenação em grau de recurso Outro ponto crucial a ser lembrado na análise deste dispositivo legal é o teor da Súmula 7 4 do Superior Tribunal de Justiça Súmula 7 4 do S1J Para efeitos penais o reconhecimento da menori dade do réu requer prova por documento hdbiL A partir deste entendimento sumular podemos afirmar que a mera referência do agente à sua idade no ato de interrogatório não é suficiente ao reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade Tal reconhecimento exige comprovação por documento hábil oficial Estamos diante de uma verdadeira inversão da prova em que o ônus para provar a idade passa a ser do acusado exigindo documento idôneo para esta finalidade Dentre os aceitos estão as certidões de nascimento ou de casamento as carteiras de identidade motorista ou profissional trabalho o título de eleitor CPF etc Tal regramento sumular deve também ser aplicado ao septuagenário como forma de lhe garantir a atenuação que faz jus Contudo em prova de concurso público caso tenhamos consignado expressamente na questão que o réu possui 19 ou 75 anos de idade sem nenhuma insurgência por quaisquer das partes tal dado deve ser reconhecido e aplicado Apenas devemos entrar no debate da Súmula 7 4 do STJ caso o examinador traga elementos para tanto indicando por exemplo que a idade foi obtida no ato do interrogatório do agente sem comprovação documental no curso da instrução processual e que o Ministério Público em sede de alegações finais requereu o não reconhecimento da atenuante por falta de documento comprobatório da idade Neste caso a súmula se impõe Caso contrário não Ao sabermos demais muitas vezes criamos inventamos situações desfavoráveis e desnecessárias Os dados existentes na questão limitam nossa atuação nada pode ser criado nada pode ser inventado Por derradeiro vale lembrar que as situações previstas na atenuante em tela atuam como redutoras pela metade do prazo prescricional consoante disposto pelo artigo 115 do Código Penal 170 Art 115 São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era ao tempo do crime menor de 21 vinte e um anos ou na data da sentença maior de 70 setenta anos CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES Confira HABEAS CORPUS PENAL HOMICÍDIO QUALIFICADO PRES CRIÇÃO ARTIGO 115 DO CÓDIGO PENAL REDUÇÃO PELA METADE APLICAÇÃO A TODAS AS ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO RECURSO PROVIDO A redução do prazo de metade para o menor de 21 e maior de 70 anos aplicase a qualquer espécie de prescriçio da pretensão punitiva com base na pena em abstrato da pretensão punitiva com base na pena em concreto intercorrente ou retroativa da prescrição da pretensão execut6ria da prescrição da pena privativa de liberdade restritiva de direito e multa STJ RHC 16325PR II o desconhecimento da ki Mtito embora o desconhecimento da lei seja inescusável não isentando o agente de pena art 21 do CP não restam dúvidas que de acordo com a particularidade apresentada pelo caso concreto poderá atuar como circunstância redutora da reprimenda seja ou não justificável o erro Tal atenuante pode encontrar guarida em decorrência da inflação legislativa existente em nosso país onde diversas leis são aprovad sobretudo no campo penal criminalindo diversas condutas as quais vêm causar muitas vezes confusão na correta aplicação do direito até mesmo pelos próprios operadores o que dirá aos demais cidadãos Ademais poderá encontrar respaldo ainda na existência de normas penais em branco as quais necessitam de complementação por outra já existente ou até mesmo futura trazendo para alguns casos uma maior dificuldade quanto ao correto cumprimento do preceito legal Porém conforme dissemos fazse importante frisar que esta circunstância não exclui a culpabUdade do agente podendo na análise de um caso concreto e frente às suas particula ridades atuar apenas como medida atenuadora da pena III ter o agente a cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral Vtilor social diz respeito aos interesses da coletividade do grupo social enquanto valor moral diz respeito ao sentimento pessoal do agente que se torna aceito pela comunidade a partir de um conceito médio de dignidade da ação O valor social atende mais aos interesses da sociedade do que aos do próprio agente individualmente considerado ao revés o valor moral é de ordem pessoal se refere ao valor individualizado como atributo pessoal do próprio agente Devemos relembrar que tal circunstância encontra prevista como causa especial de diminuição de pena em alguns delitos a exemplo dos tipificados nos artigos 129 4 e 121 1 o ambos do Código Penal razão pela qual nestes casos não pode atuar como circuns tância tenuante como forma de evitarmos a ocorrência do bis in idem 171 l RICARDO AUGUSTO SCHMITT A dupla valoração bis in idem não pode ocorrer para prejudicar o agente mas também não pode ser aceita para beneficiálo Encontra vedação em ambas as situações b procurado por sua espontdnea vontade e com eficiência logo após o crime evitar lhe ou minorarlhe as consequências ou ter antes do julgamento reparado o dano Tratase de circunstância atenuante a ser aplicada ao agente que de alguma forma pro cura eliminar ou diminuir as consequências do crime ou que venha reparar o dano causado pelo seu modo de agir antes do julgamento Na primeira hipótese temos como exemplos a ação do agente que logo após causar o acidente presta espontaneamente imediato socorro à vítima conduzindoa até o hospital ou que dedica máxima atenção com vistas a sua recuperação Não há exclusão do crime como ocorre no arrependimento eficaz art 15 do CP mas incide como verdadeira atenuação da pena Ademais somente naquele o agente consegue evitar a consumação do delito Por outro lado devemos lembrar que a reparação do dano até o recebimento da de núncia ou da queixa nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa por ato voluntário do agente traduz em uma causa geral de diminuição da pena prevista no artigo 16 do Código Penal li Contudo a reparação do dano prevista na circunstância atenuante em tela deve ocorrer até o julgamento a ser proferido em primeiro grau de jurisdição Por isso encontra um prazo mais amplo tendo como termo final o julgamento do próprio processo e não o recebimento da peça inaugural acusatória c cometido o crime sob coação a que podia 1esistir ou em cumprimento de ordem de autoridade superi01 ou sob a influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vitima A coação em debate consiste naquela em que o agente podia resistir Se a coação for ir resistível há exclusão de sua culpabilidade art 22 do CP em virtude de não lhe ser exigido outro comportamento tomandose punível somente o autor da coação Mas caso lhe fosse possível oferecer resistência tendo a força da ameaça ou da violência empregada apenas lhe diminuído a capacidade de autodeterminação levandoo ao cometimento do delito justifi cada está à atenuação de sua pena Idêntico raciocínio deverá ser empregado quando o agente cumpre ordem emanada de seu superior conhecendo a sua ilegalidade Se o fato é cometido em estrita observância à ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico só é punível o autor da ordem art 22 do CP Agora se a ordem é cumprida com prévio conhecimento de sua ilegalidade o agente fará jus à atenuação da pena uma vez que se não cumprisse a determinação de seu superior hierárquico poderia sofrer consequências no desempenho de suas funções Nas duas situações coação resistível e cumprimento de ordem de autoridade supe rior embora o agente responda pela infração penal praticada sua pena deve ser atenuada em razão da influência da coação ou da ordem emanada da autoridade superior sobre seu 172 CIRCUNSTÃNCAS ATENUANTES E AGRAVANTES comportamento Poderia ter evitado o cometimento do delito mas sua fraqueza de perso nalidade o conduziu a prática do crime Embora sofra as sanções penais de seu ato deverá ter sua pena atenuada Já com relação ao agente que pratica o crime sob violenta emoção provocada por ato injusto da vítima temos presente que tal situação necessita estar comprovada a ponto de indicar que o autor tenha sofrido perturbação em seu equilíbrio psíquico causado por ato injusto da vítima Não confunda ato injusto com agressão injusta Pois se assim agir a víti ma permitese ao agente atuar em legítima defesa Ademais a atenuante em debate se difere da causa especial de diminuição de pena pre vista nos artigos 121 1 e 129 4 ambos do Código Penal Para a diminuição se exige que o agente esteja na prática do delito sob o domínio de violenta emoção Para a atenuação basta que esteja sob efeito de mera influência Deixarse dominar é perder completamente o controle da situação causa de diminuição de pena influenciarse é agir quando o ato podia ser evitado mas a violenta emoção o impulsionou a praticálo atenuante A influência é um minus em relação ao domínio d confessado espontaneamente perante a autoridade a atttoria do crime O reconhecimento da autoria do crime é atitude de especial relevância para o Poder Judiciário O acusado pde contar com a atenuante da pena ao colaborar com a investigação ou a instrução criminal em curso Pode contribuir ainda com o julgamento mais célere e com a verdade dos fatos O acusado que admitir a autoria do fato na presença de uma autoridade terá como prê mio uma pena mais branda O primeiro elemento exigido pela lei então é que a confissão seja na presença de autoridade A autoridade não se restringe tão somente ao magistrado Pode ser tanto o delegado de polícia o representante do Ministério Público ou o juiz STF HC 82122SE Ademais não cabe a autoridade fazer especulações sobre os motivos que conduziram o agente a admitir a culpa Isso quer dizer que o acusado não precisa apresentar motivação específica ou qualquer outro requisito subjetivo para a sua caracterização STJ HC 22927MS Portanto a atenuante deverá ser reconhecida quando o agente confessa espontanea mente perante a autoridade a prática do delito Isso pode acontecer na fase de investigação inquérito policial ou no curso da instrução processual em juízo Diante disso surgem quatro hipóteses de postura que o agente poderá assumir à confis são com o seu respectivo efeito caso a sentença penal seja condenatória 1 confessa a prática do delito perante a autoridade policial e em juízo fará jus a atenu ante da confissão na sentença 2 nega a prática do delito perante a autoridade policial e em juízo não fará jus a ate nuante da confissão na sentença 173 RICARDO AUGUSTO SCHMITT A dupla valoração bis in idem não pode ocorrer para prejudicar o agente mas também não pode ser aceita para beneficiálo Encontra vedação em ambas as situações b procurado por sua espontdnea vontade e com eficiência logo após o crime evitar lhe ou minorarlhe as consequências ou ter antes do julgamento reparado o dano Tratase de circunstância atenuante a ser aplicada ao agente que de alguma forma pro cura eliminar ou diminuir as consequências do crime ou que venha reparar o dano causado pelo seu modo de agir antes do julgamento Na primeira hipótese temos como exemplos a ação do agente que logo após causar o acidente presta espontaneamente imediato socorro à vítima conduzindoa até o hospital ou que dedica máxima atenção com vistas a sua recuperação Não há exclusão do crime como ocorre no arrependimento eficaz art 15 do CP mas incide como verdadeira atenuação da pena Ademais somente naquele o agente consegue evitar a consumação do delito Por outro lado devemos lembrar que a reparação do dano até o recebimento da de núncia ou da queixa nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa por ato voluntário do agente traduz em uma causa geral de diminuição da pena prevista no artigo 16 do Código Penal li Contudo a reparação do dano prevista na circunstância atenuante em tela deve ocorrer até o julgamento a ser proferido em primeiro grau de jurisdição Por isso encontra um prazo mais amplo tendo como termo final o julgamento do próprio processo e não o recebimento da peça inaugural acusatória c cometido o crime sob coação a que podia 1esistir ou em cumprimento de ordem de autoridade superi01 ou sob a influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vitima A coação em debate consiste naquela em que o agente podia resistir Se a coação for ir resistível há exclusão de sua culpabilidade art 22 do CP em virtude de não lhe ser exigido outro comportamento tomandose punível somente o autor da coação Mas caso lhe fosse possível oferecer resistência tendo a força da ameaça ou da violência empregada apenas lhe diminuído a capacidade de autodeterminação levandoo ao cometimento do delito justifi cada está à atenuação de sua pena Idêntico raciocínio deverá ser empregado quando o agente cumpre ordem emanada de seu superior conhecendo a sua ilegalidade Se o fato é cometido em estrita observância à ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico só é punível o autor da ordem art 22 do CP Agora se a ordem é cumprida com prévio conhecimento de sua ilegalidade o agente fará jus à atenuação da pena uma vez que se não cumprisse a determinação de seu superior hierárquico poderia sofrer consequências no desempenho de suas funções Nas duas situações coação resistível e cumprimento de ordem de autoridade supe rior embora o agente responda pela infração penal praticada sua pena deve ser atenuada em razão da influência da coação ou da ordem emanada da autoridade superior sobre seu 172 CIRCUNSTÃNCAS ATENUANTES E AGRAVANTES comportamento Poderia ter evitado o cometimento do delito mas sua fraqueza de perso nalidade o conduziu a prática do crime Embora sofra as sanções penais de seu ato deverá ter sua pena atenuada Já com relação ao agente que pratica o crime sob violenta emoção provocada por ato injusto da vítima temos presente que tal situação necessita estar comprovada a ponto de indicar que o autor tenha sofrido perturbação em seu equilíbrio psíquico causado por ato injusto da vítima Não confunda ato injusto com agressão injusta Pois se assim agir a víti ma permitese ao agente atuar em legítima defesa Ademais a atenuante em debate se difere da causa especial de diminuição de pena pre vista nos artigos 121 1 e 129 4 ambos do Código Penal Para a diminuição se exige que o agente esteja na prática do delito sob o domínio de violenta emoção Para a atenuação basta que esteja sob efeito de mera influência Deixarse dominar é perder completamente o controle da situação causa de diminuição de pena influenciarse é agir quando o ato podia ser evitado mas a violenta emoção o impulsionou a praticálo atenuante A influência é um minus em relação ao domínio d confessado espontaneamente perante a autoridade a atttoria do crime O reconhecimento da autoria do crime é atitude de especial relevância para o Poder Judiciário O acusado pde contar com a atenuante da pena ao colaborar com a investigação ou a instrução criminal em curso Pode contribuir ainda com o julgamento mais célere e com a verdade dos fatos O acusado que admitir a autoria do fato na presença de uma autoridade terá como prê mio uma pena mais branda O primeiro elemento exigido pela lei então é que a confissão seja na presença de autoridade A autoridade não se restringe tão somente ao magistrado Pode ser tanto o delegado de polícia o representante do Ministério Público ou o juiz STF HC 82122SE Ademais não cabe a autoridade fazer especulações sobre os motivos que conduziram o agente a admitir a culpa Isso quer dizer que o acusado não precisa apresentar motivação específica ou qualquer outro requisito subjetivo para a sua caracterização STJ HC 22927MS Portanto a atenuante deverá ser reconhecida quando o agente confessa espontanea mente perante a autoridade a prática do delito Isso pode acontecer na fase de investigação inquérito policial ou no curso da instrução processual em juízo Diante disso surgem quatro hipóteses de postura que o agente poderá assumir à confis são com o seu respectivo efeito caso a sentença penal seja condenatória 1 confessa a prática do delito perante a autoridade policial e em juízo fará jus a atenu ante da confissão na sentença 2 nega a prática do delito perante a autoridade policial e em juízo não fará jus a ate nuante da confissão na sentença 173 RICARDO AUGUSTO SCHMTr 3 nega a prátic do delito perante a autoridade policial e confessa em juízo fará jus a atenuante da confissao na sentença observância dos princípios constitucionais do contradi tório e da ampla defesa 4 confessa a prática do delito perante a autoridade policial e nega em juízo não fará JUS a atenuante da confissão na sentença regra geral salvo se o julgador levar em conside ração na parte de motivação da sentença a confissão extrajudicial como um dos elementos à condenação do acusado exceção 174 Confira A confissão extrajudicial retratada em juízo constitui circuns clncia atenuante alínea d do inciso III do art 65 do CP quando embasar a sentença penal condenat6ria o que se deu no caso concreto Ordem concedida STF HC 91654PR A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orientase no sentido de que deve ser aplicada a atenuante da confissão espontânea realizada perante a autoridade policial ainda que retratada em juízo desde que ela tenha em conjunto com outros meios de prova emba sado a condenação STJ HC 86685MS A confissão extrajudicial ainda que retratada em Juízo deve ser reconhecida como circunsclncia atenuante pelo julgador se serviu de fundamento para sustentar a condenação nos termos do artigo 65 inciso III alínea d do Estatuto Repressivo Precedentes STJ HC 50975MS 2 A retratação não elide a atenuante da confissão espontânea se esta serve como elemento para alicerçar a sentença condenat6ria 4 Caso em que a confissão extrajudicial foi determinante para a elu cidação do crime e para a condenação do réu no processo originário assim aplicável a circunsclncia atenuante na dosimetria da pena S1J HC 35682MG HABEAS CORPUS TRÁFICO DE DROGAS CONFISSÃO ES PONTÂNEA FASE INQUISITORIAL RETRATAÇÃO EM JUÍZO CONDENAÇÃO BASEADA EM ELEMENTOS DA CONFISSÃO ATENUANTE RECONHECIMENTO 1 Aplicase a atenuante da confissão esponclnea art 65 inciso III alínea d do C6digo Penal quando a confissão extrajudicial efetivamente serviu para alicerçar a sentença condenat6ria ainda que tenha havido retratação em juízo Precedentes 2 Ordem concedida para reformandose o ac6rdão ora atacado anular a sentença condenat6ria no tocante à dosimetria da pena para que nova decisão seja proferida com o reconhecimento da atenuante da confissão esponclnea STJ HC 39870MS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES HABEAS CORPUS CRIMES DE ESTELIONATO TENTADO E DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO MAUS ANTECE DENTES NÃO DEMONSTRADOS EXASPERAÇÃO INDEVIDA CONFISSÃO ESPONTÂNEA FASE INQUISITORIAL RETRATA ÇÃO EM JUÍZO CONDENAÇÃO BASEADA EM ELEMENTOS DA CONFISSÃO ATENUANTE RECONHECIMENTO OBRIGA TÓRIO OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDMDUALIZAÇÃO DA PENA E DA IGUALDADE 1 Inquéritos policiais ou ações penais em andamento não podem ser levados em consideração para fixação da penabase em respeito ao princípio constitucional do estado pre sumido de inocência 2 Aplicase a atenuante da confissão esponclnea art 65 inciso III alínea d do C6digo Penal quando a confissão extrajudicial efetivamente serviu para alicerçar a sentença condena t6ria ainda que tenha havido retratação em juízo Precedentes 3 A atenuante da confissão espontânea deve ser considerada para os corréus em igual intensidade sob pena de afronta ao princípio da igualdade Ordem parcialmente concedida STJ HC 32026DF Sob esse aspecto como é cediço dentre os sistemas de apreciação das provas o processo penal adotou o do livrr convencimento motivado ouda persuasão racional impressão que fi cava clara na redação do antigo artigo 157 do Código 1de Processo Penal o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova Com o advento da Lei nº 1169008 este dispositivo migrou para o caput do artigo 155 sofrendo ainda alguns incrementos Confira Art 155 O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contradit6rio judicial não podendo fundamentar sua decisão exclusivaménte nos elementos informativos colhidos na inves tigação ressalvadas as provas cautelares não repetíveis e antecipadas Parágrafo único Percebemos então um acréscimo na redação do dispositivo cujo comando estabele ce agora de forma expressa o consagrado entendimento da doutrina e da jurisprudência segundo o qual o juiz não pode basear sua decisão exclusivamente nas provas indiciarias colhidas longe do crivo do contraditório e da ampla defesa O julgador deve formar a sua convicção tendo por base a prova produzida em juízo por força do princípio constitucional de que a instrução criminal é contraditória exigindo a participação do acusado como parte do processo assegurada a ampla defesa Este princípio constitucional agora passou a ser a expressão da lei ordinária também como não poderia deixar de ser portanto Todavia nada impede que o juiz também se ampare na prova colhida da fase indiciária É vedado que a sua decisão seja lastreada tão só apenas nos elementos de provas colhidas na investigação A expressão exclusivamente inserida expressamente no comando do artigo 175 RICARDO AUGUSTO SCHMTr 3 nega a prátic do delito perante a autoridade policial e confessa em juízo fará jus a atenuante da confissao na sentença observância dos princípios constitucionais do contradi tório e da ampla defesa 4 confessa a prática do delito perante a autoridade policial e nega em juízo não fará JUS a atenuante da confissão na sentença regra geral salvo se o julgador levar em conside ração na parte de motivação da sentença a confissão extrajudicial como um dos elementos à condenação do acusado exceção 174 Confira A confissão extrajudicial retratada em juízo constitui circuns clncia atenuante alínea d do inciso III do art 65 do CP quando embasar a sentença penal condenat6ria o que se deu no caso concreto Ordem concedida STF HC 91654PR A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orientase no sentido de que deve ser aplicada a atenuante da confissão espontânea realizada perante a autoridade policial ainda que retratada em juízo desde que ela tenha em conjunto com outros meios de prova emba sado a condenação STJ HC 86685MS A confissão extrajudicial ainda que retratada em Juízo deve ser reconhecida como circunsclncia atenuante pelo julgador se serviu de fundamento para sustentar a condenação nos termos do artigo 65 inciso III alínea d do Estatuto Repressivo Precedentes STJ HC 50975MS 2 A retratação não elide a atenuante da confissão espontânea se esta serve como elemento para alicerçar a sentença condenat6ria 4 Caso em que a confissão extrajudicial foi determinante para a elu cidação do crime e para a condenação do réu no processo originário assim aplicável a circunsclncia atenuante na dosimetria da pena S1J HC 35682MG HABEAS CORPUS TRÁFICO DE DROGAS CONFISSÃO ES PONTÂNEA FASE INQUISITORIAL RETRATAÇÃO EM JUÍZO CONDENAÇÃO BASEADA EM ELEMENTOS DA CONFISSÃO ATENUANTE RECONHECIMENTO 1 Aplicase a atenuante da confissão esponclnea art 65 inciso III alínea d do C6digo Penal quando a confissão extrajudicial efetivamente serviu para alicerçar a sentença condenat6ria ainda que tenha havido retratação em juízo Precedentes 2 Ordem concedida para reformandose o ac6rdão ora atacado anular a sentença condenat6ria no tocante à dosimetria da pena para que nova decisão seja proferida com o reconhecimento da atenuante da confissão esponclnea STJ HC 39870MS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES HABEAS CORPUS CRIMES DE ESTELIONATO TENTADO E DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO MAUS ANTECE DENTES NÃO DEMONSTRADOS EXASPERAÇÃO INDEVIDA CONFISSÃO ESPONTÂNEA FASE INQUISITORIAL RETRATA ÇÃO EM JUÍZO CONDENAÇÃO BASEADA EM ELEMENTOS DA CONFISSÃO ATENUANTE RECONHECIMENTO OBRIGA TÓRIO OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDMDUALIZAÇÃO DA PENA E DA IGUALDADE 1 Inquéritos policiais ou ações penais em andamento não podem ser levados em consideração para fixação da penabase em respeito ao princípio constitucional do estado pre sumido de inocência 2 Aplicase a atenuante da confissão esponclnea art 65 inciso III alínea d do C6digo Penal quando a confissão extrajudicial efetivamente serviu para alicerçar a sentença condena t6ria ainda que tenha havido retratação em juízo Precedentes 3 A atenuante da confissão espontânea deve ser considerada para os corréus em igual intensidade sob pena de afronta ao princípio da igualdade Ordem parcialmente concedida STJ HC 32026DF Sob esse aspecto como é cediço dentre os sistemas de apreciação das provas o processo penal adotou o do livrr convencimento motivado ouda persuasão racional impressão que fi cava clara na redação do antigo artigo 157 do Código 1de Processo Penal o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova Com o advento da Lei nº 1169008 este dispositivo migrou para o caput do artigo 155 sofrendo ainda alguns incrementos Confira Art 155 O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contradit6rio judicial não podendo fundamentar sua decisão exclusivaménte nos elementos informativos colhidos na inves tigação ressalvadas as provas cautelares não repetíveis e antecipadas Parágrafo único Percebemos então um acréscimo na redação do dispositivo cujo comando estabele ce agora de forma expressa o consagrado entendimento da doutrina e da jurisprudência segundo o qual o juiz não pode basear sua decisão exclusivamente nas provas indiciarias colhidas longe do crivo do contraditório e da ampla defesa O julgador deve formar a sua convicção tendo por base a prova produzida em juízo por força do princípio constitucional de que a instrução criminal é contraditória exigindo a participação do acusado como parte do processo assegurada a ampla defesa Este princípio constitucional agora passou a ser a expressão da lei ordinária também como não poderia deixar de ser portanto Todavia nada impede que o juiz também se ampare na prova colhida da fase indiciária É vedado que a sua decisão seja lastreada tão só apenas nos elementos de provas colhidas na investigação A expressão exclusivamente inserida expressamente no comando do artigo 175 RICARDO AUGUSTO SCHMITT 15 5 por via transversa nos deixa claro que as provas colhidas na fase administrativa podem influenciar na convicção do julgador desde que corroboradas pelas provas judiciais Ora se o juiz não pode fundamentar a sua decisão exclusivamente na prova extrajudi cial por certo que este fundamento é válido se não for exclusivo contando com apoio da prova judicial Consequentemente se a confissão extrajudicial foi regularmente testemunha da não obstante tenha sido retratada em juíw mas resrou corroborada pelos elementos de provas coletados na fase judicial quando levada em consideração pelo julgador na sentença deverá ser considerada como um dos elementos que embasaram a condenação o que conduz a necessidade do seu reconhecimento como circunstância atenuadora da pena A legislação não faz nenhuma ressalva em relação à maneira como o agente pronunciou a confissão A única exigência é que essa atenuante seja levada em consideração pelo juiz quando da fixação da pena STJ HC 47950MS Portanto mesmo havendo retratação em juízo se o julgador usar a confissão retratada como base para o reconhecimento da auroria do crime sem dúvida essa circunstância deve ser levada em consideração no momento da dosimerria da pena Ao revés em sendo negada a prática do delito em juízb pelo agente e ainda não sendo levada em consideração pelo julgador na sentçnça a sua confissão realizada na fase extrajudi cial procedimeríto de investigação para alicerçar o decreto condenatório nesta hipótese o acusado não fará Jus a atenuação da pena por lógica Confira Inviável o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea se o agente apesar de confirmar a prática dos crimes extrajudicial mente se retrata em juízo sendo sua condenação baseada em outras provas que não aquela colhida no auto de prisão em flagrante ddito STJ HC 72093DF A confissão espontânea feita em sede de inquérito policial e pos teriormente retratada em juízo não deve ser considerada no momento da individualização da pena quando não é efetivamente utilizada pelo magistrado para dar suporte à sentença condenatória mormente se a condenação se funda em outros elementos de provas colhidos durante o processo STJ HC 30454MS Além da necessidade de que a confissão seja feita na presença de autoridade deve ela ainda ser espontânea Confissão espontânea é a que ocorre por vontade livre do próprio agente sem qualquer interferência externa Ato espontâneo é o que ocorre naturalmente cujo desenvolvimento não é premeditado nem planejado É a vontade sincera e natural externada pelo autor A confissão espontânea se diferencia da voluntária Esta ocorre a partir de um conse lho de um pedido ou de uma sugestão de terceira pessoa Ato voluntário é uma atividade precedida de atuação mental Não é mais algo natural Existe uma intenção préajustada à execução do ato 176 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES A confissão que poderá ser reconhecida com fundamento no artigo 65 inciso III alínea d do Código Penal é tão somente a esponrânea por expressa disposição legal Não existe previsão legal à confissão voluntária Na prática dificilmente o juiz terá como saber se a confissão obtida em sede de in terrogatório judicial é espontânea ou voluntária Como saber se o acusado confessou por vontade própria ou a partir de um conselho do seu defensor como estratégia de defesa por exemplo Raramente o magistrado terá como esclarecer a origem do ato Por conta disso é que a jurisprudência se direciona para o reconhecimento da confissão obtida em sede de interrogatório por qualquer autoridade como sendo sempre espontânea Contudo havendo a possibilidade de se distinguir a natureza da confissão vislum brando que não foi por vontade própria do agente espontânea mas ocorrida de forma voluntária é pacífico também na jurisprudência que esta confissão igualmente terá lugar como atenuante por lógica não com lastro no artigo 65 mas com base no artigo 66 do Có digo Penal frente ao seu caráter de relevância Eis um exemplo de circunstância atenuante inominada Por outro lado a confissão deve ser pura e simples pois se o agente admite a prática do delito mas alega em seu favor a existência de uma excludente de ilicitude ou de culpabili dade confissão qualificada entendemos que não poderá fazer us ao benefício Tal fato se revela até mesmo em consequência da exclusão do crime ou da isenção dapena caso sejam aceitas algumas das alegações defensivas apresentadas Neste sentido posicionase o Superior Tribunal de Justiça A confissão qualificada na qual o agente agrega a confissão teses defensivas discriminantes ou exculpantes não tem o condão de ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art 65 inciso III alínea d do Código Penal STJ HC 65038RS A confissão não consiste em atenuante quando o agente acrescen talhe fatos que descaracterizam o tipo legal STJ HC 74300PE Porém no âmbito do Supremo Tribunal Federal a confissão qualificada já foi admitida como válida para a atenuação da pena HC 69479RJ e HC 82337RJ assim como já foi rechaçada HC 119671SP HC 103172MT e HC 74148GO A simples postura de reconhecimento da prática do delito e portanto da responsabili dade penal por si só não atrai a observância de cunho obrigatório da regra insculpida na alínea d do inciso III do artigo 65 do Código Penal Isso porque a confissão é um ato uno e indivisível em que o agente fala ou não a verda de não havendo espaço e nem a possibilidade para meia verdade ou as suas declarações são verdadeiras e por isso completas e acabadas ou as suas declarações não espelham a verdade dos fatos e por isso não merecem a devida valoração como circunstância atenuante Na confissão qualificada que ocorre quando o agente agrega à confissão teses discri minantes ou exculpantes não há como se reconhecer a atenuação da sua pena Admitir a 177 RICARDO AUGUSTO SCHMITT 15 5 por via transversa nos deixa claro que as provas colhidas na fase administrativa podem influenciar na convicção do julgador desde que corroboradas pelas provas judiciais Ora se o juiz não pode fundamentar a sua decisão exclusivamente na prova extrajudi cial por certo que este fundamento é válido se não for exclusivo contando com apoio da prova judicial Consequentemente se a confissão extrajudicial foi regularmente testemunha da não obstante tenha sido retratada em juíw mas resrou corroborada pelos elementos de provas coletados na fase judicial quando levada em consideração pelo julgador na sentença deverá ser considerada como um dos elementos que embasaram a condenação o que conduz a necessidade do seu reconhecimento como circunstância atenuadora da pena A legislação não faz nenhuma ressalva em relação à maneira como o agente pronunciou a confissão A única exigência é que essa atenuante seja levada em consideração pelo juiz quando da fixação da pena STJ HC 47950MS Portanto mesmo havendo retratação em juízo se o julgador usar a confissão retratada como base para o reconhecimento da auroria do crime sem dúvida essa circunstância deve ser levada em consideração no momento da dosimerria da pena Ao revés em sendo negada a prática do delito em juízb pelo agente e ainda não sendo levada em consideração pelo julgador na sentçnça a sua confissão realizada na fase extrajudi cial procedimeríto de investigação para alicerçar o decreto condenatório nesta hipótese o acusado não fará Jus a atenuação da pena por lógica Confira Inviável o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea se o agente apesar de confirmar a prática dos crimes extrajudicial mente se retrata em juízo sendo sua condenação baseada em outras provas que não aquela colhida no auto de prisão em flagrante ddito STJ HC 72093DF A confissão espontânea feita em sede de inquérito policial e pos teriormente retratada em juízo não deve ser considerada no momento da individualização da pena quando não é efetivamente utilizada pelo magistrado para dar suporte à sentença condenatória mormente se a condenação se funda em outros elementos de provas colhidos durante o processo STJ HC 30454MS Além da necessidade de que a confissão seja feita na presença de autoridade deve ela ainda ser espontânea Confissão espontânea é a que ocorre por vontade livre do próprio agente sem qualquer interferência externa Ato espontâneo é o que ocorre naturalmente cujo desenvolvimento não é premeditado nem planejado É a vontade sincera e natural externada pelo autor A confissão espontânea se diferencia da voluntária Esta ocorre a partir de um conse lho de um pedido ou de uma sugestão de terceira pessoa Ato voluntário é uma atividade precedida de atuação mental Não é mais algo natural Existe uma intenção préajustada à execução do ato 176 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES A confissão que poderá ser reconhecida com fundamento no artigo 65 inciso III alínea d do Código Penal é tão somente a esponrânea por expressa disposição legal Não existe previsão legal à confissão voluntária Na prática dificilmente o juiz terá como saber se a confissão obtida em sede de in terrogatório judicial é espontânea ou voluntária Como saber se o acusado confessou por vontade própria ou a partir de um conselho do seu defensor como estratégia de defesa por exemplo Raramente o magistrado terá como esclarecer a origem do ato Por conta disso é que a jurisprudência se direciona para o reconhecimento da confissão obtida em sede de interrogatório por qualquer autoridade como sendo sempre espontânea Contudo havendo a possibilidade de se distinguir a natureza da confissão vislum brando que não foi por vontade própria do agente espontânea mas ocorrida de forma voluntária é pacífico também na jurisprudência que esta confissão igualmente terá lugar como atenuante por lógica não com lastro no artigo 65 mas com base no artigo 66 do Có digo Penal frente ao seu caráter de relevância Eis um exemplo de circunstância atenuante inominada Por outro lado a confissão deve ser pura e simples pois se o agente admite a prática do delito mas alega em seu favor a existência de uma excludente de ilicitude ou de culpabili dade confissão qualificada entendemos que não poderá fazer us ao benefício Tal fato se revela até mesmo em consequência da exclusão do crime ou da isenção dapena caso sejam aceitas algumas das alegações defensivas apresentadas Neste sentido posicionase o Superior Tribunal de Justiça A confissão qualificada na qual o agente agrega a confissão teses defensivas discriminantes ou exculpantes não tem o condão de ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art 65 inciso III alínea d do Código Penal STJ HC 65038RS A confissão não consiste em atenuante quando o agente acrescen talhe fatos que descaracterizam o tipo legal STJ HC 74300PE Porém no âmbito do Supremo Tribunal Federal a confissão qualificada já foi admitida como válida para a atenuação da pena HC 69479RJ e HC 82337RJ assim como já foi rechaçada HC 119671SP HC 103172MT e HC 74148GO A simples postura de reconhecimento da prática do delito e portanto da responsabili dade penal por si só não atrai a observância de cunho obrigatório da regra insculpida na alínea d do inciso III do artigo 65 do Código Penal Isso porque a confissão é um ato uno e indivisível em que o agente fala ou não a verda de não havendo espaço e nem a possibilidade para meia verdade ou as suas declarações são verdadeiras e por isso completas e acabadas ou as suas declarações não espelham a verdade dos fatos e por isso não merecem a devida valoração como circunstância atenuante Na confissão qualificada que ocorre quando o agente agrega à confissão teses discri minantes ou exculpantes não há como se reconhecer a atenuação da sua pena Admitir a 177 RICARDO AUGUSTO SCHMirf confissão qualificada como atenuante é aproveitar somente a parte que interessa ao agente permitindo a construção de uma figura híbrida metade verdade e metade mentira que unidas lhe trarão um benefício Quando há a confissão qualificada o agente não está propriamente colaborando para a elucidação do crime mas agindo no exercício da autodefesa Aliás na hipótese de estar falando a verdade ao alegar uma excludente de ilicitude ou de culpabilidade não se imporá à sua condenação mas à sua absolvição o que tornará absolutamente desnecessária qualquer atenuante em seu favor pois a sentença terá natureza absolutória e não condenatória Por derradeiro apesar da controvérsia estabelecida em torno do tema emendemos que a atenuante da confissão tem estreita relação com a personalidade do agente Aquele que assume o erro praticado de forma espontânea ou a autoria de crime que era ignorado ou atribuído a outro revela possuir sentimentos morais que o diferenciam dos demais Não há a necessidade de demonstrar arrependimento sincero Não é esta a questão Basta que o agente admita a ocorrência do faro e a sua atuação pois com isso estará reco nhecendo a ação da justiça a qual se sujeita colaborando com ela A confissão acarreta economia e celeridade processual pois pode promover a dispensa da prática de aros que possam ser considerados desnecessários ao deslinde da questão Além disso acarreta a segurança material e jurídica ao conteúdo do julgado pois a condenação reflete de maneira inequívoca a verdade processual dos fatos buscada inexoravelmente pelo processo criminal A escolha do agente em confessar a conduta demonstra a sua abdicação da proteção constitucional para praticar aro contrário ao seu interesse processual e criminal já que a Constituição Federal garante ao acusado o direito ao silêncio e o direito de não se autoincri minar Por isso não resta dúvida de que deve ser devidamente valorada e premiada como demonstração da personalidade do agente voltada à assunção de sua responsabilidade penal e cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto se não o provocou A atenuante se opera apenas quando o agente não foi o provocador do tumulto Seu reconhecimento ocorre quando há a prática de um crime no meio de uma situação de tu multo não iniciada pelo agente Pode ocorrer que assistindo a um jogo de futebol na arquibancada de um estádio de repente presencie o início de uma briga entre torcidas que conduz a uma pancadaria indis criminada A ação do grupo cm casos como este pode muitas vezes influenciar o agente ao cometimento da infração penal Se não foi ele quem provocou a situação de tumulto poderá ser beneficiado pela atenuante O que temos em verdade é a possibilidade de restar alterado o comportamento do ser humano que se vê envolvido num tumulto Contudo não se exige que os fins da reunião que originou o tumulto sejam lícitos Tal situação é frequente nos chamados crimes multitudinários 178 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES 22 Análise do artigo 66 do Código Penal Tratase das circunstâncias inominadas Dispõe o artigo 66 do Código Penal Art 66 A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante anterior ou posterior ao crime embora não prevista expres samente em lei Este dispositivo legal nos permite concluir que as circunstâncias atenuantes previstas no artigo 65 do Código Penal anteriormente analisadas são apenas exemplificativas em vista da possibilidade do reconhecimento de outras não previstas em lei com base no artigo em tela Deve se tratar de circunstância relevante seja anterior ou posterior ao crime mas que revele um grau menor de culpabilidade do agente Nesse sentido Somente pode ser reconhecida a existência ia atenuante inomi nada quando houver uma circunstância não prevista expressan1ente em lei qu permita ao Juiz verificar a ocorrência de uih fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente STJ RESp 875649MG O reconhecimento é obrigatório desde que presente alguma situação relevante no caso concreto a ser examinada pelo julgador Como exemplos podemos citar a confissão voluntária do agente seu arrependimento sincero quanto à prática do ato a indicação do local do crime ou do lugar onde se encontra o corpo da vítima o acometiménto de doença incurável etc Por sua vez o bom comportamento carcerário não pode atuar como circunstância que venha atenuar a pena sendo que tal situação deverá ser valorada tão somente na fase de execução para fins de obtenção de benefícios vg progressão de regime livramento condi cional etc 3 CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES São circunstâncias que sempre agravam a pena e devem obrigatoriamente ser reconheci das pelo julgador quando presentes no caso concreto inclusive ex ojficio art 385 do CPP Sob esse aspecto sustentamos posicionamento que uma circunstância agravante so mente poderá ser reconhecida ex ojficio caso estejà explicitamente narrada ou seja contida na denúncia mas que não tenha sido tão somente tipificada pelo órgão ministerial STF HC 70407RJ Ora sabemos que o acusado se defende dos fatos e não da tipificação legal que lhe é atribuída na peça vestibular acusatória Diante disso mesmo que não esteja tipificada 1a circunstância agravante e ainda mesmo que não tenha sido invocada ao final pelo Mmis 179 1 1 fl LJ L li lj RICARDO AUGUSTO SCHMirf confissão qualificada como atenuante é aproveitar somente a parte que interessa ao agente permitindo a construção de uma figura híbrida metade verdade e metade mentira que unidas lhe trarão um benefício Quando há a confissão qualificada o agente não está propriamente colaborando para a elucidação do crime mas agindo no exercício da autodefesa Aliás na hipótese de estar falando a verdade ao alegar uma excludente de ilicitude ou de culpabilidade não se imporá à sua condenação mas à sua absolvição o que tornará absolutamente desnecessária qualquer atenuante em seu favor pois a sentença terá natureza absolutória e não condenatória Por derradeiro apesar da controvérsia estabelecida em torno do tema emendemos que a atenuante da confissão tem estreita relação com a personalidade do agente Aquele que assume o erro praticado de forma espontânea ou a autoria de crime que era ignorado ou atribuído a outro revela possuir sentimentos morais que o diferenciam dos demais Não há a necessidade de demonstrar arrependimento sincero Não é esta a questão Basta que o agente admita a ocorrência do faro e a sua atuação pois com isso estará reco nhecendo a ação da justiça a qual se sujeita colaborando com ela A confissão acarreta economia e celeridade processual pois pode promover a dispensa da prática de aros que possam ser considerados desnecessários ao deslinde da questão Além disso acarreta a segurança material e jurídica ao conteúdo do julgado pois a condenação reflete de maneira inequívoca a verdade processual dos fatos buscada inexoravelmente pelo processo criminal A escolha do agente em confessar a conduta demonstra a sua abdicação da proteção constitucional para praticar aro contrário ao seu interesse processual e criminal já que a Constituição Federal garante ao acusado o direito ao silêncio e o direito de não se autoincri minar Por isso não resta dúvida de que deve ser devidamente valorada e premiada como demonstração da personalidade do agente voltada à assunção de sua responsabilidade penal e cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto se não o provocou A atenuante se opera apenas quando o agente não foi o provocador do tumulto Seu reconhecimento ocorre quando há a prática de um crime no meio de uma situação de tu multo não iniciada pelo agente Pode ocorrer que assistindo a um jogo de futebol na arquibancada de um estádio de repente presencie o início de uma briga entre torcidas que conduz a uma pancadaria indis criminada A ação do grupo cm casos como este pode muitas vezes influenciar o agente ao cometimento da infração penal Se não foi ele quem provocou a situação de tumulto poderá ser beneficiado pela atenuante O que temos em verdade é a possibilidade de restar alterado o comportamento do ser humano que se vê envolvido num tumulto Contudo não se exige que os fins da reunião que originou o tumulto sejam lícitos Tal situação é frequente nos chamados crimes multitudinários 178 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES 22 Análise do artigo 66 do Código Penal Tratase das circunstâncias inominadas Dispõe o artigo 66 do Código Penal Art 66 A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante anterior ou posterior ao crime embora não prevista expres samente em lei Este dispositivo legal nos permite concluir que as circunstâncias atenuantes previstas no artigo 65 do Código Penal anteriormente analisadas são apenas exemplificativas em vista da possibilidade do reconhecimento de outras não previstas em lei com base no artigo em tela Deve se tratar de circunstância relevante seja anterior ou posterior ao crime mas que revele um grau menor de culpabilidade do agente Nesse sentido Somente pode ser reconhecida a existência ia atenuante inomi nada quando houver uma circunstância não prevista expressan1ente em lei qu permita ao Juiz verificar a ocorrência de uih fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente STJ RESp 875649MG O reconhecimento é obrigatório desde que presente alguma situação relevante no caso concreto a ser examinada pelo julgador Como exemplos podemos citar a confissão voluntária do agente seu arrependimento sincero quanto à prática do ato a indicação do local do crime ou do lugar onde se encontra o corpo da vítima o acometiménto de doença incurável etc Por sua vez o bom comportamento carcerário não pode atuar como circunstância que venha atenuar a pena sendo que tal situação deverá ser valorada tão somente na fase de execução para fins de obtenção de benefícios vg progressão de regime livramento condi cional etc 3 CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES São circunstâncias que sempre agravam a pena e devem obrigatoriamente ser reconheci das pelo julgador quando presentes no caso concreto inclusive ex ojficio art 385 do CPP Sob esse aspecto sustentamos posicionamento que uma circunstância agravante so mente poderá ser reconhecida ex ojficio caso estejà explicitamente narrada ou seja contida na denúncia mas que não tenha sido tão somente tipificada pelo órgão ministerial STF HC 70407RJ Ora sabemos que o acusado se defende dos fatos e não da tipificação legal que lhe é atribuída na peça vestibular acusatória Diante disso mesmo que não esteja tipificada 1a circunstância agravante e ainda mesmo que não tenha sido invocada ao final pelo Mmis 179 1 1 fl LJ L li lj lUCARDO AUGUSTO SCHMlTT tério Público pode o julgador reconhecêla desde que se encontre contida na denúncia inicial ou melhor desde que tenha sido imputada faticamente ao acusado O artigo 385 do Código de Processo Penal deve ser interpretado no sentido de que o dispositivo legal que contém a agravante não precisa estar mencionado na denúncia mas o fato que configura a agravante deverá estar descrito na narrativa Como exceção porém teremos a circunstância agravante da reincidência uma vez que sua comprovação material pode ser trazida aos autos no decorrer da instrução processual frente à possibilidade de seu conhecimento posterior à vista do recebimento ou da apresen tação de certidão cartorária que noticie sua ocorrência Contudo mesmo nesta hipótese devem as partes tomar ciência dessa situação deven do o julgador dar oportunidade a defesa para se manifestar a respeito No entanto qualquer outra circunstância agravante fática deve estar contida na peça inaugural ou caso não esteja para se ver reconhecida caberá ao órgão acusador promover seu aditamento devendo o juiz garantir à defesa o exercício pleno do contraditório Tratase da necessidade de preservar o princípio basilar constitucional da ampla defesa sob pena de incorrermos em decisão extra petita Por sua vez em situação análoga a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça preva lece o entendimento jurisprudencial que o reconhecimento de umabrcunstância agravante não pode conduzir a pena acima do máximo legal previsto em abstrato Não poderá ainda ser valorada se ao mesmo tempo se transmudar em causa de au mento de pena qualificadora ou elemento constitutivo do crime como forma de evitar a ocorrência do bis in idem Diversamente das circunstâncias atenuantes as agravantes estão previstas em rol taxa tivo Contudo devem ser igualmente reconhecidas na segunda fase de aplicação da pena No Código Penal estão previstas nos artigos 61 e 62 sendo que somente são aplicáveis aos crimes dolosos Aos crimes culposos não se aplicam aos preterdolosos predomina o entendimento que não se aplicam com exceção em ambos os casos da reincidência a qual poderá ser aplicada em quaisquer espécies de crimes 31 Análise do artigo 61 do C6digo Penal Art 61 São circunsclncias que sempre agravam a pena quando não constituem ou qualificam o crime I a reincidência A reincidência compõe o sistema de política criminal que visa o combate à delinquên cia A sua incidência é uma forma de se tratar igualmente os iguais deixando a desigualdade para os desiguais Sua previsão no ordenamento jurídico penal garante àquele que cometeu um delito a oportunidade de pensar sobre o ocorrido para que não venha a delinquir nova mente em afronta à sociedade 180 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES É exatamente por isso que a sua aplicação não significa punição em duplicidade por quanto não alcança delito pretérito mas novo ilícito que vier a ocorrer sem que seja ultra passado o interregno previsto no artigo 64 do Código Penal O princípio constitucional da individualização da pena respalda o instituto da reinci dência evitando a colocação de situações desiguais na mesma vala A regência da agravante se circunscreve com a oportuna sadia e razoável política criminal encontrandose em plena harmonia com a Constituição Federal STF RE 453000RS O instituto da reincidência encontra previsão nos artigos 63 e 64 do Código Penal Art 63 Verificase a reincidência quando o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que no País ou no estrangei ro o tenha condenado por crime anterior Art 64 Para efeito de reincidência 1 não prevalece a condenação anterior se entre a data do cumprimen to ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 cinco anos computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional se não ocorrer revogação II não se consideram os crimes militares próprios e políticos A partir do regramento legal do instituto da reincidência definido pelo legislador ini cialmente podemos constatar que a nossa legislação adotou para o sistema penal que a reincidência somente ocorrerá quando houver a prática de novo crime após a existência de condenação anterior de cardter definitivo ou seja transirada em julgado art 5 LVII da CF Frisamos então a condenação anterior definitiva deve ser em deco1Tência da prática de crime Com isso podemos afirmar que a condenação anterior mesmo que definitiva pela prática de contravenção penal não gera reincidência frente à necessidade de se tratar de crime STF HC 60273PE Temos então as seguintes hipóteses sempre observada à existência de condenação anterior transitada em julgado a Crime Crime reincidência b Contravenção Penal Crime não gera reincidência Por sua vez vale ressaltar que muito embora a segunda hipótese não faça incidir a circunstância agravante da reincidência o agente não escapará de ter os seus antecedentes maculados na primeira fase do processo de dosimetria da pena circunstâncias judiciais Concluise então que a condenação definitiva anterior pela prática de contravenção penal gera antecedentes criminais muito embora afaste a ocorrência da reincidência Por outro lado em análise a Lei das Contravenções Penais DecretoLei nº 368841 observamos que 181 lUCARDO AUGUSTO SCHMlTT tério Público pode o julgador reconhecêla desde que se encontre contida na denúncia inicial ou melhor desde que tenha sido imputada faticamente ao acusado O artigo 385 do Código de Processo Penal deve ser interpretado no sentido de que o dispositivo legal que contém a agravante não precisa estar mencionado na denúncia mas o fato que configura a agravante deverá estar descrito na narrativa Como exceção porém teremos a circunstância agravante da reincidência uma vez que sua comprovação material pode ser trazida aos autos no decorrer da instrução processual frente à possibilidade de seu conhecimento posterior à vista do recebimento ou da apresen tação de certidão cartorária que noticie sua ocorrência Contudo mesmo nesta hipótese devem as partes tomar ciência dessa situação deven do o julgador dar oportunidade a defesa para se manifestar a respeito No entanto qualquer outra circunstância agravante fática deve estar contida na peça inaugural ou caso não esteja para se ver reconhecida caberá ao órgão acusador promover seu aditamento devendo o juiz garantir à defesa o exercício pleno do contraditório Tratase da necessidade de preservar o princípio basilar constitucional da ampla defesa sob pena de incorrermos em decisão extra petita Por sua vez em situação análoga a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça preva lece o entendimento jurisprudencial que o reconhecimento de umabrcunstância agravante não pode conduzir a pena acima do máximo legal previsto em abstrato Não poderá ainda ser valorada se ao mesmo tempo se transmudar em causa de au mento de pena qualificadora ou elemento constitutivo do crime como forma de evitar a ocorrência do bis in idem Diversamente das circunstâncias atenuantes as agravantes estão previstas em rol taxa tivo Contudo devem ser igualmente reconhecidas na segunda fase de aplicação da pena No Código Penal estão previstas nos artigos 61 e 62 sendo que somente são aplicáveis aos crimes dolosos Aos crimes culposos não se aplicam aos preterdolosos predomina o entendimento que não se aplicam com exceção em ambos os casos da reincidência a qual poderá ser aplicada em quaisquer espécies de crimes 31 Análise do artigo 61 do C6digo Penal Art 61 São circunsclncias que sempre agravam a pena quando não constituem ou qualificam o crime I a reincidência A reincidência compõe o sistema de política criminal que visa o combate à delinquên cia A sua incidência é uma forma de se tratar igualmente os iguais deixando a desigualdade para os desiguais Sua previsão no ordenamento jurídico penal garante àquele que cometeu um delito a oportunidade de pensar sobre o ocorrido para que não venha a delinquir nova mente em afronta à sociedade 180 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES É exatamente por isso que a sua aplicação não significa punição em duplicidade por quanto não alcança delito pretérito mas novo ilícito que vier a ocorrer sem que seja ultra passado o interregno previsto no artigo 64 do Código Penal O princípio constitucional da individualização da pena respalda o instituto da reinci dência evitando a colocação de situações desiguais na mesma vala A regência da agravante se circunscreve com a oportuna sadia e razoável política criminal encontrandose em plena harmonia com a Constituição Federal STF RE 453000RS O instituto da reincidência encontra previsão nos artigos 63 e 64 do Código Penal Art 63 Verificase a reincidência quando o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que no País ou no estrangei ro o tenha condenado por crime anterior Art 64 Para efeito de reincidência 1 não prevalece a condenação anterior se entre a data do cumprimen to ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 cinco anos computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional se não ocorrer revogação II não se consideram os crimes militares próprios e políticos A partir do regramento legal do instituto da reincidência definido pelo legislador ini cialmente podemos constatar que a nossa legislação adotou para o sistema penal que a reincidência somente ocorrerá quando houver a prática de novo crime após a existência de condenação anterior de cardter definitivo ou seja transirada em julgado art 5 LVII da CF Frisamos então a condenação anterior definitiva deve ser em deco1Tência da prática de crime Com isso podemos afirmar que a condenação anterior mesmo que definitiva pela prática de contravenção penal não gera reincidência frente à necessidade de se tratar de crime STF HC 60273PE Temos então as seguintes hipóteses sempre observada à existência de condenação anterior transitada em julgado a Crime Crime reincidência b Contravenção Penal Crime não gera reincidência Por sua vez vale ressaltar que muito embora a segunda hipótese não faça incidir a circunstância agravante da reincidência o agente não escapará de ter os seus antecedentes maculados na primeira fase do processo de dosimetria da pena circunstâncias judiciais Concluise então que a condenação definitiva anterior pela prática de contravenção penal gera antecedentes criminais muito embora afaste a ocorrência da reincidência Por outro lado em análise a Lei das Contravenções Penais DecretoLei nº 368841 observamos que 181 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Art 7 Verificase a reincidência quando o agente pratica uma contra venção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado no Brasil ou no estrangeiro por qualquer crime ou no Brasil por motivo de contravenção Nessa esteira nos moldes já definidos podemos concluir ainda que a prática de con travenção penal ap6s a ocorrência do trânsito em julgado de sentença penal condenatória oriunda da prática anterior de crime ou contravenção prolatada em nosso país gera a rein cidência Em resumo a reincidência somente não ocorrerá quando a a conduta anterior sancionada de forma definitiva referirse a prática de contravenção penal e o agente vier a cometer novo crime ou b caso a sanção definitiva anterior seja pela prática de contravenção em outro país e o agente venha a cometer nova contravenção penal no Brasil Noutro aspecto devemos ter presente que se mostra como imprescindível a correta interpretação do conceito legal de reincidência uma vez que se revela comum a aplicação errônea deste instituto Como vimos para o reconhecimento da circunstânia agravante da reincidência se faz necessário o preenchimento de alguns requisitos legais quais sejam a existência de condenação penal anterior transitada em julgado b cometimento de nova infração penal após a condenação definitiva anterior Assim na prática pode ocorrer que o agente tenha contra si diversas condenações todas em caráter definitivo mas não possa ser considerado reincidente Vejamos o exemplo agente que responde a seis processos criminais por fatos ilícitos co metidos respectivamente nos anos de 2007 2008 2010 2012 2013 e 2014 Suponhamos que venha a ser condenado de forma definitiva no ano de 2015 ano do trânsito em julgado das sentenças condenatórias prolatadas pelos delitos cometidos nos anos de 2007 primeiro processo e 2010 terceiro processo Perguntase quando o juiz for julgar qualquer dos três últimos processos o agente terá a sua pena agravada pela reincidência A resposta é negativa pois como as condenações definitivas ocorreram no ano de 2015 somente a partir de então é que o agente poderá ser reconhecido como reincidente caso venha a cometer um novo crime Fazse importante relembrar que a reincidência somente ocorrerá quando o agente vier a praticar novo crime ap6s o trânsito em julgado da sentença penal que o tenha condenado por crime anterior e como no caso em análise os crimes já tinham sido praticados em anos anteriores não há que se fàlar em reincidência A reincidência estará presente apenas na hipótese do cometimento de novo crime após os referidos julgamentos definitivos Confira 182 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES 2 A condenação considerada para fins de reincidência transitou em julgado em 04 de maio de 2001 e os fatos objeto da presente im petração ocorreram em abril de 1997 Reincidência não configurada STJ HC 46748SP Por sua vez outras regras próprias do instituto da reincidência deverão ser observadas 1 sentença anterior extintiva da punibilidade do agente pela prescrição da pretensão pu nitiva estatal não gera reincidência 2 3 4 5 6 7 8 Confira 1 A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é fume no sen tido de que a extinção da punibilidade do crime por força do reconhe cimento da prescrição da pretensão punitiva suprime todo e qualquer efeito penal induidamente a reincidência STJ HC 48580SP Sob este tema devemos também destacar 1 Em se tratando de prescrição da pretensão punitiva não incide 0 acréscimo de um terço relativo à reincidência previsto no art 11 O do Código Penal que somente tem aplicação na hipótese de prescrição da pretensão executória STJ AgRg no REsp 450209RS i decisão anterior extintiva da punibilidade do agente pela prescrição da pretensão execu tória gera reincidência uma vez que pressupõe a existência de sentença penal condena tória transitada em julgado sentença concessiva do perdão judicial não gera reincidência por expressa disposição legal arr 120 do CP condenação anterior e exclsiva a pena de multa não gera reincidência consoante posi ção majoritária da qual discordamos por entender que a caracterização da reincidência deve estar alicerçada em condenação penal anterior definitiva pela prática de crime sendo indiferente a pena cominada ou aplicada anistia e abolitio criminis não geram reincidência indulto gera reincidência condenação anterior por contravenção penal praticada no exterior não gera reincidên cia art 7 da Lei das Contravenções Penais aceitação da proposta de transação penal art 76 da Lei nº 909995 não gera reinci dência 4 Confira A sentença homologat6ria de transação penal realizada nos mol des da Lei nº 909995 não obstante o caráter condenat6rio impróprio que encerra não gera reincidência nem fomenta maus antecedentes Precedentes do S1J STJ HC 41532SP 183 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Art 7 Verificase a reincidência quando o agente pratica uma contra venção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado no Brasil ou no estrangeiro por qualquer crime ou no Brasil por motivo de contravenção Nessa esteira nos moldes já definidos podemos concluir ainda que a prática de con travenção penal ap6s a ocorrência do trânsito em julgado de sentença penal condenatória oriunda da prática anterior de crime ou contravenção prolatada em nosso país gera a rein cidência Em resumo a reincidência somente não ocorrerá quando a a conduta anterior sancionada de forma definitiva referirse a prática de contravenção penal e o agente vier a cometer novo crime ou b caso a sanção definitiva anterior seja pela prática de contravenção em outro país e o agente venha a cometer nova contravenção penal no Brasil Noutro aspecto devemos ter presente que se mostra como imprescindível a correta interpretação do conceito legal de reincidência uma vez que se revela comum a aplicação errônea deste instituto Como vimos para o reconhecimento da circunstânia agravante da reincidência se faz necessário o preenchimento de alguns requisitos legais quais sejam a existência de condenação penal anterior transitada em julgado b cometimento de nova infração penal após a condenação definitiva anterior Assim na prática pode ocorrer que o agente tenha contra si diversas condenações todas em caráter definitivo mas não possa ser considerado reincidente Vejamos o exemplo agente que responde a seis processos criminais por fatos ilícitos co metidos respectivamente nos anos de 2007 2008 2010 2012 2013 e 2014 Suponhamos que venha a ser condenado de forma definitiva no ano de 2015 ano do trânsito em julgado das sentenças condenatórias prolatadas pelos delitos cometidos nos anos de 2007 primeiro processo e 2010 terceiro processo Perguntase quando o juiz for julgar qualquer dos três últimos processos o agente terá a sua pena agravada pela reincidência A resposta é negativa pois como as condenações definitivas ocorreram no ano de 2015 somente a partir de então é que o agente poderá ser reconhecido como reincidente caso venha a cometer um novo crime Fazse importante relembrar que a reincidência somente ocorrerá quando o agente vier a praticar novo crime ap6s o trânsito em julgado da sentença penal que o tenha condenado por crime anterior e como no caso em análise os crimes já tinham sido praticados em anos anteriores não há que se fàlar em reincidência A reincidência estará presente apenas na hipótese do cometimento de novo crime após os referidos julgamentos definitivos Confira 182 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES 2 A condenação considerada para fins de reincidência transitou em julgado em 04 de maio de 2001 e os fatos objeto da presente im petração ocorreram em abril de 1997 Reincidência não configurada STJ HC 46748SP Por sua vez outras regras próprias do instituto da reincidência deverão ser observadas 1 sentença anterior extintiva da punibilidade do agente pela prescrição da pretensão pu nitiva estatal não gera reincidência 2 3 4 5 6 7 8 Confira 1 A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é fume no sen tido de que a extinção da punibilidade do crime por força do reconhe cimento da prescrição da pretensão punitiva suprime todo e qualquer efeito penal induidamente a reincidência STJ HC 48580SP Sob este tema devemos também destacar 1 Em se tratando de prescrição da pretensão punitiva não incide 0 acréscimo de um terço relativo à reincidência previsto no art 11 O do Código Penal que somente tem aplicação na hipótese de prescrição da pretensão executória STJ AgRg no REsp 450209RS i decisão anterior extintiva da punibilidade do agente pela prescrição da pretensão execu tória gera reincidência uma vez que pressupõe a existência de sentença penal condena tória transitada em julgado sentença concessiva do perdão judicial não gera reincidência por expressa disposição legal arr 120 do CP condenação anterior e exclsiva a pena de multa não gera reincidência consoante posi ção majoritária da qual discordamos por entender que a caracterização da reincidência deve estar alicerçada em condenação penal anterior definitiva pela prática de crime sendo indiferente a pena cominada ou aplicada anistia e abolitio criminis não geram reincidência indulto gera reincidência condenação anterior por contravenção penal praticada no exterior não gera reincidên cia art 7 da Lei das Contravenções Penais aceitação da proposta de transação penal art 76 da Lei nº 909995 não gera reinci dência 4 Confira A sentença homologat6ria de transação penal realizada nos mol des da Lei nº 909995 não obstante o caráter condenat6rio impróprio que encerra não gera reincidência nem fomenta maus antecedentes Precedentes do S1J STJ HC 41532SP 183 RICARDO AUGUSTO SCHMJTT 9 aceitação da proposta de suspensão condicional do processo art 89 da Lei nº 909995 não gera reincidência 10 condenação por crimes militares próprios e políticos não gera reincidência art 64 II do CP 11 condenado reabilitado permanece reincidente até o decurso do prazo de cinco anos contado na forma do artigo 64 inciso I do Código Penal A condenação definitiva anterior perde a sua eficácia para fins de reincidência se ocorrer o transcurso do prazo de cinco anos contado da data do cumprimento ou da extinção da pena computado o período de prova da suspensão sursis ou do livramento condicional se não houver revogação o que se revela o lógico art 64 I do CP Tal situação aponta as seguintes hipóteses a uma vez cumprida ou extinta a pena privativa de liberdade a partir desta data se inicia a contagem do lapso temporal de cinco anos ou seja se o agente vier a cometer novo crime neste intervalo de tempo será considerado reincidente ao passo em que se vier a cometer novo crime somente após o decurso do prázo de cinco anos não poderá ser considerado reincidente b se o agente estiver cumprindo a pena privativa de liberdade imposta de forma definitiva totalizada em 6 seis anos de reclusão e no decorrer da execução vier a ser beneficiado pela concessão do livramento condicional podendo cumprir o restante da sua pena em liberdade na hipótese 4 quatro anos este prazo deverá ser computado para fins do cálculo da reincidência Com isso o prazo de cinco anos período de temporariedade trazido pela legislação para fins de reincidência deverá ter iniciada a sua contagem a partir do momento em que o agente recebeu o benefício do livramento condicional e não a partir da extinção da sua pena desde que logicamente não ocorrida a revogação do benefício Portanto uma vez verificada a extinção da pena privativa de liberdade pelo decurso do prazo do livramento condicional sem qualquer revogação art 90 do CP verificase que se o agente vier a cometer novo crime após o decurso do prazo de 2 dois anos contado da data em que se deu a extinção de sua pena não será considerado reincidente uma vez que devemos somar computar o período do livramento condi cional na hipótese 4 anos o que nos conduz a conclusão de que o agente cometeu um novo crime somente após o decurso do prazo de 6 seis anos e não somente de 2 dois anos conforme faticamente ocorrido c o mesmo raciocínio se aplica ao sursis arts 77 e seguintes doCP d se ocorrer a revogação de algum dos benefícios o prazo de cinco anos será contado a partir da data em que o agente terminar de cumprir a pena privativa de liberdade ex tinção ou cumprimento Conforme já debatemos em linhas pretéritas questão porém que envolve acentuada divergência jurisprudencial e doutrinária repousa nas condenações extintas há mais de cinco anos como geradoras ou não de antecedentes criminais 184 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES Vimos que em tal situação por expressa disposição legal o decurso do prazo depurador ou prescricional de cinco anos sistema de temporariedade não pode conduzir ao reconhe cimento da reincidência nos moldes do artigo 64 inciso I do Código Penal Contudo a dúvida que se estabelece é em relação a permanência ou não dos efeitos da condenação a título de antecedentes criminais frente ao silêncio legislativo no que tange a esta circunstância judicial Nos Tribunais Superiores encontramos decisões de que a pena extinta ou cumprida há mais de cinco anos configura antecedentes criminais não podendo ser valorada tão somente para fins de reincidência pois o agente volta a ser tecnicamente primário art 64 I do CP Confira A condenação atingida pelo prazo previsto no art 64 1 do Códi go Penal pode ser levada em consideração no processo de dosimetria da pena para caracterização dos maus antecedentes STF HC 86415PR O Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacificado quanto 1 à possibilidade de a condenação criminal que não pôde ser considerada para o efeito de reincidência em face do decurso do prazo previsto no art 64 inciso 1 do CP ser considerada a título de maus antecedentes quando da análise das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena Precedentes STF RHC 83547SP Embora o paciente não possa ser considerado reincidente exµ razão do decurso do prazo de cinco anos previsto no art 64 1 do Código Penal a existência de condenações anteriores caracteriza maus antecedentes e demonstra a sua reprovável conduta social o que per mite a fixação da penabase acima do mínimo legal STF RHC 106814MS É possível a consideração como maus antecedentes de condena ções anteriores que não sirvam mais para caracterizar a reincidência STJ HC 79618SP contudo segundo o recente magistério jurisprudencial Viola o princípio constitucional da presunção de inocência art 5 inciso LVII da CF a consideração à conta de maus antecedentes de inqué ritos e processos em andamento para a exacerbação da penabase e do regime prisional RESP 675463RS Rei Min JOSÉ ARNALDO DA FONSECA DJ 13122004 p 454 sendo vários os precedentes deste Tribunal afirmando ultimamente que Por maus antecedentes criminais em virtude do que dispõe o artigo 5 inciso LVII da Cons tituição da República devese entender a condenação transitada em julgado excluída aquela que configura reincidência art 64 1 CP 185 RICARDO AUGUSTO SCHMJTT 9 aceitação da proposta de suspensão condicional do processo art 89 da Lei nº 909995 não gera reincidência 10 condenação por crimes militares próprios e políticos não gera reincidência art 64 II do CP 11 condenado reabilitado permanece reincidente até o decurso do prazo de cinco anos contado na forma do artigo 64 inciso I do Código Penal A condenação definitiva anterior perde a sua eficácia para fins de reincidência se ocorrer o transcurso do prazo de cinco anos contado da data do cumprimento ou da extinção da pena computado o período de prova da suspensão sursis ou do livramento condicional se não houver revogação o que se revela o lógico art 64 I do CP Tal situação aponta as seguintes hipóteses a uma vez cumprida ou extinta a pena privativa de liberdade a partir desta data se inicia a contagem do lapso temporal de cinco anos ou seja se o agente vier a cometer novo crime neste intervalo de tempo será considerado reincidente ao passo em que se vier a cometer novo crime somente após o decurso do prázo de cinco anos não poderá ser considerado reincidente b se o agente estiver cumprindo a pena privativa de liberdade imposta de forma definitiva totalizada em 6 seis anos de reclusão e no decorrer da execução vier a ser beneficiado pela concessão do livramento condicional podendo cumprir o restante da sua pena em liberdade na hipótese 4 quatro anos este prazo deverá ser computado para fins do cálculo da reincidência Com isso o prazo de cinco anos período de temporariedade trazido pela legislação para fins de reincidência deverá ter iniciada a sua contagem a partir do momento em que o agente recebeu o benefício do livramento condicional e não a partir da extinção da sua pena desde que logicamente não ocorrida a revogação do benefício Portanto uma vez verificada a extinção da pena privativa de liberdade pelo decurso do prazo do livramento condicional sem qualquer revogação art 90 do CP verificase que se o agente vier a cometer novo crime após o decurso do prazo de 2 dois anos contado da data em que se deu a extinção de sua pena não será considerado reincidente uma vez que devemos somar computar o período do livramento condi cional na hipótese 4 anos o que nos conduz a conclusão de que o agente cometeu um novo crime somente após o decurso do prazo de 6 seis anos e não somente de 2 dois anos conforme faticamente ocorrido c o mesmo raciocínio se aplica ao sursis arts 77 e seguintes doCP d se ocorrer a revogação de algum dos benefícios o prazo de cinco anos será contado a partir da data em que o agente terminar de cumprir a pena privativa de liberdade ex tinção ou cumprimento Conforme já debatemos em linhas pretéritas questão porém que envolve acentuada divergência jurisprudencial e doutrinária repousa nas condenações extintas há mais de cinco anos como geradoras ou não de antecedentes criminais 184 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES Vimos que em tal situação por expressa disposição legal o decurso do prazo depurador ou prescricional de cinco anos sistema de temporariedade não pode conduzir ao reconhe cimento da reincidência nos moldes do artigo 64 inciso I do Código Penal Contudo a dúvida que se estabelece é em relação a permanência ou não dos efeitos da condenação a título de antecedentes criminais frente ao silêncio legislativo no que tange a esta circunstância judicial Nos Tribunais Superiores encontramos decisões de que a pena extinta ou cumprida há mais de cinco anos configura antecedentes criminais não podendo ser valorada tão somente para fins de reincidência pois o agente volta a ser tecnicamente primário art 64 I do CP Confira A condenação atingida pelo prazo previsto no art 64 1 do Códi go Penal pode ser levada em consideração no processo de dosimetria da pena para caracterização dos maus antecedentes STF HC 86415PR O Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacificado quanto 1 à possibilidade de a condenação criminal que não pôde ser considerada para o efeito de reincidência em face do decurso do prazo previsto no art 64 inciso 1 do CP ser considerada a título de maus antecedentes quando da análise das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena Precedentes STF RHC 83547SP Embora o paciente não possa ser considerado reincidente exµ razão do decurso do prazo de cinco anos previsto no art 64 1 do Código Penal a existência de condenações anteriores caracteriza maus antecedentes e demonstra a sua reprovável conduta social o que per mite a fixação da penabase acima do mínimo legal STF RHC 106814MS É possível a consideração como maus antecedentes de condena ções anteriores que não sirvam mais para caracterizar a reincidência STJ HC 79618SP contudo segundo o recente magistério jurisprudencial Viola o princípio constitucional da presunção de inocência art 5 inciso LVII da CF a consideração à conta de maus antecedentes de inqué ritos e processos em andamento para a exacerbação da penabase e do regime prisional RESP 675463RS Rei Min JOSÉ ARNALDO DA FONSECA DJ 13122004 p 454 sendo vários os precedentes deste Tribunal afirmando ultimamente que Por maus antecedentes criminais em virtude do que dispõe o artigo 5 inciso LVII da Cons tituição da República devese entender a condenação transitada em julgado excluída aquela que configura reincidência art 64 1 CP 185 RICARDO AUGUSTO SCHMITT exndose processo criminal em curso e indiciamento em inquérito pohctal HC 31693MS Rei Min PAULO MEDINA DJ 6122004 p 368 STJ HC 39515SP Hip6tese em que a sentença transitada em 1utA0 não m d d 5 ais po e na ser cons1 erada para fins de agravamento da pena pela reincidência uma vez que ultrapassado o período de cinco anos estabelecido pelo art 64 1 do C6digo Penal devendo permanecer como maus antecedentes STJ REsp 717408RS Es Corte tem reiteradamente decidido que o período depura dor de ctnco anos afasta a reincidência mas não retira os maus ante cedentes AgRg no AREsp 571478SP e AgRg no AREsp 288127 MG STJ HC 303823SP No entanto recentemente encontramos decisões oriundas do Supremo Tribunal Fede ral que no fazem enxergar uma luz no fim do túnel e que permitem aquecer 0 debate em consonanc1a com o entendimento que sempre defendemos a respeito do tema Confira HABEAS CRPUS1RÁFICO DE ENTORPECENTIk DOSIME TRIA FIXAÇAO DA PENABASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM DECORRíNCIA DE MAUS ANTECEDENTES CONDENAÇÕES EXTlNTAS HÁ MAIS DE CINCO ANOS PRETENSÃO À APLI CAÇAO DO DISPOSTO NO INCISO 1 DO ART 64 DO CÓDIGO PENAL ADMISSIBILIDADE PRECEDENTES WRIT EXTINTO ORDEM COCEDID DE OFÍCIO 2 Quando o paciente não pode ser cos1deruto remadente diante do transcurso de lapso tem poral superior a cmco anos conforme previsto no art 64 I do C6di go Penal a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes Precedentes STF HC 119200PR Quando o paciente não pode ser considerado reincidente dian te d transcurso de lapso temporal superior a cinco anos conforme prevJSto no art 64 1 do C6digo Penal a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes Precedentes STF RHC 118977MS Decodos mais de cinco anos desde a extinção da pena da conde naçao antenor CP art 64 1 não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes Aplica 0 do principio da razoabilidade STF HC 110191RJ ça Ora os efeitos da reincidência se submetem ao prazo depurador de c1 d fi nco anos conta o na orma disposta pelo artigo 64 inciso I do Código Penal por isso entendemos que os efeitos de qualquer condenação transitada em julgado deverá ser regulada pelo mesmo perí odo frente à ausência de previsão legal a título de antecedentes criminais 186 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES Tal interpretação nos parece razoável e necessária como forma de evitar que uma conde nação anterior possa propagar os seus efeitos por toda a vida do agente Se a reincidência se revela como um plus de reprovação da conduta do sentenciado quando comparada com os antecedentes não nos parece lógico que os efeitos daquela desapareçam pelo decurso de de terminado tempo período enquanto deste se perpetuem pelo resto da vida do condenado Ao prevalecer a posição contrária da que defendemos a existência de qualquer conde nação transitada em julgado pela prática de crime doloso ou culposo ou até mesmo de contravenção penal gerará ao agente um estigma perpétuo do qual não terá como se liber tar pelo resto da sua vida o que não podemos concordar Com efeito a interpretação do disposto no inciso I do artigo 64 do Código Penal deve ser no sentido de se extinguirem no prazo ali preconizado não só os efeitos decorrentes da reincidência mas qualquer outra valoração negativa por condutas pretéritas praticadas pelo agente Se essas condenações não mais se prestam para o efeito da reincidência que é o mais com muito maior razão não devem valer para os antecedentes criminais que são o menos É assente a ratio legis que consiste em apagar da vida do indivíduo os erros do passado já que houvera o devido cumprimento de sua punição de modo que se revela inadmissível atribuir à condenação status de perpetuidade sob pena de violação aos prjncípios constitu cionais e legais sobretudo o da ressocialização da pena isso porque a Constituição Federal veda expressamente as penas de caráter perpétuo art 5 XLVII b da CF Ademais a exasperação da penabase com fondamento em condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não encontra previsão na legislação pátria tampouco na Constituição sendo que a sua aplicabilidade se transmuda numa verdadeira analogia in malam partem método de integração vedado em nosso ordenamento jurídico Dessa forma decorridos mais de cinco anos desde a extinção da pena da condenaçáo anterior art 64 I do CP não é possível alargar asua interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos antecedentes criminais Eis portanto o nosso posicionamento que felizmente começa a ecoar no próprio Su premo Tribunal Federal Contudo a questão ainda não se encontra pacificada tanto que o próprio STF reconheceu a repercussão geral do tema não tendo no entanto sido ainda devidamente debatido no Plenário da Corte RE 593818SC Esperamos que a nossa tese defendida seja sufragada e que o termo rotineiramente em pregado pela jurisprudência de tecnicamente primário passe a expressar tão somente uma única situação a do agente que possui contra si diversas decisões condenatórias definitivas decorrentes de crimes anteriores praticados muito embora nenhuma delas gere reincidên cia diante do fato de não ter sido condenado por um novo crime cometido após o trânsito em julgado de uma das sentenças penais condenatórias A outra hipótese do agente que cometeu nova infração penal após o transcurso do prazo de cinco anos prazo depurador ou prescricional conduziria o retorno da sua condição para a de primário e não mais de tecnicamente primário pois não incidente os efeitos da reincidência art 64 l do CP além da impossibilidade de valoração da condenação definitiva anterior como antecedentes criminais uma vez que superado o período da temporariedade 187 RICARDO AUGUSTO SCHMITT exndose processo criminal em curso e indiciamento em inquérito pohctal HC 31693MS Rei Min PAULO MEDINA DJ 6122004 p 368 STJ HC 39515SP Hip6tese em que a sentença transitada em 1utA0 não m d d 5 ais po e na ser cons1 erada para fins de agravamento da pena pela reincidência uma vez que ultrapassado o período de cinco anos estabelecido pelo art 64 1 do C6digo Penal devendo permanecer como maus antecedentes STJ REsp 717408RS Es Corte tem reiteradamente decidido que o período depura dor de ctnco anos afasta a reincidência mas não retira os maus ante cedentes AgRg no AREsp 571478SP e AgRg no AREsp 288127 MG STJ HC 303823SP No entanto recentemente encontramos decisões oriundas do Supremo Tribunal Fede ral que no fazem enxergar uma luz no fim do túnel e que permitem aquecer 0 debate em consonanc1a com o entendimento que sempre defendemos a respeito do tema Confira HABEAS CRPUS1RÁFICO DE ENTORPECENTIk DOSIME TRIA FIXAÇAO DA PENABASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM DECORRíNCIA DE MAUS ANTECEDENTES CONDENAÇÕES EXTlNTAS HÁ MAIS DE CINCO ANOS PRETENSÃO À APLI CAÇAO DO DISPOSTO NO INCISO 1 DO ART 64 DO CÓDIGO PENAL ADMISSIBILIDADE PRECEDENTES WRIT EXTINTO ORDEM COCEDID DE OFÍCIO 2 Quando o paciente não pode ser cos1deruto remadente diante do transcurso de lapso tem poral superior a cmco anos conforme previsto no art 64 I do C6di go Penal a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes Precedentes STF HC 119200PR Quando o paciente não pode ser considerado reincidente dian te d transcurso de lapso temporal superior a cinco anos conforme prevJSto no art 64 1 do C6digo Penal a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes Precedentes STF RHC 118977MS Decodos mais de cinco anos desde a extinção da pena da conde naçao antenor CP art 64 1 não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes Aplica 0 do principio da razoabilidade STF HC 110191RJ ça Ora os efeitos da reincidência se submetem ao prazo depurador de c1 d fi nco anos conta o na orma disposta pelo artigo 64 inciso I do Código Penal por isso entendemos que os efeitos de qualquer condenação transitada em julgado deverá ser regulada pelo mesmo perí odo frente à ausência de previsão legal a título de antecedentes criminais 186 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES Tal interpretação nos parece razoável e necessária como forma de evitar que uma conde nação anterior possa propagar os seus efeitos por toda a vida do agente Se a reincidência se revela como um plus de reprovação da conduta do sentenciado quando comparada com os antecedentes não nos parece lógico que os efeitos daquela desapareçam pelo decurso de de terminado tempo período enquanto deste se perpetuem pelo resto da vida do condenado Ao prevalecer a posição contrária da que defendemos a existência de qualquer conde nação transitada em julgado pela prática de crime doloso ou culposo ou até mesmo de contravenção penal gerará ao agente um estigma perpétuo do qual não terá como se liber tar pelo resto da sua vida o que não podemos concordar Com efeito a interpretação do disposto no inciso I do artigo 64 do Código Penal deve ser no sentido de se extinguirem no prazo ali preconizado não só os efeitos decorrentes da reincidência mas qualquer outra valoração negativa por condutas pretéritas praticadas pelo agente Se essas condenações não mais se prestam para o efeito da reincidência que é o mais com muito maior razão não devem valer para os antecedentes criminais que são o menos É assente a ratio legis que consiste em apagar da vida do indivíduo os erros do passado já que houvera o devido cumprimento de sua punição de modo que se revela inadmissível atribuir à condenação status de perpetuidade sob pena de violação aos prjncípios constitu cionais e legais sobretudo o da ressocialização da pena isso porque a Constituição Federal veda expressamente as penas de caráter perpétuo art 5 XLVII b da CF Ademais a exasperação da penabase com fondamento em condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não encontra previsão na legislação pátria tampouco na Constituição sendo que a sua aplicabilidade se transmuda numa verdadeira analogia in malam partem método de integração vedado em nosso ordenamento jurídico Dessa forma decorridos mais de cinco anos desde a extinção da pena da condenaçáo anterior art 64 I do CP não é possível alargar asua interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos antecedentes criminais Eis portanto o nosso posicionamento que felizmente começa a ecoar no próprio Su premo Tribunal Federal Contudo a questão ainda não se encontra pacificada tanto que o próprio STF reconheceu a repercussão geral do tema não tendo no entanto sido ainda devidamente debatido no Plenário da Corte RE 593818SC Esperamos que a nossa tese defendida seja sufragada e que o termo rotineiramente em pregado pela jurisprudência de tecnicamente primário passe a expressar tão somente uma única situação a do agente que possui contra si diversas decisões condenatórias definitivas decorrentes de crimes anteriores praticados muito embora nenhuma delas gere reincidên cia diante do fato de não ter sido condenado por um novo crime cometido após o trânsito em julgado de uma das sentenças penais condenatórias A outra hipótese do agente que cometeu nova infração penal após o transcurso do prazo de cinco anos prazo depurador ou prescricional conduziria o retorno da sua condição para a de primário e não mais de tecnicamente primário pois não incidente os efeitos da reincidência art 64 l do CP além da impossibilidade de valoração da condenação definitiva anterior como antecedentes criminais uma vez que superado o período da temporariedade 187 RICARDO AUGUSTO SCHMTr A reincidência assim como os antecedentes criminais deve ser comprovada por certi dão cartorária judicial ou por folha de antecedentes criminais 188 Confira Não procede o pedido do paciente em ver anulado ac6rdáo de ape lação quando existe prova nos autos através de certidão confirmando a reincidência STJ HC 33627 SP Certidão cartorária que informa a data do tdnsito em julgado é suficiente para a comprovação da reincidência STJ HC 22326 MG HABEAS CORPUS PENAL REINCIDÊNCIA COMPROVADA VALIDADE DA FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS EX PEDIDA PELO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERALPARA ESSE FIM PRECEDENTE DA CORTE ORDEM DENEGADA I Neste writ alegase que a folha de antecedente1j expedida pelo Depar tamento da Polícia Federal não é documento hábil para comprovar a reincidência do paciente o que somente poderia ser atestado mediante certidão cartorária judicial II A legislação estabelece apenas o mo mento em que a reincidência pode ser verificada art 63 do CP sem contudo exigir um documento especifico para a sua comprovação Precedentes IIIA sentença condenatória ora em exame é de 392008 e a certidão indica que o tdnsito em julgado da condenação anterior ocorreu em 2122003 Portanto na data da nova condenação o pa ciente ainda era tecnicamente reincidente nos termos da legislação penal aplicável IV A folha de antecedentes criminais expedida pelo Departamento de Polícia Federal no Estado de Mato Grosso do Sul é formal e materialmente idônea para comprovar a reincidência do pa ciente porquanto contém todas as informações necessárias para tanto além de ser um documento público com preswição iuris tantum de veracidade VOrdem denegada STF HC 103969MS PENAL HABEAS CORPUS REINCIDENCIA COMPROVAÇÁO CONCURSO DE CIRCUNSTANCIAS MENORIDADE CONCES SÃO DE OFICIO A folha de antecedentes criminais expedida pela Policia Civil e idônea a comprovar reincidência até prova em contrá rio quando dela constem as informações necessárias a identificação da condenação anterior e de seu trânsito em julgado A sentença que não examina a repercussão da menoridade do acusado mas considera para efeito de agravamento da penabase a reincidência não pode subsistir por causar prejuízo manifesto ao paciente especialmente se considerado que aquela atenuante prevalece sobre as circwistancias objetivas contrarias inclusive a pr6pria reincidência Precedente HC nº 66605 Pedido indeferido concedendose no entanto habeas cor pus de oficio para sem prejuízo da condenação anular a sentença na CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES parte em que fixada a pena determinandose ao juíro competente que outra seja prolatada considerandose a menoridade STF HC 70873 Tratase de requisito que deverá ser observado fielmente pois não pode o julgador se impressionar com simples informações sem a devida comprovação documental probatória a qual inclusive e por lógica deverá ser submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa no curso do procedimento A certidão cartorária judicial é documento firmado por Escrivão ou Diretor de Secreta ria de Vara que possui fé pública com explícita referência à data da ocorrência do fato que se julgou e do trânsito em julgado de eventual condenação bem como a data do cumprimento extinção da pena se ocorrida A folha de antecedentes criminais é documento público oriundo de órgãos ou repar tições normalmente vinculados às Secretarias de Segurança Pública dos estados eou ao Departamento da Polícia Federal que para eventual possibilidade de valoração a título de reincidência deverá constar todos os dados mencionados anteriormente com absoluta exa tidão possuindo presunção iuris tantum de veracidade Por derradeiro não podemos esquecer o que também já foi abordado em capítulo pretérito no que tange a vedação de fato idêntico ser valorado simultaneamente como ante cedentes criminais e reincidência sob pena de incorrermos em bis in idem Neste sentido inclusive é o Enunciado nº 241 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça Súmula 241 do STJ A reincidhicia penal não pode ser considerada como circunstJncia agravante e simultaneamente como circunstJncia judicial Contudo temos que ter muita atenção na interpretação e no alcance deste entendi mento sumular Sabemos que não se pode sopesar por ocasião da análise e valoração dos antecedentes a condição de reincidente do condenado Como é cediço a reincidência deve ser sopesada na segunda fase do processo de dosimetria da pena por constituir circunstância agravante específica art 61 l do CP Assim um mesmo fato criminoso chancelado por decisão definitiva estatal não pode simultaneamente ser valorado como antecedentes criminais e reincidência sob pena de incorrermos em bis in idem Se uma sentença penal condenatória transitada em julgado por fato anterior torna o agente possuidor de antecedentes criminais e simultaneamente revela sêlo reincidente deverá àquela ser valorada na segunda fase de aplicação da pena repitase para não incorrer mos em bis in idem o que é vedado em nosso ordenamento jurídico O que precisamos entender claramente é que ela deverá ser valorada tão somente na segunda fase de aplicação da pena por se transmudar numa circunstância agravante rein cidência art 61 l do CP mas não poderá deixar de ser reconhecida como geradora de antecedentes criminais Súmula 241 do STJ 189 RICARDO AUGUSTO SCHMTr A reincidência assim como os antecedentes criminais deve ser comprovada por certi dão cartorária judicial ou por folha de antecedentes criminais 188 Confira Não procede o pedido do paciente em ver anulado ac6rdáo de ape lação quando existe prova nos autos através de certidão confirmando a reincidência STJ HC 33627 SP Certidão cartorária que informa a data do tdnsito em julgado é suficiente para a comprovação da reincidência STJ HC 22326 MG HABEAS CORPUS PENAL REINCIDÊNCIA COMPROVADA VALIDADE DA FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS EX PEDIDA PELO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERALPARA ESSE FIM PRECEDENTE DA CORTE ORDEM DENEGADA I Neste writ alegase que a folha de antecedente1j expedida pelo Depar tamento da Polícia Federal não é documento hábil para comprovar a reincidência do paciente o que somente poderia ser atestado mediante certidão cartorária judicial II A legislação estabelece apenas o mo mento em que a reincidência pode ser verificada art 63 do CP sem contudo exigir um documento especifico para a sua comprovação Precedentes IIIA sentença condenatória ora em exame é de 392008 e a certidão indica que o tdnsito em julgado da condenação anterior ocorreu em 2122003 Portanto na data da nova condenação o pa ciente ainda era tecnicamente reincidente nos termos da legislação penal aplicável IV A folha de antecedentes criminais expedida pelo Departamento de Polícia Federal no Estado de Mato Grosso do Sul é formal e materialmente idônea para comprovar a reincidência do pa ciente porquanto contém todas as informações necessárias para tanto além de ser um documento público com preswição iuris tantum de veracidade VOrdem denegada STF HC 103969MS PENAL HABEAS CORPUS REINCIDENCIA COMPROVAÇÁO CONCURSO DE CIRCUNSTANCIAS MENORIDADE CONCES SÃO DE OFICIO A folha de antecedentes criminais expedida pela Policia Civil e idônea a comprovar reincidência até prova em contrá rio quando dela constem as informações necessárias a identificação da condenação anterior e de seu trânsito em julgado A sentença que não examina a repercussão da menoridade do acusado mas considera para efeito de agravamento da penabase a reincidência não pode subsistir por causar prejuízo manifesto ao paciente especialmente se considerado que aquela atenuante prevalece sobre as circwistancias objetivas contrarias inclusive a pr6pria reincidência Precedente HC nº 66605 Pedido indeferido concedendose no entanto habeas cor pus de oficio para sem prejuízo da condenação anular a sentença na CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES parte em que fixada a pena determinandose ao juíro competente que outra seja prolatada considerandose a menoridade STF HC 70873 Tratase de requisito que deverá ser observado fielmente pois não pode o julgador se impressionar com simples informações sem a devida comprovação documental probatória a qual inclusive e por lógica deverá ser submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa no curso do procedimento A certidão cartorária judicial é documento firmado por Escrivão ou Diretor de Secreta ria de Vara que possui fé pública com explícita referência à data da ocorrência do fato que se julgou e do trânsito em julgado de eventual condenação bem como a data do cumprimento extinção da pena se ocorrida A folha de antecedentes criminais é documento público oriundo de órgãos ou repar tições normalmente vinculados às Secretarias de Segurança Pública dos estados eou ao Departamento da Polícia Federal que para eventual possibilidade de valoração a título de reincidência deverá constar todos os dados mencionados anteriormente com absoluta exa tidão possuindo presunção iuris tantum de veracidade Por derradeiro não podemos esquecer o que também já foi abordado em capítulo pretérito no que tange a vedação de fato idêntico ser valorado simultaneamente como ante cedentes criminais e reincidência sob pena de incorrermos em bis in idem Neste sentido inclusive é o Enunciado nº 241 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça Súmula 241 do STJ A reincidhicia penal não pode ser considerada como circunstJncia agravante e simultaneamente como circunstJncia judicial Contudo temos que ter muita atenção na interpretação e no alcance deste entendi mento sumular Sabemos que não se pode sopesar por ocasião da análise e valoração dos antecedentes a condição de reincidente do condenado Como é cediço a reincidência deve ser sopesada na segunda fase do processo de dosimetria da pena por constituir circunstância agravante específica art 61 l do CP Assim um mesmo fato criminoso chancelado por decisão definitiva estatal não pode simultaneamente ser valorado como antecedentes criminais e reincidência sob pena de incorrermos em bis in idem Se uma sentença penal condenatória transitada em julgado por fato anterior torna o agente possuidor de antecedentes criminais e simultaneamente revela sêlo reincidente deverá àquela ser valorada na segunda fase de aplicação da pena repitase para não incorrer mos em bis in idem o que é vedado em nosso ordenamento jurídico O que precisamos entender claramente é que ela deverá ser valorada tão somente na segunda fase de aplicação da pena por se transmudar numa circunstância agravante rein cidência art 61 l do CP mas não poderá deixar de ser reconhecida como geradora de antecedentes criminais Súmula 241 do STJ 189 RICARDO AUGUSTO SCHMITr Temos então que a valoração ocorrerá uma única vez mas o reconhecimento deverá ser feito em ambas as fases Não podemos nunca esquecer reconhecimento não se confimde com valoração O reconhecimento de uma circunstância como favorável ou desfavorável deverá sempre ser feito em quantos momentos fases da sentença forem necessários a va loração da circunstância como favorável ou desfavorável deverá ocorrer tão somente uma única vez sempre na fase etapa posterior do sistema de dosimetria da pena como forma de evitarmos a ocorrência do bis in idem Confira É nulo o capítulo decis6rio de sentença condenat6ria que sem observar os cálculos segundo o critério trifásico considera para efeito de fixaçáo da penabase os maus antecedentes e a reincidência do réu STF RHC 84295RJ A dupla consideraçáo da reincidência na dosimetria da pena vale dizer como circunstância judicial desfavorável e como agravante ge nérica importa em violação ao princípio non bis in idem STJ HC 78743BA p 1 d d d d or maus antece entes cnmmrus em vutu e o que 1spõe o artigo 5 inciso LVII da Constituição da República devese entender a condenaçáo transitada em julgado excluída aquela que configura reincidência art 64 I CP excluindose processo criminal em curso e indiciamento em inquérito policial A condenação por crime anterior transitada em julgado antes da condenação pelo crime atual não pode servir de indicativo de maus antecedentes autorizando a elevaçáo da penabase porque é circunstância legal a incidir apenas na segunda fase de fixação da pena art 61 I CP aplicação da Súmula 241 S1J A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e simultaneamente como circunstância judicial STJ HC 31693MS Por maus antecedentes criminais por força de dispositivo cons titucional art 5 LVII CRFB entendese condenação transitada em julgado excluídas aquelas que configuram reincidência art 64 1 CP STJ HC 29316RJ A esse propósito cabe ressaltar que é lícito ao juiz havendo duas condenações com trânsito em julgado considerar uma delas como antecedentes criminais e a outra como agravante genérica da reincidência sem que isso implique em bis in idem A utilização de condenações distintas e com trânsito em julgado para fins de exaspe ração da pena por antecedentes criminais e reincidência não viola o princípio do non bis in idem Neste caso fique atento estará afastado a aplicabilidade do Enunciado 241 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça uma vez que é plenamente possível o acréscimo da pena na primeira fase antecedentes criminais e na segunda fase reincidência pois os aumentos 190 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES serão oriundos de condenações distintas não havendo qualquer dupla valoração sobre a mesma circunstância causa Tratase de posicionamento pacifico na jurisprudência confira Habeas Corpus Maus antecedentes Reincidência Inexistência de vio laçáo ao princípio do non bis in idem Condenações diversas Ordem indeferida STF HC 96771SP HABEAS CORPUS DIREITO PENAL MAUS ANTECEDENTES REINCIDÊNCIA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM INEXISTÊNCIA CONDENAÇÕES DISTINTAS ORDEM DENEGADA 1 Alegase que a valoração dos maus antecedentes e da reincidência na mesma condenação afrontariam o princípio do non bis in idem 2 A jurisprndência deste Tribunal é pacífica no sentido de que o bis in idem na fixação da pena somente se configura quando o mesmo fato a mesma condenação definitiva anterior é considerado como signo de maus antecedentes circunstância judicial do art 59 do C6digo Penal e como fator de reincidência agravante genérica do art 61 também do C6digo Penal Precedentes 3 Nada impede que condenações distintas deem ensejo a valorações distintas porquanto oriundas de fatos distintos 4 Não se verifica constrangimento ilegal a ser sanado pois o paciente possui mais de uma condenação definitiva sendo possível utilizar uma para considerar negativos os antecedentes e a outra como agravante da reincidência inexistindo bis in idem 5 Habeas corpus denegado STF HC 99044SP PENAL HABEAS CORPUS CRIMES DE ROUBO REINCIDÊN CIA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E CAUSA AGRAVANTE GE NÉRICA OBRIGATÓRIA BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO ORDEM DENEGADA I As circunstâncias judiciais são colhidas dos elementos fáticos trazidos pelo processo para a fixação da pena base sobre a qual são aplicadas as agravantes e atenuantes e ap6s as causas de aumento e diminuiçáo II O aumento da pena em função da reincidência expressamente prevista no art 61 1 do C6digo Penal não constitui bis in idem quando não utilizada como circunstância judicial para a fixação da penabase III Ordem denegada STF HC 94846RS É pacífico o entendimento desta Corte de que existindo mais de uma condenação anterfor com transito em julgado uma pode ser apre ciada na fase do art 59 do CP para caracterizar os maus antecedentes do réu e a outra figurar como agravante genérica prevista no art 61 I do CP na segunda fase da dosimetria da pena sem que tal configure bis in idem STJ HC 83965RJ Pena privativa de liberdade fixação Maus antecedentes e reincidên cia reconhecimento Diversas condenações tclnsito em julgado Fa 191 RICARDO AUGUSTO SCHMITr Temos então que a valoração ocorrerá uma única vez mas o reconhecimento deverá ser feito em ambas as fases Não podemos nunca esquecer reconhecimento não se confimde com valoração O reconhecimento de uma circunstância como favorável ou desfavorável deverá sempre ser feito em quantos momentos fases da sentença forem necessários a va loração da circunstância como favorável ou desfavorável deverá ocorrer tão somente uma única vez sempre na fase etapa posterior do sistema de dosimetria da pena como forma de evitarmos a ocorrência do bis in idem Confira É nulo o capítulo decis6rio de sentença condenat6ria que sem observar os cálculos segundo o critério trifásico considera para efeito de fixaçáo da penabase os maus antecedentes e a reincidência do réu STF RHC 84295RJ A dupla consideraçáo da reincidência na dosimetria da pena vale dizer como circunstância judicial desfavorável e como agravante ge nérica importa em violação ao princípio non bis in idem STJ HC 78743BA p 1 d d d d or maus antece entes cnmmrus em vutu e o que 1spõe o artigo 5 inciso LVII da Constituição da República devese entender a condenaçáo transitada em julgado excluída aquela que configura reincidência art 64 I CP excluindose processo criminal em curso e indiciamento em inquérito policial A condenação por crime anterior transitada em julgado antes da condenação pelo crime atual não pode servir de indicativo de maus antecedentes autorizando a elevaçáo da penabase porque é circunstância legal a incidir apenas na segunda fase de fixação da pena art 61 I CP aplicação da Súmula 241 S1J A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e simultaneamente como circunstância judicial STJ HC 31693MS Por maus antecedentes criminais por força de dispositivo cons titucional art 5 LVII CRFB entendese condenação transitada em julgado excluídas aquelas que configuram reincidência art 64 1 CP STJ HC 29316RJ A esse propósito cabe ressaltar que é lícito ao juiz havendo duas condenações com trânsito em julgado considerar uma delas como antecedentes criminais e a outra como agravante genérica da reincidência sem que isso implique em bis in idem A utilização de condenações distintas e com trânsito em julgado para fins de exaspe ração da pena por antecedentes criminais e reincidência não viola o princípio do non bis in idem Neste caso fique atento estará afastado a aplicabilidade do Enunciado 241 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça uma vez que é plenamente possível o acréscimo da pena na primeira fase antecedentes criminais e na segunda fase reincidência pois os aumentos 190 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES serão oriundos de condenações distintas não havendo qualquer dupla valoração sobre a mesma circunstância causa Tratase de posicionamento pacifico na jurisprudência confira Habeas Corpus Maus antecedentes Reincidência Inexistência de vio laçáo ao princípio do non bis in idem Condenações diversas Ordem indeferida STF HC 96771SP HABEAS CORPUS DIREITO PENAL MAUS ANTECEDENTES REINCIDÊNCIA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM INEXISTÊNCIA CONDENAÇÕES DISTINTAS ORDEM DENEGADA 1 Alegase que a valoração dos maus antecedentes e da reincidência na mesma condenação afrontariam o princípio do non bis in idem 2 A jurisprndência deste Tribunal é pacífica no sentido de que o bis in idem na fixação da pena somente se configura quando o mesmo fato a mesma condenação definitiva anterior é considerado como signo de maus antecedentes circunstância judicial do art 59 do C6digo Penal e como fator de reincidência agravante genérica do art 61 também do C6digo Penal Precedentes 3 Nada impede que condenações distintas deem ensejo a valorações distintas porquanto oriundas de fatos distintos 4 Não se verifica constrangimento ilegal a ser sanado pois o paciente possui mais de uma condenação definitiva sendo possível utilizar uma para considerar negativos os antecedentes e a outra como agravante da reincidência inexistindo bis in idem 5 Habeas corpus denegado STF HC 99044SP PENAL HABEAS CORPUS CRIMES DE ROUBO REINCIDÊN CIA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E CAUSA AGRAVANTE GE NÉRICA OBRIGATÓRIA BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO ORDEM DENEGADA I As circunstâncias judiciais são colhidas dos elementos fáticos trazidos pelo processo para a fixação da pena base sobre a qual são aplicadas as agravantes e atenuantes e ap6s as causas de aumento e diminuiçáo II O aumento da pena em função da reincidência expressamente prevista no art 61 1 do C6digo Penal não constitui bis in idem quando não utilizada como circunstância judicial para a fixação da penabase III Ordem denegada STF HC 94846RS É pacífico o entendimento desta Corte de que existindo mais de uma condenação anterfor com transito em julgado uma pode ser apre ciada na fase do art 59 do CP para caracterizar os maus antecedentes do réu e a outra figurar como agravante genérica prevista no art 61 I do CP na segunda fase da dosimetria da pena sem que tal configure bis in idem STJ HC 83965RJ Pena privativa de liberdade fixação Maus antecedentes e reincidên cia reconhecimento Diversas condenações tclnsito em julgado Fa 191 1 1 j 1 1 1 RICARDO AUGUSTO SCHMITT tos delituosos ausência de identidade Bis in idem não ocorrência Agravo regimental improvido STJ AgRg no RESp 7047 41RS CRIMINAL HC ROUBO SIMPLES DEFICIÊNCIA NA DOSIME TRIADA PENA CONSIDERAÇÃO DOS MESMOS ARGUMENTOS TANTO PARA MAUS ANTECEDENTES COMO PARA A REINCI DÊNCIA BIS IN IDEM NÃO OCORRÊNCIA CINCO OUTRAS CONDENAÇÕES SENTENÇAS TRANSITADAS EM JULGADO HÁ MAIS DE5 ANOS CONSIDERAÇÃO COMO MAUS ANTECEDEN TES AS DEMAIS COMO REINCIDÊNCIA ORDEM DENEGADA HABEAS CORPUS CONCEDIDO OE OFÍCIO PARA AFASTAR A FUNDAMENTAÇÃO RELATIVA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDI CIAIS DA CULPABILIDADE E DA PERSONALIDADE DO RÉU Hipótese em que se alega que o Juiz sentenciante se utilizou das mes mas certidões para valorar negativamente os antecedentes do réu e a agravante da reincidência Das referidas certidões juntadas aos autos pelo impetrante se extrai que o paciente possui outras 05 condenações sendo que 02 duas delas ocorreram há mais de 05 cinco anos da data sentença condenatória objeto deste Tit e as outras 03 três dentro do referido quinquênio Verificase a não ocorrência de bis in idem consistente na dupla valoração das anteriores condenações sofridàs pelo réu porquanto aquelas que ultrapassaram o período de cinco anos estabelecido pelo art 64 inciso I do Código Penal foram considera das como maus antecedentes pelo Magistrado sentenciante e aquelas posteriores ao referido período quinquenal o foram para fins de rein cidência não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada Precedentes O dolo do acusado não pode ser usado na culpabilidade para majorar a penabase eis que a vontade livre e direta de praticar o crime é ine rente à própria norma penal incriminadora A personalidade voltada para a prática de atos delituosos já foi devidamente analisada quando da negativa valoração dos antecedentes do paciente e da reincidência configurandose pois bis in idem A penabase não pode ser fixada no míuimo legal ante a presença de 04 quatro circunstâncias judiciais que autorizam o seu distanciamento a saber os antecedentes do réu sua conduta social o motivo do crime e o comportamento da vítima Ordem denegada Habeas Corpus concedido de ofício para anular a sentença de 1 grau e o acórdão impugnado tão somente no tocante à dosimetria da pena a fim de que outra seja fixada afastandose a fun damentação relativa às circunstâncias judiciais da culpabilidade e da personalidade do réu mantida a sua condenação STJ HC 60709DF IY Se o Juiz aponta elementos diversos para a caracterização dos antecedentes dos réus e para caracterizar a reincidência não resta evi denciada a dupla valoração das mesmas circunstâncias para efeito de antecedentes e circunstância agravante STJ REsp 702844RS Poderão ser conferidos outros precedentes do Supremo Tribunal Federal HC 94236 RHC 92611 RHC 115994 HC 98083 RHC 110727 HC 96046 HC 107556 HC 192 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES 99044 HC 80066 e HC 75965 e do Superior Tribunal de Justiça REsp 1437411SP e AgRg no AREsp 560252DF Concluímos então que somente haverá a violação ao princípio non bis in idem se no processo de individualização da pena a sanção penal for majorada pela valoração de idêntica condenação definitiva como antecedentes criminais e posteriormente como reincidência Contudo se a condenação definitiva reconhecida e valorada como antecedentes criminais se revelar distinta da que foi utilizada para agravar a pena pela reincidência não há que se falar em dupla valoração II ter o agente cometido o crime a por motivo fútil ou torpe Fútil é o motivo de somenos importância insignificante desproporcional ínfimo ba nal que seja desprovido de qualquer justificativa lógica que possa explicar a conduta prati cada Diferese do injusto A ausência de motivo na prática de uma infração penal não pode levar ao reconheci mento dessa agravante Da mesma forma apesar de ser matéria controvertida na doutrina e na jurisprudência prevalece o entendimento d que o ciúme não configura motivo fútil uma vez que a prática do delito nessa circunstância não possui razão irrelevante uma vez que o agente se encon tra dominado psicologicamente por um sentimento difícil de se conter e até por muitos de explicar os limites de sua extensão Na mesma linha de raciocínio a embriaguez também não conduz ao reconhecimento dessa agravante em vista da perturbação que causa na mente humana Torpe é o motivo repugnante imoral vil reprovável que revela malvadeza perversida de egoísmo cupidez etc Prevalece o entendimento jurisprudencial de que a vingança por si só não configura motivo torpe salvo quando comprovado que tal sentimento restou inspirado por razões injustificáveis e repugnantes Da mesma forma em tese não poderá ser reconhecida a agravante do motivo torpe em decorrência da prática de um crime de estupro uma vez que a repugnância da ação já constitui elementar do próprio tipo evitandose assim a ocorrência de bis in idem b para facilitar ou assegurar a execução a ocultação a impunidade ou vantagem de outro crime A agravante somente se fará presente a partir do reconhecimento de uma conexão ob jetiva entre crimes anterior e posterior A conexão nada mais é do que o liame existente entre duas infrações penais sendo que no caso em tela conforme frisamos somente poderá se dar em relação a crimes 193 1 1 j 1 1 1 RICARDO AUGUSTO SCHMITT tos delituosos ausência de identidade Bis in idem não ocorrência Agravo regimental improvido STJ AgRg no RESp 7047 41RS CRIMINAL HC ROUBO SIMPLES DEFICIÊNCIA NA DOSIME TRIADA PENA CONSIDERAÇÃO DOS MESMOS ARGUMENTOS TANTO PARA MAUS ANTECEDENTES COMO PARA A REINCI DÊNCIA BIS IN IDEM NÃO OCORRÊNCIA CINCO OUTRAS CONDENAÇÕES SENTENÇAS TRANSITADAS EM JULGADO HÁ MAIS DE5 ANOS CONSIDERAÇÃO COMO MAUS ANTECEDEN TES AS DEMAIS COMO REINCIDÊNCIA ORDEM DENEGADA HABEAS CORPUS CONCEDIDO OE OFÍCIO PARA AFASTAR A FUNDAMENTAÇÃO RELATIVA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDI CIAIS DA CULPABILIDADE E DA PERSONALIDADE DO RÉU Hipótese em que se alega que o Juiz sentenciante se utilizou das mes mas certidões para valorar negativamente os antecedentes do réu e a agravante da reincidência Das referidas certidões juntadas aos autos pelo impetrante se extrai que o paciente possui outras 05 condenações sendo que 02 duas delas ocorreram há mais de 05 cinco anos da data sentença condenatória objeto deste Tit e as outras 03 três dentro do referido quinquênio Verificase a não ocorrência de bis in idem consistente na dupla valoração das anteriores condenações sofridàs pelo réu porquanto aquelas que ultrapassaram o período de cinco anos estabelecido pelo art 64 inciso I do Código Penal foram considera das como maus antecedentes pelo Magistrado sentenciante e aquelas posteriores ao referido período quinquenal o foram para fins de rein cidência não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada Precedentes O dolo do acusado não pode ser usado na culpabilidade para majorar a penabase eis que a vontade livre e direta de praticar o crime é ine rente à própria norma penal incriminadora A personalidade voltada para a prática de atos delituosos já foi devidamente analisada quando da negativa valoração dos antecedentes do paciente e da reincidência configurandose pois bis in idem A penabase não pode ser fixada no míuimo legal ante a presença de 04 quatro circunstâncias judiciais que autorizam o seu distanciamento a saber os antecedentes do réu sua conduta social o motivo do crime e o comportamento da vítima Ordem denegada Habeas Corpus concedido de ofício para anular a sentença de 1 grau e o acórdão impugnado tão somente no tocante à dosimetria da pena a fim de que outra seja fixada afastandose a fun damentação relativa às circunstâncias judiciais da culpabilidade e da personalidade do réu mantida a sua condenação STJ HC 60709DF IY Se o Juiz aponta elementos diversos para a caracterização dos antecedentes dos réus e para caracterizar a reincidência não resta evi denciada a dupla valoração das mesmas circunstâncias para efeito de antecedentes e circunstância agravante STJ REsp 702844RS Poderão ser conferidos outros precedentes do Supremo Tribunal Federal HC 94236 RHC 92611 RHC 115994 HC 98083 RHC 110727 HC 96046 HC 107556 HC 192 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES 99044 HC 80066 e HC 75965 e do Superior Tribunal de Justiça REsp 1437411SP e AgRg no AREsp 560252DF Concluímos então que somente haverá a violação ao princípio non bis in idem se no processo de individualização da pena a sanção penal for majorada pela valoração de idêntica condenação definitiva como antecedentes criminais e posteriormente como reincidência Contudo se a condenação definitiva reconhecida e valorada como antecedentes criminais se revelar distinta da que foi utilizada para agravar a pena pela reincidência não há que se falar em dupla valoração II ter o agente cometido o crime a por motivo fútil ou torpe Fútil é o motivo de somenos importância insignificante desproporcional ínfimo ba nal que seja desprovido de qualquer justificativa lógica que possa explicar a conduta prati cada Diferese do injusto A ausência de motivo na prática de uma infração penal não pode levar ao reconheci mento dessa agravante Da mesma forma apesar de ser matéria controvertida na doutrina e na jurisprudência prevalece o entendimento d que o ciúme não configura motivo fútil uma vez que a prática do delito nessa circunstância não possui razão irrelevante uma vez que o agente se encon tra dominado psicologicamente por um sentimento difícil de se conter e até por muitos de explicar os limites de sua extensão Na mesma linha de raciocínio a embriaguez também não conduz ao reconhecimento dessa agravante em vista da perturbação que causa na mente humana Torpe é o motivo repugnante imoral vil reprovável que revela malvadeza perversida de egoísmo cupidez etc Prevalece o entendimento jurisprudencial de que a vingança por si só não configura motivo torpe salvo quando comprovado que tal sentimento restou inspirado por razões injustificáveis e repugnantes Da mesma forma em tese não poderá ser reconhecida a agravante do motivo torpe em decorrência da prática de um crime de estupro uma vez que a repugnância da ação já constitui elementar do próprio tipo evitandose assim a ocorrência de bis in idem b para facilitar ou assegurar a execução a ocultação a impunidade ou vantagem de outro crime A agravante somente se fará presente a partir do reconhecimento de uma conexão ob jetiva entre crimes anterior e posterior A conexão nada mais é do que o liame existente entre duas infrações penais sendo que no caso em tela conforme frisamos somente poderá se dar em relação a crimes 193 RlCARDO AUGUSTO SCHMIT A conexão pode ser teleológica a qual ocorre quando um crime é cometido para facili tar ou assegurar a execução de outro crime segundo crime como causa do primeiro crime ou consequencial a qual ocorre quando um crime é praticado para garantir a ocultação a impunidade ou a vantagem de outro crime primeiro crime é causa sendo o segundo con sequência do primeiro c à traição de emboscada ou mediante dissimulação ou outro reettrso que dífiettltou ou tornou impossível a defesa do ofendido Tratase de circunstância agravante relativa ao modo de execução de um delito A traição se revela pelo ataque inesperado contra a vítima ferindose o princípio da lealdade uma vez que ocorre a quebra da confiança que o ofendido depositava no agente A emboscada ocorre quando o agente se oculta no aguardo da passagem da vítima por determinado local para praticar a infração penal Nada mais é do que a preparação de uma tocaia A dissimulação ocorre com o emprego de artifícios pelo agente com a finalidade de se aproximar da vítima Há um verdadeiro disfarce quanto a real intenção do ato t Ao final o legislador descreve de forma genérica visando propiciar uma interpretação analógica o agravamento da pena pela prática de qualquer recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima a exemplo da surpresa da fraude entre outras d com o emprego de veneno fogo explosivo tortura ou outro meio insidioso ou cruel ou de que podia resultar perigo comum Muito embora se tratem de circunstâncias evidentes quanto aos seus significados tem se que veneno é a substância tóxica sólida líquida ou gasosa a ser administrada por via oral nasal retal vaginal intravenosa entre outras que cause lesão a alguma função vital do ser humano fogo é qualquer espécie de reação incendiária normalmente combustão que venha causar alguma lesão à vítima e explosivo é qualquer substância inflamável que cause perigo comum podendo provocar uma explosão detonação ou estouro A tortura é um meio usado na prática do delito que causa a vítima um sofrimento des necessário de maior intensidade que evidencia a total insensibilidade do agente e crueldade em seu modo de agir Pode traduzir tanto num sofrimento físico quanto moral Atualmente tal circunstância encontra tipificação legal como crime próprio Lei nº 945597 desde que preenchidos os demais elementos do tipo Novamente ao final o legislador descreve de forma genérica visando propiciar uma interpretação analógica o agravamento da pena pelo emprego de qualquer outro meio insi dioso armadilha fraude ou cruel ou ainda que possa resultar perigo comum decorrente de uma condutã que expõe a risco a vida ou o patrimônio de roda coletividade e contra ascendente descendente irmão ou cônjuge 194 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES A circunstância agravante em foco revela a necessidade em se punir de forma mais severa o agente que comete o deliro contra pessoa que mantém certo vínculo de parentesco seja consanguíneo ou por adoção Para o reconhecimento da agravante exigese prova documental para comprovação do parentesco Não se reconhece em relação à madrasta ou ao padrasto Predomina o entendimento que a separação de fato não afasta o reconhecimento da agravante salvo se o casal vive em completa hostilidade j com abuso de aut01idade ou prevalecendose de relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade ou com violência contra a mulher na fonna da lei específica A razão da agravante consiste na quebra da confiança que a vítima depositava no agente O abuso de autoridade se refere às relações privadas abrangendo os casos de tutela curatela entre outros Relação doméstica é a existente entre membros da própria família referindose a liga ções de conveniência entre indivíduos no mesmo lar a exemplo de empregadores e empre gados que trabalham em residências criados etc t l Por sua vez relação de coabitação é aquela que decorre entre pessoas que residem sob o mesmo teto demonstrando a existência de ânimo definitivo a exemplo de padrastos e enteados A relação de hospitalidade se revela na estada temporária de uma pessoa na residência de outra a exemplos de pernoite e de visita Por derradeiro a violência contra a mulher tem previsão específica na Lei nº 11340 de 07 de agosto de 2006 que criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher devendo esta circunstância agravante logicamente ser aplicada somente em situações posteriores a entrada em vigor da própria lei a qual passou por uma vacatio legis de 45 quarenta e cinco dias art 46 g com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo oficio ministério ou profissão A agravante busca punir de forma mais severa o agente que age com quebra da confian ça profissional vindo a desrespeitar os deveres inerentes à sua função O abuso de poder ocorre quando o agente excede no desempenho de sua função vindo a praticar um aro tido como arbitrário Caso ocorra a prática de algum crime que tenha como elementar a situação de funcio nário público cargo ofício não se aplica a presente circunstância agravante sob pena de incorrermos em bis in idem Ademais ministério se refere à atividade religiosa enquanto profissão possui conotação com alguma atividade exercida pelo agente como meio de vida que tenha intuito de lucro 195 RlCARDO AUGUSTO SCHMIT A conexão pode ser teleológica a qual ocorre quando um crime é cometido para facili tar ou assegurar a execução de outro crime segundo crime como causa do primeiro crime ou consequencial a qual ocorre quando um crime é praticado para garantir a ocultação a impunidade ou a vantagem de outro crime primeiro crime é causa sendo o segundo con sequência do primeiro c à traição de emboscada ou mediante dissimulação ou outro reettrso que dífiettltou ou tornou impossível a defesa do ofendido Tratase de circunstância agravante relativa ao modo de execução de um delito A traição se revela pelo ataque inesperado contra a vítima ferindose o princípio da lealdade uma vez que ocorre a quebra da confiança que o ofendido depositava no agente A emboscada ocorre quando o agente se oculta no aguardo da passagem da vítima por determinado local para praticar a infração penal Nada mais é do que a preparação de uma tocaia A dissimulação ocorre com o emprego de artifícios pelo agente com a finalidade de se aproximar da vítima Há um verdadeiro disfarce quanto a real intenção do ato t Ao final o legislador descreve de forma genérica visando propiciar uma interpretação analógica o agravamento da pena pela prática de qualquer recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima a exemplo da surpresa da fraude entre outras d com o emprego de veneno fogo explosivo tortura ou outro meio insidioso ou cruel ou de que podia resultar perigo comum Muito embora se tratem de circunstâncias evidentes quanto aos seus significados tem se que veneno é a substância tóxica sólida líquida ou gasosa a ser administrada por via oral nasal retal vaginal intravenosa entre outras que cause lesão a alguma função vital do ser humano fogo é qualquer espécie de reação incendiária normalmente combustão que venha causar alguma lesão à vítima e explosivo é qualquer substância inflamável que cause perigo comum podendo provocar uma explosão detonação ou estouro A tortura é um meio usado na prática do delito que causa a vítima um sofrimento des necessário de maior intensidade que evidencia a total insensibilidade do agente e crueldade em seu modo de agir Pode traduzir tanto num sofrimento físico quanto moral Atualmente tal circunstância encontra tipificação legal como crime próprio Lei nº 945597 desde que preenchidos os demais elementos do tipo Novamente ao final o legislador descreve de forma genérica visando propiciar uma interpretação analógica o agravamento da pena pelo emprego de qualquer outro meio insi dioso armadilha fraude ou cruel ou ainda que possa resultar perigo comum decorrente de uma condutã que expõe a risco a vida ou o patrimônio de roda coletividade e contra ascendente descendente irmão ou cônjuge 194 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES A circunstância agravante em foco revela a necessidade em se punir de forma mais severa o agente que comete o deliro contra pessoa que mantém certo vínculo de parentesco seja consanguíneo ou por adoção Para o reconhecimento da agravante exigese prova documental para comprovação do parentesco Não se reconhece em relação à madrasta ou ao padrasto Predomina o entendimento que a separação de fato não afasta o reconhecimento da agravante salvo se o casal vive em completa hostilidade j com abuso de aut01idade ou prevalecendose de relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade ou com violência contra a mulher na fonna da lei específica A razão da agravante consiste na quebra da confiança que a vítima depositava no agente O abuso de autoridade se refere às relações privadas abrangendo os casos de tutela curatela entre outros Relação doméstica é a existente entre membros da própria família referindose a liga ções de conveniência entre indivíduos no mesmo lar a exemplo de empregadores e empre gados que trabalham em residências criados etc t l Por sua vez relação de coabitação é aquela que decorre entre pessoas que residem sob o mesmo teto demonstrando a existência de ânimo definitivo a exemplo de padrastos e enteados A relação de hospitalidade se revela na estada temporária de uma pessoa na residência de outra a exemplos de pernoite e de visita Por derradeiro a violência contra a mulher tem previsão específica na Lei nº 11340 de 07 de agosto de 2006 que criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher devendo esta circunstância agravante logicamente ser aplicada somente em situações posteriores a entrada em vigor da própria lei a qual passou por uma vacatio legis de 45 quarenta e cinco dias art 46 g com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo oficio ministério ou profissão A agravante busca punir de forma mais severa o agente que age com quebra da confian ça profissional vindo a desrespeitar os deveres inerentes à sua função O abuso de poder ocorre quando o agente excede no desempenho de sua função vindo a praticar um aro tido como arbitrário Caso ocorra a prática de algum crime que tenha como elementar a situação de funcio nário público cargo ofício não se aplica a presente circunstância agravante sob pena de incorrermos em bis in idem Ademais ministério se refere à atividade religiosa enquanto profissão possui conotação com alguma atividade exercida pelo agente como meio de vida que tenha intuito de lucro 195 RICARDO AUGUSTO SCHMITT h contra criança maior de 60 sessenta anos enfermo ou muU1er grávida A agravante se justifica em decorrência das pessoas relacionadas possuírem uma maior dificuldade de defesa Criança é considerada a pessoa com idade inferior a 12 doze anos art 2 da Lei nº 806990 Maior de 60 sessenta anos é a pessoa que completa essa idade à zero hora do dia de seu aniversário critério penal Com a edição do Estatuto do Idoso Lei nº 1074103 restou alterado o termo velho empregado anteriormente por pessoa com idade superior a 60 sessenta anos Enfermo é quem está submetido à doença situação que reduz sua capacidade de defesa assim como ocorre no caso da mulher grávida Por sua vez o reconhecimento de tais situações exige a comprovação do conhecimento prévio do agente sob pena de se promover sua responsabilização penal objetiva a qual é vedada em nosso ordenamento jurídico i quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade Agravas a pena do agente por mostrar uma maior audácia e desrespeito pela autorida de pública a exemplo de presos menores infratores entre outros j em ocasião de incêndio naufrágio inundação ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido Justificase o reconhecimento da agravante em vista da demonstração de insensibilidade e ausência de solidariedade humana do agente o qual vem a praticar uma infração penal aproveitandose da facilidade decorrente do momento vivido de desgraça particular ou co letiva A expressão genérica busca alcançar outras situações de emergência a exemplo de luto terremoto seca grave acidente etc l em estado de embriaguez preordenada Tratase da hip6tesc em que o agente se embriaga de forma proposital visando afastar os freios naturais e inibit6rios e com isso busca criar coragem à prática do delito 32 Análise do artigo 62 do Código Penal Referese às circunstâncias agravantes no caso de concurso de pessoas alinhadas a dis posição encartada no artigo 29 do C6digo Penal uma vez que quem de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas na exata medida de sua culpabili dade Dispõe o artigo 62 do C6digo Penal Art 62 A pena será ainda agravada em relação ao agente que 196 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES I promove ou organiza a cooperação 110 crime ott dirige a atividade dos demais agentes A primeira circunstância agravante que se refere ao concurso de pessoas busca punir de forma mais severa o líder o chefe o organizador o autor intelectual o verdadeiro cabeça da prática do crime pessoa que revela uma maior audácia cm sua conduta por ter tomado a iniciativa ou coordenado a atividade criminosa Exige à sua comprovação a existência de um prévio ajuste para a prática do delito Por sua vez não necessita que o agente esteja no local do fato basta que tenha promovido ou coordenado a ação delimosa No entanto a circunstância agravante somente se aperfeiçoa se estiver presente certa relação de ascendência do agente para com os demais membros uma verdadeira liderança hierarquia Diante disso o mero convite feito pelo agente e prontamente aceito pelos demais não justifica a agravação da pena II coage ou indttz outrem à execução material do crime A coação nada mais é do que a imposição de uma obrigação algo que se torne compul s6rio enquanto o induzimento corresponde a dar a ideia a alguém que ainda não tinha esse pensamento ou seja o agente faz surgir em outrem a intenção à prática do aro Sabemos que a pessoa coagida à prática de um delito caso seja resistível responderá pelo crime com a circunstância atenuante prevista no artigo 65 III c 1 ªparte do C6di go Penal enquanto se for irresistível restará excluída sua culpabilidade com a consequente isenção de pena com fundamento no artigo 22 do C6digo Penal Não obstante nesse caso o agente coator responderá pela prática do delito por autoria mediata Ademais a coação poderá ocorrer pelo emprego de força física vis absoluta ou moral vis compulsiva Por sua vez como o induzimento se caracteriza a partir da idealização do ilícito pelo agente não constituí a agravante mera instigação feita em relação a uma ideia preexistente no pensamento do executor pois nesse caso não se fez surgir a ideia mas apenas reforçála III instiga ott detetwitia cometer o crime alguém sujeito à sua attto ridaáe ott não punlvel em virtttde de condição ou qttalidade pessoal Conforme anteriormente noticiado instigar é reforçar uma ideia preexistente enquan to determinar significa ordenar mandar impor Para que ocorra a aplicação da agravante necessário se faz que o autor do crime esteja sob a autoridade do agente subordinação ou em situação de impunibilidade decorrente de condição ou qualidade de cunho pessoal inimputável É o caso do agente que utiliza de sua autoridade pública ou privada para instigar ou determinar a outrem à prática do crime 197 RICARDO AUGUSTO SCHMITT h contra criança maior de 60 sessenta anos enfermo ou muU1er grávida A agravante se justifica em decorrência das pessoas relacionadas possuírem uma maior dificuldade de defesa Criança é considerada a pessoa com idade inferior a 12 doze anos art 2 da Lei nº 806990 Maior de 60 sessenta anos é a pessoa que completa essa idade à zero hora do dia de seu aniversário critério penal Com a edição do Estatuto do Idoso Lei nº 1074103 restou alterado o termo velho empregado anteriormente por pessoa com idade superior a 60 sessenta anos Enfermo é quem está submetido à doença situação que reduz sua capacidade de defesa assim como ocorre no caso da mulher grávida Por sua vez o reconhecimento de tais situações exige a comprovação do conhecimento prévio do agente sob pena de se promover sua responsabilização penal objetiva a qual é vedada em nosso ordenamento jurídico i quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade Agravas a pena do agente por mostrar uma maior audácia e desrespeito pela autorida de pública a exemplo de presos menores infratores entre outros j em ocasião de incêndio naufrágio inundação ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido Justificase o reconhecimento da agravante em vista da demonstração de insensibilidade e ausência de solidariedade humana do agente o qual vem a praticar uma infração penal aproveitandose da facilidade decorrente do momento vivido de desgraça particular ou co letiva A expressão genérica busca alcançar outras situações de emergência a exemplo de luto terremoto seca grave acidente etc l em estado de embriaguez preordenada Tratase da hip6tesc em que o agente se embriaga de forma proposital visando afastar os freios naturais e inibit6rios e com isso busca criar coragem à prática do delito 32 Análise do artigo 62 do Código Penal Referese às circunstâncias agravantes no caso de concurso de pessoas alinhadas a dis posição encartada no artigo 29 do C6digo Penal uma vez que quem de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas na exata medida de sua culpabili dade Dispõe o artigo 62 do C6digo Penal Art 62 A pena será ainda agravada em relação ao agente que 196 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES I promove ou organiza a cooperação 110 crime ott dirige a atividade dos demais agentes A primeira circunstância agravante que se refere ao concurso de pessoas busca punir de forma mais severa o líder o chefe o organizador o autor intelectual o verdadeiro cabeça da prática do crime pessoa que revela uma maior audácia cm sua conduta por ter tomado a iniciativa ou coordenado a atividade criminosa Exige à sua comprovação a existência de um prévio ajuste para a prática do delito Por sua vez não necessita que o agente esteja no local do fato basta que tenha promovido ou coordenado a ação delimosa No entanto a circunstância agravante somente se aperfeiçoa se estiver presente certa relação de ascendência do agente para com os demais membros uma verdadeira liderança hierarquia Diante disso o mero convite feito pelo agente e prontamente aceito pelos demais não justifica a agravação da pena II coage ou indttz outrem à execução material do crime A coação nada mais é do que a imposição de uma obrigação algo que se torne compul s6rio enquanto o induzimento corresponde a dar a ideia a alguém que ainda não tinha esse pensamento ou seja o agente faz surgir em outrem a intenção à prática do aro Sabemos que a pessoa coagida à prática de um delito caso seja resistível responderá pelo crime com a circunstância atenuante prevista no artigo 65 III c 1 ªparte do C6di go Penal enquanto se for irresistível restará excluída sua culpabilidade com a consequente isenção de pena com fundamento no artigo 22 do C6digo Penal Não obstante nesse caso o agente coator responderá pela prática do delito por autoria mediata Ademais a coação poderá ocorrer pelo emprego de força física vis absoluta ou moral vis compulsiva Por sua vez como o induzimento se caracteriza a partir da idealização do ilícito pelo agente não constituí a agravante mera instigação feita em relação a uma ideia preexistente no pensamento do executor pois nesse caso não se fez surgir a ideia mas apenas reforçála III instiga ott detetwitia cometer o crime alguém sujeito à sua attto ridaáe ott não punlvel em virtttde de condição ou qttalidade pessoal Conforme anteriormente noticiado instigar é reforçar uma ideia preexistente enquan to determinar significa ordenar mandar impor Para que ocorra a aplicação da agravante necessário se faz que o autor do crime esteja sob a autoridade do agente subordinação ou em situação de impunibilidade decorrente de condição ou qualidade de cunho pessoal inimputável É o caso do agente que utiliza de sua autoridade pública ou privada para instigar ou determinar a outrem à prática do crime 197 RICARDO AUGUSTO SCHMITI IV executa o crime ou nele participa mediante paga ou promessa de recompensa É o chamado crime mercenário A paga é prévia em relação ao crime enquanto a re compensa se refere a ato posterior Aplicase a agravante não só a quem recebe a recompensa pela prática do delito mas também àquele que o pratica sob promessa ou expectativa do recebimento de qualquer van tagem seja econômica ou de outra natureza ainda que não venha a receber Prevalece o entendimento que diante de sua própria natureza não se aplica essa agra vante aos crimes contra o patrimônio uma vez que o motivo da prática de delitos dessa espécie já se revela pela obtenção de vantagem econômica de lucro fácil 4 CRITÉRIOS PARA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUAN TES E AGRAVANTES As circunstâncias atenuantes e agravantes formam a pena intermediária ou provisória Portanto seguindo o critério trifásico de dosimetria da pena art 68 caput do CP deverá o julgador após ter fixado a penabase considerar as atenuantes e agravantes Como vimos novamente não teremos critérios prédefinidos para valorar cada cir cunstância atenuante ou agravante sendo que os julgados apresentam uma diversidade de patamares os quais passam a ser adotados por cada julgador em sua apreciação e valoração individual própria No entanto muito embora não tenhamos atualmente um consenso quanto ao patamar ideal a ser adorado romase mais aceito pela jurisprudência dos Tribunais Superiores STF e STJ a aplicação do coeficiente imaginário de 16 um sexto para cada circunstância ate nuante ou agravante reconhecida e valorada STF HC 69392SP HC 69666PR HC 734847 Conforme referido tratase de patamar imaginário construído jurisprudencialmente mas que não encontra qualquer previsão legal razão pela qual não deve integrar a decisão como ocorre na terceira fase de aplicação da pena causas de diminuição e de aumento em que existem valores ou intervalos definidos pelo próprio legislador É importante frisar que o citado patamar que vem sendo aceito jurisprudencialmente como ideal tem suas raízes fincadas na análise aprofundada do sistema trifásico de dosime tria da pena consagrado em nosso ordenamento jurídico penal art 68 caput do CP O que temos em verdade é um sistema escalonado em três fases no qual a etapa posterior sempre se revela como mais gravosa do que a anterior Por isso sendo a terceira fase cau sas de diminuição e de aumento de pena a maior de todas as etapas hierarquicamente e considerando que a menor causa de aumento de pena prevista legalmente corresponde ao patamar de 116 um sexto temse este valor como sendo o ideal para a segunda fase do pro cesso de dosimetria uma vez que esta etapa segunda não pode suplantar àquela terceira a qual se revela como sendo a mais gravosa de todas De igual forma não poderia também a segunda fase trazer um critério menor de valoração do adotado à primeira etapa art 59 do 198 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES CP transmudandose este em mais um fundamento concreto para se estabelecer o patamar ideal de 16 o qual se revela como sendo superior ao estabelecido proporcionalmente para cada uma das circunstâncias judiciais valoradas negativamente que como vimos será de 18 Assim cada circunstância atenuante ou agravante terá valor imaginário de 116 um sexto como máximo podendo ser inferior se for menor o grau de reprovabilidade apurado Relembrese temos o patamar de 16 como ideal a partir da jurisprudência majoritária so bre o assunto podendo logicamene o julgador escolher outro valor ou critério que melhor que lhe aprouver desde que guardadas as devidas proporções com o caso concreto bem como com o processo de dosimetria da pena Estipulado o patamar que iremos trabalhar devemos consignar ainda que sua apli cação integral ocorrerá tão somente quando estivermos frente à inexistência de concurso entre atenuantes e agravantes art 67 do CP pois diante de sua ocorrência outros critérios deverão ser observados vide a seguir Nessa esteira de raciocínio a hipótese em tela se refere à situação de termos presente no caso concreto circunstâncias atenuantes ou agravantes de forma isolada ou seja somente atenuantes ou somente agravantes Nesse caso repitase usaremos como fator valorativo imaginário o patamar de 116 um sexto para cada uma das cicunstâncias atenuantes ou agravantes reconhecidas e valoradas Vamos partir da hipótese em que a penabase tenha sido fixada em 6 seis anos de re clusão tendo como referência uma pena privativa de liberdade em abstrato de 4 quatro a 1 O dez anos de reclusão Imaginemos ainda que na situação em tela se encontre presente uma circunstância atenuante agente menor de 21 anos na data do fato não existindo a previsão de qualquer circunstância agravante Com este quadro hipotético podemos con cluir que na segunda fase da dosimetria a pena deverá ser atenuada diante da presença da circunstância atenuante noticiada Assim surgirá a seguinte indagação A penabase deverá ser atenuada em qtte patamar É neste ponto que reside a controvérsia contudo seguindo o critério anteriormente adotado temos que a penabase deverá ser atenuada no patamar imaginário de 16 um sexto Com isso solucionando a questão em debate aplicandose a regra imaginária defi nida temos que 16 um sexto de 6 seis anos corresponde a 1 um ano Este é o valor encontrado para se promover a aenuação da pena Assim na segunda etapa de aplicação da reprimenda a partir da existência de uma circunstância atenuante a pena passará a ser dosada em 5 cinco anos de reclusão Vejamos como ficará a redação na sentença Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo 65 1 1 ª parte do Código Penal qual seja agente menor de 21 anos na data do fato atenuo a pena em 1 um ano passando a dosála em S cinco anos de reclusão Não concorrem circunstâncias agravantes 199 RICARDO AUGUSTO SCHMITI IV executa o crime ou nele participa mediante paga ou promessa de recompensa É o chamado crime mercenário A paga é prévia em relação ao crime enquanto a re compensa se refere a ato posterior Aplicase a agravante não só a quem recebe a recompensa pela prática do delito mas também àquele que o pratica sob promessa ou expectativa do recebimento de qualquer van tagem seja econômica ou de outra natureza ainda que não venha a receber Prevalece o entendimento que diante de sua própria natureza não se aplica essa agra vante aos crimes contra o patrimônio uma vez que o motivo da prática de delitos dessa espécie já se revela pela obtenção de vantagem econômica de lucro fácil 4 CRITÉRIOS PARA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUAN TES E AGRAVANTES As circunstâncias atenuantes e agravantes formam a pena intermediária ou provisória Portanto seguindo o critério trifásico de dosimetria da pena art 68 caput do CP deverá o julgador após ter fixado a penabase considerar as atenuantes e agravantes Como vimos novamente não teremos critérios prédefinidos para valorar cada cir cunstância atenuante ou agravante sendo que os julgados apresentam uma diversidade de patamares os quais passam a ser adotados por cada julgador em sua apreciação e valoração individual própria No entanto muito embora não tenhamos atualmente um consenso quanto ao patamar ideal a ser adorado romase mais aceito pela jurisprudência dos Tribunais Superiores STF e STJ a aplicação do coeficiente imaginário de 16 um sexto para cada circunstância ate nuante ou agravante reconhecida e valorada STF HC 69392SP HC 69666PR HC 734847 Conforme referido tratase de patamar imaginário construído jurisprudencialmente mas que não encontra qualquer previsão legal razão pela qual não deve integrar a decisão como ocorre na terceira fase de aplicação da pena causas de diminuição e de aumento em que existem valores ou intervalos definidos pelo próprio legislador É importante frisar que o citado patamar que vem sendo aceito jurisprudencialmente como ideal tem suas raízes fincadas na análise aprofundada do sistema trifásico de dosime tria da pena consagrado em nosso ordenamento jurídico penal art 68 caput do CP O que temos em verdade é um sistema escalonado em três fases no qual a etapa posterior sempre se revela como mais gravosa do que a anterior Por isso sendo a terceira fase cau sas de diminuição e de aumento de pena a maior de todas as etapas hierarquicamente e considerando que a menor causa de aumento de pena prevista legalmente corresponde ao patamar de 116 um sexto temse este valor como sendo o ideal para a segunda fase do pro cesso de dosimetria uma vez que esta etapa segunda não pode suplantar àquela terceira a qual se revela como sendo a mais gravosa de todas De igual forma não poderia também a segunda fase trazer um critério menor de valoração do adotado à primeira etapa art 59 do 198 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES CP transmudandose este em mais um fundamento concreto para se estabelecer o patamar ideal de 16 o qual se revela como sendo superior ao estabelecido proporcionalmente para cada uma das circunstâncias judiciais valoradas negativamente que como vimos será de 18 Assim cada circunstância atenuante ou agravante terá valor imaginário de 116 um sexto como máximo podendo ser inferior se for menor o grau de reprovabilidade apurado Relembrese temos o patamar de 16 como ideal a partir da jurisprudência majoritária so bre o assunto podendo logicamene o julgador escolher outro valor ou critério que melhor que lhe aprouver desde que guardadas as devidas proporções com o caso concreto bem como com o processo de dosimetria da pena Estipulado o patamar que iremos trabalhar devemos consignar ainda que sua apli cação integral ocorrerá tão somente quando estivermos frente à inexistência de concurso entre atenuantes e agravantes art 67 do CP pois diante de sua ocorrência outros critérios deverão ser observados vide a seguir Nessa esteira de raciocínio a hipótese em tela se refere à situação de termos presente no caso concreto circunstâncias atenuantes ou agravantes de forma isolada ou seja somente atenuantes ou somente agravantes Nesse caso repitase usaremos como fator valorativo imaginário o patamar de 116 um sexto para cada uma das cicunstâncias atenuantes ou agravantes reconhecidas e valoradas Vamos partir da hipótese em que a penabase tenha sido fixada em 6 seis anos de re clusão tendo como referência uma pena privativa de liberdade em abstrato de 4 quatro a 1 O dez anos de reclusão Imaginemos ainda que na situação em tela se encontre presente uma circunstância atenuante agente menor de 21 anos na data do fato não existindo a previsão de qualquer circunstância agravante Com este quadro hipotético podemos con cluir que na segunda fase da dosimetria a pena deverá ser atenuada diante da presença da circunstância atenuante noticiada Assim surgirá a seguinte indagação A penabase deverá ser atenuada em qtte patamar É neste ponto que reside a controvérsia contudo seguindo o critério anteriormente adotado temos que a penabase deverá ser atenuada no patamar imaginário de 16 um sexto Com isso solucionando a questão em debate aplicandose a regra imaginária defi nida temos que 16 um sexto de 6 seis anos corresponde a 1 um ano Este é o valor encontrado para se promover a aenuação da pena Assim na segunda etapa de aplicação da reprimenda a partir da existência de uma circunstância atenuante a pena passará a ser dosada em 5 cinco anos de reclusão Vejamos como ficará a redação na sentença Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo 65 1 1 ª parte do Código Penal qual seja agente menor de 21 anos na data do fato atenuo a pena em 1 um ano passando a dosála em S cinco anos de reclusão Não concorrem circunstâncias agravantes 199 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Observado o primeiro exemplo de logo podemos ressaltar alguns aspectos prelimina res importantes 1 por se tratar da segunda fase de aplicação da pena devemos usar os termos corretos quanto ao comando do ato quais sejam atenuo para atenuante ou agravo para agra vante Tomase tecnicamente incorreto a utilização dos termos diminuo ou aumento os quais devem ser reservados para a terceira fase de aplicação da pena bem como majoro minoro acresço dentre outros os quais devemos evitar suas referências 2 devemos sempre nos referir sobre a existência ou não de ambas as circunstâncias ou seja atenuantes e agravantes 3 a referência às circunstâncias atenuantes sempre precede às agravantes em observância ao artigo 68 caput do Código Penal 4 o patamar imaginário de 16 um sexto não integra a redação do dispositivo até mes mo por ser imaginário servindo apenas de norte para chegarmos ao valor ideal Por sua vez a partir da mesma penabase acima definida como exemplo concorrendo no caso uma circunstância agravante qual seja crime cometido por motivo fútil sem existir a presença de qualquer atenuante podemos concluir que a pena passará a ser dosada n se gunda fase em 7 sete anos de reclusão Vemos que o mesmo critério utilizado do patamar imaginário de 116 um sexto para valorar uma circunstância atenuante volta a ser utilizado para a presença de uma agravante preservando assim a coerência na apreciação dos casos A redação ficará da seguinte forma Não concorrem circunstâncias atenuantes Por sua vez concorrendo a circunstância agravante prevista no artigo 61 II a 1ª parte do Código Penal qual seja crime cometido por motivo fútil agravo a pena em 1 um ano passando a dosála em 7 sete anos de reclusão Ressaltamos novamente a seguinte conclusão em observância ao artigo 68 caput do Código Penal quando estiverem isoladas sem a existência de concurso a menção aprecia ção das circunstâncias atenuantes deve sempre anteceder às agravantes Idêntico raciocínio deverá ser empregado ao concorrer mais de uma circunstância ate nuante ou agravante de forma isolada Vejamos os exemplos a não concorrem circunstâncias atenuantes mas encontram presentes duas circunstân cias agravantes crime cometido por motivo fútil e reincidência neste caso com foco novamente na mesma penabase usada anteriormente como exemplo chegamos à con clusão de que a pena passará a ser dosada na segunda fase em 8 oito anos de reclusão ou seja 16 um sexto imaginário para cada circunstância agravante b não concorrem circunstâncias agravantes mas encontram presentes duas circunstâncias atenuantes agente menor de 21 anos na data do fato e confissão neste caso com 200 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES foco novamente na mesma penabase usada anteriormente como exemplo chegamos à conclusão de que a pena passará a ser dosada na segunda fase em 4 quatro anos de reclusão ou seja 116 um sexto imaginário para cada circunstância atenuante preser vação da coerência no julgado Como ficariam as respectivas redações Não concorrem circunstâncias atenuantes Por sua vez concorrendo as circunstâncias agravantes previstas no artigo 61 1 e II a 1ª parte do Código Penal quais sejam reincidência e crime cometido por motivo fútil agravo a pena em 2 dois anos passando a dosála em 8 oito anos de reclusão E Concorrendo as circunstâncias atenuantes previstas no artigo 65 1 ª parte e Jll d do Código Penal quais sejam agente menor de 21 anos na data do fato e confissão atenuo a pena em 2 dois anos passando a dosála em 4 quatro anos de reclusão Não concorrem circunstâncias agravantes Seguimos rumo à nova conclusão o patamar imaginário de 16 um sexto deve ser aplicado para cada uma das circunstâncias atenuantes ou agravantes isoladamente sob pena de restarem feridos os princípios da proporcionalidade e da isonomia uma vez que se tor nam diferentes as situações de estar presente apenas uma atenuante para determinado agente e outras duas para outro o que traduz logicamente na impossibilidade de terem ao final a mesma pena dosada por se encontrarem em situação jurídica diversa Da mesma forma partindose do princípio de termos a mesma penabase fixada por critério de pura coerên cia na segunda fase da dosimetria a pena para quem possui duas agravantes contra si deve ser maior do que a pena do agente que possui apenas uma agravante contra sua pessoa Contudo surgirá urna importante e fundamental indagação O patamar imaginário de 116 um sexto deverá ser aplicado sempre sobre a pena base Nossa resposta é única não Vamos à explicação Na primeira fase do processo de dosimetria da pena art 59 do CP temos como único parâmetro a ser observado o intervalo de pena em abstrato de cada crime o qual irá nos con duzir a necessária proporcionalidade almejada para valoração de cada circunstância judicial desfavorável consistente como vimos na regra geral de 18 Quando iniciamos a segunda etapa atenuantes e agravantes além de termos a perma nência do referido intervalo de pena em abstrato passamos a ter concretamente uma pena já dosada consistente na chamada penabase Aparentemente ao analisarmos sem maiores cuidados estaríamos concluindo que o patamar ideal imaginário de 116 para cada atenuante ou agravante de forma isolada deveria sempre incidir sobre a penabase pois já existe uma pena em concreto dosada 201 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Observado o primeiro exemplo de logo podemos ressaltar alguns aspectos prelimina res importantes 1 por se tratar da segunda fase de aplicação da pena devemos usar os termos corretos quanto ao comando do ato quais sejam atenuo para atenuante ou agravo para agra vante Tomase tecnicamente incorreto a utilização dos termos diminuo ou aumento os quais devem ser reservados para a terceira fase de aplicação da pena bem como majoro minoro acresço dentre outros os quais devemos evitar suas referências 2 devemos sempre nos referir sobre a existência ou não de ambas as circunstâncias ou seja atenuantes e agravantes 3 a referência às circunstâncias atenuantes sempre precede às agravantes em observância ao artigo 68 caput do Código Penal 4 o patamar imaginário de 16 um sexto não integra a redação do dispositivo até mes mo por ser imaginário servindo apenas de norte para chegarmos ao valor ideal Por sua vez a partir da mesma penabase acima definida como exemplo concorrendo no caso uma circunstância agravante qual seja crime cometido por motivo fútil sem existir a presença de qualquer atenuante podemos concluir que a pena passará a ser dosada n se gunda fase em 7 sete anos de reclusão Vemos que o mesmo critério utilizado do patamar imaginário de 116 um sexto para valorar uma circunstância atenuante volta a ser utilizado para a presença de uma agravante preservando assim a coerência na apreciação dos casos A redação ficará da seguinte forma Não concorrem circunstâncias atenuantes Por sua vez concorrendo a circunstância agravante prevista no artigo 61 II a 1ª parte do Código Penal qual seja crime cometido por motivo fútil agravo a pena em 1 um ano passando a dosála em 7 sete anos de reclusão Ressaltamos novamente a seguinte conclusão em observância ao artigo 68 caput do Código Penal quando estiverem isoladas sem a existência de concurso a menção aprecia ção das circunstâncias atenuantes deve sempre anteceder às agravantes Idêntico raciocínio deverá ser empregado ao concorrer mais de uma circunstância ate nuante ou agravante de forma isolada Vejamos os exemplos a não concorrem circunstâncias atenuantes mas encontram presentes duas circunstân cias agravantes crime cometido por motivo fútil e reincidência neste caso com foco novamente na mesma penabase usada anteriormente como exemplo chegamos à con clusão de que a pena passará a ser dosada na segunda fase em 8 oito anos de reclusão ou seja 16 um sexto imaginário para cada circunstância agravante b não concorrem circunstâncias agravantes mas encontram presentes duas circunstâncias atenuantes agente menor de 21 anos na data do fato e confissão neste caso com 200 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES foco novamente na mesma penabase usada anteriormente como exemplo chegamos à conclusão de que a pena passará a ser dosada na segunda fase em 4 quatro anos de reclusão ou seja 116 um sexto imaginário para cada circunstância atenuante preser vação da coerência no julgado Como ficariam as respectivas redações Não concorrem circunstâncias atenuantes Por sua vez concorrendo as circunstâncias agravantes previstas no artigo 61 1 e II a 1ª parte do Código Penal quais sejam reincidência e crime cometido por motivo fútil agravo a pena em 2 dois anos passando a dosála em 8 oito anos de reclusão E Concorrendo as circunstâncias atenuantes previstas no artigo 65 1 ª parte e Jll d do Código Penal quais sejam agente menor de 21 anos na data do fato e confissão atenuo a pena em 2 dois anos passando a dosála em 4 quatro anos de reclusão Não concorrem circunstâncias agravantes Seguimos rumo à nova conclusão o patamar imaginário de 16 um sexto deve ser aplicado para cada uma das circunstâncias atenuantes ou agravantes isoladamente sob pena de restarem feridos os princípios da proporcionalidade e da isonomia uma vez que se tor nam diferentes as situações de estar presente apenas uma atenuante para determinado agente e outras duas para outro o que traduz logicamente na impossibilidade de terem ao final a mesma pena dosada por se encontrarem em situação jurídica diversa Da mesma forma partindose do princípio de termos a mesma penabase fixada por critério de pura coerên cia na segunda fase da dosimetria a pena para quem possui duas agravantes contra si deve ser maior do que a pena do agente que possui apenas uma agravante contra sua pessoa Contudo surgirá urna importante e fundamental indagação O patamar imaginário de 116 um sexto deverá ser aplicado sempre sobre a pena base Nossa resposta é única não Vamos à explicação Na primeira fase do processo de dosimetria da pena art 59 do CP temos como único parâmetro a ser observado o intervalo de pena em abstrato de cada crime o qual irá nos con duzir a necessária proporcionalidade almejada para valoração de cada circunstância judicial desfavorável consistente como vimos na regra geral de 18 Quando iniciamos a segunda etapa atenuantes e agravantes além de termos a perma nência do referido intervalo de pena em abstrato passamos a ter concretamente uma pena já dosada consistente na chamada penabase Aparentemente ao analisarmos sem maiores cuidados estaríamos concluindo que o patamar ideal imaginário de 116 para cada atenuante ou agravante de forma isolada deveria sempre incidir sobre a penabase pois já existe uma pena em concreto dosada 201 RICARDO AUGUSTO SCHMTf No entanto chamamos a atenção porque nem sempre esta será a solução adequada sob pena de ferirmos o próprio sistema hierárquico de dosimetria da pena consagrado pela forma trifásica Vejamos como exemplo o crime praticado pelo agente possui uma pena em abstrato de 2 a 10 anos de reclusão Analisadas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Códi go Penal concluímos que a única desfavorável é a referente aos motivos do crime o qual não é próprio do tipo nem mesmo se configura numa agravante ou causa de aumento de pena o que possibilita sua valoração na primeira fase Diante deste quadro hipotético podemos concluir então que a penabase será dosada em 3 anos de reclusão uma vez que o intervalo de pena em abstrato corresponde a 8 anos e 18 de 8 anos é igual a 1 ano de acréscimo para cada circunstância judicial desfavorável Contudo caso a motivaçáo do crime corresponda a uma agravante por exemplo motivo fútil teríamos a impossibilidade de valoração na primeira fase como forma de náo incidirmos em bis in idem Desse modo em sendo esta a única circunstância judicial desfavorável a qual deverá ter postergada sua valoraçáo para a segunda etapa do processo de dosimetria iremos concluir que a penabase será dosada no mínimo legal ou seja em 2 anos No eritanto na segunda fase teremos que observar a presença de uma agravante motivo fútil a qual deverá ser valorada como forma de exasperar a penabase Eis a questáo O acréscimo de 116 patamar imaginário ideal para cada agravante isoladamente deverá incidir sobre a penabase Neste caso não Ora se o patamar imaginário de 16 incidir sobre a penabase teremos um agravamento da pena em apenas 4 meses pois se a penabase é de 2 anos 24 meses 16 corresponde a exatos 4 meses de acréscimo Ocorre que náo podemos ter um patamar de majoração da pena na segunda fase 4 meses inferior do que ocorreria na primeira fase 1 ano caso o motivo do crime não fosse agravante Se deixamos de valorar o motivo do crime na primeira fase por constituir em agravante logicamente que na segunda etapa o patamar de acréscimo de pena deverá ser superior ao da primeira sob pena de ferirmos a própria razáo hierárquica do sistema trifásico de dosimerria É exatamente em situaçóes como esta que surge a necessidade de mantermos a proporcionalidade no cálculo da pena impedindo que o patamar ideal imaginário de 16 recaia sempre sobre a penabase Para mantermos os balizamentos do princípio constitucional da individualizaçáo da pena devemos entáo concluir o seguinte O patamar ideal imagi11ário de 116 usado para atenuantes e agravantes isolada mente deverá sempre incidir sobre o que for maior intervalo de pena em abstrato ou penabase Com a adoçáo deste critério resolveremos qualquer problema senão vejamos na so lução da questáo debatida anteriormente o intervalo de pena em abstrato corresponde a 8 anos a penabase corresponde a 2 anos logo concluímos que o maior é o intervalo de pena razáo pela qual este será usado como parâmetro para a incidência do patamar ideal imagi nário de 16 na segunda fase Com isso náo mais teremos um acréscimo de apenas 4 meses em decorrência da existência de uma agravante 16 de 2 anos 4 meses mas teremos um 202 CIRCUNSTÂClAS ATENUANTES E AGRAVANTES acréscimo de 1 ano e 4 meses por força da agravante 16 de 8 anos 1 ano e 4 meses conduzindo a pena na segunda fase ao quantitativo de 3 anos e 4 meses de reclusão ou seja patamar superior ao que chegaríamos à hipótese de valoraçáo do motivo do crime como circunstância judicial desfavorável 3 anos O que queremos deixar esclarecido é que se existe uma circunstância judicial desfavo rável que será valorada na primeira etapa do processo de dosimetria a penabase resultante não poderá ser superior à hipótese de postergarmos esta valoração para a segunda etapa que é hierarquicamente superior sob pena de ferirmos o próprio sistema trifásico E para conseguirmos neutralizar qualquer possibilidade de erro durante o processo de cálculo da pena na segunda fase devemos sempre atuar com o patamar ideal imaginário de 16 sobre o que for maior penabae ou intervalo de pena em abstrato independente de se tratar de atenuante ou agravante porque assim como devemos atenuar a pena ao máximo também devemos agravar a pena no patamar máximo possível em observância a proporcio nalidade necessária durante o processo de dosimetria Vejamos outros exemplos 1 Pena em abstrato 2 a 10 anos de reclusão Penabase 4 anos de reclusão Atenuante nenhuma Agravante uma que deixou de ser valorada na primeira etapa para não incidirmos em bis in idem Primeira Hipótese 16 sobre a penabase notase que caso fosse valorada a agravante na primeira etapa seu patamar de valoração seria de 1 ano pois 18 sobre o intervalo de pena 8 anos corresponde a 1 ano são Penabase 4 anos Critério ideal imaginário 16 Patamar de valoraçáo 8 meses Pena na segunda etapa 4 ano e 8 meses de reclusão Pena que seria obtida com a valoração da agravante na primeira etapa 5 anos de reclu Concluímos entáo que o cálculo da pena está incorreto pois ao se postergar a valora ção de uma circunstância judicial desfavorável para a segunda etapa por se constituir numa agravante a pena na segunda fase não poderá ser inferior da que seria resultante com a valo ração da circunstância na primeira etapa Segunda Hipótese 116 sobPe o intervalo de pena em abstrato que é maior do que a penabase Penabase 4 anos 203 RICARDO AUGUSTO SCHMTf No entanto chamamos a atenção porque nem sempre esta será a solução adequada sob pena de ferirmos o próprio sistema hierárquico de dosimetria da pena consagrado pela forma trifásica Vejamos como exemplo o crime praticado pelo agente possui uma pena em abstrato de 2 a 10 anos de reclusão Analisadas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Códi go Penal concluímos que a única desfavorável é a referente aos motivos do crime o qual não é próprio do tipo nem mesmo se configura numa agravante ou causa de aumento de pena o que possibilita sua valoração na primeira fase Diante deste quadro hipotético podemos concluir então que a penabase será dosada em 3 anos de reclusão uma vez que o intervalo de pena em abstrato corresponde a 8 anos e 18 de 8 anos é igual a 1 ano de acréscimo para cada circunstância judicial desfavorável Contudo caso a motivaçáo do crime corresponda a uma agravante por exemplo motivo fútil teríamos a impossibilidade de valoração na primeira fase como forma de náo incidirmos em bis in idem Desse modo em sendo esta a única circunstância judicial desfavorável a qual deverá ter postergada sua valoraçáo para a segunda etapa do processo de dosimetria iremos concluir que a penabase será dosada no mínimo legal ou seja em 2 anos No eritanto na segunda fase teremos que observar a presença de uma agravante motivo fútil a qual deverá ser valorada como forma de exasperar a penabase Eis a questáo O acréscimo de 116 patamar imaginário ideal para cada agravante isoladamente deverá incidir sobre a penabase Neste caso não Ora se o patamar imaginário de 16 incidir sobre a penabase teremos um agravamento da pena em apenas 4 meses pois se a penabase é de 2 anos 24 meses 16 corresponde a exatos 4 meses de acréscimo Ocorre que náo podemos ter um patamar de majoração da pena na segunda fase 4 meses inferior do que ocorreria na primeira fase 1 ano caso o motivo do crime não fosse agravante Se deixamos de valorar o motivo do crime na primeira fase por constituir em agravante logicamente que na segunda etapa o patamar de acréscimo de pena deverá ser superior ao da primeira sob pena de ferirmos a própria razáo hierárquica do sistema trifásico de dosimerria É exatamente em situaçóes como esta que surge a necessidade de mantermos a proporcionalidade no cálculo da pena impedindo que o patamar ideal imaginário de 16 recaia sempre sobre a penabase Para mantermos os balizamentos do princípio constitucional da individualizaçáo da pena devemos entáo concluir o seguinte O patamar ideal imagi11ário de 116 usado para atenuantes e agravantes isolada mente deverá sempre incidir sobre o que for maior intervalo de pena em abstrato ou penabase Com a adoçáo deste critério resolveremos qualquer problema senão vejamos na so lução da questáo debatida anteriormente o intervalo de pena em abstrato corresponde a 8 anos a penabase corresponde a 2 anos logo concluímos que o maior é o intervalo de pena razáo pela qual este será usado como parâmetro para a incidência do patamar ideal imagi nário de 16 na segunda fase Com isso náo mais teremos um acréscimo de apenas 4 meses em decorrência da existência de uma agravante 16 de 2 anos 4 meses mas teremos um 202 CIRCUNSTÂClAS ATENUANTES E AGRAVANTES acréscimo de 1 ano e 4 meses por força da agravante 16 de 8 anos 1 ano e 4 meses conduzindo a pena na segunda fase ao quantitativo de 3 anos e 4 meses de reclusão ou seja patamar superior ao que chegaríamos à hipótese de valoraçáo do motivo do crime como circunstância judicial desfavorável 3 anos O que queremos deixar esclarecido é que se existe uma circunstância judicial desfavo rável que será valorada na primeira etapa do processo de dosimetria a penabase resultante não poderá ser superior à hipótese de postergarmos esta valoração para a segunda etapa que é hierarquicamente superior sob pena de ferirmos o próprio sistema trifásico E para conseguirmos neutralizar qualquer possibilidade de erro durante o processo de cálculo da pena na segunda fase devemos sempre atuar com o patamar ideal imaginário de 16 sobre o que for maior penabae ou intervalo de pena em abstrato independente de se tratar de atenuante ou agravante porque assim como devemos atenuar a pena ao máximo também devemos agravar a pena no patamar máximo possível em observância a proporcio nalidade necessária durante o processo de dosimetria Vejamos outros exemplos 1 Pena em abstrato 2 a 10 anos de reclusão Penabase 4 anos de reclusão Atenuante nenhuma Agravante uma que deixou de ser valorada na primeira etapa para não incidirmos em bis in idem Primeira Hipótese 16 sobre a penabase notase que caso fosse valorada a agravante na primeira etapa seu patamar de valoração seria de 1 ano pois 18 sobre o intervalo de pena 8 anos corresponde a 1 ano são Penabase 4 anos Critério ideal imaginário 16 Patamar de valoraçáo 8 meses Pena na segunda etapa 4 ano e 8 meses de reclusão Pena que seria obtida com a valoração da agravante na primeira etapa 5 anos de reclu Concluímos entáo que o cálculo da pena está incorreto pois ao se postergar a valora ção de uma circunstância judicial desfavorável para a segunda etapa por se constituir numa agravante a pena na segunda fase não poderá ser inferior da que seria resultante com a valo ração da circunstância na primeira etapa Segunda Hipótese 116 sobPe o intervalo de pena em abstrato que é maior do que a penabase Penabase 4 anos 203 são RICARDO AUGUSTO SGMlTr Intervalo de pena em abstrato 8 anos Critério ideal imaginário 16 Patamar de valoração 1 ano e 4 meses Pena na segunda etapa 5 anos e 4 meses de reclusão Pena que seria obtida com a valoração da agravante na primeira etapa 5 anos de reclu Concluímos então que o cálculo da pena está correto pois ao se postergar a valoração de uma circunstância judicial desfavorável para a segunda etapa por se constituir numa agravante a pena na segunda fase deverá ser superior a que seria resultante com a valoração da circunstância na primeira etapa 2 Pena em abstrato 4 a 10 anos de reclusão Penabase 8 anos de reclusão Atenuante uma Agravante nenhuma Primeira Hipótese 16 sobre a pefabase Penabase 8 anos Critério ideal imaginário 16 Patamar de valoração 1 ano e 4 meses Pena na segunda etapa 6 anos e 8 meses de reclusão Segunda Hipótese 16 sobre o intervalo de pena em abstrato Penabase 8 anos Intervalo de pena em abstrato 6 anos Critério ideal imaginário 116 Patamar de valoração 1 ano Pena na segunda etapa 7 anos de reclusão Concluímos então que o cálculo da pena esti correto na primeira hipótese pois promo veu uma atenuação maior da pena a qual se revela necessária a partir de sua incidência sobre a penabase pois neste caso esta se mostrou superior ao intervalo de pena em abstrato 3 Pena em abstrato 4a10 anos de reclusão Penabase 6 anos de reclusão Atenuante nenhuma Agravante uma 204 ClRCUNSTÃNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES Primeira Hipótese 116 sobre a penabase Penabase 6 anos Critério ideal imaginário 116 Patamar de valoração 1 ano Pena na segunda etapa 7 anos de reclusão Segunda Hipótese I6 sobre o intervalo de pena em abstrato Penabase 6 anos Intervalo de pena em abstrato 6 anos Critério ideal imaginário 116 Patamar de valoração 1 ano Pena na segunda etapa 7 anos de reclusão Concluímos então que quando a penabase for igual ao intervalo de pena em abstrato tanto faz usarmos como referência um ou outro pois o resultado final será idêntico havendo necessidade de buscarmos o maior apenas quando os valores forem diversos É exatamente em decorrência do emprego deste raciocínio explanado que somos con trários a possibilidade de valoração dos antecedentes na primeira etapa com valor prepon derante de 28 pois estaríamos promovendo uma disparidade com relação à reincidência circunstância agravante que se revela como sendo um plus em relação aos antecedentes e que seria valorada no patamar máximo de 16 Vejamos Primeira Hipótese Pena em abstrato 2 a 1 O anos de reclusão Circunstância judicial desfavorável uma antecedentes sem que implique em reinci dência Adoção da primeira corrente para dosimetria da penabase vide item 3 do capítulo IV patamar de valoração de 28 sempre incidindo sobre o intervalo de pena em abstrato en tendimento pacífico Intervalo de pena em abstrato 8 anos Quantum de valoração 2 anos Penabase 4 anos de reclusão Segunda Hipótese Pena em abstrato 2 a 10 anos de reclusão 205 são RICARDO AUGUSTO SGMlTr Intervalo de pena em abstrato 8 anos Critério ideal imaginário 16 Patamar de valoração 1 ano e 4 meses Pena na segunda etapa 5 anos e 4 meses de reclusão Pena que seria obtida com a valoração da agravante na primeira etapa 5 anos de reclu Concluímos então que o cálculo da pena está correto pois ao se postergar a valoração de uma circunstância judicial desfavorável para a segunda etapa por se constituir numa agravante a pena na segunda fase deverá ser superior a que seria resultante com a valoração da circunstância na primeira etapa 2 Pena em abstrato 4 a 10 anos de reclusão Penabase 8 anos de reclusão Atenuante uma Agravante nenhuma Primeira Hipótese 16 sobre a pefabase Penabase 8 anos Critério ideal imaginário 16 Patamar de valoração 1 ano e 4 meses Pena na segunda etapa 6 anos e 8 meses de reclusão Segunda Hipótese 16 sobre o intervalo de pena em abstrato Penabase 8 anos Intervalo de pena em abstrato 6 anos Critério ideal imaginário 116 Patamar de valoração 1 ano Pena na segunda etapa 7 anos de reclusão Concluímos então que o cálculo da pena esti correto na primeira hipótese pois promo veu uma atenuação maior da pena a qual se revela necessária a partir de sua incidência sobre a penabase pois neste caso esta se mostrou superior ao intervalo de pena em abstrato 3 Pena em abstrato 4a10 anos de reclusão Penabase 6 anos de reclusão Atenuante nenhuma Agravante uma 204 ClRCUNSTÃNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES Primeira Hipótese 116 sobre a penabase Penabase 6 anos Critério ideal imaginário 116 Patamar de valoração 1 ano Pena na segunda etapa 7 anos de reclusão Segunda Hipótese I6 sobre o intervalo de pena em abstrato Penabase 6 anos Intervalo de pena em abstrato 6 anos Critério ideal imaginário 116 Patamar de valoração 1 ano Pena na segunda etapa 7 anos de reclusão Concluímos então que quando a penabase for igual ao intervalo de pena em abstrato tanto faz usarmos como referência um ou outro pois o resultado final será idêntico havendo necessidade de buscarmos o maior apenas quando os valores forem diversos É exatamente em decorrência do emprego deste raciocínio explanado que somos con trários a possibilidade de valoração dos antecedentes na primeira etapa com valor prepon derante de 28 pois estaríamos promovendo uma disparidade com relação à reincidência circunstância agravante que se revela como sendo um plus em relação aos antecedentes e que seria valorada no patamar máximo de 16 Vejamos Primeira Hipótese Pena em abstrato 2 a 1 O anos de reclusão Circunstância judicial desfavorável uma antecedentes sem que implique em reinci dência Adoção da primeira corrente para dosimetria da penabase vide item 3 do capítulo IV patamar de valoração de 28 sempre incidindo sobre o intervalo de pena em abstrato en tendimento pacífico Intervalo de pena em abstrato 8 anos Quantum de valoração 2 anos Penabase 4 anos de reclusão Segunda Hipótese Pena em abstrato 2 a 10 anos de reclusão 205 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Circunstância judicial desfavorável uma antecedentes incidindo ao mesmo tempo em reincidência Penabase 2 anos de reclusão mínimo legal uma vez que apenas concorre uma cir cunstância judicial desfavorável antecedentes a qual não é passível de valoração na primei ra etapa por incidir a Súmula 241 do STJ Intervalo de pena em abstrato 8 anos Critério ideal imaginário para a agravante da reincidência 116 que deverá incidir sobre o intervalo de pena em abstrato por ser maior do que a penabase Patamar de valoração 1 ano e 4 meses Pena na segunda etapa 3 anos e 4 meses de reclusão Os resultados falam por si A disparidade é evidente uma vez que não pode a circuns tância judicial desfavorável antecedentes por si só conduzir a uma pena superior da obtida com uma circunstância agravante reincidência sobretudo por esta ser um plus em relação àquela Por esta razão acrescida da situação de se criar uma circunstância judicial preponde rante sem qualquer previsão legal no rtigo 59 do Código Penal é que preferimos a adoção da quarta corrente para fins de dosimetria da penabase posição esta atualmene albergada pelos Tribunais Superiores vide item 3 do capítulo IV Por derradeiro devemos ter muita cautela na situação em debate quando encontrar aplicabilidade a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça Súmula 231 do S1J A incidência da circumtâ11cia atenwmte 1táo pode conduzir à redução da pma abaixo do mínimo legal A partir do entendimento sumulado o qual discordamos vide a seguir prevalece a posição de que na segunda fase do processo de dosimetria a pena não pode ser trazida aquém do mínimo legal previsto em abstrato e por interpretação extensiva não pode também ser conduzida além do máximo legal previsto em abstrato Vamos tomar novamente como exemplo a penabase definida em 6 anos bem como a mesma pena prevista em abstrato ao delito 4 a 10 anos de reclusão Imaginemos a hipótese de no caso concreto concorrerem três circunstâncias atenuantes não havendo a incidência de qualquer circunstância agravante Neste caso à luz de tudo o que foi debatido teremos que a atenuação deverá corres ponder ao utilizarmos o patamar imaginário de 16 um sexto a 3 três anos ou seja 1 um ano para cada circunstância atenuante No entanto ao aplicarmos o entendimento sumular esbarramos na impossibilidade de valoração dasatenuantes em seu patamar máximo uma vez que caso isso ocorra estaremos fixando a pena na segunda fase em 3 três anos de reclusão o que corresponde a uma repri menda inferior da prevista em abstrato como mínimo legal 4 anos de reclusão 206 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES Assim em observância ao entendimento dos Tribunais Superiores motivado pela Sú mula 231 do STJ o julgador poderá tão somente atenuar a pena no patamar máximo de 2 dois anos sejam quantas forem as circunstâncias atenuantes presentes no caso concreto Neste caso a redação ficará da seguinte forma Concorrendo as circunstâncias atenuantes previstas no artigo 65 l 1 ªparte li d e e do Código Penal quais sejam agente menor de 21 anos na data do fato confissão e crime cometido sob a influência de multidão em tumulto atenuo a pena no patamar máximo de 2 dois anos passando a dosála em 4 quatro anos de reclusão em observância a Súmula 231 do STJ Não concorrem circunstâncias agravantes Em verdade tal situação se agrava na hipótese da penabase ter sido fixada no mínimo legal previsto em abstrato no exemplo em 4 anos e estiverem presentes no caso concreto uma duas três ou até mais circunstâncias atenuantes Tal hipótese revela que mesmo o agente tendo em seu fàvor as circunstâncias judiciais art 59 do CP o que levou inclusive a fixação da penabase no mínimo legal e muito em bora tenha ainda em seu favor o reconhecimento de outras circunstâncias atenuantes estas não poderão ser valoradas ante o óbice imposto pela Súmula 231 do STJ l Esta situação resultará na seguinte redação Concorrem as circunstâncias atenuantes previstas no artigo 65 I 1 a parte e Ill d do Código Penal quais sejam agente menor de 21 anos na data do fato e confissão mas tendo em vista que a penabase foi fixada no mínimo legal deixo de aplicálas ou valorálas em observância a Súmula 231 do STJ razão pela qual mantenho a pena anteriormente dosada Não concorrem circunstâncias agravantes I Com isso chegamos às derradeiras conclusões 1 não pode o julgador deixar de reconhecer a presença das circunstâncias atenuantes mas tão somente não poderá nlorálas o que é bem diferente por encontrar óbice na Súmula 231 do STJ 2 por interpretação extensiva aplicase o mesmo raciocínio em relação às circunstâncias agravantes as quais também não poderão conduzir a pena acima do máximo legal pre visto em abstrato 5 CONCURSO ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVAN TES Em havendo concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes devemos observar o regramento disciplinado pelo arrigo 67 do Código Penal o qual dispõe que Art 67 No concurso de agralllltes e atenuantes a pena deve apro ximarse do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes en 207 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Circunstância judicial desfavorável uma antecedentes incidindo ao mesmo tempo em reincidência Penabase 2 anos de reclusão mínimo legal uma vez que apenas concorre uma cir cunstância judicial desfavorável antecedentes a qual não é passível de valoração na primei ra etapa por incidir a Súmula 241 do STJ Intervalo de pena em abstrato 8 anos Critério ideal imaginário para a agravante da reincidência 116 que deverá incidir sobre o intervalo de pena em abstrato por ser maior do que a penabase Patamar de valoração 1 ano e 4 meses Pena na segunda etapa 3 anos e 4 meses de reclusão Os resultados falam por si A disparidade é evidente uma vez que não pode a circuns tância judicial desfavorável antecedentes por si só conduzir a uma pena superior da obtida com uma circunstância agravante reincidência sobretudo por esta ser um plus em relação àquela Por esta razão acrescida da situação de se criar uma circunstância judicial preponde rante sem qualquer previsão legal no rtigo 59 do Código Penal é que preferimos a adoção da quarta corrente para fins de dosimetria da penabase posição esta atualmene albergada pelos Tribunais Superiores vide item 3 do capítulo IV Por derradeiro devemos ter muita cautela na situação em debate quando encontrar aplicabilidade a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça Súmula 231 do S1J A incidência da circumtâ11cia atenwmte 1táo pode conduzir à redução da pma abaixo do mínimo legal A partir do entendimento sumulado o qual discordamos vide a seguir prevalece a posição de que na segunda fase do processo de dosimetria a pena não pode ser trazida aquém do mínimo legal previsto em abstrato e por interpretação extensiva não pode também ser conduzida além do máximo legal previsto em abstrato Vamos tomar novamente como exemplo a penabase definida em 6 anos bem como a mesma pena prevista em abstrato ao delito 4 a 10 anos de reclusão Imaginemos a hipótese de no caso concreto concorrerem três circunstâncias atenuantes não havendo a incidência de qualquer circunstância agravante Neste caso à luz de tudo o que foi debatido teremos que a atenuação deverá corres ponder ao utilizarmos o patamar imaginário de 16 um sexto a 3 três anos ou seja 1 um ano para cada circunstância atenuante No entanto ao aplicarmos o entendimento sumular esbarramos na impossibilidade de valoração dasatenuantes em seu patamar máximo uma vez que caso isso ocorra estaremos fixando a pena na segunda fase em 3 três anos de reclusão o que corresponde a uma repri menda inferior da prevista em abstrato como mínimo legal 4 anos de reclusão 206 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES Assim em observância ao entendimento dos Tribunais Superiores motivado pela Sú mula 231 do STJ o julgador poderá tão somente atenuar a pena no patamar máximo de 2 dois anos sejam quantas forem as circunstâncias atenuantes presentes no caso concreto Neste caso a redação ficará da seguinte forma Concorrendo as circunstâncias atenuantes previstas no artigo 65 l 1 ªparte li d e e do Código Penal quais sejam agente menor de 21 anos na data do fato confissão e crime cometido sob a influência de multidão em tumulto atenuo a pena no patamar máximo de 2 dois anos passando a dosála em 4 quatro anos de reclusão em observância a Súmula 231 do STJ Não concorrem circunstâncias agravantes Em verdade tal situação se agrava na hipótese da penabase ter sido fixada no mínimo legal previsto em abstrato no exemplo em 4 anos e estiverem presentes no caso concreto uma duas três ou até mais circunstâncias atenuantes Tal hipótese revela que mesmo o agente tendo em seu fàvor as circunstâncias judiciais art 59 do CP o que levou inclusive a fixação da penabase no mínimo legal e muito em bora tenha ainda em seu favor o reconhecimento de outras circunstâncias atenuantes estas não poderão ser valoradas ante o óbice imposto pela Súmula 231 do STJ l Esta situação resultará na seguinte redação Concorrem as circunstâncias atenuantes previstas no artigo 65 I 1 a parte e Ill d do Código Penal quais sejam agente menor de 21 anos na data do fato e confissão mas tendo em vista que a penabase foi fixada no mínimo legal deixo de aplicálas ou valorálas em observância a Súmula 231 do STJ razão pela qual mantenho a pena anteriormente dosada Não concorrem circunstâncias agravantes I Com isso chegamos às derradeiras conclusões 1 não pode o julgador deixar de reconhecer a presença das circunstâncias atenuantes mas tão somente não poderá nlorálas o que é bem diferente por encontrar óbice na Súmula 231 do STJ 2 por interpretação extensiva aplicase o mesmo raciocínio em relação às circunstâncias agravantes as quais também não poderão conduzir a pena acima do máximo legal pre visto em abstrato 5 CONCURSO ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVAN TES Em havendo concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes devemos observar o regramento disciplinado pelo arrigo 67 do Código Penal o qual dispõe que Art 67 No concurso de agralllltes e atenuantes a pena deve apro ximarse do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes en 207 RICARDO AUGUSTO SCHMI1T tendendose como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime da personalidade do agente e da reincidência A partir deste dispositivo legal e à luz do entendimento extraído do Supremo Tribunal Federal temos que na existência de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes devem prevalecer às resultantes da 1 Personalidade do agente 2 Motivos determinantes do crime e 3 Reincidência Não existe nenhuma atenuante ou agravante definida como personalidade do agente Esta nomenclatura está presente tão somente nas circunstâncias judiciais art 59 do CP aonde vimos que se refere ao conjunto de atributos que cada indivíduo possui e desenvolve ao longo da vida até atingir a maturidade Temos então como sendo um atributo da pessoa humana No âmbito da segunda fase de aplicação da pena a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera inserida na personalidade do agente a circunstância atenuante prevista no artigo 65 inciso I do Código Penal resultante da não completude da maturidade do ser humano por viver uma das fases mais difíceis e sensíveis no seu desenvolvimento menor de 21 anos na data do fato ou da degenerescência provocada pela senilidade em que a me mória se torna mais fraca e o raciocínio mais lento maior de 70 anos na data da sentença Em tempos remotos o Supremo Tribunal Federal também incluía na seara da persona lidade do agente a atenuante da confissão espontânea ou voluntária contudo tal situação se alterou O STF passou a entender que a confissão se diferencia do arrependimento sendo ato posterior ao cometimento do crime não possuindo nenhuma relação com ele Além disso a sua presença ocorre tão somente quando for conveniente ao agente por interesse pessoal ou como estratégia de defesa Confira 208 HABEAS CORPUS CONSTITUCIONAL PENAL CONCURSO DE ATENUANTE E AGRAVANTE ALEGAÇÃO DE QUE A CON FISSÃO ESPONTÂNEA É CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE PEDIDO DE COMPENSAÇÃO COMA REINCIDÊNCIA IMPOS SIBILIDADE PRECEDENTES 1 Pedido de compensação na se gunda fase da imposição de pena ao réu da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea 2 A reincidência é uma circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes com ex ceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente o que não é o caso da confissão espontânea Precedentes 3 A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem nenhuma relação com ele mas tão somente com o interesse pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo 1 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente 4 Ordem denegada HC 102486MS RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PENAL CRIME DE PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO ART 14 DA LEI 108262003 DOSIMETRIA DA PENA CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES ALEGAÇÃO DE QUE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA DEVE PREPONDERAR SOBRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA IMPROCEDÊNCIA 1 A reincidência é uma circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes com exceção daquelas que resultam dos motivos deter minantes do crime ou da personalidade do agente art 67 do Código Penal hip6teses em que não se enquadra a atenuante da confissão espontânea Precedentes 2 Recurso ao qual se nega provimento HC 102957DF HABEAS CORPUS ROUBO CONCURSO DE ATENUANTES E AGRAVANTES ARMA NÃO APREENDIDA E NÃO PERICIADA PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA ORDEM DENEGADA 1 A questão de direito tra tada nos autos deste habeas corpus diz respeito à possível exclusão da causa especial deaumento de pena decorrente do uso de arnia de fogo que não foi apreendida nem periciada e à preponderância da reincidên cia sobre a atenuante da confissão espontânea 2 O reconhecimento da causa de aumento prevista no art 157 2 I do C6digo Penal pres cinde da apreensão e da realização de perícia na arma quando provado o seu uso no roubo por outros meios de prova 3 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não se exclui a can sa de aumento prevista no art 157 2 I do C6digo Penal por falta de apreensão da arma quando comprovado o seu uso por outro meio de prova Precedentes 4 Corretas as razões do parecer da Procuradoria Geral da República ao concluir que o artigo 67 do Código Penal é claro ao dispor sobre a preponderância da reincidência sobre outras circunstâncias dentre as quais enquadramse a confissão espontânea Afinal a confissão não está associada aos motivos determinantes do crime e por diferir em muito do arrependimento também não está relacionada à personalidade do agente tratandose apenas de postura adotada pelo réu de acordo com a conveniência e estratégia para sua defesa 5 Não há ilegalidade quando a circunstância agravante da reincidência prevalece sobre a atenuante da confissão espontânea na aplicação da pena 6 Habeas corpus denegado HC 99446MS Não obstante o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal relativo a não inclusão da confissão como circunstância preponderante nos moldes do artigo 67 do Código Penal temos inúmeros outros julgados do Superior Tribunal de Justiça em que a in clusão ocorre ao passo em que a confissão e a reincidência acabam se neutralizando em de corrência da compensação dos seus efeitos HC s 250821RS 236227 DF e 251566ES 209 RICARDO AUGUSTO SCHMI1T tendendose como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime da personalidade do agente e da reincidência A partir deste dispositivo legal e à luz do entendimento extraído do Supremo Tribunal Federal temos que na existência de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes devem prevalecer às resultantes da 1 Personalidade do agente 2 Motivos determinantes do crime e 3 Reincidência Não existe nenhuma atenuante ou agravante definida como personalidade do agente Esta nomenclatura está presente tão somente nas circunstâncias judiciais art 59 do CP aonde vimos que se refere ao conjunto de atributos que cada indivíduo possui e desenvolve ao longo da vida até atingir a maturidade Temos então como sendo um atributo da pessoa humana No âmbito da segunda fase de aplicação da pena a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera inserida na personalidade do agente a circunstância atenuante prevista no artigo 65 inciso I do Código Penal resultante da não completude da maturidade do ser humano por viver uma das fases mais difíceis e sensíveis no seu desenvolvimento menor de 21 anos na data do fato ou da degenerescência provocada pela senilidade em que a me mória se torna mais fraca e o raciocínio mais lento maior de 70 anos na data da sentença Em tempos remotos o Supremo Tribunal Federal também incluía na seara da persona lidade do agente a atenuante da confissão espontânea ou voluntária contudo tal situação se alterou O STF passou a entender que a confissão se diferencia do arrependimento sendo ato posterior ao cometimento do crime não possuindo nenhuma relação com ele Além disso a sua presença ocorre tão somente quando for conveniente ao agente por interesse pessoal ou como estratégia de defesa Confira 208 HABEAS CORPUS CONSTITUCIONAL PENAL CONCURSO DE ATENUANTE E AGRAVANTE ALEGAÇÃO DE QUE A CON FISSÃO ESPONTÂNEA É CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE PEDIDO DE COMPENSAÇÃO COMA REINCIDÊNCIA IMPOS SIBILIDADE PRECEDENTES 1 Pedido de compensação na se gunda fase da imposição de pena ao réu da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea 2 A reincidência é uma circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes com ex ceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente o que não é o caso da confissão espontânea Precedentes 3 A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem nenhuma relação com ele mas tão somente com o interesse pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo 1 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente 4 Ordem denegada HC 102486MS RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PENAL CRIME DE PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO ART 14 DA LEI 108262003 DOSIMETRIA DA PENA CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES ALEGAÇÃO DE QUE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA DEVE PREPONDERAR SOBRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA IMPROCEDÊNCIA 1 A reincidência é uma circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes com exceção daquelas que resultam dos motivos deter minantes do crime ou da personalidade do agente art 67 do Código Penal hip6teses em que não se enquadra a atenuante da confissão espontânea Precedentes 2 Recurso ao qual se nega provimento HC 102957DF HABEAS CORPUS ROUBO CONCURSO DE ATENUANTES E AGRAVANTES ARMA NÃO APREENDIDA E NÃO PERICIADA PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA ORDEM DENEGADA 1 A questão de direito tra tada nos autos deste habeas corpus diz respeito à possível exclusão da causa especial deaumento de pena decorrente do uso de arnia de fogo que não foi apreendida nem periciada e à preponderância da reincidên cia sobre a atenuante da confissão espontânea 2 O reconhecimento da causa de aumento prevista no art 157 2 I do C6digo Penal pres cinde da apreensão e da realização de perícia na arma quando provado o seu uso no roubo por outros meios de prova 3 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não se exclui a can sa de aumento prevista no art 157 2 I do C6digo Penal por falta de apreensão da arma quando comprovado o seu uso por outro meio de prova Precedentes 4 Corretas as razões do parecer da Procuradoria Geral da República ao concluir que o artigo 67 do Código Penal é claro ao dispor sobre a preponderância da reincidência sobre outras circunstâncias dentre as quais enquadramse a confissão espontânea Afinal a confissão não está associada aos motivos determinantes do crime e por diferir em muito do arrependimento também não está relacionada à personalidade do agente tratandose apenas de postura adotada pelo réu de acordo com a conveniência e estratégia para sua defesa 5 Não há ilegalidade quando a circunstância agravante da reincidência prevalece sobre a atenuante da confissão espontânea na aplicação da pena 6 Habeas corpus denegado HC 99446MS Não obstante o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal relativo a não inclusão da confissão como circunstância preponderante nos moldes do artigo 67 do Código Penal temos inúmeros outros julgados do Superior Tribunal de Justiça em que a in clusão ocorre ao passo em que a confissão e a reincidência acabam se neutralizando em de corrência da compensação dos seus efeitos HC s 250821RS 236227 DF e 251566ES 209 RICARDO AUGUSTO SCHMTf Tal entendimento no Superior Tribunal de Justiça já foi inclusive pacificado na Ter ceira Seção após o julgamento do REsp 1154752RS reconhecendo a inexistência de pre ponderância entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão nos termos do ar tigo 67 do Código Penal pelo que se entendeu cabível a compensação dessas circunstâncias O próprio Supremo Tribunal Federal ao julgar o HC 101909MG já admitiu esta possibilidade no entanto num caso concreto isolado que contou com a particularidade em que a confissão do acusado rechaçou a sua própria defesa técnica o que conduziu ao en tendimento da necessidade de se prestigiar ao máximo à benesse promovida pela atenuante uma vez que o condenado teria se portado com absoluta lealdade no trato com o delito que havia cometido Confira 210 HABEAS CORPUS DOSIMETRIA DA PENA CONCURSOS DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES PREPONDE RÂNCIA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA ORDEM CONCEDIDA I A Constituição Federal assegura aos presos o direito ao silêncio inciso LXIII do art 5 Nessa mesma linha de orientação o Pacto Interna cional sobre Direitos Civis e Políticos nacto de São José da Costa Rica institucionaliza o princípio da não autoincriminação nemo tenetur se detegere Esse direito subjetivo de não se autoincriminar constitui uma das mais eminentes formas de densificação da garantia do devido processo penal e do direito à presunção de não culpabilidade inciso LVII do art 5 da Constituiçio Federal A revelar primeiro que o pro cesso penal é o espaço de atuação apropriada para o órgão de acusação demonstrar por modo robusto a autoria e a materialidade do delito Órgão que não pode se esquivar da incumbência de fazer da instrução criminal a sua estratégia oportunidade de produzir material probatório substancialmente sólido em termos de comprovação da existência de fato típico e ilícito além da culpabilidade do acusado 2 A presunção de não culpabilidade trata mais do que de uma garantia de um di reito substantivo Direito material que tem por conteúdo a presunção de não culpabilidade Esse o hem jurídico substantivamente tutelado pela Constituição ou seja a presunção de não culpabilidade como o próprio conteúdo de um direito substantivo de matriz constitucional Logo o direito à presunção de não culpabilidade é situação jurídica ativa ainda mais densa ou de mais forte carga protetiva do que a simples presunção de inocência 3 O Supremo Tribunal Federal tem entendido que não se pode relacionar a personalidade do agente ou toda uma crônica de vida com a descrição por esse mesmo agente dos fatos delitivos que lhe são debitados HC 102486 da relatoria da miuistra Cármen Lúcia HC 99446 da relataria da ministra Ellen Grade Por outra volta não se pode perder de vista o caráter individual dos direi tos subjetivoconstitucionais em matéria penal E como o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um uuiverso à parte todo instituto de CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES direito penal que se lhe aplique pena prisão progressão de regime penitenciário liberdade provisória conversão da pena privativa de li berdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personaliza ção Quero dizer tudo tem que ser personalizado na concreta aplicação do direito constitucionalpenal porque a própria Constituição é que se deseja assim orteguianamente aplicada na linha do Eu sou eu e minhas circunstâncias como sentenciou Ortega Y Gasset E como estamos a cuidar de dosimetria da pena mais fortemente se deve falar em personalização 4 Nessa ampla moldura a assunção da responsa bilidade pelo fatocrime por aquele que tem a seu favor o direito a não se autoincriminar revela a consciência do descumprimento de uma norma social e de suas consequências não podendo portanto ser dissociada da noção de personalidade 5 No caso concreto a leitura da sentença penal condenatória revela que a confissão do paciente em conjunto com as provas apuradas sob o contraditório embasou o juiw condenatório Mais do que isso as palavras dos acusados entre eles o ora paciente foram usadas pelo magistrado sentenciante para recha çar a tese defensiva de delito meramente tentado É dizer a confissão do paciente contribuiu efetivamente para sua condenação e afastou as chances de reconhecimento da tese alinhavada pela própria defesa técnica tes de não consumação do crime O que refoça a necessidade de desembaraçar o usufruto máximo à sanção premiai da atenuante Assumindo para com ele paciente uma postura de lealdade esse vivido conteúdo do princípio que na cabeça do art 37 da Constituição toma o explícito nome de moralidade 6 Ordem concedida para reconhe cer o caráter preponderante da confissão espontânea e determinar ao Juíw Processante que redimensione a pena imposta ao paciente HC 101909MG Contudo conforme já destacado trarase de julgamento isolado no âmbito do Su premo Tribunal Federal pois o tratamento jurídico comum da Corte Surema é pel 1ão inclusão da confissão como circunstância preponderante nos moldes do artigo 67 do Cod1go Penal o que logicamente conduz ao afastamento da possibilidade de sua compensação com a circunstância agravante da reincidência Confira HABEAS CORPUS PENAL PACIENTE CONDENADO PELO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS FIXAÇÃO DA PENABASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE JUS TIFICADA CONCURSO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA IMPOSSI BILIDADE DE COMPENSAÇÃO ORDEM DENEGADA 1 A sentença condenatória que fixou a penabase acima do mínimo legal não merece nenhum reparo pois além de considerar desfavoráveis os antecedentes criminais e a personalidade do agente fez preponderar no cálculo a expressiva quantidade e a qualidade da droga apreendida I450g de maconha em observância ao que dispõe o art 42 da Lei 211 RICARDO AUGUSTO SCHMTf Tal entendimento no Superior Tribunal de Justiça já foi inclusive pacificado na Ter ceira Seção após o julgamento do REsp 1154752RS reconhecendo a inexistência de pre ponderância entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão nos termos do ar tigo 67 do Código Penal pelo que se entendeu cabível a compensação dessas circunstâncias O próprio Supremo Tribunal Federal ao julgar o HC 101909MG já admitiu esta possibilidade no entanto num caso concreto isolado que contou com a particularidade em que a confissão do acusado rechaçou a sua própria defesa técnica o que conduziu ao en tendimento da necessidade de se prestigiar ao máximo à benesse promovida pela atenuante uma vez que o condenado teria se portado com absoluta lealdade no trato com o delito que havia cometido Confira 210 HABEAS CORPUS DOSIMETRIA DA PENA CONCURSOS DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES PREPONDE RÂNCIA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA ORDEM CONCEDIDA I A Constituição Federal assegura aos presos o direito ao silêncio inciso LXIII do art 5 Nessa mesma linha de orientação o Pacto Interna cional sobre Direitos Civis e Políticos nacto de São José da Costa Rica institucionaliza o princípio da não autoincriminação nemo tenetur se detegere Esse direito subjetivo de não se autoincriminar constitui uma das mais eminentes formas de densificação da garantia do devido processo penal e do direito à presunção de não culpabilidade inciso LVII do art 5 da Constituiçio Federal A revelar primeiro que o pro cesso penal é o espaço de atuação apropriada para o órgão de acusação demonstrar por modo robusto a autoria e a materialidade do delito Órgão que não pode se esquivar da incumbência de fazer da instrução criminal a sua estratégia oportunidade de produzir material probatório substancialmente sólido em termos de comprovação da existência de fato típico e ilícito além da culpabilidade do acusado 2 A presunção de não culpabilidade trata mais do que de uma garantia de um di reito substantivo Direito material que tem por conteúdo a presunção de não culpabilidade Esse o hem jurídico substantivamente tutelado pela Constituição ou seja a presunção de não culpabilidade como o próprio conteúdo de um direito substantivo de matriz constitucional Logo o direito à presunção de não culpabilidade é situação jurídica ativa ainda mais densa ou de mais forte carga protetiva do que a simples presunção de inocência 3 O Supremo Tribunal Federal tem entendido que não se pode relacionar a personalidade do agente ou toda uma crônica de vida com a descrição por esse mesmo agente dos fatos delitivos que lhe são debitados HC 102486 da relatoria da miuistra Cármen Lúcia HC 99446 da relataria da ministra Ellen Grade Por outra volta não se pode perder de vista o caráter individual dos direi tos subjetivoconstitucionais em matéria penal E como o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um uuiverso à parte todo instituto de CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES direito penal que se lhe aplique pena prisão progressão de regime penitenciário liberdade provisória conversão da pena privativa de li berdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personaliza ção Quero dizer tudo tem que ser personalizado na concreta aplicação do direito constitucionalpenal porque a própria Constituição é que se deseja assim orteguianamente aplicada na linha do Eu sou eu e minhas circunstâncias como sentenciou Ortega Y Gasset E como estamos a cuidar de dosimetria da pena mais fortemente se deve falar em personalização 4 Nessa ampla moldura a assunção da responsa bilidade pelo fatocrime por aquele que tem a seu favor o direito a não se autoincriminar revela a consciência do descumprimento de uma norma social e de suas consequências não podendo portanto ser dissociada da noção de personalidade 5 No caso concreto a leitura da sentença penal condenatória revela que a confissão do paciente em conjunto com as provas apuradas sob o contraditório embasou o juiw condenatório Mais do que isso as palavras dos acusados entre eles o ora paciente foram usadas pelo magistrado sentenciante para recha çar a tese defensiva de delito meramente tentado É dizer a confissão do paciente contribuiu efetivamente para sua condenação e afastou as chances de reconhecimento da tese alinhavada pela própria defesa técnica tes de não consumação do crime O que refoça a necessidade de desembaraçar o usufruto máximo à sanção premiai da atenuante Assumindo para com ele paciente uma postura de lealdade esse vivido conteúdo do princípio que na cabeça do art 37 da Constituição toma o explícito nome de moralidade 6 Ordem concedida para reconhe cer o caráter preponderante da confissão espontânea e determinar ao Juíw Processante que redimensione a pena imposta ao paciente HC 101909MG Contudo conforme já destacado trarase de julgamento isolado no âmbito do Su premo Tribunal Federal pois o tratamento jurídico comum da Corte Surema é pel 1ão inclusão da confissão como circunstância preponderante nos moldes do artigo 67 do Cod1go Penal o que logicamente conduz ao afastamento da possibilidade de sua compensação com a circunstância agravante da reincidência Confira HABEAS CORPUS PENAL PACIENTE CONDENADO PELO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS FIXAÇÃO DA PENABASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE JUS TIFICADA CONCURSO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA IMPOSSI BILIDADE DE COMPENSAÇÃO ORDEM DENEGADA 1 A sentença condenatória que fixou a penabase acima do mínimo legal não merece nenhum reparo pois além de considerar desfavoráveis os antecedentes criminais e a personalidade do agente fez preponderar no cálculo a expressiva quantidade e a qualidade da droga apreendida I450g de maconha em observância ao que dispõe o art 42 da Lei 211 212 RICARDO AUGUSTO 5CHM1T 113432006 II Nos tennos do art 67 do Código Penal no concurso de atenuantes e agravantes a pena deve aproximarse do limite indica do pelas circmistândas preponderantes No caso sob exame a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea razão pela qual é inviável a compensação pleiteada Precedentes III O quantum de pena fixado pelo magistrado sentenciante encontrase devidan1ente motivado além de mostrarse proporcional ao caso em apreço sendo certo que não se pode mtilizar o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade ponderando em concreto qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente HC 94655MT Rei Min Cármen Lúcia Precedentes IV De acordo com a jurisprudência desta Corte somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico Precedentes V Ordem denegada HC 112774MS Habeas corpus Fixação da pena Concurso da agravante da reinci dência e da atenuante da confissão espontânea rretensão à compen sação da qualificadora com a atenuante ou à mitigação da penabase estabelecida Inviabilidade Ordem denegada 1 Nos termos do art 67 do Código Penal no concurso de atenuantes e agravantes a pena deve aproximarse do limite indicado pelas circunstâncias preponde rantes No caso em exame a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea razão pela qual é inviável a compensação pleiteada ou qualquer outra mitigação Precedentes 2 Ordem denegada HC 112830AC Habeas corpus Homicídio triplamell1te qualificado CP art 121 2 II III e IV Dosimetria da pena Preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea Artigo 67 do Código Penal Precedentes 1 O artigo 67 do Código de Processo Penal dispõe que No concurso de agralalltes e atenuantes a pena deve aproximarse do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes entendendose corno tais as que resuliam dos motivos determinantes do crime da personalidade do agente e da reincidência 2 Deveras a reincidência revela que a condenação transitada em julgado restou ineficaz como efeito preventivo no agente por isso merece maior carga de reprovação e por conseguinte deve preponderar sobre a circuns tância atenuante da confissão espontânea 3 ln casu o Juiz ao afirmar que A circunstância de ser o réu reincidente já tendo sido condenado várias vezes prepondera sobre a confissão espontând nada mais fez do que aplicar o citado artigo 67 do Código Penal que trata especifica mente do concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes aliás na linha da jurisprudência desta Corte HC 96063MS 1 a Turma Rel Min DIASTÓFFOLI DJede0892011 RHC 106514MS 1ª Turma Rei Min RlCARDOLEWANDOWSKI DJede 17022011 e HC 106172MS 2ª Turma Rei Min GILMAR MENDES DJe de 1 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES 11032011 4 Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega provimento HC 111454MS HABEAS CORPUS CONSTITUCIONAL PENAL 1 PREPONDE RÂNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM CONCURSO COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PRECE DENTES 2 FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO EM HAR MONIA COM O ART 33 2 ALÍNEA B E 3 DO CÓDIGO PENAL INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL 1 A reincidência é circunstância agravante que prepondera sobre as atenu antes com exceção daquelas que resultam dos motivos detenninantes do crinte ou da personalidade do agente o que não é o caso da confissão espontânea Precedentes 2 A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem nenhuma relação com ele mas tão somente com o interesse pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal motivo pelo qual não se inclui no éaráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na persona lidade do agente 3 Regime inicial fechado fixado de forma adequada nos termos do art 33 2 alínea b e 3 do Código Penal em razão da quantidade da pena aplicada das condições pessoais do Paciente e da reincidência 4 Ordem denegada HC 111849SP Portanto atualmente no âmbito do Supremo Tribunal Federal como regra geral temos definido como personalidade do agente para fins de aplicação da pena na segunda fase art 67 do CP tão somente as circunstâncias atenuantes previstas no artigo 65 inciso l do Código Penal A personalidade portanto será sempre uma atenuante Antes de prosseguirmos com a análise das demais circunstâncias preponderantes previs tas no artigo 67 do Código Penal entendemos necessário esclarecer o nosso posicionamento a respeito do tema anteriormente debatido frente a divergência existente entre o STF e o STJ Respeitadas as decisões dos Tribunais Superiores nossa inclinação não é por nenhuma das duas posições Contrariando o entendimento do Supremo Tribunal Federal entende mos que a confissão integra a personalidade do agente portanto encontrase inclusa no rol do artigo 67 do Código Penal contudo contrariando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça entendemos que no concurso entre a confissão e a reincidência não haverá com pensação pois aquela não possui força suficiente para neutralizar o maior grau de prepon derância desta A confissão integra a personalidade do agente O acusado que assume o erro praticado de forma espontânea ou voluntária revela possuir sentimentos morais que o diferenciam dos demais A escolha em confessar a conduta demonstra a abdicação da proteção constitucional para praticar ato contrário ao seu interesse processual e criminal já que a Constituição Fede ral garante ao acusado o direito ao silêncio e o direito de não se autoincriminar Por isso ao nosso sentir não resta dúvida de que a confissão deve ser devidamente valo rada e premiada como demonstração de personalidade do agente voltada à assunção de suas 213 212 RICARDO AUGUSTO 5CHM1T 113432006 II Nos tennos do art 67 do Código Penal no concurso de atenuantes e agravantes a pena deve aproximarse do limite indica do pelas circmistândas preponderantes No caso sob exame a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea razão pela qual é inviável a compensação pleiteada Precedentes III O quantum de pena fixado pelo magistrado sentenciante encontrase devidan1ente motivado além de mostrarse proporcional ao caso em apreço sendo certo que não se pode mtilizar o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade ponderando em concreto qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente HC 94655MT Rei Min Cármen Lúcia Precedentes IV De acordo com a jurisprudência desta Corte somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico Precedentes V Ordem denegada HC 112774MS Habeas corpus Fixação da pena Concurso da agravante da reinci dência e da atenuante da confissão espontânea rretensão à compen sação da qualificadora com a atenuante ou à mitigação da penabase estabelecida Inviabilidade Ordem denegada 1 Nos termos do art 67 do Código Penal no concurso de atenuantes e agravantes a pena deve aproximarse do limite indicado pelas circunstâncias preponde rantes No caso em exame a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea razão pela qual é inviável a compensação pleiteada ou qualquer outra mitigação Precedentes 2 Ordem denegada HC 112830AC Habeas corpus Homicídio triplamell1te qualificado CP art 121 2 II III e IV Dosimetria da pena Preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea Artigo 67 do Código Penal Precedentes 1 O artigo 67 do Código de Processo Penal dispõe que No concurso de agralalltes e atenuantes a pena deve aproximarse do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes entendendose corno tais as que resuliam dos motivos determinantes do crime da personalidade do agente e da reincidência 2 Deveras a reincidência revela que a condenação transitada em julgado restou ineficaz como efeito preventivo no agente por isso merece maior carga de reprovação e por conseguinte deve preponderar sobre a circuns tância atenuante da confissão espontânea 3 ln casu o Juiz ao afirmar que A circunstância de ser o réu reincidente já tendo sido condenado várias vezes prepondera sobre a confissão espontând nada mais fez do que aplicar o citado artigo 67 do Código Penal que trata especifica mente do concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes aliás na linha da jurisprudência desta Corte HC 96063MS 1 a Turma Rel Min DIASTÓFFOLI DJede0892011 RHC 106514MS 1ª Turma Rei Min RlCARDOLEWANDOWSKI DJede 17022011 e HC 106172MS 2ª Turma Rei Min GILMAR MENDES DJe de 1 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES 11032011 4 Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega provimento HC 111454MS HABEAS CORPUS CONSTITUCIONAL PENAL 1 PREPONDE RÂNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM CONCURSO COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PRECE DENTES 2 FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO EM HAR MONIA COM O ART 33 2 ALÍNEA B E 3 DO CÓDIGO PENAL INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL 1 A reincidência é circunstância agravante que prepondera sobre as atenu antes com exceção daquelas que resultam dos motivos detenninantes do crinte ou da personalidade do agente o que não é o caso da confissão espontânea Precedentes 2 A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem nenhuma relação com ele mas tão somente com o interesse pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal motivo pelo qual não se inclui no éaráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na persona lidade do agente 3 Regime inicial fechado fixado de forma adequada nos termos do art 33 2 alínea b e 3 do Código Penal em razão da quantidade da pena aplicada das condições pessoais do Paciente e da reincidência 4 Ordem denegada HC 111849SP Portanto atualmente no âmbito do Supremo Tribunal Federal como regra geral temos definido como personalidade do agente para fins de aplicação da pena na segunda fase art 67 do CP tão somente as circunstâncias atenuantes previstas no artigo 65 inciso l do Código Penal A personalidade portanto será sempre uma atenuante Antes de prosseguirmos com a análise das demais circunstâncias preponderantes previs tas no artigo 67 do Código Penal entendemos necessário esclarecer o nosso posicionamento a respeito do tema anteriormente debatido frente a divergência existente entre o STF e o STJ Respeitadas as decisões dos Tribunais Superiores nossa inclinação não é por nenhuma das duas posições Contrariando o entendimento do Supremo Tribunal Federal entende mos que a confissão integra a personalidade do agente portanto encontrase inclusa no rol do artigo 67 do Código Penal contudo contrariando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça entendemos que no concurso entre a confissão e a reincidência não haverá com pensação pois aquela não possui força suficiente para neutralizar o maior grau de prepon derância desta A confissão integra a personalidade do agente O acusado que assume o erro praticado de forma espontânea ou voluntária revela possuir sentimentos morais que o diferenciam dos demais A escolha em confessar a conduta demonstra a abdicação da proteção constitucional para praticar ato contrário ao seu interesse processual e criminal já que a Constituição Fede ral garante ao acusado o direito ao silêncio e o direito de não se autoincriminar Por isso ao nosso sentir não resta dúvida de que a confissão deve ser devidamente valo rada e premiada como demonstração de personalidade do agente voltada à assunção de suas 213 RfCARDO AUGUSTO SCHMITT responsabilidades penais pois com a sua ocorrência o acusado estará reconhecendo a ação da justiça a qual se sujeita colaborando com ela além de contribuir para a segurança mate rial e jurídica do conteúdo do julgado uma vez que a sua condenação refletirá de maneira inequívoca a verdade processual dos fatos buscada inexoravelmente pelo processo criminal Porém apesar de atribuirmos este caráter de preponderância à confissão o que conduz logicamente a sua inclusão no rol do artigo 67 do Código Penal não comungamos com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de lhe atribuir força idêntica ao instituto da reincidência a ponto de permitir a compensação entre elas Tal situação conforme visto é rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal E neste par ticular acreditamos que com inteira razão Antes de tudo devese ter muito cuidado com a análise da referida decisão proferida no âmbito da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça REsp 1154752RS pois foi tomada com votação apertada ou seja por maioria simples tendo como voto de desempate o proferido pela ministra Maria Thereza de Assis Moura Vêse portanto que o assunto tratado ficqu longe de ser uma unanimidade no âmbito do próprio Superior Tribunal de Justiça Se atribuímos à confissão diversamente do que entende o Suprerro Tribunal Federal estreita relação com personalidade do agente não vislumbramos que ela por si só possa ter carga de intensidade suficiente para neutralizar os efeitos da reincidência A reincidência significa o cometimento de novo fato antijurídico após o trânsito em julgado da decisão que condenou o agente pela prática de crime anterior e ainda dentro de um sistema legal de temporariedade Ora a sua incidência se reputa absolutamente razoá vel como fator de discriminação penal pois merecedor o condenado de maior repreensão porque voltara a delinquir a despeito de condenação definitiva havida anteriormente que deveria ter sido tomada como advertência no que tange à necessidade de adoção de outra postura perante a sociedade A confissão ocorrida em novo crime cometido apesar de relevante para o Poder Judi ciário não pode se igualar a situação fática e jurídica de reincidência do agente na prática criminosa pois esta condição demonstra que a condenação anterior do acusado não foi capaz de fazêlo refletir sobre a sua atitude a ponto de escolher um novo caminho diverso da criminalidade Portanto apesar de incluirmos a confissão como circunstância preponderante nos mol des do artigo 67 do Código Penal não encontramos nela a mesma força contida na reinci dência a ponto de poder neutralizar os seus efeitos de agravar a pena no concurso entre elas Tal situação se estabelece ainda porque a reincidência encontra previsão literal no refe rido dispositivo legal enquanto a confissão necessita de uma análise mais aprofundada para permitir a sua inclusão como atributo da personalidade do agente que sequer é admitida pela nossa Corte Suprema 214 CfRCUNSTÂNCfAS ATENUANTES E AGRAVANTES Com isso temos presente que a confissão se enquadra como circunstância prepon derante contudo assumindo o último posto na relação de hierarquia atribuída entre as circunstâncias previstas no artigo 67 do Código Penal Apesar de inserida no âmbito da personalidade do agente a sua força de atuação não pode ser comparada a situação do indivíduo menor de 21 vinte e um anos de idade à época do fato que vive ainda num estágio de imaturidade inserido numa das fases mais sensíveis e difíceis do processo de formação da personalidade nem do maior de 70 setenta anos de idade à época da sentença pois submetido a um processo de degenerescência causado pela senilidade em que a memória se torna mais fraca e o raciocínio mais lento nem pode ser graduada acima da importância de valoração dos motivos do crime e da reincidência por possuírem estas inclusive previsão legal expressa como circunstâncias preponderantes Seguindo a análise das demais circunstâncias preponderantes encontramos os motivos determinantes do crime Estes podem amar como circunstâncias atenuantes art 65 III a do CP crime cometido por motivo de relevante valor social ou moral ou como circuns tâncias agravantes art 61 II à do CP crime cometido por motivo fútil ou torpe Não resta dúvida de que existe total incompatibilidade de estarem presentes simultaneamente pois o crime não pode ter sido praticado ao mesmo tempo por motivo fútil e por relevante valor social ou por motivo torpe e por relevante valor moral O motivo será um ou outro Podemos então ter a presença do motivo do crime como atenuante ou agravante mas nunca haverá concurso de motivos Além dos motivos determinantes do crime a reincidência também aparece como cir cunstância preponderante art 67 do CP sendo que possui disciplina nos artigos 63 e 64 do Código Penal e sempre atuará como circunstância própria agravante art 61 I do CP Na jurisprudência vigoraamplamente o entendimento de que as circunstâncias atenu antes previstas no artigo 65 inciso I de Código Penal ambas relacionadas à personalidade do agente preponderam sobre qualquer outra circunstância Os julgados sempre enfatizam com especial grau de importância a situação do acusado com idade inferior a 21 vinte e um anos à época do fato atenuante da menoridade pois a situação está ligada a personalidade imatura do ser humano que se encontra em desenvolvimento formação e portanto deve ser resguardada Confira HABEAS CORPUS PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA DO RÉU CONCERNENTE AO CRIME DE FALSA IDENTIDADE CP ART 307 NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO INVIABILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS ALEGAÇÁO DE ERRO NA FIXAÇÁO DAPENADESCONSIDERAÇÁO DA ATENUANTE DA MENORIDADE OCORRÊNCIA DE GENÉRICA COMPENSA ÇÁO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA MENORIDADE E DA REIN CIDÊNCIA IMPOSSIBILIDADE INAFASTÁVEL PREPONDE RÂNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE 215 RfCARDO AUGUSTO SCHMITT responsabilidades penais pois com a sua ocorrência o acusado estará reconhecendo a ação da justiça a qual se sujeita colaborando com ela além de contribuir para a segurança mate rial e jurídica do conteúdo do julgado uma vez que a sua condenação refletirá de maneira inequívoca a verdade processual dos fatos buscada inexoravelmente pelo processo criminal Porém apesar de atribuirmos este caráter de preponderância à confissão o que conduz logicamente a sua inclusão no rol do artigo 67 do Código Penal não comungamos com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de lhe atribuir força idêntica ao instituto da reincidência a ponto de permitir a compensação entre elas Tal situação conforme visto é rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal E neste par ticular acreditamos que com inteira razão Antes de tudo devese ter muito cuidado com a análise da referida decisão proferida no âmbito da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça REsp 1154752RS pois foi tomada com votação apertada ou seja por maioria simples tendo como voto de desempate o proferido pela ministra Maria Thereza de Assis Moura Vêse portanto que o assunto tratado ficqu longe de ser uma unanimidade no âmbito do próprio Superior Tribunal de Justiça Se atribuímos à confissão diversamente do que entende o Suprerro Tribunal Federal estreita relação com personalidade do agente não vislumbramos que ela por si só possa ter carga de intensidade suficiente para neutralizar os efeitos da reincidência A reincidência significa o cometimento de novo fato antijurídico após o trânsito em julgado da decisão que condenou o agente pela prática de crime anterior e ainda dentro de um sistema legal de temporariedade Ora a sua incidência se reputa absolutamente razoá vel como fator de discriminação penal pois merecedor o condenado de maior repreensão porque voltara a delinquir a despeito de condenação definitiva havida anteriormente que deveria ter sido tomada como advertência no que tange à necessidade de adoção de outra postura perante a sociedade A confissão ocorrida em novo crime cometido apesar de relevante para o Poder Judi ciário não pode se igualar a situação fática e jurídica de reincidência do agente na prática criminosa pois esta condição demonstra que a condenação anterior do acusado não foi capaz de fazêlo refletir sobre a sua atitude a ponto de escolher um novo caminho diverso da criminalidade Portanto apesar de incluirmos a confissão como circunstância preponderante nos mol des do artigo 67 do Código Penal não encontramos nela a mesma força contida na reinci dência a ponto de poder neutralizar os seus efeitos de agravar a pena no concurso entre elas Tal situação se estabelece ainda porque a reincidência encontra previsão literal no refe rido dispositivo legal enquanto a confissão necessita de uma análise mais aprofundada para permitir a sua inclusão como atributo da personalidade do agente que sequer é admitida pela nossa Corte Suprema 214 CfRCUNSTÂNCfAS ATENUANTES E AGRAVANTES Com isso temos presente que a confissão se enquadra como circunstância prepon derante contudo assumindo o último posto na relação de hierarquia atribuída entre as circunstâncias previstas no artigo 67 do Código Penal Apesar de inserida no âmbito da personalidade do agente a sua força de atuação não pode ser comparada a situação do indivíduo menor de 21 vinte e um anos de idade à época do fato que vive ainda num estágio de imaturidade inserido numa das fases mais sensíveis e difíceis do processo de formação da personalidade nem do maior de 70 setenta anos de idade à época da sentença pois submetido a um processo de degenerescência causado pela senilidade em que a memória se torna mais fraca e o raciocínio mais lento nem pode ser graduada acima da importância de valoração dos motivos do crime e da reincidência por possuírem estas inclusive previsão legal expressa como circunstâncias preponderantes Seguindo a análise das demais circunstâncias preponderantes encontramos os motivos determinantes do crime Estes podem amar como circunstâncias atenuantes art 65 III a do CP crime cometido por motivo de relevante valor social ou moral ou como circuns tâncias agravantes art 61 II à do CP crime cometido por motivo fútil ou torpe Não resta dúvida de que existe total incompatibilidade de estarem presentes simultaneamente pois o crime não pode ter sido praticado ao mesmo tempo por motivo fútil e por relevante valor social ou por motivo torpe e por relevante valor moral O motivo será um ou outro Podemos então ter a presença do motivo do crime como atenuante ou agravante mas nunca haverá concurso de motivos Além dos motivos determinantes do crime a reincidência também aparece como cir cunstância preponderante art 67 do CP sendo que possui disciplina nos artigos 63 e 64 do Código Penal e sempre atuará como circunstância própria agravante art 61 I do CP Na jurisprudência vigoraamplamente o entendimento de que as circunstâncias atenu antes previstas no artigo 65 inciso I de Código Penal ambas relacionadas à personalidade do agente preponderam sobre qualquer outra circunstância Os julgados sempre enfatizam com especial grau de importância a situação do acusado com idade inferior a 21 vinte e um anos à época do fato atenuante da menoridade pois a situação está ligada a personalidade imatura do ser humano que se encontra em desenvolvimento formação e portanto deve ser resguardada Confira HABEAS CORPUS PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA DO RÉU CONCERNENTE AO CRIME DE FALSA IDENTIDADE CP ART 307 NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO INVIABILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS ALEGAÇÁO DE ERRO NA FIXAÇÁO DAPENADESCONSIDERAÇÁO DA ATENUANTE DA MENORIDADE OCORRÊNCIA DE GENÉRICA COMPENSA ÇÁO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA MENORIDADE E DA REIN CIDÊNCIA IMPOSSIBILIDADE INAFASTÁVEL PREPONDE RÂNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE 215 RICARDO AUGUSTO SCHMITT AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA TAMBÉM CONSIDERADA PARA FIXAR A PENABASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL BIS IN IDEM INVIABILIDADE NECESSIDADE DE NOVO REDI MENSIONAMENTO DA SANÇÃO PENAL PEDIDO PARCIAL MENTE DEFERIDO STF HC 72258RJ A atenuante da menoridade deve preponderar sobre qualquer outra circunstância inclusive sobre a reincidência por sua vez mais gravosa do que os maus antecedentes sob pena de malferimento ao princípio da individualização da pena STJ HC 33919SP A atenuante da menoridade prepondera sobre qualquer outra circunstância inclusive sobre a reincidência por sua vez mais gravosa do que as consequências do delito e as agravantes genéricas STJ HC 32081MS Configura constrangimento ilegal o cálculo da pena que privilegia o aumento da reincidência frente à redução relativa à menoridade já que esta circunstância atenuante deve sempre preponderar sobre as demais STJ HC 15868SP Não obstante o agente maior de 70 setenta anos na data da sentençarambém se encontra acobertado pela regra da preponderância absoluta pois se encontra legalmente incluso na mesma situação jurídica do menor de 21 vinte e um anos na data do fato art 65 I do CP A senilidade portanto também merece idêntico amparo e grau de proteção no que tange ao seu caráter de preponderância integral Em seguida baseado no atual entendimento do Supremo Tribunal Federal encontra mos os motivos determinantes do crime logo abaixo na escala de preponderância fazendo com que a reincidência ocupe apenas o terceiro posto na hierarquia entre as circunstâncias que deverão preponderar na hipótese de concurso entre atenuantes e agravantes 216 Nesse sentido A reincidência é uma circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes com exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente art 67 do C6digo Penal STF HC 102957DF Corretas as razões do parecer da ProcuradoriaGeral da República ao concluir que o artigo 67 do Código Penal é claro ao dispor sobre a preponderância da reincidência sobre outras circunstâncias dentre as quais enquadramse a confissão espontânea Afinal a confissão não está associada aos motivos determinantes do crime e por diferir em muito do arrependimento também não está relacionada à personalidade do agente tratandose apenas de postura adotada pelo réu de acordo com a conveniência e estratégia para sua defesa STF HC 99446MS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES A reincidência é uma circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes com exceção daquelas que resultam dos motivas determinantes do crime ou da personalidade do agente STF HC 102486MS Concluímos então que as atenuantes relacionadas à menoridade agente menor de 21 anos à época do fato e ao septuagenário agente maior de 70 anos à época da sentença se revelam como sendo as rainhas das circunstâncias pois possuem um grau de preponderân cia maior sobre as demais Logo após aparecem os motivos determinantes do crime e em seguida a reincidência Esta é a atual leitura do artigo 67 do Código Penal à luz da jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal o que nos conduz a possibilidade de se estabelecer a seguinte escala definitiva de preponderância entre as circunstâncias 1 Personalidade do agente menoridade e septuagenário 2 Motivos determinantes do crime e 3 Reincidência Sob este aspecto fazse importante relembrar que assim como o Superior Tribunal de Justiça incluíriios também a confissão espontânea ou voluntária no rol do artigo 67 do Código Pehal contudo com uma única diferenciação enquanto o STJ a coloca ao lado da reincidência capaz de ocorrer a compensação dos seus efeitos na hipótese de concurso o nosso entendimento é pela sua assunção no quarto posto da escala de preponderância o que a torna incapaz de neutralizar os efeitos de qualquer uma das circunstâncias agravantes anteriores motivos do crime e reincidência Contudo independentemente do posicionamento assumido na hipótese da existência de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes devemos acrescer um novo regra mento ao critério anteriormente disciplinado Quando tratamos da presença de circunstâncias atenuantes ou agravantes isoladamente ou seja sem a ocorrência de concurso entre elas estipulamos como ideal para a atenuação ou para a agravação da pena na segunda fase do processo de dosimetria o patamar imaginário de 16 um sexto Logicamente que por razões de coerência este mesmo patamar será usado como referencial para a hipótese de concurso entre circunstâncias de naturezas diversas No entanto para esta hipótese em que temos a presença do concurso entre circuns tâncias atenuantes e agravantes precisamos agora agregar mais alguns ensinamentos pois teremos regras de preponderância que devem ser observadas art 67 do CP O que queremos esclarecer é que quando tínhamos a aplicação de circunstâncias atenu antes ou agravantes de forma isolada cada uma delas possuía o valor integral imaginário de 16 um sexto como referencial ideal para o ajuste da pena na segunda fase Tal situação ocorria em decorrência da inexistência de concurso entre circunstâncias pois estas atuavam isoladamente despidas de qualquer confronto com outra que estivesse em sentido contrário 217 RICARDO AUGUSTO SCHMITT AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA TAMBÉM CONSIDERADA PARA FIXAR A PENABASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL BIS IN IDEM INVIABILIDADE NECESSIDADE DE NOVO REDI MENSIONAMENTO DA SANÇÃO PENAL PEDIDO PARCIAL MENTE DEFERIDO STF HC 72258RJ A atenuante da menoridade deve preponderar sobre qualquer outra circunstância inclusive sobre a reincidência por sua vez mais gravosa do que os maus antecedentes sob pena de malferimento ao princípio da individualização da pena STJ HC 33919SP A atenuante da menoridade prepondera sobre qualquer outra circunstância inclusive sobre a reincidência por sua vez mais gravosa do que as consequências do delito e as agravantes genéricas STJ HC 32081MS Configura constrangimento ilegal o cálculo da pena que privilegia o aumento da reincidência frente à redução relativa à menoridade já que esta circunstância atenuante deve sempre preponderar sobre as demais STJ HC 15868SP Não obstante o agente maior de 70 setenta anos na data da sentençarambém se encontra acobertado pela regra da preponderância absoluta pois se encontra legalmente incluso na mesma situação jurídica do menor de 21 vinte e um anos na data do fato art 65 I do CP A senilidade portanto também merece idêntico amparo e grau de proteção no que tange ao seu caráter de preponderância integral Em seguida baseado no atual entendimento do Supremo Tribunal Federal encontra mos os motivos determinantes do crime logo abaixo na escala de preponderância fazendo com que a reincidência ocupe apenas o terceiro posto na hierarquia entre as circunstâncias que deverão preponderar na hipótese de concurso entre atenuantes e agravantes 216 Nesse sentido A reincidência é uma circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes com exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente art 67 do C6digo Penal STF HC 102957DF Corretas as razões do parecer da ProcuradoriaGeral da República ao concluir que o artigo 67 do Código Penal é claro ao dispor sobre a preponderância da reincidência sobre outras circunstâncias dentre as quais enquadramse a confissão espontânea Afinal a confissão não está associada aos motivos determinantes do crime e por diferir em muito do arrependimento também não está relacionada à personalidade do agente tratandose apenas de postura adotada pelo réu de acordo com a conveniência e estratégia para sua defesa STF HC 99446MS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES A reincidência é uma circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes com exceção daquelas que resultam dos motivas determinantes do crime ou da personalidade do agente STF HC 102486MS Concluímos então que as atenuantes relacionadas à menoridade agente menor de 21 anos à época do fato e ao septuagenário agente maior de 70 anos à época da sentença se revelam como sendo as rainhas das circunstâncias pois possuem um grau de preponderân cia maior sobre as demais Logo após aparecem os motivos determinantes do crime e em seguida a reincidência Esta é a atual leitura do artigo 67 do Código Penal à luz da jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal o que nos conduz a possibilidade de se estabelecer a seguinte escala definitiva de preponderância entre as circunstâncias 1 Personalidade do agente menoridade e septuagenário 2 Motivos determinantes do crime e 3 Reincidência Sob este aspecto fazse importante relembrar que assim como o Superior Tribunal de Justiça incluíriios também a confissão espontânea ou voluntária no rol do artigo 67 do Código Pehal contudo com uma única diferenciação enquanto o STJ a coloca ao lado da reincidência capaz de ocorrer a compensação dos seus efeitos na hipótese de concurso o nosso entendimento é pela sua assunção no quarto posto da escala de preponderância o que a torna incapaz de neutralizar os efeitos de qualquer uma das circunstâncias agravantes anteriores motivos do crime e reincidência Contudo independentemente do posicionamento assumido na hipótese da existência de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes devemos acrescer um novo regra mento ao critério anteriormente disciplinado Quando tratamos da presença de circunstâncias atenuantes ou agravantes isoladamente ou seja sem a ocorrência de concurso entre elas estipulamos como ideal para a atenuação ou para a agravação da pena na segunda fase do processo de dosimetria o patamar imaginário de 16 um sexto Logicamente que por razões de coerência este mesmo patamar será usado como referencial para a hipótese de concurso entre circunstâncias de naturezas diversas No entanto para esta hipótese em que temos a presença do concurso entre circuns tâncias atenuantes e agravantes precisamos agora agregar mais alguns ensinamentos pois teremos regras de preponderância que devem ser observadas art 67 do CP O que queremos esclarecer é que quando tínhamos a aplicação de circunstâncias atenu antes ou agravantes de forma isolada cada uma delas possuía o valor integral imaginário de 16 um sexto como referencial ideal para o ajuste da pena na segunda fase Tal situação ocorria em decorrência da inexistência de concurso entre circunstâncias pois estas atuavam isoladamente despidas de qualquer confronto com outra que estivesse em sentido contrário 217 RICARDO AUGUSTO SCHMITI Ocorre que na hipótese agora tratada a situação mudou pois passamos a ter simul taneamente a presença de circunstâncias atenuantes e agravantes e não de atenuantes ou agravantes Com isso em tese teremos uma delas preponderando sobre a outra art 67 do CP porém embora tenhamos uma circunstância como vencedora esta não terá a sua força inte gral totalmente mantida patamar de 16 Isso ocorre a partir do seguinte raciocínio se num caso concreto em que a penabase foi dosada em 6 seis anos pena em abstrato de 4 a 10 tínhamos que diante da presença de apenas uma circunstância atenuante menoridade a pena na segunda fase passaria a ser dosada em 5 cinco anos atenuação de 1 ano decorrente da aplicação do critério ideal imagi ndrio de 116 não podemos logicamente imaginar que numa situação diversa em que este jam presentes uma circunstância atenuante a mesma menoridade em concurso com uma circunstância agravante por exemplo motivo torpe a pena venha a ser fixada nos mesmos 5 cinco anos pois em assim procedendo estaremos claramente ferindo os princípios da proporcionalidade e da isonomia agindo com total incoerência no processo dosimétrico da pena Não podemos tratar os desiguais igualmente No exemplo trazido vêse que se tratam de situaiões materialmente diversas pois ape sar de ambos os agentes serem menores de 21 anos na data do fato fazendo jus a atenuante da menoridade no segundo caso o agente tem contra si uma circunstância agravante prati cou o crime por motivo torpe situação não revelada pela ação do primeiro acusado Torna se portanto evidente a necessidade das penas guardarem proporcionalidade em relação aos fatos distintos praticados pelos agentes Não restam dúvidas de que a pena a ser fixada na segunda fase do processo de dosimetria relativa ao primeiro caso deverá logicamente ser inferior da que restará fixada no segundo caso Se no primeiro caso a atenuante agirá com força total decorrente do patamar imagindrio ideal de 116 no segundo caso tal situação não poderá ocorrer pois muito embora a atenuan te da menoridade prepondere sobre a agravante do crime cometido por motivo torpe àquela perderá parte de sua força em decorrência do choque confronto a que estará submetida É neste cenário que surge a necessidade de agregarmos um novo regramento ao critério anteriormente estipulado como forma de preservar a coerência e a proporcionalidade dos julgamentos que materialmente se apresentam diversos no plano fático Precisamos alcançar um novo critério para abarcar a situação em debate É por isso que precisamos amoldar o patamar ideal imaginário construído pela jurisprudência Surge então a seguinte indagação Qttal o patamar ideal a ser tttilizado na hipótese de concurso entre circttnstância atenttante e agravante Se na existência de circunstâncias atenuantes ott agravantes que se apresentem isola damente a juriSprudência firmou o entendimento de que o critério ideal imaginário cor responde a 16 um sexto para cada uma das circunstâncias reconhecidas e valoradas em caso de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes este patamar ideal deverá ser 218 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES mantido contudo em decorrência do concurso entre circunstâncias com naturezas diversas inevitavelmente teremos o choque confronto entre elas o que resultará na existência de uma circunstância vencedorà e outra vencidà de acordo com as regras de preponderân cia sendo que àquela vencedora não terá como manter a sua força íntegra 16 pois não atuará mais de forma isolada Portanto na hipótese do concurso entre circunstâncias a que estiver melhor graduada na escala de preponderância irá se sobressair em relação a mais fraca porém a sua força de atuação será reduzida pois haverá a inevitável ação de resistência oriunda de outra circuns tância que estará cm sentido contrário O patamar imaginário ideal de 116 um sexto somente poderá ser aplicado para uma circunstância que possuir força integral quando agir isoladamente mas não poderá ser mantido para a hipótese de choque confronto entre circunstâncias Neste caso a redução da sua força se impõe pois existe um contraponto que lhe retira a sua autonomia absoluta A perda parcial da sua força inicial é evidente e não poderia ser diferente Por isso a ju risprudência resolve facilmente esta questão disciplinando que esta perda deverá ocorrer na razão da sua metade como regra geral em qualquer situação de confronto que se estabeleça a necessidade de valoração da sua preponderância Nosso referencial portanto se mantém no patamar ideal imaginário de 16 um sexto sendo que na hipótese do concurso entre circunstâncias este valor deverá ser reduzido pela metade em favor da circunstância que se mostrar preponderante no caso concreto vence dora independente se atenuante ou agravante O patamar integral de 16 um sexto somente será aplicável fora das hipóteses de con curso entre circunstâncias atenuantes e agravantes pois ocorrendo o concurso este patamar ideal de valoração deverá ser reuzido pela metade ou caso prefiram será adotado o patamar ideal imaginário de 112 um doze avos Particularmente preferimos ter sempre como referencial o patamar ideal de 16 um sexto sabendo que a sua aplicabilidade integral somente ocorrerá quando estiverem presen tes circunstâncias atenuantes ou agravantes previsão isolada pois na hipótese da existência de concurso entre elas atenuantes e agravantes aquela que preponderar conduzirá a atenu ação ou ao acréscimo da pena na metade deste valor como forma de ajustarmos a dosimetria da sanção à proporcionalidade e isonomia necessfoa no julgamento Portanto em resposta a indagação inicial surge como ideal para a hipótese de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes a aplicação do patamar imaginário da metade de 16 ou se preferirem de 112 sempre em favor da circunstância que se revelar prepon derante vencedora Assim se hipoteticamente o 16 um sexto imaginário corresponder a 1 um ano a partir de uma penabase de 6 anos que possuí o mesmo quantitativo no intervalo de pena em abstrato quando estivermos frente à existência de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes a que preponderar irá atenuar ou agravar a pena em exatos 6 seis meses me tade do valor integral ou 112 219 RICARDO AUGUSTO SCHMITI Ocorre que na hipótese agora tratada a situação mudou pois passamos a ter simul taneamente a presença de circunstâncias atenuantes e agravantes e não de atenuantes ou agravantes Com isso em tese teremos uma delas preponderando sobre a outra art 67 do CP porém embora tenhamos uma circunstância como vencedora esta não terá a sua força inte gral totalmente mantida patamar de 16 Isso ocorre a partir do seguinte raciocínio se num caso concreto em que a penabase foi dosada em 6 seis anos pena em abstrato de 4 a 10 tínhamos que diante da presença de apenas uma circunstância atenuante menoridade a pena na segunda fase passaria a ser dosada em 5 cinco anos atenuação de 1 ano decorrente da aplicação do critério ideal imagi ndrio de 116 não podemos logicamente imaginar que numa situação diversa em que este jam presentes uma circunstância atenuante a mesma menoridade em concurso com uma circunstância agravante por exemplo motivo torpe a pena venha a ser fixada nos mesmos 5 cinco anos pois em assim procedendo estaremos claramente ferindo os princípios da proporcionalidade e da isonomia agindo com total incoerência no processo dosimétrico da pena Não podemos tratar os desiguais igualmente No exemplo trazido vêse que se tratam de situaiões materialmente diversas pois ape sar de ambos os agentes serem menores de 21 anos na data do fato fazendo jus a atenuante da menoridade no segundo caso o agente tem contra si uma circunstância agravante prati cou o crime por motivo torpe situação não revelada pela ação do primeiro acusado Torna se portanto evidente a necessidade das penas guardarem proporcionalidade em relação aos fatos distintos praticados pelos agentes Não restam dúvidas de que a pena a ser fixada na segunda fase do processo de dosimetria relativa ao primeiro caso deverá logicamente ser inferior da que restará fixada no segundo caso Se no primeiro caso a atenuante agirá com força total decorrente do patamar imagindrio ideal de 116 no segundo caso tal situação não poderá ocorrer pois muito embora a atenuan te da menoridade prepondere sobre a agravante do crime cometido por motivo torpe àquela perderá parte de sua força em decorrência do choque confronto a que estará submetida É neste cenário que surge a necessidade de agregarmos um novo regramento ao critério anteriormente estipulado como forma de preservar a coerência e a proporcionalidade dos julgamentos que materialmente se apresentam diversos no plano fático Precisamos alcançar um novo critério para abarcar a situação em debate É por isso que precisamos amoldar o patamar ideal imaginário construído pela jurisprudência Surge então a seguinte indagação Qttal o patamar ideal a ser tttilizado na hipótese de concurso entre circttnstância atenttante e agravante Se na existência de circunstâncias atenuantes ott agravantes que se apresentem isola damente a juriSprudência firmou o entendimento de que o critério ideal imaginário cor responde a 16 um sexto para cada uma das circunstâncias reconhecidas e valoradas em caso de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes este patamar ideal deverá ser 218 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES mantido contudo em decorrência do concurso entre circunstâncias com naturezas diversas inevitavelmente teremos o choque confronto entre elas o que resultará na existência de uma circunstância vencedorà e outra vencidà de acordo com as regras de preponderân cia sendo que àquela vencedora não terá como manter a sua força íntegra 16 pois não atuará mais de forma isolada Portanto na hipótese do concurso entre circunstâncias a que estiver melhor graduada na escala de preponderância irá se sobressair em relação a mais fraca porém a sua força de atuação será reduzida pois haverá a inevitável ação de resistência oriunda de outra circuns tância que estará cm sentido contrário O patamar imaginário ideal de 116 um sexto somente poderá ser aplicado para uma circunstância que possuir força integral quando agir isoladamente mas não poderá ser mantido para a hipótese de choque confronto entre circunstâncias Neste caso a redução da sua força se impõe pois existe um contraponto que lhe retira a sua autonomia absoluta A perda parcial da sua força inicial é evidente e não poderia ser diferente Por isso a ju risprudência resolve facilmente esta questão disciplinando que esta perda deverá ocorrer na razão da sua metade como regra geral em qualquer situação de confronto que se estabeleça a necessidade de valoração da sua preponderância Nosso referencial portanto se mantém no patamar ideal imaginário de 16 um sexto sendo que na hipótese do concurso entre circunstâncias este valor deverá ser reduzido pela metade em favor da circunstância que se mostrar preponderante no caso concreto vence dora independente se atenuante ou agravante O patamar integral de 16 um sexto somente será aplicável fora das hipóteses de con curso entre circunstâncias atenuantes e agravantes pois ocorrendo o concurso este patamar ideal de valoração deverá ser reuzido pela metade ou caso prefiram será adotado o patamar ideal imaginário de 112 um doze avos Particularmente preferimos ter sempre como referencial o patamar ideal de 16 um sexto sabendo que a sua aplicabilidade integral somente ocorrerá quando estiverem presen tes circunstâncias atenuantes ou agravantes previsão isolada pois na hipótese da existência de concurso entre elas atenuantes e agravantes aquela que preponderar conduzirá a atenu ação ou ao acréscimo da pena na metade deste valor como forma de ajustarmos a dosimetria da sanção à proporcionalidade e isonomia necessfoa no julgamento Portanto em resposta a indagação inicial surge como ideal para a hipótese de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes a aplicação do patamar imaginário da metade de 16 ou se preferirem de 112 sempre em favor da circunstância que se revelar prepon derante vencedora Assim se hipoteticamente o 16 um sexto imaginário corresponder a 1 um ano a partir de uma penabase de 6 anos que possuí o mesmo quantitativo no intervalo de pena em abstrato quando estivermos frente à existência de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes a que preponderar irá atenuar ou agravar a pena em exatos 6 seis meses me tade do valor integral ou 112 219 RICARDO AUGUSTO SCHMlT No caso trazido como exemplo em linhas pretéritas como a circunstância atenuante da menoridade prepondera sobre a agravante do motivo torpe a pena passará a ser fixada na segunda fase em 5 cinco anos e 6 seis meses de reclusão Na sentença teremos a seguinte redação Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo 65 I 1 ª parte do Código Penal agente menor de 21 anos na data do fato com a circunstância agravante prevista no artigo 61 li a 2ª parte do Código Penal crime cometido por motivo torpe em observância ao artigo 67 do Código Penal e à luz da posição jurisprudencial plenamente dominante verifico que àquela prepondera sobre esta razão pela qual atenuo a pena em 6 seis meses passando a dosála em 5 cinco anos e 6 seis meses de reclusão Neste caso podemos concluir 1 as circunstâncias devem ser reconhecidas simultaneamente mas a partir da preponde rância de uma sobre a outra devemos aplicar uma única operação seja para atenuar ou para agravar a pena 2 para chegarmos ao critério de preponderância devemos observar o regramento discipli ado pelo artigo 67 do Código Penal Por outro lado podemos nos deparar com situações concretas que tragam concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes em número diverso em cada lado a exemplo de termos duas circunstâncias atenuantes em concurso com uma circunstância agravante ou viceversa Nesta situação trazendo como exemplo a existência de concurso entre a circunstância atenuante da menoridade com as agravantes do crime cometido por motivo fütil e reinci dência temos que àquela isoladamente prepondera sobre qualquer uma destas agravantes mas tal ocorre apenas quando o concurso for de uma atenuante contra uma agravante o que não corresponde ao caso em destaque por revelar apenas uma atenuante contra duas agravantes No caso trazido agora como exemplo temos que individualmente a menoridade pre pondera sobre os motivos determinantes do crime futilidade assim como prepondera também sobre a reincidência mas tal situação não ocorrerá a partir da presença simultânea destas duas agravantes em confronto com àquela A preponderância ocorre no confronto individual entre atenuante e agravante Apenas nesta hipótese Isso não quer dizer que apenas uma atenuante ou apenas uma agravante por si só poderá vencer diversas outras que venham em sentido contrário com natureza distinta Logicamente que não Mesmo na hipótese da menoridade e da senilidade que se revelam as rainhas das circunstâncias não perdendo para nenhuma outra estas não possuem força de preponderância para isoladamente vencerem duas ou mais de naturezas diversas que venham em sentido contrário 220 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES Tal entendimento reflete mais uma vez a coerência que deve nortear os julgados pairan do sobre eles princípios indissociáveis do bom julgamento a exemplo da proporcionalidade rawabilidade e isonomia No exemplo destacado anteriormente mantendo os mesmos patamares fictícios defi nidos quais sejam penabase de 6 anos e intervalo de pena em abstrato entre 4 e 1 O anos estando presente apenas a circunstância atenuante da menoridade seja em concurso tão somente com o motivo fütil ou com a reincidência em quaisquer das hipóteses teremos que a pena passará a ser dosada na segunda fase em 5 cinco anos e 6 seis meses de reclusão frente à preponderância daquela sobre qualquer uma destas quando analisadas individual mente No entanto em situação diversa no exemplo agora destacado a partir do momento que o agente com idade inferior a 21 anos na data do fato menoridade tenha simultane amente a seu desfavor duas circunstâncias agravantes motivo fütil e reincidência apesar daquela preponderar individualmente sobre qualquer uma destas art 67 do CP não po demos esperar também que prepondere sozinha sobre estas quando atuarem em conjunto ainda mais por encontrarem previsão legal de preponderância no mesmo dispositivo legal Nisso consiste a correta adequação da sanção penal Muito embora a circunstância atenuante da menordade prepondere no confronto individttífl contra qualquer uma das agravantes destacadas no referido exemplo inclusive atenuando a pena em 6 seis meses a partir do cdlcuw de metade de 116 sobre a penabase ou intervalo de 6 anos ou caso prefiram no patamar de 112 sobre a penabase ou intervalo de 6 anos não pairam dúvidas que restará uma das agravantes que sequer se envolveu no concurso e por isso a vista da inexistência de qualquer outra atenuante em sentido contrário manterá a sua força total integral qual seja de 1 um ano 116 da penabase ou intervalo de 6 anos razão pela qual aó final a pena deverá ser agravada em 6 seis meses 6 meses na pena em decorrência do resultado obtido no concurso atenuante preponderante 1 ano na pena decorrente da agravante que não se en volveu no concurso teremos como saldo um agravamento da pena na segunda fase em 6 meses A partir deste raciocínio a pena na segunda fase envolvendo o concurso entre uma circunstância atenuante menoridade com duas circunstâncias agravantes fütil e reincidên cia passará a ser fixada em 6 seis anos e 6 seis meses de reclusão ou seja com agravação final de 6 seis meses A redação na sentença ficará da seguinte forma Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo 65 J 1 a parte agente menor de 21 anos na data do fato com as circunstâncias agravantes previstas no artigo 61 I reincidência e II a 1 i figura motivo fútil todos do Códígo Penal em observância ao artigo 67 do Código Penal e à luz da posição do STF verifico que estas juntas preponderam sobre àquela razão pela qual agravo a pena em 6 seis meses passando a dosála em 6 seis anos e 6 seis meses de reclusão Com isso data vênia realçamos novamente que não possui respaldo coerente o enten dimento contrário ditado por alguns doutrinadores que impõe sempre a aplicação e valo 221 RICARDO AUGUSTO SCHMlT No caso trazido como exemplo em linhas pretéritas como a circunstância atenuante da menoridade prepondera sobre a agravante do motivo torpe a pena passará a ser fixada na segunda fase em 5 cinco anos e 6 seis meses de reclusão Na sentença teremos a seguinte redação Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo 65 I 1 ª parte do Código Penal agente menor de 21 anos na data do fato com a circunstância agravante prevista no artigo 61 li a 2ª parte do Código Penal crime cometido por motivo torpe em observância ao artigo 67 do Código Penal e à luz da posição jurisprudencial plenamente dominante verifico que àquela prepondera sobre esta razão pela qual atenuo a pena em 6 seis meses passando a dosála em 5 cinco anos e 6 seis meses de reclusão Neste caso podemos concluir 1 as circunstâncias devem ser reconhecidas simultaneamente mas a partir da preponde rância de uma sobre a outra devemos aplicar uma única operação seja para atenuar ou para agravar a pena 2 para chegarmos ao critério de preponderância devemos observar o regramento discipli ado pelo artigo 67 do Código Penal Por outro lado podemos nos deparar com situações concretas que tragam concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes em número diverso em cada lado a exemplo de termos duas circunstâncias atenuantes em concurso com uma circunstância agravante ou viceversa Nesta situação trazendo como exemplo a existência de concurso entre a circunstância atenuante da menoridade com as agravantes do crime cometido por motivo fütil e reinci dência temos que àquela isoladamente prepondera sobre qualquer uma destas agravantes mas tal ocorre apenas quando o concurso for de uma atenuante contra uma agravante o que não corresponde ao caso em destaque por revelar apenas uma atenuante contra duas agravantes No caso trazido agora como exemplo temos que individualmente a menoridade pre pondera sobre os motivos determinantes do crime futilidade assim como prepondera também sobre a reincidência mas tal situação não ocorrerá a partir da presença simultânea destas duas agravantes em confronto com àquela A preponderância ocorre no confronto individual entre atenuante e agravante Apenas nesta hipótese Isso não quer dizer que apenas uma atenuante ou apenas uma agravante por si só poderá vencer diversas outras que venham em sentido contrário com natureza distinta Logicamente que não Mesmo na hipótese da menoridade e da senilidade que se revelam as rainhas das circunstâncias não perdendo para nenhuma outra estas não possuem força de preponderância para isoladamente vencerem duas ou mais de naturezas diversas que venham em sentido contrário 220 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES Tal entendimento reflete mais uma vez a coerência que deve nortear os julgados pairan do sobre eles princípios indissociáveis do bom julgamento a exemplo da proporcionalidade rawabilidade e isonomia No exemplo destacado anteriormente mantendo os mesmos patamares fictícios defi nidos quais sejam penabase de 6 anos e intervalo de pena em abstrato entre 4 e 1 O anos estando presente apenas a circunstância atenuante da menoridade seja em concurso tão somente com o motivo fütil ou com a reincidência em quaisquer das hipóteses teremos que a pena passará a ser dosada na segunda fase em 5 cinco anos e 6 seis meses de reclusão frente à preponderância daquela sobre qualquer uma destas quando analisadas individual mente No entanto em situação diversa no exemplo agora destacado a partir do momento que o agente com idade inferior a 21 anos na data do fato menoridade tenha simultane amente a seu desfavor duas circunstâncias agravantes motivo fütil e reincidência apesar daquela preponderar individualmente sobre qualquer uma destas art 67 do CP não po demos esperar também que prepondere sozinha sobre estas quando atuarem em conjunto ainda mais por encontrarem previsão legal de preponderância no mesmo dispositivo legal Nisso consiste a correta adequação da sanção penal Muito embora a circunstância atenuante da menordade prepondere no confronto individttífl contra qualquer uma das agravantes destacadas no referido exemplo inclusive atenuando a pena em 6 seis meses a partir do cdlcuw de metade de 116 sobre a penabase ou intervalo de 6 anos ou caso prefiram no patamar de 112 sobre a penabase ou intervalo de 6 anos não pairam dúvidas que restará uma das agravantes que sequer se envolveu no concurso e por isso a vista da inexistência de qualquer outra atenuante em sentido contrário manterá a sua força total integral qual seja de 1 um ano 116 da penabase ou intervalo de 6 anos razão pela qual aó final a pena deverá ser agravada em 6 seis meses 6 meses na pena em decorrência do resultado obtido no concurso atenuante preponderante 1 ano na pena decorrente da agravante que não se en volveu no concurso teremos como saldo um agravamento da pena na segunda fase em 6 meses A partir deste raciocínio a pena na segunda fase envolvendo o concurso entre uma circunstância atenuante menoridade com duas circunstâncias agravantes fütil e reincidên cia passará a ser fixada em 6 seis anos e 6 seis meses de reclusão ou seja com agravação final de 6 seis meses A redação na sentença ficará da seguinte forma Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo 65 J 1 a parte agente menor de 21 anos na data do fato com as circunstâncias agravantes previstas no artigo 61 I reincidência e II a 1 i figura motivo fútil todos do Códígo Penal em observância ao artigo 67 do Código Penal e à luz da posição do STF verifico que estas juntas preponderam sobre àquela razão pela qual agravo a pena em 6 seis meses passando a dosála em 6 seis anos e 6 seis meses de reclusão Com isso data vênia realçamos novamente que não possui respaldo coerente o enten dimento contrário ditado por alguns doutrinadores que impõe sempre a aplicação e valo 221 RICARDO AUGUSTO SCHMTT ração da circunstância que tenha maior força de preponderância na hipótese de concurso sejam quantas outras estiverem em sentido contrário Devemos relembrar o grau de preponderância se refere ao concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes entre si de forma isolada uma frente à outra não podendo ima ginar por exemplo que apenas a circunstância atenuante da menoridade que é uma das rainhas das circunstâncias possa isoladamente preponderar sobre as agravantes da reinci dência crime cometido por motivo fútil contra criança e com emprego de meio cruel nem mesmo que a circunstância agravante da reincidência possa também de forma isolada pre ponderar sobre as atenuantes da confissão e do crime cometido sob a influência de multidão em tumulto que o agente não provocou uma vez que nestes casos não estaria o julgador preocupado em observar princípios de proporcionalidade isonomia e razoabilidade em busca da coerência que deve sempre nortear os julgados Por sua vez devemos novamente ter cuidado em torno do Enunciado nº 231 da Súmu la do Superior Tribunal de Justiça pois mesmo que ocorra a preponderância de circunstân cia atenuante sobre agravante na hipótese de concurso mas tendo sido a penabase fixada no mínimo legal tornase vedada a sua valoração Vejamos a título de exemplo hjp6tese em que a penabase foi fixada no rzínimo legal previsto em abstrato ao tipo Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo 65 1 ªparte agente menor de 21 anos na data do fato com a circunstância agravante prevista no artigo 61 1 reincidência ambos do Código Penal em observância ao artigo 67 do Código Penal e ainda à luz da posição jurisprudencial plenamente dominante verifico que àquela prepondera sobre esta mas tendo em vista que a penabase foi fixada no mínimo legal deixo de valorála em observância a Súmula 231 do STJ razão pela qual mantenho na segunda fase a pena anteriormente dosada Antes de encerrar este capítulo temos ainda algo muito importante para debatermos Tal ocorre porque o artigo 67 do Código Penal não contempla todas as circunstâncias ate nuantes e agravantes que possuem previsão legal Aliás contemplam um número muito reduzido delas conforme já verificamos em linhas pretéritas Diversas atenuantes e agravantes previstas nos artigos 61 62 e 65 do Código Penal não estão amparadas pelo artigo 67 Somase a isso a possibilidade de termos ainda atenuantes inominadas por força do artigo 66 O entendimento encartado a respeito do disposto no artigo 67 do Código Penal resolve apenas uma pequena parcela das hipóteses de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes Contudo diversas outras transitam em nosso ordenamento jurídico penal Portanto surge uma primeira indagação Havendo concurso entre uma circunstância prevista no artigo 67 do Código Penal com outra que não encontra previsão neste dispositivo legal qual delas irá preponderar 222 CIRCUNSTANCIAS TENUANTES E AGRAVANTES Eis uma resposta bastante simples pois sem dúvida irá preponderar àquela que tiver previsão no artigo 67 do Código Penal Isso porque as circunstâncias atenuantes e agravan tes ali previstas possuem força legal de preponderância Contudo podemos ter uma segunda indagação Havendo concurso entre circunstmcias atenuantes e agravantes que não tenham previsão no artigo 67 do Código Penal qual delas irá preponderar Este questionamento também não oferece maior complexidade pois em análise ao artigo 67 do Código Penal vislumbramos que todas as circunstâncias ali relacionadas são de cunho subjetivo o que revela a intenção do legislador em sobrepôlas às de caráter objetivo Em razão disso na hipótese da existência de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes que estejam fora do artigo 67 do Código Penal sempre irá preponderar a que tiver natureza subjetiva Para solucionar esta questão devemos adotar o seguinte critério 1 CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE subjetiva CIRCUNSTÂNCIA AGRAVAN TE objetiva a pena deverá ser atenuada uma vez que a circunstância com natureza subjetiva prepondera ou 2 CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE objetiva CIRCUNSTÂNCIAAGRAVANTE subjetiva a pena deverá ser agraada uma vez que a circunstância com natureza subjetiva prepondera A redação na sentença ficará da seguinte forma Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo com a circunstância agra vante prevista no artigo erifico que ambas não se encontram inseridas no artigo 67 do Código Penal contudo observo que àquela possui natureza subjetiva enquanto esta possui natureza objetiva situação que à luz da posição do STF conduz à preponderância da atenuante subjetiva sobre a agravante objetiva razão pela qual atenuo a pena em passando a dosá la em ou Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo com a circunstância agra vante prevista no artigo verifico que ambas não se encontram inseridas no artigo 67 do Código Penal contudo observo que àqiela possui natureza objetiva enquanto esta possui natureza subjetiva situação que à luz da po3ição do STF conduz à preponderância da agravante subjetiva sobre a atenuante objetiva razão pela qual agravo a pena em passando a dosá la em Enfim podemos ter uma última indagação Havendo concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes que não tenham previsão no artigo 67 do Código Penal e que possuam a mesma natureza qual delas irá preponderar 223 RICARDO AUGUSTO SCHMTT ração da circunstância que tenha maior força de preponderância na hipótese de concurso sejam quantas outras estiverem em sentido contrário Devemos relembrar o grau de preponderância se refere ao concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes entre si de forma isolada uma frente à outra não podendo ima ginar por exemplo que apenas a circunstância atenuante da menoridade que é uma das rainhas das circunstâncias possa isoladamente preponderar sobre as agravantes da reinci dência crime cometido por motivo fútil contra criança e com emprego de meio cruel nem mesmo que a circunstância agravante da reincidência possa também de forma isolada pre ponderar sobre as atenuantes da confissão e do crime cometido sob a influência de multidão em tumulto que o agente não provocou uma vez que nestes casos não estaria o julgador preocupado em observar princípios de proporcionalidade isonomia e razoabilidade em busca da coerência que deve sempre nortear os julgados Por sua vez devemos novamente ter cuidado em torno do Enunciado nº 231 da Súmu la do Superior Tribunal de Justiça pois mesmo que ocorra a preponderância de circunstân cia atenuante sobre agravante na hipótese de concurso mas tendo sido a penabase fixada no mínimo legal tornase vedada a sua valoração Vejamos a título de exemplo hjp6tese em que a penabase foi fixada no rzínimo legal previsto em abstrato ao tipo Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo 65 1 ªparte agente menor de 21 anos na data do fato com a circunstância agravante prevista no artigo 61 1 reincidência ambos do Código Penal em observância ao artigo 67 do Código Penal e ainda à luz da posição jurisprudencial plenamente dominante verifico que àquela prepondera sobre esta mas tendo em vista que a penabase foi fixada no mínimo legal deixo de valorála em observância a Súmula 231 do STJ razão pela qual mantenho na segunda fase a pena anteriormente dosada Antes de encerrar este capítulo temos ainda algo muito importante para debatermos Tal ocorre porque o artigo 67 do Código Penal não contempla todas as circunstâncias ate nuantes e agravantes que possuem previsão legal Aliás contemplam um número muito reduzido delas conforme já verificamos em linhas pretéritas Diversas atenuantes e agravantes previstas nos artigos 61 62 e 65 do Código Penal não estão amparadas pelo artigo 67 Somase a isso a possibilidade de termos ainda atenuantes inominadas por força do artigo 66 O entendimento encartado a respeito do disposto no artigo 67 do Código Penal resolve apenas uma pequena parcela das hipóteses de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes Contudo diversas outras transitam em nosso ordenamento jurídico penal Portanto surge uma primeira indagação Havendo concurso entre uma circunstância prevista no artigo 67 do Código Penal com outra que não encontra previsão neste dispositivo legal qual delas irá preponderar 222 CIRCUNSTANCIAS TENUANTES E AGRAVANTES Eis uma resposta bastante simples pois sem dúvida irá preponderar àquela que tiver previsão no artigo 67 do Código Penal Isso porque as circunstâncias atenuantes e agravan tes ali previstas possuem força legal de preponderância Contudo podemos ter uma segunda indagação Havendo concurso entre circunstmcias atenuantes e agravantes que não tenham previsão no artigo 67 do Código Penal qual delas irá preponderar Este questionamento também não oferece maior complexidade pois em análise ao artigo 67 do Código Penal vislumbramos que todas as circunstâncias ali relacionadas são de cunho subjetivo o que revela a intenção do legislador em sobrepôlas às de caráter objetivo Em razão disso na hipótese da existência de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes que estejam fora do artigo 67 do Código Penal sempre irá preponderar a que tiver natureza subjetiva Para solucionar esta questão devemos adotar o seguinte critério 1 CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE subjetiva CIRCUNSTÂNCIA AGRAVAN TE objetiva a pena deverá ser atenuada uma vez que a circunstância com natureza subjetiva prepondera ou 2 CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE objetiva CIRCUNSTÂNCIAAGRAVANTE subjetiva a pena deverá ser agraada uma vez que a circunstância com natureza subjetiva prepondera A redação na sentença ficará da seguinte forma Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo com a circunstância agra vante prevista no artigo erifico que ambas não se encontram inseridas no artigo 67 do Código Penal contudo observo que àquela possui natureza subjetiva enquanto esta possui natureza objetiva situação que à luz da posição do STF conduz à preponderância da atenuante subjetiva sobre a agravante objetiva razão pela qual atenuo a pena em passando a dosá la em ou Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo com a circunstância agra vante prevista no artigo verifico que ambas não se encontram inseridas no artigo 67 do Código Penal contudo observo que àqiela possui natureza objetiva enquanto esta possui natureza subjetiva situação que à luz da po3ição do STF conduz à preponderância da agravante subjetiva sobre a atenuante objetiva razão pela qual agravo a pena em passando a dosá la em Enfim podemos ter uma última indagação Havendo concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes que não tenham previsão no artigo 67 do Código Penal e que possuam a mesma natureza qual delas irá preponderar 223 RJCARDO AUGUSTO SCHMITI Eis a única hipótese em que o Supremo Tribunal Federal admite a neutralização dos seus efeitos ou seja a pena não sofrerá nenhuma alteração Somente ocorrerá a neutralização de uma circunstância por outra na hipótese de serem da mesma espécie ou seja atenuante subjetiva com agravante subjetiva ou atenuante objeti va com agravante objetiva e ainda desde que não estejam inseridas no artigo 67 do Código Penal caso contrário sempre haverá a preponderância de uma sobre a outra Muito embora pareçam sinônimos não se trata de compensação ou anulação de uma circunstância por outra mas sim de neutralização dos seus efeitos Confira RFSP PENAL CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUAN TES CONCURSO E CONCORRÍNCIA PRESENÇA CONCOMI TANTE DE AGRAVANTES E ATENUANTES CIRCUNSTÂNCIAS MATERIALMENTE CONSIDERADAS IMPORTAM BALACEA MENTO LEVANDO A SE ELIMINAREM OU A PREVALENCIA DE UMA DELAS O CODIGO PARA A PREPONDERANCIA CONSIDEROU OS MOTIVOS DETERMINANTES DO CRIME DA PERSONALIDADE DO AGENTE E REINCIDÊNCIA STF REsp 37542BA A redação na sentença ficará da seguinte forma Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo com a circunstância agra vante prevista no artigo verifico que ambas não se encontram inseridas no artigo 67 do Código Penal ao tempo em que possuem a mesma natureza qual seja subjetiva situação que conduz a inexistência de preponderância entre elas e que gera a neutralização dos seus efeitos razão pela qual nesta fase da dosimetriamantenho a pena anteriormente dosada ou Concorrendo a circunstância atenuante prevista ro artigo com a circunstância agra vante prevista no artigo verifico que ambas não se encontram inseridas no artigo 67 do Código Penal ao tempo em que possuem a mesma natureza qual seja objetiva situação que conduz a inexistência de preponderância entre elas e que gera a neutralização dos seus efeitos razão pela qual nesta fase da dosimetria mantenho a pena anteriormente dosada Podemos então concluir a Havendo concurso de circunstâncias atenuames e agravantes que estejam inseridas no artigo 67 do Código Penal a ordem de preponderância será a seguinte 1 personali dade do agente menoridade e septuagenário 2 motivos determinantes do crime 3 reincidência STF 4 confissão nosso posicionamento b Havendo concurso de uma circunstância inserida no artigo 67 do Código Penal com outra que esteja fora deste dispositivo legal por razões óbvias irá preponderar àquela 224 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES que estiver dentro do artigo 67 o qual enumera exatamente as que atuam como pre ponderantes c Havendo concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes que não estejam previstas no artigo 67 do Código Penal irá preponderar a que tiver natureza subjetiva uma vez que todas as preponderantes que se encontram no artigo 67 são desta natureza prefe rência adotada pelo legislador d Havendo concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes que não estejam previstas no artigo 67 do Código Penal e caso possuam a mesma natureza atenuante subjetiva e agravante subjetiva ou atenuante objetiva e agravante objetiva não haverá preponde rância uma vez que elas se equivalem neutralizam devendo ser mantida a penabase dosada e Em todos os casos de preponderância o patamar ideal imaginário de valoração será de metade de 116 ou 1112 sobre a penabase ou o intervalo de pena em abstrato sempre o que for maior situação já analisada anteriormente Por derradeiro caso o cálculo para chegarmos ao patamar ideal de atenuação ou de agravaçáo da pena seja dificultado pela presença de uma sanção que não tenha correspon dência exata em anos ao critério imaginário de 16 um sexto ou a qualquer outro definido pelo julgador devemos transformar a penabase em meses o que facilitará sensivelmente a e d 1 operaçao a ser e1etua a Vejamos como exemplos 1 Penabase 4 anos que corresponde a 48 meses 4 x 12 48 16 de 48 meses corres ponde a 8 meses 486 8 meses Com isso o patamar ideal para atenuação ou agra vação da pena na segunda fase é de 8 meses No caso de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes será de 4 meses em favor da que preponderar 2 Penabase 5 anos e 6 meses que corresponde a 66 meses 5 x 12 60 6 66 116 de 66 meses corresponde a 11 meses 666 11 meses Com isso o patamar ideal para atenuação ou agravação da pena na segunda fase é de 11 meses No caso de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes será de 5 meses e 15 dias em favor da que preponderar 6 CRÍTICAÀSÚMULA231 DO STJ Conforme vimos diante do entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça a pena na segunda fase não poderá ser conduzida aquém do mínimo legal previsto em abs trato ao tipo e consequentemente por interpretação extensiva não poderá igualmente ser levada acima do máximo previsto em abstrato ao tipo Diante disso não importa quantas circunstâncias atenuantes ou agravantes estejam presentes uma vez que o limite de pena previsto em abstrato deverá ser respeitado Na verdade e disso ninguém dúvida tal vedação se baseia numa construção pura mente jurisprudencial uma vez que legalmente não existe qualquer previsão que coloque 225 RJCARDO AUGUSTO SCHMITI Eis a única hipótese em que o Supremo Tribunal Federal admite a neutralização dos seus efeitos ou seja a pena não sofrerá nenhuma alteração Somente ocorrerá a neutralização de uma circunstância por outra na hipótese de serem da mesma espécie ou seja atenuante subjetiva com agravante subjetiva ou atenuante objeti va com agravante objetiva e ainda desde que não estejam inseridas no artigo 67 do Código Penal caso contrário sempre haverá a preponderância de uma sobre a outra Muito embora pareçam sinônimos não se trata de compensação ou anulação de uma circunstância por outra mas sim de neutralização dos seus efeitos Confira RFSP PENAL CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUAN TES CONCURSO E CONCORRÍNCIA PRESENÇA CONCOMI TANTE DE AGRAVANTES E ATENUANTES CIRCUNSTÂNCIAS MATERIALMENTE CONSIDERADAS IMPORTAM BALACEA MENTO LEVANDO A SE ELIMINAREM OU A PREVALENCIA DE UMA DELAS O CODIGO PARA A PREPONDERANCIA CONSIDEROU OS MOTIVOS DETERMINANTES DO CRIME DA PERSONALIDADE DO AGENTE E REINCIDÊNCIA STF REsp 37542BA A redação na sentença ficará da seguinte forma Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo com a circunstância agra vante prevista no artigo verifico que ambas não se encontram inseridas no artigo 67 do Código Penal ao tempo em que possuem a mesma natureza qual seja subjetiva situação que conduz a inexistência de preponderância entre elas e que gera a neutralização dos seus efeitos razão pela qual nesta fase da dosimetriamantenho a pena anteriormente dosada ou Concorrendo a circunstância atenuante prevista ro artigo com a circunstância agra vante prevista no artigo verifico que ambas não se encontram inseridas no artigo 67 do Código Penal ao tempo em que possuem a mesma natureza qual seja objetiva situação que conduz a inexistência de preponderância entre elas e que gera a neutralização dos seus efeitos razão pela qual nesta fase da dosimetria mantenho a pena anteriormente dosada Podemos então concluir a Havendo concurso de circunstâncias atenuames e agravantes que estejam inseridas no artigo 67 do Código Penal a ordem de preponderância será a seguinte 1 personali dade do agente menoridade e septuagenário 2 motivos determinantes do crime 3 reincidência STF 4 confissão nosso posicionamento b Havendo concurso de uma circunstância inserida no artigo 67 do Código Penal com outra que esteja fora deste dispositivo legal por razões óbvias irá preponderar àquela 224 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES que estiver dentro do artigo 67 o qual enumera exatamente as que atuam como pre ponderantes c Havendo concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes que não estejam previstas no artigo 67 do Código Penal irá preponderar a que tiver natureza subjetiva uma vez que todas as preponderantes que se encontram no artigo 67 são desta natureza prefe rência adotada pelo legislador d Havendo concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes que não estejam previstas no artigo 67 do Código Penal e caso possuam a mesma natureza atenuante subjetiva e agravante subjetiva ou atenuante objetiva e agravante objetiva não haverá preponde rância uma vez que elas se equivalem neutralizam devendo ser mantida a penabase dosada e Em todos os casos de preponderância o patamar ideal imaginário de valoração será de metade de 116 ou 1112 sobre a penabase ou o intervalo de pena em abstrato sempre o que for maior situação já analisada anteriormente Por derradeiro caso o cálculo para chegarmos ao patamar ideal de atenuação ou de agravaçáo da pena seja dificultado pela presença de uma sanção que não tenha correspon dência exata em anos ao critério imaginário de 16 um sexto ou a qualquer outro definido pelo julgador devemos transformar a penabase em meses o que facilitará sensivelmente a e d 1 operaçao a ser e1etua a Vejamos como exemplos 1 Penabase 4 anos que corresponde a 48 meses 4 x 12 48 16 de 48 meses corres ponde a 8 meses 486 8 meses Com isso o patamar ideal para atenuação ou agra vação da pena na segunda fase é de 8 meses No caso de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes será de 4 meses em favor da que preponderar 2 Penabase 5 anos e 6 meses que corresponde a 66 meses 5 x 12 60 6 66 116 de 66 meses corresponde a 11 meses 666 11 meses Com isso o patamar ideal para atenuação ou agravação da pena na segunda fase é de 11 meses No caso de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes será de 5 meses e 15 dias em favor da que preponderar 6 CRÍTICAÀSÚMULA231 DO STJ Conforme vimos diante do entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça a pena na segunda fase não poderá ser conduzida aquém do mínimo legal previsto em abs trato ao tipo e consequentemente por interpretação extensiva não poderá igualmente ser levada acima do máximo previsto em abstrato ao tipo Diante disso não importa quantas circunstâncias atenuantes ou agravantes estejam presentes uma vez que o limite de pena previsto em abstrato deverá ser respeitado Na verdade e disso ninguém dúvida tal vedação se baseia numa construção pura mente jurisprudencial uma vez que legalmente não existe qualquer previsão que coloque 225 RICARDO AUGUSTO SCHMITT óbice à redução ou à majoração da pena na segunda fase para fora dos limites previstos em abstrato pelo tipo Trilhando por esse caminho com a devida vênia ao entendimento sumulado ousamos discordar pois entendemos que o rema em questão merece evoluir rumo a uma melhor interpretação senão vejamos Sabemos que para dosimetria da pena foram apresentadas duas propostas a primeira de Roberto Lyra que preconizava um critério bifásico de cálculo da pena na primeira fase o juiz ponderava as circunstâncias judiciais mais atenuantes e agravantes e definia a pena base depois na segunda fase aplicava sobre a penabase as causas de diminuição e de au mento de pena para se chegar a sanção definitiva e a segunda de Nelson Hungria o qual defendeu o critério trifásico para aplicação da pena o qual foi adorado por nosso legislador consoante disposto no artigo 68 caput do Código Penal Ora não restam dúvidas de que a penabase esta sim não pode ser fixada fora dos limites mínimo e máximo previstos em abstrato Tal situação decorre em vista da penabase conforme vimos ser fixada a partir das cir cunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal sendo que a referida análise servirá airida para se estabelecer dentre outras medidas a qua1itidade de pena aplicável dentro dos limites previstos art 59 II do CP Assim de forma legal precisa com absoluta clareza o legislador dispôs que a penabase não pode ficar aquém do mínimo legal nem pode ir além do máximo da pena em abstrato cominada ao tipo art 59 II do CP Quanto a esse aspecto consoante frisamos não existe qualquer controvérsia na doutri na nem na própria jurisprudência A partir disso remos presente que o entendimento sumulado manteria coerência ape nas se estivéssemos diante do citado critério bifásico para dosimetria da pena o qual não foi adorado mantido por nosso legislador Ora ao se aplicar o sistema bifásico o qual trazia previsão à primeira fase da dosime tria a análise simultânea das circunstâncias judiciais além das atenuantes e agravantes para composição da penabase intocável estaria o entendimento sumulado uma vez que sempre houve consenso que a penabase deverá se balizar entre o mínimo e o máximo previstos em abstrato ao tipo e nesse caso as atenuantes e as agravantes seriam computadas para forma ção dessa própria penabase No entanto diante da adoção pelo legislador do sistema trifásico não subsiste mais essa razão de ser vez que as circunstâncias atenuantes e agravantes são analisadas na segunda fase de aplicação da pena depois de já ter sido fixada a penabase a partir da análise isolada das circunstâncias judiciais art 59 do CP não revelando qualquer óbice à sua redução ou majoração fora dos limites em abstrato previstos Repitase não é outro o entendimento que se extrai do quanto disposto pelo inciso II do artigo 59 do Código Penal 226 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES Assim se as circunstâncias judiciais determinam a punição no mínimo legal e se reco nhece em favor do acusado alguma das atenuantes previstas nos artigos 65 ou 66 do Códi go Penal estas devem incidir sobre a pena fixada na primeira fase em vista da inexistência de qualquer vedação a respeito Conforme defendido somente a penabase deverá ficar entre os limites de pena previs tos em abstrato ao tipo art 59 II do CP não se aplicando tal exigência à segunda fase de aplicação da sanção corporal arr 68 caput do CP Relembrese estamos diante de um sis tema trifásico de dosimetria da pena o qual foi adotado por nosso legislador e não diante do sistema bifásico o qual repitase tinha a penabase fixada levando em consideração simultaneamente as circunstâncias judiciais arr 59 do CP e as circunstâncias atenuantes e agravantes O que dizer ao agente menor de 21 anos na data do faro e que praticou o deliro por motivo de relevante valor moral que teve sua penabase fixada no mínimo legal e que não poderá ter atenuada sua reprimenda na segunda fase não obstante militarem àquelas cir cunstâncias reconhecidas legalmente como atenuantes para atuarem incidirem sempre em seu benefício em seu favor Tai óbice resultará na equiparação da situação narrada a um crime da mesma espécie em que o agente não faça jus a nenhuma atenuante tendo por consequência a fixação da mesma pena na segunda fase não obstante se tratar de casos materialmente diversos Diante disso é que perguntamos será que houve coerência e proporcionalidade entre os julgados Temos uma única respost8 não Ademais o que dizer ainda ao agente que confessa a prática do delito em juím e que não poderá ver reconhecida em seu favor essa atenuante tendo em vista que a penabase foi fixada no mínimo legal Ora em casos dessa espécie ternos que o agente em nenhum momento buscou ocultar a verdade nem mesmo mentir Quando ouvido em juízo foi cientificado de seus direitos constitucionais vg de per manecer calado e de que seu silênio não importa confissão nem mesmo prejuízo a sua defesa etc mas também lhe foi cientificado que sua confissão lhe garantiria a atenuação da pena por transmudar em circunstâ1cia atenuante prevista em lei Nessa esteira tornase inaceitável que o próprio EstadoJuiz que naquele ato de inter rogatório do agente garantiulhe certo direito o qual repitase encontrase previsto cm lei venha no momento de decidir apenas por conveniência subtrairlhe a atenuante que faz jus Logicamente tal situação não poderá ser aceita Ora uma circunstância atenuante quando somada às circunstâncias judiciais favoráveis previstas ao agente não pode deixar de ser considerada pelo julgador por uma exigência à garantia que foi dada ao próprio réu Isso ocorre porque o fato do agente confessar a prática do crime e assim fornecer ele mentos à sua condenação cria uma situação irreversível a exigir do julgador o qual usou 227 RICARDO AUGUSTO SCHMITT óbice à redução ou à majoração da pena na segunda fase para fora dos limites previstos em abstrato pelo tipo Trilhando por esse caminho com a devida vênia ao entendimento sumulado ousamos discordar pois entendemos que o rema em questão merece evoluir rumo a uma melhor interpretação senão vejamos Sabemos que para dosimetria da pena foram apresentadas duas propostas a primeira de Roberto Lyra que preconizava um critério bifásico de cálculo da pena na primeira fase o juiz ponderava as circunstâncias judiciais mais atenuantes e agravantes e definia a pena base depois na segunda fase aplicava sobre a penabase as causas de diminuição e de au mento de pena para se chegar a sanção definitiva e a segunda de Nelson Hungria o qual defendeu o critério trifásico para aplicação da pena o qual foi adorado por nosso legislador consoante disposto no artigo 68 caput do Código Penal Ora não restam dúvidas de que a penabase esta sim não pode ser fixada fora dos limites mínimo e máximo previstos em abstrato Tal situação decorre em vista da penabase conforme vimos ser fixada a partir das cir cunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal sendo que a referida análise servirá airida para se estabelecer dentre outras medidas a qua1itidade de pena aplicável dentro dos limites previstos art 59 II do CP Assim de forma legal precisa com absoluta clareza o legislador dispôs que a penabase não pode ficar aquém do mínimo legal nem pode ir além do máximo da pena em abstrato cominada ao tipo art 59 II do CP Quanto a esse aspecto consoante frisamos não existe qualquer controvérsia na doutri na nem na própria jurisprudência A partir disso remos presente que o entendimento sumulado manteria coerência ape nas se estivéssemos diante do citado critério bifásico para dosimetria da pena o qual não foi adorado mantido por nosso legislador Ora ao se aplicar o sistema bifásico o qual trazia previsão à primeira fase da dosime tria a análise simultânea das circunstâncias judiciais além das atenuantes e agravantes para composição da penabase intocável estaria o entendimento sumulado uma vez que sempre houve consenso que a penabase deverá se balizar entre o mínimo e o máximo previstos em abstrato ao tipo e nesse caso as atenuantes e as agravantes seriam computadas para forma ção dessa própria penabase No entanto diante da adoção pelo legislador do sistema trifásico não subsiste mais essa razão de ser vez que as circunstâncias atenuantes e agravantes são analisadas na segunda fase de aplicação da pena depois de já ter sido fixada a penabase a partir da análise isolada das circunstâncias judiciais art 59 do CP não revelando qualquer óbice à sua redução ou majoração fora dos limites em abstrato previstos Repitase não é outro o entendimento que se extrai do quanto disposto pelo inciso II do artigo 59 do Código Penal 226 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES Assim se as circunstâncias judiciais determinam a punição no mínimo legal e se reco nhece em favor do acusado alguma das atenuantes previstas nos artigos 65 ou 66 do Códi go Penal estas devem incidir sobre a pena fixada na primeira fase em vista da inexistência de qualquer vedação a respeito Conforme defendido somente a penabase deverá ficar entre os limites de pena previs tos em abstrato ao tipo art 59 II do CP não se aplicando tal exigência à segunda fase de aplicação da sanção corporal arr 68 caput do CP Relembrese estamos diante de um sis tema trifásico de dosimetria da pena o qual foi adotado por nosso legislador e não diante do sistema bifásico o qual repitase tinha a penabase fixada levando em consideração simultaneamente as circunstâncias judiciais arr 59 do CP e as circunstâncias atenuantes e agravantes O que dizer ao agente menor de 21 anos na data do faro e que praticou o deliro por motivo de relevante valor moral que teve sua penabase fixada no mínimo legal e que não poderá ter atenuada sua reprimenda na segunda fase não obstante militarem àquelas cir cunstâncias reconhecidas legalmente como atenuantes para atuarem incidirem sempre em seu benefício em seu favor Tai óbice resultará na equiparação da situação narrada a um crime da mesma espécie em que o agente não faça jus a nenhuma atenuante tendo por consequência a fixação da mesma pena na segunda fase não obstante se tratar de casos materialmente diversos Diante disso é que perguntamos será que houve coerência e proporcionalidade entre os julgados Temos uma única respost8 não Ademais o que dizer ainda ao agente que confessa a prática do delito em juím e que não poderá ver reconhecida em seu favor essa atenuante tendo em vista que a penabase foi fixada no mínimo legal Ora em casos dessa espécie ternos que o agente em nenhum momento buscou ocultar a verdade nem mesmo mentir Quando ouvido em juízo foi cientificado de seus direitos constitucionais vg de per manecer calado e de que seu silênio não importa confissão nem mesmo prejuízo a sua defesa etc mas também lhe foi cientificado que sua confissão lhe garantiria a atenuação da pena por transmudar em circunstâ1cia atenuante prevista em lei Nessa esteira tornase inaceitável que o próprio EstadoJuiz que naquele ato de inter rogatório do agente garantiulhe certo direito o qual repitase encontrase previsto cm lei venha no momento de decidir apenas por conveniência subtrairlhe a atenuante que faz jus Logicamente tal situação não poderá ser aceita Ora uma circunstância atenuante quando somada às circunstâncias judiciais favoráveis previstas ao agente não pode deixar de ser considerada pelo julgador por uma exigência à garantia que foi dada ao próprio réu Isso ocorre porque o fato do agente confessar a prática do crime e assim fornecer ele mentos à sua condenação cria uma situação irreversível a exigir do julgador o qual usou 227 RICARDO AUGUSTO SCHMITr da confissão para fündamentar a condenação que mantenha sua promessa feita a qual se encontra embasada na própria lei de que àquela confissão seria uma circunstância de ate nuação de sua pena Diante das razões expendidas não temos dúvidas de que a aplicação pura e simples do entendimento sumulado em debate traz consequências díspares e em muitos casos preju diciais ao agente Por derradeiro devemos ressalvar apenas que este entendimento uníssono adotado pe los Tribunais Superiores STF e STJ não se aplica a terceira fase de aplicação da pena causas de diminuição e de aumento pois nesta etapa a sanção poderá ser conduzida abaixo do mínimo legal ou acima do máximo previstos em abstrato para o tipo sem qualquer óbice para tanto conforme veremos em seguida Tal restrição vem sendo aplicada tão somente na primeira fase de aplicação da pena por expressa disposição legal art 59 II do CP e na segunda fase do processo de dosimetria a partir de entendimento jurisprudencial sumulado Súmula 231 do STJ 228 Capítulo VI CAUSAS DE DIMINUIÇÁO E DE AUMENTO DE PENA Sumário l Causas de diminuição e de aumento de pena 2 Qualificadoras 3 Análise do artigo 68 parágrafo único do Código Penal 4 Critérios para aplicação das causas de diminuição e de aumento de pena 1 CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DE PENA Chegamos a terceira e última etapa do processo de dosimetria da pena momento em que deverão ser observadas as causas de diminuição e de aumento conforme critério trifísi co consagrado pelo artigo 68 caput do Código Penal O sistema trifásico tem a vantagem de permitir melhor controle e o pleno exercício do direito de defesa possibilitando ao réu o conhecimento das razões que levaram à1aplicação da penalidade STF HC 70642SP A sua inobservância é causa de nulidade da aplicação da pena STF HC 70327SP HC 70423RJ STJ RHC 2936SP Nesta fase teremos a incidência de causas previstas tanto na parte geral quanto na parte especial do Código Penal sendo que se diferem das demais circunstâncias já analisadas uma vez que primeiro encontramse dispostas em patamares fixos ou em intervalos de valores predeterminados pelo legislador a exemplo de 16 um sexto 14 um quarto 113 um terço 12 metade ou de 16 um sexto a 112 metade de 13 um terço a 23 dois ter ços dentre outros e segundo porque podem trazer a pena em concreto aquém do mínimo legal ou elevála acima do máximo legal previsto em abstrato sem qualquer limite Nesse sentido Individualização da pena causa especial de aumento ou diminui ção Ao contrário das atenuantes ou agravantes genéricas que dimi nuem ou elevam a penabase nos limites da escala penal editalícia as causas especiais de diminuição podem reduzila aquém do mínimo assim como as causas especiais de aumento podem alçála acima do máximo cominado ao crime STF HC 85673PA Assim quando estivermos diante de uma causa de diminuição ou de aumento de pena prevista em patamar fixo deverá o julgador aplicála sobre a pena concreta resultante da segunda fase da dosimetria Por sua vez quando estivermos diante de causas de diminuição ou de aumento de pena previstas entre patamar mínimo e máximo abstratamente cominado deverá o julgador 229 RICARDO AUGUSTO SCHMITr da confissão para fündamentar a condenação que mantenha sua promessa feita a qual se encontra embasada na própria lei de que àquela confissão seria uma circunstância de ate nuação de sua pena Diante das razões expendidas não temos dúvidas de que a aplicação pura e simples do entendimento sumulado em debate traz consequências díspares e em muitos casos preju diciais ao agente Por derradeiro devemos ressalvar apenas que este entendimento uníssono adotado pe los Tribunais Superiores STF e STJ não se aplica a terceira fase de aplicação da pena causas de diminuição e de aumento pois nesta etapa a sanção poderá ser conduzida abaixo do mínimo legal ou acima do máximo previstos em abstrato para o tipo sem qualquer óbice para tanto conforme veremos em seguida Tal restrição vem sendo aplicada tão somente na primeira fase de aplicação da pena por expressa disposição legal art 59 II do CP e na segunda fase do processo de dosimetria a partir de entendimento jurisprudencial sumulado Súmula 231 do STJ 228 Capítulo VI CAUSAS DE DIMINUIÇÁO E DE AUMENTO DE PENA Sumário l Causas de diminuição e de aumento de pena 2 Qualificadoras 3 Análise do artigo 68 parágrafo único do Código Penal 4 Critérios para aplicação das causas de diminuição e de aumento de pena 1 CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DE PENA Chegamos a terceira e última etapa do processo de dosimetria da pena momento em que deverão ser observadas as causas de diminuição e de aumento conforme critério trifísi co consagrado pelo artigo 68 caput do Código Penal O sistema trifásico tem a vantagem de permitir melhor controle e o pleno exercício do direito de defesa possibilitando ao réu o conhecimento das razões que levaram à1aplicação da penalidade STF HC 70642SP A sua inobservância é causa de nulidade da aplicação da pena STF HC 70327SP HC 70423RJ STJ RHC 2936SP Nesta fase teremos a incidência de causas previstas tanto na parte geral quanto na parte especial do Código Penal sendo que se diferem das demais circunstâncias já analisadas uma vez que primeiro encontramse dispostas em patamares fixos ou em intervalos de valores predeterminados pelo legislador a exemplo de 16 um sexto 14 um quarto 113 um terço 12 metade ou de 16 um sexto a 112 metade de 13 um terço a 23 dois ter ços dentre outros e segundo porque podem trazer a pena em concreto aquém do mínimo legal ou elevála acima do máximo legal previsto em abstrato sem qualquer limite Nesse sentido Individualização da pena causa especial de aumento ou diminui ção Ao contrário das atenuantes ou agravantes genéricas que dimi nuem ou elevam a penabase nos limites da escala penal editalícia as causas especiais de diminuição podem reduzila aquém do mínimo assim como as causas especiais de aumento podem alçála acima do máximo cominado ao crime STF HC 85673PA Assim quando estivermos diante de uma causa de diminuição ou de aumento de pena prevista em patamar fixo deverá o julgador aplicála sobre a pena concreta resultante da segunda fase da dosimetria Por sua vez quando estivermos diante de causas de diminuição ou de aumento de pena previstas entre patamar mínimo e máximo abstratamente cominado deverá o julgador 229 RICARDO AUGUSTO SCHMrIT escolher entre o mínimo o máximo ou qualquer outro valor que esteja presente no inter valo sempre o fazendo de forma fundamentada a partir da análise individualizada do caso concreto Para exemplificar colhemos os seguintes julgados A diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter cri minis percorrido pelo agente para a consumação do delito Assim ao percorrer todo o caminho para a consumação do crime a pena em virtude do art 14 inciso II do Código Penal deve ser reduzida ao mínimo STJ RESp 845507DF PENAL LATROCÍNIO TENTATO APLICAÇÃO DA PENA CIR CUNSTÂNCIAS DO ART 59 MENORIDADE E BONS ANTECE DENTES FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL REDUÇÃO MÍNIMA NA TENTATIVA 113 ITER CRIMINIS INTEGRALMENTE PER CORRIDO LEGALIDADE A redução da pena de tentativa deve corresponder ao trecho do iter criminis percorrido pelo autor do fato criminoso Integralmente percorrida a fase de execução pelo agente não se verificando o resultado por circunstâncias alheias à sua vontade a hipótese se aperfeiçoa à incidência da redução mínima prevista um terço STJ HC 34032SP Aliás conforme debatemos no capítulo inaugural desta obra a escolha do quantum de diminuição ou de aumento quando presente intervalo a ser observado deverá ser feita na parte de motivação do julgado logo após o reconhecimento da causa uma vez que para a parte dispositiva apenas será transportado o patamar fracionário não havendo espaço para justificativas fundamentação sobre o valor escolhido Prevalece o entendimento que no caso de intervalo entre mínimo e máximo caso o julgador opte pelo patamar que mais beneficie o agente tornase desnecessária a funda mentação Por sua vez caso não aplique o fator que mais beneficie o réu estará obrigado em fundamentar sua escolha expondo suas razões como forma de propiciar o exercício da ampla defesa Não comungamos com este entendimento A posição que defendemos é de que da mesma forma que devemos possibilitar ao agente o exato conhecimento dos fatores que desencadearam a aplicação do valor em patamar que não lhe seja o mais favorável devemos também observar igual postura em relação ao Ministério Público querelante ou assistente de acusação os quais também merecem ter pleno conhecimento das razões que levaram o julga dor em aplicar a causa no patamar que se alinhava como sendo o mais favorável ao acusado como forma de revelar sempre o motivo que ensejou a aplicação da medida com vistas a possibilitar a real avaliação da necessidade ou não de futuro manejo recursai Tal situação se revela pela necessidade de promovermos a igualdade de tratamento entre as partes com vistas à indelegável obrigação de fundamentar todas as decisões prolatadas no âmbito do Poder Judiciário sejam mais ou menos benéficas ao réu 230 CAUSAS DE DMINUÇAO E DE AUMENTO DE PENA Ultimada a análise das causas de diminuição e de aumento de pena chegamos a algo chamado pena definitiva salvo se existir concurso de crimes a ser observado Como vimos superado o sistema trifiísico cada crime terá uma pena final correspon dente dosada em concreto Sendo assim diante da existência de um único crime chegamos à pena definitiva a ser aplicada ao sentenciado Por sua vez concorrendo mais de um delito apesar de cada um possuir correspondência a uma sanção final própria a pena definitiva será alcançada tão so mente depois de realizado o cálculo correspondente do respectivo concurso de crimes a ser observado arts 69 70 ou 71 do CP Diante disso já neste momento devemos consignar que concurso de crimes não se configura numa causa de aumento de pena uma vez que caso esteja presente sua incidência ocorrerá em uma fase posterior na qual se dará o cálculo da pena definitiva do condenado a partir da final dosada para cada crime em concreto vide próximo capítulo As causas de diminuição e de aumento de pena encontram previsão legal em ambas as partes do Código Penal sendo que as encartadas na parte geral se aplicam para todos e quais quer crimes inclusive aos tipificados em leis penais extravagantes enquanto que as previstas na parte especial se aplicam tão somente aos delitos que a integram ou seja ao próprio tipo l l a que se referem Com isso podemos constatar que na parte especial do Código Penal existem diversas causas de diminuição e de aumento de pena devendo ser observadas a partir da previsão existente em cada tipo penal incriminador Por sua vez na parte geral se tornam reduzidas podendose esgotálas facilmente 1 causas de diminuição de pena artigos 14 II e parágrafo único 16 21 parte final 24 2 26 parágrafo único 28 2 e 29 1 2 causa de aumento de pena artigo 29 2 parte final 2 QUALIFICADORAS As qualificadoras não podem ser confundidas com as causas de aumento de pena uma vez que alteram a própria pena em abstrato prevista ao delito dandolhe maior importância maior gravidade e relevo As causas de awnento são aplicáveis tão somente na terceira fase da dosimetria da pena em valor ou intervalo predeterminado pelo legislador Devemos ressaltar ainda que as qualificadoras estão sempre previstas na parte especial do Código Penal ou em leis penais especiais em parágrafos ligados ao tipo principal en quanto as causas de aumento de pena podem estar presentes tanto na parte especial ou em leis penais especiais quanto na parte geral do Código A pena em abstrato do crime qualificado é sempre maior do que a prevista ao delito simples sendo que o julgador deixa de aplicar a cominada ao caput para incidir a forma qualificada Por sua vez tal situação não ocorre com as causas de aumento as quais incidem sobre a pena dosada na segunda fase de aplicação da pena 231 RICARDO AUGUSTO SCHMrIT escolher entre o mínimo o máximo ou qualquer outro valor que esteja presente no inter valo sempre o fazendo de forma fundamentada a partir da análise individualizada do caso concreto Para exemplificar colhemos os seguintes julgados A diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter cri minis percorrido pelo agente para a consumação do delito Assim ao percorrer todo o caminho para a consumação do crime a pena em virtude do art 14 inciso II do Código Penal deve ser reduzida ao mínimo STJ RESp 845507DF PENAL LATROCÍNIO TENTATO APLICAÇÃO DA PENA CIR CUNSTÂNCIAS DO ART 59 MENORIDADE E BONS ANTECE DENTES FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL REDUÇÃO MÍNIMA NA TENTATIVA 113 ITER CRIMINIS INTEGRALMENTE PER CORRIDO LEGALIDADE A redução da pena de tentativa deve corresponder ao trecho do iter criminis percorrido pelo autor do fato criminoso Integralmente percorrida a fase de execução pelo agente não se verificando o resultado por circunstâncias alheias à sua vontade a hipótese se aperfeiçoa à incidência da redução mínima prevista um terço STJ HC 34032SP Aliás conforme debatemos no capítulo inaugural desta obra a escolha do quantum de diminuição ou de aumento quando presente intervalo a ser observado deverá ser feita na parte de motivação do julgado logo após o reconhecimento da causa uma vez que para a parte dispositiva apenas será transportado o patamar fracionário não havendo espaço para justificativas fundamentação sobre o valor escolhido Prevalece o entendimento que no caso de intervalo entre mínimo e máximo caso o julgador opte pelo patamar que mais beneficie o agente tornase desnecessária a funda mentação Por sua vez caso não aplique o fator que mais beneficie o réu estará obrigado em fundamentar sua escolha expondo suas razões como forma de propiciar o exercício da ampla defesa Não comungamos com este entendimento A posição que defendemos é de que da mesma forma que devemos possibilitar ao agente o exato conhecimento dos fatores que desencadearam a aplicação do valor em patamar que não lhe seja o mais favorável devemos também observar igual postura em relação ao Ministério Público querelante ou assistente de acusação os quais também merecem ter pleno conhecimento das razões que levaram o julga dor em aplicar a causa no patamar que se alinhava como sendo o mais favorável ao acusado como forma de revelar sempre o motivo que ensejou a aplicação da medida com vistas a possibilitar a real avaliação da necessidade ou não de futuro manejo recursai Tal situação se revela pela necessidade de promovermos a igualdade de tratamento entre as partes com vistas à indelegável obrigação de fundamentar todas as decisões prolatadas no âmbito do Poder Judiciário sejam mais ou menos benéficas ao réu 230 CAUSAS DE DMINUÇAO E DE AUMENTO DE PENA Ultimada a análise das causas de diminuição e de aumento de pena chegamos a algo chamado pena definitiva salvo se existir concurso de crimes a ser observado Como vimos superado o sistema trifiísico cada crime terá uma pena final correspon dente dosada em concreto Sendo assim diante da existência de um único crime chegamos à pena definitiva a ser aplicada ao sentenciado Por sua vez concorrendo mais de um delito apesar de cada um possuir correspondência a uma sanção final própria a pena definitiva será alcançada tão so mente depois de realizado o cálculo correspondente do respectivo concurso de crimes a ser observado arts 69 70 ou 71 do CP Diante disso já neste momento devemos consignar que concurso de crimes não se configura numa causa de aumento de pena uma vez que caso esteja presente sua incidência ocorrerá em uma fase posterior na qual se dará o cálculo da pena definitiva do condenado a partir da final dosada para cada crime em concreto vide próximo capítulo As causas de diminuição e de aumento de pena encontram previsão legal em ambas as partes do Código Penal sendo que as encartadas na parte geral se aplicam para todos e quais quer crimes inclusive aos tipificados em leis penais extravagantes enquanto que as previstas na parte especial se aplicam tão somente aos delitos que a integram ou seja ao próprio tipo l l a que se referem Com isso podemos constatar que na parte especial do Código Penal existem diversas causas de diminuição e de aumento de pena devendo ser observadas a partir da previsão existente em cada tipo penal incriminador Por sua vez na parte geral se tornam reduzidas podendose esgotálas facilmente 1 causas de diminuição de pena artigos 14 II e parágrafo único 16 21 parte final 24 2 26 parágrafo único 28 2 e 29 1 2 causa de aumento de pena artigo 29 2 parte final 2 QUALIFICADORAS As qualificadoras não podem ser confundidas com as causas de aumento de pena uma vez que alteram a própria pena em abstrato prevista ao delito dandolhe maior importância maior gravidade e relevo As causas de awnento são aplicáveis tão somente na terceira fase da dosimetria da pena em valor ou intervalo predeterminado pelo legislador Devemos ressaltar ainda que as qualificadoras estão sempre previstas na parte especial do Código Penal ou em leis penais especiais em parágrafos ligados ao tipo principal en quanto as causas de aumento de pena podem estar presentes tanto na parte especial ou em leis penais especiais quanto na parte geral do Código A pena em abstrato do crime qualificado é sempre maior do que a prevista ao delito simples sendo que o julgador deixa de aplicar a cominada ao caput para incidir a forma qualificada Por sua vez tal situação não ocorre com as causas de aumento as quais incidem sobre a pena dosada na segunda fase de aplicação da pena 231 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Ademais como vimos na análise das circunstâncias judiciais a presença de uma qua lificadora traduz na imediata adequação da conduta a um tipo penal específico com sanção própria em abstrato razão pela qual podemos concluir que basta apenas a presença de uma qualificadora para alterar a pena em abstrato prevista para determinado crime É por isso que tecnicamente inexiste a figura do crime duplamente ou triplamente qualificado pois o delito é qualificado apenas por uma única vez sendo que as demais qualificadoras presentes deverão ser levadas em consideração para a majoração da pena em concreto Diante disso surge a seguinte indagação Caso estejam presentes mais circunstâncias que qualifiquem o delito estas deverão ser valo radas em que fase da aplícação da pena Para responder a este questionamento surgem duas correntes 1 ª corrente caso estejam relacionadas como circunstâncias agravantes deverão ser aplica das valoradas na segunda fase da dosimetria da pena diante da existência de previsão legal expressa ao revés não havendo previsão expressa como agravantes deverão inte grar a primeira fase do processo de dosimetria da pena na circunstância judicial que melhor se amoldar 2ª corrente sempre deverão ser aplicadas valoradas na primeira fase da dosimetria da pena no momento da análise das circunstâncias judiciais em vista da existência de vedação expressa quanto à possibilidade de ao mesmo tempo agravarem a pena art 61 do CP Conforme já ressaltamos atualmente a posição majoritária encontra respaldo na pri meira corrente devendo com isso as qualificadoras restantes serem aplicadas na segunda fase do processo de dosimetria caso estejam previsras taxativamente como agravantes ou na fixação da penabase caso não tenham previsão expressa como agravantes sendo que nesta hipótese deverão incidir na circunstância judicial que melhor guardar correspondência A posição jurisprudencial dominante é no sentido de que em havendo duas ou mais qualificadoras previstas em uma situação concreta apenas uma servirá para tipificar o delito promovendo a alteração da pena em abstrato enquanto as demais deverão ser apreciadas e valoradas como circunstâncias agravantes segunda fase se como tal previstas ou nas circunstâncias judiciais primeira fase se não houver previsão como agravante Para exemplificar a hipótese tratada vamos imaginar um delito de furto praticado com abuso de confiança e com o emprego de chave falsa art 155 4 II 1 ªfigura e IV do CP Ora basta a presença de apenas uma qualificadora para promover a alteração da pena em abstrato passando da prevista ao furto simples que é de 1 um a 4 quatro anos de reclusão e multa art 155 caput do CP para a prevista ao furto qualificado que é de 2 dois a 8 oito anos de reclusão e multa art 155 4 do CP Diante disso verificamos que a existência de mais uma duas três ou dez qualificadoras não irá influenciar na alteração da pena em abstrato prevista ao tipo mas logicamente 232 CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DE PENA deverá atuar na maior censura penal a ser dada ao delito com a exasperação da pena a ser aplicada em concreto Assim apenas uma das qualificadoras previstas servirá para promover o citado desloca mento sendo que neste caso há consenso na jurisprudência ambas as correntes aludidas de que a outra deverá ser analisada e valorada na fixação da penabase no momento da análise do artigo 59 do Código Penal na circunstância judicial que melhor se amoldar uma vez que nenhuma delas qualificadoras possui previsão expressa como circunstância agravante arts 61 e 62 do CP Ou seja no caso trazido à baila servirá o abuso de confiança para qualificar o delito de furto enquanto o emprego de chave falsa será apreciado e valorado nas circunstâncias do crime previsto como circunstância a ser analisada no artigo 59 do Código Penal ou viceversa Vale ressaltar que não havendo correspondência de qualquer uma das qualificadoras como agravantes o julgador pode escolher livremente uma das circunstâncias qualifica doras previstas para qualificar o delito uma vez que na prática se torna indiferente a re ferida escolha No entanto devemos nos atentar apenas a necessidade de amoldarmos as restantes às circunstâncias judicialis que melhor guardarem correspondência Por outro lado poderíamos perguntár ainda E se algumas das qualificadoras restantes tiverem previsão simultânea como circunstâncias agravantes deverão ser analisadas na primeira ou na segunda fase da aplicação da pena Neste caso a partir da corrente dominante a resposta muda uma vez que as qualifica doras restantes que não foram empregadas para qualificar o crime deverão ser apreciadas e valoradas na segunda fase do processo de dosimetria da pena frente à existência de previsão legal expressa como agravantes Assim somente serão valoradas na primeira fase do processo de dosimetria art 59 do CP caso não tenham previsão nas hipóteses dos artigos 61 ou 62 do Código Penal circuns tâncias agravantes Isso porque apesar da aparente vedação trazida pelo artigo 61 do Código Penal ao dispor que são circunstâncias que sempre agravam a pena quando não constituem ou qualificam o crime grifei argumento que serve de sustentação para os seguidores da segunda corrente tal fato não impede o reconhecimento das qualificadoras restantes como circunstâncias agravantes uma vez que em nenhum momento serviram para qualificar o crime sendo que a citada restrição deverá ser aplicada tão somente para se evitar a ocorrência do bis in idem o que nunca ocorrerá na hipótese tratada Nesse sentido inclusive posicionamse os Tribunais Superiores STF e STJ senão vejamos DOSIMETRIA DA PENA HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALI FICADO CONCORRÊNCIA DE QUALIFICADORAS 1 Na lúpóte se de concorrência de qualificadoras num mesmo tipo penal uma delas deve ser utilizada para qualificar o crime e as demais serão consideradas 233 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Ademais como vimos na análise das circunstâncias judiciais a presença de uma qua lificadora traduz na imediata adequação da conduta a um tipo penal específico com sanção própria em abstrato razão pela qual podemos concluir que basta apenas a presença de uma qualificadora para alterar a pena em abstrato prevista para determinado crime É por isso que tecnicamente inexiste a figura do crime duplamente ou triplamente qualificado pois o delito é qualificado apenas por uma única vez sendo que as demais qualificadoras presentes deverão ser levadas em consideração para a majoração da pena em concreto Diante disso surge a seguinte indagação Caso estejam presentes mais circunstâncias que qualifiquem o delito estas deverão ser valo radas em que fase da aplícação da pena Para responder a este questionamento surgem duas correntes 1 ª corrente caso estejam relacionadas como circunstâncias agravantes deverão ser aplica das valoradas na segunda fase da dosimetria da pena diante da existência de previsão legal expressa ao revés não havendo previsão expressa como agravantes deverão inte grar a primeira fase do processo de dosimetria da pena na circunstância judicial que melhor se amoldar 2ª corrente sempre deverão ser aplicadas valoradas na primeira fase da dosimetria da pena no momento da análise das circunstâncias judiciais em vista da existência de vedação expressa quanto à possibilidade de ao mesmo tempo agravarem a pena art 61 do CP Conforme já ressaltamos atualmente a posição majoritária encontra respaldo na pri meira corrente devendo com isso as qualificadoras restantes serem aplicadas na segunda fase do processo de dosimetria caso estejam previsras taxativamente como agravantes ou na fixação da penabase caso não tenham previsão expressa como agravantes sendo que nesta hipótese deverão incidir na circunstância judicial que melhor guardar correspondência A posição jurisprudencial dominante é no sentido de que em havendo duas ou mais qualificadoras previstas em uma situação concreta apenas uma servirá para tipificar o delito promovendo a alteração da pena em abstrato enquanto as demais deverão ser apreciadas e valoradas como circunstâncias agravantes segunda fase se como tal previstas ou nas circunstâncias judiciais primeira fase se não houver previsão como agravante Para exemplificar a hipótese tratada vamos imaginar um delito de furto praticado com abuso de confiança e com o emprego de chave falsa art 155 4 II 1 ªfigura e IV do CP Ora basta a presença de apenas uma qualificadora para promover a alteração da pena em abstrato passando da prevista ao furto simples que é de 1 um a 4 quatro anos de reclusão e multa art 155 caput do CP para a prevista ao furto qualificado que é de 2 dois a 8 oito anos de reclusão e multa art 155 4 do CP Diante disso verificamos que a existência de mais uma duas três ou dez qualificadoras não irá influenciar na alteração da pena em abstrato prevista ao tipo mas logicamente 232 CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DE PENA deverá atuar na maior censura penal a ser dada ao delito com a exasperação da pena a ser aplicada em concreto Assim apenas uma das qualificadoras previstas servirá para promover o citado desloca mento sendo que neste caso há consenso na jurisprudência ambas as correntes aludidas de que a outra deverá ser analisada e valorada na fixação da penabase no momento da análise do artigo 59 do Código Penal na circunstância judicial que melhor se amoldar uma vez que nenhuma delas qualificadoras possui previsão expressa como circunstância agravante arts 61 e 62 do CP Ou seja no caso trazido à baila servirá o abuso de confiança para qualificar o delito de furto enquanto o emprego de chave falsa será apreciado e valorado nas circunstâncias do crime previsto como circunstância a ser analisada no artigo 59 do Código Penal ou viceversa Vale ressaltar que não havendo correspondência de qualquer uma das qualificadoras como agravantes o julgador pode escolher livremente uma das circunstâncias qualifica doras previstas para qualificar o delito uma vez que na prática se torna indiferente a re ferida escolha No entanto devemos nos atentar apenas a necessidade de amoldarmos as restantes às circunstâncias judicialis que melhor guardarem correspondência Por outro lado poderíamos perguntár ainda E se algumas das qualificadoras restantes tiverem previsão simultânea como circunstâncias agravantes deverão ser analisadas na primeira ou na segunda fase da aplicação da pena Neste caso a partir da corrente dominante a resposta muda uma vez que as qualifica doras restantes que não foram empregadas para qualificar o crime deverão ser apreciadas e valoradas na segunda fase do processo de dosimetria da pena frente à existência de previsão legal expressa como agravantes Assim somente serão valoradas na primeira fase do processo de dosimetria art 59 do CP caso não tenham previsão nas hipóteses dos artigos 61 ou 62 do Código Penal circuns tâncias agravantes Isso porque apesar da aparente vedação trazida pelo artigo 61 do Código Penal ao dispor que são circunstâncias que sempre agravam a pena quando não constituem ou qualificam o crime grifei argumento que serve de sustentação para os seguidores da segunda corrente tal fato não impede o reconhecimento das qualificadoras restantes como circunstâncias agravantes uma vez que em nenhum momento serviram para qualificar o crime sendo que a citada restrição deverá ser aplicada tão somente para se evitar a ocorrência do bis in idem o que nunca ocorrerá na hipótese tratada Nesse sentido inclusive posicionamse os Tribunais Superiores STF e STJ senão vejamos DOSIMETRIA DA PENA HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALI FICADO CONCORRÊNCIA DE QUALIFICADORAS 1 Na lúpóte se de concorrência de qualificadoras num mesmo tipo penal uma delas deve ser utilizada para qualificar o crime e as demais serão consideradas 233 RICARDO AUGUSTO SCHMin como circunstâncias agravantes Precedentes HC 80771 HC 65825 e HC 79538 Habeas corpus indeferido STF HC 85414MG A jurisprudência desta Corte e do colendo STF admite que re conhecidas duas ou mais qualificadoras uma enseje o tipo qualifica do e a outra circunstância negativa seja como agravante se como tal prevista seja como circunstância judicial STJ HC 70594DF Em arremate caso tenhamos simultaneamente qualificadoras previstas como agravan tes e outras não por pura coerência com o entendimento predominante sempre teremos que transportar as que possuem previsão legal expressa como agravantes para atuar na segun da fàse do processo de dosimetria da pena deixando aquela que não possui previsão como agravante para qualificar o crime Isso ocorre porque a preferência sempre será para que as qualificadoras restantes atuem como agravantes Então qualificase o crime com aquela que não é agravante e as demais qualificadoras atuarão na segunda fase do processo de dosimetria Caso tenhamos duas qualificadoras que não tenham previsão como agravantes e outra que esteja taxativamente prevista no artigo 61 ou 62 do Código Penal uma daquelas que não possui preisão irá qualificar o crime a outra sem previsão será analisada e valorada na primeira fase do processo de dosimetria perante a circunstância judicial que melhor se amoldar e a terceira que tem previsão como agravante atuad na segunda fase do processo de dosimetria da pena Nesta hipótese teremos então uma qualificando o crime qualquer uma das que não tenham previsão como agravantes outra atuando na fixação da penabase e a terceira que tem previsão como agravante incidindo na segunda fase para fixação da pena provisória ou intermediária Em decorrência disso podemos concluir que em ambas as fases primeira e segunda teremos circunstâncias desfavoráveis ao réu que deverão ser analisadas e valoradas à exasperação de suas penas base e intermediária Vejamos como se resolvem algumas situações em casos similares dentro do processo de dosimetria da pena de acordo com as correntes anteriormente explicitadas casos baseados em dados hipotéticos primeiro exemplo com três qualificadoras e segundo exemplo com duas qualificadoras 1 a Corrente Ambas as condutas incriminadas e atribuídas ao Réu incidem no mesmo juízo de reprova bilidade Portanto impõese uma única apreciação sobre as circunstâncias judiciais enunciadas no artigo 59 do Código Penal a fim de se evitar repetições desnecessárias A conduta do agente exteriorizou uma atitude violenta perversa e covarde quando destruiu a vida de uma pessoa indefesa pois além de desvantagem na força física o fato se desenrolou em local onde ninguém mais se fazia presente o que revela que dificilmente se ouviria o grito desesperador é agonizante da Vítima evidenciandose no modo de agir do Réu um intenso grau de culpabilidade 234 CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DE PENA O Réu não possui antecedentes criminais contudo demonstrou ser uma pessoa inadaptada ao convívio social por não vicejar no seu espírito os sentimentos da solidariedade e da genero sidade em especial com a própria vizinhança que o cerca conforme informações colhidas nos autos sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade Assim sua conduta social não se revela ajustada a comunidade aonde vive tendo demons traào ser uma pessoa fria e insensível sobretudo com os familiares da Vítima os quais no dia do fato a procuravam de forma exaustiva sem quaisquer notícias de seu paradeiro Os motivos dos crimes foram objeto de apreciação pelo Conselho de Sentença tornandose irrelevante neste momento uma vez que servirá para qualificar o delito de homicídio preser vando a inocorrência de bis in idem As circunstâncias dos crimes foram objeto de apreciação pelos Senhores Jurados sendo que sé constituem em agravantes específicas razão pela qual deixo de valorálas postergando suas análises para a segunda fase do processo de dosiinetria da pena como forma de evitar a ocor rência de bis in idem As consequências dos crimes foram graves haja vista a perdà prematura de uma vida huma na jovem estudante de apenas 15 quinze anos de idade o que acarretou um reflexo repentino no seio familiar causando uma repulsa social gerada pela total reprovação da conduta A vitima não concorreu para a prática dos crimes Por fim ineXístem dados concretos que permitam valorar a atual situação econôrnica do Réu À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente impõese uma resposta penal con dizente com a exigência da necessidade e suficiente para reprovação e prevenção dos delitos consoante determinam os dispositivos norteadores de aplicação da sanção corporal razão pela qual fixo às penas aos delitos reconhecidos pelo Conselho de Sentença da seguinte forma Para o delito de homicídio consumado praticado contra a vítima RRR fixo a penabase em 18 dezoito anos e 9 nove meses de reclusão já observada a forma qualificada Não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes No entanto presentes outras duas qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença crueldade e recurso que impossibilitou a defesa da vitima estas devem atuar como circuns tâncias agravantes genéricas segundo entendimento jurisprudencial predominante frente suas devidas previsões legais no artigo 61 do Código Penal razão pela qual agravo a pena em 6 seis anos e 3 três meses atingindo 25 vinte e cinco anos de reclusão Por não concorrerem causas de diminuição ou de aumento de pena fica o Réu condenado em relação ao crime de homicídio qualificado à pena anteriormente dosada Quanto ao delito de ocultação de cadáver perpetrado contra a mesma vítima fixo a penabase em 1 um ano e 9 nove meses de reclusão e ao pagamento de 141 cento e quarente um diasmulta cada um no equivalente a 130 um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao artigo 60 do Código Penal Não concorrem circunstâncias atenuantes nem agravantes a serem observadas e por não haver causas de diminuição ou aumento de pena fica o Réu condenado em relação ao crime de ocultação de cadáver à pena anteriormente dosada 235 RICARDO AUGUSTO SCHMin como circunstâncias agravantes Precedentes HC 80771 HC 65825 e HC 79538 Habeas corpus indeferido STF HC 85414MG A jurisprudência desta Corte e do colendo STF admite que re conhecidas duas ou mais qualificadoras uma enseje o tipo qualifica do e a outra circunstância negativa seja como agravante se como tal prevista seja como circunstância judicial STJ HC 70594DF Em arremate caso tenhamos simultaneamente qualificadoras previstas como agravan tes e outras não por pura coerência com o entendimento predominante sempre teremos que transportar as que possuem previsão legal expressa como agravantes para atuar na segun da fàse do processo de dosimetria da pena deixando aquela que não possui previsão como agravante para qualificar o crime Isso ocorre porque a preferência sempre será para que as qualificadoras restantes atuem como agravantes Então qualificase o crime com aquela que não é agravante e as demais qualificadoras atuarão na segunda fase do processo de dosimetria Caso tenhamos duas qualificadoras que não tenham previsão como agravantes e outra que esteja taxativamente prevista no artigo 61 ou 62 do Código Penal uma daquelas que não possui preisão irá qualificar o crime a outra sem previsão será analisada e valorada na primeira fase do processo de dosimetria perante a circunstância judicial que melhor se amoldar e a terceira que tem previsão como agravante atuad na segunda fase do processo de dosimetria da pena Nesta hipótese teremos então uma qualificando o crime qualquer uma das que não tenham previsão como agravantes outra atuando na fixação da penabase e a terceira que tem previsão como agravante incidindo na segunda fase para fixação da pena provisória ou intermediária Em decorrência disso podemos concluir que em ambas as fases primeira e segunda teremos circunstâncias desfavoráveis ao réu que deverão ser analisadas e valoradas à exasperação de suas penas base e intermediária Vejamos como se resolvem algumas situações em casos similares dentro do processo de dosimetria da pena de acordo com as correntes anteriormente explicitadas casos baseados em dados hipotéticos primeiro exemplo com três qualificadoras e segundo exemplo com duas qualificadoras 1 a Corrente Ambas as condutas incriminadas e atribuídas ao Réu incidem no mesmo juízo de reprova bilidade Portanto impõese uma única apreciação sobre as circunstâncias judiciais enunciadas no artigo 59 do Código Penal a fim de se evitar repetições desnecessárias A conduta do agente exteriorizou uma atitude violenta perversa e covarde quando destruiu a vida de uma pessoa indefesa pois além de desvantagem na força física o fato se desenrolou em local onde ninguém mais se fazia presente o que revela que dificilmente se ouviria o grito desesperador é agonizante da Vítima evidenciandose no modo de agir do Réu um intenso grau de culpabilidade 234 CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DE PENA O Réu não possui antecedentes criminais contudo demonstrou ser uma pessoa inadaptada ao convívio social por não vicejar no seu espírito os sentimentos da solidariedade e da genero sidade em especial com a própria vizinhança que o cerca conforme informações colhidas nos autos sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade Assim sua conduta social não se revela ajustada a comunidade aonde vive tendo demons traào ser uma pessoa fria e insensível sobretudo com os familiares da Vítima os quais no dia do fato a procuravam de forma exaustiva sem quaisquer notícias de seu paradeiro Os motivos dos crimes foram objeto de apreciação pelo Conselho de Sentença tornandose irrelevante neste momento uma vez que servirá para qualificar o delito de homicídio preser vando a inocorrência de bis in idem As circunstâncias dos crimes foram objeto de apreciação pelos Senhores Jurados sendo que sé constituem em agravantes específicas razão pela qual deixo de valorálas postergando suas análises para a segunda fase do processo de dosiinetria da pena como forma de evitar a ocor rência de bis in idem As consequências dos crimes foram graves haja vista a perdà prematura de uma vida huma na jovem estudante de apenas 15 quinze anos de idade o que acarretou um reflexo repentino no seio familiar causando uma repulsa social gerada pela total reprovação da conduta A vitima não concorreu para a prática dos crimes Por fim ineXístem dados concretos que permitam valorar a atual situação econôrnica do Réu À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente impõese uma resposta penal con dizente com a exigência da necessidade e suficiente para reprovação e prevenção dos delitos consoante determinam os dispositivos norteadores de aplicação da sanção corporal razão pela qual fixo às penas aos delitos reconhecidos pelo Conselho de Sentença da seguinte forma Para o delito de homicídio consumado praticado contra a vítima RRR fixo a penabase em 18 dezoito anos e 9 nove meses de reclusão já observada a forma qualificada Não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes No entanto presentes outras duas qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença crueldade e recurso que impossibilitou a defesa da vitima estas devem atuar como circuns tâncias agravantes genéricas segundo entendimento jurisprudencial predominante frente suas devidas previsões legais no artigo 61 do Código Penal razão pela qual agravo a pena em 6 seis anos e 3 três meses atingindo 25 vinte e cinco anos de reclusão Por não concorrerem causas de diminuição ou de aumento de pena fica o Réu condenado em relação ao crime de homicídio qualificado à pena anteriormente dosada Quanto ao delito de ocultação de cadáver perpetrado contra a mesma vítima fixo a penabase em 1 um ano e 9 nove meses de reclusão e ao pagamento de 141 cento e quarente um diasmulta cada um no equivalente a 130 um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao artigo 60 do Código Penal Não concorrem circunstâncias atenuantes nem agravantes a serem observadas e por não haver causas de diminuição ou aumento de pena fica o Réu condenado em relação ao crime de ocultação de cadáver à pena anteriormente dosada 235 RICARDO AUGUST8 SCHMITT Finalmente em sendo aplicável ao caso a cegra do concurso material conforme previsão encartada no artigo 69 do Código Penal frente aos desígnios autônomos do agente na prática dos crimes fica o Réu condenado definitivamente à pena de 26 vinte e seis anos anos e 9 nove meses de reclusão e ao pagamento de 141 cento e quarenta e um diasmulta cada um no valor já estipulado Ili 2ª corrente Ambas as condutas incriminadas e atribuídas ao acusado incidem no mesmo juzo de repro vabilidade Portanto impõese uma única apreciação sobre as circunstâncias judiciais enunciadas no artigo 59 do Código Penal a fim de evitarmos repetições desnecessárias A conduta do agente exteriorizou culpabilidade reprovável merecendo censura o fato de ter se apresentando à vítima como policial militar aproveitandose de sua função profissional para a execução do crime como forma de reduzir a capacidade de resistência do ofendido demons trando não honrar o munus que lhe foi outorgad pelo Estado é possuidor de bons antecedentes possuindo informações desfavoráveis quanto a sua conduta social sobretudo por não possuir bom relacionamento com os seus familiares e com a vizinha1wa do local aonde vive sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade o motivo do crime foi obje to de apreciação pelo Conselho de Sentença tornandose irrelevante neste momento uma vez que servirá para qualificar o delito de homicídio preservando a inocorrência de bis in idem as circunstâncias lhe são desfavoráveis uma vez ue destruiu a vida de uma pessoa indefesà sem nenhuma chance de escapar do ataque de seus algozes pois além de desvantagem no número de pessoas o fato se desenrolou em local onde dificilmente se ouviria o grito desesperador e agonizante da vitima conforme restou reocmhecido pelo próprio Conselho de Sentença as consequências dos crimes foram graves haja vista a perda prematura de uma vida humana acarretando um reflexo repentino no seio faniliar tendo a vítima deixado três filhos menores de idade e um quarto no ventre de sua esposa a vítima em nenhum momento contribuiu para a prática dos delitos Por fim verifico não concorrerem dados necessários para se avaliar a situação econômica do Réu À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente impõese uma resposta penal con dizente com a exigência da necessidade e suficiente para reprovação e prevenção dos delitos consoante determinam os dispositivos norteadores de aplicação da pena razão pela qual fixo a penabase para o crime de homicídio consunado perpetrado contra a vítima VV o quál foi reconhecido pelo Conselho de Sentença em 21 vinte e um anos de reclusão já observada à forma qualificada aplícandose para tanto a qualificadora do motivo torpe sendo que a outra qualificadora reconhecida qual seja o recurso que impossibilitou a defesa da Vítima foi devi damente valorada na análise das circunstâncias judiciais mais precisamente na referente às circunstâncias do crime 0 que revelou em conjunto com as demais circunstâncias valoradas negativamente culpabilidade conduta social e consequências do crime a necessidade signifi cativa de exasperação da penabase Não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ao tempo em que não concorrem cir cunstâncias agravantes nem causas de diminuição 0u de aumento de pena razão pela qual em relação ao crime de homicídio fica 0 Réu condenado a pena de 21 vinte e um ànos de reclusão Quanto ao delito de ocultação de cadáver o qual Igualmente foi reconhecido pelo Conselho de Sentença fixo a penabase em 2 dois anos de reclusão e ao pagamento de 185 cento e oitenta e cinco diasmulta cada um no equivalente a 130 um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao artigo 60 do Código Penal 236 CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DE PENA Não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ao tempo em que não concorrem cir cunstâncias agravantes nem causas de diminuição ou de aumento de pena razão pela qual em relação ao crime de ocultação de cadáver fica o Réu condenado a pena de 2 dois anos de reclusão e ao pagamento de 185 cento e oitenta e cinco diasmulta mantendose o valor anteriormente fixado Finalmente em sendo aplicável ao caso a regra do concurso material conforme previsão encartada no artigo 69 do Código Penal frente à existência de design los autônomos do agente na prática dos crimes fica o Réu condenado definitivamente à pena de 23 vinte e três anos de re clusão e ao pagamento de 185 cento e oitenta e cinco diasmulta cada um no valor já estipulado 3 ANÁLISE DO ARTIGO 68 PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO PENAL O artigo 68 parágrafo único do Código Penal dispõe que Art 68 Parágrafo único No roncurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial pode o juiz limitarse a um s6 aumento ou a uma só diminuição prevalecendo todavia a causa que mais aumente ou diminua Tal dispositivo merece muita atenção como forma de evitar sua aplicação errônea Antes de tudo devemos esclarecer que quando houver concurso entre causas de dimi nuição e de aumento de pena previstas na parte geral ou especial do Código Penal todas deverão ser aplicadas no caso concreto observandose a regra disposta pelo artigo 68 caput do Código Penal sistema trifásico de dosimetria da pena Por sua vez quando houver concurso de causas de diminuição ou de aumento de pena entre si e previstas na parte especial do Código Penal poderá o juiz aplicar o artigo 68 parágra fo único do Código Penal Com isso queremos deixar esclarecido que a aplicação do artigo em debate está con dicionada à existência no caso concreto de duas ou mais causas de diminuição ou de duas ou mais causas de aumento de pena previstas na parte especial do Código Penal que concorram entre si hipótese em que o julgador poderá limitar a uma só diminuição ou a um só aumen to prevalecendo todavia a causa que mais diminua ou aumente a pena Então podemos concluir 1 causa de diminuição de pena prevista na parte geral causa de diminuição de pena prevista na parte geral ambas de aplicam 2 causa de aumento de pena prevista na parte geral causa de aumento de pena prevista na parte geral ambas se aplicam 3 causa de diminuição de pena prevista na parte geral causa de aumento de pena prevista na parte geral ambas de aplicam 237 RICARDO AUGUST8 SCHMITT Finalmente em sendo aplicável ao caso a cegra do concurso material conforme previsão encartada no artigo 69 do Código Penal frente aos desígnios autônomos do agente na prática dos crimes fica o Réu condenado definitivamente à pena de 26 vinte e seis anos anos e 9 nove meses de reclusão e ao pagamento de 141 cento e quarenta e um diasmulta cada um no valor já estipulado Ili 2ª corrente Ambas as condutas incriminadas e atribuídas ao acusado incidem no mesmo juzo de repro vabilidade Portanto impõese uma única apreciação sobre as circunstâncias judiciais enunciadas no artigo 59 do Código Penal a fim de evitarmos repetições desnecessárias A conduta do agente exteriorizou culpabilidade reprovável merecendo censura o fato de ter se apresentando à vítima como policial militar aproveitandose de sua função profissional para a execução do crime como forma de reduzir a capacidade de resistência do ofendido demons trando não honrar o munus que lhe foi outorgad pelo Estado é possuidor de bons antecedentes possuindo informações desfavoráveis quanto a sua conduta social sobretudo por não possuir bom relacionamento com os seus familiares e com a vizinha1wa do local aonde vive sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade o motivo do crime foi obje to de apreciação pelo Conselho de Sentença tornandose irrelevante neste momento uma vez que servirá para qualificar o delito de homicídio preservando a inocorrência de bis in idem as circunstâncias lhe são desfavoráveis uma vez ue destruiu a vida de uma pessoa indefesà sem nenhuma chance de escapar do ataque de seus algozes pois além de desvantagem no número de pessoas o fato se desenrolou em local onde dificilmente se ouviria o grito desesperador e agonizante da vitima conforme restou reocmhecido pelo próprio Conselho de Sentença as consequências dos crimes foram graves haja vista a perda prematura de uma vida humana acarretando um reflexo repentino no seio faniliar tendo a vítima deixado três filhos menores de idade e um quarto no ventre de sua esposa a vítima em nenhum momento contribuiu para a prática dos delitos Por fim verifico não concorrerem dados necessários para se avaliar a situação econômica do Réu À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente impõese uma resposta penal con dizente com a exigência da necessidade e suficiente para reprovação e prevenção dos delitos consoante determinam os dispositivos norteadores de aplicação da pena razão pela qual fixo a penabase para o crime de homicídio consunado perpetrado contra a vítima VV o quál foi reconhecido pelo Conselho de Sentença em 21 vinte e um anos de reclusão já observada à forma qualificada aplícandose para tanto a qualificadora do motivo torpe sendo que a outra qualificadora reconhecida qual seja o recurso que impossibilitou a defesa da Vítima foi devi damente valorada na análise das circunstâncias judiciais mais precisamente na referente às circunstâncias do crime 0 que revelou em conjunto com as demais circunstâncias valoradas negativamente culpabilidade conduta social e consequências do crime a necessidade signifi cativa de exasperação da penabase Não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ao tempo em que não concorrem cir cunstâncias agravantes nem causas de diminuição 0u de aumento de pena razão pela qual em relação ao crime de homicídio fica 0 Réu condenado a pena de 21 vinte e um ànos de reclusão Quanto ao delito de ocultação de cadáver o qual Igualmente foi reconhecido pelo Conselho de Sentença fixo a penabase em 2 dois anos de reclusão e ao pagamento de 185 cento e oitenta e cinco diasmulta cada um no equivalente a 130 um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao artigo 60 do Código Penal 236 CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DE PENA Não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ao tempo em que não concorrem cir cunstâncias agravantes nem causas de diminuição ou de aumento de pena razão pela qual em relação ao crime de ocultação de cadáver fica o Réu condenado a pena de 2 dois anos de reclusão e ao pagamento de 185 cento e oitenta e cinco diasmulta mantendose o valor anteriormente fixado Finalmente em sendo aplicável ao caso a regra do concurso material conforme previsão encartada no artigo 69 do Código Penal frente à existência de design los autônomos do agente na prática dos crimes fica o Réu condenado definitivamente à pena de 23 vinte e três anos de re clusão e ao pagamento de 185 cento e oitenta e cinco diasmulta cada um no valor já estipulado 3 ANÁLISE DO ARTIGO 68 PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO PENAL O artigo 68 parágrafo único do Código Penal dispõe que Art 68 Parágrafo único No roncurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial pode o juiz limitarse a um s6 aumento ou a uma só diminuição prevalecendo todavia a causa que mais aumente ou diminua Tal dispositivo merece muita atenção como forma de evitar sua aplicação errônea Antes de tudo devemos esclarecer que quando houver concurso entre causas de dimi nuição e de aumento de pena previstas na parte geral ou especial do Código Penal todas deverão ser aplicadas no caso concreto observandose a regra disposta pelo artigo 68 caput do Código Penal sistema trifásico de dosimetria da pena Por sua vez quando houver concurso de causas de diminuição ou de aumento de pena entre si e previstas na parte especial do Código Penal poderá o juiz aplicar o artigo 68 parágra fo único do Código Penal Com isso queremos deixar esclarecido que a aplicação do artigo em debate está con dicionada à existência no caso concreto de duas ou mais causas de diminuição ou de duas ou mais causas de aumento de pena previstas na parte especial do Código Penal que concorram entre si hipótese em que o julgador poderá limitar a uma só diminuição ou a um só aumen to prevalecendo todavia a causa que mais diminua ou aumente a pena Então podemos concluir 1 causa de diminuição de pena prevista na parte geral causa de diminuição de pena prevista na parte geral ambas de aplicam 2 causa de aumento de pena prevista na parte geral causa de aumento de pena prevista na parte geral ambas se aplicam 3 causa de diminuição de pena prevista na parte geral causa de aumento de pena prevista na parte geral ambas de aplicam 237 RICARDO AUGUSTO SCHMITT 4 causa de diminuição de pena prevista na parte geral causa de aumento de pena prevista na parte especial ambas se aplicam 5 causa de diminuição de pena prevista na parte especial causa de aumento de pena prevista na parte geral ambas se aplicam 6 causa de diminuição de pena prevista na parte especial causa de diminuição de pena prevista na parte especial poderá ser aplicada somente a causa que mais diminua a pena 7 causa de aumento de pena prevista na parte especial causa de aumento de pena prevista na parte especil poderd ser aplicada somente a causa que mais aumente a pena 8 causa de diminuição de pena prevista na parte especial causa de diminuição de pena prevista na parte especial causa de diminuição de pena prevista na parte especial po derá ser aplicada somente a causa que mais diminua a pena 9 causa de aumento de pena prevista na parte especial causa de aumento de pena pre vista na parte especial causa de aumento de pena prevista na parte especial poderá ser aplicada somente a causa que mais aumente a pena 1 O causa de diminuição de pena prevista na parte especial causa de aumento de pena prevista na parte especial ambas se aplicam atenção Tornase necessário identificar em quais hipóteses poderá ser aplicada a regra estatuída pelo artigo 68 parágrafo único do Código Penal Ora já conseguimos delimitar que sua aplicação poderá ocorrer tão somente a partir da existência do concurso de causas de diminuição ou de aumento de pena entre si e que tenham previsão na parte especial do Código Penal ou seja diminuição diminuição ou aumento aumento da parte especial Contudo admirese também sua aplicabilidade caso ambas as causas que estejam em concurso entre si tenham previsão em lei penal extravagante pois ao se referir à parte especial o dispositivo em debate está igualmente abrangendo as leis penais especiais além da parte especial do Código Penal Este é o atual entendimento jurisprudencial dominante Por outro lado se tivermos presentes duas causas de diminuição ou de aumento de pena previstas na parte especial do Código Penal ou em lei penal especial e outra de diminuição ou de aumento prevista na parte geral do Código será possível aplicarmos o regramento em foco somente para as duas primeiras causas diminuição diminuição da parte especial ou aumento aumento da parte especial e a partir da escolha daquela que mais diminua ou aumente a pena e do resultado obtido com sua operação é que teremos como incidir a terceira causa de diminuição ou de aumento que encontra previsão na parte geral uma vez que esta não poderá ser absorvida pela regra do concurso É nisso que consiste a aplicação do artigo 68 parágrafo único do Código Penal 238 CAUSAS DE DMINUJÇAO E DE AUMENTO DE PENA Prevalece o entendimento que caso o julgador opte pela aplicação de apenas uma das causas especiais de aumento de pena o que logicamente irá beneficiar a situação do agente tornase desnecessário fundamentar o motivo ao revés caso opte pela aplicação de apenas uma das causas especiais de diminuição de pena o que trará evidente prejuízo ao réu deverá fundamentar o motivo da escolha Não comungamos com este entendimento Entendemos que a exigência da devida e concreta fundamentação está presente em quaisquer das hipóteses seja para beneficiar ou para agravar a situação do acusado visando com isso propiciar às partes igualdade de trata mento paridade de armas além do que não poderá o julgador deixar de atender a imperio sa e inafastável necessidade de sempre motivar as razões de sua escolha como forma de dar pleno conhecimento às partes dos motivos que o conduziram à aplicação de quaisquer das medidas arr 93 IX da CF O ponto crucial é esclarecermos que a hipótese tratada pelo artigo 68 parágrafo único do Código Penal não tem aplicabitdade por exemplo com a situação prevista no 2 do artigo 157 Muita embora seja erroneamente denominado roubo qualifictdo em verdade o dispositivo em debate traz apenas uma causa de aumento de pena e não qualificadora nem causas de aumento em concurso entre si a qul tem seus limites fixados de 13 um terço até 12 metade a ser dosada de acordo com a presença das circunstâncias enumeradas no caso concreto quantidade gravidade lesividade etc Conforme anunciado o artigo 157 2 do Código Penal traz a lume apenas uma causa de aumento de pena e não mais de uma que possibilidade o concurso entre si Ora em análise ao caso concreto o julgador irá escolher apenas um aumento a ser dosado na terceira fase do processo de dsimetria seja em seu patamar mínimo 13 seja em seu patamar máximo 12 ou ainda em qualquer outro montante que esteja dentro destes limites vg 25 Diante disso verificamos claramente que tal hipótese não se coaduna com a previsão legal estatuída pelo artigo em exame o qual exige repitase a existência de concurso entre si de causas de diminuição ou de aumento de pena previstas na parte especial do Código Penal ou em leis penais especiais o que não corresponde ao caso tratado como exemplo Por derradeiro devemos novamente frisar que a escolha do patamar a ser aplicável na terceira fase da dosimetria da pena quando estivermos diante de uma causa de diminui ção ou de aumento previstas em intervalo mínimo e máximo deverá ser feita na parte de motivação da sentença uma vez que na parte dispositiva devemos somente inserir o valor correspondente o qual servirá para calcular a respectiva pena em concreto O julgador deve motivar sua opção pelo patamar mínimo pelo máximo ou por qual quer outro previsto no intervalo sendo que tal medida obviamente deverá ser feita na pró pria fundamentação da sentença objetivando que as partes tenham conhecimento das ra 239 RICARDO AUGUSTO SCHMITT 4 causa de diminuição de pena prevista na parte geral causa de aumento de pena prevista na parte especial ambas se aplicam 5 causa de diminuição de pena prevista na parte especial causa de aumento de pena prevista na parte geral ambas se aplicam 6 causa de diminuição de pena prevista na parte especial causa de diminuição de pena prevista na parte especial poderá ser aplicada somente a causa que mais diminua a pena 7 causa de aumento de pena prevista na parte especial causa de aumento de pena prevista na parte especil poderd ser aplicada somente a causa que mais aumente a pena 8 causa de diminuição de pena prevista na parte especial causa de diminuição de pena prevista na parte especial causa de diminuição de pena prevista na parte especial po derá ser aplicada somente a causa que mais diminua a pena 9 causa de aumento de pena prevista na parte especial causa de aumento de pena pre vista na parte especial causa de aumento de pena prevista na parte especial poderá ser aplicada somente a causa que mais aumente a pena 1 O causa de diminuição de pena prevista na parte especial causa de aumento de pena prevista na parte especial ambas se aplicam atenção Tornase necessário identificar em quais hipóteses poderá ser aplicada a regra estatuída pelo artigo 68 parágrafo único do Código Penal Ora já conseguimos delimitar que sua aplicação poderá ocorrer tão somente a partir da existência do concurso de causas de diminuição ou de aumento de pena entre si e que tenham previsão na parte especial do Código Penal ou seja diminuição diminuição ou aumento aumento da parte especial Contudo admirese também sua aplicabilidade caso ambas as causas que estejam em concurso entre si tenham previsão em lei penal extravagante pois ao se referir à parte especial o dispositivo em debate está igualmente abrangendo as leis penais especiais além da parte especial do Código Penal Este é o atual entendimento jurisprudencial dominante Por outro lado se tivermos presentes duas causas de diminuição ou de aumento de pena previstas na parte especial do Código Penal ou em lei penal especial e outra de diminuição ou de aumento prevista na parte geral do Código será possível aplicarmos o regramento em foco somente para as duas primeiras causas diminuição diminuição da parte especial ou aumento aumento da parte especial e a partir da escolha daquela que mais diminua ou aumente a pena e do resultado obtido com sua operação é que teremos como incidir a terceira causa de diminuição ou de aumento que encontra previsão na parte geral uma vez que esta não poderá ser absorvida pela regra do concurso É nisso que consiste a aplicação do artigo 68 parágrafo único do Código Penal 238 CAUSAS DE DMINUJÇAO E DE AUMENTO DE PENA Prevalece o entendimento que caso o julgador opte pela aplicação de apenas uma das causas especiais de aumento de pena o que logicamente irá beneficiar a situação do agente tornase desnecessário fundamentar o motivo ao revés caso opte pela aplicação de apenas uma das causas especiais de diminuição de pena o que trará evidente prejuízo ao réu deverá fundamentar o motivo da escolha Não comungamos com este entendimento Entendemos que a exigência da devida e concreta fundamentação está presente em quaisquer das hipóteses seja para beneficiar ou para agravar a situação do acusado visando com isso propiciar às partes igualdade de trata mento paridade de armas além do que não poderá o julgador deixar de atender a imperio sa e inafastável necessidade de sempre motivar as razões de sua escolha como forma de dar pleno conhecimento às partes dos motivos que o conduziram à aplicação de quaisquer das medidas arr 93 IX da CF O ponto crucial é esclarecermos que a hipótese tratada pelo artigo 68 parágrafo único do Código Penal não tem aplicabitdade por exemplo com a situação prevista no 2 do artigo 157 Muita embora seja erroneamente denominado roubo qualifictdo em verdade o dispositivo em debate traz apenas uma causa de aumento de pena e não qualificadora nem causas de aumento em concurso entre si a qul tem seus limites fixados de 13 um terço até 12 metade a ser dosada de acordo com a presença das circunstâncias enumeradas no caso concreto quantidade gravidade lesividade etc Conforme anunciado o artigo 157 2 do Código Penal traz a lume apenas uma causa de aumento de pena e não mais de uma que possibilidade o concurso entre si Ora em análise ao caso concreto o julgador irá escolher apenas um aumento a ser dosado na terceira fase do processo de dsimetria seja em seu patamar mínimo 13 seja em seu patamar máximo 12 ou ainda em qualquer outro montante que esteja dentro destes limites vg 25 Diante disso verificamos claramente que tal hipótese não se coaduna com a previsão legal estatuída pelo artigo em exame o qual exige repitase a existência de concurso entre si de causas de diminuição ou de aumento de pena previstas na parte especial do Código Penal ou em leis penais especiais o que não corresponde ao caso tratado como exemplo Por derradeiro devemos novamente frisar que a escolha do patamar a ser aplicável na terceira fase da dosimetria da pena quando estivermos diante de uma causa de diminui ção ou de aumento previstas em intervalo mínimo e máximo deverá ser feita na parte de motivação da sentença uma vez que na parte dispositiva devemos somente inserir o valor correspondente o qual servirá para calcular a respectiva pena em concreto O julgador deve motivar sua opção pelo patamar mínimo pelo máximo ou por qual quer outro previsto no intervalo sendo que tal medida obviamente deverá ser feita na pró pria fundamentação da sentença objetivando que as partes tenham conhecimento das ra 239 RICARDO AUGUSTO SCMITT zóes que levaram a escolha do quantum aplicado propiciando a interposição ou não de eventual recurso A parte dispositiva do julgado não serve para delongas quanto à fundamentação deven do ser reservada apenas para realização do cálculo de dosimetria da pena a partir dos dados e valores já devidamente escolhidos e motivados no corpo da sentença 4 CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO DAS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DE PENA Conforme já frisamos reiteradamente nosso ordenamento jurídico penal consagrou o sistema trifásico para aplicação da pena em concreto o qual tem previsão no artigo 68 caput do Código Penal A partir daí temos que na terceira e última fase da dosimetria deverão ser observadas as causas de diminuição e de aumento de pena as quais como vimos podem estar previstas na parte geral ou na parte especial do Código Penal ou ainda em leis penais extravagantes vg art 1 4 da Lei nº 945597 art 40 da Lei nº 1134306 etc Do mesmo modo com que o artigo 68 caput do Código Penal determina expressamen te que as circunstâncias atenuantes devem anteceder as circunstâncias agravames segunda fase as causas de diminuição também devem anteceder as causas de aumento de pena ter ceira fase Tais situações decorrem por expressa disposição legal Na terceira fase diante de causas de diminuição e de aumento de pena temos que tal observância à ordem se traduz tão somente na necessidade de preservarmos o ritério legal estabelecido uma vez que segundo regra basilar matemática a ordem dos fatores não altera o produto senão vejamos 1 pena dosada na segunda fase 6 anos causa de diminuição de 113 e causa de au mento de 112 13 de 6 anos 2 anos Assim aplicandose a causa de diminuição a pena passa a ser dosada em 6 anos 2 anos 4 anos Por sua vez 12 de 4 anos 2 anos Assim aplicandose a causa de aumento a pena passa a ser dosada em 4 anos 2 anos 6 anos pena final 12 de 6 anos 3 anos Assim aplicandose a causa de aumento a pena passa a ser dosada em 6 anos 3 anos 9 anos Por sua vez 13 de 9 anos 3 anos Assim aplicandose a causa de diminuição a pena passa a ser dosada em 9 anos 3 anos 6 anos mesma pena final 2 pena dosada na segunda fase 18 anos duas causas de diminuição de 112 e 113 e uma causa de aumento de 114 240 1 1 1 1 1 CAUSAS DE DlMINUçAO E DE AUMENTO DE PENA 12 de 18 anos 9 anos Assim aplicandose a primeira causa de diminuição a pena passa a ser dosada em 18 anos 9 anos 9 anos Por sua vez 13 de 9 anos 3 anos Assim aplicandose a segunda causa de diminuição a pena passa a ser dosada em 9 anos 3 anos 6 anos Por ou tro lado 14 de 6anos1anoe6 mesesAssim aplicandose a causa de aumento a pena passa a ser dosada em 6 anos 1anoe6 meses 7 anos e 6 meses pena final 14 de 18 anos 4 anos e 6 meses Assim apli candose a causa de aumento a pena passa a ser dosada em 18 anos 4 anos e 6 meses 22 anos e 6 meses Por sua vez 12 de 22 anos e 6 meses 11 anos e 3 meses Assim aplicandose a primeira causa de diminuição a pena passa a ser dosada em 22 anos e 6 meses 11 anos e 3 meses 11 anos e 3 meses Por outro lado 13 de 11 anos e 3 meses 3 anos e 9 meses Assim aplicandose a segunda causa de diminuição a pena passa a ser dosada em 11 anos e 3 meses 3 anos e 9 meses 7 anos e 6 meses mesma pena final 3 pena dosada na segunda fase 12 anos uma causa de diminuição de 113 e duas causa5 de aumento de 16 e 112 13 de 12 anos 4 anos Assim aplicandose a causa de diminuição a pena passa a ser dosada em 12 anos 4 anos 8 anos Por sua vez 16 de 8 anos 1 ano e 4 meses Assim aplicandose a primeira causa de aumento a pena passa a ser dosada em 8 anos 1 ano e 4 meses 9 anos e 4 meses Por outro lado 12 de 9 anos e 4 meses 4 anos e 8 meses Assim aplicandose a segunda causa de aumento a pena passa a ser dosada em 9 anos e 4 meses 4 anos e 8 meses 14 anos pena final 16 de 12 anos 2 anos Assim aplicandose a primeira causa de aumento a pena passa a ser dosada em 12 anos 2 anos 14 anos Por sua vez 12 de 14 anos 7 anos Assim aplicando se a segunda causa de aumento a pena passa a ser dosada em 14 anos 7 anois 21 anos Por outro lado 13 de 21anos7 anos Assim aplicandose a causa de diminuição a pena pas sa a ser dosada em 21 anos 7 anos 14 anos mesma pena final Pouco importa então aplicar primeiro as causas de diminuição e depois as de aumen to ou fazer o contrário pois o resultado matematicamente será idêntico em virtude da propriedade comutativa Ao tratarmos do tecnicismo da sentença porém ao observarmos o artigo 68 caput do Código Penal vemos que as causas de diminuição devem anteceder as de aumento Conforme demonstrado nos casos trazidos como exemplos o cálculo da pena na tercei ra etapa sempre se inicia a partir da pena dosada na segunda fase a qual resulta da valoração já efetuada das circunstâncias atenuantes e agravantes Não concorrendo circunstâncias atenuantes ou agravantes as causas de diminuição e ou de aumento de pena deverão ser aplicadas sobre a própria penabase uma vez que a au sência de circunstâncias na segunda fase conduz a permanência da pena fixada na primeira etapa do processo de dosirnetria 241 RICARDO AUGUSTO SCMITT zóes que levaram a escolha do quantum aplicado propiciando a interposição ou não de eventual recurso A parte dispositiva do julgado não serve para delongas quanto à fundamentação deven do ser reservada apenas para realização do cálculo de dosimetria da pena a partir dos dados e valores já devidamente escolhidos e motivados no corpo da sentença 4 CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO DAS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DE PENA Conforme já frisamos reiteradamente nosso ordenamento jurídico penal consagrou o sistema trifásico para aplicação da pena em concreto o qual tem previsão no artigo 68 caput do Código Penal A partir daí temos que na terceira e última fase da dosimetria deverão ser observadas as causas de diminuição e de aumento de pena as quais como vimos podem estar previstas na parte geral ou na parte especial do Código Penal ou ainda em leis penais extravagantes vg art 1 4 da Lei nº 945597 art 40 da Lei nº 1134306 etc Do mesmo modo com que o artigo 68 caput do Código Penal determina expressamen te que as circunstâncias atenuantes devem anteceder as circunstâncias agravames segunda fase as causas de diminuição também devem anteceder as causas de aumento de pena ter ceira fase Tais situações decorrem por expressa disposição legal Na terceira fase diante de causas de diminuição e de aumento de pena temos que tal observância à ordem se traduz tão somente na necessidade de preservarmos o ritério legal estabelecido uma vez que segundo regra basilar matemática a ordem dos fatores não altera o produto senão vejamos 1 pena dosada na segunda fase 6 anos causa de diminuição de 113 e causa de au mento de 112 13 de 6 anos 2 anos Assim aplicandose a causa de diminuição a pena passa a ser dosada em 6 anos 2 anos 4 anos Por sua vez 12 de 4 anos 2 anos Assim aplicandose a causa de aumento a pena passa a ser dosada em 4 anos 2 anos 6 anos pena final 12 de 6 anos 3 anos Assim aplicandose a causa de aumento a pena passa a ser dosada em 6 anos 3 anos 9 anos Por sua vez 13 de 9 anos 3 anos Assim aplicandose a causa de diminuição a pena passa a ser dosada em 9 anos 3 anos 6 anos mesma pena final 2 pena dosada na segunda fase 18 anos duas causas de diminuição de 112 e 113 e uma causa de aumento de 114 240 1 1 1 1 1 CAUSAS DE DlMINUçAO E DE AUMENTO DE PENA 12 de 18 anos 9 anos Assim aplicandose a primeira causa de diminuição a pena passa a ser dosada em 18 anos 9 anos 9 anos Por sua vez 13 de 9 anos 3 anos Assim aplicandose a segunda causa de diminuição a pena passa a ser dosada em 9 anos 3 anos 6 anos Por ou tro lado 14 de 6anos1anoe6 mesesAssim aplicandose a causa de aumento a pena passa a ser dosada em 6 anos 1anoe6 meses 7 anos e 6 meses pena final 14 de 18 anos 4 anos e 6 meses Assim apli candose a causa de aumento a pena passa a ser dosada em 18 anos 4 anos e 6 meses 22 anos e 6 meses Por sua vez 12 de 22 anos e 6 meses 11 anos e 3 meses Assim aplicandose a primeira causa de diminuição a pena passa a ser dosada em 22 anos e 6 meses 11 anos e 3 meses 11 anos e 3 meses Por outro lado 13 de 11 anos e 3 meses 3 anos e 9 meses Assim aplicandose a segunda causa de diminuição a pena passa a ser dosada em 11 anos e 3 meses 3 anos e 9 meses 7 anos e 6 meses mesma pena final 3 pena dosada na segunda fase 12 anos uma causa de diminuição de 113 e duas causa5 de aumento de 16 e 112 13 de 12 anos 4 anos Assim aplicandose a causa de diminuição a pena passa a ser dosada em 12 anos 4 anos 8 anos Por sua vez 16 de 8 anos 1 ano e 4 meses Assim aplicandose a primeira causa de aumento a pena passa a ser dosada em 8 anos 1 ano e 4 meses 9 anos e 4 meses Por outro lado 12 de 9 anos e 4 meses 4 anos e 8 meses Assim aplicandose a segunda causa de aumento a pena passa a ser dosada em 9 anos e 4 meses 4 anos e 8 meses 14 anos pena final 16 de 12 anos 2 anos Assim aplicandose a primeira causa de aumento a pena passa a ser dosada em 12 anos 2 anos 14 anos Por sua vez 12 de 14 anos 7 anos Assim aplicando se a segunda causa de aumento a pena passa a ser dosada em 14 anos 7 anois 21 anos Por outro lado 13 de 21anos7 anos Assim aplicandose a causa de diminuição a pena pas sa a ser dosada em 21 anos 7 anos 14 anos mesma pena final Pouco importa então aplicar primeiro as causas de diminuição e depois as de aumen to ou fazer o contrário pois o resultado matematicamente será idêntico em virtude da propriedade comutativa Ao tratarmos do tecnicismo da sentença porém ao observarmos o artigo 68 caput do Código Penal vemos que as causas de diminuição devem anteceder as de aumento Conforme demonstrado nos casos trazidos como exemplos o cálculo da pena na tercei ra etapa sempre se inicia a partir da pena dosada na segunda fase a qual resulta da valoração já efetuada das circunstâncias atenuantes e agravantes Não concorrendo circunstâncias atenuantes ou agravantes as causas de diminuição e ou de aumento de pena deverão ser aplicadas sobre a própria penabase uma vez que a au sência de circunstâncias na segunda fase conduz a permanência da pena fixada na primeira etapa do processo de dosirnetria 241 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Por outro lado a partir das regras aludidas remos que caso concorra uma segunda causa de diminuição ou de aumento de pena esta deverá sempre ser aplicada sobre o resul tado obtido na primeira operação a qual já possui patamar próprio fixado de acordo com a causa de diminuição ou de aumento de pena dosada anteriormente critério sucessivo ou cumulativo Não obstante existem entendimentos contrários que defendem a aplicação do critério da incidência isolada quando presentes duas ou mais causas de aumento de pena as quais incidiriam rodas em cima da pena fixada na segunda fase da dosimetria e não do resultado obtido de uma sobre a outra na terceira fase Tal entendimento se baseia no princípio do favor rei No entanto os próprios defensores dessa corrente admitem que tal situação não po derá ser observada diante da presença de causas de diminuição de pena para as quais se fará obrigatória a adoção do critério sucessivo ou cumulativo como forma de evitarmos a possibilidade da pena chegar a zero ou até mesmo que termine dosada em patamar negativo O que buscamos esclarecer é que ao contrário das fases anteriores nesta terceira etapa poderão ocorrer várias operações já que o cálculo se dá sucessivamente ou em cascata Desse modo o cálculo da primeira causa de diminuição ou de aumento é feiro sobre a pena da segunda fase provisória ou intermediária que poderá ou não ser idêntica a penabase conforme existam ou não atenuantes e agravantes Se houver uma segunda causa de diminuição ou de aumento esta incidirá sobre a pena já diminuída ou aumentada pela primeira operação e assim sucessivamente Cada operação é feita sobre o resultado da anterior STF RE 107345 RE 106030 RE 99818 RE 91114 Eis o método sucessivo cumulativo ou de efeito cascata o qual se revela pacífico para as operações envolvendo causas de diminuição de pena mas possui divergência em relação às causas de aumento havendo ampla preponderância jurisprudencial por sua aplicabilidade com cerra resistência apenas em nível doutrinário sob o argumento que para estas causas de aumento deveria ser adotado o critério da incidência isolada prestigiando o princípio do favor rei Vejamos com exemplos a em se tratando de causas de diminuição de pena o entendimento é uniforme jurispru dência e doutrina como forma de evitarmos a possibilidade de pena zero ou abaixo de zero o que seria juridicamente inadmissível Pena provisória ou intermediária resultante da segunda fase do processo de dosime tria 6 anos de reclusão Na terceira fase concorrem 4 quatro causas de diminuição de pena todas previstas na parte geral do Código Penal a primeira de 12 a segunda de 113 a terceira de 112 e a quarta de 114 Cálculo da pena critério sucessivo ou cumulativo 6 anos ee diminuição de 12 3 anos 242 CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DE PENA 3 anos ee diminuição de 13 2 anos 2 anos ele diminuição de 112 1 ano 1 ano ee diminuição de 14 9 meses de reclusão pena definitiva para o crime Vemos então que o critério sucessivo ou cumulativo é o único que pode ser aplicado para causas de diminuição de pena pois se adorarmos o critério da incidência isolada no qual todas as operações são feitas sobre a pena provisória ou intermediária chegaríamos ao absurdo jurídico de pena abaixo de zero o que se revela inadmissível STF HC 71324SP Vejamos como ficaria Pena provisória ou intermediária resultante da segunda fase do processo de dosime tria 6 anos de reclusão Na terceira fase concorrem 4 quatro causas de diminuição de pena rodas previstas na parte geral do Código Penal a primeira de 112 a segunda de 113 a terceira de 12 e a quarta de 114 Cálculo da pena critério da incidência isolada 6 anos d e diminuição de 1 2 diminuição cm 3 anos 14 t 6 anos ee diminuição de 113 diminuição em 2 anos 6 anos cc diminuição de 112 diminuição em 3 anos 6 anos ee diminuição de 14 diminuição em 1 ano e 6 meses Total de diminuição da pena 9 anos e 6 meses Pena definitiva para o crim 3 anos e 6 meses pena negativa Diríamos para o condenado podes agora cometer qualquer crime com pena até 3 anos e 6 meses que não irás sofrer nenhuma sanção penal pois tens crédito com a justiça b Sem dúvidas inadmissível em se tratando de causas de aumento de pena a jurisprudência dos Tribunais Supe riores adota o critério sucessivo ou cumulativo nossa posição enquanto que parte da doutrina sustenta a adoção do outro critério da incidência isolada Em verdade assim como os Tribunais Superiores entendemos que o critério sucessivo ou cumulativo deva ser aplicado para ambas as hipóteses diminuição ou aumento propi ciando os mesmos critérios para a terceira etapa do processo de dosimetria Não vemos o porquê em aplicar o critério da incidência isolada para as causas de au mento sob pretexto de beneficiar o réu uma vez que havendo pluralidade de causas de aumento a gravidade em concreto do crime reclama uma resposta penal condizente com a realidade nem que para isso tenhamos que dosar uma pena maior É necessária a observân cia da proporcionalidade da pena frente ao fato praticado pelo acusado 243 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Por outro lado a partir das regras aludidas remos que caso concorra uma segunda causa de diminuição ou de aumento de pena esta deverá sempre ser aplicada sobre o resul tado obtido na primeira operação a qual já possui patamar próprio fixado de acordo com a causa de diminuição ou de aumento de pena dosada anteriormente critério sucessivo ou cumulativo Não obstante existem entendimentos contrários que defendem a aplicação do critério da incidência isolada quando presentes duas ou mais causas de aumento de pena as quais incidiriam rodas em cima da pena fixada na segunda fase da dosimetria e não do resultado obtido de uma sobre a outra na terceira fase Tal entendimento se baseia no princípio do favor rei No entanto os próprios defensores dessa corrente admitem que tal situação não po derá ser observada diante da presença de causas de diminuição de pena para as quais se fará obrigatória a adoção do critério sucessivo ou cumulativo como forma de evitarmos a possibilidade da pena chegar a zero ou até mesmo que termine dosada em patamar negativo O que buscamos esclarecer é que ao contrário das fases anteriores nesta terceira etapa poderão ocorrer várias operações já que o cálculo se dá sucessivamente ou em cascata Desse modo o cálculo da primeira causa de diminuição ou de aumento é feiro sobre a pena da segunda fase provisória ou intermediária que poderá ou não ser idêntica a penabase conforme existam ou não atenuantes e agravantes Se houver uma segunda causa de diminuição ou de aumento esta incidirá sobre a pena já diminuída ou aumentada pela primeira operação e assim sucessivamente Cada operação é feita sobre o resultado da anterior STF RE 107345 RE 106030 RE 99818 RE 91114 Eis o método sucessivo cumulativo ou de efeito cascata o qual se revela pacífico para as operações envolvendo causas de diminuição de pena mas possui divergência em relação às causas de aumento havendo ampla preponderância jurisprudencial por sua aplicabilidade com cerra resistência apenas em nível doutrinário sob o argumento que para estas causas de aumento deveria ser adotado o critério da incidência isolada prestigiando o princípio do favor rei Vejamos com exemplos a em se tratando de causas de diminuição de pena o entendimento é uniforme jurispru dência e doutrina como forma de evitarmos a possibilidade de pena zero ou abaixo de zero o que seria juridicamente inadmissível Pena provisória ou intermediária resultante da segunda fase do processo de dosime tria 6 anos de reclusão Na terceira fase concorrem 4 quatro causas de diminuição de pena todas previstas na parte geral do Código Penal a primeira de 12 a segunda de 113 a terceira de 112 e a quarta de 114 Cálculo da pena critério sucessivo ou cumulativo 6 anos ee diminuição de 12 3 anos 242 CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DE PENA 3 anos ee diminuição de 13 2 anos 2 anos ele diminuição de 112 1 ano 1 ano ee diminuição de 14 9 meses de reclusão pena definitiva para o crime Vemos então que o critério sucessivo ou cumulativo é o único que pode ser aplicado para causas de diminuição de pena pois se adorarmos o critério da incidência isolada no qual todas as operações são feitas sobre a pena provisória ou intermediária chegaríamos ao absurdo jurídico de pena abaixo de zero o que se revela inadmissível STF HC 71324SP Vejamos como ficaria Pena provisória ou intermediária resultante da segunda fase do processo de dosime tria 6 anos de reclusão Na terceira fase concorrem 4 quatro causas de diminuição de pena rodas previstas na parte geral do Código Penal a primeira de 112 a segunda de 113 a terceira de 12 e a quarta de 114 Cálculo da pena critério da incidência isolada 6 anos d e diminuição de 1 2 diminuição cm 3 anos 14 t 6 anos ee diminuição de 113 diminuição em 2 anos 6 anos cc diminuição de 112 diminuição em 3 anos 6 anos ee diminuição de 14 diminuição em 1 ano e 6 meses Total de diminuição da pena 9 anos e 6 meses Pena definitiva para o crim 3 anos e 6 meses pena negativa Diríamos para o condenado podes agora cometer qualquer crime com pena até 3 anos e 6 meses que não irás sofrer nenhuma sanção penal pois tens crédito com a justiça b Sem dúvidas inadmissível em se tratando de causas de aumento de pena a jurisprudência dos Tribunais Supe riores adota o critério sucessivo ou cumulativo nossa posição enquanto que parte da doutrina sustenta a adoção do outro critério da incidência isolada Em verdade assim como os Tribunais Superiores entendemos que o critério sucessivo ou cumulativo deva ser aplicado para ambas as hipóteses diminuição ou aumento propi ciando os mesmos critérios para a terceira etapa do processo de dosimetria Não vemos o porquê em aplicar o critério da incidência isolada para as causas de au mento sob pretexto de beneficiar o réu uma vez que havendo pluralidade de causas de aumento a gravidade em concreto do crime reclama uma resposta penal condizente com a realidade nem que para isso tenhamos que dosar uma pena maior É necessária a observân cia da proporcionalidade da pena frente ao fato praticado pelo acusado 243 RICARDO AUGUSTO SCHMI1T Na prática sem dúvidas o critério da incidência isolada beneficia o réu contudo não vemos motivo para isso pois estamos trabalhando no plano concreto da situação fática que merece maior reprovação Vejamos o que acontece com a pena definitiva do crime ao aplicarmos os dois critérios trazidos à tona Critério sucessivo ou cumulativo STF STJ e nossa posição Pena provisória ou intermediária resultante da segunda fase do processo de dosime tria 9 anos de reclusão Na terceira fase concorrem 2 duas causas de aumento de pena uma prevista na parte geral do código penal 13 e outra prevista na parte especial do código penal 112 Cálculo da pena definitiva 9 anos cc aumento de 113 12 anos 12 anos cc aumento de 112 18 anos de reclusão pena definitiva para o crime Critério da incidência isolada parte minoritária da doutrina Pena provisória ou intermediária resultante da segunda fase do processo de dosimc tria 9 anos de reclusão 1 Na terceira fase concorrem 2 duas causas de aumento de pena uma prevista na parte geral do código penal 113 e outra prevista na parte especial do código penal 12 Cálculo da pena definitiva 9 anos cc aumento de 13 aumento de 3 anos 9 anos cc aumento de 12 aumento de 4 anos e 6 meses Total de aumento da pena 7 anos e 6 meses Pena definitiva para o crime 16 anos e 6 meses de reclusão Por fim não podemos nos esquecer que não é possível a compensação de causas nesta fase Assim ainda que reconhecidas uma causa de diminuição de pena de 13 e outra de aumento de 113 não podemos compensar uma com a outra tornando a pena provisória ou intermediária como definitiva Isso ocorre cm virtude da adoção do critério sucessivo ou cumulativo pelo qual deverão ser aplicadas ambas as causas sucessivamente sendo a poste rior sobre o resultado da primeira operação Vejamos Pena provisória ou intermediária 12 anos de reclusão Na terceira fase concorrem 2 duas causas uma de diminuição de 13 e outra de au mento de 13 Cálculo da pena definitiva 244 CAUSAS DE DIMNUIÇAO E DE AUMENTO DE PENA 12 anos cc diminuição de 113 8 anos 8 anos cc aumento de 113 10 anos e 8 meses de reclusão pena definitiva para o crime Se invertermos as operações iniciando pela aplicabilidade da causa de aumento e de pois aplicando a diminuição chegaremos ao mesmo patamar de pena senão vejamos Pena provisória ou intermediária 12 anos de reclusão Na terceira fase concorrem 2 duas causas uma de diminuição de 13 e outra de au mento de 13 Cálculo da pena definitiva 12 anos cc aumento de 113 16 anos 16 anos e c diminuição de 13 10 anos e 8 meses de reclusão pena definitiva para o crime Novamente comprovamos a ordem dos fatores não altera o produto Contudo com provamos algo novo as causas não podem ser compensadas anuladas ou neutralizadas uma pela outra pois devemos sempre realizar as operações vez que a pena definitiva sempre será diversa da pena provisória ou intermediária li Para encerrar podemos colacionar alguns exemplos de redações que podem ser aplica das na sentença observadas as regras já disciplinadas Encontrase presente uma causa de diminuição de pena prevista no artigo 14 II do Código Penal tentativa razão pela qual à vista do iter cri minis percorrido pelo agente o qual evidencia que se aproximou muito da consumação do delito conforme já consignado na motiyação deste julgado diminuo a pena em seu patamar mínimo de 13 um terço passando a dosála em 6 seis anos de reclusão Por não concorrerem causas de aumento de pena fica o Réu condenado definitivamente a pena anteriormente dosada ou Não se encontram presentes causas de diminuição de pena Por sua vez concorrendo uma causa de aumento de pena prevista no artigo 231 22 1 do Código Penal vítima menor de dezoito anos aumento a pena pela 12 metade passando a dosála em 6 seis anos de reclusão a qual torno como definitiva frente a inexistência de outras causas de aumento ou Presente uma causa de diminuição de pena prevista no artigo 14 li do Código Penal ten tativa à vista do iter criminís percorrido pelo agente o qual evidencia que se aproximou muito da consumação do delito conforme já consignado na motivação deste julgado diminuo a pena em seu patamar mínimo de 13 um terço passando a dosála em 2 dois anos de reclusão 245 RICARDO AUGUSTO SCHMI1T Na prática sem dúvidas o critério da incidência isolada beneficia o réu contudo não vemos motivo para isso pois estamos trabalhando no plano concreto da situação fática que merece maior reprovação Vejamos o que acontece com a pena definitiva do crime ao aplicarmos os dois critérios trazidos à tona Critério sucessivo ou cumulativo STF STJ e nossa posição Pena provisória ou intermediária resultante da segunda fase do processo de dosime tria 9 anos de reclusão Na terceira fase concorrem 2 duas causas de aumento de pena uma prevista na parte geral do código penal 13 e outra prevista na parte especial do código penal 112 Cálculo da pena definitiva 9 anos cc aumento de 113 12 anos 12 anos cc aumento de 112 18 anos de reclusão pena definitiva para o crime Critério da incidência isolada parte minoritária da doutrina Pena provisória ou intermediária resultante da segunda fase do processo de dosimc tria 9 anos de reclusão 1 Na terceira fase concorrem 2 duas causas de aumento de pena uma prevista na parte geral do código penal 113 e outra prevista na parte especial do código penal 12 Cálculo da pena definitiva 9 anos cc aumento de 13 aumento de 3 anos 9 anos cc aumento de 12 aumento de 4 anos e 6 meses Total de aumento da pena 7 anos e 6 meses Pena definitiva para o crime 16 anos e 6 meses de reclusão Por fim não podemos nos esquecer que não é possível a compensação de causas nesta fase Assim ainda que reconhecidas uma causa de diminuição de pena de 13 e outra de aumento de 113 não podemos compensar uma com a outra tornando a pena provisória ou intermediária como definitiva Isso ocorre cm virtude da adoção do critério sucessivo ou cumulativo pelo qual deverão ser aplicadas ambas as causas sucessivamente sendo a poste rior sobre o resultado da primeira operação Vejamos Pena provisória ou intermediária 12 anos de reclusão Na terceira fase concorrem 2 duas causas uma de diminuição de 13 e outra de au mento de 13 Cálculo da pena definitiva 244 CAUSAS DE DIMNUIÇAO E DE AUMENTO DE PENA 12 anos cc diminuição de 113 8 anos 8 anos cc aumento de 113 10 anos e 8 meses de reclusão pena definitiva para o crime Se invertermos as operações iniciando pela aplicabilidade da causa de aumento e de pois aplicando a diminuição chegaremos ao mesmo patamar de pena senão vejamos Pena provisória ou intermediária 12 anos de reclusão Na terceira fase concorrem 2 duas causas uma de diminuição de 13 e outra de au mento de 13 Cálculo da pena definitiva 12 anos cc aumento de 113 16 anos 16 anos e c diminuição de 13 10 anos e 8 meses de reclusão pena definitiva para o crime Novamente comprovamos a ordem dos fatores não altera o produto Contudo com provamos algo novo as causas não podem ser compensadas anuladas ou neutralizadas uma pela outra pois devemos sempre realizar as operações vez que a pena definitiva sempre será diversa da pena provisória ou intermediária li Para encerrar podemos colacionar alguns exemplos de redações que podem ser aplica das na sentença observadas as regras já disciplinadas Encontrase presente uma causa de diminuição de pena prevista no artigo 14 II do Código Penal tentativa razão pela qual à vista do iter cri minis percorrido pelo agente o qual evidencia que se aproximou muito da consumação do delito conforme já consignado na motiyação deste julgado diminuo a pena em seu patamar mínimo de 13 um terço passando a dosála em 6 seis anos de reclusão Por não concorrerem causas de aumento de pena fica o Réu condenado definitivamente a pena anteriormente dosada ou Não se encontram presentes causas de diminuição de pena Por sua vez concorrendo uma causa de aumento de pena prevista no artigo 231 22 1 do Código Penal vítima menor de dezoito anos aumento a pena pela 12 metade passando a dosála em 6 seis anos de reclusão a qual torno como definitiva frente a inexistência de outras causas de aumento ou Presente uma causa de diminuição de pena prevista no artigo 14 li do Código Penal ten tativa à vista do iter criminís percorrido pelo agente o qual evidencia que se aproximou muito da consumação do delito conforme já consignado na motivação deste julgado diminuo a pena em seu patamar mínimo de 13 um terço passando a dosála em 2 dois anos de reclusão 245 RtCARDO AUGUSTO SCHMTT Concorrendo porém uma causa de aumento de pena prevista no artigo 231 22 I do Código Penal vítima menor de dezoito anos aumento a pena anteriormente dosada pela 12 metade passando a dosála em 3 três anos de reclusão a qual torno como definitiva frente a inexistência de outras causas de aumento ou Torno definitiva a pena anteriormente dosada por não concorrerem causas de diminuição ou de aumento de pena 246 Capítulo VII CONCURSO DE CRIMES Sumário 1 Concurso de crimes 2 Concuso material 3 Concurso formal 4 Crime continuado 5 Critérios de aumento no concurso forma e no crime continuado 6 Limite de pena privativa de liberdade na sentença 7 Pena de multa na hipótese de concurso de crimes 1 CONCURSO DE CRIMES Em nosso sistema jurídico quando enfocamos a tipificação de uma conduta como cri minosa etapa legislativa e o possível resumdo condenatório no julgamento desta conduta etapa judicial encontramos dois gêneros de penas abstrata e concreta Diante disso vemos que o ponto de origem sempre será o preceito secundário do tipo pois ali encontra previso a pena em abstraw trazida pelo legista4or Em seguida estando materializada a condenação do agente na conduta que lhe foi ini cialmente imputada pela denúncia ou ueixacrime havendo previsão de pena privativa de liberdade para o tipo caberá ao julgador estabelecer a justa sanção penal e para tanto deverá percorrer o sistema trifásico de dosimeda da pena art 68 caput do CP Surge então a necessidade de fixação da pena em concreto a qual encontra divisão em três espécies de penas distintas penabêSe primeira fase pena intermediária ou provisória segunda fase e pena definitiva terceira fase Encerrada portanto a análise do sistema trifiísico de aplicação da pena chegamos à pena definitiva E neste momento surgem as seguintes indagações A pena definitiva é do amsado A pena definitiva é do crime praticado pelo acusado A pena definitiva é do acusado e do crime praticado por ele Afinal de quem é a pena definitiM alcançada depois de exaurido o sistema trifdsico de do simetria A resposta é simples Se o acusado foi condenado pela prática de apenas um crime a pena definitiva encontrada é a do crime praticado por ele que se confunde com a própria pena definitiva do condenado Se conCenado pela prática de dois ou mais crimes as penas definitivas encontradas são dos crimes praticados pelo acusado pois para chegarmos à sua pena definitiva indispensável chamarmos à aplicação as regras atinentes ao concurso de cri mes 247 RtCARDO AUGUSTO SCHMTT Concorrendo porém uma causa de aumento de pena prevista no artigo 231 22 I do Código Penal vítima menor de dezoito anos aumento a pena anteriormente dosada pela 12 metade passando a dosála em 3 três anos de reclusão a qual torno como definitiva frente a inexistência de outras causas de aumento ou Torno definitiva a pena anteriormente dosada por não concorrerem causas de diminuição ou de aumento de pena 246 Capítulo VII CONCURSO DE CRIMES Sumário 1 Concurso de crimes 2 Concuso material 3 Concurso formal 4 Crime continuado 5 Critérios de aumento no concurso forma e no crime continuado 6 Limite de pena privativa de liberdade na sentença 7 Pena de multa na hipótese de concurso de crimes 1 CONCURSO DE CRIMES Em nosso sistema jurídico quando enfocamos a tipificação de uma conduta como cri minosa etapa legislativa e o possível resumdo condenatório no julgamento desta conduta etapa judicial encontramos dois gêneros de penas abstrata e concreta Diante disso vemos que o ponto de origem sempre será o preceito secundário do tipo pois ali encontra previso a pena em abstraw trazida pelo legista4or Em seguida estando materializada a condenação do agente na conduta que lhe foi ini cialmente imputada pela denúncia ou ueixacrime havendo previsão de pena privativa de liberdade para o tipo caberá ao julgador estabelecer a justa sanção penal e para tanto deverá percorrer o sistema trifásico de dosimeda da pena art 68 caput do CP Surge então a necessidade de fixação da pena em concreto a qual encontra divisão em três espécies de penas distintas penabêSe primeira fase pena intermediária ou provisória segunda fase e pena definitiva terceira fase Encerrada portanto a análise do sistema trifiísico de aplicação da pena chegamos à pena definitiva E neste momento surgem as seguintes indagações A pena definitiva é do amsado A pena definitiva é do crime praticado pelo acusado A pena definitiva é do acusado e do crime praticado por ele Afinal de quem é a pena definitiM alcançada depois de exaurido o sistema trifdsico de do simetria A resposta é simples Se o acusado foi condenado pela prática de apenas um crime a pena definitiva encontrada é a do crime praticado por ele que se confunde com a própria pena definitiva do condenado Se conCenado pela prática de dois ou mais crimes as penas definitivas encontradas são dos crimes praticados pelo acusado pois para chegarmos à sua pena definitiva indispensável chamarmos à aplicação as regras atinentes ao concurso de cri mes 247 RICARDO AUGUSTO SCHM11T Vemos então que encerrado o sistema trifásico de dosimetria da pena sempre encon traremos a pena definitiva para cada crime sancionado porém havendo dois ou mais cri mes a pena definitiva do condenado somente será obtida depois de aplicarmos o concurso de crimes correspondente Portanto na hipótese de termos duas ou mais infrações penais sancionadas muito em bora tenhamos chegado às penas individuais e definitivas em concreto para cada um dos delitos a verdadeira pena definitiva que será imposta ao condenado será resultante da aplica bilidade dos artigos 69 70 ou 71 do Código Penal espécies de concurso de crimes Com isso verificamos que o concurso de crimes somente terá lugar a partir da exis tência de no mínimo duas infrações penais sancionadas Se tivermos apenas um crime não existirá concurso e por isso a pena definitiva já estará devidamente dosada para o delito isolado e consequentemente será a mesma atribuída ao condenado Eis que surge um ponto de extrema importância concurso de crimes não integra o sistema trifdsico de aplicação da pena Isso ocorre porque ultrapassado o sistema trifásico sempre teremos a pena definitiva para o crime sancionado Na hipótese de termos dois ou mais crimes igualmente sempre teremos a pena definitiva para cada um dos crimes sancionados 1 1 O sistema trifüsico portanto encerrase com a dosagem em definitivo da pena para cada um dos crimes sancionados A regra do concurso de crimes somente será chamada à aplicação na hipótese da exis tência de dois ou mais crimes sancionados os quais já tiveram suas penas individuais e definitivas devidamente dosadas como forma de alcançar tão somente a pena definitiva do condenado Não restam dúvidas então que se trata de algo que não integra o sistema trifásico de dosimetria da pena Nesse contexto podemos constatar que o concurso de crimes ocorre a partir da existên cia de dois requisitos unidade de pessoa e pluralidade de infrações penais Contudo não devemos confundir concurso de crimes com concurso aparente de nor mas O concurso aparente de normas ocorre quando à primeira vista as condutas do agente incidem em tipos penais diversos muito embora somente um deles tenha aplicabilidade Neste caso serão observados alguns princípios específicos a exemplo da consunção subsi diariedade ou especialidade passando o acusado a responder por crime único em decorrên cia de uma infração penal se tornar absorvida pela outra Em arremate quando estivermos frente a duas ou mais infrações penais a extinção da punibilidade de cada crime incide sobre a pena de cada um de forma isolada o que traduz na necessidade em desprezar a existência de qualquer espécie de concurso art 119 do CP Além disso sempre deverá ser executada primeiramente a pena mais grave art 76 do CP 248 CONCURSO DE CRIMES Por fim ao juiz caberá definir a correta espécie de concurso de crimes aplicável ao caso concreto devendo fazêlo no momento oportuno qual seja na sentença penal condenató ria pois se trata de matéria probatória que deverá ser analisada no curso da ação penal Nesse sentido DENÚNCIA RECEBIMENTO DEFINIÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CRIME CONTINUADO OU CONCURSO MATERIAL IM PROPRIEDADE Na fase de recebimento da denúncia descabe fixar a configuração quer de concurso material quer de crime continuado STF INQ 1608 EDPA Em seguida iremos mergulhar nas três espécies de concurso de crimes que encontram previsão no Código Penal como forma de melhor compreendermos a matéria em debate 2 CONCURSO MATERIAL A primeira espécie de concurso de crimes vem disciplinada pelo artigo 69 do Código Penal que dispõe Art 69 Quando o agente mediante mais de uma ação ou oIDissáo pratica dois ou mais crimes idênticos ou não aplicamse cumulativa mente as penas privativas de llberdlde em que haja incorrido No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção executase primeiro aquela Tratase do conhecido concurso material também chamado de concurso real de crimes pelo o qual promovemos tão somente o somatório das penas privativas de liberdade indivi dualmente dosadas para cada crime Extraise do conceito legal que sua configuração exige a existência de pluralidade de condutas praticadas pelo agente mais de uma ação ou omissão e como resultado a ocorrência de pluralidade de crimes idênticos ou não Quando os crimes praticados pelo agente forem idênticos temos o chamado concurso homogêneo e quando os crimes praticados forem diversos não idênticos temos o chama do concurso heterogêneo tornandose irrelevante à configuração de ambos a existência de crime doloso e culposo consumado e tentado Crimes idênticos são os que encontram previsão no mesmo tipo penal ou que possuem a mesma natureza enquanto crimes não idênticos são os que encontram previsão em tipos penais diferentes ou que possuem natureza diversa Para a aplicação do concurso material ou real de crimes haverá sempre a necessidade de o juiz sentenciante ter dosado individualmente e de forma motivada a pena para cada crime as quais serão apenas somadas Isso ocorre porque as penas são autônomas para cada crime teremos uma pena corres pondente em concreto a qual deverá ter seu quantum devidamente motivado pelo julgador 249 RICARDO AUGUSTO SCHM11T Vemos então que encerrado o sistema trifásico de dosimetria da pena sempre encon traremos a pena definitiva para cada crime sancionado porém havendo dois ou mais cri mes a pena definitiva do condenado somente será obtida depois de aplicarmos o concurso de crimes correspondente Portanto na hipótese de termos duas ou mais infrações penais sancionadas muito em bora tenhamos chegado às penas individuais e definitivas em concreto para cada um dos delitos a verdadeira pena definitiva que será imposta ao condenado será resultante da aplica bilidade dos artigos 69 70 ou 71 do Código Penal espécies de concurso de crimes Com isso verificamos que o concurso de crimes somente terá lugar a partir da exis tência de no mínimo duas infrações penais sancionadas Se tivermos apenas um crime não existirá concurso e por isso a pena definitiva já estará devidamente dosada para o delito isolado e consequentemente será a mesma atribuída ao condenado Eis que surge um ponto de extrema importância concurso de crimes não integra o sistema trifdsico de aplicação da pena Isso ocorre porque ultrapassado o sistema trifásico sempre teremos a pena definitiva para o crime sancionado Na hipótese de termos dois ou mais crimes igualmente sempre teremos a pena definitiva para cada um dos crimes sancionados 1 1 O sistema trifüsico portanto encerrase com a dosagem em definitivo da pena para cada um dos crimes sancionados A regra do concurso de crimes somente será chamada à aplicação na hipótese da exis tência de dois ou mais crimes sancionados os quais já tiveram suas penas individuais e definitivas devidamente dosadas como forma de alcançar tão somente a pena definitiva do condenado Não restam dúvidas então que se trata de algo que não integra o sistema trifásico de dosimetria da pena Nesse contexto podemos constatar que o concurso de crimes ocorre a partir da existên cia de dois requisitos unidade de pessoa e pluralidade de infrações penais Contudo não devemos confundir concurso de crimes com concurso aparente de nor mas O concurso aparente de normas ocorre quando à primeira vista as condutas do agente incidem em tipos penais diversos muito embora somente um deles tenha aplicabilidade Neste caso serão observados alguns princípios específicos a exemplo da consunção subsi diariedade ou especialidade passando o acusado a responder por crime único em decorrên cia de uma infração penal se tornar absorvida pela outra Em arremate quando estivermos frente a duas ou mais infrações penais a extinção da punibilidade de cada crime incide sobre a pena de cada um de forma isolada o que traduz na necessidade em desprezar a existência de qualquer espécie de concurso art 119 do CP Além disso sempre deverá ser executada primeiramente a pena mais grave art 76 do CP 248 CONCURSO DE CRIMES Por fim ao juiz caberá definir a correta espécie de concurso de crimes aplicável ao caso concreto devendo fazêlo no momento oportuno qual seja na sentença penal condenató ria pois se trata de matéria probatória que deverá ser analisada no curso da ação penal Nesse sentido DENÚNCIA RECEBIMENTO DEFINIÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CRIME CONTINUADO OU CONCURSO MATERIAL IM PROPRIEDADE Na fase de recebimento da denúncia descabe fixar a configuração quer de concurso material quer de crime continuado STF INQ 1608 EDPA Em seguida iremos mergulhar nas três espécies de concurso de crimes que encontram previsão no Código Penal como forma de melhor compreendermos a matéria em debate 2 CONCURSO MATERIAL A primeira espécie de concurso de crimes vem disciplinada pelo artigo 69 do Código Penal que dispõe Art 69 Quando o agente mediante mais de uma ação ou oIDissáo pratica dois ou mais crimes idênticos ou não aplicamse cumulativa mente as penas privativas de llberdlde em que haja incorrido No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção executase primeiro aquela Tratase do conhecido concurso material também chamado de concurso real de crimes pelo o qual promovemos tão somente o somatório das penas privativas de liberdade indivi dualmente dosadas para cada crime Extraise do conceito legal que sua configuração exige a existência de pluralidade de condutas praticadas pelo agente mais de uma ação ou omissão e como resultado a ocorrência de pluralidade de crimes idênticos ou não Quando os crimes praticados pelo agente forem idênticos temos o chamado concurso homogêneo e quando os crimes praticados forem diversos não idênticos temos o chama do concurso heterogêneo tornandose irrelevante à configuração de ambos a existência de crime doloso e culposo consumado e tentado Crimes idênticos são os que encontram previsão no mesmo tipo penal ou que possuem a mesma natureza enquanto crimes não idênticos são os que encontram previsão em tipos penais diferentes ou que possuem natureza diversa Para a aplicação do concurso material ou real de crimes haverá sempre a necessidade de o juiz sentenciante ter dosado individualmente e de forma motivada a pena para cada crime as quais serão apenas somadas Isso ocorre porque as penas são autônomas para cada crime teremos uma pena corres pondente em concreto a qual deverá ter seu quantum devidamente motivado pelo julgador 249 RlCARDO AUGUSTO SCHMrn em observância ao sistema trifásico traduzindo em garantia indeclinável em favor do réu 0 qual tem direito de saber por que está recebendo determinada sanção Caso estivermos frente à existência de penas privativas de liberdade punidas com reclu são e detenção deverá àquela ser executada em primeiro lugar ao tempo em que na sentença condenatória não deverão ser somadas em atenção à melhor técnica jurídica Vejamos alguns exemplos 1 CRIME 1 pena de reclusão de 4 anos CRIME 2 pena de reclusão de 3 anos aplicandose o artigo 69 do Código Penal chegamos a pena definitiva de 7 anos de reclusão 2 CRIME 1 pena de detenção de 2 anos CRIME 2 pena de detenção de 1 ano aplicandose o artigo 69 do Código Penal chegamos a pena definitiva de 3 anos de detenção 3 CRIME 1 pena de reclusão de 4 anos CRIME 2 pena de detenção de 2 anos aplicandose o artigo 69 do Código Penal chegamos a pena definitiva de 4 anos de reclusão e 2 anos de detenção 4 CRIME 1 pena de reclusão de 6 ano CRIME 2 pena de reclusão de 2 anos CRIME 3 pena de detenção de 6 meses aplicàndose o artigo 69 do Código Penal chegamos a pena definitiva de 8 anos de reclusão e 6 meses de detenção 5 CRIME 1 pena de reclusão de 5 anos CRIME 2 pena de detenção de 1 ano CRIME 3 pena de detenção de 6 meses aplicandose o artigo 69 do Código Pe nal chegamos a pena definitiva de 5 anos de reclusão e 1 ano e 6 meses de detenção resumindo as penas de reclusão e de detenção não devem ser somadas ça Podemos portanto exemplificar com as seguintes propostas de redações para a senten Em sendo aplicável ao caso a regra disciplinada pelo artigo 69 do Código Penal concurso material fica o réu condenado definitivamente à pena de 7 sete anos de reclusão ou Em sendo aplicável ao caso a regra disciplinada pelo artigo 69 do Código Penal fica o réu condenado definitivamente à pena de 3 três anos de detenção ou Em sendo aplicável ao caso a regra disciplinada pelo artigo 69 do Código Penal fica o réu condenado definitivamente à pena de 8 oito anos de reclusão e 6 seis meses de detenção devendo àquela ser executada em primeiro lugar por ser a mais gravosa No que tange aos regramemos trazidos pelos parágrafos previstos no artigo 69 do Có digo Penal vemos que de acordo com o 1 uma vez aplicada pena privativa de liberdade 250 CONCURSO DE CRIMES não suspensa por um dos crimes para os demais será incabível a substituição que alude o artigo 44 do Código Penal ainda que em tese fosse cabível Diante disso verificamos que quando para um dos crimes praticados em concurso material for aplicada pena privativa de liberdade sem a concessão do sursis penal não poderá em relação às demais penas ocorrer à substituição por restritivas de direitos Já o 2 dispõe que quando forem aplicadas penas restritivas de direitos o cumprimen to pelo condenado será simultâneo quando forem compatíveis entre si e sucessivo quando não houver compatibilidade entre elas Em arremate não podemos esquecer que para avaliar a ocorrência ou não da prescrição para cada crime previsto devemos analisar essa circunstância separadamente para cada deli to como se concurso não houvesse art 119 do CP 3 CONCURSO FORMAL O concurso formal ou ideal de crimes se diferencia do concurso material ou real não somente com relação à conceituação legal mas também quanto à forma de cálculo da pena definitiva salvo se a ação ou omissão praticada for dolosa e os crimes concorrentes resulta rem de desígnios autônomos do agente Como vimos em linhas pretéritas o concurso material ou real de crimes ocorre quando o agente mediante mais de uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes sujeitandose à aplicação cumulativa das penas privativas de liberdade em que haja incorrido Diversamente do que ocorre com o concurso material o concurso formal ou ideal de crimes se aperfeiçoa com a prática pelo agente de apenas uma conduta ação ou omissão que cause dois ou mais resultados típicos crimes sujeitandose a regra específica de exas peração da pena O concurso formal ou ideal de crimes encontra previsão no artigo 70 do Código Penal que dispõe Art 70 Quando o agente mediante uma só ação ou omissão pratica dois ou mais crimes idênticos ou não aplicase a mais grave das penas cabíveis ou se iguais somente uma delas mas aumentada em qualquer caso de um sexto até metade As penas aplicamse entretanto cumula tivamente se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resul tam de desígnios autônomos consoante o disposto no artigo anterior Vemos portanto que para configuração do concurso formal é necessário que o ente pratique dois ou mais crimes a partir de uma única ação ou omissão vez que a pluralidade de ações conduzirá a caracterização do concurso material Para tanto não podemos confundir ação ou omissão com atos praticados Praticando o agente uma única ação embora desmembrada em diversos atos que integrem a mesma con duta deverá ser reconhecido o concurso formal ou ideal de crimes 251 RlCARDO AUGUSTO SCHMrn em observância ao sistema trifásico traduzindo em garantia indeclinável em favor do réu 0 qual tem direito de saber por que está recebendo determinada sanção Caso estivermos frente à existência de penas privativas de liberdade punidas com reclu são e detenção deverá àquela ser executada em primeiro lugar ao tempo em que na sentença condenatória não deverão ser somadas em atenção à melhor técnica jurídica Vejamos alguns exemplos 1 CRIME 1 pena de reclusão de 4 anos CRIME 2 pena de reclusão de 3 anos aplicandose o artigo 69 do Código Penal chegamos a pena definitiva de 7 anos de reclusão 2 CRIME 1 pena de detenção de 2 anos CRIME 2 pena de detenção de 1 ano aplicandose o artigo 69 do Código Penal chegamos a pena definitiva de 3 anos de detenção 3 CRIME 1 pena de reclusão de 4 anos CRIME 2 pena de detenção de 2 anos aplicandose o artigo 69 do Código Penal chegamos a pena definitiva de 4 anos de reclusão e 2 anos de detenção 4 CRIME 1 pena de reclusão de 6 ano CRIME 2 pena de reclusão de 2 anos CRIME 3 pena de detenção de 6 meses aplicàndose o artigo 69 do Código Penal chegamos a pena definitiva de 8 anos de reclusão e 6 meses de detenção 5 CRIME 1 pena de reclusão de 5 anos CRIME 2 pena de detenção de 1 ano CRIME 3 pena de detenção de 6 meses aplicandose o artigo 69 do Código Pe nal chegamos a pena definitiva de 5 anos de reclusão e 1 ano e 6 meses de detenção resumindo as penas de reclusão e de detenção não devem ser somadas ça Podemos portanto exemplificar com as seguintes propostas de redações para a senten Em sendo aplicável ao caso a regra disciplinada pelo artigo 69 do Código Penal concurso material fica o réu condenado definitivamente à pena de 7 sete anos de reclusão ou Em sendo aplicável ao caso a regra disciplinada pelo artigo 69 do Código Penal fica o réu condenado definitivamente à pena de 3 três anos de detenção ou Em sendo aplicável ao caso a regra disciplinada pelo artigo 69 do Código Penal fica o réu condenado definitivamente à pena de 8 oito anos de reclusão e 6 seis meses de detenção devendo àquela ser executada em primeiro lugar por ser a mais gravosa No que tange aos regramemos trazidos pelos parágrafos previstos no artigo 69 do Có digo Penal vemos que de acordo com o 1 uma vez aplicada pena privativa de liberdade 250 CONCURSO DE CRIMES não suspensa por um dos crimes para os demais será incabível a substituição que alude o artigo 44 do Código Penal ainda que em tese fosse cabível Diante disso verificamos que quando para um dos crimes praticados em concurso material for aplicada pena privativa de liberdade sem a concessão do sursis penal não poderá em relação às demais penas ocorrer à substituição por restritivas de direitos Já o 2 dispõe que quando forem aplicadas penas restritivas de direitos o cumprimen to pelo condenado será simultâneo quando forem compatíveis entre si e sucessivo quando não houver compatibilidade entre elas Em arremate não podemos esquecer que para avaliar a ocorrência ou não da prescrição para cada crime previsto devemos analisar essa circunstância separadamente para cada deli to como se concurso não houvesse art 119 do CP 3 CONCURSO FORMAL O concurso formal ou ideal de crimes se diferencia do concurso material ou real não somente com relação à conceituação legal mas também quanto à forma de cálculo da pena definitiva salvo se a ação ou omissão praticada for dolosa e os crimes concorrentes resulta rem de desígnios autônomos do agente Como vimos em linhas pretéritas o concurso material ou real de crimes ocorre quando o agente mediante mais de uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes sujeitandose à aplicação cumulativa das penas privativas de liberdade em que haja incorrido Diversamente do que ocorre com o concurso material o concurso formal ou ideal de crimes se aperfeiçoa com a prática pelo agente de apenas uma conduta ação ou omissão que cause dois ou mais resultados típicos crimes sujeitandose a regra específica de exas peração da pena O concurso formal ou ideal de crimes encontra previsão no artigo 70 do Código Penal que dispõe Art 70 Quando o agente mediante uma só ação ou omissão pratica dois ou mais crimes idênticos ou não aplicase a mais grave das penas cabíveis ou se iguais somente uma delas mas aumentada em qualquer caso de um sexto até metade As penas aplicamse entretanto cumula tivamente se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resul tam de desígnios autônomos consoante o disposto no artigo anterior Vemos portanto que para configuração do concurso formal é necessário que o ente pratique dois ou mais crimes a partir de uma única ação ou omissão vez que a pluralidade de ações conduzirá a caracterização do concurso material Para tanto não podemos confundir ação ou omissão com atos praticados Praticando o agente uma única ação embora desmembrada em diversos atos que integrem a mesma con duta deverá ser reconhecido o concurso formal ou ideal de crimes 251 RICARDO AUGUSTO SCHMTT Uma ação pode gerar diversos atos sem prejuíro do reconhecimento dessa espécie de concurso Atos decorrentes de uma única ação ou omissão configura a espécie de concurso formal de crimes Ações sucessivas e não atos é que conduzirão ao concurso material ou a continuidade delitiva Vejamos alguns julgados apenas para ilustrar I Configurase concurso formal quando o agente mediante uma só ação pratica crimes de roubo contra vítimas diferentes ainda que da mesma familia eis que caracterizada a violação a patrimônios distintos STJ REsp 804070RS PENAL RECURSO ESPECIAL ROUBO PENAAQUÉM DO MÍ NIMO SÚMUIA 231S1J ROUBO CONTRA VÁRIAS VÍTIMAS E PATRIMÔNIOS DIVERSOS AÇÃO ÚNICA CONCURSO FOR MAL li Crime de roubo praticado no mesmo contexto fático contra vítimas diferentes constitui concurso ideal Precedentes do Pretório Excelso e do STD STJ REsp 662999RS Se a partir de uma única ação ou omissão o agente praica dois ou mais crimes devemos aplicar a pena mais grave se diversas que resulia da maior pena aplicada ou somente uma delas acaso idênticas acrescidas em qualquer hipótese do patamar de 16 um sexto até 12 metade Ocorrendo a prática de delitos idênticos temos o concurso formal homogêneo e quan do diversos aperfeiçoase o concurso formal heterogêneo Não podemos confundir a regra de exasperação do concurso formal ou ideal de crimes com a prevista para o crime continuado ou continuidade delitiva vez que apesar de pos suírem o mesmo patamar mínimo de aumento 116 o patamar máximo para o concurso formal é de 12 metade enquanto que para o crime continuado é de 23 dois terços O quantum de exasperação deverá ter como referência o número de infrações criminais praticadas pelo agente O patamar ideal de aumento terá portanto estreita ligação com o número de resultados alcançados pelo condenado Da mesma forma com que ocorre com as causas de diminuição e de aumento de pena previstas em intervalo mínimo e máximo a escolha do patamar de exasperação ideal na hipótese de concurso formal de crimes deverá ser feita também na motivação da sentença vez que na parte dispositiva do julgado deverá tão somente ser inserido o montante corres pondente valor do aumento E como vimos neste caso a escolha deverá ter como parâmetro o número de infrações praticadas pelo condenado recaindo o patamar eleito sobre a pena mais grave se diversas ou sobre qualquer uma delas se idênticas Contudo a partir do momento em que o agente mediante única conduta ação ou omissão acaba praticando dois ou mais crimes com desígnios autônomos demonstrados pela existência de vontade deliberada e consciente manifestada pelo desejo de obtenção 252 CONCURSO DE CIUMES dos resultados com plena autonomia reremos o chamado concurso formal impróprio ou imperfeito para o qual se aplica a regra prevista no artigo 69 do Código Penal concurso material ou real de crimes sujeitandose à aplicação cumulativa das penas privativas de liberdade em que haja incorrido Podemos afirmar portanto que o concurso formal ou ideal de crimes traz duas situa ções distintas para a aplicação da pena definitiva ao condenado 1 ª quando o agente não tem autonomia de desígnios em relação aos resultados con curso formal próprio ou perfeito aplicase apenas uma das penas a mais grave se diversas ou qualquer uma delas se iguais aumentadas em qualquer caso de 16 a 112 2ª quando o agente tem autonomia de desígnios em relação aos resultados ou seja age de forma dolosa querendo provocar dois ou mais resultados concurso formal impróprio ou imperfeito as penas serão somadas Na hipótese do concurso formal próprio ou perfeito sua incidência não poderá con duzir a pena definitiva para patamar superior da que seria obtida na hipótese de concurso material de crimes Tal situação encontra amparo no artigo 70 prágrafo único do Código Penal que chamamos de concurso material benéfico Art 70 Parágrafo único Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art 69 deste Código Caso o somatório das penas privativas de liberdade dosadas individualmente para cada crime seja inferior ao resultado obtido pela aplicação da regra específica de exasperação pre vista para o concurso formal próprio ou perfeito àquela deverá ser reconhecida como pena definitiva Apesar de rara aplicabilidade prática a situação em debate poderá surgir em alguns casos isolados Para tanto basta imaginarmos a existência de dois crimes em que o pri meiro teve sua pena definitiva dosada em 6 seis anos de reclusão e o segundo em 6 seis meses de reclusão Ocorrendo a hipótese do concurso material de crimes o agente restaria condenado definitivamente a pena de 6 seis anos e 6 seis meses de reclusão No entanto sendo a hipótese de concurso formal ou ideal de crimes ao aplicarmos a regra específica para exasperação o agente restaria condenada definitivamente a pena de 7 sete anos de reclusão cálculo resultante da aplicação da pena maior 6 anos acrescida do patamar mínimo de aumento de 16 Assim não obstante tenha como fundamento se transmudar num benefício ao agente sistema de exasperação da pena na hipótese tratada o reconhecimento do concurso formal se revelou prejudicial ao condenado razão pela qual a dosimetria da pena definitiva deverá 253 RICARDO AUGUSTO SCHMTT Uma ação pode gerar diversos atos sem prejuíro do reconhecimento dessa espécie de concurso Atos decorrentes de uma única ação ou omissão configura a espécie de concurso formal de crimes Ações sucessivas e não atos é que conduzirão ao concurso material ou a continuidade delitiva Vejamos alguns julgados apenas para ilustrar I Configurase concurso formal quando o agente mediante uma só ação pratica crimes de roubo contra vítimas diferentes ainda que da mesma familia eis que caracterizada a violação a patrimônios distintos STJ REsp 804070RS PENAL RECURSO ESPECIAL ROUBO PENAAQUÉM DO MÍ NIMO SÚMUIA 231S1J ROUBO CONTRA VÁRIAS VÍTIMAS E PATRIMÔNIOS DIVERSOS AÇÃO ÚNICA CONCURSO FOR MAL li Crime de roubo praticado no mesmo contexto fático contra vítimas diferentes constitui concurso ideal Precedentes do Pretório Excelso e do STD STJ REsp 662999RS Se a partir de uma única ação ou omissão o agente praica dois ou mais crimes devemos aplicar a pena mais grave se diversas que resulia da maior pena aplicada ou somente uma delas acaso idênticas acrescidas em qualquer hipótese do patamar de 16 um sexto até 12 metade Ocorrendo a prática de delitos idênticos temos o concurso formal homogêneo e quan do diversos aperfeiçoase o concurso formal heterogêneo Não podemos confundir a regra de exasperação do concurso formal ou ideal de crimes com a prevista para o crime continuado ou continuidade delitiva vez que apesar de pos suírem o mesmo patamar mínimo de aumento 116 o patamar máximo para o concurso formal é de 12 metade enquanto que para o crime continuado é de 23 dois terços O quantum de exasperação deverá ter como referência o número de infrações criminais praticadas pelo agente O patamar ideal de aumento terá portanto estreita ligação com o número de resultados alcançados pelo condenado Da mesma forma com que ocorre com as causas de diminuição e de aumento de pena previstas em intervalo mínimo e máximo a escolha do patamar de exasperação ideal na hipótese de concurso formal de crimes deverá ser feita também na motivação da sentença vez que na parte dispositiva do julgado deverá tão somente ser inserido o montante corres pondente valor do aumento E como vimos neste caso a escolha deverá ter como parâmetro o número de infrações praticadas pelo condenado recaindo o patamar eleito sobre a pena mais grave se diversas ou sobre qualquer uma delas se idênticas Contudo a partir do momento em que o agente mediante única conduta ação ou omissão acaba praticando dois ou mais crimes com desígnios autônomos demonstrados pela existência de vontade deliberada e consciente manifestada pelo desejo de obtenção 252 CONCURSO DE CIUMES dos resultados com plena autonomia reremos o chamado concurso formal impróprio ou imperfeito para o qual se aplica a regra prevista no artigo 69 do Código Penal concurso material ou real de crimes sujeitandose à aplicação cumulativa das penas privativas de liberdade em que haja incorrido Podemos afirmar portanto que o concurso formal ou ideal de crimes traz duas situa ções distintas para a aplicação da pena definitiva ao condenado 1 ª quando o agente não tem autonomia de desígnios em relação aos resultados con curso formal próprio ou perfeito aplicase apenas uma das penas a mais grave se diversas ou qualquer uma delas se iguais aumentadas em qualquer caso de 16 a 112 2ª quando o agente tem autonomia de desígnios em relação aos resultados ou seja age de forma dolosa querendo provocar dois ou mais resultados concurso formal impróprio ou imperfeito as penas serão somadas Na hipótese do concurso formal próprio ou perfeito sua incidência não poderá con duzir a pena definitiva para patamar superior da que seria obtida na hipótese de concurso material de crimes Tal situação encontra amparo no artigo 70 prágrafo único do Código Penal que chamamos de concurso material benéfico Art 70 Parágrafo único Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art 69 deste Código Caso o somatório das penas privativas de liberdade dosadas individualmente para cada crime seja inferior ao resultado obtido pela aplicação da regra específica de exasperação pre vista para o concurso formal próprio ou perfeito àquela deverá ser reconhecida como pena definitiva Apesar de rara aplicabilidade prática a situação em debate poderá surgir em alguns casos isolados Para tanto basta imaginarmos a existência de dois crimes em que o pri meiro teve sua pena definitiva dosada em 6 seis anos de reclusão e o segundo em 6 seis meses de reclusão Ocorrendo a hipótese do concurso material de crimes o agente restaria condenado definitivamente a pena de 6 seis anos e 6 seis meses de reclusão No entanto sendo a hipótese de concurso formal ou ideal de crimes ao aplicarmos a regra específica para exasperação o agente restaria condenada definitivamente a pena de 7 sete anos de reclusão cálculo resultante da aplicação da pena maior 6 anos acrescida do patamar mínimo de aumento de 16 Assim não obstante tenha como fundamento se transmudar num benefício ao agente sistema de exasperação da pena na hipótese tratada o reconhecimento do concurso formal se revelou prejudicial ao condenado razão pela qual a dosimetria da pena definitiva deverá 253 RJCARDO AUGUSTO SCHMITf observar o disposto pelo parágrafo único do artigo 70 aplicandose a regra do artigo 69 do Código Penal concurso material benéfico Nunca é demais relembrar que para a análise da prescrição da pretensão punitiva estatal sempre devemos desprezar qualquer acréscimo decorrente do concurso formal vcr que deve ser apurada a partir da pena cominada isoladamente para cada crime art 119 do CP 4 CRIME CONTINUADO O crime continuado ou continuidade delitiva é uma ficção jurídica criada pelo legisla dor para beneficiar o acusado desde que preenchidos os requisitos alinhados no artigo 71 do Código Penal que assim dispõe Art 71 Quando o agente mediante mais de uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e pelas condições de tempo lugar maneira de execução e outras semelhantes devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro aplicaselhe a pena de um só dos crimes se idênticas ou a mais grave se diversas aumentada em qualquer caso de um a dois terfOs A partir de sua conceituação legal observamos que o crime continuado traz alguns requisitos presentes também no concurso material de crimes pois ambos ocorrem quando o agente mediante mais de uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes sendo que a continuidade delitiva se diferencia por exigir 1 que os crimes cometidos sejam da mesma espécie crimes da mesma espécie são aque les previstos no mesmo tipo penal simples ou qualificado tentado ou consumado 2 que os crimes tenham sido cometidos pelas mesmas condições de tempo predo mina o entendimento jurisprudencial da possibilidade de se reconhecer o crime conti nuado entre infrações praticadas em intervalo de tempo não superior a 30 trinta dias STF HC 107636RS 3 que os crimes tenham sido cometidos com identidade de lugar mesma rua mesmo bairro mesma cidade ou até em cidades vizinhas limítrofes 4 que os crimes tenham sido cometidos pelo mesmo modo de execução identidade quanto ao modus operandi 5 que os crimes subsequentes sejam tidos como continuação do primeiro as ações subsequentes devem ser tidas como desdobramento lógico da primeira demonstrando a existência de unidade de desígnios Assim como ocorre no concurso formal ou ideal de crimes ao reconhecermos a conti nuidade delitiva devemos aplicar a pena mais grave se diversas que resulta da maior pena aplicada ou somente uma delas acaso idênticas acrescidas em qualquer hipótese do pa tamar de 116 um sexto patamar mínimo igual ao do concurso formal até 23 dois terços patamar máximo superior ao do concurso formal 254 CONURSO DE CRIMES Na seara do crime continuado assim como ocorre na hipótese do concurso formal o quantum de exasperação deverá ter como referência o número de infrações criminais pra ticadas pelo agente que corresponde igualmente ao número de resultados alcançados pelo condenado A escolha do patamar ideal de exasperação também deverá ocorrer na fundamentação da sentença vez que na parte dispositiva do julgado deverá tão somente ser inserido o mon tante correspondente valor do aumento O patamar eleito recairá sobre a pena mais grave se diversas ou sobre qualquer uma delas se idênticas Quando estivermos frente à existêrcia de continuidade delitiva referente a crimes dolo sos cometidos com o emprego de violência ou grave ameaça e praticados contra vítimas diferentes o julgador poderd até triplicar a pena de um dos crimes se idênticas ou a mais grave se diversas observando para tanto a culpabilidade os antecedentes a conduta social a persona lidade do agente os motivos e as circumtâncias dos crimes nada mais do que as seis primeiras circunstâncias judiciais elencadas no art 59 do CP Tal previsão encontra respaldo no artigo 71 parágrafo único do Código Penal Logica mente que qualquer decisão nesse sentido deverá ser fundamentada sobretudo por agravar concretamente a situação do réu Ademais seguindo a linha do artigo 70 parágrafo único do Código Penal que anuncia a hipótese de aplicabilidade do concurso material benéfico ao concurso formal o dispositivo legal em debate art 71 parágrafo único do CP também faz ressalva a possibilidade de aplicação da hipótese tratada à continuidade delitiva igualmente quando a incidência do patamar de exasperação aumento resultar em pena definitiva superior da que seria resul tante pelo somatório das penas individualmente dosadas Apesar da desnecessidade por se constituir em mera redundância legislativa o artigo 71 parágrafo único do CódigÓ Penal acrescenta ainda que a pena definitiva aplicada ao condenado não poderá ser cumprida por tempo superior a 30 trinta anos art 75 caput do CP 5 CRITÉRIOS DE AUMENTO NO CONCURSO FORMAL E NO CRIME CONTINUADO Sendo a hipótese de concurso material ou real de crimes não encontraremos nenhuma dificuldade para alcançar a pena definitiva aplicável ao condenado pois resultará do soma tório das penas privativas de liberdade individualmente dosadas para cada crime Porém ocorrendo às hipóteses de concurso formal ou ideal de crimes e crime conti nuado ou continuidade delitiva o somatório das penas somente terá lugar acaso se revelar mais favorável ao condenado situação de rara aplicabilidade a partir das ressalvas previstas nos parágrafos únicos dos artigos 70 e 71 do Código Penal que resultam na hipótese do concurso material benéfico No entanto comumente as regras específicas de exasperação previstas para o concurso formal e para o crime continuado se releYam bem mais benéficas ao agente pois na esmaga 255 l K RJCARDO AUGUSTO SCHMITf observar o disposto pelo parágrafo único do artigo 70 aplicandose a regra do artigo 69 do Código Penal concurso material benéfico Nunca é demais relembrar que para a análise da prescrição da pretensão punitiva estatal sempre devemos desprezar qualquer acréscimo decorrente do concurso formal vcr que deve ser apurada a partir da pena cominada isoladamente para cada crime art 119 do CP 4 CRIME CONTINUADO O crime continuado ou continuidade delitiva é uma ficção jurídica criada pelo legisla dor para beneficiar o acusado desde que preenchidos os requisitos alinhados no artigo 71 do Código Penal que assim dispõe Art 71 Quando o agente mediante mais de uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e pelas condições de tempo lugar maneira de execução e outras semelhantes devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro aplicaselhe a pena de um só dos crimes se idênticas ou a mais grave se diversas aumentada em qualquer caso de um a dois terfOs A partir de sua conceituação legal observamos que o crime continuado traz alguns requisitos presentes também no concurso material de crimes pois ambos ocorrem quando o agente mediante mais de uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes sendo que a continuidade delitiva se diferencia por exigir 1 que os crimes cometidos sejam da mesma espécie crimes da mesma espécie são aque les previstos no mesmo tipo penal simples ou qualificado tentado ou consumado 2 que os crimes tenham sido cometidos pelas mesmas condições de tempo predo mina o entendimento jurisprudencial da possibilidade de se reconhecer o crime conti nuado entre infrações praticadas em intervalo de tempo não superior a 30 trinta dias STF HC 107636RS 3 que os crimes tenham sido cometidos com identidade de lugar mesma rua mesmo bairro mesma cidade ou até em cidades vizinhas limítrofes 4 que os crimes tenham sido cometidos pelo mesmo modo de execução identidade quanto ao modus operandi 5 que os crimes subsequentes sejam tidos como continuação do primeiro as ações subsequentes devem ser tidas como desdobramento lógico da primeira demonstrando a existência de unidade de desígnios Assim como ocorre no concurso formal ou ideal de crimes ao reconhecermos a conti nuidade delitiva devemos aplicar a pena mais grave se diversas que resulta da maior pena aplicada ou somente uma delas acaso idênticas acrescidas em qualquer hipótese do pa tamar de 116 um sexto patamar mínimo igual ao do concurso formal até 23 dois terços patamar máximo superior ao do concurso formal 254 CONURSO DE CRIMES Na seara do crime continuado assim como ocorre na hipótese do concurso formal o quantum de exasperação deverá ter como referência o número de infrações criminais pra ticadas pelo agente que corresponde igualmente ao número de resultados alcançados pelo condenado A escolha do patamar ideal de exasperação também deverá ocorrer na fundamentação da sentença vez que na parte dispositiva do julgado deverá tão somente ser inserido o mon tante correspondente valor do aumento O patamar eleito recairá sobre a pena mais grave se diversas ou sobre qualquer uma delas se idênticas Quando estivermos frente à existêrcia de continuidade delitiva referente a crimes dolo sos cometidos com o emprego de violência ou grave ameaça e praticados contra vítimas diferentes o julgador poderd até triplicar a pena de um dos crimes se idênticas ou a mais grave se diversas observando para tanto a culpabilidade os antecedentes a conduta social a persona lidade do agente os motivos e as circumtâncias dos crimes nada mais do que as seis primeiras circunstâncias judiciais elencadas no art 59 do CP Tal previsão encontra respaldo no artigo 71 parágrafo único do Código Penal Logica mente que qualquer decisão nesse sentido deverá ser fundamentada sobretudo por agravar concretamente a situação do réu Ademais seguindo a linha do artigo 70 parágrafo único do Código Penal que anuncia a hipótese de aplicabilidade do concurso material benéfico ao concurso formal o dispositivo legal em debate art 71 parágrafo único do CP também faz ressalva a possibilidade de aplicação da hipótese tratada à continuidade delitiva igualmente quando a incidência do patamar de exasperação aumento resultar em pena definitiva superior da que seria resul tante pelo somatório das penas individualmente dosadas Apesar da desnecessidade por se constituir em mera redundância legislativa o artigo 71 parágrafo único do CódigÓ Penal acrescenta ainda que a pena definitiva aplicada ao condenado não poderá ser cumprida por tempo superior a 30 trinta anos art 75 caput do CP 5 CRITÉRIOS DE AUMENTO NO CONCURSO FORMAL E NO CRIME CONTINUADO Sendo a hipótese de concurso material ou real de crimes não encontraremos nenhuma dificuldade para alcançar a pena definitiva aplicável ao condenado pois resultará do soma tório das penas privativas de liberdade individualmente dosadas para cada crime Porém ocorrendo às hipóteses de concurso formal ou ideal de crimes e crime conti nuado ou continuidade delitiva o somatório das penas somente terá lugar acaso se revelar mais favorável ao condenado situação de rara aplicabilidade a partir das ressalvas previstas nos parágrafos únicos dos artigos 70 e 71 do Código Penal que resultam na hipótese do concurso material benéfico No entanto comumente as regras específicas de exasperação previstas para o concurso formal e para o crime continuado se releYam bem mais benéficas ao agente pois na esmaga 255 l K RICARDO AUGUSTO SCHMTf dora quantidade de casos sua aplicabilidade trará a pena definitiva do condenado em pata mar abaixo do obtido pelo somatório das penas individualmente dosadas para cada crime Diante disso sendo o patamar de exasperação previsto nos artigos 70 e 71 do Código Penal a regra a ser aplicado o quantum de aumemo no concurso formal e no crime conti nuado deverá ter como referência o número de infrações criminais praticadas pelo agente O patamar ideal de aumento terá portanto estreita ligação com o número de resultados alcançados pelo condenado Confira A melhor técruca para dosimetria da pena privativa de liberdade em se tratando de crimes em concurso formal é a fixação da pena de cada uma das infrações isoladamente e sobre a maior pena referente à conduta mais grave apurada concretamente ou sendo iguais sobre qualquer delas fuzerse o devido aumente considerandose nessa última etapa o número de infrações que a integram STJ HC 85513DF O acréscimo decorrente do reconhecimento do concurso formal de crimes deve ser aferido em função do número de delitos e não à luz do art 59 do Código Penal STJ HC 70437RJ O aumento da pena pela continuidade delitiva se faz basicamen te quanto ao art 71 caput do Código Penal por força do número de infrações praticadas Qualquer outro critério subjetivo viola o texto legal enfocado Precedentes do STF e do STJ STJ Per 4530RJ No aumento da pena pela continuidade delitiva devese levar em consideração o número de infrações cometidas Precedentes STJ REsp 628639RS Nesse campo os Tribunais Superiores STF e STJ passaram a adotar um critério ob jetivo como forma de estipular o quantum ideal de aumento de acordo com o número de crimes praticados pelo condenado 2 dois crimes aumento de 16 um sexto 2 dois crimes aumento de 16 um sexto 3 três crimes aumento de 15 um quinto 3 três crimes aumento de 15 um quinto 4 quatro crimes aumento de 14 um quarto 4 quatro crimes aumento de 14 um quarto 5 cinco crimes aumento de 13 um terço 5 cinco crimes aumento de 13 um terço 6 seis ou mais crimes aumento de 12 me 6 seis crimes aumento de 12 metade tade 256 7 sete ou mais crimes aumento de 23 dois terços CONCURSO DE CRJMES Confira O aumento da pena pela continuidade delitiva se faz basicamen te quanto ao art 71 caput do Código Penal por força do número de infrações praticadas Qualquer outro critério subjetivo viola o texto legal enfocado Logo no caso de sete ou mais infrações o aumento deve darse na fração de 23 dois terços Precedentes do STF e do STJ STJ RESp 773487GO Em principio a existência de duas infrações em continuidade delitiva como é o caso dos autos significa o menor aumento ou seja o de um sexto a menos que existam fortes razões a justificar a aplicação de percentual maior No presente caso o julgador monocrático aplicou o percentual de 113 em razão da continuidade não apresentando qual quer razão para tanto o que não pode prevalecer sob pena de grave ofensa ao principio da motivação das decisões judiciais previsto no art 93 inciso IX da Carta Política Ordem em parte concedida para reduzir o aumento da continúidade delitiva a 116 da pena STJ HC 27337MS O acréscimo relativo à continuidade delitiva deve considerar o número de infrações cometidas sendo que em regra ho caso de prática de apenas dois delitos em continuidade o aumento procedido seria o mínimo legal Sobressaindo que o aumento pela continuidade se deu sem justificativa e em desacordo com a doutrina e jurisprudência do minantes configurase a ocorrência de constrangimento ilegal sanável na via eleita STJ HC 39380PR HABEAS CORPUS PENAL CONTINUIDADE DELITNA CRI TÉRIO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA IMPOSTA ORDEM CONCEDIDA 1 Uma vez reconhecida a existência de continuidade delitiva entre os crimes praticados pelo paciente o critério de exaspe ração da pena é o número de infrações cometidas 2 Em se tratando de condenação por três delitos o aumento da pena deve por questão de proporcionalidade aproximarse do mínimo legal Ordem concedida para reduzir o aumento da pena de um terço para um quinto STF HC 83632RJ Com isso podemos estabelecer alguns modelos de redações para a sentença penal con denatória Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no artigo 70 do Código Penal concurso formal à vista da existência concreta da prática de 3 três crimes que tiveram suas penas individual mente dosadas em patamares diversos aplico a pena mais grave aumentada do critério ideal de 15 um quinto ficando o réu condenado definitivamente à pena de 6 seis anos de reclusão ou 257 RICARDO AUGUSTO SCHMTf dora quantidade de casos sua aplicabilidade trará a pena definitiva do condenado em pata mar abaixo do obtido pelo somatório das penas individualmente dosadas para cada crime Diante disso sendo o patamar de exasperação previsto nos artigos 70 e 71 do Código Penal a regra a ser aplicado o quantum de aumemo no concurso formal e no crime conti nuado deverá ter como referência o número de infrações criminais praticadas pelo agente O patamar ideal de aumento terá portanto estreita ligação com o número de resultados alcançados pelo condenado Confira A melhor técruca para dosimetria da pena privativa de liberdade em se tratando de crimes em concurso formal é a fixação da pena de cada uma das infrações isoladamente e sobre a maior pena referente à conduta mais grave apurada concretamente ou sendo iguais sobre qualquer delas fuzerse o devido aumente considerandose nessa última etapa o número de infrações que a integram STJ HC 85513DF O acréscimo decorrente do reconhecimento do concurso formal de crimes deve ser aferido em função do número de delitos e não à luz do art 59 do Código Penal STJ HC 70437RJ O aumento da pena pela continuidade delitiva se faz basicamen te quanto ao art 71 caput do Código Penal por força do número de infrações praticadas Qualquer outro critério subjetivo viola o texto legal enfocado Precedentes do STF e do STJ STJ Per 4530RJ No aumento da pena pela continuidade delitiva devese levar em consideração o número de infrações cometidas Precedentes STJ REsp 628639RS Nesse campo os Tribunais Superiores STF e STJ passaram a adotar um critério ob jetivo como forma de estipular o quantum ideal de aumento de acordo com o número de crimes praticados pelo condenado 2 dois crimes aumento de 16 um sexto 2 dois crimes aumento de 16 um sexto 3 três crimes aumento de 15 um quinto 3 três crimes aumento de 15 um quinto 4 quatro crimes aumento de 14 um quarto 4 quatro crimes aumento de 14 um quarto 5 cinco crimes aumento de 13 um terço 5 cinco crimes aumento de 13 um terço 6 seis ou mais crimes aumento de 12 me 6 seis crimes aumento de 12 metade tade 256 7 sete ou mais crimes aumento de 23 dois terços CONCURSO DE CRJMES Confira O aumento da pena pela continuidade delitiva se faz basicamen te quanto ao art 71 caput do Código Penal por força do número de infrações praticadas Qualquer outro critério subjetivo viola o texto legal enfocado Logo no caso de sete ou mais infrações o aumento deve darse na fração de 23 dois terços Precedentes do STF e do STJ STJ RESp 773487GO Em principio a existência de duas infrações em continuidade delitiva como é o caso dos autos significa o menor aumento ou seja o de um sexto a menos que existam fortes razões a justificar a aplicação de percentual maior No presente caso o julgador monocrático aplicou o percentual de 113 em razão da continuidade não apresentando qual quer razão para tanto o que não pode prevalecer sob pena de grave ofensa ao principio da motivação das decisões judiciais previsto no art 93 inciso IX da Carta Política Ordem em parte concedida para reduzir o aumento da continúidade delitiva a 116 da pena STJ HC 27337MS O acréscimo relativo à continuidade delitiva deve considerar o número de infrações cometidas sendo que em regra ho caso de prática de apenas dois delitos em continuidade o aumento procedido seria o mínimo legal Sobressaindo que o aumento pela continuidade se deu sem justificativa e em desacordo com a doutrina e jurisprudência do minantes configurase a ocorrência de constrangimento ilegal sanável na via eleita STJ HC 39380PR HABEAS CORPUS PENAL CONTINUIDADE DELITNA CRI TÉRIO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA IMPOSTA ORDEM CONCEDIDA 1 Uma vez reconhecida a existência de continuidade delitiva entre os crimes praticados pelo paciente o critério de exaspe ração da pena é o número de infrações cometidas 2 Em se tratando de condenação por três delitos o aumento da pena deve por questão de proporcionalidade aproximarse do mínimo legal Ordem concedida para reduzir o aumento da pena de um terço para um quinto STF HC 83632RJ Com isso podemos estabelecer alguns modelos de redações para a sentença penal con denatória Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no artigo 70 do Código Penal concurso formal à vista da existência concreta da prática de 3 três crimes que tiveram suas penas individual mente dosadas em patamares diversos aplico a pena mais grave aumentada do critério ideal de 15 um quinto ficando o réu condenado definitivamente à pena de 6 seis anos de reclusão ou 257 RICARDO AUGUSTO SCHMrr Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no artigo 71 do Código Penal crime continuado à vista da existência concreta da prática de 5 cinco crimes que tiveram suas penas individual mente dosadas em patamares diversos aplico a pena mais grave aumentada do critério ideal de 13 um terço ficando o réu condenado definitivamente à pena de 9 nove anos de reclusão ou Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no artigo 70 do Código Penal à vista da existência concreta da prática de 2 dois crimes que tiveram suas penas individualmente dosadas em pa tamares idênticos aplico apenas uma das penas aumentada do critério ideal de 16 um sexto ficando o réu condenado definitivamente à pena de 3 três anos e 6 seis meses de reclusão Para finalizar caso estivermos frente à existência de penas privativas de liberdade pu nidas com reclusão e detenção na hipótese de concurso material ou real de crimes deverá àquela ser executada em primeiro lugar ao tempo em que na sentença condenatória não deverão ser somadas em atenção à melhor técnica jurídica Porém sendo a hipótese de con curso formal ou ideal de crimes e crime continuado ou continuidade deli tiva devemos estar atentos ao regime previsto para a pena mais grave que será a maior caso sejam diversas ou ao de maioi graduação caso as penas sejam idênticas pois este é o regime que deverá acom panhar o resultado final encontrado consistente na pena definitiva aplicável ao condenado Entenda hipóteses em que os crimes se encontram em concurso formal ou continuidade delitiva 1 Crime 1 com pena de 3 anos de reclusão Crime 2 com pena de 5 anos de reclusão Cri me 3 com pena de 1 ano de detenção pena definitiva de 6 anos de reclusão pena mais grave maior com acréscimo de 115 mantido o regime previsto para esta pena 2 Crime 1 com pena de 6 meses de detenção Crime 2 com pena de 8 anos de reclusão Crime 3 com pena de 1 ano de detenção Crime 4 com pena de 3 anos e 6 meses de reclusão pena definitiva de 1 O anos de reclusão pena mais grave maior com acréscimo de 114 mantido o regime previsto para esta pena 3 Crime 1 com pena de 1 ano de reclusão e Crime 2 com pena de 1 ano de detenção pena definitiva de 1 ano e 2 meses de reclusão quaisquer das penas por serem idênticas acrescida de 16 mantido o regime de maior graduação previsto 6 LIMITE DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NA SENTENÇA A regra trazida pelo artigo 75 caput do Código Penal se refere ao tempo máximo de cumprimento da pena privativa de liberdade 30 anos como forma de evitar a existência de sanções perpétuas que inclusive encontram vedação constitucional art 5 XLVII b da CF Apenas não podemos confundir este regramento legal com a possibilidade de termos na sentença penal condenatória a aplicação de pena privativa de liberdade superior a 30 trinta anos algo que é perfeitamente possível 258 CONCURSO DE CRIMES Em verdade apesar de ser plenamente possível alcançarmos condenações superiores a 30 trinta anos na sentença o que temos é a impossibilidade do condenado permanecer custodiado por tempo superior a este salvo a hipótese tratada no 2 do artigo 75 do Có digo Penal Se o agente restar condenado na sentença à pena privativa de liberdade superior a 30 trinta anos ou se a soma das penas decorrentes de sentenças prolatadas em processos dis tintos ultrapassar igualmente este limite elas deverão ser unificadas para atender o patamar máximo legalmente estabelecido para cumprimento Eis a regra estabelecida pelo 1 do artigo 75 do Código Penal Sem dúvidas à vista da impossibilidade do condenado cumprir pena em tempo su perior a 30 trinta anos tal situação poderia nos conduzir ao questionamento do motivo de ser permitido alcançar patamar de condenação superior ao limite temporal de cumpri mento A resposta é simples pois qualquer benefício que vise alcançar na fase de execução penal terá como referência a pena privativa de liberdade aplicada na sentença e não o limite temporal máximo de cumprimento Nesse sentid é o entendimemo sumulado pelo Supremo Tribunal Federal Súmula 715 do STF A pena unificada para atender o limite de trinta anos de cumprimento determinado pelo art 75 do C6digo Penal não é considerada para a concessão de outros benefícios como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução Vejamos a hipótese de pena aplicada na sentença ou unificada a partir de várias sen tenças que resulte em qualquer das situações em 300 trezentos anos Para a concessão de benefícios na fase de execução pend a aferição do requisito objetivo terá como referência a pena em concreto dosada na serfrerça penal condenatória 300 anos e não a prevista como limite temporal para o cumprimemo da sanção penal 30 anos A razão é lógica pois não seria nada razoável que o condenado a pena de 300 trezen tos anos pudesse progredir de regime com o cumprimento de apenas 5 cinco anos pata mar equivalente a 16 um sexto do limite temporal de pena para cumprimento 30 anos O que o entendimento sumula está impondo é a necessidade de o condenado cumprir 16 um sexto da pena aplicada na sentença 300 anos o que evidencia a impossibilidade neste caso de alcançar qualquer benefício durante a execução de sua pena pois alcançldo o limite máximo de cumprimento de 30 trinta anos a pena imposta restará cumprida Pelo menos serão 30 trinta anos sem direito a qualquer benefício que permita sua saída do regime fechado O entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal encontra guarida no posi cionamento do Superior Tribunal de Justiça A unificação da pena determinada pelo artigo 75 do CP refere se somente ao tempo total em que o condenado ficará privado de sua liberdade não servindo de base para outros benefícios comutação 259 RICARDO AUGUSTO SCHMrr Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no artigo 71 do Código Penal crime continuado à vista da existência concreta da prática de 5 cinco crimes que tiveram suas penas individual mente dosadas em patamares diversos aplico a pena mais grave aumentada do critério ideal de 13 um terço ficando o réu condenado definitivamente à pena de 9 nove anos de reclusão ou Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no artigo 70 do Código Penal à vista da existência concreta da prática de 2 dois crimes que tiveram suas penas individualmente dosadas em pa tamares idênticos aplico apenas uma das penas aumentada do critério ideal de 16 um sexto ficando o réu condenado definitivamente à pena de 3 três anos e 6 seis meses de reclusão Para finalizar caso estivermos frente à existência de penas privativas de liberdade pu nidas com reclusão e detenção na hipótese de concurso material ou real de crimes deverá àquela ser executada em primeiro lugar ao tempo em que na sentença condenatória não deverão ser somadas em atenção à melhor técnica jurídica Porém sendo a hipótese de con curso formal ou ideal de crimes e crime continuado ou continuidade deli tiva devemos estar atentos ao regime previsto para a pena mais grave que será a maior caso sejam diversas ou ao de maioi graduação caso as penas sejam idênticas pois este é o regime que deverá acom panhar o resultado final encontrado consistente na pena definitiva aplicável ao condenado Entenda hipóteses em que os crimes se encontram em concurso formal ou continuidade delitiva 1 Crime 1 com pena de 3 anos de reclusão Crime 2 com pena de 5 anos de reclusão Cri me 3 com pena de 1 ano de detenção pena definitiva de 6 anos de reclusão pena mais grave maior com acréscimo de 115 mantido o regime previsto para esta pena 2 Crime 1 com pena de 6 meses de detenção Crime 2 com pena de 8 anos de reclusão Crime 3 com pena de 1 ano de detenção Crime 4 com pena de 3 anos e 6 meses de reclusão pena definitiva de 1 O anos de reclusão pena mais grave maior com acréscimo de 114 mantido o regime previsto para esta pena 3 Crime 1 com pena de 1 ano de reclusão e Crime 2 com pena de 1 ano de detenção pena definitiva de 1 ano e 2 meses de reclusão quaisquer das penas por serem idênticas acrescida de 16 mantido o regime de maior graduação previsto 6 LIMITE DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NA SENTENÇA A regra trazida pelo artigo 75 caput do Código Penal se refere ao tempo máximo de cumprimento da pena privativa de liberdade 30 anos como forma de evitar a existência de sanções perpétuas que inclusive encontram vedação constitucional art 5 XLVII b da CF Apenas não podemos confundir este regramento legal com a possibilidade de termos na sentença penal condenatória a aplicação de pena privativa de liberdade superior a 30 trinta anos algo que é perfeitamente possível 258 CONCURSO DE CRIMES Em verdade apesar de ser plenamente possível alcançarmos condenações superiores a 30 trinta anos na sentença o que temos é a impossibilidade do condenado permanecer custodiado por tempo superior a este salvo a hipótese tratada no 2 do artigo 75 do Có digo Penal Se o agente restar condenado na sentença à pena privativa de liberdade superior a 30 trinta anos ou se a soma das penas decorrentes de sentenças prolatadas em processos dis tintos ultrapassar igualmente este limite elas deverão ser unificadas para atender o patamar máximo legalmente estabelecido para cumprimento Eis a regra estabelecida pelo 1 do artigo 75 do Código Penal Sem dúvidas à vista da impossibilidade do condenado cumprir pena em tempo su perior a 30 trinta anos tal situação poderia nos conduzir ao questionamento do motivo de ser permitido alcançar patamar de condenação superior ao limite temporal de cumpri mento A resposta é simples pois qualquer benefício que vise alcançar na fase de execução penal terá como referência a pena privativa de liberdade aplicada na sentença e não o limite temporal máximo de cumprimento Nesse sentid é o entendimemo sumulado pelo Supremo Tribunal Federal Súmula 715 do STF A pena unificada para atender o limite de trinta anos de cumprimento determinado pelo art 75 do C6digo Penal não é considerada para a concessão de outros benefícios como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução Vejamos a hipótese de pena aplicada na sentença ou unificada a partir de várias sen tenças que resulte em qualquer das situações em 300 trezentos anos Para a concessão de benefícios na fase de execução pend a aferição do requisito objetivo terá como referência a pena em concreto dosada na serfrerça penal condenatória 300 anos e não a prevista como limite temporal para o cumprimemo da sanção penal 30 anos A razão é lógica pois não seria nada razoável que o condenado a pena de 300 trezen tos anos pudesse progredir de regime com o cumprimento de apenas 5 cinco anos pata mar equivalente a 16 um sexto do limite temporal de pena para cumprimento 30 anos O que o entendimento sumula está impondo é a necessidade de o condenado cumprir 16 um sexto da pena aplicada na sentença 300 anos o que evidencia a impossibilidade neste caso de alcançar qualquer benefício durante a execução de sua pena pois alcançldo o limite máximo de cumprimento de 30 trinta anos a pena imposta restará cumprida Pelo menos serão 30 trinta anos sem direito a qualquer benefício que permita sua saída do regime fechado O entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal encontra guarida no posi cionamento do Superior Tribunal de Justiça A unificação da pena determinada pelo artigo 75 do CP refere se somente ao tempo total em que o condenado ficará privado de sua liberdade não servindo de base para outros benefícios comutação 259 RICARDO AUGUSTO SCHMTT de pena livramento condicional etc Precedentes do STF e do STJ STJ HC 23643SP 7 PENA DE MULTA NA HIPÓTESE DE CONCURSO DE CRIMES No capítulo a seguir iremos debruçar sobre outra espécie de pena que encontra previ são no artigo 32 do Código Penal a pena de multa Por ser uma pena assim como é a privativa de liberdade a quantidade de diasmulta também se submete ao sistema trifásico preisto no artigo 68 caput do Código Penal No entanto diversamente do que ocorre com as penas privativas de liberdade nas hipó teses de concursos de crimes para a pena de multa seja qual for à espécie de concurso ma terial formal ou crime continuado em observância ao artigo 72 do Código Penal a multa será aplicada distinta e integralmente ou seja as penas de multa individualmente dosadas para cada crime sempre deverão ser somadas Surgem portanto as seguintes possibilidades 1 CONCURSO MATERIAL OU REAL DE CRIMES Crime 1 com pena de 3 anos de reclusão e pagamento de 20 diasmulta e Crime 2 com pena de 1 ano de reclusão e pagamer1xo de 1 O diasmulta pena definitiva de 4 anos de reclusão e pagamento de 30 diasmulta somamse as penas privativas de liberdade e de multa 2 CONCURSO FORMAL OU IDEAL DE CRIMES Crime 1 com pena de 3 anos de reclusão e pagamento de 1 O diasmulta e Crime 2 com pena de 3 anos de reclusão e pa gamento de 1 O diasmulta pena definitiva de 3 anos e 6 meses de reclusão quaisquer das penas por serem idênticas acrescida de 16 e pagamento de 20 diasmulta somamse as penas de multa 3 CRIME CONTINUADO OU CONTINUIDADE DELITNA Crime 1 com pena de 6 anos de reclusão e pagamento de 40 diasmulta e Crime 2 com pena de 3 anos de reclusão e pagamento de 25 diasmulta pena definitiva de 7 anos de reclusão pena mais grave com acréscimo de 116 e pagamento de 65 diasmulta somamse as penas de multa Entendemos portanto que para o cálculo da quantidade de diasmulta sempre será aplicada a regra do concurso material somandose as penas de multa dosadas de forma isolada para cada crime A posição que assumimos é majoritária perante a doutrina aplicação cumulativa da pena de multa se estende para todas as modalidades de concursos de crimes inclusive para o crime continuado De outro lado a jurisprudência dominante no que tange ao crime continuado tem estendido o sistema de exasperação art 71 do CP à pena de multa não fazendo inci dir portanto a regra insculpida no artigo 72 do Código Penal Para isso os julgados partem do pressuposto de que o crime continuado é apenas um para efeito de aplicação da pena Concentram esforços em afirmar que nosso legislador adotou a teoria da fioção jurídica para o crime continuado pela qual na realidade há uma 260 CONCURSO DE CRIMES pluralidade de delitos mas para efeito de sanção penal eles se constituem num único crime portanto inaplicável a regra do artigo 72 do Código Penal Nesse sentido temos os seguintes julgados STF RE 906347 STJ HC 95641DF STJREsp 905854 STJ AgRg no REsp 607929PR Devemos então ficar atentos a esse ponto Na visão dos nossos Tribunais Superiores passaríamos a ter para a continuidade delitiva e somente para ela a seguinte situação 1 Crime 1 com pena de 3 anos de reclusão e pagamento de 12 diasmulta e Crime 2 com pena de 3 anos de reclusão e pagamento de 12 diasmulta pena definitiva de 3 anos e 6 meses de reclusão quaisquer das penas por serem idênticas acrescida de 116 e pagamento de 14 diasmulta idêntico procedimento deverá ser aplicado para a exasperação da pena de multa 2 C1ime 1 com pena de 6 anos de reclusão e pagamento de 30 diasmulta e Crime 2 com pena de 3 anos de reclusão e pagamento de 25 diasmulta pena definitiva de 7 anos de reclusão pena tnais grave com acréscimo de 116 e pagamento de 35 diasmulta idêntico procedimento deverá ser aplicado para a exasperação da pena de multa Em arremate frisamos apenas que os Tribunais Superiores STF e STJ admitem o somatório das penas de multa na hipótese de crime continuado tão somente quando es tiver presente uma situação mais favorável para o condenado resultante da aplicabilidade do concurso material benéfico nos moldes do parágrafo único do artigo 71 do Código Penal Tratase de exceção à regra da exasperação aplicável à continuidade delitiva de forma idêntica ao que ocorre com a pena privativa de liberdade Se ambas são penas art 32 do CP não teria o porquê de não ser aplicável também à pena de multa Encerramos com exemplos de redações para a sentença penal Em sendo aplicável ao caso a regra disciplinada pelo artigo 69 do Código Penal concurso material fica o réu condenado definitivamente à pena de 9 nove anos de reclusão e ao paga mento de 80 oitenta diasmulta mantendose o valor já fixado ou Em sendo aplicável ao caso o regramento estabelecido pelo artigo 70 do Código Penal con curso formal à vista da existência concreta da prática de 4 quatro crimes que tiveram suas penas individualmente dosadas em patamares diversos aplico a pena privativa de liberdade mais grave aumentada do critério ideal de 1 4 um quarto ficando o réu condenado definitivamente à pena de 10 dez anos de reclusão e ao pagamento de 125 cento e vinte e cinco diasmulta este em observância ao artigo 72 do Código Penal mantendose o valor já fixado ou 261 RICARDO AUGUSTO SCHMTT de pena livramento condicional etc Precedentes do STF e do STJ STJ HC 23643SP 7 PENA DE MULTA NA HIPÓTESE DE CONCURSO DE CRIMES No capítulo a seguir iremos debruçar sobre outra espécie de pena que encontra previ são no artigo 32 do Código Penal a pena de multa Por ser uma pena assim como é a privativa de liberdade a quantidade de diasmulta também se submete ao sistema trifásico preisto no artigo 68 caput do Código Penal No entanto diversamente do que ocorre com as penas privativas de liberdade nas hipó teses de concursos de crimes para a pena de multa seja qual for à espécie de concurso ma terial formal ou crime continuado em observância ao artigo 72 do Código Penal a multa será aplicada distinta e integralmente ou seja as penas de multa individualmente dosadas para cada crime sempre deverão ser somadas Surgem portanto as seguintes possibilidades 1 CONCURSO MATERIAL OU REAL DE CRIMES Crime 1 com pena de 3 anos de reclusão e pagamento de 20 diasmulta e Crime 2 com pena de 1 ano de reclusão e pagamer1xo de 1 O diasmulta pena definitiva de 4 anos de reclusão e pagamento de 30 diasmulta somamse as penas privativas de liberdade e de multa 2 CONCURSO FORMAL OU IDEAL DE CRIMES Crime 1 com pena de 3 anos de reclusão e pagamento de 1 O diasmulta e Crime 2 com pena de 3 anos de reclusão e pa gamento de 1 O diasmulta pena definitiva de 3 anos e 6 meses de reclusão quaisquer das penas por serem idênticas acrescida de 16 e pagamento de 20 diasmulta somamse as penas de multa 3 CRIME CONTINUADO OU CONTINUIDADE DELITNA Crime 1 com pena de 6 anos de reclusão e pagamento de 40 diasmulta e Crime 2 com pena de 3 anos de reclusão e pagamento de 25 diasmulta pena definitiva de 7 anos de reclusão pena mais grave com acréscimo de 116 e pagamento de 65 diasmulta somamse as penas de multa Entendemos portanto que para o cálculo da quantidade de diasmulta sempre será aplicada a regra do concurso material somandose as penas de multa dosadas de forma isolada para cada crime A posição que assumimos é majoritária perante a doutrina aplicação cumulativa da pena de multa se estende para todas as modalidades de concursos de crimes inclusive para o crime continuado De outro lado a jurisprudência dominante no que tange ao crime continuado tem estendido o sistema de exasperação art 71 do CP à pena de multa não fazendo inci dir portanto a regra insculpida no artigo 72 do Código Penal Para isso os julgados partem do pressuposto de que o crime continuado é apenas um para efeito de aplicação da pena Concentram esforços em afirmar que nosso legislador adotou a teoria da fioção jurídica para o crime continuado pela qual na realidade há uma 260 CONCURSO DE CRIMES pluralidade de delitos mas para efeito de sanção penal eles se constituem num único crime portanto inaplicável a regra do artigo 72 do Código Penal Nesse sentido temos os seguintes julgados STF RE 906347 STJ HC 95641DF STJREsp 905854 STJ AgRg no REsp 607929PR Devemos então ficar atentos a esse ponto Na visão dos nossos Tribunais Superiores passaríamos a ter para a continuidade delitiva e somente para ela a seguinte situação 1 Crime 1 com pena de 3 anos de reclusão e pagamento de 12 diasmulta e Crime 2 com pena de 3 anos de reclusão e pagamento de 12 diasmulta pena definitiva de 3 anos e 6 meses de reclusão quaisquer das penas por serem idênticas acrescida de 116 e pagamento de 14 diasmulta idêntico procedimento deverá ser aplicado para a exasperação da pena de multa 2 C1ime 1 com pena de 6 anos de reclusão e pagamento de 30 diasmulta e Crime 2 com pena de 3 anos de reclusão e pagamento de 25 diasmulta pena definitiva de 7 anos de reclusão pena tnais grave com acréscimo de 116 e pagamento de 35 diasmulta idêntico procedimento deverá ser aplicado para a exasperação da pena de multa Em arremate frisamos apenas que os Tribunais Superiores STF e STJ admitem o somatório das penas de multa na hipótese de crime continuado tão somente quando es tiver presente uma situação mais favorável para o condenado resultante da aplicabilidade do concurso material benéfico nos moldes do parágrafo único do artigo 71 do Código Penal Tratase de exceção à regra da exasperação aplicável à continuidade delitiva de forma idêntica ao que ocorre com a pena privativa de liberdade Se ambas são penas art 32 do CP não teria o porquê de não ser aplicável também à pena de multa Encerramos com exemplos de redações para a sentença penal Em sendo aplicável ao caso a regra disciplinada pelo artigo 69 do Código Penal concurso material fica o réu condenado definitivamente à pena de 9 nove anos de reclusão e ao paga mento de 80 oitenta diasmulta mantendose o valor já fixado ou Em sendo aplicável ao caso o regramento estabelecido pelo artigo 70 do Código Penal con curso formal à vista da existência concreta da prática de 4 quatro crimes que tiveram suas penas individualmente dosadas em patamares diversos aplico a pena privativa de liberdade mais grave aumentada do critério ideal de 1 4 um quarto ficando o réu condenado definitivamente à pena de 10 dez anos de reclusão e ao pagamento de 125 cento e vinte e cinco diasmulta este em observância ao artigo 72 do Código Penal mantendose o valor já fixado ou 261 RICARDO AUGUSTO SCHMTf Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no artigo 70 do Código Penal à vista da exis tência concreta da prática de 2 dois crimes que tiveram suas penas individualmente dosadas em patamares idênticos aplico apenas uma das penas privativas de liberdade aumentada do critério ideal de 16 um sexto ficando o réu condenado definitivamente à pena de 3 três anos e 6 seis meses de reclusão e ao pagamento de 20 vinte diasmulta este em observância ao artigo 72 do Código Penal mantendose o valor já fixado ou Em sendo aplicável ao caso a regra disciplinada pelo artigo 71 do Código Penal crime conti nuado à vista da existência concreta da prática de 2 dois crimes os quais tiveram suas penas individualmente dosadas em patamares diversos aplico a pena privativa de liberdade mais gra ve aumentada do critério ideal de 16 um sexto ficando o réu condenado definitivamente à pena de 7 sete anos de reclusão e ao pagamento de 65 sessenta e cinco diasmulta este em observância ao artigo 72 do Código Penal mantendose o valor já fixado nossa posição ou Em sendo aplicável ao caso a regra disciplinada pelo artigo 71 do Cpdigo Penal crime conti nuado à vista da existência concreta da prática de 2 dois crimes os quais tiveram suas penas 1individualmente dosadas em patamares diversos aplico a pena privativa de liberdade mais grave aumentada do critério ideal de 16 um sexto ficando o réu condenado definitivamente à pena de 7 sete anos de reclusão e ao pagamento de 35 trinta e cinco diasmulta este em observân cia a própria regra de exasperação adotada frente a inaplicabilidade ao caso do disposto pelo artigo 72 do Código Penal mantendose o valor já fixado posição do STF e STJ 262 Capítulo VIII PENA DE MULTA Sumário 1 Pena de multa 11 Critérios para fixação da quantidade de diasmulta 12 Critérios para fixação do valor de cada diamulta 2 Pena de multa substimtiva 3 Execução e pagamento da pena de multa 1 PENA DE MULTA A pena de mulca nada mais é do que uma sanção penal prevista isolada ou cumulati vamente em determinados tipos legais sendo que consiste no pagamento ao fundo peni tenciário do valor fixado na sentença possuindo referência na quantidade de diasmulca estabelecido e no valor atribuído para cada diamulta No nascedouro da temática em debate surge a seguinte indagação t A dosimetria da pena de multa está sujeita a aplicação do critério bifásico ou trifásico Eis um ponto muito debatido na doutrina e na jurisprudência contudo a resposta à indagação é relativamente fácil Se olharmos para a pena de multa propriamente dita podemos afirmar que sua dosi metria encontra passagem obrigatoriamente por duas etapas distintas critério bifásico 1 ª etapa quantidade de diasmulta e 2ª etapa valor de cada diamulta Vemos portanto que para estabelecer a pena de multa se fixa em primeiro lugar a quantidade número de diasmulta e em seguida calculase o valor de cada diamulta tendo como base a situação econômica do réu art 60 do CP Em razão disso é que podemos afirmar que a fixação da pena de multa está submetida a um critério bifásico pois num primeiro momento deverá ser fixado o número de dias multa quantidade e em seguida o valor unitário de cada diamulta A denominação critério bifásico não tem qualquer vinculação ou semelhança com o sistema trifásico previsto no artigo 68 caput do Código Penal possuindo relação unicamente no fato de que a sanção definitiva da pena de mulca é fixada em duas etapas em dois mo mentos distintos quantidade e valor O que queremos deixar esclarecido neste início é que não podemos confundir o cha mado critério bifásico para fixação da pena de multa quantidade de diasmulta vakr de cada diamulta com o sistema trifásico que deve ser utilizado para fixação da quantidade de 263 j J RICARDO AUGUSTO SCHMTf Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no artigo 70 do Código Penal à vista da exis tência concreta da prática de 2 dois crimes que tiveram suas penas individualmente dosadas em patamares idênticos aplico apenas uma das penas privativas de liberdade aumentada do critério ideal de 16 um sexto ficando o réu condenado definitivamente à pena de 3 três anos e 6 seis meses de reclusão e ao pagamento de 20 vinte diasmulta este em observância ao artigo 72 do Código Penal mantendose o valor já fixado ou Em sendo aplicável ao caso a regra disciplinada pelo artigo 71 do Código Penal crime conti nuado à vista da existência concreta da prática de 2 dois crimes os quais tiveram suas penas individualmente dosadas em patamares diversos aplico a pena privativa de liberdade mais gra ve aumentada do critério ideal de 16 um sexto ficando o réu condenado definitivamente à pena de 7 sete anos de reclusão e ao pagamento de 65 sessenta e cinco diasmulta este em observância ao artigo 72 do Código Penal mantendose o valor já fixado nossa posição ou Em sendo aplicável ao caso a regra disciplinada pelo artigo 71 do Cpdigo Penal crime conti nuado à vista da existência concreta da prática de 2 dois crimes os quais tiveram suas penas 1individualmente dosadas em patamares diversos aplico a pena privativa de liberdade mais grave aumentada do critério ideal de 16 um sexto ficando o réu condenado definitivamente à pena de 7 sete anos de reclusão e ao pagamento de 35 trinta e cinco diasmulta este em observân cia a própria regra de exasperação adotada frente a inaplicabilidade ao caso do disposto pelo artigo 72 do Código Penal mantendose o valor já fixado posição do STF e STJ 262 Capítulo VIII PENA DE MULTA Sumário 1 Pena de multa 11 Critérios para fixação da quantidade de diasmulta 12 Critérios para fixação do valor de cada diamulta 2 Pena de multa substimtiva 3 Execução e pagamento da pena de multa 1 PENA DE MULTA A pena de mulca nada mais é do que uma sanção penal prevista isolada ou cumulati vamente em determinados tipos legais sendo que consiste no pagamento ao fundo peni tenciário do valor fixado na sentença possuindo referência na quantidade de diasmulca estabelecido e no valor atribuído para cada diamulta No nascedouro da temática em debate surge a seguinte indagação t A dosimetria da pena de multa está sujeita a aplicação do critério bifásico ou trifásico Eis um ponto muito debatido na doutrina e na jurisprudência contudo a resposta à indagação é relativamente fácil Se olharmos para a pena de multa propriamente dita podemos afirmar que sua dosi metria encontra passagem obrigatoriamente por duas etapas distintas critério bifásico 1 ª etapa quantidade de diasmulta e 2ª etapa valor de cada diamulta Vemos portanto que para estabelecer a pena de multa se fixa em primeiro lugar a quantidade número de diasmulta e em seguida calculase o valor de cada diamulta tendo como base a situação econômica do réu art 60 do CP Em razão disso é que podemos afirmar que a fixação da pena de multa está submetida a um critério bifásico pois num primeiro momento deverá ser fixado o número de dias multa quantidade e em seguida o valor unitário de cada diamulta A denominação critério bifásico não tem qualquer vinculação ou semelhança com o sistema trifásico previsto no artigo 68 caput do Código Penal possuindo relação unicamente no fato de que a sanção definitiva da pena de mulca é fixada em duas etapas em dois mo mentos distintos quantidade e valor O que queremos deixar esclarecido neste início é que não podemos confundir o cha mado critério bifásico para fixação da pena de multa quantidade de diasmulta vakr de cada diamulta com o sistema trifásico que deve ser utilizado para fixação da quantidade de 263 j J RICARDO AUGUSTO SCIIMITI diasmulta uma vez que este é parte integrante da própria pena acrescido do valor posterior a ser atribuído para cada diamulta A pena de multa é uma pena assim como é a pena privativa de liberdade Ela pode se apresentar com previsão isolada ou cumulada no preceito secundário de um tipo penal A quantidade de pena privativa de liberdade é dosada a partir do sistema trifásico Em sendo a pena de multa também uma pena não poderá haver outro critério à sua dosagem Assim da mesma forma que ocorre com a pena privativa de liberdade a quantidade de diasmulta deverá ser fixado em observância ao sistma trifásico previsto no artigo 68 caput do Código Penal pois se torna inadmissível que em se tratando de uma pena não sejam respeitadas as regras disciplinadas para a dosimetria Adicionamos a estes argumentos também o fato de que o artigo 68 do Código Penal faz referência expressa à aplicação do sistema trifásico sem fazer distinção entre a pena priva tiva de liberdade e a de multa Não havendo proibição legal para a aplicação da sistemática também para a dosagem da quantidade de diasmulta é de se concluir pela sua incidência integral Com isso prevalece o entendimento jurisprudencial e doutrinário que para fixação da quantidade de diasmulta devem ser seguidas todas as fases legais previstas para a dosimetria i J da quantidade de pena privativa de liberdade com a consequente análise das circunstâncias judiciais atenuantes e agravantes e causas de diminuição e de aumento de pena Nesse sentido Não há que se falar em nulidade do ac6rdão por deficiência na fixação da pena de multa se a mesma foi correta e fundamentadamente dosada atendendo os moldes do sistema trifásico de aplicação da pena e da jurisprudência dominante STJ HC 35580PR Num segundo momento depois de estabelecida a quantidade de diasmulta sistema trifásico deverá o julgador atribuir valor unitário para cada diamulta e para este fim terá como base a situação econômica do réu art 60 do CP Então a quantidade de diasmulta se submere ao sistema trifásico para dosimetria o valor do diamulta nada tem a ver com o sistema trifásico pois a existência ou não de cir cunstâncias judiciais desfavoráveis a presença ou não de atenuantes agravantes causas de diminuição ou de aumento de pena em nada irá alterar o valor do diamulta pois este tem referência na situação financeira do agente à época do fato art 49 1 do CP Concluímos portanto que a dosimetria da pena de multa passa por dois momentos distintos por isso temos o chamado critério bifásico quantidade e valor No entanto a quantidade de diasmulta se submete ao sistema trifásico para dosimetria da pena enquanto o valor do diamulta se sujeita a situação econômica do réu Em arremate somente a título de esclarecimento assim como devemos desprezar as frações de dia horas no cálculo da pena privativa de liberdade idêntico procedimento 264 PENA DE MUrA deverá ser adotado na dosimetria da quantidade de diasmulta pois amparado pelo mesmo raciocínio no cálculo do valor de cada diamulta também deverão ser desprezadas as frações de reais centavos consoante disposto pelo artigo 11 do Código Penal 11 CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DA QUANTIDADE DE DIASMULTA Conforme deixamos esclarecido em linhas pretéritas a quantidade de diasmulta será fixada em observância ao sistema trifásico para dosimetria da pena Por isso devemos nova mente repetir seguirá as três fases previstas pelo artigo 68 caput do Código Penal 1 ªfase análise do artigo 59 do C6digo Penal circunstâncias judiciais 2ª fase análise das circunstâncias atenuantes e agravantes e 3ª fase análise das causas de diminuição e de aumento de pena O artigo 49 do Código Penal traz limites a serem observados na fixação da quantidade de diasmulta Estabelece que a quantidade deve ser no mínimo de 10 dez e no máximo de 360 trezentos e sessenta diasmulta Confira Art 49 A pena de multa cÓnsiste no pagamento ao fundo penitenci ário da quantia fixada na sentença e calculada em diasmulta Será no mínimo de 10 dez e no máximo de 360 trezentos e sessenta diasmulta grifei Estes limites mínimo e máximo trazidos pelo artigo 49 aplicamse para todos os cri mes previstos na parte especial do Código Penal Isso ocorre porque os tipos penais previstos no Código Penal apenas fazem referência expressa no preceito secunrio quanto ao quan titativo mínimo e máximo previstos para a pena privativa de liberdade sendo que quando esta estiver cumulada com a pena de multa o legislador apenas trará a expressão e multa fazendo com que a regra geral seja aplicada para todas as hipóteses de crimes ali previstos Devemos ressalvar porém que algumas leis penais extravagantes especiais trazem li mites diferenciados os quais sem dúvida deverão ser observados à luz do princípio da especialidade Trazemos como exemplo o crime de tráfico de drogas art 33 da Lei nº 1134306 aonde no preceito secundário do tipo além do legislador estabelecer a quantidade de pena privativa de liberdade delimita também os limites da pena de multa no caso mínimo de 500 quinhentos e máximo de 1500 mil e quinhentos diasmulta Nesta hipótese logi camente estes serão os valores mínimo e máximo a serem observados e não a regra geral do artigo 49 do Código Penal Quando a lei penal especial não trouxer nenhuma referência expressa ao quantitativo da pena de multa neste caso a regra geral do artigo 49 deverá ser aplicada como norma subsidiária 265 RICARDO AUGUSTO SCIIMITI diasmulta uma vez que este é parte integrante da própria pena acrescido do valor posterior a ser atribuído para cada diamulta A pena de multa é uma pena assim como é a pena privativa de liberdade Ela pode se apresentar com previsão isolada ou cumulada no preceito secundário de um tipo penal A quantidade de pena privativa de liberdade é dosada a partir do sistema trifásico Em sendo a pena de multa também uma pena não poderá haver outro critério à sua dosagem Assim da mesma forma que ocorre com a pena privativa de liberdade a quantidade de diasmulta deverá ser fixado em observância ao sistma trifásico previsto no artigo 68 caput do Código Penal pois se torna inadmissível que em se tratando de uma pena não sejam respeitadas as regras disciplinadas para a dosimetria Adicionamos a estes argumentos também o fato de que o artigo 68 do Código Penal faz referência expressa à aplicação do sistema trifásico sem fazer distinção entre a pena priva tiva de liberdade e a de multa Não havendo proibição legal para a aplicação da sistemática também para a dosagem da quantidade de diasmulta é de se concluir pela sua incidência integral Com isso prevalece o entendimento jurisprudencial e doutrinário que para fixação da quantidade de diasmulta devem ser seguidas todas as fases legais previstas para a dosimetria i J da quantidade de pena privativa de liberdade com a consequente análise das circunstâncias judiciais atenuantes e agravantes e causas de diminuição e de aumento de pena Nesse sentido Não há que se falar em nulidade do ac6rdão por deficiência na fixação da pena de multa se a mesma foi correta e fundamentadamente dosada atendendo os moldes do sistema trifásico de aplicação da pena e da jurisprudência dominante STJ HC 35580PR Num segundo momento depois de estabelecida a quantidade de diasmulta sistema trifásico deverá o julgador atribuir valor unitário para cada diamulta e para este fim terá como base a situação econômica do réu art 60 do CP Então a quantidade de diasmulta se submere ao sistema trifásico para dosimetria o valor do diamulta nada tem a ver com o sistema trifásico pois a existência ou não de cir cunstâncias judiciais desfavoráveis a presença ou não de atenuantes agravantes causas de diminuição ou de aumento de pena em nada irá alterar o valor do diamulta pois este tem referência na situação financeira do agente à época do fato art 49 1 do CP Concluímos portanto que a dosimetria da pena de multa passa por dois momentos distintos por isso temos o chamado critério bifásico quantidade e valor No entanto a quantidade de diasmulta se submete ao sistema trifásico para dosimetria da pena enquanto o valor do diamulta se sujeita a situação econômica do réu Em arremate somente a título de esclarecimento assim como devemos desprezar as frações de dia horas no cálculo da pena privativa de liberdade idêntico procedimento 264 PENA DE MUrA deverá ser adotado na dosimetria da quantidade de diasmulta pois amparado pelo mesmo raciocínio no cálculo do valor de cada diamulta também deverão ser desprezadas as frações de reais centavos consoante disposto pelo artigo 11 do Código Penal 11 CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DA QUANTIDADE DE DIASMULTA Conforme deixamos esclarecido em linhas pretéritas a quantidade de diasmulta será fixada em observância ao sistema trifásico para dosimetria da pena Por isso devemos nova mente repetir seguirá as três fases previstas pelo artigo 68 caput do Código Penal 1 ªfase análise do artigo 59 do C6digo Penal circunstâncias judiciais 2ª fase análise das circunstâncias atenuantes e agravantes e 3ª fase análise das causas de diminuição e de aumento de pena O artigo 49 do Código Penal traz limites a serem observados na fixação da quantidade de diasmulta Estabelece que a quantidade deve ser no mínimo de 10 dez e no máximo de 360 trezentos e sessenta diasmulta Confira Art 49 A pena de multa cÓnsiste no pagamento ao fundo penitenci ário da quantia fixada na sentença e calculada em diasmulta Será no mínimo de 10 dez e no máximo de 360 trezentos e sessenta diasmulta grifei Estes limites mínimo e máximo trazidos pelo artigo 49 aplicamse para todos os cri mes previstos na parte especial do Código Penal Isso ocorre porque os tipos penais previstos no Código Penal apenas fazem referência expressa no preceito secunrio quanto ao quan titativo mínimo e máximo previstos para a pena privativa de liberdade sendo que quando esta estiver cumulada com a pena de multa o legislador apenas trará a expressão e multa fazendo com que a regra geral seja aplicada para todas as hipóteses de crimes ali previstos Devemos ressalvar porém que algumas leis penais extravagantes especiais trazem li mites diferenciados os quais sem dúvida deverão ser observados à luz do princípio da especialidade Trazemos como exemplo o crime de tráfico de drogas art 33 da Lei nº 1134306 aonde no preceito secundário do tipo além do legislador estabelecer a quantidade de pena privativa de liberdade delimita também os limites da pena de multa no caso mínimo de 500 quinhentos e máximo de 1500 mil e quinhentos diasmulta Nesta hipótese logi camente estes serão os valores mínimo e máximo a serem observados e não a regra geral do artigo 49 do Código Penal Quando a lei penal especial não trouxer nenhuma referência expressa ao quantitativo da pena de multa neste caso a regra geral do artigo 49 deverá ser aplicada como norma subsidiária 265 RICARDO AUGUSTO SCHMTT Predomina o entendimento de que os limites mínimo e máximo estabelecidos pelo legislador em abstrato para a quantidade de diasmulta devem ser respeitados nas duas pri meiras fases de aplicação da pena em concreto art 59 II do CP e Súmula 231 do STJ conforme ocorre com a própria pena privativa de liberdade Não comungamos com este entendimento conforme razões já explicitadas em capítulo anterior Apenas na terceira fase causas de diminuição e de aumento é que temos permissão jurisprudencial para que a pena de multa possa ser trazida aquém do mínimo ou conduzida além do máximo legal previstos em abstrato também como ocorre com a pena privativa de liberdade O entendimento decorre do princípio de que a quantidade de diasmulta deve ser dosada a partir dos mesmos critérios valorados para a fixação da pena privativa de liberdade sistema trifásico o que resulta na necessidade das penas serem coerentes e proporcionais entre si A necessidade de termos a exata proporcionalidade entre as penas é evidente pois se a quantidade de pena privativa de liberdade e de multa tem a mesma origem sendo ambas resultantes da análise do sistema trifásico o resultado não poderia ser diferente Se a penabase privativa de liberdade for fixada no mínimo legal a quantidade de dias multa deverá ser igualmente fixada no mínimo legal uma vez que para fixação de ambas as penas foram levadas em consideração as mesmas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal Para que haja proporcionalidade entre o quantum da pena privativa de liberdade em re lação à pena de multa há necessidade de graduação destas sanções quando houver elevação além do mínimo num mesmo percentual Assim se a pena privativa de liberdade for elevada em 10 dez por cento entre o mínimo e o máximo previstos para o tipo a pena de multa não poderá sofrer mensuração diferente de 10 dez por cento entre o mínimo e o máximo da pena de multa sob pena de não concorrer dita proporcionalidade Então uma vez fixada à penabase privativa de liberdade em patamar superior ao mí nimo previsto em abstrato ao tipo logicamente que a quantidade de diasmulta não poderá ser fixado no mínimo legal exigindose sua elevação de forma proporcional a pena corporal aplicada em observância a devida coerência que deve reinar na fixação de ambas as penas uma vez que são dosadas a partir da análise das mesmas circunstâncias judiciais 266 Nesse sentido Alterada a pena privativa de liberdade nada mais justo que se refaça também o cálculo da pena patrimonial havendo uma inques tionável relação de correspondência entre as circunstâncias a serem consideradas para a imposição de ambas as sanções na mesma sentença STJ HC 52697IJ PENA DE MULfA 1 Reduzida uma pena a privativa de liberdade impõese em idêntica proporção a redução da outra a de multa 3 Hipótese em que quando do julgamento da apelação diminuiuse a pena priva tiva de liberdade ser se ter diminuído a pena de multa Tal o contexto haveria o Tribunal de Justiça de dar a uma o mesmo destino da outra 5 Habeas Corpus deferido para que o Juiz da sentença refaça o cálculo das penas STJ HC 35682MG RECURSO ESPECIAL PENAL REVISÃO CRIMINAL FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA NECESSIDADE DE DIMINUIÇÃO EM FACE DA REDUÇÃO DA PENA RECLUSIVA PELO TRIBUNAL A QUO Nesse contexto tendo a pena de multa se amparado nos mesmos fundamentos para a fixação da pena reclusiva nada mais justo que reduzida a reprimenda corporal pelo Tribunal de origem em sede de apelação seja efetuada a mesma redução também para a pena de multa imposta ao Réu STJ REsp 332620BA Surge portanto um elemento essencial a pena de multa é o espelho da pena privativa de liberdade Isso ocorre porque havendo acréscimo na pena privativa de liberdade obrigato riameme a quantidade de diasmulta deverá ser exasperada exatamente no mesmo patamar de majoração Eis o conceito de proporcionalidade A elevação das penas deverá ocorrer no mesmo percentual de acréscimo As penas de multa e privativa de liberdade portanto durante a aplicação do sistema trifásico devem caminhar de máas dadas Se uma se mexer a outra deverá se mexer na mesma proporção Se uma parar a outra também deverá parar Se uma sequer andar a outra também não terá razão para sair do lugar Diante disso perguntamos Como saber qual deverd ser o acréscimo a ser atribuido à quantidade de diasmulta Para qual patamar deverd ser elevado Qual operaçáo pode ser aplicada para que haja a reconhecida necessidade de as penas pri vativa de liberdade e multa serem aplicadas de maneira proporcional com referência ao seu quantum Para os matemáticos a resposta a estas indagações é simples e como tal óbvia Nisso consiste o princípio indeclinável da proporcionalidade que resulta na afirmação de que a quantidade de diasmulta deverá seguir estritamente o acréscimo dado à pena privativa de liberdade Efetivamente tal situação se resolve facilmente se mergulharmos em critérios matemá ticos que nos conduzem à aplicação da regra proporcional de três Para tanto surge à necessidade de criarmos uma fórmula aritmética cujo resultado traduz na exata proporcionalidade de exasperação entre as penas 267 i i RICARDO AUGUSTO SCHMTT Predomina o entendimento de que os limites mínimo e máximo estabelecidos pelo legislador em abstrato para a quantidade de diasmulta devem ser respeitados nas duas pri meiras fases de aplicação da pena em concreto art 59 II do CP e Súmula 231 do STJ conforme ocorre com a própria pena privativa de liberdade Não comungamos com este entendimento conforme razões já explicitadas em capítulo anterior Apenas na terceira fase causas de diminuição e de aumento é que temos permissão jurisprudencial para que a pena de multa possa ser trazida aquém do mínimo ou conduzida além do máximo legal previstos em abstrato também como ocorre com a pena privativa de liberdade O entendimento decorre do princípio de que a quantidade de diasmulta deve ser dosada a partir dos mesmos critérios valorados para a fixação da pena privativa de liberdade sistema trifásico o que resulta na necessidade das penas serem coerentes e proporcionais entre si A necessidade de termos a exata proporcionalidade entre as penas é evidente pois se a quantidade de pena privativa de liberdade e de multa tem a mesma origem sendo ambas resultantes da análise do sistema trifásico o resultado não poderia ser diferente Se a penabase privativa de liberdade for fixada no mínimo legal a quantidade de dias multa deverá ser igualmente fixada no mínimo legal uma vez que para fixação de ambas as penas foram levadas em consideração as mesmas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal Para que haja proporcionalidade entre o quantum da pena privativa de liberdade em re lação à pena de multa há necessidade de graduação destas sanções quando houver elevação além do mínimo num mesmo percentual Assim se a pena privativa de liberdade for elevada em 10 dez por cento entre o mínimo e o máximo previstos para o tipo a pena de multa não poderá sofrer mensuração diferente de 10 dez por cento entre o mínimo e o máximo da pena de multa sob pena de não concorrer dita proporcionalidade Então uma vez fixada à penabase privativa de liberdade em patamar superior ao mí nimo previsto em abstrato ao tipo logicamente que a quantidade de diasmulta não poderá ser fixado no mínimo legal exigindose sua elevação de forma proporcional a pena corporal aplicada em observância a devida coerência que deve reinar na fixação de ambas as penas uma vez que são dosadas a partir da análise das mesmas circunstâncias judiciais 266 Nesse sentido Alterada a pena privativa de liberdade nada mais justo que se refaça também o cálculo da pena patrimonial havendo uma inques tionável relação de correspondência entre as circunstâncias a serem consideradas para a imposição de ambas as sanções na mesma sentença STJ HC 52697IJ PENA DE MULfA 1 Reduzida uma pena a privativa de liberdade impõese em idêntica proporção a redução da outra a de multa 3 Hipótese em que quando do julgamento da apelação diminuiuse a pena priva tiva de liberdade ser se ter diminuído a pena de multa Tal o contexto haveria o Tribunal de Justiça de dar a uma o mesmo destino da outra 5 Habeas Corpus deferido para que o Juiz da sentença refaça o cálculo das penas STJ HC 35682MG RECURSO ESPECIAL PENAL REVISÃO CRIMINAL FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA NECESSIDADE DE DIMINUIÇÃO EM FACE DA REDUÇÃO DA PENA RECLUSIVA PELO TRIBUNAL A QUO Nesse contexto tendo a pena de multa se amparado nos mesmos fundamentos para a fixação da pena reclusiva nada mais justo que reduzida a reprimenda corporal pelo Tribunal de origem em sede de apelação seja efetuada a mesma redução também para a pena de multa imposta ao Réu STJ REsp 332620BA Surge portanto um elemento essencial a pena de multa é o espelho da pena privativa de liberdade Isso ocorre porque havendo acréscimo na pena privativa de liberdade obrigato riameme a quantidade de diasmulta deverá ser exasperada exatamente no mesmo patamar de majoração Eis o conceito de proporcionalidade A elevação das penas deverá ocorrer no mesmo percentual de acréscimo As penas de multa e privativa de liberdade portanto durante a aplicação do sistema trifásico devem caminhar de máas dadas Se uma se mexer a outra deverá se mexer na mesma proporção Se uma parar a outra também deverá parar Se uma sequer andar a outra também não terá razão para sair do lugar Diante disso perguntamos Como saber qual deverd ser o acréscimo a ser atribuido à quantidade de diasmulta Para qual patamar deverd ser elevado Qual operaçáo pode ser aplicada para que haja a reconhecida necessidade de as penas pri vativa de liberdade e multa serem aplicadas de maneira proporcional com referência ao seu quantum Para os matemáticos a resposta a estas indagações é simples e como tal óbvia Nisso consiste o princípio indeclinável da proporcionalidade que resulta na afirmação de que a quantidade de diasmulta deverá seguir estritamente o acréscimo dado à pena privativa de liberdade Efetivamente tal situação se resolve facilmente se mergulharmos em critérios matemá ticos que nos conduzem à aplicação da regra proporcional de três Para tanto surge à necessidade de criarmos uma fórmula aritmética cujo resultado traduz na exata proporcionalidade de exasperação entre as penas 267 i i RICARDO AUGuro SCHMITT A fórmula é bem simples Existem dois lados aonde os conceitos gerais se repetem A única diferença é que de um lado da fórmula primeira parte iremos trabalhar com os dados referentes à pena privativa de liberdade e do outro lado da fórmula segunda parte iremos trabalhar com os dados referentes à pena de multa Não é esta proporcionalidade que visamos alcançar pena privativa de liberdade e de multa Claro sem dúvidas portanto estes são os elementos que devem compor a fórmula aritmética Vamos entender Pena Privativa de Liberdade Pena de Multa Pena Aplicada Pena Minima Pena Aplicada Pena Mínima Pena Máxima Pena Mínima Pena Máxima Pena Mínima Pena Privativa de Liberdade Pena Aplicada Pena privativa de liberdade aplicada pena em concret0 Pena Mfnima Pena mínima privativa de liber dade prevista em abstrato no tipo penal Pena Máxima Pena máxima privativa de liber dade prevista em abstrato no tipo penal Pena de Multa Pena Aplicada Pena de multa aplicada pena em concreto Pena Mínima Pena mínima de multa prevista em abstrato no tipo penal Pena Máxima Pena máxima de multa prevista em abstrato no tipo penal A aplicação desta fórmula proposta resolve quase todos os casos em que tenhamos a necessidade de dosar a pena de multa quando prevista isolada ou cumulativamente no pre ceito secundário do tipo penal Isso ocorre porque sempre teremos integralmente os dados referentes à primeira parte da fórmula Como já sabemos dosar a pena privativa de liberdade em todas as fases do siste ma trifásico facilmente teremos a pena apliada na fase correspondente bem como a pena mínima e a máxima previstas em abstrato no tipo Do outro lado da fórmula apenas não teremos o dado referente à pena de multa apli cada pois esta se revela como sendo nossa incógnita É exatamente esta pena que estamos perseguindo a qual deve manter exata proporcionalidade com a pena privativa de liberdade já aplicada Portanto os dados da primeira parte da fórmula que dizem respeito à pena privativa de liberdade sempre irão se alterar no caso concreto pois sofrerão variação de acordo com o crime pena mínima e máxima bem como em decorrência dos atributos pessoais do réu e das circunstâncias concretas do fato que irão direcionar para determinada pena justa em casa fase do sistema trifásico ao revés os dados da segunda parte da fórmula que dizem res peito à pena de multa normalmente serão os mesmos pois em sendo aplicável a regra geral do Código Penal art 49 estarão assim definidos 268 PENA DE MULTA Dados referentes à Pena de Multa Pena Aplicada X incógnita que detennina o resultado proporcional da pena de multa em relação à pena privativa de liberdade aplicada Pena Mínima 10 mínimo legal previsto no Código Penal para a quantidade de dias multa Pena Mdxima 360 mdximo legal previsto no Código Penal para a quantidade de dias multa Observação Devemos ficar atentos porque caso o crime esteja tipificado em lei penal extra vagante poderá restar alterado o valor mínimo e o máximo da quantidade de diasmulta previstos em abstrato no tipo desde que tenha previsão específica no preceito secundário do tipo ou em outra passagem da lei penal especial Os dados trazidos como exemplo materializam os crimes encartados no Código Penal os quais sempre terão o valor de 1 O diasmulta para o mínimo e de 360 diasmulta para o máximo previsto em abstrato art 49 do CP Ao utilizarmos a fórmula acima reproduzida para crimes previstos no Código Penal ou em leis penais especiais que não tragam qualquer patamar diferenciado alcançaremos a exata proporcionalidade entre as penas privativa de liberdade e de multa de um lado todos os dados referentes à pena privativa de liberdàde e do outro lado todos os dadfJs referentes à pena de multa Podemos então relacionar alguns exemplos 1 Pena em abstrato reclusão de 4 quatro a 10 dez anos e multa Em análise as circuns tâncias judiciais art 59 do CP a penabase privativa de liberdade foi fixada em 6 anos Qual a exata proporção de acréscimo para a pena de multa Com a aplicação da regra proporcional de três fórmula teremos os seguintes dados a Penabase privativa de liberdade aplicada 6 b Pena mínima privativa de liberdade em abstrato 4 e Pena máxima privativa de liberdade em abstrato 1 O d Penabase de multa aplicada X e Pena mínima de multa em abstrato 10 f Pena máxima de multa em abstrato 360 Efetuandose o cálculo teremos como resultado 126666 Desprezandose as frações resultantes de dia chegamos a exatos 126 diasmulta Assim a pena na primeira fuse será fixada em 6 anos de reclusão e ao pagamento de 126 diasmulta proporcionalidade exata 2 Pena em abstrato reclusão de 20 vinte a 30 trinta anos e multa Em análise as cir cunstâncias judiciais art 59 do CP a penabase privativa de liberdade foi fixada em 22 anos Qual a exata proporção de acréscimo para a pena de multa Com a aplicação da regra proporcional de três fórmula teremos os seguintes dados a Penabase privativa de liberdade aplicada 22 b Pena mínima privativa de liberdade em abstrato 20 c Pena máxima privativa de liberdade em abstrato 30 d Penabase de multa aplicada X e Pena mínima de multa em abstrato 10 f Pena máxima de multa em abstrato 360 Efetuandose o cálculo teremos como resultado 80 Assim a pena na primeira fuse será fixada em 22 anos de reclusão e ao pagamento de 80 diasmulta proporciona lidade exata 269 RICARDO AUGuro SCHMITT A fórmula é bem simples Existem dois lados aonde os conceitos gerais se repetem A única diferença é que de um lado da fórmula primeira parte iremos trabalhar com os dados referentes à pena privativa de liberdade e do outro lado da fórmula segunda parte iremos trabalhar com os dados referentes à pena de multa Não é esta proporcionalidade que visamos alcançar pena privativa de liberdade e de multa Claro sem dúvidas portanto estes são os elementos que devem compor a fórmula aritmética Vamos entender Pena Privativa de Liberdade Pena de Multa Pena Aplicada Pena Minima Pena Aplicada Pena Mínima Pena Máxima Pena Mínima Pena Máxima Pena Mínima Pena Privativa de Liberdade Pena Aplicada Pena privativa de liberdade aplicada pena em concret0 Pena Mfnima Pena mínima privativa de liber dade prevista em abstrato no tipo penal Pena Máxima Pena máxima privativa de liber dade prevista em abstrato no tipo penal Pena de Multa Pena Aplicada Pena de multa aplicada pena em concreto Pena Mínima Pena mínima de multa prevista em abstrato no tipo penal Pena Máxima Pena máxima de multa prevista em abstrato no tipo penal A aplicação desta fórmula proposta resolve quase todos os casos em que tenhamos a necessidade de dosar a pena de multa quando prevista isolada ou cumulativamente no pre ceito secundário do tipo penal Isso ocorre porque sempre teremos integralmente os dados referentes à primeira parte da fórmula Como já sabemos dosar a pena privativa de liberdade em todas as fases do siste ma trifásico facilmente teremos a pena apliada na fase correspondente bem como a pena mínima e a máxima previstas em abstrato no tipo Do outro lado da fórmula apenas não teremos o dado referente à pena de multa apli cada pois esta se revela como sendo nossa incógnita É exatamente esta pena que estamos perseguindo a qual deve manter exata proporcionalidade com a pena privativa de liberdade já aplicada Portanto os dados da primeira parte da fórmula que dizem respeito à pena privativa de liberdade sempre irão se alterar no caso concreto pois sofrerão variação de acordo com o crime pena mínima e máxima bem como em decorrência dos atributos pessoais do réu e das circunstâncias concretas do fato que irão direcionar para determinada pena justa em casa fase do sistema trifásico ao revés os dados da segunda parte da fórmula que dizem res peito à pena de multa normalmente serão os mesmos pois em sendo aplicável a regra geral do Código Penal art 49 estarão assim definidos 268 PENA DE MULTA Dados referentes à Pena de Multa Pena Aplicada X incógnita que detennina o resultado proporcional da pena de multa em relação à pena privativa de liberdade aplicada Pena Mínima 10 mínimo legal previsto no Código Penal para a quantidade de dias multa Pena Mdxima 360 mdximo legal previsto no Código Penal para a quantidade de dias multa Observação Devemos ficar atentos porque caso o crime esteja tipificado em lei penal extra vagante poderá restar alterado o valor mínimo e o máximo da quantidade de diasmulta previstos em abstrato no tipo desde que tenha previsão específica no preceito secundário do tipo ou em outra passagem da lei penal especial Os dados trazidos como exemplo materializam os crimes encartados no Código Penal os quais sempre terão o valor de 1 O diasmulta para o mínimo e de 360 diasmulta para o máximo previsto em abstrato art 49 do CP Ao utilizarmos a fórmula acima reproduzida para crimes previstos no Código Penal ou em leis penais especiais que não tragam qualquer patamar diferenciado alcançaremos a exata proporcionalidade entre as penas privativa de liberdade e de multa de um lado todos os dados referentes à pena privativa de liberdàde e do outro lado todos os dadfJs referentes à pena de multa Podemos então relacionar alguns exemplos 1 Pena em abstrato reclusão de 4 quatro a 10 dez anos e multa Em análise as circuns tâncias judiciais art 59 do CP a penabase privativa de liberdade foi fixada em 6 anos Qual a exata proporção de acréscimo para a pena de multa Com a aplicação da regra proporcional de três fórmula teremos os seguintes dados a Penabase privativa de liberdade aplicada 6 b Pena mínima privativa de liberdade em abstrato 4 e Pena máxima privativa de liberdade em abstrato 1 O d Penabase de multa aplicada X e Pena mínima de multa em abstrato 10 f Pena máxima de multa em abstrato 360 Efetuandose o cálculo teremos como resultado 126666 Desprezandose as frações resultantes de dia chegamos a exatos 126 diasmulta Assim a pena na primeira fuse será fixada em 6 anos de reclusão e ao pagamento de 126 diasmulta proporcionalidade exata 2 Pena em abstrato reclusão de 20 vinte a 30 trinta anos e multa Em análise as cir cunstâncias judiciais art 59 do CP a penabase privativa de liberdade foi fixada em 22 anos Qual a exata proporção de acréscimo para a pena de multa Com a aplicação da regra proporcional de três fórmula teremos os seguintes dados a Penabase privativa de liberdade aplicada 22 b Pena mínima privativa de liberdade em abstrato 20 c Pena máxima privativa de liberdade em abstrato 30 d Penabase de multa aplicada X e Pena mínima de multa em abstrato 10 f Pena máxima de multa em abstrato 360 Efetuandose o cálculo teremos como resultado 80 Assim a pena na primeira fuse será fixada em 22 anos de reclusão e ao pagamento de 80 diasmulta proporciona lidade exata 269 RICARDO AUGUSTO SCHMITT 3 Pena em abstrato reclusão de 2 dois a 12 doze anos e multa Em análise as circuns tâncias judiciais art 59 do CP a penabase privativa de liberdade foi fixada em 6 anos e 6 meses Qµal a exata proporção de acréscimo para a pena de multa Com a aplicação da regra proporcional de três fórmula teremos os seguintes dados neste caso tornase viável tramformar os dados para meses ao invés de trabalhar com anos a Penabase privativa de liberdade aplicada 78 b Pena mínima privativa de liberdade em abstrato 24 c Pena máxima privativa de liberdade em abstrato 144 d Penabase de multa aplicada X e Pena mínima de multa em abstrato 1 O f Pena máxima de multa em abstrato 360 Efetuandose o cálculo teremos como resultado 1675 Desprezandose as frações de dia chegamos a exatos 167 diasmulta Assim a pena na primeira fase será fixada em 6 anos e 6 meses de reclusão e ao pagamento de 167 diasmulta proporciona lidade exata 4 Pena em abstrato reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa Em análise as circuns tâncias judiciais art 59 do CP a penabase privativa de liberdade foi fixada em 1 ano Qual a exata proporção em que deverá ser fixada a pena de multa Neste caso conforme deixamos esclarecido anteriormente em vista da pena privativa de liberdade ter sido fixada no mínimo legal a pena de multa deverá ter exata correspondência devendo igualmente ser fixada no mínimo de 1 O diasmulta não necessita realizar qualquer cál culo Assim a pena na primeira fase será fixada em 1 ano de reclusão e ao pagamento de 10 diasmulta proporcionalidade exata Por outro lado com relação aos delitos tipificados em leis penais especiais extravagan tes que possuem disposição legal expressa em contrário vg ares 33 caput e 36 da Lei nº 1134306 podemos ilustrar respectivamente com os seguintes exemplos 1 Pena em abstrato reclusão de 5 cinco a 15 quinze anos e pagamento de 500 quinhen tos a 1500 mil e quinhentos diasmulta Em análise as circunstâncias judiciais ares 59 do CP e 42 da Lei nº 1134306 a penabase privativa de liberdade foi fixada em 1 O anos Qual a exata proporção de acréscimo para a pena de multa Com a aplicação da regra proporcional de três fórmula teremos os seguintes dados a Penabase privativa de liberdade aplicada 10 b Pena mínima privativa de liberdade prevista em abstrato 5 c Pena máxima privativa de liberdade prevista em abstrato 15 d Penabase de multa aplicada X e Pena mínima de multa prevista em abstrato 500 f Pena máxima de multa prevista em abstrato 1500 Efetuandose o cálculo teremos como resultado 1000 Assim a pena na primeira fase será fixada em 1 O anos de reclusão e ao pagamento de 1000 diasmulta proporcionalidade exata 2 Pena em abstrato reclusão de 8 oito a 20 vinte anos e pagamento de 1500 mil e qui nhentos a 4000 quatro mil diasmulta Em análise as circunstâncias judiciais arts 59 do CP e 42 da Lei nº 1134306 a penabase privativa de liberdade foi fixada em 14 anos Qual a exata proporção de acréscimo para a pena de multa Com a aplicação da regra proporcional de três fórmula teremos os seguintes dados a Penabase privativa de liberdade aplicada 14 b Pena mínima privativa de liberdade prevista em abstrato 8 c Pena máxima privativa de liberdade prevista em abstrato 20 d Penabase de multa aplicada X e Pena mínima de multa prevista em abstrato 1500 f Pena 270 PENA DE MULTA máxima de multa prevista em abstrato 4000 Efetuandose o cálculo teremos como resultado 2750 Assim a pena na primeira fase será fixada em 14 anos de reclusão e ao pagamento de 2750 diasmulta proporcionalidade exata A partir dos resultados obtidos em todos os exemplos não restam dúvidas de que a penabase de multa encontrada guarda exata proporcionalidade com a penabase privativa de liberdade aplicada o que as tornan amplamente proporcionais entre si Por isso frisamos novamente que a fixação da quantidade de diasmulta deve seguir a pena privativa de liberdade aplicada traduzindose esta em verdadeiro norte para fixação daquela Contudo como vimos anteriormente a partir da existência de circunstâncias atenuan tes ou agravantes ou ainda diante de causas de diminuição ou de aumento de pena uma vez alterada a pena privativa de liberdade necessariamente deverá ocorrer também mudança na quantidade de diasmulta como forma de termos mantido o caráter proporcional na fixação das penas Ocorrendo alteração da pena privativa de liberdade aplicada numa fuse seguinte obri gatoriamente teremos que promover 11ovo cálculo da pena de multa fase p01fase Só assim mantereos a exata proporcionalidade que deve reinar entre às penas Para tanto a fórmula deverá novamente ser chamada à aplicação pois o dado referente à pena privativa de liberdade aplicada é o único que poderá sofrer essa mutação permane cendo todos os demais inalterados em busca agora da pena de multa correspondente a ser aplicada na segunda ou na terceira fase do sistema trifásico a b Temos portanto duas possibilidades chamar novamente a fórmula para aplicação na segunda eou na terceira fase de dosi metria da pena sempre que a pena privativa de liberdade sofrer alguma alteração em decorrência da incidência de atenuante ou agravante ou ainda de causa de diminuição ou de aumento de pena ou partindo do princípio indeclinável de que a quantidade de diasmulta deverá sempre seguir proporcionalmente a pena privativa de liberdade poderá optar o julgador em efetuar o cálculo do número de diasmulta apenas na terceira e última fase do processo de dosimetria da pena uma vez que alcançada à pena privativa de liberdade definiti va concreta para determinado crime eni havendo a previsão cumulativa da pena de multa teremos como chegar a sua quantidade proporcional mtmero de diasmulta utilizando a fórmula uma única vez somente no final Vejamos um exemplo partindo do princípio de que se trata de um crime previsto no Código Penal aplicação da regra geral para a quantidade de diasmulta art 49 do CJ Pena em abstrato reclusão de 20 vinte a 30 trinta anos e multa Em análise as cir cunstâncias judiciais art 59 do CP a penabase privativa de liberdade foi fixada em 4 anos Não concorrem circunstâncias atenuantes contudo encontrase presente uma cir cunstância agravante razão pela qual a pena passou a ser dosada na segunda fase em 28 anos 271 RICARDO AUGUSTO SCHMITT 3 Pena em abstrato reclusão de 2 dois a 12 doze anos e multa Em análise as circuns tâncias judiciais art 59 do CP a penabase privativa de liberdade foi fixada em 6 anos e 6 meses Qµal a exata proporção de acréscimo para a pena de multa Com a aplicação da regra proporcional de três fórmula teremos os seguintes dados neste caso tornase viável tramformar os dados para meses ao invés de trabalhar com anos a Penabase privativa de liberdade aplicada 78 b Pena mínima privativa de liberdade em abstrato 24 c Pena máxima privativa de liberdade em abstrato 144 d Penabase de multa aplicada X e Pena mínima de multa em abstrato 1 O f Pena máxima de multa em abstrato 360 Efetuandose o cálculo teremos como resultado 1675 Desprezandose as frações de dia chegamos a exatos 167 diasmulta Assim a pena na primeira fase será fixada em 6 anos e 6 meses de reclusão e ao pagamento de 167 diasmulta proporciona lidade exata 4 Pena em abstrato reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa Em análise as circuns tâncias judiciais art 59 do CP a penabase privativa de liberdade foi fixada em 1 ano Qual a exata proporção em que deverá ser fixada a pena de multa Neste caso conforme deixamos esclarecido anteriormente em vista da pena privativa de liberdade ter sido fixada no mínimo legal a pena de multa deverá ter exata correspondência devendo igualmente ser fixada no mínimo de 1 O diasmulta não necessita realizar qualquer cál culo Assim a pena na primeira fase será fixada em 1 ano de reclusão e ao pagamento de 10 diasmulta proporcionalidade exata Por outro lado com relação aos delitos tipificados em leis penais especiais extravagan tes que possuem disposição legal expressa em contrário vg ares 33 caput e 36 da Lei nº 1134306 podemos ilustrar respectivamente com os seguintes exemplos 1 Pena em abstrato reclusão de 5 cinco a 15 quinze anos e pagamento de 500 quinhen tos a 1500 mil e quinhentos diasmulta Em análise as circunstâncias judiciais ares 59 do CP e 42 da Lei nº 1134306 a penabase privativa de liberdade foi fixada em 1 O anos Qual a exata proporção de acréscimo para a pena de multa Com a aplicação da regra proporcional de três fórmula teremos os seguintes dados a Penabase privativa de liberdade aplicada 10 b Pena mínima privativa de liberdade prevista em abstrato 5 c Pena máxima privativa de liberdade prevista em abstrato 15 d Penabase de multa aplicada X e Pena mínima de multa prevista em abstrato 500 f Pena máxima de multa prevista em abstrato 1500 Efetuandose o cálculo teremos como resultado 1000 Assim a pena na primeira fase será fixada em 1 O anos de reclusão e ao pagamento de 1000 diasmulta proporcionalidade exata 2 Pena em abstrato reclusão de 8 oito a 20 vinte anos e pagamento de 1500 mil e qui nhentos a 4000 quatro mil diasmulta Em análise as circunstâncias judiciais arts 59 do CP e 42 da Lei nº 1134306 a penabase privativa de liberdade foi fixada em 14 anos Qual a exata proporção de acréscimo para a pena de multa Com a aplicação da regra proporcional de três fórmula teremos os seguintes dados a Penabase privativa de liberdade aplicada 14 b Pena mínima privativa de liberdade prevista em abstrato 8 c Pena máxima privativa de liberdade prevista em abstrato 20 d Penabase de multa aplicada X e Pena mínima de multa prevista em abstrato 1500 f Pena 270 PENA DE MULTA máxima de multa prevista em abstrato 4000 Efetuandose o cálculo teremos como resultado 2750 Assim a pena na primeira fase será fixada em 14 anos de reclusão e ao pagamento de 2750 diasmulta proporcionalidade exata A partir dos resultados obtidos em todos os exemplos não restam dúvidas de que a penabase de multa encontrada guarda exata proporcionalidade com a penabase privativa de liberdade aplicada o que as tornan amplamente proporcionais entre si Por isso frisamos novamente que a fixação da quantidade de diasmulta deve seguir a pena privativa de liberdade aplicada traduzindose esta em verdadeiro norte para fixação daquela Contudo como vimos anteriormente a partir da existência de circunstâncias atenuan tes ou agravantes ou ainda diante de causas de diminuição ou de aumento de pena uma vez alterada a pena privativa de liberdade necessariamente deverá ocorrer também mudança na quantidade de diasmulta como forma de termos mantido o caráter proporcional na fixação das penas Ocorrendo alteração da pena privativa de liberdade aplicada numa fuse seguinte obri gatoriamente teremos que promover 11ovo cálculo da pena de multa fase p01fase Só assim mantereos a exata proporcionalidade que deve reinar entre às penas Para tanto a fórmula deverá novamente ser chamada à aplicação pois o dado referente à pena privativa de liberdade aplicada é o único que poderá sofrer essa mutação permane cendo todos os demais inalterados em busca agora da pena de multa correspondente a ser aplicada na segunda ou na terceira fase do sistema trifásico a b Temos portanto duas possibilidades chamar novamente a fórmula para aplicação na segunda eou na terceira fase de dosi metria da pena sempre que a pena privativa de liberdade sofrer alguma alteração em decorrência da incidência de atenuante ou agravante ou ainda de causa de diminuição ou de aumento de pena ou partindo do princípio indeclinável de que a quantidade de diasmulta deverá sempre seguir proporcionalmente a pena privativa de liberdade poderá optar o julgador em efetuar o cálculo do número de diasmulta apenas na terceira e última fase do processo de dosimetria da pena uma vez que alcançada à pena privativa de liberdade definiti va concreta para determinado crime eni havendo a previsão cumulativa da pena de multa teremos como chegar a sua quantidade proporcional mtmero de diasmulta utilizando a fórmula uma única vez somente no final Vejamos um exemplo partindo do princípio de que se trata de um crime previsto no Código Penal aplicação da regra geral para a quantidade de diasmulta art 49 do CJ Pena em abstrato reclusão de 20 vinte a 30 trinta anos e multa Em análise as cir cunstâncias judiciais art 59 do CP a penabase privativa de liberdade foi fixada em 4 anos Não concorrem circunstâncias atenuantes contudo encontrase presente uma cir cunstância agravante razão pela qual a pena passou a ser dosada na segunda fase em 28 anos 271 RICARDO AUGUSTO SCiMrIT 16 imaginário de acréscimo pela circunstância agravante que no caso corresponde a 4 anos 24 4 28 anos Por fim na terceira fase concorre apenas uma causa de diminui ção de pena que possui patamar definido em 14 um quarto razão pela qual à míngua da existência de causas de aumento de pena o agente restará condenado definitivamente a pena privativa de liberdade de 21 anos de reclusão 28 7 114 21 anos Perguntase Qual a exata proporção de acréscimo para a pena de multa definitiva Com a aplicação da regra proporcional de três fórmula teremos os seguintes dados a Pena definitiva privativa de liberdade aplicada 21 b Pena mínima privativa de liberdade prevista em abstrato 20 c Pena máxima privativa de liberdade prevista em abstrato 30 d Pena definitiva de multa aplicada X e Pena mínima de multa prevista em cbstrato 1 O f Pena máxima de multa prevista em abstrato 360 Efetuandose o cálculo teremos como resultado 45 Assim a pena definitiva será fixada em 21 anos de reclusão e ao pagamento de 45 diasmulta pro porcionalidade exata Tecnicamente tal procedimento se revela plenamente viável e possível pois em sendo a pena de multa o espelho da pena privativa de liberdade basta tão somente promover a dosagem fase por fase da pena corporal e encontrado seu patamar definitivo empregase a fórmula uma única vez para buscar a exata proporção pára a pena de multa bastando à dosagem em sua forma definitivl Isso ocorre porque qualquer erro ocorrido na dosimetria da pena privativa de liberdade irá refletir diretamente na pena de multa Por isso descoberta a pena privativa de liberdade definitiva passase a dosagem da pena de multa também e unicamente em caráter defini tivo Se algum equívoco ocorreu na valoração de alguma circunstância ou causa presente em algumas das fases anteriores tal situação terá reflexo imediato na pena privativa de liberdade e por consequência na pena de multa Não obstante o tecnicismo permitir a utilização desse critério em provas de concurso público como a sentença penal na maioria das vezes é pomuada em diversas etapas dife rentes no contexto tornase mais adequado e seguro que a pena de multa seja efetivamente dosadaase por fase simultaneamente à pena privativa de liberdade sempre trazendo a fór mula à aplicação quando a pena corporal restar alterada para mais ou para menos Tratase apenas de uma medida de cautela O importante é entendermos a aplicabilidade da fórmula proposta pois esta resolve quase todas as hipóteses para dosagem da quantidade de diasmulta Surge portanto apenas uma exceção em que não poderá ser usada A fórmula somente não poderá ser empregada na terceira fase do sistema trifásico quando a pena privativa de liberdade definitiva tenha sido dosada fora dos limites previstos em abstrato para o tipo Como tal situaçfo somente poderá ocorrer na terceira e última fase do sistema trifásico conforme entendimento jurisprudencial dominante art 59 do CP e Súmula 231 do STJ apenas nesta hipótese é que a fórmula não terá sucesso Assim tendo sido dosada a pena privativa de liberdade definitiva em patamar inferior ao mínimo previsto em abstrato no tipo ou além do máximo em abstrato previsto no tipo 272 PENA DE MULTA propomos a adoção de outra fórmula bem mais simplória baseada em regra simples de três visando igualmente resguardar a necessária proporcionalidade entre as penas HIPÓTFSE DA PENA PRNATIVA DE LIBERDADE DEFINITNA TER SIDO DOSADA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM ABSTRATO Pena Mínima prevista em abstrato Pena Mínima prevista em abstrato Pena Definitiva Pena Definitiva Observação Sempre a pena de multa definitiva será nossa incógnita X a qual irá deter minar o resultado proporcional perseguido Vejamos alguns exemplos 1 Crime de latrocínio art 157 3 parte final do CP Pena em abstrato reclusão de 20 a 30 anos e multa Pena privativa de liberdade definitiva 14 anos de reclusão dosada aquém do mínimo legal Pena de multa definitiva x Ao aplicarmos a fórmula proposta teremos Pena mínima privativa de liberdade 20 anos Pena mínima de multa 1 O diasmulta Pena privativa de liberdade definitiva 14 anos Então 20 10 14x 20 X 140 X 14020 x7 Pena de multa definitiva 7 diasmulta por razões óbvias também dosada aquém do mínimo legal 2 Crime de furto simples art 155 caput do CP Pena em abstrato reclusão de 1 a 4 anos e multa Pena privativa de liberdade definitiva 6 meses de reclusão dosada aquém do mínimo legal Pena de multa definitiva x Ao aplicarmos a fórmula proposta teremos 273 RICARDO AUGUSTO SCiMrIT 16 imaginário de acréscimo pela circunstância agravante que no caso corresponde a 4 anos 24 4 28 anos Por fim na terceira fase concorre apenas uma causa de diminui ção de pena que possui patamar definido em 14 um quarto razão pela qual à míngua da existência de causas de aumento de pena o agente restará condenado definitivamente a pena privativa de liberdade de 21 anos de reclusão 28 7 114 21 anos Perguntase Qual a exata proporção de acréscimo para a pena de multa definitiva Com a aplicação da regra proporcional de três fórmula teremos os seguintes dados a Pena definitiva privativa de liberdade aplicada 21 b Pena mínima privativa de liberdade prevista em abstrato 20 c Pena máxima privativa de liberdade prevista em abstrato 30 d Pena definitiva de multa aplicada X e Pena mínima de multa prevista em cbstrato 1 O f Pena máxima de multa prevista em abstrato 360 Efetuandose o cálculo teremos como resultado 45 Assim a pena definitiva será fixada em 21 anos de reclusão e ao pagamento de 45 diasmulta pro porcionalidade exata Tecnicamente tal procedimento se revela plenamente viável e possível pois em sendo a pena de multa o espelho da pena privativa de liberdade basta tão somente promover a dosagem fase por fase da pena corporal e encontrado seu patamar definitivo empregase a fórmula uma única vez para buscar a exata proporção pára a pena de multa bastando à dosagem em sua forma definitivl Isso ocorre porque qualquer erro ocorrido na dosimetria da pena privativa de liberdade irá refletir diretamente na pena de multa Por isso descoberta a pena privativa de liberdade definitiva passase a dosagem da pena de multa também e unicamente em caráter defini tivo Se algum equívoco ocorreu na valoração de alguma circunstância ou causa presente em algumas das fases anteriores tal situação terá reflexo imediato na pena privativa de liberdade e por consequência na pena de multa Não obstante o tecnicismo permitir a utilização desse critério em provas de concurso público como a sentença penal na maioria das vezes é pomuada em diversas etapas dife rentes no contexto tornase mais adequado e seguro que a pena de multa seja efetivamente dosadaase por fase simultaneamente à pena privativa de liberdade sempre trazendo a fór mula à aplicação quando a pena corporal restar alterada para mais ou para menos Tratase apenas de uma medida de cautela O importante é entendermos a aplicabilidade da fórmula proposta pois esta resolve quase todas as hipóteses para dosagem da quantidade de diasmulta Surge portanto apenas uma exceção em que não poderá ser usada A fórmula somente não poderá ser empregada na terceira fase do sistema trifásico quando a pena privativa de liberdade definitiva tenha sido dosada fora dos limites previstos em abstrato para o tipo Como tal situaçfo somente poderá ocorrer na terceira e última fase do sistema trifásico conforme entendimento jurisprudencial dominante art 59 do CP e Súmula 231 do STJ apenas nesta hipótese é que a fórmula não terá sucesso Assim tendo sido dosada a pena privativa de liberdade definitiva em patamar inferior ao mínimo previsto em abstrato no tipo ou além do máximo em abstrato previsto no tipo 272 PENA DE MULTA propomos a adoção de outra fórmula bem mais simplória baseada em regra simples de três visando igualmente resguardar a necessária proporcionalidade entre as penas HIPÓTFSE DA PENA PRNATIVA DE LIBERDADE DEFINITNA TER SIDO DOSADA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM ABSTRATO Pena Mínima prevista em abstrato Pena Mínima prevista em abstrato Pena Definitiva Pena Definitiva Observação Sempre a pena de multa definitiva será nossa incógnita X a qual irá deter minar o resultado proporcional perseguido Vejamos alguns exemplos 1 Crime de latrocínio art 157 3 parte final do CP Pena em abstrato reclusão de 20 a 30 anos e multa Pena privativa de liberdade definitiva 14 anos de reclusão dosada aquém do mínimo legal Pena de multa definitiva x Ao aplicarmos a fórmula proposta teremos Pena mínima privativa de liberdade 20 anos Pena mínima de multa 1 O diasmulta Pena privativa de liberdade definitiva 14 anos Então 20 10 14x 20 X 140 X 14020 x7 Pena de multa definitiva 7 diasmulta por razões óbvias também dosada aquém do mínimo legal 2 Crime de furto simples art 155 caput do CP Pena em abstrato reclusão de 1 a 4 anos e multa Pena privativa de liberdade definitiva 6 meses de reclusão dosada aquém do mínimo legal Pena de multa definitiva x Ao aplicarmos a fórmula proposta teremos 273 RICARDO AUGUSTO SCHMTT Pena mínima privativa de liberdade l ano 12 meses Pena mínima de multa 1 O diasmulta Pena privativa de liberdade definitiva 6 meses Então 12 10 6x 12 X 60 X 6012 x5 Pena de multa definitiva 5 diasmulta por razões óbvias também dosada aquém do mínimo legal 3 Crime de tráfico de drogas art 33 caput da Lei nº 1134306 Pena em abstrato reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a l500 diasmulta Pena privativa de liberdade definitiva 3 anos de reclusão dosada aquém do mínimo legal Pena de multa definitiva x Ao aplicarmos a fórmula proposta teremos Pena mínima privativa de liberdade 5 anos Pena mínima de multa 500 diasmulta Pena privativa de liberdade definitiva 3 anos Então 5 500 3x 5x 1500 X 15005 X 300 Pena de multa definitiva 300 diasmulta por razões óbvias também aquém do míni mo legal HIPÓTESE DA PENA PRIVATNA DE LIBERDADE DEFINITNA TER SIDO DOSADA ALÉM DO MÁXIMO LEGAL PREVISTO EM ABSTRATO Pena Máxima prevista em abstrato Pena Máxima prevista em abstrato Pena Definitiva Pena Definitiva 274 PENA DE MULTA Observação Sempre a pena de multa definitiva má nossa incógnita X a qual irá deter minar o resultado proporcional perseguido Vejamos alguns exemplos 1 Crime de latrocínio art 157 3 parte final do CP Pena em abstrato reclusão de 20 a 30 anos e multa Pena privativa de liberdade definitiva 40 anos de reclusão dosada além do máximo legal Pena de multa definitiva x Ao aplicarmos a fórmula proposta teremos Pena máxima privativa de liberdade 30 anos Pena máxima de multa 360 diasmulta Pena privativa de liberdade definitiva 40 anos Então 30 360 40x 30 X 14400 X 1440030 X 480 Pena de multa definitiva 480 diasmulta por razões óbvias também dosada além do máximo legal 2 Crime de furto simples arr 155 caput do CP Pena em abstrato reclusão de 1 a 4 anos e multa Pena privativa de liberdade definitiva 4 anos e 6 meses de reclusão dosada além do máximo legal Pena de multa definitiva x Ao aplicarmos a fórmula proposta teremos Pena máxima privativa de liberdade 4 anos 48 meses Pena máxima de multa 360 diasmulta Pena privativa de liberdade definitiva 4 anos e 6 meses 54 meses Então 48 360 54x 48 X 19440 X 19 94048 275 RICARDO AUGUSTO SCHMTT Pena mínima privativa de liberdade l ano 12 meses Pena mínima de multa 1 O diasmulta Pena privativa de liberdade definitiva 6 meses Então 12 10 6x 12 X 60 X 6012 x5 Pena de multa definitiva 5 diasmulta por razões óbvias também dosada aquém do mínimo legal 3 Crime de tráfico de drogas art 33 caput da Lei nº 1134306 Pena em abstrato reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a l500 diasmulta Pena privativa de liberdade definitiva 3 anos de reclusão dosada aquém do mínimo legal Pena de multa definitiva x Ao aplicarmos a fórmula proposta teremos Pena mínima privativa de liberdade 5 anos Pena mínima de multa 500 diasmulta Pena privativa de liberdade definitiva 3 anos Então 5 500 3x 5x 1500 X 15005 X 300 Pena de multa definitiva 300 diasmulta por razões óbvias também aquém do míni mo legal HIPÓTESE DA PENA PRIVATNA DE LIBERDADE DEFINITNA TER SIDO DOSADA ALÉM DO MÁXIMO LEGAL PREVISTO EM ABSTRATO Pena Máxima prevista em abstrato Pena Máxima prevista em abstrato Pena Definitiva Pena Definitiva 274 PENA DE MULTA Observação Sempre a pena de multa definitiva má nossa incógnita X a qual irá deter minar o resultado proporcional perseguido Vejamos alguns exemplos 1 Crime de latrocínio art 157 3 parte final do CP Pena em abstrato reclusão de 20 a 30 anos e multa Pena privativa de liberdade definitiva 40 anos de reclusão dosada além do máximo legal Pena de multa definitiva x Ao aplicarmos a fórmula proposta teremos Pena máxima privativa de liberdade 30 anos Pena máxima de multa 360 diasmulta Pena privativa de liberdade definitiva 40 anos Então 30 360 40x 30 X 14400 X 1440030 X 480 Pena de multa definitiva 480 diasmulta por razões óbvias também dosada além do máximo legal 2 Crime de furto simples arr 155 caput do CP Pena em abstrato reclusão de 1 a 4 anos e multa Pena privativa de liberdade definitiva 4 anos e 6 meses de reclusão dosada além do máximo legal Pena de multa definitiva x Ao aplicarmos a fórmula proposta teremos Pena máxima privativa de liberdade 4 anos 48 meses Pena máxima de multa 360 diasmulta Pena privativa de liberdade definitiva 4 anos e 6 meses 54 meses Então 48 360 54x 48 X 19440 X 19 94048 275 RJCARDO AUGUSTO SCHMITT X 405 Pena de multa definitiva 405 diasmulta por razões óbvias também dosada além do máximo legal 3 Crime de tráfico de drogas art 33 capu da Lei nº 1134306 Pena em abstraro reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a I500 diasmulta Pena privativa de liberdade definitiva 18 anos de reclusão dosada além do máximo legal Pena de multa definitiva x Ao aplicarmos a fórmula proposta teremos Pena máxima privativa de liberdade 15 anos Pena máxima de multa 1500 diasmulta Pena privativa de liberdade definitiva 18 anos Então 15 1500 18 7 x 15x 27000 X 2700015 X 1800 Pena de multa definitiva 1800 diasmulta por razões óbvias também além do máxi mo legal 12 Critérios para fixação do valor de cada diamulta Uma vez estabelecida à quantidade de diasmulta que se submete ao sistema trifásico para dosimetria da pena deverá o julgador atribuir o valor unitário para cada diamulta e para este fim terá como base a situação econômica do réu arr 60 do CP Confira Art 60 Na fixação da pena de multa o juiz deve atender principalmen te à situação econômica do réu Portanto conforme deixamos esclarecido em linhas pretéritas a quantidade de dias multa se submete ao sistema trifásico para dosimetria enquanto o valor do diamulta nada tem a ver com o sistema trifásico pois a existência ou não de circunstâncias judiciais desfavo ráveis a presença ou não de atenuantes agravantes causas de diminuição ou de aumento de pena em nada irá alterar o valor do diamulta pois este tem referência na situação financeira do agente à época do faro art 49 1 do CP 276 PENA DE MUITA A situação econômica do acusado é única Ela não se altera durante a quantificação do quantum As provas produzidas nos autos irão direcionar o valor para determinado patamar o qual permanecerá imutável durante rodo o processo de dosimetria da pena De acordo com a regra geral prevista no Código Penal deverá o julgador atribuir de forma motivada o valor para cada diamulta fixado o qual não poderá ser inferior a 130 um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato delituoso nem superior a 5 cinco vezes esse salário art 49 1 do CP Art 49 1 O valor do diamulta será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário minimo mensal vigente ao tempo do fato nem superior a 5 cinco vezes esse salário Caso o julgador verifique que o valor do diamulta mesmo fixado no patamar máximo revelese ineficaz no caso concreto a partir da situação econômica avantajada do réu muito favorável poderá aumentar até o triplo o valor de cada diamulta consoante disposto pelo artigo 60 1 do Código Penal Art 60 1 A multa pode ser aumentada até o triplo se o juiz considerar que em virtude da situação econômica do réu é ineficaz embora aplicada no máximo Temos portanto que a fixação do valor de cada diamulta que está centrado na situa ção econômica do acusado art 60 do CP como regra geral irá se submeter ao disposto nos artigos 49 1 do Código Penal mínimo de 130 e máximo de 5 vezes o salário mínimo vigente à época do fato delituoso e 60 1 do Código Penal podendo ser triplicado caso estabelecido no máximo tornese ineficaz Devemos ficar atentos para algumas situações específicas previstas em leis penais espe ciais pois caso a legislação extravagante trouxer regramento diferenciado por razões óbvias frente ao princípio da especialidade tais normatizaçóes específicas deverão ser observadas em detrimento da regra geral Trazemos novamente como exemplo a Lei nº 1134306 Lei de Drogas a qual possui regras específicas a serem observadas Art 43 Na fixação da multa a que se referem os arts 33 a 39 desta Lei o juiz atendendo ao que dispõe o art 42 desta Le determinará o número de diasmulta atribuindo a cada um segundo as condições econômicas dos acusados valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 cinco vezes o maior salário minimo Parágrafo único As multas que em caso de concurso de crimes serão impostas sempre cumulativamente podem ser aumentadas até o décu 277 RJCARDO AUGUSTO SCHMITT X 405 Pena de multa definitiva 405 diasmulta por razões óbvias também dosada além do máximo legal 3 Crime de tráfico de drogas art 33 capu da Lei nº 1134306 Pena em abstraro reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a I500 diasmulta Pena privativa de liberdade definitiva 18 anos de reclusão dosada além do máximo legal Pena de multa definitiva x Ao aplicarmos a fórmula proposta teremos Pena máxima privativa de liberdade 15 anos Pena máxima de multa 1500 diasmulta Pena privativa de liberdade definitiva 18 anos Então 15 1500 18 7 x 15x 27000 X 2700015 X 1800 Pena de multa definitiva 1800 diasmulta por razões óbvias também além do máxi mo legal 12 Critérios para fixação do valor de cada diamulta Uma vez estabelecida à quantidade de diasmulta que se submete ao sistema trifásico para dosimetria da pena deverá o julgador atribuir o valor unitário para cada diamulta e para este fim terá como base a situação econômica do réu arr 60 do CP Confira Art 60 Na fixação da pena de multa o juiz deve atender principalmen te à situação econômica do réu Portanto conforme deixamos esclarecido em linhas pretéritas a quantidade de dias multa se submete ao sistema trifásico para dosimetria enquanto o valor do diamulta nada tem a ver com o sistema trifásico pois a existência ou não de circunstâncias judiciais desfavo ráveis a presença ou não de atenuantes agravantes causas de diminuição ou de aumento de pena em nada irá alterar o valor do diamulta pois este tem referência na situação financeira do agente à época do faro art 49 1 do CP 276 PENA DE MUITA A situação econômica do acusado é única Ela não se altera durante a quantificação do quantum As provas produzidas nos autos irão direcionar o valor para determinado patamar o qual permanecerá imutável durante rodo o processo de dosimetria da pena De acordo com a regra geral prevista no Código Penal deverá o julgador atribuir de forma motivada o valor para cada diamulta fixado o qual não poderá ser inferior a 130 um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato delituoso nem superior a 5 cinco vezes esse salário art 49 1 do CP Art 49 1 O valor do diamulta será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário minimo mensal vigente ao tempo do fato nem superior a 5 cinco vezes esse salário Caso o julgador verifique que o valor do diamulta mesmo fixado no patamar máximo revelese ineficaz no caso concreto a partir da situação econômica avantajada do réu muito favorável poderá aumentar até o triplo o valor de cada diamulta consoante disposto pelo artigo 60 1 do Código Penal Art 60 1 A multa pode ser aumentada até o triplo se o juiz considerar que em virtude da situação econômica do réu é ineficaz embora aplicada no máximo Temos portanto que a fixação do valor de cada diamulta que está centrado na situa ção econômica do acusado art 60 do CP como regra geral irá se submeter ao disposto nos artigos 49 1 do Código Penal mínimo de 130 e máximo de 5 vezes o salário mínimo vigente à época do fato delituoso e 60 1 do Código Penal podendo ser triplicado caso estabelecido no máximo tornese ineficaz Devemos ficar atentos para algumas situações específicas previstas em leis penais espe ciais pois caso a legislação extravagante trouxer regramento diferenciado por razões óbvias frente ao princípio da especialidade tais normatizaçóes específicas deverão ser observadas em detrimento da regra geral Trazemos novamente como exemplo a Lei nº 1134306 Lei de Drogas a qual possui regras específicas a serem observadas Art 43 Na fixação da multa a que se referem os arts 33 a 39 desta Lei o juiz atendendo ao que dispõe o art 42 desta Le determinará o número de diasmulta atribuindo a cada um segundo as condições econômicas dos acusados valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 cinco vezes o maior salário minimo Parágrafo único As multas que em caso de concurso de crimes serão impostas sempre cumulativamente podem ser aumentadas até o décu 277 RICARDO AUGUSTO SCHMITT pio se em virtude da situação econômica do acusado consideiálas o juiz ineficazes ainda que aplicadas no máximo grifei Vemos no exemplo em debate que a legislação especial adotou a mesma regra geral prevista no artigo 49 1 do Código Penal contudo no que range a possibilidade de exas peração do valor estabelecido frente à situação econômica do réu permite que o julgador possa aumentar em até dez vezes o valor máximo fixado e não apenas até o triplo conforme anteriormente estudado Com isso não restam dúvidas de que nesta particularidade o juiz poderá aplicar a regra específica sempre que estiver diante dos crimes previstos na Lei de Drogas Neste caso obviamente pelo princípio da especialidade a regra geral do Código Penal deverá ceder à norma particular prevista na lei especial Já deixamos esclarecido que o valor de cada diamulta sempre deverá observar a situ ação econômica do réu A razão do diamulta é punir o agente com o pagamento de valor que corresponda a um dia de seu trabalho Por isso é que o legislador penal estabeleceu sua referência baseada no salário mínimo pois este se revela como sendo o menor rendimento oficial no país Assim caso o agente perceba apenas esse salário por mês um salário mínimo deverá o julgador fixar o valor de cada diamulta no patamar mínimo qual seja de 130 um tri gésimo Porém caso o acusado receba 90 noventa salários mínimos por mês significa dizer que o agente percebe aproximadamente 3 três salários mínimos por cada dia de trabalho devendo com isso o valor unitário do diamulta ser fixado em 3 três salários mínimos Isso ocorre porque para fins penais um mês possui exatos 30 trinta dias Percebendo o réu 90 noventa salários mínimos mensalmente para chegarmos ao valor unitário de cada diamulta basta dividir este valor por 30 trinta que corresponde à quantidade de dias existentes num mês Entendida a razão adotada pelo legislador para estabelecer o valor unitário de cada diamulta no mínimo de 130 um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato resta fucilitada nossa tarefu em dosar o quantum a partir da existência de elementos que comprovem a situação econômica do acusado à época do crime Pois se percebia a época 60 sessenta salários mínimos o valor unitário será de 2 dois salários mínimos se percebia 30 trinta salários mínimos o valor unitário será de 1 um salário mínimo se percebia 2 dois salários mínimos o valor unitário será de 230 dois trinta avos do salário mínimo ou caso prefiram 115 um quinze avos se percebia apenas 1 um salário mínimo patamar salarial mínimo no país o valor unitário será fixado no próprio mínimo ou seja 1130 um trigési mo do salário mínimo vigente à época do fato delituoso Percebemos portanto que a regra geral estabelecida no Código Penal abarcará a situa ção do réu que perceba mensalmente até 150 cento e cinquenta salários mínimos à época do faro pois nesta hipótese o valor unitário do diamulta será fixado no patamar máximo previsto legalmente qual seja 5 cinco salários mínimos 278 PENA DE MUUA A partir daí se a situação econômica do acusado ultrapassar este valor mensal poderá o juiz trazer à aplicação a regra contida no artigo 60 1 do Código Penal aumentando o patamar máximo em até três vezes ou na hipótese da Lei de Drogas em até dez vezes arr 43 parágrafo único da Lei nº 1134306 como forma de não permitir que o quantum fixado se torne ineficaz Em arremate nunca é demais relembrar que diversamente do que ocorre com a quan tidade de diasmulta que se submete ao sistema trifásico podendo ser alterado o número de diasmulta no decorrer do processo de dosimetria da pena tal situação não ocorrerá com o valor de cada diamulta uma vez que este será fixado uma única vez tendo em vista que a situação econômica do réu não sofrerá qualquer alteração pela presença ou não de circuns tâncias atenuantes ou agravantes nem por causas de diminuição ou de aumento de pena Por isso uma vez fixado o valor do diamulta em observância a situação econômica do réu sempre a partir das provas produzidas no caso concreto dever de fondamentar tal situ ação não irá se alterar no decorrer do processo de dosimetria devendo apenas ser novamente repetido o valor em rodas as demais fases de dosagem da pena Frisamos tão somente que mesmo estando o rcu desempregado ou sendo pessoa nota damente pobre não poderá o julgador deixar de aplicar f pena de multa quando encontrar previsão legal no tipo penal devendo no entanto por questões óbvias estabelecer o valor de cada diamulta no patamar mínimo de 1130 um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato delituoso Nesse sentido II A multa é uma sanção de caráter penal e a possibilidade de sua conversão ou d sua isenção viola o princípio constitucional da legalidade III Na ausência de previsão legal restando comprovada a pobreza do condenado a pena de multa deve ser fixada em seu pata mar mínimo mas nunca excluída STJ REsp 822831RS e REsp 810811RS A exasperação do valor de cada diamulta do mínimo legal sempre exigirá a devida e necessária fundamentação como forma de justificar o quantum de acréscimo Além disso pela razão de tomar como parâmetro o salário mínimo vigente a época do fato delituoso prevalece atualmente o entendimento de que o valor do diamulta deverá ser corrigido monetariamente a partir da data do próprio evento dara do faro Caso algum Estado da federação tenha o salário mínimo mensal estabelecido em valor diverso do nacional o que atualmente é plenamente possível para fixação do valor de cada diamulta sempre teremos como referência o maior salário mínimo dentre eles pois a própria legislação assim determina arrs 49 1 do Código Penal e 43 da Lei nº 1134306 1r1 tese então nesta hipótese nossa referência será o salário mínimo estadual por se permmr que seja estabelecido cm valor maior do que o nacional e não o contrário 279 RICARDO AUGUSTO SCHMITT pio se em virtude da situação econômica do acusado consideiálas o juiz ineficazes ainda que aplicadas no máximo grifei Vemos no exemplo em debate que a legislação especial adotou a mesma regra geral prevista no artigo 49 1 do Código Penal contudo no que range a possibilidade de exas peração do valor estabelecido frente à situação econômica do réu permite que o julgador possa aumentar em até dez vezes o valor máximo fixado e não apenas até o triplo conforme anteriormente estudado Com isso não restam dúvidas de que nesta particularidade o juiz poderá aplicar a regra específica sempre que estiver diante dos crimes previstos na Lei de Drogas Neste caso obviamente pelo princípio da especialidade a regra geral do Código Penal deverá ceder à norma particular prevista na lei especial Já deixamos esclarecido que o valor de cada diamulta sempre deverá observar a situ ação econômica do réu A razão do diamulta é punir o agente com o pagamento de valor que corresponda a um dia de seu trabalho Por isso é que o legislador penal estabeleceu sua referência baseada no salário mínimo pois este se revela como sendo o menor rendimento oficial no país Assim caso o agente perceba apenas esse salário por mês um salário mínimo deverá o julgador fixar o valor de cada diamulta no patamar mínimo qual seja de 130 um tri gésimo Porém caso o acusado receba 90 noventa salários mínimos por mês significa dizer que o agente percebe aproximadamente 3 três salários mínimos por cada dia de trabalho devendo com isso o valor unitário do diamulta ser fixado em 3 três salários mínimos Isso ocorre porque para fins penais um mês possui exatos 30 trinta dias Percebendo o réu 90 noventa salários mínimos mensalmente para chegarmos ao valor unitário de cada diamulta basta dividir este valor por 30 trinta que corresponde à quantidade de dias existentes num mês Entendida a razão adotada pelo legislador para estabelecer o valor unitário de cada diamulta no mínimo de 130 um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato resta fucilitada nossa tarefu em dosar o quantum a partir da existência de elementos que comprovem a situação econômica do acusado à época do crime Pois se percebia a época 60 sessenta salários mínimos o valor unitário será de 2 dois salários mínimos se percebia 30 trinta salários mínimos o valor unitário será de 1 um salário mínimo se percebia 2 dois salários mínimos o valor unitário será de 230 dois trinta avos do salário mínimo ou caso prefiram 115 um quinze avos se percebia apenas 1 um salário mínimo patamar salarial mínimo no país o valor unitário será fixado no próprio mínimo ou seja 1130 um trigési mo do salário mínimo vigente à época do fato delituoso Percebemos portanto que a regra geral estabelecida no Código Penal abarcará a situa ção do réu que perceba mensalmente até 150 cento e cinquenta salários mínimos à época do faro pois nesta hipótese o valor unitário do diamulta será fixado no patamar máximo previsto legalmente qual seja 5 cinco salários mínimos 278 PENA DE MUUA A partir daí se a situação econômica do acusado ultrapassar este valor mensal poderá o juiz trazer à aplicação a regra contida no artigo 60 1 do Código Penal aumentando o patamar máximo em até três vezes ou na hipótese da Lei de Drogas em até dez vezes arr 43 parágrafo único da Lei nº 1134306 como forma de não permitir que o quantum fixado se torne ineficaz Em arremate nunca é demais relembrar que diversamente do que ocorre com a quan tidade de diasmulta que se submete ao sistema trifásico podendo ser alterado o número de diasmulta no decorrer do processo de dosimetria da pena tal situação não ocorrerá com o valor de cada diamulta uma vez que este será fixado uma única vez tendo em vista que a situação econômica do réu não sofrerá qualquer alteração pela presença ou não de circuns tâncias atenuantes ou agravantes nem por causas de diminuição ou de aumento de pena Por isso uma vez fixado o valor do diamulta em observância a situação econômica do réu sempre a partir das provas produzidas no caso concreto dever de fondamentar tal situ ação não irá se alterar no decorrer do processo de dosimetria devendo apenas ser novamente repetido o valor em rodas as demais fases de dosagem da pena Frisamos tão somente que mesmo estando o rcu desempregado ou sendo pessoa nota damente pobre não poderá o julgador deixar de aplicar f pena de multa quando encontrar previsão legal no tipo penal devendo no entanto por questões óbvias estabelecer o valor de cada diamulta no patamar mínimo de 1130 um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato delituoso Nesse sentido II A multa é uma sanção de caráter penal e a possibilidade de sua conversão ou d sua isenção viola o princípio constitucional da legalidade III Na ausência de previsão legal restando comprovada a pobreza do condenado a pena de multa deve ser fixada em seu pata mar mínimo mas nunca excluída STJ REsp 822831RS e REsp 810811RS A exasperação do valor de cada diamulta do mínimo legal sempre exigirá a devida e necessária fundamentação como forma de justificar o quantum de acréscimo Além disso pela razão de tomar como parâmetro o salário mínimo vigente a época do fato delituoso prevalece atualmente o entendimento de que o valor do diamulta deverá ser corrigido monetariamente a partir da data do próprio evento dara do faro Caso algum Estado da federação tenha o salário mínimo mensal estabelecido em valor diverso do nacional o que atualmente é plenamente possível para fixação do valor de cada diamulta sempre teremos como referência o maior salário mínimo dentre eles pois a própria legislação assim determina arrs 49 1 do Código Penal e 43 da Lei nº 1134306 1r1 tese então nesta hipótese nossa referência será o salário mínimo estadual por se permmr que seja estabelecido cm valor maior do que o nacional e não o contrário 279 RICARDO AUGUSTO SCHMJTT 2 PENA DE MULTA SUBSTITUTNA A pena ele multa além ela possibilidade ele estar prevista no tipo penal como sanção cumulativa à pena privativa ele liberdade ou com previsão autônoma isolada pode tam bém ser aplicada como pena substitutiva Tal previsão decorre da leitura do artigo 60 2 do Código Penal o qual prevê a possibilidade ele substituição da pena privativa de liberdade aplicada não superior a 6 seis meses por multa desde que o réu não seja reincidente em crime doloso e que as circunstân cias judiciais lhe sejam favoráveis de forma a indicar que a substituição se torne suficiente à reprovação da conduta Verificamos portanto que somente depois de fixada a pena privativa de liberdade é que o julgador poderá avaliar a possibilidade ou não de sua substituição Com referência ao artigo em debate art 60 2 do Código Penal entendemos que atualmente encontrase tacitamente revogado em decorrência da ampliação promovida à substituição da pena pelo artigo 44 do Código Penal Neste art 44 do CP encontramos prelisão expressa de que a pena privativa de liber dade poderá ser substituída pela de multa em condenações de até 1 um ano o que abrange a hipótese anteriormente tratada art 44 2 1 ªparte do CP Ressaltamos no entanto que existem opiniões em contrário entendendo pela perma nência em vigor do artigo 60 2 do Código Penal sob o fundamento de ser medida mais benéfica ao acusado Contudo não vislumbramos qualquer vantagem a ser atribuída ao agente pois não restam dúvidas de que a substituição somente poderá ocorrer a partir de uma condenação a pena privativa de liberdade sendo que o limite de 1 um ano obviamente abrange o anterior estabelecido de 6 seis meses sendo os requisitos idênticos para ambas as situações Não obstante o entendimento que for seguido em quaisquer dos casos predomina na jurisprudência o posicionamento de que a pena de multa seja própria ou aplicada em substi tuição não implica em reincidência Particularmente divergimos deste entendimento pois em quaisquer das hipóteses estaremos frente a uma condenação Na verdade não vemos qualquer diferenciação substancial entre os artigos em debate uma vez que tratam do mesmo assunto substituição da pena sendo que suas aplicações produzem os mesmos efeitos e consequências não geram reincidência posição majoritária estando à previsão do artigo 60 2 abrangida pela norma disposta no artigo 44 2 do Código Penal O que efetivamente se revela importante consignarmos é o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça aonde a Súmula 171 dispõe Cominadas cumulativa mente em lei especia4 penas privativa de liberdade e pecuniária é defeso a substituição da prisão por multa 280 PENA DE MULTA Temos então que em havendo previsão legal no tipo das penas privativa de liberdade e de multa a substituição daquela por outra pena de multa somente poderá ocorrer se o de lito estiver tipificado no Código Penal sendo vedada a adoção desta medida caso estejamos frente a um crime previsto em lei penal especial extravagante A pena de multa a ser computada para qualquer hipótese de substituição será a pena definitiva por isso em havendo concurso de crimes deverá ser observado o resultado final pelo somatório concurso material e formal ou pelo aumento previsto crime continuado Eis a posição dominante na jurisprudência Além disso predomina o entendimento jurisprudencial de que efetuada a substituição da pena privativa de liberdade aplicada pela de multa caso tenhamos previsão cumulativa de outra pena de multa originária apenas para os crimes tipificados no Código Penal é que se permite esta substituição as penas de multa serão cumuladas A posição minoritária é pela absorção de uma pela outra 3 EXECUÇÃO E PAGAMENTO DA PENA DE MULTA Antes de tudo devemos ter presente com absoluta clareza que a pena de multa não poderá ser convertida em prisão pena privativa de liberdade ma vez que transitada em julgado a sentença condenatória a multa será considerada dívida de valor aplicandose as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição art 51 do CP Nesse sentido A lei nº 9268 de 0104 DOU de 020496 deu nova redação ao caput do art 51 do CP e revogou os parágrafos 1 e 2 não mais existindo as anteriores conversão da multa em detenção e revogação da conversão fusa alteração foi salutar tendo em vista que a antiga conversão da multa em detenção correspondia ainda que disfarçada mente à verdadeira prisão por dívida vedada pelo art 5 LXVII da CF88 e pelo art 7 inc VII da CADH A Lei nº 926896 revogou ainda o art 182 da LEP que igualmente tratava da conversão da pena de multa em detenção STF HC 81480SP A mqlta é uma sanção de caráter penal e a possibilidade de sua conversão em prisão ou sua isenção viola o princípio constitucional da legalidade STJ REsp 717 408RS Por essa razão atualmente não é possível manejarmos habeas corpus para iniciar dis cussão a respeito de condenação à pena de multa pois esta não oferece qualquer ameaça à liberdade de locomoção uma vez que encontra vedada sua conversão em pena privativa de liberdade Vejamos 281 RICARDO AUGUSTO SCHMJTT 2 PENA DE MULTA SUBSTITUTNA A pena ele multa além ela possibilidade ele estar prevista no tipo penal como sanção cumulativa à pena privativa ele liberdade ou com previsão autônoma isolada pode tam bém ser aplicada como pena substitutiva Tal previsão decorre da leitura do artigo 60 2 do Código Penal o qual prevê a possibilidade ele substituição da pena privativa de liberdade aplicada não superior a 6 seis meses por multa desde que o réu não seja reincidente em crime doloso e que as circunstân cias judiciais lhe sejam favoráveis de forma a indicar que a substituição se torne suficiente à reprovação da conduta Verificamos portanto que somente depois de fixada a pena privativa de liberdade é que o julgador poderá avaliar a possibilidade ou não de sua substituição Com referência ao artigo em debate art 60 2 do Código Penal entendemos que atualmente encontrase tacitamente revogado em decorrência da ampliação promovida à substituição da pena pelo artigo 44 do Código Penal Neste art 44 do CP encontramos prelisão expressa de que a pena privativa de liber dade poderá ser substituída pela de multa em condenações de até 1 um ano o que abrange a hipótese anteriormente tratada art 44 2 1 ªparte do CP Ressaltamos no entanto que existem opiniões em contrário entendendo pela perma nência em vigor do artigo 60 2 do Código Penal sob o fundamento de ser medida mais benéfica ao acusado Contudo não vislumbramos qualquer vantagem a ser atribuída ao agente pois não restam dúvidas de que a substituição somente poderá ocorrer a partir de uma condenação a pena privativa de liberdade sendo que o limite de 1 um ano obviamente abrange o anterior estabelecido de 6 seis meses sendo os requisitos idênticos para ambas as situações Não obstante o entendimento que for seguido em quaisquer dos casos predomina na jurisprudência o posicionamento de que a pena de multa seja própria ou aplicada em substi tuição não implica em reincidência Particularmente divergimos deste entendimento pois em quaisquer das hipóteses estaremos frente a uma condenação Na verdade não vemos qualquer diferenciação substancial entre os artigos em debate uma vez que tratam do mesmo assunto substituição da pena sendo que suas aplicações produzem os mesmos efeitos e consequências não geram reincidência posição majoritária estando à previsão do artigo 60 2 abrangida pela norma disposta no artigo 44 2 do Código Penal O que efetivamente se revela importante consignarmos é o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça aonde a Súmula 171 dispõe Cominadas cumulativa mente em lei especia4 penas privativa de liberdade e pecuniária é defeso a substituição da prisão por multa 280 PENA DE MULTA Temos então que em havendo previsão legal no tipo das penas privativa de liberdade e de multa a substituição daquela por outra pena de multa somente poderá ocorrer se o de lito estiver tipificado no Código Penal sendo vedada a adoção desta medida caso estejamos frente a um crime previsto em lei penal especial extravagante A pena de multa a ser computada para qualquer hipótese de substituição será a pena definitiva por isso em havendo concurso de crimes deverá ser observado o resultado final pelo somatório concurso material e formal ou pelo aumento previsto crime continuado Eis a posição dominante na jurisprudência Além disso predomina o entendimento jurisprudencial de que efetuada a substituição da pena privativa de liberdade aplicada pela de multa caso tenhamos previsão cumulativa de outra pena de multa originária apenas para os crimes tipificados no Código Penal é que se permite esta substituição as penas de multa serão cumuladas A posição minoritária é pela absorção de uma pela outra 3 EXECUÇÃO E PAGAMENTO DA PENA DE MULTA Antes de tudo devemos ter presente com absoluta clareza que a pena de multa não poderá ser convertida em prisão pena privativa de liberdade ma vez que transitada em julgado a sentença condenatória a multa será considerada dívida de valor aplicandose as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição art 51 do CP Nesse sentido A lei nº 9268 de 0104 DOU de 020496 deu nova redação ao caput do art 51 do CP e revogou os parágrafos 1 e 2 não mais existindo as anteriores conversão da multa em detenção e revogação da conversão fusa alteração foi salutar tendo em vista que a antiga conversão da multa em detenção correspondia ainda que disfarçada mente à verdadeira prisão por dívida vedada pelo art 5 LXVII da CF88 e pelo art 7 inc VII da CADH A Lei nº 926896 revogou ainda o art 182 da LEP que igualmente tratava da conversão da pena de multa em detenção STF HC 81480SP A mqlta é uma sanção de caráter penal e a possibilidade de sua conversão em prisão ou sua isenção viola o princípio constitucional da legalidade STJ REsp 717 408RS Por essa razão atualmente não é possível manejarmos habeas corpus para iniciar dis cussão a respeito de condenação à pena de multa pois esta não oferece qualquer ameaça à liberdade de locomoção uma vez que encontra vedada sua conversão em pena privativa de liberdade Vejamos 281 RICARDO AUGUSTO SCHMTT É pacífico o entendimento do STF no sentido de que não cabe habeas corpus para discutir decisão condenatória de pagamento de multa por não envolver risco de ameaça à liberdade de locomoção STF RHC 83714 EDRS 1 O habeas corpus é o remédio constitucional destinado a evitar ou a fazer cessar a violência ou a coação à liberdade de locomoção decor rente de ilegalidade ou abuso de poder 2 Assim sendo não se conhece da impetração que tem por único objeto a exclusão da péna de multa tendo em vista a impossibilidade da sua conversão em pena privativa de liberdade art 51 do Código Penal com a redação dada pela Lei nº 926896 3 Ordem não conhecida STJ HC 43827RJ Tratase de normatização introduzida em nosso sistema jurídico pela Lei nº 926896 a qual alterou neste particular o Código Penal e por se tratar de regra penal mais benéfica ao agente obviamente deverá retroagir sua aplicabilidade para casos anteriores Além disso tal dispositivo legal art 51 do CP eliminou ainda a possibilidade de apli cação dos artigos 85 da Lei nº 909995 Quizados Especiais e 9 do Decretolei nº 368841 Contravenções Penais Confira A pena de multa a que se refere o art 85 da Lei nº 909995 não é suscetível de conversão em pena privativa de liberdade Com a edição da Lei nº 926896 não mais subsiste a possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade da multa a que se refere à legislação penal achandose derrogada por efeito da superveniência daquele diploma legislativo a norma inscrita no art 85 da Lei nº 909995 que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais STF HC 79474 MG Consoante previsão encartada nos artigos 686 do Código de Processo Penal e 50 caput do Código Penal a pena de multa deverá ser paga no prazo de 10 dez dias depois de transi tada em julgado a sentença penal condenatória que a impuser sendo necessário para tanto promover sua devida atualização a qual poderá ser materializada pelo próprio cartóriovara ou por contador judicial Poderá o condenado ainda requerer ao julgador expondo suas razões que o pagamen to se realize em parcelas mensais e sucessivas Na hipótese do pagamento não ocorrer espontaneamente predomina o entendimento de que a pena de multa deverá ser executada pela Fazenda Pública não sendo o Ministério Público parte legítima para adoção desta medida Tal entendimento reside no fato da pena de multa ter se transformado em dívida de valor sendo que na ausência do seu pagamento o montante apurado deverá ser inscrito em dívida ativa senão vejamos 282 PENA DE MULTA PROCESSUAL PENAL RECURSO ESPECIAL ART 51 DO CÓDI GO PENAL MULTA ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLI CO PARA PROPOR AÇÃO DE EXECUÇÃO Encontrase pacificada no âmbito desta Corte a orientação no sentido de que o Ministério Público não mais detém legitimidade para propor ação de execução de pena de multa em razão da nova sistemática trazida pela Lei nº 9 26896 que deu nova redação ao art 51 do Código Penal passando a titularidade para a Fazenda Pública Precedentes Recurso provido STJ REsp 804143SP CRIMINAL RESP EXECUÇÃO DE PENA PECUNIÁRIA DIVER GÊNCIAJURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO NÃO CONHECIMENTO LEGITI MIDADE DA FAZENDA PÚBLICA ILEGITIMIDADE DO MINIS TÉRIO PÚBLICO RECLRSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO Com o advento da Lei nº 683080 a legitimidade para executar pena de multa passou a ser da Fazenda Pública não subsistindo a legitimidade antes conferida ao Ministério Público para propôla Recurso parcialmente conhecido e provido a fim de deter minar que a cobrança da pena de multa não paga pelo recorrente seja promovida pela Fazenda acional STJ REsp 668314SP RECURSO ESPECIAL PENAL EXECUÇÃO PENA DE MULTA DÍVIDA ATIVA LEGITIMIDADE DA FAZENDA PÚBLICA ART 51 DO CP ALTERADO PELA LEI N 9268196 PRECEDENTES 1 Havendo o inadimplemento da pena de multa imposta o futo deve ser comunicado à Fazenda Pública a fim de que ajuíze a execução fiscal no foro competente de acordo com as normas da Lei nº 683080 porquanto a Lei nº 9268196 ao alterara redação do art 51 do Código Penal afastou a titularidade do Ministério Público Precedentes desta Corte 2 Recurso não conhecido STJ REsp 443724SC Para finalizar entendemos que o prazo prescricional para cobrança da pena de multa quando for a única cominada ou aplicada será de 5 cinco anos e não apenas de 2 dois conforme previsto no artigo 114 I do Código Penal Isso porque a partir do momento em que o próprio Código Penal determina que sejam aplicadas as causas interruptivas e suspensivas da prescrição relativas às normas que regem a dívida ativa da Fazenda Pública art 51 não concebemos como tão somente aplicar as normas acessórias causas interrup tivas e suspensivas da prescrição sem que tenhamos aplicado o próprio principal prazo prescricional Não obstante estando à pena de multa prevista de forma cumulada ou alternada com a pena privativa de liberdade ou ainda no caso de ser cumulativamente aplicada não restam dúvidas de que o prazo prescricional deverá ser o mesmo previsto para a pena corporal con soante disposição expressa encartada no inciso II do artigo 114 do Código Penal 283 i 1 RICARDO AUGUSTO SCHMTT É pacífico o entendimento do STF no sentido de que não cabe habeas corpus para discutir decisão condenatória de pagamento de multa por não envolver risco de ameaça à liberdade de locomoção STF RHC 83714 EDRS 1 O habeas corpus é o remédio constitucional destinado a evitar ou a fazer cessar a violência ou a coação à liberdade de locomoção decor rente de ilegalidade ou abuso de poder 2 Assim sendo não se conhece da impetração que tem por único objeto a exclusão da péna de multa tendo em vista a impossibilidade da sua conversão em pena privativa de liberdade art 51 do Código Penal com a redação dada pela Lei nº 926896 3 Ordem não conhecida STJ HC 43827RJ Tratase de normatização introduzida em nosso sistema jurídico pela Lei nº 926896 a qual alterou neste particular o Código Penal e por se tratar de regra penal mais benéfica ao agente obviamente deverá retroagir sua aplicabilidade para casos anteriores Além disso tal dispositivo legal art 51 do CP eliminou ainda a possibilidade de apli cação dos artigos 85 da Lei nº 909995 Quizados Especiais e 9 do Decretolei nº 368841 Contravenções Penais Confira A pena de multa a que se refere o art 85 da Lei nº 909995 não é suscetível de conversão em pena privativa de liberdade Com a edição da Lei nº 926896 não mais subsiste a possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade da multa a que se refere à legislação penal achandose derrogada por efeito da superveniência daquele diploma legislativo a norma inscrita no art 85 da Lei nº 909995 que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais STF HC 79474 MG Consoante previsão encartada nos artigos 686 do Código de Processo Penal e 50 caput do Código Penal a pena de multa deverá ser paga no prazo de 10 dez dias depois de transi tada em julgado a sentença penal condenatória que a impuser sendo necessário para tanto promover sua devida atualização a qual poderá ser materializada pelo próprio cartóriovara ou por contador judicial Poderá o condenado ainda requerer ao julgador expondo suas razões que o pagamen to se realize em parcelas mensais e sucessivas Na hipótese do pagamento não ocorrer espontaneamente predomina o entendimento de que a pena de multa deverá ser executada pela Fazenda Pública não sendo o Ministério Público parte legítima para adoção desta medida Tal entendimento reside no fato da pena de multa ter se transformado em dívida de valor sendo que na ausência do seu pagamento o montante apurado deverá ser inscrito em dívida ativa senão vejamos 282 PENA DE MULTA PROCESSUAL PENAL RECURSO ESPECIAL ART 51 DO CÓDI GO PENAL MULTA ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLI CO PARA PROPOR AÇÃO DE EXECUÇÃO Encontrase pacificada no âmbito desta Corte a orientação no sentido de que o Ministério Público não mais detém legitimidade para propor ação de execução de pena de multa em razão da nova sistemática trazida pela Lei nº 9 26896 que deu nova redação ao art 51 do Código Penal passando a titularidade para a Fazenda Pública Precedentes Recurso provido STJ REsp 804143SP CRIMINAL RESP EXECUÇÃO DE PENA PECUNIÁRIA DIVER GÊNCIAJURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO NÃO CONHECIMENTO LEGITI MIDADE DA FAZENDA PÚBLICA ILEGITIMIDADE DO MINIS TÉRIO PÚBLICO RECLRSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO Com o advento da Lei nº 683080 a legitimidade para executar pena de multa passou a ser da Fazenda Pública não subsistindo a legitimidade antes conferida ao Ministério Público para propôla Recurso parcialmente conhecido e provido a fim de deter minar que a cobrança da pena de multa não paga pelo recorrente seja promovida pela Fazenda acional STJ REsp 668314SP RECURSO ESPECIAL PENAL EXECUÇÃO PENA DE MULTA DÍVIDA ATIVA LEGITIMIDADE DA FAZENDA PÚBLICA ART 51 DO CP ALTERADO PELA LEI N 9268196 PRECEDENTES 1 Havendo o inadimplemento da pena de multa imposta o futo deve ser comunicado à Fazenda Pública a fim de que ajuíze a execução fiscal no foro competente de acordo com as normas da Lei nº 683080 porquanto a Lei nº 9268196 ao alterara redação do art 51 do Código Penal afastou a titularidade do Ministério Público Precedentes desta Corte 2 Recurso não conhecido STJ REsp 443724SC Para finalizar entendemos que o prazo prescricional para cobrança da pena de multa quando for a única cominada ou aplicada será de 5 cinco anos e não apenas de 2 dois conforme previsto no artigo 114 I do Código Penal Isso porque a partir do momento em que o próprio Código Penal determina que sejam aplicadas as causas interruptivas e suspensivas da prescrição relativas às normas que regem a dívida ativa da Fazenda Pública art 51 não concebemos como tão somente aplicar as normas acessórias causas interrup tivas e suspensivas da prescrição sem que tenhamos aplicado o próprio principal prazo prescricional Não obstante estando à pena de multa prevista de forma cumulada ou alternada com a pena privativa de liberdade ou ainda no caso de ser cumulativamente aplicada não restam dúvidas de que o prazo prescricional deverá ser o mesmo previsto para a pena corporal con soante disposição expressa encartada no inciso II do artigo 114 do Código Penal 283 i 1 Capítulo IX REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATNA DE LIBERDADE Sumário 1 Pena privativa de liberdade 11 Regime fechado 12 Regime semiaberto 13 Regime aberto 2 Critérios para fixação do regime prisional de cumprimento da pena privativa de liberdade 3 Regime prisional em crimes hediondos e seus equiparados 4 Fixação do regime prisional nas hipóteses de concurso de crimes 1 PENA PRNATIVA DE LIBERDADE Pena é a sanção aplicada pelo julgador a partir da análise de um caso concreto revela da pela existência de uma ação penal àqueles que praticaram condutas incriminadas pelo ordenamento jurídico possuindo caráter punitivo preventivo e ressocializador em busca da recuperação do agente infrator Revelase a pena portanto como sendo uma sanção penal imposta pelo Estado oriun da da execução de uma sentença de natureza condenatória na qual o agente restou conside rado culpado pela prática de uma infração penal que resultou na restrição ou privação de sua liberdade sendo que seus objetivos conduzem ao caráter punitivo segregação social como forma de retribuição ao injusto praticado e ressocializador promoção de sua readaptação social prevenção especial e como forma de prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à sociedade prevenção geral A pena privativa de liberdade que encontra assento no núcleo do sistema punitivo estatal dividese em a pena de reclusão b pena de detenção e e prisão simples Vemos que a divisão feita pelo legislador não encontra qualquer necessidade plausível sendo que a mera referência à existência da pena privativa de liberdade ou de prisão seria o melhor tratamento a ser dispensado ao tema sobretudo diante da ínfima diferenciação legal no que tange às suas espécies A pena de reclusão é cominada para infrações de maior gravidade enquanto a de de tenção vem imposta para delitos mais leves e a prisão simples às contravenções penais atu almente em pleno desuso 285 Capítulo IX REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATNA DE LIBERDADE Sumário 1 Pena privativa de liberdade 11 Regime fechado 12 Regime semiaberto 13 Regime aberto 2 Critérios para fixação do regime prisional de cumprimento da pena privativa de liberdade 3 Regime prisional em crimes hediondos e seus equiparados 4 Fixação do regime prisional nas hipóteses de concurso de crimes 1 PENA PRNATIVA DE LIBERDADE Pena é a sanção aplicada pelo julgador a partir da análise de um caso concreto revela da pela existência de uma ação penal àqueles que praticaram condutas incriminadas pelo ordenamento jurídico possuindo caráter punitivo preventivo e ressocializador em busca da recuperação do agente infrator Revelase a pena portanto como sendo uma sanção penal imposta pelo Estado oriun da da execução de uma sentença de natureza condenatória na qual o agente restou conside rado culpado pela prática de uma infração penal que resultou na restrição ou privação de sua liberdade sendo que seus objetivos conduzem ao caráter punitivo segregação social como forma de retribuição ao injusto praticado e ressocializador promoção de sua readaptação social prevenção especial e como forma de prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à sociedade prevenção geral A pena privativa de liberdade que encontra assento no núcleo do sistema punitivo estatal dividese em a pena de reclusão b pena de detenção e e prisão simples Vemos que a divisão feita pelo legislador não encontra qualquer necessidade plausível sendo que a mera referência à existência da pena privativa de liberdade ou de prisão seria o melhor tratamento a ser dispensado ao tema sobretudo diante da ínfima diferenciação legal no que tange às suas espécies A pena de reclusão é cominada para infrações de maior gravidade enquanto a de de tenção vem imposta para delitos mais leves e a prisão simples às contravenções penais atu almente em pleno desuso 285 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Em análise ao sistema penal em vigor diferenciamse as penas de reclusão e de detenção em alguns aspectos normativos a exemplo de 1 a pena de reclusão deverá ser cumprida em regimes fechado semiaberto ou aberto enquanto a de detenção em regimes semiaberto ou aberto art 33 do CP 2 na hipótese da existência de concurso material de crimes executase primeiro a pena de reclusão art 69 do CP 3 na hipótese de sentença penal absolurória imprópria na qual se aplica medida de se gurança a pena de reclusão conduz a internação do agente enquanto a de detenção permite sua submissão a tratamento ambulatorial art 97 do CP Porém conforme deixamos consignado em linhas pretéritas tais diferenciações se re velam despropositadas pois seria perfeitamente possível convivermos juridicamente com apenas uma previsão de pena a privativa de liberdade Contudo durante a abordagem da temática em foco veremos que a diferenciação tra zida pela legislação sem dúvidas influencia na fixação do regime prisional pois somente poderemos alcançar na sentença penal condenatória o regime fechado em crimes punidos com reclusão sendo vedada a fixação deste regime na sentença em crimes punidos com detenção e prisão simples art 33 do CP Passemos então a análise das três espécies de regimes que encontram previsão no Có digo Penal e que integram a execução da pena privativa de liberdade 11 Regime fechado O regime fechado encontra previsão no artigo 33 1 à do Código Penal que assim dispõe Art 33 1 Considerase a regime fechado à execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média No regime fechado o condenado fica completamente isolado do meio social privado de sua liberdade de locomoção sendo a pena cumprida em penitenciária art 87 da Lei nº 721084 LEP com as garantias previstas nos artigos 88 e seguintes da própria Lei de Exe cução Penal as quais digase de passagem constituemse atualmente nas maiores utopias do nosso sistema carcerário cela individual drea mínima de seis metros quadrados presença de dormitório aparelho sanitdrio e lavatório O condenado fica sujeito ao trabalho no período diurno e ao isolamento no repouso noturno art 34 1 do CP Muito embora a legislação obrigue a execução de atividade laborativa como dever social e condição de dignidade humana com finalidade educativa e produtiva arts 28 e 31 da LEP o agente somente poderá se beneficiar do instituto da 286 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE remição arrs 126 e segs da LEP caso efetivamente venha a trabalhar pois mesmo manifes tando vontade mas não reunindo o estabelecimento prisional condições para o exercício da atividade tal intenção não passa de mera expectativa de direito não fazendo jus ao benefício Tendo em vista que o trabalho decorre da ausência de liberdade por questões óbvias o condenado não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho CLT art 28 2 da LEP não tem direito a férias 13 salário etc muito embora faça jus ao recebimen to de remuneração nos moldes traçados pela própria Lei de Execução Penal art 29 sendo que caso se encontre impossibilitado em prosseguir no trabalho por acidente ocorrido no desempenho de atividade durante a execução da pena continuará a se beneficiar pela remi ção art 126 4 da LEP No que tange ao instituto da remição a Lei nº 124332011 alterou dispositivos encar tados na Lei de Execução Penal 721084 vindo a albergar o entendimento dos tribunais que alargavam esse benefício à frequência de cursos de alfabetização senão vejamos O conceito de trabalho na Lei de Execução Penal não deve ser restrito tão somente àquelas atividades que demandam esforço físico mas deve ser ampliado àquelas que demandam esforço intelectual tal como o estudo desenvolvido cm curso de alfabetização A atividade in telectual enquanto integrante do conceito de trabalho trazido pcl Lei nº 721084 conformase perfeitamente com o instituto da remição Precedentes Recurso conhecido e provido STJ REsp 596114RS Tal situação inclusive restou sumulada Súmula 341 do STJ A frequência a curso de ensino formal é causa remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto Atualmente encontra previsão legal na Lei de Execução Penal Art 126 O condenado que cumpre a pena cm regime fechado ou semiaberto poderá remir por trabalho ou por estudo parte do tempo de execução da pena l 0 A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de I 1 um dia de pena a cada 12 doze horas de frequência escolar atividade de ensino fundamental médio inclusive profissionalizante ou superior ou ainda de requalificação profissional divididas no mínimo em 3 três dias II 1 um dia de pena a cada 3 três dias de trabalho No regime fechado a possibilidade da realização de trabalho externo pelo condena do encontra regramento nos artigos 34 3 do Código Penal e 36 e seguintes da Lei nº 721084 287 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Em análise ao sistema penal em vigor diferenciamse as penas de reclusão e de detenção em alguns aspectos normativos a exemplo de 1 a pena de reclusão deverá ser cumprida em regimes fechado semiaberto ou aberto enquanto a de detenção em regimes semiaberto ou aberto art 33 do CP 2 na hipótese da existência de concurso material de crimes executase primeiro a pena de reclusão art 69 do CP 3 na hipótese de sentença penal absolurória imprópria na qual se aplica medida de se gurança a pena de reclusão conduz a internação do agente enquanto a de detenção permite sua submissão a tratamento ambulatorial art 97 do CP Porém conforme deixamos consignado em linhas pretéritas tais diferenciações se re velam despropositadas pois seria perfeitamente possível convivermos juridicamente com apenas uma previsão de pena a privativa de liberdade Contudo durante a abordagem da temática em foco veremos que a diferenciação tra zida pela legislação sem dúvidas influencia na fixação do regime prisional pois somente poderemos alcançar na sentença penal condenatória o regime fechado em crimes punidos com reclusão sendo vedada a fixação deste regime na sentença em crimes punidos com detenção e prisão simples art 33 do CP Passemos então a análise das três espécies de regimes que encontram previsão no Có digo Penal e que integram a execução da pena privativa de liberdade 11 Regime fechado O regime fechado encontra previsão no artigo 33 1 à do Código Penal que assim dispõe Art 33 1 Considerase a regime fechado à execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média No regime fechado o condenado fica completamente isolado do meio social privado de sua liberdade de locomoção sendo a pena cumprida em penitenciária art 87 da Lei nº 721084 LEP com as garantias previstas nos artigos 88 e seguintes da própria Lei de Exe cução Penal as quais digase de passagem constituemse atualmente nas maiores utopias do nosso sistema carcerário cela individual drea mínima de seis metros quadrados presença de dormitório aparelho sanitdrio e lavatório O condenado fica sujeito ao trabalho no período diurno e ao isolamento no repouso noturno art 34 1 do CP Muito embora a legislação obrigue a execução de atividade laborativa como dever social e condição de dignidade humana com finalidade educativa e produtiva arts 28 e 31 da LEP o agente somente poderá se beneficiar do instituto da 286 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE remição arrs 126 e segs da LEP caso efetivamente venha a trabalhar pois mesmo manifes tando vontade mas não reunindo o estabelecimento prisional condições para o exercício da atividade tal intenção não passa de mera expectativa de direito não fazendo jus ao benefício Tendo em vista que o trabalho decorre da ausência de liberdade por questões óbvias o condenado não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho CLT art 28 2 da LEP não tem direito a férias 13 salário etc muito embora faça jus ao recebimen to de remuneração nos moldes traçados pela própria Lei de Execução Penal art 29 sendo que caso se encontre impossibilitado em prosseguir no trabalho por acidente ocorrido no desempenho de atividade durante a execução da pena continuará a se beneficiar pela remi ção art 126 4 da LEP No que tange ao instituto da remição a Lei nº 124332011 alterou dispositivos encar tados na Lei de Execução Penal 721084 vindo a albergar o entendimento dos tribunais que alargavam esse benefício à frequência de cursos de alfabetização senão vejamos O conceito de trabalho na Lei de Execução Penal não deve ser restrito tão somente àquelas atividades que demandam esforço físico mas deve ser ampliado àquelas que demandam esforço intelectual tal como o estudo desenvolvido cm curso de alfabetização A atividade in telectual enquanto integrante do conceito de trabalho trazido pcl Lei nº 721084 conformase perfeitamente com o instituto da remição Precedentes Recurso conhecido e provido STJ REsp 596114RS Tal situação inclusive restou sumulada Súmula 341 do STJ A frequência a curso de ensino formal é causa remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto Atualmente encontra previsão legal na Lei de Execução Penal Art 126 O condenado que cumpre a pena cm regime fechado ou semiaberto poderá remir por trabalho ou por estudo parte do tempo de execução da pena l 0 A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de I 1 um dia de pena a cada 12 doze horas de frequência escolar atividade de ensino fundamental médio inclusive profissionalizante ou superior ou ainda de requalificação profissional divididas no mínimo em 3 três dias II 1 um dia de pena a cada 3 três dias de trabalho No regime fechado a possibilidade da realização de trabalho externo pelo condena do encontra regramento nos artigos 34 3 do Código Penal e 36 e seguintes da Lei nº 721084 287 IUCARDO AUGUSTO SCHMITT Apesar da existência de previsão legal quantn à necessidade de o condenado ser sub metido no início do cumprimento da pena em rgime fechado a exame criminológico de classificação para individualização da execução am 35 do CP e 8 da LEP para muitos tal situação não influencia mais na análise pela possibilidade ou não de obtenção da progressão de regime pois o requisito em questão não encontra mais previsão dentre os critérios esta belecidos para a concessão desse benefício art 112 da LEP Não é este nosso entendimento O benefício da progressão de regime merece uma aná lise aprofundada não podendo recair tão somente em critérios sumários e perfunctórios Se o caso concreto reclamar a necessidade de realização do exame criminológico para melhor dimensão da benesse entendemos que além do preenchimento dos requisitos objetivo e subjetivo enunciados no artigo 112 da Lei de Execução Penal poderá o juiz da execução em decisão fundamentada determinar que o exame ciminológico seja trazido à apreciação para melhor aferição do mérito do condenado à progressão Esse é o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal 288 Habeas corpus Execução penal Exame criminlógico Lei 1079203 Progressão de regime Decisão fundamentada Ordem denegada 1 Esta Suprema Corte vem se pronunciando no sentido de que o exame criminológico embora facultativo dee ser feito por decisão devida mente fundamentada corri a indicação dos motivos pelos quais consi derandose as circunstâncias do caso concreto ele seria necessário HC nº 94503RS Primeira Turma Relatora a Ministra Cármen Lúcia DJe de 121208 2 No caso está plenamente justificada a necessidade da realização de exame criminológico uma vez que o paciente além de cometer cinco faltas disciplinares de natureza grave no curso do cum primento de sua pena incidiu na prática de novos delitos 3 Ordem denegada HC 101264RS PENAL EXECUÇÃO PENAL HABEAS CORPUSART 112 DALEI N 721084 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N 1079203 PROGRESSÃO DE REGIME REQUISITOS EXAME CRIMINOLÓ GICO ARTIGO 33 2 DO CP INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA 1 A obrigatoriedade do exame criminológico e do parecer multidis ciplinar da Comissão Técnica de Classificação para fins de progressão de regime de cumprimento de pena foi abolido pela Lei 1097203 II Nada impede no entanto que facultativamente seja requisitado o exame pelo Juízo das Execuções de modo fundamentado dadas as características de cada caso concreto III Ordem denegada HC 86631PR CRIME HEDIONDO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRO GRESSÃO DE REGIME PRISIONAL POSSIBILIDADE EM FACE DO PRECEDENTE DO PLENÁRIO HC 82959 JULGADO EM 23022006 QUE RECONHECEU INCIDENTAIMENTE A INS CONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 1 DO ART 2 DA REGIME PRJSIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE LEI 807290 O provimento do recurso todavia é parcial cabendo ao juiz da execução examinar os demais requisitos para a progressão no regime menos rigoroso procedendo se entender necessário o exame criminológico RHC provido parcialmente RHC 86951RJ CRIME HEDIONDO OU DELITO A ESTE EQUIPARADO IM POSIÇÃO DE REGIME INTEGRALMENTE FECHADOINCONS TITUCIONALIDADE DO 1 DO ART 2 DA LEI N 807290 PROGRESSÃO DE REGIME ADMISSIBILIDADE EXIGÊN CIA CONTUDO DE PRÉVIO CONTROLE DOS DEMAIS RE QUISITOS OBJETNOS E SUBJETNOS A SER EXERCIDO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO LEP ART 66 III B EXCLUÍDA DESSE MODO EM REGRA NA LINHA DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE RTJ 119668 RTJ 125578 RTJ 158866 RT 7211550 A POSSIBILIDADE DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EXAMINANDO PRESSUPOSTOS DE ÍNDOLE SUBJETNA NA VIA SUMARÍSSIMA DO HABEAS CORPUS DETERMINAR O INGRESSO IMEDIATO DO SENTENCIADO EM REGIME PENAL MENOS GRAVOSO RECONHECIMENTO AINDA DA POSSI BILIDADE DE O JUIZ DA EXECUÇÃO ORDENAR MEDIANTE DECISÃO FUNDAMENTADA A REALIZAÇÃO DE EXAME CRI MINOLÓGICO IMPORTÂNCIA DO MENCIONADO EXAME NA AFERIÇÃO DA PERSONALIDADE E DO GRAU DE PERICU WSIDADE DO SENTENCIADO RT 613278 EDIÇÃO DA LEI N 107922003 QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART 112 DALEP DIPWMA LEGISLATNO QUE EMBORA OMITINDO QUAL QUER REFERÊNCIA AO EXAME CRIMINOLÓGICO NÃO LHE VEDA A REALIZAÇÃO SEMPRE QUE JULGADA NECESSÁRIA PEW MAGISTRADO COMPETENTECONSEQÜENTE LEGm MIDADEJURÍDICA DA ADOÇÃO PEW PODER JUDICIÁRIO DO EXAME CRIMINOLÓGICO RT 832676 RT 836535 RT 837568 PRECEDENTES HABEAS CORPUS DEFERIDO EM PARTE HC 88052DF Podemos concluir então que o exame criminológico não se revela mais como sendo in dispensável obrigatório à análise do pedido de progressão de regime mas se o caso concre to reclamar sua necessidade poderá ser realizado em caráter facultativo desde que justificada sua adoção pelo Juíw da Execução Tal entendimento é objeto inclusive de súmula vinculante Súmula Vinculante nº 26 PARA EFEITO D E PROGRESSÃO DE REGIME NO CUMPRIMEN TO DE PENA POR CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO O JUÍW DA EXECUÇÃO OBSERVARÁ A INCONSTITUCIONALI DADE DO ART 2 DA LEI nº 8072 DE 25 DE JULHO DE 1990 SEM PREJUÍW DE AVALIAR SE O CONDENADO PREENCHE 289 IUCARDO AUGUSTO SCHMITT Apesar da existência de previsão legal quantn à necessidade de o condenado ser sub metido no início do cumprimento da pena em rgime fechado a exame criminológico de classificação para individualização da execução am 35 do CP e 8 da LEP para muitos tal situação não influencia mais na análise pela possibilidade ou não de obtenção da progressão de regime pois o requisito em questão não encontra mais previsão dentre os critérios esta belecidos para a concessão desse benefício art 112 da LEP Não é este nosso entendimento O benefício da progressão de regime merece uma aná lise aprofundada não podendo recair tão somente em critérios sumários e perfunctórios Se o caso concreto reclamar a necessidade de realização do exame criminológico para melhor dimensão da benesse entendemos que além do preenchimento dos requisitos objetivo e subjetivo enunciados no artigo 112 da Lei de Execução Penal poderá o juiz da execução em decisão fundamentada determinar que o exame ciminológico seja trazido à apreciação para melhor aferição do mérito do condenado à progressão Esse é o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal 288 Habeas corpus Execução penal Exame criminlógico Lei 1079203 Progressão de regime Decisão fundamentada Ordem denegada 1 Esta Suprema Corte vem se pronunciando no sentido de que o exame criminológico embora facultativo dee ser feito por decisão devida mente fundamentada corri a indicação dos motivos pelos quais consi derandose as circunstâncias do caso concreto ele seria necessário HC nº 94503RS Primeira Turma Relatora a Ministra Cármen Lúcia DJe de 121208 2 No caso está plenamente justificada a necessidade da realização de exame criminológico uma vez que o paciente além de cometer cinco faltas disciplinares de natureza grave no curso do cum primento de sua pena incidiu na prática de novos delitos 3 Ordem denegada HC 101264RS PENAL EXECUÇÃO PENAL HABEAS CORPUSART 112 DALEI N 721084 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N 1079203 PROGRESSÃO DE REGIME REQUISITOS EXAME CRIMINOLÓ GICO ARTIGO 33 2 DO CP INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA 1 A obrigatoriedade do exame criminológico e do parecer multidis ciplinar da Comissão Técnica de Classificação para fins de progressão de regime de cumprimento de pena foi abolido pela Lei 1097203 II Nada impede no entanto que facultativamente seja requisitado o exame pelo Juízo das Execuções de modo fundamentado dadas as características de cada caso concreto III Ordem denegada HC 86631PR CRIME HEDIONDO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRO GRESSÃO DE REGIME PRISIONAL POSSIBILIDADE EM FACE DO PRECEDENTE DO PLENÁRIO HC 82959 JULGADO EM 23022006 QUE RECONHECEU INCIDENTAIMENTE A INS CONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 1 DO ART 2 DA REGIME PRJSIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE LEI 807290 O provimento do recurso todavia é parcial cabendo ao juiz da execução examinar os demais requisitos para a progressão no regime menos rigoroso procedendo se entender necessário o exame criminológico RHC provido parcialmente RHC 86951RJ CRIME HEDIONDO OU DELITO A ESTE EQUIPARADO IM POSIÇÃO DE REGIME INTEGRALMENTE FECHADOINCONS TITUCIONALIDADE DO 1 DO ART 2 DA LEI N 807290 PROGRESSÃO DE REGIME ADMISSIBILIDADE EXIGÊN CIA CONTUDO DE PRÉVIO CONTROLE DOS DEMAIS RE QUISITOS OBJETNOS E SUBJETNOS A SER EXERCIDO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO LEP ART 66 III B EXCLUÍDA DESSE MODO EM REGRA NA LINHA DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE RTJ 119668 RTJ 125578 RTJ 158866 RT 7211550 A POSSIBILIDADE DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EXAMINANDO PRESSUPOSTOS DE ÍNDOLE SUBJETNA NA VIA SUMARÍSSIMA DO HABEAS CORPUS DETERMINAR O INGRESSO IMEDIATO DO SENTENCIADO EM REGIME PENAL MENOS GRAVOSO RECONHECIMENTO AINDA DA POSSI BILIDADE DE O JUIZ DA EXECUÇÃO ORDENAR MEDIANTE DECISÃO FUNDAMENTADA A REALIZAÇÃO DE EXAME CRI MINOLÓGICO IMPORTÂNCIA DO MENCIONADO EXAME NA AFERIÇÃO DA PERSONALIDADE E DO GRAU DE PERICU WSIDADE DO SENTENCIADO RT 613278 EDIÇÃO DA LEI N 107922003 QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART 112 DALEP DIPWMA LEGISLATNO QUE EMBORA OMITINDO QUAL QUER REFERÊNCIA AO EXAME CRIMINOLÓGICO NÃO LHE VEDA A REALIZAÇÃO SEMPRE QUE JULGADA NECESSÁRIA PEW MAGISTRADO COMPETENTECONSEQÜENTE LEGm MIDADEJURÍDICA DA ADOÇÃO PEW PODER JUDICIÁRIO DO EXAME CRIMINOLÓGICO RT 832676 RT 836535 RT 837568 PRECEDENTES HABEAS CORPUS DEFERIDO EM PARTE HC 88052DF Podemos concluir então que o exame criminológico não se revela mais como sendo in dispensável obrigatório à análise do pedido de progressão de regime mas se o caso concre to reclamar sua necessidade poderá ser realizado em caráter facultativo desde que justificada sua adoção pelo Juíw da Execução Tal entendimento é objeto inclusive de súmula vinculante Súmula Vinculante nº 26 PARA EFEITO D E PROGRESSÃO DE REGIME NO CUMPRIMEN TO DE PENA POR CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO O JUÍW DA EXECUÇÃO OBSERVARÁ A INCONSTITUCIONALI DADE DO ART 2 DA LEI nº 8072 DE 25 DE JULHO DE 1990 SEM PREJUÍW DE AVALIAR SE O CONDENADO PREENCHE 289 RICARDO AUGUSTO SCHMITT OU NÃO OS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO BE NEFÍCIO PODENDO DETERMINAR PARA TAL FIM DE MODO FUNDAMENTADO A REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓ GICO Em arremate não obstante estarem privados de sua liberdade no regime fechado aos condenados são asseguradas diversas garantias assistenciais que derivam da obrigação do próprio Estado com o objetivo de prevenir o crime e orientar seus retornos à convivência em sociedade dentre as quais se destacam as assistências à saúde jurídica educacional reli giosa arts 10 e segs da LEP 12 Regime semiaberto O regime semiaberto traduz na execução da pena em colônia agrícola industrial ou estabelecimento similar art 33 1 b do CP sendo o mais severo que pode ser aplicado na sentença penal condenatória aos crimes punidos com detenção art 33 do CP Sendo assim frisamos novamente que é vedado ao julgador na sentença estabelecer o regime fechado para crimes punidos com detenção Tal hipótese somente poderá ocorrer ila fase de execução penal à vista da possibilidade de regressão de regime art 118 da LEP Apenas para consignar na eventual hipótese de regressão de regime durante a fase de execução penal temos a imperiosa necessidade de promover a prévia oitiva do condenado como forma de lhe propiciar o exercício da ampla defesa e do contraditório senão vejamos RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS REGIME PRI SIONAL REGRESSÃO FALL GRAVE PRÉVIA OITIVA DO CON DENADO AIITIGO 118 PARÁGRAFO 2 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL INOCORRÊNCIA CONSTRANGIMENTO ILEGAL CON FIGURADO 1 Em consequência da jurisdicionalização da execução penal por ofensa ao princípio do contradit6rio nula é a decisão que determina a regressão do condenado sem a sua prévia audiência 2 A oitiva do ora recorrente se deu tão somente perante a Comissão Técnica de Classificação CTC e não na presença do juiz da execução penal destinatário final das teses defensivas eventualmente sustentadas 3 Recurso ordinário provido para declarar nula a decisão que determi nou a regressão do ora recorrente para o regime fechado devendo outra ser proferida somente ap6s sua oitiva pelo juiz da execução penal STJ RHC 18693RJ No regime semiaberto a possibilidade de trabalho externo possui autorização legal no artigo 35 2 do Código Penal o qual inclusive permite a frequência externa em cursos supletivos profissionalizantes de instrução de segundo grau ou superior os quais não encon tram previsão para o regime fechado 290 RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS EXECUÇÃO PE NAL REGIMESEMIABERID TRABALHO EXTERNO REQUISI TO OBJETIVO CUMPRIMENTO MÍNIMO DA PENA DESNE REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CESSIDADE RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO 1 O pacífico entendimento desta Corte ao contrário do decidido pela primeira instância é no sentido da desnecessidade do cumprimento mínimo da pena para a concessão do benefício do trabalho externo desde que satisfeitos os demais requisitos necessários de natureza sub jetiva Precedentes 3 Recurso a que se dá parcial provimento para determinar o Juíw da Vara de Execuções Penais do Rio de JaneiroRJ aprecie a pretensão do recorrente afastado o 6bice do requisito objetivo do cumprimento mínimo da reprimenda à qual foi condenado STJ RHC 18122RJ HABEAS CORPUS EXECUÇÃO PENAL REGIME SEMIABERTO TRABALHO EXTERNO INDEPENDENTEMENTE DO CUMPRI MENTO DE 16 DA PENA CONDIÇÓES PESSOAIS FAVORÁVEIS PRECEDENTES DO S1J 1 Admitese a concessão do trabalho exter no a condenado ao regime semiaberto independentemente do cum primento de 116 da pena em função das condições pessoais fuvoráveis verificadas no caso concreto pelo Juíw das Execuções Penais Prece dentes do STJ 2 Ordem concedida STJ HC 59011SC O art 35 parágrafo 2 do C6digo Penal admite o trabalho ex terno para os sentenciados em regime prisional semiaberto mas não disciplina que a competência seria do juiz sentenciante conforme ale gado pelo recorrente Esta Corte em diversos julgados tem admitido a concessão do trabalho externo à condenado ao regime semiaberto independentemente do cumprimento de 116 da pena todavia os requi sitos objetivos e subjetivos devem ser analisados pelo juízo da execução STJ REsp 303076SP Muito embora para ambos os regimes fechado e semiaberto temos previsão para a per missão de saída a qual ocorre mediante escolta policial em casos de falecimento ou doença grave do cônjuge companheira ascendente descendente ou irmão e ainda por necessidade de tratamento médico art 120 da LEP apenas ao regime semiaberto se aplica a possibi lidade de salda temporária a qual ocorre sem qualquer vigilância direta saída livre por prazo não superior a 7 sete dias podendo ser renovada por até 4 quatro vezes durante o ano salvo para frequência em cursos profissionalizantes para situações de visita à família frequência a curso supletivo profissionalizante bem como de instrução do segundo grau ou superior na comarca do Juízo da Execução e ainda para participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social arts 122 e segs da LEP Na primeira hipótese permissão de saída que é cabível para ambos os regimes fechado e semiaberto além de albergar os presos provisórios tal situação decorre de circunstância particular de gravidade notória e urgencial por isso que a autorização permissão pode ser concedida pelo próprio diretor do estabelecimento prisional art 120 parágrafo único da LEP já na segunda hipótese saída temporária a qual exige o preenchimento de requisitos legais pelo condenado exigese autorização judicial após prévia oi tiva do Ministério Público 291 i ij 2 RICARDO AUGUSTO SCHMITT OU NÃO OS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO BE NEFÍCIO PODENDO DETERMINAR PARA TAL FIM DE MODO FUNDAMENTADO A REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓ GICO Em arremate não obstante estarem privados de sua liberdade no regime fechado aos condenados são asseguradas diversas garantias assistenciais que derivam da obrigação do próprio Estado com o objetivo de prevenir o crime e orientar seus retornos à convivência em sociedade dentre as quais se destacam as assistências à saúde jurídica educacional reli giosa arts 10 e segs da LEP 12 Regime semiaberto O regime semiaberto traduz na execução da pena em colônia agrícola industrial ou estabelecimento similar art 33 1 b do CP sendo o mais severo que pode ser aplicado na sentença penal condenatória aos crimes punidos com detenção art 33 do CP Sendo assim frisamos novamente que é vedado ao julgador na sentença estabelecer o regime fechado para crimes punidos com detenção Tal hipótese somente poderá ocorrer ila fase de execução penal à vista da possibilidade de regressão de regime art 118 da LEP Apenas para consignar na eventual hipótese de regressão de regime durante a fase de execução penal temos a imperiosa necessidade de promover a prévia oitiva do condenado como forma de lhe propiciar o exercício da ampla defesa e do contraditório senão vejamos RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS REGIME PRI SIONAL REGRESSÃO FALL GRAVE PRÉVIA OITIVA DO CON DENADO AIITIGO 118 PARÁGRAFO 2 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL INOCORRÊNCIA CONSTRANGIMENTO ILEGAL CON FIGURADO 1 Em consequência da jurisdicionalização da execução penal por ofensa ao princípio do contradit6rio nula é a decisão que determina a regressão do condenado sem a sua prévia audiência 2 A oitiva do ora recorrente se deu tão somente perante a Comissão Técnica de Classificação CTC e não na presença do juiz da execução penal destinatário final das teses defensivas eventualmente sustentadas 3 Recurso ordinário provido para declarar nula a decisão que determi nou a regressão do ora recorrente para o regime fechado devendo outra ser proferida somente ap6s sua oitiva pelo juiz da execução penal STJ RHC 18693RJ No regime semiaberto a possibilidade de trabalho externo possui autorização legal no artigo 35 2 do Código Penal o qual inclusive permite a frequência externa em cursos supletivos profissionalizantes de instrução de segundo grau ou superior os quais não encon tram previsão para o regime fechado 290 RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS EXECUÇÃO PE NAL REGIMESEMIABERID TRABALHO EXTERNO REQUISI TO OBJETIVO CUMPRIMENTO MÍNIMO DA PENA DESNE REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CESSIDADE RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO 1 O pacífico entendimento desta Corte ao contrário do decidido pela primeira instância é no sentido da desnecessidade do cumprimento mínimo da pena para a concessão do benefício do trabalho externo desde que satisfeitos os demais requisitos necessários de natureza sub jetiva Precedentes 3 Recurso a que se dá parcial provimento para determinar o Juíw da Vara de Execuções Penais do Rio de JaneiroRJ aprecie a pretensão do recorrente afastado o 6bice do requisito objetivo do cumprimento mínimo da reprimenda à qual foi condenado STJ RHC 18122RJ HABEAS CORPUS EXECUÇÃO PENAL REGIME SEMIABERTO TRABALHO EXTERNO INDEPENDENTEMENTE DO CUMPRI MENTO DE 16 DA PENA CONDIÇÓES PESSOAIS FAVORÁVEIS PRECEDENTES DO S1J 1 Admitese a concessão do trabalho exter no a condenado ao regime semiaberto independentemente do cum primento de 116 da pena em função das condições pessoais fuvoráveis verificadas no caso concreto pelo Juíw das Execuções Penais Prece dentes do STJ 2 Ordem concedida STJ HC 59011SC O art 35 parágrafo 2 do C6digo Penal admite o trabalho ex terno para os sentenciados em regime prisional semiaberto mas não disciplina que a competência seria do juiz sentenciante conforme ale gado pelo recorrente Esta Corte em diversos julgados tem admitido a concessão do trabalho externo à condenado ao regime semiaberto independentemente do cumprimento de 116 da pena todavia os requi sitos objetivos e subjetivos devem ser analisados pelo juízo da execução STJ REsp 303076SP Muito embora para ambos os regimes fechado e semiaberto temos previsão para a per missão de saída a qual ocorre mediante escolta policial em casos de falecimento ou doença grave do cônjuge companheira ascendente descendente ou irmão e ainda por necessidade de tratamento médico art 120 da LEP apenas ao regime semiaberto se aplica a possibi lidade de salda temporária a qual ocorre sem qualquer vigilância direta saída livre por prazo não superior a 7 sete dias podendo ser renovada por até 4 quatro vezes durante o ano salvo para frequência em cursos profissionalizantes para situações de visita à família frequência a curso supletivo profissionalizante bem como de instrução do segundo grau ou superior na comarca do Juízo da Execução e ainda para participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social arts 122 e segs da LEP Na primeira hipótese permissão de saída que é cabível para ambos os regimes fechado e semiaberto além de albergar os presos provisórios tal situação decorre de circunstância particular de gravidade notória e urgencial por isso que a autorização permissão pode ser concedida pelo próprio diretor do estabelecimento prisional art 120 parágrafo único da LEP já na segunda hipótese saída temporária a qual exige o preenchimento de requisitos legais pelo condenado exigese autorização judicial após prévia oi tiva do Ministério Público 291 i ij 2 RlCARDO AUGUSTO SCHMITT e da administração penitenciária art 123 da LEP não podendo tal atribuição decisória ser delegada ao diretor do estabelecimento prisional senão vejamos EXECUÇÃO PENAL RECURSO ESPECIAL SAíDA TEMPORÁ RIAAUTOMATIZADA DELEGAÇÃO DE FUNÇÃO JURISDICIO NAL AO ADMINISTRADOR DO PRESÍDIO PRÉVIA OITNADO MINISTÉRIO PÚBLICO IMPOSSIBILIDADE LEI N 721084 Não se admite a concessão automática de saídas temporárias ao con denado que cumpre pena em regime semiaberto sem a avaliação pelo Juízo da Execução e a manifestação do Ministério Público a respeito da conveniência da medida sob pena de indevida delegação do exame do pleito à autoridade penitenciária Precedentes do STJ Recurso provido STJ REsp 666800RS Porém uma vez concedido o benefício da saída temporária ao condenado na hipótese de não ocorrer seu retorno ao estabelecimento prisional tal fato se configura em falta grave passível de regressão de regime por se transmudar em verdadeira fuga do apenado arts 118 I ele 50 II da LEP O que temos de fato é que o regime semiaberto possui requisitos de menor vigilância do que os empregados ao regime fechado uma vez qie objetiva maior reaproximação do agente com sua futura liberdade Por isso é que não se admite que o agente condenado ao cumprimento de pena em regime semiaberto esteja custodiado no regime fechado pois tal situação sem dúvidas gera evidente e inegável constrangimento ilegal que se não for acautelado pelo juízo competente deverá ser sanado pela via do habeas corpus Confira Decreto condenat6rio Regime semiaberto Inexistência de vaga em estabelecimento pr6prio Imposição de regime mais rigoroso Ilegali dade 1 Imposto no decreto condenat6rio o regime semiaberto não haverá de o paciente cumprir a pena em regime mais rigoroso fechado situação que configura constrangimento ilegal 2 Quando não há vaga em estabelecimento prisional pr6prio impõese o cumprimento da pena em prisão domiciliar 3 Agravo regimental improvido STJ AgRg no REsp 682122SP A única possibilidade que se evidencia é que na falta de estabelecimento adequado seja providenciado espaço próprio destinado somente aos condenados em regime semiaberto separados de outros apenados sobretudo de eventuais inseridos no regime fechado além de terem garantidos todos os seus direitos decorrentes do regime menos rigoroso semiaberto conforme anuncia o seguinte julgado 292 Não existe constrangimento ilegal sanável pela via do habeas cor pus se o paciente apesar da inexistência no local de estabelecimento prisional pr6prio para o regime semiaberto encontrase cumprindo REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE pena em ala destinada apenas aos reclusos em regime semiaberto Pre cedentes Writ denegado STJ HC 38534MG Essa não é nossa posição Entendemos que inexistindo vaga para cumprimento da pena no regime semiaberto deverá excepcionalmente ser autorizado o cumprimento no regime aberto ou quiçá em prisão domiciliar até que surja vaga naquela espécie de regime Por derradeiro no que for compatível aplicamse ao regime semiaberto as regras os direitos e os benefícios disciplinados para o regime fechado 13 Regime aberto No regime aberto temos a execução da pena em casa de albergado ou em estabelecimen to adequado art 33 1 e do CP Esta espécie de regime se baseia na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado o qual deverá fora do estabelecimento e sem vigilância trabalhar frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga art 36 caput e 1 do CP O condenado já tem ao seu alcance a liberdade diurna uma vez que somente à noite e nos dias de folga é que deverá se recolher ao albergue Sob esse aspecto não obstante o disposto pelo artigo 203 2 da LEP que conferiu o prazo de 6 seis meses ao Estado contado da data de publicação da lei o qual há muito tempo já se expirou para adquirir ou desapropriar prédios para instalação de casas de albergados sabemos que atualmente são ínfimos os albergues existentes em nosso país o que conduz a real dificuldade de aplicação do regime em debate Diante disso ao longo do tempo e até hoje tem a jurisprudência o importante papel de solucionar o impasse vez que a ausência de casa de albergado no distrito da culpa não pode ser óbice à fixação do regime aberto na sentença condenatória nem sequer a concessão de possível progressão ulterior As carceragens das delegacias de polícia não se revelam compatíveis com o regime aber to pois não oferecem quaisquer dos requisitos e das condições que norteiam esta espécie de regime Por isso não obstante o disposto pelo artigo 117 da LEP deverá o condenado em regime aberto ser admitido para cumprir sua pena em prisão domiciliar Tal situação logicamente possui caráter precário e provisório até a instalação de casa de albergado que possibilite a execução ideal de sua pena caso venha ocorre1 antes da extinção da pena Nesse sentido HABEAS CORPUS EXECUÇÃO PENAL REGIME PRISIONAL ABERTO INEXISTÊNCIA NA COMARCA DE CASA DE AL BERGADO CUMPRIMENTO DA PENA NO PRESÍDIO LOCAL CONSTRANGIMENTO ILEGAL 1 Inexistindo Casa de Albergado na comarca o cumprimento da pena em estabelecimento destinado a condenados submetidos a regime mais rigoroso configura manifesto constrangimento ilegal ainda que algumas modificações tenham sido implementadas no presídio local 2 Ordem concedida para que opa 293 RlCARDO AUGUSTO SCHMITT e da administração penitenciária art 123 da LEP não podendo tal atribuição decisória ser delegada ao diretor do estabelecimento prisional senão vejamos EXECUÇÃO PENAL RECURSO ESPECIAL SAíDA TEMPORÁ RIAAUTOMATIZADA DELEGAÇÃO DE FUNÇÃO JURISDICIO NAL AO ADMINISTRADOR DO PRESÍDIO PRÉVIA OITNADO MINISTÉRIO PÚBLICO IMPOSSIBILIDADE LEI N 721084 Não se admite a concessão automática de saídas temporárias ao con denado que cumpre pena em regime semiaberto sem a avaliação pelo Juízo da Execução e a manifestação do Ministério Público a respeito da conveniência da medida sob pena de indevida delegação do exame do pleito à autoridade penitenciária Precedentes do STJ Recurso provido STJ REsp 666800RS Porém uma vez concedido o benefício da saída temporária ao condenado na hipótese de não ocorrer seu retorno ao estabelecimento prisional tal fato se configura em falta grave passível de regressão de regime por se transmudar em verdadeira fuga do apenado arts 118 I ele 50 II da LEP O que temos de fato é que o regime semiaberto possui requisitos de menor vigilância do que os empregados ao regime fechado uma vez qie objetiva maior reaproximação do agente com sua futura liberdade Por isso é que não se admite que o agente condenado ao cumprimento de pena em regime semiaberto esteja custodiado no regime fechado pois tal situação sem dúvidas gera evidente e inegável constrangimento ilegal que se não for acautelado pelo juízo competente deverá ser sanado pela via do habeas corpus Confira Decreto condenat6rio Regime semiaberto Inexistência de vaga em estabelecimento pr6prio Imposição de regime mais rigoroso Ilegali dade 1 Imposto no decreto condenat6rio o regime semiaberto não haverá de o paciente cumprir a pena em regime mais rigoroso fechado situação que configura constrangimento ilegal 2 Quando não há vaga em estabelecimento prisional pr6prio impõese o cumprimento da pena em prisão domiciliar 3 Agravo regimental improvido STJ AgRg no REsp 682122SP A única possibilidade que se evidencia é que na falta de estabelecimento adequado seja providenciado espaço próprio destinado somente aos condenados em regime semiaberto separados de outros apenados sobretudo de eventuais inseridos no regime fechado além de terem garantidos todos os seus direitos decorrentes do regime menos rigoroso semiaberto conforme anuncia o seguinte julgado 292 Não existe constrangimento ilegal sanável pela via do habeas cor pus se o paciente apesar da inexistência no local de estabelecimento prisional pr6prio para o regime semiaberto encontrase cumprindo REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE pena em ala destinada apenas aos reclusos em regime semiaberto Pre cedentes Writ denegado STJ HC 38534MG Essa não é nossa posição Entendemos que inexistindo vaga para cumprimento da pena no regime semiaberto deverá excepcionalmente ser autorizado o cumprimento no regime aberto ou quiçá em prisão domiciliar até que surja vaga naquela espécie de regime Por derradeiro no que for compatível aplicamse ao regime semiaberto as regras os direitos e os benefícios disciplinados para o regime fechado 13 Regime aberto No regime aberto temos a execução da pena em casa de albergado ou em estabelecimen to adequado art 33 1 e do CP Esta espécie de regime se baseia na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado o qual deverá fora do estabelecimento e sem vigilância trabalhar frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga art 36 caput e 1 do CP O condenado já tem ao seu alcance a liberdade diurna uma vez que somente à noite e nos dias de folga é que deverá se recolher ao albergue Sob esse aspecto não obstante o disposto pelo artigo 203 2 da LEP que conferiu o prazo de 6 seis meses ao Estado contado da data de publicação da lei o qual há muito tempo já se expirou para adquirir ou desapropriar prédios para instalação de casas de albergados sabemos que atualmente são ínfimos os albergues existentes em nosso país o que conduz a real dificuldade de aplicação do regime em debate Diante disso ao longo do tempo e até hoje tem a jurisprudência o importante papel de solucionar o impasse vez que a ausência de casa de albergado no distrito da culpa não pode ser óbice à fixação do regime aberto na sentença condenatória nem sequer a concessão de possível progressão ulterior As carceragens das delegacias de polícia não se revelam compatíveis com o regime aber to pois não oferecem quaisquer dos requisitos e das condições que norteiam esta espécie de regime Por isso não obstante o disposto pelo artigo 117 da LEP deverá o condenado em regime aberto ser admitido para cumprir sua pena em prisão domiciliar Tal situação logicamente possui caráter precário e provisório até a instalação de casa de albergado que possibilite a execução ideal de sua pena caso venha ocorre1 antes da extinção da pena Nesse sentido HABEAS CORPUS EXECUÇÃO PENAL REGIME PRISIONAL ABERTO INEXISTÊNCIA NA COMARCA DE CASA DE AL BERGADO CUMPRIMENTO DA PENA NO PRESÍDIO LOCAL CONSTRANGIMENTO ILEGAL 1 Inexistindo Casa de Albergado na comarca o cumprimento da pena em estabelecimento destinado a condenados submetidos a regime mais rigoroso configura manifesto constrangimento ilegal ainda que algumas modificações tenham sido implementadas no presídio local 2 Ordem concedida para que opa 293 RICARDO AUGUSTO SCHMITT ciente cumpra sua pena em prisão domiciliar até que surja vaga em estabelecimento próprio STJ HC 40727RS Idêntica medida deverá ser adotada na hipótese de inexistência de vagas na prisão al bergue senão vejamos HABEAS CORPUS EXECUÇÃO PENAL REGIME ABERTO AU SÊNCIA DE VAGA EM CASA D E ALBERGADO CUMPRIMENTO DA PENA EM PRISÃO DOMICILIAR ATÉ A DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA POSSIBILIDADE 1 A teor do entendimento desta Corte admitese a concessão da prisão domiciliar ao apenado cumprindo pena em regime aberto que se enquadre nas hipóteses do art 117 da Lei de Execução Penal ou excepcionalmente como no caso em tela quando se encontrar cumprindo pena em estabelecimento compatível com regime mais gravoso por inexistência de vagas em casa de alber gado 2 Ordem concedida para permitir a prisão domiciliar enquanto não existir vaga em estabelecimento prisional compatível com o regime aberto STJ HC 54583MG HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO EXECUÇÃO DE PENA REGIME ABERTO AUSÊNCIA DE VAGA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL ADEQUADO CUMPRI MENTO EM CADEIA PÚBLICA O cumprimento de pena em regime prisional mais severo do que o imposto na sentença por ausência de vaga em estabelecimento prisional adequado configura constrangi mento ilegal eis que desvirtua a finalidade da pretensão executória Ordem concedida para permitir a prisão domiciliar enquanto não exis tente vaga em Casa de Albergado STJ HC 38269MG HABEAS CORPUS EXECUÇÃO PENAL REGIME ABERTO INE XISTÊNCIADEVAGAS EM CASA DE ALBERGADO CONCESSÃO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL POSSIBILIDADE 1 Compete ao Juiz à luz da norma insculpida no artigo 66 inciso VI da Lei de Execuções Penais que lhe reclama zelo pelo correto cumprimento da pena decidir sobre a questão da inexistência de vaga ou de estabeleci mento adequado adotando providência para ajustamento da execução da pena ao comando da sentença 2 Não há ilegalidade qualquer em inexistindo vaga em casa de albergado na concessão de livramento condicional ao sentenciado que faz jus ao cumprimento da pena pri sional em regime aberto 3 Precedentes 4 Ordem denegada STJ HC 26538SP Ademais o próprio Superior Tribunal de Justiça tem admitido que estando o conde nado acometido de doença grave não possuindo o estabelecimento prisional mecanismos que possibilitem o devido e necessário tratamento médico mesmo que não esteja inserido no regime aberto poderá ser beneficiado pela prisão domiciliar muito embora se reconheça que tal situação não possui qualquer respaldo legal art 117 da LEP Confira 294 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EXECUÇÃO PENAL RECURSO ESPECIAL ARTIGO 214 DO CP SENTENCIADO CUMPRINDO PENA NO REGIME SEMIABER TO PRISÃO DOMICILIAR IA prisão domiciliar em princípio só é admitida quando se tratar de réu inserido no regime prisional aberto ex vi do art 117 da Lei de Execução Penal Precedentes do Pretório Excelso IIExcepcionalmente porém esta Corte tem entendido que mesmo no caso de regime prisional diverso do aberto é possivel a con cessão de prisão domiciliar em face de comprovada doena grave se o tratamento médico necessário não puder ser ministrado no presídio em que se encontra o apenado Precedentes do S1J STJ REsp 661323RS Atualmente a Lei nº 124032011 trouxe novos regramemos que podem ser aplicados à prisão domiciliar consoante alterações promovidas ao Código de Processo Penal arts 317 e 318 Ademais importante colacionar o enunciado da Súmula 493 do Superior Tribunal de Justiça Súmula 493 do STJ É inadmissível a fixação de pena substitutiva art 44 do CP como condição especial ao regime aberto 2 CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL DE CUMPRI MENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Sempre dissemos que em matéria de regime prisional nosso ponto de partida para se estabelecer o regime ideal de cumprimento da pena privativa de liberdade teria origem no artigo 33 2 do Código Penal o qual prevê regras legais basilares e não absolutas a serem aplicadas Contudo a partir da edição da Lei nº 127362012 que deu nova redação ao artigo 387 do Código de Processo Penal necessitamos agora rever nosso posicionamento Isso porque a partir da novel lei sem dúvidas o ponto de partida para se estabelecer o regime ideal de cumprimento da pena privativa de liberdade na sentença condenatória passa obri gatoriamente pelo disposto no artigo 387 2 do CPP que passou a ter a seguinte redação Art 387 2 O tempo de prisão provisória de prisão administrativa ou de internação no Brasil ou no estrangeiro será computado para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade Diante deste novo dispositivo legal inserido em nossa legislação ordinária vemos por tanto que a partir do momento em que o condenado teve antecipadamente restringido sua liberdade no curso do procedimento investigatório ou processual em decorrência de prisão provisória ou internação o juiz sentenciante antes de estabelecer o regime ideal de cumprimento da pena deverá aplicar a detração como forma de dar eficácia ao novo regra mento legal que lhe confere competência para o reconhecimento do referido instituto penal 295 RICARDO AUGUSTO SCHMITT ciente cumpra sua pena em prisão domiciliar até que surja vaga em estabelecimento próprio STJ HC 40727RS Idêntica medida deverá ser adotada na hipótese de inexistência de vagas na prisão al bergue senão vejamos HABEAS CORPUS EXECUÇÃO PENAL REGIME ABERTO AU SÊNCIA DE VAGA EM CASA D E ALBERGADO CUMPRIMENTO DA PENA EM PRISÃO DOMICILIAR ATÉ A DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA POSSIBILIDADE 1 A teor do entendimento desta Corte admitese a concessão da prisão domiciliar ao apenado cumprindo pena em regime aberto que se enquadre nas hipóteses do art 117 da Lei de Execução Penal ou excepcionalmente como no caso em tela quando se encontrar cumprindo pena em estabelecimento compatível com regime mais gravoso por inexistência de vagas em casa de alber gado 2 Ordem concedida para permitir a prisão domiciliar enquanto não existir vaga em estabelecimento prisional compatível com o regime aberto STJ HC 54583MG HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO EXECUÇÃO DE PENA REGIME ABERTO AUSÊNCIA DE VAGA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL ADEQUADO CUMPRI MENTO EM CADEIA PÚBLICA O cumprimento de pena em regime prisional mais severo do que o imposto na sentença por ausência de vaga em estabelecimento prisional adequado configura constrangi mento ilegal eis que desvirtua a finalidade da pretensão executória Ordem concedida para permitir a prisão domiciliar enquanto não exis tente vaga em Casa de Albergado STJ HC 38269MG HABEAS CORPUS EXECUÇÃO PENAL REGIME ABERTO INE XISTÊNCIADEVAGAS EM CASA DE ALBERGADO CONCESSÃO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL POSSIBILIDADE 1 Compete ao Juiz à luz da norma insculpida no artigo 66 inciso VI da Lei de Execuções Penais que lhe reclama zelo pelo correto cumprimento da pena decidir sobre a questão da inexistência de vaga ou de estabeleci mento adequado adotando providência para ajustamento da execução da pena ao comando da sentença 2 Não há ilegalidade qualquer em inexistindo vaga em casa de albergado na concessão de livramento condicional ao sentenciado que faz jus ao cumprimento da pena pri sional em regime aberto 3 Precedentes 4 Ordem denegada STJ HC 26538SP Ademais o próprio Superior Tribunal de Justiça tem admitido que estando o conde nado acometido de doença grave não possuindo o estabelecimento prisional mecanismos que possibilitem o devido e necessário tratamento médico mesmo que não esteja inserido no regime aberto poderá ser beneficiado pela prisão domiciliar muito embora se reconheça que tal situação não possui qualquer respaldo legal art 117 da LEP Confira 294 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EXECUÇÃO PENAL RECURSO ESPECIAL ARTIGO 214 DO CP SENTENCIADO CUMPRINDO PENA NO REGIME SEMIABER TO PRISÃO DOMICILIAR IA prisão domiciliar em princípio só é admitida quando se tratar de réu inserido no regime prisional aberto ex vi do art 117 da Lei de Execução Penal Precedentes do Pretório Excelso IIExcepcionalmente porém esta Corte tem entendido que mesmo no caso de regime prisional diverso do aberto é possivel a con cessão de prisão domiciliar em face de comprovada doena grave se o tratamento médico necessário não puder ser ministrado no presídio em que se encontra o apenado Precedentes do S1J STJ REsp 661323RS Atualmente a Lei nº 124032011 trouxe novos regramemos que podem ser aplicados à prisão domiciliar consoante alterações promovidas ao Código de Processo Penal arts 317 e 318 Ademais importante colacionar o enunciado da Súmula 493 do Superior Tribunal de Justiça Súmula 493 do STJ É inadmissível a fixação de pena substitutiva art 44 do CP como condição especial ao regime aberto 2 CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL DE CUMPRI MENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Sempre dissemos que em matéria de regime prisional nosso ponto de partida para se estabelecer o regime ideal de cumprimento da pena privativa de liberdade teria origem no artigo 33 2 do Código Penal o qual prevê regras legais basilares e não absolutas a serem aplicadas Contudo a partir da edição da Lei nº 127362012 que deu nova redação ao artigo 387 do Código de Processo Penal necessitamos agora rever nosso posicionamento Isso porque a partir da novel lei sem dúvidas o ponto de partida para se estabelecer o regime ideal de cumprimento da pena privativa de liberdade na sentença condenatória passa obri gatoriamente pelo disposto no artigo 387 2 do CPP que passou a ter a seguinte redação Art 387 2 O tempo de prisão provisória de prisão administrativa ou de internação no Brasil ou no estrangeiro será computado para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade Diante deste novo dispositivo legal inserido em nossa legislação ordinária vemos por tanto que a partir do momento em que o condenado teve antecipadamente restringido sua liberdade no curso do procedimento investigatório ou processual em decorrência de prisão provisória ou internação o juiz sentenciante antes de estabelecer o regime ideal de cumprimento da pena deverá aplicar a detração como forma de dar eficácia ao novo regra mento legal que lhe confere competência para o reconhecimento do referido instituto penal 295 RICARDO AUGUSTO SCHMTT Assim não restam dúvidas de que o espírito da nova lei é o de conferir poderes ao juiz que vier a proferir sentença condenatória ou absolutória imprópria para reconhecer a detração art 1 da Lei nº 127362012 visando seu cômputo no momento de se aferir o regime ideal ou o período mínimo para averiguação da cessação de periculosidade respec tivamente para o cumprimento da sanção privativa ou da medida de segurança aplicada ao sentenciado Sabemos que a detração é matéria de direito penal art 42 do CP sendo conceituada como sendo o cálculo de redução da pena privativa de liberdade ou do período mínimo para averiguação de periculosidade aplicada na sentença do período de prisão provisória ou de internação para tratamento psiquiátrico em que o condenado cumpriu anteriormente an tecipadamente Em outras palavras o tempo em que o sentenciado permaneceu preso durante o pro cesso seja em razão de prisão em flagrante temporária ou preventiva ou internado em hospital de custódia ou em tratamento psiquiátrico independente se na fase de investigação inquérito policial ou processual juízo será descontado do tempo da pena definitiva ou medida de segurança aplicada na sentença penal condenatória ou absolutória imprópria Conforme anunciado a detração encontra previsão legal no artigo 42 do Código Penal Aft 42 Computamse na pena privativa deÜberdade e na medida de segurança o tempo de prisão provis6ria no Brasil ou no estrangeiro o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabe lecimentos referidos no artigo anterior Da definição legal encontramos os seguintes elementos característicos da detração a verbo nuclear computar b que seja aplicada ao final da sentença pena privativa de liberdade ou medida de segurança c o período do cálculo deverá abranger a prisão provisória ou a internação ou trata mento psiquiátrico Computar significa contar calcular orçar isto é fazer o cálculo referente ao tempo em que o acusado teve restringida sua liberdade antecipadamente e o tempo da restrição definitiva que foi imposta na sentença O principal fundamento desta contagem é o clássico princípio de que ninguém poderá ser punido por duas vezes pelo mesmo fato Além disso para que se possa fazer esta contagem do tempo há necessidade da existência de uma relação nexo causal entre a restrição anterior e provisória da liberdade prisão provisória ou inter nação e a restrição definitiva imposta na sentença pena privativa de liberdade ou medida de segurança Devemos novamente esclarecer por oportuno que a prisão provisória mencionada nos dispositivos encartados no Código Penal e de Processo Penal é àquela denominada como prisão processual ou seja que pode ocorrer previamente à sentença condenatória irrecor 296 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE rível O termo prisão provisória abarca as hipóteses de prisão em flagrante temporária e preventiva Já com relação à possibilidade de detração penal referente à medida de segurança com putase também por razões humanitárias o tempo em que o sentenciado esteve internado em estabelecimento destinado ao desconto de medida de segurança inclusive quando a transferência para este estabelecimento decorreu da superveniência de doença mental Ex traise dessa assertiva portanto que o prazo a ser computado referente à prisão anterior ou internação provisória à medida de segurança decretada pela sentença deverá ser descontado para a perícia inicial de verificação da periculosidade em que o juiz sentenciante estabelece de acordo com a regra do artigo 97 e parágrafos do Código Penal Por sua vez referemse também ambos os dispositivos legais arts 42 do CP e 387 2 do CPP a possibilidade de detração na hipótese de prisão administrativa No entanto como já é do nosso conhecimento o Código Penal cuja parte geral foi alterada em 1984 pela Lei nº 720984 previa a prisão administrativa consoante o Código de Processo Penal Dizse da prisão administrativa aquela decretada por autoridade administrativa para compelir o devedor ao cumprimento de urna obrigação Sabemos todavia que com a Constituição Federal de 1988 tal instituto foi abolido art 5 LXI Assim atualmente fica sem efeito a expressão de prisão administrativà descritas no artigo 42 do Código Penal e no 2 do artigo 387 do Código de Processo Penal Pois bem ultrapassado o entendimento a respeito do instituto da detração antes da edição da Lei nº 127362012 que alterou o artigo 387 do Código de Processo Penal tí nhamos firmada posição jurisprudencial de que a competência para o reconhecimento e a aplicação do instituto em debate era exclusivamente do juízo da execução penal consoante disposto pelo artigo 66 III c da Lei nº 721084 Lei de Execução Penal Art 66 Compete ao juiz da execução III decidir sobre e detração e remição da pena Desse modo apó a condenação ou absolvição imprópria a Secretaria da Vara aonde tramitou o processo de conhecimento expede um documento chamado guia de execução ou de recolhimento na qual contém diversas informações sobre o sentenciado dentre elas o total da pena imposta ou o período mínimo para averiguação de sua periculosidade e o tem po em que ficou preso ou internado provisoriamente ou seja antes do trânsito em julgado Essa guia juntamente com outros documentos é encaminhada ao juízo da execução penal geralmente outra Vara e lá é iniciado o processo de execução do julgado no qual o magistrado irá decidir sobre a situação jurídica do reeducando condenado ou internado 297 RICARDO AUGUSTO SCHMTT Assim não restam dúvidas de que o espírito da nova lei é o de conferir poderes ao juiz que vier a proferir sentença condenatória ou absolutória imprópria para reconhecer a detração art 1 da Lei nº 127362012 visando seu cômputo no momento de se aferir o regime ideal ou o período mínimo para averiguação da cessação de periculosidade respec tivamente para o cumprimento da sanção privativa ou da medida de segurança aplicada ao sentenciado Sabemos que a detração é matéria de direito penal art 42 do CP sendo conceituada como sendo o cálculo de redução da pena privativa de liberdade ou do período mínimo para averiguação de periculosidade aplicada na sentença do período de prisão provisória ou de internação para tratamento psiquiátrico em que o condenado cumpriu anteriormente an tecipadamente Em outras palavras o tempo em que o sentenciado permaneceu preso durante o pro cesso seja em razão de prisão em flagrante temporária ou preventiva ou internado em hospital de custódia ou em tratamento psiquiátrico independente se na fase de investigação inquérito policial ou processual juízo será descontado do tempo da pena definitiva ou medida de segurança aplicada na sentença penal condenatória ou absolutória imprópria Conforme anunciado a detração encontra previsão legal no artigo 42 do Código Penal Aft 42 Computamse na pena privativa deÜberdade e na medida de segurança o tempo de prisão provis6ria no Brasil ou no estrangeiro o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabe lecimentos referidos no artigo anterior Da definição legal encontramos os seguintes elementos característicos da detração a verbo nuclear computar b que seja aplicada ao final da sentença pena privativa de liberdade ou medida de segurança c o período do cálculo deverá abranger a prisão provisória ou a internação ou trata mento psiquiátrico Computar significa contar calcular orçar isto é fazer o cálculo referente ao tempo em que o acusado teve restringida sua liberdade antecipadamente e o tempo da restrição definitiva que foi imposta na sentença O principal fundamento desta contagem é o clássico princípio de que ninguém poderá ser punido por duas vezes pelo mesmo fato Além disso para que se possa fazer esta contagem do tempo há necessidade da existência de uma relação nexo causal entre a restrição anterior e provisória da liberdade prisão provisória ou inter nação e a restrição definitiva imposta na sentença pena privativa de liberdade ou medida de segurança Devemos novamente esclarecer por oportuno que a prisão provisória mencionada nos dispositivos encartados no Código Penal e de Processo Penal é àquela denominada como prisão processual ou seja que pode ocorrer previamente à sentença condenatória irrecor 296 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE rível O termo prisão provisória abarca as hipóteses de prisão em flagrante temporária e preventiva Já com relação à possibilidade de detração penal referente à medida de segurança com putase também por razões humanitárias o tempo em que o sentenciado esteve internado em estabelecimento destinado ao desconto de medida de segurança inclusive quando a transferência para este estabelecimento decorreu da superveniência de doença mental Ex traise dessa assertiva portanto que o prazo a ser computado referente à prisão anterior ou internação provisória à medida de segurança decretada pela sentença deverá ser descontado para a perícia inicial de verificação da periculosidade em que o juiz sentenciante estabelece de acordo com a regra do artigo 97 e parágrafos do Código Penal Por sua vez referemse também ambos os dispositivos legais arts 42 do CP e 387 2 do CPP a possibilidade de detração na hipótese de prisão administrativa No entanto como já é do nosso conhecimento o Código Penal cuja parte geral foi alterada em 1984 pela Lei nº 720984 previa a prisão administrativa consoante o Código de Processo Penal Dizse da prisão administrativa aquela decretada por autoridade administrativa para compelir o devedor ao cumprimento de urna obrigação Sabemos todavia que com a Constituição Federal de 1988 tal instituto foi abolido art 5 LXI Assim atualmente fica sem efeito a expressão de prisão administrativà descritas no artigo 42 do Código Penal e no 2 do artigo 387 do Código de Processo Penal Pois bem ultrapassado o entendimento a respeito do instituto da detração antes da edição da Lei nº 127362012 que alterou o artigo 387 do Código de Processo Penal tí nhamos firmada posição jurisprudencial de que a competência para o reconhecimento e a aplicação do instituto em debate era exclusivamente do juízo da execução penal consoante disposto pelo artigo 66 III c da Lei nº 721084 Lei de Execução Penal Art 66 Compete ao juiz da execução III decidir sobre e detração e remição da pena Desse modo apó a condenação ou absolvição imprópria a Secretaria da Vara aonde tramitou o processo de conhecimento expede um documento chamado guia de execução ou de recolhimento na qual contém diversas informações sobre o sentenciado dentre elas o total da pena imposta ou o período mínimo para averiguação de sua periculosidade e o tem po em que ficou preso ou internado provisoriamente ou seja antes do trânsito em julgado Essa guia juntamente com outros documentos é encaminhada ao juízo da execução penal geralmente outra Vara e lá é iniciado o processo de execução do julgado no qual o magistrado irá decidir sobre a situação jurídica do reeducando condenado ou internado 297 RICARDO AUGUSTO SCHMTT deliberando sobre progressão e regressão de regime livramento condicional detração remi ção da pena dentre outros institutos previstos na Lei nº 721084 Assim conforme ressaltado anteriormente era somente neste momento ou seja na fase da execução penal que era examinado o eventual direito do condenado ou internado à detração É nisso que reside a atual e substancial alteração legislativa vez que a competência para o reconhecimento e a aplicação da detração passa agora também ao juiz sentenciante para fins de estabelecimento do regime ideal de cumprimento da pena sentença condena tória ou para estabelecer o período mínimo para a realização da perícia de averiguação da cessação de periculosidade do sentenciado sentença absolutória imprópria Devemos observar que a Lei nº 127362012 não revogou a competência do juiz da execução para o reconhecimento da detração A alteração promovida ao artigo 387 do Có digo de Processo Penal com a inclusão do 2 tão somente conferiu competência concor rente ao juízo da condenação para que na sentença reconheça e aplique a detração penal Portanto é possível que o juízo da execução penal faça a detraçio sempre que o juízo senten ciante não adotou esta providência ou ainda nas hipóteses em que algum período de prisão proviória ou internação antecipada não tenha sido considerado na sentença por equívoco ou falta de informação no processo de conhecimento Houve portanto uma antecipação do momento em que deverá ser reconhecida a de tração antes era apenas na execução penal e agora passou a ser também no momento da prolação da sentença condenatória ou absolutória imprópria Sem dúvidas o objetivo foi de tornar mais célere à concessão dos benefícios da execução penal ao condenado em especial quanto ao regime de cumprimento da pena ou a definição do período mínimo para a reali zação do exame pericial para averiguação da cessação de periculosidade do agente O novo regramento legal em nenhum momento alterou a forma de fixação da pena em concreto O sistema trifásico consagrado no artigo 68 caput do Código Penal permanece intacto Não há a criação de nenhuma outra fase no processo de dosimetria da pena O que há em verdade é tão somente uma imposição legal ao juiz sentenciante para aplicar o instituto da detração desde que possua elementos suficientes para reconhecer o tempo de prisão ou internação provisória abatendo descontando subtraindo da pena definitiva imposta resultante da terceira fase do sistema trifásico causas de diminuição e aumento de pena ou da aplicação do concurso de crimes adequado na hipótese de condenação por dois ou mais crimes o período em que o condenado ficou preso ou internado antecipadamente como forma de estabelecer o regime prisional ideal para o cumprimento da pena privativa de liberdade Por sua vez na hipótese de sentença absolutória imprópria em que há aplicação de medida de segurança e não de pena temos a adoção de idêntico raciocínio no entanto de acordo com as disposições encartadas no artigo 97 e parágrafos do Código Penal visando estabelecer o período mínimo para a realização do exame pericial para a averiguação da cessação de periculosidade do condenado vez que a medida de segurança não possui prazo determinado 298 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Importante ressaltar neste momento que assim como não houve qualquer alteração na sistemática para a dosimetria da pena em concreto também não temos nenhuma alteração para a análise de eventual prescrição da pena retroativa superveniente e executória vez que para a sua apreciação devemos levar em conta o total da pena aplicada não podendo ou melhor não devendo ser considerado o desconto ocorrido pela detração A Lei nº 127362012 não alterou o critério para calcular a prescrição que continua previsto no artigo 11 O caput e 1 do Código Penal os quais mencionam expressamente que a prescrição é regulada pela pena aplicada ou seja pela reprimenda definitiva fixada na sentença Extraímos idêntico raciocínio para entender que a Lei nº 127362012 também não alterou os critérios para a avaliação da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade ou da suspensão condicional da pena sursis penal Isso porque igualmente ambos os dispositivos legais que regem as matérias respectiva mente artigos 44 e 77 do Código Penal regulamse pela pena aplicada na sentença conde natória A detração realizada na sentença portanto produzirá efeitos para fins de fixação do regime inicial mas não para o cálculo da prescrição nem mesmo para análise do requisitp objetivo da substituição da pena ou do sursis penal vez que tdos estes institutos são regidos pela pena definitiva aplicada Nesse sentido a redação do novel 2 do artigo 387 do Có digo de Processo Penal foi bem explícita em sua finalidade Imaginemos uma condenação pela prática de um único crime doloso que percorrido o sistema tritísico de dosimetria resultou numa pena definitiva de 5 cinco anos de reclusão Contudo o condenado apesar de primário já se encontrava preso provisoriamente por força de prisão em flagrante posteriormente convertida em preventiva que somados os períodos resultavam em 1 um ano e 2 dois meses de restrição antecipada da liberdade Ames da edição da Lei nº 127362012 por força do artigo 33 2 b do Código Penal conforme veremos adiante ao condenado seria estabelecido como regra geral o início do cumprimento da pena definitiva imposta 5 anos de reclusão em regime semiaberto sendo que o seu direito à detração deveria ser observado tão somente pelo juízo da execução penal art 66 III c da Lei nº 721084 Contudo a partir da novel lei com a inclusão do 2 ao anigo 387 do Código de Processo Penal antes de estabelecer o regime inicial de cumpri mento da pena o juiz sentenciante deverá reconhecer a detração a qual conduzirá a uma pena de 3 três anos e 10 dez meses de reclusão e que permitirá a alteração do regime ini cial de cumprimento da pena a ser estabelecido na sentença pois o condenado como regra geral passará a ter o direito em iniciar o cumprimento da pena em regime aberto art 33 2º c do Código Penal Eis o espírito normativo da Lei nº 127362012 o que nos conduz ao entendimento de que a substituição da pena permanece vedada pois não é possível em condenações que ultrapassem 4 quatro anos art 44 I do CP ao tempo em que o sursis igualmente também encontrará vedação art 77 do CP De igual modo a prescrição re troativa superveniente e executória também será regulada pela pena aplicada qual sep 5 cinco anos de reclusão 299 RICARDO AUGUSTO SCHMTT deliberando sobre progressão e regressão de regime livramento condicional detração remi ção da pena dentre outros institutos previstos na Lei nº 721084 Assim conforme ressaltado anteriormente era somente neste momento ou seja na fase da execução penal que era examinado o eventual direito do condenado ou internado à detração É nisso que reside a atual e substancial alteração legislativa vez que a competência para o reconhecimento e a aplicação da detração passa agora também ao juiz sentenciante para fins de estabelecimento do regime ideal de cumprimento da pena sentença condena tória ou para estabelecer o período mínimo para a realização da perícia de averiguação da cessação de periculosidade do sentenciado sentença absolutória imprópria Devemos observar que a Lei nº 127362012 não revogou a competência do juiz da execução para o reconhecimento da detração A alteração promovida ao artigo 387 do Có digo de Processo Penal com a inclusão do 2 tão somente conferiu competência concor rente ao juízo da condenação para que na sentença reconheça e aplique a detração penal Portanto é possível que o juízo da execução penal faça a detraçio sempre que o juízo senten ciante não adotou esta providência ou ainda nas hipóteses em que algum período de prisão proviória ou internação antecipada não tenha sido considerado na sentença por equívoco ou falta de informação no processo de conhecimento Houve portanto uma antecipação do momento em que deverá ser reconhecida a de tração antes era apenas na execução penal e agora passou a ser também no momento da prolação da sentença condenatória ou absolutória imprópria Sem dúvidas o objetivo foi de tornar mais célere à concessão dos benefícios da execução penal ao condenado em especial quanto ao regime de cumprimento da pena ou a definição do período mínimo para a reali zação do exame pericial para averiguação da cessação de periculosidade do agente O novo regramento legal em nenhum momento alterou a forma de fixação da pena em concreto O sistema trifásico consagrado no artigo 68 caput do Código Penal permanece intacto Não há a criação de nenhuma outra fase no processo de dosimetria da pena O que há em verdade é tão somente uma imposição legal ao juiz sentenciante para aplicar o instituto da detração desde que possua elementos suficientes para reconhecer o tempo de prisão ou internação provisória abatendo descontando subtraindo da pena definitiva imposta resultante da terceira fase do sistema trifásico causas de diminuição e aumento de pena ou da aplicação do concurso de crimes adequado na hipótese de condenação por dois ou mais crimes o período em que o condenado ficou preso ou internado antecipadamente como forma de estabelecer o regime prisional ideal para o cumprimento da pena privativa de liberdade Por sua vez na hipótese de sentença absolutória imprópria em que há aplicação de medida de segurança e não de pena temos a adoção de idêntico raciocínio no entanto de acordo com as disposições encartadas no artigo 97 e parágrafos do Código Penal visando estabelecer o período mínimo para a realização do exame pericial para a averiguação da cessação de periculosidade do condenado vez que a medida de segurança não possui prazo determinado 298 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Importante ressaltar neste momento que assim como não houve qualquer alteração na sistemática para a dosimetria da pena em concreto também não temos nenhuma alteração para a análise de eventual prescrição da pena retroativa superveniente e executória vez que para a sua apreciação devemos levar em conta o total da pena aplicada não podendo ou melhor não devendo ser considerado o desconto ocorrido pela detração A Lei nº 127362012 não alterou o critério para calcular a prescrição que continua previsto no artigo 11 O caput e 1 do Código Penal os quais mencionam expressamente que a prescrição é regulada pela pena aplicada ou seja pela reprimenda definitiva fixada na sentença Extraímos idêntico raciocínio para entender que a Lei nº 127362012 também não alterou os critérios para a avaliação da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade ou da suspensão condicional da pena sursis penal Isso porque igualmente ambos os dispositivos legais que regem as matérias respectiva mente artigos 44 e 77 do Código Penal regulamse pela pena aplicada na sentença conde natória A detração realizada na sentença portanto produzirá efeitos para fins de fixação do regime inicial mas não para o cálculo da prescrição nem mesmo para análise do requisitp objetivo da substituição da pena ou do sursis penal vez que tdos estes institutos são regidos pela pena definitiva aplicada Nesse sentido a redação do novel 2 do artigo 387 do Có digo de Processo Penal foi bem explícita em sua finalidade Imaginemos uma condenação pela prática de um único crime doloso que percorrido o sistema tritísico de dosimetria resultou numa pena definitiva de 5 cinco anos de reclusão Contudo o condenado apesar de primário já se encontrava preso provisoriamente por força de prisão em flagrante posteriormente convertida em preventiva que somados os períodos resultavam em 1 um ano e 2 dois meses de restrição antecipada da liberdade Ames da edição da Lei nº 127362012 por força do artigo 33 2 b do Código Penal conforme veremos adiante ao condenado seria estabelecido como regra geral o início do cumprimento da pena definitiva imposta 5 anos de reclusão em regime semiaberto sendo que o seu direito à detração deveria ser observado tão somente pelo juízo da execução penal art 66 III c da Lei nº 721084 Contudo a partir da novel lei com a inclusão do 2 ao anigo 387 do Código de Processo Penal antes de estabelecer o regime inicial de cumpri mento da pena o juiz sentenciante deverá reconhecer a detração a qual conduzirá a uma pena de 3 três anos e 10 dez meses de reclusão e que permitirá a alteração do regime ini cial de cumprimento da pena a ser estabelecido na sentença pois o condenado como regra geral passará a ter o direito em iniciar o cumprimento da pena em regime aberto art 33 2º c do Código Penal Eis o espírito normativo da Lei nº 127362012 o que nos conduz ao entendimento de que a substituição da pena permanece vedada pois não é possível em condenações que ultrapassem 4 quatro anos art 44 I do CP ao tempo em que o sursis igualmente também encontrará vedação art 77 do CP De igual modo a prescrição re troativa superveniente e executória também será regulada pela pena aplicada qual sep 5 cinco anos de reclusão 299 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Pois bem Havendo portanto alguma espécie de restrição antecipada da liberdade do condenado decorrente de prisão provisória ou de internação nosso ponto de partida para a fixação do regime prisional ideal para o cumprimento da pena privativa de liberdade passará a ser o disposto no artigo 387 2 do Código de Processo Penal vez que a detra ção deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória art 1 da Lei nº 12 7362012 Por outro lado na hipótese de não ter ocorrido nenhuma restrição antecipada da liber dade do condenado por lógica não haverá a aplicabilidade do referido dispositivo legal na sentença condenatória Assim uma vez fixada a pena definitiva para o condenado ocorrendo ou não a aplica bilidade do artigo 387 2 do Código de Processo Penal devemos seguir rumo à análise do artigo 33 2 do Código Penal o qual dispõe Em matéria de regime prisional nosso ponto de partida é o artigo 33 2 do Código Penal o qual dispõe Art 33 2 As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva segundo o mérito do condenado observdos os seguin tes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso a o condenado a pena superior a 8 oito anos deverá começar a cum prila em regime fechado b o condenado não reincidente cuja pena seja superior a 4 quatro anos e não exceda a 8 oito poderá desde o princípio cumprila em regime semiaberto c o condenado não reincidente cuja pena seja igual ou inferior a 4 quatro anos poderá desde o início cumprila em regime aberto Tratase de regra geral em busca do regime adequado a ser estabelecido na sentença independente de ter ocorrido ou não a detração O dispositivo legal em destaque nos traz dados basilares que devem ser observados na fixação do regime prisional Portanto estamos diante de normatização legal que não pode ser taxaéa como absoluta mas apenas como parâmetro legal a ser observado como ponto de partida O regime ideal passa pela análise de outros elementos fáticos concretos A normatização geral revela os seguintes parâmetros art 33 2 do CP 1 agente condenado a pena superior a oito anos deverá iniciar o cumprimento em regime fechado 2 agente condenado a pena superior a quatro e que não exceda a oito anos poderá iniciar o cumprimento em regime semiaberto 300 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 3 agente condenado a pena igual ou inferior a quatro anos poderá iniciar o cumprimento em regime aberto 4 agente reincidente terá regras específicas devendo ser fixado regime diverso do legal mente previsto como adequado vide a seguilJ Conforme frisamos anteriormente o dispositivo legal em debate serve apenas como norma orientadora para se estabelecer na sentença o regime de cumprimento da pena não se transmudando em parâmetros e critérios absolutos a serem observados pelo julgador Isso ocorre porque o regime ideal de cumprimento da pena não pode estar submetido tão somente a regras legais A lei é morta e por isso não tem como prever todas as situações concretas É exatamente por isso que a competência para fixação do regime é atribuída ao julgador e não ao legislador etapa judicial do princípio constitucional da individualização da pena O legislador traz regras basilares mas o caso concreto pode reclamar a fixação de regime prisional diferenciado Em razão disso o artigo 33 2 do Código Penal necessita ser interpretado em conjun tura com os demais dispositivos legais que regem a matéria sobretudo o contido no próprio 3 o qual dispõe Art 33 3 A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far seá com observmcia dos critérios previstos no art 59 deste C6digo Vemos que as circunstâncias judiciais voltam à tona agora com força para afastar a regra geral prevista no artigo 33 2 do Código Penal sempre que o caso concreto demonstrar a necessidade de alteração do regime prisional Logicamente não há que se falar em possível bis in idem pois se tratam de momentos distintos pena e regime prisional O que se evidencia em verdade é que a alteração do regime poderá ocorrer somente à luz de fatos concretos os quais sem dúvidas são objetos de análise nas circunstâncias que dizem respeito ao condenado e ao crime cometido por ele art 59 do CP As circunstâncias consideradas na fixação do quantum da pena mormente por decorre rem do mesmo fato concreto devem repercutir também sobre a escolha do regime prisional inicial A lei permite ao juiz desde que motivadamente fixar regime mais rigoroso confor me seja recomendávelpor alguma das circunstmcias judiciais previstas no Código Penal Tal situação se torna bem mais evidente a partir da redação dada ao próprio artigo 59 do Código Penal pois dela se deflui em expressa reiteração ao disposto no artigo 33 3 que a fixação do regime prisional se submete também a análise das circunstâncias judiciais senão vejamos Art 59 O juiz atendendo à culpabilidade aos antecedentes à con duta social à personalidade do agente aos motivos às circunsrmcias e consequências do crime bem como ao comportamento da vítima 301 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Pois bem Havendo portanto alguma espécie de restrição antecipada da liberdade do condenado decorrente de prisão provisória ou de internação nosso ponto de partida para a fixação do regime prisional ideal para o cumprimento da pena privativa de liberdade passará a ser o disposto no artigo 387 2 do Código de Processo Penal vez que a detra ção deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória art 1 da Lei nº 12 7362012 Por outro lado na hipótese de não ter ocorrido nenhuma restrição antecipada da liber dade do condenado por lógica não haverá a aplicabilidade do referido dispositivo legal na sentença condenatória Assim uma vez fixada a pena definitiva para o condenado ocorrendo ou não a aplica bilidade do artigo 387 2 do Código de Processo Penal devemos seguir rumo à análise do artigo 33 2 do Código Penal o qual dispõe Em matéria de regime prisional nosso ponto de partida é o artigo 33 2 do Código Penal o qual dispõe Art 33 2 As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva segundo o mérito do condenado observdos os seguin tes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso a o condenado a pena superior a 8 oito anos deverá começar a cum prila em regime fechado b o condenado não reincidente cuja pena seja superior a 4 quatro anos e não exceda a 8 oito poderá desde o princípio cumprila em regime semiaberto c o condenado não reincidente cuja pena seja igual ou inferior a 4 quatro anos poderá desde o início cumprila em regime aberto Tratase de regra geral em busca do regime adequado a ser estabelecido na sentença independente de ter ocorrido ou não a detração O dispositivo legal em destaque nos traz dados basilares que devem ser observados na fixação do regime prisional Portanto estamos diante de normatização legal que não pode ser taxaéa como absoluta mas apenas como parâmetro legal a ser observado como ponto de partida O regime ideal passa pela análise de outros elementos fáticos concretos A normatização geral revela os seguintes parâmetros art 33 2 do CP 1 agente condenado a pena superior a oito anos deverá iniciar o cumprimento em regime fechado 2 agente condenado a pena superior a quatro e que não exceda a oito anos poderá iniciar o cumprimento em regime semiaberto 300 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 3 agente condenado a pena igual ou inferior a quatro anos poderá iniciar o cumprimento em regime aberto 4 agente reincidente terá regras específicas devendo ser fixado regime diverso do legal mente previsto como adequado vide a seguilJ Conforme frisamos anteriormente o dispositivo legal em debate serve apenas como norma orientadora para se estabelecer na sentença o regime de cumprimento da pena não se transmudando em parâmetros e critérios absolutos a serem observados pelo julgador Isso ocorre porque o regime ideal de cumprimento da pena não pode estar submetido tão somente a regras legais A lei é morta e por isso não tem como prever todas as situações concretas É exatamente por isso que a competência para fixação do regime é atribuída ao julgador e não ao legislador etapa judicial do princípio constitucional da individualização da pena O legislador traz regras basilares mas o caso concreto pode reclamar a fixação de regime prisional diferenciado Em razão disso o artigo 33 2 do Código Penal necessita ser interpretado em conjun tura com os demais dispositivos legais que regem a matéria sobretudo o contido no próprio 3 o qual dispõe Art 33 3 A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far seá com observmcia dos critérios previstos no art 59 deste C6digo Vemos que as circunstâncias judiciais voltam à tona agora com força para afastar a regra geral prevista no artigo 33 2 do Código Penal sempre que o caso concreto demonstrar a necessidade de alteração do regime prisional Logicamente não há que se falar em possível bis in idem pois se tratam de momentos distintos pena e regime prisional O que se evidencia em verdade é que a alteração do regime poderá ocorrer somente à luz de fatos concretos os quais sem dúvidas são objetos de análise nas circunstâncias que dizem respeito ao condenado e ao crime cometido por ele art 59 do CP As circunstâncias consideradas na fixação do quantum da pena mormente por decorre rem do mesmo fato concreto devem repercutir também sobre a escolha do regime prisional inicial A lei permite ao juiz desde que motivadamente fixar regime mais rigoroso confor me seja recomendávelpor alguma das circunstmcias judiciais previstas no Código Penal Tal situação se torna bem mais evidente a partir da redação dada ao próprio artigo 59 do Código Penal pois dela se deflui em expressa reiteração ao disposto no artigo 33 3 que a fixação do regime prisional se submete também a análise das circunstâncias judiciais senão vejamos Art 59 O juiz atendendo à culpabilidade aos antecedentes à con duta social à personalidade do agente aos motivos às circunsrmcias e consequências do crime bem como ao comportamento da vítima 301 RICARDO AUGUSTO SCHMITT estabelecerá conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime I II III o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade N Confira 1 O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberda de deve considerar além da quantidade da pena aplicada parágrafo 2 do art 33 do CP as condições pessoais do réu parágrafo 3 do artigo 33 de 59 do CP STJ REsp 467211AC PorJanto da combinação dos artigos 33 2 e 3 ele 59 III do Código Penal pode mos extrair algumas conclusões a condenaÇão imposta em pena superior a 8 oito anos conduz obrigatoriamente ao regi me inicialmente fechado art 33 2 a do CP Neste caso levase em consideração tão somente a quantidade de pena aplicada Tratase de norma compulsória impositi va que sem dúvidas pautou por um quantitativo de pena razoável pois condenações superiores a 8 oito anos atenção superior e não igual efetivamente não merecem regime diverso senão o mais gravoso b condenação imposta em pena igual ou inferior a 8 oito anos conduz a possibilidade não há obrigatoriedade do condenado iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto art 33 2 b do CP pena superior a 4 anos ou aberto art 33 2 e do CP pena igual ou inferior a 4 anos desde que não seja reincidente e as circunstdncias judiciais não autorizarem a fixação de regime diverso art 33 3 ele 59 IIL do CP Neste caso levase em consideração não somente a quantidade de pena aplicada mas também as condições pessoais do réu e as circunstâncias concretas do crime e e condenados reincidentes possuem regramento próprio específico O que queremos deixar consignado e devidamente esclarecido é que existe possibilida de do réu não reincidente condenado a pena igual ou inferior a 4 quatro anos que em tese faz jus ao regime aberto ter que cumprila inicialmente em regime semiaberto ou até mesmo fechado a depender do caso concreto já o condenado a pena superior a 4 quatro e que não exceda a 8 oito anos que em tese faz jus ao regime semiaberto poderá ter que cumprila inicialmente em regime fechado desde que pesem contra si como desfavoráveis as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal que justifiquem a adoção do regime mais rigoroso 302 REGIME PRISIONAL DE UMPRMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Como vimos tal situação decorre a partir do disposto nos artigos 33 3 ee 59 III do Código Penal os quais anunciam que o regime inicial de cumprimento da pena farseá com observância a análise das circunstâncias judiciais que em sendo desfavorável possui força suficiente para conduzir o regime de cumprimento da pena para fora das hipóteses previstas legalmente e como regra geral no artigo 33 2 do Código Penal É exatamente neste momemo que surge a necessidade de colacionarmos as súmulas 718 e 719 ambas do Supremo Tribunal Federal como forma de melhor compreendermos o tema em debate Vejamos o verbete das citadas súmulas Súmula 718 do STF A opinião do julgador sobre a gravidade em abs trato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada Súmula 719 do STF A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea As súmulas 718 e 719 do STF vedam expressamente ao julgador a possibilidade de aplicação de regime prisional mai rigoroso do que o permitido legalmente art 33 2 do CP sem que haja motivação idônea ou seja sem que esteja baseado em fatos concretos Não poderia ser diferente A gravidade em abstrato do crime é matéria que deverá ser valorada pelo legislador na primeira etapa do princípio constitucional da individualização da pena etapa legislativa no momento da tipificação de uma conduta como ilícita e na definição dos parâmetros mínimo e máximo da pena em abstrato Será objeto portanto do preceito primário e do secundário do tipo penal Permitir ao julgador na segunda etapa do princípio constitucional da individualização da pena etapa judicial valorar novamente a gravidade em abstrato do crime é incorrer em absoluto bis in idem que sem dúvidas deve ser rechaçado Se tivermos a subtração de coisa alheia móvel sem o emprego de violência ou de grave ameaça estaremos diante de um crime de furto com pena privativa de liberdade em abstra co de 1 a 4 anos de reclusão art 155 do CP Se houver o emprego de violência à pessoa ou de grave ameaça à subtração da coisa móvel alheia estaremos diante de um crime de roubo com pena privativa de liberdade em abstrato de 4 a 10 anos de reclusão art 157 doCP Podemos então no exemplo trazido para ilustração verificar claramente que a gravidade em abstrato dos crimes foi levada em consideração pelo legislador ao estipular suas penas em abstrato A gravidade em abstrato não é matéria judicial Na seara de julgamento a única que tem lugar é a gravidade em concreto Esta sempre será passível de valoração desde que devida mente motivada Exigese portanto fatos idôneos Eis o alcance das súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal Vemos então que para condenações em até 8 oito anos de pena privativa de liberda de a fixação do regime inicial de cumprimento deverá considerar além da quantidade de 303 RICARDO AUGUSTO SCHMITT estabelecerá conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime I II III o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade N Confira 1 O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberda de deve considerar além da quantidade da pena aplicada parágrafo 2 do art 33 do CP as condições pessoais do réu parágrafo 3 do artigo 33 de 59 do CP STJ REsp 467211AC PorJanto da combinação dos artigos 33 2 e 3 ele 59 III do Código Penal pode mos extrair algumas conclusões a condenaÇão imposta em pena superior a 8 oito anos conduz obrigatoriamente ao regi me inicialmente fechado art 33 2 a do CP Neste caso levase em consideração tão somente a quantidade de pena aplicada Tratase de norma compulsória impositi va que sem dúvidas pautou por um quantitativo de pena razoável pois condenações superiores a 8 oito anos atenção superior e não igual efetivamente não merecem regime diverso senão o mais gravoso b condenação imposta em pena igual ou inferior a 8 oito anos conduz a possibilidade não há obrigatoriedade do condenado iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto art 33 2 b do CP pena superior a 4 anos ou aberto art 33 2 e do CP pena igual ou inferior a 4 anos desde que não seja reincidente e as circunstdncias judiciais não autorizarem a fixação de regime diverso art 33 3 ele 59 IIL do CP Neste caso levase em consideração não somente a quantidade de pena aplicada mas também as condições pessoais do réu e as circunstâncias concretas do crime e e condenados reincidentes possuem regramento próprio específico O que queremos deixar consignado e devidamente esclarecido é que existe possibilida de do réu não reincidente condenado a pena igual ou inferior a 4 quatro anos que em tese faz jus ao regime aberto ter que cumprila inicialmente em regime semiaberto ou até mesmo fechado a depender do caso concreto já o condenado a pena superior a 4 quatro e que não exceda a 8 oito anos que em tese faz jus ao regime semiaberto poderá ter que cumprila inicialmente em regime fechado desde que pesem contra si como desfavoráveis as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal que justifiquem a adoção do regime mais rigoroso 302 REGIME PRISIONAL DE UMPRMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Como vimos tal situação decorre a partir do disposto nos artigos 33 3 ee 59 III do Código Penal os quais anunciam que o regime inicial de cumprimento da pena farseá com observância a análise das circunstâncias judiciais que em sendo desfavorável possui força suficiente para conduzir o regime de cumprimento da pena para fora das hipóteses previstas legalmente e como regra geral no artigo 33 2 do Código Penal É exatamente neste momemo que surge a necessidade de colacionarmos as súmulas 718 e 719 ambas do Supremo Tribunal Federal como forma de melhor compreendermos o tema em debate Vejamos o verbete das citadas súmulas Súmula 718 do STF A opinião do julgador sobre a gravidade em abs trato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada Súmula 719 do STF A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea As súmulas 718 e 719 do STF vedam expressamente ao julgador a possibilidade de aplicação de regime prisional mai rigoroso do que o permitido legalmente art 33 2 do CP sem que haja motivação idônea ou seja sem que esteja baseado em fatos concretos Não poderia ser diferente A gravidade em abstrato do crime é matéria que deverá ser valorada pelo legislador na primeira etapa do princípio constitucional da individualização da pena etapa legislativa no momento da tipificação de uma conduta como ilícita e na definição dos parâmetros mínimo e máximo da pena em abstrato Será objeto portanto do preceito primário e do secundário do tipo penal Permitir ao julgador na segunda etapa do princípio constitucional da individualização da pena etapa judicial valorar novamente a gravidade em abstrato do crime é incorrer em absoluto bis in idem que sem dúvidas deve ser rechaçado Se tivermos a subtração de coisa alheia móvel sem o emprego de violência ou de grave ameaça estaremos diante de um crime de furto com pena privativa de liberdade em abstra co de 1 a 4 anos de reclusão art 155 do CP Se houver o emprego de violência à pessoa ou de grave ameaça à subtração da coisa móvel alheia estaremos diante de um crime de roubo com pena privativa de liberdade em abstrato de 4 a 10 anos de reclusão art 157 doCP Podemos então no exemplo trazido para ilustração verificar claramente que a gravidade em abstrato dos crimes foi levada em consideração pelo legislador ao estipular suas penas em abstrato A gravidade em abstrato não é matéria judicial Na seara de julgamento a única que tem lugar é a gravidade em concreto Esta sempre será passível de valoração desde que devida mente motivada Exigese portanto fatos idôneos Eis o alcance das súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal Vemos então que para condenações em até 8 oito anos de pena privativa de liberda de a fixação do regime inicial de cumprimento deverá considerar além da quantidade de 303 RICARDO AUGUSTO SCHMITT pena aplicada art 33 2 do CP as condições pessoais do réu e as circunstâncias concretas do fato arts 33 3 ele 59 III do CP sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para imposição de regime mais severo Se tivermos uma condenação por crime de roubo em que a penabase foi fixada no mínimo legal estando ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes bem como causas de diminuição e de aumento de pena vemos que a única hipótese de regime a ser fixado é o aberto com fundamento no artigo 33 2 e do Código Penal Isso ocorre porque fixada a penabase no patamar mínimo legal previsto em abstrato ao tipo por serem favoráveis ao agente às circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal não sendo o réu reincidente fará jus ao regime inicial de acordo com a regra geral art 33 2 do CP Para alteração desse quadro se faz necessária à existência de motivação idônea baseada em fatos concretos que na hipótese tratada inexistem pois a penabase restou estabelecida no patamar mínimo legal Confira os julgados abaixo para entender melhor o tema tratado 304 PENA CUMPRIMENTO REGIME PARÂMETROS Excetuada a hipótese de fixação da pena em quantitativo superior a oito anos e não se tratando de reincidente a determinação do regime de cumpri mento da pena é norteada considerado o balizamento temporal pelas circunstâncias judiciais Inteligência dos parágrafos 2 e 3 do artigo 33 do Código Penal Exsurge incongruente o estabelecimento da pena no mínimo previsto para o tipo ficando aquém dos oito anos com a imposição do regime fechado STF HC 83748SP Habeas Corpus Estabelecendo o artigo 33 parágrafo 2 c do Código Penal que o condenado não reincidente cuja pena seja igual ou inferior a 4 quatro anos poderá desde o início cumprila em regime aberto e dispondo o parágrafo 3 desse mesmo artigo que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena farseá com observância dos critérios previstos no art 59 deste Código impõese seja estabelecido o regime aberto quando como ocorre no caso a pena imposta é inferior a quatro anos e na fixação desta as circunstâncias judiciais foram tidas como favoráveis ao ora paciente Habeas Corpus deferido STF HC 80847SP Pena privativa de liberdade cumprimento 1 Quando da fixa ção da pena o juiz estabelecerá o regime inicial de cumprimento da pena levando em conta a teor do disposto no art 33 parágrafo 3 do Cód Penal as circunstâncias previstas no art 59 2 Quando as circunstâncias forem favoráveis ao réu não é lícito ao juiz estabelecer regime pior tomando em consideração a natureza do crime praticado 3 Tratandose de réu primário e de bons antecedentes daí ter o próprio juiz fixado a pena no seu mínimo tem o condenado direito a iniciar o cumprimento da pena no regime legalmente adequado 4 Precedentes do STJ STJ HC 37016SP 1 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE RECURSO ESPECIAL DIREITO PENAL ROUBO COM EM PREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO POSSIBILIDADE 1 Sem que haja dissídio qualquer é segura no direito penal vigente excluída a hipótese da alínea à do parágrafo 2 do artigo 33 do Código Penal a inexistência de relação necessária entre a quantidade da pena prisional e o regime inicial do seu cumprimento restando ao contrário bem estabelecido que a penabase prisional e o seu regime inicial presididos embora pela mesma norma inserta no artigo 59 do Código Penal circunstân cias judiciais devem ser estabelecidos distinta e fundamentadamente 2 Fazse assim induvidoso que as mesmas circunstâncias judiciais que inautorizam a elevação da pena para além de seu limite mínimo ou ao revés a autorizam podem determinar a imposição de regime mais grave ou menos grave entre os admissíveis realizandose assim o imperativo constitucional da individualização da pena 3 A fundamentação das decisões do Poder Judiciário tal como resulta da letra do inciso IX do artigo 93 da Constituição da República é condição absoluta de sua validade e portanto pressuposto da sua eficácia substanciandose na definição suficiente dos fatos e do direito que a sustentam de modo a certificar a realização da hipótese de incidência da norma e os efeitos dela resultantes 4 Afora os casos excepcionais de caracterizadas ile galidades ou abuso de poder fazemse estranhos no âmbito estreito e pois ao cabimento do recurso especial os pedidos de modificação ou de reexame no juízo de individualização da sanção penal na sua quan tidade e no estabelecimento do regime inicial do cumprimento da pena de prisão enquanto requisitam a análise aprofundada dos elementos dos autos referentes ao fato criminoso às suas circunstâncias às suas consequências aos antecedentes à conduta social à personalidade e aos motivos do agente bem como ao comportamento da vítima 5 Não há falar em estabelecimento do regime fechado se o semiaberto encontra fundamento na letra dos artigos 59 do Código Penal e 5 inciso XLVIII da Constituição da República no fatocrime perpetrado e na personalidade do homemautor 6 Recurso especial improvido STJ REsp 493133AC DIREITO PENAL HABEAS CORPUS FIXAÇÃO DO REGI ME INICIAL SEMIABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA CONDENAÇÃO À PENA DE 4 QUATRO ANOS DE RECLUSÃO PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES GRAVIDADE ABS TRATA DO DELITO CONSTRANGIMENTO ILEGAL ORDEM CONCEDIDA 1 A periculosidade não se presume a partir da gravi dade do delito in abstracto tanto mais quando se trata de condenado primário e portador de bons antecedentes 2 A gravidade abstrata do delito não pode por si só funcionar como obstáculo à fixação do re gime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade igual a 4 quatro anos sendo o condenado primário e portador de bons antecedentes 3 Aplicação da Súmula 718 STF 4 Ordem conce dida STJ HC 37458SP 305 RICARDO AUGUSTO SCHMITT pena aplicada art 33 2 do CP as condições pessoais do réu e as circunstâncias concretas do fato arts 33 3 ele 59 III do CP sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para imposição de regime mais severo Se tivermos uma condenação por crime de roubo em que a penabase foi fixada no mínimo legal estando ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes bem como causas de diminuição e de aumento de pena vemos que a única hipótese de regime a ser fixado é o aberto com fundamento no artigo 33 2 e do Código Penal Isso ocorre porque fixada a penabase no patamar mínimo legal previsto em abstrato ao tipo por serem favoráveis ao agente às circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal não sendo o réu reincidente fará jus ao regime inicial de acordo com a regra geral art 33 2 do CP Para alteração desse quadro se faz necessária à existência de motivação idônea baseada em fatos concretos que na hipótese tratada inexistem pois a penabase restou estabelecida no patamar mínimo legal Confira os julgados abaixo para entender melhor o tema tratado 304 PENA CUMPRIMENTO REGIME PARÂMETROS Excetuada a hipótese de fixação da pena em quantitativo superior a oito anos e não se tratando de reincidente a determinação do regime de cumpri mento da pena é norteada considerado o balizamento temporal pelas circunstâncias judiciais Inteligência dos parágrafos 2 e 3 do artigo 33 do Código Penal Exsurge incongruente o estabelecimento da pena no mínimo previsto para o tipo ficando aquém dos oito anos com a imposição do regime fechado STF HC 83748SP Habeas Corpus Estabelecendo o artigo 33 parágrafo 2 c do Código Penal que o condenado não reincidente cuja pena seja igual ou inferior a 4 quatro anos poderá desde o início cumprila em regime aberto e dispondo o parágrafo 3 desse mesmo artigo que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena farseá com observância dos critérios previstos no art 59 deste Código impõese seja estabelecido o regime aberto quando como ocorre no caso a pena imposta é inferior a quatro anos e na fixação desta as circunstâncias judiciais foram tidas como favoráveis ao ora paciente Habeas Corpus deferido STF HC 80847SP Pena privativa de liberdade cumprimento 1 Quando da fixa ção da pena o juiz estabelecerá o regime inicial de cumprimento da pena levando em conta a teor do disposto no art 33 parágrafo 3 do Cód Penal as circunstâncias previstas no art 59 2 Quando as circunstâncias forem favoráveis ao réu não é lícito ao juiz estabelecer regime pior tomando em consideração a natureza do crime praticado 3 Tratandose de réu primário e de bons antecedentes daí ter o próprio juiz fixado a pena no seu mínimo tem o condenado direito a iniciar o cumprimento da pena no regime legalmente adequado 4 Precedentes do STJ STJ HC 37016SP 1 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE RECURSO ESPECIAL DIREITO PENAL ROUBO COM EM PREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO POSSIBILIDADE 1 Sem que haja dissídio qualquer é segura no direito penal vigente excluída a hipótese da alínea à do parágrafo 2 do artigo 33 do Código Penal a inexistência de relação necessária entre a quantidade da pena prisional e o regime inicial do seu cumprimento restando ao contrário bem estabelecido que a penabase prisional e o seu regime inicial presididos embora pela mesma norma inserta no artigo 59 do Código Penal circunstân cias judiciais devem ser estabelecidos distinta e fundamentadamente 2 Fazse assim induvidoso que as mesmas circunstâncias judiciais que inautorizam a elevação da pena para além de seu limite mínimo ou ao revés a autorizam podem determinar a imposição de regime mais grave ou menos grave entre os admissíveis realizandose assim o imperativo constitucional da individualização da pena 3 A fundamentação das decisões do Poder Judiciário tal como resulta da letra do inciso IX do artigo 93 da Constituição da República é condição absoluta de sua validade e portanto pressuposto da sua eficácia substanciandose na definição suficiente dos fatos e do direito que a sustentam de modo a certificar a realização da hipótese de incidência da norma e os efeitos dela resultantes 4 Afora os casos excepcionais de caracterizadas ile galidades ou abuso de poder fazemse estranhos no âmbito estreito e pois ao cabimento do recurso especial os pedidos de modificação ou de reexame no juízo de individualização da sanção penal na sua quan tidade e no estabelecimento do regime inicial do cumprimento da pena de prisão enquanto requisitam a análise aprofundada dos elementos dos autos referentes ao fato criminoso às suas circunstâncias às suas consequências aos antecedentes à conduta social à personalidade e aos motivos do agente bem como ao comportamento da vítima 5 Não há falar em estabelecimento do regime fechado se o semiaberto encontra fundamento na letra dos artigos 59 do Código Penal e 5 inciso XLVIII da Constituição da República no fatocrime perpetrado e na personalidade do homemautor 6 Recurso especial improvido STJ REsp 493133AC DIREITO PENAL HABEAS CORPUS FIXAÇÃO DO REGI ME INICIAL SEMIABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA CONDENAÇÃO À PENA DE 4 QUATRO ANOS DE RECLUSÃO PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES GRAVIDADE ABS TRATA DO DELITO CONSTRANGIMENTO ILEGAL ORDEM CONCEDIDA 1 A periculosidade não se presume a partir da gravi dade do delito in abstracto tanto mais quando se trata de condenado primário e portador de bons antecedentes 2 A gravidade abstrata do delito não pode por si só funcionar como obstáculo à fixação do re gime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade igual a 4 quatro anos sendo o condenado primário e portador de bons antecedentes 3 Aplicação da Súmula 718 STF 4 Ordem conce dida STJ HC 37458SP 305 RICARDO AUGUSTO SCHMIlT O resultado obtido na análise das circunstâncias judiciais reflete não somente na fixação da penabase mas também na fixação do regime inicial de cumprimento da pena art 59 II e III cc 33 3 do CP Se não existem circunstâncias judiciais desfavoráveis para justificar a exasperação da penabase também não existirão para a imposição de regime prisional mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada Na hipótese fatos concretos estarão ausentes Se não se apresentaram para a fixação da penabase para o estabelecimento do regime também não estarãopresentes Os requisitos analisados são idênticos pois se baseiam nas circunstâncias judiciais O que valeu para um aplicase ao outro O que não podemos esquecer é que a gravidade em abstrato do crime isoladamente não se revela em motivação idônea para alterar o regime legalmente previsto em lei como adequado Tal entendimento é pacífico nos Tribunais Superiores 306 HABEAS CORPUS ROUBO QUALIFICADO GRAVIDADE EM ABSTRATO PENABASE AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JU DICIAIS DESFAVORÁVEIS MÍNIMO LEGAL REGIME FECHA DO INCONGRUÊNCIA A gravidade em abstrato é ínsita ao crime de roubb qualificado não podendo ser invocada para a imposição de regime de cumprimento mais grave que o permitido segundo a pena aplicada Revelase incongruente a decisão que fixa a penabase no mínimo legal por ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e ao mesmo tempo impõe regime inicial de cumprimento mais gravoso tendo em conta a periculosidade dos pacientes e a gravidade do crime Ordem concedida STF HC 85108SP PENA CUMPRIMENTO REGIME GRAVIDADE DO CRIME A gravidade do crime não é de molde por si s6 a ensejar a imposição de regime de cumprimento de pena mais gravoso estando a nortear isto sim o pr6prio balizamento da cust6dia PENA REGI ME DE CUMPRIMENTO FUNDAMENTAÇÃO A imposição de regime de cumprimento da pena mais gravoso há de estar devidamente fundamentado à luz dos parâmetros de regência e consideradas as circunstâncias judiciais do caso concreto STF HC 83748SP 1 Fixada a penabase no mínimo legal porquanto reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu primário e de bons antece dentes não é cabível infligir regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito Inteligência do art 33 parágrafos 2 e 3 de 59 ambos do C6digo Penal Súmulas nº 718 e 719 do STF STJ HC 58093SP e HC 51183SP PENAL HABEAS CORPUS ROUBO NA FORMA TENTADA REGIME INICIAL MAIS SEVERO PARA O INÍCIO DO CUMPRI MENTO DA PENA DECISÃO FUNDAMENTADA APENAS NA GRAVIDADE GENÉRICA DO DELITO SÚMULA 718STE CONS TRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO ORDEM CONCE REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA ENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DIDA 1 Nos termos da Súmula 718STF A opinião do julgador sobre a gravidade cm abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada 2 A fixação da penabase no mínimo legal por serem favoráveis as circunstâncias judiciais do art 59 do C6digo Penal com o estabelecimento do regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda pela prática de roubo qualificado tentado com base apenas na gravidade genérica do delito constitui constrangimento ilegal por inobservância do disposto no art 33 parágrafo 2 alínea e do referi do diploma legal 3 Fixada a penabase no mínimo legal a aplicação de regime prisional mais gravoso para o início do cumprimento da reprimenda atenta contra o art 33 parágrafo 3 do referido diploma legal 4 Ordem concedida a fim de fixar o regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda STJ HC 55775SP HABEAS CORPUS PENAL ROUBO QUALIFICADO PENABA SE FIXADA NO MÍNIMO RECONHECIMENTO DAS CIRCUNS TÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS RÉU PRIMÁRIO E SEM MAUS ANTECEDENTES REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRI MENTO DA PENA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO IMPROPRIEDADE INOBSERVÂN CIA DO DISPOSTO NO ART 33 PARÁGRAFO 2 ALÍNEA B E PARÁGRAFO 3 DO CÓDIGO PENAL 1 Nenhuma fundamen tação válida foi tecida na sentença condenat6ria de primeiro grau mantida pela Corte a quo relativamente à necessidade da imposição do regime carcerário mais gravoso 2 Na esteira dos precedentes que informam a jurisprudência desta Corte fixada a penabase no mínimo legal porquanto reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu primário e de bons antecedentes não é cabível infligir regime pri sional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito Inteligência do art 33 parágrafos 2 e 3 de art 59 ambos do C6digo Penal STJ HC 41225SP Eis a razão que conduziu e Superior Tribunal de Justiça a sumular mais um entendi mento jurisprudencial Súmula 440 do STJ Fixada a penabase no minimo legal é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta com base apenas na gravidade abstrata do delito A Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento que vem sendo adotado pela jurisprudência quanto ao regime prisional De acordo com o verbete enun ciado se estabelece que fixada a penabase no mínimo legal por não concorrerem circuns tâncias judiciais desfavoráveis ao réu é incabível o regime prisional mais gravoso com base apenas na gravidade do delito 307 RICARDO AUGUSTO SCHMIlT O resultado obtido na análise das circunstâncias judiciais reflete não somente na fixação da penabase mas também na fixação do regime inicial de cumprimento da pena art 59 II e III cc 33 3 do CP Se não existem circunstâncias judiciais desfavoráveis para justificar a exasperação da penabase também não existirão para a imposição de regime prisional mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada Na hipótese fatos concretos estarão ausentes Se não se apresentaram para a fixação da penabase para o estabelecimento do regime também não estarãopresentes Os requisitos analisados são idênticos pois se baseiam nas circunstâncias judiciais O que valeu para um aplicase ao outro O que não podemos esquecer é que a gravidade em abstrato do crime isoladamente não se revela em motivação idônea para alterar o regime legalmente previsto em lei como adequado Tal entendimento é pacífico nos Tribunais Superiores 306 HABEAS CORPUS ROUBO QUALIFICADO GRAVIDADE EM ABSTRATO PENABASE AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JU DICIAIS DESFAVORÁVEIS MÍNIMO LEGAL REGIME FECHA DO INCONGRUÊNCIA A gravidade em abstrato é ínsita ao crime de roubb qualificado não podendo ser invocada para a imposição de regime de cumprimento mais grave que o permitido segundo a pena aplicada Revelase incongruente a decisão que fixa a penabase no mínimo legal por ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e ao mesmo tempo impõe regime inicial de cumprimento mais gravoso tendo em conta a periculosidade dos pacientes e a gravidade do crime Ordem concedida STF HC 85108SP PENA CUMPRIMENTO REGIME GRAVIDADE DO CRIME A gravidade do crime não é de molde por si s6 a ensejar a imposição de regime de cumprimento de pena mais gravoso estando a nortear isto sim o pr6prio balizamento da cust6dia PENA REGI ME DE CUMPRIMENTO FUNDAMENTAÇÃO A imposição de regime de cumprimento da pena mais gravoso há de estar devidamente fundamentado à luz dos parâmetros de regência e consideradas as circunstâncias judiciais do caso concreto STF HC 83748SP 1 Fixada a penabase no mínimo legal porquanto reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu primário e de bons antece dentes não é cabível infligir regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito Inteligência do art 33 parágrafos 2 e 3 de 59 ambos do C6digo Penal Súmulas nº 718 e 719 do STF STJ HC 58093SP e HC 51183SP PENAL HABEAS CORPUS ROUBO NA FORMA TENTADA REGIME INICIAL MAIS SEVERO PARA O INÍCIO DO CUMPRI MENTO DA PENA DECISÃO FUNDAMENTADA APENAS NA GRAVIDADE GENÉRICA DO DELITO SÚMULA 718STE CONS TRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO ORDEM CONCE REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA ENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DIDA 1 Nos termos da Súmula 718STF A opinião do julgador sobre a gravidade cm abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada 2 A fixação da penabase no mínimo legal por serem favoráveis as circunstâncias judiciais do art 59 do C6digo Penal com o estabelecimento do regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda pela prática de roubo qualificado tentado com base apenas na gravidade genérica do delito constitui constrangimento ilegal por inobservância do disposto no art 33 parágrafo 2 alínea e do referi do diploma legal 3 Fixada a penabase no mínimo legal a aplicação de regime prisional mais gravoso para o início do cumprimento da reprimenda atenta contra o art 33 parágrafo 3 do referido diploma legal 4 Ordem concedida a fim de fixar o regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda STJ HC 55775SP HABEAS CORPUS PENAL ROUBO QUALIFICADO PENABA SE FIXADA NO MÍNIMO RECONHECIMENTO DAS CIRCUNS TÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS RÉU PRIMÁRIO E SEM MAUS ANTECEDENTES REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRI MENTO DA PENA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO IMPROPRIEDADE INOBSERVÂN CIA DO DISPOSTO NO ART 33 PARÁGRAFO 2 ALÍNEA B E PARÁGRAFO 3 DO CÓDIGO PENAL 1 Nenhuma fundamen tação válida foi tecida na sentença condenat6ria de primeiro grau mantida pela Corte a quo relativamente à necessidade da imposição do regime carcerário mais gravoso 2 Na esteira dos precedentes que informam a jurisprudência desta Corte fixada a penabase no mínimo legal porquanto reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu primário e de bons antecedentes não é cabível infligir regime pri sional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito Inteligência do art 33 parágrafos 2 e 3 de art 59 ambos do C6digo Penal STJ HC 41225SP Eis a razão que conduziu e Superior Tribunal de Justiça a sumular mais um entendi mento jurisprudencial Súmula 440 do STJ Fixada a penabase no minimo legal é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta com base apenas na gravidade abstrata do delito A Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento que vem sendo adotado pela jurisprudência quanto ao regime prisional De acordo com o verbete enun ciado se estabelece que fixada a penabase no mínimo legal por não concorrerem circuns tâncias judiciais desfavoráveis ao réu é incabível o regime prisional mais gravoso com base apenas na gravidade do delito 307 RICARDO AUGUSTO SCHMJTT A interpretação consolidada é resultado de várias ordens concedidas em sede de habeas corpus nos quais se constatou a ilegalidade de sentenças que fixavam o regime fechado por exemplo em casos nos quais apenas se pressupunha sua necessidade em tese Em verdade possui referência nas próprias súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal Apesar de o verbete sumular ter acerto inquestionável sugerimos no entanto a devida atenção em sua leitura e entendimento pois ele não está caracterizando que toda penabase fixada no mínimo legal obrigatoriamente conduzirá ao regime previsto em lei como adequa do segundo a pena aplicada Cuidado não é isso que está assentado Sem dúvidas como vimos em linhas pretéritas a dosagem da penabase no mínimo legal como regra geral conduz a impossibilidade de fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta Con forme anunciamos anteriormente a análise que serviu para um aplicarseá para o outro Eis a regra No entanto devemos relembrar que existe diferença entre reconhecimento e valoração de uma circunstância para fixação da pena Num càso concreto é possível que tenhamos cir cunstâncias judiciais reconhecidas como desfavoráveis ao acsado mas que por incidirem em circunstâncias agravantes ou causas de aumento de pena como forma de evitar a ocorrência do bis in idem reremos que deixar de valoiálas na primeira fase de aplicação da pen o que poderá conduzir a penabase para o mínimo legal com sua devida exasperação tão somente na segunda ou na terceira flSe do processo de dosimetria Portanto a penabase poderá ter sido fixada no mínimo legal não obstante existam circunstâncias judiciais desfavoráveis E se existem sem dúvidas poderão ser levadas em consideração motivadamente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso Isso ocorre porque as circunstâncias judiciais que restaram reconhecidas como desfavo ráveis ao agente apenas não foram valoradas para fixação da penabase como forma de evitar a ocorrência do bis in idem Contudo para fins de esrabelecimento do regime ideal terão total aplicabilidade pois denunciam a existência de fatos concretos idôneos passíveis de justificar a necessidade de alteração do regime prisional Em síntese a fixação da penabase no mínimo legal não é sinônimo absoluto de regime prisional estabelecido de acordo com a regra geral prevista no artigo 33 2 do Código Penal E a súmula não está afirmando isso até porque não poderia fazêlo O que a súmula 440 do STJ está assentando é que fixada a penabase no mínimo legal é vedado o estabeleci mento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta com base apenas na gravidade abstrata do delito o que Já é tratado pelas próprias súmulas 718 e 719 do STE Em síntese penabase fixada no mínimo legal não é sinônimo absoluto de regime pri sional estabelecido de acordo com a regra geral prevista no artigo 33 2 do Código Penal E a súmula não está afirmando isso até porque não poderia fazêlo O que a súmula 440 do STJ está assentando é que fixada a penabase no mínimo legal é vedado o estabelecimento de 308 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PIUVATIVA DE LIBERDADE regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta com base apenas na gravidade abstrata do delito o que já é tratado pelas próprias súmulas 718 e 719 do STF Nessa linha podemos afirmar que é lícito ao julgador estabelecer um regime mais rigo roso dentre os admitidos em lei contanto que o faça de forma motivada baseado em fatos concretos circunstâncias judiciais mas nunca na gravidade em abstrato do delito a qual não vem sendo aceita pelos Tribunais Superiores Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ Havendo motivação idônea a partir de dados elementos ou circunstâncias concretas não restam dúvidas de que poderá o juiz sentenciante estabelecer regime diverso do legal mente previsto como regra geral Confira 1 Habeas Corpus 2 Condenação pela prática de crime de roubo tipificado no art 157 parágrafo 2 do C6digo Penal 3 Regime inicial fechado 4 Alegação de incompatibilidade entre o regime fixado e a pena imposta 5 A periculosidade do agente a gravidade concreta do delito e as circunstâncias de sua prática justificam a reprimenda mais severa 6 Inaplicabilidade das Súmulas nº 718 e 719 do STF 7 Ordem denegada STF HC 84497SP f1 f O Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento do HC 77682 assentou que a gravidade abstrata do chamado roubo quali ficado não é bastante por si só para a imposição obrigatória do regi me fechado mormente quando favoráveis as circunstâncias judiciais Caso em que a Corte estadual após mencionar a gravidade em abstrato do delito acrescentou outros fundamentos suficientes para a fixação do regime imposto apontando circunstâncias concretas próprias do evento criminoso em exame a demonstrar que a espécie não se enqua dra naquelas em que a jurisprudência desta colenda Corte restringe a imposição de regime fechado ta Casa Maior da Justiça já afumou a possibilidade de uma decisão devidamente fundamentada demonstrar não ser recomendável a concessão do regime carcerário menos gravoso Precedentes Habeas corpus indeferido STF HC 83307SP Pena privativa de liberdade cumprimento Regimes fechadose miaberto Caso em que além de existir prisão por outro processo e de estar o réu a cumprila o juiz fixou a penabase acima do mínimo legal o réu ostenta péssimos antecedentes assim o paciente não faz jus inicialmente a regime menos rigoroso Habeas corpus indeferido STJ HC 36323SP No entanto devemos ressaltar que em sendo a penabase fixada acima do mínimo legal na hipótese do julgado não levar em consideração essas circunstâncias judiciais desfavoráveis para justificar também a necessidade do regime prisional mais rigoroso a simples valoração da gravidade em abstrato do crime não pode por si só alterar o regime legalmente previsto como adequado senão vejamos 309 RICARDO AUGUSTO SCHMJTT A interpretação consolidada é resultado de várias ordens concedidas em sede de habeas corpus nos quais se constatou a ilegalidade de sentenças que fixavam o regime fechado por exemplo em casos nos quais apenas se pressupunha sua necessidade em tese Em verdade possui referência nas próprias súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal Apesar de o verbete sumular ter acerto inquestionável sugerimos no entanto a devida atenção em sua leitura e entendimento pois ele não está caracterizando que toda penabase fixada no mínimo legal obrigatoriamente conduzirá ao regime previsto em lei como adequa do segundo a pena aplicada Cuidado não é isso que está assentado Sem dúvidas como vimos em linhas pretéritas a dosagem da penabase no mínimo legal como regra geral conduz a impossibilidade de fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta Con forme anunciamos anteriormente a análise que serviu para um aplicarseá para o outro Eis a regra No entanto devemos relembrar que existe diferença entre reconhecimento e valoração de uma circunstância para fixação da pena Num càso concreto é possível que tenhamos cir cunstâncias judiciais reconhecidas como desfavoráveis ao acsado mas que por incidirem em circunstâncias agravantes ou causas de aumento de pena como forma de evitar a ocorrência do bis in idem reremos que deixar de valoiálas na primeira fase de aplicação da pen o que poderá conduzir a penabase para o mínimo legal com sua devida exasperação tão somente na segunda ou na terceira flSe do processo de dosimetria Portanto a penabase poderá ter sido fixada no mínimo legal não obstante existam circunstâncias judiciais desfavoráveis E se existem sem dúvidas poderão ser levadas em consideração motivadamente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso Isso ocorre porque as circunstâncias judiciais que restaram reconhecidas como desfavo ráveis ao agente apenas não foram valoradas para fixação da penabase como forma de evitar a ocorrência do bis in idem Contudo para fins de esrabelecimento do regime ideal terão total aplicabilidade pois denunciam a existência de fatos concretos idôneos passíveis de justificar a necessidade de alteração do regime prisional Em síntese a fixação da penabase no mínimo legal não é sinônimo absoluto de regime prisional estabelecido de acordo com a regra geral prevista no artigo 33 2 do Código Penal E a súmula não está afirmando isso até porque não poderia fazêlo O que a súmula 440 do STJ está assentando é que fixada a penabase no mínimo legal é vedado o estabeleci mento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta com base apenas na gravidade abstrata do delito o que Já é tratado pelas próprias súmulas 718 e 719 do STE Em síntese penabase fixada no mínimo legal não é sinônimo absoluto de regime pri sional estabelecido de acordo com a regra geral prevista no artigo 33 2 do Código Penal E a súmula não está afirmando isso até porque não poderia fazêlo O que a súmula 440 do STJ está assentando é que fixada a penabase no mínimo legal é vedado o estabelecimento de 308 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PIUVATIVA DE LIBERDADE regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta com base apenas na gravidade abstrata do delito o que já é tratado pelas próprias súmulas 718 e 719 do STF Nessa linha podemos afirmar que é lícito ao julgador estabelecer um regime mais rigo roso dentre os admitidos em lei contanto que o faça de forma motivada baseado em fatos concretos circunstâncias judiciais mas nunca na gravidade em abstrato do delito a qual não vem sendo aceita pelos Tribunais Superiores Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ Havendo motivação idônea a partir de dados elementos ou circunstâncias concretas não restam dúvidas de que poderá o juiz sentenciante estabelecer regime diverso do legal mente previsto como regra geral Confira 1 Habeas Corpus 2 Condenação pela prática de crime de roubo tipificado no art 157 parágrafo 2 do C6digo Penal 3 Regime inicial fechado 4 Alegação de incompatibilidade entre o regime fixado e a pena imposta 5 A periculosidade do agente a gravidade concreta do delito e as circunstâncias de sua prática justificam a reprimenda mais severa 6 Inaplicabilidade das Súmulas nº 718 e 719 do STF 7 Ordem denegada STF HC 84497SP f1 f O Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento do HC 77682 assentou que a gravidade abstrata do chamado roubo quali ficado não é bastante por si só para a imposição obrigatória do regi me fechado mormente quando favoráveis as circunstâncias judiciais Caso em que a Corte estadual após mencionar a gravidade em abstrato do delito acrescentou outros fundamentos suficientes para a fixação do regime imposto apontando circunstâncias concretas próprias do evento criminoso em exame a demonstrar que a espécie não se enqua dra naquelas em que a jurisprudência desta colenda Corte restringe a imposição de regime fechado ta Casa Maior da Justiça já afumou a possibilidade de uma decisão devidamente fundamentada demonstrar não ser recomendável a concessão do regime carcerário menos gravoso Precedentes Habeas corpus indeferido STF HC 83307SP Pena privativa de liberdade cumprimento Regimes fechadose miaberto Caso em que além de existir prisão por outro processo e de estar o réu a cumprila o juiz fixou a penabase acima do mínimo legal o réu ostenta péssimos antecedentes assim o paciente não faz jus inicialmente a regime menos rigoroso Habeas corpus indeferido STJ HC 36323SP No entanto devemos ressaltar que em sendo a penabase fixada acima do mínimo legal na hipótese do julgado não levar em consideração essas circunstâncias judiciais desfavoráveis para justificar também a necessidade do regime prisional mais rigoroso a simples valoração da gravidade em abstrato do crime não pode por si só alterar o regime legalmente previsto como adequado senão vejamos 309 RICARDO AUGUSTO SCHMTf HABEAS CORPUS PENAL ROUBO QUALIFICADO PENABA SE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS APONTADAS EM PRIMEIRO GRAU E SEGUN DO GRAUS POSSIBILIDADE REGIME FECHADO SENTENÇA QUE SE FULCRAAPENAS NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO ACÓRDÃO SEM FUNDAMENTAÇÃO INOBSERVÂN CIA DO ART 33 PARÁGRAFOS 2 E 3 DO CÓDIGO PENAL SÚMULAS 718 E 719 DO STF ORDEM PARCIALMENTE CON CEDIDA 1 Tendo a sentença condenatória explicitado claramente as circunstâncias judiciais pelas quais aplicava a penabase acima do mínimo legal e tendo o acórdão acrescentado outros motivos não há que se falar em ilegalidade 2 Não compete a esta Corte Superior em sede de habeas corpus reavaliar a presença ou não de tais circunstâncias judiciais 3 Com relação ao regime prisional a matéria se encontra sumulada na Corte Suprema nos termos dos enunciados nº 718 e 719 ln casu a sentença não se utilizou sequer das circunstâncias judiciais anteriormente mencionadas para fixar o regime fechado fundamen tandoo exclusivamente na gravidade em abstrato do delito enquanto o acórdão não fundamentou a escolha pelo regime mais gravoso 4 Inexistindo uma efetiva fundamentação na fixação do regime prisional mais rigoroso do qui aquele previsto em lei fuzendose simplesmente menção à periculosidade em abstrato da conduta praticada impõem se declarar caracterizado o constrangimento ilegal a conceder a ordem pretendida HC 36762SP de minha relatoria DJ de 22112004 S Ordem parcialmente concedida somente para mudar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto STJ HC 42723RJ O que temos presente sempre é a necessidade da sentença penal condenatória trazer motivação idônea e explicita a respeito da aplicabilidade dos artigos 33 3 cc 59 III do Código Penal quando presentes fatos concretos que autorizem e justifiquem a imposição de regime prisional diverso do permitido segundo a pena aplicada Em caso de dúvida a dúvida se resolve como sempre se resolveu em favor do réu ou seja pela adoção do regime prisional menos rigoroso Por sua vez visto que devem ser mantidas as regras gerais previstas no 2 do artigo 33 do Código Penal salvo se desautorizadas pela análise das circunstâncias judiciais desfa voráveis na hipótese de réu reincidente tal situação se altera pois em regra não fará jus ao benefício disciplinado legalmente com base na quantidade de pena aplicada A reincidência em condenações até 8 oito anos traz a necessidade de se estabelecer regime prisional mais severo pois impede a aplicação do regramento previsto nas alíneas b e c do 2 do artigo 33 do Código Penal Na hipótese do condenado ser reincidente tendo sido fixada uma pena privativa de li berdade definitiva superior a 4 quatro e inferior ou igual a 8 oito anos regra geral regime semiaberto art 33 2 b do CP surge apenas uma situação possível a ser aplicada pelo julgador a depender da natureza do crime 310 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE a sendo o crime punido com detenção o julgador deverá obrigatoriamente estabelecer como inicial ao cumprimento da pena o regime semiaberto pois para esta espécie de crime o regime semiaberto já se revela como sendo o mais rigoroso havendo óbice à fixação na sentença do regime fechado art 33 do CP b sendo o crime punido com reclusão o julgador deverá obrigatoriamente estabelecer como inicial ao cumprimento da pena o regime fechado por ser o correspondente imediato mais gravoso Por outro lado em sendo o condenado reincidente e tiver sido fixada na sentença uma pena privativa de liberdade definitiva igual ou inferior a 4 quatro anos regra geral regime aberto art 33 2 F do CP surge também apenas uma situação possível a ser aplica da pelo julgador na hipótese de crime punido com detenção mas outras duas se apresentam se a hipótese versar em crime punido com reclusão senão vejamos a sendo o crime punido com detenção o julgador deverá obrigatoriamente estabelecer como inicial ao cumprimento da pena o regime semiaberto por ser o correspondente imediato e o mais gravoso à espéde b sendo o crime punido com reclusão o julgador poderá estabelecer como inicialª cum primento da pena o regime semiaberto oufechado pois este último é possível para ta espécie de crime Vemos portanto que para condenações acima de 4 quatro e que não ultrapassam 8 oito anos na hipótese de reincidência o julgador sempre irá aplicar o regime inicial mais gravoso à espécie Já para condenações até 4 anos concorrendo à reincidência poderá o julgador estabelecer como inicial para o cumprimento da pena o regime semiaberto ou fecha do sendo àquele empregado na hipótese de crime punido com detenção sempre por ser o mais gravoso ou reclusão desdé que aliado à existência de circumtâncias judiciais favoráveis e este apenas para crime punido com reclusão desde que aliado à existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis Assim somente cm condenações de reincidentes a pena de até 4 quatro anos por cri me punido com reclusáo é que surge a possibilidade do julgador estabelecer o regime inicial em semiaberto ou fechado sendo que o norte para a escolha ideal mais uma vez recairá sobre as circunstâncias judiciais art 59 do CP conforme se extrai do seguinte verbete sumular Súmula 269 do STJ É admissível a adoção do regime prisional semia berto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 quatro anos se favoráveis às circunstâncias judiciais Confira REINCIDÊNCIA REGIME PRISIONAL ADMISSIBILIDADE DO REGIME SEMIABERTO 2 É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou in ferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais Súmula do S1J Enunciado nº 269 STJ RHC 15808SP 311 RICARDO AUGUSTO SCHMTf HABEAS CORPUS PENAL ROUBO QUALIFICADO PENABA SE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS APONTADAS EM PRIMEIRO GRAU E SEGUN DO GRAUS POSSIBILIDADE REGIME FECHADO SENTENÇA QUE SE FULCRAAPENAS NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO ACÓRDÃO SEM FUNDAMENTAÇÃO INOBSERVÂN CIA DO ART 33 PARÁGRAFOS 2 E 3 DO CÓDIGO PENAL SÚMULAS 718 E 719 DO STF ORDEM PARCIALMENTE CON CEDIDA 1 Tendo a sentença condenatória explicitado claramente as circunstâncias judiciais pelas quais aplicava a penabase acima do mínimo legal e tendo o acórdão acrescentado outros motivos não há que se falar em ilegalidade 2 Não compete a esta Corte Superior em sede de habeas corpus reavaliar a presença ou não de tais circunstâncias judiciais 3 Com relação ao regime prisional a matéria se encontra sumulada na Corte Suprema nos termos dos enunciados nº 718 e 719 ln casu a sentença não se utilizou sequer das circunstâncias judiciais anteriormente mencionadas para fixar o regime fechado fundamen tandoo exclusivamente na gravidade em abstrato do delito enquanto o acórdão não fundamentou a escolha pelo regime mais gravoso 4 Inexistindo uma efetiva fundamentação na fixação do regime prisional mais rigoroso do qui aquele previsto em lei fuzendose simplesmente menção à periculosidade em abstrato da conduta praticada impõem se declarar caracterizado o constrangimento ilegal a conceder a ordem pretendida HC 36762SP de minha relatoria DJ de 22112004 S Ordem parcialmente concedida somente para mudar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto STJ HC 42723RJ O que temos presente sempre é a necessidade da sentença penal condenatória trazer motivação idônea e explicita a respeito da aplicabilidade dos artigos 33 3 cc 59 III do Código Penal quando presentes fatos concretos que autorizem e justifiquem a imposição de regime prisional diverso do permitido segundo a pena aplicada Em caso de dúvida a dúvida se resolve como sempre se resolveu em favor do réu ou seja pela adoção do regime prisional menos rigoroso Por sua vez visto que devem ser mantidas as regras gerais previstas no 2 do artigo 33 do Código Penal salvo se desautorizadas pela análise das circunstâncias judiciais desfa voráveis na hipótese de réu reincidente tal situação se altera pois em regra não fará jus ao benefício disciplinado legalmente com base na quantidade de pena aplicada A reincidência em condenações até 8 oito anos traz a necessidade de se estabelecer regime prisional mais severo pois impede a aplicação do regramento previsto nas alíneas b e c do 2 do artigo 33 do Código Penal Na hipótese do condenado ser reincidente tendo sido fixada uma pena privativa de li berdade definitiva superior a 4 quatro e inferior ou igual a 8 oito anos regra geral regime semiaberto art 33 2 b do CP surge apenas uma situação possível a ser aplicada pelo julgador a depender da natureza do crime 310 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE a sendo o crime punido com detenção o julgador deverá obrigatoriamente estabelecer como inicial ao cumprimento da pena o regime semiaberto pois para esta espécie de crime o regime semiaberto já se revela como sendo o mais rigoroso havendo óbice à fixação na sentença do regime fechado art 33 do CP b sendo o crime punido com reclusão o julgador deverá obrigatoriamente estabelecer como inicial ao cumprimento da pena o regime fechado por ser o correspondente imediato mais gravoso Por outro lado em sendo o condenado reincidente e tiver sido fixada na sentença uma pena privativa de liberdade definitiva igual ou inferior a 4 quatro anos regra geral regime aberto art 33 2 F do CP surge também apenas uma situação possível a ser aplica da pelo julgador na hipótese de crime punido com detenção mas outras duas se apresentam se a hipótese versar em crime punido com reclusão senão vejamos a sendo o crime punido com detenção o julgador deverá obrigatoriamente estabelecer como inicial ao cumprimento da pena o regime semiaberto por ser o correspondente imediato e o mais gravoso à espéde b sendo o crime punido com reclusão o julgador poderá estabelecer como inicialª cum primento da pena o regime semiaberto oufechado pois este último é possível para ta espécie de crime Vemos portanto que para condenações acima de 4 quatro e que não ultrapassam 8 oito anos na hipótese de reincidência o julgador sempre irá aplicar o regime inicial mais gravoso à espécie Já para condenações até 4 anos concorrendo à reincidência poderá o julgador estabelecer como inicial para o cumprimento da pena o regime semiaberto ou fecha do sendo àquele empregado na hipótese de crime punido com detenção sempre por ser o mais gravoso ou reclusão desdé que aliado à existência de circumtâncias judiciais favoráveis e este apenas para crime punido com reclusão desde que aliado à existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis Assim somente cm condenações de reincidentes a pena de até 4 quatro anos por cri me punido com reclusáo é que surge a possibilidade do julgador estabelecer o regime inicial em semiaberto ou fechado sendo que o norte para a escolha ideal mais uma vez recairá sobre as circunstâncias judiciais art 59 do CP conforme se extrai do seguinte verbete sumular Súmula 269 do STJ É admissível a adoção do regime prisional semia berto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 quatro anos se favoráveis às circunstâncias judiciais Confira REINCIDÊNCIA REGIME PRISIONAL ADMISSIBILIDADE DO REGIME SEMIABERTO 2 É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou in ferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais Súmula do S1J Enunciado nº 269 STJ RHC 15808SP 311 RICARDO AUGUSTO SCHMITf O réu reincidente condenado a pena inferior a quatro anos e com circunstâncias judiciais favoráveis poderá iniciar o cumprimento em regime semiaberto Artigos 33 parágrafo 3 e 59 do Código Penal Súmula 269STJ S1J HC 38647DF Vemos portanto mais uma vez as circunstâncias judiciais serem colocadas em plano de notoriedade à valoração por poderem resultar na fixação do regime fechado ao reincidente condenado por crime punido com reclusão a pena igual ou inferior a 4 quatro anos desde que se revelem desfavoráveis Notese porém que para adoção do regime fechado na hipótese tratada pena defi nitiva até 4 anos não basta apenas que tenhamos circunstância judicial desfavorável mas também que o réu seja reincidente O somatório entre reincidência e circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação do regime fechado em condenações de até 4 quatro anos Basta apenas uma circunstância judicial desfavorável Concorrendo com a reincidência apenas circunstâncias judiciais favo ráveis ou neutras o regime ideal será o semiaberto Circunstâncias neutras ou seja as que se neutralizam pela inexistência ou pela precariedade de elementos necessários à sua valoracáo ou que possuem elementos próprios do tipo penal o que cnduz a impossibilidade de vuo ração não podem conduzir ao regime mais severo Tal situação portanto não ocorre com as circunstâncias neutras que impedem a valoração para evitar o bis in idem quando a causa está presente simultaneamente na segunda ou na terceira fase do processo de dosimetria da pena pois neste caso originariamente a circunstância judicial é desfavorável tornandose neutralizada táo somente para se evitar a dupla valoração sobre o mesmo objeto fato ou causa ou seja preservandose assim a inocorrência do noticiado bis in idem làl situação explicitada se revela de vital importância pois em condenações em até 4 quatro anos somente a conjugação de reincidência e pelo menos uma circunstância judicial desfavorável é que poderá conduzir a imposição do regime fechado Em sendo o réu primário e condenado a uma pena de até 4 quatro anos mesmo que todas as circunstâncias judiciais lhe sejam desfavoráveis não poderá o julgador estabelecer o regime fechado De igual modo sendo o condenado reincidente mas não concorrendo pelo menos uma circunstância judicial desfavorável também não poderá o julgador estabelecer o regime fechado A presença isolada da reincidência ou tão somente de circunstâncias judiciais desfavoráveis conduzem apenas a possibilidade de se afastar o regime aberto para condenações de até 4 quatro anos permitindo a adoção do regime prisional imediatamen te superior qual seja o semiaberto 312 Nesse sentido HABEAS CORPUS ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS RÉU PRIMÁRIO E SEM MAUS ANTECEDENTES REGIME INI CIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA IMPROPRIE DE INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NOS ARTS 59 E 33 PARAGRAFO 2 DO CÓDIGO PENAL 1 Sendo o condenado pri REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE mário e de bons antecedentes ainda que a especial gravidade do crime tenha elevado sua pena base a decisão que lhe impôs o regime inicial fechado de cumprimento de pena há de ser reformada para adequarse a individualização da sanção criminal em estrita obediência ao disposto no artigo 33 parágrafos 2 e 3 de art 59 ambos do Código Penal 2 Não existe razão para negar ao Paciente o regime inicial semiaberto devendo as circunstâncias judiciais desfavoráveis no caso concreto afastar somente o regime inicial aberto também cabível em tese pela quantidade de pena aplicada 3 Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva imposta ao Pacien te STJ HC4I513SP HABEAS CORPUS ROUBO CONCURSO DE AGENTES TEN TATNA REGIME INICIAL FECHADO CIRCUNSTÂNCIAS JU DICIAIS DESFAVORÁVEIS PENABASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL 1 Se inviável a fixação do regime fechado a motivação ex pendida tanto pela sentença como pelo ac6rdáo justifica a imposição de regime intermediário tendo em vista que a pena aplicada foi inferior a quatro anos 2 Ordem parcialmente concedida para fixar o regime inicial semiaberto STJ HC 39986SP Em arremate seguem algumas orientações para fixação do regime prisional a pena superior a 8 anos obrigatoriedade do regime fechado b pena superior a 4 e que não exceda a 8 anos primariedade regra geral regime semiaberto crimes punidos com reclusão ou detenção c pena superior a 4 e que não exceda a 8 anos reincidência obrigatoriedade do regime fechado para crimes punidos com reclusão e do regime semiaberto para crimes punidos com detenção d pena superior a 4 e que não exceda a 8 anos primariedade circunstâncias ju diciais desfavoráveis para crimes punidos com reclusão poderá iniciar o cum primento da pena em regime semiaberto ou fechado a depender da valoração do artigo 59 do CP para crimes punidos com detenção obrigatoriedade do regime semiaberto e pena igual ou inferior a 4 anos primariedade regra geral regime aberto crimes punidos com reclusão ou detenção f pena igual ou inferior a 4 anos reincidência circunstâncias judiciais favoráveis regime semiaberto crimes punidos com reclusão ou detenção Súmula 269 do STJ g pena igual ou inferior a 4 anos reincidência circunstâncias judiciais desfavorá veis regime fechado crimes punidos com reclusão e semiaberto crimes punidos com detenção Súmula 269 do STJ 313 RICARDO AUGUSTO SCHMITf O réu reincidente condenado a pena inferior a quatro anos e com circunstâncias judiciais favoráveis poderá iniciar o cumprimento em regime semiaberto Artigos 33 parágrafo 3 e 59 do Código Penal Súmula 269STJ S1J HC 38647DF Vemos portanto mais uma vez as circunstâncias judiciais serem colocadas em plano de notoriedade à valoração por poderem resultar na fixação do regime fechado ao reincidente condenado por crime punido com reclusão a pena igual ou inferior a 4 quatro anos desde que se revelem desfavoráveis Notese porém que para adoção do regime fechado na hipótese tratada pena defi nitiva até 4 anos não basta apenas que tenhamos circunstância judicial desfavorável mas também que o réu seja reincidente O somatório entre reincidência e circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação do regime fechado em condenações de até 4 quatro anos Basta apenas uma circunstância judicial desfavorável Concorrendo com a reincidência apenas circunstâncias judiciais favo ráveis ou neutras o regime ideal será o semiaberto Circunstâncias neutras ou seja as que se neutralizam pela inexistência ou pela precariedade de elementos necessários à sua valoracáo ou que possuem elementos próprios do tipo penal o que cnduz a impossibilidade de vuo ração não podem conduzir ao regime mais severo Tal situação portanto não ocorre com as circunstâncias neutras que impedem a valoração para evitar o bis in idem quando a causa está presente simultaneamente na segunda ou na terceira fase do processo de dosimetria da pena pois neste caso originariamente a circunstância judicial é desfavorável tornandose neutralizada táo somente para se evitar a dupla valoração sobre o mesmo objeto fato ou causa ou seja preservandose assim a inocorrência do noticiado bis in idem làl situação explicitada se revela de vital importância pois em condenações em até 4 quatro anos somente a conjugação de reincidência e pelo menos uma circunstância judicial desfavorável é que poderá conduzir a imposição do regime fechado Em sendo o réu primário e condenado a uma pena de até 4 quatro anos mesmo que todas as circunstâncias judiciais lhe sejam desfavoráveis não poderá o julgador estabelecer o regime fechado De igual modo sendo o condenado reincidente mas não concorrendo pelo menos uma circunstância judicial desfavorável também não poderá o julgador estabelecer o regime fechado A presença isolada da reincidência ou tão somente de circunstâncias judiciais desfavoráveis conduzem apenas a possibilidade de se afastar o regime aberto para condenações de até 4 quatro anos permitindo a adoção do regime prisional imediatamen te superior qual seja o semiaberto 312 Nesse sentido HABEAS CORPUS ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS RÉU PRIMÁRIO E SEM MAUS ANTECEDENTES REGIME INI CIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA IMPROPRIE DE INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NOS ARTS 59 E 33 PARAGRAFO 2 DO CÓDIGO PENAL 1 Sendo o condenado pri REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE mário e de bons antecedentes ainda que a especial gravidade do crime tenha elevado sua pena base a decisão que lhe impôs o regime inicial fechado de cumprimento de pena há de ser reformada para adequarse a individualização da sanção criminal em estrita obediência ao disposto no artigo 33 parágrafos 2 e 3 de art 59 ambos do Código Penal 2 Não existe razão para negar ao Paciente o regime inicial semiaberto devendo as circunstâncias judiciais desfavoráveis no caso concreto afastar somente o regime inicial aberto também cabível em tese pela quantidade de pena aplicada 3 Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva imposta ao Pacien te STJ HC4I513SP HABEAS CORPUS ROUBO CONCURSO DE AGENTES TEN TATNA REGIME INICIAL FECHADO CIRCUNSTÂNCIAS JU DICIAIS DESFAVORÁVEIS PENABASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL 1 Se inviável a fixação do regime fechado a motivação ex pendida tanto pela sentença como pelo ac6rdáo justifica a imposição de regime intermediário tendo em vista que a pena aplicada foi inferior a quatro anos 2 Ordem parcialmente concedida para fixar o regime inicial semiaberto STJ HC 39986SP Em arremate seguem algumas orientações para fixação do regime prisional a pena superior a 8 anos obrigatoriedade do regime fechado b pena superior a 4 e que não exceda a 8 anos primariedade regra geral regime semiaberto crimes punidos com reclusão ou detenção c pena superior a 4 e que não exceda a 8 anos reincidência obrigatoriedade do regime fechado para crimes punidos com reclusão e do regime semiaberto para crimes punidos com detenção d pena superior a 4 e que não exceda a 8 anos primariedade circunstâncias ju diciais desfavoráveis para crimes punidos com reclusão poderá iniciar o cum primento da pena em regime semiaberto ou fechado a depender da valoração do artigo 59 do CP para crimes punidos com detenção obrigatoriedade do regime semiaberto e pena igual ou inferior a 4 anos primariedade regra geral regime aberto crimes punidos com reclusão ou detenção f pena igual ou inferior a 4 anos reincidência circunstâncias judiciais favoráveis regime semiaberto crimes punidos com reclusão ou detenção Súmula 269 do STJ g pena igual ou inferior a 4 anos reincidência circunstâncias judiciais desfavorá veis regime fechado crimes punidos com reclusão e semiaberto crimes punidos com detenção Súmula 269 do STJ 313 RICARDO AUGUSTO SCHMITT h a iposição d regime prisional mais gravoso do que o permitido segundo a pena aplicada é posstvel desde que baseada em motivação idônea dados elementos ou fa tos concretos art 59 do CP não encontrando respaldo em considerações genéricas sobre a gravidade em abstrato do delito Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do S1J Para finalizar vejamos alguns exemplos de redações para a sentença penal 1 Pena 9 anos de reclusão Com fundamento no artigo 33 22 a do Código Penal o condenado deverá iniciar 0 cum pnmento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime fechado 2 Pena 6 anos de reclusão primariedade circunstâncias judiciais favoráveis Com fundamento no artigo 33 22 b do Código Pen o condenado deverá iniciar 0 cum primento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime semiaberto 3 Pena 8 anos de reclusão primariedade circunstâncias judiciais favoráveis Com fundamento no artigo 33 22 b do Código Penal o condenado deverá iniciar 0 cum primento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime semiaberto 4 Pena 6 anos de reclusão reincidência Com fundamento no artigo 33 22 do Código Penal veificada a reincidência do condena do deverá iniciar o cumprimento da peni privativa de liberdade definitiva dosada emregime fechado 5 Pena 6 anos de detenção reincidência Com fundamento no artigo 33 caput e 22 do Código Penal verificada a reincidência do codenadodeverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime semiaberto por ser o mais gravoso à espécie 6 Pena 4 anosde reclusão e pagamento de x diasmulta roubo primariedade circunstâncias judiciais favoráveis Com fundamento no artigo 33 22 c do Código Penal em observância às Súmulas 718 e 719 do SF e 440 do STJ o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime aberto 7 Pena 3 anos de reclusão reincidência circunstâncias judiciais favoráveis Com fundamento no artigo 33 22 do Código Penal verificada a reincidência do condenado em obsecia a Súmula 269 do STJ deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de Jiber dade defimt1va dosada em regime semiaberto 8 Pena 3 anos de reclusão reincidência circunstâncias judiciais desfavoráveis Com fundamento nos artigos 33 22 e 32 cc 59 III do Código Penal verificada a reincidên 1a d condenao somada a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis o que afasta a mc1denc1a da Sumula 269 do STJ deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime fechado 9 Pena 3 anos de detenção reincidência circunstâncias judiciais desfavoráveis cn fundamento nos artigos 33 caput e 22 e 32 cc 59 III do Código Penal verificada a reinc1denc1a do condenado somada a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis não obstate edstalrbafadstaddadafiincidência da Súmula 269 do STJ deverá iniciar o cumprimento da pena privativa e 1 er a e e mitiva dosada em regime semiaberto por ser o mais gravoso à espécie 314 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 10 Pena 2 anos de detenção primariedade circunstâncias judiciais favoráveis Com fundamento no artigo 33 22 c do Código Penal em observância às Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime aberto 11 Pena 9 anos de reclusão Tempo de prisão provisória 9 meses Com fundamento no artigo 387 2º do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 9 meses fica condenado definitivamente a pena de 8 anos e 3 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 22 a do Código Penal deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime fechado 12 Pena 6 anos de reclusão primariedade circunstâncias judiciais favoráveis Tempo de prisáo provisória 2 anos e 3 meses Gom fundamento no artigo 387 22 do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 2 anos e 3 meses fica condenado definitivamente a pena de 3 anos e 9 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 22 c do Código Penal deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime aberto 13 Pena 8 anos de reclusão primariedade circunstâncias judiciais favoráveis Tempo de prisão provisória 1 ano e 5 meses Com fundamento no artigo 387 2º do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 1 ano e 5 meses fica condenado definitivamente a pena de 6 anos e 7 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 2º b do Código Penal deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime semiaberto 14 Pena 6 anos de reclusão reincidência Tempo de prisão provisória 10 meses Com fundamento no artigo 387 2º do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 10 meses fica condenado definitivamente a pena de 5 anos e 2 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 22 do Código Penal verificada sua reincidência deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime fechado 15 Pena 6 anos de detenção reincidência Tempo de prisão provisória 1 ano e 4 meses Com fundamento no artigo 387 2º do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 1anoe4 meses fica condenado definitivamente a pena de 4 anos e 8 meses de detenção passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 caput e 2º do Código Penal verificada sua reincidência deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime semiaberto por ser o mais gravoso à espécie 16 Pena 4 anos de reclusão e pagamento de x diasmulta roubo primariedade circunstâncias judiciais favoráveis Tempo de prisão provisória 7 meses Com fundamento no artigo 387 22 do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 7 meses fica condenado definitivamente a pena de 3 anos e 5 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 22 c do Código Penal e em observância às Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime aberto 315 RICARDO AUGUSTO SCHMITT h a iposição d regime prisional mais gravoso do que o permitido segundo a pena aplicada é posstvel desde que baseada em motivação idônea dados elementos ou fa tos concretos art 59 do CP não encontrando respaldo em considerações genéricas sobre a gravidade em abstrato do delito Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do S1J Para finalizar vejamos alguns exemplos de redações para a sentença penal 1 Pena 9 anos de reclusão Com fundamento no artigo 33 22 a do Código Penal o condenado deverá iniciar 0 cum pnmento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime fechado 2 Pena 6 anos de reclusão primariedade circunstâncias judiciais favoráveis Com fundamento no artigo 33 22 b do Código Pen o condenado deverá iniciar 0 cum primento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime semiaberto 3 Pena 8 anos de reclusão primariedade circunstâncias judiciais favoráveis Com fundamento no artigo 33 22 b do Código Penal o condenado deverá iniciar 0 cum primento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime semiaberto 4 Pena 6 anos de reclusão reincidência Com fundamento no artigo 33 22 do Código Penal veificada a reincidência do condena do deverá iniciar o cumprimento da peni privativa de liberdade definitiva dosada emregime fechado 5 Pena 6 anos de detenção reincidência Com fundamento no artigo 33 caput e 22 do Código Penal verificada a reincidência do codenadodeverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime semiaberto por ser o mais gravoso à espécie 6 Pena 4 anosde reclusão e pagamento de x diasmulta roubo primariedade circunstâncias judiciais favoráveis Com fundamento no artigo 33 22 c do Código Penal em observância às Súmulas 718 e 719 do SF e 440 do STJ o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime aberto 7 Pena 3 anos de reclusão reincidência circunstâncias judiciais favoráveis Com fundamento no artigo 33 22 do Código Penal verificada a reincidência do condenado em obsecia a Súmula 269 do STJ deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de Jiber dade defimt1va dosada em regime semiaberto 8 Pena 3 anos de reclusão reincidência circunstâncias judiciais desfavoráveis Com fundamento nos artigos 33 22 e 32 cc 59 III do Código Penal verificada a reincidên 1a d condenao somada a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis o que afasta a mc1denc1a da Sumula 269 do STJ deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime fechado 9 Pena 3 anos de detenção reincidência circunstâncias judiciais desfavoráveis cn fundamento nos artigos 33 caput e 22 e 32 cc 59 III do Código Penal verificada a reinc1denc1a do condenado somada a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis não obstate edstalrbafadstaddadafiincidência da Súmula 269 do STJ deverá iniciar o cumprimento da pena privativa e 1 er a e e mitiva dosada em regime semiaberto por ser o mais gravoso à espécie 314 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 10 Pena 2 anos de detenção primariedade circunstâncias judiciais favoráveis Com fundamento no artigo 33 22 c do Código Penal em observância às Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime aberto 11 Pena 9 anos de reclusão Tempo de prisão provisória 9 meses Com fundamento no artigo 387 2º do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 9 meses fica condenado definitivamente a pena de 8 anos e 3 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 22 a do Código Penal deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime fechado 12 Pena 6 anos de reclusão primariedade circunstâncias judiciais favoráveis Tempo de prisáo provisória 2 anos e 3 meses Gom fundamento no artigo 387 22 do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 2 anos e 3 meses fica condenado definitivamente a pena de 3 anos e 9 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 22 c do Código Penal deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime aberto 13 Pena 8 anos de reclusão primariedade circunstâncias judiciais favoráveis Tempo de prisão provisória 1 ano e 5 meses Com fundamento no artigo 387 2º do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 1 ano e 5 meses fica condenado definitivamente a pena de 6 anos e 7 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 2º b do Código Penal deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime semiaberto 14 Pena 6 anos de reclusão reincidência Tempo de prisão provisória 10 meses Com fundamento no artigo 387 2º do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 10 meses fica condenado definitivamente a pena de 5 anos e 2 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 22 do Código Penal verificada sua reincidência deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime fechado 15 Pena 6 anos de detenção reincidência Tempo de prisão provisória 1 ano e 4 meses Com fundamento no artigo 387 2º do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 1anoe4 meses fica condenado definitivamente a pena de 4 anos e 8 meses de detenção passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 caput e 2º do Código Penal verificada sua reincidência deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime semiaberto por ser o mais gravoso à espécie 16 Pena 4 anos de reclusão e pagamento de x diasmulta roubo primariedade circunstâncias judiciais favoráveis Tempo de prisão provisória 7 meses Com fundamento no artigo 387 22 do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 7 meses fica condenado definitivamente a pena de 3 anos e 5 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 22 c do Código Penal e em observância às Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime aberto 315 RICARDO AUGUSTO SCMITT 17 Pena 3 anos de reclusão reincidência circunstâncias judiciais favoráveis Tempo de prisão provisória 8 meses Com fundamento no artigo 387 2º do Código de Pocesso Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 8 meses fica condenado definitivamente a pena de 2 anos e 4 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qua com fundamento no artigo 33 22 do Código Pénal verificada sua reincidência e em observância a Súmula 269 do STJ deverá o con denado iniciar o cumprimento em regime semiaberto 18 Pena 3 anos de reclusão reincidência circunstâncias judiciais desfavoráveis Tempo de prisão provisória 8 meses Com fundamento no artigo 387 22 do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 8 meses fica condenado definitivamente a pena de 2 anos e 4 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento nos artigos 33 2º e 32 cc 59 III do Código Penal verificada sua reinciCência somada a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis o que afasta a incidência da Súmula 269 do STJ deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime fechado 19 Pena 3 anos de detenção reincidência circunstâpcias judiciais desfavoráveis Tempo de prisão provisória 8 meses Com fundamento no artigo 387 22 do Código d Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 8 meses fica condenado definitivamente a pena de 2 anos e 4 meses de detenção passando esta sanção a se cnsiderada páa fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento nos artigos 33 caput e 2º e 32 cc 59 Ili do Código Penal verificada sua reincidência somada a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis não obstante estar afastada a incidência da Súmula 269 do STJ deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime semiaberto por ser o mais gravoso à espécie 20 Pena 9 anos de reclusão primariedade circunstâncias judiciais favoráveis Tempo de prisão provisória 1 ano e 1 mês Com fundamento no artigo 387 22 do Código d Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 1 ano e 1 mês fica condenado definitivamente a pena de 7 anos e 11 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 22 b do Código Penal e em observância as Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime semiaberto 3 REGIME PRISIONAL EM CRIMES HEDIONDOS E SEUS EQUIPARA DOS A Constituição Federal trouxe tratamento diferenciado para o que restou doutrinada mente denominado crimes hediondos e seus equiparados Dispõe a Carta Magna 316 Art 50 XLIII a lei considerará crimes inafiançáyeis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura o tráfico ilícito de entorpecentes e dro REGIME PRJSIONAL DE CUMPUMENTO DA PENA PRJVATfVA DE LIBERDADE gas afins o terrorismo e os definidos como crimes hediondos por eles respondendo os mandantes os executores e os que podendo evitálos se omitirem Coube ao legislador ordinário portanto a definição de quais os crimes que passariam a receber a rotulação de hediondos Para tanto quase dois anos após a promulgação da Cons tituição Federal entrou em vigor a Lei nº 807290 que adotando o sistema legal previsão taxativa elucidou quais seriam os crimes hediondos Seguindo os ventos trazidos pela nova ordem constitucional a Lei dos Crimes He diondos também deu tratamento diferenciado para os crimes inseridos no artigo 5 XLIII da Constituição Federal e dentre as medidas inovadoras neste momento merece especial atenção à nova espécie de regime que foi inserido em nosso ordenamento jurídico o regime integralmente fechado Apesar de atualmente não termos mais em nosso sistema jurídico sequer formalmente a previsão do regime integralmente fechado frente às alterações promovidas pela Lei nº 1146407 artigos J 0 e 2 que deram novas redações às disposições legislativas encartadas na Lei nº 8 072190 entendemos necessário realizar uma breve análise histórica do tema em debate desde sua origem até a atualidade como forma de definir alguns aspectos e implicações que urgem para uma análise mais aprofundada O regime integralmente fechado instituído pela Lei dos Crimes Hediondos 807290 com previsão no artigo 2 1 pelo qual resultou a impossibilidade de progressão de regime num primeiro momento foi declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal não obstante a existência à época de diversos posicionamentos em contrário que indicavam ferir e desconsiderar claramente o princípio constitucional da individualização e da humanização da pena Pela constitucionalidade da norma tivemos os seguintes julgados CONSTITUCIONAL PENAL PROCESSUAL PENAL HABE AS CORPUS CRIME HEDIONDO REGIME FECHADO LEI 807290 ART 2 PARÁGRAFO 1 CONSTITUCIONALIDADE 1 A pena por crime previsto no art 2 parágrafo 1 da Lei 807290 crime hediondo deverá ser cumprida em regime fechado Inocorrên cia de inconstitucionalidade CF art 5 XLIII Precedentes do STF STF HC 85687RS O art 2 parágrafo 1 da Lei nº 807290 foi declarado consti tucional pelo Supremo Tribunal Federal Controvérsia superada Pre cedentes desta Corte e do STF STJ REsp 696383RS Consoante entendimento assente desta Corte as condenações por crimes hediondos devem ser cumpridas em regime integralmente fechado Ressaltese que o Supremo Tribunal Federal tem se manifes tado reiteradamente pela constitucionalidade do art 2 parágrafo 1 317 RICARDO AUGUSTO SCMITT 17 Pena 3 anos de reclusão reincidência circunstâncias judiciais favoráveis Tempo de prisão provisória 8 meses Com fundamento no artigo 387 2º do Código de Pocesso Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 8 meses fica condenado definitivamente a pena de 2 anos e 4 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qua com fundamento no artigo 33 22 do Código Pénal verificada sua reincidência e em observância a Súmula 269 do STJ deverá o con denado iniciar o cumprimento em regime semiaberto 18 Pena 3 anos de reclusão reincidência circunstâncias judiciais desfavoráveis Tempo de prisão provisória 8 meses Com fundamento no artigo 387 22 do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 8 meses fica condenado definitivamente a pena de 2 anos e 4 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento nos artigos 33 2º e 32 cc 59 III do Código Penal verificada sua reinciCência somada a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis o que afasta a incidência da Súmula 269 do STJ deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime fechado 19 Pena 3 anos de detenção reincidência circunstâpcias judiciais desfavoráveis Tempo de prisão provisória 8 meses Com fundamento no artigo 387 22 do Código d Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 8 meses fica condenado definitivamente a pena de 2 anos e 4 meses de detenção passando esta sanção a se cnsiderada páa fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento nos artigos 33 caput e 2º e 32 cc 59 Ili do Código Penal verificada sua reincidência somada a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis não obstante estar afastada a incidência da Súmula 269 do STJ deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime semiaberto por ser o mais gravoso à espécie 20 Pena 9 anos de reclusão primariedade circunstâncias judiciais favoráveis Tempo de prisão provisória 1 ano e 1 mês Com fundamento no artigo 387 22 do Código d Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 1 ano e 1 mês fica condenado definitivamente a pena de 7 anos e 11 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 22 b do Código Penal e em observância as Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime semiaberto 3 REGIME PRISIONAL EM CRIMES HEDIONDOS E SEUS EQUIPARA DOS A Constituição Federal trouxe tratamento diferenciado para o que restou doutrinada mente denominado crimes hediondos e seus equiparados Dispõe a Carta Magna 316 Art 50 XLIII a lei considerará crimes inafiançáyeis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura o tráfico ilícito de entorpecentes e dro REGIME PRJSIONAL DE CUMPUMENTO DA PENA PRJVATfVA DE LIBERDADE gas afins o terrorismo e os definidos como crimes hediondos por eles respondendo os mandantes os executores e os que podendo evitálos se omitirem Coube ao legislador ordinário portanto a definição de quais os crimes que passariam a receber a rotulação de hediondos Para tanto quase dois anos após a promulgação da Cons tituição Federal entrou em vigor a Lei nº 807290 que adotando o sistema legal previsão taxativa elucidou quais seriam os crimes hediondos Seguindo os ventos trazidos pela nova ordem constitucional a Lei dos Crimes He diondos também deu tratamento diferenciado para os crimes inseridos no artigo 5 XLIII da Constituição Federal e dentre as medidas inovadoras neste momento merece especial atenção à nova espécie de regime que foi inserido em nosso ordenamento jurídico o regime integralmente fechado Apesar de atualmente não termos mais em nosso sistema jurídico sequer formalmente a previsão do regime integralmente fechado frente às alterações promovidas pela Lei nº 1146407 artigos J 0 e 2 que deram novas redações às disposições legislativas encartadas na Lei nº 8 072190 entendemos necessário realizar uma breve análise histórica do tema em debate desde sua origem até a atualidade como forma de definir alguns aspectos e implicações que urgem para uma análise mais aprofundada O regime integralmente fechado instituído pela Lei dos Crimes Hediondos 807290 com previsão no artigo 2 1 pelo qual resultou a impossibilidade de progressão de regime num primeiro momento foi declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal não obstante a existência à época de diversos posicionamentos em contrário que indicavam ferir e desconsiderar claramente o princípio constitucional da individualização e da humanização da pena Pela constitucionalidade da norma tivemos os seguintes julgados CONSTITUCIONAL PENAL PROCESSUAL PENAL HABE AS CORPUS CRIME HEDIONDO REGIME FECHADO LEI 807290 ART 2 PARÁGRAFO 1 CONSTITUCIONALIDADE 1 A pena por crime previsto no art 2 parágrafo 1 da Lei 807290 crime hediondo deverá ser cumprida em regime fechado Inocorrên cia de inconstitucionalidade CF art 5 XLIII Precedentes do STF STF HC 85687RS O art 2 parágrafo 1 da Lei nº 807290 foi declarado consti tucional pelo Supremo Tribunal Federal Controvérsia superada Pre cedentes desta Corte e do STF STJ REsp 696383RS Consoante entendimento assente desta Corte as condenações por crimes hediondos devem ser cumpridas em regime integralmente fechado Ressaltese que o Supremo Tribunal Federal tem se manifes tado reiteradamente pela constitucionalidade do art 2 parágrafo 1 317 RICARDO AUGUSTO SCHMI1T da Lei nº 807290 Precedentes desta Corte e do STF STJ HC 41200SP Sabemos que nem mesmo a posterior entrada em vigor da Lei de Tortura Lei nº 94597 que inoou na maéria estabeeendo como inicial para 0 cumprimento da pena o regime echado v1d co111sso a permitir a progressão de regime aos condenados por cri mes defimdos na propna lei art 1 7 foi capaz de alterar o entendimento do Supremo Tribunal Federal a épca ºreferido dispositivo legal instaurou uma verdadeira controvérsia jurispru denc1al pois em JUigado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça em acórdão lavra do pelo sudoso Minitro Viente Cernicchiaro REsp nº 140617GO 9700497909 a regr atmente ao regime pnsional para os crimes hediondos e seus equiparados tráfico e terronsmo restou alterada pois se reconheceu a extensão do benefício regime inicialmente fechado para todas as demais espécies de crimes que possuíam o mesmo tratamento consti tucional possibilitando inclusive a progressão de regime A ementa do referido julgado conferiu os seguintes dizeres RESP CONSTITUCIONAL PENAL EXECUÇÃO DA PENA CRIMES HEDIONDOS LEI nº 807290 TORTURA LEI nº 94559 EXECUÇÃO REGIME FECHADO A Constituição da Republica art 5 XLIII fixou regime comum considerandoos inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura 0 tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins o terrorismo e os defini do co cries hediodos A Lei nº 807290 conferiulhes a discipli na JUCtdica disondo a pena prevista por crime previsto neste artigo será cumpnda mtegralmente em regime fechado art 2º I ºA Lei nº 945597 quanto ao crime de tortura registra no art lo 7º O condenado por crime previsto nesta Lei salvo a hipótese do 2º ini ciará o cumprimento da pena em regime fechado A Lei nº 945597 quanto à execução da pena é mais favorável do que a Lei nº 807290 Afetou portanto no particular a disciplina unitária determinada pela Carta Política Aplicase incondicionalmente Assim modificada no cu1 parti ar a Lei dos Crimes Hediondos Permitida portanto quanto a esses delitos a progressão de regimes O raciocíni desenvolvido no acórdão partiu do princípio de que a Constituição Fe r em seu amgo 5 XLIII colocou num mesmo patamar os crimes de tortura tráfico 1lic1to de etorpetes e drogas afins o terrorismo e os crimes hediondos dispensando tratamento 1gualuano no que tange as causas extintivas de punibilidade graça e anistia além vedar a concessão de fiança Com isso a i nº 807290 com as alterações trazidas pela Lei nº 893094 pri meiramente definm quais os crimes que passavam a ser definidos como hediondos fossem consumads ºu tentados art 1 Por sua vez o artigo 2 trouxe taxativamente a vedação para a poss1bil1dade de concessão de anistia graça e indulto bem como de arbitramento de fiança incisos I e II repisando em alguns aspectos o próprio mandamento constitucional art 318 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 5 XLIJ da CF a quem fosse acmado ou condenado pela prática de crime hediondo tor tura tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo dispondo em seus parágrafos sobre a execução da pena o direito de recorrer em liberdade e o prazo da prisão temporária Pois bem diante desse quadro jurídico instaurado o raciocínio desenvolvido no julga mento em debate foi de que a existência de norma específica relativa ao crime de tortura a qual passou a autorizar o cumprimento da pena cm regime inicialmente fechado portando em sistema de progressividade teria que ser obrigatoriamente aplicada aos demais delitos assemelhados frente à noticiada igualdade no trato constitucional Porém como sabemos tal entendimento não vingou no Supremo Tribunal Federal o qual inclusive editou a Súmula 698 restando consignado Súmula 698 do STF Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibili dade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura Confira Habeas Corpus O Plenário desta Corte áo julgar o HC 76371 de que foi relator o eminente Ministro Sidney Sanches decidiu que a Lei nº 945597 que em seu artigo 1 parágrafo 7 déterminou que nos casos de crime de tortura o cumprimento da pena se inicie no regime fechado não se aplica as demais crimes hediondos de que trata a Lei 807290 cuja pena portanto deve ser cumprida em regime inte gralmente fechado Habeas Corpus indeferido STF HC 81856DF 1 Os condenados corno incursos no art 12 da Lei nº 636876 devem cumprir a pena privativa de liberdade em regime integralmente fechado ex vi art 2 parágrafo 1 da Lei nº 807290 IITal limita ção já foi considerada constitucional pelo Pret6rio Excelso HC 69603 e 69657 e não foi revogada pela Lei nº 945597 de aplicação restrita Ordem denegada STJ HC 42564PR As inovações trazidas pela Lei nº 945597 Lei dos Crimes de Tor tura não alteram as disposições referentes aos demais crimes hedion dos e equiparados devendose desta forma ser mantida a imposição da fixação do regime integralmente fechado para o cumprimento das penas Precedentes Writ denegado STJ HC 41200SP Assim por longo período rcsrou disciplinado pelo Tribunal Constitucional que para os crimes de tortura seria possível o cumprimento da pena em regime progressivo sendo que tal benesse não se estenderia aos demais crimes hediondos e equiparados tráfico e ter rorismo para os quais se tinha como constitucional o cumprimento da pena em regime integralmente fechado No entanto já naquela época encontravase presente uma forte corrente no próprio Supremo Tribunal Federal que vinha se direcionando para uma possível revisão desse enten dimento permitindo aceitar a tão reiterada combatividade ao dispositivo legal em debate 319 RICARDO AUGUSTO SCHMI1T da Lei nº 807290 Precedentes desta Corte e do STF STJ HC 41200SP Sabemos que nem mesmo a posterior entrada em vigor da Lei de Tortura Lei nº 94597 que inoou na maéria estabeeendo como inicial para 0 cumprimento da pena o regime echado v1d co111sso a permitir a progressão de regime aos condenados por cri mes defimdos na propna lei art 1 7 foi capaz de alterar o entendimento do Supremo Tribunal Federal a épca ºreferido dispositivo legal instaurou uma verdadeira controvérsia jurispru denc1al pois em JUigado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça em acórdão lavra do pelo sudoso Minitro Viente Cernicchiaro REsp nº 140617GO 9700497909 a regr atmente ao regime pnsional para os crimes hediondos e seus equiparados tráfico e terronsmo restou alterada pois se reconheceu a extensão do benefício regime inicialmente fechado para todas as demais espécies de crimes que possuíam o mesmo tratamento consti tucional possibilitando inclusive a progressão de regime A ementa do referido julgado conferiu os seguintes dizeres RESP CONSTITUCIONAL PENAL EXECUÇÃO DA PENA CRIMES HEDIONDOS LEI nº 807290 TORTURA LEI nº 94559 EXECUÇÃO REGIME FECHADO A Constituição da Republica art 5 XLIII fixou regime comum considerandoos inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura 0 tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins o terrorismo e os defini do co cries hediodos A Lei nº 807290 conferiulhes a discipli na JUCtdica disondo a pena prevista por crime previsto neste artigo será cumpnda mtegralmente em regime fechado art 2º I ºA Lei nº 945597 quanto ao crime de tortura registra no art lo 7º O condenado por crime previsto nesta Lei salvo a hipótese do 2º ini ciará o cumprimento da pena em regime fechado A Lei nº 945597 quanto à execução da pena é mais favorável do que a Lei nº 807290 Afetou portanto no particular a disciplina unitária determinada pela Carta Política Aplicase incondicionalmente Assim modificada no cu1 parti ar a Lei dos Crimes Hediondos Permitida portanto quanto a esses delitos a progressão de regimes O raciocíni desenvolvido no acórdão partiu do princípio de que a Constituição Fe r em seu amgo 5 XLIII colocou num mesmo patamar os crimes de tortura tráfico 1lic1to de etorpetes e drogas afins o terrorismo e os crimes hediondos dispensando tratamento 1gualuano no que tange as causas extintivas de punibilidade graça e anistia além vedar a concessão de fiança Com isso a i nº 807290 com as alterações trazidas pela Lei nº 893094 pri meiramente definm quais os crimes que passavam a ser definidos como hediondos fossem consumads ºu tentados art 1 Por sua vez o artigo 2 trouxe taxativamente a vedação para a poss1bil1dade de concessão de anistia graça e indulto bem como de arbitramento de fiança incisos I e II repisando em alguns aspectos o próprio mandamento constitucional art 318 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 5 XLIJ da CF a quem fosse acmado ou condenado pela prática de crime hediondo tor tura tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo dispondo em seus parágrafos sobre a execução da pena o direito de recorrer em liberdade e o prazo da prisão temporária Pois bem diante desse quadro jurídico instaurado o raciocínio desenvolvido no julga mento em debate foi de que a existência de norma específica relativa ao crime de tortura a qual passou a autorizar o cumprimento da pena cm regime inicialmente fechado portando em sistema de progressividade teria que ser obrigatoriamente aplicada aos demais delitos assemelhados frente à noticiada igualdade no trato constitucional Porém como sabemos tal entendimento não vingou no Supremo Tribunal Federal o qual inclusive editou a Súmula 698 restando consignado Súmula 698 do STF Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibili dade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura Confira Habeas Corpus O Plenário desta Corte áo julgar o HC 76371 de que foi relator o eminente Ministro Sidney Sanches decidiu que a Lei nº 945597 que em seu artigo 1 parágrafo 7 déterminou que nos casos de crime de tortura o cumprimento da pena se inicie no regime fechado não se aplica as demais crimes hediondos de que trata a Lei 807290 cuja pena portanto deve ser cumprida em regime inte gralmente fechado Habeas Corpus indeferido STF HC 81856DF 1 Os condenados corno incursos no art 12 da Lei nº 636876 devem cumprir a pena privativa de liberdade em regime integralmente fechado ex vi art 2 parágrafo 1 da Lei nº 807290 IITal limita ção já foi considerada constitucional pelo Pret6rio Excelso HC 69603 e 69657 e não foi revogada pela Lei nº 945597 de aplicação restrita Ordem denegada STJ HC 42564PR As inovações trazidas pela Lei nº 945597 Lei dos Crimes de Tor tura não alteram as disposições referentes aos demais crimes hedion dos e equiparados devendose desta forma ser mantida a imposição da fixação do regime integralmente fechado para o cumprimento das penas Precedentes Writ denegado STJ HC 41200SP Assim por longo período rcsrou disciplinado pelo Tribunal Constitucional que para os crimes de tortura seria possível o cumprimento da pena em regime progressivo sendo que tal benesse não se estenderia aos demais crimes hediondos e equiparados tráfico e ter rorismo para os quais se tinha como constitucional o cumprimento da pena em regime integralmente fechado No entanto já naquela época encontravase presente uma forte corrente no próprio Supremo Tribunal Federal que vinha se direcionando para uma possível revisão desse enten dimento permitindo aceitar a tão reiterada combatividade ao dispositivo legal em debate 319 RICARDO AUGUSTO SCHMtn Em meados do ano de 2005 já encontrávamos textos jurídicos que noticiavam estar o Supremo Tribunal Federal a um passo de fulminar como inconstitucional o regime integral mente fechado A título de ilustração trazemos o seguinte exemplo O Supremo Tribunal Federal está a um passo de derrubar o dispo sitivo da Lei nº 8072190 que veda a progressão do regime de cumpri mento da pena para os condenados nela enquadrados O julgamento da 1natéria foi interrompido em dezembro de 2004 por um pedido de vista da Ministra Ellen Gracie Dos seis minisf1os que já votaram quaf1o se manifestaram a favor do bemfício Neste mês de agosto a S11p1ema Corte deverá retomar a apreciação do HC nº 82959SP de que é relator o Ministro Mmw Aurélio impetrado por Oseas de Campos condenado por ter mantido 1elação sexual com menor de 14 anos atentado violento ao pttdor Caso a ordem seja defe1ida ocorrerá a declaração incidental de inconstitucionalidade do parágrafo 1 do artigo 2 da Lei dos 0imes Hediondos com eficácia ex mmc Como a tendência do STF é conceder a ordem de habeas corpus todos os presos condenados pela prática de crimes hediondos que tiverem cumprido os requisitos legais como por exemplo bom comportamento carcerário farão jus a progressão do re gime prisional Sepultado o dispositivo legal todos os casos semelhantes seriam em tese reexaminados pela justiça provocando assim o esva ziamento dos p1esídios brasilefros hoje superlotados in Revista Jurídica Consulex ano IX nº 205 edição de 310705 p 2829 O que víamos era que a possível n1udança no entendimento do Supremo Tribunal Federal não decorreria de nova interpretação sobre o alcance da Lei de Tortura Lei nº 945597 mas pelo fato de se reconhecer que o princípio da individualização da pena encontra divisão em três etapas distintas legislativa judicial e executória o que sempre de fendemos situação que revelava a imperiosa necessidade de observância em tolas as fases do seu status de princípio constitucional art 5 XLVI da CF Com toda eloquência já nos posicionávamos a época pela inconstitucioralidade do artigo 2 1 da Lei nº 807290 por entender que um dos objetivos da execução penal é sem dúvidas proporcionar condições para a reintegração social do condenado Vivenciamos um sistema penal que tem fundamento no princípio ressocializador da pena independente de alcançar ou não seu objetivo na prática Prova disso é a vedação constitucional expressa à pena de morte e à prisão perpétua art 5 XLVII da CF A Constituição Federal ao proibir a pena de morte salvo em caso de guerra declarada nos termos do art 84 XIX e o aprisionamento de caráter perpétuo sem dúvidas fincou raízes na construção de um ordenamento jurídico sancionador que possui como pressuposto a busca pela regenerabilidade de todo o ser humano vez que afastou claramente a possibili dade de exclusão permanente de qualquer pessoa do convívio social A partir daí afirmávamos que o atual sistema de execução de penas privativas de liber dade nos traz a certeza de que independente do crime praticado de sua natureza e gravi 320 REGIME PRISIONAL DE CUMPUMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE dade mais cedo ou mais tarde em algum momento o condenado retornará ao convívio social Se assim não o fosse se a nossa Carta Magna não partisse da premissa maior em busca da regeneração da pessoa humana do condenado nada impediria que inserisse nos seus mecanismos de inibição criminal o confinamento penitenciário perpétuo e até mesmo a pena capital o que não o fez E se assim o Constituinte não agiu é porque o fez em homenagem ao princípio da individualização da pena valorando e elevando igualmente o princípio da dignidade da pessoa humana art 1 III da CF como forma de buscar sempre e sempre a regeneração do encarcerado Por isso sempre defendemos que a execução da pena está centrada num sistema de reinserção do condenado à vida em sociedade revelandose como verdadeira mola mestra para realizar a harmônica reintegração social do condenado reeducando ao convívio social A história da humanidade sempre teve compromisso com a reeducação e a reinserção social do condenado Em decorrência disso não víamos outra solução a não ser a de garantir como regra que a execução penal ocorresse de forma progressiva propiciando a transfe rência do coiidenado para regime menos rigoroso Tal situação decorre da necessidade de promovermos gradativamente a reaproximação do condenado à sociedade pois nunca nos pareceu lógico que para algumas espécies de crimes como regra geral tivéssemos tão somente a possibilidade do desemboque do re gime fechado direto para as ruas sem qualquer avaliação pessoal da pessoa do condenado como forma de lhe permitir que aos poucos fosse se acostumando com o seu retorno ao convívio social sendolhe creditada gradativamente sua liberdade desde que valorada posi tivamente sua autodisciplina e seu senso de responsabilidade Exatamente por tudo isso que neste particular aspecto a Lei dos Crimes Hediondos desde o seu nascedouro se mostrou na contramão da história Porém apesar de um longo período de espera fomos brindados pela alteração no en tendimento do Supremo Tribunal Federal o qual reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 2 1 da Lei dos Crimes Hediondos Lei nº 807290 A decisão tomada pelo Plenário do STF em data de 23022006 HC 829597 con sagrou o que muitos juristas sempre defenderam ao deixar consignado que o retorno do condenado à sociedade é algo inevitável em nosso ordenamento jurídico por isso necessária a progressão do regime com a fiscalização menos rigorosa em cada etapa da execução penal para que ao final possa ser alcançada a reintegração social do apenado com sua liberdade plena Rendemos aplausos à decisão enfocada por anunciar novos tempos em nosso Tribunal Constitucional o qual cumpriu sua tarefa de guardião dos princípios garantias constitu cionais 321 RICARDO AUGUSTO SCHMtn Em meados do ano de 2005 já encontrávamos textos jurídicos que noticiavam estar o Supremo Tribunal Federal a um passo de fulminar como inconstitucional o regime integral mente fechado A título de ilustração trazemos o seguinte exemplo O Supremo Tribunal Federal está a um passo de derrubar o dispo sitivo da Lei nº 8072190 que veda a progressão do regime de cumpri mento da pena para os condenados nela enquadrados O julgamento da 1natéria foi interrompido em dezembro de 2004 por um pedido de vista da Ministra Ellen Gracie Dos seis minisf1os que já votaram quaf1o se manifestaram a favor do bemfício Neste mês de agosto a S11p1ema Corte deverá retomar a apreciação do HC nº 82959SP de que é relator o Ministro Mmw Aurélio impetrado por Oseas de Campos condenado por ter mantido 1elação sexual com menor de 14 anos atentado violento ao pttdor Caso a ordem seja defe1ida ocorrerá a declaração incidental de inconstitucionalidade do parágrafo 1 do artigo 2 da Lei dos 0imes Hediondos com eficácia ex mmc Como a tendência do STF é conceder a ordem de habeas corpus todos os presos condenados pela prática de crimes hediondos que tiverem cumprido os requisitos legais como por exemplo bom comportamento carcerário farão jus a progressão do re gime prisional Sepultado o dispositivo legal todos os casos semelhantes seriam em tese reexaminados pela justiça provocando assim o esva ziamento dos p1esídios brasilefros hoje superlotados in Revista Jurídica Consulex ano IX nº 205 edição de 310705 p 2829 O que víamos era que a possível n1udança no entendimento do Supremo Tribunal Federal não decorreria de nova interpretação sobre o alcance da Lei de Tortura Lei nº 945597 mas pelo fato de se reconhecer que o princípio da individualização da pena encontra divisão em três etapas distintas legislativa judicial e executória o que sempre de fendemos situação que revelava a imperiosa necessidade de observância em tolas as fases do seu status de princípio constitucional art 5 XLVI da CF Com toda eloquência já nos posicionávamos a época pela inconstitucioralidade do artigo 2 1 da Lei nº 807290 por entender que um dos objetivos da execução penal é sem dúvidas proporcionar condições para a reintegração social do condenado Vivenciamos um sistema penal que tem fundamento no princípio ressocializador da pena independente de alcançar ou não seu objetivo na prática Prova disso é a vedação constitucional expressa à pena de morte e à prisão perpétua art 5 XLVII da CF A Constituição Federal ao proibir a pena de morte salvo em caso de guerra declarada nos termos do art 84 XIX e o aprisionamento de caráter perpétuo sem dúvidas fincou raízes na construção de um ordenamento jurídico sancionador que possui como pressuposto a busca pela regenerabilidade de todo o ser humano vez que afastou claramente a possibili dade de exclusão permanente de qualquer pessoa do convívio social A partir daí afirmávamos que o atual sistema de execução de penas privativas de liber dade nos traz a certeza de que independente do crime praticado de sua natureza e gravi 320 REGIME PRISIONAL DE CUMPUMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE dade mais cedo ou mais tarde em algum momento o condenado retornará ao convívio social Se assim não o fosse se a nossa Carta Magna não partisse da premissa maior em busca da regeneração da pessoa humana do condenado nada impediria que inserisse nos seus mecanismos de inibição criminal o confinamento penitenciário perpétuo e até mesmo a pena capital o que não o fez E se assim o Constituinte não agiu é porque o fez em homenagem ao princípio da individualização da pena valorando e elevando igualmente o princípio da dignidade da pessoa humana art 1 III da CF como forma de buscar sempre e sempre a regeneração do encarcerado Por isso sempre defendemos que a execução da pena está centrada num sistema de reinserção do condenado à vida em sociedade revelandose como verdadeira mola mestra para realizar a harmônica reintegração social do condenado reeducando ao convívio social A história da humanidade sempre teve compromisso com a reeducação e a reinserção social do condenado Em decorrência disso não víamos outra solução a não ser a de garantir como regra que a execução penal ocorresse de forma progressiva propiciando a transfe rência do coiidenado para regime menos rigoroso Tal situação decorre da necessidade de promovermos gradativamente a reaproximação do condenado à sociedade pois nunca nos pareceu lógico que para algumas espécies de crimes como regra geral tivéssemos tão somente a possibilidade do desemboque do re gime fechado direto para as ruas sem qualquer avaliação pessoal da pessoa do condenado como forma de lhe permitir que aos poucos fosse se acostumando com o seu retorno ao convívio social sendolhe creditada gradativamente sua liberdade desde que valorada posi tivamente sua autodisciplina e seu senso de responsabilidade Exatamente por tudo isso que neste particular aspecto a Lei dos Crimes Hediondos desde o seu nascedouro se mostrou na contramão da história Porém apesar de um longo período de espera fomos brindados pela alteração no en tendimento do Supremo Tribunal Federal o qual reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 2 1 da Lei dos Crimes Hediondos Lei nº 807290 A decisão tomada pelo Plenário do STF em data de 23022006 HC 829597 con sagrou o que muitos juristas sempre defenderam ao deixar consignado que o retorno do condenado à sociedade é algo inevitável em nosso ordenamento jurídico por isso necessária a progressão do regime com a fiscalização menos rigorosa em cada etapa da execução penal para que ao final possa ser alcançada a reintegração social do apenado com sua liberdade plena Rendemos aplausos à decisão enfocada por anunciar novos tempos em nosso Tribunal Constitucional o qual cumpriu sua tarefa de guardião dos princípios garantias constitu cionais 321 RICARDO AUGUSTO SCHMITT A partir do referido julgamento os Tribunais Superiores STF e STJ passaram a reco nhecer a inconstitucionalidade do artigo 2 1 da Lei nº 807290 senão vejamos PENAREGIME DE CUMPRIMENTOPROGRESSÃORAZÃO DE SER A progressão no regime de cumprimento da pena nas espécies fechado semiaberto e aberto tem como razão maior a ressocializa ção do preso que mais dia ou menos dia voltará ao convívio social PENA CRIMES HEDIONDOS REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSÃOÓBICEARTIGO 2 PARÁGRAFO 1 DALEI N 807290 INCONSTITUCIONALIDADE EVOLUÇÃO JU RISPRUDENCIAL Conffita com a garantia da individualização da pena artigo 5 inciso XLVI da Constituição Federal a imposição mediante norma do cumprimento da pena em regime integralmente fechado Nova inteligência do princípio da individualização da pena em evolução jurisprudencial assentada a inconstitucionalidade do ar tigo 2 parágrafo 1 da Lei nº 807290 STF HC 85483DF II Crime hediondo regime de cumprimento de pena progres são Ao julgar o HC 82959 PI 23206 Marco Aurélio Inf 418 o Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucio nalidade do parágrafo 1 do art 2 da L 807290 que determina o regime integralmente fechado para o cumprimento de pena imposta ao condenado pela prática de crime hediondo por violação da garantia constitucional da individualização da pena CF art 5 XLVI III Habeas Corpus Deferimento da ordem de oficio para afastar o óbice do regime fechado imposto cabendo ao Juízo das Execuções como entender de direito analisar a eventual presença dos demais requisitos da progressão STF RE 421879RS III O Pretório Excelso nos termos da decisão Plenária proferida por ocasião do julgamento do HC 82959SP concluiu que o parágrafo 1 do art 2 da Lei nº 807290 é inconstitucional IY Assim o con denado por crime hediondo ou a ele equiparado pode obter o direito à progressão de regime prisional desde que preenchidos os demais requisitos STJ REsp 808641RS 1 O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou por maioria de votos a inconstitucionalidade do parágrafo 1 do artigo 2 da Lei nº 807290 afastando assim o óbice da progressão de regime aos con denados por crimes hediondos ou equiparados 2 De tanto resultou o reexame da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificada agora na afirmação da progressividade de regime de cumprimento das penas privativas de liberdade dos crimes que cuida a Lei nº 807290 STJ HC 54518SP Apesar de já sustentar este entendimento em controle difuso de constitucionalidade nos julgados monocráticos portanto anterior ao reconhecimento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal que também ocorreu em controle difuso o que já defendíamos anterior 322 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE mente passamos a defender de maneira mais contundente externando posicionamento de que as regras previstas no Código Penal para se estabelecer o ideal regime prisional deveriam também se estender para os crimes hediondos e seus equiparados Ora o que já integrava nossos julgados monocráticos passou com o reconhecimento pelo próprio Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade do artigo 2º 1 da Lei nº 807290 a ser algo mais fortalecido sendo que não enxergávamos outra possibilidade a não ser a de se socorrer ao Código Penal como normatização subsidiária para fixação do regime prisional pois a Lei dos Crimes Hediondos não possuía qualquer outra regulamentação legal a respeito do tema Assim a fixação do regime prisional para os crimes hediondos e seus equiparados sem dúvidas deveria passar à sua regulação ao Código Penal o que implicava na necessidade em se observar os dispositivos encartados nos artigos 33 2 e 3 ele 59 III possibilitando inclusive que fosse fixado na sentença condenatória um regime menos rigoroso do que o fechado Esse entendimento restou sedimentado pelos Tribunais Superiores senão vejamos PENAL TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES LANÇA PERFUME DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA CRIME HEDIONDO DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TODO O 1 DO ART 2 DA LEI N 807290 PELO PLENÁ RIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL REGIME DE CUM PRIMENTO DA PENA ART 33 2 ALÍNEA C DO CÓDIGO PENAL SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS POSSIBILIDADE RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO 1 Para a admissão do recurso especial pela alínea c é necessária a realização do cotejo analítico entre o acórdão recorri do e o paradigma demonstrandose que nos casos em confronto os órgãos julgadores partiram de quadro fático idêntico ou semelltante para aplicar de forma discrepante o direito federal 2 O Plenário do Supremo Tribunal Federal na sessão de 2322006 HC 82959SP ao declarar a inconstitucionalidade incidental do art 2 1 da Lei 807290 remeteu para o art 33 do Código Penal as balizas para a fixação do regime prisional também nos casos de crimes hediondos possibilitando também a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos quando atendidos os requisitos do art 44 do Código Penal 3 Na hipótese em exame não havendo notícia de reincidência e tendo a penabase sido füada pelo Tribunal a quo no mínimo legal ou seja em 3 três anos de reclusão justamente por força do reconhecimento das circunstâncias judiciais do art 59 do Código Penal como totalmente fuvoráveis ao paciente impõese a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda aplicada por tráfico ilegal de drogas em observância ao disposto no art 33 2 letra c do referido diploma legal hem como o reco nhecimento do seu direito à substituição da pena carcerária por penas 323 RICARDO AUGUSTO SCHMITT A partir do referido julgamento os Tribunais Superiores STF e STJ passaram a reco nhecer a inconstitucionalidade do artigo 2 1 da Lei nº 807290 senão vejamos PENAREGIME DE CUMPRIMENTOPROGRESSÃORAZÃO DE SER A progressão no regime de cumprimento da pena nas espécies fechado semiaberto e aberto tem como razão maior a ressocializa ção do preso que mais dia ou menos dia voltará ao convívio social PENA CRIMES HEDIONDOS REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSÃOÓBICEARTIGO 2 PARÁGRAFO 1 DALEI N 807290 INCONSTITUCIONALIDADE EVOLUÇÃO JU RISPRUDENCIAL Conffita com a garantia da individualização da pena artigo 5 inciso XLVI da Constituição Federal a imposição mediante norma do cumprimento da pena em regime integralmente fechado Nova inteligência do princípio da individualização da pena em evolução jurisprudencial assentada a inconstitucionalidade do ar tigo 2 parágrafo 1 da Lei nº 807290 STF HC 85483DF II Crime hediondo regime de cumprimento de pena progres são Ao julgar o HC 82959 PI 23206 Marco Aurélio Inf 418 o Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucio nalidade do parágrafo 1 do art 2 da L 807290 que determina o regime integralmente fechado para o cumprimento de pena imposta ao condenado pela prática de crime hediondo por violação da garantia constitucional da individualização da pena CF art 5 XLVI III Habeas Corpus Deferimento da ordem de oficio para afastar o óbice do regime fechado imposto cabendo ao Juízo das Execuções como entender de direito analisar a eventual presença dos demais requisitos da progressão STF RE 421879RS III O Pretório Excelso nos termos da decisão Plenária proferida por ocasião do julgamento do HC 82959SP concluiu que o parágrafo 1 do art 2 da Lei nº 807290 é inconstitucional IY Assim o con denado por crime hediondo ou a ele equiparado pode obter o direito à progressão de regime prisional desde que preenchidos os demais requisitos STJ REsp 808641RS 1 O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou por maioria de votos a inconstitucionalidade do parágrafo 1 do artigo 2 da Lei nº 807290 afastando assim o óbice da progressão de regime aos con denados por crimes hediondos ou equiparados 2 De tanto resultou o reexame da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificada agora na afirmação da progressividade de regime de cumprimento das penas privativas de liberdade dos crimes que cuida a Lei nº 807290 STJ HC 54518SP Apesar de já sustentar este entendimento em controle difuso de constitucionalidade nos julgados monocráticos portanto anterior ao reconhecimento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal que também ocorreu em controle difuso o que já defendíamos anterior 322 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE mente passamos a defender de maneira mais contundente externando posicionamento de que as regras previstas no Código Penal para se estabelecer o ideal regime prisional deveriam também se estender para os crimes hediondos e seus equiparados Ora o que já integrava nossos julgados monocráticos passou com o reconhecimento pelo próprio Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade do artigo 2º 1 da Lei nº 807290 a ser algo mais fortalecido sendo que não enxergávamos outra possibilidade a não ser a de se socorrer ao Código Penal como normatização subsidiária para fixação do regime prisional pois a Lei dos Crimes Hediondos não possuía qualquer outra regulamentação legal a respeito do tema Assim a fixação do regime prisional para os crimes hediondos e seus equiparados sem dúvidas deveria passar à sua regulação ao Código Penal o que implicava na necessidade em se observar os dispositivos encartados nos artigos 33 2 e 3 ele 59 III possibilitando inclusive que fosse fixado na sentença condenatória um regime menos rigoroso do que o fechado Esse entendimento restou sedimentado pelos Tribunais Superiores senão vejamos PENAL TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES LANÇA PERFUME DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA CRIME HEDIONDO DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TODO O 1 DO ART 2 DA LEI N 807290 PELO PLENÁ RIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL REGIME DE CUM PRIMENTO DA PENA ART 33 2 ALÍNEA C DO CÓDIGO PENAL SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS POSSIBILIDADE RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO 1 Para a admissão do recurso especial pela alínea c é necessária a realização do cotejo analítico entre o acórdão recorri do e o paradigma demonstrandose que nos casos em confronto os órgãos julgadores partiram de quadro fático idêntico ou semelltante para aplicar de forma discrepante o direito federal 2 O Plenário do Supremo Tribunal Federal na sessão de 2322006 HC 82959SP ao declarar a inconstitucionalidade incidental do art 2 1 da Lei 807290 remeteu para o art 33 do Código Penal as balizas para a fixação do regime prisional também nos casos de crimes hediondos possibilitando também a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos quando atendidos os requisitos do art 44 do Código Penal 3 Na hipótese em exame não havendo notícia de reincidência e tendo a penabase sido füada pelo Tribunal a quo no mínimo legal ou seja em 3 três anos de reclusão justamente por força do reconhecimento das circunstâncias judiciais do art 59 do Código Penal como totalmente fuvoráveis ao paciente impõese a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda aplicada por tráfico ilegal de drogas em observância ao disposto no art 33 2 letra c do referido diploma legal hem como o reco nhecimento do seu direito à substituição da pena carcerária por penas 323 324 IUCARDO AUGUSTO SCHMITI restritiva de direitos 4 Recurso especial não conhecido Habeas corpus concedido de ofício para fixar o regime aberto para o cumprimento da condenação imposta ao paciente e determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo para que aplique a pena restritiva de direitos bem como as condições de seu cumprimento como entender de direito STJ REsp 630764PE PENAL HABEAS CORPUS ART 12 CAPUT DA LEI N 636876 CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO REGIME PRISIONAL ABERTO POSSIBILIDADE INCONSTITUCIONALIDADE DO 1 DO ART 2 DA LEI N 8072190 DECLARADA PELO STF I O Pretório Excelso nos termos da decisão Plenária proferida por ocasião do julgamento do HC 82959SP concluiu que o 1 do art 2 da Lei nº 807290 é inconstitucional II Assim uma vez atendidos os requisitos constantes do art 33 2 alínea e e 3 de art 59 do Código Penal quais sejam a ausência de reincidência a condenação por um período igual ou inferior a 4 quatro anos e a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis deve o condenado por crime hediondo ou equiparado cumprir a pena privativa de liberdade no regime prisional aberto III A gravidade genérica do delito por si só é insuficiente para justificar a imposição do regime inicial fechado para o cumprimento de pena Fazse indispensável a criteriosa obser vação dos preceitos inscritos no art 33 2 alínea e e 3 do Códi go Penal N A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada Enunciado nº 718 da Súmula do Pretório Excelso DJU de 09102003 Ordem concedida STJ HC 55026SP HABEAS CORPUS PENAL CRIME D E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR REGIME PRISIONAL DIREITO À PROGRESSÃO CARCERÁRIA RECONHECIDO KA INSTÂNCIA ORDINÁRIA PENABASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL RECONHECIMEN TO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA IMPRO PRIEDADE GRAVIDADE GENÉRICA DO DELITO INOBSER VÂNCIA DO DISPOSTO NO ART 33 PARÁGRAFO 2 ALÍNEA B E PARÁGRAFO 3 DO CÓDIGO PENAL APLICAÇÃO DA SÚMULA N 718 DO STF PRECEDENTES DO STJ 1 ln casu o julgador em manifesto equívoco aplicou o regime inicialmente fe chado ao réu condenado pela prática de crime hediondo e afastou expressamente a incidência na hipótese do art 2 parágrafo 1 da Lei nº 807290 2 Publicada a sentença penal condenatória somente foi interposto recurso defensivo de apelação criminal razão pela qual o decisum transitou em julgado para a acusação a qual não aviou qualquer manifestação Temse portamto que o regime prisional na hipótese passou a ser rgulado tão somente com amparo nos artigos 33 parágrafos 2 e 3 e 59 do Código Penal 3 Fixada a penabase REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE no mínimo legal porquanto reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu não é cabível infligir regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito Inteligência do art 33 parágrafos 2 e 3 de o art 59 ambos do Código Penal Preceden tes do S1J 4 A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada aplicação do enunciado da Súmula nº 718 do STF 5 Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena redusiva imposta ao paciente STJ HC 41945MG Com isso sem adentrar no mérito sobre os efeitos irradiados pelo julgamento do HC 829597 tema abordado no texto de autoria do Prof Luiz Flávio Gomes intitulado STF admite progressão de regime nos crimes hediondos efeitos do controle de constitucionalidade di faso abstrativizado publicado na obra Leituras Complementares de Execução Penal coor denada por Rogério Sanches Cunha Salvador Editora JusPodivm 2006 todas as Turmas julgadoras do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça passaram a re conhecer a inconstitucionalidade do artigo 2 1 da Lei nº 807290 em obediência à decisão Plenária do tribunal guardião da constituição o que afustou a possibilidade de per manência em nossosistema jurídico do cumprimento integral da pena privativa de liberdade em regime fechado l Muito embora tenhamos permanecido por algum tempo com a redação legislativa inal terada artigo 2 1 da Lei nº 807290 regime integralmente fechado na jurisprudência dos Tribunais Superiores STF e STJ o regime teve sua morte declarada não sendo mais aplicado em nenhum caso levado a julgamento naquelas Cortes Contudo conforme ressaltamos no início deste debate após o julgamento do HC 829597 ocorrido em data de 23022006 o legislador buscou corrigir a questão ao menos no plano legislativo e promoveu alterações a Lei dos Crimes Hediondos Lei nº 807290 as quais foram levadas a efeito pela Lei nº 1146407 de 28032007 passando o artigo 2 1 a ter a seguinte redação Art 2 1 ºA pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado As alterações legislativas promovidas pela Lei nº 1146407 que entrou em vigor em 29 de março de 2007 foram recebidas com aplausos pela comunidade jurídica por instituir expressamente o direito à progressão de regime aos condenados por crimes hediondos e seus equiparados Contudo manifestamos nosso entendimento à época que rodo o entusiasmo causado deveria ser visto de forma comedida pois estávamos novamente diante de nova inconstitu cionalidade trazida pelo legislador agora tão somente com feições mais suaves se é que existe maior suavidade para algo inconstituciona 325 324 IUCARDO AUGUSTO SCHMITI restritiva de direitos 4 Recurso especial não conhecido Habeas corpus concedido de ofício para fixar o regime aberto para o cumprimento da condenação imposta ao paciente e determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo para que aplique a pena restritiva de direitos bem como as condições de seu cumprimento como entender de direito STJ REsp 630764PE PENAL HABEAS CORPUS ART 12 CAPUT DA LEI N 636876 CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO REGIME PRISIONAL ABERTO POSSIBILIDADE INCONSTITUCIONALIDADE DO 1 DO ART 2 DA LEI N 8072190 DECLARADA PELO STF I O Pretório Excelso nos termos da decisão Plenária proferida por ocasião do julgamento do HC 82959SP concluiu que o 1 do art 2 da Lei nº 807290 é inconstitucional II Assim uma vez atendidos os requisitos constantes do art 33 2 alínea e e 3 de art 59 do Código Penal quais sejam a ausência de reincidência a condenação por um período igual ou inferior a 4 quatro anos e a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis deve o condenado por crime hediondo ou equiparado cumprir a pena privativa de liberdade no regime prisional aberto III A gravidade genérica do delito por si só é insuficiente para justificar a imposição do regime inicial fechado para o cumprimento de pena Fazse indispensável a criteriosa obser vação dos preceitos inscritos no art 33 2 alínea e e 3 do Códi go Penal N A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada Enunciado nº 718 da Súmula do Pretório Excelso DJU de 09102003 Ordem concedida STJ HC 55026SP HABEAS CORPUS PENAL CRIME D E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR REGIME PRISIONAL DIREITO À PROGRESSÃO CARCERÁRIA RECONHECIDO KA INSTÂNCIA ORDINÁRIA PENABASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL RECONHECIMEN TO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA IMPRO PRIEDADE GRAVIDADE GENÉRICA DO DELITO INOBSER VÂNCIA DO DISPOSTO NO ART 33 PARÁGRAFO 2 ALÍNEA B E PARÁGRAFO 3 DO CÓDIGO PENAL APLICAÇÃO DA SÚMULA N 718 DO STF PRECEDENTES DO STJ 1 ln casu o julgador em manifesto equívoco aplicou o regime inicialmente fe chado ao réu condenado pela prática de crime hediondo e afastou expressamente a incidência na hipótese do art 2 parágrafo 1 da Lei nº 807290 2 Publicada a sentença penal condenatória somente foi interposto recurso defensivo de apelação criminal razão pela qual o decisum transitou em julgado para a acusação a qual não aviou qualquer manifestação Temse portamto que o regime prisional na hipótese passou a ser rgulado tão somente com amparo nos artigos 33 parágrafos 2 e 3 e 59 do Código Penal 3 Fixada a penabase REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE no mínimo legal porquanto reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu não é cabível infligir regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito Inteligência do art 33 parágrafos 2 e 3 de o art 59 ambos do Código Penal Preceden tes do S1J 4 A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada aplicação do enunciado da Súmula nº 718 do STF 5 Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena redusiva imposta ao paciente STJ HC 41945MG Com isso sem adentrar no mérito sobre os efeitos irradiados pelo julgamento do HC 829597 tema abordado no texto de autoria do Prof Luiz Flávio Gomes intitulado STF admite progressão de regime nos crimes hediondos efeitos do controle de constitucionalidade di faso abstrativizado publicado na obra Leituras Complementares de Execução Penal coor denada por Rogério Sanches Cunha Salvador Editora JusPodivm 2006 todas as Turmas julgadoras do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça passaram a re conhecer a inconstitucionalidade do artigo 2 1 da Lei nº 807290 em obediência à decisão Plenária do tribunal guardião da constituição o que afustou a possibilidade de per manência em nossosistema jurídico do cumprimento integral da pena privativa de liberdade em regime fechado l Muito embora tenhamos permanecido por algum tempo com a redação legislativa inal terada artigo 2 1 da Lei nº 807290 regime integralmente fechado na jurisprudência dos Tribunais Superiores STF e STJ o regime teve sua morte declarada não sendo mais aplicado em nenhum caso levado a julgamento naquelas Cortes Contudo conforme ressaltamos no início deste debate após o julgamento do HC 829597 ocorrido em data de 23022006 o legislador buscou corrigir a questão ao menos no plano legislativo e promoveu alterações a Lei dos Crimes Hediondos Lei nº 807290 as quais foram levadas a efeito pela Lei nº 1146407 de 28032007 passando o artigo 2 1 a ter a seguinte redação Art 2 1 ºA pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado As alterações legislativas promovidas pela Lei nº 1146407 que entrou em vigor em 29 de março de 2007 foram recebidas com aplausos pela comunidade jurídica por instituir expressamente o direito à progressão de regime aos condenados por crimes hediondos e seus equiparados Contudo manifestamos nosso entendimento à época que rodo o entusiasmo causado deveria ser visto de forma comedida pois estávamos novamente diante de nova inconstitu cionalidade trazida pelo legislador agora tão somente com feições mais suaves se é que existe maior suavidade para algo inconstituciona 325 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Em decorrência da posição firmada pela Suprema Corte depois do julgamento do HC 829597 não restou alternativa ao legislador penal mesmo que a contragosto em prever le galmente para os crimes hediondos e seus equiparados o permissivo da progressão de regime No entanto tal dispositivo legal nos revelava a mesma incompatibilidade material com a Constituição Federal por violar claramente o princípio constitucional da individualização da pena Como vimos no início desta obra o princípio individualizador da pena se apresenta em três níveis diversos legislativo de cominação abstrata onde se dá a criminalização pri mária judicial de concretização da sanção penal no processo de conhecimento aonde se dá a criminalização secundária com a fixação de determinada quantidade de pena dentro dos limites da escala punitiva enunciada no preceito secundário da norma penal incriminadora e ainda da correlata eleição da forma em que será imprimida à sua execução regime de cumprimento da pena privativa de liberdade e sua substituição por outra espécie de pena caso possível e administrativa onde se dá a execução efetividade do próprio julgado Diante disso não podemos jamais ignorar que cabe ao julgador e somente a ele a incumbência de dosar a pena a ser aplicada em concret e em seguida estabelecer o regime de seu cumprimento que se revele o mais adequado como forma de materializar a exata compreensão da segund etapa do processo individualizador da pena O que sempre rechaçamos foi à vontade e desvio de atribuições externada pelo legis lador de que independente do crime praticado da quantidade de pena fixada das circuns tâncias específicas do fato e das condições pessoais do condenado tenhamos que adotar obrigatoriamente uma única espécie de regime prisional quando versar a hipótese de crimes hediondos e equiparados Não podemos aceitar essa imposição legislativa pois como ocorre com o processo de dosimetria da pena o regime de cumprimento depende da análise criteriosa de diversos fatores que integram o plano fático concreto artigos 33 3 ele 59 III do CP Assim se não bastasse ter sido sepultado o autoritarismo imposto pelo legislador com a previsão do regime integralmente fechado como única opção passamos a conviver peram bulando por nosso ordenamento jurídico com o seu primoirmão o qual nasceu com a Lei nº 1146407 única opção inicialmente fechado Esperávamos portanto que a jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores desse mais um passo em reconhecer o real alcance da fase judicial no princípio individualizador da pena Nossa esperança repousava na necessidade em se reconhecer a incompatibilidade da Lei nº 1146407 com a Constituição Federal no que tange a obrigatoriedade trazida quanto ao regime inicialmente fechado para rodas as hipóteses de crimes hediondos e equiparados Em posição mais abrangente sempre defendemos também que o próprio dispositivo encartado na Lei de Tortura art 1 7 da Lei nº 945597 se revela inconstitucional vez que não pode o legislador definir na primeira etapa do processo de individualização da pena 326 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ttm único regime de romprimento da reprimenda corporal para diversas condutas tipificadas como ilícitas pois estará a subtrair do julgador a escolha mais acertada no caso concreto do ideal regime inicial para cumprimento da pena privativa de liberdade A fixação do regime prisional ideal é de atribuição exclusiva do juiz sentenciante pois integra a segunda etapa do princípio constitucional da individualização da pena devendo para tanto estar atento ao caso concreto estabelecendo o regime com base na quantidade de pena aplicada art 33 2 do CP além das circunstâncias particulares do crime e das condições pessoais do réu arts 33 3 ee 59 III do CP O juiz não pode ser um mero carimbador da vontade do legislador sobretudo quando lhe falta competência para dispor sobre determinada matéria Enquanto aguardávamos novo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal pois sa bíamos que a 1 ªTurma teria deliberado em afetar ao Plenário o julgamento de habeas corp11S em que se discutia a constitucionalidade ou não do 1 do artigo 2 da Lei nº 807290 já alterado pela Lei nº 1146407 conforme noticiava o Informativo nº 617 do STF tínhamos apenas a certeza de que independente do resultado no referido julgamento não pairavam dúvidas de que a atual e infeliz única hipótese prevista pára os crimes hediondos terrorismo e tráfico de drogas regime inicialmente fechado excluído a tortura por ter lei específica que já tratava da matéria somente poderia ter aplicabilidade para fatos ocorridos depois da entrada em vigor do novo regramento legal art 2 1 da Lei nº 8 072190 altera do pela Lei nº 11464107 de 28 de março de 2007 vez que para os crimes praticados antes de 29 de março de 2007 data que entraram em vigor as alterações o regime deveria ser fixado de acordo com as normas encartadas no Código Penal arts 33 2 e 3 ee 59 III que resultavam na possibilidade de fixação de regime menos rigoroso aberto ou semiaberto e portanto mais benéfico ao condenado Tal situação se revelava notória em virtude do Supremo Tribunal Federal ter reconhe cido a inconstitucionalidade do dispositivo legal em debate antes da alteração legislativa que por se tratar de matéria de natureza penal não poderia retroagir para prejudicar o condenado Portanto a Lei nº 1146407 que alterou a Lei dos Crimes Hediondos 807290 so mente poderia ser aplicada para fatos protagonizados a partir de sua vigência 29032007 Quanto aos crimes hediondos tráfico de drogas e terrorismo cometidos antes da entrada em vigor da lei em debate o regime prisional deveria ser estabelcido pelas regras previstas no Código Penal Aliás idêntico raciocínio deveria ser empregado para a fase de execução da pena es pecificamente no que tange à progressão de regime pois a decisão da Suprema Corte tão somente garantiu um direito e não determinou a aplicação automática do benefício para todo e qualquer condenado Não tratou de abrir as portas das cadeias ou dos presídios nem mesmo de colocar na rua milhares de criminosos hediondos Isso foi pura exploração da mídia sangrenta a qual parecia não conhecer a realidade de que mesmo após a edição da Lei dos Crimes Hedion dos com todo seu rigor punitivo a criminalidade somente aumentou 327 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Em decorrência da posição firmada pela Suprema Corte depois do julgamento do HC 829597 não restou alternativa ao legislador penal mesmo que a contragosto em prever le galmente para os crimes hediondos e seus equiparados o permissivo da progressão de regime No entanto tal dispositivo legal nos revelava a mesma incompatibilidade material com a Constituição Federal por violar claramente o princípio constitucional da individualização da pena Como vimos no início desta obra o princípio individualizador da pena se apresenta em três níveis diversos legislativo de cominação abstrata onde se dá a criminalização pri mária judicial de concretização da sanção penal no processo de conhecimento aonde se dá a criminalização secundária com a fixação de determinada quantidade de pena dentro dos limites da escala punitiva enunciada no preceito secundário da norma penal incriminadora e ainda da correlata eleição da forma em que será imprimida à sua execução regime de cumprimento da pena privativa de liberdade e sua substituição por outra espécie de pena caso possível e administrativa onde se dá a execução efetividade do próprio julgado Diante disso não podemos jamais ignorar que cabe ao julgador e somente a ele a incumbência de dosar a pena a ser aplicada em concret e em seguida estabelecer o regime de seu cumprimento que se revele o mais adequado como forma de materializar a exata compreensão da segund etapa do processo individualizador da pena O que sempre rechaçamos foi à vontade e desvio de atribuições externada pelo legis lador de que independente do crime praticado da quantidade de pena fixada das circuns tâncias específicas do fato e das condições pessoais do condenado tenhamos que adotar obrigatoriamente uma única espécie de regime prisional quando versar a hipótese de crimes hediondos e equiparados Não podemos aceitar essa imposição legislativa pois como ocorre com o processo de dosimetria da pena o regime de cumprimento depende da análise criteriosa de diversos fatores que integram o plano fático concreto artigos 33 3 ele 59 III do CP Assim se não bastasse ter sido sepultado o autoritarismo imposto pelo legislador com a previsão do regime integralmente fechado como única opção passamos a conviver peram bulando por nosso ordenamento jurídico com o seu primoirmão o qual nasceu com a Lei nº 1146407 única opção inicialmente fechado Esperávamos portanto que a jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores desse mais um passo em reconhecer o real alcance da fase judicial no princípio individualizador da pena Nossa esperança repousava na necessidade em se reconhecer a incompatibilidade da Lei nº 1146407 com a Constituição Federal no que tange a obrigatoriedade trazida quanto ao regime inicialmente fechado para rodas as hipóteses de crimes hediondos e equiparados Em posição mais abrangente sempre defendemos também que o próprio dispositivo encartado na Lei de Tortura art 1 7 da Lei nº 945597 se revela inconstitucional vez que não pode o legislador definir na primeira etapa do processo de individualização da pena 326 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ttm único regime de romprimento da reprimenda corporal para diversas condutas tipificadas como ilícitas pois estará a subtrair do julgador a escolha mais acertada no caso concreto do ideal regime inicial para cumprimento da pena privativa de liberdade A fixação do regime prisional ideal é de atribuição exclusiva do juiz sentenciante pois integra a segunda etapa do princípio constitucional da individualização da pena devendo para tanto estar atento ao caso concreto estabelecendo o regime com base na quantidade de pena aplicada art 33 2 do CP além das circunstâncias particulares do crime e das condições pessoais do réu arts 33 3 ee 59 III do CP O juiz não pode ser um mero carimbador da vontade do legislador sobretudo quando lhe falta competência para dispor sobre determinada matéria Enquanto aguardávamos novo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal pois sa bíamos que a 1 ªTurma teria deliberado em afetar ao Plenário o julgamento de habeas corp11S em que se discutia a constitucionalidade ou não do 1 do artigo 2 da Lei nº 807290 já alterado pela Lei nº 1146407 conforme noticiava o Informativo nº 617 do STF tínhamos apenas a certeza de que independente do resultado no referido julgamento não pairavam dúvidas de que a atual e infeliz única hipótese prevista pára os crimes hediondos terrorismo e tráfico de drogas regime inicialmente fechado excluído a tortura por ter lei específica que já tratava da matéria somente poderia ter aplicabilidade para fatos ocorridos depois da entrada em vigor do novo regramento legal art 2 1 da Lei nº 8 072190 altera do pela Lei nº 11464107 de 28 de março de 2007 vez que para os crimes praticados antes de 29 de março de 2007 data que entraram em vigor as alterações o regime deveria ser fixado de acordo com as normas encartadas no Código Penal arts 33 2 e 3 ee 59 III que resultavam na possibilidade de fixação de regime menos rigoroso aberto ou semiaberto e portanto mais benéfico ao condenado Tal situação se revelava notória em virtude do Supremo Tribunal Federal ter reconhe cido a inconstitucionalidade do dispositivo legal em debate antes da alteração legislativa que por se tratar de matéria de natureza penal não poderia retroagir para prejudicar o condenado Portanto a Lei nº 1146407 que alterou a Lei dos Crimes Hediondos 807290 so mente poderia ser aplicada para fatos protagonizados a partir de sua vigência 29032007 Quanto aos crimes hediondos tráfico de drogas e terrorismo cometidos antes da entrada em vigor da lei em debate o regime prisional deveria ser estabelcido pelas regras previstas no Código Penal Aliás idêntico raciocínio deveria ser empregado para a fase de execução da pena es pecificamente no que tange à progressão de regime pois a decisão da Suprema Corte tão somente garantiu um direito e não determinou a aplicação automática do benefício para todo e qualquer condenado Não tratou de abrir as portas das cadeias ou dos presídios nem mesmo de colocar na rua milhares de criminosos hediondos Isso foi pura exploração da mídia sangrenta a qual parecia não conhecer a realidade de que mesmo após a edição da Lei dos Crimes Hedion dos com todo seu rigor punitivo a criminalidade somente aumentou 327 RICARDO AUGUSTO SClMITT A decisão do Supremo Tribunal Federal HC 829597 apenas garantiu o direito cÚJ condenado em pleitear a progressão a qual como vimos está intrinsecamente ligada ao prin cípio constitucional da individualização da pena Por razões óbvias conforme restou reiteradamente decidido pelos Tribunais Superiores STF e STJ a concessão ou não do benefício teria que ser analisada em cada caso concreto pelo próprio Juízo da Execução nos termos do regramento estabelecido pelo artigo 112 da Lei de Execução Penal Lei nº 721084 senão vejamos PENAL HABEAS CORPUS ART 121 PARÁGRAFO 2 IY DO CP CRIME HEDIONDO PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL POSSIBILIDADE INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRA FO 1 DO ART 2 DA LEI N 807290 DECLARADA PELO STF REQUISITOS NECESSIDADE D E APRECIAÇÃO PRÉVIADO JUÍ W DA EXECUÇÃO I O Pretório Excelso nos termos da decisão Ple nária proferida por ocasião do julgamento do HC 82959SP concluiu que o parágrafo 1 do art 2 da Lei nº 807290 é inconstitucional II Assim o condenado por crime hediondo ou a ele equiparado pode obter o direito à progressão de regime prisional desde que preenchldos os demais requisitos III Para a concessão da progressão de regime fazse necessária a prévia submissão da matéria ao Juízo da Execução para que examine a presença no caso concreto dos requisitos previs tos no art 112 da Lei nº 721084 sob pena de indevida supressão de instância Ordem parcialmente concedida STJ HC 52605SP A decisão plenária não implica deferimento imediato ao direito à progressão pois que tal exame deverá ser realizado pelo Juízo de Execução competente segundo o disposto pelo artigo 112 da Lei de Execução Penal STJ HC 52697RJ Contudo a referida alteração legislativa Lei nº 1146407 que alterou a Lei dos Cri mes Hediondos nos trouxe ainda mais inovações passando a permitir a progressão de regi me aos crimes hediondos e seus equiparados para o crime de tortura já era possível art 1 7 da Lei nº 9455197 com o cumprimento de 25 dois quintos da pena se o apenado fosse primário e de 35 três quintos se reincidente consoante nova redação dada ao artigo 2 2 da Lei nº 807290 Diante disso trilhando idêntico raciocínio já consignado não existiam dúvidas de que tal alteração versa também sobre matéria de direito material penal por isso o requisito objetivo atualmente exigido 25 para primário e 35 para reincidente somente poderá ser aplicado para fatos ocorridos a partir da entrada em vigor do novo regramento legal 29032007 permitindo que para fatos ocorridos antes de sua vigência seja necessário o cumprimento do patamar inferior de 16 um sexto da pena nos moldes traçados pelo artigo 112 da Lei de Execução Penal Lei nº 721084 por se revelar em requisito objetivo mais benéfico ao apenado Por outro lado no que tange ao requisito de natureza subjetiva consoante vimos an teriormente de acordo com a posição assumida pelo Supremo Tribunal Federal se o caso 328 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE concreto reclamar a necessidade da realização de exame criminológico tal procedimento poderá ser determinado pelo Juízo da Execução em decisão fundamentada como forma de se aferir o mérito do condenado à progressão Confira CRIME HEDIONDO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRO GRESSÃO DE REGIME PRISIONAL POSSIBILIDADE EM FACE DO PRECEDENTE DO PLENÁRIO HC 82959 JULGADO EM 23022006 QUE RECONHECEU INCIDENTALMENTE A INS CONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 1 DO ART 2 DA LEI 807290 O provimento do recurso todavia é parcial cabendo ao juiz da execução examinar os demais requisitos para a progressão no regime menos rigoroso procedendo se entender necessário o exame criminológico RHC provido parcialmente STF RHC 86951RJ CRIME HEDIONDO OU DELITO A ESTE EQUIPARADO IM POSIÇÃO DE REGIME INTEGRAIMENTEFECHADOINCONS TITUCIONALIDADE DO 1 DO ARf 2 DA LEI N 807290 PROGRESSÃO DE REGIME ADMISSIBILIDADE EXIGÊN CIA CONTUDO DE PRÉVIO CONTROLE DOS DEMAIS RE QUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS A SER EXERCIDO PELO JUÍW DA EXECUÇÃO LEP ART 66 III B EXCLUÍDA DESSE MODO EM REGRA NA LINHA DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE RTJ 119668RTJ 125578RlJ 158866RT 7211550 A POSSIBILIDADE DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EXAMINANDO PRESSUPOSTOS DE ÍNDOLE SUBJETIVA NA VIA SUMARÍSSIMA DO HABEAS CORPUS DETERMINAR O INGRESSO IMEDIATO DO SENTENCIADO EM REGIME PENAL MENOS GRAVOSO RECONHECIMENTO AINDA DA POSSI BILIDADE DE O JUIZ DA EXECUÇÃO ORDENAR MEDIANTE DECISÃO FUNDAMENTADA A REALIZAÇÃO DE EXAME CRI MINOLóGICO IMPORTÂNCIA DO MENCIONADO EXAME NA AFERIÇÃO DA PERSONALIDADE E DO GRAU DE PERICU LOSIDADE DO SENTENCIADO RT 613278 EDIÇÃO DA LEI N107922003QUEDEUNOVAREDAÇÃOAOART112DALEP DIPLOMA LEGISLATIVO QUE EMBORA OMITINDO QUAlr QUER REFERÊNCIA AO EXAME CRIMINOLóGICO NÃO LHE VEDA A REALIZAÇÃO SEMPRE QUE JULGADA NECESSÁRIA PELO MAGISTRADO COMPETENTE CONSEQÜENTELEGffi MIDADEJURíDICA DA ADOÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO DO EXAME CRIMINOLóGICO RT 832676 IIT 836535 IIT 837568 PRECEDENTES HABEAS CORPUS DEFERIDO EM PAIITE STF HC 88052DF e HC 88005SP PENAL EXECUÇÃO PENAL HABEAS CORPUSAIIT 112 DA LEI N 721084 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N 1079203 PROGRESSÃO DE REGIME REQUISITOS EXAME CRIMlNOLó 329 RICARDO AUGUSTO SClMITT A decisão do Supremo Tribunal Federal HC 829597 apenas garantiu o direito cÚJ condenado em pleitear a progressão a qual como vimos está intrinsecamente ligada ao prin cípio constitucional da individualização da pena Por razões óbvias conforme restou reiteradamente decidido pelos Tribunais Superiores STF e STJ a concessão ou não do benefício teria que ser analisada em cada caso concreto pelo próprio Juízo da Execução nos termos do regramento estabelecido pelo artigo 112 da Lei de Execução Penal Lei nº 721084 senão vejamos PENAL HABEAS CORPUS ART 121 PARÁGRAFO 2 IY DO CP CRIME HEDIONDO PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL POSSIBILIDADE INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRA FO 1 DO ART 2 DA LEI N 807290 DECLARADA PELO STF REQUISITOS NECESSIDADE D E APRECIAÇÃO PRÉVIADO JUÍ W DA EXECUÇÃO I O Pretório Excelso nos termos da decisão Ple nária proferida por ocasião do julgamento do HC 82959SP concluiu que o parágrafo 1 do art 2 da Lei nº 807290 é inconstitucional II Assim o condenado por crime hediondo ou a ele equiparado pode obter o direito à progressão de regime prisional desde que preenchldos os demais requisitos III Para a concessão da progressão de regime fazse necessária a prévia submissão da matéria ao Juízo da Execução para que examine a presença no caso concreto dos requisitos previs tos no art 112 da Lei nº 721084 sob pena de indevida supressão de instância Ordem parcialmente concedida STJ HC 52605SP A decisão plenária não implica deferimento imediato ao direito à progressão pois que tal exame deverá ser realizado pelo Juízo de Execução competente segundo o disposto pelo artigo 112 da Lei de Execução Penal STJ HC 52697RJ Contudo a referida alteração legislativa Lei nº 1146407 que alterou a Lei dos Cri mes Hediondos nos trouxe ainda mais inovações passando a permitir a progressão de regi me aos crimes hediondos e seus equiparados para o crime de tortura já era possível art 1 7 da Lei nº 9455197 com o cumprimento de 25 dois quintos da pena se o apenado fosse primário e de 35 três quintos se reincidente consoante nova redação dada ao artigo 2 2 da Lei nº 807290 Diante disso trilhando idêntico raciocínio já consignado não existiam dúvidas de que tal alteração versa também sobre matéria de direito material penal por isso o requisito objetivo atualmente exigido 25 para primário e 35 para reincidente somente poderá ser aplicado para fatos ocorridos a partir da entrada em vigor do novo regramento legal 29032007 permitindo que para fatos ocorridos antes de sua vigência seja necessário o cumprimento do patamar inferior de 16 um sexto da pena nos moldes traçados pelo artigo 112 da Lei de Execução Penal Lei nº 721084 por se revelar em requisito objetivo mais benéfico ao apenado Por outro lado no que tange ao requisito de natureza subjetiva consoante vimos an teriormente de acordo com a posição assumida pelo Supremo Tribunal Federal se o caso 328 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE concreto reclamar a necessidade da realização de exame criminológico tal procedimento poderá ser determinado pelo Juízo da Execução em decisão fundamentada como forma de se aferir o mérito do condenado à progressão Confira CRIME HEDIONDO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRO GRESSÃO DE REGIME PRISIONAL POSSIBILIDADE EM FACE DO PRECEDENTE DO PLENÁRIO HC 82959 JULGADO EM 23022006 QUE RECONHECEU INCIDENTALMENTE A INS CONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 1 DO ART 2 DA LEI 807290 O provimento do recurso todavia é parcial cabendo ao juiz da execução examinar os demais requisitos para a progressão no regime menos rigoroso procedendo se entender necessário o exame criminológico RHC provido parcialmente STF RHC 86951RJ CRIME HEDIONDO OU DELITO A ESTE EQUIPARADO IM POSIÇÃO DE REGIME INTEGRAIMENTEFECHADOINCONS TITUCIONALIDADE DO 1 DO ARf 2 DA LEI N 807290 PROGRESSÃO DE REGIME ADMISSIBILIDADE EXIGÊN CIA CONTUDO DE PRÉVIO CONTROLE DOS DEMAIS RE QUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS A SER EXERCIDO PELO JUÍW DA EXECUÇÃO LEP ART 66 III B EXCLUÍDA DESSE MODO EM REGRA NA LINHA DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE RTJ 119668RTJ 125578RlJ 158866RT 7211550 A POSSIBILIDADE DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EXAMINANDO PRESSUPOSTOS DE ÍNDOLE SUBJETIVA NA VIA SUMARÍSSIMA DO HABEAS CORPUS DETERMINAR O INGRESSO IMEDIATO DO SENTENCIADO EM REGIME PENAL MENOS GRAVOSO RECONHECIMENTO AINDA DA POSSI BILIDADE DE O JUIZ DA EXECUÇÃO ORDENAR MEDIANTE DECISÃO FUNDAMENTADA A REALIZAÇÃO DE EXAME CRI MINOLóGICO IMPORTÂNCIA DO MENCIONADO EXAME NA AFERIÇÃO DA PERSONALIDADE E DO GRAU DE PERICU LOSIDADE DO SENTENCIADO RT 613278 EDIÇÃO DA LEI N107922003QUEDEUNOVAREDAÇÃOAOART112DALEP DIPLOMA LEGISLATIVO QUE EMBORA OMITINDO QUAlr QUER REFERÊNCIA AO EXAME CRIMINOLóGICO NÃO LHE VEDA A REALIZAÇÃO SEMPRE QUE JULGADA NECESSÁRIA PELO MAGISTRADO COMPETENTE CONSEQÜENTELEGffi MIDADEJURíDICA DA ADOÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO DO EXAME CRIMINOLóGICO RT 832676 IIT 836535 IIT 837568 PRECEDENTES HABEAS CORPUS DEFERIDO EM PAIITE STF HC 88052DF e HC 88005SP PENAL EXECUÇÃO PENAL HABEAS CORPUSAIIT 112 DA LEI N 721084 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N 1079203 PROGRESSÃO DE REGIME REQUISITOS EXAME CRIMlNOLó 329 RTCARDO AUGUSTO SCHMTTT GICO ARTIGO 33 2 DO CP INfERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA 1 A obrigatoriedade do exame criminol6gico e do parecer multidis ciplinar da Comissão Técnica de Classificação para fins de progressão de regime de cumprimento de pena foi abolido pela Lei 1097203 II Nada impede no entanto que facultativamente seja requisitado o exame pelo Juízo das Execuções de modo fundamentado dadas as características de cada caso concreto III Ordem denegada STF HC 86631PR Podemo portanto novamente concluir e reafirmar que na esteira do atual posiciona mento assum1do pela Suprema Corte ao qual nos alinhamos o exame criminológico não se revela mais como sendo indispensável obrigatório à apreciação do pedido de progressão mas se o caso concreto reclamar sua necessidade poderá ser realizado em caráter facultativo desde que justificada sua adoção pelo Juízo da Execução Penal Devemos relembrar o verbete da Súmula Vinculante nº 26 PARA EFEITO DE PROGRESSÃO DE REGIME NO CUMPRIMEN TO DE PENA POR CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO O ºJUÍZO DA EXECUÇÃO OBSERVARÁ A INCONSTITUCIONALI DADE DO ART 2 DA LEI nº 8072 DE 25 DE JULHO DE 1990 SEM PREJUÍW DE AVALIAR SE O CONDENADO PREENCHE OU NÃO OS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO BE NEfÍCIO PODENDO DETERMINAR PARA TAL FIM DE MODO FUNDAMENTADO A REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓ GICO Por derradeiro devemos ressalrar que o Juízo da Execução Penal não pode de forma alguma no início da fase de execução alterar o regime estabelecido na sentença penal con denatória transitada em julgado sob pena de ferir o status da coisa julgada material Pois bem encerrada esta análise mais aprofundada sobre os efeitos irradiados pelo jul gamento do HC 829597 e posteriormente pela alteração promovida à Lei dos Crimes Hediondos Lei nº 1146407 continuávamos no aguardo de novo posicionamento do Sprem Tribunal Federal ao que chamávamos de inconstitucionalidade revigorada do le gislador no tratamento da espécie de regime prisional a ser estabelecido na sentença con denatória A permanência de uma única opção legislativa antes integralmente agora inicialmente fechado não revelava nenhuma alteração no plano constitucional vez que mantinha idênti co vício material ferindo frontalmente o princípio da individualização da pena Para nossa alegria a Corte Constitucional mais uma vez não se descuidou do seu papel de fiel guardiã da Constituição Federal Por maioria de votos o Plenário do Supremo Tribu nal Federal durante a sessão extraordinária realizada no dia 27 de junho de 2012 concedeu o H 111840 e declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do 1 o do artigo 2º d Lei nº 07290 coma redção dada pela Lei nº 1146407 que prevê que a pena por cnmes hediondos e demais equiparados será cumprida inicialmente em regime fechado 330 REGIME PRISIONAL DE CUMPIUMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE O julgamento teve início em data de 14 de junho de 2012 e naquela ocasião cinco Ministros se pronunciaram pela inconstitucionalidade do dispositivo Dias Toffoli relator Rosa Xleber Cármen Lúcia Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso Em sentido contrário se pronunciaram os Ministros Luiz Fux Marco Aurélio e Joaquim Barbosa que votaram pelo indeferimento da ordem Na úlrima sessão em que foi concluído o julgamento os Ministros Gilmar Mendes Celso de Mello e Ayres Britto acompanharam o voto do relator Ministro Dias Toffoli pela concessão do Habeas Corpus e para declarar a inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei nº 807290 De acordo com o entendimento do relator o dispositivo contraria a Constituição Fe deral especificamente no ponto que trata do princípio da individualização da pena artigo 5 inciso XLVI posicionamento que vínhamos defendendo desde a entrada em vigor das alterações promovidas pela Lei nº 1 I46407 Restou assentado no julgamento que a chamada Lei dos Crimes Hediondos Lei nº 807290 traz em seu bojo uma disposição de caráter processualpenal relacionada com a própria execução da pena que não se compatibiliza com a Constituição Federal a obri gatoriedade inicial do cumprimento da pena no regime fechado art 2 l 0 A norma é inconstitucional porque obriga que o condenado pelo crime hediondo cumpra a pena em 1 regime inicialmente fechado o que além de um absurdo jurídicopenal também afronta a Constituição Federal especialmente o seu artigo 5 XLVI que trata da individualização da pena Mais uma vez agora de forma mais enfática foi consignado no julgamento que a indi vidualização da pena engloba não somente a aplicação da pena mas também a sua posterior execução com os benefícios prvistos na Lei de Execução Penal Observouse que o artigo 59 do Código Penal que estabelece as balizas para a aplicação da pena prevê expressamente que o Juiz sentenciante deve prescrever o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade inciso III o que indica induvidosamente que o regime de cumprimento da pena é parte integrante do conceito individualização da pena Concluiuse portanto não ser possível admitir a priori que alguém seja condenado a cumprir sua pena obrigatoriamente numa única espécie de regime prisional na hipótese inicialmente fechado vedandose absolutamente qualquer possibilidade de se iniciar o cum primento da pena em outra espécie de regime semiaberto ou aberto o que colide frontal mente inclusive com as apontadas finalidades da própria pena a prevenção e a repressão Diante disso pela segunda vez o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 2 1 da Lei nº 807290 num primeiro momento com a redação que estabelecia o regime integralmente fechado HC 829597 e recentemente com a redação atual que estabelece o regime inicialmente fechado HC 111840 o que conduz a aplicabilidade das regras previstas no Código Pena para se estabelecer o regime prisional ideal nas condenações por crimes hediondos e seus equiparados 331 RTCARDO AUGUSTO SCHMTTT GICO ARTIGO 33 2 DO CP INfERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA 1 A obrigatoriedade do exame criminol6gico e do parecer multidis ciplinar da Comissão Técnica de Classificação para fins de progressão de regime de cumprimento de pena foi abolido pela Lei 1097203 II Nada impede no entanto que facultativamente seja requisitado o exame pelo Juízo das Execuções de modo fundamentado dadas as características de cada caso concreto III Ordem denegada STF HC 86631PR Podemo portanto novamente concluir e reafirmar que na esteira do atual posiciona mento assum1do pela Suprema Corte ao qual nos alinhamos o exame criminológico não se revela mais como sendo indispensável obrigatório à apreciação do pedido de progressão mas se o caso concreto reclamar sua necessidade poderá ser realizado em caráter facultativo desde que justificada sua adoção pelo Juízo da Execução Penal Devemos relembrar o verbete da Súmula Vinculante nº 26 PARA EFEITO DE PROGRESSÃO DE REGIME NO CUMPRIMEN TO DE PENA POR CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO O ºJUÍZO DA EXECUÇÃO OBSERVARÁ A INCONSTITUCIONALI DADE DO ART 2 DA LEI nº 8072 DE 25 DE JULHO DE 1990 SEM PREJUÍW DE AVALIAR SE O CONDENADO PREENCHE OU NÃO OS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO BE NEfÍCIO PODENDO DETERMINAR PARA TAL FIM DE MODO FUNDAMENTADO A REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓ GICO Por derradeiro devemos ressalrar que o Juízo da Execução Penal não pode de forma alguma no início da fase de execução alterar o regime estabelecido na sentença penal con denatória transitada em julgado sob pena de ferir o status da coisa julgada material Pois bem encerrada esta análise mais aprofundada sobre os efeitos irradiados pelo jul gamento do HC 829597 e posteriormente pela alteração promovida à Lei dos Crimes Hediondos Lei nº 1146407 continuávamos no aguardo de novo posicionamento do Sprem Tribunal Federal ao que chamávamos de inconstitucionalidade revigorada do le gislador no tratamento da espécie de regime prisional a ser estabelecido na sentença con denatória A permanência de uma única opção legislativa antes integralmente agora inicialmente fechado não revelava nenhuma alteração no plano constitucional vez que mantinha idênti co vício material ferindo frontalmente o princípio da individualização da pena Para nossa alegria a Corte Constitucional mais uma vez não se descuidou do seu papel de fiel guardiã da Constituição Federal Por maioria de votos o Plenário do Supremo Tribu nal Federal durante a sessão extraordinária realizada no dia 27 de junho de 2012 concedeu o H 111840 e declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do 1 o do artigo 2º d Lei nº 07290 coma redção dada pela Lei nº 1146407 que prevê que a pena por cnmes hediondos e demais equiparados será cumprida inicialmente em regime fechado 330 REGIME PRISIONAL DE CUMPIUMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE O julgamento teve início em data de 14 de junho de 2012 e naquela ocasião cinco Ministros se pronunciaram pela inconstitucionalidade do dispositivo Dias Toffoli relator Rosa Xleber Cármen Lúcia Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso Em sentido contrário se pronunciaram os Ministros Luiz Fux Marco Aurélio e Joaquim Barbosa que votaram pelo indeferimento da ordem Na úlrima sessão em que foi concluído o julgamento os Ministros Gilmar Mendes Celso de Mello e Ayres Britto acompanharam o voto do relator Ministro Dias Toffoli pela concessão do Habeas Corpus e para declarar a inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei nº 807290 De acordo com o entendimento do relator o dispositivo contraria a Constituição Fe deral especificamente no ponto que trata do princípio da individualização da pena artigo 5 inciso XLVI posicionamento que vínhamos defendendo desde a entrada em vigor das alterações promovidas pela Lei nº 1 I46407 Restou assentado no julgamento que a chamada Lei dos Crimes Hediondos Lei nº 807290 traz em seu bojo uma disposição de caráter processualpenal relacionada com a própria execução da pena que não se compatibiliza com a Constituição Federal a obri gatoriedade inicial do cumprimento da pena no regime fechado art 2 l 0 A norma é inconstitucional porque obriga que o condenado pelo crime hediondo cumpra a pena em 1 regime inicialmente fechado o que além de um absurdo jurídicopenal também afronta a Constituição Federal especialmente o seu artigo 5 XLVI que trata da individualização da pena Mais uma vez agora de forma mais enfática foi consignado no julgamento que a indi vidualização da pena engloba não somente a aplicação da pena mas também a sua posterior execução com os benefícios prvistos na Lei de Execução Penal Observouse que o artigo 59 do Código Penal que estabelece as balizas para a aplicação da pena prevê expressamente que o Juiz sentenciante deve prescrever o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade inciso III o que indica induvidosamente que o regime de cumprimento da pena é parte integrante do conceito individualização da pena Concluiuse portanto não ser possível admitir a priori que alguém seja condenado a cumprir sua pena obrigatoriamente numa única espécie de regime prisional na hipótese inicialmente fechado vedandose absolutamente qualquer possibilidade de se iniciar o cum primento da pena em outra espécie de regime semiaberto ou aberto o que colide frontal mente inclusive com as apontadas finalidades da própria pena a prevenção e a repressão Diante disso pela segunda vez o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 2 1 da Lei nº 807290 num primeiro momento com a redação que estabelecia o regime integralmente fechado HC 829597 e recentemente com a redação atual que estabelece o regime inicialmente fechado HC 111840 o que conduz a aplicabilidade das regras previstas no Código Pena para se estabelecer o regime prisional ideal nas condenações por crimes hediondos e seus equiparados 331 RICARDO AUGUSTO SCHMffT Atualmente portanto após a decisão do STF no HC 111840 devemos nos socorrer ao Código Penal corno normatização subsidiária para fixação do regime prisional para os crimes hediondos e seus equiparados o que implica na necessidade em se observar os dispositivos encartados nos artigos 33 2 e 3 cc 59 III possibilitando inclusive que seja estabele cido na sentença condenatória qualquer espécie de regime fechado semiaberto ou aberto O caso concreto é que irá nortear o julgador na escolha do ideal regime para o cum primento da pena privativa de liberdade dosada Neste particular muito embora o julgado não faça referência explícita ao artigo 1 7 da Lei rº 945597 Lei de Tortura enten demos que por se tratar de situação idêntica ao artigo 2 1 da Lei nº 807290 tratase igualmente de dispositivo legal inconstitucional vez que não pode o legislador definir na primeira etapa do processo de individualização da pena um único regime de cumprimento da pena corporal no caso também o inicialmente fechado pois está a subtrair do julgador a escolha mais acertada no caso concreto do ideal regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade Vejamos alguns exemplos de redações para a sentença penal condenatória Diante da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal ao disposto pelo artigo 22 1 ºda Lei nº 807290 HC 111840 com fundamento no artigo 33 2º à do Código Penal o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado ou Diante da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal ao disposto pelo artigo 2º 12 da Lei nº 807290 HC 111840 com fundamento no artigo 33 2º b do Código Penal o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto ou Diante da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal ao disposto pelo artio 2º 12 da Lei n2 807290 HC 111840 com fundamento no artigo 33 2º c do Código Penal e em observância às Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regirre aberto ou Diante da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal ao disposto pelo artigo 2º 12 da Lei n2 807290 HC 111840 por se tratar de hipótese idêntica a tratada no artigo 12 72 da Lei nº 945597 com fundamento no artigo 33 2º b do Código Penal e em observância às Súmulas 718 e 719 do STF o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto ou 332 REGIME lIUSONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Com fundamento no artigo 387 2º do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 1anoe3 meses fica condenado definitivamente a pena de 7 anos e 9 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determi nação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual diante da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal ao disposto pelo artigo 2º 1 ºda Lei nº 807290 HC 111840 com fundamento no artigo 33 22 b do Código Penal deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime semiaberto ou Com fundamento no artigo 387 2º do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 9 meses fica condenado definitivamente a pena de 2 anos e 3 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada pira fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual diante da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal ao disposto pelo artigo 2º 1 ºda Lei nº 807290 HC 111840 com fundamento no artigo 33 22 c do Código Penal e em observância as Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime aberto 4 FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL NAS HIPÓTESES DE CONCUR SO DE CRIMES A situação que iremos abrdar neste momento diz respeito à fixação do regime prisional na sentença penal a partir da existência de duas ou mais condutas que restaram sancionadas e por isso deverão ser submetidas às espécies de concurso de crimes previstas nos artigo 69 70 ou 71 do Código Penal Não vamos agora nos preocupar em diferenciar às espécies de concurso de crimes exis tentes até porque tal situação já foi amplamente debatida em momento oportuno O que queremos em verdade neste início é não associar o tema que iremos debater neste momento com a situação prevista no artigo 111 parágrafo único da LEP Lei nº 721084 A hipótese prevista na Lei de Execução Penal retrata o incidente na fase de execução da pena conhecido por unificação da penas o qual parte do princípio de que o réu já se encontra condenado por sentença definitiva transitada em julgado sendo que no decorrer da execução surge outra condenação oriunda de processo diverso que poderá impor a ne cessidade de revisão do regime prisional que se encontrava submetido Conforme dissemos o incidente da unificação das penas encontra amparo nos artigos 111 parágrafo único ell8 II da Lei nº 721084 senão vejamos PROCESSUAL E EXECUÇÃO PENAL HABEAS CORPUS MA TÉRIA ESTRITAMENTE DE DIREITO CABIMENTO NOVA CONDENAÇÃO DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA AN TERIORMENTE APLICADA REINCIDÍNCIA ESPECÍFICA CON SIGNADA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA E PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO REGIME FIXADO DE ACORDO COM A LEGISIA ÇÃO DE REGÍNCIA ORDEM DENEGADA 2 Cumprido o 333 RICARDO AUGUSTO SCHMffT Atualmente portanto após a decisão do STF no HC 111840 devemos nos socorrer ao Código Penal corno normatização subsidiária para fixação do regime prisional para os crimes hediondos e seus equiparados o que implica na necessidade em se observar os dispositivos encartados nos artigos 33 2 e 3 cc 59 III possibilitando inclusive que seja estabele cido na sentença condenatória qualquer espécie de regime fechado semiaberto ou aberto O caso concreto é que irá nortear o julgador na escolha do ideal regime para o cum primento da pena privativa de liberdade dosada Neste particular muito embora o julgado não faça referência explícita ao artigo 1 7 da Lei rº 945597 Lei de Tortura enten demos que por se tratar de situação idêntica ao artigo 2 1 da Lei nº 807290 tratase igualmente de dispositivo legal inconstitucional vez que não pode o legislador definir na primeira etapa do processo de individualização da pena um único regime de cumprimento da pena corporal no caso também o inicialmente fechado pois está a subtrair do julgador a escolha mais acertada no caso concreto do ideal regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade Vejamos alguns exemplos de redações para a sentença penal condenatória Diante da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal ao disposto pelo artigo 22 1 ºda Lei nº 807290 HC 111840 com fundamento no artigo 33 2º à do Código Penal o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado ou Diante da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal ao disposto pelo artigo 2º 12 da Lei nº 807290 HC 111840 com fundamento no artigo 33 2º b do Código Penal o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto ou Diante da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal ao disposto pelo artio 2º 12 da Lei n2 807290 HC 111840 com fundamento no artigo 33 2º c do Código Penal e em observância às Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regirre aberto ou Diante da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal ao disposto pelo artigo 2º 12 da Lei n2 807290 HC 111840 por se tratar de hipótese idêntica a tratada no artigo 12 72 da Lei nº 945597 com fundamento no artigo 33 2º b do Código Penal e em observância às Súmulas 718 e 719 do STF o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto ou 332 REGIME lIUSONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Com fundamento no artigo 387 2º do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 1anoe3 meses fica condenado definitivamente a pena de 7 anos e 9 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determi nação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual diante da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal ao disposto pelo artigo 2º 1 ºda Lei nº 807290 HC 111840 com fundamento no artigo 33 22 b do Código Penal deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime semiaberto ou Com fundamento no artigo 387 2º do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 9 meses fica condenado definitivamente a pena de 2 anos e 3 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada pira fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual diante da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal ao disposto pelo artigo 2º 1 ºda Lei nº 807290 HC 111840 com fundamento no artigo 33 22 c do Código Penal e em observância as Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime aberto 4 FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL NAS HIPÓTESES DE CONCUR SO DE CRIMES A situação que iremos abrdar neste momento diz respeito à fixação do regime prisional na sentença penal a partir da existência de duas ou mais condutas que restaram sancionadas e por isso deverão ser submetidas às espécies de concurso de crimes previstas nos artigo 69 70 ou 71 do Código Penal Não vamos agora nos preocupar em diferenciar às espécies de concurso de crimes exis tentes até porque tal situação já foi amplamente debatida em momento oportuno O que queremos em verdade neste início é não associar o tema que iremos debater neste momento com a situação prevista no artigo 111 parágrafo único da LEP Lei nº 721084 A hipótese prevista na Lei de Execução Penal retrata o incidente na fase de execução da pena conhecido por unificação da penas o qual parte do princípio de que o réu já se encontra condenado por sentença definitiva transitada em julgado sendo que no decorrer da execução surge outra condenação oriunda de processo diverso que poderá impor a ne cessidade de revisão do regime prisional que se encontrava submetido Conforme dissemos o incidente da unificação das penas encontra amparo nos artigos 111 parágrafo único ell8 II da Lei nº 721084 senão vejamos PROCESSUAL E EXECUÇÃO PENAL HABEAS CORPUS MA TÉRIA ESTRITAMENTE DE DIREITO CABIMENTO NOVA CONDENAÇÃO DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA AN TERIORMENTE APLICADA REINCIDÍNCIA ESPECÍFICA CON SIGNADA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA E PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO REGIME FIXADO DE ACORDO COM A LEGISIA ÇÃO DE REGÍNCIA ORDEM DENEGADA 2 Cumprido o 333 RCARDO AUGUSTO SCHMITT disposto no art 111 parágrafo único da Lei nº 72101984 pelo Juízo da Execução observouse na determinação do regime prisional o dis posto na letra b do parágrafo 2 do art 33 do C6digo Penal De fato sendo a pena remanescente superior a quatro anos e inferior a oito o condenado poderá cumprila em regime semiaberto desde que não seja reincidente como na hip6tese em exame em que a reincidência inclusive específica restou consignada na sentença condenat6ria e pelo Juízo da Execução 3 Portanto o regime inicial de cumprimento de pena pode ser alterado em decorrência de nova condenação no curso da execução uma vez que a soma da nova reprimenda com o remanes cente da anterior pode implicar na imposição de regime mais gravoso ao condenado 4 Ordem conhecida e denegada STJ HC 38032SP HABEAS CORPUS REEDUCANDO EXECUÇÃO EM ABERTO NOVA CONDENAÇÃO UNIFICAÇÃO DE PENAS APLICAÇÃO DO ARTIGO 111 CC ART 118 DA LEI N 721084 NOVO RE GIME INOCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO Nos termos da Lei de Execuções Penais o cumprimento de pena em determinado regime sofre incidência das condenações subsequentes porquanto operada a unificação da nova pçna com o remanescente e observada a reiteração de infrações penais tal situação pode gerar um regime mais gravoso ao reeducando Ordem dnegada STJ HC 37652SP Por outro lado a primeira parte do caput do referido artigo 111 da Lei de Execução Penal traz a lume a situação que neste momento iremos abordar Tratase da hipótese de condenação do réu pela prática de mais de um crime ocorrida no mesmo processo que de nuncia a necessidade de submissão das penas individualmente dosadas às regras do concurso de crimes como forma de alcançarmos a condenação definitiva do sentenciado Portanto conforme já debatemos anteriormente tendo sido os crimes praticados em concurso formal ou em continuidade deli tiva o julgador deverá impor na sentença as regras aplicáveis à espécie como forma de chegar à pena final do condenado a qual consequente mente irá espelhar o regime prisional a ser estabelecido Vemos então que o regime prisional deverá ser fixado com base na pena definitiva dosada a qual é resultante da aplicação dos artigos 70 ou 71 do Código Penal conforme o caso Exemplificamos 1 Pena crime 1 3 anos de reclusão Pena Crime 2 1 ano de reclusão Pena crime 3 6 anos de reclusão Pena Crime 4 2 anos de reclusão Pena definitiva 7 anos e 6 meses de reclusão pena maior com aumento de 114 existência de quatro crimes Regime em tese inicialmente semiaberto artigo 33 2 b do CP 2 Pena crime 1 3 anos de detenção Pena Crime 2 3 anos de detenção Pena definitiva 3 anos e 6 meses de detenção qualquer uma das penas por serem idênticas aumentada em 116 existência de dois crimes Regime em tese inicialmente aberto artigo 33 2 c do CP 334 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 3 Pena crime J I ano de detenção Pena Crime 2 2 anos de reclusão Pena crime 3 1 ano de detenção Pena Crime 4 6 anos de reclusão Pena Crime 5 2 anos de reclusão Pena Crime 6 3 anos de reclusão Pena definitiva 9 anos de reclt1São pena maior com aumento de 112 existência de seis crimes Regime inicialmente fechado artigo 33 2 à do CP Por sua vez caso a hipótese tratada seja de concurso material de crimes art 69 do CP 0 regime inicial de cumprimento da pena deverá ser estabelecido depois de somadas às pnas individualmente aplicadas para cada crime observandose em seguida as regras previstas pelos artigos 33 2 e 3 e 59 III do C6digo Penal e Súmulas 718 e 719 do STF e 269 e 440 do STJ Confira CRIMINAL RESP FURTOS DIVERSAS CONDENAÇÕES SOMA TÓRIO PENA RESULTANTE SUPERIORA OITO ANOS REGIME FECHADO RECURSO PROVIDO 1 Se as penas impostas ao re corrido ap6s somat6rio resultaram em 9 anos e 6 meses de reclusão temse como inadmissível a furação do regime prisional semiaberto ex vi dos arts 111 da Lei de Execuções Penais e 33 parágrafo 2 a do C6digo Penal II Recurso provido nos termos do voto do Relator STJ REsp 668893RS PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS RECEPTAÇÁO QUA LIFICADA ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR CONCURSO MATERIAL REGIME PRISIONAL SEMIABERTO LEGALIDADE ORDEM DENEGADA I Fixada a pena definitiva em 6 seis anos de reclusão em virtude de concurso material ai imposição do regime inicial semiaberto decorre de expressa previsão legal art 33 parágrafo 2 letra b do C6digo Penal 2 Ordem denegada STJ HC 39884SP Nessa seara devemos relembrar que o somatório das penas somente poderá se efetivar caso tenham previsão na mesma espécie ou seja detenção com detençáo ou reclusão com reclusão Tecnicamente na sentença penal condenatória não podemos somar as penas de deten ção com as de reclusão na hipótese de concurso material de crimes Ocorrendo a hipótese deverá ser executado em primeiro lugar o regime prisional mais rigoroso O próprio artigo 69 do Código Penal elucida o caso d aplicação cumu lativa de penas de reclusão e de detenção executase primeiro aquela Vejamos alguns exemplos 1 Pena crime J 4 anos de reclusão Pena Crime 2 2 anos de reclusão Pena Crim 3 3 anos de reclusão Pena definitiva 9 anos de reclusão somatório das penas md1 vidualmente dosadas Regime inicialmente fechado artigo 33 2º à do Código Penal 335 RCARDO AUGUSTO SCHMITT disposto no art 111 parágrafo único da Lei nº 72101984 pelo Juízo da Execução observouse na determinação do regime prisional o dis posto na letra b do parágrafo 2 do art 33 do C6digo Penal De fato sendo a pena remanescente superior a quatro anos e inferior a oito o condenado poderá cumprila em regime semiaberto desde que não seja reincidente como na hip6tese em exame em que a reincidência inclusive específica restou consignada na sentença condenat6ria e pelo Juízo da Execução 3 Portanto o regime inicial de cumprimento de pena pode ser alterado em decorrência de nova condenação no curso da execução uma vez que a soma da nova reprimenda com o remanes cente da anterior pode implicar na imposição de regime mais gravoso ao condenado 4 Ordem conhecida e denegada STJ HC 38032SP HABEAS CORPUS REEDUCANDO EXECUÇÃO EM ABERTO NOVA CONDENAÇÃO UNIFICAÇÃO DE PENAS APLICAÇÃO DO ARTIGO 111 CC ART 118 DA LEI N 721084 NOVO RE GIME INOCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO Nos termos da Lei de Execuções Penais o cumprimento de pena em determinado regime sofre incidência das condenações subsequentes porquanto operada a unificação da nova pçna com o remanescente e observada a reiteração de infrações penais tal situação pode gerar um regime mais gravoso ao reeducando Ordem dnegada STJ HC 37652SP Por outro lado a primeira parte do caput do referido artigo 111 da Lei de Execução Penal traz a lume a situação que neste momento iremos abordar Tratase da hipótese de condenação do réu pela prática de mais de um crime ocorrida no mesmo processo que de nuncia a necessidade de submissão das penas individualmente dosadas às regras do concurso de crimes como forma de alcançarmos a condenação definitiva do sentenciado Portanto conforme já debatemos anteriormente tendo sido os crimes praticados em concurso formal ou em continuidade deli tiva o julgador deverá impor na sentença as regras aplicáveis à espécie como forma de chegar à pena final do condenado a qual consequente mente irá espelhar o regime prisional a ser estabelecido Vemos então que o regime prisional deverá ser fixado com base na pena definitiva dosada a qual é resultante da aplicação dos artigos 70 ou 71 do Código Penal conforme o caso Exemplificamos 1 Pena crime 1 3 anos de reclusão Pena Crime 2 1 ano de reclusão Pena crime 3 6 anos de reclusão Pena Crime 4 2 anos de reclusão Pena definitiva 7 anos e 6 meses de reclusão pena maior com aumento de 114 existência de quatro crimes Regime em tese inicialmente semiaberto artigo 33 2 b do CP 2 Pena crime 1 3 anos de detenção Pena Crime 2 3 anos de detenção Pena definitiva 3 anos e 6 meses de detenção qualquer uma das penas por serem idênticas aumentada em 116 existência de dois crimes Regime em tese inicialmente aberto artigo 33 2 c do CP 334 REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 3 Pena crime J I ano de detenção Pena Crime 2 2 anos de reclusão Pena crime 3 1 ano de detenção Pena Crime 4 6 anos de reclusão Pena Crime 5 2 anos de reclusão Pena Crime 6 3 anos de reclusão Pena definitiva 9 anos de reclt1São pena maior com aumento de 112 existência de seis crimes Regime inicialmente fechado artigo 33 2 à do CP Por sua vez caso a hipótese tratada seja de concurso material de crimes art 69 do CP 0 regime inicial de cumprimento da pena deverá ser estabelecido depois de somadas às pnas individualmente aplicadas para cada crime observandose em seguida as regras previstas pelos artigos 33 2 e 3 e 59 III do C6digo Penal e Súmulas 718 e 719 do STF e 269 e 440 do STJ Confira CRIMINAL RESP FURTOS DIVERSAS CONDENAÇÕES SOMA TÓRIO PENA RESULTANTE SUPERIORA OITO ANOS REGIME FECHADO RECURSO PROVIDO 1 Se as penas impostas ao re corrido ap6s somat6rio resultaram em 9 anos e 6 meses de reclusão temse como inadmissível a furação do regime prisional semiaberto ex vi dos arts 111 da Lei de Execuções Penais e 33 parágrafo 2 a do C6digo Penal II Recurso provido nos termos do voto do Relator STJ REsp 668893RS PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS RECEPTAÇÁO QUA LIFICADA ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR CONCURSO MATERIAL REGIME PRISIONAL SEMIABERTO LEGALIDADE ORDEM DENEGADA I Fixada a pena definitiva em 6 seis anos de reclusão em virtude de concurso material ai imposição do regime inicial semiaberto decorre de expressa previsão legal art 33 parágrafo 2 letra b do C6digo Penal 2 Ordem denegada STJ HC 39884SP Nessa seara devemos relembrar que o somatório das penas somente poderá se efetivar caso tenham previsão na mesma espécie ou seja detenção com detençáo ou reclusão com reclusão Tecnicamente na sentença penal condenatória não podemos somar as penas de deten ção com as de reclusão na hipótese de concurso material de crimes Ocorrendo a hipótese deverá ser executado em primeiro lugar o regime prisional mais rigoroso O próprio artigo 69 do Código Penal elucida o caso d aplicação cumu lativa de penas de reclusão e de detenção executase primeiro aquela Vejamos alguns exemplos 1 Pena crime J 4 anos de reclusão Pena Crime 2 2 anos de reclusão Pena Crim 3 3 anos de reclusão Pena definitiva 9 anos de reclusão somatório das penas md1 vidualmente dosadas Regime inicialmente fechado artigo 33 2º à do Código Penal 335 RICARDO AUGUSTO SCHMJTT 2 Pena crime 1 3 anos de detenção Pena Crime 2 3 anos de detenção Pena definitiva 6 anos de detenção somatório das penas individualmente dosadas Regime inicial mente semiaberto artigo 33 2 b do Código Penal 3 Pena crime 14 anos de reclusão Pena Crime 2 2 anos de reclusão Pena Crime 3 1 ano de detenção Pena definitiva 6 anos de reclusão e 1 ano de detenção Regime para a pena de reclusão em tese inicialmente semiaberto e para a pena de detenção em tese inicialmente aberto sendo que àquela deverá sei executada em primeiro lugar p01 ser a mais gravosa 4 Pena crime 1 6 anos de reclusão Pena Crime 2 3 anos de reclusão Pena Clime 3 2 anos de detenção Pena definitiva 9 anos de reclusão e 2 anos de detenção Regime para a pena de reclusão inicialmente fechado e para a pena de detenção em tese inicialmente aberto sendo que àquela deverá ser executada em primeiro lugar por ser a mais gravosa Para finaliÁlr colacionamos em seguida alguns modelos de redações para a sentença penal 1 Pena Crime 1 6 anos de reclusão Pena Crime 2 4 anos de reclusão concurso material Pena definitiva 10 anos de reclusão Com fundamento no artigo 33 2º a do Código Penal o condenado deverá iniciar o cum primento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime fechado Z Pena Cdme 1 3 anos de reclusão Pena Crime 2 4 anos de reclusão concurso material Pena definitiva 7 anos de reclusão Com fundamento no artigo 33 2º b do Código Penal o condenado deverá iniciar o cum primento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime semiaberto 3 Pena Crime 1 2 anos de reclusão Pena Crime 2 1 ano de reclusão concurso material Pena definitiva 3 anos de reclusão Com fundamento no artigo 33 2º c do Código Penal o condenado deverá iniciar o cum primento da pena privativa pe liberdade definitiva dosada em regime aberto 4 Pena Crime 13 anos de reclusão Pena Cdme 2 4 anos de reclusão concÍlrso material Pena definitiva 7 anos de reclusão reincidência Com fundamento no artigo 33 2º do Código Penal observada a reincidência o condena do deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime fechado 5 Pena Crime 1 3 anos de detenção Pena Crime 2 2 anos de detenção Pena Cri me 3 2 anos de detenção concurso material Pena definitiva 7 anos de detenção reincidência Com fundamento no artigo 33 caput e 22 do Código Penal verificada a reincidência o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime semiaberto por ser o mais gravoso à espécie 6 Pena ClÍme 1 4 anos de reclusão Pena Crime 2 2 anos de reclusão Pena Crime 3 1 ano de detenção concurso material Pena definitiva 6 anos de reclusão e 1 ano de detenção 336 1 1 1 1 REGIME PRSONAL DE CUMPUMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Com fundamento nos artigos 33 2º b e c cc 69 parte final do Código Penal o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva punida com reclusão em regime semiaberto por ser a mais gravosa enquanto que a pena privativa de liberdade definitiva punida com detenção deverá posteriormente ser cumprida em regime aberto 7 Pena Crime 1 6 anos de reclusão Pena Crime 2 3 anos de reclusão Pena Crime 3 2 anos de detenção concurso material Pena definitiva 9 anos de reclusão e 2 an9s de detenção Com fundamento nos artigos 33 22 a e c cc 69 parte final do Código Penal o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva punida com reclusão em regime fechado por ser a mais gravosa enquanto que a pena privativa de liberdade definitiva punida com detenção deverá posteriormente ser cumprida em regime aberto 8 Pena Crime 1 3 anos de reclusão Pena Crime 2 2 anos de reclusão Pena Crime 3 5 anos de reclusão concurso formal ou crime continuadoPena definitiva 6 anos de reclusão pena maior com aumento de 15 existência de três crimes Com fundamento no artigo 33 2º b do Código Penal o condenado deverá iniciar o cum primento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime semiaberto 9 Pena Crime 1 3 anos de reclusão Pena Crime 2 2 anos de reclusão Pena Crime 3 5 anos de reclusão concurso formal ou crime continuado Pena definitiva 6 anos de reclusão pena maior com aumento de 15 existência de três crimes reincidência Com fundamento no artigo 33 Zº d6 Código Penal observada a reincidência o condena do deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime fechado 10 Pena Crime 1 3 anos de detenção Pena Crime 2 3 anos de detenção concurso formal ou crime continuado Pena definitiva 3 anos e 6 meses de detenção qualquer uma das penas por serem idênticas aumentada em 16 existência de dois crimes Com fundamento no artigo 33 2º e do Código Penal o condenado deverá iniciar o cum primento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime aberto 337 RICARDO AUGUSTO SCHMJTT 2 Pena crime 1 3 anos de detenção Pena Crime 2 3 anos de detenção Pena definitiva 6 anos de detenção somatório das penas individualmente dosadas Regime inicial mente semiaberto artigo 33 2 b do Código Penal 3 Pena crime 14 anos de reclusão Pena Crime 2 2 anos de reclusão Pena Crime 3 1 ano de detenção Pena definitiva 6 anos de reclusão e 1 ano de detenção Regime para a pena de reclusão em tese inicialmente semiaberto e para a pena de detenção em tese inicialmente aberto sendo que àquela deverá sei executada em primeiro lugar p01 ser a mais gravosa 4 Pena crime 1 6 anos de reclusão Pena Crime 2 3 anos de reclusão Pena Clime 3 2 anos de detenção Pena definitiva 9 anos de reclusão e 2 anos de detenção Regime para a pena de reclusão inicialmente fechado e para a pena de detenção em tese inicialmente aberto sendo que àquela deverá ser executada em primeiro lugar por ser a mais gravosa Para finaliÁlr colacionamos em seguida alguns modelos de redações para a sentença penal 1 Pena Crime 1 6 anos de reclusão Pena Crime 2 4 anos de reclusão concurso material Pena definitiva 10 anos de reclusão Com fundamento no artigo 33 2º a do Código Penal o condenado deverá iniciar o cum primento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime fechado Z Pena Cdme 1 3 anos de reclusão Pena Crime 2 4 anos de reclusão concurso material Pena definitiva 7 anos de reclusão Com fundamento no artigo 33 2º b do Código Penal o condenado deverá iniciar o cum primento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime semiaberto 3 Pena Crime 1 2 anos de reclusão Pena Crime 2 1 ano de reclusão concurso material Pena definitiva 3 anos de reclusão Com fundamento no artigo 33 2º c do Código Penal o condenado deverá iniciar o cum primento da pena privativa pe liberdade definitiva dosada em regime aberto 4 Pena Crime 13 anos de reclusão Pena Cdme 2 4 anos de reclusão concÍlrso material Pena definitiva 7 anos de reclusão reincidência Com fundamento no artigo 33 2º do Código Penal observada a reincidência o condena do deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime fechado 5 Pena Crime 1 3 anos de detenção Pena Crime 2 2 anos de detenção Pena Cri me 3 2 anos de detenção concurso material Pena definitiva 7 anos de detenção reincidência Com fundamento no artigo 33 caput e 22 do Código Penal verificada a reincidência o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime semiaberto por ser o mais gravoso à espécie 6 Pena ClÍme 1 4 anos de reclusão Pena Crime 2 2 anos de reclusão Pena Crime 3 1 ano de detenção concurso material Pena definitiva 6 anos de reclusão e 1 ano de detenção 336 1 1 1 1 REGIME PRSONAL DE CUMPUMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Com fundamento nos artigos 33 2º b e c cc 69 parte final do Código Penal o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva punida com reclusão em regime semiaberto por ser a mais gravosa enquanto que a pena privativa de liberdade definitiva punida com detenção deverá posteriormente ser cumprida em regime aberto 7 Pena Crime 1 6 anos de reclusão Pena Crime 2 3 anos de reclusão Pena Crime 3 2 anos de detenção concurso material Pena definitiva 9 anos de reclusão e 2 an9s de detenção Com fundamento nos artigos 33 22 a e c cc 69 parte final do Código Penal o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva punida com reclusão em regime fechado por ser a mais gravosa enquanto que a pena privativa de liberdade definitiva punida com detenção deverá posteriormente ser cumprida em regime aberto 8 Pena Crime 1 3 anos de reclusão Pena Crime 2 2 anos de reclusão Pena Crime 3 5 anos de reclusão concurso formal ou crime continuadoPena definitiva 6 anos de reclusão pena maior com aumento de 15 existência de três crimes Com fundamento no artigo 33 2º b do Código Penal o condenado deverá iniciar o cum primento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime semiaberto 9 Pena Crime 1 3 anos de reclusão Pena Crime 2 2 anos de reclusão Pena Crime 3 5 anos de reclusão concurso formal ou crime continuado Pena definitiva 6 anos de reclusão pena maior com aumento de 15 existência de três crimes reincidência Com fundamento no artigo 33 Zº d6 Código Penal observada a reincidência o condena do deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime fechado 10 Pena Crime 1 3 anos de detenção Pena Crime 2 3 anos de detenção concurso formal ou crime continuado Pena definitiva 3 anos e 6 meses de detenção qualquer uma das penas por serem idênticas aumentada em 16 existência de dois crimes Com fundamento no artigo 33 2º e do Código Penal o condenado deverá iniciar o cum primento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime aberto 337 CAPÍTULO X SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Sumário 1 Penas restritivas de direitos 11 Prestação pecuniária 12 Perda de bens e valores 13 Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas 14 Interdição temporíria de direitos 15 Limitação de fim de semana 2 Substituiçáo da pena privativa de liberdade 3 Critérios para substituição da pena privativa de liberdade 4 Substituição da pena em crimes hediondos e equipara dos 5 Conversão da pena restritiva de direitos cm privativa de liberdade 1 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS Não restam dúvidas de que aualmente vivenciamos a falência do sistema carcerário Diversos fatores contribuíram para chegarmos ao atual estágio dentre eles a superlotação carcerária a ausência de investimentos o descaso do Poder Público Não pretendemos aqui debater a respeito Contudo a partir da situação evidenciada e frente à necessidade de reservamos a pena privativa de liberdade tão somente para fatos de maior gravidade as penas restritivas de di reitos foram paulatinamente sendo introduzidas como uma alternativa à prisão Seu campo de atuação foi significativamente ampliado pela Lei nº 971498 Tratase sem dúvidas de olução mais benéfica ao condenado ao qual é permitido o cumprimento de sua pena na fcrma substitutiva afastando a custódia celular As penas restritivas de direitos substituem as privativas de liberdade implicando em certas restrições e obrigações Possui caráter substitutivo o que exige que seja aplicada em substituição a pena privativa de liberdade dosada em concreto não podendo restar materializada diretamente até mesmo por não possuir qualquer previsão legal em abstrato no tipo penal incriminador atualmente temos como única exceção o disposto no artigo 28 da Lei nº 1134306 Portanto ao prolatar uma sentença condenatória deverá o juiz verificar se não é o caso de substituir a pena privativa de liberdade por outra espécie de pena se cabível art 59 IV do CP As penas restritivas de direitos são autônomas e não acessórias e substitutivas não podem ser cumuladas com penas privativas de liberdade também não podem ser suspensas nem substituídas por multa art 44 do CP Ademais não podem substituir a pena privativa de liberdade em toda e qualquer ocasião Para ser aplicada é preciso que sejam observados os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal Estes requisitos são de duas ordens 339 CAPÍTULO X SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Sumário 1 Penas restritivas de direitos 11 Prestação pecuniária 12 Perda de bens e valores 13 Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas 14 Interdição temporíria de direitos 15 Limitação de fim de semana 2 Substituiçáo da pena privativa de liberdade 3 Critérios para substituição da pena privativa de liberdade 4 Substituição da pena em crimes hediondos e equipara dos 5 Conversão da pena restritiva de direitos cm privativa de liberdade 1 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS Não restam dúvidas de que aualmente vivenciamos a falência do sistema carcerário Diversos fatores contribuíram para chegarmos ao atual estágio dentre eles a superlotação carcerária a ausência de investimentos o descaso do Poder Público Não pretendemos aqui debater a respeito Contudo a partir da situação evidenciada e frente à necessidade de reservamos a pena privativa de liberdade tão somente para fatos de maior gravidade as penas restritivas de di reitos foram paulatinamente sendo introduzidas como uma alternativa à prisão Seu campo de atuação foi significativamente ampliado pela Lei nº 971498 Tratase sem dúvidas de olução mais benéfica ao condenado ao qual é permitido o cumprimento de sua pena na fcrma substitutiva afastando a custódia celular As penas restritivas de direitos substituem as privativas de liberdade implicando em certas restrições e obrigações Possui caráter substitutivo o que exige que seja aplicada em substituição a pena privativa de liberdade dosada em concreto não podendo restar materializada diretamente até mesmo por não possuir qualquer previsão legal em abstrato no tipo penal incriminador atualmente temos como única exceção o disposto no artigo 28 da Lei nº 1134306 Portanto ao prolatar uma sentença condenatória deverá o juiz verificar se não é o caso de substituir a pena privativa de liberdade por outra espécie de pena se cabível art 59 IV do CP As penas restritivas de direitos são autônomas e não acessórias e substitutivas não podem ser cumuladas com penas privativas de liberdade também não podem ser suspensas nem substituídas por multa art 44 do CP Ademais não podem substituir a pena privativa de liberdade em toda e qualquer ocasião Para ser aplicada é preciso que sejam observados os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal Estes requisitos são de duas ordens 339 RICARDO AUGUSTO SCHMJTT a objetivos pena privativa de liberdade não superior a 4 anos desde que o crime não seja cometido com violência ou grave ameaça à pessoa qualquer crime culposo A exigência que o crime seja culposo ou sendo doloso o crime com pena até 4 anos cometido sem violência ou grave ameaça revela o desvalor da ação além do desvalor do resultado b subjetivos não reincidência em crime doloso a reincidência era uma vedação absoluta antes da Lei nº 971498 Todavia com a nova redação do artigo 44 3 do Código Pnal apenas a reincidência em crime doloso impede a concessão do benefício e este inpedimento sequer representa uma vedação absoluta pois o juiz mesmo em caso de reincidência em crime doloso poderá utilizar a substituição desde que a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não seja específica suficiência para reprovação do ato ilícito praticado pelo agente no sentiio de que a substituição se revele capaz em imprimir a punição justa em observância a culpabill dade os antecedentes a conduta social e a personalidade do condenado lem assim os motivos e as circunstâncias do crime Devemos estar atentos de que se trata de pena substitutiva isto é o juiz sentenciante primeiro fará o cálculo da pena privativa de liberdade e depois examinará se escio presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a substituição por pena restritiva de direitos Comportando o caso em tese a substituição da pena privativa de liberdade por res tritiva de direitos ou multa deverá o julgador motivar sua decisão pela concessão ou pela denegação frente à imperiosa necessidade de promover a devida fundamentacáo em todas as decisões prolatadas no âmbito do Poder Judiciário art 93 IX da CF Confira 340 Presentes as condições que a propiciem a substituição da pena privativa de liberdade ultima 1atio da repressão penal contemporânea pela pena de multa ou de restrição de direitos não é livre faculdade do juiz que jamais a tem mas poderdever a ser exercido conforme as diretrizes da ordem jurídica e por decisão fundamentada STF HC 81875RJ Pena privativa de liberdadepena restritiva de direitos substituição Fundamentação necessidade 1 A substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos requer se faça por ato fundamen tado 2 Ao réu assiste o direito de saber os motivos da eleição do cri tério de substituição 3 Habeas Corpus deferido em parte STJ HC 37526RS SUBSTJTUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Deixando o julgador de apreciar sua viabilidade a omissão poderá ser sanada via a interposição de embargos declaratórios ou em último caso com a impetração de habeas corpus remédio jurídico que vem sendo aceito pelos Tribunais Superiores para discutir o benefício Cometimento do delito de falsificação de documento público ou falsidade ideológica Matéria probatória Análise incabível na via au gusta do remédio heroico Concessão de sursis Impossibilidade Pena superior a 2 anos Ordem parcialmente concedida para que a Corte a quo examine como entender de direito a possibilidade de substituição da pena prevista no art 44 do Código Penal STJ HC 22326MG A substituição da pena privativa de liberdade por restrita de direitos somente poderá ser operada depois de estabelecido o regime prisional de cumprimento da pena pois havendo o descumprimento do benefício a conduta injustificada importará na conversão da medida substitutiva à pena privativa de liberdade art 44 4 do CP o que revela a necessidade da sentença condenatória trazer o regime prisional que foi fixado para o cumprimento da reprimenda corporal restante A aplicação de pena restritiva de direitos não é um direito subjetivo do réu depende da avaliação do juiz sentenciante no caso concreto a partir do preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos Nem mesmo o caráter hdiondo do crime só por si poderá afas o benefício O caso concreto é que irá revelar os elementos futicos e jurídicos a serem ana lisados Antes de adentrarmos profundamente na questão jurídica passemos a análise indivi dualizada de todas as penas restritivas de direitos elencadas no artigo 43 do Código Penal 11 Prestação pecuniária A pena restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária art 43 I do CP possui caráter indenizatório Encontra regulamentação no artigo 45 1 do Código Penal Art 45 1 A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à víti ma a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destina ção social de importância fixada pelo juiz não inferior a 1 um salário mínimo nem superior a 360 trezentos e sessenta salários mínimos O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil se coincidentes os beneficiários Como se vê consiste no pagamento de dinheiro à vítima seus dependentes ou a entida de pública ou privada com destinação social só se não houver dano ou se não houver vítima imediataparentes é que o pagamento irá para entidade pública ou privada com destinação social 341 RICARDO AUGUSTO SCHMJTT a objetivos pena privativa de liberdade não superior a 4 anos desde que o crime não seja cometido com violência ou grave ameaça à pessoa qualquer crime culposo A exigência que o crime seja culposo ou sendo doloso o crime com pena até 4 anos cometido sem violência ou grave ameaça revela o desvalor da ação além do desvalor do resultado b subjetivos não reincidência em crime doloso a reincidência era uma vedação absoluta antes da Lei nº 971498 Todavia com a nova redação do artigo 44 3 do Código Pnal apenas a reincidência em crime doloso impede a concessão do benefício e este inpedimento sequer representa uma vedação absoluta pois o juiz mesmo em caso de reincidência em crime doloso poderá utilizar a substituição desde que a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não seja específica suficiência para reprovação do ato ilícito praticado pelo agente no sentiio de que a substituição se revele capaz em imprimir a punição justa em observância a culpabill dade os antecedentes a conduta social e a personalidade do condenado lem assim os motivos e as circunstâncias do crime Devemos estar atentos de que se trata de pena substitutiva isto é o juiz sentenciante primeiro fará o cálculo da pena privativa de liberdade e depois examinará se escio presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a substituição por pena restritiva de direitos Comportando o caso em tese a substituição da pena privativa de liberdade por res tritiva de direitos ou multa deverá o julgador motivar sua decisão pela concessão ou pela denegação frente à imperiosa necessidade de promover a devida fundamentacáo em todas as decisões prolatadas no âmbito do Poder Judiciário art 93 IX da CF Confira 340 Presentes as condições que a propiciem a substituição da pena privativa de liberdade ultima 1atio da repressão penal contemporânea pela pena de multa ou de restrição de direitos não é livre faculdade do juiz que jamais a tem mas poderdever a ser exercido conforme as diretrizes da ordem jurídica e por decisão fundamentada STF HC 81875RJ Pena privativa de liberdadepena restritiva de direitos substituição Fundamentação necessidade 1 A substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos requer se faça por ato fundamen tado 2 Ao réu assiste o direito de saber os motivos da eleição do cri tério de substituição 3 Habeas Corpus deferido em parte STJ HC 37526RS SUBSTJTUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Deixando o julgador de apreciar sua viabilidade a omissão poderá ser sanada via a interposição de embargos declaratórios ou em último caso com a impetração de habeas corpus remédio jurídico que vem sendo aceito pelos Tribunais Superiores para discutir o benefício Cometimento do delito de falsificação de documento público ou falsidade ideológica Matéria probatória Análise incabível na via au gusta do remédio heroico Concessão de sursis Impossibilidade Pena superior a 2 anos Ordem parcialmente concedida para que a Corte a quo examine como entender de direito a possibilidade de substituição da pena prevista no art 44 do Código Penal STJ HC 22326MG A substituição da pena privativa de liberdade por restrita de direitos somente poderá ser operada depois de estabelecido o regime prisional de cumprimento da pena pois havendo o descumprimento do benefício a conduta injustificada importará na conversão da medida substitutiva à pena privativa de liberdade art 44 4 do CP o que revela a necessidade da sentença condenatória trazer o regime prisional que foi fixado para o cumprimento da reprimenda corporal restante A aplicação de pena restritiva de direitos não é um direito subjetivo do réu depende da avaliação do juiz sentenciante no caso concreto a partir do preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos Nem mesmo o caráter hdiondo do crime só por si poderá afas o benefício O caso concreto é que irá revelar os elementos futicos e jurídicos a serem ana lisados Antes de adentrarmos profundamente na questão jurídica passemos a análise indivi dualizada de todas as penas restritivas de direitos elencadas no artigo 43 do Código Penal 11 Prestação pecuniária A pena restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária art 43 I do CP possui caráter indenizatório Encontra regulamentação no artigo 45 1 do Código Penal Art 45 1 A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à víti ma a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destina ção social de importância fixada pelo juiz não inferior a 1 um salário mínimo nem superior a 360 trezentos e sessenta salários mínimos O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil se coincidentes os beneficiários Como se vê consiste no pagamento de dinheiro à vítima seus dependentes ou a entida de pública ou privada com destinação social só se não houver dano ou se não houver vítima imediataparentes é que o pagamento irá para entidade pública ou privada com destinação social 341 RICARDO AUGUSTO SCHMllT Tratase na verdade de uma forma de reparação do dano pois o valor pago será abati do do valor da condenação civil quando coincidentes os beneficiários A enumeração dos beneficiários é taxativa A possível compensação de valores deverá ser observada na esfera cível Quanto às entidades são abrangidas as de caráter público com destinação social e as privadas que se dedicam ao atendimento de pessoas carentes a exemplo das que desenvol vem programas voltados a alcoólatras drogados entre outros que necessitem de algum tipo de auxílio À luz do 2 do dispositivo legal em debate se houver aceitação do beneficiário a prestação pecuniária poderá consistir em prestação de outra natureza O que se impõe é a necessidade de aceitação do beneficiário e não do sentenciado Poderá o julgador portanto a partir da existência de aceitação prévia do beneficiário impor a medida com a entrega de cestas básicas custeio de despesas de outra natureza sempre levando em consideração o valor míriimo e máximo previstos em abstrato Não podemos confundir em hipótese alguma a conceituação da pena restritiva de direims consistem em prestação pecuniária a qual possui seu valor revertido em prol da vítima seus dependentes ou entidades públicas ou privadas com fins sociais com a pena de multa a qual tem previsão nos artigos 49 e seguintes do Código Penal e que possui aplica bilidade de forma originária quando prevista em abstrato no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva art 44 2 do CP cujo valor se reverte ao próprio Estado Sob esse aspecto frisamos inclusive que é possível a cumulação de pena pecuniária e pena de multa Precedente STJ HC 49416PR Além disso devemos relembrar que o inadimplemento injustificado da pena de multa não possibilita mais sua conversão em pena privativa de liberdade sendo atualmente consi derada tão somente dívida de valor passível apenas de execução Tal não ocorre com a pres tação pecuniária pois é uma espécie de pena restritiva de direitos que comporta conversão em privativa de liberdade desde que ocorra seu descumprimento injustificado art 44 4 do CP Confira 342 RECURSO ESPECIAL PENA RESTRITNA DE DIREITOS PRES TAÇÃO PECUNIÁRIA CONVERSÃO EM PENAPRIVATNA DE LI BERDADE POSSIBIUDADE PRECEDENTES 1 A pena de multa prevista no art 49 do Código Penal possui natureza jurídica diversa da pena restritiva de direitos na modalidade de prestação pecuniária 2 É possível a conversão da prestação pecuniária em pena privativa de liberdade nos termos do art 44 parágrafo 4 do Código Penal Pre cedentes do S1J 3 Recurso não conhecido STJ REsp 613308MG 2 O descumprimento injustificado da prestação pecuniária é causa legal da sua conversão em pena privativa de liberdade Código SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Penal artigos 43 inciso 1 e 44 parágrafo 4 3 Ordem denegada STJ HC 26897MG Em arremate uma vez escolhida à substituição da pena privativa de liberdade pela res tritiva de direitos consistente na prestação pecuniária deverá o juiz sentenciante motivar a opção escolha assim como o valor que será fixado sob pena de nulidade do decisum Não restam dúvidas de que o valor deverá ser estabelecido entre o mínimo e o máximo previstos em abstrato e deverá se amoldar ao caso concreto evidenciado a partir da situação econômica do sentenciado do dano a ser reparado dentre oucros fatores Nesse sentido CRIMINAL HC FURTO QUALIFICADO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATNA DE LIBERDADE POR RESTRITNA DE DIREI TOS PENA PECUNIÁRIA PACIENTE SEM CONDIÇÕES FINAN CEIRAS IMPROPRIEDADE AUSfNCIADE FUNDAMENTAÇÃO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO ORDEM PAR CIALMENTE CONHECIDA E CONCEDIDA I Não se conhece da impetração quanto à insuficiência de condições financeiras do paciente para arcar com a pena pecuniária determinada tendo em vista a im propriedade do meio eleito II Considerase carente de fundamento a decisão que deixa de indicar sequer sucintamente os motivos pelos quais optou pela substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos sendo uma delas consistente no pagamento de 10 salários mínimos III Tratandose de nulidade prontamente veri ficada é permitido o dido saneamento via habeas corpus IV Deve ser anulado o acórdão a quo bem como a sentença por ele mantida tão somente quanto à substituição das penas para que se promova à adequada fundamentação da prestação pecuniária imposta nos termos das provas coligidas nos autos V Ordem parcialmente conhecida e concedida nos termos do voto do Relator STJ HC 41493RJ 12 Perda de bens e valores A perda de bens e valores visa impedir que o réu obtenha qualquer benefício em razão da prática do crime Devemos distinguir o confiscoefeito da condenação do confiscopena o primeiro se refere a instrumentos e produtos do crime art 91 II a e b do CP en quanto o segundo está relacionado com o patrimônio do condenado indo para o Fundo Penitenciário Nacional motivo pelo que se questiona sua constitucionalidade A perda de bens incidirá sobre o maior dos valores tendo como referência o montante do prejuízo causado o proveito obtido pelo agente ou por terceiro pela prática do crime Nestes termos anuncia o artigo 45 3 do Código Penal Art 45 343 RICARDO AUGUSTO SCHMllT Tratase na verdade de uma forma de reparação do dano pois o valor pago será abati do do valor da condenação civil quando coincidentes os beneficiários A enumeração dos beneficiários é taxativa A possível compensação de valores deverá ser observada na esfera cível Quanto às entidades são abrangidas as de caráter público com destinação social e as privadas que se dedicam ao atendimento de pessoas carentes a exemplo das que desenvol vem programas voltados a alcoólatras drogados entre outros que necessitem de algum tipo de auxílio À luz do 2 do dispositivo legal em debate se houver aceitação do beneficiário a prestação pecuniária poderá consistir em prestação de outra natureza O que se impõe é a necessidade de aceitação do beneficiário e não do sentenciado Poderá o julgador portanto a partir da existência de aceitação prévia do beneficiário impor a medida com a entrega de cestas básicas custeio de despesas de outra natureza sempre levando em consideração o valor míriimo e máximo previstos em abstrato Não podemos confundir em hipótese alguma a conceituação da pena restritiva de direims consistem em prestação pecuniária a qual possui seu valor revertido em prol da vítima seus dependentes ou entidades públicas ou privadas com fins sociais com a pena de multa a qual tem previsão nos artigos 49 e seguintes do Código Penal e que possui aplica bilidade de forma originária quando prevista em abstrato no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva art 44 2 do CP cujo valor se reverte ao próprio Estado Sob esse aspecto frisamos inclusive que é possível a cumulação de pena pecuniária e pena de multa Precedente STJ HC 49416PR Além disso devemos relembrar que o inadimplemento injustificado da pena de multa não possibilita mais sua conversão em pena privativa de liberdade sendo atualmente consi derada tão somente dívida de valor passível apenas de execução Tal não ocorre com a pres tação pecuniária pois é uma espécie de pena restritiva de direitos que comporta conversão em privativa de liberdade desde que ocorra seu descumprimento injustificado art 44 4 do CP Confira 342 RECURSO ESPECIAL PENA RESTRITNA DE DIREITOS PRES TAÇÃO PECUNIÁRIA CONVERSÃO EM PENAPRIVATNA DE LI BERDADE POSSIBIUDADE PRECEDENTES 1 A pena de multa prevista no art 49 do Código Penal possui natureza jurídica diversa da pena restritiva de direitos na modalidade de prestação pecuniária 2 É possível a conversão da prestação pecuniária em pena privativa de liberdade nos termos do art 44 parágrafo 4 do Código Penal Pre cedentes do S1J 3 Recurso não conhecido STJ REsp 613308MG 2 O descumprimento injustificado da prestação pecuniária é causa legal da sua conversão em pena privativa de liberdade Código SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Penal artigos 43 inciso 1 e 44 parágrafo 4 3 Ordem denegada STJ HC 26897MG Em arremate uma vez escolhida à substituição da pena privativa de liberdade pela res tritiva de direitos consistente na prestação pecuniária deverá o juiz sentenciante motivar a opção escolha assim como o valor que será fixado sob pena de nulidade do decisum Não restam dúvidas de que o valor deverá ser estabelecido entre o mínimo e o máximo previstos em abstrato e deverá se amoldar ao caso concreto evidenciado a partir da situação econômica do sentenciado do dano a ser reparado dentre oucros fatores Nesse sentido CRIMINAL HC FURTO QUALIFICADO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATNA DE LIBERDADE POR RESTRITNA DE DIREI TOS PENA PECUNIÁRIA PACIENTE SEM CONDIÇÕES FINAN CEIRAS IMPROPRIEDADE AUSfNCIADE FUNDAMENTAÇÃO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO ORDEM PAR CIALMENTE CONHECIDA E CONCEDIDA I Não se conhece da impetração quanto à insuficiência de condições financeiras do paciente para arcar com a pena pecuniária determinada tendo em vista a im propriedade do meio eleito II Considerase carente de fundamento a decisão que deixa de indicar sequer sucintamente os motivos pelos quais optou pela substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos sendo uma delas consistente no pagamento de 10 salários mínimos III Tratandose de nulidade prontamente veri ficada é permitido o dido saneamento via habeas corpus IV Deve ser anulado o acórdão a quo bem como a sentença por ele mantida tão somente quanto à substituição das penas para que se promova à adequada fundamentação da prestação pecuniária imposta nos termos das provas coligidas nos autos V Ordem parcialmente conhecida e concedida nos termos do voto do Relator STJ HC 41493RJ 12 Perda de bens e valores A perda de bens e valores visa impedir que o réu obtenha qualquer benefício em razão da prática do crime Devemos distinguir o confiscoefeito da condenação do confiscopena o primeiro se refere a instrumentos e produtos do crime art 91 II a e b do CP en quanto o segundo está relacionado com o patrimônio do condenado indo para o Fundo Penitenciário Nacional motivo pelo que se questiona sua constitucionalidade A perda de bens incidirá sobre o maior dos valores tendo como referência o montante do prejuízo causado o proveito obtido pelo agente ou por terceiro pela prática do crime Nestes termos anuncia o artigo 45 3 do Código Penal Art 45 343 RICARDO AUGUSTO SCHMITT 3 A perda de bens e valores pertencentes aos condenados darse á ressalvada a legislação especial em favor do Fundo Penitenciário Nacional e seu valor terá como teto o que for maior o montante do prejuízo causado ou do proveito obtido pelo agente ou por terceiro em consequência da prática do crime Tratase de medida coerente a partir do momento que retira do agente o benefício que ele próprio ou terceiro auferiu na prática do crime tendo como meta a privação de qualquer vantagem decorrente da prática do ilícito A medida em debate encontra respaldo inclusive na própria Constituição Federal conforme disposto pelo artigo 5 XLVI b 13 Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas A pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços a comunidade ou a entidades públicas art 43 IV do CP encontra previsão constitucional art 5 XLVI d sendo tratada pela Carta Magna como prestação social alternativa Consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado de acordo com as suas ap tidões que deverá ser cumprida em entidades assistenciais hospitais escolas orfanatos e outros estabelecimentos afins em programas comunitários ou estatais art 46 1 e 2 do CP Poderá ser aplicada para as condenações superiores a 6 seis meses de privação de liberdade Penas inferiores a 6 seis meses estão sujeitas a outras penas alternativas não de prestação de serviços à comunidade art 46 do CP A prestação de serviços à comunidade deverá ser cumprida à razão de 1 hora de trabalho para cada dia de condenação art 46 3 do CP Em outras palavras para cada hora de trabalho o condenado diminuirá um dia de condenação Mas como a prestação de serviços deve em regra ter a mesma duração art 55 do CP da pena privativa de liberdade comi nada ex pena de 9 meses de detenção 9 meses de prestação de serviços à comunidade a regra é que o condenado trabalhe uma hora por dia Contudo se a pena substituída for superior a 1 ano poderá o condenado cumprir a pena de prestação em menos tempo nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada Isto é quando a pena substituída for superior a 1 ano o agente poderá trabalhar mais de 1 hora por dia para cumprir a pena em menos rempo nunca inferior à metade do tempo da pena fixada art 46 4 do CP Caberá ao Juízo da Execução Penal cm audiêJcia admonitória depois de transitada em julgada a sentença condenatória designar a entidade ou o programa comunitário ou estatal que o condenado prestará os serviços gratuitos de acordo com suas aptidões Devemos nos preocupar sempre com a efetividade da medida buscando a compreensão dos beneficiários pois muitos se furtam em receber um condenado por mais leve que tenha sido a infração penal praticada frente ao inegável preconceito existente por parte de alguns o que revela ser o primeiro entrave à reinserção do sentenciado a vida comunitária 344 SUllSTTUIÇÁO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE O juiz da execução deverá chamar a sociedade e explicar a finalidade da medida bus cando ampla colaboração de todos como forma de demonstrar claramente a grandeza dessa oportunidade além de convocálos para a fiscalização do benefício rumo a tão sonhada ressocialização do condenado Para tanto surgem diversos programas em busca dessa conscientização a exemplo do Começar de Novo de iniciativa do Conselho Nacional de Justiça 14 Interdição temporária de direitos A pena restritiva de direitos consistente em interdição temporária de direitos art 43 V do CP encontra previsão constitucional art 5 XLVI e 2ª parte da CF tos O artigo 47 do Código Penal enumera as espécies de interdições temporárias de direi Art 47 As penas de interdição temporária de direitos são 1 proibição do exercício de cargo função ou atividade pública hem como de mandato eletivo A suspensão é temporária não precisa ser crime contra a Administração Pública basta ter havido violação dos deres inerentes ao cargo função ou atividade não se confunde com a perda do cargo efeito da condenação art 92 I do CP Para a conceituação de cargo função ou atividade pública devemos nos recorrer à de finição encartada no artigo 327 do Código Penal que dispõe Art 327 Considerase funcionário público para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneração exerce cargo emprego ou função pública A pena substitutiva de interdição se aplica para todo crime cometido no exercício de profissão atividade ofício cargo ou função sempre que houver violação dos deveres que lhes forem inerentes art 56 do CP Não se trata da perda do cargo função atividade pública ou mandato eletivo mas de proibição do exercício durante determinado período frente o caráter temporário da medida substitutiva Expirado o prazo poderá o condenado retornar às suas atividades originárias É por isso que não podemos confundir a pena substitutiva em debate com o efeito não automático da condenação previsto no artigo 92 I do Código Penal o qual exige motivação idônea e possui caráter definitivo art 92 parágrafo único do CP li proibição do exerdcio de profissão atividmk ou oftcW q11e de pendam de habilitação especial de licença ou autorização do poder público 345 RICARDO AUGUSTO SCHMITT 3 A perda de bens e valores pertencentes aos condenados darse á ressalvada a legislação especial em favor do Fundo Penitenciário Nacional e seu valor terá como teto o que for maior o montante do prejuízo causado ou do proveito obtido pelo agente ou por terceiro em consequência da prática do crime Tratase de medida coerente a partir do momento que retira do agente o benefício que ele próprio ou terceiro auferiu na prática do crime tendo como meta a privação de qualquer vantagem decorrente da prática do ilícito A medida em debate encontra respaldo inclusive na própria Constituição Federal conforme disposto pelo artigo 5 XLVI b 13 Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas A pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços a comunidade ou a entidades públicas art 43 IV do CP encontra previsão constitucional art 5 XLVI d sendo tratada pela Carta Magna como prestação social alternativa Consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado de acordo com as suas ap tidões que deverá ser cumprida em entidades assistenciais hospitais escolas orfanatos e outros estabelecimentos afins em programas comunitários ou estatais art 46 1 e 2 do CP Poderá ser aplicada para as condenações superiores a 6 seis meses de privação de liberdade Penas inferiores a 6 seis meses estão sujeitas a outras penas alternativas não de prestação de serviços à comunidade art 46 do CP A prestação de serviços à comunidade deverá ser cumprida à razão de 1 hora de trabalho para cada dia de condenação art 46 3 do CP Em outras palavras para cada hora de trabalho o condenado diminuirá um dia de condenação Mas como a prestação de serviços deve em regra ter a mesma duração art 55 do CP da pena privativa de liberdade comi nada ex pena de 9 meses de detenção 9 meses de prestação de serviços à comunidade a regra é que o condenado trabalhe uma hora por dia Contudo se a pena substituída for superior a 1 ano poderá o condenado cumprir a pena de prestação em menos tempo nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada Isto é quando a pena substituída for superior a 1 ano o agente poderá trabalhar mais de 1 hora por dia para cumprir a pena em menos rempo nunca inferior à metade do tempo da pena fixada art 46 4 do CP Caberá ao Juízo da Execução Penal cm audiêJcia admonitória depois de transitada em julgada a sentença condenatória designar a entidade ou o programa comunitário ou estatal que o condenado prestará os serviços gratuitos de acordo com suas aptidões Devemos nos preocupar sempre com a efetividade da medida buscando a compreensão dos beneficiários pois muitos se furtam em receber um condenado por mais leve que tenha sido a infração penal praticada frente ao inegável preconceito existente por parte de alguns o que revela ser o primeiro entrave à reinserção do sentenciado a vida comunitária 344 SUllSTTUIÇÁO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE O juiz da execução deverá chamar a sociedade e explicar a finalidade da medida bus cando ampla colaboração de todos como forma de demonstrar claramente a grandeza dessa oportunidade além de convocálos para a fiscalização do benefício rumo a tão sonhada ressocialização do condenado Para tanto surgem diversos programas em busca dessa conscientização a exemplo do Começar de Novo de iniciativa do Conselho Nacional de Justiça 14 Interdição temporária de direitos A pena restritiva de direitos consistente em interdição temporária de direitos art 43 V do CP encontra previsão constitucional art 5 XLVI e 2ª parte da CF tos O artigo 47 do Código Penal enumera as espécies de interdições temporárias de direi Art 47 As penas de interdição temporária de direitos são 1 proibição do exercício de cargo função ou atividade pública hem como de mandato eletivo A suspensão é temporária não precisa ser crime contra a Administração Pública basta ter havido violação dos deres inerentes ao cargo função ou atividade não se confunde com a perda do cargo efeito da condenação art 92 I do CP Para a conceituação de cargo função ou atividade pública devemos nos recorrer à de finição encartada no artigo 327 do Código Penal que dispõe Art 327 Considerase funcionário público para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneração exerce cargo emprego ou função pública A pena substitutiva de interdição se aplica para todo crime cometido no exercício de profissão atividade ofício cargo ou função sempre que houver violação dos deveres que lhes forem inerentes art 56 do CP Não se trata da perda do cargo função atividade pública ou mandato eletivo mas de proibição do exercício durante determinado período frente o caráter temporário da medida substitutiva Expirado o prazo poderá o condenado retornar às suas atividades originárias É por isso que não podemos confundir a pena substitutiva em debate com o efeito não automático da condenação previsto no artigo 92 I do Código Penal o qual exige motivação idônea e possui caráter definitivo art 92 parágrafo único do CP li proibição do exerdcio de profissão atividmk ou oftcW q11e de pendam de habilitação especial de licença ou autorização do poder público 345 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Decorre do crime cometido com prática de violação dos deveres de profissão atividade ou ofício Abrange por conseguinte apenas a profissão em que ocorreu o abuso não envol vendo outras profissões que o agente possa exercer Podemos trazer como exemplos os advogados médicos dentistas farmacêuticos jor nalistas engenheiros agrônomos enfim todos profissionais que tenham sua atividade ou ofício controlado fiscalizado pelo Estado que por meio de seus órgãos competentes con cede ao particular a credencial que o habilita para desempenhar seu trabalho profissional A proibição do trabalho é temporária e somente deverá ser aplicada quando o conde nado tiver praticado crime em virtude do exercício de sua profissão atividade ou ofício com violação dos deveres que lhe forem increntes art 56 do CP Tratamse das hipóteses de omissão de socorro falsidade de aresto médico violação de segredo profissional etc III suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo Somente aplicável para os crimes culposos de trânsito arr 57 do CP quando à época do faro o cóndenado era habilitado ou autorizado a dirigir Novamente não podemos confundir a pena substitutiva em debate com o efeito não automático da condenação previsto no artigo 92 III do Código Penal vez que este se refere à hipótese do veículo ter sido utilizado como meio para a prática de crime doloso enquanto a pena restritiva possui incidência tão somente para crimes ulposos cometidos no trânsito No entanto nada impede a aplicação simultânea de outras medidas administrativas previstas no Código de Trânsito Brasileiro Lei nº 950397 pois é inequívoca a indepen dência das esferas judicial e administrativa senão vejamos 346 Não afronta o art 44 do Código Penal a aplicação de duas pe nas restritivas de direito substitutivas da pena privativa de liberdade cumuladas com a pena de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor O fato de o réu ser motorista profissional não o isenta de sofrer a imposição da pena de suspensão da habilitação para dirigir porque sua cominação decorre de expressa previsão legal art 302 do CTB que não faz nenhuma restrição nesse sentido De acordo com o artigo 118 do Código Penal as penas mais leves prescrevem com as mais graves Assim a pena de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor imposta cumulativamente com a privativa de liber dade prescreve no prazo desta Não decorrido o prazo prescricional das penas mais graves restritivas de direito aplicadas em substituição à pena privativa de liberdade não há que se falar em prescrição da pena mais leve suspensão da habilitação para dirigir Recurso desprovido STJ REsp 628730SP IV proibição de frequentar detenninados lugares SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Na verdade tratase de pena restritiva de liberdade e não de direitos deve haver uma relação criminógena entre o lugar em que o crime foi praticado e a conduta do apenado deve ser aplicada apenas aos delitos relacionados ao mau uso do direito interditado Possui caráter preventivo especial impedir a reincidência e geral reflexo econômico Não deve o julgador proibir de forma aleatória a frequência do condenado em lugares que não guardam relação com o delito praticado Devemos ter presente no caso uma corre lação entre o fato ilícito ocorrido e o lugar que se proíbe a frequência A eficácia dessa medida em grandes centros urbanos se revela discurível pois é inegável a dificuldade de fiscalização e de controle ostensivo portanto mais aconselhável sua apli cação em comarcas de pequeno e ele médio porte nas quais o contato entre pessoas é mais frequente aonde todos se conhecem o que facilita um possível descumprimento chegar ao conhecimento ela autoridade judiciária Não obstante apenas se evidencia a existência ele um elemento facilitador mas não elimina a hipótese da autoridade ficar alheia a eventual descumprimento da medida substi tutiva imposta 15 Limitação de fim de semana I t Encontra previsão no artigo 48 cio Código Penal e consiste na obrigação do condenado permanecer aos sábados e domingos por 5 cinco horas diárias em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado sendo que durante sua permanência poderão ser ministra dos cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas Tratase ele medida que subtrai do condenado seu direito ao lazer vez que deverá per manecer por certo período de tempo no final de semana em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado Em decorrência da existência ele pouquíssimas casas ele albergado no país poderá pare cer se tratar de pena substitutiva de difícil aplicabilidade Contudo a abrangência dirigida a outro estabelecimento adequado e atribuídas atividades educativas abre um leque de opções para execução da medida a exemplo de impor ao condenado aproveitandose da área de sua atuação profissional a obrigação ao invés de ser um expectador de cursos e pa lestras ter que ministrálos gratuitamente a quem necessite a critério do juízo ela execução Não restam dúvidas que se for bem trabalhada e aproveitada poderá se transformar numa medida muito recomendada socialmente Contudo não podemos dar destinação indevida ao cumprimento da pena restritiva em destaque sobretudo impondo seu cumprimento em delegacia de polícia na ausência de casa de albergado por transmudar tal medida em evidente constrangimento ilegal senão vejamos EXECUÇÃO PENAL HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONDENADO A REGIME ABERTO LIMITAÇÃO DE FThf DE SEMANA AUSÊNCIA DE CASA DE 347 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Decorre do crime cometido com prática de violação dos deveres de profissão atividade ou ofício Abrange por conseguinte apenas a profissão em que ocorreu o abuso não envol vendo outras profissões que o agente possa exercer Podemos trazer como exemplos os advogados médicos dentistas farmacêuticos jor nalistas engenheiros agrônomos enfim todos profissionais que tenham sua atividade ou ofício controlado fiscalizado pelo Estado que por meio de seus órgãos competentes con cede ao particular a credencial que o habilita para desempenhar seu trabalho profissional A proibição do trabalho é temporária e somente deverá ser aplicada quando o conde nado tiver praticado crime em virtude do exercício de sua profissão atividade ou ofício com violação dos deveres que lhe forem increntes art 56 do CP Tratamse das hipóteses de omissão de socorro falsidade de aresto médico violação de segredo profissional etc III suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo Somente aplicável para os crimes culposos de trânsito arr 57 do CP quando à época do faro o cóndenado era habilitado ou autorizado a dirigir Novamente não podemos confundir a pena substitutiva em debate com o efeito não automático da condenação previsto no artigo 92 III do Código Penal vez que este se refere à hipótese do veículo ter sido utilizado como meio para a prática de crime doloso enquanto a pena restritiva possui incidência tão somente para crimes ulposos cometidos no trânsito No entanto nada impede a aplicação simultânea de outras medidas administrativas previstas no Código de Trânsito Brasileiro Lei nº 950397 pois é inequívoca a indepen dência das esferas judicial e administrativa senão vejamos 346 Não afronta o art 44 do Código Penal a aplicação de duas pe nas restritivas de direito substitutivas da pena privativa de liberdade cumuladas com a pena de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor O fato de o réu ser motorista profissional não o isenta de sofrer a imposição da pena de suspensão da habilitação para dirigir porque sua cominação decorre de expressa previsão legal art 302 do CTB que não faz nenhuma restrição nesse sentido De acordo com o artigo 118 do Código Penal as penas mais leves prescrevem com as mais graves Assim a pena de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor imposta cumulativamente com a privativa de liber dade prescreve no prazo desta Não decorrido o prazo prescricional das penas mais graves restritivas de direito aplicadas em substituição à pena privativa de liberdade não há que se falar em prescrição da pena mais leve suspensão da habilitação para dirigir Recurso desprovido STJ REsp 628730SP IV proibição de frequentar detenninados lugares SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Na verdade tratase de pena restritiva de liberdade e não de direitos deve haver uma relação criminógena entre o lugar em que o crime foi praticado e a conduta do apenado deve ser aplicada apenas aos delitos relacionados ao mau uso do direito interditado Possui caráter preventivo especial impedir a reincidência e geral reflexo econômico Não deve o julgador proibir de forma aleatória a frequência do condenado em lugares que não guardam relação com o delito praticado Devemos ter presente no caso uma corre lação entre o fato ilícito ocorrido e o lugar que se proíbe a frequência A eficácia dessa medida em grandes centros urbanos se revela discurível pois é inegável a dificuldade de fiscalização e de controle ostensivo portanto mais aconselhável sua apli cação em comarcas de pequeno e ele médio porte nas quais o contato entre pessoas é mais frequente aonde todos se conhecem o que facilita um possível descumprimento chegar ao conhecimento ela autoridade judiciária Não obstante apenas se evidencia a existência ele um elemento facilitador mas não elimina a hipótese da autoridade ficar alheia a eventual descumprimento da medida substi tutiva imposta 15 Limitação de fim de semana I t Encontra previsão no artigo 48 cio Código Penal e consiste na obrigação do condenado permanecer aos sábados e domingos por 5 cinco horas diárias em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado sendo que durante sua permanência poderão ser ministra dos cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas Tratase ele medida que subtrai do condenado seu direito ao lazer vez que deverá per manecer por certo período de tempo no final de semana em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado Em decorrência da existência ele pouquíssimas casas ele albergado no país poderá pare cer se tratar de pena substitutiva de difícil aplicabilidade Contudo a abrangência dirigida a outro estabelecimento adequado e atribuídas atividades educativas abre um leque de opções para execução da medida a exemplo de impor ao condenado aproveitandose da área de sua atuação profissional a obrigação ao invés de ser um expectador de cursos e pa lestras ter que ministrálos gratuitamente a quem necessite a critério do juízo ela execução Não restam dúvidas que se for bem trabalhada e aproveitada poderá se transformar numa medida muito recomendada socialmente Contudo não podemos dar destinação indevida ao cumprimento da pena restritiva em destaque sobretudo impondo seu cumprimento em delegacia de polícia na ausência de casa de albergado por transmudar tal medida em evidente constrangimento ilegal senão vejamos EXECUÇÃO PENAL HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONDENADO A REGIME ABERTO LIMITAÇÃO DE FThf DE SEMANA AUSÊNCIA DE CASA DE 347 RICARDO AUGUSTO SCHMTf ALBERGADO PEDIDO DE CUMPRIMENTO EM PRISÃO DO MICILIAR INEXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTO SIMILAR NA FORMA COMO PREVISTO EM LEI INDEFERIMENTO DA PRETENSÃO CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO ORDEM CONCEDIDA 1 Existe expressa previsão legal no sentido de que a Casa do Albergado destinase ao cumprimento de pena pri vativa de liberdade em regime aberto e da pena de limitação de fim de semana LEP art 93 consignando o legislador que O prédio deverá situarse em centro urbano separado dos demais estabelecimentos a caracterizarse pela ausência de obstárulos físicos contra a fuga LEP art 94 consignando ainda que Em cada região haverá pelo me nos uma Casa de Albergado a qual deyerá conter além dos aposentos para acomodar os presos local adequado para cursos e palestras LEP art 95 2 Sendo assim a existência de duas salas na Cadeia Pública mesmo que destinadas ao uso exclushn dos presos em regime aberto à toda evidência não atende a determinação legal por não cumprir o disposto nos arts 94 e 95 da Lei 72101984 caracterizando cons trangimento ilegal o indeferimento pdo Juízo das Execuções Penais do pedido de cumprimento da limitação de fimde semana em prisão domiciliar ratificado pelo Tribunal de apelação em sede de habeas corpus 3 Ordem concedida para garantir ao paciente o cumprimento da pena relatin à limitação de fim de semana em prisão domiciliar STJ HC 37902MT 2 SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRNATIVA DE LIBERDADE Depois de estabelecido o regime prisional de cumprimento da pena privativa de liber dade deverá o julgador se manifestar sobre a possibilidade ou não de substituição da sanção corporal por restritiva de direitos ou multa Temos então que o regime sempre deverá ser estabelecido na sentença mesmo na hipótese do julgador vislumbrar a possibilidade de substituição pela pena em concreto O juiz não pode deixar de fixar o regime pois caso a substituição da pena recaia sobre uma pena restritiva de direitos em caso de descumprimen to injustificado da restrição imposta haverá sua onversão em pena privativa de liberdade art 44 4 do CP necessitando com isso a sentença conter o regime prisional a que será submetido o condenado As penas restritivas de direitos art 43 do QJ e a pena de multa art 49 do CP são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando preenchidos os requisitos elen cados no artigo 44 do Código Penal Observamos portanto que a substituição da pena privativa de liberdade exige o preenchimento de requisitos objetivos e subjetivos capazes de recomendála no caso concreto desde que demonstre ser suficiente à reprovação e à preven ção da conduta ilícita São requisitos para a substituição da pena Art 44 348 SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE I aplicada pena printiva de liberdade não superior a 4 quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou qualquer que seja a pena aplicada se o crime for culposo II o réu não for reincidente em crime doloso III a culpabilidade os antecedentes a conduta social e a personalida de do condenado bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente Requisitos objetivos são os previstos pelo inciso 1 do artigo 44 do Código Penal apli cada pena privativa de liberdade não superior a 4 quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou qualquer que seja a pena aplicada se o crime for culposo enquanto que os requisitos subjetivos que se referem à pessoa do condenado encontram previsão nos incisos II e III do artigo 44 do Código Penal o réu não for reincidente em crime doaso e a culpabilidade os antecedentes a conduta social e a personalidade do condenado bem como os motivos e as circumtâncias indicarem que essa substituição seja suficiente Antes de tudo podemos verificar que os requisitos objetivos se revelam como verdadei ros filtros à posibilidade de substituição da pena Apenas na hipótese de seu preenchimento é que o julgador poderá passar a análise dos tequisitos subjetivos Assim na hipótese de crime doloso somente será possível a análise da possibilidade de substituição quando a pena não ultrapassar o patamar de 4 quatro anos de condenação pois caso este quantum seja superado por raciocínio lógico o condenado não fará jus ao benefício frente ao não preenchimento do requisito temporal objetivo De igual modo mesmo estando a pena definitiva inserida no limite temporal de 4 quatro anos caso o crime tenha sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa também fica sumariamente afastada a possibilidade de substituição da pena Em ambos os casos o juiz sequer poderá analisar os requisitos subjetivos Devemos ressalvar porém que na hipótese de crime culposo não existe limite para a quantidade de pena aplicável sendo possível a substituição desde que preenchidos os requi sitos subjetivos Além disso devemos ter presente já neste momento que por expressa disposição legal art 77 Ili do CP a verificação da possibilidade de substituição da pena privativa de liber dade por restritiva de direitos art 44 do CP deve anteceder a análise da possibilidade de concessão do sursis penal suspensão condicional da pena art 77 do CP Nesse sentido é firme a jurisprudência de nossos Tribunais Superiores Admitida a substituição da pena printiva de liberdade porres tritiva de direitos é incabível o benefício da suspensão condicional da pena nos termos do art 77 inciso III do Código Penal S1J HC 143319MG 349 RICARDO AUGUSTO SCHMTf ALBERGADO PEDIDO DE CUMPRIMENTO EM PRISÃO DO MICILIAR INEXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTO SIMILAR NA FORMA COMO PREVISTO EM LEI INDEFERIMENTO DA PRETENSÃO CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO ORDEM CONCEDIDA 1 Existe expressa previsão legal no sentido de que a Casa do Albergado destinase ao cumprimento de pena pri vativa de liberdade em regime aberto e da pena de limitação de fim de semana LEP art 93 consignando o legislador que O prédio deverá situarse em centro urbano separado dos demais estabelecimentos a caracterizarse pela ausência de obstárulos físicos contra a fuga LEP art 94 consignando ainda que Em cada região haverá pelo me nos uma Casa de Albergado a qual deyerá conter além dos aposentos para acomodar os presos local adequado para cursos e palestras LEP art 95 2 Sendo assim a existência de duas salas na Cadeia Pública mesmo que destinadas ao uso exclushn dos presos em regime aberto à toda evidência não atende a determinação legal por não cumprir o disposto nos arts 94 e 95 da Lei 72101984 caracterizando cons trangimento ilegal o indeferimento pdo Juízo das Execuções Penais do pedido de cumprimento da limitação de fimde semana em prisão domiciliar ratificado pelo Tribunal de apelação em sede de habeas corpus 3 Ordem concedida para garantir ao paciente o cumprimento da pena relatin à limitação de fim de semana em prisão domiciliar STJ HC 37902MT 2 SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRNATIVA DE LIBERDADE Depois de estabelecido o regime prisional de cumprimento da pena privativa de liber dade deverá o julgador se manifestar sobre a possibilidade ou não de substituição da sanção corporal por restritiva de direitos ou multa Temos então que o regime sempre deverá ser estabelecido na sentença mesmo na hipótese do julgador vislumbrar a possibilidade de substituição pela pena em concreto O juiz não pode deixar de fixar o regime pois caso a substituição da pena recaia sobre uma pena restritiva de direitos em caso de descumprimen to injustificado da restrição imposta haverá sua onversão em pena privativa de liberdade art 44 4 do CP necessitando com isso a sentença conter o regime prisional a que será submetido o condenado As penas restritivas de direitos art 43 do QJ e a pena de multa art 49 do CP são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando preenchidos os requisitos elen cados no artigo 44 do Código Penal Observamos portanto que a substituição da pena privativa de liberdade exige o preenchimento de requisitos objetivos e subjetivos capazes de recomendála no caso concreto desde que demonstre ser suficiente à reprovação e à preven ção da conduta ilícita São requisitos para a substituição da pena Art 44 348 SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE I aplicada pena printiva de liberdade não superior a 4 quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou qualquer que seja a pena aplicada se o crime for culposo II o réu não for reincidente em crime doloso III a culpabilidade os antecedentes a conduta social e a personalida de do condenado bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente Requisitos objetivos são os previstos pelo inciso 1 do artigo 44 do Código Penal apli cada pena privativa de liberdade não superior a 4 quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou qualquer que seja a pena aplicada se o crime for culposo enquanto que os requisitos subjetivos que se referem à pessoa do condenado encontram previsão nos incisos II e III do artigo 44 do Código Penal o réu não for reincidente em crime doaso e a culpabilidade os antecedentes a conduta social e a personalidade do condenado bem como os motivos e as circumtâncias indicarem que essa substituição seja suficiente Antes de tudo podemos verificar que os requisitos objetivos se revelam como verdadei ros filtros à posibilidade de substituição da pena Apenas na hipótese de seu preenchimento é que o julgador poderá passar a análise dos tequisitos subjetivos Assim na hipótese de crime doloso somente será possível a análise da possibilidade de substituição quando a pena não ultrapassar o patamar de 4 quatro anos de condenação pois caso este quantum seja superado por raciocínio lógico o condenado não fará jus ao benefício frente ao não preenchimento do requisito temporal objetivo De igual modo mesmo estando a pena definitiva inserida no limite temporal de 4 quatro anos caso o crime tenha sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa também fica sumariamente afastada a possibilidade de substituição da pena Em ambos os casos o juiz sequer poderá analisar os requisitos subjetivos Devemos ressalvar porém que na hipótese de crime culposo não existe limite para a quantidade de pena aplicável sendo possível a substituição desde que preenchidos os requi sitos subjetivos Além disso devemos ter presente já neste momento que por expressa disposição legal art 77 Ili do CP a verificação da possibilidade de substituição da pena privativa de liber dade por restritiva de direitos art 44 do CP deve anteceder a análise da possibilidade de concessão do sursis penal suspensão condicional da pena art 77 do CP Nesse sentido é firme a jurisprudência de nossos Tribunais Superiores Admitida a substituição da pena printiva de liberdade porres tritiva de direitos é incabível o benefício da suspensão condicional da pena nos termos do art 77 inciso III do Código Penal S1J HC 143319MG 349 RICARDO AUGUSTO SCHMlIT HABEAS CORPUS PROCESSUAL PENALAPROPRIAÇÃO IN DÉBITA QUALIFICADA NULIDADE INDEFERIMENTO DE INTIMAÇÃO DE TESTEMUNHA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS PRETENSÃO DE CONCESSÃO DO SURSIS IMPOSSIBILI DADE 1 O indeferimento do pedido de intimação de testemunha ruerida pela defesa por si só sem a demonstração de efetivo prejuízo nao configura constrangimento ilegal mormente quando a diligência requerida não influenciaria no julgamento do processo 2 Ademais como bem salientou o douto representante ministerial não há que se falar em constrangimento ilegal se por expressa determinação do art 77 III do CP a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos sobrepõese à suspensão condicional da pena 3 Ordem denegada STJ HC 21435MG CURSO ESPECIAL PENAL E PROCESSO PENAL CRIME DE TRANSITO HOMICÍDIO CULPOSO E EMBRIAGUEZ PRIN CÍPIO DA CONSUNÇÃO APLICABILIDADE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS PRETENSÃO DE CONCESSÃO DOSURSIS IMPOS SIBILIDADE No presente caso o crime previsto no art 302 da Lei 9503197 hipótese de homicídio culposo absorve o crie de em briaguez ao volante previsto no art 306 do CTB tendo em vista o princípio da consunção Preenchidas as condições para a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos tomase despicienda a análise acerca da possibilidade de concessão do beneffcio da suspensão condidonal da pena Recurso conhecido e parcialmente provido STJ REsp 629087MG Assim em decorrência de interpretação legal restrita é patente o entendimento juris puencial de que efetuada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de d1retos ou multa tal medida se revela prejudicial à análise da possibilidade de concessão do sursis penal o qual sequer poderá ser avaliado Contudo ao a substituição da pena não seja indicada ou cabível deverá o julgador analisar a possibilidade de concessão do sursis penal evidentemente apenas aos casos em que se encontre também preenchido o critério objetivo temporal na hipótese como regra geral em condenações até 2 dois anos art 77 do CP Não pode110s os esqucer porm que na ocorrência de concurso de crimes a possibi lidade de subsmmçao devera ser analisada a partir da pena definitiva dosada No caso de concurso formal ou de crime continuado devemos ter como base à substi tuição a pea final qual é resultante dos cálculos referidos nos artigos 70 e 71 do Código Penal ou sep depois de aplicados os devidos aumentos 16 a 12 ou 116 a 23 Em sendo o caso de concurso material a possibilidade de substituição deverá ser anali sada depois de soadas as penas privativas de liberdade dosadas individualmente para cada deliro conforme disposto pelo artigo 69 do Código Penal 350 SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE lIBERDADE Passemos agora a análise das hipóteses que surgem para concretização da substituição da pena Tais situações encontram previsão no artigo 44 2 do Código Penal Art44 2 Na condenação igual ou inferior a 1 um ano a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos se superior a 1 um ano a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos Temos então as seguintes possibilidades 1 condenação igual ou inferior a 1 ano substituição por uma pena restritiva de direitos ott multa critério alternativo 2 condenação superior a 1 ano substituição por uma pena restritiva de direitos e multa critério cttmttlativo ou critério alternativo por duas penas restritivas de direitos critério cttmttlativo Uma vez alcançada à pena definitiva estando presente a possibilidade de sua substitui ção deverá o julgador escolher a melhor alternativa para o caso concreto sempre visando buscar a substituição que se revele mais adequada à pessoa do condenado Não ignoramos no entanto que a substituição à pena de multa sempre será rrÍais fa vorável ao acusado pois na hipótese do seu descumprimento não reverterá mais em pena privativa de liberdade art 51 do CP ao revés o descumprimento injustificado da penares trita de direitos implica na conversão em pena privativa de liberdade art 44 4 do CP Entendemos então que em condenações até 1 um ano tornase mais benéfica a subs tituição da pena privativa de liberdade pela de multa ao tempo em que para condenações superiores a 1 um ano será mais benéfica a substituição por uma pena restritiva de direitos e multa Assim elegendo a situação mais benéfica ao agente surge a desnecessidade do juiz motivar a escolha na sentença porém caso venha optar pela alternativa mais gravosa deverá motivadamenre justificar a escolha sempre baseado em fatos concretos Nesse sentido 1 A pena privativa de liberdade com duração não superior a seis meses é substituível em tese tanto pela aplicação de multa como pela restrição de direitos 2 A opção pela aplicação da pena restritiva de direitos há que ser fundamentada pois expõe o condenado à situação mais gravosa tendo em vista que o não cumprimento desta mesmo que consubstanciada em prestação pecuniária ao contrário do que ocorre com a pena de multa poderá resultar na sua conversão em pena priva tiva de liberdade Ordem concedida em parte para anular a imposição da pena restritiva de direitos e determinar ao juízo de origem que se manifeste sobre a substituição da pena privativa de liberdade por pena de multa STF HC 83092RJ 351 RICARDO AUGUSTO SCHMlIT HABEAS CORPUS PROCESSUAL PENALAPROPRIAÇÃO IN DÉBITA QUALIFICADA NULIDADE INDEFERIMENTO DE INTIMAÇÃO DE TESTEMUNHA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS PRETENSÃO DE CONCESSÃO DO SURSIS IMPOSSIBILI DADE 1 O indeferimento do pedido de intimação de testemunha ruerida pela defesa por si só sem a demonstração de efetivo prejuízo nao configura constrangimento ilegal mormente quando a diligência requerida não influenciaria no julgamento do processo 2 Ademais como bem salientou o douto representante ministerial não há que se falar em constrangimento ilegal se por expressa determinação do art 77 III do CP a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos sobrepõese à suspensão condicional da pena 3 Ordem denegada STJ HC 21435MG CURSO ESPECIAL PENAL E PROCESSO PENAL CRIME DE TRANSITO HOMICÍDIO CULPOSO E EMBRIAGUEZ PRIN CÍPIO DA CONSUNÇÃO APLICABILIDADE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS PRETENSÃO DE CONCESSÃO DOSURSIS IMPOS SIBILIDADE No presente caso o crime previsto no art 302 da Lei 9503197 hipótese de homicídio culposo absorve o crie de em briaguez ao volante previsto no art 306 do CTB tendo em vista o princípio da consunção Preenchidas as condições para a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos tomase despicienda a análise acerca da possibilidade de concessão do beneffcio da suspensão condidonal da pena Recurso conhecido e parcialmente provido STJ REsp 629087MG Assim em decorrência de interpretação legal restrita é patente o entendimento juris puencial de que efetuada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de d1retos ou multa tal medida se revela prejudicial à análise da possibilidade de concessão do sursis penal o qual sequer poderá ser avaliado Contudo ao a substituição da pena não seja indicada ou cabível deverá o julgador analisar a possibilidade de concessão do sursis penal evidentemente apenas aos casos em que se encontre também preenchido o critério objetivo temporal na hipótese como regra geral em condenações até 2 dois anos art 77 do CP Não pode110s os esqucer porm que na ocorrência de concurso de crimes a possibi lidade de subsmmçao devera ser analisada a partir da pena definitiva dosada No caso de concurso formal ou de crime continuado devemos ter como base à substi tuição a pea final qual é resultante dos cálculos referidos nos artigos 70 e 71 do Código Penal ou sep depois de aplicados os devidos aumentos 16 a 12 ou 116 a 23 Em sendo o caso de concurso material a possibilidade de substituição deverá ser anali sada depois de soadas as penas privativas de liberdade dosadas individualmente para cada deliro conforme disposto pelo artigo 69 do Código Penal 350 SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE lIBERDADE Passemos agora a análise das hipóteses que surgem para concretização da substituição da pena Tais situações encontram previsão no artigo 44 2 do Código Penal Art44 2 Na condenação igual ou inferior a 1 um ano a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos se superior a 1 um ano a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos Temos então as seguintes possibilidades 1 condenação igual ou inferior a 1 ano substituição por uma pena restritiva de direitos ott multa critério alternativo 2 condenação superior a 1 ano substituição por uma pena restritiva de direitos e multa critério cttmttlativo ou critério alternativo por duas penas restritivas de direitos critério cttmttlativo Uma vez alcançada à pena definitiva estando presente a possibilidade de sua substitui ção deverá o julgador escolher a melhor alternativa para o caso concreto sempre visando buscar a substituição que se revele mais adequada à pessoa do condenado Não ignoramos no entanto que a substituição à pena de multa sempre será rrÍais fa vorável ao acusado pois na hipótese do seu descumprimento não reverterá mais em pena privativa de liberdade art 51 do CP ao revés o descumprimento injustificado da penares trita de direitos implica na conversão em pena privativa de liberdade art 44 4 do CP Entendemos então que em condenações até 1 um ano tornase mais benéfica a subs tituição da pena privativa de liberdade pela de multa ao tempo em que para condenações superiores a 1 um ano será mais benéfica a substituição por uma pena restritiva de direitos e multa Assim elegendo a situação mais benéfica ao agente surge a desnecessidade do juiz motivar a escolha na sentença porém caso venha optar pela alternativa mais gravosa deverá motivadamenre justificar a escolha sempre baseado em fatos concretos Nesse sentido 1 A pena privativa de liberdade com duração não superior a seis meses é substituível em tese tanto pela aplicação de multa como pela restrição de direitos 2 A opção pela aplicação da pena restritiva de direitos há que ser fundamentada pois expõe o condenado à situação mais gravosa tendo em vista que o não cumprimento desta mesmo que consubstanciada em prestação pecuniária ao contrário do que ocorre com a pena de multa poderá resultar na sua conversão em pena priva tiva de liberdade Ordem concedida em parte para anular a imposição da pena restritiva de direitos e determinar ao juízo de origem que se manifeste sobre a substituição da pena privativa de liberdade por pena de multa STF HC 83092RJ 351 352 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Habeas Corpus 2 Furto qualificado CP 155 4 I e IV Condena ção a 1 um ano de reclusão Substituição da pena privativa de liber dade por restritiva de direitos Decisão devidamente fundamentada 3 Pedido de substituição por multa Nas hipóteses a envolver condenação igual ou inferior a 1 um ano a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos CP art 44 2 O juiz não está obrigado a promover a substituição necessariamente por uma pena de multa 4 Ordem denegada STF HC 98995RS Além disso vindo a escolha recair sobre penas restritivas de direitos an 43 do CP deverá o julgador definir a espécie de acordo com as peculiaridades do caso e a situação pessoal do condenado senão vejamos Cumpre ao órgão sentenciante e não ao juízo da execução a individualização da reprimenda imposta nela incluída a fixação das substituidas penas restritivas de direitos nos termos dos arts 59 e 44 parágrafo 2 ambos do CP e art 387 do CPP Habeas corpus conce dido parcialmente para mantidas a condenação e a sua conversão em pena restritiva de direitos determinar que o magistrado sentenciante defina as penas restritivas de direitos a serem aplicadas de acordo com as peculiaridades do caso e com a situação de cada corréu STF HC 83999RS A imposição da pena restritiva de direito como induvidosa ex pressão da individualização da resposta penal reclama devida funda mentação sendo defeso ao magistrado escolher a limitação de fim de semana em detrimento de espécie menos grave prevista no rol do artigo 43 do Código Penal sem declinar ainda que sucintamente os motivos ensejadores de sua indicação Ordem concedida STJ HC 25838RS PENA SUBSTITUIÇÃO POR PENA NÃO PRIVATIVA DE LIBER DADE NECESSIDADE DE EXPOR OS MOTNOS DA MODALI DADE DE PENA ADOTADA Percebese nos autos que a pena de 2 dois anos 4 quatro meses e 24 vinte e quatro dias de reclu são foi em grau recursai substituída na forma do art 44 do CP por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária Cumpre inicialmente asseverar que a substituição em tela poderia se dar em tese por três outras formas a saber perda de bens e valores interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana Desconsiderada aqui a divisão doutrinária estabelecida entre penas genéricas e especí ficas Ocorre contudo que a escolha foi feita sem qualquer motivação ale dizer a opção deveria ainda que sucintamente ser fundamentada E flagrante pois a ausência de motivação concreta vinculada com evidente adoção do vedado princípio da convicção íntima ao invés do livre convencimento concretamente fundamentado O princípio da persuasão racional ou livre convencimento art 157 do CPP exige fundamentação concreta calcada na proya dos autos observadas as regras jurídicas pertinentes e as da experiência comum aplicáveis A SUBSTITUçAO DA PENA PRJVATIVA DE LIBERDADE convicção pessoal subjetiva do magistrado alicerçada em aspectos outros que não os acima indicados não se presta para supedanear uma decisão STJ HC 29357RS Apenas para relembrar a pena de multa em debate não se confunde com a de prestação pecuniária uma vez que esta é uma espécie de pena restritiva de direitos enquanto àquela se constitui em pena autônoma própria art 32 do CP Ademais a pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunida de somente poderá ser aplicada em condenações superiores a 6 seis meses de privação da liberdade art 46 do CP A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas tem cabimento em condenações superiores a 6 seis meses de detenção CP art 46 Na espécie o paciente foi condenado a 4 quatro meses de detenção impondose a concessão da ordem para determinar a subs tituição da pena alternativa de prestação de serviços à comunidade Ordem concedida STF HC 85612R Não se pode substituir pena privativa de liberdade fixada em 3 três meses de detenção por prestação de serviços à comunidade tendo em vista que esta somente é aplicável às condenações superiores a 6 seis meses de privação da liberdade Deve ser anulada a sentença de primeiro grau somente no que tange à substituição da pena privativa de liberdade a fim de que outra decisão seja proferida mantendose a condenação Ordem concedida STJ HC 20189SP 3 CRITÉRIOS PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBER DADE Vimos que para substituição da pena concorrem critérios objetivos e subjetivos Em relação aos crimes dolosos os requisitos objetivos a serem observados são art 44 I do CP a pena privativa de liberdade aplicada não superior a 4 quatro anos e b crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa O não preenchimento de quaisquer destes requisitos conduz automaticamente à im possibilidade de substituição da pena Confira HABEAS CORPUS ROUBO SUBSTITUIÇÃO DE PENAPRIVA TNA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS CRIME COMETIDO MEDIANTE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA IM POSSIBILIDADE ARTIGO 44 INCISO I DO CÓDIGO PENAL ORDEM DENEGADA 1 Para a substituição da pena privativa de liberdade para a restritiva de direitos é necessário o preenchimento dos 353 352 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Habeas Corpus 2 Furto qualificado CP 155 4 I e IV Condena ção a 1 um ano de reclusão Substituição da pena privativa de liber dade por restritiva de direitos Decisão devidamente fundamentada 3 Pedido de substituição por multa Nas hipóteses a envolver condenação igual ou inferior a 1 um ano a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos CP art 44 2 O juiz não está obrigado a promover a substituição necessariamente por uma pena de multa 4 Ordem denegada STF HC 98995RS Além disso vindo a escolha recair sobre penas restritivas de direitos an 43 do CP deverá o julgador definir a espécie de acordo com as peculiaridades do caso e a situação pessoal do condenado senão vejamos Cumpre ao órgão sentenciante e não ao juízo da execução a individualização da reprimenda imposta nela incluída a fixação das substituidas penas restritivas de direitos nos termos dos arts 59 e 44 parágrafo 2 ambos do CP e art 387 do CPP Habeas corpus conce dido parcialmente para mantidas a condenação e a sua conversão em pena restritiva de direitos determinar que o magistrado sentenciante defina as penas restritivas de direitos a serem aplicadas de acordo com as peculiaridades do caso e com a situação de cada corréu STF HC 83999RS A imposição da pena restritiva de direito como induvidosa ex pressão da individualização da resposta penal reclama devida funda mentação sendo defeso ao magistrado escolher a limitação de fim de semana em detrimento de espécie menos grave prevista no rol do artigo 43 do Código Penal sem declinar ainda que sucintamente os motivos ensejadores de sua indicação Ordem concedida STJ HC 25838RS PENA SUBSTITUIÇÃO POR PENA NÃO PRIVATIVA DE LIBER DADE NECESSIDADE DE EXPOR OS MOTNOS DA MODALI DADE DE PENA ADOTADA Percebese nos autos que a pena de 2 dois anos 4 quatro meses e 24 vinte e quatro dias de reclu são foi em grau recursai substituída na forma do art 44 do CP por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária Cumpre inicialmente asseverar que a substituição em tela poderia se dar em tese por três outras formas a saber perda de bens e valores interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana Desconsiderada aqui a divisão doutrinária estabelecida entre penas genéricas e especí ficas Ocorre contudo que a escolha foi feita sem qualquer motivação ale dizer a opção deveria ainda que sucintamente ser fundamentada E flagrante pois a ausência de motivação concreta vinculada com evidente adoção do vedado princípio da convicção íntima ao invés do livre convencimento concretamente fundamentado O princípio da persuasão racional ou livre convencimento art 157 do CPP exige fundamentação concreta calcada na proya dos autos observadas as regras jurídicas pertinentes e as da experiência comum aplicáveis A SUBSTITUçAO DA PENA PRJVATIVA DE LIBERDADE convicção pessoal subjetiva do magistrado alicerçada em aspectos outros que não os acima indicados não se presta para supedanear uma decisão STJ HC 29357RS Apenas para relembrar a pena de multa em debate não se confunde com a de prestação pecuniária uma vez que esta é uma espécie de pena restritiva de direitos enquanto àquela se constitui em pena autônoma própria art 32 do CP Ademais a pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunida de somente poderá ser aplicada em condenações superiores a 6 seis meses de privação da liberdade art 46 do CP A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas tem cabimento em condenações superiores a 6 seis meses de detenção CP art 46 Na espécie o paciente foi condenado a 4 quatro meses de detenção impondose a concessão da ordem para determinar a subs tituição da pena alternativa de prestação de serviços à comunidade Ordem concedida STF HC 85612R Não se pode substituir pena privativa de liberdade fixada em 3 três meses de detenção por prestação de serviços à comunidade tendo em vista que esta somente é aplicável às condenações superiores a 6 seis meses de privação da liberdade Deve ser anulada a sentença de primeiro grau somente no que tange à substituição da pena privativa de liberdade a fim de que outra decisão seja proferida mantendose a condenação Ordem concedida STJ HC 20189SP 3 CRITÉRIOS PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBER DADE Vimos que para substituição da pena concorrem critérios objetivos e subjetivos Em relação aos crimes dolosos os requisitos objetivos a serem observados são art 44 I do CP a pena privativa de liberdade aplicada não superior a 4 quatro anos e b crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa O não preenchimento de quaisquer destes requisitos conduz automaticamente à im possibilidade de substituição da pena Confira HABEAS CORPUS ROUBO SUBSTITUIÇÃO DE PENAPRIVA TNA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS CRIME COMETIDO MEDIANTE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA IM POSSIBILIDADE ARTIGO 44 INCISO I DO CÓDIGO PENAL ORDEM DENEGADA 1 Para a substituição da pena privativa de liberdade para a restritiva de direitos é necessário o preenchimento dos 353 RfCARDO AUGUSTO SCHMITT requisitos objetivos e subjetivos elencados no art 44 do Código Penal 2 Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos a condenado pelo delito de roubo por incidência do inciso I do artigo 44 do C6digo Penal que veda sua aplicação aos crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça à pessoa 3 Ordem denegada STJ HC 48223CE e EDcl no AgRg no REsp 478277MG PENAL E PROCESSO PENAL ROUBO SUBSTITUIÇÁO DA PENA PRNATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DI REITOS O emprego da violência ou da grave ameaça não pode ser afastada na tentativa pois os agentes iniciaram a ação delitiva com o uso daqueles meios O Superior Tribunal de Justiça firmou enten dimento em consonância com disposto no artigo 44 1 do Código Penal no sentido de que é vedada a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando se trate de crime praticado com violência ou grave ameaça a pessoa Recurso especial provido STJ REsp 457342SC HABEAS CORPUS DIREITO PENAL LESÁO CORPORAL DE NA1UREZA GRAVE SUBSTITUIÇÁO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS NÁO CABIMENTO 1 A jurisprudência deste Superfor Tribunal de Justiça firmou já entendimento no sentido de não ser pos sível nos casos de lesão corporal grave a substituição da pena prisional por restritiva de direitos ex vi do disposto no inciso 1 do artigo 44 do C6digo Penal Precedente 2 Writ denegado STJ HC 32240RS 6 É vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando se trate de crime praticado com violência ou grave ameaça a pessoa a teor do art 44 inc 1 do Código Penal STJ HC 37423DF O crime cometido com violência presumida obstaculiza o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restrita de direitos Este vem sendo o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal Entendese que a vedação da substituição da pena não al cança somente a violência física real mas também a presumida Nesse sentido Habeas Corpus 2 Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Impossibilidade Violência presumida Art 44 1 CP 3 Constrangimento ilegal não caracterizado 4 Ordem denegada STF HC 99828SP Com relação aos crimes culposos temos que a substituição pode se operar independente mente da quantidade de pena aplicada art 44 I do CP por isso o único requisito objetivo a ser preenchido é efetivamente se tratar de um crime culposo Contudo logicamente a substituição somente ocorrerá caso estejam preenchidos os demais requisitos de caráter subjetivos art 44 II e III do CP 354 SUBSTrTUJÇÁO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE O primeiro requisito subjetivo que se revela para ambas as hipóteses de crimes doloso e culpro é não ser o condenado reincidente em crime doloso art 44 II do CP Notese crime doloso e não culposo Apesar da aparente vedação consignamos que mesmo na hipótese do condenado ser reinciéeme em crime doloso tal situação por si só não conduz a impossibilidade de subs tituiçfo da pena uma vez que pcdcrá o julgador conceder o benefício desde que em face de condenação anterior a medida seja socialmente recomenddvel e a reincidência não se tenha operadJ em virtude da prática do mesmo crime art 44 3 do CP EHamos frente à chamada reincidência específica sendo que somente esta é que real mente veda qualquer possibilidade de substituição da pena devendo tal impedimento ser devidamente motivado pelo juiz na sentença Contudo não sendo a hipótese de sua incidência reincidência específica deverá o julgador motivar a concessão ou não da substituição tendo em vista que somente a rein cidência genérica em crime doloso não se torna óbice absoluto à denegação do benefício Vejamos RECURSO ESPECIAL PENAL E PROCESSO PENAL PENA 1 REINCIDÊNCIA AGRAVANTE ART 61 I CÓDIGO PENAL BIS IN IDEM SUBSTITUIÇÁO DAPENAPRNATIVADE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS REINCIDÊNCIA GENÉRICA EM CRIME DOLOSO RECOMENDABILIDADE REEXAME DA MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA SÚMULA 07 IMPOSSIBILIDA DE A reincidência é agravante A sua desconsideração acarreta ofensa à lei federal e aos princípios da isonomia e da individualização da re primenda Ainda qu o condenado seja reincidente desde que essa não seja específica e a medida seja recomendável pode haver a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos A análise da recomendabilidade de tal medida demanda reexame da matéria fático probat6ria inviável nesta hip6tese ante o 6bice da Súmula 07 deste STJ Recurso parcialmente conhecido e nesta parte provido STJ REsp 671892RS Nos termos do art 44 parágrafo 3 do Código Penal a reinci dência genérica não é óbice por si s6 para a concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos desde que no caso concreto se evidenciem os demais requisitos elen cados naquele Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso STJ HC 27498SP Se a situação concreta exigir a não concessão do benefício mesmo na ausência da rein cidência específica deverá o juiz sentenciante justificar os motivos e rumar em direção à inapliCJbilidade da substituição A reincidência genérica desde que devidamente fundamentada poderá logicamente ser óbice à substituição da pena 355 RfCARDO AUGUSTO SCHMITT requisitos objetivos e subjetivos elencados no art 44 do Código Penal 2 Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos a condenado pelo delito de roubo por incidência do inciso I do artigo 44 do C6digo Penal que veda sua aplicação aos crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça à pessoa 3 Ordem denegada STJ HC 48223CE e EDcl no AgRg no REsp 478277MG PENAL E PROCESSO PENAL ROUBO SUBSTITUIÇÁO DA PENA PRNATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DI REITOS O emprego da violência ou da grave ameaça não pode ser afastada na tentativa pois os agentes iniciaram a ação delitiva com o uso daqueles meios O Superior Tribunal de Justiça firmou enten dimento em consonância com disposto no artigo 44 1 do Código Penal no sentido de que é vedada a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando se trate de crime praticado com violência ou grave ameaça a pessoa Recurso especial provido STJ REsp 457342SC HABEAS CORPUS DIREITO PENAL LESÁO CORPORAL DE NA1UREZA GRAVE SUBSTITUIÇÁO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS NÁO CABIMENTO 1 A jurisprudência deste Superfor Tribunal de Justiça firmou já entendimento no sentido de não ser pos sível nos casos de lesão corporal grave a substituição da pena prisional por restritiva de direitos ex vi do disposto no inciso 1 do artigo 44 do C6digo Penal Precedente 2 Writ denegado STJ HC 32240RS 6 É vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando se trate de crime praticado com violência ou grave ameaça a pessoa a teor do art 44 inc 1 do Código Penal STJ HC 37423DF O crime cometido com violência presumida obstaculiza o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restrita de direitos Este vem sendo o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal Entendese que a vedação da substituição da pena não al cança somente a violência física real mas também a presumida Nesse sentido Habeas Corpus 2 Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Impossibilidade Violência presumida Art 44 1 CP 3 Constrangimento ilegal não caracterizado 4 Ordem denegada STF HC 99828SP Com relação aos crimes culposos temos que a substituição pode se operar independente mente da quantidade de pena aplicada art 44 I do CP por isso o único requisito objetivo a ser preenchido é efetivamente se tratar de um crime culposo Contudo logicamente a substituição somente ocorrerá caso estejam preenchidos os demais requisitos de caráter subjetivos art 44 II e III do CP 354 SUBSTrTUJÇÁO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE O primeiro requisito subjetivo que se revela para ambas as hipóteses de crimes doloso e culpro é não ser o condenado reincidente em crime doloso art 44 II do CP Notese crime doloso e não culposo Apesar da aparente vedação consignamos que mesmo na hipótese do condenado ser reinciéeme em crime doloso tal situação por si só não conduz a impossibilidade de subs tituiçfo da pena uma vez que pcdcrá o julgador conceder o benefício desde que em face de condenação anterior a medida seja socialmente recomenddvel e a reincidência não se tenha operadJ em virtude da prática do mesmo crime art 44 3 do CP EHamos frente à chamada reincidência específica sendo que somente esta é que real mente veda qualquer possibilidade de substituição da pena devendo tal impedimento ser devidamente motivado pelo juiz na sentença Contudo não sendo a hipótese de sua incidência reincidência específica deverá o julgador motivar a concessão ou não da substituição tendo em vista que somente a rein cidência genérica em crime doloso não se torna óbice absoluto à denegação do benefício Vejamos RECURSO ESPECIAL PENAL E PROCESSO PENAL PENA 1 REINCIDÊNCIA AGRAVANTE ART 61 I CÓDIGO PENAL BIS IN IDEM SUBSTITUIÇÁO DAPENAPRNATIVADE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS REINCIDÊNCIA GENÉRICA EM CRIME DOLOSO RECOMENDABILIDADE REEXAME DA MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA SÚMULA 07 IMPOSSIBILIDA DE A reincidência é agravante A sua desconsideração acarreta ofensa à lei federal e aos princípios da isonomia e da individualização da re primenda Ainda qu o condenado seja reincidente desde que essa não seja específica e a medida seja recomendável pode haver a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos A análise da recomendabilidade de tal medida demanda reexame da matéria fático probat6ria inviável nesta hip6tese ante o 6bice da Súmula 07 deste STJ Recurso parcialmente conhecido e nesta parte provido STJ REsp 671892RS Nos termos do art 44 parágrafo 3 do Código Penal a reinci dência genérica não é óbice por si s6 para a concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos desde que no caso concreto se evidenciem os demais requisitos elen cados naquele Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso STJ HC 27498SP Se a situação concreta exigir a não concessão do benefício mesmo na ausência da rein cidência específica deverá o juiz sentenciante justificar os motivos e rumar em direção à inapliCJbilidade da substituição A reincidência genérica desde que devidamente fundamentada poderá logicamente ser óbice à substituição da pena 355 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Art 44 parágrafo 3 do CP Caso em que o juiz sentenciante não denegou arbitrariamente o benefício fundamentando a decisão na existência de duas condenações anteriores caracterizando reinci dência A finalidade do benefício pleiteado e a faculdade do parágrafo 3 do art 44 do CP não se coadunam com a conduta de quem comete sucessivos dditos parecendo confiar que no caso de condenação não será aplicada pena privativa de liberdade Habeas corpus indeferido STF HC 85041SP Na situação legal em debate a reincidência específica vem sendo interpretada como sendo a prática do mesmo crime consumado ou tentado simples ou qualificado não im porta exigindose tão somente que as condutas estejam inseridas no mesmo tipo penal Na prática vemos que tal regramento pode conduzir a situações totalmente despro porcionais Exemplificamos agente condenado pela prática de crime de furto qualificado que cumprida sua pena volta a delinquir e pratica outro crime de furto desta vez na forma tentada Neste caso mesmo que na segunda condenação se concretize uma pena privativa de liberdade inferior a 4 quatro anos por ser reincidente específico furto qualificado furto tentado não fará jus ao benefício da substituição em decorrência de expressa vedação legal art 44 3 do CP Contudo na hip6tese do primeiro crime se tratar de estupro homicídio qualificado ou até mesmo latrocínio se depois de cumprida sua pena vier a praticar novo crime desta vez de furto tentado nesta situação ao menos legalmente e sumariamente verificamos que o condenado em tese poderá fazer jus ao benefício da substituição da pena uma vez que não é reincidente específico Ora a desproporção é evidente Se ambos os crimes posteriores são de furto tentado não pode a substituição ser vedada quando o anterior é outro crime de furto e possível quan do se tratar de crime hediondo Para resolver essa tamanha incongruência não nos restam dúvidas de que na segunda hip6tese deverá o julgador negar o a substituição sob o fundamento de que a condenação anterior crime hediondo não revela ser socialmente recomendável a aplicação do benefício mesmo que o agente não possa ser considerado reincidente específico art 44 3 do CP Em sendo o agente reincidente genérico em crime doloso estando afastada a reincidên cia específica fazse importante consignar que somente poderá fazer jus a substituição da pena caso seja o único requisito legal subjetivo que não se encontre preenchido porque se além de sua reincidência dolosa genérica art 44 II do CP também não estiver preenchido o requisito elencado no inciso III do artigo 44 do Código Penal neste caso teremos que o condenado não preenche dois requisitos de natureza subjetiva incisos II e III o que impe de a concessão do benefício Temos então que a aplicabilidade do 3 do artigo 44 do C6digo Penal encontrase reservada para a hip6tese de ser o inciso II o único requisito que o agente não logrou êxito em preencher o que leva a conclusão de que as 6 seis primeiras circunstâncias judiciais culpabilidade antecedentes conduta social personalidade do agente motivos e circunstâncias 356 SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRJVATIVA DE LIBERDADE do crime lhe foram favoráveis ou ficaram neutralizadas por impossibilidade de valoração nesta hip6tese desde que relacionadas a inexistência de elementos à aferição ou por serem pr6prias do tipo Isso porque nem sempre a situação de uma delas se encontrar neutralizada corresponde à afirmação de que não seja negativa censurável ao agente Pode ocorrer por exemplo que o motivo do crime lhe seja desfavorável urna vez que se revelou como sendo fútil Contudo nesta hip6tese por se transmudar a motivação fútil em circunstância agravante art 61 II a do CP o julgador apenas deixará de valorála na primeira fase de aplicação da pena corno forma de não incorrer em bis ín idem No entanto para fins de substituição da pena mesmo que as demais circunstâncias ju diciais lhe sejam favoráveis ou neutras o que conduzirão a fixação da penabase no mínimo legal teremos a impossibilidade legal de sua concessão pois em sendo reincidente doloso genérico além de estar desatendido o requisito subjetivo elencado no inciso II também não terá satisfeito o requisito subjetivo elencado no inciso III pois o julgador somente não exasperou a penabase por absoluta impossibilidade jurídica preservação da inocorrência de bis ín idem mas não deixará de agravar a pena na segunda fase do processo de dosimetria ao reconhecer que a motivação fútil lhe é desfavorável Adiante e como já vimos o segundo requisito subjetivo que se reyela para ambas as hip6teses de crimes doloso e culposo é a necessidade das 6 seis primeiras circunsrâncias judiciais culpabilidade antecedentes conduta social personalidade do agente motivos e cir cunstâncias do crime indicarem que a substituição seja suficiente à repreensão do delito art 44 III do CP Tratase do último requisito a ser observado para a substituição da pena Com isso es tando preenchidos os requisitos objetivos pena privativa de liberdade aplicada não superior a 4 anos e crime cometido sem o emprego de violência ou grave ameaça à pessoa crimes dolosos ou qualquer que seja a pena aplicada crimes culposos e ainda estando preenchi do o primeiro requisito subjetivo não ser o agente reincidente específico em crime doloso uma vez que a reincidência em crime culposo e a reincidência genérica em crime doloso não impedem por si sós a concessão do benefício exigindose fundamentação a respeito deverá o julgador averiguar a possibilidade da substituição baseandose na análise já feita em relação ao artigo 59 do C6digo Penal circunstâncias judiciais já feita pois serviu de base à fixação da penabase Será a partir dessa valoração que o juiz deverá motivar a concessão ou a denegação do benefício da substituição da pena sempre visando averiguar sua suficiência em reprimir a prática delimosa Por isso por critério de pura coerência uma vez fixada à penabase no mínimo legal previsto em abstrato ao tipo não poderá o julgador negar o benefício da substituição desde que preenchidos os demais requisitos legais pois se as circunstâncias judiciais foram conside radas favoráveis o que levou inclusive a fixação da penabase no mínimo legal não pode nesta fase e ao mesmo tempo serem valoradas de forma desfavoráveis visando impossibilitar 357 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Art 44 parágrafo 3 do CP Caso em que o juiz sentenciante não denegou arbitrariamente o benefício fundamentando a decisão na existência de duas condenações anteriores caracterizando reinci dência A finalidade do benefício pleiteado e a faculdade do parágrafo 3 do art 44 do CP não se coadunam com a conduta de quem comete sucessivos dditos parecendo confiar que no caso de condenação não será aplicada pena privativa de liberdade Habeas corpus indeferido STF HC 85041SP Na situação legal em debate a reincidência específica vem sendo interpretada como sendo a prática do mesmo crime consumado ou tentado simples ou qualificado não im porta exigindose tão somente que as condutas estejam inseridas no mesmo tipo penal Na prática vemos que tal regramento pode conduzir a situações totalmente despro porcionais Exemplificamos agente condenado pela prática de crime de furto qualificado que cumprida sua pena volta a delinquir e pratica outro crime de furto desta vez na forma tentada Neste caso mesmo que na segunda condenação se concretize uma pena privativa de liberdade inferior a 4 quatro anos por ser reincidente específico furto qualificado furto tentado não fará jus ao benefício da substituição em decorrência de expressa vedação legal art 44 3 do CP Contudo na hip6tese do primeiro crime se tratar de estupro homicídio qualificado ou até mesmo latrocínio se depois de cumprida sua pena vier a praticar novo crime desta vez de furto tentado nesta situação ao menos legalmente e sumariamente verificamos que o condenado em tese poderá fazer jus ao benefício da substituição da pena uma vez que não é reincidente específico Ora a desproporção é evidente Se ambos os crimes posteriores são de furto tentado não pode a substituição ser vedada quando o anterior é outro crime de furto e possível quan do se tratar de crime hediondo Para resolver essa tamanha incongruência não nos restam dúvidas de que na segunda hip6tese deverá o julgador negar o a substituição sob o fundamento de que a condenação anterior crime hediondo não revela ser socialmente recomendável a aplicação do benefício mesmo que o agente não possa ser considerado reincidente específico art 44 3 do CP Em sendo o agente reincidente genérico em crime doloso estando afastada a reincidên cia específica fazse importante consignar que somente poderá fazer jus a substituição da pena caso seja o único requisito legal subjetivo que não se encontre preenchido porque se além de sua reincidência dolosa genérica art 44 II do CP também não estiver preenchido o requisito elencado no inciso III do artigo 44 do Código Penal neste caso teremos que o condenado não preenche dois requisitos de natureza subjetiva incisos II e III o que impe de a concessão do benefício Temos então que a aplicabilidade do 3 do artigo 44 do C6digo Penal encontrase reservada para a hip6tese de ser o inciso II o único requisito que o agente não logrou êxito em preencher o que leva a conclusão de que as 6 seis primeiras circunstâncias judiciais culpabilidade antecedentes conduta social personalidade do agente motivos e circunstâncias 356 SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRJVATIVA DE LIBERDADE do crime lhe foram favoráveis ou ficaram neutralizadas por impossibilidade de valoração nesta hip6tese desde que relacionadas a inexistência de elementos à aferição ou por serem pr6prias do tipo Isso porque nem sempre a situação de uma delas se encontrar neutralizada corresponde à afirmação de que não seja negativa censurável ao agente Pode ocorrer por exemplo que o motivo do crime lhe seja desfavorável urna vez que se revelou como sendo fútil Contudo nesta hip6tese por se transmudar a motivação fútil em circunstância agravante art 61 II a do CP o julgador apenas deixará de valorála na primeira fase de aplicação da pena corno forma de não incorrer em bis ín idem No entanto para fins de substituição da pena mesmo que as demais circunstâncias ju diciais lhe sejam favoráveis ou neutras o que conduzirão a fixação da penabase no mínimo legal teremos a impossibilidade legal de sua concessão pois em sendo reincidente doloso genérico além de estar desatendido o requisito subjetivo elencado no inciso II também não terá satisfeito o requisito subjetivo elencado no inciso III pois o julgador somente não exasperou a penabase por absoluta impossibilidade jurídica preservação da inocorrência de bis ín idem mas não deixará de agravar a pena na segunda fase do processo de dosimetria ao reconhecer que a motivação fútil lhe é desfavorável Adiante e como já vimos o segundo requisito subjetivo que se reyela para ambas as hip6teses de crimes doloso e culposo é a necessidade das 6 seis primeiras circunsrâncias judiciais culpabilidade antecedentes conduta social personalidade do agente motivos e cir cunstâncias do crime indicarem que a substituição seja suficiente à repreensão do delito art 44 III do CP Tratase do último requisito a ser observado para a substituição da pena Com isso es tando preenchidos os requisitos objetivos pena privativa de liberdade aplicada não superior a 4 anos e crime cometido sem o emprego de violência ou grave ameaça à pessoa crimes dolosos ou qualquer que seja a pena aplicada crimes culposos e ainda estando preenchi do o primeiro requisito subjetivo não ser o agente reincidente específico em crime doloso uma vez que a reincidência em crime culposo e a reincidência genérica em crime doloso não impedem por si sós a concessão do benefício exigindose fundamentação a respeito deverá o julgador averiguar a possibilidade da substituição baseandose na análise já feita em relação ao artigo 59 do C6digo Penal circunstâncias judiciais já feita pois serviu de base à fixação da penabase Será a partir dessa valoração que o juiz deverá motivar a concessão ou a denegação do benefício da substituição da pena sempre visando averiguar sua suficiência em reprimir a prática delimosa Por isso por critério de pura coerência uma vez fixada à penabase no mínimo legal previsto em abstrato ao tipo não poderá o julgador negar o benefício da substituição desde que preenchidos os demais requisitos legais pois se as circunstâncias judiciais foram conside radas favoráveis o que levou inclusive a fixação da penabase no mínimo legal não pode nesta fase e ao mesmo tempo serem valoradas de forma desfavoráveis visando impossibilitar 357 RICARDO AUGUSTO SCHMITT a concessão do benefício Estarseia claramente ferindo os princípios da isonomia e da pro porcionalidade os quais devem nortear todas as fases da sentença Nesse sentido Impõese de logo a substituição da pena de detenção pela de multa pois a fixação da privação de liberdade no mínimo da cominação legal implica reputar inexistentes os 6bices legais ao seu deferimento que se existentes teriam determinado a sua exacerbação STF HC 81875RJ A situação processual do paciente se enquadra nas hip6teses de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de di reitos eis que condenado à pena inferior a 04 anos não é reincidente o crime não foi cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa e as circunstâncias judiciais não foram negativamente valoradas tanto que a penabase restou fixada no mínimo legal Ordem concedida STJ HC 46861SP Réu condenado a pena privativa de liberdade não superior a 4 quatro anos de reclusão por delio praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa não reincidente em crime doloso preenchido no mais o requisito subjetivo tanto é que a penabase foi fixada no mí nimo legal faz jus ao benefício legal da substituição da pena Recurso provido STJ REsp 625058SP Viola o princípio constitucional da presunção de não culpabilida de art 5 LVII CF bem como o art 59 do CP a decisão que fixa a penabase acima do mínimo legal considerando como maus anteceden tes ação penal em andamento Encontrandose in casu preenchidos os requisitos constantes do art 44 do C6digo Penal deve ser garantida ao paciente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Ordem concedida STJ HC 33769MS Tal hipótese porém poderá ter resultado diferenciado caso algumas das circunstâncias judiciais 6 seis primeiras apareçam como neutras e não favoráveis ao agente porque correspondem a agravantes ou causas de aumento de pena o que conduzirá a impossibili dade de suas valorações naquele momento fase como forma de evitar a ocorrência do bis in idem Exemplificamos imaginemos uma situação em que o motivo do crime se revelou como sendo torpe e as circunstâncias do crime como cruel Neste caso em sendo estas as únicas circunstâncias judiciais reconhecidas como desfavoráveis ao agente a penabase será fixada em seu grau mínimo porém na segunda fase do processo de dosimetria a pena será agra vada pelas circunstâncias previstas nos artigos 61 II à motivo torpe e d meio cruel do Código Penal sendo que para fins de substituição da pena não teremos dúvidas de que concorrem duas circunstâncias judiciais negativas desfavoráveis ao agente que foram re gularmente reconhecidas mas tão somente não valoradas na primeira fase as quais em 358 SUBSTITUIÇO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE conjunto poderão demonstrar que a concessão do benefício da substituição não é suficiente à reprovação do crime art 44 III do CP Tal possibilidade de denegação do benefício deverá então basearse em fatos concretos devidamente motivados na sentença pois assim como ocorre na fixação do regime prisio nal a gravidade em abstrato do crime não pode ser invocada como fator único à impossibi lidade da substituição senão vejamos PROCFSSUALPENAL HABEAS CORPUSASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO NEGATIVA D E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS MOTIVAÇÃO GENÉRICA INADMISSIBILIDADE ORDEM CONCEDIDA 1 A motivação para a negativa de substituição da pena privativa de liber dade deve estar apoiada em fatos concretos não sendo suficiente fim damentaçáo genérica baseada unicamente na gravidade abstrata do delito 2 Ordem concedida para determinar o retomo dos autos ao Tri bunal a quo a fim de que proceda à substituição da pena privativa de liberdade nos termos do art 44do C6digo Penal STJ HC 58140SP 1 O réu reconhecidamente primário sem maus antecedentes apenado com um ano de reclusão por crime perpetrado sem violência ou grave ameaça faz jus a substituição da pena corporal Não exsurge como fimdamento idôneo para negar ao condenado a aplicação de pena alternativa a impressão pessoal dos julgadores acerca da gravidade abstrata do delito Precedentes do STJ 2 Ordem concedida para de terminar que o Tribunal a quo substitua a pena privativa de liberdade por restrita de direitos nos termos do art 44 parágrafo 2 do C6digo Penal STJ HC 36563SP Na hipótese da penabase não ter sido fixada no mínimo legal por concorrerem cir cunstâncias judiciais reconhecidas e valoradas como desfavoráveis ao agente o fato de o réu ser primário por si só não lhe garante automaticamente o benefício da substituição da pena se não logrou êxito em preencher os requisitos elencados no inciso III do artigo 44 do Código Penal que evidenciam não ser a substituição suficiente à repreensão do delito Nesse contexto vemos que sendo a penabase fixada acima do mínimo legal previsto em abstrato ao tipo por serem desfavoráveis as circunstâncias judiciais ao agente caberá ao julgador em cada caso concreto desde que preenchidos os demais requisitos legais funda mentar a concessão ou não do benefício da substituição sempre voltado à suficiência ou não da medida como forma de reprovação da conduta criminosa Confira Não existe direito subjetivo do condenado mesmo que primário e com bons antecedentes ao cumprimento da pena em regime aberto especialmente que não atende aos pressupostos subjetivos constantes no art 59 do C6digo Penal Diante dos elementos do caso a impos sibilidade de concessão do regime aberto gera a impossibilidade de se 359 RICARDO AUGUSTO SCHMITT a concessão do benefício Estarseia claramente ferindo os princípios da isonomia e da pro porcionalidade os quais devem nortear todas as fases da sentença Nesse sentido Impõese de logo a substituição da pena de detenção pela de multa pois a fixação da privação de liberdade no mínimo da cominação legal implica reputar inexistentes os 6bices legais ao seu deferimento que se existentes teriam determinado a sua exacerbação STF HC 81875RJ A situação processual do paciente se enquadra nas hip6teses de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de di reitos eis que condenado à pena inferior a 04 anos não é reincidente o crime não foi cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa e as circunstâncias judiciais não foram negativamente valoradas tanto que a penabase restou fixada no mínimo legal Ordem concedida STJ HC 46861SP Réu condenado a pena privativa de liberdade não superior a 4 quatro anos de reclusão por delio praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa não reincidente em crime doloso preenchido no mais o requisito subjetivo tanto é que a penabase foi fixada no mí nimo legal faz jus ao benefício legal da substituição da pena Recurso provido STJ REsp 625058SP Viola o princípio constitucional da presunção de não culpabilida de art 5 LVII CF bem como o art 59 do CP a decisão que fixa a penabase acima do mínimo legal considerando como maus anteceden tes ação penal em andamento Encontrandose in casu preenchidos os requisitos constantes do art 44 do C6digo Penal deve ser garantida ao paciente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Ordem concedida STJ HC 33769MS Tal hipótese porém poderá ter resultado diferenciado caso algumas das circunstâncias judiciais 6 seis primeiras apareçam como neutras e não favoráveis ao agente porque correspondem a agravantes ou causas de aumento de pena o que conduzirá a impossibili dade de suas valorações naquele momento fase como forma de evitar a ocorrência do bis in idem Exemplificamos imaginemos uma situação em que o motivo do crime se revelou como sendo torpe e as circunstâncias do crime como cruel Neste caso em sendo estas as únicas circunstâncias judiciais reconhecidas como desfavoráveis ao agente a penabase será fixada em seu grau mínimo porém na segunda fase do processo de dosimetria a pena será agra vada pelas circunstâncias previstas nos artigos 61 II à motivo torpe e d meio cruel do Código Penal sendo que para fins de substituição da pena não teremos dúvidas de que concorrem duas circunstâncias judiciais negativas desfavoráveis ao agente que foram re gularmente reconhecidas mas tão somente não valoradas na primeira fase as quais em 358 SUBSTITUIÇO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE conjunto poderão demonstrar que a concessão do benefício da substituição não é suficiente à reprovação do crime art 44 III do CP Tal possibilidade de denegação do benefício deverá então basearse em fatos concretos devidamente motivados na sentença pois assim como ocorre na fixação do regime prisio nal a gravidade em abstrato do crime não pode ser invocada como fator único à impossibi lidade da substituição senão vejamos PROCFSSUALPENAL HABEAS CORPUSASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO NEGATIVA D E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS MOTIVAÇÃO GENÉRICA INADMISSIBILIDADE ORDEM CONCEDIDA 1 A motivação para a negativa de substituição da pena privativa de liber dade deve estar apoiada em fatos concretos não sendo suficiente fim damentaçáo genérica baseada unicamente na gravidade abstrata do delito 2 Ordem concedida para determinar o retomo dos autos ao Tri bunal a quo a fim de que proceda à substituição da pena privativa de liberdade nos termos do art 44do C6digo Penal STJ HC 58140SP 1 O réu reconhecidamente primário sem maus antecedentes apenado com um ano de reclusão por crime perpetrado sem violência ou grave ameaça faz jus a substituição da pena corporal Não exsurge como fimdamento idôneo para negar ao condenado a aplicação de pena alternativa a impressão pessoal dos julgadores acerca da gravidade abstrata do delito Precedentes do STJ 2 Ordem concedida para de terminar que o Tribunal a quo substitua a pena privativa de liberdade por restrita de direitos nos termos do art 44 parágrafo 2 do C6digo Penal STJ HC 36563SP Na hipótese da penabase não ter sido fixada no mínimo legal por concorrerem cir cunstâncias judiciais reconhecidas e valoradas como desfavoráveis ao agente o fato de o réu ser primário por si só não lhe garante automaticamente o benefício da substituição da pena se não logrou êxito em preencher os requisitos elencados no inciso III do artigo 44 do Código Penal que evidenciam não ser a substituição suficiente à repreensão do delito Nesse contexto vemos que sendo a penabase fixada acima do mínimo legal previsto em abstrato ao tipo por serem desfavoráveis as circunstâncias judiciais ao agente caberá ao julgador em cada caso concreto desde que preenchidos os demais requisitos legais funda mentar a concessão ou não do benefício da substituição sempre voltado à suficiência ou não da medida como forma de reprovação da conduta criminosa Confira Não existe direito subjetivo do condenado mesmo que primário e com bons antecedentes ao cumprimento da pena em regime aberto especialmente que não atende aos pressupostos subjetivos constantes no art 59 do C6digo Penal Diante dos elementos do caso a impos sibilidade de concessão do regime aberto gera a impossibilidade de se 359 RICARDO AUGUSTO SCHMITT proceder à substituição da pena privativa de liberdade pela pena res tritiva de direito A viabilidade dessa substituição dependerá do aten dimento de requisitos subjetivos como a análise da culpabilidade dos antecedentes da conduta social e de sua personalidade bem como os motivos e as circunsclncias do crime Negado provimento ao recurso STF RHC 82519SP A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito exige conforme o art 44 do Código Penal a somatória de re quisitos objetivos e subjetivos No caso em julgamento a paciente não apresenta bons antecedentes o que inviabiliza a substituição e conse quentemente a concessão do habeas corpus STF HC 84075RJ Ao condenado reincidente múltiplo cuja pena imposta for infe rior a quatro anos de reclusão que teve consideradas desfavoráveis as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal pode ser negada a substituição da pena STJ HC 41697SP Hipótese em que o Magistrado singular deixou de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito por entender não possuir o recorrente os requisitos subjetivos necessários tendo sido a decisão mantida Evidenciado que ao tempo da condenação o réu ostentava maus antecedentes temse como não preenchido o requisito indispensável à concessão da pretendida benesse legal Recurso Especial conhecido e desprovido STJ REsp 664266SP Contudo entendemos que em decorrência tão somente da existência de outro processo crime em andamento contra o agente não poderá o julgador deixar de conceder o benefício da substituição com base tão somente neste solitário argumento vez que àquele sequer con figura maus antecedentes senão vejamos A existência de outra ação penal em curso não é suficiente para impedir o exame da possibilidade de concessão do benefício previsto no artigo 44 do Código Penal STJ RHC 15149SP Verificamos portanto na hipótese tratada existência motivada de circunstâncias ju diciais desfavoráveis ao agente que o caso concreto é que irá demonstrar a viabilidade ou não do benefício devendo o julgador esclarecer o motivo de sua concessão ou denegação como forma das partes tomarem o devido conhecimento das razões invocadas princípio da paridade de armas Por isso somente o caso concreto é que nos trará as nuances necessárias para aferição do benefício No entanto estando preenchidos todos os demais requisitos legais art 44 I e II do CP no que tange a análise das circunstâncias enumeradas no inciso III total de seis tem a jurisprudência dos Tribunais Superiores se inclinado para as seguintes hipóteses a estando presente apenas uma circunstância judicial desfavorável regra geral a substitui ção é recomendada 360 SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE b estando presentes duas circunstâncias judiciais desfavoráveis apenas o caso concreto é que nos trará o suporte necessário para aferição da suficiência ou não da medida à reprovação do crime é a situação limítrofe onde o benefício poderá ser concedido ou negado a depender da gravidade em concreto do crime de suas circunstâncias de sua motivação e dos valores pessoais do agente se ao menos uma delas incidir como agra vante ou causa de aumento de pena as quais terão postergada sua valoração para uma etapa seguinte regra geral o benefício vem sendo negado uma vez que no plano fático concreto encontrase demonstrada a maior gravidade do crime c estando presentes três ou mais circunstâncias judiciais desfavoráveis a substituição não é recomendada vez que ao menos a metade do número de circunstâncias que devem ser analisadas não favorecem o agente Eis que surgem dois pontos de crucial importância 1 Se as circunstâncias judiciais desfavoráveis forem por exemplo motivos e consequências do crime não estaríamos inseridos na situação limítrofe pois para fins de substituição da pena somente são levadas em consideração as seis primeiras circunstâncias judiciais o que excluí a possibilidade de valoração das consequências do crime além do comporta mento da vítima art 44 III do CP Com isso na hipótese tratada como regra geral a substituição será recomendada 2 Se concorrerem duas qualificadoras tal situação por si só não impedirá a substituição da pena pois apenas uma das qualificadoras é que irá atuar como agravante ou na hipótese de não ter previsão legal como circunstância judicial desfavorável Assim na hipótese tratada regra geral a substituição será recomendada pois existirá apenas uma circunstância judicial ou agravante desfavorável ao agente vez que a outra servirá para qualificar o crime RECURSO EM HABEAS CORPUS FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO E VEDAÇÃO DO DIREITO À SUBSTITUIÇÃO POR PENA ALTERNATIVA COM BASE NA EXISTÊNCIA DE DUAS QUALIFICADORAS IMPOS SIBILIDADE RESERVA DE LEI PENAL RECURSO PROVIDO 1 A incidência de duas circunstâncias qualificadoras não determina necessariamente a fixação de regime de pena mais gravoso do que o estabelecido na lei nem a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos 2 Somente o legislador penal pode estabelecer proibições para a fixação do regime aberto de cumprimento da pena e para a substituição da pena 3 Ausentes razões idôneas que autorizem a fixação do regime mais gravoso art 33 2 e e 3 do Código Penal e a vedação à pena alternativa art 44 do CP o recurso deve ser provido 4 Fica determinada a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos art 44 2 do Código Penal a serem fixadas pelo juízo das execuções penais STF RHC 100810MS 361 RICARDO AUGUSTO SCHMITT proceder à substituição da pena privativa de liberdade pela pena res tritiva de direito A viabilidade dessa substituição dependerá do aten dimento de requisitos subjetivos como a análise da culpabilidade dos antecedentes da conduta social e de sua personalidade bem como os motivos e as circunsclncias do crime Negado provimento ao recurso STF RHC 82519SP A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito exige conforme o art 44 do Código Penal a somatória de re quisitos objetivos e subjetivos No caso em julgamento a paciente não apresenta bons antecedentes o que inviabiliza a substituição e conse quentemente a concessão do habeas corpus STF HC 84075RJ Ao condenado reincidente múltiplo cuja pena imposta for infe rior a quatro anos de reclusão que teve consideradas desfavoráveis as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal pode ser negada a substituição da pena STJ HC 41697SP Hipótese em que o Magistrado singular deixou de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito por entender não possuir o recorrente os requisitos subjetivos necessários tendo sido a decisão mantida Evidenciado que ao tempo da condenação o réu ostentava maus antecedentes temse como não preenchido o requisito indispensável à concessão da pretendida benesse legal Recurso Especial conhecido e desprovido STJ REsp 664266SP Contudo entendemos que em decorrência tão somente da existência de outro processo crime em andamento contra o agente não poderá o julgador deixar de conceder o benefício da substituição com base tão somente neste solitário argumento vez que àquele sequer con figura maus antecedentes senão vejamos A existência de outra ação penal em curso não é suficiente para impedir o exame da possibilidade de concessão do benefício previsto no artigo 44 do Código Penal STJ RHC 15149SP Verificamos portanto na hipótese tratada existência motivada de circunstâncias ju diciais desfavoráveis ao agente que o caso concreto é que irá demonstrar a viabilidade ou não do benefício devendo o julgador esclarecer o motivo de sua concessão ou denegação como forma das partes tomarem o devido conhecimento das razões invocadas princípio da paridade de armas Por isso somente o caso concreto é que nos trará as nuances necessárias para aferição do benefício No entanto estando preenchidos todos os demais requisitos legais art 44 I e II do CP no que tange a análise das circunstâncias enumeradas no inciso III total de seis tem a jurisprudência dos Tribunais Superiores se inclinado para as seguintes hipóteses a estando presente apenas uma circunstância judicial desfavorável regra geral a substitui ção é recomendada 360 SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE b estando presentes duas circunstâncias judiciais desfavoráveis apenas o caso concreto é que nos trará o suporte necessário para aferição da suficiência ou não da medida à reprovação do crime é a situação limítrofe onde o benefício poderá ser concedido ou negado a depender da gravidade em concreto do crime de suas circunstâncias de sua motivação e dos valores pessoais do agente se ao menos uma delas incidir como agra vante ou causa de aumento de pena as quais terão postergada sua valoração para uma etapa seguinte regra geral o benefício vem sendo negado uma vez que no plano fático concreto encontrase demonstrada a maior gravidade do crime c estando presentes três ou mais circunstâncias judiciais desfavoráveis a substituição não é recomendada vez que ao menos a metade do número de circunstâncias que devem ser analisadas não favorecem o agente Eis que surgem dois pontos de crucial importância 1 Se as circunstâncias judiciais desfavoráveis forem por exemplo motivos e consequências do crime não estaríamos inseridos na situação limítrofe pois para fins de substituição da pena somente são levadas em consideração as seis primeiras circunstâncias judiciais o que excluí a possibilidade de valoração das consequências do crime além do comporta mento da vítima art 44 III do CP Com isso na hipótese tratada como regra geral a substituição será recomendada 2 Se concorrerem duas qualificadoras tal situação por si só não impedirá a substituição da pena pois apenas uma das qualificadoras é que irá atuar como agravante ou na hipótese de não ter previsão legal como circunstância judicial desfavorável Assim na hipótese tratada regra geral a substituição será recomendada pois existirá apenas uma circunstância judicial ou agravante desfavorável ao agente vez que a outra servirá para qualificar o crime RECURSO EM HABEAS CORPUS FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO E VEDAÇÃO DO DIREITO À SUBSTITUIÇÃO POR PENA ALTERNATIVA COM BASE NA EXISTÊNCIA DE DUAS QUALIFICADORAS IMPOS SIBILIDADE RESERVA DE LEI PENAL RECURSO PROVIDO 1 A incidência de duas circunstâncias qualificadoras não determina necessariamente a fixação de regime de pena mais gravoso do que o estabelecido na lei nem a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos 2 Somente o legislador penal pode estabelecer proibições para a fixação do regime aberto de cumprimento da pena e para a substituição da pena 3 Ausentes razões idôneas que autorizem a fixação do regime mais gravoso art 33 2 e e 3 do Código Penal e a vedação à pena alternativa art 44 do CP o recurso deve ser provido 4 Fica determinada a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos art 44 2 do Código Penal a serem fixadas pelo juízo das execuções penais STF RHC 100810MS 361 RICARDO AUGUSTO SCHMTf Em decorrência do princípio da isonomia a condição de estrangeiro do condenado só por si não constitui óbice à substituição da pena desde que preenchidos os requisitos alinhados no artigo 44 do Código Penal Nesse sentido posicionase o Supremo Tribunal Federal 362 PENAL E PROCESSO PENAL HABEAS CORPUS TRÁFICO ILÍ CITO DE ENTORPECENTES LEI N 636876 ARTIGOS 12 E 18 1 SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRNATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJE TIVOS DO ART 44 DO CÓDIGO PENAL PRESENTES ESTRAN GEIRO POSSIBILIDADE ORDEM CONCEDIDA 1 O Princípio da Isonomia garantia pétrea constitucional extensível aos estrangeiros impede que o condenado não nacional pelo crime de tráfico ilicito de entorpecentes seja privado da concessão do benefício da substituição da pena privativa por restritiva de direitos quando atende aos requi sitos objetivos e subjetivos do art 44 do C6digo Penal Precedentes HC 85894 Rei Ministro GILMAR MENDES TRIBUNAL PLENO DJe 28092007 HC 103068MG Rei Ministro DIAS TOFFOLI PRIMEIRA TURMA DJe 21022011 HC 103093RS Rei Minis tro GILMAR MENDES SEGUNDA TURMA DJe 01102010 HC 89976RJ Rei Ministra ELLEN GRACIE TRIBUNAL PLENO DJe 24042009 HC 96011RS Rei Ministro JOAQUIM BARBOSA SE GUNDA TURMA DJe 10092010 HC 96923SP Rei Ministro GIL MAR MENDES SEGUNDA TURMA DJe 10092010 HC 91600 RS Rei Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE PRIMEIRA TURMA DJ 06092007 HC 84715 Rei Ministro JOAQUIM BARBOSA SEGUNDA TURMA DJ 29062007 2 O tráfico mercê de equi parado ao crime hediondo admite o benefício na forma da doutrina clássica do tema que assenta É possível a substituição da pena pri vativa de liberdade no caso de crime hediondo Lei 807211990 por pena restritiva de direitos sendo que essa substituição deve atender concomitantemente aos requisitos objetivos e subjetivos listados no art 44 do CP O rótulo do delito como hediondo não figura como empecilho à substituição desde que cabível in Prado Luiz Regis Comentários ao C6digo Penal Revista dos Tribunais 4a Edição p 210 3 É cediço na Corte que O SÚDITO ESTRANGEIRO MES MO AQUELE SEM DOMICÍLIO NO BRASIL TEM DIREITO A TODAS AS PRERROGATIVAS BÁSICAS QUE LHE ASSEGUREM A PRESERVAÇÃO DO STATUS LIBERTATIS E QUE LHE GARAN TAM A OBSERVÂNCIA PEW PODER PÚBLICO DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO DUE PROCESS O súdito estrangei ro mesmo o não domiciliado no Brasil tem plena legitimidade para impetrar o remédio constitucional do habeas corpus em ordem a tomar efetivo nas hipóteses de persecução penal o direito subjetivo de que também é titular à observância e ao integral respeito por parte do Estado das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal A condição jurídica de não nacional do SUBSTTUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção contra tal acusado de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório Precedentes HC 94016 SP Rei Min CELSO DE MELW vg Impõese ao Judiciário o dever de assegurar mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa à garantia do contraditório à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante HC 102041SP Rei Ministro Celso de Mello SEGUNDA TURMA DJe 20082010 4 O legislador deixou por conta dos operadores jurídicos a tarefa de individualizar o instituto alternativo da substi tuição em cada caso concreto É preciso que se faça um juízo de valor sobre a suficiêncià da resposta alternativa ao delito Essa valoração deve ter em mira a repressão e prevenção do delito É sempre impor tante enfatizar que essa valoração deve ser objetiva e descritiva isto é fundamentada para se possibilitar o seu democrático controle in Gomes Luiz Flávio Penas e Medidas Alternativas à Prisão Revista dos Tribunais p 596597 5 ln casu restou comprovado o direito do estrangeiro ao benefício máxime porque i a ele foi fixado o re gime aberto para iniciar o cumprimento da pena ii inexiste decreto de expulsão em se desfavor e iii na visão das instâncias inferiores preenche os requisitos do art 44 como declarou o Superior Tribunal de Justiça in verbis Desse modo fixada a penabase no mínimo legal sendo o agente primário e inexistindo circunstâncias judiciais desfa voráveis não é legítimo agravar o regime de cumprimento da pena a teor do disposto no artigo 33 2 alínea e e 3 do Código Penal que dispõe que o condenado não reincidente cuja pena seja igual ou inferior a 4 quatroanos poderá desde o início cumprila em regime aberto Portanto a decisão que lhe impôs o regime inicial fechado para o cumprimento da pena há de ser reformada para adequarse à individualização da sanção criminal em estrita obediência ao disposto no mencionado texto legal 6 Parecer do parquet pela concessão da ordem Ordem concedida STF HC 103311PR Por derradeiro devemos ter presente que uma vez operada na sentença a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos deverá o julgador determinar que depois do trânsito em julgado da decisão os autos lhe retornem conclusos para designação de audiência admonitória ou caso tenha em sua jurisdição a presença de Vara Privativa para Execução de Penas Alternativas que seja providenciada a confecção da competente guia com seu consequente encaminhamento àquele juízo para execução do julgado Ressaltamos que em quaisquer das situações elencadas será realizada a audiência admo nitóri2 a qual se constitui no ato pelo qual o juiz explica a forma de execução da medida e adverte o condenado das consequências quanto ao seu descumprimento injustificado Nesse sentido pela possibilidade de execução da pena alternativa somente após o trân sito eo julgado da sentença penal condenatória posicionase o Supremo Tribunal Federal 363 RICARDO AUGUSTO SCHMTf Em decorrência do princípio da isonomia a condição de estrangeiro do condenado só por si não constitui óbice à substituição da pena desde que preenchidos os requisitos alinhados no artigo 44 do Código Penal Nesse sentido posicionase o Supremo Tribunal Federal 362 PENAL E PROCESSO PENAL HABEAS CORPUS TRÁFICO ILÍ CITO DE ENTORPECENTES LEI N 636876 ARTIGOS 12 E 18 1 SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRNATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJE TIVOS DO ART 44 DO CÓDIGO PENAL PRESENTES ESTRAN GEIRO POSSIBILIDADE ORDEM CONCEDIDA 1 O Princípio da Isonomia garantia pétrea constitucional extensível aos estrangeiros impede que o condenado não nacional pelo crime de tráfico ilicito de entorpecentes seja privado da concessão do benefício da substituição da pena privativa por restritiva de direitos quando atende aos requi sitos objetivos e subjetivos do art 44 do C6digo Penal Precedentes HC 85894 Rei Ministro GILMAR MENDES TRIBUNAL PLENO DJe 28092007 HC 103068MG Rei Ministro DIAS TOFFOLI PRIMEIRA TURMA DJe 21022011 HC 103093RS Rei Minis tro GILMAR MENDES SEGUNDA TURMA DJe 01102010 HC 89976RJ Rei Ministra ELLEN GRACIE TRIBUNAL PLENO DJe 24042009 HC 96011RS Rei Ministro JOAQUIM BARBOSA SE GUNDA TURMA DJe 10092010 HC 96923SP Rei Ministro GIL MAR MENDES SEGUNDA TURMA DJe 10092010 HC 91600 RS Rei Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE PRIMEIRA TURMA DJ 06092007 HC 84715 Rei Ministro JOAQUIM BARBOSA SEGUNDA TURMA DJ 29062007 2 O tráfico mercê de equi parado ao crime hediondo admite o benefício na forma da doutrina clássica do tema que assenta É possível a substituição da pena pri vativa de liberdade no caso de crime hediondo Lei 807211990 por pena restritiva de direitos sendo que essa substituição deve atender concomitantemente aos requisitos objetivos e subjetivos listados no art 44 do CP O rótulo do delito como hediondo não figura como empecilho à substituição desde que cabível in Prado Luiz Regis Comentários ao C6digo Penal Revista dos Tribunais 4a Edição p 210 3 É cediço na Corte que O SÚDITO ESTRANGEIRO MES MO AQUELE SEM DOMICÍLIO NO BRASIL TEM DIREITO A TODAS AS PRERROGATIVAS BÁSICAS QUE LHE ASSEGUREM A PRESERVAÇÃO DO STATUS LIBERTATIS E QUE LHE GARAN TAM A OBSERVÂNCIA PEW PODER PÚBLICO DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO DUE PROCESS O súdito estrangei ro mesmo o não domiciliado no Brasil tem plena legitimidade para impetrar o remédio constitucional do habeas corpus em ordem a tomar efetivo nas hipóteses de persecução penal o direito subjetivo de que também é titular à observância e ao integral respeito por parte do Estado das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal A condição jurídica de não nacional do SUBSTTUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção contra tal acusado de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório Precedentes HC 94016 SP Rei Min CELSO DE MELW vg Impõese ao Judiciário o dever de assegurar mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa à garantia do contraditório à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante HC 102041SP Rei Ministro Celso de Mello SEGUNDA TURMA DJe 20082010 4 O legislador deixou por conta dos operadores jurídicos a tarefa de individualizar o instituto alternativo da substi tuição em cada caso concreto É preciso que se faça um juízo de valor sobre a suficiêncià da resposta alternativa ao delito Essa valoração deve ter em mira a repressão e prevenção do delito É sempre impor tante enfatizar que essa valoração deve ser objetiva e descritiva isto é fundamentada para se possibilitar o seu democrático controle in Gomes Luiz Flávio Penas e Medidas Alternativas à Prisão Revista dos Tribunais p 596597 5 ln casu restou comprovado o direito do estrangeiro ao benefício máxime porque i a ele foi fixado o re gime aberto para iniciar o cumprimento da pena ii inexiste decreto de expulsão em se desfavor e iii na visão das instâncias inferiores preenche os requisitos do art 44 como declarou o Superior Tribunal de Justiça in verbis Desse modo fixada a penabase no mínimo legal sendo o agente primário e inexistindo circunstâncias judiciais desfa voráveis não é legítimo agravar o regime de cumprimento da pena a teor do disposto no artigo 33 2 alínea e e 3 do Código Penal que dispõe que o condenado não reincidente cuja pena seja igual ou inferior a 4 quatroanos poderá desde o início cumprila em regime aberto Portanto a decisão que lhe impôs o regime inicial fechado para o cumprimento da pena há de ser reformada para adequarse à individualização da sanção criminal em estrita obediência ao disposto no mencionado texto legal 6 Parecer do parquet pela concessão da ordem Ordem concedida STF HC 103311PR Por derradeiro devemos ter presente que uma vez operada na sentença a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos deverá o julgador determinar que depois do trânsito em julgado da decisão os autos lhe retornem conclusos para designação de audiência admonitória ou caso tenha em sua jurisdição a presença de Vara Privativa para Execução de Penas Alternativas que seja providenciada a confecção da competente guia com seu consequente encaminhamento àquele juízo para execução do julgado Ressaltamos que em quaisquer das situações elencadas será realizada a audiência admo nitóri2 a qual se constitui no ato pelo qual o juiz explica a forma de execução da medida e adverte o condenado das consequências quanto ao seu descumprimento injustificado Nesse sentido pela possibilidade de execução da pena alternativa somente após o trân sito eo julgado da sentença penal condenatória posicionase o Supremo Tribunal Federal 363 RICARDO AUGUSTO SCHMTr Ação penal Sentença condenatória Pena privativa de liberdade Subs tituição por pena restritiva de direito Decisão impugnada mediante agravo de instrumento pendente de julgamento Execução provisória Inadmissibilidade Ilegalidade caracterizada Ofensa ao art 5 LVII da CF e ao art 147 da LEP HC deferido Precedentes Pena restritiva de direitos só pode ser executada após o trânsito em julgado da sentença que a impôs STF HC 88413MG PENA RESTIUTNA DE DIREITOS VEDAÇÃO DE EXECUÇÃO PROVISÓIUA De acordo com o artigo 147 da Lei de Execuções Penais o termo inicial da execução da pena restritiva de direitos é o trânsito em julgado da sentença condematória Precedente STF HC 84741RS Sanções penais alternativas dependem para efeito de sua efetiva ção do trânsito em julgado da sentença que as aplicou nos termos do art 147 da Lei de Execução Penal Sendo assim defiro o pedido de medida cautelar em ordem a suspender até final julgamento da presente ação de habeas corpus a eficácia da decisão que determinou contra o ora paciente a execução imediata das penas restritivas de direitos STF HC 84859RS 4 SUBSTITUIÇÃO DA PENA EM CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARA DOS Antes do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do HC 829597 23022006 e da entrada em vigor da Lei nº 1146407 29032007 que alterou a Lei dos Crimes Hediondos Lei nº 807290 vigorava entendimento nos Tribunais Superiores que o sis tema de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos a partir das modificações introduzidas pela Lei nº 9 71498 ao Código Penal não se aplicava aos crimes hediondos e seus equiparados pois estes possuíam legislação específica princípio da espe cialidade a qual revelava a necessidade do condenado cumprir a pena em regime integral mente fechado antiga redação dada ao art 2 1 da Lei nº 807290 Em verdade as decisões se baseavam na incompatibilidade entre o regime prisional mais severo imposto pelo antigo dispositivo legal previsto na Lei dos Crimes Hediondos regime integralmente fechado com o abrandamento promovido pela possível substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Além disso os julgados invocavam ainda o princípio da especialidade Confira 364 No confronto da Lei 807290 com a Lei 971498 tem aplicação a primeira por ser lei especial Não se concede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos crimes considerados hediondos Precedentes O cumprimento da pena privativa de liber SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE dade deve ser em regime integralmente fechado Habeas indeferido STF HC 82158SC PENAL RECURSO ESPECIAL ATENTADO VIOLENTO AO PU DOR FORMA SIMPLES VIOLÊNCIA PRESUMIDA CIUME HE DIONDO PROGRESSÃO DE REGIME CONSUMAÇÃO SUBS TITUIÇÃO POR RESTIUTIVA DE DIREITOS LEI N 807290 I Consoante a mais recente orientação jurisprudencial constituise o crime de atentado violento ao pudor ainda que perpetrado em sua forma simples e com violência presumida em crime hediondo sub metendose o condenado por tal delito ao cumprimento de pena sob o regime integralmente fechado a teor do disposto na Lei nº 807290 Precedentes do STF e do STJ II A substituição da pena privativa de liberdade ex vi art 44 do CP não se realiza quando se trata de crime hediondo em virtude de manifesta incompatibilidade vg art 12 do CP Precedentes III A prática dolosa de indiscutível ato libidinoso diverso da conjunção carnal configura a consumação de atentado vio lento ao pudor A efetiva satisfação da lascívia não é exigência do tipo bastando em princípio que a ação seja perpetrada com este propósito elemento subjetivo diverso do dolo Recurso provido STJ REsp 515336AC PENAL RECURSO ESPECIAL LEI 807290 CIUMES HEDION DOS INAPLICABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENARES TIUTNA DE DIREITOS RECURSO PROVIDO 1A jurisprudência desta Corte é uníssona quanto à inaplicabilidade da substituição pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos crimes hedion dos II Determinando a Lei de Crimes Hediondos em seu artigo 2 parágrafo 1 que o cumprimento da pena será feito sob regime inte gralmente fechado afastada se encontra a regra contida no artigo 44 da Lei Criminal Precedentes HC nº 34728SP Rei p acórdão Min Hélio Quaglia Babosa IIIRecurso provido STJ REsp 399913RJ Contudo já naquela época ousávamos em discordar desse entendimento que vedava de forma geral e irrestrita a aplicação do benefício da substituição da pena privativa de liber dade por restritiva de direitos aos crimes hediondos e seus equiparados sem sequer analisar o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos à concessão Trazíamos como exemplo o delito tipificado no artigo 12 da Lei nº 636876 tipo penal que definia o crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes equiparado a he diondo uma vez que a pena concreta poderia ser efetivamente dosada em patamar inferior a 4 quatro anos de condenação pena em abstrato 3 a 15 anos de reclusão e multa sendo que se tratava de delito praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa o que possibi litaria em tese a aplicação do benefício da substituição desde que preenchidos os demais requisitos de natureza subjetiva Sustentávamos nosso posicionamento por entender que a Lei nº 971498 modificou amplamente o tema em questão tendo alterado profundamente o tratamento dispensado às 365 RICARDO AUGUSTO SCHMTr Ação penal Sentença condenatória Pena privativa de liberdade Subs tituição por pena restritiva de direito Decisão impugnada mediante agravo de instrumento pendente de julgamento Execução provisória Inadmissibilidade Ilegalidade caracterizada Ofensa ao art 5 LVII da CF e ao art 147 da LEP HC deferido Precedentes Pena restritiva de direitos só pode ser executada após o trânsito em julgado da sentença que a impôs STF HC 88413MG PENA RESTIUTNA DE DIREITOS VEDAÇÃO DE EXECUÇÃO PROVISÓIUA De acordo com o artigo 147 da Lei de Execuções Penais o termo inicial da execução da pena restritiva de direitos é o trânsito em julgado da sentença condematória Precedente STF HC 84741RS Sanções penais alternativas dependem para efeito de sua efetiva ção do trânsito em julgado da sentença que as aplicou nos termos do art 147 da Lei de Execução Penal Sendo assim defiro o pedido de medida cautelar em ordem a suspender até final julgamento da presente ação de habeas corpus a eficácia da decisão que determinou contra o ora paciente a execução imediata das penas restritivas de direitos STF HC 84859RS 4 SUBSTITUIÇÃO DA PENA EM CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARA DOS Antes do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do HC 829597 23022006 e da entrada em vigor da Lei nº 1146407 29032007 que alterou a Lei dos Crimes Hediondos Lei nº 807290 vigorava entendimento nos Tribunais Superiores que o sis tema de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos a partir das modificações introduzidas pela Lei nº 9 71498 ao Código Penal não se aplicava aos crimes hediondos e seus equiparados pois estes possuíam legislação específica princípio da espe cialidade a qual revelava a necessidade do condenado cumprir a pena em regime integral mente fechado antiga redação dada ao art 2 1 da Lei nº 807290 Em verdade as decisões se baseavam na incompatibilidade entre o regime prisional mais severo imposto pelo antigo dispositivo legal previsto na Lei dos Crimes Hediondos regime integralmente fechado com o abrandamento promovido pela possível substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Além disso os julgados invocavam ainda o princípio da especialidade Confira 364 No confronto da Lei 807290 com a Lei 971498 tem aplicação a primeira por ser lei especial Não se concede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos crimes considerados hediondos Precedentes O cumprimento da pena privativa de liber SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE dade deve ser em regime integralmente fechado Habeas indeferido STF HC 82158SC PENAL RECURSO ESPECIAL ATENTADO VIOLENTO AO PU DOR FORMA SIMPLES VIOLÊNCIA PRESUMIDA CIUME HE DIONDO PROGRESSÃO DE REGIME CONSUMAÇÃO SUBS TITUIÇÃO POR RESTIUTIVA DE DIREITOS LEI N 807290 I Consoante a mais recente orientação jurisprudencial constituise o crime de atentado violento ao pudor ainda que perpetrado em sua forma simples e com violência presumida em crime hediondo sub metendose o condenado por tal delito ao cumprimento de pena sob o regime integralmente fechado a teor do disposto na Lei nº 807290 Precedentes do STF e do STJ II A substituição da pena privativa de liberdade ex vi art 44 do CP não se realiza quando se trata de crime hediondo em virtude de manifesta incompatibilidade vg art 12 do CP Precedentes III A prática dolosa de indiscutível ato libidinoso diverso da conjunção carnal configura a consumação de atentado vio lento ao pudor A efetiva satisfação da lascívia não é exigência do tipo bastando em princípio que a ação seja perpetrada com este propósito elemento subjetivo diverso do dolo Recurso provido STJ REsp 515336AC PENAL RECURSO ESPECIAL LEI 807290 CIUMES HEDION DOS INAPLICABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENARES TIUTNA DE DIREITOS RECURSO PROVIDO 1A jurisprudência desta Corte é uníssona quanto à inaplicabilidade da substituição pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos crimes hedion dos II Determinando a Lei de Crimes Hediondos em seu artigo 2 parágrafo 1 que o cumprimento da pena será feito sob regime inte gralmente fechado afastada se encontra a regra contida no artigo 44 da Lei Criminal Precedentes HC nº 34728SP Rei p acórdão Min Hélio Quaglia Babosa IIIRecurso provido STJ REsp 399913RJ Contudo já naquela época ousávamos em discordar desse entendimento que vedava de forma geral e irrestrita a aplicação do benefício da substituição da pena privativa de liber dade por restritiva de direitos aos crimes hediondos e seus equiparados sem sequer analisar o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos à concessão Trazíamos como exemplo o delito tipificado no artigo 12 da Lei nº 636876 tipo penal que definia o crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes equiparado a he diondo uma vez que a pena concreta poderia ser efetivamente dosada em patamar inferior a 4 quatro anos de condenação pena em abstrato 3 a 15 anos de reclusão e multa sendo que se tratava de delito praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa o que possibi litaria em tese a aplicação do benefício da substituição desde que preenchidos os demais requisitos de natureza subjetiva Sustentávamos nosso posicionamento por entender que a Lei nº 971498 modificou amplamente o tema em questão tendo alterado profundamente o tratamento dispensado às 365 RICARDO AUGUSTO SCHMITT penas restritivas de direitos passando a permitir a substituição das penas privativas de liberdade quando fixadas em patamar não superior a quatro anos e o crime não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa crimes dolosos ou qualquer que tenha sido a pena aplicada sendo o crime culposo Em primeiro lugar não aceitávamos a tese do princípio da especialidade pela qual a Lei nº 807290 teria tratado o assunto de forma específica afastando a incidência da regra presente no artigo 44 do Código Penal o qual teria natureza genérica Nossa insurgência sempre se baseou numa simples análise do momento legislativo em que veio a lume a Lei dos Crimes Hediondos no qual verificávamos que a substituição aludida pelo anterior artigo 44 do Código Penal vigente à época antes da alteração promovida pela Lei nº 971498 somente era aceita no que tange aos crimes dolosos se a pena aplicada fosse menor do que um ano Destarte em função da pena mínima em abstrato cominada ao delito de tráfico que era de três anos de reclusão art 12 da Lei nº 636876 impossível seria a substituiçío pois mesmo que a sanção penal fosse dosada no mínimo legal e ainda mesmo que diminuída de 23 frente à possível reconhecimento da tentativa concretizarseia a pena em um ano não dando ensejo à aplicação da pena alternativa Não nos restavam dúvidas portanto que com o sistema de penas existente quando da edição da Lei nº 807290 obrigatória era a execução da pena privativa de liberdade Con tudo com a edição da Lei nº 971498 promoveuse uma alteraÇão substancial no referido sistema de penas com o alargamento das hipóteses permissivas da substituição A partir disso tornavase evidente para nós que a alteração não esbarrava em lei anterior no tocante à sua aplicabilidade Antes seria inadmissível a substituição da pena privativa por sanção restritiva motivo porque a execução da principal se fazia obrigatória nos termos da Lei dos Crimes Hediondos No entanto com a alteração ocorrida a substituição nos mostrava plenamente possível razão pela qual a nova lei íex mitior transformou a forma de execução penal concernente ao crime de tráfico possibilitando o afastamento da até então obrigatória execução da pena privativa de liberdade Em segundo lugar sustentávamos que o novo ordenamento jurídico em vigor retratou a tendência moderna da política criminal adequandose aos princípios basilares do Estado Democrático de Direito acolhido na Carta Magna refletindo o direito penal mínimo A nova orientação trazida à tona Lei nº 971498 se chocava com o rigorismo da execução penal imposta pela Lei nº 807290 sendo que à míngua de qualquer vedação legal ares peito tratavase da existência de sucessão de leis penais no tempo em que a lei posterior Lei nº 971498 ao tratar da matéria de forma mais benéfica revogava neste particular a lei anterior Lei nº 807290 a qual não possuía mais ambiente legislativo para ser aplicada em sua integralidade Como terceiro fundamento reafirmávamos que não tendo havido restrição à aplicação da Lei nº 971498 aos crimes hediondos e assemelhados o que não poderia ser diferente frente ao disposto pelo artigo 5 XLVI da CF equivocada seria a não aplicabilidade da substituição da pena de prisão mormente porque a principal finalidade buscada na lei diminuir a superlotação dos presídios favorecendo a ressocialização do agente pelas vias alternativas não seria alcançada 366 SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Como quarto e último reforço informávamos que a jurisprudência por meio de julga dos dos Tribunais Superiores vinha aceitando a suspensão condicional da pena em sede de crimes hediondos e equiparados situação jurídicopenal similar à substituição prevista na Lei nº 971498 não obstante a gravidade dos delitos e a regra constante do artigo 2 1 da Lei nº 807290 na época ainda prevendo o regime integralmente fechado Apesar de todas nossas considerações a respeito do tema nunca deixamos de retratar que incumbe ao Magistrado e somente a ele em cada caso concreto avaliar os critérios do artigo 44 do Código Penal em especial os relacionados nos incisos II e III visando admitir ou não a substituição da pena de prisão a qual não pode ocorrer de forma automática A análise exigia e sempre exigiu prudência bom senso e discernimento distinguindo situa ções materialmente diversas sempre em busca da suficiência para a reprovação e prevenção do delito Não obstante nossos argumentos lançados sempre fizemos questão de reconhecer in clusive à época que vinha prevalecendo nos Tribunais Superiores STF e STJ a impossibi lidade de aplicação do artigo 44 do Código Penal aos crimes hediondos com extensão aos seus equiparados inclusive ao delito de tráfico de drogas independentemente de estarem ou não prenchidos os requisitos objetivos e subjetivos à concessão do benefício Nesse sentido tínhamos os seguintes julgados A condenação por tráfico de entorpecentes por se tratar de crime hediondo não comporta a substituição da pena por restrição de direi tos Habeas corpus indeferido STF HC 82914SP PENAL E EXECJÇÃO PENAL RECURSO FSPECIAL ARTIGO 12 DA LEI N 636876 SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS LEI N 971498 CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO INCOMPATIBILIDADE A substituição da pena privativa de liberdade ex vi art 44 do CP não se realiza quando se trata de crime de tráfico ilícito de entorpecentes delito equiparado a hediondo em virtude de manifesta incompatibi lidade v art 12 do CP Precedentes do STJ e do Pret6rio Excelso Recurso provido STJ REsp 688387MG PENAL RECURSO FSPECIAL CRIME EQUIPARADO A HE DIONDO SUBSTITUIÇÃO APENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS LEI 971498 IMPOSSIBILI DADE 1 O benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos previsto no art 44 e seguintes do C6digo Penal com as modificações da Lei 971498 não se aplica aos delitos de tráfico de entorpecentes 2 Recurso provido para cancelada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos determinar que o cumprimento da pena seja em regime integralmente fechado STJ REsp 388273MG 367 RICARDO AUGUSTO SCHMITT penas restritivas de direitos passando a permitir a substituição das penas privativas de liberdade quando fixadas em patamar não superior a quatro anos e o crime não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa crimes dolosos ou qualquer que tenha sido a pena aplicada sendo o crime culposo Em primeiro lugar não aceitávamos a tese do princípio da especialidade pela qual a Lei nº 807290 teria tratado o assunto de forma específica afastando a incidência da regra presente no artigo 44 do Código Penal o qual teria natureza genérica Nossa insurgência sempre se baseou numa simples análise do momento legislativo em que veio a lume a Lei dos Crimes Hediondos no qual verificávamos que a substituição aludida pelo anterior artigo 44 do Código Penal vigente à época antes da alteração promovida pela Lei nº 971498 somente era aceita no que tange aos crimes dolosos se a pena aplicada fosse menor do que um ano Destarte em função da pena mínima em abstrato cominada ao delito de tráfico que era de três anos de reclusão art 12 da Lei nº 636876 impossível seria a substituiçío pois mesmo que a sanção penal fosse dosada no mínimo legal e ainda mesmo que diminuída de 23 frente à possível reconhecimento da tentativa concretizarseia a pena em um ano não dando ensejo à aplicação da pena alternativa Não nos restavam dúvidas portanto que com o sistema de penas existente quando da edição da Lei nº 807290 obrigatória era a execução da pena privativa de liberdade Con tudo com a edição da Lei nº 971498 promoveuse uma alteraÇão substancial no referido sistema de penas com o alargamento das hipóteses permissivas da substituição A partir disso tornavase evidente para nós que a alteração não esbarrava em lei anterior no tocante à sua aplicabilidade Antes seria inadmissível a substituição da pena privativa por sanção restritiva motivo porque a execução da principal se fazia obrigatória nos termos da Lei dos Crimes Hediondos No entanto com a alteração ocorrida a substituição nos mostrava plenamente possível razão pela qual a nova lei íex mitior transformou a forma de execução penal concernente ao crime de tráfico possibilitando o afastamento da até então obrigatória execução da pena privativa de liberdade Em segundo lugar sustentávamos que o novo ordenamento jurídico em vigor retratou a tendência moderna da política criminal adequandose aos princípios basilares do Estado Democrático de Direito acolhido na Carta Magna refletindo o direito penal mínimo A nova orientação trazida à tona Lei nº 971498 se chocava com o rigorismo da execução penal imposta pela Lei nº 807290 sendo que à míngua de qualquer vedação legal ares peito tratavase da existência de sucessão de leis penais no tempo em que a lei posterior Lei nº 971498 ao tratar da matéria de forma mais benéfica revogava neste particular a lei anterior Lei nº 807290 a qual não possuía mais ambiente legislativo para ser aplicada em sua integralidade Como terceiro fundamento reafirmávamos que não tendo havido restrição à aplicação da Lei nº 971498 aos crimes hediondos e assemelhados o que não poderia ser diferente frente ao disposto pelo artigo 5 XLVI da CF equivocada seria a não aplicabilidade da substituição da pena de prisão mormente porque a principal finalidade buscada na lei diminuir a superlotação dos presídios favorecendo a ressocialização do agente pelas vias alternativas não seria alcançada 366 SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Como quarto e último reforço informávamos que a jurisprudência por meio de julga dos dos Tribunais Superiores vinha aceitando a suspensão condicional da pena em sede de crimes hediondos e equiparados situação jurídicopenal similar à substituição prevista na Lei nº 971498 não obstante a gravidade dos delitos e a regra constante do artigo 2 1 da Lei nº 807290 na época ainda prevendo o regime integralmente fechado Apesar de todas nossas considerações a respeito do tema nunca deixamos de retratar que incumbe ao Magistrado e somente a ele em cada caso concreto avaliar os critérios do artigo 44 do Código Penal em especial os relacionados nos incisos II e III visando admitir ou não a substituição da pena de prisão a qual não pode ocorrer de forma automática A análise exigia e sempre exigiu prudência bom senso e discernimento distinguindo situa ções materialmente diversas sempre em busca da suficiência para a reprovação e prevenção do delito Não obstante nossos argumentos lançados sempre fizemos questão de reconhecer in clusive à época que vinha prevalecendo nos Tribunais Superiores STF e STJ a impossibi lidade de aplicação do artigo 44 do Código Penal aos crimes hediondos com extensão aos seus equiparados inclusive ao delito de tráfico de drogas independentemente de estarem ou não prenchidos os requisitos objetivos e subjetivos à concessão do benefício Nesse sentido tínhamos os seguintes julgados A condenação por tráfico de entorpecentes por se tratar de crime hediondo não comporta a substituição da pena por restrição de direi tos Habeas corpus indeferido STF HC 82914SP PENAL E EXECJÇÃO PENAL RECURSO FSPECIAL ARTIGO 12 DA LEI N 636876 SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS LEI N 971498 CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO INCOMPATIBILIDADE A substituição da pena privativa de liberdade ex vi art 44 do CP não se realiza quando se trata de crime de tráfico ilícito de entorpecentes delito equiparado a hediondo em virtude de manifesta incompatibi lidade v art 12 do CP Precedentes do STJ e do Pret6rio Excelso Recurso provido STJ REsp 688387MG PENAL RECURSO FSPECIAL CRIME EQUIPARADO A HE DIONDO SUBSTITUIÇÃO APENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS LEI 971498 IMPOSSIBILI DADE 1 O benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos previsto no art 44 e seguintes do C6digo Penal com as modificações da Lei 971498 não se aplica aos delitos de tráfico de entorpecentes 2 Recurso provido para cancelada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos determinar que o cumprimento da pena seja em regime integralmente fechado STJ REsp 388273MG 367 RICARDO AUGUSTO Sat111T Contudo ao mesmo tempo também naquela época anunciávamos a necessidade de ficarmos atentos para possível mudança de entendimento no Supremo Tribunal Federal quanto à constitucionalidade ou não da imposição de cumprimento da pena em regime in tegralmente fechado aos crimes hediondos e equiparados com exceção da tortura Súmula 698 do STF vez que caso tal dispositivo legal fosse taxado como inconstitucional art 2 1 da Lei nº 807290 o que ocorreu com o julgamento do HC 829597 estaria aberta a possibilidade de aplicação em tese do benefício esculpido pelo artigo 44 do Código Penal pois não poderiam mais vingar os sustentados argCTnentos da incompatibilidade entre os institutos e da especialidade da Lei de Crimes Hediondos E como vimos não foi outro o desfecho do tema Com o julgamento do HC 829597 23022006 o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade do artigo 2 1 da Lei nº 807290 vindo os Tribunais Superiores abarcar nosso entendimento passando a permitir a possibilidade de aplicação do artigo 44 do Código Penal aos crimes hediondos e equiparados senão vejamos 368 PENAL E PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS LATROCÍ NIO DIREITO À PROGRESSÁO DE REGIME INCONSTITU CIONALIDADE DA VEDAÇÃO LEGAL PENA SUBSTITUTIVA ART 44 DO CODIGO PENAL POSSIBILIDADE RECURSO PROVIDO A vedação à execução progressiva da pena nos moldes no que dispõe a Lei 807290 é discriminatória e por isso violadora dos princípios constitucionais da legalidade da individualização da isonomia e da humanidade da pena É aplicável o art 44 do Código Penal substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de di reitos ao condenado por crime hediondo e equiparado visto que não há impedimento legal nem incompatibilidade com a Lei nº 807290 Ordem concedida para afastar a vedação legal à progressão de regime e à substituição da pena STJ HC 46233SP CRIMINAL HC TRÁFICO DE ENTORPECENTES DEUTO HE DIONDO SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDA DE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS PROGRESSÁO DE REGIME VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDMDUALIZAÇÃO DA PENA POSSIBIUDADE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART 2 1 DA LEI N 807290 DECLARADA INCIDENTER TANTUM PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDE RAL REQUISITOS A SEREM EXAMINADOS PELO JUIZ DA CAUSA ORDEM CONCEDIDA I Hipótese em que o paciente foi condenado à pena de 03 anos de reclusão em regime inicialmente fechado pela prática de delito de tráfico de entorpecentes II O pleno do STF por maioria de votos em sessão realizada em 23022006 de feriu o pedido formulado no habeas corpus nº 82959SP e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei nº 807290 que trata da obrigatoriedade do cumprimento de pena em regime integralmente fechado para os condenados pela prática de crime hediondo III A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça en SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE tendeu ser possível a substituição de pena privativa por pena restritiva de direito por não mais existir óbice à aplicação o disposto no art 44 do Código Penal aos apenados pela prática de crime hediondo desde que preenchidos os requisitos previstos no referido dispositivo legal IY A incompatibilidade entre a aplicação de pena restritiva de direitos trazida ao Código Penal pela Lei nº 971498 e o crime de tráfico de entorpecentes não mais subsiste após a declaração de inconstitucio nalidade do art 2 1 da Lei nº 807290 V Deve ser reconhecido o direito do paciente ao pleito de substituição da pena de 3 anos de reclusão por pena restrita de direitos cabendo ao Juízo competente a verificação da presença dos requisitos exigidos por lei VI Ordem concedida nos termos do voto do Relator STJ HC 55303SC Política criminal Pena de prisão limitação aos casos de reconhecida necessidade Tráfico de entorpecentes Substituição da pena possibi lidade Art 44 do Cód Penal 1 A norma penal prevê a possibilidade de se aplicarem sanções outras que não a pena privativa de liberdade para crimes de pequena e média gravidade como meio eficaz de com bàter a crescente ação criminógena do cárcere 2 A disciplina da Lei nº 807290 e o disposto no Cód Penal art 44 não são incompatíveis 3 Caso elli que a pena foi aplicada ao acusado no mínimo legal Em náo havendo antecedentes capazes de aumentar a penabase do mes mo modo não há antecedentes capazes de inviabilizar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos Aplicação do princípio ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio 4 Em se tratando de delinquente sem periculosidade não há falar em óbice à substitui ção da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos 5 Recurso especial improvido STJ REsp 680380MG PENAL E EXECUÇÃO PENAL HABEAS CORPUS ART 12 CA PUT CC ART 18 III DA LEI 636876 CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LI BERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITO POSSIBILIDADE INCONSTITUCIONALIDADE DO 1 DO ART 2 DA LEI N 807290 DECLARADA PELO STE SUBSTITUIÇÃO DA PENA I O Pretório Excelso nos termos da decisão Plenária proferida por ocasião do julgamento do HC 82959SP concluiu que o 1 do art 2 da Lei nº 807290 é inconstitucional II Assim o condenado por crime hedi9ndo ou a ele equiparado pode obter o direito à progressão de regime prisional desde que preenchidos os demais requisitos III Tendo em vista o entendimento acima não mais subsiste razão para que não se aplique aos condenados por crimes hediondos ou a ele equi parados a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos desde que preenchidos os requisitos do art 44 do Código Penal Writ concedido STJ HC 46764SC HABEAS CORPUS PENAL TRÁFICO IÚCITO DE SUBSTÂN CIA ENTORPECENTE SENTENÇA CONDENATÓRIA PENA 369 RICARDO AUGUSTO Sat111T Contudo ao mesmo tempo também naquela época anunciávamos a necessidade de ficarmos atentos para possível mudança de entendimento no Supremo Tribunal Federal quanto à constitucionalidade ou não da imposição de cumprimento da pena em regime in tegralmente fechado aos crimes hediondos e equiparados com exceção da tortura Súmula 698 do STF vez que caso tal dispositivo legal fosse taxado como inconstitucional art 2 1 da Lei nº 807290 o que ocorreu com o julgamento do HC 829597 estaria aberta a possibilidade de aplicação em tese do benefício esculpido pelo artigo 44 do Código Penal pois não poderiam mais vingar os sustentados argCTnentos da incompatibilidade entre os institutos e da especialidade da Lei de Crimes Hediondos E como vimos não foi outro o desfecho do tema Com o julgamento do HC 829597 23022006 o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade do artigo 2 1 da Lei nº 807290 vindo os Tribunais Superiores abarcar nosso entendimento passando a permitir a possibilidade de aplicação do artigo 44 do Código Penal aos crimes hediondos e equiparados senão vejamos 368 PENAL E PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS LATROCÍ NIO DIREITO À PROGRESSÁO DE REGIME INCONSTITU CIONALIDADE DA VEDAÇÃO LEGAL PENA SUBSTITUTIVA ART 44 DO CODIGO PENAL POSSIBILIDADE RECURSO PROVIDO A vedação à execução progressiva da pena nos moldes no que dispõe a Lei 807290 é discriminatória e por isso violadora dos princípios constitucionais da legalidade da individualização da isonomia e da humanidade da pena É aplicável o art 44 do Código Penal substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de di reitos ao condenado por crime hediondo e equiparado visto que não há impedimento legal nem incompatibilidade com a Lei nº 807290 Ordem concedida para afastar a vedação legal à progressão de regime e à substituição da pena STJ HC 46233SP CRIMINAL HC TRÁFICO DE ENTORPECENTES DEUTO HE DIONDO SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDA DE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS PROGRESSÁO DE REGIME VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDMDUALIZAÇÃO DA PENA POSSIBIUDADE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART 2 1 DA LEI N 807290 DECLARADA INCIDENTER TANTUM PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDE RAL REQUISITOS A SEREM EXAMINADOS PELO JUIZ DA CAUSA ORDEM CONCEDIDA I Hipótese em que o paciente foi condenado à pena de 03 anos de reclusão em regime inicialmente fechado pela prática de delito de tráfico de entorpecentes II O pleno do STF por maioria de votos em sessão realizada em 23022006 de feriu o pedido formulado no habeas corpus nº 82959SP e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei nº 807290 que trata da obrigatoriedade do cumprimento de pena em regime integralmente fechado para os condenados pela prática de crime hediondo III A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça en SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE tendeu ser possível a substituição de pena privativa por pena restritiva de direito por não mais existir óbice à aplicação o disposto no art 44 do Código Penal aos apenados pela prática de crime hediondo desde que preenchidos os requisitos previstos no referido dispositivo legal IY A incompatibilidade entre a aplicação de pena restritiva de direitos trazida ao Código Penal pela Lei nº 971498 e o crime de tráfico de entorpecentes não mais subsiste após a declaração de inconstitucio nalidade do art 2 1 da Lei nº 807290 V Deve ser reconhecido o direito do paciente ao pleito de substituição da pena de 3 anos de reclusão por pena restrita de direitos cabendo ao Juízo competente a verificação da presença dos requisitos exigidos por lei VI Ordem concedida nos termos do voto do Relator STJ HC 55303SC Política criminal Pena de prisão limitação aos casos de reconhecida necessidade Tráfico de entorpecentes Substituição da pena possibi lidade Art 44 do Cód Penal 1 A norma penal prevê a possibilidade de se aplicarem sanções outras que não a pena privativa de liberdade para crimes de pequena e média gravidade como meio eficaz de com bàter a crescente ação criminógena do cárcere 2 A disciplina da Lei nº 807290 e o disposto no Cód Penal art 44 não são incompatíveis 3 Caso elli que a pena foi aplicada ao acusado no mínimo legal Em náo havendo antecedentes capazes de aumentar a penabase do mes mo modo não há antecedentes capazes de inviabilizar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos Aplicação do princípio ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio 4 Em se tratando de delinquente sem periculosidade não há falar em óbice à substitui ção da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos 5 Recurso especial improvido STJ REsp 680380MG PENAL E EXECUÇÃO PENAL HABEAS CORPUS ART 12 CA PUT CC ART 18 III DA LEI 636876 CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LI BERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITO POSSIBILIDADE INCONSTITUCIONALIDADE DO 1 DO ART 2 DA LEI N 807290 DECLARADA PELO STE SUBSTITUIÇÃO DA PENA I O Pretório Excelso nos termos da decisão Plenária proferida por ocasião do julgamento do HC 82959SP concluiu que o 1 do art 2 da Lei nº 807290 é inconstitucional II Assim o condenado por crime hedi9ndo ou a ele equiparado pode obter o direito à progressão de regime prisional desde que preenchidos os demais requisitos III Tendo em vista o entendimento acima não mais subsiste razão para que não se aplique aos condenados por crimes hediondos ou a ele equi parados a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos desde que preenchidos os requisitos do art 44 do Código Penal Writ concedido STJ HC 46764SC HABEAS CORPUS PENAL TRÁFICO IÚCITO DE SUBSTÂN CIA ENTORPECENTE SENTENÇA CONDENATÓRIA PENA 369 RICARDO AUGUSTO SCHMrn PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS SUBSTITUIÇÃO AFASTADA PEW TRIBUNAL A QUO EM SEDE DE APELAÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS DECLARADA PEW SUPRE MO TRIBUNAL FEDERAL POSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO E CONSEQÜENTEMENTE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRI VATIVA DE LIBERDADE CONSTRANGIMENTO ILEGAL CON FIGURADO ORDEM CONCEDIDA 1 Declarada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na sessão de 2322006 HC 82959SP a inconstitucionalidade incidental do art 2 1 da Lei 807290 que veda a progressão de regime nos casos de crimes hediondos e a eles equiparados afastando o óbice à execução progressiva da pena não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal quando atendidos os requisitos do art 44 do Código Penal Precedentes 2 Ordem concedida para restabelecer a substituição da pena aplicada pelo Juízo processante STJ HC 53527DF Passamos a ter nos Tribunais Superiores STF e STJ após o referido julgamento entendimento pela possibilidade de aplicação do artigo 44 do Código Penal aos crimes hediondos e equiparados cabendo ao juízo senrenciante à verificação da presença dos re quisitos exigidos por lei objetivos e subjetivos sem perder de vista a necessidade de que a substituição se revele suficiente à reprovação do crime Para nós parecia que tal questão se encontrava pacificada até mesmo frente à nova apesar de infeliz redação que foi dada ao artigo 2 1 da Lei nº 807290 alterado pela Lei nº 1146407 Porém lamentavelmente nos enganamos Logo em seguida em julga mento iniciado perante o Supremo Tribunal Federal a questão voltou à tona inclusive com argumentos díspares Noticiou o Infonnativo STF nº 512 370 A Turma iniciou o julgamento de habeas corpus em que se questiona a possibilidade ou não de incidência do art 44 do CP às hipóteses relacionadas aos crimes hediondos e a eles equiparados No caso con denadas a pena em regime integralmente fechado por infração ao art 12 de o art 18 ambos da Lei nº 636876 pleiteiam a progressão de regime de cumprimento de pena bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito A Min Ellen Grade relatora deferiu cm parte o writ estabelecendo que o regime de cum primento da pena será o inicialmente fechado permitindose a pro gressão do regime prisional desde que atendidos os requisitos do art 2 parágrafos 1 e 2 da Lei 807290 na redação que lhe foi dada pela Lei 114642007 não admitindo no entanto a substituição da pena corporal por penas restritivas de direito Em consequência revogou a liminar anteriormente concedida devendo o magistrado verificar a presença dos requisitos subjetivos e objetivos para eventual progressão do regime prisional à luz da Lei 114642007 A relatora no tocante à aplicação do mencionado art 44 do CP asseverou que a Corte já SUBSTITUlO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE apreciara a questão quando do julgamento do HC 85894RJ DJU de 28092007 concluindo no sentido do cabimento da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos nos crimes hediondos tendo em conta o afastamento do óbice à progressão do regime Entretanto afirmou que com o advento da Lei 113432006 art 44 caput a mencionada conversão fora cxpressan1ente vedada nas hipóteses de condenação pelos crimes de tráfico ilícito de subs tância entorpecente e outros delitos assemelhados e que tal lei apenas explicitaria regra que era implícita no sistema jurídico brasileiro No ponto considerou não haver incidência retroativa da regra contida no art 44 caput da Lei 113432006 à espécie eis que o sistema jurídi co anterior a sua vinda já não admitia a substituição da pena corpo ral por pena restritiva de direito quanto aos crimes hediondos e a ele equiparados Dessa forma assentou a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito ainda que no período anterior ao advento da Lei 113432006 Relativamente ao tema do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade em relação às pacientes esclareceu que com a nova redação dada pdaLei 114642007 ao parágrafo 1 e a introdução do parágrafo 2 ambos do artigo 2 da Lei 807290 deverão ser cumpridos os requisitos e condições impostas mesmo quanto às pessoas que praticaram con dutas criminosas em época anterior à nova ordem jurídica instaurada sobre o assunto Do contrário aduziu que haveria descumprimento do comando constitucional contido no art 5 XLill não cumprindo o papel axiológico e a própria razão de ser da Lei dos Crimes Hediondos a saber tratar de modo mais severo os casos referentes aos crimes he diondos e a eles equiparado Após a Turma determinou fosse a matéria afetada ao Plenário STF HC 89976RJ Com toda vênia ao posicionamento monocrático assumido pela Ministra à época vía mos Supremo Tribunal Federal andando na contramão não só da história mas também da arálise jurídica da questão posta em debate fão compreendíamos como admitir no caso em questão que a progressão de regime se dese a partir do preenchimento dos requisitos elencados no 2 do artigo 2 da Lei nº 807290 com sua nova redação dada pela Lei nº 1146407 Ora o que tínhamos em debate era a prática de delito de tráfico de drogas sob a égide da Lei nº 636876 Com isso podíamos concluir com absoluta certeza que na época do fato não se encontrava em vigor as alterações promovidas pela Lei nº 1146407 Assim como querer que uma nova nonna penai possa retroagir para prejudicar o agente Ou será que existe alguma dúvida de que progressão de regime é matéria estritamente penal Para nós ao menos não Por isso neste caso sempre enxergamos uma única solução aplicação do artigo 112 da Lei de Execução Penal Lei nº 721084 e não do novo regramento legal Nossa posição encontra respaldo num princípio constitucional art 5 XL da CF e não em mero dispositivo inserido em lei ordinária 371 RICARDO AUGUSTO SCHMrn PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS SUBSTITUIÇÃO AFASTADA PEW TRIBUNAL A QUO EM SEDE DE APELAÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS DECLARADA PEW SUPRE MO TRIBUNAL FEDERAL POSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO E CONSEQÜENTEMENTE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRI VATIVA DE LIBERDADE CONSTRANGIMENTO ILEGAL CON FIGURADO ORDEM CONCEDIDA 1 Declarada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na sessão de 2322006 HC 82959SP a inconstitucionalidade incidental do art 2 1 da Lei 807290 que veda a progressão de regime nos casos de crimes hediondos e a eles equiparados afastando o óbice à execução progressiva da pena não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal quando atendidos os requisitos do art 44 do Código Penal Precedentes 2 Ordem concedida para restabelecer a substituição da pena aplicada pelo Juízo processante STJ HC 53527DF Passamos a ter nos Tribunais Superiores STF e STJ após o referido julgamento entendimento pela possibilidade de aplicação do artigo 44 do Código Penal aos crimes hediondos e equiparados cabendo ao juízo senrenciante à verificação da presença dos re quisitos exigidos por lei objetivos e subjetivos sem perder de vista a necessidade de que a substituição se revele suficiente à reprovação do crime Para nós parecia que tal questão se encontrava pacificada até mesmo frente à nova apesar de infeliz redação que foi dada ao artigo 2 1 da Lei nº 807290 alterado pela Lei nº 1146407 Porém lamentavelmente nos enganamos Logo em seguida em julga mento iniciado perante o Supremo Tribunal Federal a questão voltou à tona inclusive com argumentos díspares Noticiou o Infonnativo STF nº 512 370 A Turma iniciou o julgamento de habeas corpus em que se questiona a possibilidade ou não de incidência do art 44 do CP às hipóteses relacionadas aos crimes hediondos e a eles equiparados No caso con denadas a pena em regime integralmente fechado por infração ao art 12 de o art 18 ambos da Lei nº 636876 pleiteiam a progressão de regime de cumprimento de pena bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito A Min Ellen Grade relatora deferiu cm parte o writ estabelecendo que o regime de cum primento da pena será o inicialmente fechado permitindose a pro gressão do regime prisional desde que atendidos os requisitos do art 2 parágrafos 1 e 2 da Lei 807290 na redação que lhe foi dada pela Lei 114642007 não admitindo no entanto a substituição da pena corporal por penas restritivas de direito Em consequência revogou a liminar anteriormente concedida devendo o magistrado verificar a presença dos requisitos subjetivos e objetivos para eventual progressão do regime prisional à luz da Lei 114642007 A relatora no tocante à aplicação do mencionado art 44 do CP asseverou que a Corte já SUBSTITUlO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE apreciara a questão quando do julgamento do HC 85894RJ DJU de 28092007 concluindo no sentido do cabimento da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos nos crimes hediondos tendo em conta o afastamento do óbice à progressão do regime Entretanto afirmou que com o advento da Lei 113432006 art 44 caput a mencionada conversão fora cxpressan1ente vedada nas hipóteses de condenação pelos crimes de tráfico ilícito de subs tância entorpecente e outros delitos assemelhados e que tal lei apenas explicitaria regra que era implícita no sistema jurídico brasileiro No ponto considerou não haver incidência retroativa da regra contida no art 44 caput da Lei 113432006 à espécie eis que o sistema jurídi co anterior a sua vinda já não admitia a substituição da pena corpo ral por pena restritiva de direito quanto aos crimes hediondos e a ele equiparados Dessa forma assentou a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito ainda que no período anterior ao advento da Lei 113432006 Relativamente ao tema do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade em relação às pacientes esclareceu que com a nova redação dada pdaLei 114642007 ao parágrafo 1 e a introdução do parágrafo 2 ambos do artigo 2 da Lei 807290 deverão ser cumpridos os requisitos e condições impostas mesmo quanto às pessoas que praticaram con dutas criminosas em época anterior à nova ordem jurídica instaurada sobre o assunto Do contrário aduziu que haveria descumprimento do comando constitucional contido no art 5 XLill não cumprindo o papel axiológico e a própria razão de ser da Lei dos Crimes Hediondos a saber tratar de modo mais severo os casos referentes aos crimes he diondos e a eles equiparado Após a Turma determinou fosse a matéria afetada ao Plenário STF HC 89976RJ Com toda vênia ao posicionamento monocrático assumido pela Ministra à época vía mos Supremo Tribunal Federal andando na contramão não só da história mas também da arálise jurídica da questão posta em debate fão compreendíamos como admitir no caso em questão que a progressão de regime se dese a partir do preenchimento dos requisitos elencados no 2 do artigo 2 da Lei nº 807290 com sua nova redação dada pela Lei nº 1146407 Ora o que tínhamos em debate era a prática de delito de tráfico de drogas sob a égide da Lei nº 636876 Com isso podíamos concluir com absoluta certeza que na época do fato não se encontrava em vigor as alterações promovidas pela Lei nº 1146407 Assim como querer que uma nova nonna penai possa retroagir para prejudicar o agente Ou será que existe alguma dúvida de que progressão de regime é matéria estritamente penal Para nós ao menos não Por isso neste caso sempre enxergamos uma única solução aplicação do artigo 112 da Lei de Execução Penal Lei nº 721084 e não do novo regramento legal Nossa posição encontra respaldo num princípio constitucional art 5 XL da CF e não em mero dispositivo inserido em lei ordinária 371 RICARDO AUGUSTO SCHMlTT Ademais apesar de a Eminente Relatora ressalva que o atual entendimento do Supre mo Tribunal Federal é pela possibilidade de substituição da pena privativa por restritiva de direitos nos crimes hediondos invocou para negar à possibilidade de análise a existência de vedação implícita no sistema jurídico brasileiro art 5 XLIII da CF Com a devida vênia não entendemos Ora o referido comando constitucional dispõe que Art 5 XLIII a lei considerard crimes inafiançdveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prdtica da tortura o trdfico ilícito de entorpecentes e drogas afins o terrorismo e os definidos como crimes hediondos por eles respondendo os mandantes os executores e os que podendo evitdlos se omitfrem Com isso perguntamos aonde se encontra vedada a substituição Há esquecemos a previsão está implícita Então continuamos a indagar será que em decorrência da gravidade em abstrato desses crimes que realmente mereceram uma atenção particularizada do constituinte podemos nós julgadores estender ou melhor criar uma nova vedação como forma de atingir seus executores mandantes ou os que podendo evitá los se omiirem Nossa resposta é única não E por quê Porque tal benefício não se encontra vedado explicitamente na Constituição Federal e a gravidade em abstrato de um crime não pode ser objeto de valoração pelo julgador sob pena de incorer em bis in idem vez que ral situação já foi levada em consideração pelo legislador ao defidr a pena em abstrato para determinado delito Além disso ao menos neste particular o julgado em debate não invocou o que seria um absurdo a incidência retroativa da Lei nº 1134306 art 44 para os casos ocorridos sob a vigência da Lei 636876 Contudo mesmo contrária à posição do próprio Supremo Tribunal Federal a Eminente Ministra Relatora asseverou que o sistema jurídico anterior já não permitia a substituição da pena privativa por restritiva de direitos em crimes hediondos e seus equiparados como que fosse desnecessária qualquer lei ordinária a respeito pois o texto constitucional já se revelava suficiente Porém lendo e relendo o art 5 XLIII da Constituição Federal não encontramos presente sequer implicitamente qualquer vedação para a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restrita de direitos em relação aos crimes hediondos e seus equiparados Por isso sempre entendemos que tal matéria não iria sufragar perante o Plená rio do Supremo Tribunal Federal Ademais temos ainda a atual vedação trazida pelo legislador à possibilidade de substitui ção da pena nos crimes de tráfico ocorridos sob a vigência da nova lei de drogas 1134306 Esta vedação se encontra explicita art 44 E abarcando essa impossibilidade vinham se manifestando nossos Tribunais Superiores até pouco tempo atrás que praticado o crime sob a égide da Lei nº 1134306 inviável se revelava a substituição da pena privariva de liber 372 SUBSTITUlçAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE dade por restritiva de direitos sob pena de afronta a expressa previsão legal entendimento atualmente alterado comentários a seguir não obstante ressalvarem conforme já frisamos que tal norma não poderia ser aplicada aos delitos cometidos antes de sua entrada em vigor ou seja aos praticados sob a vigência da Lei nº 636876 Contudo nessa seara sempre nos posicionamos que a vedação trazida pelo artigo 44 da Lei nº 1134306 se revelava norma inconsritucional Tal situação é diversa da já abordada crimes hediondos Naquela defendemos que não pode o julgador criar uma vedação não contida explicitamente pelo constituinte Nesta vemos que apesar de existir norma expressa nesse sentido o legislador ordinário extrapolou suas atribuições vindo a interferir na esfera de discricionariedade do julgador posição atualmente assumida pelos Tribunais Superiores Como vimos em linhas pretéritas o princípio individualizador da pena se apresenta em três níveis distintos legislativo de cominação abstrata aonde se dá a criminalização primária para determinado fato e nos traz regramento basilar à valoração de determinados benefí cios judicial de concretização da sanção penal no processo de conhecimento aonde se dá a criminalização secundária com a fixação de determinada quantidade de pena dentro dos limites da escala punitiva enunciada no preceito secundário da norma penal incriminadora e ainda da correlata eleição da forma em que será impressa à sua execução regime de cum primento da pena privativa e possível substituição por outra espécie e administrativa onde se dá a execução efetividade do próprio julgado Da mesma forma com que já nos posicionamos ser inconstitucional a escolha pelo legislador de um único regime de cumprimento de pena privativa de liberdade para determi nados crimes seguindo a mesma linha de raciocínio não concordamos com a possibilidade de o legislador ordinário vedar pura e simplesmente eventual análise de substituição de uma pena privativa de liberdade por restritiva de direitos sem permitir que o julgador possa efetuar um exame mais detalhado em cada caso concreto Isso ocorre porque tal situação está inserida no campo de discricionariedade do magis trado assim como ocorre no momento em que estabelece o regime inicial de cumprimento de uma pena Não podemos ignorar que cabe ao julgador e somente a ele a incumbência de dosar a pena a ser aplicada em concreto e em seguida fixar o regime de seu cumprimento que se revele o mais adequado e em seguida verificar a possibilidade ou não de substituição desta pena corporal por outra espécie de pena que náo seja a privativa de liberdade Cabe ao legislador tão somente traçar critérios norteadores para aferição dos requisitos a serem preenchidos como fai nos artigos 33 2 e 44 do Código Penal mas não pode impor um único regime nem mesmo obstaculizar um benefício que náo encontra vedação em nível constitucional Não é outro o entendimento que extraímos do próprio artigo 59 do Código Penal o qual é voltado ao juiz que atendendo a análise de todas as circunstâncias judiciais estabele cerá conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade inciso III e a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena se cabível inciso IV 373 RICARDO AUGUSTO SCHMlTT Ademais apesar de a Eminente Relatora ressalva que o atual entendimento do Supre mo Tribunal Federal é pela possibilidade de substituição da pena privativa por restritiva de direitos nos crimes hediondos invocou para negar à possibilidade de análise a existência de vedação implícita no sistema jurídico brasileiro art 5 XLIII da CF Com a devida vênia não entendemos Ora o referido comando constitucional dispõe que Art 5 XLIII a lei considerard crimes inafiançdveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prdtica da tortura o trdfico ilícito de entorpecentes e drogas afins o terrorismo e os definidos como crimes hediondos por eles respondendo os mandantes os executores e os que podendo evitdlos se omitfrem Com isso perguntamos aonde se encontra vedada a substituição Há esquecemos a previsão está implícita Então continuamos a indagar será que em decorrência da gravidade em abstrato desses crimes que realmente mereceram uma atenção particularizada do constituinte podemos nós julgadores estender ou melhor criar uma nova vedação como forma de atingir seus executores mandantes ou os que podendo evitá los se omiirem Nossa resposta é única não E por quê Porque tal benefício não se encontra vedado explicitamente na Constituição Federal e a gravidade em abstrato de um crime não pode ser objeto de valoração pelo julgador sob pena de incorer em bis in idem vez que ral situação já foi levada em consideração pelo legislador ao defidr a pena em abstrato para determinado delito Além disso ao menos neste particular o julgado em debate não invocou o que seria um absurdo a incidência retroativa da Lei nº 1134306 art 44 para os casos ocorridos sob a vigência da Lei 636876 Contudo mesmo contrária à posição do próprio Supremo Tribunal Federal a Eminente Ministra Relatora asseverou que o sistema jurídico anterior já não permitia a substituição da pena privativa por restritiva de direitos em crimes hediondos e seus equiparados como que fosse desnecessária qualquer lei ordinária a respeito pois o texto constitucional já se revelava suficiente Porém lendo e relendo o art 5 XLIII da Constituição Federal não encontramos presente sequer implicitamente qualquer vedação para a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restrita de direitos em relação aos crimes hediondos e seus equiparados Por isso sempre entendemos que tal matéria não iria sufragar perante o Plená rio do Supremo Tribunal Federal Ademais temos ainda a atual vedação trazida pelo legislador à possibilidade de substitui ção da pena nos crimes de tráfico ocorridos sob a vigência da nova lei de drogas 1134306 Esta vedação se encontra explicita art 44 E abarcando essa impossibilidade vinham se manifestando nossos Tribunais Superiores até pouco tempo atrás que praticado o crime sob a égide da Lei nº 1134306 inviável se revelava a substituição da pena privariva de liber 372 SUBSTITUlçAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE dade por restritiva de direitos sob pena de afronta a expressa previsão legal entendimento atualmente alterado comentários a seguir não obstante ressalvarem conforme já frisamos que tal norma não poderia ser aplicada aos delitos cometidos antes de sua entrada em vigor ou seja aos praticados sob a vigência da Lei nº 636876 Contudo nessa seara sempre nos posicionamos que a vedação trazida pelo artigo 44 da Lei nº 1134306 se revelava norma inconsritucional Tal situação é diversa da já abordada crimes hediondos Naquela defendemos que não pode o julgador criar uma vedação não contida explicitamente pelo constituinte Nesta vemos que apesar de existir norma expressa nesse sentido o legislador ordinário extrapolou suas atribuições vindo a interferir na esfera de discricionariedade do julgador posição atualmente assumida pelos Tribunais Superiores Como vimos em linhas pretéritas o princípio individualizador da pena se apresenta em três níveis distintos legislativo de cominação abstrata aonde se dá a criminalização primária para determinado fato e nos traz regramento basilar à valoração de determinados benefí cios judicial de concretização da sanção penal no processo de conhecimento aonde se dá a criminalização secundária com a fixação de determinada quantidade de pena dentro dos limites da escala punitiva enunciada no preceito secundário da norma penal incriminadora e ainda da correlata eleição da forma em que será impressa à sua execução regime de cum primento da pena privativa e possível substituição por outra espécie e administrativa onde se dá a execução efetividade do próprio julgado Da mesma forma com que já nos posicionamos ser inconstitucional a escolha pelo legislador de um único regime de cumprimento de pena privativa de liberdade para determi nados crimes seguindo a mesma linha de raciocínio não concordamos com a possibilidade de o legislador ordinário vedar pura e simplesmente eventual análise de substituição de uma pena privativa de liberdade por restritiva de direitos sem permitir que o julgador possa efetuar um exame mais detalhado em cada caso concreto Isso ocorre porque tal situação está inserida no campo de discricionariedade do magis trado assim como ocorre no momento em que estabelece o regime inicial de cumprimento de uma pena Não podemos ignorar que cabe ao julgador e somente a ele a incumbência de dosar a pena a ser aplicada em concreto e em seguida fixar o regime de seu cumprimento que se revele o mais adequado e em seguida verificar a possibilidade ou não de substituição desta pena corporal por outra espécie de pena que náo seja a privativa de liberdade Cabe ao legislador tão somente traçar critérios norteadores para aferição dos requisitos a serem preenchidos como fai nos artigos 33 2 e 44 do Código Penal mas não pode impor um único regime nem mesmo obstaculizar um benefício que náo encontra vedação em nível constitucional Não é outro o entendimento que extraímos do próprio artigo 59 do Código Penal o qual é voltado ao juiz que atendendo a análise de todas as circunstâncias judiciais estabele cerá conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade inciso III e a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena se cabível inciso IV 373 RICARDO AUGUSTO SCHMTr Portanto estando preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos alinhados pelo legis lador caberá exclusivamente ao julgador analisar a possibilidade ou não de substituição da pena aplicada por olltra espécie que não seja privativa da liberdade O cabimento ou não da substituição reside nesta análise motivada ou seja desde que preenchidos os requisitos legais art 44 do CP verificar se a medida é ou não suficiente à reprovação do crime mas não num desvio de atribuições externado pelo legislador ordinário de que para determinado cri me tráfico de drogas independentemente da quantidade de pena fixada das circunstâncias específicas do fato e das condições pessoais do condenado tenha o julgador a obrigatorieda de em adotar a vedação de tal benefício É isso que rechaçamos pois não admitimos essa imposição legislativa que não encontra amparo constimcional e além disso busca suprimir o papel que é atribuído exclusivamente ao Poder Judiciário Nossa análise é necessária para materializarmos a exata compreensão da segunda etapa do processo individualizador da pena Conforme já dissemos a partir do segundo semestre de 2010 mais precisamente a partir de 01092010 o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da vedação imposta pela lei ordinária passando a materializar o real alcance da fase judicial no princípio individualizador da pena não permitindo que o julgador se transforme em rpero carimbador da vontade legislativa sobretudo quando lhe falta competência para dis por sobre determinada matéria e ainda quando essa vontade não tenha sido externada pelo próprio constiminte Nesse sentido 374 HABEAS CORPUS TRÁFICO DE DROGAS ART 44 DA LEI 113432006 IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATNA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITNA DE DI REITOS DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIO NALIDADE OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDMDUALIZAÇÁO DA PENA INCISO XLVI DO ART 5 DA CF88 ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA 1 O processo de individualizasão da pena é um caminhar no rumo da personalizasão da resposta punitiva do Estado desenvolvendose em três momentos individuados e complementares o legislativo o judicial e o executivo Logo a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poderdever de impor ao delinquente a sansão criminal que a ele juiz afigurarse como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com prota gonizações subjetivas do fatotipo Implicando essa ponderasão em concreto a opção jurídicopositiva pela prevalência do razoável sobre o racional ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material 2 No momento sentenciai da dosimetria da pena o juiz sentenciante se movimenta com ineliminá vel discricionariedade entre aplicar a pena de privasão ou de restrisão da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado Pelo que SlJBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE é vedado subtrair da insclncia julgadora a possibilidade de se movi mentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionat6ria 3 As penas restritivas de direitos são em essência uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos estigmatizantes e one rosos do cárcere Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas pois essa é mesmo a sua natureza constituirse num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a funsão retributivoressocializadora ou restritivopreventiva da sansão penal As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuisáoprevensãoressocializasão e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber no caso concreto qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e ao mesmo tempo recuperar socialmente o apenado prevenindo comportamentos do gênero 4 No plano dos tratados e convenções internacionais aprovados e promulga dos pelo Estado brasileiro é conferido tratamento diferenciado ao trá fico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo Tratamento diferenciado esse para possibilitar alternativas ao encarceramento É o caso da Convensão Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Subsclncias Psicotrópicas incorporada ao direito interno pelo Decreto 154 de 26 de junho de 1991 Norma supralegal de hierarquia intermediária portanto que autÓriza cada Estado sobe rano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicasão da pena substitutiva a restritiva de direitos no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes S Ordem parcialmente concedida tão somente para remover o 6bice da parte final do art 44 da Lei 113432006 assim corno da expressão análoga vedada a conversão em penas restritivas de direitos constante do 4 do art 33 do mesmo diploma legal Declarasão incidental de inconstitucionalidade com efeito ex nunc da proibisão de substituisão da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos determinandose ao Juízo da execução penal que faça a avaliasão das condições objetivas e subjetivas da convolasão em causa na concreta situasão do paciente STF HC 97256RJ Com isso a malmente os Tribunais Superiores STF e STJ permitem a substimição da pena nos crimes hediondos além de admitir nos crimes de tráfico de drogas ocorridos na vigência da Lei nº 1134306 Podemos então moldar o seguinte quadro que deverá ser observado quando estiver mos frente a um crime hediondo ou equiparado a Como regra geral e atual possibilidade de aplicação do artigo 44 do Código Penal aos crimes hediondos e seus equiparados frente à inconstitucionalidade declarada pelo STF ao disposto pelo artigo 2 1 da Lei nº 807290 digase de passagem por duas vezes consecutivas e em momentos diversos HC s 829597 e 111840 b Como regra geral e atual possibilidade de aplicação do artigo 44 do Código Penal aos crimes de tráfico de substâncias entorpecentes considerados equiparados aos he diondos tipificados na Lei nº 636876 artigos 12 e 13 os quais serão ainda obser 375 RICARDO AUGUSTO SCHMTr Portanto estando preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos alinhados pelo legis lador caberá exclusivamente ao julgador analisar a possibilidade ou não de substituição da pena aplicada por olltra espécie que não seja privativa da liberdade O cabimento ou não da substituição reside nesta análise motivada ou seja desde que preenchidos os requisitos legais art 44 do CP verificar se a medida é ou não suficiente à reprovação do crime mas não num desvio de atribuições externado pelo legislador ordinário de que para determinado cri me tráfico de drogas independentemente da quantidade de pena fixada das circunstâncias específicas do fato e das condições pessoais do condenado tenha o julgador a obrigatorieda de em adotar a vedação de tal benefício É isso que rechaçamos pois não admitimos essa imposição legislativa que não encontra amparo constimcional e além disso busca suprimir o papel que é atribuído exclusivamente ao Poder Judiciário Nossa análise é necessária para materializarmos a exata compreensão da segunda etapa do processo individualizador da pena Conforme já dissemos a partir do segundo semestre de 2010 mais precisamente a partir de 01092010 o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da vedação imposta pela lei ordinária passando a materializar o real alcance da fase judicial no princípio individualizador da pena não permitindo que o julgador se transforme em rpero carimbador da vontade legislativa sobretudo quando lhe falta competência para dis por sobre determinada matéria e ainda quando essa vontade não tenha sido externada pelo próprio constiminte Nesse sentido 374 HABEAS CORPUS TRÁFICO DE DROGAS ART 44 DA LEI 113432006 IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATNA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITNA DE DI REITOS DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIO NALIDADE OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDMDUALIZAÇÁO DA PENA INCISO XLVI DO ART 5 DA CF88 ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA 1 O processo de individualizasão da pena é um caminhar no rumo da personalizasão da resposta punitiva do Estado desenvolvendose em três momentos individuados e complementares o legislativo o judicial e o executivo Logo a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poderdever de impor ao delinquente a sansão criminal que a ele juiz afigurarse como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com prota gonizações subjetivas do fatotipo Implicando essa ponderasão em concreto a opção jurídicopositiva pela prevalência do razoável sobre o racional ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material 2 No momento sentenciai da dosimetria da pena o juiz sentenciante se movimenta com ineliminá vel discricionariedade entre aplicar a pena de privasão ou de restrisão da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado Pelo que SlJBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE é vedado subtrair da insclncia julgadora a possibilidade de se movi mentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionat6ria 3 As penas restritivas de direitos são em essência uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos estigmatizantes e one rosos do cárcere Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas pois essa é mesmo a sua natureza constituirse num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a funsão retributivoressocializadora ou restritivopreventiva da sansão penal As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuisáoprevensãoressocializasão e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber no caso concreto qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e ao mesmo tempo recuperar socialmente o apenado prevenindo comportamentos do gênero 4 No plano dos tratados e convenções internacionais aprovados e promulga dos pelo Estado brasileiro é conferido tratamento diferenciado ao trá fico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo Tratamento diferenciado esse para possibilitar alternativas ao encarceramento É o caso da Convensão Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Subsclncias Psicotrópicas incorporada ao direito interno pelo Decreto 154 de 26 de junho de 1991 Norma supralegal de hierarquia intermediária portanto que autÓriza cada Estado sobe rano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicasão da pena substitutiva a restritiva de direitos no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes S Ordem parcialmente concedida tão somente para remover o 6bice da parte final do art 44 da Lei 113432006 assim corno da expressão análoga vedada a conversão em penas restritivas de direitos constante do 4 do art 33 do mesmo diploma legal Declarasão incidental de inconstitucionalidade com efeito ex nunc da proibisão de substituisão da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos determinandose ao Juízo da execução penal que faça a avaliasão das condições objetivas e subjetivas da convolasão em causa na concreta situasão do paciente STF HC 97256RJ Com isso a malmente os Tribunais Superiores STF e STJ permitem a substimição da pena nos crimes hediondos além de admitir nos crimes de tráfico de drogas ocorridos na vigência da Lei nº 1134306 Podemos então moldar o seguinte quadro que deverá ser observado quando estiver mos frente a um crime hediondo ou equiparado a Como regra geral e atual possibilidade de aplicação do artigo 44 do Código Penal aos crimes hediondos e seus equiparados frente à inconstitucionalidade declarada pelo STF ao disposto pelo artigo 2 1 da Lei nº 807290 digase de passagem por duas vezes consecutivas e em momentos diversos HC s 829597 e 111840 b Como regra geral e atual possibilidade de aplicação do artigo 44 do Código Penal aos crimes de tráfico de substâncias entorpecentes considerados equiparados aos he diondos tipificados na Lei nº 636876 artigos 12 e 13 os quais serão ainda obser 375 RICARDO AUGUSTO SCHMITT vados quando o delito tiver sido cometido antes da entrada em vigor da nova lei Lei nº 11343106 e quando sua tipificação antiga se revelar mais benéfica ao acusado vez que na lei em debate não existe qualquer vedação expressa à concessão do benefício e apesar de existir a vedação imposta pela nova Lei de Drogas tal restrição não pode retroagir para atingir fatos pretéritos por se tratar de novatio legis in pejus somandose a isso ainda o fato de que a própria vedação expressa ao benefício contida na nova lei foi declarada inconstitucional STF HC 97256Rj c Possibilidade de aplicação do artigo 44 do Código Penal as penas privativas de liber dade previstas nos artigos 33 caput e 1 e 34 a 37 da nova Lei de Drogas Lei nº 1134306 vez que o STF reconheceu a inconstitucionalidade da vedação imposta pela norma neste particular STF HC 97256Rj Ressalvamos que esta sempre foi nossa posição inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena d Em decorrência da própria natureza do delito tornase incompatível a aplicação do ar tigo 44 do Código Penal aos crimes de tortura que exijam à configuração a presença de violência ou grave ameaça à pessoa Lei nº 945597 pois tais elementos integram sua própria figura típica natureza e modo de execução o que esbarra na vedação imposta pelo próprio iniso Ido referido dispositivo do Código Penal critério objetivo Isso ocorre porque apesar de em tese revelarse possível à substituição da pena na práti ca se mostra incompatível a aplicação do artigo 44 do Código Penal pois a grave ameaça ou a violência excluem a possibilidade de aplicação da sanção alternativa art 44 I do CP e como tais elementos integram suas próprias figuras dpicas natureza e modo de execução tor nase afastada a possibilidade de substituição da pena a este delito equiparado a hediondo Nesse sentido 376 DIREITO PENAL CRIME DE TORTURA PRETENDIDA DES CLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE MAUSTRATOS SUBSTI TUIÇÃO DA PENA PRIVATNA DE LIBERDADE POR RESTRITI VA DE DIREITOS SURSIS 1 Inadmissível a pretensão de reexame do conjunto probat6rio visando à desclassificação do crime de tortura para o de maustratos na via de habeas corpus A substituição da pena privativa pela restritiva de direitos não tem lugar quando o crime é praticado com violência CP art 44 I A pena superior a dois anos de reclusão afasta a possibilidade de suspensão condicional da pena 2 HC conhecido parcialmente e indeferido STF HC 84037 SC HABEAS CORPUS DIREITO PENAL LEI 971498 SUBSTITUI ÇÃO DA PENA PRIVATNA DE LIBERDADE PENA RESTRITNA DE DIREITOS IMPOSSIBILIDADE 1 A incompatibilidade do crime de tortura com as penas restritivas de direitos decorre de suas pr6prias naturezas eis que esse delito tem a integrálo precisamente a grave ameaça e a violência que excluem a sanção alternativa à pena de prisão 2 Ordem denegada STJ HC 25256MG SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Sob esse aspecto frisese que a única figura típica prevista na Lei de Tortura que admite a substituição da pena é o delito tipificado no artigo 1 2 da Lei nº 9 45 597 o qual não possui a violência ou a grave ameaça como integrantes do tipo contudo não é considerado crime de tortura para fins de equiparação a hediondo pois possui pena privativa de liberda de diferenciada bem mais branda detenção de 1 a 4 anos que conduz a regra de exceção prevista na própria lei no que tange ao regime prisional art 1 7 além de admitir o sursis processual suspensão condicional do processo art 89 da Lei nº 909995 Devemos apenas relembrar que caberd ao juiz sentenciante em cada caso concreto uma vez preenchidos os requisitos objetivos avaliar os de natureza subjetiva elencados no artigo 44 do Código Penal incisos II e III visando motivar sua decisão pela concessão ou não do beneficio da substituição da pena de prisão por outra espécie de pena restritiva de direitos ou multa pois tal situação nunca se dard de forma automdtica Por derradeiro com relação ao tema em debate podemos ilustrar algumas das hipóteses de concessão ou de denegação do benefício com os segµintes modelos de redações Verifico que na situação em debate se revela cabível a aplicação da substituição da pena pri vativa de liberdade por restritiva de direitos pois o condenado preenche os requisitos alinhados no artigo 44 do Código Penal revela11do ser a substituição suficiente à reprovaçãodo crime Portanto em observância aos artigos 44 2º 1 i parte cc 46 do Código Penal SUBSTITUO a pena privativa de liberdade aplicada por uma restritiva de direitos consistente na de presta ção de serviços à comunidade por se configurar a melhor medida a ser aplicável na situação evidenciada como forma de buscar resgatar a autoestima e o sentimento utilitário do agente devendo àquela se dar mediante a realização de tarefas gratuitas a serem desenvolvidaspelo prazo a ser estipulado em audiência admonitóra perante uma das entidades enumradas no 22 do artigo 44 do Código Penal em local a ser designado pelo Juízo da Execução devendo ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação que será distribuída e fiscalizada de modo a não prejudicar a jornada de trabalho do condenado Ao Juízo da Execução após o trânsito em julgado desta decisão em audiência admonitória a ser designada caberá indicar a entidade beneficiada com a prestação dos serviços comunitá rios a qual deverá ser comunicadá a respeito por intermédio de seu representante legal com remessa de cópia da presente sentença incumbindolhe encaminhar mensalmente relatório circunstanciado bem como a qualquer tempo comunicar sobre a ausência ou falta disciplinar do condenado consoante disposto pelo artigo 150 da Lei nº 721084 ou Apesar de evidenciada à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos deixo de conceder ao condenado o beneficio esculpido pelo artigo 44 do Código Penal vez que não preenche os requisitos legais exigidos à substituição inciso 111 pois lhe era perfeitamente exigível conduta diversa sendo possuidor de maus antecedentes e de conduta social desajustada ao meio em que vive circunstâncias que somadas demonstram que a substituição não se torna suficiente para reprovação do crime ou 377 RICARDO AUGUSTO SCHMITT vados quando o delito tiver sido cometido antes da entrada em vigor da nova lei Lei nº 11343106 e quando sua tipificação antiga se revelar mais benéfica ao acusado vez que na lei em debate não existe qualquer vedação expressa à concessão do benefício e apesar de existir a vedação imposta pela nova Lei de Drogas tal restrição não pode retroagir para atingir fatos pretéritos por se tratar de novatio legis in pejus somandose a isso ainda o fato de que a própria vedação expressa ao benefício contida na nova lei foi declarada inconstitucional STF HC 97256Rj c Possibilidade de aplicação do artigo 44 do Código Penal as penas privativas de liber dade previstas nos artigos 33 caput e 1 e 34 a 37 da nova Lei de Drogas Lei nº 1134306 vez que o STF reconheceu a inconstitucionalidade da vedação imposta pela norma neste particular STF HC 97256Rj Ressalvamos que esta sempre foi nossa posição inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena d Em decorrência da própria natureza do delito tornase incompatível a aplicação do ar tigo 44 do Código Penal aos crimes de tortura que exijam à configuração a presença de violência ou grave ameaça à pessoa Lei nº 945597 pois tais elementos integram sua própria figura típica natureza e modo de execução o que esbarra na vedação imposta pelo próprio iniso Ido referido dispositivo do Código Penal critério objetivo Isso ocorre porque apesar de em tese revelarse possível à substituição da pena na práti ca se mostra incompatível a aplicação do artigo 44 do Código Penal pois a grave ameaça ou a violência excluem a possibilidade de aplicação da sanção alternativa art 44 I do CP e como tais elementos integram suas próprias figuras dpicas natureza e modo de execução tor nase afastada a possibilidade de substituição da pena a este delito equiparado a hediondo Nesse sentido 376 DIREITO PENAL CRIME DE TORTURA PRETENDIDA DES CLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE MAUSTRATOS SUBSTI TUIÇÃO DA PENA PRIVATNA DE LIBERDADE POR RESTRITI VA DE DIREITOS SURSIS 1 Inadmissível a pretensão de reexame do conjunto probat6rio visando à desclassificação do crime de tortura para o de maustratos na via de habeas corpus A substituição da pena privativa pela restritiva de direitos não tem lugar quando o crime é praticado com violência CP art 44 I A pena superior a dois anos de reclusão afasta a possibilidade de suspensão condicional da pena 2 HC conhecido parcialmente e indeferido STF HC 84037 SC HABEAS CORPUS DIREITO PENAL LEI 971498 SUBSTITUI ÇÃO DA PENA PRIVATNA DE LIBERDADE PENA RESTRITNA DE DIREITOS IMPOSSIBILIDADE 1 A incompatibilidade do crime de tortura com as penas restritivas de direitos decorre de suas pr6prias naturezas eis que esse delito tem a integrálo precisamente a grave ameaça e a violência que excluem a sanção alternativa à pena de prisão 2 Ordem denegada STJ HC 25256MG SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Sob esse aspecto frisese que a única figura típica prevista na Lei de Tortura que admite a substituição da pena é o delito tipificado no artigo 1 2 da Lei nº 9 45 597 o qual não possui a violência ou a grave ameaça como integrantes do tipo contudo não é considerado crime de tortura para fins de equiparação a hediondo pois possui pena privativa de liberda de diferenciada bem mais branda detenção de 1 a 4 anos que conduz a regra de exceção prevista na própria lei no que tange ao regime prisional art 1 7 além de admitir o sursis processual suspensão condicional do processo art 89 da Lei nº 909995 Devemos apenas relembrar que caberd ao juiz sentenciante em cada caso concreto uma vez preenchidos os requisitos objetivos avaliar os de natureza subjetiva elencados no artigo 44 do Código Penal incisos II e III visando motivar sua decisão pela concessão ou não do beneficio da substituição da pena de prisão por outra espécie de pena restritiva de direitos ou multa pois tal situação nunca se dard de forma automdtica Por derradeiro com relação ao tema em debate podemos ilustrar algumas das hipóteses de concessão ou de denegação do benefício com os segµintes modelos de redações Verifico que na situação em debate se revela cabível a aplicação da substituição da pena pri vativa de liberdade por restritiva de direitos pois o condenado preenche os requisitos alinhados no artigo 44 do Código Penal revela11do ser a substituição suficiente à reprovaçãodo crime Portanto em observância aos artigos 44 2º 1 i parte cc 46 do Código Penal SUBSTITUO a pena privativa de liberdade aplicada por uma restritiva de direitos consistente na de presta ção de serviços à comunidade por se configurar a melhor medida a ser aplicável na situação evidenciada como forma de buscar resgatar a autoestima e o sentimento utilitário do agente devendo àquela se dar mediante a realização de tarefas gratuitas a serem desenvolvidaspelo prazo a ser estipulado em audiência admonitóra perante uma das entidades enumradas no 22 do artigo 44 do Código Penal em local a ser designado pelo Juízo da Execução devendo ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação que será distribuída e fiscalizada de modo a não prejudicar a jornada de trabalho do condenado Ao Juízo da Execução após o trânsito em julgado desta decisão em audiência admonitória a ser designada caberá indicar a entidade beneficiada com a prestação dos serviços comunitá rios a qual deverá ser comunicadá a respeito por intermédio de seu representante legal com remessa de cópia da presente sentença incumbindolhe encaminhar mensalmente relatório circunstanciado bem como a qualquer tempo comunicar sobre a ausência ou falta disciplinar do condenado consoante disposto pelo artigo 150 da Lei nº 721084 ou Apesar de evidenciada à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos deixo de conceder ao condenado o beneficio esculpido pelo artigo 44 do Código Penal vez que não preenche os requisitos legais exigidos à substituição inciso 111 pois lhe era perfeitamente exigível conduta diversa sendo possuidor de maus antecedentes e de conduta social desajustada ao meio em que vive circunstâncias que somadas demonstram que a substituição não se torna suficiente para reprovação do crime ou 377 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Apesar de se tratar de crime hediondo o que por si só não restringe a possibilidade de con cessão do benefício o caso concreto por suas particularidades reforça a plena convicção de que é perfeitamente cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pois o condenado preenche os requisitos alinhados no artigo 44 do Código Penal revelando ser a medida suficiente à reprovação do crime Portanto em observância aos artigos 44 22 2B parte cc 46 e 47 do Código Penal SUBSTITUO a pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direitos consistentes na de prestação de serviços à comunidade e na de Interdição temporária de direitos por se revelarem as mais adequadas ao caso em busca da reintegração do senten ciado à comunidade além de buscar resgatar sua autoestima e sentimento utilitário devendo àquela se dar mediante a realização de tarefas gratuitas a serem desenvolvidas pelo prazo a ser estipulado em audiência admonitória perante uma das entidades enumeradas no 22 do artigo 44 do Código Penal em local a ser designado pelo juízo da Execução devendo ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação que será distribuída e fiscalizada de modo a não prejudicar a jornada de trabalho do condenado e esta na proibi ção de frequentar determinados lugares pelo tempo a ser estipulado e em lugares a serem especificados pelo Juízo dá Execução Ao Juízo da Execução após o trânsito em julgado desta decisão em aUdiência admonitória a ser designada caberá especificar os termos para cumprimento da interdição temporária de direitos aplicada além de indicar a entidade beneficiada com a prestação dos serviços comuni tários jl qual deverá ser comunicada a respeito por intermédio de seu representante legal com remessa de cópia da presente sentença incumbindolhe encaminhar mensalmente relatório circunstariciado bem como a qualquer tempo comunicar sobre a ausência ou falta disciplinar do condenado consoante disposto pelo artigo 150 da Lei nº 721084 Deverá ainda cientificar o condenado que lhe é facultado cumprir a pena substitutiva em menor tempo art 55 do CP mas nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada ou restante ou Concedolhe o benefício da substituição da pena privativa de llberdade pela pena de multa por preencher os requisitos alinhados no artigo 44 do Código Penal e por ser esta a mais favorável ao condenado razão pela qual com fundamento no 22 SUBSTITUO a pena corporal dosada pelo pagamento de 45 quarenta e cinco diasmulta em decorrência da exata proporcionalidade que as penas devem guardar entre si sendo cada diamulta no valor de 130 um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato frente à inexistência de informações que digam respeito à situação financeira do acusado ou Concedolhe o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos por preencher os requisitos alinhados no artigo 44 do CódigoPenal razão pela qual com fundamento no 22 SUBSTITUO a pena corporal dosada pela restritiva consistente em prestação de serviços àcomunidade por se revelar a mais adequada ao caso concreto em busca do resgate da autoestima e aptidão para o trabalho do condenado devendo o Juízo da Execução em audiência admonitória indicar a entidade beneficiada com a prestação dos serviços comunitários 378 SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRVAfVA DE LIBERDADE 5 CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE Dispõe o artigo 44 4 do CSdigo Penal Art 44 4 A pena restritiva de direitos convertese em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos respeitado o saldo mínimo de 30 trinta dias de detenção ou reclusão É exatamente nesse contexto que reside à necessidade em se estabelecer o regime pri sional de cumprimento da pena privativa de liberdade antes de promover sua substituição pois ocorrido o descumprimento injustificado da pena restritiva substitutiva darseá sua conversão em pena privativa de liberdade necessitando a sentença trazer expressamente para qual regime prisional deverá ser submetido o condenado Por sua vez nada mais justo que se tenha previsão expressa d detração devendo a pena privativa de liberdade ser executada apenas com relação ao sald período remanescente respeitado o mínimo de 30 trinta dias de detenção ou de reclusão conforme anuncia o dispositivo legal em debate Além disso estando consignada expressamente a exigência de descumprimento injus tificado entendemos que a conversão da pena restritiva de direitos cm privativa de liberda de por inadimplemento sem arrévia oitiva do condenado infringe o seu direito de defesa Portanto ao nosso sentir tornase necessária a designação de audiência prévia opor tunidade em que o condenado poderá justificar a ausência de cumprimento da medida substitutiva Estabelece o artigo 44 5 do Código Penal Art 44 50 Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade por outro crime o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão podendo deixar de aplicála se for possível ao condenado cumprir a pena subs titutiva anterior Tratase de hipótese afeta a competência do Juízo de Execução Penal Tal situação deve rá ser avaliada em cada caso concreto Tornase evidente que em se tratando por exemplo de pena restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária a existência de condenação posterior em princípio não impede que o condenado possa cumprir integralmente a medi da anteriormente imposta 379 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Apesar de se tratar de crime hediondo o que por si só não restringe a possibilidade de con cessão do benefício o caso concreto por suas particularidades reforça a plena convicção de que é perfeitamente cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pois o condenado preenche os requisitos alinhados no artigo 44 do Código Penal revelando ser a medida suficiente à reprovação do crime Portanto em observância aos artigos 44 22 2B parte cc 46 e 47 do Código Penal SUBSTITUO a pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direitos consistentes na de prestação de serviços à comunidade e na de Interdição temporária de direitos por se revelarem as mais adequadas ao caso em busca da reintegração do senten ciado à comunidade além de buscar resgatar sua autoestima e sentimento utilitário devendo àquela se dar mediante a realização de tarefas gratuitas a serem desenvolvidas pelo prazo a ser estipulado em audiência admonitória perante uma das entidades enumeradas no 22 do artigo 44 do Código Penal em local a ser designado pelo juízo da Execução devendo ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação que será distribuída e fiscalizada de modo a não prejudicar a jornada de trabalho do condenado e esta na proibi ção de frequentar determinados lugares pelo tempo a ser estipulado e em lugares a serem especificados pelo Juízo dá Execução Ao Juízo da Execução após o trânsito em julgado desta decisão em aUdiência admonitória a ser designada caberá especificar os termos para cumprimento da interdição temporária de direitos aplicada além de indicar a entidade beneficiada com a prestação dos serviços comuni tários jl qual deverá ser comunicada a respeito por intermédio de seu representante legal com remessa de cópia da presente sentença incumbindolhe encaminhar mensalmente relatório circunstariciado bem como a qualquer tempo comunicar sobre a ausência ou falta disciplinar do condenado consoante disposto pelo artigo 150 da Lei nº 721084 Deverá ainda cientificar o condenado que lhe é facultado cumprir a pena substitutiva em menor tempo art 55 do CP mas nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada ou restante ou Concedolhe o benefício da substituição da pena privativa de llberdade pela pena de multa por preencher os requisitos alinhados no artigo 44 do Código Penal e por ser esta a mais favorável ao condenado razão pela qual com fundamento no 22 SUBSTITUO a pena corporal dosada pelo pagamento de 45 quarenta e cinco diasmulta em decorrência da exata proporcionalidade que as penas devem guardar entre si sendo cada diamulta no valor de 130 um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato frente à inexistência de informações que digam respeito à situação financeira do acusado ou Concedolhe o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos por preencher os requisitos alinhados no artigo 44 do CódigoPenal razão pela qual com fundamento no 22 SUBSTITUO a pena corporal dosada pela restritiva consistente em prestação de serviços àcomunidade por se revelar a mais adequada ao caso concreto em busca do resgate da autoestima e aptidão para o trabalho do condenado devendo o Juízo da Execução em audiência admonitória indicar a entidade beneficiada com a prestação dos serviços comunitários 378 SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRVAfVA DE LIBERDADE 5 CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE Dispõe o artigo 44 4 do CSdigo Penal Art 44 4 A pena restritiva de direitos convertese em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos respeitado o saldo mínimo de 30 trinta dias de detenção ou reclusão É exatamente nesse contexto que reside à necessidade em se estabelecer o regime pri sional de cumprimento da pena privativa de liberdade antes de promover sua substituição pois ocorrido o descumprimento injustificado da pena restritiva substitutiva darseá sua conversão em pena privativa de liberdade necessitando a sentença trazer expressamente para qual regime prisional deverá ser submetido o condenado Por sua vez nada mais justo que se tenha previsão expressa d detração devendo a pena privativa de liberdade ser executada apenas com relação ao sald período remanescente respeitado o mínimo de 30 trinta dias de detenção ou de reclusão conforme anuncia o dispositivo legal em debate Além disso estando consignada expressamente a exigência de descumprimento injus tificado entendemos que a conversão da pena restritiva de direitos cm privativa de liberda de por inadimplemento sem arrévia oitiva do condenado infringe o seu direito de defesa Portanto ao nosso sentir tornase necessária a designação de audiência prévia opor tunidade em que o condenado poderá justificar a ausência de cumprimento da medida substitutiva Estabelece o artigo 44 5 do Código Penal Art 44 50 Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade por outro crime o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão podendo deixar de aplicála se for possível ao condenado cumprir a pena subs titutiva anterior Tratase de hipótese afeta a competência do Juízo de Execução Penal Tal situação deve rá ser avaliada em cada caso concreto Tornase evidente que em se tratando por exemplo de pena restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária a existência de condenação posterior em princípio não impede que o condenado possa cumprir integralmente a medi da anteriormente imposta 379 RICARDO AUGUSTO SCHMl1T Contudo a mesma solução dificilmente poderá ser adotada caso a pena substitutiva anterior seja de prestação de serviços à comunidade frente à incompatibilidade lógica de cumprimento simultâneo das penas restritiva de direitos e privativa de liberdade 380 CAPÍTULO XI SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA Sumário 1 Sursis penal e processual 2 Requisitos para o sursis penal 3 Sursís simples ou comum 4 Sursis especial 5 Sursis etário 6 Sursis humanitário 7 Incidência do sursis penal 8 Sursis penal em crimes hediondos e equiparados 9 Audiência admonitória 10 Condições causas de revogação e de prorrogação do período de prova 1 SURSIS PENAL E PROCESSUAL A suspensão condicional da pena conhecida comument por sursis penal encontra previsão nos artigos 77 e seguintes do Código Penal e 156 e seguintes da Lei nº 721084 Lei de Execução Penal não podendo de forma alguma ser confundida com a suspensão condicional do processo que encontra previsão no artigo 89 da Lei nº 909995 sndo comumente conhecida por sursis processual Antes de tudo tornase importante diferenciarmos os dois institutos em debate que na prática possuem aplicabilidade em situações totalmente diversas senão vejamos No que tange a fase momento de aplicação o sursis penal poderá ter incidência na sentença penal condenatória logo depois de devidamente aplicada à pena privativa de liber dade e verificada a impossibilidade de sua substituição por penas restritivas de direitos ou multa art 77 III do CP Nesta hipótese surge ao julgador à possibilidade de aplicação da suspensão condicional da pena desde que preenchidos os requisitos legais visando submeter o sentenciado a determinado período de prova no qual serão observadas certas condições impostas Já o sursis processual como regra é proposto antes do juiz receber a peça vestibular acusatória Como efeito o sursis penal suspense a execução da pena privativa de liberdade aplicada enquanto que no sursis processual a suspensão alcança o próprio processo o qual deixa de se desenvolver sendo que em ambas as hipóteses o agente fica vinculado ao cumprimento de algumas condições impostas pelo juiz Quanto ao legitimado o sursis penal é matéria a ser apreciada pelo julgador na sentença penal condenatória enquanto o sursis processual é ofertado pelo Ministério Público e caso tenha aceitação do acusado e do seu defensor será submetido ao juiz para homologação No quesito pena o sursis penal como regra geral é possível em condenações não supe riores a 2 dois anos enquanto a aplicabilidade do sursis processual é possível em infrações penais que tenham pena mínima cominada em abstrato não excedente a 1 um ano 381 RICARDO AUGUSTO SCHMl1T Contudo a mesma solução dificilmente poderá ser adotada caso a pena substitutiva anterior seja de prestação de serviços à comunidade frente à incompatibilidade lógica de cumprimento simultâneo das penas restritiva de direitos e privativa de liberdade 380 CAPÍTULO XI SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA Sumário 1 Sursis penal e processual 2 Requisitos para o sursis penal 3 Sursís simples ou comum 4 Sursis especial 5 Sursis etário 6 Sursis humanitário 7 Incidência do sursis penal 8 Sursis penal em crimes hediondos e equiparados 9 Audiência admonitória 10 Condições causas de revogação e de prorrogação do período de prova 1 SURSIS PENAL E PROCESSUAL A suspensão condicional da pena conhecida comument por sursis penal encontra previsão nos artigos 77 e seguintes do Código Penal e 156 e seguintes da Lei nº 721084 Lei de Execução Penal não podendo de forma alguma ser confundida com a suspensão condicional do processo que encontra previsão no artigo 89 da Lei nº 909995 sndo comumente conhecida por sursis processual Antes de tudo tornase importante diferenciarmos os dois institutos em debate que na prática possuem aplicabilidade em situações totalmente diversas senão vejamos No que tange a fase momento de aplicação o sursis penal poderá ter incidência na sentença penal condenatória logo depois de devidamente aplicada à pena privativa de liber dade e verificada a impossibilidade de sua substituição por penas restritivas de direitos ou multa art 77 III do CP Nesta hipótese surge ao julgador à possibilidade de aplicação da suspensão condicional da pena desde que preenchidos os requisitos legais visando submeter o sentenciado a determinado período de prova no qual serão observadas certas condições impostas Já o sursis processual como regra é proposto antes do juiz receber a peça vestibular acusatória Como efeito o sursis penal suspense a execução da pena privativa de liberdade aplicada enquanto que no sursis processual a suspensão alcança o próprio processo o qual deixa de se desenvolver sendo que em ambas as hipóteses o agente fica vinculado ao cumprimento de algumas condições impostas pelo juiz Quanto ao legitimado o sursis penal é matéria a ser apreciada pelo julgador na sentença penal condenatória enquanto o sursis processual é ofertado pelo Ministério Público e caso tenha aceitação do acusado e do seu defensor será submetido ao juiz para homologação No quesito pena o sursis penal como regra geral é possível em condenações não supe riores a 2 dois anos enquanto a aplicabilidade do sursis processual é possível em infrações penais que tenham pena mínima cominada em abstrato não excedente a 1 um ano 381 RICARDO AUGUSTO SCHMrrr Surge porém uma semelhança entre os institutos Em ambos o agente será submetido a determinado período de prova que em regra será comum no mínimo 2 dois e no máximo 4 quatro anos Mas se esgotam por aqui as semelhanças pois no que tange as consequên cias uma vez cumpridas todas as condições impostas durante o período de prova no sursis penal teremos a extinção da pena privativa de liberdade art 82 do CP enquanto no sursis processual teremos a extinção da punibilidade do agente arr 89 5 da Lei nº 909995 Além disso ainda no campo das consequências resultados no sttrsis penal como exis te condenação à pena privativa de liberdade que restou suspensa caso o agente venha a cometer novo ilícito será considerado portador de antecedentes criminais e na hipótese de preenchidos os requisitos dos artigos 63 e 64 do Código Penal até mesmo reincidente enquanto que no sttrsis processual por não importar a aceitação da proposta em qualquer admissão de culpabilidade não há que se falar em antecedentes criminais muito menos em reincidência Feitas essas considerações iniciais vemos portanto que os institutos do sttrsis penal e processual não guardam qualquer relação prática na seara jurídica sendo que obviamente na sentença penal condenatória teremos a possibilidade de aplicação da suspensão condicio nal da pená sursis penal 2 REQUISITOS PARA O SURSIS PENAL Em decorrência da falência do sistema penal típico uma vez que o encarceramento ao invés de evitar a criminalidade tem propiciado muitas vezes à reincidência o sursis penal foi uma das medidas encontradas pelo legislador com o objetivo de funcionar como um substi tutivo da pena privativa de liberdade A natureza jurídica do instituto gera controvérsias entre os doutrinadores para uns tratase de um substitutivo penal seria uma pena moral para outros é uma causa extintiva do delito e da ação para terceiros é uma condição resolutória do direito de punir A posição dominante é que se trata de um direito público subjetivo do condenado Em nosso ordenamento jurídico o sursis penal originário do sistema belgafrancês pressupõe uma sentença penal condenatória em que a pena aplicada seja privativa de liber dade cuja execução fica suspensa por um determinado período de 2 a 4 anos em regra e sob determinadas condições é uma modificação da forma de cumprimento da pena apli cada Os requisitos para a concessão do sursis penal se dividem em objetivos e subjetivos Os objetivos dizem respeito à possibilidade de aplicação do instituto a natureza e a quantidade de pena aplicada enquanto que os subjetivos dizem respeito à condição pessoal do condenado e as circunstâncias concretas do crime A suspensão condicional da pena é um instituto de direito penal possuindo como primeiro requisito objetivo à sua aplicabilidade a necessidade da existência de uma pena privativa de liberdade aplicada Por isso no que tange à natureza da pena só é admissível a aplicação do sursis penal quando for imposta uma pena privativa de liberdade na sentença 382 susrmsAo CONDClONAL DA PENA condenatória não se estendendo o benefício às penas restritivas de direitos nem à multa art 80 do CP Além de possuir aplicabilidade tão somente em condenações à pena privativa de liber dade o sursis penal somente terá cabimento quando não for indicada ou cabível a substitui ção da pena imposta por restritivas de direitos ou multa art 77 III do CP Surge por tanto o segundo requisito objetivo à possibilidade de aplicação do instituto senão vejamos Quando incabível a pena restritiva de direitos devese analisar a possibilidade de concessão de sursis Inteligência do art 44 e 77 do Código Penal STJ HC 29751SP Diante disso aplicada na sentença condenatória uma pena privativa de liberdade arrs 77 e 80 do CP não sendo indicada ou cabível sua substituição por restritivas de direitos ou multa art 77 III do CP estando preenchido o limite de pena exigido para o sursis penal deverá o julgador analisar a possibilidade de sua concessão Eis então o terceiro requisito objetivo à suspensão condicional da pena o qual está ligado à quantidade de pena aplicada na sentença condenatória a regra geral condenações não superiores a 2 dois anos sursis simPles e especial b exceção condenações não supe riores a 4 qatro anos sursis etário e humanitário l Já os requisitos subjetivos estio relacionados à condição pessoal do condenado e às cir cunstâncias concretas do crime pois não poderá ser reincidente em crime doloso art 77 I do CP e as seis primeiras circunstâncias judiciais quais sejam culpabilidade antecedentes conduta social personalidade motivos e circunstâncias do crime devem autorizar a conces são do benefício art 77 II do CP Portanto não restam dúvidas de que os requisitos objetivos funcionam como verdadei ro filtro à aplicabilidade do sursÍs penal pois somente na hipótese de estarem preenchidos é que o julgador poderá avançar à análise dos requisitos subjetivos visando averiguar a possi bilidade de aplicação do benefício no caso concreto Nosso sistema jurídico contempla a existência de quatro espécies de sursis penal a simples ou comum b especial c etário e d humanitário 3 SURSIS SIMPLES OU COMUM O sursis simples ou comum encontra previsão no artigo 78 1 do Código Penal É sem dúvidas o mais rigoroso de odos pois permite que a execução de uma pena privativa de liberdade não superior a 2 dois anos seja suspensa por um período de 2 dois a 4 qua tro anos período de prova sujeitando o condenado no primeiro ano do prazo a prestar 383 RICARDO AUGUSTO SCHMrrr Surge porém uma semelhança entre os institutos Em ambos o agente será submetido a determinado período de prova que em regra será comum no mínimo 2 dois e no máximo 4 quatro anos Mas se esgotam por aqui as semelhanças pois no que tange as consequên cias uma vez cumpridas todas as condições impostas durante o período de prova no sursis penal teremos a extinção da pena privativa de liberdade art 82 do CP enquanto no sursis processual teremos a extinção da punibilidade do agente arr 89 5 da Lei nº 909995 Além disso ainda no campo das consequências resultados no sttrsis penal como exis te condenação à pena privativa de liberdade que restou suspensa caso o agente venha a cometer novo ilícito será considerado portador de antecedentes criminais e na hipótese de preenchidos os requisitos dos artigos 63 e 64 do Código Penal até mesmo reincidente enquanto que no sttrsis processual por não importar a aceitação da proposta em qualquer admissão de culpabilidade não há que se falar em antecedentes criminais muito menos em reincidência Feitas essas considerações iniciais vemos portanto que os institutos do sttrsis penal e processual não guardam qualquer relação prática na seara jurídica sendo que obviamente na sentença penal condenatória teremos a possibilidade de aplicação da suspensão condicio nal da pená sursis penal 2 REQUISITOS PARA O SURSIS PENAL Em decorrência da falência do sistema penal típico uma vez que o encarceramento ao invés de evitar a criminalidade tem propiciado muitas vezes à reincidência o sursis penal foi uma das medidas encontradas pelo legislador com o objetivo de funcionar como um substi tutivo da pena privativa de liberdade A natureza jurídica do instituto gera controvérsias entre os doutrinadores para uns tratase de um substitutivo penal seria uma pena moral para outros é uma causa extintiva do delito e da ação para terceiros é uma condição resolutória do direito de punir A posição dominante é que se trata de um direito público subjetivo do condenado Em nosso ordenamento jurídico o sursis penal originário do sistema belgafrancês pressupõe uma sentença penal condenatória em que a pena aplicada seja privativa de liber dade cuja execução fica suspensa por um determinado período de 2 a 4 anos em regra e sob determinadas condições é uma modificação da forma de cumprimento da pena apli cada Os requisitos para a concessão do sursis penal se dividem em objetivos e subjetivos Os objetivos dizem respeito à possibilidade de aplicação do instituto a natureza e a quantidade de pena aplicada enquanto que os subjetivos dizem respeito à condição pessoal do condenado e as circunstâncias concretas do crime A suspensão condicional da pena é um instituto de direito penal possuindo como primeiro requisito objetivo à sua aplicabilidade a necessidade da existência de uma pena privativa de liberdade aplicada Por isso no que tange à natureza da pena só é admissível a aplicação do sursis penal quando for imposta uma pena privativa de liberdade na sentença 382 susrmsAo CONDClONAL DA PENA condenatória não se estendendo o benefício às penas restritivas de direitos nem à multa art 80 do CP Além de possuir aplicabilidade tão somente em condenações à pena privativa de liber dade o sursis penal somente terá cabimento quando não for indicada ou cabível a substitui ção da pena imposta por restritivas de direitos ou multa art 77 III do CP Surge por tanto o segundo requisito objetivo à possibilidade de aplicação do instituto senão vejamos Quando incabível a pena restritiva de direitos devese analisar a possibilidade de concessão de sursis Inteligência do art 44 e 77 do Código Penal STJ HC 29751SP Diante disso aplicada na sentença condenatória uma pena privativa de liberdade arrs 77 e 80 do CP não sendo indicada ou cabível sua substituição por restritivas de direitos ou multa art 77 III do CP estando preenchido o limite de pena exigido para o sursis penal deverá o julgador analisar a possibilidade de sua concessão Eis então o terceiro requisito objetivo à suspensão condicional da pena o qual está ligado à quantidade de pena aplicada na sentença condenatória a regra geral condenações não superiores a 2 dois anos sursis simPles e especial b exceção condenações não supe riores a 4 qatro anos sursis etário e humanitário l Já os requisitos subjetivos estio relacionados à condição pessoal do condenado e às cir cunstâncias concretas do crime pois não poderá ser reincidente em crime doloso art 77 I do CP e as seis primeiras circunstâncias judiciais quais sejam culpabilidade antecedentes conduta social personalidade motivos e circunstâncias do crime devem autorizar a conces são do benefício art 77 II do CP Portanto não restam dúvidas de que os requisitos objetivos funcionam como verdadei ro filtro à aplicabilidade do sursÍs penal pois somente na hipótese de estarem preenchidos é que o julgador poderá avançar à análise dos requisitos subjetivos visando averiguar a possi bilidade de aplicação do benefício no caso concreto Nosso sistema jurídico contempla a existência de quatro espécies de sursis penal a simples ou comum b especial c etário e d humanitário 3 SURSIS SIMPLES OU COMUM O sursis simples ou comum encontra previsão no artigo 78 1 do Código Penal É sem dúvidas o mais rigoroso de odos pois permite que a execução de uma pena privativa de liberdade não superior a 2 dois anos seja suspensa por um período de 2 dois a 4 qua tro anos período de prova sujeitando o condenado no primeiro ano do prazo a prestar 383 1 1 RICARDO AUGUSTO SHMI1T serviços à comunidade art 46 do CP ou se submeter à limitação de fim de semana art 48 do CP Tratase de condição obrigatória não obstante possa o julgador na sentença especificar outras condições cumulativas que serão submetidas ao condenado desde que adequadas ao fato concreto e a situação pessoal do agente além de não atentarem contra sua dignidade nem se tornarem vexatórias ou cruéis O quantum a ser dosado para o período de prova que nesta espécie de sursis penal po derá variar de 2 a 4 anos dependerá da gravidade concreta do delito e das condições pessoais do condenado 4 SURSIS ESPECIAL O sursis especial encontra previsão no 2 do artigo 78 do Código Penal sendo possí vel sua aplicação quando o condenado tenha a reparado o dano salvo impossibilidade de fazêlo e b inteiramente favoráveis às circunstâncias judiciais Vemos portanto que essa espécie de sursis que se revela mais benéfico ao agente so mente terá aplicabilidade na hipótese da penabase ter sido dosada no mínimo legal e simul taneamente tendo o condenado reparado o dano causado pelo ilícito desde que possível sua materialização Não existe qualquer alteração quanto ao máximo de pena em concreto aplicável na sentença pois a incidência do sursis especial também só é possível quando a pena privativa de liberdade não for superior a 2 dois anos O lapso temporal do período de prova também é idêntico 2 a 4 anos Contudo revelase numa espécie mais favorável pois permite ao julgador substituir a exigência do condenado ter que prestar serviços à comunidade ou ter limitado seu fim de semana no primeiro ano do prazo condição obrigatória para o sursis simples pelo cum primento das seguintes condições cumulativas a proibição de frequentar determinados lugares b proibição de ausentarse da comarca onde reside sem prévia autorização judicial e c comparecimento pessoal e obrigatório a juízo mensalmente para informar e justificar suas ativicú1des Porém assim como ocorre na hipótese do sursis simples sendo concedido o especial é facultado ao julgador especificar outras condições que ficará subordinada a suspensão con dicional da pena além das legalmente previstas desde que adequadas ao fato concreto e à situação pessoal do condenado nos termos do artigo 79 do Código Penal 384 SUSlENSAO CONDICIONAL DA PENA 5 SURSIS ETÁRIO O sursis etário encontra previsão no artigo 77 2 do Código Penal sendo aplicável ao condenado que tiver idade superior a 70 setenta anos no momento da sentença condena tória Devemos lembrar que quando o condenado for maior de 70 setenta anos de idade na data da sentença contará ainda com a circunstância atenuante prevista no artigo 65 I do Código Penal além de ter reduzido pela metade o prazo prescricional art 115 do CP Como ocorre em todas as espécies de sursis penal nesta hipótese também deverão estar preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos à concessão do benefício Neste particular não teremos nenhuma alteração a não ser no que tange a um dos requisitos objetivos o qual está relacionado à quantidade de pena aplicada na sentença pois neste caso poderá ser aplicado o sursis etário em condenações não superiores a 4 quatro anos com a consequente suspensão condicional da pena pelo período de 4 quatro a 6 seis anos período de prova Eis as alterações substanciais quantidade de pena e período de prova O sursis penal simples e especial são possíveis em condenações de até 2 dois anos com período de prova de 2 dois a 4 quatro anos o etário é possível em condenações até 4 quatro anos com período de prova de 4 quatro a 6 seis anos 6 SURSIS HUMANITÁRIO 1 1 O sursis humanitário também encontra previsão no artigo 77 2 do Código Penal sendo aplicável aos casos em que razões de saúde do condenado justifiquem a suspensão É aplicável portanto para condenados com sérios problemas de saúde Assim como ocorre com a hipótese do sursis etário as alterações substanciais são rela tivas à quantidade de pena e ao período de prova aqui aplicáveis com a mesma identidade É cabível em condenações não superiores a 4 quatro anos com a consequente sus pensão condicional da pena pelo período de 4 quatro a 6 seis anos período de prova Igualmente como ocorre em todas as espécies de sursis penal nesta hipótese também deverão estar preenchidos os demais requisitos objetivos e subjetivos à concessão do bene fício 7 INCIDÊNCIA DO SURSIS PENAL Conforme tratamos em linhas pretéritas a aplicação do sursis penal exige o preenchi mento de requisitos objetivos e subjetivos Nunca é demais relembramos que os requisitos objetivos são a Natureza da pena só é admissível quando for imposta pena privativa de liberdade não é admissível quando a pena for restritiva de direitos ou multa b Quantidade da pena privativa de liberdade aplicada na sentença condenatória regra geral condenações não superiores a 2 dois anos sursis simples e especial exceção condenações não superiores a 4 quatro anos sursis etário e humanitário 385 1 1 RICARDO AUGUSTO SHMI1T serviços à comunidade art 46 do CP ou se submeter à limitação de fim de semana art 48 do CP Tratase de condição obrigatória não obstante possa o julgador na sentença especificar outras condições cumulativas que serão submetidas ao condenado desde que adequadas ao fato concreto e a situação pessoal do agente além de não atentarem contra sua dignidade nem se tornarem vexatórias ou cruéis O quantum a ser dosado para o período de prova que nesta espécie de sursis penal po derá variar de 2 a 4 anos dependerá da gravidade concreta do delito e das condições pessoais do condenado 4 SURSIS ESPECIAL O sursis especial encontra previsão no 2 do artigo 78 do Código Penal sendo possí vel sua aplicação quando o condenado tenha a reparado o dano salvo impossibilidade de fazêlo e b inteiramente favoráveis às circunstâncias judiciais Vemos portanto que essa espécie de sursis que se revela mais benéfico ao agente so mente terá aplicabilidade na hipótese da penabase ter sido dosada no mínimo legal e simul taneamente tendo o condenado reparado o dano causado pelo ilícito desde que possível sua materialização Não existe qualquer alteração quanto ao máximo de pena em concreto aplicável na sentença pois a incidência do sursis especial também só é possível quando a pena privativa de liberdade não for superior a 2 dois anos O lapso temporal do período de prova também é idêntico 2 a 4 anos Contudo revelase numa espécie mais favorável pois permite ao julgador substituir a exigência do condenado ter que prestar serviços à comunidade ou ter limitado seu fim de semana no primeiro ano do prazo condição obrigatória para o sursis simples pelo cum primento das seguintes condições cumulativas a proibição de frequentar determinados lugares b proibição de ausentarse da comarca onde reside sem prévia autorização judicial e c comparecimento pessoal e obrigatório a juízo mensalmente para informar e justificar suas ativicú1des Porém assim como ocorre na hipótese do sursis simples sendo concedido o especial é facultado ao julgador especificar outras condições que ficará subordinada a suspensão con dicional da pena além das legalmente previstas desde que adequadas ao fato concreto e à situação pessoal do condenado nos termos do artigo 79 do Código Penal 384 SUSlENSAO CONDICIONAL DA PENA 5 SURSIS ETÁRIO O sursis etário encontra previsão no artigo 77 2 do Código Penal sendo aplicável ao condenado que tiver idade superior a 70 setenta anos no momento da sentença condena tória Devemos lembrar que quando o condenado for maior de 70 setenta anos de idade na data da sentença contará ainda com a circunstância atenuante prevista no artigo 65 I do Código Penal além de ter reduzido pela metade o prazo prescricional art 115 do CP Como ocorre em todas as espécies de sursis penal nesta hipótese também deverão estar preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos à concessão do benefício Neste particular não teremos nenhuma alteração a não ser no que tange a um dos requisitos objetivos o qual está relacionado à quantidade de pena aplicada na sentença pois neste caso poderá ser aplicado o sursis etário em condenações não superiores a 4 quatro anos com a consequente suspensão condicional da pena pelo período de 4 quatro a 6 seis anos período de prova Eis as alterações substanciais quantidade de pena e período de prova O sursis penal simples e especial são possíveis em condenações de até 2 dois anos com período de prova de 2 dois a 4 quatro anos o etário é possível em condenações até 4 quatro anos com período de prova de 4 quatro a 6 seis anos 6 SURSIS HUMANITÁRIO 1 1 O sursis humanitário também encontra previsão no artigo 77 2 do Código Penal sendo aplicável aos casos em que razões de saúde do condenado justifiquem a suspensão É aplicável portanto para condenados com sérios problemas de saúde Assim como ocorre com a hipótese do sursis etário as alterações substanciais são rela tivas à quantidade de pena e ao período de prova aqui aplicáveis com a mesma identidade É cabível em condenações não superiores a 4 quatro anos com a consequente sus pensão condicional da pena pelo período de 4 quatro a 6 seis anos período de prova Igualmente como ocorre em todas as espécies de sursis penal nesta hipótese também deverão estar preenchidos os demais requisitos objetivos e subjetivos à concessão do bene fício 7 INCIDÊNCIA DO SURSIS PENAL Conforme tratamos em linhas pretéritas a aplicação do sursis penal exige o preenchi mento de requisitos objetivos e subjetivos Nunca é demais relembramos que os requisitos objetivos são a Natureza da pena só é admissível quando for imposta pena privativa de liberdade não é admissível quando a pena for restritiva de direitos ou multa b Quantidade da pena privativa de liberdade aplicada na sentença condenatória regra geral condenações não superiores a 2 dois anos sursis simples e especial exceção condenações não superiores a 4 quatro anos sursis etário e humanitário 385 RfCARDO AUGUSTO SCHMfTT c Possibilidade de aplicação aplicável apenas quando não for indicada ou cabível a subs tituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou multa Enquanto os subjetivos são a não ser o condenado reincidente em crime doloso e b as seis primeiras circunstâncias judiciais quais sejam culpabilidade antecedentes con duta social personalidade motivos e circunstâncias do crime autorizarem a concessão do benefício Diante disso vislumbramos que a incidência do sursís penal atualmente encontrase em total desuso pois possui os mesmos requisitos subjetivos à concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou multa Os requisitos previstos para o sursis penal nos incisos I e II do artigo 77 do Código Penal são idênticos aos previstos nos incisos II e III do artigo 44 do Código Penal relacionados para a substituição da pena Assim como o sursis penal somente poderá ter incidência quando não for indicada ou cabível a substituição da pena art 77 III do CP sendo esta possível em condenações até 4 quatro anos art 44 I do CP podemos afirmar então que no caso concreto haverá a substituição da pena privativa de liberdade por restritas de direitos ou multa ou na hipótese do seu não cabimento ou da sua impossibilidade restará negado também o sursis uma vez que possuem os mesmos requisitos subjetivos ao cabimento O que queremos esclarecer é que em sendo a substituição da pena anterior ao sursis are 77 III do CP sendo possível sua aplicação em condenações até 4 quatro anos e possuin do os mesmos requisitos subjetivos da suspensão condicional da pena o benefício previsto no artigo 44 substituição da pena acaba abrangendo engolindo o previsto no artigo 77 do Código Penal sursis penal Contudo precisamos salva o sursís penal e a possibilidade surge não nos requisitos subjetivos que são idênticos mas nos objetivos pois apesar do benefício da substituição somente ser possível também em condenação a pena privativa de liberdade na hipótese de crimes dolosos sua aplicabilidade está restrita para casos em que não tenhamos violência real ou presumida ou grave ameaça à pessoa situações que não impedem a concessão do sursis O sursis penal não exige que a infração tenha sido praticada sem violência ou grave ame aça à pessoa requisitos indispensáveis para a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou multa art 44 I do CP Diante disso apesar do campo de atuação do sursis penal se encontrar reduzido po demos ter sua incidência em crimes dolosos praticados com violência ou grave ameaça à pessoa desde que obviamente estejam preenchidos os demais requisitos para a concessão do benefício Além disso ressalvamos neste momento que a condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do sursis penal consoante expressa disposição legal encartada no artigo 77 1 do Código Penal 386 SUSPENSAO CONDfCfONAL DA PENA Nesse sentido SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA RÉU CONDENADO A PENA DE RECLUSÃO TEM DIREITO AO SURSIS SE ANTE RIORMENTE FOI PUNIDO PELA PENA DE MULTA STF RC 50229SP Ademais diversamente do que ocorre com o benefício da substituição da pena aonde apenas a reincidência específica é que veda efetivamente sua aplicabilidade desde que preen chidos os demais requisitos legais art 44 3 do CP no caso do sursis penal a reincidência em crime doloso só por si é causa suficiente para vedação do benefício senão vejamos PENAL HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA REINCI DÊNCIA EM CRIME DOLOSO Inviável a concessão do benefício do sursis se o paciente é reincidente em crime doloso art 77 1 CP e a condenação anterior não foi à pena de multa art 77 parágrafo 1 do CP Writ denegado STJ HC 30679SP Sendo reincidente em crime doloso o condenado não faz jus ao sursis como na letra do artigo 77 inciso 1 do C6digo Penal não havendo ilegalidade qualquer no ac6rdão recorrido por ser in6cua e desnecessária a manifestação a respeito da concessão do referido bene fício STJ HC 33630SP Devemos ficar atentos então pois a reincidência que por si só veda o benefício é a re lacionada a crime doloso genérica ou específica não estando impedida a concessãÓ do sursis penal na hipótese de condenação definitiva anterior pela prática de crime culposo Mas não é só A condenação deve ser em pena privativa de liberdade não sendo óbice ao benefício à condenação anterior a pena de multa A condenação anterior por contravenção penal não impede o sursis nem mesmo a existência de anterior aplicação do perdão judicial urna vez que este benefício não gera reincidência art 120 do CP A fundamentação sempre deverá estar presente corno não poderia deixar de ser exigida art 93 IX da CF A decisão que deixa de conceder o benefício da suspensão condi cional da pena deve ser devidamente fundamentada demonstrando que o condenado não preenche os requisitos objetivos e subjetivos do art 77 do C6digo Penal Ordem parcialmente concedida para que seja o Pa ciente beneficiado com o sursis remetendose ao Juíw de Origem para determinarse as condições a serem obedecidas STJ HC 29751SP Em arremate caso tenhamos omissão na sentença podem ser opostos embargos de declaração e na hipótese de rejeição a discussão em torno do sursis penal poderá ocorrer via habeas corpus 387 RfCARDO AUGUSTO SCHMfTT c Possibilidade de aplicação aplicável apenas quando não for indicada ou cabível a subs tituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou multa Enquanto os subjetivos são a não ser o condenado reincidente em crime doloso e b as seis primeiras circunstâncias judiciais quais sejam culpabilidade antecedentes con duta social personalidade motivos e circunstâncias do crime autorizarem a concessão do benefício Diante disso vislumbramos que a incidência do sursís penal atualmente encontrase em total desuso pois possui os mesmos requisitos subjetivos à concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou multa Os requisitos previstos para o sursis penal nos incisos I e II do artigo 77 do Código Penal são idênticos aos previstos nos incisos II e III do artigo 44 do Código Penal relacionados para a substituição da pena Assim como o sursis penal somente poderá ter incidência quando não for indicada ou cabível a substituição da pena art 77 III do CP sendo esta possível em condenações até 4 quatro anos art 44 I do CP podemos afirmar então que no caso concreto haverá a substituição da pena privativa de liberdade por restritas de direitos ou multa ou na hipótese do seu não cabimento ou da sua impossibilidade restará negado também o sursis uma vez que possuem os mesmos requisitos subjetivos ao cabimento O que queremos esclarecer é que em sendo a substituição da pena anterior ao sursis are 77 III do CP sendo possível sua aplicação em condenações até 4 quatro anos e possuin do os mesmos requisitos subjetivos da suspensão condicional da pena o benefício previsto no artigo 44 substituição da pena acaba abrangendo engolindo o previsto no artigo 77 do Código Penal sursis penal Contudo precisamos salva o sursís penal e a possibilidade surge não nos requisitos subjetivos que são idênticos mas nos objetivos pois apesar do benefício da substituição somente ser possível também em condenação a pena privativa de liberdade na hipótese de crimes dolosos sua aplicabilidade está restrita para casos em que não tenhamos violência real ou presumida ou grave ameaça à pessoa situações que não impedem a concessão do sursis O sursis penal não exige que a infração tenha sido praticada sem violência ou grave ame aça à pessoa requisitos indispensáveis para a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou multa art 44 I do CP Diante disso apesar do campo de atuação do sursis penal se encontrar reduzido po demos ter sua incidência em crimes dolosos praticados com violência ou grave ameaça à pessoa desde que obviamente estejam preenchidos os demais requisitos para a concessão do benefício Além disso ressalvamos neste momento que a condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do sursis penal consoante expressa disposição legal encartada no artigo 77 1 do Código Penal 386 SUSPENSAO CONDfCfONAL DA PENA Nesse sentido SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA RÉU CONDENADO A PENA DE RECLUSÃO TEM DIREITO AO SURSIS SE ANTE RIORMENTE FOI PUNIDO PELA PENA DE MULTA STF RC 50229SP Ademais diversamente do que ocorre com o benefício da substituição da pena aonde apenas a reincidência específica é que veda efetivamente sua aplicabilidade desde que preen chidos os demais requisitos legais art 44 3 do CP no caso do sursis penal a reincidência em crime doloso só por si é causa suficiente para vedação do benefício senão vejamos PENAL HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA REINCI DÊNCIA EM CRIME DOLOSO Inviável a concessão do benefício do sursis se o paciente é reincidente em crime doloso art 77 1 CP e a condenação anterior não foi à pena de multa art 77 parágrafo 1 do CP Writ denegado STJ HC 30679SP Sendo reincidente em crime doloso o condenado não faz jus ao sursis como na letra do artigo 77 inciso 1 do C6digo Penal não havendo ilegalidade qualquer no ac6rdão recorrido por ser in6cua e desnecessária a manifestação a respeito da concessão do referido bene fício STJ HC 33630SP Devemos ficar atentos então pois a reincidência que por si só veda o benefício é a re lacionada a crime doloso genérica ou específica não estando impedida a concessãÓ do sursis penal na hipótese de condenação definitiva anterior pela prática de crime culposo Mas não é só A condenação deve ser em pena privativa de liberdade não sendo óbice ao benefício à condenação anterior a pena de multa A condenação anterior por contravenção penal não impede o sursis nem mesmo a existência de anterior aplicação do perdão judicial urna vez que este benefício não gera reincidência art 120 do CP A fundamentação sempre deverá estar presente corno não poderia deixar de ser exigida art 93 IX da CF A decisão que deixa de conceder o benefício da suspensão condi cional da pena deve ser devidamente fundamentada demonstrando que o condenado não preenche os requisitos objetivos e subjetivos do art 77 do C6digo Penal Ordem parcialmente concedida para que seja o Pa ciente beneficiado com o sursis remetendose ao Juíw de Origem para determinarse as condições a serem obedecidas STJ HC 29751SP Em arremate caso tenhamos omissão na sentença podem ser opostos embargos de declaração e na hipótese de rejeição a discussão em torno do sursis penal poderá ocorrer via habeas corpus 387 RICARDO AUGUSTO SCHMTf 8 SURSIS PENAL EM CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS Sempre se discutiu muito sobre a possibilidade ou não de incidência do benefício do sursis penal em relação aos crimes hediondos e seus equiparados Para a corrente mais conservadora que se calcava inclusive no entendimento anterior do Supremo Tribunal Federal referente à constitucionalidade da redação do artigo 2 1 da Lei nº 807290 quando previa o regime integralmente fechado atualmente superado a imposição do cumprimento da pena naquela nova espécie de regime integralmente fechado revelava ser inviável a concessão do benefício por se tratar de verdadeira proibição implícita nos moldes da vedação a possibilidade de substituição da pena privativa de liber dade por restritivas de direitos ou multa Já para a corrente doutrinária moderna que à época já questionava a constitucionalida de do regime integralmente fechado tínhamos a defesa de que nosso ordenamento jurídico não possui espaço para proibições implícitas além do que o sursis penal não se revelava in compatível com a determinação então vigente do regime integralmente fechado pois sua incidência ocorria em momento anterior no qual se suspendia a própria execução da pena Essa sempre foi nossa posição Nesse sentido aliás já vinha decidindo o próprio Supremo Tribunal Federal admi tindo a possibilidade de aplicação do sursis penal ao condenado por crime hediondo ou equiparado senão vejamos NORMAS PENAIS INTERPRETAÇÕES As normas penais res tritivas de direitos hão de ser interpretadas de forma teleológica de modo a confirmar que as leis são feitas para os homens devendo ser afastados enfoques ampliativos SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA CRIME HEDIONDO COMPATIBILIDADE A interpreta ção sistemática dos textos relativos aos crimes hediondos e à suspensão condicional da pena conduz à conclusão sobre a compatibilidade entre ambos STF HC 84414SP Após o STF ter declarado inconstitucional o artigo 2 1 da Lei nº 807290 HC 829597 o que conduziu a necessária alteração legislativa promovida pela Lei nº 1146407 sequer vamos pontuar agora a nova declaração de inconstitucionalidade H C 111840 pois esta veio somente por uma pá de cal definitiva na matéria não restaram e hoje não restam dúvidas de que o óbice levantado pela primeira corrente teria caído por terra o que traduziu já à época na possibilidade em tese da aplicação do artigo 77 do Código Penal aos crimes hediondos e seus equiparados cabendo ao juiz sentenciante obviamente examinar com acuidade os requisitos objetivos e subjetivos para a suspensão condicional da pena Portanto a possibilidade de aplicação do su1Sis penal aos crimes hediondos e equipa rados nos dias atuais sobretudo após a nova declaração de inconstitucionalidade do artigo 2 1 da Lei nº 807290 HC 111840 é matéria pacificada no âmbito dos Tribunais Superiores 388 SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA Devemos porém fazer uma única ressalva A Lei nº 113432006 Lei de Drogas além de trazer vedação expressa à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos para os crimes tipificados em seus artigos 33 caput e 1 e 34 a 37 trouxe também idêntica vedação à incidência do sursis penal conforme esracuído em seu artigo 44 Conforme vimos no capítulo anterior a vedação imposta para a substituição da pena nos crimes previstos na Lei de Drogas já foi reconhecida como inconstitucional pelo Supre mo Tribunal Federal HC 97256 mas a proibição do su1Sis penal ainda não Diante disso especificamente com relação aos crimes previstos na Lei nº 113432006 permanecemos em vigor com a vedação explícita ao sursis o que tem conduzido os Tribunais Superiores a seguirem a normatização prevista na lei ordinária de drogas Sem dúvidas o Supremo Tribunal Federal perdeu uma grande oportunidade em expurgar esta vedação no próprio julgamento do HC 97256 frente à similitude das matérias Apesar de não têlo feito naquele momento vivemos a esperança de que o faça em breve Porém caso permaneça o entendimento pela vedação o que seria lamentável deve mos ficar atentos que o óbice legal somente pode alcançar os crimes de tráfico de drogas praticados durante a vigência da Lei nº 113432006 pois com relação aos fatos pretéritos praticados na vigência da Lei nº 636876 não haverá sua incidência vez que na lei antiga de drogas não tínhamos qualquer vedação explícita ao sursis penal 1 Além disso a proibição explícita presente na Lei nº 113432006 art 44 não poderá de forma alguma ser estendida aos crimes hediondos e demais equiparados tortura e terro rismo pois estaríamos frente à evidente aplicação da analogia in malam partem que sem dúvidas deve ser rechaçada Neste particular diversamente do que ocorre com o benefício da substituição da pena que se torna incabível para os crimes de tortura previstos na Lei nº 945597 não encontra mos nenhum óbice à aplicabilidade do sursis penal É possível a aplicação do su1Sis penal aos crimes de tortura que exigem à sua configu ração a presença de violência ou grave ameaça à pessoa pois tais situações não integram os requisitos para a incidência deste benefício Para tanto basta que todos os demais requisitos objetivos e subjetivos estejam preenchidos 9 AUDIÊNCIAADMONITÓRIA Caso o julgador teriha aplicado algumas das espécies de sulSis penal deverá determinar na sentença condenatória que após o trânsito em julgado da decisão o processo retorne concluso para designação de audiência admonitória ou para que seja encaminhada a com petente guia para a Vara Privativa de Execução de Penas Alternativas na hipótese do juíw sentenciante não ser o competente para a execução do julgado Conforme deixamos esclarecido em quaisquer das situações deverá ser designada audi ência admonitória oportunidade na qual caberá ao juiz explicar a forma com que será dado o cumprimento do sursis penal advertindo o condenado das consequências legais advindas 389 RICARDO AUGUSTO SCHMTf 8 SURSIS PENAL EM CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS Sempre se discutiu muito sobre a possibilidade ou não de incidência do benefício do sursis penal em relação aos crimes hediondos e seus equiparados Para a corrente mais conservadora que se calcava inclusive no entendimento anterior do Supremo Tribunal Federal referente à constitucionalidade da redação do artigo 2 1 da Lei nº 807290 quando previa o regime integralmente fechado atualmente superado a imposição do cumprimento da pena naquela nova espécie de regime integralmente fechado revelava ser inviável a concessão do benefício por se tratar de verdadeira proibição implícita nos moldes da vedação a possibilidade de substituição da pena privativa de liber dade por restritivas de direitos ou multa Já para a corrente doutrinária moderna que à época já questionava a constitucionalida de do regime integralmente fechado tínhamos a defesa de que nosso ordenamento jurídico não possui espaço para proibições implícitas além do que o sursis penal não se revelava in compatível com a determinação então vigente do regime integralmente fechado pois sua incidência ocorria em momento anterior no qual se suspendia a própria execução da pena Essa sempre foi nossa posição Nesse sentido aliás já vinha decidindo o próprio Supremo Tribunal Federal admi tindo a possibilidade de aplicação do sursis penal ao condenado por crime hediondo ou equiparado senão vejamos NORMAS PENAIS INTERPRETAÇÕES As normas penais res tritivas de direitos hão de ser interpretadas de forma teleológica de modo a confirmar que as leis são feitas para os homens devendo ser afastados enfoques ampliativos SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA CRIME HEDIONDO COMPATIBILIDADE A interpreta ção sistemática dos textos relativos aos crimes hediondos e à suspensão condicional da pena conduz à conclusão sobre a compatibilidade entre ambos STF HC 84414SP Após o STF ter declarado inconstitucional o artigo 2 1 da Lei nº 807290 HC 829597 o que conduziu a necessária alteração legislativa promovida pela Lei nº 1146407 sequer vamos pontuar agora a nova declaração de inconstitucionalidade H C 111840 pois esta veio somente por uma pá de cal definitiva na matéria não restaram e hoje não restam dúvidas de que o óbice levantado pela primeira corrente teria caído por terra o que traduziu já à época na possibilidade em tese da aplicação do artigo 77 do Código Penal aos crimes hediondos e seus equiparados cabendo ao juiz sentenciante obviamente examinar com acuidade os requisitos objetivos e subjetivos para a suspensão condicional da pena Portanto a possibilidade de aplicação do su1Sis penal aos crimes hediondos e equipa rados nos dias atuais sobretudo após a nova declaração de inconstitucionalidade do artigo 2 1 da Lei nº 807290 HC 111840 é matéria pacificada no âmbito dos Tribunais Superiores 388 SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA Devemos porém fazer uma única ressalva A Lei nº 113432006 Lei de Drogas além de trazer vedação expressa à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos para os crimes tipificados em seus artigos 33 caput e 1 e 34 a 37 trouxe também idêntica vedação à incidência do sursis penal conforme esracuído em seu artigo 44 Conforme vimos no capítulo anterior a vedação imposta para a substituição da pena nos crimes previstos na Lei de Drogas já foi reconhecida como inconstitucional pelo Supre mo Tribunal Federal HC 97256 mas a proibição do su1Sis penal ainda não Diante disso especificamente com relação aos crimes previstos na Lei nº 113432006 permanecemos em vigor com a vedação explícita ao sursis o que tem conduzido os Tribunais Superiores a seguirem a normatização prevista na lei ordinária de drogas Sem dúvidas o Supremo Tribunal Federal perdeu uma grande oportunidade em expurgar esta vedação no próprio julgamento do HC 97256 frente à similitude das matérias Apesar de não têlo feito naquele momento vivemos a esperança de que o faça em breve Porém caso permaneça o entendimento pela vedação o que seria lamentável deve mos ficar atentos que o óbice legal somente pode alcançar os crimes de tráfico de drogas praticados durante a vigência da Lei nº 113432006 pois com relação aos fatos pretéritos praticados na vigência da Lei nº 636876 não haverá sua incidência vez que na lei antiga de drogas não tínhamos qualquer vedação explícita ao sursis penal 1 Além disso a proibição explícita presente na Lei nº 113432006 art 44 não poderá de forma alguma ser estendida aos crimes hediondos e demais equiparados tortura e terro rismo pois estaríamos frente à evidente aplicação da analogia in malam partem que sem dúvidas deve ser rechaçada Neste particular diversamente do que ocorre com o benefício da substituição da pena que se torna incabível para os crimes de tortura previstos na Lei nº 945597 não encontra mos nenhum óbice à aplicabilidade do sursis penal É possível a aplicação do su1Sis penal aos crimes de tortura que exigem à sua configu ração a presença de violência ou grave ameaça à pessoa pois tais situações não integram os requisitos para a incidência deste benefício Para tanto basta que todos os demais requisitos objetivos e subjetivos estejam preenchidos 9 AUDIÊNCIAADMONITÓRIA Caso o julgador teriha aplicado algumas das espécies de sulSis penal deverá determinar na sentença condenatória que após o trânsito em julgado da decisão o processo retorne concluso para designação de audiência admonitória ou para que seja encaminhada a com petente guia para a Vara Privativa de Execução de Penas Alternativas na hipótese do juíw sentenciante não ser o competente para a execução do julgado Conforme deixamos esclarecido em quaisquer das situações deverá ser designada audi ência admonitória oportunidade na qual caberá ao juiz explicar a forma com que será dado o cumprimento do sursis penal advertindo o condenado das consequências legais advindas 389 RICARDO AUGUSTO SCHMITT da prática de nova infração penal ou do descumprimento injustific1do de algumas das con dições impostas causas de revogação obrigatória e facultativa 10 CONDIÇÕES CAUSAS DE REVOGAÇÃO E DE PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE PROVA As condições do sursis penal podem ser legais e judiciais as legais estão previstas no artigo 78 1 do Código Penal sursis simples ou comum e 2 sursis especial as quais já foram estudadas as judiciais ficam a critério do juiz desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado art 79 do CP A fiscalização do cumprimento das condições fica a cargo do serviço social penitenciá rio patronatos e conselhos da comunidade Além disso conforme já debatemos anteriormente o período de prova lapso temporal durante o qual o condenado estará sujeito às condições impostas como garantia de sua liber dade pode ser de 2 dois a 4 quatro anos sursis simples e especial ou de 4 quatro a 6 seis anos sursis etário e humanitário tratandose de contravenção penal será de 1 um a 3 três anos art 11 do DecretoLei nº 368841 A revogação do sursis penal poderá ocorrer de forma obrigatória ou facultativa São causas de revogação obrigatória arts 81 do CP e 161 da LEP I condenação irrecorrível por crime doloso a condenação a pena de mulca não é causa revogatória assim como a condenação por contravenção ou por crime culposo II frustrar embora solvente a execução da pena de multa não é o mero inadimplemento mas a frustração da execução Entendemos que diante da Lei nº 926896 pela qual a mulca não mais se converte em pena privativa de liberdade tal hipótese náo é mais uma causa obrigatória de revogação III não efetuar sem motivo justificado a reparação do dano IV descumprir na hipótese de sursis simples ou comum as condições previstas pelo artigo 78 1 do Código Penal no primeiro ano do prazo deverá o condenado prestar serviços à comunidade ou se submeter à limitação de fim de semana V não comparecer sem motivo justificado a audiência admonirória São causas de revogação facultativa dependem da discricionariedade do juiz o qual em vez de revogar poderá prorrogar o período de prova até o máximo art 81 3 do CP I descumprimento de qualquer outra condição imposta II condenação irrecorrível por crime culposo ou contravenção a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos Por sua vez haverá prorrogação obrigatória e automática do período de prova se o be neficiário estiver sendo processado por outro crime ou contravenção art 81 2 do CP o 390 SUSPENSAO CONDICIONAL DA PENA prazo ficará prorrogado até o julgamento definitivo independente de manifestação judicial rodavia as condições impostas não subsistem além do prazo anteriormente estabelecido Por outro lado conforme dissemos em linhas pretéritas nos casos de revogação faculta tiva o juiz poderá ao invés de decretála preferir impor a prorrogação do período de prova até o máximo se este não foi o fixado art 81 3 do CP sendo que as condições impostas subsistem durante a prorrogação Por derradeiro estatui o artigo 82 do Código Penal que expirado o prazo sem que tenha havido revogação considerase extinta a pena privativa de liberdade 391 RICARDO AUGUSTO SCHMITT da prática de nova infração penal ou do descumprimento injustific1do de algumas das con dições impostas causas de revogação obrigatória e facultativa 10 CONDIÇÕES CAUSAS DE REVOGAÇÃO E DE PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE PROVA As condições do sursis penal podem ser legais e judiciais as legais estão previstas no artigo 78 1 do Código Penal sursis simples ou comum e 2 sursis especial as quais já foram estudadas as judiciais ficam a critério do juiz desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado art 79 do CP A fiscalização do cumprimento das condições fica a cargo do serviço social penitenciá rio patronatos e conselhos da comunidade Além disso conforme já debatemos anteriormente o período de prova lapso temporal durante o qual o condenado estará sujeito às condições impostas como garantia de sua liber dade pode ser de 2 dois a 4 quatro anos sursis simples e especial ou de 4 quatro a 6 seis anos sursis etário e humanitário tratandose de contravenção penal será de 1 um a 3 três anos art 11 do DecretoLei nº 368841 A revogação do sursis penal poderá ocorrer de forma obrigatória ou facultativa São causas de revogação obrigatória arts 81 do CP e 161 da LEP I condenação irrecorrível por crime doloso a condenação a pena de mulca não é causa revogatória assim como a condenação por contravenção ou por crime culposo II frustrar embora solvente a execução da pena de multa não é o mero inadimplemento mas a frustração da execução Entendemos que diante da Lei nº 926896 pela qual a mulca não mais se converte em pena privativa de liberdade tal hipótese náo é mais uma causa obrigatória de revogação III não efetuar sem motivo justificado a reparação do dano IV descumprir na hipótese de sursis simples ou comum as condições previstas pelo artigo 78 1 do Código Penal no primeiro ano do prazo deverá o condenado prestar serviços à comunidade ou se submeter à limitação de fim de semana V não comparecer sem motivo justificado a audiência admonirória São causas de revogação facultativa dependem da discricionariedade do juiz o qual em vez de revogar poderá prorrogar o período de prova até o máximo art 81 3 do CP I descumprimento de qualquer outra condição imposta II condenação irrecorrível por crime culposo ou contravenção a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos Por sua vez haverá prorrogação obrigatória e automática do período de prova se o be neficiário estiver sendo processado por outro crime ou contravenção art 81 2 do CP o 390 SUSPENSAO CONDICIONAL DA PENA prazo ficará prorrogado até o julgamento definitivo independente de manifestação judicial rodavia as condições impostas não subsistem além do prazo anteriormente estabelecido Por outro lado conforme dissemos em linhas pretéritas nos casos de revogação faculta tiva o juiz poderá ao invés de decretála preferir impor a prorrogação do período de prova até o máximo se este não foi o fixado art 81 3 do CP sendo que as condições impostas subsistem durante a prorrogação Por derradeiro estatui o artigo 82 do Código Penal que expirado o prazo sem que tenha havido revogação considerase extinta a pena privativa de liberdade 391 Capítulo XII DIREITO DE RECORRER Sumário 1 Considerações iniciais 2 Direito de recorrer réu em liberdade plena ou irrestrita 3 Direito de recorrer réu em liberdade restrita ou condicionada 4 Direito de recorrer réu preso 5 Direito de recorrer ensinamentos que não podem ser esquecidos 6 Direito de recorrer crimes hediondos e seus equiparados 7 Direito de recorrer igualdade de tratamento para corréus 1 CONSIDERAÇÕES INICIAJS Em nosso ordenamento constitucional vigente impõese como regra a liberdade a qual deriva de preceitos inscritos na Constituição Federal Art 5 LlV Ninguém será privado da liberdade ott de settS bens sem o devido processo legal Art 5 LVII Ninguém serd considaado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Contudo o Código de Processo Penal que data de 1941 espelhado em leis regentes à época oriundas de um sistema fascista portanto com cunho absolutamente inquisitivo sofre e muito com sua idade desgaste totalmente previsível a partir de uma Constituição vigente denominada cidadâ que alterou profundamente a sistemática processual penal em nosso ordenamento jurídico O sistema jurídico deve ser harmônico estruturado em regras mínimas de coerência e de eficácia A norma constitucional regente é a da presunção de inocência valor que se revela absoluto dentro de um Estado Democrático de Direito A inversão deste status de inocência transfere ao Estado por seus órgãos constituídos voltados à investigação acusação e julgamento o ônus de demonstrar a culpa do acusado Considerandose ser o agente inocente até prova definitiva em contrário não pode nem deve ser recolhido ao cárcere antes da hora Temos então nossas regras constitucionais gerais que se baseiam na liberdade plena do agente enquanto que a prisão apenas em caráter definitivo decorrente da aplicação de urna sanção penal privativa de liberdade transitada em julgado dando ensejo ao que chamamos de prisão definitiva ou prisão pena No entanto em situações excepcionais a regra geral deve ceder desde que concreta mente comprovado em relação à pessoa do acusado a existência do periculum libcrtatis Surge em nossa sistemática jurídica a possibilidade da prisão provisória ou prisão processual A liberdade individual é a regra a prisão provisória exceção 393 Capítulo XII DIREITO DE RECORRER Sumário 1 Considerações iniciais 2 Direito de recorrer réu em liberdade plena ou irrestrita 3 Direito de recorrer réu em liberdade restrita ou condicionada 4 Direito de recorrer réu preso 5 Direito de recorrer ensinamentos que não podem ser esquecidos 6 Direito de recorrer crimes hediondos e seus equiparados 7 Direito de recorrer igualdade de tratamento para corréus 1 CONSIDERAÇÕES INICIAJS Em nosso ordenamento constitucional vigente impõese como regra a liberdade a qual deriva de preceitos inscritos na Constituição Federal Art 5 LlV Ninguém será privado da liberdade ott de settS bens sem o devido processo legal Art 5 LVII Ninguém serd considaado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Contudo o Código de Processo Penal que data de 1941 espelhado em leis regentes à época oriundas de um sistema fascista portanto com cunho absolutamente inquisitivo sofre e muito com sua idade desgaste totalmente previsível a partir de uma Constituição vigente denominada cidadâ que alterou profundamente a sistemática processual penal em nosso ordenamento jurídico O sistema jurídico deve ser harmônico estruturado em regras mínimas de coerência e de eficácia A norma constitucional regente é a da presunção de inocência valor que se revela absoluto dentro de um Estado Democrático de Direito A inversão deste status de inocência transfere ao Estado por seus órgãos constituídos voltados à investigação acusação e julgamento o ônus de demonstrar a culpa do acusado Considerandose ser o agente inocente até prova definitiva em contrário não pode nem deve ser recolhido ao cárcere antes da hora Temos então nossas regras constitucionais gerais que se baseiam na liberdade plena do agente enquanto que a prisão apenas em caráter definitivo decorrente da aplicação de urna sanção penal privativa de liberdade transitada em julgado dando ensejo ao que chamamos de prisão definitiva ou prisão pena No entanto em situações excepcionais a regra geral deve ceder desde que concreta mente comprovado em relação à pessoa do acusado a existência do periculum libcrtatis Surge em nossa sistemática jurídica a possibilidade da prisão provisória ou prisão processual A liberdade individual é a regra a prisão provisória exceção 393 RICARDO AUGUSTO SClIMITT A exigência judicial para que o réu seja recolhido à prisão para apelar deve necessaria mente estar calcada em um dos motivos elencados pelo artigo 312 do Código de Processo Penal os quais resultam no decreto preventivo sendo que por força de preceitos consti tucionais dentre eles os previstos nos artigos 93 IX e 5 XLI o julgador deve apontar concretamente os elementos que ensejaram sua aplicação lfumus commissi delicti e periculum libertatis Não nos restam dúvidas de que sempre deverão prevalecer os princípios constitucionais sobretudo da presunção de inocência o qual revela que a regra é o direito do réu apelar da sentença penal condenatória em liberdade tendo como exceção seu recolhimento à prisão A custódia cautelar somente deverá ser decretada quando presentes alguns dos requi sitos do artigo 312 do Código de Processo Penal os quais deverão ser declinados de forma fundamentada pelo juiz sentenciante motivando a necessidade de adoção da medida extre ma art 387 1 do CPP Com isso de início podemos concluir que nosso ordenamento jurídico não assegura ao réu o direito de recorrer em liberdade de modo irrestrito constituindo regra a ser inter pretada emharmonia com as normas processuais penais vigentes as quais possuem baliza meqto imposto pela Constituição Federal O próprio Superior Tribunal de Justiça ao editar a Súmula 9 reflete o melhor entendi mento sobre o tema em questão Súmula 9 do S1J A exigência de prisão provisória pam apelar não ofende a garantia constitucional da presmzção de inocência A prisão para apelar quando revestida de necessária e comprovada cautelaridade não afronta o princípio constitucional do estado de inocência No entanto tal medida não abrange os decretos prisionais que impõem de forma automática e sem qualquer funda mentação a obrigatoriedade da prisão para que o réu exerça seu direito de recorrer Tratase de medida extrema e excepcional que necessita motivação concreta A prisão para apelar deve ser considerada exceção já que por meio da medida privase o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo materializado pela sentença transitada em julgado É por isso que tal medida constritiva somente poderá ser decretada se expressamente estiver justificada sua real indispensabilidade nos moldes do artigo 312 do Código de Processo Penal Com as alterações promovidas pela Lei nº 117192008 verificamos que o artigo 594 do Código de Processo Penal foi expressamente revogado art 3 Os próprios Tribunais Superiores há muito tempo já não o aplicavam em seus julgados Revelavase uma verdadeira afronta à Constituição Federal muito embora nunca tenha sido reconhecida materialmente sua inconstitucionalidade Não obstante atualmente temos que a sistemática a ser adotada pelo juiz ao prolatar uma sentença penal de natureza condenatória reside no disposto pelo artigo 387 1 do 394 llREITO DE RECORRER Código de Processo Penal a Lei nº 127362012 tão somente alterou a numeração do pará grafo permanecendo intacta a redação anterior dada pela Lei nº 117192008 Art 387 O juiz ao proferir sentença condenatória 1 ºO juiz decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou se for o caso imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta 2º A parte final deste dispositivo legal encontra vitrine na Súmula 347 do Superior Tribu nal de Justiça Súmula 347 do S1J O conhecimento de recurso de apelação do rétt independe de sua prisão Este é nosso ponto de partida para o estudo do tema agora com maior ênfase a partir da entrada em vigor da Lei nº 124032011 a qual reúne elementos que a tornam uma divisora de águas entre um anacrônico processo penal punitivista e um renovado processo penal mais democrático e consequentemente muito mais próximo da Constituição Federal o que não poderia deixar de ser Inserida no conjunto de reformas pontuais que desde o ano de 2008 vêm consubs tanciando a conformação constitucional do processo penal a Lei nº 124032011 trata de superar a dicotomia prisãoliberdade possibilitando ao juiz criminal a utilização de diversas outras medidas cautelares Relegase a prisão para o lugar que sempre deveria ter ocupado a partir dos princípios encartados m nossa Constituição Federal qual seja como ultima ratio do sistema penal As alterações são profundas Antes do advento da novel lei ao Judiciário restavam ape nas duas alternativas liberdade ou prisão Era a árdua escolha entre prender e soltar o que sem dúvidas conduziu a uma lamentável primazia das prisões provisórias Ocorre que grande parte destas prisões afronta o princípio constitucional da presunção de inocência outras tantas se revelam manifestamente ilegais Prova disso é o resultado pelo país afora dos mutirões carcerários organizados pelo Conselho Nacional de Justiça projeto que tive a honra de integrar em 2009 servindo como experiência profissional indescritível Agora com as alterações promovidas pela Lei nº 124032011 ao Código de Processo Penal surge ao juiz à possibilidade de aplicar medidas cautelares diversas da prisão desde que necessárias para aplicação da lei penal para a investigação ou a instrução criminal e nos casos expressamente previstos para evitar a prática de infrações penais arr 282 I do CPP São medidas intermediárias entre a liberdade plena e a prisão cautelar Contudo assim como a prisão cautelar revelamse também como medidas de exceção pois a regra consti tucional continua sendo a liberdade plena irrestrita total ampla sem qualquer restrição 395 RICARDO AUGUSTO SClIMITT A exigência judicial para que o réu seja recolhido à prisão para apelar deve necessaria mente estar calcada em um dos motivos elencados pelo artigo 312 do Código de Processo Penal os quais resultam no decreto preventivo sendo que por força de preceitos consti tucionais dentre eles os previstos nos artigos 93 IX e 5 XLI o julgador deve apontar concretamente os elementos que ensejaram sua aplicação lfumus commissi delicti e periculum libertatis Não nos restam dúvidas de que sempre deverão prevalecer os princípios constitucionais sobretudo da presunção de inocência o qual revela que a regra é o direito do réu apelar da sentença penal condenatória em liberdade tendo como exceção seu recolhimento à prisão A custódia cautelar somente deverá ser decretada quando presentes alguns dos requi sitos do artigo 312 do Código de Processo Penal os quais deverão ser declinados de forma fundamentada pelo juiz sentenciante motivando a necessidade de adoção da medida extre ma art 387 1 do CPP Com isso de início podemos concluir que nosso ordenamento jurídico não assegura ao réu o direito de recorrer em liberdade de modo irrestrito constituindo regra a ser inter pretada emharmonia com as normas processuais penais vigentes as quais possuem baliza meqto imposto pela Constituição Federal O próprio Superior Tribunal de Justiça ao editar a Súmula 9 reflete o melhor entendi mento sobre o tema em questão Súmula 9 do S1J A exigência de prisão provisória pam apelar não ofende a garantia constitucional da presmzção de inocência A prisão para apelar quando revestida de necessária e comprovada cautelaridade não afronta o princípio constitucional do estado de inocência No entanto tal medida não abrange os decretos prisionais que impõem de forma automática e sem qualquer funda mentação a obrigatoriedade da prisão para que o réu exerça seu direito de recorrer Tratase de medida extrema e excepcional que necessita motivação concreta A prisão para apelar deve ser considerada exceção já que por meio da medida privase o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo materializado pela sentença transitada em julgado É por isso que tal medida constritiva somente poderá ser decretada se expressamente estiver justificada sua real indispensabilidade nos moldes do artigo 312 do Código de Processo Penal Com as alterações promovidas pela Lei nº 117192008 verificamos que o artigo 594 do Código de Processo Penal foi expressamente revogado art 3 Os próprios Tribunais Superiores há muito tempo já não o aplicavam em seus julgados Revelavase uma verdadeira afronta à Constituição Federal muito embora nunca tenha sido reconhecida materialmente sua inconstitucionalidade Não obstante atualmente temos que a sistemática a ser adotada pelo juiz ao prolatar uma sentença penal de natureza condenatória reside no disposto pelo artigo 387 1 do 394 llREITO DE RECORRER Código de Processo Penal a Lei nº 127362012 tão somente alterou a numeração do pará grafo permanecendo intacta a redação anterior dada pela Lei nº 117192008 Art 387 O juiz ao proferir sentença condenatória 1 ºO juiz decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou se for o caso imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta 2º A parte final deste dispositivo legal encontra vitrine na Súmula 347 do Superior Tribu nal de Justiça Súmula 347 do S1J O conhecimento de recurso de apelação do rétt independe de sua prisão Este é nosso ponto de partida para o estudo do tema agora com maior ênfase a partir da entrada em vigor da Lei nº 124032011 a qual reúne elementos que a tornam uma divisora de águas entre um anacrônico processo penal punitivista e um renovado processo penal mais democrático e consequentemente muito mais próximo da Constituição Federal o que não poderia deixar de ser Inserida no conjunto de reformas pontuais que desde o ano de 2008 vêm consubs tanciando a conformação constitucional do processo penal a Lei nº 124032011 trata de superar a dicotomia prisãoliberdade possibilitando ao juiz criminal a utilização de diversas outras medidas cautelares Relegase a prisão para o lugar que sempre deveria ter ocupado a partir dos princípios encartados m nossa Constituição Federal qual seja como ultima ratio do sistema penal As alterações são profundas Antes do advento da novel lei ao Judiciário restavam ape nas duas alternativas liberdade ou prisão Era a árdua escolha entre prender e soltar o que sem dúvidas conduziu a uma lamentável primazia das prisões provisórias Ocorre que grande parte destas prisões afronta o princípio constitucional da presunção de inocência outras tantas se revelam manifestamente ilegais Prova disso é o resultado pelo país afora dos mutirões carcerários organizados pelo Conselho Nacional de Justiça projeto que tive a honra de integrar em 2009 servindo como experiência profissional indescritível Agora com as alterações promovidas pela Lei nº 124032011 ao Código de Processo Penal surge ao juiz à possibilidade de aplicar medidas cautelares diversas da prisão desde que necessárias para aplicação da lei penal para a investigação ou a instrução criminal e nos casos expressamente previstos para evitar a prática de infrações penais arr 282 I do CPP São medidas intermediárias entre a liberdade plena e a prisão cautelar Contudo assim como a prisão cautelar revelamse também como medidas de exceção pois a regra consti tucional continua sendo a liberdade plena irrestrita total ampla sem qualquer restrição 395 RICARDO AUGUSTO SCIIMirf Em verdade anteriormente a novel lei conforme ressaltamos cm linhas pretéritas tí nhamos apenas duas situações jurídicas possíveis para o agente liberdade como regra ou prisão cautelar como medida de exceção Agora com a vigência da Lei nº 124032011 passamos a ter três situações possíveis ao agente 1 Liberdade plena que continua sendo a regra geral 2 Liberdade restrita ou condicionada ao cumprimento de medida cautelar diversa da prisão que passou a ser a medida de exceção 3 Prisão cautelar que passou a ser medida de exceção da exceção ultima ratio Tal situação é facilmente constatada a partir das alterações promovidas ao Código de Processo Penal sobretudo nas redações dos artigos 282 6 31 O II e 321 A prisão pre ventiva somente poderá ser decretada quando insuficientes ou inadequadas as medidas cau telares diversas da prisão Agora e tão somente a partir das alterações promovidas pela Lei nº 124032011 é que efetivamente podemos entender o real alcance do 1 do irtigo 387 do Código de Proces so Penal um dos objetos da reforma pontual de 2008 pois se antes existiam dúvidas na doutrina e na jurisprudência neste momento podemos colocar uma pá de cal pois dúvidas não residem mais senão vejamos de forma isolada para cada uma das situações atualmente possíveis na sentença penal condenatória 2 DIREITO DE RECORRER RÉU EM LIBERDADE PLENA OU IRRES TRITA Conforme já anunciado como regra geral temos que se o sentenciado se encontra solto em liberdade plena no momento da sentença tendo permanecido nesta situação durante a instrução processual em princípio possui o direito de recorrer em liberdade salvo se existir algum motivo ponderoso à aplicação de medida cautelar diversa da prisão ou em último caso de decretação de sua custódia preventiva Tal entendimento é originário a partir do nosso ordenamento constitucional vigente aonde vemos que a regra é a liberdade plena Se solto sem sujeição a nenhuma medida res tritiva da liberdade no momento da sentença condenatória impõese como regra geral que nesta situação deva permanecer permitindo exercer o seu direito de recorrer em liberdade irrestrita No entanto esta regra não é absoluta e com o advento da Lei nº 124032011 novos elementos foram trazidos ao cenário jurídico processual penal Se antes tínhamos apenas a regra geral que era o direito a sua permanência em liberdade e como medida de exceção a prisão cautelar agora surge uma medida intermediária art 282 do CPP O próprio legislador já anunciava esta nova possibilidade no início das reformas pon tuais ao Código de Processo Penal em 2008 com o advento da Lei nº 11 7192008 a qual alterou o artigo 387 que passou a ter a seguinte redação a Lei nº 127362012 tão somente 396 DIREITO DE RECORRER alterou a numeração do parágrafo permanecendo intacta a redação anterior dada pela Lei nº 117192008 Art 387 O juiz ao proferir sentença condenat6ria 1 O juiz decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou se for o caso imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta 2º Conforme dissemos em linhas pretéritas eis nosso ponto de partida exatamente o disposto pelo 1 do artigo 387 do Código de Processo Penal A partir dele vemos que se acusado chegar à sentença penal em liberdade plena na hipótese de condenação art 387 caput do CPP deverá o juiz de forma fundamentada e tão somente se for o caso impor prisão preventiva ou outra medida cautelar 1 O direito à permanência em liberdade sem nenhuma restrição possibilitando o exercí cio da ampla defesa em busca do duplo grau de jurisdição com a consequente interposição de eventual recurso emerge em nossa legislação processual penal como sendo regra a ser adotada pelo julgador A conformação com a Constituição Federal está presente Não po deria ser diferente Contudo a negativa para apelar em liberdade plena irrestrita é possível existindo agora duas alternativas legais 1 direito de recorrer em liberdade mas sujeito a medida cautelar diversa da prisão liber dade restrita ou condicionada 2 negativa ao direito de recorrer em liberdade sujeitando o sentenciado à prisão preven tiva Seja qual for à alternativa eleita pelo juiz sentenciante que tão somente poderá impor se for o caso art 387 1 do CPP devemos ter o cuidado para não esquecer que ambas as medidas possuem natureza de exceção pois fogem à regra geral da liberdade plena e por isso exigem concreta e adequada motivação No caso a excepcionalidade de qualquer uma das medidas revela maior intensidade em decorrência da própria peculiaridade da situação aonde o acusado permaneceu em liberda de plena durante parte ou toda a instrução do processo Na primeira hipótese caso o juiz sentenciante entenda que é necessária a aplicação de medida cautelar diversa da prisão deverá logicamente e não poderia ser diferente impor a medida no corpo da sentença mais precisamente na parte de motivação e ao final na parte dispositiva do julgado deverá conceder ao condenado o direito de recorrer em liberdade pois esta alternativa não impõe a necessidade do seu recolhimento ao cárcere 397 RICARDO AUGUSTO SCIIMirf Em verdade anteriormente a novel lei conforme ressaltamos cm linhas pretéritas tí nhamos apenas duas situações jurídicas possíveis para o agente liberdade como regra ou prisão cautelar como medida de exceção Agora com a vigência da Lei nº 124032011 passamos a ter três situações possíveis ao agente 1 Liberdade plena que continua sendo a regra geral 2 Liberdade restrita ou condicionada ao cumprimento de medida cautelar diversa da prisão que passou a ser a medida de exceção 3 Prisão cautelar que passou a ser medida de exceção da exceção ultima ratio Tal situação é facilmente constatada a partir das alterações promovidas ao Código de Processo Penal sobretudo nas redações dos artigos 282 6 31 O II e 321 A prisão pre ventiva somente poderá ser decretada quando insuficientes ou inadequadas as medidas cau telares diversas da prisão Agora e tão somente a partir das alterações promovidas pela Lei nº 124032011 é que efetivamente podemos entender o real alcance do 1 do irtigo 387 do Código de Proces so Penal um dos objetos da reforma pontual de 2008 pois se antes existiam dúvidas na doutrina e na jurisprudência neste momento podemos colocar uma pá de cal pois dúvidas não residem mais senão vejamos de forma isolada para cada uma das situações atualmente possíveis na sentença penal condenatória 2 DIREITO DE RECORRER RÉU EM LIBERDADE PLENA OU IRRES TRITA Conforme já anunciado como regra geral temos que se o sentenciado se encontra solto em liberdade plena no momento da sentença tendo permanecido nesta situação durante a instrução processual em princípio possui o direito de recorrer em liberdade salvo se existir algum motivo ponderoso à aplicação de medida cautelar diversa da prisão ou em último caso de decretação de sua custódia preventiva Tal entendimento é originário a partir do nosso ordenamento constitucional vigente aonde vemos que a regra é a liberdade plena Se solto sem sujeição a nenhuma medida res tritiva da liberdade no momento da sentença condenatória impõese como regra geral que nesta situação deva permanecer permitindo exercer o seu direito de recorrer em liberdade irrestrita No entanto esta regra não é absoluta e com o advento da Lei nº 124032011 novos elementos foram trazidos ao cenário jurídico processual penal Se antes tínhamos apenas a regra geral que era o direito a sua permanência em liberdade e como medida de exceção a prisão cautelar agora surge uma medida intermediária art 282 do CPP O próprio legislador já anunciava esta nova possibilidade no início das reformas pon tuais ao Código de Processo Penal em 2008 com o advento da Lei nº 11 7192008 a qual alterou o artigo 387 que passou a ter a seguinte redação a Lei nº 127362012 tão somente 396 DIREITO DE RECORRER alterou a numeração do parágrafo permanecendo intacta a redação anterior dada pela Lei nº 117192008 Art 387 O juiz ao proferir sentença condenat6ria 1 O juiz decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou se for o caso imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta 2º Conforme dissemos em linhas pretéritas eis nosso ponto de partida exatamente o disposto pelo 1 do artigo 387 do Código de Processo Penal A partir dele vemos que se acusado chegar à sentença penal em liberdade plena na hipótese de condenação art 387 caput do CPP deverá o juiz de forma fundamentada e tão somente se for o caso impor prisão preventiva ou outra medida cautelar 1 O direito à permanência em liberdade sem nenhuma restrição possibilitando o exercí cio da ampla defesa em busca do duplo grau de jurisdição com a consequente interposição de eventual recurso emerge em nossa legislação processual penal como sendo regra a ser adotada pelo julgador A conformação com a Constituição Federal está presente Não po deria ser diferente Contudo a negativa para apelar em liberdade plena irrestrita é possível existindo agora duas alternativas legais 1 direito de recorrer em liberdade mas sujeito a medida cautelar diversa da prisão liber dade restrita ou condicionada 2 negativa ao direito de recorrer em liberdade sujeitando o sentenciado à prisão preven tiva Seja qual for à alternativa eleita pelo juiz sentenciante que tão somente poderá impor se for o caso art 387 1 do CPP devemos ter o cuidado para não esquecer que ambas as medidas possuem natureza de exceção pois fogem à regra geral da liberdade plena e por isso exigem concreta e adequada motivação No caso a excepcionalidade de qualquer uma das medidas revela maior intensidade em decorrência da própria peculiaridade da situação aonde o acusado permaneceu em liberda de plena durante parte ou toda a instrução do processo Na primeira hipótese caso o juiz sentenciante entenda que é necessária a aplicação de medida cautelar diversa da prisão deverá logicamente e não poderia ser diferente impor a medida no corpo da sentença mais precisamente na parte de motivação e ao final na parte dispositiva do julgado deverá conceder ao condenado o direito de recorrer em liberdade pois esta alternativa não impõe a necessidade do seu recolhimento ao cárcere 397 RICARDO AUGUSTO SCHMITI As medidas cautelares diversas da prisão estão previstas nos artigos 319 e 320 do Códi go de Processo Penal e podem ser aplicadas no curso da instrução processual a requerimento das partes ou ex officio art 282 2 do CPP Em linhas gerais os requisitos para a aplicação das medidas cautelares estão concentra dos basicamente no binômio necessidade e adequaçáo como podemos constatar da leitura do artigo 282 I e II do Código de Processo Penal Necessidade porque a aplicação da medida quebra a regra geral da liberdade plena irrestrita revelando claramente o seu caráter de excepcionalidade O estado de inocência pressupõe que as eventuais restrições à liberdade individual sejam efetivamente indispen sáveis Eis então o primeiro requisito das novas medidas que se associam à própria prisão cautelar necessariedade Adequaçáo porque a aplicação da medida deve se revelar no meio idôneo para alcançar o fim perseguido A medida é idônea se com sua ajuda o êxito desejado pode ser facilitado Eis então o segundo requisito das novas medidas que se associam a idoneidade ou ade quação da medida cautelar Vale ressaltar que as medidas cautelares poderão ser aplicadas isoladamente ou de modo cumulativo arf 282 1 do CPP A escolha caberá a julgador pois deverá eleger a que se revelar mais adequada ao caso concreto em busca da finalidade perseguida pela medida de exceção Para tanto seu olhar deverá estar voltado para os artigos 319 e 320 do Código de Processo Penal Como segunda hipótese caso as medidas cautelares não se revelarem suficientes ou adequadas ao caso concreto poderá o juiz sentenciante como ultima ratio medida de ex ceção da exceção decretar a prisão preventiva do sentenciado Esta decisão também deverá incorporar a sentença integrando a parte de fundamentação do julgado para ao final na parte dispositiva lançarse o comando pela negativa ao seu direito de recorrer em liberdade Isso porque na hipótese tratada devemos lembrar que o sentenciado se encontra em liberdade plena por isso qualquer medida restritiva deverá estar presente na sentença con cretamente motivada parte de fundamentação No comando do julgado parte dispositiva apenas devemos lançar a consequência da medida imposta ao exercício do direito de recorrer do sentenciado A prisão preventiva possui seu balizamento nos artigos 312 e 313 do Código de Pro cesso Penal Poderá ser decretada no curso da instrução processual a requerimento do Mi nistério Público do querelante do assistente de acusação que passa a ter legitimidade ativa para o pedido novidade trazida pela Lei nº 124032011 e de ofício pelo juiz art 311 do CPP Vemos então que não existe nenhum óbice em ser negado ao condenado o direito de recorrer em liberdade Contudo se antes a fundamentação já era exigida agora com o advento da Lei nº 124032011 nem se fala pois ao demonstrar a necessidade da prisão pre ventiva deverá o juiz justificar a insuficiência ou inadequação das medidas cautelares diversas da prisão É como se tivéssemos um degrau a mais a ser superado de forma motivada 398 DIREITO DE RECORRER Neste momento mais do que nunca deverá o juiz sentenciante estar atento ao princípio da proporcionalidade na escolha da melhor e mais justa opção restritiva da liberdade A de cisão requer a ponderação dos valores ou bens envolvidos no conflito Caberá ao magistrado ponderar esses valores ou bens para verificar qual deve preponderar no caso concreto De um lado estará à liberdade plena como regra geral Do outro estarão às medidas de exceção a liberdade restrita ou condicionada pois sujeita ao cumprimento de medida cautelar diversa da prisão natureza excepcional b prisão como última opção reservada aos casos de extrema necessidade medida de exceção da exceção ultima ratio A negativa ao réu do seu direito de apelar em liberdade deve estar fundada em motivos concretos anunciados pelo artigo 312 do Código de Processo Penal sem perder de vista o disposto no artigo 313 do CPP não sendo suficientes meras possibilidades ou suposições fáticas nem estar baseada tão somente na gravidade em abstrato do deliro conforme vem reiteradamente decidindo nossos Tribunais Superiores Nesse sentido I Tendo o réu respondido ao processo em liberdade o seu direito de apelar nesta condição somente lbe pode ser denegado se evidenciadas quaisquer hipóteses previstas no art 312 do CPP quando da prolação da sentença Precedentes II Inexiste motivação convincente se não foi indicado qualquer fato novo que justifique a expedição de mandado de prisão Precedentes Writ concedido STJ HC 51609SP 1 Hipótese em qne o réu permaneceu solto durante parte da ins trução do feito pois sua prisão preventiva foi revogada anteriormente à sentença condenatória em virtude do excesso de prazo II Exigese concreta fundamentação na negativa do direito do réu solto apelar em liberdade que não pode ser embasada em suposições ou especulações de que o réu voltará a delinquir IIIA evasão do réu superveniente ao apontado ato coator não pode servir de fundamento para a necessiclacle da custódia N Ordem concedida nos termos do voto do Relator STJ HC 40482AL 1 Não ofende o princípio constitucional da presunção de inocên cia a prisão decorrente de sentença condenatória quando presentes os seus requisitos STJ HC 40530MS A gravidade do crime não é suficiente para embasar a prisão pro cessual pois tal peculiaridade está subsumida no próprio tipo penal praticado pela paciente tendo sido considerado pelo Magistrado no momento de aplicação da reprimenda A necessidade de encarcera mento da paciente para recorrer não pode se fundamentar em meras conjecturas e probabilidades como a possibilidade de fuga facilitada 399 RICARDO AUGUSTO SCHMITI As medidas cautelares diversas da prisão estão previstas nos artigos 319 e 320 do Códi go de Processo Penal e podem ser aplicadas no curso da instrução processual a requerimento das partes ou ex officio art 282 2 do CPP Em linhas gerais os requisitos para a aplicação das medidas cautelares estão concentra dos basicamente no binômio necessidade e adequaçáo como podemos constatar da leitura do artigo 282 I e II do Código de Processo Penal Necessidade porque a aplicação da medida quebra a regra geral da liberdade plena irrestrita revelando claramente o seu caráter de excepcionalidade O estado de inocência pressupõe que as eventuais restrições à liberdade individual sejam efetivamente indispen sáveis Eis então o primeiro requisito das novas medidas que se associam à própria prisão cautelar necessariedade Adequaçáo porque a aplicação da medida deve se revelar no meio idôneo para alcançar o fim perseguido A medida é idônea se com sua ajuda o êxito desejado pode ser facilitado Eis então o segundo requisito das novas medidas que se associam a idoneidade ou ade quação da medida cautelar Vale ressaltar que as medidas cautelares poderão ser aplicadas isoladamente ou de modo cumulativo arf 282 1 do CPP A escolha caberá a julgador pois deverá eleger a que se revelar mais adequada ao caso concreto em busca da finalidade perseguida pela medida de exceção Para tanto seu olhar deverá estar voltado para os artigos 319 e 320 do Código de Processo Penal Como segunda hipótese caso as medidas cautelares não se revelarem suficientes ou adequadas ao caso concreto poderá o juiz sentenciante como ultima ratio medida de ex ceção da exceção decretar a prisão preventiva do sentenciado Esta decisão também deverá incorporar a sentença integrando a parte de fundamentação do julgado para ao final na parte dispositiva lançarse o comando pela negativa ao seu direito de recorrer em liberdade Isso porque na hipótese tratada devemos lembrar que o sentenciado se encontra em liberdade plena por isso qualquer medida restritiva deverá estar presente na sentença con cretamente motivada parte de fundamentação No comando do julgado parte dispositiva apenas devemos lançar a consequência da medida imposta ao exercício do direito de recorrer do sentenciado A prisão preventiva possui seu balizamento nos artigos 312 e 313 do Código de Pro cesso Penal Poderá ser decretada no curso da instrução processual a requerimento do Mi nistério Público do querelante do assistente de acusação que passa a ter legitimidade ativa para o pedido novidade trazida pela Lei nº 124032011 e de ofício pelo juiz art 311 do CPP Vemos então que não existe nenhum óbice em ser negado ao condenado o direito de recorrer em liberdade Contudo se antes a fundamentação já era exigida agora com o advento da Lei nº 124032011 nem se fala pois ao demonstrar a necessidade da prisão pre ventiva deverá o juiz justificar a insuficiência ou inadequação das medidas cautelares diversas da prisão É como se tivéssemos um degrau a mais a ser superado de forma motivada 398 DIREITO DE RECORRER Neste momento mais do que nunca deverá o juiz sentenciante estar atento ao princípio da proporcionalidade na escolha da melhor e mais justa opção restritiva da liberdade A de cisão requer a ponderação dos valores ou bens envolvidos no conflito Caberá ao magistrado ponderar esses valores ou bens para verificar qual deve preponderar no caso concreto De um lado estará à liberdade plena como regra geral Do outro estarão às medidas de exceção a liberdade restrita ou condicionada pois sujeita ao cumprimento de medida cautelar diversa da prisão natureza excepcional b prisão como última opção reservada aos casos de extrema necessidade medida de exceção da exceção ultima ratio A negativa ao réu do seu direito de apelar em liberdade deve estar fundada em motivos concretos anunciados pelo artigo 312 do Código de Processo Penal sem perder de vista o disposto no artigo 313 do CPP não sendo suficientes meras possibilidades ou suposições fáticas nem estar baseada tão somente na gravidade em abstrato do deliro conforme vem reiteradamente decidindo nossos Tribunais Superiores Nesse sentido I Tendo o réu respondido ao processo em liberdade o seu direito de apelar nesta condição somente lbe pode ser denegado se evidenciadas quaisquer hipóteses previstas no art 312 do CPP quando da prolação da sentença Precedentes II Inexiste motivação convincente se não foi indicado qualquer fato novo que justifique a expedição de mandado de prisão Precedentes Writ concedido STJ HC 51609SP 1 Hipótese em qne o réu permaneceu solto durante parte da ins trução do feito pois sua prisão preventiva foi revogada anteriormente à sentença condenatória em virtude do excesso de prazo II Exigese concreta fundamentação na negativa do direito do réu solto apelar em liberdade que não pode ser embasada em suposições ou especulações de que o réu voltará a delinquir IIIA evasão do réu superveniente ao apontado ato coator não pode servir de fundamento para a necessiclacle da custódia N Ordem concedida nos termos do voto do Relator STJ HC 40482AL 1 Não ofende o princípio constitucional da presunção de inocên cia a prisão decorrente de sentença condenatória quando presentes os seus requisitos STJ HC 40530MS A gravidade do crime não é suficiente para embasar a prisão pro cessual pois tal peculiaridade está subsumida no próprio tipo penal praticado pela paciente tendo sido considerado pelo Magistrado no momento de aplicação da reprimenda A necessidade de encarcera mento da paciente para recorrer não pode se fundamentar em meras conjecturas e probabilidades como a possibilidade de fuga facilitada 399 RICARDO AUGUSTO SC1MIT pelo seu poder econômico como garantia da aplicação da lei penal Se a acusada permaneceu solta durante parte da instrução do processo sem criar qualquer obstáculo ao seu regular andamento e diante da inexistência de suficiente e concreta fundamentação quanto à neces sidade da custódia é descabida a segregação provisória determinada Precedentes A presença de condições pessoais favoráveis paciente primária e sem maus antecedentes mesmo não sendo garantido ras de eventual direito à liberdade devem ser devidamente valoradas quando não demonstrada a presença de requisitos que justifiquem a medida constritiva excepcional Deve ser cassado o acórdão recorrido bem como a sentença monocrática na parte em que negou à pacien te o direito de apelar em liberdade determinandose a expedição de contramandado de prisão Ordem concedida nos termos do voto do Relator STJ HC 36481SP A gravidade do crime não pode servir como motivo extra legem para decretação da prisão Precedentes do S1J e STR Ordem concedida para revogar a prisão decretada para que o Paciente possa aguardar em liberdade o julgamento dos recursos STJ HC 37448RJ 1 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiçi à luz da disci plina constitucional da liberdade é firme em que o réu que respondeu solto ao processo da ação penal tem direito de apelar em liberdade da sua condenação ressalvadas as hipóteses de existência dos motivos legais que determinam a prisão preventiva suficientemente demons trados pelo magistrado sentenciante 2 A consideração da gravidade do crime desenvolvida a bem dizer na perspectiva meramente formal não autoriza a afirmação da perigosidade do réu e consequentemente a decretação de sua custódia cautelar 3 Ordem concedida STJ HC 24107SP Concluímos então à luz da disciplina constitucional da liberdade que estando o réu solto ou seja em liberdade plena ao se sujeitar a uma sentença penal condenatória como regra geral seu direito de apelar em liberdade irrestrita não poderá lhe ser negado salvo se evidenciada a presença de algumas das hipóteses previstas no artigo 282 do Código de Pro cesso Penal ou como ultima ratio no artigo 312 sem perder de vista o art 313 do CPP a justificar concreramente a adoção de medida excepcional devendo estar suficientemente demonstrada pelo juiz sentenciante art 387 1 do CPP A depender da situação que se concretizar no julgado devemos ficar atentos que a aplicação de medida cautelar diversa da prisão não conduz a negativa ao direito de recorrer em liberdade situação que somente restará evidenciada na hipótese de ser decretada a prisão preventiva do sentenciado Na situação em debate estando o acusado em liberdade plena na hipótese de ser decre tada sua prisão preventiva com a consequente negativa ao direito de recorrer em liberdade deverá o juiz sentenciante determinar a expedição do competente mandado de prisão por se 400 DIREITO DE RECORRER transmudar no comando judicial indispensável à efetivação da medida cautelar constritiva da liberdade Vamos exemplificar estas hipóteses com algumas sugestões de redações para a parte dispositiva da sentença 1 Sentenciado em liberdade plena no momento da sentença condenatória sem estar presentes os requisitos para aplicação de medida cautelar e para decretação de prisão preventiva concessão do direito de recorrer em liberdade Concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade uma vez que permaneceu nesta situação plena durante toda a instrução do processo ou parte dela não existindo qualquer motivo que justifique a necessidade de aplicação de medida cautelar diversa da prisão nem mesmo de prisão preventiva por estarem ausentes os seus requisitos 2 Sentenciado em liberdade plena no momento da sentença condenatória estando presentes os requisitos para aplicação de medida cautelar diversa da prisão necessidade e adequação concessão do direito de recorrer em liberdade Com fundamento no artigo 38712 do Código de Processo Penal concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade sujeito ao cumprimento da medida cautelar diversa da prisão prevista no artigo 319 inciso do CPP a qual restou devidamente justificada sua necessidade e adequação na parte de fundamentação deste julgado Oficiese oa para imediata e regular fiscalização da medida cautelar imposta ou Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade sujeito ao cumprimento das medidas cautelares diversas da prisão previstas no artigo 319 incisos do CPP as quais restaram devidamente justificadas suas necessidades e adequações na parte de fundamentação deste julgado Oficiemse os as para imediata e regular fiscalização das medidas cautelares impostas ou 3 Sentenciado em liberdade plena no momento da sentença condenatória estando presentes os requisitos para decretação da prisão preventiva negativa ao direito de recorrer em liberdade Por estarem presentes motivos ponderosos à decretação da prisão preventiva do sentenciado devidamente justificados na parte de fundamentação deste julgado pericuum ibertatis com fundamento no artigo387 12 do Código de Processo Penal negolhe o direito de recorrerem liberdade Expeçase o competente mandado de prisão para cumprimento imediato Para finalizar sabemos que as medidas de exceção estão sujeitas à comprovação do fomus commissi delicti e do periculum libertatis O primeiro exige a presença de materiali dade da infração penal e indícios suficientes de autoria Contudo tal requisito na fase da sentença condenatória tornase logicamente desnecessária sua comprovação à imposição de uma medida de exceção pois não restam dúvidas de que materialidade e autoria já estarão 401 RICARDO AUGUSTO SC1MIT pelo seu poder econômico como garantia da aplicação da lei penal Se a acusada permaneceu solta durante parte da instrução do processo sem criar qualquer obstáculo ao seu regular andamento e diante da inexistência de suficiente e concreta fundamentação quanto à neces sidade da custódia é descabida a segregação provisória determinada Precedentes A presença de condições pessoais favoráveis paciente primária e sem maus antecedentes mesmo não sendo garantido ras de eventual direito à liberdade devem ser devidamente valoradas quando não demonstrada a presença de requisitos que justifiquem a medida constritiva excepcional Deve ser cassado o acórdão recorrido bem como a sentença monocrática na parte em que negou à pacien te o direito de apelar em liberdade determinandose a expedição de contramandado de prisão Ordem concedida nos termos do voto do Relator STJ HC 36481SP A gravidade do crime não pode servir como motivo extra legem para decretação da prisão Precedentes do S1J e STR Ordem concedida para revogar a prisão decretada para que o Paciente possa aguardar em liberdade o julgamento dos recursos STJ HC 37448RJ 1 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiçi à luz da disci plina constitucional da liberdade é firme em que o réu que respondeu solto ao processo da ação penal tem direito de apelar em liberdade da sua condenação ressalvadas as hipóteses de existência dos motivos legais que determinam a prisão preventiva suficientemente demons trados pelo magistrado sentenciante 2 A consideração da gravidade do crime desenvolvida a bem dizer na perspectiva meramente formal não autoriza a afirmação da perigosidade do réu e consequentemente a decretação de sua custódia cautelar 3 Ordem concedida STJ HC 24107SP Concluímos então à luz da disciplina constitucional da liberdade que estando o réu solto ou seja em liberdade plena ao se sujeitar a uma sentença penal condenatória como regra geral seu direito de apelar em liberdade irrestrita não poderá lhe ser negado salvo se evidenciada a presença de algumas das hipóteses previstas no artigo 282 do Código de Pro cesso Penal ou como ultima ratio no artigo 312 sem perder de vista o art 313 do CPP a justificar concreramente a adoção de medida excepcional devendo estar suficientemente demonstrada pelo juiz sentenciante art 387 1 do CPP A depender da situação que se concretizar no julgado devemos ficar atentos que a aplicação de medida cautelar diversa da prisão não conduz a negativa ao direito de recorrer em liberdade situação que somente restará evidenciada na hipótese de ser decretada a prisão preventiva do sentenciado Na situação em debate estando o acusado em liberdade plena na hipótese de ser decre tada sua prisão preventiva com a consequente negativa ao direito de recorrer em liberdade deverá o juiz sentenciante determinar a expedição do competente mandado de prisão por se 400 DIREITO DE RECORRER transmudar no comando judicial indispensável à efetivação da medida cautelar constritiva da liberdade Vamos exemplificar estas hipóteses com algumas sugestões de redações para a parte dispositiva da sentença 1 Sentenciado em liberdade plena no momento da sentença condenatória sem estar presentes os requisitos para aplicação de medida cautelar e para decretação de prisão preventiva concessão do direito de recorrer em liberdade Concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade uma vez que permaneceu nesta situação plena durante toda a instrução do processo ou parte dela não existindo qualquer motivo que justifique a necessidade de aplicação de medida cautelar diversa da prisão nem mesmo de prisão preventiva por estarem ausentes os seus requisitos 2 Sentenciado em liberdade plena no momento da sentença condenatória estando presentes os requisitos para aplicação de medida cautelar diversa da prisão necessidade e adequação concessão do direito de recorrer em liberdade Com fundamento no artigo 38712 do Código de Processo Penal concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade sujeito ao cumprimento da medida cautelar diversa da prisão prevista no artigo 319 inciso do CPP a qual restou devidamente justificada sua necessidade e adequação na parte de fundamentação deste julgado Oficiese oa para imediata e regular fiscalização da medida cautelar imposta ou Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade sujeito ao cumprimento das medidas cautelares diversas da prisão previstas no artigo 319 incisos do CPP as quais restaram devidamente justificadas suas necessidades e adequações na parte de fundamentação deste julgado Oficiemse os as para imediata e regular fiscalização das medidas cautelares impostas ou 3 Sentenciado em liberdade plena no momento da sentença condenatória estando presentes os requisitos para decretação da prisão preventiva negativa ao direito de recorrer em liberdade Por estarem presentes motivos ponderosos à decretação da prisão preventiva do sentenciado devidamente justificados na parte de fundamentação deste julgado pericuum ibertatis com fundamento no artigo387 12 do Código de Processo Penal negolhe o direito de recorrerem liberdade Expeçase o competente mandado de prisão para cumprimento imediato Para finalizar sabemos que as medidas de exceção estão sujeitas à comprovação do fomus commissi delicti e do periculum libertatis O primeiro exige a presença de materiali dade da infração penal e indícios suficientes de autoria Contudo tal requisito na fase da sentença condenatória tornase logicamente desnecessária sua comprovação à imposição de uma medida de exceção pois não restam dúvidas de que materialidade e autoria já estarão 401 RfCARDO AUGUSTO SCHMfTT integrando a própria parte de fundamentação do julgado uma vez que para condenação do agente obrigatoriamente a existência do crime e a certeza de sua autoria e não apenas indícios suficientes deverão estar plenamente comprovados a partir das provas analisadas O que queremos alertar é para a desnecessidade de debatermos o Jumus commissi delicti em sede de sentença condenatória ao visarmos à aplicação ou decretação de uma medida restritiva da liberdade do condenado Somente justifica sua análise no curso de uma inves tigação policial ou instruç1o criminal mas não em sede de sentença condenatória pois neste caso materialidade e autoria já integram o próprio julgado em ua parte de motivação como forma de comprovar a culpabilidade do agente Restanos então ao impor uma medida de exceção no corpo da sentença condenatória comprovar a presença do requisito do periculum libertatis o qual sempre deverá estar presen te à adoção de qualquer medida restritiva da liberdade do condenado Neste caso caberá ao juiz sentenciante ponderar valores primando pelo princípio da proporcionalidade na escolha da medida a ser imposta A análise deve ser graduada Isso porque a nova lei Lei nº 124032011 apresenta a prisão preventiva como última opção primando pdo respeito aos direitos e garantias individuais de acordo com o princípio penal da intervenção mínima i A comprovação do perículum libertatis e a escolha da medida justa obrigatoriamente passarão pela análise dos artigos 282 312 313 319 e 320 todos do Código de Processo Penal 3 DIREITO DE RECORRER RÉU EM LIBERDADE RESTRITA OU CONDICIONADA A Lei nº 124032011 é resultante do PL nº 42082001 que faz parte do II Pacto Republicano consistente no acordo de cooperação firmado entre os Três Poderes para apro vação de medidas consideradas prioritárias para melhoria do sistema de justiça no Brasil As alterações promovidas pela lei ao Código de Processo Penal visam atualizar a legis lação processual penal adaptandoa a Constituição Federal e também à nova realidade que se apresenta ramo em termos tecnológicos como principalmente em termos de custos e superlotaçío do sistema penitenciário A lei alterou profundamente o regramento das medidas cautelares pessoais no processo penal brasileiro e sem dúvidas uma das principais novidades foi à inclusão de medidas cautelares diversas da prisão arts 319 e 320 do CPP Tal previsão já havia sido anunciada pelo legislador com o advento da Lei nº 11 7192008 quando restou alterado o artigo 387 do Código de Processo Penal que passou a ter a seguinte redação a Lei nº 12 7362012 tão somente alterou a numeração do parágra fo permanecendo intacta a redação anterior dada pela Lei nº 117192008 Art 387 O juiz ao proferir sentença condenatória 402 DIREITO DE RECORRER 1 O juiz decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou se for o caso imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta 2º Apesar da referência à época não tínhamos a exata noção do alcance deste dispositivo legal o que conduziu muitos juízes e tribunais a interpretação equivocada baseado no en tendimento de que a prisão em flagrante seria a referida medida cautelar diversa da prisão preventiva possibilitando que alguém pudesse ficar custodiado provisoriamente até o final do processo simplesmente em decorrência de um ato flagrancial posição que sempre recha çamos Contudo agora com a Lei nº 124032011 podemos definitivamente sepultar este entendimento de que a prisão em flagrante possui natureza cautelar possibilitando colocar uma pá de cal nesta discussão vez que o legislador expressamente nos esclarece quais são as medidas cautelares diversas da prisão preventiva O artigo 282 do Código de Processo Penal traz os critérios gerais da nova regulamenta ção Assim com base em aplicação concreta do princípio da proporcionalidade deveip ser observados os requisitos da necessUiade e da adequação A medida cautelar deve ser necessária diz o dispositivo inciso I para a aplicação da lei penal investigação ou a instrução criminal e nos casos expressamente previstos para evitar a prática de infrações penais Ainda completa ele inciso II a medida deve ser adequada à gravidade do crime às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado ou acu sado Para alcançarmos essa adequação a prisão preventiva deve ser considerada a ultima ratío somente sendo aplicável quando outras medidas cautelares não sejam indicadas O juiz terá largo grau de maleabilidade na sua atuação Poderá escolher em um rol a medida ajustada ou até mesmo mais de uma delas e em caso de descumprimento daquela elegida realizar substituições impor outra em cumulação ou decretar a prisão preventiva art 282 4 do CPP A aplicaáo de medida cautelar diversa da prisão somente será pos sível em casos de infrações que cominem de alguma forma pena privativa de liberdade art 283 1 do CPP A regra do 40 do artigo 282 estabelece inovação interessante e com fim de garantir a autoaplicação do sistema qual seja a possibilidade de se aplicar outras medidas cautelares e dentre elas e subsidiariamente a prisão preventiva art 312 parágrafo único do CPP para os casos de descumprimento da medida inicialmente imposta Andou bem o legislador Se a ideia é primeiramente exigir do juiz amplo controle sobre 0 requisito da necessidade da medida cautelar deixando a prisão como última possibi lidade art 282 6º por outro lado também criou mecanismos que viabiliza a adoção de 403 RfCARDO AUGUSTO SCHMfTT integrando a própria parte de fundamentação do julgado uma vez que para condenação do agente obrigatoriamente a existência do crime e a certeza de sua autoria e não apenas indícios suficientes deverão estar plenamente comprovados a partir das provas analisadas O que queremos alertar é para a desnecessidade de debatermos o Jumus commissi delicti em sede de sentença condenatória ao visarmos à aplicação ou decretação de uma medida restritiva da liberdade do condenado Somente justifica sua análise no curso de uma inves tigação policial ou instruç1o criminal mas não em sede de sentença condenatória pois neste caso materialidade e autoria já integram o próprio julgado em ua parte de motivação como forma de comprovar a culpabilidade do agente Restanos então ao impor uma medida de exceção no corpo da sentença condenatória comprovar a presença do requisito do periculum libertatis o qual sempre deverá estar presen te à adoção de qualquer medida restritiva da liberdade do condenado Neste caso caberá ao juiz sentenciante ponderar valores primando pelo princípio da proporcionalidade na escolha da medida a ser imposta A análise deve ser graduada Isso porque a nova lei Lei nº 124032011 apresenta a prisão preventiva como última opção primando pdo respeito aos direitos e garantias individuais de acordo com o princípio penal da intervenção mínima i A comprovação do perículum libertatis e a escolha da medida justa obrigatoriamente passarão pela análise dos artigos 282 312 313 319 e 320 todos do Código de Processo Penal 3 DIREITO DE RECORRER RÉU EM LIBERDADE RESTRITA OU CONDICIONADA A Lei nº 124032011 é resultante do PL nº 42082001 que faz parte do II Pacto Republicano consistente no acordo de cooperação firmado entre os Três Poderes para apro vação de medidas consideradas prioritárias para melhoria do sistema de justiça no Brasil As alterações promovidas pela lei ao Código de Processo Penal visam atualizar a legis lação processual penal adaptandoa a Constituição Federal e também à nova realidade que se apresenta ramo em termos tecnológicos como principalmente em termos de custos e superlotaçío do sistema penitenciário A lei alterou profundamente o regramento das medidas cautelares pessoais no processo penal brasileiro e sem dúvidas uma das principais novidades foi à inclusão de medidas cautelares diversas da prisão arts 319 e 320 do CPP Tal previsão já havia sido anunciada pelo legislador com o advento da Lei nº 11 7192008 quando restou alterado o artigo 387 do Código de Processo Penal que passou a ter a seguinte redação a Lei nº 12 7362012 tão somente alterou a numeração do parágra fo permanecendo intacta a redação anterior dada pela Lei nº 117192008 Art 387 O juiz ao proferir sentença condenatória 402 DIREITO DE RECORRER 1 O juiz decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou se for o caso imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta 2º Apesar da referência à época não tínhamos a exata noção do alcance deste dispositivo legal o que conduziu muitos juízes e tribunais a interpretação equivocada baseado no en tendimento de que a prisão em flagrante seria a referida medida cautelar diversa da prisão preventiva possibilitando que alguém pudesse ficar custodiado provisoriamente até o final do processo simplesmente em decorrência de um ato flagrancial posição que sempre recha çamos Contudo agora com a Lei nº 124032011 podemos definitivamente sepultar este entendimento de que a prisão em flagrante possui natureza cautelar possibilitando colocar uma pá de cal nesta discussão vez que o legislador expressamente nos esclarece quais são as medidas cautelares diversas da prisão preventiva O artigo 282 do Código de Processo Penal traz os critérios gerais da nova regulamenta ção Assim com base em aplicação concreta do princípio da proporcionalidade deveip ser observados os requisitos da necessUiade e da adequação A medida cautelar deve ser necessária diz o dispositivo inciso I para a aplicação da lei penal investigação ou a instrução criminal e nos casos expressamente previstos para evitar a prática de infrações penais Ainda completa ele inciso II a medida deve ser adequada à gravidade do crime às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado ou acu sado Para alcançarmos essa adequação a prisão preventiva deve ser considerada a ultima ratío somente sendo aplicável quando outras medidas cautelares não sejam indicadas O juiz terá largo grau de maleabilidade na sua atuação Poderá escolher em um rol a medida ajustada ou até mesmo mais de uma delas e em caso de descumprimento daquela elegida realizar substituições impor outra em cumulação ou decretar a prisão preventiva art 282 4 do CPP A aplicaáo de medida cautelar diversa da prisão somente será pos sível em casos de infrações que cominem de alguma forma pena privativa de liberdade art 283 1 do CPP A regra do 40 do artigo 282 estabelece inovação interessante e com fim de garantir a autoaplicação do sistema qual seja a possibilidade de se aplicar outras medidas cautelares e dentre elas e subsidiariamente a prisão preventiva art 312 parágrafo único do CPP para os casos de descumprimento da medida inicialmente imposta Andou bem o legislador Se a ideia é primeiramente exigir do juiz amplo controle sobre 0 requisito da necessidade da medida cautelar deixando a prisão como última possibi lidade art 282 6º por outro lado também criou mecanismos que viabiliza a adoção de 403 IUCARDO AUGUSTO SCHMlTT medidas mais graves e até mesmo a prisão caso haja o descumprimento da medida imposta o que é fundamental para o sistema subsistir Percebese com isto que a natureza da prisão cautelar neste caso 312 parágrafo úni co do CPP é garantir a própria aplicação das medidas cautelares impostas e descumpridas O rol das medidas cautelares diversas da prisão está nos artigos 319 e 320 do Código de Processo Penal No artigo 319 a primeira inciso I exige o comparecimento periódico em juízo é a mais tênue de todas As três seguintes incisos II III e IV contemplam proibições impostas ao acusado de acesso ou frequência a determinados lugares de manter contato com pessoa determinada e de ausentarse da comarca A quinta hipótese inciso V é de re colhimento domiciliar a sexta inciso VI de suspensão de exercício ou função pública ou de atividade econômica a sétima inciso VII de internação provisória do agente inimputável ou semiimputável que comete crime com violência ou grave ameaça As duas últimas são fiança inciso VIII e a monitoração eletrônica inciso IX A proibição de ausentarse do país estava prevista inicialmente no rol do artigo 319 e foi retirada durante a tramitação do projeto de lei PL nº 42082001 mas continua possível porque está prevista no artigo 320 e porque se enquadra na proibição do acusado ausentarse dl comarca Esse rol de medidas constitui importante mudança pois retiraº juiz dos limites estrei tos da prisão preventiva e da liberdade provisória com a única obrigação de comparecimento aos atos do processo Nesse contexto é auspicioa a Lei nº 124032011 quando introdu no ordenamento jurídico brasileiro medidas cautelares diversas da prisão preventiva e que conforme artigo 282 6 do Código de Processo Penal devem sempre precedêla Assim além da fiança e da liberdade provisória o novo regramento processual penal traz novas medidas cautelares diversas da prisão permitindo que sejam aplicadas com prio ridade antes de o juiz decretar a prisão preventiva que passou a ser subsidiária A prisão preventiva passou a ser a medida cautelar de exceção da exceção ou seja a ultima ratio Se quisermos tornar mais eloquente esse novo panorama das medidas cautelares pessoais sem dúvidas podemos afirmar que a prisão preventiva se revela agora como sendo a extrema ratio da ultima ratio A regra é a liberdade plena a medida de exceção são as cautelares diversas da prisão que restringem parcialmente a liberdade a medida de exceção da exceção é a prisão preventiva que conduz ao cárcere Surge então nossa indagação O que alterou na sentença penal condenatória com a introdução em nosso sistema jurídico de medidas cautelares diversas da prisão Em primeiro lugar a certeza de que a prisão em flagrante não é medida cautelar Ela não tem o condão e nunca teve de manter alguém preso durante a ação penal Em segundo lugar a quebra da existência de apenas duas situações jurídicas liberdade e prisão Agora o juiz sentenciante concede ao condenado o direito de recorrer em liberdade 404 DIREITO DE RECORRER plena regra mantém ou impõe medida cautelar diversa da prisão exceção ou mantém ou decreta prisão preventiva exceção da exceção Em verdade surge uma situação intermediária na qual o sentenciado está em liberda de contudo restringida ou condicionada pela imposição de uma medida cautelar diversa da prisão durante a ação penal Nesta hipótese surge a necessidade do magistrado promover uma análise sobre a si tuação em que se encontra o sentenciado Antes de tudo deverá averiguar a necessidade de manutenção da medida cautelar diversa da prisão que se encontra sujeito o condenado Caso o juiz sentenciante verifique que a medida cautelar diversa da prisão imposta du rante a ação penal ou inquérito policial não se revele mais necessdria estando ausente no momento da sentença penal condenatória o requisito previsto no inciso I do artigo 282 do Código de Processo Penal deverá motivadamente revogar a medida aplicada e consequen temente conceder ao acusado o direito de recorrer em liberdade plena Por sua vez verificando que a sujeição do condenado a medida cautelar diversa da prisão se mantém necessdria no momento da prolação da sentença deverá o magistrado mo tivadamente manter a medida imposta substituíla por outra mais adequada art 282 II do CPP ou cumular existente com outra art 282 1 do CPP sendo que em quaisquer das hipóteses deverá conceder ao acusado o direito de recorrer em liberdade restrita pois permanecerá sujeito à medida que priva parcialmente sua liberdade Por outro lado como ultima ratio caso o juiz sentenciante verifique que a permanência da medida cautelar não se revela mais eficaz suficiente ao agente poderá motivadamente decretar sua prisão preventiva desde que presentes os requisitos autorizadores desta medida extrema ares 312 e 313 do CPP É importante frisar que nesta fàse processual tanto a medida cautelar diversa da prisão como a prisão preventiva podem ser impostas ex officio pelo julgador consoante enunciam os artigos 282 2 e 311 do Código de Processo Penal Apenas teremos ao réu a negativa do seu direito de apelar em liberdade com a con sequente determinação da expedição do competente mandado de prisão na hipótese de serlhe decretada a prisão preventiva nas demais hipóteses a concessão do seu direito de recorrer em liberdade se impõe seja na forma plena ou na restrita sendo que nesta última hipótese ficará sujeito aplicação de medida cautelar diversa da prisão Vamos exemplificar estas hipóteses com algumas sugestões de redações para a parte dispositiva da sentença 1 Sentenciado em liberdade restrita no momento da sentença condenatória sem estar presente a necessidade de manutenção da medida cautelar diversa da prisão concessão do direito de recorrer em liberdade plena 405 IUCARDO AUGUSTO SCHMlTT medidas mais graves e até mesmo a prisão caso haja o descumprimento da medida imposta o que é fundamental para o sistema subsistir Percebese com isto que a natureza da prisão cautelar neste caso 312 parágrafo úni co do CPP é garantir a própria aplicação das medidas cautelares impostas e descumpridas O rol das medidas cautelares diversas da prisão está nos artigos 319 e 320 do Código de Processo Penal No artigo 319 a primeira inciso I exige o comparecimento periódico em juízo é a mais tênue de todas As três seguintes incisos II III e IV contemplam proibições impostas ao acusado de acesso ou frequência a determinados lugares de manter contato com pessoa determinada e de ausentarse da comarca A quinta hipótese inciso V é de re colhimento domiciliar a sexta inciso VI de suspensão de exercício ou função pública ou de atividade econômica a sétima inciso VII de internação provisória do agente inimputável ou semiimputável que comete crime com violência ou grave ameaça As duas últimas são fiança inciso VIII e a monitoração eletrônica inciso IX A proibição de ausentarse do país estava prevista inicialmente no rol do artigo 319 e foi retirada durante a tramitação do projeto de lei PL nº 42082001 mas continua possível porque está prevista no artigo 320 e porque se enquadra na proibição do acusado ausentarse dl comarca Esse rol de medidas constitui importante mudança pois retiraº juiz dos limites estrei tos da prisão preventiva e da liberdade provisória com a única obrigação de comparecimento aos atos do processo Nesse contexto é auspicioa a Lei nº 124032011 quando introdu no ordenamento jurídico brasileiro medidas cautelares diversas da prisão preventiva e que conforme artigo 282 6 do Código de Processo Penal devem sempre precedêla Assim além da fiança e da liberdade provisória o novo regramento processual penal traz novas medidas cautelares diversas da prisão permitindo que sejam aplicadas com prio ridade antes de o juiz decretar a prisão preventiva que passou a ser subsidiária A prisão preventiva passou a ser a medida cautelar de exceção da exceção ou seja a ultima ratio Se quisermos tornar mais eloquente esse novo panorama das medidas cautelares pessoais sem dúvidas podemos afirmar que a prisão preventiva se revela agora como sendo a extrema ratio da ultima ratio A regra é a liberdade plena a medida de exceção são as cautelares diversas da prisão que restringem parcialmente a liberdade a medida de exceção da exceção é a prisão preventiva que conduz ao cárcere Surge então nossa indagação O que alterou na sentença penal condenatória com a introdução em nosso sistema jurídico de medidas cautelares diversas da prisão Em primeiro lugar a certeza de que a prisão em flagrante não é medida cautelar Ela não tem o condão e nunca teve de manter alguém preso durante a ação penal Em segundo lugar a quebra da existência de apenas duas situações jurídicas liberdade e prisão Agora o juiz sentenciante concede ao condenado o direito de recorrer em liberdade 404 DIREITO DE RECORRER plena regra mantém ou impõe medida cautelar diversa da prisão exceção ou mantém ou decreta prisão preventiva exceção da exceção Em verdade surge uma situação intermediária na qual o sentenciado está em liberda de contudo restringida ou condicionada pela imposição de uma medida cautelar diversa da prisão durante a ação penal Nesta hipótese surge a necessidade do magistrado promover uma análise sobre a si tuação em que se encontra o sentenciado Antes de tudo deverá averiguar a necessidade de manutenção da medida cautelar diversa da prisão que se encontra sujeito o condenado Caso o juiz sentenciante verifique que a medida cautelar diversa da prisão imposta du rante a ação penal ou inquérito policial não se revele mais necessdria estando ausente no momento da sentença penal condenatória o requisito previsto no inciso I do artigo 282 do Código de Processo Penal deverá motivadamente revogar a medida aplicada e consequen temente conceder ao acusado o direito de recorrer em liberdade plena Por sua vez verificando que a sujeição do condenado a medida cautelar diversa da prisão se mantém necessdria no momento da prolação da sentença deverá o magistrado mo tivadamente manter a medida imposta substituíla por outra mais adequada art 282 II do CPP ou cumular existente com outra art 282 1 do CPP sendo que em quaisquer das hipóteses deverá conceder ao acusado o direito de recorrer em liberdade restrita pois permanecerá sujeito à medida que priva parcialmente sua liberdade Por outro lado como ultima ratio caso o juiz sentenciante verifique que a permanência da medida cautelar não se revela mais eficaz suficiente ao agente poderá motivadamente decretar sua prisão preventiva desde que presentes os requisitos autorizadores desta medida extrema ares 312 e 313 do CPP É importante frisar que nesta fàse processual tanto a medida cautelar diversa da prisão como a prisão preventiva podem ser impostas ex officio pelo julgador consoante enunciam os artigos 282 2 e 311 do Código de Processo Penal Apenas teremos ao réu a negativa do seu direito de apelar em liberdade com a con sequente determinação da expedição do competente mandado de prisão na hipótese de serlhe decretada a prisão preventiva nas demais hipóteses a concessão do seu direito de recorrer em liberdade se impõe seja na forma plena ou na restrita sendo que nesta última hipótese ficará sujeito aplicação de medida cautelar diversa da prisão Vamos exemplificar estas hipóteses com algumas sugestões de redações para a parte dispositiva da sentença 1 Sentenciado em liberdade restrita no momento da sentença condenatória sem estar presente a necessidade de manutenção da medida cautelar diversa da prisão concessão do direito de recorrer em liberdade plena 405 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade vez que não se revela mais necessária a manutenção da medida cautelar diversa da prisão imposta narrar o motivo razão pela qual revogo sua aplicação e em consequência restituo sua liberdade plena durante a fase recursai Oficiese oa dando conhecimento da revogação da medida ou Tendo em vista que não se revela mais necessária à manutenção da medida cautelar diversa da prisão imposta ao sentenciado narrar o motivo com fundamento no artigo 387 1º do Código de Processo Penal revogo sua aplicação e em consequência concedolhe o direito de recorrer em liberdade plena Oficiese oa dando conhecimento da revogação da medida Z Sentenciado em liberdade restrita no momento da sentença condenatória estando presente a necessidade de manutenção da medida cautelar diversa da prisão imposta concessão do direito de recorrer em liberdade restrita Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade sujeito ao cumprimento da medida cautelar diversa da prisão prevista na artigo 319 inciso do CPP a qual restou devidamente justificada a necessidade de su manutenção na parte de fundamentação desçe julgado Oficiese oa para dar continuidade a fiscalização da medida cautelar imposta ou Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade sujeito ao cumprimento das medidas cautelares diversas da prisão previstas no artigo 319 incisos do CPP as quais restaram devidamente justificadas a necessidade de suas manutenções na parte de fundamentação deste julgado Oficiemse osas para dar continuidade a fiscalização das medidas cautelares impostas 3 Sentenciado em liberdade restrita no momento da sentença condenatória estando presente a necessidade de manutenção da medida cautelar diversa da prisão imposta contudo com imposição de outra cumulativa concessão do direito de recorrer em liber dade restrita Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade sujeito ao cumprimento da medida cautelar diversa da prisão imposta durante a ação penal consistente em especificar a medida art 319 inciso do CPP a qual restou justificada a necessidade de sua manutenção contudo com sua particular cumulação com a medida cautelar prevista no artigo 319 inciso do CPP a qual igualmente teve justificada a necessidade de sua imposição na parte de fundamentação deste julgado Oficiese oa para dar continuidade à fiscalização das medidas cautelares atribuídas ao sentenciado 4 Sentenciado em liberdade restrita no momento da sentença condenatória estando presente a necessidade de manutenção de medida cautelar diversa da prisão contudo reavaliada sua adequação ao caso concreto concessão do direito de recorrer em liber dade restrita 406 DIREITO DE RECORRER Com fundamento no artigo 387 1 ºdo Código de Processo Penal concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade sujeito ao cumprimento de medida cautelar diversa da prisão que restou justificada a necessidade de sua manutenção contudo com a particular adequação da medida a atual situação concreta consubstanciada por sua alteração para a prevista no artigo 319 inciso do CPP conforme devidamente motivado na parte de fundamentação deste julgado Oficiese oa para imediata e regular fiscalização da nova medida cautelar imposta noticiando a revogação da anterior 5 Sentenciado em liberdade restrita no momento da sentença condenatória estando presentes os requisitos para decretação da prisão preventiva negativa ao direito de recorrer em liberdade Não sendo suficiente e eficaz a permanência da medida cautelar diversa da prisão imposta ao condenado estando presentes motivos ponderosos à decretação de sua prisão preventiva deiridamente justificados na parte de fundamentação deste julgado com fundamento no artigo 387 1 º do Código de Processo Penal revogo a medida anteriormente aplicada ao sentencia do ao tempo em que decreto sua prisão preventiva e por consequência negolhe o direito de recorrer em liberdade Oficiese oa dando conhecimenfo da revogação da medida cautelar diversa da prisão anteriormente aplicada Expeçase o competente mandado de prisão para cumprimento imediato 4 DIREITO DE RECORRER RÉU PRESO Conquanto se concorde que é de todo desejável para o direito processual penal brai leiro a reforma integral de seu Código é forçoso reconhecer que diante da profunda dis paridade do atual diploma processual penal com os ideais democráticos e constitucionais as alterações pontuais introduzidas pela Lei nº 124032011 foram bemvmdas ao menos enquanto ficamos no aguardo da aprovação do Projeto de Código de Processo Penal que se encontra em tramitação no Congresso Nacional O advento da Lei nº 124032011 que trata em síntese de prisão processual fiança liberdade provisória e outras medidas cautelares alterando pois o Cdigo de ProcessPe nal reforça a atual tendência legislativa prisão cautelar há que ser estntamente necessana Na situação em debate estando o acusado custodiado provisoriamente no momento da sentença penal condenatória surge a necessidade de avaliarmos se os fundamentos da rrisão preventiva subsistem pois somente nesta hipótese é que podemos negar ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade Isso porque a regra não mudou continua como sendo a liberdade não podendo o acusado ser considerado culpado senão após o trânsito em julgado da sentença penal conde natória art 5º LVII da CF Então da leitura do nosso regramento constitucional dUl que a custódia somente será possível como regra após o trânsito em julgado da dec1sao o que caracteriza a prisão pena ou definitiva No entanto convivemos em nosso ordenamento jurídico com espécies de priões pro visórias ou antecipadas prisão em flagrante temporária e preventiva as quais convivem em 407 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade vez que não se revela mais necessária a manutenção da medida cautelar diversa da prisão imposta narrar o motivo razão pela qual revogo sua aplicação e em consequência restituo sua liberdade plena durante a fase recursai Oficiese oa dando conhecimento da revogação da medida ou Tendo em vista que não se revela mais necessária à manutenção da medida cautelar diversa da prisão imposta ao sentenciado narrar o motivo com fundamento no artigo 387 1º do Código de Processo Penal revogo sua aplicação e em consequência concedolhe o direito de recorrer em liberdade plena Oficiese oa dando conhecimento da revogação da medida Z Sentenciado em liberdade restrita no momento da sentença condenatória estando presente a necessidade de manutenção da medida cautelar diversa da prisão imposta concessão do direito de recorrer em liberdade restrita Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade sujeito ao cumprimento da medida cautelar diversa da prisão prevista na artigo 319 inciso do CPP a qual restou devidamente justificada a necessidade de su manutenção na parte de fundamentação desçe julgado Oficiese oa para dar continuidade a fiscalização da medida cautelar imposta ou Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade sujeito ao cumprimento das medidas cautelares diversas da prisão previstas no artigo 319 incisos do CPP as quais restaram devidamente justificadas a necessidade de suas manutenções na parte de fundamentação deste julgado Oficiemse osas para dar continuidade a fiscalização das medidas cautelares impostas 3 Sentenciado em liberdade restrita no momento da sentença condenatória estando presente a necessidade de manutenção da medida cautelar diversa da prisão imposta contudo com imposição de outra cumulativa concessão do direito de recorrer em liber dade restrita Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade sujeito ao cumprimento da medida cautelar diversa da prisão imposta durante a ação penal consistente em especificar a medida art 319 inciso do CPP a qual restou justificada a necessidade de sua manutenção contudo com sua particular cumulação com a medida cautelar prevista no artigo 319 inciso do CPP a qual igualmente teve justificada a necessidade de sua imposição na parte de fundamentação deste julgado Oficiese oa para dar continuidade à fiscalização das medidas cautelares atribuídas ao sentenciado 4 Sentenciado em liberdade restrita no momento da sentença condenatória estando presente a necessidade de manutenção de medida cautelar diversa da prisão contudo reavaliada sua adequação ao caso concreto concessão do direito de recorrer em liber dade restrita 406 DIREITO DE RECORRER Com fundamento no artigo 387 1 ºdo Código de Processo Penal concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade sujeito ao cumprimento de medida cautelar diversa da prisão que restou justificada a necessidade de sua manutenção contudo com a particular adequação da medida a atual situação concreta consubstanciada por sua alteração para a prevista no artigo 319 inciso do CPP conforme devidamente motivado na parte de fundamentação deste julgado Oficiese oa para imediata e regular fiscalização da nova medida cautelar imposta noticiando a revogação da anterior 5 Sentenciado em liberdade restrita no momento da sentença condenatória estando presentes os requisitos para decretação da prisão preventiva negativa ao direito de recorrer em liberdade Não sendo suficiente e eficaz a permanência da medida cautelar diversa da prisão imposta ao condenado estando presentes motivos ponderosos à decretação de sua prisão preventiva deiridamente justificados na parte de fundamentação deste julgado com fundamento no artigo 387 1 º do Código de Processo Penal revogo a medida anteriormente aplicada ao sentencia do ao tempo em que decreto sua prisão preventiva e por consequência negolhe o direito de recorrer em liberdade Oficiese oa dando conhecimenfo da revogação da medida cautelar diversa da prisão anteriormente aplicada Expeçase o competente mandado de prisão para cumprimento imediato 4 DIREITO DE RECORRER RÉU PRESO Conquanto se concorde que é de todo desejável para o direito processual penal brai leiro a reforma integral de seu Código é forçoso reconhecer que diante da profunda dis paridade do atual diploma processual penal com os ideais democráticos e constitucionais as alterações pontuais introduzidas pela Lei nº 124032011 foram bemvmdas ao menos enquanto ficamos no aguardo da aprovação do Projeto de Código de Processo Penal que se encontra em tramitação no Congresso Nacional O advento da Lei nº 124032011 que trata em síntese de prisão processual fiança liberdade provisória e outras medidas cautelares alterando pois o Cdigo de ProcessPe nal reforça a atual tendência legislativa prisão cautelar há que ser estntamente necessana Na situação em debate estando o acusado custodiado provisoriamente no momento da sentença penal condenatória surge a necessidade de avaliarmos se os fundamentos da rrisão preventiva subsistem pois somente nesta hipótese é que podemos negar ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade Isso porque a regra não mudou continua como sendo a liberdade não podendo o acusado ser considerado culpado senão após o trânsito em julgado da sentença penal conde natória art 5º LVII da CF Então da leitura do nosso regramento constitucional dUl que a custódia somente será possível como regra após o trânsito em julgado da dec1sao o que caracteriza a prisão pena ou definitiva No entanto convivemos em nosso ordenamento jurídico com espécies de priões pro visórias ou antecipadas prisão em flagrante temporária e preventiva as quais convivem em 407 RICARDO AUGUSTO SCHMrn perfeita harmonia com o princípio constitucional da presunção de inocência uma vez que este se baseia numa decisão de mérito relativa à culpabilidade do agente enquanto àquelas em nenhum momento reconhecem a culpa do autor pois existem tão somente para dar efetividade ao processo ou para garantir a segurança ea sociedade O princípio da presunção de inocência está intrinsecamente ligado ao mérito da ação razão pela qual não permite qualquer antecipação da responsabilidade penal do agente a qual poderá restar caracterizada somente depois do trânsito em julgado de uma sentença penal de natureza condenatória Assim uma possível ou suposta culpabilidade do agente não poderá leválo ao cárcere provisório vez que o seu estado de inocência perdura no decorrer da investigação assim como da instrução processual cessando tão somente em decorrência da existência de decisão condenatória de caráter definitivo logicamente quando preclusa a via recursai Não restam dúvidas porém que em determinadas situações desde que necessário à própria ejitividade do processo ou segurança da sociedade pode ocorrer o encarceramento cautelar do agente o qual age sobre seu status libertatis Apesar de o agente ter ao seu favor o princípio da não culpabilidade presunção de ino cência que se refere ao mérito da ação penal poderá ter decretado contra si uma medida cautelar de prisão pois esta não possui qualquer relação com o mérito do caso sub judice vez que se relaciona com pressupostos outros que devem justificar a imperiosa necessidade de garantir a eficícia do futuro provimento jurisdicional A prisão cautelar então por afetar a liberdade do acusado antes de uma decisão defini tiva a qual poderá inclusive declarar sua inocência revestese de medida de extremo rigor somente sendo justificável quando comprovada sua absoluta indispensabilidade É exatamente neste ponto que reside o emendmento de que as prisões temporárias e preventivas não afrontam o princípio constitucional da presunção de inocência vez que possuem naturezas distintas o que revela a possibilidade de suas convivências em perfeita harmonia no sistema jurídico desde que a medida de cautela preserve o seu caráter excepcio nal e não perca a sua qualidade instrumental Todas as prisões cautelares são provisórias mas nem todas provisórias são cautelares A provisoriedade é gênero enquanto a cautelaridade espécie Provisórias são as prisões em flagrante temporária e preventiva Não podemos mais tratar de prisões decorrentes de sen tença de pronúncia ou de sentença penal condenatória recorrível pois estas nada mais são do que hipóteses de prisões preventivas Estamos atualmente portanto diante de apenas três prisões com natureza jurídica de provisoriedade Contudo cautelares são apenas as prisões temporárias e preventivas sendo àquela pos sível tão somente durante a fase de investigação enquanto esta tanto na fase preliminar investigatória como na fase processual em juízo Se para alguns subsistiam dúvidas sobre a existência ou não de cautelaridade na prisão em flagrante a Lei nº 124032011 trouxe inegável mérito em sepultar de vez essa discus 408 DIREITO DE RECORRER são pois a atual redação dada ao artigo 31 O do Código de Processo Penal deixa clara que a prisão em flagrante é momentânea estando impossibilitada sua perpetuação por prazo indeterminado A prisão em flagrante não se dirige para garantir o resultado final do processo mas tão somente coloca o flagranteado à disposição do juiz o qual poderá ou não adotar uma medi da cautelar Ela ocorre quando o agente se encontra em algumas das situações enumeradas no artigo 302 do Código de Processo Penal ou seja quando presente o estado de flagrância de ardência do latim flaglare ou flagrantis Tem como principais objetivos primeiro evitar a produção de todos os efeitos do ato fato segundo permitir a imediata colheita da prova o que revela sua maior idoneidade e qualidade principalmente no que tange a prova testemunhal e pericial diante da visibilida de do acontecimento e terceiro por se transmudar num verdadeiro sistema de autodefesa da sociedade a quem não se impõe a obrigação e nem se poderia de ficar inerte frente à prática de um delito Tanto é assim que a própria Constituição Federal permite que a prisão em flagrante possa ser executada sem prévio mandado judicial dispensando a exigência de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente podendo ocorrer em qualquer hora do dia e em qualquer local art 5 XI e LXI ao tempo em que se encontra autorizada qualquer pessoa do povo a efetuála art 301 ia parte do CPP Tais situações decorrem de sua própria natureza urgencial Contudo uma vez efetuada a prisão em flagrante e lavrado o competeme auto deve a custódia ser comunicada imediatamente ao juízo competente art 5 LXII da CF e 306 do CPP o qual deverá analisar sua formalidade e em sendo o caso homologála se estiver legalmente perfeita ou relaxála caso esteja padecendo de algum vício material ou formal art 310 I do CPP Na primeira hipótese homologação da prisãO em flagrante caso o juiz verifique a ne cessidade de manutenção da prisão do conduzido flagranteado a partir de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público art 311 do CPP deverá converter a prisão em flagrante em preventiva nos moldes do que determina o artigo 31 O II do Código de Processo Penal Antes da reforma pontual ao Código de Processo Penal Lei nº 124032011 consi derável setor da doutrina e da jurisprudência admitia que o magistrado ao receber o auto de prisão em flagrante poderia mantêla desde que presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal que como sabemos regulamenta a prisão preventiva Ademais muitos defendiam ainda que o juiz somente estaria obrigado em se manifestar sobre a pos sível restituição da liberdade do agente na hipótese de ser provocado não estando obrigado em conceder liberdade provisória ex officio Não que não pudesse conceder ex officio podia somente não estava obrigado E com base nesses entendimentos defendiam a natureza cautelar da prisão em flagrante Na prática parcela considerável dos magistrados não fazia a análise dos pressupostos cautelares para a manutenção da prisão do flagranteado Isso somente ocorria quando hou vesse provocação do acautelado mediante pedido de liberdade provisória ou mesmo de 409 RICARDO AUGUSTO SCHMrn perfeita harmonia com o princípio constitucional da presunção de inocência uma vez que este se baseia numa decisão de mérito relativa à culpabilidade do agente enquanto àquelas em nenhum momento reconhecem a culpa do autor pois existem tão somente para dar efetividade ao processo ou para garantir a segurança ea sociedade O princípio da presunção de inocência está intrinsecamente ligado ao mérito da ação razão pela qual não permite qualquer antecipação da responsabilidade penal do agente a qual poderá restar caracterizada somente depois do trânsito em julgado de uma sentença penal de natureza condenatória Assim uma possível ou suposta culpabilidade do agente não poderá leválo ao cárcere provisório vez que o seu estado de inocência perdura no decorrer da investigação assim como da instrução processual cessando tão somente em decorrência da existência de decisão condenatória de caráter definitivo logicamente quando preclusa a via recursai Não restam dúvidas porém que em determinadas situações desde que necessário à própria ejitividade do processo ou segurança da sociedade pode ocorrer o encarceramento cautelar do agente o qual age sobre seu status libertatis Apesar de o agente ter ao seu favor o princípio da não culpabilidade presunção de ino cência que se refere ao mérito da ação penal poderá ter decretado contra si uma medida cautelar de prisão pois esta não possui qualquer relação com o mérito do caso sub judice vez que se relaciona com pressupostos outros que devem justificar a imperiosa necessidade de garantir a eficícia do futuro provimento jurisdicional A prisão cautelar então por afetar a liberdade do acusado antes de uma decisão defini tiva a qual poderá inclusive declarar sua inocência revestese de medida de extremo rigor somente sendo justificável quando comprovada sua absoluta indispensabilidade É exatamente neste ponto que reside o emendmento de que as prisões temporárias e preventivas não afrontam o princípio constitucional da presunção de inocência vez que possuem naturezas distintas o que revela a possibilidade de suas convivências em perfeita harmonia no sistema jurídico desde que a medida de cautela preserve o seu caráter excepcio nal e não perca a sua qualidade instrumental Todas as prisões cautelares são provisórias mas nem todas provisórias são cautelares A provisoriedade é gênero enquanto a cautelaridade espécie Provisórias são as prisões em flagrante temporária e preventiva Não podemos mais tratar de prisões decorrentes de sen tença de pronúncia ou de sentença penal condenatória recorrível pois estas nada mais são do que hipóteses de prisões preventivas Estamos atualmente portanto diante de apenas três prisões com natureza jurídica de provisoriedade Contudo cautelares são apenas as prisões temporárias e preventivas sendo àquela pos sível tão somente durante a fase de investigação enquanto esta tanto na fase preliminar investigatória como na fase processual em juízo Se para alguns subsistiam dúvidas sobre a existência ou não de cautelaridade na prisão em flagrante a Lei nº 124032011 trouxe inegável mérito em sepultar de vez essa discus 408 DIREITO DE RECORRER são pois a atual redação dada ao artigo 31 O do Código de Processo Penal deixa clara que a prisão em flagrante é momentânea estando impossibilitada sua perpetuação por prazo indeterminado A prisão em flagrante não se dirige para garantir o resultado final do processo mas tão somente coloca o flagranteado à disposição do juiz o qual poderá ou não adotar uma medi da cautelar Ela ocorre quando o agente se encontra em algumas das situações enumeradas no artigo 302 do Código de Processo Penal ou seja quando presente o estado de flagrância de ardência do latim flaglare ou flagrantis Tem como principais objetivos primeiro evitar a produção de todos os efeitos do ato fato segundo permitir a imediata colheita da prova o que revela sua maior idoneidade e qualidade principalmente no que tange a prova testemunhal e pericial diante da visibilida de do acontecimento e terceiro por se transmudar num verdadeiro sistema de autodefesa da sociedade a quem não se impõe a obrigação e nem se poderia de ficar inerte frente à prática de um delito Tanto é assim que a própria Constituição Federal permite que a prisão em flagrante possa ser executada sem prévio mandado judicial dispensando a exigência de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente podendo ocorrer em qualquer hora do dia e em qualquer local art 5 XI e LXI ao tempo em que se encontra autorizada qualquer pessoa do povo a efetuála art 301 ia parte do CPP Tais situações decorrem de sua própria natureza urgencial Contudo uma vez efetuada a prisão em flagrante e lavrado o competeme auto deve a custódia ser comunicada imediatamente ao juízo competente art 5 LXII da CF e 306 do CPP o qual deverá analisar sua formalidade e em sendo o caso homologála se estiver legalmente perfeita ou relaxála caso esteja padecendo de algum vício material ou formal art 310 I do CPP Na primeira hipótese homologação da prisãO em flagrante caso o juiz verifique a ne cessidade de manutenção da prisão do conduzido flagranteado a partir de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público art 311 do CPP deverá converter a prisão em flagrante em preventiva nos moldes do que determina o artigo 31 O II do Código de Processo Penal Antes da reforma pontual ao Código de Processo Penal Lei nº 124032011 consi derável setor da doutrina e da jurisprudência admitia que o magistrado ao receber o auto de prisão em flagrante poderia mantêla desde que presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal que como sabemos regulamenta a prisão preventiva Ademais muitos defendiam ainda que o juiz somente estaria obrigado em se manifestar sobre a pos sível restituição da liberdade do agente na hipótese de ser provocado não estando obrigado em conceder liberdade provisória ex officio Não que não pudesse conceder ex officio podia somente não estava obrigado E com base nesses entendimentos defendiam a natureza cautelar da prisão em flagrante Na prática parcela considerável dos magistrados não fazia a análise dos pressupostos cautelares para a manutenção da prisão do flagranteado Isso somente ocorria quando hou vesse provocação do acautelado mediante pedido de liberdade provisória ou mesmo de 409 RICARDO AUGUSTO SCHMITT relaxamento da prisão A manutenção da prisão era uma situação que decorria automatica mente do fato de a pessoa ter sido capturada em situação de flagrante delito e a análise da necessidade da restrição da liberdade apenas seria realizada a partir de provocação direta do interessado Ademais sempre nos perguntamos se para a andise da necessidade da manutenção da prisão em flagrante o juiz deveria utilizar como referência normativa os dispositivos que regula mentam a prisão preventiva porque não decretar nessa ocasião a prisão preventiva ao invés de detenninar tão somente a manutenção do flagrante Exatamente essa posição que terminou por prevalecer no direito positivo brasileiro com a entrada em vigor da Lei nº 124032011 pois agora encontramos expressa previsão legal ao juiz que de posse do auto de prisão em flagrante a partir de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público caso verifique a presença dos fundamen tos cautelares previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal deverá converter a prisão em flagrante em preventiva conforme determina o artigo 31 O II do Código de Processo Penal e não mais tão somente determinar a manutenção da prisão em flagrante o lue na prática poucos magistrados faziam Portanto atualmente não restam dúvidas de que aprisão em flagrante não possui natu reza cautelar mas simplesmente précautelar preparatória vez que não possui força própria e suficiente para manter o agente custodiado provisoriamente até o final do processo salvo se presentes alguns dos requisitos e pressupostos autorizadores da custódia preventiva prisão cautelar Exaurida a finalidade do flagrante não estando presentes quaisquer dos requisitos auto rizadores da custódia preventiva art 312 do CPP e não se revelando necessária ou adequa da a aplicação de medida cautelar diversa da prisão art 282 do CPP deverá o magistrado conceder ao flagranteado o benefício da liberdade provisória art 310 III do CPP pois a regra que se impõe é a liberdade presunção de inocência sendo admitida a prisão provisó ria preventiva somente em casos excepcionais e devidamente justificados com a marca da necessidade e da indispensabilidade na adoção da cautela extrema juízo de cautelaridade Sempre sustentamos que o agente preso em decorrência de ato flagrancial somente poderia ter cerceado seu direito à restituição da liberdade na hipótese de estarem presentes os requisitos da prisão preventiva Eis o que temos agora consagrado em nossa legislação infraconstitucional Tal ocorre em virtude da necessidade em se observar o princípio cons titucional da presunção de inocência o qual assegura ao detido que sua liberdade somente poderá ser restringida após o devido processo legal salvo se estiver presente algum requisito de natureza cautelar incidental que não se confunde com o mérito Não precisamos repetir que a presunção de culpabilidade é absolutamente incompatível com a atual Constituição Federal onde a única presunção admitida e assegurada é a de inocência esculpida no artigo 5 LVII Com isso atualmente por expressa disposição legal art 31 O do CPP uma vez preso em flagrante delito o agente somente poderá permanecer nesta situação quando estiverem 410 DIREITO DE RECORRER presentes os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal que justifiquem a conversão daquele ato em prisão preventiva Concluímos então que a partir das alterações promovidas ao Código de Processo Penal Lei nº 124032011 encontrase sepultada a possibilidade do agente chegar à sentença pe nal preso tão somente por força de uma prisão em flagrante Tal infeliz hipótese não mais encontra guarida em nosso ordenamento jurídico para nós nunca encontrou Da mesma forma não é possível que o agente se encontre custodiado por força de prisão temporária pois apesar de possuir natureza cautelar somente se justifica quando se revelar imprescindível para as investigações na fase de inquérito policial Lei nº 796089 não encontrando permissivo legal para sua existência na instrução em juízo ação penal o que afasta a possibilidade de sua presença na sentença penal Temos portanto uma única possibilidade atual do agente chegar à sentença penal com sua liberdade totalmente restringida a existência de prisão preventiva decretada em seu desjàvo1 A privação cautelar da liberdade individual se reveste de caráter excepcional somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade ultima ratio A prisão pre ventiva para legitimarse frente ao nosso sistema jurídico impõe além da satisfação dos pressupostos a que se refere o artigo 312 do Código de Processo Penal prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria que se evidenciem com fundamento em base empírica idônea razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do réu A prisão preventiva não pode e não deve ser utilizada como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito pois no sistema jurídico brasi leiro fundado em bases democráticas prevalece o princípio da liberdade incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa A prisão preventiva que não deve ser confundida com a prisão pena ou definitiva não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação pois se destina considerada a função cautelar que lhe é inerente a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal A natureza da infração penal não constitui por si só fundamento justificador da decre tação da prisão preventiva daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado O estado de comoção social e de eventual indignação popular motivado pela reper cussão da prática da infração penal não pode justificar só por si a decretação da prisão preventiva do suposto autor do comportamento delituoso sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade O clamor público precisamente por não constituir causa legal de justificação da prisão processual não se qualifica como fator de legitimação da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu 411 RICARDO AUGUSTO SCHMITT relaxamento da prisão A manutenção da prisão era uma situação que decorria automatica mente do fato de a pessoa ter sido capturada em situação de flagrante delito e a análise da necessidade da restrição da liberdade apenas seria realizada a partir de provocação direta do interessado Ademais sempre nos perguntamos se para a andise da necessidade da manutenção da prisão em flagrante o juiz deveria utilizar como referência normativa os dispositivos que regula mentam a prisão preventiva porque não decretar nessa ocasião a prisão preventiva ao invés de detenninar tão somente a manutenção do flagrante Exatamente essa posição que terminou por prevalecer no direito positivo brasileiro com a entrada em vigor da Lei nº 124032011 pois agora encontramos expressa previsão legal ao juiz que de posse do auto de prisão em flagrante a partir de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público caso verifique a presença dos fundamen tos cautelares previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal deverá converter a prisão em flagrante em preventiva conforme determina o artigo 31 O II do Código de Processo Penal e não mais tão somente determinar a manutenção da prisão em flagrante o lue na prática poucos magistrados faziam Portanto atualmente não restam dúvidas de que aprisão em flagrante não possui natu reza cautelar mas simplesmente précautelar preparatória vez que não possui força própria e suficiente para manter o agente custodiado provisoriamente até o final do processo salvo se presentes alguns dos requisitos e pressupostos autorizadores da custódia preventiva prisão cautelar Exaurida a finalidade do flagrante não estando presentes quaisquer dos requisitos auto rizadores da custódia preventiva art 312 do CPP e não se revelando necessária ou adequa da a aplicação de medida cautelar diversa da prisão art 282 do CPP deverá o magistrado conceder ao flagranteado o benefício da liberdade provisória art 310 III do CPP pois a regra que se impõe é a liberdade presunção de inocência sendo admitida a prisão provisó ria preventiva somente em casos excepcionais e devidamente justificados com a marca da necessidade e da indispensabilidade na adoção da cautela extrema juízo de cautelaridade Sempre sustentamos que o agente preso em decorrência de ato flagrancial somente poderia ter cerceado seu direito à restituição da liberdade na hipótese de estarem presentes os requisitos da prisão preventiva Eis o que temos agora consagrado em nossa legislação infraconstitucional Tal ocorre em virtude da necessidade em se observar o princípio cons titucional da presunção de inocência o qual assegura ao detido que sua liberdade somente poderá ser restringida após o devido processo legal salvo se estiver presente algum requisito de natureza cautelar incidental que não se confunde com o mérito Não precisamos repetir que a presunção de culpabilidade é absolutamente incompatível com a atual Constituição Federal onde a única presunção admitida e assegurada é a de inocência esculpida no artigo 5 LVII Com isso atualmente por expressa disposição legal art 31 O do CPP uma vez preso em flagrante delito o agente somente poderá permanecer nesta situação quando estiverem 410 DIREITO DE RECORRER presentes os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal que justifiquem a conversão daquele ato em prisão preventiva Concluímos então que a partir das alterações promovidas ao Código de Processo Penal Lei nº 124032011 encontrase sepultada a possibilidade do agente chegar à sentença pe nal preso tão somente por força de uma prisão em flagrante Tal infeliz hipótese não mais encontra guarida em nosso ordenamento jurídico para nós nunca encontrou Da mesma forma não é possível que o agente se encontre custodiado por força de prisão temporária pois apesar de possuir natureza cautelar somente se justifica quando se revelar imprescindível para as investigações na fase de inquérito policial Lei nº 796089 não encontrando permissivo legal para sua existência na instrução em juízo ação penal o que afasta a possibilidade de sua presença na sentença penal Temos portanto uma única possibilidade atual do agente chegar à sentença penal com sua liberdade totalmente restringida a existência de prisão preventiva decretada em seu desjàvo1 A privação cautelar da liberdade individual se reveste de caráter excepcional somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade ultima ratio A prisão pre ventiva para legitimarse frente ao nosso sistema jurídico impõe além da satisfação dos pressupostos a que se refere o artigo 312 do Código de Processo Penal prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria que se evidenciem com fundamento em base empírica idônea razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do réu A prisão preventiva não pode e não deve ser utilizada como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito pois no sistema jurídico brasi leiro fundado em bases democráticas prevalece o princípio da liberdade incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa A prisão preventiva que não deve ser confundida com a prisão pena ou definitiva não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação pois se destina considerada a função cautelar que lhe é inerente a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal A natureza da infração penal não constitui por si só fundamento justificador da decre tação da prisão preventiva daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado O estado de comoção social e de eventual indignação popular motivado pela reper cussão da prática da infração penal não pode justificar só por si a decretação da prisão preventiva do suposto autor do comportamento delituoso sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade O clamor público precisamente por não constituir causa legal de justificação da prisão processual não se qualifica como fator de legitimação da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu 411 RICARDO AUGUSTO SCHMTr Por isso a prisão cautelar somente poderá se materializar quando presente algum moti vo concreto à sua decretação não sendo suficientes meras possibilidades ou suposiçôes fáticas referências vagas ou elementos não explicitados nem mesmo poderá se basear tão somente na gravidade em abstrato do crime STFHC 103986 HC 98366MG STJHC 51609 SP HC 40482AL HC 40530MS HC 36481SP HC 37448RJ HC 241071SP Com o advento da Lei nº 124032011 a prisão preventiva passou de medida de exce ção para medida de exceção da exceção ou seja ultima ratío para muitos extrema ratio da ultima mtio Isso porque a regra é a liberdade plena princípio constitucional da presunção de inocência a exceção passou a ser a liberdade restrita ou condicionada aplicação de me dida cautelar diversa da prisão a exceção da exceção será a prisão preventiva resrrição total ou ampla da liberdade Assim estando o acusado preso em decorrência de prisão preventiva no momento da sentença penal condenatória deverá o magistrado analisar se os requisitos da custódia cau telar persistem e em caso positivo estará autorizado em manter a prisão por decisão funda mentada com a consequente negativa do sentenciado em recorrer em liberdade Por sua vez não subsistindo mais os fundamentos considerados até então para a prisão preventiVa e caso não esteja presente qualquer outro motivo à prisão por situação diversa elencada no iartigo 312 do Código de Processo Penal periculum libertatis deerá o ma gistrado revogar o decreto prisional e imediatamente colocar o sentenciado em liberdade plena salvo se presente a necessidade de aplicação de medida cautelar diversa da prisão art 321 do CPP Isso porque a ausência de motivos para a permanência da prisão preventiva não con duz automaticamente à liberdade plena pois estando presente no caso a desnecessidade de mantença da ultima ratio prisão mas havendo elementos que justifiquem a necessidade de aplicação da medida de exceção medida cautelar diversa da prisão o juiz deverá simulta neamente revogar a prisão preventiva e justificar a necessidade de aplicação de outra medida cautelar fundamentando sua decisão fazendo recair a escolha naquela que se revelar mais adequada ao caso concreto arts 282 319 e 320 do CPP Nesta hipótese no entanto como tivemos a revogação da prisão preventiva mesmo que aplicada em seu lugar uma medida cautelar diversa da prisão deverá o juiz determinar a imediata expedição do competente alvará de soltura pois a prisão somente se justifica quando há restrição plena da liberdade e não quando ela ocorre apenas de forma parcial restrita ou condicionada como é a situação do agente sujeito as medidas cautelares diversas da prisão Por outro lado estando ausentes motivos à permanência da prisão preventiva e não havendo necessidade de aplicação de medida cautelar diversa da prisão deverá o juiz sen tenciante revogar a prisão cautelar em decisão fundamentada no corpo da sentença conce dendo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade colocandoo em libedade plena igualmente com a consequente determinação pela expedição de alvará de soltura para ime diato cumprimento 412 DIREITO DE RECORRER Vamos novamente exemplificar estas hipóteses com algumas sugestões de redações para a parte dispositiva da sentença 1 Sentenciado preso no momento da sentença condenatória estando ausentes moti vos à manutenção de sua custódia preventiva e sendo desnecessária a aplicação de medida cautelar diversa da prisão concessão do direito de recorrer em liberdade plena Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal revogo a prisão preventiva decretada em desfavor do sentenciado e por consequência concedolhe o direito de recorrer em liberdade plena vez que não se encontra mais presente o motivo que deu causa à prisão preventiva revelado neste momento pelo término da instrução processual em juízo não tendo mais como subsistir a custódia por conveniência da instrução criminal ao tempo em que se revela desnecessária a aplicação de qualquer outra medida cautelar diversa da prisão uma vez que ausentes os requisitos previstos no artigo 282 do Código de Processo Penal Determino a expedição do competente alvará de soltura para seu devido e imediato cum primento se por ai não estiver preso o sentenciado ou Tendo em vista que não se encontram mais presentes os motivos que deram ensejo a prisão preventiva do sentenciado narrar o motivo bem como não se revelando necessária a aplicação de medida cautelar diversa da prisão narrar o motivo com fundamenw no artigo 387 112 º Código de Processo Penal revogo sua custódia preventiva e em consequência concedolhe o direito de recorrer em liberdade plena Em decorrência desta decisão determino a imediata expedição do competente alvará de soltura para devido cumprimento se por ai não estiver preso o sentenciado 2 Sentenciado preso no momento da sentença condenat6ria estando ausentes moti vos à manutenção de sua custódia preventiva mas presente a necessidade de aplicação de medida cautelar diversa da prisão concessão do direito de recorrer em liberdade restrita Com fundamento no artigo 387 1 ºdo Código de Processo Penal por não estar mais presente o motivo que deu causa a custódia cautelar do sentenciado narrar o motivo estando ausen te ainda qualquer outro elemento justificador de sua permanência na prisão revogo a prisão preventiva contudo por concorrerem elementos que justificam a necessidade de aplicação de medida cautelar diversa da prisão narrar o motivo com referência ao art 282 I do CPP aplico lhe a medida prevista no artigo 319 inciso do CPP por se revelar a mais adequada ao caso em concreto fazer referência a hipótese tratada art 282 li do CPP razão pela qual lhe concedo o direito de recorrer em liberdade restrita Expeçase o competente alvará de soltura para imediato cumprimento se por ai não estiver preso notificando o sentenciado da medida cautelar aplicada e suas consequências art 312 parágrafo único do CPP bem como oficiese oa para fiscalizar o cumprimento da medida cautelar imposta 3 Sentenciado preso no momento da sentença condenatória estando presentes mo tivos que justificam a permanência da prisão preventiva negativa ao direito de recorrer em liberdade Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal nego ao sentenciado o di reito de recorrer em liberdade uma vez que persistem os motivos que deram causa à sua prisão preventiva narrar os motivos 413 RICARDO AUGUSTO SCHMTr Por isso a prisão cautelar somente poderá se materializar quando presente algum moti vo concreto à sua decretação não sendo suficientes meras possibilidades ou suposiçôes fáticas referências vagas ou elementos não explicitados nem mesmo poderá se basear tão somente na gravidade em abstrato do crime STFHC 103986 HC 98366MG STJHC 51609 SP HC 40482AL HC 40530MS HC 36481SP HC 37448RJ HC 241071SP Com o advento da Lei nº 124032011 a prisão preventiva passou de medida de exce ção para medida de exceção da exceção ou seja ultima ratío para muitos extrema ratio da ultima mtio Isso porque a regra é a liberdade plena princípio constitucional da presunção de inocência a exceção passou a ser a liberdade restrita ou condicionada aplicação de me dida cautelar diversa da prisão a exceção da exceção será a prisão preventiva resrrição total ou ampla da liberdade Assim estando o acusado preso em decorrência de prisão preventiva no momento da sentença penal condenatória deverá o magistrado analisar se os requisitos da custódia cau telar persistem e em caso positivo estará autorizado em manter a prisão por decisão funda mentada com a consequente negativa do sentenciado em recorrer em liberdade Por sua vez não subsistindo mais os fundamentos considerados até então para a prisão preventiVa e caso não esteja presente qualquer outro motivo à prisão por situação diversa elencada no iartigo 312 do Código de Processo Penal periculum libertatis deerá o ma gistrado revogar o decreto prisional e imediatamente colocar o sentenciado em liberdade plena salvo se presente a necessidade de aplicação de medida cautelar diversa da prisão art 321 do CPP Isso porque a ausência de motivos para a permanência da prisão preventiva não con duz automaticamente à liberdade plena pois estando presente no caso a desnecessidade de mantença da ultima ratio prisão mas havendo elementos que justifiquem a necessidade de aplicação da medida de exceção medida cautelar diversa da prisão o juiz deverá simulta neamente revogar a prisão preventiva e justificar a necessidade de aplicação de outra medida cautelar fundamentando sua decisão fazendo recair a escolha naquela que se revelar mais adequada ao caso concreto arts 282 319 e 320 do CPP Nesta hipótese no entanto como tivemos a revogação da prisão preventiva mesmo que aplicada em seu lugar uma medida cautelar diversa da prisão deverá o juiz determinar a imediata expedição do competente alvará de soltura pois a prisão somente se justifica quando há restrição plena da liberdade e não quando ela ocorre apenas de forma parcial restrita ou condicionada como é a situação do agente sujeito as medidas cautelares diversas da prisão Por outro lado estando ausentes motivos à permanência da prisão preventiva e não havendo necessidade de aplicação de medida cautelar diversa da prisão deverá o juiz sen tenciante revogar a prisão cautelar em decisão fundamentada no corpo da sentença conce dendo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade colocandoo em libedade plena igualmente com a consequente determinação pela expedição de alvará de soltura para ime diato cumprimento 412 DIREITO DE RECORRER Vamos novamente exemplificar estas hipóteses com algumas sugestões de redações para a parte dispositiva da sentença 1 Sentenciado preso no momento da sentença condenatória estando ausentes moti vos à manutenção de sua custódia preventiva e sendo desnecessária a aplicação de medida cautelar diversa da prisão concessão do direito de recorrer em liberdade plena Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal revogo a prisão preventiva decretada em desfavor do sentenciado e por consequência concedolhe o direito de recorrer em liberdade plena vez que não se encontra mais presente o motivo que deu causa à prisão preventiva revelado neste momento pelo término da instrução processual em juízo não tendo mais como subsistir a custódia por conveniência da instrução criminal ao tempo em que se revela desnecessária a aplicação de qualquer outra medida cautelar diversa da prisão uma vez que ausentes os requisitos previstos no artigo 282 do Código de Processo Penal Determino a expedição do competente alvará de soltura para seu devido e imediato cum primento se por ai não estiver preso o sentenciado ou Tendo em vista que não se encontram mais presentes os motivos que deram ensejo a prisão preventiva do sentenciado narrar o motivo bem como não se revelando necessária a aplicação de medida cautelar diversa da prisão narrar o motivo com fundamenw no artigo 387 112 º Código de Processo Penal revogo sua custódia preventiva e em consequência concedolhe o direito de recorrer em liberdade plena Em decorrência desta decisão determino a imediata expedição do competente alvará de soltura para devido cumprimento se por ai não estiver preso o sentenciado 2 Sentenciado preso no momento da sentença condenat6ria estando ausentes moti vos à manutenção de sua custódia preventiva mas presente a necessidade de aplicação de medida cautelar diversa da prisão concessão do direito de recorrer em liberdade restrita Com fundamento no artigo 387 1 ºdo Código de Processo Penal por não estar mais presente o motivo que deu causa a custódia cautelar do sentenciado narrar o motivo estando ausen te ainda qualquer outro elemento justificador de sua permanência na prisão revogo a prisão preventiva contudo por concorrerem elementos que justificam a necessidade de aplicação de medida cautelar diversa da prisão narrar o motivo com referência ao art 282 I do CPP aplico lhe a medida prevista no artigo 319 inciso do CPP por se revelar a mais adequada ao caso em concreto fazer referência a hipótese tratada art 282 li do CPP razão pela qual lhe concedo o direito de recorrer em liberdade restrita Expeçase o competente alvará de soltura para imediato cumprimento se por ai não estiver preso notificando o sentenciado da medida cautelar aplicada e suas consequências art 312 parágrafo único do CPP bem como oficiese oa para fiscalizar o cumprimento da medida cautelar imposta 3 Sentenciado preso no momento da sentença condenatória estando presentes mo tivos que justificam a permanência da prisão preventiva negativa ao direito de recorrer em liberdade Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal nego ao sentenciado o di reito de recorrer em liberdade uma vez que persistem os motivos que deram causa à sua prisão preventiva narrar os motivos 413 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Recomendese o sentenciado na prisão onde se encontra detido Por derradeiro devemos ter presente que uma vez estabelecido na sentença o regime abrto paa cumprimento da sanção penal ou tendo havendo a substituição da pena pri vativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa ou ocorrida a aplicabilidade do sursis penal lgicamet que tais situações são incompatíveis com a possibilidade de se negar ao sentenciado o d1re1to de recorrer em liberdade uma vez que quando da execução das medi das o sentenciado não estará mais custodiado A incompatibilidade das medidas nestas situações é clara como a luz solar devendo o julgdor sempre conceder ao réu o direito de recorrer da sentença em liberdade plena ou restnta a depender do caso concreto por ser a única providência adequada aos casos Em arremate ao tema em destaque e apenas para evitar possível esquecimento uma vez negado ao réu o direito de recorrer em liberdade estando preso deve o julgador recomendá lo na prisão onde se encontra detido ao revés sendolhe concedido o direito de recorrer em liberdade plena ou restrita tanto faz devemos determinar a imediata expedição do competente alvará de soltura como forma de materializar o benefício concedido ficando seu cumprimento condicionado a circunstância se por al outro motivo não estiver preso 5 DIREITO DE RECORRER ENSINAMENTOS QUE NÃO PODEM SER ESQUECIDOS Com o advento da Lei nº 124032011 tivemos a quebra da existência de apenas duas situações jurídicas liberdade regra geral e prisão medida de exceção Passamos então a possibilidade do acusado chegar à sentença penal condenatória em três situações distintas 1 Liberdade plena que continua sendo a regra geral 2 Liberdade restrita ou condicionada ao cumprimento de medida cautelar diversa da prisão que passou a ser a medida de exceção 3 Prisão cautelar que passou a ser medida de exceção da exceção ultima ratio Agora com fundamento no artigo 387 1 do Código de Processo Penal o juiz sen tenciante concede ao condenado o direito de recorrer em liberdade plena regra mantém ou impõe medida cautelar diversa da prisão exceção ou mantém ou decreta prisão preven tiva exceção da exceção Com isso caso o acusado chegue à sentença penal condenatória SOLTO em liberdade plena ou irrestrita poderá o juiz sentenciante a como regra geral conceder ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade plena pois se nesta situação já se encontra o agente a regra é que não tenhamos qualquer alteração no status existente 414 DIREITO DE RECORRER b como medida de exceção conceder ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade restrita ou condicionada desde que esteja presente o binômio necessidade e adequação estatuído no artigo 282 do Código de Processo Penal a justificar concretamente a im posição de medida cautelar diversa da prisão situação que deverá estar suficientemente demonstrada pelo juiz sentenciante no corpo do julgado art 387 1 do CPP e c como medida de exceção da exceção ultima ratio negar ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade a partir da decretação de sua prisão preventiva no corpo da sen tença desde que a aplicação da medida cautelar diversa da prisão não seja suficiente ou adequada ao caso concreto a justificar a imposição da prisão por estarem presentes os requisitos alinhados no artigo 312 do Código de Processo Penal sem perder de vista o art 313 do CPP situação que deverá estar suficientemente demonstrada pelo juiz sentenciante art 387 1 do CPP ao demonstrar a necessidade da prisão preventiva deverá o juiz justificar a insuficiência ou inadequação das medidas cautelares diversas da prisão é como se tivéssemos um degrau a mais a ser superado de forma motivada caráter subsidiário da prisão preventiva extrema ratio da ultima ratio Por sua vez caso o acusado chegue à sentença penal condenatória SOLTO mas em liberdade restrita ou condicionada pois sujeito a aplicação de medida cautelar diversa da prisão deverá o magistrado iiromover uma análise sobre a situação em que se encontra o sentenciado passando a averiguar a necessidade de manutenção da medida cautelar e a partir desta análise poderá o juiz sentenciante a caso verifique que a medida cautelar diversa da prisão imposta durante a ação penal ou inquérito policial não se revele mais necessdria estando ausente no momento da sentença penal condenatória o requisito previsto no inciso I do artigo 282 do Código de Processo Penal deverá motivadamente revogar a medida aplicada e consequente mente conceder ao acusad9 o direito de recorrer em liberdade plena b caso verifique que a sujeição do condenado a medida cautelar diversa da prisão se man tém necessdria no momento da sentença penal condenatória deverá o magistrado mo tivadamente manter a medida imposta substituíla por outra mais adequada art 282 II do CPP ou cumular a existente com outra art 282 1 do CPP sendo que em quaisquer das hipóteses concederá ao acusado o direito de recorrer em liberdade restri ta pois permanece sujeito à medida que priva parcialmente sua liberdade e c como ultima ratio caso o juiz sentenciante verifique que a permanência da medida cau telar não se revela mais eficaz suficiente ao agente deverá motivadamente decretar sua prisão preventiva desde que presentes os requisitos autorizadores da medida extre ma arts 312 e 313 do CPP situação que deverá estar suficientemente demonstrada no corpo do julgado art 387 1 do CPP Em arremate como última hipótese caso o acusado chegue à sentença penal conde natória PRESO em decorrência de prisão preventiva única possibilidade deverá o magis trado promover uma análise sobre a situação em que se encontra o sentenciado passando a averiguar a permanência ou não do periculum libertatis e a partir desta análise poderá o juiz sentenciante 415 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Recomendese o sentenciado na prisão onde se encontra detido Por derradeiro devemos ter presente que uma vez estabelecido na sentença o regime abrto paa cumprimento da sanção penal ou tendo havendo a substituição da pena pri vativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa ou ocorrida a aplicabilidade do sursis penal lgicamet que tais situações são incompatíveis com a possibilidade de se negar ao sentenciado o d1re1to de recorrer em liberdade uma vez que quando da execução das medi das o sentenciado não estará mais custodiado A incompatibilidade das medidas nestas situações é clara como a luz solar devendo o julgdor sempre conceder ao réu o direito de recorrer da sentença em liberdade plena ou restnta a depender do caso concreto por ser a única providência adequada aos casos Em arremate ao tema em destaque e apenas para evitar possível esquecimento uma vez negado ao réu o direito de recorrer em liberdade estando preso deve o julgador recomendá lo na prisão onde se encontra detido ao revés sendolhe concedido o direito de recorrer em liberdade plena ou restrita tanto faz devemos determinar a imediata expedição do competente alvará de soltura como forma de materializar o benefício concedido ficando seu cumprimento condicionado a circunstância se por al outro motivo não estiver preso 5 DIREITO DE RECORRER ENSINAMENTOS QUE NÃO PODEM SER ESQUECIDOS Com o advento da Lei nº 124032011 tivemos a quebra da existência de apenas duas situações jurídicas liberdade regra geral e prisão medida de exceção Passamos então a possibilidade do acusado chegar à sentença penal condenatória em três situações distintas 1 Liberdade plena que continua sendo a regra geral 2 Liberdade restrita ou condicionada ao cumprimento de medida cautelar diversa da prisão que passou a ser a medida de exceção 3 Prisão cautelar que passou a ser medida de exceção da exceção ultima ratio Agora com fundamento no artigo 387 1 do Código de Processo Penal o juiz sen tenciante concede ao condenado o direito de recorrer em liberdade plena regra mantém ou impõe medida cautelar diversa da prisão exceção ou mantém ou decreta prisão preven tiva exceção da exceção Com isso caso o acusado chegue à sentença penal condenatória SOLTO em liberdade plena ou irrestrita poderá o juiz sentenciante a como regra geral conceder ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade plena pois se nesta situação já se encontra o agente a regra é que não tenhamos qualquer alteração no status existente 414 DIREITO DE RECORRER b como medida de exceção conceder ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade restrita ou condicionada desde que esteja presente o binômio necessidade e adequação estatuído no artigo 282 do Código de Processo Penal a justificar concretamente a im posição de medida cautelar diversa da prisão situação que deverá estar suficientemente demonstrada pelo juiz sentenciante no corpo do julgado art 387 1 do CPP e c como medida de exceção da exceção ultima ratio negar ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade a partir da decretação de sua prisão preventiva no corpo da sen tença desde que a aplicação da medida cautelar diversa da prisão não seja suficiente ou adequada ao caso concreto a justificar a imposição da prisão por estarem presentes os requisitos alinhados no artigo 312 do Código de Processo Penal sem perder de vista o art 313 do CPP situação que deverá estar suficientemente demonstrada pelo juiz sentenciante art 387 1 do CPP ao demonstrar a necessidade da prisão preventiva deverá o juiz justificar a insuficiência ou inadequação das medidas cautelares diversas da prisão é como se tivéssemos um degrau a mais a ser superado de forma motivada caráter subsidiário da prisão preventiva extrema ratio da ultima ratio Por sua vez caso o acusado chegue à sentença penal condenatória SOLTO mas em liberdade restrita ou condicionada pois sujeito a aplicação de medida cautelar diversa da prisão deverá o magistrado iiromover uma análise sobre a situação em que se encontra o sentenciado passando a averiguar a necessidade de manutenção da medida cautelar e a partir desta análise poderá o juiz sentenciante a caso verifique que a medida cautelar diversa da prisão imposta durante a ação penal ou inquérito policial não se revele mais necessdria estando ausente no momento da sentença penal condenatória o requisito previsto no inciso I do artigo 282 do Código de Processo Penal deverá motivadamente revogar a medida aplicada e consequente mente conceder ao acusad9 o direito de recorrer em liberdade plena b caso verifique que a sujeição do condenado a medida cautelar diversa da prisão se man tém necessdria no momento da sentença penal condenatória deverá o magistrado mo tivadamente manter a medida imposta substituíla por outra mais adequada art 282 II do CPP ou cumular a existente com outra art 282 1 do CPP sendo que em quaisquer das hipóteses concederá ao acusado o direito de recorrer em liberdade restri ta pois permanece sujeito à medida que priva parcialmente sua liberdade e c como ultima ratio caso o juiz sentenciante verifique que a permanência da medida cau telar não se revela mais eficaz suficiente ao agente deverá motivadamente decretar sua prisão preventiva desde que presentes os requisitos autorizadores da medida extre ma arts 312 e 313 do CPP situação que deverá estar suficientemente demonstrada no corpo do julgado art 387 1 do CPP Em arremate como última hipótese caso o acusado chegue à sentença penal conde natória PRESO em decorrência de prisão preventiva única possibilidade deverá o magis trado promover uma análise sobre a situação em que se encontra o sentenciado passando a averiguar a permanência ou não do periculum libertatis e a partir desta análise poderá o juiz sentenciante 415 IUCARDO AUGUSTO saMlTT a caso verifique que não mais subsistem os fundamentos considerados até ertão para a prisão preventiva não estando presente qualquer outro motivo à prisão pcr situação diversa elencada no artigo 312 do Código de Processo Penal periculum libertatis e simultaneamente não estando presente ainda a necessidade de aplicação de medida cautelar diversa da prisão art 321 do CPP deverá o magistrado revogar o decreto prisional e imediatamente colocar o sentenciado em liberdade plena garantindo seu direito em recorrer em liberdade b caso verifique que não mais subsistem os fundamentos considerados até então para a prisão preventiva não estando presente qualquer outro motivo à prisão per situação diversa elencada no artigo 312 do Código de Processo Penal periculum libertatís mas havendo elementos que justifiquem a necessidade de aplicação de medida cautelar diver sa da prisão o juiz deverá simultaneamente revogar a prisão preventiva e justificar a necessidade de aplicação de outra medida cautelar fundamentando sua decisái fazendo recair a escolha naquela que se revelar mais adequada ao caso em concreto arts 282 319 e 320 do CPP situação que conduz ao reconhecimento do direito do sentenciado em recorrer em liberdade restrita ou condicionada pois passará a estar sujeito ao cum primento de medida cautelar diversa da prisão c caso verifique que os fundamentos da prisão preventiva persistem deverá o juiz senten ciante em decisão fundamentada no corpo da sentença manter a custódia preventiva 1 situação que deverá estar suficientemente demonstrada art 387 1 do CPP e por consequência negar ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade 6 DIREITO DE RECORRER CRIMES HEDIONDOS E SEUS EQUIPA RADOS Dispõe a Lei nº 807290 Lei dos Crimes Hediondos Art 2 3 Em caso de sentença condenat6ria o juiz decidirá fundamenta damente se o réu poderá apelar em liberdade Sem dúvidas o dispositivo legal em debate traduz verdadeiro anacronismo legal pois o direito de recorrer em liberdade tem previsão constitucional como sendo a regra arts 5 LIV e LVII da CF não necessitando qualquer motivação a respeito ao reves sendo a hipótese pela adoção de medida diversa exceção surge a necessidade da devida e concreta fundamentação A leitura pura e simples do dispositivo em referência inserido na Lei dos Crimes He diondos revela um paradoxo pois realça a afirmação descabida de que a regra geral seria a prisão para apelar irradiando a necessidade de motivação para que seja adotada posição diversa apelo em liberdade O resultado é extraído da própria dicção legal pois exige do juiz fundamentação tão so mente quando for à hipótese de concessão ao condenado do direito de recorrer em liberda 416 DIREITO DE RECOUlER de Tratase de verdadeiro descuido legislativo pois a redação imposta à norma anuncia que a regra passaria a ser o recolhimento do réu ao cárcere para apelar com uma particularidade ainda mais descabida sem nenhuma necessidade de motivação na sentença condenatória Qualquer decisão judicial mormente quando restringe o direito à liberdade deverá ser fundamentada sob pena de nulidade Em nome do direito constitucional à liberdade a re gra geral é que o réu possa apelar em liberdade o que significa o oposto daquilo preconizado no 3 do artigo 2 da Lei nº 807290 Vemos portanto que o artigo diz exatamente o que não deveria dizer Isso ocorre em razão do atual ordenamento constitucional vigente Sua redação não se coaduna com os princípios constitucionais em vigor O apelo em liberdade é a regra enquanto a prisão para apelar é que se transmuda em verdadeira medida de exceção O comando que concede o apelo em liberdade não exige qualquer fundamentação A prisão para apelar é que exige motivação para autorizar o afastamento da regra geral Tal situação evidenciada nos conduz ao revogado artigo 594 do Código de Processo Penal Lei nº 117192008 que também estava em rotai descompasso com a Constituição Federal O aludido dispositivo de lei dispunha que o réu não poderia apelar sem se recolher à prisão ou prestar fiança salvo se fosse primário e de bons antecedentes assiín reconhecidos na sentença condenatória 1 Decerto que a referida disposição legal não havia sido recepcionada pela atual ordem constitucional vez que enunciava como regra geral o recolhimento à prisão do sentenciado para apelar como sendo um efeito automático da condenação Nessecontexto ainda que não houvesse necessidade para a decretação da prisão cautelar o direito para apelar em li berdade estava vedado aos primários com antecedentes criminais aos reincidentes e aos que praticavam infrações inafiançáveis A própria Lei de Drogas Lei nº 113432006 ressuscitou a regra inconstitucional em debate pois trouxe previsão expressa em seu artigo 59 que nos crimes previstos nos arts 33 caput e parágrafo 1 e 34 a 31 desta Lei o réu não poderá apelar sem recolherse à prisão salvo se for primário e de bons antecedentes assim reconhecido na sentença condenatória Tratase de dispositivo legal similar ao revogado artigo 594 do Código de Processo Penal portanto não poderá ser aplicado na sentença penal condenatória pois a regra cons titucional é o apelo em liberdade e não o recolhimento ao cárcere para apelar Além disso primariedade e antecedentes são fatores que dizem respeito exclusivamen te ao mérito de ações penais anteriores e que devem ser valorados apenas no momento da dosimetria da pena Não podem servir como parâmetro negativo para por si sós impor a prisão do sentenciado vez que esta medida de exceção exige motivação baseada em juízo de cautelaridade Assim apesar de termos atualmente revogado tão somente o artigo 594 do Código de Processo Penal não nos restam dúvidas de que na sentença penal condenatória não podemos 417 IUCARDO AUGUSTO saMlTT a caso verifique que não mais subsistem os fundamentos considerados até ertão para a prisão preventiva não estando presente qualquer outro motivo à prisão pcr situação diversa elencada no artigo 312 do Código de Processo Penal periculum libertatis e simultaneamente não estando presente ainda a necessidade de aplicação de medida cautelar diversa da prisão art 321 do CPP deverá o magistrado revogar o decreto prisional e imediatamente colocar o sentenciado em liberdade plena garantindo seu direito em recorrer em liberdade b caso verifique que não mais subsistem os fundamentos considerados até então para a prisão preventiva não estando presente qualquer outro motivo à prisão per situação diversa elencada no artigo 312 do Código de Processo Penal periculum libertatís mas havendo elementos que justifiquem a necessidade de aplicação de medida cautelar diver sa da prisão o juiz deverá simultaneamente revogar a prisão preventiva e justificar a necessidade de aplicação de outra medida cautelar fundamentando sua decisái fazendo recair a escolha naquela que se revelar mais adequada ao caso em concreto arts 282 319 e 320 do CPP situação que conduz ao reconhecimento do direito do sentenciado em recorrer em liberdade restrita ou condicionada pois passará a estar sujeito ao cum primento de medida cautelar diversa da prisão c caso verifique que os fundamentos da prisão preventiva persistem deverá o juiz senten ciante em decisão fundamentada no corpo da sentença manter a custódia preventiva 1 situação que deverá estar suficientemente demonstrada art 387 1 do CPP e por consequência negar ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade 6 DIREITO DE RECORRER CRIMES HEDIONDOS E SEUS EQUIPA RADOS Dispõe a Lei nº 807290 Lei dos Crimes Hediondos Art 2 3 Em caso de sentença condenat6ria o juiz decidirá fundamenta damente se o réu poderá apelar em liberdade Sem dúvidas o dispositivo legal em debate traduz verdadeiro anacronismo legal pois o direito de recorrer em liberdade tem previsão constitucional como sendo a regra arts 5 LIV e LVII da CF não necessitando qualquer motivação a respeito ao reves sendo a hipótese pela adoção de medida diversa exceção surge a necessidade da devida e concreta fundamentação A leitura pura e simples do dispositivo em referência inserido na Lei dos Crimes He diondos revela um paradoxo pois realça a afirmação descabida de que a regra geral seria a prisão para apelar irradiando a necessidade de motivação para que seja adotada posição diversa apelo em liberdade O resultado é extraído da própria dicção legal pois exige do juiz fundamentação tão so mente quando for à hipótese de concessão ao condenado do direito de recorrer em liberda 416 DIREITO DE RECOUlER de Tratase de verdadeiro descuido legislativo pois a redação imposta à norma anuncia que a regra passaria a ser o recolhimento do réu ao cárcere para apelar com uma particularidade ainda mais descabida sem nenhuma necessidade de motivação na sentença condenatória Qualquer decisão judicial mormente quando restringe o direito à liberdade deverá ser fundamentada sob pena de nulidade Em nome do direito constitucional à liberdade a re gra geral é que o réu possa apelar em liberdade o que significa o oposto daquilo preconizado no 3 do artigo 2 da Lei nº 807290 Vemos portanto que o artigo diz exatamente o que não deveria dizer Isso ocorre em razão do atual ordenamento constitucional vigente Sua redação não se coaduna com os princípios constitucionais em vigor O apelo em liberdade é a regra enquanto a prisão para apelar é que se transmuda em verdadeira medida de exceção O comando que concede o apelo em liberdade não exige qualquer fundamentação A prisão para apelar é que exige motivação para autorizar o afastamento da regra geral Tal situação evidenciada nos conduz ao revogado artigo 594 do Código de Processo Penal Lei nº 117192008 que também estava em rotai descompasso com a Constituição Federal O aludido dispositivo de lei dispunha que o réu não poderia apelar sem se recolher à prisão ou prestar fiança salvo se fosse primário e de bons antecedentes assiín reconhecidos na sentença condenatória 1 Decerto que a referida disposição legal não havia sido recepcionada pela atual ordem constitucional vez que enunciava como regra geral o recolhimento à prisão do sentenciado para apelar como sendo um efeito automático da condenação Nessecontexto ainda que não houvesse necessidade para a decretação da prisão cautelar o direito para apelar em li berdade estava vedado aos primários com antecedentes criminais aos reincidentes e aos que praticavam infrações inafiançáveis A própria Lei de Drogas Lei nº 113432006 ressuscitou a regra inconstitucional em debate pois trouxe previsão expressa em seu artigo 59 que nos crimes previstos nos arts 33 caput e parágrafo 1 e 34 a 31 desta Lei o réu não poderá apelar sem recolherse à prisão salvo se for primário e de bons antecedentes assim reconhecido na sentença condenatória Tratase de dispositivo legal similar ao revogado artigo 594 do Código de Processo Penal portanto não poderá ser aplicado na sentença penal condenatória pois a regra cons titucional é o apelo em liberdade e não o recolhimento ao cárcere para apelar Além disso primariedade e antecedentes são fatores que dizem respeito exclusivamen te ao mérito de ações penais anteriores e que devem ser valorados apenas no momento da dosimetria da pena Não podem servir como parâmetro negativo para por si sós impor a prisão do sentenciado vez que esta medida de exceção exige motivação baseada em juízo de cautelaridade Assim apesar de termos atualmente revogado tão somente o artigo 594 do Código de Processo Penal não nos restam dúvidas de que na sentença penal condenatória não podemos 417 RICARDO AUGUSTO SCHMrn ou com maior eloquência não devemos aplicar literalmente a dicção dos artigos 2 3 da Lei nº 807290 Leis dos Crimes Hediondos e 59 da Lei nº 113432006 Lei de Drogas Isso porque a regra geral é a possibilidade do condenado apelar em liberdade plena salvo se o juiz sentenciante fundamentadamente demonstrar a existência dos requisitos que autorizam a imposição de medida cautelar diversa da prisão ou em ultima ratio da prisão preventiva independentemente de sua condição pessoal se primário reincidente com ou sem antecedente criminal Acrescentamos ainda que grande parcela da doutrina moderna na qual nos filiamos sustenta que os dispositivos das Leis dos Crimes Hediondos e de Drogas debatidos anterior mente foram tacitamente revogados pelo artigo 387 1 do Código de Processo Penal pois a prisão aplicada na sentença penal condenatória recorrível não pode assumir a natureza de execução provisória de pena privativa de liberdade e somente pode ser decretada se presentes os requisitos da prisão preventiva Eis inclusive a melhor dicção a ser atribuída à Súmula 9 do Superior Tribunal de Justiça Súmula 9 do S1 14 exigência de prisão provisria para apelar não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência desde que presentes os requisitos de cautelaridade adendo nosso Em razão do princípio da presunção de inocência se o acusado estiver solto durante a instrução criminal e o juiz vier a condenálo a prisão preventiva não será automática pois somente poderá ser decretada na sentença penal condenatória se presentes os seus requisitos A prisão preventiva somente poderá ser decretada ou mantida quando estiverem pre sentes ou subsistirem os seus pressupostos e fundamentos O juiz deverá revogar a custódia quando se tornarem insubsistentes os seus motivos Vemos portanto que em matéria recursai na sentença nas hipóteses de concessão ou denegação do direito do condenado recorrer em liberdade nada se altera quando estivermos frente aos crimes hediondos e seus equiparados merecendo aplicabilidade todos os ensina mentos exaustivamente debatidos anteriormente Nessa seara porém precisamos agregar outros ensinamentos pois a prerrogativa jurí dica da liberdade que possui extração constitucional não pode ser ofendida por interpreta ções doutrinárias ou jurisprudenciais que fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário culminam por consagrar paradoxalmente em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição Federal a ideologia da lei e da ordem Mesmo que se trate de pessoa acusada pela suposta prática de crime hediondo ou equi parado e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível não se revela possível por efeito de insuperável vedação constitucional art 5 LVII presumirlhe a culpabilida de 418 DREITO DE RECORRER Ninguém pode ser tratado cooo culpado qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída sem que exista a esse respeito decisão condenatória transitada em julgado O princípio constitucional da presunção de inocência em nosso sistema jurídico con sagra além de outras relevantes consequências uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar em relação ao suspeito como se já houvesse sido condenado definitivamente por sentença do Poder Judiciário A prisão preventiva não pode ervir como punição antecipada pois no sistema jurídico brasileiro fundado em bases democráticas prevalece o princípio da liberdade A natureza da infração penal não constitui por si só fundamento justificador da decretação da prisão preventiva daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado Por isso a hediondez do delito apenas por si não basta para impedir que o condenado solto possa recorrer em liberdade O simples fato de cuidarse de crime hediondo ou equipa rado não constitui razão bastante para fundamentar o decreto prisional Afastase com isso a possibilidade de valoração da gmvidade em abstratodo cime Somente fatos eemenos concretos devidamente demonstrados fundamentaçao e que podem conduzir a medida de exceção A necessidade do recolliimento ao cárcere para apelar exige motivação idônea lastreada em fatos concretos Dois importantes questionamentos poderão surgir com relação aos crines hediod e equiparados o primeiro diz respeito à inafiançabilidade prevista pela prón onsttt1çao Federal art 50 XLIII o segundo a proibição expressa da liberdade provisona nos cnmes relacionados na Lei de Drogas arr 44 da Lei nº 113432006 Com relação à primeira hipótese apesar do Supremo Tribunal Federal ter proferido alguns julgamentos no passado conferindo que a proibição à liberdade provisória nos crims hediondos e seus equiparados decorre da própria inafiançabilidadc imposta pela Constttm ção Federal STF HC 93302SP HC 93229SP HCAgR 94521SP HC2874SP e H 91550SP atualmente tal situação não possui mais qualquer sustentabilidade para nos nunca possuiu Tal ocorre porque nosso ordenamento jurídico em vigor consagra o princípio consti tucional da presunção de inocência art 5 LVII ao tempo em que assegura ainda que ninguém será privado de sua liberdade sem o devido processo legal art 5 LIV Sabemos que tais dispositivos constitucionais não são absolutos para evitar a tod e qualquer custo a privação da liberdade no decorrer da ação penal Isso prque as rant1as constitucionais estão ligadas ao mérito do caso sub judíce merecendo análise frente a culpa bilidade ou não do agente Assim considerado culpado por sentença penal transitada em julgado impõese ao condenado a aplicação de uma pena a qual poderá ser privativa de liberdade com sua imediata execução em caráter definitivo Contudo a privação antecipada da librdade do agente nada tem a ver com a futura análise do mérito vez que somente ocorrera no curso 419 RICARDO AUGUSTO SCHMrn ou com maior eloquência não devemos aplicar literalmente a dicção dos artigos 2 3 da Lei nº 807290 Leis dos Crimes Hediondos e 59 da Lei nº 113432006 Lei de Drogas Isso porque a regra geral é a possibilidade do condenado apelar em liberdade plena salvo se o juiz sentenciante fundamentadamente demonstrar a existência dos requisitos que autorizam a imposição de medida cautelar diversa da prisão ou em ultima ratio da prisão preventiva independentemente de sua condição pessoal se primário reincidente com ou sem antecedente criminal Acrescentamos ainda que grande parcela da doutrina moderna na qual nos filiamos sustenta que os dispositivos das Leis dos Crimes Hediondos e de Drogas debatidos anterior mente foram tacitamente revogados pelo artigo 387 1 do Código de Processo Penal pois a prisão aplicada na sentença penal condenatória recorrível não pode assumir a natureza de execução provisória de pena privativa de liberdade e somente pode ser decretada se presentes os requisitos da prisão preventiva Eis inclusive a melhor dicção a ser atribuída à Súmula 9 do Superior Tribunal de Justiça Súmula 9 do S1 14 exigência de prisão provisria para apelar não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência desde que presentes os requisitos de cautelaridade adendo nosso Em razão do princípio da presunção de inocência se o acusado estiver solto durante a instrução criminal e o juiz vier a condenálo a prisão preventiva não será automática pois somente poderá ser decretada na sentença penal condenatória se presentes os seus requisitos A prisão preventiva somente poderá ser decretada ou mantida quando estiverem pre sentes ou subsistirem os seus pressupostos e fundamentos O juiz deverá revogar a custódia quando se tornarem insubsistentes os seus motivos Vemos portanto que em matéria recursai na sentença nas hipóteses de concessão ou denegação do direito do condenado recorrer em liberdade nada se altera quando estivermos frente aos crimes hediondos e seus equiparados merecendo aplicabilidade todos os ensina mentos exaustivamente debatidos anteriormente Nessa seara porém precisamos agregar outros ensinamentos pois a prerrogativa jurí dica da liberdade que possui extração constitucional não pode ser ofendida por interpreta ções doutrinárias ou jurisprudenciais que fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário culminam por consagrar paradoxalmente em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição Federal a ideologia da lei e da ordem Mesmo que se trate de pessoa acusada pela suposta prática de crime hediondo ou equi parado e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível não se revela possível por efeito de insuperável vedação constitucional art 5 LVII presumirlhe a culpabilida de 418 DREITO DE RECORRER Ninguém pode ser tratado cooo culpado qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída sem que exista a esse respeito decisão condenatória transitada em julgado O princípio constitucional da presunção de inocência em nosso sistema jurídico con sagra além de outras relevantes consequências uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar em relação ao suspeito como se já houvesse sido condenado definitivamente por sentença do Poder Judiciário A prisão preventiva não pode ervir como punição antecipada pois no sistema jurídico brasileiro fundado em bases democráticas prevalece o princípio da liberdade A natureza da infração penal não constitui por si só fundamento justificador da decretação da prisão preventiva daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado Por isso a hediondez do delito apenas por si não basta para impedir que o condenado solto possa recorrer em liberdade O simples fato de cuidarse de crime hediondo ou equipa rado não constitui razão bastante para fundamentar o decreto prisional Afastase com isso a possibilidade de valoração da gmvidade em abstratodo cime Somente fatos eemenos concretos devidamente demonstrados fundamentaçao e que podem conduzir a medida de exceção A necessidade do recolliimento ao cárcere para apelar exige motivação idônea lastreada em fatos concretos Dois importantes questionamentos poderão surgir com relação aos crines hediod e equiparados o primeiro diz respeito à inafiançabilidade prevista pela prón onsttt1çao Federal art 50 XLIII o segundo a proibição expressa da liberdade provisona nos cnmes relacionados na Lei de Drogas arr 44 da Lei nº 113432006 Com relação à primeira hipótese apesar do Supremo Tribunal Federal ter proferido alguns julgamentos no passado conferindo que a proibição à liberdade provisória nos crims hediondos e seus equiparados decorre da própria inafiançabilidadc imposta pela Constttm ção Federal STF HC 93302SP HC 93229SP HCAgR 94521SP HC2874SP e H 91550SP atualmente tal situação não possui mais qualquer sustentabilidade para nos nunca possuiu Tal ocorre porque nosso ordenamento jurídico em vigor consagra o princípio consti tucional da presunção de inocência art 5 LVII ao tempo em que assegura ainda que ninguém será privado de sua liberdade sem o devido processo legal art 5 LIV Sabemos que tais dispositivos constitucionais não são absolutos para evitar a tod e qualquer custo a privação da liberdade no decorrer da ação penal Isso prque as rant1as constitucionais estão ligadas ao mérito do caso sub judíce merecendo análise frente a culpa bilidade ou não do agente Assim considerado culpado por sentença penal transitada em julgado impõese ao condenado a aplicação de uma pena a qual poderá ser privativa de liberdade com sua imediata execução em caráter definitivo Contudo a privação antecipada da librdade do agente nada tem a ver com a futura análise do mérito vez que somente ocorrera no curso 419 RlCARDO AUGUSTO SCHMlT da ação penal a partir do preenchimento de requisitos e pressupostos de naturea cautelar incidental que justifiquem a necessidade de aplicação da medida extrema Por isso não estando presentes quaisquer das hipóteses que autorizam a prisfo preven tiva deverá ser assegurado ao agente responder o processo criminal em liberdade até futura decisão de mérito que poderá ou não lhe aplicar uma pena privativa de liberdade de caráter definitivo com sua consequente execução depois do trânsito em julgado Além disso atualmente a partir das alterações promovidas ao Código de Processo Penal pela Lei nº 124032011 passamos a ter legalmente a certeza de que a prisão em flagrante não possui o condão de por si só promover a restrição da liberdade do agente fü curso do processo pois a regra liberdade somente poderá ceder à medida extrema de exceção prisão preventiva quando presentes algumas das situações enumeradas no artigo 312 do Código de Processo Penal sem perder de vista o art 313 do CPP não sendo o auto de prisão em flagrante meio suficiente e hábil para isoladamente restringir qualquer benefício ainda mais quando se encontra alçado e assegurado em nível constitucional Com a vigência da nova normatização jurídica enconrramos no Código de Processo Penal a possibilidade do juiz uma vez homologada a prisão em flagrante por não estar eivada de qualquer vício formal ou material convertêla em preventiva quando presentes seus re quisitos e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão art 31 O II ou conceder liberdade provisória com ou sem fiança art 31 O III Diante disso não nos restam dúvidas aliás nunca tivemos dúvidas de que a vedação constitucional à fiança prevista para os crimes hediondos e seus equiparados não impede a concessão da liberdade provisória até porque em nenhum momento tal benesse restou proibida textualmente em nível constitucional O que temos é liberdade provisória com e sem fiança É nisso que reside o maior parado xo pois o constituinte ao vedar a possibilidade de fiança aos crimes considerados de maior gravidade esqueceu a possibilidade da concessão do benefício da liberdade prffisória sem fiança o que é plenamente possível Não cabe ao Poder Judiciário querer solucionar esta inversão de valores atribuída pelo constituinte se valendo de interpretação extensiva em flagrante prejuíro a pessoa do acusado Não nos restam dúvidas de que a maioria dos crimes hediondos e seus equiparados pela gravidade em abstrato que apresentam deveriam ser afiançáveis como forma de possibilitar a análise do benefício da liberdade provisória em cada caso concreto e na hipótese de sua concessão condicionar a liberação provisória do acusado ao recolhimento prévio de valor arbitrado pelo juiz baseado em elementos relacionados à condição financeira do agente repercussão e circunstâncias do fato gravidade em concreto do crime entre outras Sempre entendemos que a referida interpretação extensiva dada pelo Supremo Tribu nal Federal por incrível que pareça afrontava a própria Constituição Federal ao impor a restrição de um beneficio que não encontra vedação constitucional liberdade provisória sem fiança 420 DIRElTO DE RECORRER Mesmo que tal solução não nos pareça a mais viável por vedar a possibilidade de condi cionar à liberdade do agente ao recolhimento de fiança em crimes que merecem maior rigor estatal nunca nos revelou sequer plausível a interpretação da Corte Suprema primeiro por promover uma restrição não prevista texmalmente na Constituição Federal valendo ressal tar que nosso sistema jurídico não permite interpretações extensivas baseadas em supostas circunstâncias implícitas segundo por se tratar de interpretação in malam parte que atinge um dos mais preciosos bens que temos a liberdade que só perde para a vida terceiro por retirar do julgador a possibilidade de qualquer valoração concreta do caso na hipótese de estender a vedação para todo e qualquer crime hediondo e seus equiparados transmudando se em verdadeira prisão provisória obrigatória sem que tenhamos qualquer avaliação sobre a pessoa do suposto criminoso e sobre as circunstâncias em que ocorreu o suposto delito Em arremate então o fato do crime ser inafiançdvel por si só não impede o retorno do agente à liberdade frente à inexistência de prisão obrigatória Estando ausentes os requisitos da prisão preventiva no momento do flagrante deverá o juiz conceder liberdade provisória ao flagranteado sem prévio recolhimento de fiança art 31 O II e III do CPP Poderá no entanto aplicar outra medida cautelar diversa da prisão desde que preenchido o binômio necessidade e adequação art 282 I e II do CPP Por sua vez com relação à segunda hipótese tratada em linhas pretéritas o Supremo Tribunal Federal em julgamento iniciado perante a 2 Turma deliberou afetar ao Plenário o julgamento de habeas corpus em que se discutia a constitucionalidade ou não da vedação abstrata da liberdade provisória prevista no artigo 44 da Lei nº 113432006 STF HC 104339SP noticiado pelo Informativo STF nº 617 Entendemos que a vedação expressa à liberdade provisória contida na Lei de Drogas se trata de norma inconstitucional devendo ser reconhecida pelo julgador mesmo na pen dência do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal Sabemos que o controle de consti tucionalidade judiciário no Brasil tem o caráter difuso podendo perante qualquer juiz ser levantada a alegação de inconstitucionalidade e qualquer magistrado pode reconhecer essa inconstitucionalidade e em consequência deixar de aplicar o ato inquinado No Superior Tribunal de Justiça já se decidiu O controle jurisdicional da constihJcionalidade no regime da consti tuição vigente pode ser exercitado via de defesa difaso i11cidenter ta11 tum por todos os juízes com efeitos inter partes ROMS nº 7 46RJ Reiteramos nosso entendimento de que a custódia cautelar do réu durante a instrução processual somente pode se materializar quando presente algum motivo concreto à decre tação da prisão preventiva não sendo a prisão em flagrante apenas por si capaz de man ter o detido custodiado provisoriamente nem mesmo na hipótese do artigo 44 da Lei nº 113432006 Essa inclusive é a atual posição legislativa art 310 do CPP pois o flagranteado somente poderá permanecer custodiado provisoriamente caso o juiz converta o flagrante 421 RlCARDO AUGUSTO SCHMlT da ação penal a partir do preenchimento de requisitos e pressupostos de naturea cautelar incidental que justifiquem a necessidade de aplicação da medida extrema Por isso não estando presentes quaisquer das hipóteses que autorizam a prisfo preven tiva deverá ser assegurado ao agente responder o processo criminal em liberdade até futura decisão de mérito que poderá ou não lhe aplicar uma pena privativa de liberdade de caráter definitivo com sua consequente execução depois do trânsito em julgado Além disso atualmente a partir das alterações promovidas ao Código de Processo Penal pela Lei nº 124032011 passamos a ter legalmente a certeza de que a prisão em flagrante não possui o condão de por si só promover a restrição da liberdade do agente fü curso do processo pois a regra liberdade somente poderá ceder à medida extrema de exceção prisão preventiva quando presentes algumas das situações enumeradas no artigo 312 do Código de Processo Penal sem perder de vista o art 313 do CPP não sendo o auto de prisão em flagrante meio suficiente e hábil para isoladamente restringir qualquer benefício ainda mais quando se encontra alçado e assegurado em nível constitucional Com a vigência da nova normatização jurídica enconrramos no Código de Processo Penal a possibilidade do juiz uma vez homologada a prisão em flagrante por não estar eivada de qualquer vício formal ou material convertêla em preventiva quando presentes seus re quisitos e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão art 31 O II ou conceder liberdade provisória com ou sem fiança art 31 O III Diante disso não nos restam dúvidas aliás nunca tivemos dúvidas de que a vedação constitucional à fiança prevista para os crimes hediondos e seus equiparados não impede a concessão da liberdade provisória até porque em nenhum momento tal benesse restou proibida textualmente em nível constitucional O que temos é liberdade provisória com e sem fiança É nisso que reside o maior parado xo pois o constituinte ao vedar a possibilidade de fiança aos crimes considerados de maior gravidade esqueceu a possibilidade da concessão do benefício da liberdade prffisória sem fiança o que é plenamente possível Não cabe ao Poder Judiciário querer solucionar esta inversão de valores atribuída pelo constituinte se valendo de interpretação extensiva em flagrante prejuíro a pessoa do acusado Não nos restam dúvidas de que a maioria dos crimes hediondos e seus equiparados pela gravidade em abstrato que apresentam deveriam ser afiançáveis como forma de possibilitar a análise do benefício da liberdade provisória em cada caso concreto e na hipótese de sua concessão condicionar a liberação provisória do acusado ao recolhimento prévio de valor arbitrado pelo juiz baseado em elementos relacionados à condição financeira do agente repercussão e circunstâncias do fato gravidade em concreto do crime entre outras Sempre entendemos que a referida interpretação extensiva dada pelo Supremo Tribu nal Federal por incrível que pareça afrontava a própria Constituição Federal ao impor a restrição de um beneficio que não encontra vedação constitucional liberdade provisória sem fiança 420 DIRElTO DE RECORRER Mesmo que tal solução não nos pareça a mais viável por vedar a possibilidade de condi cionar à liberdade do agente ao recolhimento de fiança em crimes que merecem maior rigor estatal nunca nos revelou sequer plausível a interpretação da Corte Suprema primeiro por promover uma restrição não prevista texmalmente na Constituição Federal valendo ressal tar que nosso sistema jurídico não permite interpretações extensivas baseadas em supostas circunstâncias implícitas segundo por se tratar de interpretação in malam parte que atinge um dos mais preciosos bens que temos a liberdade que só perde para a vida terceiro por retirar do julgador a possibilidade de qualquer valoração concreta do caso na hipótese de estender a vedação para todo e qualquer crime hediondo e seus equiparados transmudando se em verdadeira prisão provisória obrigatória sem que tenhamos qualquer avaliação sobre a pessoa do suposto criminoso e sobre as circunstâncias em que ocorreu o suposto delito Em arremate então o fato do crime ser inafiançdvel por si só não impede o retorno do agente à liberdade frente à inexistência de prisão obrigatória Estando ausentes os requisitos da prisão preventiva no momento do flagrante deverá o juiz conceder liberdade provisória ao flagranteado sem prévio recolhimento de fiança art 31 O II e III do CPP Poderá no entanto aplicar outra medida cautelar diversa da prisão desde que preenchido o binômio necessidade e adequação art 282 I e II do CPP Por sua vez com relação à segunda hipótese tratada em linhas pretéritas o Supremo Tribunal Federal em julgamento iniciado perante a 2 Turma deliberou afetar ao Plenário o julgamento de habeas corpus em que se discutia a constitucionalidade ou não da vedação abstrata da liberdade provisória prevista no artigo 44 da Lei nº 113432006 STF HC 104339SP noticiado pelo Informativo STF nº 617 Entendemos que a vedação expressa à liberdade provisória contida na Lei de Drogas se trata de norma inconstitucional devendo ser reconhecida pelo julgador mesmo na pen dência do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal Sabemos que o controle de consti tucionalidade judiciário no Brasil tem o caráter difuso podendo perante qualquer juiz ser levantada a alegação de inconstitucionalidade e qualquer magistrado pode reconhecer essa inconstitucionalidade e em consequência deixar de aplicar o ato inquinado No Superior Tribunal de Justiça já se decidiu O controle jurisdicional da constihJcionalidade no regime da consti tuição vigente pode ser exercitado via de defesa difaso i11cidenter ta11 tum por todos os juízes com efeitos inter partes ROMS nº 7 46RJ Reiteramos nosso entendimento de que a custódia cautelar do réu durante a instrução processual somente pode se materializar quando presente algum motivo concreto à decre tação da prisão preventiva não sendo a prisão em flagrante apenas por si capaz de man ter o detido custodiado provisoriamente nem mesmo na hipótese do artigo 44 da Lei nº 113432006 Essa inclusive é a atual posição legislativa art 310 do CPP pois o flagranteado somente poderá permanecer custodiado provisoriamente caso o juiz converta o flagrante 421 RICARDO AUGUSTO SCHMTT em preventiva inciso II hipótese única prejudicial à concessão do benefício da liberdade provisória inciso III O artigo 44 da Lei nº 113432006 no que tange a vedação à liberdade provisória revelase claramente inconstitucional por ferir o princípio da presunção de inocência e por fazer ressurgir das cinzas a figura da prisão provisória obrigatória a qual deve ser rechaçada de pronto pelo Poder Judiciário A proibição legal em debate não permite ao acusado sequer possibilidade de se sub meter a um processo de conhecimento visando saber até onde vai sua culpabilidade pois já o considerada prematuramente culpado no sentido de vedar a restituição de sua liberdade Não nos restam dúvidas de que a lei não pode proibir a concessão do benefício da liber dade provisória de forma ampla e irrestrita pois apenas o caso concreto é que irá municiar o juiz de elementos em busca da melhor solução a ser empregada O que se julga e sempre se julgou é o ser humano individualmente e não todos os supostos criminosos em delitos dessa natureza Mas não é só Conforme já frisamos anteriormente lendo e relendo o arr 5 XLIII da Constituição Federal não encontramos presente sequer implicitamente qualquer veda ção a liberdade provisória para os crimes hediondos e seus equiparados Isso foi uma criação repitase inconstitucional do legislador ordinário O legislador por força da Lei nº 807290 originalmenre período inicial de sua vigên cia proibiu para os autores dessas espécies de crimes a concessão do benefício da liberdade provisória Para os crimes de tráfico de drogas equiparado a hediondo desde o ano de 1990 a proibição à liberdade provisória foi reiterada pela Lei nº 113432006 Desde 08 l 02006 data em que entrou em vigor a Lei de Drogas esta proibição portamo encontravase presente tanto na lei geral Lei dos Crimes Hediondos como na lei especial Lei de Drogas Esse cenário porém foi completamente alterado com o advento da Lei nº 114642007 vigente desde 29032007 que alterando a redação do artigo 2 II da Lei nº 807290 aboliu a vedação à liberdade provisória Como vemos houve uma sucessão no tempo de leis processuais materiais fenômeno regido pelo princípio da posterioridade isto é a lei posterior revoga a lei anterior essa revogação como sabemos pode ser expressa ou tácita no caso a Lei nº 114642007 que é geral derrogou expressamente parte do art 44 da Lei nº 113432006 que é especial Em outras palavras desapareceu do artigo 44 da Lei nº 113432006 a proibição da liberdade provisória porque a lei nova revogou derrogou explicitamente a antiga Antes do advento da Lei nº 114642007 o artigo 2 da Lei nº 807290 proibia a fiança proibição presente no próprio texto constitucional art 5 XLIII e a liberdade provisória que já se revelava inconstitucional Agora tal dispositivo legal somente veda a fiança de forma coerente com a Constituição Federal Ou seja cabe liberdade provisória para os crimes hediondos e todos os seus equiparados 422 DIREITO DE RECORRER Em síntese apesar de para nó sempre ter se revelado matéria inconstitucional veda ção a liberdade provisória mesmo que não fosse esse o entendimento anterior atualmente o princípio regente é o da posterioridade lei posterior revoga a anterior e não o da especiali dade que pressupõe a vigência concomitante de duas ou mais leis aparentemente aplicáveis ao caso concreto Não podemos confundir o instituto da sucessão de leis conflito de leis no tempo com o conflito aparente de leis A diferença entre o conflito aparente de leis penais ou de normas penais e a sucessão de leis penais conflito de leis no tempo é a seguinte o primeiro pressupõe e exige duas ou mais leis em vigor sendo certo que por força do princípio ne bis in idem uma só norma será aplicável no segundo conflito de leis penais no tempo há uma verdadeira sucessão de leis ou seja a posterior revoga ou derroga a anterior Outra distinção o conflito aparente de leis penais é regido pelos princípios da especia lidade subsidiariedade e consunção O que reina na sucessão de leis penais é o da posterio ridade Diante diso a vedação absoluta e incondicional à liberdade provisória prevista na Lei 1e Drogas repisamos revelase como sendo verdadeira afronta aos princípios da cautela ridade e da presunção de inocência sendo qte sua aplicação pura e simples revela a ddatenção do julgador quanto à necessidade de observar que toda norma infraconstitucional deve se curvar aos princípios que possuem status constitucional Concluímos portanto que independente da espécie e da natureza do crime no plano abstrato a liberdade plena é a regra consagrada na Constituição Federal devendo a prisão preventiva ser conduzida para o seu devido lugar como medida excepcional ultima ratio não podendo o judiciário permitir interpretações implícitas ao texto constitucional ao tem po em que deve exigir ainda a absoluta harmonização das leis infraconstitucionais sob pena de inaplicabilidade Eis recentes julgados do Supremo Tribunal Federal que melhor abordam as matérias tratadas HABEAS CORPUS PROCESSUAL PENAL TRÁFICO D E ENTOR PECENTES PRISÃO PREVENTIVA PRISÃO EM FLAGRANTE GRAVIDADE DO CRIME REFEiúNCIA HIPOTÉTICA À POSSI BILIDADE DE REITERAÇÃO DE INFRAÇÕES PENAIS FUNDA MENTOS INIDÔNIOS PARA A CUSTÓDIA CAUTELAR VEDA ÇÃO DA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIAAO PRESO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES ART 44 DA LEI nº 1134306 INCONSTITUCIONALIDADE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO DA INOCNCIA DO DEVI DO PROCESSO LEGAL E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMA NA 1 A jurisprudência desta Corte está sedimentada no sentido de que a gravidade do crime não justifica por si s6 a necessidade da prisão preventiva Precedentes 2 A referência hipotética à mera possibilidade 423 RICARDO AUGUSTO SCHMTT em preventiva inciso II hipótese única prejudicial à concessão do benefício da liberdade provisória inciso III O artigo 44 da Lei nº 113432006 no que tange a vedação à liberdade provisória revelase claramente inconstitucional por ferir o princípio da presunção de inocência e por fazer ressurgir das cinzas a figura da prisão provisória obrigatória a qual deve ser rechaçada de pronto pelo Poder Judiciário A proibição legal em debate não permite ao acusado sequer possibilidade de se sub meter a um processo de conhecimento visando saber até onde vai sua culpabilidade pois já o considerada prematuramente culpado no sentido de vedar a restituição de sua liberdade Não nos restam dúvidas de que a lei não pode proibir a concessão do benefício da liber dade provisória de forma ampla e irrestrita pois apenas o caso concreto é que irá municiar o juiz de elementos em busca da melhor solução a ser empregada O que se julga e sempre se julgou é o ser humano individualmente e não todos os supostos criminosos em delitos dessa natureza Mas não é só Conforme já frisamos anteriormente lendo e relendo o arr 5 XLIII da Constituição Federal não encontramos presente sequer implicitamente qualquer veda ção a liberdade provisória para os crimes hediondos e seus equiparados Isso foi uma criação repitase inconstitucional do legislador ordinário O legislador por força da Lei nº 807290 originalmenre período inicial de sua vigên cia proibiu para os autores dessas espécies de crimes a concessão do benefício da liberdade provisória Para os crimes de tráfico de drogas equiparado a hediondo desde o ano de 1990 a proibição à liberdade provisória foi reiterada pela Lei nº 113432006 Desde 08 l 02006 data em que entrou em vigor a Lei de Drogas esta proibição portamo encontravase presente tanto na lei geral Lei dos Crimes Hediondos como na lei especial Lei de Drogas Esse cenário porém foi completamente alterado com o advento da Lei nº 114642007 vigente desde 29032007 que alterando a redação do artigo 2 II da Lei nº 807290 aboliu a vedação à liberdade provisória Como vemos houve uma sucessão no tempo de leis processuais materiais fenômeno regido pelo princípio da posterioridade isto é a lei posterior revoga a lei anterior essa revogação como sabemos pode ser expressa ou tácita no caso a Lei nº 114642007 que é geral derrogou expressamente parte do art 44 da Lei nº 113432006 que é especial Em outras palavras desapareceu do artigo 44 da Lei nº 113432006 a proibição da liberdade provisória porque a lei nova revogou derrogou explicitamente a antiga Antes do advento da Lei nº 114642007 o artigo 2 da Lei nº 807290 proibia a fiança proibição presente no próprio texto constitucional art 5 XLIII e a liberdade provisória que já se revelava inconstitucional Agora tal dispositivo legal somente veda a fiança de forma coerente com a Constituição Federal Ou seja cabe liberdade provisória para os crimes hediondos e todos os seus equiparados 422 DIREITO DE RECORRER Em síntese apesar de para nó sempre ter se revelado matéria inconstitucional veda ção a liberdade provisória mesmo que não fosse esse o entendimento anterior atualmente o princípio regente é o da posterioridade lei posterior revoga a anterior e não o da especiali dade que pressupõe a vigência concomitante de duas ou mais leis aparentemente aplicáveis ao caso concreto Não podemos confundir o instituto da sucessão de leis conflito de leis no tempo com o conflito aparente de leis A diferença entre o conflito aparente de leis penais ou de normas penais e a sucessão de leis penais conflito de leis no tempo é a seguinte o primeiro pressupõe e exige duas ou mais leis em vigor sendo certo que por força do princípio ne bis in idem uma só norma será aplicável no segundo conflito de leis penais no tempo há uma verdadeira sucessão de leis ou seja a posterior revoga ou derroga a anterior Outra distinção o conflito aparente de leis penais é regido pelos princípios da especia lidade subsidiariedade e consunção O que reina na sucessão de leis penais é o da posterio ridade Diante diso a vedação absoluta e incondicional à liberdade provisória prevista na Lei 1e Drogas repisamos revelase como sendo verdadeira afronta aos princípios da cautela ridade e da presunção de inocência sendo qte sua aplicação pura e simples revela a ddatenção do julgador quanto à necessidade de observar que toda norma infraconstitucional deve se curvar aos princípios que possuem status constitucional Concluímos portanto que independente da espécie e da natureza do crime no plano abstrato a liberdade plena é a regra consagrada na Constituição Federal devendo a prisão preventiva ser conduzida para o seu devido lugar como medida excepcional ultima ratio não podendo o judiciário permitir interpretações implícitas ao texto constitucional ao tem po em que deve exigir ainda a absoluta harmonização das leis infraconstitucionais sob pena de inaplicabilidade Eis recentes julgados do Supremo Tribunal Federal que melhor abordam as matérias tratadas HABEAS CORPUS PROCESSUAL PENAL TRÁFICO D E ENTOR PECENTES PRISÃO PREVENTIVA PRISÃO EM FLAGRANTE GRAVIDADE DO CRIME REFEiúNCIA HIPOTÉTICA À POSSI BILIDADE DE REITERAÇÃO DE INFRAÇÕES PENAIS FUNDA MENTOS INIDÔNIOS PARA A CUSTÓDIA CAUTELAR VEDA ÇÃO DA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIAAO PRESO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES ART 44 DA LEI nº 1134306 INCONSTITUCIONALIDADE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO DA INOCNCIA DO DEVI DO PROCESSO LEGAL E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMA NA 1 A jurisprudência desta Corte está sedimentada no sentido de que a gravidade do crime não justifica por si s6 a necessidade da prisão preventiva Precedentes 2 A referência hipotética à mera possibilidade 423 424 RICARDO AUGUSTO SCHMIIT de reiteração de infrações penais sem nenhum dado concreto que lhe dê amparo não pode servir de supedâneo à prisão preventiva Prece dente 3 A vedação da concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes veiculada pelo artigo 44 da lei nº 1134306 consubstancia afronta escancarada aos princípios da pre sunção da inocência do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana arts 1 III e 5 LN e LVII da CB88 Daí a necessidade de adequação desses princípios à norma veiculada no artigo 5 inciso XLII da CB88 4 A inafiançabilidade por si só não pode e não deve constituirse em causa impeditiva da liberdade provisória 5 Não há antinomia na Constituição do Brasil Se a regra nela estabelecida bem assim na legislação infraconstitucional é a liberdade sendo a prisão a exceção existiria conllito de normas se o artigo 5 inciso XLII esta belecesse expressamente além das restrições nele contidas vedação à liberdade provisória Nessa hipótese o conffito darseia sem dúvida com os princípios da dignidade da pessoa humana da presunção de inocência da ampla e do devido processo legal 6 É inadmissível ante tais garantias constitucionais possa alguém ser compelido a cumprir pena sem decisão transitada em julgado além do mais impossibilitado de usufrtúr benefícios da execução penal A inconstitucionalidade do preceito legal me parece inquestionável Ordem concedida a fim de que a paciente aguarde em liberdade O trânsito em julgado da sentença condenatória STF HC 97579MT Habeas Corpus Penal e Processual Penal Tráfico de Entorpecentes Garantia da Ordem Pública Conjecturas Conveniência da Instrução Criminal Insubsistência Prisão em Flagrante Óbice ao apelo em li berdade Inconstitucionalidade necessidade de adequação do preceito veiculado pelo artigo 44 da Lei nº 113432006 e do artigo 5 inciso XLII aos artigos 1 inciso III e 5 incisos LN e LVII da Constituição do Brasil 1 Garantia da ordem pública fundada em conjecturas a respeito da gravidade e das consequências do crime Inidoneidade 2 Conveniência da instrução criminal tendo em conta o temor das teste mw1has Superveniência de sentença penal condenatória Fundamento insubsistente 3 Apelação em liberdade negada sob o fundamento de que o artigo 44 da Lei nº 1134306 veda a liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes Entendimento res paldado na inafiançabilidade desse crime estabelecida no artigo 5 inciso XLIII da Constituição Federal do Brasil Afronta escancarada aos princípios da presunção de inocência do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana 4 Inexistência de antinonúas na Constituição Necessidade de adequação a esses princípios da norma infraconstitucional e da veiculada no artigo 5 inciso XLIII da Cons tituição do Brasil A regra estabelecida na Constituição bem assim na legislação infraconstitucional é a liberdade A prisão faz exceção a essa regra de modo que a admitirse que o artigo 5 inciso XLIII estabe lece além das restrições nele contidas vedação à liberdade provisória o conffito entre normas estaria instalado 5 A inafiançabilidade não DIREITO DE RECORRER pode e não deve considerados os princípios da presunção de ino cência da dignidade da pessoa humana da ampla defesa e do devido processo legal constituir causa impeditiva da liberdade provisória 6 Não se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes Nocividade aferível pelos malefícios provocados no que concerne à saúde pública expondo a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes Não obstante a regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade a prisão a exceção A regra cede a ela em situações marcadas pela demonstração cabal da necessidade da segregação ante tempus Impõese porém ao Juiz nesse caso o dever de explicitar as razões pelas quais alguém deva ser preso cautelarmente assim permanecendo Ordem concedida STF HC 101505 De toda sorte o Supremo Tribunal Federal por seu órgão Pleno em julgamento rea lizado em data de 11052012 nos referidos autos de HC 104339 tendo como relator o Min Gilmar Mendes declarou incidenter tantttm a inconstitucionalídade da expressão e liberdade provisória constante do caput do citado artigo 44 da Lei nº 113432006 Em consequência a ordem foi parcialmente concedida para que sejam apreciados os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penai para se for o caso manter a segregação cau telar do paciente Notase que a decisão do STF não garantiu a liberdade ao acusado Limitouse a devol ver os autos ao juiz de primeiro grau competente para afastada a vedação legal examinar a presença dos requisitos descritos no artigo 312 do CPP Significa contudo importante avanço no trato do tema ao possibilitar que o magistrado reaprecie a questão sob a ótica dos elementos existentes nos autos Tal decisão da Corte Suprema sem dúvidas prestigia o princípio da presunção de inocência Como consequência toda prisão que não decorra de pena imposta em sentença condenatória definitiva tem natureza cautelar e é portanto excepcional Daí porque não se pode impor de forma obrigatória e antecipada a restrição à liberdade a todos os acusados de comercializar drogas Como vimos em capítulo pretérito o próprio Supremo Tribunal Federal em 2010 já havia removido o óbice da parte final do artigo 44 da Lei nº 113432006 reconhecendo a possibilidade de substituição das penas impostas aos condenados por tráfico de drogas por medidas restritivas de direitos Prestigiou com isso os princípios da individualização da pena da razoabilidade e da proporcionalidade Diante disso na situação em debate não seria razoável e muito menos proporcional que fosse mantido alguém preso cautelarmente sem que houvesse circunstâncias concretas que justificassem a restrição vez que o remédio não pode ser mais grave do que a própria doença que se pretende curar Impõese ao magistrado portanto que fundamente caso a caso a necessidade de se gregação cautelar apontando aonde reside à imprescindibilidade da medida extrema com amparo em fatos existentes nos autos Nesse sentido nos soa plausível a invocação de par ticularidades do delito tais como o volume e a variedade da droga apreendida STJ HC 233469MG a quantidade de agentes envolvidos e a existência de eventual organização 425 424 RICARDO AUGUSTO SCHMIIT de reiteração de infrações penais sem nenhum dado concreto que lhe dê amparo não pode servir de supedâneo à prisão preventiva Prece dente 3 A vedação da concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes veiculada pelo artigo 44 da lei nº 1134306 consubstancia afronta escancarada aos princípios da pre sunção da inocência do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana arts 1 III e 5 LN e LVII da CB88 Daí a necessidade de adequação desses princípios à norma veiculada no artigo 5 inciso XLII da CB88 4 A inafiançabilidade por si só não pode e não deve constituirse em causa impeditiva da liberdade provisória 5 Não há antinomia na Constituição do Brasil Se a regra nela estabelecida bem assim na legislação infraconstitucional é a liberdade sendo a prisão a exceção existiria conllito de normas se o artigo 5 inciso XLII esta belecesse expressamente além das restrições nele contidas vedação à liberdade provisória Nessa hipótese o conffito darseia sem dúvida com os princípios da dignidade da pessoa humana da presunção de inocência da ampla e do devido processo legal 6 É inadmissível ante tais garantias constitucionais possa alguém ser compelido a cumprir pena sem decisão transitada em julgado além do mais impossibilitado de usufrtúr benefícios da execução penal A inconstitucionalidade do preceito legal me parece inquestionável Ordem concedida a fim de que a paciente aguarde em liberdade O trânsito em julgado da sentença condenatória STF HC 97579MT Habeas Corpus Penal e Processual Penal Tráfico de Entorpecentes Garantia da Ordem Pública Conjecturas Conveniência da Instrução Criminal Insubsistência Prisão em Flagrante Óbice ao apelo em li berdade Inconstitucionalidade necessidade de adequação do preceito veiculado pelo artigo 44 da Lei nº 113432006 e do artigo 5 inciso XLII aos artigos 1 inciso III e 5 incisos LN e LVII da Constituição do Brasil 1 Garantia da ordem pública fundada em conjecturas a respeito da gravidade e das consequências do crime Inidoneidade 2 Conveniência da instrução criminal tendo em conta o temor das teste mw1has Superveniência de sentença penal condenatória Fundamento insubsistente 3 Apelação em liberdade negada sob o fundamento de que o artigo 44 da Lei nº 1134306 veda a liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes Entendimento res paldado na inafiançabilidade desse crime estabelecida no artigo 5 inciso XLIII da Constituição Federal do Brasil Afronta escancarada aos princípios da presunção de inocência do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana 4 Inexistência de antinonúas na Constituição Necessidade de adequação a esses princípios da norma infraconstitucional e da veiculada no artigo 5 inciso XLIII da Cons tituição do Brasil A regra estabelecida na Constituição bem assim na legislação infraconstitucional é a liberdade A prisão faz exceção a essa regra de modo que a admitirse que o artigo 5 inciso XLIII estabe lece além das restrições nele contidas vedação à liberdade provisória o conffito entre normas estaria instalado 5 A inafiançabilidade não DIREITO DE RECORRER pode e não deve considerados os princípios da presunção de ino cência da dignidade da pessoa humana da ampla defesa e do devido processo legal constituir causa impeditiva da liberdade provisória 6 Não se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes Nocividade aferível pelos malefícios provocados no que concerne à saúde pública expondo a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes Não obstante a regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade a prisão a exceção A regra cede a ela em situações marcadas pela demonstração cabal da necessidade da segregação ante tempus Impõese porém ao Juiz nesse caso o dever de explicitar as razões pelas quais alguém deva ser preso cautelarmente assim permanecendo Ordem concedida STF HC 101505 De toda sorte o Supremo Tribunal Federal por seu órgão Pleno em julgamento rea lizado em data de 11052012 nos referidos autos de HC 104339 tendo como relator o Min Gilmar Mendes declarou incidenter tantttm a inconstitucionalídade da expressão e liberdade provisória constante do caput do citado artigo 44 da Lei nº 113432006 Em consequência a ordem foi parcialmente concedida para que sejam apreciados os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penai para se for o caso manter a segregação cau telar do paciente Notase que a decisão do STF não garantiu a liberdade ao acusado Limitouse a devol ver os autos ao juiz de primeiro grau competente para afastada a vedação legal examinar a presença dos requisitos descritos no artigo 312 do CPP Significa contudo importante avanço no trato do tema ao possibilitar que o magistrado reaprecie a questão sob a ótica dos elementos existentes nos autos Tal decisão da Corte Suprema sem dúvidas prestigia o princípio da presunção de inocência Como consequência toda prisão que não decorra de pena imposta em sentença condenatória definitiva tem natureza cautelar e é portanto excepcional Daí porque não se pode impor de forma obrigatória e antecipada a restrição à liberdade a todos os acusados de comercializar drogas Como vimos em capítulo pretérito o próprio Supremo Tribunal Federal em 2010 já havia removido o óbice da parte final do artigo 44 da Lei nº 113432006 reconhecendo a possibilidade de substituição das penas impostas aos condenados por tráfico de drogas por medidas restritivas de direitos Prestigiou com isso os princípios da individualização da pena da razoabilidade e da proporcionalidade Diante disso na situação em debate não seria razoável e muito menos proporcional que fosse mantido alguém preso cautelarmente sem que houvesse circunstâncias concretas que justificassem a restrição vez que o remédio não pode ser mais grave do que a própria doença que se pretende curar Impõese ao magistrado portanto que fundamente caso a caso a necessidade de se gregação cautelar apontando aonde reside à imprescindibilidade da medida extrema com amparo em fatos existentes nos autos Nesse sentido nos soa plausível a invocação de par ticularidades do delito tais como o volume e a variedade da droga apreendida STJ HC 233469MG a quantidade de agentes envolvidos e a existência de eventual organização 425 RICARDO AUGUSTO SCHMITT criminosa STJ HC 226772RS bem como a alusão às evidências de real possibilidade de fuga STF HC 111022 ou à existência de ameaça a testemunhas STJ HC 223853SP De outra parte o termo gravidade do crime genericamente utilizado não serve como justificativa idônea As afirmativas de que o delito de tráfico de drogas é grave causa repulsa social gera danos à saúde destrói a vida de jovens desestrutura famílias di causa ao cometimento de outros delitos STJ HC 29356RS entre outras por mais que possam corresponder à realidade não constituem motivação hábil a embasar a restrição precária da liberdade Isso por serem demasiadamente genéricas e abstratas podendo ser invocadas em geral para qualquer conduta de traficância que afeta a paz pública Em arremate vemos então que a decisão que converte o flagrante em prisão preventiva deverá sempre ser motivada com elementos individuali zados Não há espaço em nosso ordenamento jurídico para a existência de prisão obrigatória O caso concreto é que conduzirá o julgador a promover o tratamento adequado A decisão do Supremo Tribunal Federal portanto além de pacificar a jurisprudência reafirma as conquistas democráticas e fortalece os direitos e garantias postos na Constituição Federal em especial o de liberdade 7 DIREITO DE RECORRER IGUALDADE DE TRATAMENTO PARA OSCORRÉUS Na análise da situação em debate a vista da existência de mais de um condenado deverá o julgador estender o benefício recebido por um deles a saber o direito de apelar em liberdade caso tenhamos identidade de situação fáticoprocessual entre os corréus nos mol des do regramento estatuído pelo artigo 580 do Código de Processo Penal o qual é aplicável à espécie Art 580 No caso de concurso de agentes a decisão do recurso interposto por um dos réus se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal aproveitará os outros Como podemos constatar expressamente tal extensão não ocorrerá caso a decisão mais benéfica ao corréu esteja fundada em condições exclusivamente de caráter pessoal Nesse sentido não discrepa a jurisprudência de nossos Tribunais Superiores 426 PENAL PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS PRISÃO DE CORRENTE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA NÃO TRANSITA DA EM JULGADO EXTENSÃO DO BENEFfCIO DEAPELAREM LIBERDADE CORRÉ SITUAÇÕES DIFERENTES I Improcedên cia da preliminar de não conhecimento por não constituir o presente writ mera reiteração de habeas corpus anteriormente impetrado II Ausência de isonomia que imponha a extensão do benefício de apelar em liberdade dado que o paciente não apresenta situação idêntica à da DIREITO DE RECORRER corré que teve menor participação no delito III HC indeferido STF HC 84351RS CRIMINAL HC PEDIDO DE EXTENSÃO IDENTIDADE DE SITUAÇÕES PROCESSUAIS NÃO DEMONSTRADA INDEFEIU MENTO I Não demonstrada a identidade de situação pessoal dos requerentes com o paciente que obteve o direito de apelar em liberdade com base no fato de que teria permanecido solto durante a instrução processual indeferese o pedido de extensão II Pedido de extensão indeferido STJ Pfat no HC 25794PE Não é cabível a extensão do benefício nos moldes do artigo 580 do Código de Processo Penal tendo em vista que a decisão mais be néfica ao corréu está fulcrada em condições exclusivamente pessoais STJ RHC 17471MG De igual modo que ocorre com a fixação do regime prisional temse que na hipótese de omissão do julgado sobre a possibilidade ou não do réu recorrer em liberdade é cabível a interposição de embargos de declaração ou em última análise do remédio heroico do habeas corpus o qual vem sendo aceito pelos Tribunais Superiores senão vejamos a título de ilustração E quanto à possibilidade de os réus poderem ou não apelar em liberdade verificase que a sentença foi totalmente omissa a esse res peito razão pela qual deve o Juízo sentenciante ao refazer o decisório também explicitar fundamentadamente se persistem ou não os fun damentos para a manutenção do cárcere cautelar Ordem concedida em parte tão somente para determinar ao Juízo de primeiro grau que por ocasião do refimeuto do decisório nos termos explicitados no voto decida fundamentadamente acerca da necessidade ou não da manutenção do cárcere cautelar dos réus condenados bem como dos correspondes regimes prisionais STJ HC 39267TO 427 RICARDO AUGUSTO SCHMITT criminosa STJ HC 226772RS bem como a alusão às evidências de real possibilidade de fuga STF HC 111022 ou à existência de ameaça a testemunhas STJ HC 223853SP De outra parte o termo gravidade do crime genericamente utilizado não serve como justificativa idônea As afirmativas de que o delito de tráfico de drogas é grave causa repulsa social gera danos à saúde destrói a vida de jovens desestrutura famílias di causa ao cometimento de outros delitos STJ HC 29356RS entre outras por mais que possam corresponder à realidade não constituem motivação hábil a embasar a restrição precária da liberdade Isso por serem demasiadamente genéricas e abstratas podendo ser invocadas em geral para qualquer conduta de traficância que afeta a paz pública Em arremate vemos então que a decisão que converte o flagrante em prisão preventiva deverá sempre ser motivada com elementos individuali zados Não há espaço em nosso ordenamento jurídico para a existência de prisão obrigatória O caso concreto é que conduzirá o julgador a promover o tratamento adequado A decisão do Supremo Tribunal Federal portanto além de pacificar a jurisprudência reafirma as conquistas democráticas e fortalece os direitos e garantias postos na Constituição Federal em especial o de liberdade 7 DIREITO DE RECORRER IGUALDADE DE TRATAMENTO PARA OSCORRÉUS Na análise da situação em debate a vista da existência de mais de um condenado deverá o julgador estender o benefício recebido por um deles a saber o direito de apelar em liberdade caso tenhamos identidade de situação fáticoprocessual entre os corréus nos mol des do regramento estatuído pelo artigo 580 do Código de Processo Penal o qual é aplicável à espécie Art 580 No caso de concurso de agentes a decisão do recurso interposto por um dos réus se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal aproveitará os outros Como podemos constatar expressamente tal extensão não ocorrerá caso a decisão mais benéfica ao corréu esteja fundada em condições exclusivamente de caráter pessoal Nesse sentido não discrepa a jurisprudência de nossos Tribunais Superiores 426 PENAL PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS PRISÃO DE CORRENTE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA NÃO TRANSITA DA EM JULGADO EXTENSÃO DO BENEFfCIO DEAPELAREM LIBERDADE CORRÉ SITUAÇÕES DIFERENTES I Improcedên cia da preliminar de não conhecimento por não constituir o presente writ mera reiteração de habeas corpus anteriormente impetrado II Ausência de isonomia que imponha a extensão do benefício de apelar em liberdade dado que o paciente não apresenta situação idêntica à da DIREITO DE RECORRER corré que teve menor participação no delito III HC indeferido STF HC 84351RS CRIMINAL HC PEDIDO DE EXTENSÃO IDENTIDADE DE SITUAÇÕES PROCESSUAIS NÃO DEMONSTRADA INDEFEIU MENTO I Não demonstrada a identidade de situação pessoal dos requerentes com o paciente que obteve o direito de apelar em liberdade com base no fato de que teria permanecido solto durante a instrução processual indeferese o pedido de extensão II Pedido de extensão indeferido STJ Pfat no HC 25794PE Não é cabível a extensão do benefício nos moldes do artigo 580 do Código de Processo Penal tendo em vista que a decisão mais be néfica ao corréu está fulcrada em condições exclusivamente pessoais STJ RHC 17471MG De igual modo que ocorre com a fixação do regime prisional temse que na hipótese de omissão do julgado sobre a possibilidade ou não do réu recorrer em liberdade é cabível a interposição de embargos de declaração ou em última análise do remédio heroico do habeas corpus o qual vem sendo aceito pelos Tribunais Superiores senão vejamos a título de ilustração E quanto à possibilidade de os réus poderem ou não apelar em liberdade verificase que a sentença foi totalmente omissa a esse res peito razão pela qual deve o Juízo sentenciante ao refazer o decisório também explicitar fundamentadamente se persistem ou não os fun damentos para a manutenção do cárcere cautelar Ordem concedida em parte tão somente para determinar ao Juízo de primeiro grau que por ocasião do refimeuto do decisório nos termos explicitados no voto decida fundamentadamente acerca da necessidade ou não da manutenção do cárcere cautelar dos réus condenados bem como dos correspondes regimes prisionais STJ HC 39267TO 427 t 1 Capítulo XIII EFEITOS DA CONDENAÇÃO Sumário 1 Definição 2 Efeitos automáticos da condenação 3 Efeitos não automáticos da conde nação 4 Fixação do valor mínimo para reparação dos danos causados à vítima 1 DEFINIÇÃO A sentença pena condenatória transitada em julgado produz ao agente como efeito principal a imposição de uma pena em concreto e como efeitos secundários consequências de natureza penal e extrapenal Os efeitos penais secundários decorrem a título de exemplos pela inclusão do nome do réu no rol dos culpados pela caracterização da reincidência com a prática de crime posterior dentro do lapso temporal de 5 cinco anos pela revogação da suspensão condicional da pena ou do livramento condicional e pela revogação da reabilitação em se tratando de réu reincidente 1 Por sua vez os efeitos extrapenais secundários podem abarcar sanções de natureza ad ministrativa civil política trabalhista os quais devem estar devidamente motivados na sen tença 2 EFEITOS AUTOMÁTICOS DA CONDENAÇÃO Os efeitos automáticos ou genéricos da condenação estão previstos no artigo 91 do Código Penal com redação dada pela Lei uº 720984 São efeitos que ocorrem de maneira automática ou seja independem de motivação judi cial expressa na sentença penal Porém com as alterações promovidas pela Lei nº l l71908 fazemos ressalva tão so mente a atual redação dada ao artigo 387 IV do Código de Processo Penal pois conforme veremos em seguida não vislumbramos se tratar de um efeito automático da condenação sob pena de restarem feridos os princípios constitucionais do contraditório e da ampla de fesa No que tange aos efeitos enumerados no artigo 91 do Código Penal podemos reafir mar que não precisam constar da sentença penal condenatória uma vez que decorrem de expressa disposição legal Dispóe o artigo 91 do Código Penal Art 91 São efeitos da condenação 429 t 1 Capítulo XIII EFEITOS DA CONDENAÇÃO Sumário 1 Definição 2 Efeitos automáticos da condenação 3 Efeitos não automáticos da conde nação 4 Fixação do valor mínimo para reparação dos danos causados à vítima 1 DEFINIÇÃO A sentença pena condenatória transitada em julgado produz ao agente como efeito principal a imposição de uma pena em concreto e como efeitos secundários consequências de natureza penal e extrapenal Os efeitos penais secundários decorrem a título de exemplos pela inclusão do nome do réu no rol dos culpados pela caracterização da reincidência com a prática de crime posterior dentro do lapso temporal de 5 cinco anos pela revogação da suspensão condicional da pena ou do livramento condicional e pela revogação da reabilitação em se tratando de réu reincidente 1 Por sua vez os efeitos extrapenais secundários podem abarcar sanções de natureza ad ministrativa civil política trabalhista os quais devem estar devidamente motivados na sen tença 2 EFEITOS AUTOMÁTICOS DA CONDENAÇÃO Os efeitos automáticos ou genéricos da condenação estão previstos no artigo 91 do Código Penal com redação dada pela Lei uº 720984 São efeitos que ocorrem de maneira automática ou seja independem de motivação judi cial expressa na sentença penal Porém com as alterações promovidas pela Lei nº l l71908 fazemos ressalva tão so mente a atual redação dada ao artigo 387 IV do Código de Processo Penal pois conforme veremos em seguida não vislumbramos se tratar de um efeito automático da condenação sob pena de restarem feridos os princípios constitucionais do contraditório e da ampla de fesa No que tange aos efeitos enumerados no artigo 91 do Código Penal podemos reafir mar que não precisam constar da sentença penal condenatória uma vez que decorrem de expressa disposição legal Dispóe o artigo 91 do Código Penal Art 91 São efeitos da condenação 429 RICARDO AUGUSTO SCHMITf I tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime Tratase de hipótese em que a prática delituosa causou lesão real ou potencial à vítima tornandose esta parte legítima para buscar civilmente a reparação ressarcimento do dano art 64 do CPP A sentença penal condenatória transitada em julgado representa título executivo judi cial nos termos do artigo 584 II do Código de Processo Civil estando legitimado à sua execução o ofendido seu representante legal ou seus herdeiros art 63 do CPP necessitan do tão somente de liquidação para apuração do quantum devido Porém não podemos esquecer que o Ministério Público também possui legitimidade extraordinária à propositura da ação civil reparatória ou para execução da sentença penal condenatória nos termos do artigo 68 do Código de Processo Penal desde que o titular do direito seja pessoa pobre e requeira expressamente àquele órgão a adoção de uma das medi das judiciais possíveis II a perda em favor da União ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boafé a dos instrumentos do crime desde que consistam em coisas cujo fabrico alienação 11so p01te ozt detenção constitua fato ilícito Tratase do chamado confisco em favor da União dos instrumentos do crime desde que a própria natureza dos objetos fabrico alienação uso porte ou detenção indique a existência de fato ilícito com destinação específica à prática criminosa Não podemos confundir com materiais que eventualmente sejam utilizados na prática delituosa sem qualquer ilicitude os quais não serão objetos de confisco Revelase como um efeito automático da condenação decorrente tão somente do trân sito em julgado da sentença penal condenatória sendo desnecessária qualquer declaração judicial nesse sentido estando expressamente ressalvado o direito do lesado ou do terceiro de boafé os quais não podem ser atingidos pelos efeitos do julgado Por razões óbvias o confisco somente deverá recair sobre o instrumento pertencente a quem tenha participado da ação delimosa não podendo o terceiro de boafé e o lesado serem prejudicados com a adoção desta medida legal b do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prdtica do fato criminoso Temos previsão ainda da perda em favor da União do produto do crime ou de qual quer bem ou valor auferido pelo agente com a execução do ilícito Nesta hipótese o objeto do confisco é tudo que represente ao agente alguma vantagem ou proveito direto ou indireto decorrente do delito praticado Devemos apenas mais uma vez ressalvar o direito do lesado ou do terceiro de boafé 430 EFEITOS DA CONDENAÇÃO Os produtos do crime devem ser confiscados automaticamente como efeito da sen tença penal condenatória transitada em julgado sendo desnecessária qualquer declaração judicial a respeito Não restam dúvidas portanto que o produto do crime bem ou valor desde que iden tificado o proprietário deverá ser restituído ao lesado ou ao terceiro de boafé 3 EFEITOS NÃO AUTOMÁTICOS DA CONDENAÇÃO Os efeitos não automáticos da condenação também chamados de efeitos específicos da condenação encontram previsão no artigo 92 do Código Penal e devem ser devidamente motivados na sentença como forma de possibilitar a produção de seus efeitos art 92 pará grafo único do CP Assim por exigir expressa declaração judicial tratase de circunstância que deverá ser observada pelo julgador no momento da sentença penal condenatória visando promover ou não o seu reconhecimento Confira Os efeito da condenação dispostos no art 92 do Código Penal não possuem incidência automática razão pela qual caso o d Magis trado entenda pela aplicação do mencionado artigo deve fundamentar devidamente a decisão STJ HC 50274RS Sem dúvidas caberá ao juiz sentenciante motivar a aplicabilidade ou não de algum dos efeitos não automáticos da condenação quando em tese tornarse possível sua incidência Ao revés não necessitará fazer qualquer menção a respeito Tal fato reside na necessidade do julgador dar às partes na hipótese de eventual cabi mento de algumas das circunsràncias o pleno conhecimento das razões que o conduziram em aplicar ou não os efeitos não automáticos previstos cm lei Por isso da mesma forn12 em que a motivação deverá estar presente ao aplicarmos quaisquer dos efeitos arr 92 parágrafo único do CP não temos como deixar de exigi la iguâlmente quando deixarmos de promover sua incidência desde que em tese fosse perfeitamente cabível Devemos portanto pairar pela aplicação do princípio da paridade de armas promo vendo a devida motivação para conhecimento pleno de quaisquer das partes envolvidas na lide Os efeitos não automáticos da condenação extrapenais encontram previsão no artigo 92 do Código Penal Art 92 São também efeitos da condenação I a perda do cargo fimção pública ou mandato eletivo 431 RICARDO AUGUSTO SCHMITf I tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime Tratase de hipótese em que a prática delituosa causou lesão real ou potencial à vítima tornandose esta parte legítima para buscar civilmente a reparação ressarcimento do dano art 64 do CPP A sentença penal condenatória transitada em julgado representa título executivo judi cial nos termos do artigo 584 II do Código de Processo Civil estando legitimado à sua execução o ofendido seu representante legal ou seus herdeiros art 63 do CPP necessitan do tão somente de liquidação para apuração do quantum devido Porém não podemos esquecer que o Ministério Público também possui legitimidade extraordinária à propositura da ação civil reparatória ou para execução da sentença penal condenatória nos termos do artigo 68 do Código de Processo Penal desde que o titular do direito seja pessoa pobre e requeira expressamente àquele órgão a adoção de uma das medi das judiciais possíveis II a perda em favor da União ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boafé a dos instrumentos do crime desde que consistam em coisas cujo fabrico alienação 11so p01te ozt detenção constitua fato ilícito Tratase do chamado confisco em favor da União dos instrumentos do crime desde que a própria natureza dos objetos fabrico alienação uso porte ou detenção indique a existência de fato ilícito com destinação específica à prática criminosa Não podemos confundir com materiais que eventualmente sejam utilizados na prática delituosa sem qualquer ilicitude os quais não serão objetos de confisco Revelase como um efeito automático da condenação decorrente tão somente do trân sito em julgado da sentença penal condenatória sendo desnecessária qualquer declaração judicial nesse sentido estando expressamente ressalvado o direito do lesado ou do terceiro de boafé os quais não podem ser atingidos pelos efeitos do julgado Por razões óbvias o confisco somente deverá recair sobre o instrumento pertencente a quem tenha participado da ação delimosa não podendo o terceiro de boafé e o lesado serem prejudicados com a adoção desta medida legal b do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prdtica do fato criminoso Temos previsão ainda da perda em favor da União do produto do crime ou de qual quer bem ou valor auferido pelo agente com a execução do ilícito Nesta hipótese o objeto do confisco é tudo que represente ao agente alguma vantagem ou proveito direto ou indireto decorrente do delito praticado Devemos apenas mais uma vez ressalvar o direito do lesado ou do terceiro de boafé 430 EFEITOS DA CONDENAÇÃO Os produtos do crime devem ser confiscados automaticamente como efeito da sen tença penal condenatória transitada em julgado sendo desnecessária qualquer declaração judicial a respeito Não restam dúvidas portanto que o produto do crime bem ou valor desde que iden tificado o proprietário deverá ser restituído ao lesado ou ao terceiro de boafé 3 EFEITOS NÃO AUTOMÁTICOS DA CONDENAÇÃO Os efeitos não automáticos da condenação também chamados de efeitos específicos da condenação encontram previsão no artigo 92 do Código Penal e devem ser devidamente motivados na sentença como forma de possibilitar a produção de seus efeitos art 92 pará grafo único do CP Assim por exigir expressa declaração judicial tratase de circunstância que deverá ser observada pelo julgador no momento da sentença penal condenatória visando promover ou não o seu reconhecimento Confira Os efeito da condenação dispostos no art 92 do Código Penal não possuem incidência automática razão pela qual caso o d Magis trado entenda pela aplicação do mencionado artigo deve fundamentar devidamente a decisão STJ HC 50274RS Sem dúvidas caberá ao juiz sentenciante motivar a aplicabilidade ou não de algum dos efeitos não automáticos da condenação quando em tese tornarse possível sua incidência Ao revés não necessitará fazer qualquer menção a respeito Tal fato reside na necessidade do julgador dar às partes na hipótese de eventual cabi mento de algumas das circunsràncias o pleno conhecimento das razões que o conduziram em aplicar ou não os efeitos não automáticos previstos cm lei Por isso da mesma forn12 em que a motivação deverá estar presente ao aplicarmos quaisquer dos efeitos arr 92 parágrafo único do CP não temos como deixar de exigi la iguâlmente quando deixarmos de promover sua incidência desde que em tese fosse perfeitamente cabível Devemos portanto pairar pela aplicação do princípio da paridade de armas promo vendo a devida motivação para conhecimento pleno de quaisquer das partes envolvidas na lide Os efeitos não automáticos da condenação extrapenais encontram previsão no artigo 92 do Código Penal Art 92 São também efeitos da condenação I a perda do cargo fimção pública ou mandato eletivo 431 RICARDO AUGUSTO SCHMTT Na seara penal o conceito de funcionário público encontra previsão no artigo 327 do Código Penal No que tange a definição de mandato eletivo podemos conceituar como sendo o poder concedido pelo povo à determinada pessoa visando exercer sua representação na esfera do Poder Legislativo ou Executivo A perda do cargo ou função pública possui natueza administrativa enquanto que a perda do mandato eletivo possui natureza política São efeitos que podem ser alcançados a partir da sentença penal condenatória nas hi póteses a seguir relacionadas a quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 um ano nos crimes p1aticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Ptblica Neste caso são dois os requisitos 1 condenação a pena privativa de liberdade igual ou superior a 1 um ano e 2 crime praticado com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública Com isso não nos restam dúvidas de que a aplicabilidade deste efeito exige que o crime renha sido praticado pelo agente no exercício de suas funções Ademais conforme já debatido em linhas pretériras exige também motivação concreta na própria sentença art 92 parágrafo único do CP Em arremate devemos consignar que o efeito desta medida somente terá efetividade a partir do trânsito em julgado da sentença penal condenatória razão pela qual deverá o julgador determinar que depois de sua ocorrência seJa comunicado o órgão ou a entidade competente para cumprimento da providência judicial b quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 quatro anos nos demais casos Nesta hipótese temos apenas um requisito condenação a pena privativa de liberdade superior a 4 quatro anos Esta medida abrange diversas situações sendo irrelevante a natureza ou a espécie do crime praticado ao tempo em que também não exige a comprovação de que o delito tenha ocorrido com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública O único parâmetro exigido é o quantitativo de pena que deverá ser superior a 4 qua tro anos Porém igualmente exige devida motivação à sua aplicação art 92 parágrafo único do CP com produção de efeitos tão somente depois do trânsito em julgado da sentença 432 II a incapacidade para o exercído do pátrio poder tutela ou curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra filho tutelado ott curatelado EFEITOS DA CONDENAÇÃO Tratase de efeito civil da condenação sendo exigido à sua incidência a prática de cri me doloso contra filho tutelado ou curatelado que tenha punição em abstrato à pena de reclusão Eventual substituição ou suspensão da pena privativa de liberdade não impede a apli cação desta medida desde que se trate de crime doloso punido inicialmente com pena de reclusão Este efeito afeta a capacidade do agente em relação ao filho tutelado ou curatelado a qual não poderá mais ser exercida Busca preservar o ofendido pelo crime Contudo a partir do novo Código Civil ao tratar da suspensão e extinção do poder familiar entendemos que o dispositivo em debate restou abrangido pelo artigo 1637 pará grafo único que assim dispõe Art 1637 Parágrafo único Suspendese igualmente o exercício do poder familiar ao pai e à mãe condenados por sentença irrecorrível em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão III a inabilitação para dirigir veículo quando utilizado como meio para a prática de crime doloso Esta medida abrange qualquer veículo que necessite de habilitação para sua condução automóvel motocicleta aeronave embarcação etc Exigese que sua utilização tenha ocorrido como meio para a prática de crime doloso Não basta a mera indicação do efeito extrapenal específico na sentença penal condena tóriaTornase indispensável sua devida motivação mesmo que se encontrem presentes os requisitos legais necessários como forma de fundamentar sua aplicação e dar pleno conhe cimento às partes dos motivos que levaram à sua incidência Não devemos confundir o presente efeito não automático da condenação com a pena substitutiva restritiva de direitos consistente na interdição temporária de direitos deno minada suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo arts 43 V cc 47 III do CP pois esta medida possui efeito temporário A medida em debate é em princípio permanente muito embora possa ser atingida pela reabilitação posterior Ademais não exige que o agente seja habilitado à época do even to criminoso por transmudar em verdadeira declaração judicial de incapacidade legal para dirigir ou até mesmo de conseguir autorização administrativa para esse fim 433 RICARDO AUGUSTO SCHMTT Na seara penal o conceito de funcionário público encontra previsão no artigo 327 do Código Penal No que tange a definição de mandato eletivo podemos conceituar como sendo o poder concedido pelo povo à determinada pessoa visando exercer sua representação na esfera do Poder Legislativo ou Executivo A perda do cargo ou função pública possui natueza administrativa enquanto que a perda do mandato eletivo possui natureza política São efeitos que podem ser alcançados a partir da sentença penal condenatória nas hi póteses a seguir relacionadas a quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 um ano nos crimes p1aticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Ptblica Neste caso são dois os requisitos 1 condenação a pena privativa de liberdade igual ou superior a 1 um ano e 2 crime praticado com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública Com isso não nos restam dúvidas de que a aplicabilidade deste efeito exige que o crime renha sido praticado pelo agente no exercício de suas funções Ademais conforme já debatido em linhas pretériras exige também motivação concreta na própria sentença art 92 parágrafo único do CP Em arremate devemos consignar que o efeito desta medida somente terá efetividade a partir do trânsito em julgado da sentença penal condenatória razão pela qual deverá o julgador determinar que depois de sua ocorrência seJa comunicado o órgão ou a entidade competente para cumprimento da providência judicial b quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 quatro anos nos demais casos Nesta hipótese temos apenas um requisito condenação a pena privativa de liberdade superior a 4 quatro anos Esta medida abrange diversas situações sendo irrelevante a natureza ou a espécie do crime praticado ao tempo em que também não exige a comprovação de que o delito tenha ocorrido com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública O único parâmetro exigido é o quantitativo de pena que deverá ser superior a 4 qua tro anos Porém igualmente exige devida motivação à sua aplicação art 92 parágrafo único do CP com produção de efeitos tão somente depois do trânsito em julgado da sentença 432 II a incapacidade para o exercído do pátrio poder tutela ou curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra filho tutelado ott curatelado EFEITOS DA CONDENAÇÃO Tratase de efeito civil da condenação sendo exigido à sua incidência a prática de cri me doloso contra filho tutelado ou curatelado que tenha punição em abstrato à pena de reclusão Eventual substituição ou suspensão da pena privativa de liberdade não impede a apli cação desta medida desde que se trate de crime doloso punido inicialmente com pena de reclusão Este efeito afeta a capacidade do agente em relação ao filho tutelado ou curatelado a qual não poderá mais ser exercida Busca preservar o ofendido pelo crime Contudo a partir do novo Código Civil ao tratar da suspensão e extinção do poder familiar entendemos que o dispositivo em debate restou abrangido pelo artigo 1637 pará grafo único que assim dispõe Art 1637 Parágrafo único Suspendese igualmente o exercício do poder familiar ao pai e à mãe condenados por sentença irrecorrível em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão III a inabilitação para dirigir veículo quando utilizado como meio para a prática de crime doloso Esta medida abrange qualquer veículo que necessite de habilitação para sua condução automóvel motocicleta aeronave embarcação etc Exigese que sua utilização tenha ocorrido como meio para a prática de crime doloso Não basta a mera indicação do efeito extrapenal específico na sentença penal condena tóriaTornase indispensável sua devida motivação mesmo que se encontrem presentes os requisitos legais necessários como forma de fundamentar sua aplicação e dar pleno conhe cimento às partes dos motivos que levaram à sua incidência Não devemos confundir o presente efeito não automático da condenação com a pena substitutiva restritiva de direitos consistente na interdição temporária de direitos deno minada suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo arts 43 V cc 47 III do CP pois esta medida possui efeito temporário A medida em debate é em princípio permanente muito embora possa ser atingida pela reabilitação posterior Ademais não exige que o agente seja habilitado à época do even to criminoso por transmudar em verdadeira declaração judicial de incapacidade legal para dirigir ou até mesmo de conseguir autorização administrativa para esse fim 433 RICARDO AUGUSTO SCHMITf 4 FIXAÇÃO D VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS A VITIMA Sem dúvidas uma das grandes novidades trazidas pela Lei nº 1171908 foi a possibi lidade de o juiz na própria sentença penal condenatória estabelecer o valor mínimo devido à vítima em decorrência dos danos causados pelo crime Dispõe o artigo 387 IV do Código de Processo Penal Art 387 O juiz ao proferir sentença condenatória 1 II III IV fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela in fração considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido V VI Sabemos que quando a repercussão da infração penal atinge também o campo da res ponsabilidade civil terá lugar a chamada ação civil ex delicto que consiste no procedimento judicial voltado à recomposição civil do dano causado pelo crime previamente reconhecido pelo juízo criminal Temos em verdade vários e diferentes sistemas processuais regulamentando a matéria ora permitindo o ajuizamento simultâneo dos pedidos penal e cível em um só juízo ora prevendo a separação das instâncias com maior ou menor grau de separação entre elas No Brasil adotamos o sistema de independência relativa pois existe muitas vezes su bordinação da temática civil à criminal Conforme referido o artigo 91 I do Código Penal prevê que a obrigação de reparar o dano é efeito genérico da sentença penal condenatória Mais o artigo 935 do Código Civil estabelece que não mais se discutirá no cível a decisão criminal que reconheça a existência do fato ou sobre quem seja o seu autor Antes da reforma em debate Lei nº 1171908 a vítima aguardava o trânsito em julgado da decisão penal e ingressava na esfera cível em busca do ressarcimento de eventuais danos causados pelo crime Tratavase de um título ilíquido e faziase necessária a liquidação por artigos com produção de provas voltadas para o dano A nova redação dada ao artigo 387 IV do Código de Processo Penal trazida pela Lei nº 1171908 mudou esta concepção e tornou o título líquido ao menos em parte na medida em que previu a possibilidade de o juiz fixar um valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração 434 EFEITOS DA CONDENAÇÃO Este posicionamento é reforado pelo parágrafo único do artigo 63 também inserido pela Lei nº 1171908 o qual prevê que Art 63 Parágrafo único Trm1sitada em julgado a sentença co11de11atória a exeC11ção poderd ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art 387 deste Código sem prejulw da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofiido Assim permitese atualmene que a vítima ingresse no juízo cível com um valor préfi xado pelo juiz criminal Esta previsão contudo não obsta o ajuizamento da ação civil ex de licto pelo ofendido ou seus sucessores ou ainda da liquidação pela diferença a ser pleiteada Sabemos que esta alteração foi trazida pelo anteprojeto da Comissão Peegrini e está em plena conformidade com a tendência internacional de revalorização da vítima e com a já analisada preocupação do legislador brasileiro com a reparação do dano Isso porque torna mais célere para o ofendido a reparação dos prejuízos experimentados pelo ato ilícito pois não mais haverá necessidade estando o patamar mínimo do dano estabelecido de processo civil de liquidação Vale referir que o Anteprojeto do Código de Processo Penal também trata da questão Prevê a possibilidade de o juiz arbitrar indenização pelo dano moral causado pela infração penal sem prejuízo da ação civil contra o acusado e contra o eventual responsável civil pelos danos materiais existentes Decerto a novidade vinda com o inciso IV do artigo 387 busca principalmente tornar mais célere a resposta judicial além de encontrar respaldo na necessidade em se alcançar sempre a tão sonhada economia rocessual Um dos primeiros problemas surgidos logo após a entrada em vigor do novo regramen to legal em debate diz respeito à aplicação da lei no tempo justamente porque se discute a natureza do artigo 387 IV do Código de Processo Penal Tal situação foi inicialmente enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça tendo sido assentado em seus primeiros jul6rados o entendimento de que se trata de norma processu al penal portanto de aplicabilidade imediata na sentença condenatória aos processos em curso desde que o julgamento ocorra após a entrada em vigor da Lei nº 1171908 senão vejamos PENAL PROCESSUAL PENAL FURTO QUALIFICADO ABU SO DE CONFIANÇA CONFIGURAÇÃO AGRAVANTE CRIME COMETIDO CONTRA VÍTIMA COM MAIS DE 60 ANOS IN DENIZAÇÃO DO ART 387 IV DO CPP INCIDÊNCIA NORMA PROCESSUAL PENAL AÇÃO PENAL EM CURSO SENTENÇA PROFERIDA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 1171912008 RECURSO PROVIDO VI A Lei 11719 de 20 de junho de 2008 publicada em 23 de junho de 2008 entrou em vigor 60 sessenta dias após a 435 RICARDO AUGUSTO SCHMITf 4 FIXAÇÃO D VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS A VITIMA Sem dúvidas uma das grandes novidades trazidas pela Lei nº 1171908 foi a possibi lidade de o juiz na própria sentença penal condenatória estabelecer o valor mínimo devido à vítima em decorrência dos danos causados pelo crime Dispõe o artigo 387 IV do Código de Processo Penal Art 387 O juiz ao proferir sentença condenatória 1 II III IV fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela in fração considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido V VI Sabemos que quando a repercussão da infração penal atinge também o campo da res ponsabilidade civil terá lugar a chamada ação civil ex delicto que consiste no procedimento judicial voltado à recomposição civil do dano causado pelo crime previamente reconhecido pelo juízo criminal Temos em verdade vários e diferentes sistemas processuais regulamentando a matéria ora permitindo o ajuizamento simultâneo dos pedidos penal e cível em um só juízo ora prevendo a separação das instâncias com maior ou menor grau de separação entre elas No Brasil adotamos o sistema de independência relativa pois existe muitas vezes su bordinação da temática civil à criminal Conforme referido o artigo 91 I do Código Penal prevê que a obrigação de reparar o dano é efeito genérico da sentença penal condenatória Mais o artigo 935 do Código Civil estabelece que não mais se discutirá no cível a decisão criminal que reconheça a existência do fato ou sobre quem seja o seu autor Antes da reforma em debate Lei nº 1171908 a vítima aguardava o trânsito em julgado da decisão penal e ingressava na esfera cível em busca do ressarcimento de eventuais danos causados pelo crime Tratavase de um título ilíquido e faziase necessária a liquidação por artigos com produção de provas voltadas para o dano A nova redação dada ao artigo 387 IV do Código de Processo Penal trazida pela Lei nº 1171908 mudou esta concepção e tornou o título líquido ao menos em parte na medida em que previu a possibilidade de o juiz fixar um valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração 434 EFEITOS DA CONDENAÇÃO Este posicionamento é reforado pelo parágrafo único do artigo 63 também inserido pela Lei nº 1171908 o qual prevê que Art 63 Parágrafo único Trm1sitada em julgado a sentença co11de11atória a exeC11ção poderd ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art 387 deste Código sem prejulw da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofiido Assim permitese atualmene que a vítima ingresse no juízo cível com um valor préfi xado pelo juiz criminal Esta previsão contudo não obsta o ajuizamento da ação civil ex de licto pelo ofendido ou seus sucessores ou ainda da liquidação pela diferença a ser pleiteada Sabemos que esta alteração foi trazida pelo anteprojeto da Comissão Peegrini e está em plena conformidade com a tendência internacional de revalorização da vítima e com a já analisada preocupação do legislador brasileiro com a reparação do dano Isso porque torna mais célere para o ofendido a reparação dos prejuízos experimentados pelo ato ilícito pois não mais haverá necessidade estando o patamar mínimo do dano estabelecido de processo civil de liquidação Vale referir que o Anteprojeto do Código de Processo Penal também trata da questão Prevê a possibilidade de o juiz arbitrar indenização pelo dano moral causado pela infração penal sem prejuízo da ação civil contra o acusado e contra o eventual responsável civil pelos danos materiais existentes Decerto a novidade vinda com o inciso IV do artigo 387 busca principalmente tornar mais célere a resposta judicial além de encontrar respaldo na necessidade em se alcançar sempre a tão sonhada economia rocessual Um dos primeiros problemas surgidos logo após a entrada em vigor do novo regramen to legal em debate diz respeito à aplicação da lei no tempo justamente porque se discute a natureza do artigo 387 IV do Código de Processo Penal Tal situação foi inicialmente enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça tendo sido assentado em seus primeiros jul6rados o entendimento de que se trata de norma processu al penal portanto de aplicabilidade imediata na sentença condenatória aos processos em curso desde que o julgamento ocorra após a entrada em vigor da Lei nº 1171908 senão vejamos PENAL PROCESSUAL PENAL FURTO QUALIFICADO ABU SO DE CONFIANÇA CONFIGURAÇÃO AGRAVANTE CRIME COMETIDO CONTRA VÍTIMA COM MAIS DE 60 ANOS IN DENIZAÇÃO DO ART 387 IV DO CPP INCIDÊNCIA NORMA PROCESSUAL PENAL AÇÃO PENAL EM CURSO SENTENÇA PROFERIDA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 1171912008 RECURSO PROVIDO VI A Lei 11719 de 20 de junho de 2008 publicada em 23 de junho de 2008 entrou em vigor 60 sessenta dias após a 435 RICARDO AUGUSTO SCHMIT data de sua publicação VII No presente caso na sentença proferi da cm 10092008 isto é quando já vigente a norma em questão o Juiz reconheceu a incidência da nova redação do inciso N do art 387 lo C6digo de Processo Penal fixando valor para reparação de danos causados pela infração VIII A norma de Direito Processual Penal se aplica imediatamente às sentenças proferidas ap6s a sua entrada em vigor Sendo assim a norma do art 387 rv do CPP deve ser aplicada ao presente caso cm que a sentença condenatória foi proferida quando já vigente a lei que modificou os dispositlYos da lei adjetiva penal IX Recurso proYido nos termos do voto do Relator REsp 1208 51 ORS PROCESSUAL PENAL INDENlZAÇÁO DO ARf 387 rv DO CPP APLICABILIDADEÀAÇÁO PENAL EM CURSO QUANDO A SEN TENÇA CONDENATÓRIA FOR PROFERIDA EM DATA POSTE RIOR À VIGÊNCIA DA LEI nº 117192008 1 A regra estabelecida pelo art 387 rv do C6digo de Processo Penal por ser de natureza processual aplicase a processos em curso 2 Inexistindo nos autos elementos que permitam a fixação do valor mesmo que mínimo para reparação dos danos causados pela infração o pedido de indenização civil não pode prosperar sob pena de cerceamento de defesa 3 Recurso especial conhecido mas improvido REsp 1176708RS Particularmente desde o início não concordamos com a posição assuida pelo STJ Portanto para que possamos manifestar um entendimento correto urge que procuremos definir a natureza jurídica da norma em questão seria da de natureza puramente processual ou tão somente penal ou híbrida penal e processual Ora admitindose a natureza puramente processual restaria correta a posção inicial firmada pelo Superior Tribunal de Justiça pois obviamente não haveria razão para falarse em irretroatividade ou ultraatividade porém se aceitarmos que são normas processuais pe nais materiais ou híbridas a ultraatividade do artigo alterado e a irretroatividade da nova lei irão se impor pois indiscutivelmente sendo disposição mais gravosa deverá excepcionar o princípio da aplicação imediata da lei processual penal Vejamos de forma mais detalhada A Constituição Federal estabelece no artigo 5 XlV o seguinte Art 5 XLV nenhuma pena passará da pessoa do condenado podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser nos tennos da lei estendidas aos sucessores e contra eles executadas até o limite do valor do patrimnio transferido Esta matéria também é tratada no artigo 91 do Código Penal conforme vimos an teriormente Art 91 São efeitos da condenação 436 EFEITOS DA CONDENAÇÃO I tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime Outrossim no Código Civil temos os seguintes dispositivos todos igualmente perti nentes a esta questão Art 186 Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprndê11cia violar direito e causar da110 a outrem ainda que exclu sivamente moral comete ato ilícito Art 927 Aquele que por ato ilícito arts 186 e 187 causar da110 a outrem fica obrigado a 1eparálo Parágrafo único Haverá obrigação de 1eparar o da110 independente mente de culpa nos casos especificados em lei ou quando a atividade nonnalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natu reza risco para os direitos de outrem Art 932 São também responsáveis pela reparação civil I os pais pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia II o tutor e o curado1 pelos pupilos e curatelados que se acharem nas mesmas co11diçóes III o empregador ou comitente por seus empregados serviçais e pre postos no exercício do trabaU10 que lhes competir ou em razão dele IV os donos de hotéis hospedarias casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro mesmo pam fins de educação pelos seus hóspedes moradores e educandos V os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime até a comorrente quantia Pois bem Nada obstante o caráter eminentemente processual de um dispositivo legal que estabeleça o conteúdo de uma sentença condenatória entendemos que o fato da lei tam bém prescrever que dentre os requisitos integrantes da decisão está à questão da reparação do dano que é induvidosamente de Direito Material como demonstrado com a transcrição do texto constitucional e dos dispositivos dos Códigos Penal e Civil torna o regramento em destaque uma norma processual penal material É norma jurídica de Direito Processual pois trata da decisão final a ser proferida em um processo sem no entanto deixar de ser uma norma de Direito Material visto que também trata de matéria atinente a Direito Penal e Civil e ao próprio Direito Constitucional Nestas condições ditas normas não são puramente processuais ou formais técnicas mas proces suais penais materiais 437 RICARDO AUGUSTO SCHMIT data de sua publicação VII No presente caso na sentença proferi da cm 10092008 isto é quando já vigente a norma em questão o Juiz reconheceu a incidência da nova redação do inciso N do art 387 lo C6digo de Processo Penal fixando valor para reparação de danos causados pela infração VIII A norma de Direito Processual Penal se aplica imediatamente às sentenças proferidas ap6s a sua entrada em vigor Sendo assim a norma do art 387 rv do CPP deve ser aplicada ao presente caso cm que a sentença condenatória foi proferida quando já vigente a lei que modificou os dispositlYos da lei adjetiva penal IX Recurso proYido nos termos do voto do Relator REsp 1208 51 ORS PROCESSUAL PENAL INDENlZAÇÁO DO ARf 387 rv DO CPP APLICABILIDADEÀAÇÁO PENAL EM CURSO QUANDO A SEN TENÇA CONDENATÓRIA FOR PROFERIDA EM DATA POSTE RIOR À VIGÊNCIA DA LEI nº 117192008 1 A regra estabelecida pelo art 387 rv do C6digo de Processo Penal por ser de natureza processual aplicase a processos em curso 2 Inexistindo nos autos elementos que permitam a fixação do valor mesmo que mínimo para reparação dos danos causados pela infração o pedido de indenização civil não pode prosperar sob pena de cerceamento de defesa 3 Recurso especial conhecido mas improvido REsp 1176708RS Particularmente desde o início não concordamos com a posição assuida pelo STJ Portanto para que possamos manifestar um entendimento correto urge que procuremos definir a natureza jurídica da norma em questão seria da de natureza puramente processual ou tão somente penal ou híbrida penal e processual Ora admitindose a natureza puramente processual restaria correta a posção inicial firmada pelo Superior Tribunal de Justiça pois obviamente não haveria razão para falarse em irretroatividade ou ultraatividade porém se aceitarmos que são normas processuais pe nais materiais ou híbridas a ultraatividade do artigo alterado e a irretroatividade da nova lei irão se impor pois indiscutivelmente sendo disposição mais gravosa deverá excepcionar o princípio da aplicação imediata da lei processual penal Vejamos de forma mais detalhada A Constituição Federal estabelece no artigo 5 XlV o seguinte Art 5 XLV nenhuma pena passará da pessoa do condenado podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser nos tennos da lei estendidas aos sucessores e contra eles executadas até o limite do valor do patrimnio transferido Esta matéria também é tratada no artigo 91 do Código Penal conforme vimos an teriormente Art 91 São efeitos da condenação 436 EFEITOS DA CONDENAÇÃO I tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime Outrossim no Código Civil temos os seguintes dispositivos todos igualmente perti nentes a esta questão Art 186 Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprndê11cia violar direito e causar da110 a outrem ainda que exclu sivamente moral comete ato ilícito Art 927 Aquele que por ato ilícito arts 186 e 187 causar da110 a outrem fica obrigado a 1eparálo Parágrafo único Haverá obrigação de 1eparar o da110 independente mente de culpa nos casos especificados em lei ou quando a atividade nonnalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natu reza risco para os direitos de outrem Art 932 São também responsáveis pela reparação civil I os pais pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia II o tutor e o curado1 pelos pupilos e curatelados que se acharem nas mesmas co11diçóes III o empregador ou comitente por seus empregados serviçais e pre postos no exercício do trabaU10 que lhes competir ou em razão dele IV os donos de hotéis hospedarias casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro mesmo pam fins de educação pelos seus hóspedes moradores e educandos V os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime até a comorrente quantia Pois bem Nada obstante o caráter eminentemente processual de um dispositivo legal que estabeleça o conteúdo de uma sentença condenatória entendemos que o fato da lei tam bém prescrever que dentre os requisitos integrantes da decisão está à questão da reparação do dano que é induvidosamente de Direito Material como demonstrado com a transcrição do texto constitucional e dos dispositivos dos Códigos Penal e Civil torna o regramento em destaque uma norma processual penal material É norma jurídica de Direito Processual pois trata da decisão final a ser proferida em um processo sem no entanto deixar de ser uma norma de Direito Material visto que também trata de matéria atinente a Direito Penal e Civil e ao próprio Direito Constitucional Nestas condições ditas normas não são puramente processuais ou formais técnicas mas proces suais penais materiais 437 RICARDO AUGUSTO SCHMITI Portanto entendemos que a natureza processual de uma lei não depende do corpo de disposições em que esteja inserida mas sim de seu conteúdo próprio razão pela qual o in ciso IV do art 387 do Código de Processo Penal terá incidência em relação àqueles agentes que praticaram a infração penal posteriormente à entrada em vigor da Lei nº 1171908 atentandose para o disposto nos artigos 2 e 4 ambos do Código Penal Não é apenas o fato de uma norma está contida em um Código de Processo Penal que a sua natureza será estritamente processual e deva ser aplicada a regra do tempus regit actum 438 Atualmente não é outro o entendimento do próprio Superior Tribunal de Justiça RECURSO ESPECIAL PENAL E PROCESSUAL PENAL REPA RAÇÃO CML MÍNIMA ART 387 IY DO CPP IRRETROATIVI DADE NORMA DE DIREITO MATERIAL FIXAÇÃO DE OFÍCIO IMPOSSIBILIDADE NECESSIDADE DE PEDIDO DO OFENDI DO E OPOIITUNIDADE DE DEFESA AO RÉU 1 A inovação legis lativa introduzida pela Lei nº 117192008 que alterou a redação do inciso IY do art 387 do Código de Processo Penal possibilitando que na sentença seja fixado valor mínimo para a reparação dos prejuízos sofridos pelo ofendido em razão da infração ao contemplar norma de direito matçrial mais rigorosa ao réu não pode ser aplicada a fatos pra ticados antes de sua vigência como no caso dos autos em que a condu ta delituosa ocorreu em 1552003 2 A permissão legal de cumulação de pretensão acusat6ria com a indenizat6ria não dispensa a existência de expresso pedido formulado pelo ofendido dada a natureza privada e exclusiva da vítima 3 A fixação da reparação civil mínima também não dispensa a participação do réu sob pena de frontal violação ao seu direito ao contradit6rio e à ampla defesa 4 Recurso especial a que se nega provimento REsp 1206635RS RECURSO ESPECIAL PENAL E PROCESSUAL PENAL 1 ROU BO CIRCUNSTANCIADO MOMENTO CONSUMATNO POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES FURTNA DESNECESSIDADE 2 REPARAÇÃO CML MÍNIMA ART 387 IY DO CPP NORMA DE DIREITO MATERIAL IRRETROATIVIDADE FIXAÇÃO DE OFfCIO IMPOSSIBILIDADE NECESSIDADE DE PEDIDO DO OFENDIDO E OPORTUNIDADE DE DEFESAAO RÉU PARCIAL PROVIMENTO 1 A jurisprudência pacífica desta Corte Superior é de que o crime de roubo se consuma no momento em que o agente se toma possuidor da coisa subtraída mediante violência ou grave ame aça ainda que haja imediata perseguição e prisão É prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigililncia da vítima 2 A inovação legislativa introduzida pela Lei nº 117192008 que alterou a redação do inciso IY do art 387 do Código de Processo Penal possibilitando que na sentença seja fixado valor mínimo para a reparação dos prejuí zos sofridos pelo ofendido em razão da infração ao contemplar norma de direito material mais rigorosa ao réu não pode ser aplicada a fatos praticados antes de sua vigência como no caso dos autos em que a con EFEITOS DA CONDENAÇÃO duta delituosa ocorreu em 952006 3 A permissão legal de cumulação de pretensão acusatória com a indenizat6ria não dispensa a existência de expresso pedido formulado pelo ofendido dada a natureza privada e exclusiva da vítima 4 A füação da reparação civil mínima também não dispensa a participação do réu sob pena de frontal violação ao seu direito de contradit6rio e ampla defesa na medida em que o autor da infração faz jus à manifestação sobre a pretensão indenizat6ria que se procedente pesará em seu desfavor 5 Recurso especial parcialmente provido para retirar da reprimenda a causa de diminuição de pena referente à tentativa REsp 1246709RS Eis portanto importante questão que certamente gerará ainda muito debate na juris prudência sobretudo porque o Supremo Tribunal Federal ainda não se manifestou a respei to do tema o qual vem encontrando oscilação nos próprios julgados do Superior Tribunal de Justiça Por sua vez outra discussão travada diz respeito à necessidade ou não de pedido ex presso do ofendido pela reparação mínima como forma de possibilitar seu arbitramento na sentença penal condenatória Parte da doutrina entende que a fixaçáo do quantum pelo magistiado independe de pedido expresso da parte Fundamenta que é efeito automático de toda sentenia penal con denatória transitada em julgado à obrigação de indenizar o dano causado art 91 I do CP e que o mesmo raciocínio se aplica ao valor da indenização é automático sem que seja necessário pedido expresso de quem quer que seja Não obstante os defensores desta corrente admitem que existe porém um verdadeiro comando ao magistrado de fixar o montante mínimo E em não tendo elementos para tanto o juiz deverá mencionar tal impossibilidade expondo os motivos pelos quais assim decide Acrescentam ainda que na hipótese de simples omissão da autoridade judicial será cabível a oposição de embargos de declaração Esta orientação contudo não nos parece a mais adequada por desconsiderar impor tames premissas do sistema acusatório bem como o princípio da correlação Devemos promover a leitura de uma ação processual penal dentro da estruturação de conceitos e de características próprias Neste contexto surge o princípio da correlação ou congruência Este princípio consiste na ideia de imutabilidade absoluta de objeto no processo penal o qual está umbilicalmente ligado à imputação formulada na pretensão pro cesmal penal Essa rigidez advém da própria estrutura do sistema acusatório em que o magistrado deve ser considerado mero espectador do processo sem poderes de gestão sobre a prova e sem a possibilidade de incursão ao elemento objetivo da pretensão acusat6ria seja para ampliála ou restringila Deve assim haver necessariamente uma identidade entre a delibe ração do magistrado e aquilo que sob o crivo do contraditório foi produzido no processo Neste contexto para que possa o juiz aplicar a norma prevista no artigo 387 IV do Código de Processo Penal deverá haver a necessária correlação entre o pedido formulado na 439 1 RICARDO AUGUSTO SCHMITI Portanto entendemos que a natureza processual de uma lei não depende do corpo de disposições em que esteja inserida mas sim de seu conteúdo próprio razão pela qual o in ciso IV do art 387 do Código de Processo Penal terá incidência em relação àqueles agentes que praticaram a infração penal posteriormente à entrada em vigor da Lei nº 1171908 atentandose para o disposto nos artigos 2 e 4 ambos do Código Penal Não é apenas o fato de uma norma está contida em um Código de Processo Penal que a sua natureza será estritamente processual e deva ser aplicada a regra do tempus regit actum 438 Atualmente não é outro o entendimento do próprio Superior Tribunal de Justiça RECURSO ESPECIAL PENAL E PROCESSUAL PENAL REPA RAÇÃO CML MÍNIMA ART 387 IY DO CPP IRRETROATIVI DADE NORMA DE DIREITO MATERIAL FIXAÇÃO DE OFÍCIO IMPOSSIBILIDADE NECESSIDADE DE PEDIDO DO OFENDI DO E OPOIITUNIDADE DE DEFESA AO RÉU 1 A inovação legis lativa introduzida pela Lei nº 117192008 que alterou a redação do inciso IY do art 387 do Código de Processo Penal possibilitando que na sentença seja fixado valor mínimo para a reparação dos prejuízos sofridos pelo ofendido em razão da infração ao contemplar norma de direito matçrial mais rigorosa ao réu não pode ser aplicada a fatos pra ticados antes de sua vigência como no caso dos autos em que a condu ta delituosa ocorreu em 1552003 2 A permissão legal de cumulação de pretensão acusat6ria com a indenizat6ria não dispensa a existência de expresso pedido formulado pelo ofendido dada a natureza privada e exclusiva da vítima 3 A fixação da reparação civil mínima também não dispensa a participação do réu sob pena de frontal violação ao seu direito ao contradit6rio e à ampla defesa 4 Recurso especial a que se nega provimento REsp 1206635RS RECURSO ESPECIAL PENAL E PROCESSUAL PENAL 1 ROU BO CIRCUNSTANCIADO MOMENTO CONSUMATNO POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES FURTNA DESNECESSIDADE 2 REPARAÇÃO CML MÍNIMA ART 387 IY DO CPP NORMA DE DIREITO MATERIAL IRRETROATIVIDADE FIXAÇÃO DE OFfCIO IMPOSSIBILIDADE NECESSIDADE DE PEDIDO DO OFENDIDO E OPORTUNIDADE DE DEFESAAO RÉU PARCIAL PROVIMENTO 1 A jurisprudência pacífica desta Corte Superior é de que o crime de roubo se consuma no momento em que o agente se toma possuidor da coisa subtraída mediante violência ou grave ame aça ainda que haja imediata perseguição e prisão É prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigililncia da vítima 2 A inovação legislativa introduzida pela Lei nº 117192008 que alterou a redação do inciso IY do art 387 do Código de Processo Penal possibilitando que na sentença seja fixado valor mínimo para a reparação dos prejuí zos sofridos pelo ofendido em razão da infração ao contemplar norma de direito material mais rigorosa ao réu não pode ser aplicada a fatos praticados antes de sua vigência como no caso dos autos em que a con EFEITOS DA CONDENAÇÃO duta delituosa ocorreu em 952006 3 A permissão legal de cumulação de pretensão acusatória com a indenizat6ria não dispensa a existência de expresso pedido formulado pelo ofendido dada a natureza privada e exclusiva da vítima 4 A füação da reparação civil mínima também não dispensa a participação do réu sob pena de frontal violação ao seu direito de contradit6rio e ampla defesa na medida em que o autor da infração faz jus à manifestação sobre a pretensão indenizat6ria que se procedente pesará em seu desfavor 5 Recurso especial parcialmente provido para retirar da reprimenda a causa de diminuição de pena referente à tentativa REsp 1246709RS Eis portanto importante questão que certamente gerará ainda muito debate na juris prudência sobretudo porque o Supremo Tribunal Federal ainda não se manifestou a respei to do tema o qual vem encontrando oscilação nos próprios julgados do Superior Tribunal de Justiça Por sua vez outra discussão travada diz respeito à necessidade ou não de pedido ex presso do ofendido pela reparação mínima como forma de possibilitar seu arbitramento na sentença penal condenatória Parte da doutrina entende que a fixaçáo do quantum pelo magistiado independe de pedido expresso da parte Fundamenta que é efeito automático de toda sentenia penal con denatória transitada em julgado à obrigação de indenizar o dano causado art 91 I do CP e que o mesmo raciocínio se aplica ao valor da indenização é automático sem que seja necessário pedido expresso de quem quer que seja Não obstante os defensores desta corrente admitem que existe porém um verdadeiro comando ao magistrado de fixar o montante mínimo E em não tendo elementos para tanto o juiz deverá mencionar tal impossibilidade expondo os motivos pelos quais assim decide Acrescentam ainda que na hipótese de simples omissão da autoridade judicial será cabível a oposição de embargos de declaração Esta orientação contudo não nos parece a mais adequada por desconsiderar impor tames premissas do sistema acusatório bem como o princípio da correlação Devemos promover a leitura de uma ação processual penal dentro da estruturação de conceitos e de características próprias Neste contexto surge o princípio da correlação ou congruência Este princípio consiste na ideia de imutabilidade absoluta de objeto no processo penal o qual está umbilicalmente ligado à imputação formulada na pretensão pro cesmal penal Essa rigidez advém da própria estrutura do sistema acusatório em que o magistrado deve ser considerado mero espectador do processo sem poderes de gestão sobre a prova e sem a possibilidade de incursão ao elemento objetivo da pretensão acusat6ria seja para ampliála ou restringila Deve assim haver necessariamente uma identidade entre a delibe ração do magistrado e aquilo que sob o crivo do contraditório foi produzido no processo Neste contexto para que possa o juiz aplicar a norma prevista no artigo 387 IV do Código de Processo Penal deverá haver a necessária correlação entre o pedido formulado na 439 1 RICARDO AUGUSTO SCHMTr denúncia ou queixa e a decisão sem prejuíw ainda de toda a formação da prova a ser feita na fase instrutória do processo penal Em outras palavras para que seja aplicada a reparação do dano deverá à peça inicial estabelecer ainda que aproximadamente o quantum indenizável Mais no decorrer do pro cesso a parte interessada deverá fazer a prova necessária e indispensável que venha embasar sua pretensão e eventual condenação à reparação do dano Além disso é importante elucidar que o ajuste da indenização necessita passar pelo crivo da ampla defesa sob pena de violação da Carta Magna e de toda sistemática processual vigente Decerto é notoriamente ilegal a conduta de arbitramento dos danos sem que as par tes tenham oportunidade para dizer sobre o quantum a ser estabelecido Há violação dos direitos tanto da vítima quanto do acusado pois da mesma forma que um tem o direito de combater o pleito indenizatório o outro necessita ter oportunidade de demonstrar o quanto deve receber e as proeorções dos danos experimentados Ainda é possível que a vítima sequer tenha interesse no percebimento da indenização o que torna inviável a pretensão prevista no artigo 387 IV do Código de Processo Penal De acordo com ele a reparação está no âmbito de disponibilidade do interessado logo o juiz não pode fixar valor sem que a vítima tenha requerido A saída plausível é aquela que traz desde o iníci0 da persecução criminal o debate acerca da reparação dos danos causados pelo delito Logo na peça de denúncia o promotor de justiça assim como o advogado na queixacrime deve trazer dentre os pedidos aquele relacionado ao arbitramento de quantum indenizatório estabelecendo por meio das provas existentes o valor que achar devido O momento propício para que o denunciado exerça o contraditório é o da defesa preli minar na qual nos conformes do artigo 396 A do Código de Processo Penal poderá alegar tudo que interessa a sua defesa e apresentar documentos e provas Nos demais instantes da persecutio criminis não há forma nem meios adequados para que a questão possa ser apresentada e discutida em respeito aos corolários do art 5 LV da Constituição Federal a não ser que trate de novos documentos e provas que se juntados deverão dar direito de manifestação à parte contrária O momento das alegações finais art 403 do CPP serve apenas para que as partes usem de tudo aquilo colhido no decorrer do processo com escopo de motivar o convencimento do juiz Incabível invocar algo que necessitaria ser previamente discutido Portanto o arbitramento ex officio pelo magistrado fere frontalmente os corolários da ampla defesa e do contraditório vez que a inexistência de pedido expresso na peça inaugu ral não oportunizará a parte ré demonstrar a procedência ou o descabimento da reparação almejada Este vem sendo o entendimento albergado pelo Superior Tribunal de Justiça Vejamos a título de exemplo 440 EFEITOS DA CONDENAÇÃO PENAL RECURSO ESPECIAL HOMICÍDIO REPARAÇÃO PE LOS DANOS CAUSADOS À VÍTIMA ART 387 lY DO CPP PE DIDO FORMAL E OPORTUNIDADE DE PRODUÇÃO DE CON TRAPROVA AUSÊNCIA OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA RECURSO DESPROVIDO 1 O art 387 lY do Código de Processo Penal na redação dada pela Lei 11719 de 20 de junho de 2008 estabelece que o Juiz ao proferir sentença condenatória fixará um valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido II Hipótese em que o Tribunal a quo afastou a aplicação do valor mínimo para reparação dos danos causados à vítima porque a questão não foi debatida nos autos III Se a questão não foi submetida ao contraditório tendo sido questionada em embargos de declaração após a prolação da senten ça condenatória sem que tenha sido dada oportunidade ao réu de se defender ou produzir contraprova há ofensa ao princípio da ampla defesa IY Recurso desprovido STJ REsp 1185542RS Contudo apesar de não existirem até o momento decisões no âmbito do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema tivemos durante o julgamento do mensalão AP 470 referência expressa do Ministro Joaquim Barbosa então Relator de que a aplicação do artigo 387 IV do Código de Processo Penal independe de pedido expresso na petição inicial o que contraria nosso entendimento ora defendido Vejamos o noticiário extraído do site do STF Por unanimidade os Miuistros do Supremo Tribunal Federal decidi ram não fixar valor mínimo para reparação dos danos causados pelas infrações cometidas pelos réus da Ação Penal AP 470 O relator Mi uistro Joaquim Barbosa lembrou que não houve pedido formal nes5e sentido tanto por parte das pessoas que sofreram o prejuízo quando por parte do Ministério Público que só o fez em alegações finais Ao votar pela não fixação desse valor o presidente do STF e relator afumou que o caso daAP 470 tem algumas singularidades A extrema comple xidade dos fatos e a intensa imbricação dos crimes tomam inviável a fixação de forma segura de um valor ainda que mínimo para repara ção dos danos causados pelos delitos praticados po1 cada um dos réus assinalou Como exemplo o Ministro lembrou que parte dos valores desviados pelos condenados no item III da denúncia corrupção ativa e passiva e desvio de dinheiro foram lavados pelos condenados no item lY Os empréstimos simulados do item V foram uma das etapas da lavagem desse dinheiro que por sua vez serviu tanto para alimentar a corrupção ativa e passiva do item VI quanto para a evasão de divisas do item VII afumou Em razão dessas peculiaridades o relator disse que não via como identificar com precisão qual o montante devido por cada réu Isso s6 seria passivei por meio de uma ação civil com dilação probat6ria específica para esclarecimento deste ponto Embora favorável ao entendimento de que a aplicação do artigo 387 inciso lY do Código de Processo Penal não dependa de a denúncia trazer pedido 441 RICARDO AUGUSTO SCHMTr denúncia ou queixa e a decisão sem prejuíw ainda de toda a formação da prova a ser feita na fase instrutória do processo penal Em outras palavras para que seja aplicada a reparação do dano deverá à peça inicial estabelecer ainda que aproximadamente o quantum indenizável Mais no decorrer do pro cesso a parte interessada deverá fazer a prova necessária e indispensável que venha embasar sua pretensão e eventual condenação à reparação do dano Além disso é importante elucidar que o ajuste da indenização necessita passar pelo crivo da ampla defesa sob pena de violação da Carta Magna e de toda sistemática processual vigente Decerto é notoriamente ilegal a conduta de arbitramento dos danos sem que as par tes tenham oportunidade para dizer sobre o quantum a ser estabelecido Há violação dos direitos tanto da vítima quanto do acusado pois da mesma forma que um tem o direito de combater o pleito indenizatório o outro necessita ter oportunidade de demonstrar o quanto deve receber e as proeorções dos danos experimentados Ainda é possível que a vítima sequer tenha interesse no percebimento da indenização o que torna inviável a pretensão prevista no artigo 387 IV do Código de Processo Penal De acordo com ele a reparação está no âmbito de disponibilidade do interessado logo o juiz não pode fixar valor sem que a vítima tenha requerido A saída plausível é aquela que traz desde o iníci0 da persecução criminal o debate acerca da reparação dos danos causados pelo delito Logo na peça de denúncia o promotor de justiça assim como o advogado na queixacrime deve trazer dentre os pedidos aquele relacionado ao arbitramento de quantum indenizatório estabelecendo por meio das provas existentes o valor que achar devido O momento propício para que o denunciado exerça o contraditório é o da defesa preli minar na qual nos conformes do artigo 396 A do Código de Processo Penal poderá alegar tudo que interessa a sua defesa e apresentar documentos e provas Nos demais instantes da persecutio criminis não há forma nem meios adequados para que a questão possa ser apresentada e discutida em respeito aos corolários do art 5 LV da Constituição Federal a não ser que trate de novos documentos e provas que se juntados deverão dar direito de manifestação à parte contrária O momento das alegações finais art 403 do CPP serve apenas para que as partes usem de tudo aquilo colhido no decorrer do processo com escopo de motivar o convencimento do juiz Incabível invocar algo que necessitaria ser previamente discutido Portanto o arbitramento ex officio pelo magistrado fere frontalmente os corolários da ampla defesa e do contraditório vez que a inexistência de pedido expresso na peça inaugu ral não oportunizará a parte ré demonstrar a procedência ou o descabimento da reparação almejada Este vem sendo o entendimento albergado pelo Superior Tribunal de Justiça Vejamos a título de exemplo 440 EFEITOS DA CONDENAÇÃO PENAL RECURSO ESPECIAL HOMICÍDIO REPARAÇÃO PE LOS DANOS CAUSADOS À VÍTIMA ART 387 lY DO CPP PE DIDO FORMAL E OPORTUNIDADE DE PRODUÇÃO DE CON TRAPROVA AUSÊNCIA OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA RECURSO DESPROVIDO 1 O art 387 lY do Código de Processo Penal na redação dada pela Lei 11719 de 20 de junho de 2008 estabelece que o Juiz ao proferir sentença condenatória fixará um valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido II Hipótese em que o Tribunal a quo afastou a aplicação do valor mínimo para reparação dos danos causados à vítima porque a questão não foi debatida nos autos III Se a questão não foi submetida ao contraditório tendo sido questionada em embargos de declaração após a prolação da senten ça condenatória sem que tenha sido dada oportunidade ao réu de se defender ou produzir contraprova há ofensa ao princípio da ampla defesa IY Recurso desprovido STJ REsp 1185542RS Contudo apesar de não existirem até o momento decisões no âmbito do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema tivemos durante o julgamento do mensalão AP 470 referência expressa do Ministro Joaquim Barbosa então Relator de que a aplicação do artigo 387 IV do Código de Processo Penal independe de pedido expresso na petição inicial o que contraria nosso entendimento ora defendido Vejamos o noticiário extraído do site do STF Por unanimidade os Miuistros do Supremo Tribunal Federal decidi ram não fixar valor mínimo para reparação dos danos causados pelas infrações cometidas pelos réus da Ação Penal AP 470 O relator Mi uistro Joaquim Barbosa lembrou que não houve pedido formal nes5e sentido tanto por parte das pessoas que sofreram o prejuízo quando por parte do Ministério Público que só o fez em alegações finais Ao votar pela não fixação desse valor o presidente do STF e relator afumou que o caso daAP 470 tem algumas singularidades A extrema comple xidade dos fatos e a intensa imbricação dos crimes tomam inviável a fixação de forma segura de um valor ainda que mínimo para repara ção dos danos causados pelos delitos praticados po1 cada um dos réus assinalou Como exemplo o Ministro lembrou que parte dos valores desviados pelos condenados no item III da denúncia corrupção ativa e passiva e desvio de dinheiro foram lavados pelos condenados no item lY Os empréstimos simulados do item V foram uma das etapas da lavagem desse dinheiro que por sua vez serviu tanto para alimentar a corrupção ativa e passiva do item VI quanto para a evasão de divisas do item VII afumou Em razão dessas peculiaridades o relator disse que não via como identificar com precisão qual o montante devido por cada réu Isso s6 seria passivei por meio de uma ação civil com dilação probat6ria específica para esclarecimento deste ponto Embora favorável ao entendimento de que a aplicação do artigo 387 inciso lY do Código de Processo Penal não dependa de a denúncia trazer pedido 441 RICARDO AUGUSTO SCHMTT expresso nesse sentido o Ministro concluiu que neste caso não há elementos seguros para tal grifo nosso Vemos então por mais uma vez que tal questão também merece um acompanha mento mais aprofundado em nível jurisprudencial aguardando uma melhor definição do entendimento a ser aplicado pelos Tribunais Superiores Não obstante como forma de não deixar passar em branco a temática em debate destacamos nosso entendimento que nos parece prestigiar a existência de um processo penal mais democrático Em arremate entendemos ainda que o dano a ser reparado não se limita a natureza material podendo ser de qualquer espécie inclusive de ordem moral e estética Em verdade nosso ordenamento jurídicopenal já contemplava hipótese semelhante de reparação ao prever no artigo 20 da Lei nº 960598 Lei dos Crimes Ambientais o seguin te a sentença penal condenatória sempre que possível fixará o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração comiderando os prejuízos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente Se bem aplicado poderá efetivamente trazer benefícios à causa Não podemos nos es quecer porém que na hipótese de ter sido aplicada a pena substitutiva de prestação pecu niária o valor pago à vítima ou aos seus dependentes deverá ser deduzido do montante da indenização quando coincidentes os beneficiários art 45 1 do CP 1 442 Capítulo XIV PROVIDÊNCIAS FINAIS Sumário 1 Custas processuais 2 Rol dos culpados 3 Guia de execução ou de recolhimento 4 Efeitos políticos da condenação 5 Registro de antecedentes criminais 1 CUSTAS PROCESSUAIS O processo criminal se desenvolve com a prática de diversos atos processuais O soma tório destes dá curso ao que chamamos de procedimento em busca do ato processual mais esperado e para o qual todos rumam em direção a sentença Na sentença sendo ela de natureza condenatória impõese a necessidade de se deliberar a respeito da cobrança dos atos processuais praticados como forma de permitir o ressarci mento de todas as despesas ocorridas na tramitação do procedimento bispõe o artigo 804 do Código de Proceso Penal Art 804 A sentença ou o ac6rdáo que julgar a ação qualquer inci dente ou recurso condenará nas custas o vencido E o artigo 6 da Lei nº 928996 acrescenta Art 6 Nas ações penais subdivididas as custas são pagas ao final pelo réu se condenado Enquanto o artigo 2 da Lei nº 106050 estabelece Art 2 Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes do País que necessitarem recorrer à justiça penal civil mi litar ou do trabalho Concluímos portanto que a gratuidade da justiça tem aplicabilidade nos processos criminais Não há incompatibilidade entre o artigo 804 do Código de Processo Penal e a isenção das custas ao réu pobre de resto prevista também no inciso LXXIV do art 5 da Constituição Federal STF RE 2079634DF a b Em relação ao condenado pobre temos três posições é cabível a condenação nas custas ainda que o condenado seja pobre devendo eventual isenção ser avaliada na fase da execução penal STJ REsp 81304DF REsp 263879 MG a condenação ao pagamento das custas deve figurar na decisão ficando no entanto suspensa prescrevendo se no prazo de cinco anos não houver alteração nas condições 443 RICARDO AUGUSTO SCHMTT expresso nesse sentido o Ministro concluiu que neste caso não há elementos seguros para tal grifo nosso Vemos então por mais uma vez que tal questão também merece um acompanha mento mais aprofundado em nível jurisprudencial aguardando uma melhor definição do entendimento a ser aplicado pelos Tribunais Superiores Não obstante como forma de não deixar passar em branco a temática em debate destacamos nosso entendimento que nos parece prestigiar a existência de um processo penal mais democrático Em arremate entendemos ainda que o dano a ser reparado não se limita a natureza material podendo ser de qualquer espécie inclusive de ordem moral e estética Em verdade nosso ordenamento jurídicopenal já contemplava hipótese semelhante de reparação ao prever no artigo 20 da Lei nº 960598 Lei dos Crimes Ambientais o seguin te a sentença penal condenatória sempre que possível fixará o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração comiderando os prejuízos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente Se bem aplicado poderá efetivamente trazer benefícios à causa Não podemos nos es quecer porém que na hipótese de ter sido aplicada a pena substitutiva de prestação pecu niária o valor pago à vítima ou aos seus dependentes deverá ser deduzido do montante da indenização quando coincidentes os beneficiários art 45 1 do CP 1 442 Capítulo XIV PROVIDÊNCIAS FINAIS Sumário 1 Custas processuais 2 Rol dos culpados 3 Guia de execução ou de recolhimento 4 Efeitos políticos da condenação 5 Registro de antecedentes criminais 1 CUSTAS PROCESSUAIS O processo criminal se desenvolve com a prática de diversos atos processuais O soma tório destes dá curso ao que chamamos de procedimento em busca do ato processual mais esperado e para o qual todos rumam em direção a sentença Na sentença sendo ela de natureza condenatória impõese a necessidade de se deliberar a respeito da cobrança dos atos processuais praticados como forma de permitir o ressarci mento de todas as despesas ocorridas na tramitação do procedimento bispõe o artigo 804 do Código de Proceso Penal Art 804 A sentença ou o ac6rdáo que julgar a ação qualquer inci dente ou recurso condenará nas custas o vencido E o artigo 6 da Lei nº 928996 acrescenta Art 6 Nas ações penais subdivididas as custas são pagas ao final pelo réu se condenado Enquanto o artigo 2 da Lei nº 106050 estabelece Art 2 Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes do País que necessitarem recorrer à justiça penal civil mi litar ou do trabalho Concluímos portanto que a gratuidade da justiça tem aplicabilidade nos processos criminais Não há incompatibilidade entre o artigo 804 do Código de Processo Penal e a isenção das custas ao réu pobre de resto prevista também no inciso LXXIV do art 5 da Constituição Federal STF RE 2079634DF a b Em relação ao condenado pobre temos três posições é cabível a condenação nas custas ainda que o condenado seja pobre devendo eventual isenção ser avaliada na fase da execução penal STJ REsp 81304DF REsp 263879 MG a condenação ao pagamento das custas deve figurar na decisão ficando no entanto suspensa prescrevendo se no prazo de cinco anos não houver alteração nas condições 443 RICARDO AUGUSTO SCHMITf econômicas do condenado como determina o artigo 12 da Lei nº 106050 STJ REsp 90913DF REsp 273278 c se a pobreza do réu estiver evidenciada faticamente ou existir declaração de pobreza exigida pelo artigo 4 da Lei nº 106050 há dispensa do pagamento na própria sen tença STF RE 2079634DF Diante disso cm sendo o caso deverá o julgador apenas condenar o réu ao p1gamento das custas processuais ou na hipótese de figurar mais de um condenado o pagamento de verá ser feiro em proporção Confira alguns exemplos de redações para a sentença Condeno o réu ao pagamento das custas processuais ou Condeno os réus ao pagamento das custas processuais em proporção Como regra o cálculo devido é efetuado pela contadoria judicial mas nada impede que o próprio cartório o faça e lance no processo crimind para cobrança 2 ROL DOS CULPADOS Apenas o trânsito em julgado da sentença peni condenatória conduz a certeza da cul pabilidade do agente Em decorrência disso tratase de providência que deverá ser adotada somente depois de transitada em julgada a sentença penal condenatória em respeito ao disposto pelo artigo 5 LVII da Constituição Federal Art 5 LVII Ninguém será considerado culpado até o tdnsito em julgado de sentença penal condenatória Não constitui constrangimento ilegal a determinação pela sentença de primeira instân cia do lançamento do nome do réu no rol dos culpados após o trânsito em julgado STF HC 747470DF Vejamos os exemplos Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as segaintes pro vidências 1 Lancese o nome do réu no rol dos culpados ou 444 PROVIDJONCIAS FINAIS 1 Lancemse os nomes dos réus no rol dos culpados O rol dos culpados atualmente deverá constituirse de registro informatizado discipli nado em atos normativos pelos próprios tribunais 3 GUIA DE EXECUÇÃO OU DE RECOLHIMENTO A guia de execução ou de recolhimento se revela necessária para o encaminhamento do sentenciado para cumprimento da pena privativa de liberdade dosada no estabelecimento prisional adequado de acordo com o regime prisional estabelecido na sentença penal conde natória e para o acompanhamento da execução penal pela vara competente Tratase portanto mais uma providência que deverá ser adotada depois do trânsito em julgado da sentença na hipótese de ser definitiva ou ames na hipótese de ser provisória Será definitiva quando transitada em julgada a decisão para as partes e provisória quando transitada em julgada a decisão ao menos para a acusação Como regra as Varas de Execuções Penais são competentes para executar as penas pri vativas de liberdade em regime fechado e semiaberto sendo o juízo sentenciante competente tão somente para executar a5 penas aplicadas para o regime aberto e as alternativas restritivas de direitos Contudo existindo no local de jurisdição do juiz sentenciante alguma Vara Privativa para a execução das penas restritivas de direitos ou as aplicadas em regime aberto a compe tência se desloca para o juízo especializado Na primeira hipótese regimes fechado e semiaberto deverá a guia de execução ou de recolhimento ser encaminhada à Vara de Execução Penal a quem compete fiscalizar e pro mover a execução do julgado e analisar os requerimentos incidentais de benefícios Cópia da guia deverá ser entregue ao Diretor do Estabelecimento Prisional no ato da apresentação do sentenciado como forma de permitir o recebimento do condenado para cumprimento da pena privativa de liberdade imposta na sentença Na segunda hipótese regime aberto e pena alternativa ocorrido o trânsito em julgado da decisão deverá o julgador determinar que os autos retornem conclusos para designação de audiência admonitória ato no qual será regulamentada a forma de execução da respecti va medida aplicada e cientificado o condenado das consequências decorrentes pelo seu não cumprimento ressalvados os casos de competência privativa de outro juízo Em alguns Estados da Federação encontramos Varas Privativas para Execução de Penas Alternativas sendo que ocorrendo essa hipótese caberá ao juízo sentenciante promover a expedição e o encaminhamento da guia competente possibilitando ao juízo especializado adotar as providências necessárias para o cumprimento e a fiscalização do benefício conce dido na sentença 445 RICARDO AUGUSTO SCHMITf econômicas do condenado como determina o artigo 12 da Lei nº 106050 STJ REsp 90913DF REsp 273278 c se a pobreza do réu estiver evidenciada faticamente ou existir declaração de pobreza exigida pelo artigo 4 da Lei nº 106050 há dispensa do pagamento na própria sen tença STF RE 2079634DF Diante disso cm sendo o caso deverá o julgador apenas condenar o réu ao p1gamento das custas processuais ou na hipótese de figurar mais de um condenado o pagamento de verá ser feiro em proporção Confira alguns exemplos de redações para a sentença Condeno o réu ao pagamento das custas processuais ou Condeno os réus ao pagamento das custas processuais em proporção Como regra o cálculo devido é efetuado pela contadoria judicial mas nada impede que o próprio cartório o faça e lance no processo crimind para cobrança 2 ROL DOS CULPADOS Apenas o trânsito em julgado da sentença peni condenatória conduz a certeza da cul pabilidade do agente Em decorrência disso tratase de providência que deverá ser adotada somente depois de transitada em julgada a sentença penal condenatória em respeito ao disposto pelo artigo 5 LVII da Constituição Federal Art 5 LVII Ninguém será considerado culpado até o tdnsito em julgado de sentença penal condenatória Não constitui constrangimento ilegal a determinação pela sentença de primeira instân cia do lançamento do nome do réu no rol dos culpados após o trânsito em julgado STF HC 747470DF Vejamos os exemplos Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as segaintes pro vidências 1 Lancese o nome do réu no rol dos culpados ou 444 PROVIDJONCIAS FINAIS 1 Lancemse os nomes dos réus no rol dos culpados O rol dos culpados atualmente deverá constituirse de registro informatizado discipli nado em atos normativos pelos próprios tribunais 3 GUIA DE EXECUÇÃO OU DE RECOLHIMENTO A guia de execução ou de recolhimento se revela necessária para o encaminhamento do sentenciado para cumprimento da pena privativa de liberdade dosada no estabelecimento prisional adequado de acordo com o regime prisional estabelecido na sentença penal conde natória e para o acompanhamento da execução penal pela vara competente Tratase portanto mais uma providência que deverá ser adotada depois do trânsito em julgado da sentença na hipótese de ser definitiva ou ames na hipótese de ser provisória Será definitiva quando transitada em julgada a decisão para as partes e provisória quando transitada em julgada a decisão ao menos para a acusação Como regra as Varas de Execuções Penais são competentes para executar as penas pri vativas de liberdade em regime fechado e semiaberto sendo o juízo sentenciante competente tão somente para executar a5 penas aplicadas para o regime aberto e as alternativas restritivas de direitos Contudo existindo no local de jurisdição do juiz sentenciante alguma Vara Privativa para a execução das penas restritivas de direitos ou as aplicadas em regime aberto a compe tência se desloca para o juízo especializado Na primeira hipótese regimes fechado e semiaberto deverá a guia de execução ou de recolhimento ser encaminhada à Vara de Execução Penal a quem compete fiscalizar e pro mover a execução do julgado e analisar os requerimentos incidentais de benefícios Cópia da guia deverá ser entregue ao Diretor do Estabelecimento Prisional no ato da apresentação do sentenciado como forma de permitir o recebimento do condenado para cumprimento da pena privativa de liberdade imposta na sentença Na segunda hipótese regime aberto e pena alternativa ocorrido o trânsito em julgado da decisão deverá o julgador determinar que os autos retornem conclusos para designação de audiência admonitória ato no qual será regulamentada a forma de execução da respecti va medida aplicada e cientificado o condenado das consequências decorrentes pelo seu não cumprimento ressalvados os casos de competência privativa de outro juízo Em alguns Estados da Federação encontramos Varas Privativas para Execução de Penas Alternativas sendo que ocorrendo essa hipótese caberá ao juízo sentenciante promover a expedição e o encaminhamento da guia competente possibilitando ao juízo especializado adotar as providências necessárias para o cumprimento e a fiscalização do benefício conce dido na sentença 445 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Vemos portanto que se trata de regra a ser observada na Lei de Organização e Divisão Judiciária de cada Estado Alguns Tribunais de Justiça a exemplo da Bahia possuem provi mentos que regulamentam a matéria Confira os exemplos A Ororrunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes pro v1denc1as 1 2 Expeçase guia de execução ou de recolhimento para o devido encaminhamento do condenado ao estabelecimento prisional estabelecido na sentença ou 2 Expeçase guia de execução ou de recolhimento provisória ou definitiva conforme o caso para o devido encaminhamento do condenado ao estabelecimento prisional estabelecido na sentença 4 EFEITOS POLÍTICOS DA CONDENAÇÃO Dispõe o artigo 15 da Constituição Federal Art 15 É vedada a cassação de direitos políticos cuja perda ou sus pensão só se dará nos casos de III condenação criminal transitada em julgado enquanto durarem seus efeitos Tratase portanto mais uma providência que deverá ser adotada depois do trânsito em julgado da sentença A necessidade da comunicação encontra previsão no Código Eleitoral Art 72 2 No caso de ser algum cidadão maior de 18 dezoito anos privado temporária ou definitivamente dos direitos políticos a autoridade que impuser essa pena providenciará para que o futo seja comunicado ao Juiz Eleitoral ou ao Tribunal Regional da circunscrição em que residir o réu Alguns Tribunais Regionais Eleitorais a exemplo da Bahia possuem instruções norma tivas que regulamentam a matéria 446 PROVIDlNCIAS FINAIS Vejamos o exemplo Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes pro vidências 1 2 3 Em cumprimento ao artigo 72 22 do Código Eleitoral oficiese o Tribunal Regional Elei toral da circunscrição de residência do condenado dandolhe ciência da condenação encami nhando cópia da presente decisão para cumprimento do inciso III do artigo 15 da Constituição Federal A comunicação ao Tribunal Regional Eleitoral da circunscrição em que residir o conde nado possui a finalidade de permitir o cumprimento da suspensão dos direitos políticos de vendo ser efetivada após o trânsito em julgado da sentença inclusive nos casos de suspensão condicional da pena STF RE 179 502SP ou substituição da pena privativa de liberdade por restritivade direitos tendo cm vistà que o pressuposto da perda dos direitos políticos é a condenação criminal transitada em julgado enquanto durarem seus efeitos Tal providência brange os direitos de votar e ser votado 5 REGISTRO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS As Secretarias de Segurança Pública dos Estados possuem em sua maioria sistema informatizado para registro de ocorrências policiais além das ações penais em andamento e julgadas em relação à determinada pessoa No Estado da Bahia encontramos o Centro de Documentação e Estatística Policial CEDEP órgão responsável peló cadastro dessas informações Sua competência é estadual Contudo sua base de dados serve também para alimentar o INFOSEG sistema de dados com integração nacional Por isso a adoção desta providência na sentença comunicando o resultado do julga mento da ação penal serve para alimentar os sistemas de pesquisas contribuindo para a existência de um banco de dados mais próximo possível da realidade É facilitado o acesso às informações existentes sobre determinada pessoa sob forma de cadastro geral permitindo que seja alcançada alguma informação específica junto à determi nada Vara ou Juízo sobretudo no que tange aos antecedentes criminais Exemplificando Oportunamente após o trinsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes pro vidências 1 2 447 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Vemos portanto que se trata de regra a ser observada na Lei de Organização e Divisão Judiciária de cada Estado Alguns Tribunais de Justiça a exemplo da Bahia possuem provi mentos que regulamentam a matéria Confira os exemplos A Ororrunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes pro v1denc1as 1 2 Expeçase guia de execução ou de recolhimento para o devido encaminhamento do condenado ao estabelecimento prisional estabelecido na sentença ou 2 Expeçase guia de execução ou de recolhimento provisória ou definitiva conforme o caso para o devido encaminhamento do condenado ao estabelecimento prisional estabelecido na sentença 4 EFEITOS POLÍTICOS DA CONDENAÇÃO Dispõe o artigo 15 da Constituição Federal Art 15 É vedada a cassação de direitos políticos cuja perda ou sus pensão só se dará nos casos de III condenação criminal transitada em julgado enquanto durarem seus efeitos Tratase portanto mais uma providência que deverá ser adotada depois do trânsito em julgado da sentença A necessidade da comunicação encontra previsão no Código Eleitoral Art 72 2 No caso de ser algum cidadão maior de 18 dezoito anos privado temporária ou definitivamente dos direitos políticos a autoridade que impuser essa pena providenciará para que o futo seja comunicado ao Juiz Eleitoral ou ao Tribunal Regional da circunscrição em que residir o réu Alguns Tribunais Regionais Eleitorais a exemplo da Bahia possuem instruções norma tivas que regulamentam a matéria 446 PROVIDlNCIAS FINAIS Vejamos o exemplo Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes pro vidências 1 2 3 Em cumprimento ao artigo 72 22 do Código Eleitoral oficiese o Tribunal Regional Elei toral da circunscrição de residência do condenado dandolhe ciência da condenação encami nhando cópia da presente decisão para cumprimento do inciso III do artigo 15 da Constituição Federal A comunicação ao Tribunal Regional Eleitoral da circunscrição em que residir o conde nado possui a finalidade de permitir o cumprimento da suspensão dos direitos políticos de vendo ser efetivada após o trânsito em julgado da sentença inclusive nos casos de suspensão condicional da pena STF RE 179 502SP ou substituição da pena privativa de liberdade por restritivade direitos tendo cm vistà que o pressuposto da perda dos direitos políticos é a condenação criminal transitada em julgado enquanto durarem seus efeitos Tal providência brange os direitos de votar e ser votado 5 REGISTRO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS As Secretarias de Segurança Pública dos Estados possuem em sua maioria sistema informatizado para registro de ocorrências policiais além das ações penais em andamento e julgadas em relação à determinada pessoa No Estado da Bahia encontramos o Centro de Documentação e Estatística Policial CEDEP órgão responsável peló cadastro dessas informações Sua competência é estadual Contudo sua base de dados serve também para alimentar o INFOSEG sistema de dados com integração nacional Por isso a adoção desta providência na sentença comunicando o resultado do julga mento da ação penal serve para alimentar os sistemas de pesquisas contribuindo para a existência de um banco de dados mais próximo possível da realidade É facilitado o acesso às informações existentes sobre determinada pessoa sob forma de cadastro geral permitindo que seja alcançada alguma informação específica junto à determi nada Vara ou Juízo sobretudo no que tange aos antecedentes criminais Exemplificando Oportunamente após o trinsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes pro vidências 1 2 447 JUCARDO AUGUSTO SCü11TI 3 4 Oficiese ao órgão estadual de cadastro dos dados criminais dandolhe conhe cimento do resultado deste julgamento Para finalizar deverá o juiz sentenciante determinar a publicação e o registro da senten ça com a consequente intimação das partes Confira Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes pro vidências 1 Lancese o nome do réu no rol dos culpados 2 Expeçase guia de execução ou de recolhimento provisória ou definitiva conforme o caso para o devido encaminhamento do condenado ao estabelecimento prisional estabelecido na sentença 3 Em cumprimento ao artigo 72 2º do Código Eleitoral oficiese o Tribunal Regional Ele toral da circunscrição de residência do condenado dandolheciência da condenação encami nhando cópia da presente decisão para cumprimento do inciso li do artigo 15 da Constituição Federal 4 Oficiese ao órgão estadual de cadastro dos dados criminais dandolhe conhe cimento do resultado deste julgamento 448 Publiquese Registrese Intimemse Publiquese Arquivese cópia desta decisão Intimemse PRl ou ou de de Local e Data Nome do a julgadora juiz ou juíza Substitutoade DireitoFederal Capítulo XV MODELO PADRÁO DE SENTENÇA ENAL CONDENATORIA Modelo de relatório baseado em processo que seguiu o antigo rito comum ordinário PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO COMARCA DE VARA CRIME VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registrados sob nº 0012007 em que é autor o Ministério Público doEstado Federal por intermédio de seu sua Representante Legal e réus O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESfADO FEDERAL por intermédiÓde seu sua Ilustre Representante Legal em exercício neste juízoVara no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de inquérito policial tombado sob nº fls ofereceu denún cia contra brasileiro solteiro nascido aos natural do município de neste Estado filho de e residente e domiciliado na Rua nº Bairro neste Município dandoo como incurso nas sanções previstas pelo artigo pela prática do fato delituoso devidamente descrito na peça vestibular acusatória nos seguintes termos ou O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO FEDERAL por intermédio de seu sua Ilustre Representante Legal em exercício neste juízoVara no uso de suas atribuições le gais com base no incluso auto de inquérito policial tombado sob n2 fls ofereceu denúncia contra vulgo brasileiro solteiro nascido aos natural do município de neste Estado filho de e residente e domiciliado na Rua nº Bairro neste Município e vulgo brasileiro ca sado nascido aos natural do município de Estado filho de e residente e domiciliado na Rua Bairro neste Município dando o primeiro como incurso nas sanções previstas pelos artigos e o segundo como incurso nas sanções previs tas pelos artigos pela prática dos fatos delituosos devidamente descritos na peça vestibular acusatória nos seguintes termos 449 JUCARDO AUGUSTO SCü11TI 3 4 Oficiese ao órgão estadual de cadastro dos dados criminais dandolhe conhe cimento do resultado deste julgamento Para finalizar deverá o juiz sentenciante determinar a publicação e o registro da senten ça com a consequente intimação das partes Confira Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes pro vidências 1 Lancese o nome do réu no rol dos culpados 2 Expeçase guia de execução ou de recolhimento provisória ou definitiva conforme o caso para o devido encaminhamento do condenado ao estabelecimento prisional estabelecido na sentença 3 Em cumprimento ao artigo 72 2º do Código Eleitoral oficiese o Tribunal Regional Ele toral da circunscrição de residência do condenado dandolheciência da condenação encami nhando cópia da presente decisão para cumprimento do inciso li do artigo 15 da Constituição Federal 4 Oficiese ao órgão estadual de cadastro dos dados criminais dandolhe conhe cimento do resultado deste julgamento 448 Publiquese Registrese Intimemse Publiquese Arquivese cópia desta decisão Intimemse PRl ou ou de de Local e Data Nome do a julgadora juiz ou juíza Substitutoade DireitoFederal Capítulo XV MODELO PADRÁO DE SENTENÇA ENAL CONDENATORIA Modelo de relatório baseado em processo que seguiu o antigo rito comum ordinário PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO COMARCA DE VARA CRIME VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registrados sob nº 0012007 em que é autor o Ministério Público doEstado Federal por intermédio de seu sua Representante Legal e réus O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESfADO FEDERAL por intermédiÓde seu sua Ilustre Representante Legal em exercício neste juízoVara no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de inquérito policial tombado sob nº fls ofereceu denún cia contra brasileiro solteiro nascido aos natural do município de neste Estado filho de e residente e domiciliado na Rua nº Bairro neste Município dandoo como incurso nas sanções previstas pelo artigo pela prática do fato delituoso devidamente descrito na peça vestibular acusatória nos seguintes termos ou O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO FEDERAL por intermédio de seu sua Ilustre Representante Legal em exercício neste juízoVara no uso de suas atribuições le gais com base no incluso auto de inquérito policial tombado sob n2 fls ofereceu denúncia contra vulgo brasileiro solteiro nascido aos natural do município de neste Estado filho de e residente e domiciliado na Rua nº Bairro neste Município e vulgo brasileiro ca sado nascido aos natural do município de Estado filho de e residente e domiciliado na Rua Bairro neste Município dando o primeiro como incurso nas sanções previstas pelos artigos e o segundo como incurso nas sanções previs tas pelos artigos pela prática dos fatos delituosos devidamente descritos na peça vestibular acusatória nos seguintes termos 449 RICARDO AUGUSTO SCHMTT Consta do procedimento investigatório que sustenta a presente denúncia que no dia de de por volta das horas policiais civis que estavam em diligência abordaram os encontrandoos com razão pela qual de imediato efetuaram suas prisões em flagrante Conduzidos até a Delegacia de Pocia os Denunciados confessaram a prática do delito declarando que Os Réus foram presos e autuados em flagrante delito sendo posteriormente convertidas suas custódiasem preventivas estando atualmente recolhidos no Complexo Policial deste Município OU O Primeira Réu foi preso e autuado em flagrante delito sendoconvertida sua custódia em prisão preventiva enquanto o Segundo conseguiu OU os demais conseguiram empreender fuga do local sendo decretada sua prisão preventiva OU suas prisões preventivas estando atualmente ambos OU todos recolhidos na Cadeia Pública Municipal Recebida a denúncia em data de fl o Réu foi regularmente citado fl interrogado em Juízo fls sendo que por intermédio de Defensor Cons tituído ou Defensor Dativo ou Defensor Público apresentou defesa prévia fls em sínfese não concordando com as imputações que lhe foram atribuídas requerendo a produção de prova testemunhal tendo arroladó testemunhas L lt Podem ser levantados alguns incidentes ficando dessa forma o relatório na senten ça sucinto SUSPEIÇÃO art 95 I do CPP A defesa doPritheiro Réu por intermédio de petição fls ofereceu exceção de sus peição deste juízo com fundamento rio artigo do Código de Processo Penal a qual não foi aceita sendo o incidente autuado em apartado conforme disposto pelo artigo 100 com sua posterior remessa ao Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado onde restou definitivamente rejeitada INCOMPETliNCIA DO JUfZO art 95 li ee 108 do CPP LITISPENDlNCIA art 95 III do CPP ILEGITIMIDADE DE PARTE art 95 IV do CPP COISA JULGADA art 95 V do CPP Abaixo segue modelo de relatório idêntico para todos os demais incidentes supra anunciados A defesa do Primeiro Réu por intermédio de petição fls ofereceu exceção de com fundamento no artigo do Código de Processo Penal sendo o incidente autuado em apartado conforme disposto pelo artigo 111 e depois de ouvido o a Ilustre Representante do Ministério Público foi recusada por este juízo conforme decisão de fls da qual não houve a interposição de qualquer recurso 450 MODELO PADRÃO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA No decorrer da instrução processual foram inquiridas testemunhas arroladas na de núncia fls e arroladas pela defesa do Primeiro Réu fls e pela defesa do Segundo Réu fls sendo inquiridas outras por intermédio de cartas pre catórias fls Certidões de antecedentes criminais dos Réus fls Nada requereram as partes na fase do artigo 499 do Código de Processo Penal OU Na fase do artigo 499 do Código de Processo Penal apenas a defesa do Segundo Réu requereu diligências as quais restaram devidamente cumpridas com as inquirições das testemunhas referidas fls Em alegações finais sob a forma de memoriais escritos fls o a Ilustre Represen tante do Ministério Público após analisar o conjunto probatório entendeu estar devidamente demonstrada a materialidade e autoria dos delitos bem como a responsabilidade criminal dos Réus pugnando por suas condenações nos termos da peça exordial acusatória Por sua vez em alegações finais também sob a forma de memoriais escritos a defesa do Primeiro Réu fls e a defesa do Segundo Réu fls em síntese pugnaram por suas absolvições sustentando com relação ao primeiro a tese da e com relação ao segundo que praticou o fato sob o manto ou Por seu turno a defesa do Primeiro Réu em alegações finais também sob a forma de memo riais escritos fls entendendo precárias as provas produzidas nos autos pugnou pela Por outro lado a defesa do Segundo Réu em alegações finais igualmente sob a forma de me moriais escritos fls entendendo contraditórias as provas constantes dos autos pugnou pela Possíveis teses defensivas desclassificação do delito para crime tentado absolvição do réu por falta de provas excludentes de antijurídicidade atípicidade do fato delituoso inexigibilidade de conduta diversa inexistência das causas de aumento de pena ausência de circunstância agravante etc Vieramme os autos conclusos Em suma é o relato OU Em síntese é o relat6rio Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Modelo de relatório baseafÚJ em processo que seguiu o novo rito comum ordinário PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO COMARCA DE VARA CRIME 451 RICARDO AUGUSTO SCHMTT Consta do procedimento investigatório que sustenta a presente denúncia que no dia de de por volta das horas policiais civis que estavam em diligência abordaram os encontrandoos com razão pela qual de imediato efetuaram suas prisões em flagrante Conduzidos até a Delegacia de Pocia os Denunciados confessaram a prática do delito declarando que Os Réus foram presos e autuados em flagrante delito sendo posteriormente convertidas suas custódiasem preventivas estando atualmente recolhidos no Complexo Policial deste Município OU O Primeira Réu foi preso e autuado em flagrante delito sendoconvertida sua custódia em prisão preventiva enquanto o Segundo conseguiu OU os demais conseguiram empreender fuga do local sendo decretada sua prisão preventiva OU suas prisões preventivas estando atualmente ambos OU todos recolhidos na Cadeia Pública Municipal Recebida a denúncia em data de fl o Réu foi regularmente citado fl interrogado em Juízo fls sendo que por intermédio de Defensor Cons tituído ou Defensor Dativo ou Defensor Público apresentou defesa prévia fls em sínfese não concordando com as imputações que lhe foram atribuídas requerendo a produção de prova testemunhal tendo arroladó testemunhas L lt Podem ser levantados alguns incidentes ficando dessa forma o relatório na senten ça sucinto SUSPEIÇÃO art 95 I do CPP A defesa doPritheiro Réu por intermédio de petição fls ofereceu exceção de sus peição deste juízo com fundamento rio artigo do Código de Processo Penal a qual não foi aceita sendo o incidente autuado em apartado conforme disposto pelo artigo 100 com sua posterior remessa ao Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado onde restou definitivamente rejeitada INCOMPETliNCIA DO JUfZO art 95 li ee 108 do CPP LITISPENDlNCIA art 95 III do CPP ILEGITIMIDADE DE PARTE art 95 IV do CPP COISA JULGADA art 95 V do CPP Abaixo segue modelo de relatório idêntico para todos os demais incidentes supra anunciados A defesa do Primeiro Réu por intermédio de petição fls ofereceu exceção de com fundamento no artigo do Código de Processo Penal sendo o incidente autuado em apartado conforme disposto pelo artigo 111 e depois de ouvido o a Ilustre Representante do Ministério Público foi recusada por este juízo conforme decisão de fls da qual não houve a interposição de qualquer recurso 450 MODELO PADRÃO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA No decorrer da instrução processual foram inquiridas testemunhas arroladas na de núncia fls e arroladas pela defesa do Primeiro Réu fls e pela defesa do Segundo Réu fls sendo inquiridas outras por intermédio de cartas pre catórias fls Certidões de antecedentes criminais dos Réus fls Nada requereram as partes na fase do artigo 499 do Código de Processo Penal OU Na fase do artigo 499 do Código de Processo Penal apenas a defesa do Segundo Réu requereu diligências as quais restaram devidamente cumpridas com as inquirições das testemunhas referidas fls Em alegações finais sob a forma de memoriais escritos fls o a Ilustre Represen tante do Ministério Público após analisar o conjunto probatório entendeu estar devidamente demonstrada a materialidade e autoria dos delitos bem como a responsabilidade criminal dos Réus pugnando por suas condenações nos termos da peça exordial acusatória Por sua vez em alegações finais também sob a forma de memoriais escritos a defesa do Primeiro Réu fls e a defesa do Segundo Réu fls em síntese pugnaram por suas absolvições sustentando com relação ao primeiro a tese da e com relação ao segundo que praticou o fato sob o manto ou Por seu turno a defesa do Primeiro Réu em alegações finais também sob a forma de memo riais escritos fls entendendo precárias as provas produzidas nos autos pugnou pela Por outro lado a defesa do Segundo Réu em alegações finais igualmente sob a forma de me moriais escritos fls entendendo contraditórias as provas constantes dos autos pugnou pela Possíveis teses defensivas desclassificação do delito para crime tentado absolvição do réu por falta de provas excludentes de antijurídicidade atípicidade do fato delituoso inexigibilidade de conduta diversa inexistência das causas de aumento de pena ausência de circunstância agravante etc Vieramme os autos conclusos Em suma é o relato OU Em síntese é o relat6rio Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Modelo de relatório baseafÚJ em processo que seguiu o novo rito comum ordinário PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO COMARCA DE VARA CRIME 451 RICARDO AUGUS1D SCHMITr VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registrados sob nº 0012015 em que é autor o Ministério Público Federal do Estado por ntermédio de seu sua Representante Legal e réus O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DO ESTADO por intermédio de seu suaHustre Representante Legal em exercício nesteJuizojVara no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de inquérito policial tombado sob n2 fls ofe receu denúncia contra brasileiro solteiro nascido aos natural do município de neste Estado fi lho de e residente e domiciliado na Rua nº Bairro neste Município dandoo como incurso nas sanções previstas pelo artigo pela prática do fato delituoso devidamente descrito na peça vestibular acusatória nos seguintes termos ou O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DO ESTADO por intermédio de seu sua Ilustre Representante Legal em exercido neste juízoVara no uso de suas atribuições le gais com base no incluso auto de inquérito policial tombado sob n2 fls ofereceu denúncia contra vulgo brasileiro solteiro nas cido aos natural do munidpio de neste Jstado filho de e residente e domiciliado na Fua n2 Bairro neste Município e vulgo brasileiro casado nascido aos natural do munidpio de Estado filho de e residente e domiciliado na Rua Bairro neste Município dando o primeiro como incurso nas sanções previstas pelos artigos e o segundo como incurso nas sanções pre vistas pelos artigos pela prática dos fatos delituosos devidamente descritos na peça vestibular acusatóda nos seguintes termos Consta do procedimento investigatório que sustenta a presente denúncia que no dia de de por volta das horas poiciaiscivisque estava711 em diligência abordaram os encohtrandilos coin razão pela qual de imediato efetuaram suas prisões em flagrante Conduzidos até à Delegaiià de Polfcia os Denunciados confessàrama prática do delito decla rando que Os Réus foram presos e autuados em flagrante delito sendo posteriormente convertidas suas custódias em preventivas estando atualmente recolhidos no Complexo Policial deste Município OU O Primeiro Réu foi preso e autuado em flagrante delito sendo convertida sua custódia em prisão preventiva enquanto o Segundo conseguiu OU os demais conseguiram empreender fuga do local sendo decretada sua prisão preventiva OU suas prisões preventivas estando atualmente ambos OU todos recolhidos na Cadeia Pública Municipal Recebida a denúncia em data de fl o Réu foi regularmente citado fl e por intermédio de Defensor Constituído ou Defensor Dativo ou Defensor Público apresentou resposta escrita fls suscitando preliminarmente enquanto que no mérito pugnou requerendo a produção de prova testemunhal tendo arrolado testem1mhas 452 MODELO PADRAO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRlA Podem ser levantados alguns incidentes ficando dessa forma o relatório na senten ça sttcinto SUSPEIÇÃO art 95 1 do CPP A defesa do Primeiro Réu por intermédio de petição fls ofereceu exceção de sus peição deste juízo com fundamento no artigo do Código de Processo Penal a qual não foi aceita sendo o incidente autuado em apartado conforme disposto pelo artigo 100 com sua posterior remessa ao Egrégio Tribunal de justiça deste Estado onde restou definitivamente rejeitada INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO art 95 li cc 108 do CPP LITISPENDÊNCIA art 95 Ili do CPP ILEGITIMIDADE DE PARTE art 95 IV do CPP COISA JULGADA art 95 V do CPP Abaixo segue modelo de relatório idêntico para todos os demais incidentes sttpra anttnciados A defesa do Primeiro Réu por intermédio de petição fls ofereceu exceção de com fundamento no artigo do Código de Processo Penal sendo 6 incidente autuado em apartado conforme disposto pelo artigo 1111 e dpois de ouvido o a Ilustre Representante do Ministério Público foi recusada por este Juízo c0nf9rme decisão de fls da qual não houve a interposição de qualquer recurso No decorrer da instrução processual foi designada audiência unasendo tomadas as declara ções do ofendido fl promovidas às inquirições das testemunhas árro1adas pelas partes fls J e em seguida interrogado o acusado fls Nada requereram as partes na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal OU Na fase do artigo 402 do Código de Processo Pena1 apenas a defesa do Segundo Réu requereu diligências as quais restaram devidamente cumpridas com as inquirições das testemunhas referidas fls Oferecidas oralmente as alegações finais em audiência de acordocom o isposto pelo artigo 403 do Código de Processo Penal oa Ilustre Representante do Ministério Público depois de analisar o conjunto probatório entendeu estar devidaménté demonstrada a materialidade e a aútoria dos delitos bem como a responsabilidade criminal dos Réus pugnando por suas conde nações nos termos da peça exordial acusatória fls enquanto a defesa do Primeiro Réu fls J e a defesa do Segundo Réu fls em síntese pugnaram por suas absolvições sustentando a primeira a tese da e a segunda que o Réu praticou o fto sob o manto ou Em alegações finais sob a forma de memoriais escritos frente à adoção da ressalva prevista no 32 do artigo 403 do Código de Processo Penal fls o a Ilustre Representante do Ministério Público após analisar o conjunto probatório entendeu estar devidamente demons trada a materialidade e autoria dos delitos bem como a responsabilidade criminal dos Réus pugnando por suas condenações nos termos da peça exordial acusatória 453 RICARDO AUGUS1D SCHMITr VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registrados sob nº 0012015 em que é autor o Ministério Público Federal do Estado por ntermédio de seu sua Representante Legal e réus O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DO ESTADO por intermédio de seu suaHustre Representante Legal em exercício nesteJuizojVara no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de inquérito policial tombado sob n2 fls ofe receu denúncia contra brasileiro solteiro nascido aos natural do município de neste Estado fi lho de e residente e domiciliado na Rua nº Bairro neste Município dandoo como incurso nas sanções previstas pelo artigo pela prática do fato delituoso devidamente descrito na peça vestibular acusatória nos seguintes termos ou O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DO ESTADO por intermédio de seu sua Ilustre Representante Legal em exercido neste juízoVara no uso de suas atribuições le gais com base no incluso auto de inquérito policial tombado sob n2 fls ofereceu denúncia contra vulgo brasileiro solteiro nas cido aos natural do munidpio de neste Jstado filho de e residente e domiciliado na Fua n2 Bairro neste Município e vulgo brasileiro casado nascido aos natural do munidpio de Estado filho de e residente e domiciliado na Rua Bairro neste Município dando o primeiro como incurso nas sanções previstas pelos artigos e o segundo como incurso nas sanções pre vistas pelos artigos pela prática dos fatos delituosos devidamente descritos na peça vestibular acusatóda nos seguintes termos Consta do procedimento investigatório que sustenta a presente denúncia que no dia de de por volta das horas poiciaiscivisque estava711 em diligência abordaram os encohtrandilos coin razão pela qual de imediato efetuaram suas prisões em flagrante Conduzidos até à Delegaiià de Polfcia os Denunciados confessàrama prática do delito decla rando que Os Réus foram presos e autuados em flagrante delito sendo posteriormente convertidas suas custódias em preventivas estando atualmente recolhidos no Complexo Policial deste Município OU O Primeiro Réu foi preso e autuado em flagrante delito sendo convertida sua custódia em prisão preventiva enquanto o Segundo conseguiu OU os demais conseguiram empreender fuga do local sendo decretada sua prisão preventiva OU suas prisões preventivas estando atualmente ambos OU todos recolhidos na Cadeia Pública Municipal Recebida a denúncia em data de fl o Réu foi regularmente citado fl e por intermédio de Defensor Constituído ou Defensor Dativo ou Defensor Público apresentou resposta escrita fls suscitando preliminarmente enquanto que no mérito pugnou requerendo a produção de prova testemunhal tendo arrolado testem1mhas 452 MODELO PADRAO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRlA Podem ser levantados alguns incidentes ficando dessa forma o relatório na senten ça sttcinto SUSPEIÇÃO art 95 1 do CPP A defesa do Primeiro Réu por intermédio de petição fls ofereceu exceção de sus peição deste juízo com fundamento no artigo do Código de Processo Penal a qual não foi aceita sendo o incidente autuado em apartado conforme disposto pelo artigo 100 com sua posterior remessa ao Egrégio Tribunal de justiça deste Estado onde restou definitivamente rejeitada INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO art 95 li cc 108 do CPP LITISPENDÊNCIA art 95 Ili do CPP ILEGITIMIDADE DE PARTE art 95 IV do CPP COISA JULGADA art 95 V do CPP Abaixo segue modelo de relatório idêntico para todos os demais incidentes sttpra anttnciados A defesa do Primeiro Réu por intermédio de petição fls ofereceu exceção de com fundamento no artigo do Código de Processo Penal sendo 6 incidente autuado em apartado conforme disposto pelo artigo 1111 e dpois de ouvido o a Ilustre Representante do Ministério Público foi recusada por este Juízo c0nf9rme decisão de fls da qual não houve a interposição de qualquer recurso No decorrer da instrução processual foi designada audiência unasendo tomadas as declara ções do ofendido fl promovidas às inquirições das testemunhas árro1adas pelas partes fls J e em seguida interrogado o acusado fls Nada requereram as partes na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal OU Na fase do artigo 402 do Código de Processo Pena1 apenas a defesa do Segundo Réu requereu diligências as quais restaram devidamente cumpridas com as inquirições das testemunhas referidas fls Oferecidas oralmente as alegações finais em audiência de acordocom o isposto pelo artigo 403 do Código de Processo Penal oa Ilustre Representante do Ministério Público depois de analisar o conjunto probatório entendeu estar devidaménté demonstrada a materialidade e a aútoria dos delitos bem como a responsabilidade criminal dos Réus pugnando por suas conde nações nos termos da peça exordial acusatória fls enquanto a defesa do Primeiro Réu fls J e a defesa do Segundo Réu fls em síntese pugnaram por suas absolvições sustentando a primeira a tese da e a segunda que o Réu praticou o fto sob o manto ou Em alegações finais sob a forma de memoriais escritos frente à adoção da ressalva prevista no 32 do artigo 403 do Código de Processo Penal fls o a Ilustre Representante do Ministério Público após analisar o conjunto probatório entendeu estar devidamente demons trada a materialidade e autoria dos delitos bem como a responsabilidade criminal dos Réus pugnando por suas condenações nos termos da peça exordial acusatória 453 RICARDO AUGUSTO SCHMTT Por sua vez em alegações finais também sob a forma de memoriais escritos a defesa do Primeiro Réu fls e a defesa do Segundo Réu fls em síntese pugnaram por suas absolvições sustentando com relação ao primeiro a tese da e com relação ao segundo que praticou o fato sob o manto ou Por seu turno a defesa do Primeiro Réu em alegações finais também sob a forma de memo riais escritos fls entendendo precárias as provas produzidas nos autos pugnou pela Por outro lado a defesa do Segundo Réu em alegações finais igualmente sob a forma de me moriais escritos fls j entendendo contraditórias as provas constantes dos autos pugnou pela Possíveis teses defensivas desclassificação do delito para crime tentado absolvição do réu por falta de provas excludentes de antijurídicidade atípicidade do fato delituoso inexigibilidade de conduta diversa inexistência das causas de aumento de pena ausência de circtmstdncia agravante etc Vieramme os autos conclusos Em suma é o relato OU Em síntese é o relatório Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Modelo de relatório baseado em processo que seguiu o rito especial da Lei de Drogas Lei nº 1 J343106 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO COMARCA DE VARA CRIME VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registrados sob n2 0012015 em que é autor o Ministério Público do Estado Federal por intermédio de seu sua Repre sentante Legal e réusl O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO FEDERAL por intermédio de seu sua Ilustre Representante Legal em exercício neste juízoVara no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de inquérito policial tombado sob n2 fls ofe receu denúncia contra brasileiro solteiro nascido aos natural do município de neste Estado fi lho de e residente e domiciliado na Rua nº Bairro neste Município dandoo como incurso nas sanções previstas pelo artigo pela prática do fato delituoso devidamente descrito na peça vestibular acusatória nos seguintes termos 454 MODELO PADRAO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓIUA ou O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO FEDERAL por intermédio de seu sua Ilustre Representante Legal em exercício neste juízoVara no uso de suas atribuições le gais com base no incluso auto de inquérito policial tombado sob nº fls oferesiru denúncia contra vulgo brasileiro solteiro nas cido aos natural do município de neste Estado filho de e residente e domiciliado na Rua nº Bairro neste Município e vulgo brasileiro casado nascido aos natural do município de Estado filho de e residente e domiciliado ria Ruà Bairro neste Município dando o primeiro como incúrso nas sanções plevistas pelos artigos e o segundo como Incurso nas sarições pre vistas pelos artigos pela prátka dos fatos delituosos devidamente descritos na peçavestibular acusatória nos seguintes termos No dia de de por volta das horas os policiais civis e todos lotados nd 131 Circunscrição Policial receberam uma denúncia anônima injormando que a Denunciada estava praticando tráfico de drogas na no Bairro em frente a sua residência Neste momento a guarnição se dirigiu até o local supracitado e com a autorização da Denncia da adentrou na residênda e lá encontrou junto ao guardaroupa do seu quarto126cento e vinte e seis pacotes de cannabíssativa e mais uma quantidade prensada envolta em fita atdsiva plástica com peso bruto de 1050 Ko um quilo e cinqwmtagranws conforme laudo dé constatação dejl 20 Inferese dos autos que também foi encontrado em poder dq Denunciadb a quliriffa 1de R 1AOOOO mil e quatrocentos reais em espécie distribuído em notas df 50 O 10 eS reais llm aparelho celular marca YY uma baiánça de precisão e diversos sacos plásticos e fitas adesivas conforme auto de apreensão de p 07fruto da atividade do tráfico de drogas Dessumese dos autos que a feunciada tinha em depósito a droga om o ftJ lf fJºtnJrcia7é com terceiros o que já erade se presumir em razão da grande quantidade encqfrdae afor1 individualizada em que estava acondicionada apesar de ter alegado que pertencia oose faleçrdo marido conhecidotrajlcante de drogas na região A Ré foi presa e autuada em flagrante delito sendo posteriormente convertida sua custódia em preventiva fl tendo sido devidamente notificada fl oportunidade em que apresentou defesa escrita fl J Laudo pericial definitivo às fk A denúncia foi recebida em data de fl sendo a Ré citada fl e interrogada fls tendo sido incjuiridas as testemunhas arroladas pelas partes fls Encerrada a instrução probatória deuse início aos debates tedo o a Ilustre Represen tante do Ministério Público promovido sustentação oral pugnando pela condenação A Ré nos termos da peça vestibular acusatória uma vez que entendeu estar devidamente comprovada a materialidade e a autoria do dellto bem como a responsabilidade criminal da acusada fls ao revés a defesa em sua sustentação oral pugnou pela absolvição da denunciada frente à inexistência de provas que possam embasar o pedido condenatório fls Vieramse os autos conclusos Em suma é o relato 455 1 1 RICARDO AUGUSTO SCHMTT Por sua vez em alegações finais também sob a forma de memoriais escritos a defesa do Primeiro Réu fls e a defesa do Segundo Réu fls em síntese pugnaram por suas absolvições sustentando com relação ao primeiro a tese da e com relação ao segundo que praticou o fato sob o manto ou Por seu turno a defesa do Primeiro Réu em alegações finais também sob a forma de memo riais escritos fls entendendo precárias as provas produzidas nos autos pugnou pela Por outro lado a defesa do Segundo Réu em alegações finais igualmente sob a forma de me moriais escritos fls j entendendo contraditórias as provas constantes dos autos pugnou pela Possíveis teses defensivas desclassificação do delito para crime tentado absolvição do réu por falta de provas excludentes de antijurídicidade atípicidade do fato delituoso inexigibilidade de conduta diversa inexistência das causas de aumento de pena ausência de circtmstdncia agravante etc Vieramme os autos conclusos Em suma é o relato OU Em síntese é o relatório Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Modelo de relatório baseado em processo que seguiu o rito especial da Lei de Drogas Lei nº 1 J343106 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO COMARCA DE VARA CRIME VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registrados sob n2 0012015 em que é autor o Ministério Público do Estado Federal por intermédio de seu sua Repre sentante Legal e réusl O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO FEDERAL por intermédio de seu sua Ilustre Representante Legal em exercício neste juízoVara no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de inquérito policial tombado sob n2 fls ofe receu denúncia contra brasileiro solteiro nascido aos natural do município de neste Estado fi lho de e residente e domiciliado na Rua nº Bairro neste Município dandoo como incurso nas sanções previstas pelo artigo pela prática do fato delituoso devidamente descrito na peça vestibular acusatória nos seguintes termos 454 MODELO PADRAO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓIUA ou O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO FEDERAL por intermédio de seu sua Ilustre Representante Legal em exercício neste juízoVara no uso de suas atribuições le gais com base no incluso auto de inquérito policial tombado sob nº fls oferesiru denúncia contra vulgo brasileiro solteiro nas cido aos natural do município de neste Estado filho de e residente e domiciliado na Rua nº Bairro neste Município e vulgo brasileiro casado nascido aos natural do município de Estado filho de e residente e domiciliado ria Ruà Bairro neste Município dando o primeiro como incúrso nas sanções plevistas pelos artigos e o segundo como Incurso nas sarições pre vistas pelos artigos pela prátka dos fatos delituosos devidamente descritos na peçavestibular acusatória nos seguintes termos No dia de de por volta das horas os policiais civis e todos lotados nd 131 Circunscrição Policial receberam uma denúncia anônima injormando que a Denunciada estava praticando tráfico de drogas na no Bairro em frente a sua residência Neste momento a guarnição se dirigiu até o local supracitado e com a autorização da Denncia da adentrou na residênda e lá encontrou junto ao guardaroupa do seu quarto126cento e vinte e seis pacotes de cannabíssativa e mais uma quantidade prensada envolta em fita atdsiva plástica com peso bruto de 1050 Ko um quilo e cinqwmtagranws conforme laudo dé constatação dejl 20 Inferese dos autos que também foi encontrado em poder dq Denunciadb a quliriffa 1de R 1AOOOO mil e quatrocentos reais em espécie distribuído em notas df 50 O 10 eS reais llm aparelho celular marca YY uma baiánça de precisão e diversos sacos plásticos e fitas adesivas conforme auto de apreensão de p 07fruto da atividade do tráfico de drogas Dessumese dos autos que a feunciada tinha em depósito a droga om o ftJ lf fJºtnJrcia7é com terceiros o que já erade se presumir em razão da grande quantidade encqfrdae afor1 individualizada em que estava acondicionada apesar de ter alegado que pertencia oose faleçrdo marido conhecidotrajlcante de drogas na região A Ré foi presa e autuada em flagrante delito sendo posteriormente convertida sua custódia em preventiva fl tendo sido devidamente notificada fl oportunidade em que apresentou defesa escrita fl J Laudo pericial definitivo às fk A denúncia foi recebida em data de fl sendo a Ré citada fl e interrogada fls tendo sido incjuiridas as testemunhas arroladas pelas partes fls Encerrada a instrução probatória deuse início aos debates tedo o a Ilustre Represen tante do Ministério Público promovido sustentação oral pugnando pela condenação A Ré nos termos da peça vestibular acusatória uma vez que entendeu estar devidamente comprovada a materialidade e a autoria do dellto bem como a responsabilidade criminal da acusada fls ao revés a defesa em sua sustentação oral pugnou pela absolvição da denunciada frente à inexistência de provas que possam embasar o pedido condenatório fls Vieramse os autos conclusos Em suma é o relato 455 1 1 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Tratase de ação penal pública incondicionada OU condicionada sendo oferecida represen tação a fl OU privada objetivandose apurar no presente processado a responsabilidade criminal de anteriormente qualificado pela prática do de lito tipificado no artigo ou Tratase de ação penal pública incondicionada OU condicionada sendo oferecida representa ção a fl OU privada objetivandose apurar a responsabilidade criminal dos acusaeos anteriormente qualificados pela prática dos delitos tipificados nos artigos PRELIMINARMENTE OU PREAMBULARMENTE Exemplos 1 Nulidade da peffcia laudo assinado por perito não oficial 4 Cerceamento de defesa por ausência da juntada de cartá precatória expedida para in quirição de testemunha da defesa 5 Cerceamento de defesa pela ausência de intimação do Defensor pará a audiência de interrogatório Fundamentar a decisão que acolfle ou que rejeita às preliminares ventiladas Antes de adentrar no mérito do caso em debate passo à análise das preliminares stscitadas pela defesa O fato da carta precatória expedida para inquirição de uma testemunha arrolada na defesa prévia não ter retornado àté h presente momento de forma alguma impede o impulso regular do feito pois findo o prazo marcado para o seu cumprimento que na hipótese foi consignado em 30 trinta dias resta autorizado o julgamento do processo coma posterior juntada da deprecata assim que for devolvida Diante disso com fundamento no artigo 222 22 do Código de Processo Penal rejeito a preliminar ventilada Não assiste razão à defesa no que tange a segunda preliminar suscitada pois em nenhum momento o Douto Defensor do acusado se insurgiu tempestivamentequantci ao depoimento da testemunha referida Ora sabemos que qualquer alegação de suspeição impedimento ou irregularidade deverá ser formulada logo em seguida a qualificação da testemunha antes do início de sua oitiva o que não ocorreu na situação em debate A testemunha foi regularmente qualificada compromissada e em seguida devidamente inquirida sem qualquer insurgência ou alegação contrária por parte da defesa o que torna a matéria ventilada preclusa não sendo lícito apenas neste momento se querer impugnar a referido depoimento por fato supostamente ocorrido antes do início da audiência de instrução que sequer suporte probatório possui nos autos razão pela qual rejeito a segunda preliminar vertilada Em arremate no que tange a terceira preliminar trazida à baila pela defesa verifico que inexiste qualquer prejuízo pela juntada àos autos do laudo pericial definitivo até o início da audiência de instrução e julgamento o que de fato ocorreu no presente procedimento 456 MODELO PADRÃO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓIUA Não há qualquer irregularidade a ser observada pelosimplesfat do laudo pericial definitivo ter sido juntado aos autos após a apresentação da defesa escrita pelo acusado pois a partir da ciência do seu resultado teve a defesàiempo suficiente durante todaa instrução probatória até a fase das alegações finais para querendo manifestarse a respeito o que não ocorreu tem pestivamente razão pela qual rejeito a terceira preliminar ventilada NO MÉRITO Em sendo possível deverá ser analisar a conduta de cada acusado crime por crime 1 Ma terialidade 2 Autoria 3 Nexo causal 4 Tipicidade 5 Teses das partes Sendo preciso acrescentar na análise concurso dé crimes concurso de agentes qualificadoras circuns tâncias atenuantes ou agravantes causas de diminuição oti de aumento de pena etc A materialidade do delito se encontiiI plenamente comprovada nos autos por meio do laudo pericial de ft e pelo auto deexibição e apreensão de fl os quais atestam de forma cristalina a ocorrência do fato A ocorrência do fato se encontra plenamente comprovàda nos autos não pairando quaisquer dúvidas quanto à ocorrência do eventodelituoso sendo apreendidos inclusive alguns objetos usados à sua prática fl Cçim relação à autoria e à responsabilidade penal do acusado necessário se torna promover à análise das provas constantes dos autoscotejandoas corri o fato descrito na denúncia PARÁ TRÁFICO DE DROGAS No caso em debate fazse importante consignar que para a caracterização típk do delito além da comprovação da materialidade necessário se faz analisar a autória e á responsabilida de criminal do Réumomento em que se torna imprescindível cotejar os elementos de provas produzidos com o disposto pelo artigo 52 l da Lei nlÍ 113432006 o qual enumera as seguintes circunstâncias que devem ser observadas a natureza e quantidade da substância ou do produto apreendido b focal e condições em que se desenvolveu a ação criminosa c circunstâncias da prisão e d conduta e antecedentes do agente Em análise detida às provas produzidas no decorrer da instrução do feito verifico que a au toria e a responsabilidade penal do acusado estão devidamente comprovadas pois não obstante ter exerddo em juízo o seu direito ao silêncio deixando de responder as perguntas que lhe foram formuladas o que traduz na inexistência de qualquer prejuízo à sua defesa por se transmudar em garantia constitucional à sua pessoa a vítima e as testemunhasinquiridas atestaram a ocor rência do fato tendo promovido inclusive o reconhecimento do autor sendo seus depoimentos uníssonos e harmônicos entre si os quais evidenciam que o Réu sem sombras de dúvidas teve efetiva participação na execução do delito A autoria recai sobre d acusado que em seu interrogatório judicial confessou a prática do crime tendo fornecido inclusive detalhes sobre suaocorrênda ou negou delatou apresentou álibi etc Verifico poréín que aversão trazida peló acusado em Juízo na qual busca se eximir da respon sabilidade penal pela prática dódelito de encontrase em plena divergência com todas as demais pro colétadas no curso do procedimentq oquetorna ua alegação desprovida de elementos que a consubstanciem não podendo desta forma têla como verdade absoluta por não encontrar qualquer respaldo probatório 457 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Tratase de ação penal pública incondicionada OU condicionada sendo oferecida represen tação a fl OU privada objetivandose apurar no presente processado a responsabilidade criminal de anteriormente qualificado pela prática do de lito tipificado no artigo ou Tratase de ação penal pública incondicionada OU condicionada sendo oferecida representa ção a fl OU privada objetivandose apurar a responsabilidade criminal dos acusaeos anteriormente qualificados pela prática dos delitos tipificados nos artigos PRELIMINARMENTE OU PREAMBULARMENTE Exemplos 1 Nulidade da peffcia laudo assinado por perito não oficial 4 Cerceamento de defesa por ausência da juntada de cartá precatória expedida para in quirição de testemunha da defesa 5 Cerceamento de defesa pela ausência de intimação do Defensor pará a audiência de interrogatório Fundamentar a decisão que acolfle ou que rejeita às preliminares ventiladas Antes de adentrar no mérito do caso em debate passo à análise das preliminares stscitadas pela defesa O fato da carta precatória expedida para inquirição de uma testemunha arrolada na defesa prévia não ter retornado àté h presente momento de forma alguma impede o impulso regular do feito pois findo o prazo marcado para o seu cumprimento que na hipótese foi consignado em 30 trinta dias resta autorizado o julgamento do processo coma posterior juntada da deprecata assim que for devolvida Diante disso com fundamento no artigo 222 22 do Código de Processo Penal rejeito a preliminar ventilada Não assiste razão à defesa no que tange a segunda preliminar suscitada pois em nenhum momento o Douto Defensor do acusado se insurgiu tempestivamentequantci ao depoimento da testemunha referida Ora sabemos que qualquer alegação de suspeição impedimento ou irregularidade deverá ser formulada logo em seguida a qualificação da testemunha antes do início de sua oitiva o que não ocorreu na situação em debate A testemunha foi regularmente qualificada compromissada e em seguida devidamente inquirida sem qualquer insurgência ou alegação contrária por parte da defesa o que torna a matéria ventilada preclusa não sendo lícito apenas neste momento se querer impugnar a referido depoimento por fato supostamente ocorrido antes do início da audiência de instrução que sequer suporte probatório possui nos autos razão pela qual rejeito a segunda preliminar vertilada Em arremate no que tange a terceira preliminar trazida à baila pela defesa verifico que inexiste qualquer prejuízo pela juntada àos autos do laudo pericial definitivo até o início da audiência de instrução e julgamento o que de fato ocorreu no presente procedimento 456 MODELO PADRÃO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓIUA Não há qualquer irregularidade a ser observada pelosimplesfat do laudo pericial definitivo ter sido juntado aos autos após a apresentação da defesa escrita pelo acusado pois a partir da ciência do seu resultado teve a defesàiempo suficiente durante todaa instrução probatória até a fase das alegações finais para querendo manifestarse a respeito o que não ocorreu tem pestivamente razão pela qual rejeito a terceira preliminar ventilada NO MÉRITO Em sendo possível deverá ser analisar a conduta de cada acusado crime por crime 1 Ma terialidade 2 Autoria 3 Nexo causal 4 Tipicidade 5 Teses das partes Sendo preciso acrescentar na análise concurso dé crimes concurso de agentes qualificadoras circuns tâncias atenuantes ou agravantes causas de diminuição oti de aumento de pena etc A materialidade do delito se encontiiI plenamente comprovada nos autos por meio do laudo pericial de ft e pelo auto deexibição e apreensão de fl os quais atestam de forma cristalina a ocorrência do fato A ocorrência do fato se encontra plenamente comprovàda nos autos não pairando quaisquer dúvidas quanto à ocorrência do eventodelituoso sendo apreendidos inclusive alguns objetos usados à sua prática fl Cçim relação à autoria e à responsabilidade penal do acusado necessário se torna promover à análise das provas constantes dos autoscotejandoas corri o fato descrito na denúncia PARÁ TRÁFICO DE DROGAS No caso em debate fazse importante consignar que para a caracterização típk do delito além da comprovação da materialidade necessário se faz analisar a autória e á responsabilida de criminal do Réumomento em que se torna imprescindível cotejar os elementos de provas produzidos com o disposto pelo artigo 52 l da Lei nlÍ 113432006 o qual enumera as seguintes circunstâncias que devem ser observadas a natureza e quantidade da substância ou do produto apreendido b focal e condições em que se desenvolveu a ação criminosa c circunstâncias da prisão e d conduta e antecedentes do agente Em análise detida às provas produzidas no decorrer da instrução do feito verifico que a au toria e a responsabilidade penal do acusado estão devidamente comprovadas pois não obstante ter exerddo em juízo o seu direito ao silêncio deixando de responder as perguntas que lhe foram formuladas o que traduz na inexistência de qualquer prejuízo à sua defesa por se transmudar em garantia constitucional à sua pessoa a vítima e as testemunhasinquiridas atestaram a ocor rência do fato tendo promovido inclusive o reconhecimento do autor sendo seus depoimentos uníssonos e harmônicos entre si os quais evidenciam que o Réu sem sombras de dúvidas teve efetiva participação na execução do delito A autoria recai sobre d acusado que em seu interrogatório judicial confessou a prática do crime tendo fornecido inclusive detalhes sobre suaocorrênda ou negou delatou apresentou álibi etc Verifico poréín que aversão trazida peló acusado em Juízo na qual busca se eximir da respon sabilidade penal pela prática dódelito de encontrase em plena divergência com todas as demais pro colétadas no curso do procedimentq oquetorna ua alegação desprovida de elementos que a consubstanciem não podendo desta forma têla como verdade absoluta por não encontrar qualquer respaldo probatório 457 RICARDO AUGUSTO SCHMTT Em decorrência da análise das provas produzidas na instrução do feito não restam dúvidas de que os acusados foram os autores dos delitos de o que torna suas autorias incontroversas Isso ocorre a partir da análise e da valoração dos depoimentos colhidos na fase policial con frontados com a prova testemunhal coletada em juízo sobretudo pelas declarações consistentes e seguras prestadas pela Vítima o que revela a existência de um conjunto probatório coerente e harmônico entre si Diante de todo o exposto configurase comprovada a autoria e a responsabilidade penaldo acusado na prática do delito que lhe foi imputado na peça inicial acusatória razão pela qual encontrase incurso nas sanções previstas pelos artigos EMENDATIO LIBELLI Pelos elementos de provas colacionados em juízo depoimentos testemunhais não res tam dúvidas de que o fato em questão se trata da prática do crime de roubo consumado pois os acusados mesmo que momentaneamente tiveram a posse de todo o dinheiro do caixa e de todos os aparelhos celulares do estabelecimento comercial e clientes vitimados razão pela qual devemos invocar a aplicação o artigo 383 do Código de Processo Penal uma vez que os réus não se defendem da capitulação legal atribuída na denúncia tentativa mas dos próprios fatos descritos na peça inaugural os quais restaram plenamente comprovados em juízo CAUSAs DE DIMINUIÇÃO OU DE AUMENTO DE PENA EM PATAMAR VARIÁVEL No entanto em análise detida aos elementos probatórios verifico que o primeiro delito não se consumou em virtude da Vítima ter reagido à prática do ilícito contando com a ajuda de seu filho O acusado em companhia de outros agentes anunciou o assalto à Vítima apresentandolhe a arma de fogo contudo em decorrência de sua reação todos os demais comparsas empreenderam fuga tndo sido o Réu detido no próprio local Não restam dúvidas de que o acusado se aproximou muito da consumação do crime que somente não se efetivou em razão da reação esboçada pela Vítima a qual inclusive resultou em luta corporal Assim em decorrência do iter criminis percorrido pelo agente tornase necessária à redução de sua pena pela tentativa no patamar mínimo legal qual seja de 13 um terço ou Por outro lado observo que a causa de aumento de pena indicada na peça vestibular acusa tória está nitidamente comprovada no encarte processual conforme restou evidenciado tendo sido o crime praticado pelos acusados em concurso de agentes e com o emprego de armas de fogo art 157 22 1 e II do CP razão pela qual vislumbro a necessidade de elevar a pena em seu patamar máximo estabelecido pela regra de aumento ou seja em sua metade 12 uma vez que as provas carreadas aos autos revelam que o delito foi praticado com o emprego de diversas armas de fogo todos os agentes estavam armados bem como de grosso calibre presença de escopeta e metralhadora na execução do ato o que conduz a existência de um extraordinário poder ofensivo ao alcance imediato dos executores Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PROCEDENTE OU PAR CIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia queixacrime para condenar vulgo anteriormente qualificado como incurso nas penas dos artigos razão pela qual passo a dosar a pena a serlhe aplicada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal ou 458 MODELO lADRAO DE SENTENÇA PENAL CONDENATiRIA Posto isso e por tudo mais que dos autos consta JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia queixacrime para condenar vulgo anteriormente qualificaco como incurso nas penas do artigo e para extin guir sua punibilidade em relação ao delito tipificado no artigo com fundamento no artigo frente à ocorrênia da prescrição da pretensão punitiva estatal Diante disso em relação ao primeiro delito passo a dosar a pena a serlhe aplicada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal ou Isto posto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia queixacrime para condenar vulgo anteriormente qualificado como incurso nas penas do artigo para absol ver em relação ao crime tipificado no artigo com fundamento no artigo 386 do Código de Processo Penal e para extinguir sua pmtibilidade em relação ao delito tipificado no artigo com fundamento no artigo em razão da ocorrência da irescrição da pretensão punitiva estatal Passo a dosar portanto com relação ao primeiro delito a pena a serlhe aplicadaem estrita obervância ao artigo 68 caput do Código Jenal ou Posto isto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia queixacrime para condenar vulgo anteriormente qualificado como incurso nas penas do artigo e com fundamento no artigo 386 do Código de Processo Penal para absolver em relação às imputações que lhe foram atribuídas referentes ao delito tipificado no artigo Em decorrência desta decisão com relação ao primeiro delito passo a dosar a pena a serlhe aplicada em estrita observância ac disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal ou Posto isso e por tudo mais que dos autos consta JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para condenar vulgo anteriormente qualificado como incurso nas penas dos artigos e vulgo anteriormente qualificado como incurso nas penas dos artigos Passo a dosar portanto de forma individual e isolada as respectivas penas a serem apli cadas em estrita observância ao disposto pelos artigos 52 XLVI da Constituição Federal e 68 caput do Código Penal vulgo ou 459 RICARDO AUGUSTO SCHMTT Em decorrência da análise das provas produzidas na instrução do feito não restam dúvidas de que os acusados foram os autores dos delitos de o que torna suas autorias incontroversas Isso ocorre a partir da análise e da valoração dos depoimentos colhidos na fase policial con frontados com a prova testemunhal coletada em juízo sobretudo pelas declarações consistentes e seguras prestadas pela Vítima o que revela a existência de um conjunto probatório coerente e harmônico entre si Diante de todo o exposto configurase comprovada a autoria e a responsabilidade penaldo acusado na prática do delito que lhe foi imputado na peça inicial acusatória razão pela qual encontrase incurso nas sanções previstas pelos artigos EMENDATIO LIBELLI Pelos elementos de provas colacionados em juízo depoimentos testemunhais não res tam dúvidas de que o fato em questão se trata da prática do crime de roubo consumado pois os acusados mesmo que momentaneamente tiveram a posse de todo o dinheiro do caixa e de todos os aparelhos celulares do estabelecimento comercial e clientes vitimados razão pela qual devemos invocar a aplicação o artigo 383 do Código de Processo Penal uma vez que os réus não se defendem da capitulação legal atribuída na denúncia tentativa mas dos próprios fatos descritos na peça inaugural os quais restaram plenamente comprovados em juízo CAUSAs DE DIMINUIÇÃO OU DE AUMENTO DE PENA EM PATAMAR VARIÁVEL No entanto em análise detida aos elementos probatórios verifico que o primeiro delito não se consumou em virtude da Vítima ter reagido à prática do ilícito contando com a ajuda de seu filho O acusado em companhia de outros agentes anunciou o assalto à Vítima apresentandolhe a arma de fogo contudo em decorrência de sua reação todos os demais comparsas empreenderam fuga tndo sido o Réu detido no próprio local Não restam dúvidas de que o acusado se aproximou muito da consumação do crime que somente não se efetivou em razão da reação esboçada pela Vítima a qual inclusive resultou em luta corporal Assim em decorrência do iter criminis percorrido pelo agente tornase necessária à redução de sua pena pela tentativa no patamar mínimo legal qual seja de 13 um terço ou Por outro lado observo que a causa de aumento de pena indicada na peça vestibular acusa tória está nitidamente comprovada no encarte processual conforme restou evidenciado tendo sido o crime praticado pelos acusados em concurso de agentes e com o emprego de armas de fogo art 157 22 1 e II do CP razão pela qual vislumbro a necessidade de elevar a pena em seu patamar máximo estabelecido pela regra de aumento ou seja em sua metade 12 uma vez que as provas carreadas aos autos revelam que o delito foi praticado com o emprego de diversas armas de fogo todos os agentes estavam armados bem como de grosso calibre presença de escopeta e metralhadora na execução do ato o que conduz a existência de um extraordinário poder ofensivo ao alcance imediato dos executores Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PROCEDENTE OU PAR CIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia queixacrime para condenar vulgo anteriormente qualificado como incurso nas penas dos artigos razão pela qual passo a dosar a pena a serlhe aplicada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal ou 458 MODELO lADRAO DE SENTENÇA PENAL CONDENATiRIA Posto isso e por tudo mais que dos autos consta JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia queixacrime para condenar vulgo anteriormente qualificaco como incurso nas penas do artigo e para extin guir sua punibilidade em relação ao delito tipificado no artigo com fundamento no artigo frente à ocorrênia da prescrição da pretensão punitiva estatal Diante disso em relação ao primeiro delito passo a dosar a pena a serlhe aplicada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal ou Isto posto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia queixacrime para condenar vulgo anteriormente qualificado como incurso nas penas do artigo para absol ver em relação ao crime tipificado no artigo com fundamento no artigo 386 do Código de Processo Penal e para extinguir sua pmtibilidade em relação ao delito tipificado no artigo com fundamento no artigo em razão da ocorrência da irescrição da pretensão punitiva estatal Passo a dosar portanto com relação ao primeiro delito a pena a serlhe aplicadaem estrita obervância ao artigo 68 caput do Código Jenal ou Posto isto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia queixacrime para condenar vulgo anteriormente qualificado como incurso nas penas do artigo e com fundamento no artigo 386 do Código de Processo Penal para absolver em relação às imputações que lhe foram atribuídas referentes ao delito tipificado no artigo Em decorrência desta decisão com relação ao primeiro delito passo a dosar a pena a serlhe aplicada em estrita observância ac disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal ou Posto isso e por tudo mais que dos autos consta JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para condenar vulgo anteriormente qualificado como incurso nas penas dos artigos e vulgo anteriormente qualificado como incurso nas penas dos artigos Passo a dosar portanto de forma individual e isolada as respectivas penas a serem apli cadas em estrita observância ao disposto pelos artigos 52 XLVI da Constituição Federal e 68 caput do Código Penal vulgo ou 459 RICARDO AUGUSTO SCHMITr PENABASE ANÁLISE DA PRIMEIRA FASE DO SISTEMA TRIFÁSICO PARA DOSIMETRIA DA PENA Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PROCEDENTE o pedido formu lado na denúncia para condenar FULANO DE TAL anteriormente qualificado como incurso nas penas dos artigos 213 e 155 4º li ambos do Código Penal na forma do artigo 69 concurso material de crimes razão pela qual passo a dosar a pena a serlhe aplicada em estrita obser vância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal As condutas incriminadas e atribuídas ao réu incidem no mesmo juízo de reprovabilidade Portanto impõese uma única apreciação sobre as circunstâncias judiciais enunciadas no artigo 59 do Código Penal a fim de evitarmos repetições desnecessárias Analisadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal verifico que o acusado agiu com culpabilidade normal às espécies nada tendo a se valorar que extrapole o dolo empregado na prática dos crimes possui antecedentes criminais conforme se infere pela certidão cartorária de fl sendo que tal situação incide simultaneamente em reincidência razão pela qual deixo para valorar na segunda fase de aplicação da pena com o intuito de evitar a ocorrência do bis in idem em observância à Súmula 241 do STJ a conduta social se encontra desajustada ao meio social em que vive pois não possui boa relação com a vizinhança nem com comunidade onde vivia causando temor aos moradores de sua localidade poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade razão pela qual deixo de valorála os motivos dos delitos se constituem respectivamente pela vontade de satisfazer a lascívia independentemente de suas consequências e pelo desejo de obtenção de lucro fácil os quais já são punidos pela própria tipicid9de e previsão dos drlitos de acordo com a própria objetividade jurídica dos respectivos crimes as círcunstâncias se encontram relatas nos autos nada tendo a se vaÓrar em relação ao primeiro delito enquanto que em relação ao segundo crime se constitui em qualificadora o que impede igualmente sua valoração como forma de evitar a ocorrência do bis in idem as consequências do primeiro delito foram graves vez que a Vítima apesar da idade avançada 59 anos mantinha sua virgindade enquanto que em relação ao segundo crime se revela própria do tipo pois consiste na perda de bem móvel a Vítima em nenhum momento contribuiu ou negligenciou para a prática dos crimes A vista dessas circunstâncias analisadas individualmente fixo as penasbase da seguinte forma a para o crime de estupro art 213 do CP em 7 sete anos e 6 seis meses de reclusão b para o crime de furto qualificado art 155 4º II do CP em 2 dois anos e 9 nove meses de reclusão e ao pagamento de 53 cinquenta e três diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso observado o disposto pelo artigo 60 caput do Código Penal por verificar que a situação econômica do condenado não é boa ou Analisadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal observo que o réu agiu com atitude consciente e premeditada demonstrando um índice elevado de reprovabilidade em sua conduta o que merece a devida censura não revela possuir antecedentes criminais pois inexiste decisão transitada em julgado contra sua pessoa poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade razão pela qual deixo de valorar essas circunstâncias o motivo do delito se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio as circunstâncias se encontram relatas nos autos sendo desfavoráveis uma vez que se torna relevante valorar o fato do crime ter sido cometido em concurso de pessoas o que não traduz na incidência de bís in idem frente à existência de outra qualificadora para tipificação do delito qual seja crime cometido com o emprego de chave falsa as consequências do crime são inerentes ao tipo haja vista a perda de uin bem móvel não podendo se cogitar de desatenção ou de provocação da vítima na prática delituosa 460 MODELO PADRÃO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA A vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase em 3 três anos e 6 seis meses de reclusão e ao pagamento de 97 noventa e sete diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao artigo 60 caput do Código Penal por não concorrerem elementos que permitam avaliar a real situação econômica do acusado ou Analisadas as circunstâncías do artigo 59 do Código Penal e ainda em observância ao artigo 42 da Lei nº 113432006 verifico que o acusado agiu com culpabilidade normal à espécie nada tendo a e valorar é possuidor de bons antecedentes e de boa conduta social sendo que não exis tem elementos suficientes para avaliar sua personalidade o motivo do delito é identificável pelo desejo de obtenção de lucro fácíl o que já é punido pelo próprio tipo as circunstâncias revelaram a ocorrência do crime não havendo nada que extrapole os limites do tipo as consequências do iHcito são desconhecidas pois não foi possível se chegar à confirmação exata do tempo em que o acusado comercializava a droga nem mesmo a quantidade de pessoas atingidas por seu ato não houve a configuração de qualquer prejuízo material ao tempo em que não podemos cogitar acerca de eventual participação da vitima A vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase em 5 cinco anos de reclusão e ao pagamento de 500 quinhentos diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao artigo 43 da Lei n2 1134306 por não concorrerem elementos que permitam avaliar a real situação econômica do acusado ou Analisadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal observo que o acusado agiu com culpabilidade normal à espécie não se evidenciando que o delito foi premeditado conforme res tou consignado na parte de motivação deste julgado não registra antecedentes criminais sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade razão pela qual deixo de valorálas os motivos dos delitos se constituem pelo desejo de obtenção de lucro fácil os quais já são punidos pela própria tipicidade e previsão dos delitos de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio as circunstâncias se encontram relatadas nos autos sendo que demonstram a prática dos ilicitos nada tendo a se valorar como fator que extrapole o limite dos tipos os objetos subtraídos foram recuperados em nenhum momento as Vítimas contribuíram para a prática dos crimes A vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo as penasbase dàs se guintes formas a para o crime de roubo art 157 do CP em4 quatro anos de reclusão e ao pagamento de 10 dez diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tem po do fato delituoso em observância ao artigo 60 caput do Código Penal por não concorrerem elementos que permitam avaliar a real situação econômica do acusado b para o crime de furto art 155 do CP em 1 um ano de reclusão e ao pagamento de 10 dez diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário minimo vigente ao tempo do fato delituoso em observâncíà ao artigo 60 caput do Código Penal por não concorrerem elementos que permitam avaliar areal situação econômica do acusado ou 461 RICARDO AUGUSTO SCHMITr PENABASE ANÁLISE DA PRIMEIRA FASE DO SISTEMA TRIFÁSICO PARA DOSIMETRIA DA PENA Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PROCEDENTE o pedido formu lado na denúncia para condenar FULANO DE TAL anteriormente qualificado como incurso nas penas dos artigos 213 e 155 4º li ambos do Código Penal na forma do artigo 69 concurso material de crimes razão pela qual passo a dosar a pena a serlhe aplicada em estrita obser vância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal As condutas incriminadas e atribuídas ao réu incidem no mesmo juízo de reprovabilidade Portanto impõese uma única apreciação sobre as circunstâncias judiciais enunciadas no artigo 59 do Código Penal a fim de evitarmos repetições desnecessárias Analisadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal verifico que o acusado agiu com culpabilidade normal às espécies nada tendo a se valorar que extrapole o dolo empregado na prática dos crimes possui antecedentes criminais conforme se infere pela certidão cartorária de fl sendo que tal situação incide simultaneamente em reincidência razão pela qual deixo para valorar na segunda fase de aplicação da pena com o intuito de evitar a ocorrência do bis in idem em observância à Súmula 241 do STJ a conduta social se encontra desajustada ao meio social em que vive pois não possui boa relação com a vizinhança nem com comunidade onde vivia causando temor aos moradores de sua localidade poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade razão pela qual deixo de valorála os motivos dos delitos se constituem respectivamente pela vontade de satisfazer a lascívia independentemente de suas consequências e pelo desejo de obtenção de lucro fácil os quais já são punidos pela própria tipicid9de e previsão dos drlitos de acordo com a própria objetividade jurídica dos respectivos crimes as círcunstâncias se encontram relatas nos autos nada tendo a se vaÓrar em relação ao primeiro delito enquanto que em relação ao segundo crime se constitui em qualificadora o que impede igualmente sua valoração como forma de evitar a ocorrência do bis in idem as consequências do primeiro delito foram graves vez que a Vítima apesar da idade avançada 59 anos mantinha sua virgindade enquanto que em relação ao segundo crime se revela própria do tipo pois consiste na perda de bem móvel a Vítima em nenhum momento contribuiu ou negligenciou para a prática dos crimes A vista dessas circunstâncias analisadas individualmente fixo as penasbase da seguinte forma a para o crime de estupro art 213 do CP em 7 sete anos e 6 seis meses de reclusão b para o crime de furto qualificado art 155 4º II do CP em 2 dois anos e 9 nove meses de reclusão e ao pagamento de 53 cinquenta e três diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso observado o disposto pelo artigo 60 caput do Código Penal por verificar que a situação econômica do condenado não é boa ou Analisadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal observo que o réu agiu com atitude consciente e premeditada demonstrando um índice elevado de reprovabilidade em sua conduta o que merece a devida censura não revela possuir antecedentes criminais pois inexiste decisão transitada em julgado contra sua pessoa poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade razão pela qual deixo de valorar essas circunstâncias o motivo do delito se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio as circunstâncias se encontram relatas nos autos sendo desfavoráveis uma vez que se torna relevante valorar o fato do crime ter sido cometido em concurso de pessoas o que não traduz na incidência de bís in idem frente à existência de outra qualificadora para tipificação do delito qual seja crime cometido com o emprego de chave falsa as consequências do crime são inerentes ao tipo haja vista a perda de uin bem móvel não podendo se cogitar de desatenção ou de provocação da vítima na prática delituosa 460 MODELO PADRÃO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA A vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase em 3 três anos e 6 seis meses de reclusão e ao pagamento de 97 noventa e sete diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao artigo 60 caput do Código Penal por não concorrerem elementos que permitam avaliar a real situação econômica do acusado ou Analisadas as circunstâncías do artigo 59 do Código Penal e ainda em observância ao artigo 42 da Lei nº 113432006 verifico que o acusado agiu com culpabilidade normal à espécie nada tendo a e valorar é possuidor de bons antecedentes e de boa conduta social sendo que não exis tem elementos suficientes para avaliar sua personalidade o motivo do delito é identificável pelo desejo de obtenção de lucro fácíl o que já é punido pelo próprio tipo as circunstâncias revelaram a ocorrência do crime não havendo nada que extrapole os limites do tipo as consequências do iHcito são desconhecidas pois não foi possível se chegar à confirmação exata do tempo em que o acusado comercializava a droga nem mesmo a quantidade de pessoas atingidas por seu ato não houve a configuração de qualquer prejuízo material ao tempo em que não podemos cogitar acerca de eventual participação da vitima A vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase em 5 cinco anos de reclusão e ao pagamento de 500 quinhentos diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao artigo 43 da Lei n2 1134306 por não concorrerem elementos que permitam avaliar a real situação econômica do acusado ou Analisadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal observo que o acusado agiu com culpabilidade normal à espécie não se evidenciando que o delito foi premeditado conforme res tou consignado na parte de motivação deste julgado não registra antecedentes criminais sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade razão pela qual deixo de valorálas os motivos dos delitos se constituem pelo desejo de obtenção de lucro fácil os quais já são punidos pela própria tipicidade e previsão dos delitos de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio as circunstâncias se encontram relatadas nos autos sendo que demonstram a prática dos ilicitos nada tendo a se valorar como fator que extrapole o limite dos tipos os objetos subtraídos foram recuperados em nenhum momento as Vítimas contribuíram para a prática dos crimes A vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo as penasbase dàs se guintes formas a para o crime de roubo art 157 do CP em4 quatro anos de reclusão e ao pagamento de 10 dez diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tem po do fato delituoso em observância ao artigo 60 caput do Código Penal por não concorrerem elementos que permitam avaliar a real situação econômica do acusado b para o crime de furto art 155 do CP em 1 um ano de reclusão e ao pagamento de 10 dez diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário minimo vigente ao tempo do fato delituoso em observâncíà ao artigo 60 caput do Código Penal por não concorrerem elementos que permitam avaliar areal situação econômica do acusado ou 461 RICARDO AUGUSTO SCHMTf Ambas as condutas incriminadas e atribuídas ao acusado incidem no mesmo juízo de reprova bilidade Portanto impõese uma apreciação única sobre as circunstâncias judiciais enumeradas no artigo 59 do Código Penal a fim de evitarmos repetições desnecessárias A conduta do Réu exteriorizou uma atitude violenta perversa e covarde quando destruiu a vida de uma pessoa indefesa pois além de desvantagem na força física o fato se desenrolou em local onde ninguém mais se fazia presente o que revela que dificilmente se ouviria o grito desesperador e agonizante da Vítima evidenciandose no modo de agir do agente um intenso grau de culpabilidade Em que pese à inexistência de antecedentes criminais o Réu demonstrou ser uma pessoa inadaptada ao convívio social por não vicejar no seu espírito os sentimentos da solidariedade e da generosidade em especial com a própria vizinhança que o cerca conforme informações colhidas nos autos sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua perso nalidade Portanto sua conduta social não se revela ajustada a comunidade aonde vive tendo de monstrado ser uma pessoa fria e insensível sobretudo com os familiares da Vítima os quais no dia do fato a procuravam de forma exaustiva sem quaisquer notícias de seu paradeiro Os motivos dos crimes foram objeto de apreciação pelo Conselho de Sentença tornandose irrelevante neste momento umavez que servirá para qualificar o delito de homicídio preser vandose com isso a inocorrência do qs in idem As circunstâncias dos crimes foram objeto de apreciação pelos Senhores jurados sendo que se constituem em agravantes específicas razão pela qual deixo de valorálas postergando suas análises para a segunda fase do processo de dosimetria da pena como forma de evitar a ocor rência do bis in idem As consequências dos crimes foram graves haja vista a perda de uma vida humana espelha da por uma jovem estudante de apenas 15 quinze anos de idade o que acarretou um reflexo repentino no seio familiar e causou uma repulsa social gerada pela total reprovação da conduta A vftima não concorreu para a prática dos delitos Inexistem dados concretos que revelem a atual situação econômica do Réu À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente impõese uma resposta penal con dizente com a exigência da necessidade e suficiente para a reprovação e prevenção dos crimes conforme determinam os dispositivos norteadores para aplicação da pena corporal Diante disso atento a análise exaustiva do caso em exame é que estabeleço às penasbase para os crimes reconhecidos pelo Conselho de Sentença das seguintes formas Para o delito de homicídio consumado praticado contra a vítima RRR fixo a penabase em 18 dezoito anos e 9 nove meses de reclusão já observada a forma qualificada Para o delito de ocultação de cadáver perpetrado contra a mesma vftima fixo a penabase em 1 um ano e 9 nove meses de reclusão e ao pagamento de 141 cento e quarenta e um diasmulta cada um no equivalente a 130 um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao artigo 60 caput do Código Penal por não concorrerem elementos que permitam avaliar a real situação econômica do acusado ou 462 MODELO PADRÁO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase em anos de reclusão OU detenção e ao pagamento de diasmulta quando for o caso cada um no equivalente a do salário mfnimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao artigo 60 caput ou 11 do Código Penal ou ainda a título de exemplo art 43 e 19 da Lei n9 113432006 quando houver disposição legal específica vez que restou demonstrado que o acusado possui situação econômica PENA INTERMEDIÁRIA OU PROVISÓRIA ANÁLISE DA SEGUNDA FASE DO SISTEMA TRIFÁSICO PARA DOSIMETRIA DA PENA Presente a circunstância atenuante OU a circunstância agravante prevista no artigo do Código Penal nominála atenuo OU agravo a pena em anos OU meses e diasmulta quando for o caso passando a dosála em anos e meses de reclu são OU detenção e ao pagamento de diasmulta mantendose o valor já fixado ou Não se fazem presentes circunstâncias atenuantes e agravantes a serem observadas ou Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo 65 1 1il parte do Código Penal qual seja agente menor de 21 anos na data do fato atenuo a pena em 1 um ano passando a dosála em 5 cinco anos de reclusão Não concorrem circunstâncias agravantes ou Não concorrem circunstâncias atenuantes Por sua vez concorrendo a circunstância agravante prevista no artigo 61 II a 1 ªparte do Código Penal qual seja crime cometido por motivo fútil agravo a pena em 1 um ano passando a dosála em 7 sete anos de reclusão ou Não concorrem circunstâncias atenuantes Concorrendo porém as circunstâncias agravantes previstas no artigo 61 1 e II 1 1ª parte do Código Penal quais sejam reincidência e crime cometido por motivo fútil agravo a pena em 2 dois anos passando a dosála em 8 oito anos de reclusão ou Concorrendo as circunstâncias atenuantes previstas no artigo 65 I 1 ª parte e Ili d do Cóligo Penal quais sejam agente menor de 21 anos na data do fato e confissão atenuo a pena en 2 dois anos passando a dosála em 4 quatro anos de reclusão 463 RICARDO AUGUSTO SCHMTf Ambas as condutas incriminadas e atribuídas ao acusado incidem no mesmo juízo de reprova bilidade Portanto impõese uma apreciação única sobre as circunstâncias judiciais enumeradas no artigo 59 do Código Penal a fim de evitarmos repetições desnecessárias A conduta do Réu exteriorizou uma atitude violenta perversa e covarde quando destruiu a vida de uma pessoa indefesa pois além de desvantagem na força física o fato se desenrolou em local onde ninguém mais se fazia presente o que revela que dificilmente se ouviria o grito desesperador e agonizante da Vítima evidenciandose no modo de agir do agente um intenso grau de culpabilidade Em que pese à inexistência de antecedentes criminais o Réu demonstrou ser uma pessoa inadaptada ao convívio social por não vicejar no seu espírito os sentimentos da solidariedade e da generosidade em especial com a própria vizinhança que o cerca conforme informações colhidas nos autos sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua perso nalidade Portanto sua conduta social não se revela ajustada a comunidade aonde vive tendo de monstrado ser uma pessoa fria e insensível sobretudo com os familiares da Vítima os quais no dia do fato a procuravam de forma exaustiva sem quaisquer notícias de seu paradeiro Os motivos dos crimes foram objeto de apreciação pelo Conselho de Sentença tornandose irrelevante neste momento umavez que servirá para qualificar o delito de homicídio preser vandose com isso a inocorrência do qs in idem As circunstâncias dos crimes foram objeto de apreciação pelos Senhores jurados sendo que se constituem em agravantes específicas razão pela qual deixo de valorálas postergando suas análises para a segunda fase do processo de dosimetria da pena como forma de evitar a ocor rência do bis in idem As consequências dos crimes foram graves haja vista a perda de uma vida humana espelha da por uma jovem estudante de apenas 15 quinze anos de idade o que acarretou um reflexo repentino no seio familiar e causou uma repulsa social gerada pela total reprovação da conduta A vftima não concorreu para a prática dos delitos Inexistem dados concretos que revelem a atual situação econômica do Réu À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente impõese uma resposta penal con dizente com a exigência da necessidade e suficiente para a reprovação e prevenção dos crimes conforme determinam os dispositivos norteadores para aplicação da pena corporal Diante disso atento a análise exaustiva do caso em exame é que estabeleço às penasbase para os crimes reconhecidos pelo Conselho de Sentença das seguintes formas Para o delito de homicídio consumado praticado contra a vítima RRR fixo a penabase em 18 dezoito anos e 9 nove meses de reclusão já observada a forma qualificada Para o delito de ocultação de cadáver perpetrado contra a mesma vftima fixo a penabase em 1 um ano e 9 nove meses de reclusão e ao pagamento de 141 cento e quarenta e um diasmulta cada um no equivalente a 130 um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao artigo 60 caput do Código Penal por não concorrerem elementos que permitam avaliar a real situação econômica do acusado ou 462 MODELO PADRÁO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase em anos de reclusão OU detenção e ao pagamento de diasmulta quando for o caso cada um no equivalente a do salário mfnimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao artigo 60 caput ou 11 do Código Penal ou ainda a título de exemplo art 43 e 19 da Lei n9 113432006 quando houver disposição legal específica vez que restou demonstrado que o acusado possui situação econômica PENA INTERMEDIÁRIA OU PROVISÓRIA ANÁLISE DA SEGUNDA FASE DO SISTEMA TRIFÁSICO PARA DOSIMETRIA DA PENA Presente a circunstância atenuante OU a circunstância agravante prevista no artigo do Código Penal nominála atenuo OU agravo a pena em anos OU meses e diasmulta quando for o caso passando a dosála em anos e meses de reclu são OU detenção e ao pagamento de diasmulta mantendose o valor já fixado ou Não se fazem presentes circunstâncias atenuantes e agravantes a serem observadas ou Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo 65 1 1il parte do Código Penal qual seja agente menor de 21 anos na data do fato atenuo a pena em 1 um ano passando a dosála em 5 cinco anos de reclusão Não concorrem circunstâncias agravantes ou Não concorrem circunstâncias atenuantes Por sua vez concorrendo a circunstância agravante prevista no artigo 61 II a 1 ªparte do Código Penal qual seja crime cometido por motivo fútil agravo a pena em 1 um ano passando a dosála em 7 sete anos de reclusão ou Não concorrem circunstâncias atenuantes Concorrendo porém as circunstâncias agravantes previstas no artigo 61 1 e II 1 1ª parte do Código Penal quais sejam reincidência e crime cometido por motivo fútil agravo a pena em 2 dois anos passando a dosála em 8 oito anos de reclusão ou Concorrendo as circunstâncias atenuantes previstas no artigo 65 I 1 ª parte e Ili d do Cóligo Penal quais sejam agente menor de 21 anos na data do fato e confissão atenuo a pena en 2 dois anos passando a dosála em 4 quatro anos de reclusão 463 RICARDO AUGUSTO SCHMTf Não concorrem circunstâncias agravantes ou Concorrendo as circunstâncias atenuantes previstas no artigo 65 1 1 a parte Ili d e e do Código Penal quais sejam agente menor de 21 anos na data do fato confissão espontânea e crime cometido sob a influência de multidão em tumulto que o agente não provocou atenuo a pena no patamar máximo de 2 dois anos passando a dosála em 4 quatro anos de reclusão em observância a Súmula 231 do STJ Não concorrem circunstâncias agravantes ou Concorrem as circunstâncias atenuantes previstas no artigo 65 I 1 a parte e Ili d do Código Penal quais sejam agente menor de 21 anos na data do fato e confissão espontânea porém tendo em vista que a penabase foi fixada no mínimo legal deixo de valorálas em observância a Súmula 231 do STJ Não concorrem circunstâncias agrávàntes ou Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo 65 I l l parte do Código Penal agente menor de 21 anos na data do fato com a circunstância agravante prevista no artigo 61 li a 26 parte do Código Penal crime cometido por motivo torpe em observância ao artigo 67 do Código Penal e à luz da posição jurisprudencial plenamente dominante verifico que àquela prepondera sobre esta razão pela qual atenuo a pena em 6 seis meses passando a dosála em 5 cinco anos e 6 seis meses de reclusão ou Concorrendo as circunstânciasatenuantes previstas no artigo 65 Ili a 21 parte e d do Código Penal crime cometido por relevante valor moral e confissão espontânea com a cir cunstância agravante prevista no artigo 61 1 do Código Penal reincidência em observância ao artigo 67 do Código Penal verifico que àquelas preponderam sobre esta razão pela qual atenuo a pena em 1 um ano e 6 seis meses passando a dosála em 4 quatro anos e 6 seis meses de reclusão ou Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo 65 1 ª parte do Código Penal agente menor de 21 anos na data do fato com a circunstânci agravante prevista no artigo 61 I do Código Penal reincidência em observância ao artigo 61 do Código Penal e à luz da posi ção jurisprudencial plenamente dominante verifico que àquela prepondera sobre esta porém tendo em vista que a penabase foi fixada no mínimo legal deixo de valorála em observância a Súmula 231 do STJ ou 464 MODELO PADRÃO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo com acircunstância agra vante prevista no artigo verifico que ambas não se encontram inseridas no artigo 67 do Código Penal contudo observo que àquela possui natureza subjetiva enquànto esta possui natureza objetiva situação que à luz da posição do STF conduz à preponderância da atenuante subjetiva sobre a agravante objetiva razão pela qual atenuo a pena em passando a dosá la em ou Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo com a circunstância agra vante prevista no artigo verifico que ambas não se encontram inseridas no artigo 6 7 do Código Penal contudo obsrvo que àquela possui natureza objetiva enquanto esta possui natureza subjetiva situação que à luz da posição do STF conduz à preponderância da agravante subjetiva sobre a atenuante objetiva razão pela qual agravo a pena em passando a dosá la em ou Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo com a circunstância agra vante prevista no artigo verifico que ambas não se encontram inseridas no artigo 67 do Código Pnal ao tempo em que possuem a mesma natureza sendo ambas de cunho subjetivo situação que conduz a inexistência de preponderância entre elas gerando neutralizandode seus efeitos razão pela qual nesta fase da dosimetria mantenho a pena anteriórmehte dosada ou Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo com a circunstância agra vante prevista no artigo verifico que ambas não se encontram inseridas no artigo 6 7 do Código Penal ao tempo em que possuem a mesma natureza qual seja subjetiva situação que conduz a inexistência de preponderância entre elas e que gera a neutralização dos seus efeitos razão pela qual nesta fase da dosimetria mantenho a pena anteriormente dosada ou Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo com a circunstância agra vante prevista no artigo verifico que ambas não se encontram inseridas no artigo 67 do Código Penal ao tempo em que possuem a mesma natureza qual seja objetiva situação que conduz a inexistência de preponderância entre elas e que gera a neutralização dos seus efeitos razão pela qual nesta fase da doslmetria mantenho a pena anteriormente dosada ou Não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes No entanto presentes outras duas qualificadoras reconhcidas pelo Conselho de Sentença estas devem atuar como circunstâncias agravantes genéricas segundo entendimentojurispru7 dencial dominante diante de suas previsões legais no artigo 61 do Código Penal razão pela qual agravo a pena em 4 quatro anos atingindo assim 19 dezenove anos de reclusão 465 RICARDO AUGUSTO SCHMTf Não concorrem circunstâncias agravantes ou Concorrendo as circunstâncias atenuantes previstas no artigo 65 1 1 a parte Ili d e e do Código Penal quais sejam agente menor de 21 anos na data do fato confissão espontânea e crime cometido sob a influência de multidão em tumulto que o agente não provocou atenuo a pena no patamar máximo de 2 dois anos passando a dosála em 4 quatro anos de reclusão em observância a Súmula 231 do STJ Não concorrem circunstâncias agravantes ou Concorrem as circunstâncias atenuantes previstas no artigo 65 I 1 a parte e Ili d do Código Penal quais sejam agente menor de 21 anos na data do fato e confissão espontânea porém tendo em vista que a penabase foi fixada no mínimo legal deixo de valorálas em observância a Súmula 231 do STJ Não concorrem circunstâncias agrávàntes ou Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo 65 I l l parte do Código Penal agente menor de 21 anos na data do fato com a circunstância agravante prevista no artigo 61 li a 26 parte do Código Penal crime cometido por motivo torpe em observância ao artigo 67 do Código Penal e à luz da posição jurisprudencial plenamente dominante verifico que àquela prepondera sobre esta razão pela qual atenuo a pena em 6 seis meses passando a dosála em 5 cinco anos e 6 seis meses de reclusão ou Concorrendo as circunstânciasatenuantes previstas no artigo 65 Ili a 21 parte e d do Código Penal crime cometido por relevante valor moral e confissão espontânea com a cir cunstância agravante prevista no artigo 61 1 do Código Penal reincidência em observância ao artigo 67 do Código Penal verifico que àquelas preponderam sobre esta razão pela qual atenuo a pena em 1 um ano e 6 seis meses passando a dosála em 4 quatro anos e 6 seis meses de reclusão ou Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo 65 1 ª parte do Código Penal agente menor de 21 anos na data do fato com a circunstânci agravante prevista no artigo 61 I do Código Penal reincidência em observância ao artigo 61 do Código Penal e à luz da posi ção jurisprudencial plenamente dominante verifico que àquela prepondera sobre esta porém tendo em vista que a penabase foi fixada no mínimo legal deixo de valorála em observância a Súmula 231 do STJ ou 464 MODELO PADRÃO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo com acircunstância agra vante prevista no artigo verifico que ambas não se encontram inseridas no artigo 67 do Código Penal contudo observo que àquela possui natureza subjetiva enquànto esta possui natureza objetiva situação que à luz da posição do STF conduz à preponderância da atenuante subjetiva sobre a agravante objetiva razão pela qual atenuo a pena em passando a dosá la em ou Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo com a circunstância agra vante prevista no artigo verifico que ambas não se encontram inseridas no artigo 6 7 do Código Penal contudo obsrvo que àquela possui natureza objetiva enquanto esta possui natureza subjetiva situação que à luz da posição do STF conduz à preponderância da agravante subjetiva sobre a atenuante objetiva razão pela qual agravo a pena em passando a dosá la em ou Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo com a circunstância agra vante prevista no artigo verifico que ambas não se encontram inseridas no artigo 67 do Código Pnal ao tempo em que possuem a mesma natureza sendo ambas de cunho subjetivo situação que conduz a inexistência de preponderância entre elas gerando neutralizandode seus efeitos razão pela qual nesta fase da dosimetria mantenho a pena anteriórmehte dosada ou Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo com a circunstância agra vante prevista no artigo verifico que ambas não se encontram inseridas no artigo 6 7 do Código Penal ao tempo em que possuem a mesma natureza qual seja subjetiva situação que conduz a inexistência de preponderância entre elas e que gera a neutralização dos seus efeitos razão pela qual nesta fase da dosimetria mantenho a pena anteriormente dosada ou Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo com a circunstância agra vante prevista no artigo verifico que ambas não se encontram inseridas no artigo 67 do Código Penal ao tempo em que possuem a mesma natureza qual seja objetiva situação que conduz a inexistência de preponderância entre elas e que gera a neutralização dos seus efeitos razão pela qual nesta fase da doslmetria mantenho a pena anteriormente dosada ou Não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes No entanto presentes outras duas qualificadoras reconhcidas pelo Conselho de Sentença estas devem atuar como circunstâncias agravantes genéricas segundo entendimentojurispru7 dencial dominante diante de suas previsões legais no artigo 61 do Código Penal razão pela qual agravo a pena em 4 quatro anos atingindo assim 19 dezenove anos de reclusão 465 RICARDO AUGUSTO SCHMTT PENA DEFINITIVA ANÁLISE DA TERCEIRA FASE DO SISTEMA TRIFÁSICO PARA DOSIMETRIA DA PENA Concorrendo uma causa de diminuição OU de aumento de pena prevista no artigo do Código Penal nominála diminuo OU aumento a pena anteriormente fixada no patamar de passando a dosála em anos e meses de reclusão OU detenção e ao pagamento de diasmulta mantendose o valor já estabelecido ou Não havendo OU concorrendo causas de diminuição OU de aumento de pena fica o Réu condenado definitivamente a pena de anos e meses de reclusão OU detenção e ao pagamento de diasmulta mantendose o valor já fixado ou Encontrase presente uma causade diminuição de pena prevista no artigo 14 II do Código Penal tentativa razão pela qual à vista do íter crímínís percorrido pelo agente o qual evidencia que se aproximou muito da consumação do delito conforme já consignado na motivação deste julgado diminuo a pena em seu patamar mínimo de 13 um terço passando a dosála em 06 seis anos de reclusão Por não concorrerem causas de aumento de pena fica o Réu condenado definitivamente a pena anteriormente dosada ou Não se encontram presentes causas de diminuição de pena Por sua vez concorrendo uma causa de aumento de pena prevista no artigo 231 22 1 do Código Penal vítima menor de dezoito anos aumento a pena pela 12 metade passando a dosála em 6 seis anos de reclusão a qual torno como definitiva frente a inexistência de outras causas de aumento ou Presente uma causa de diminuição de pena prevista no artigo 14 II do Código Penal ten tativa à vista do íter crímínís percorrido pelo agente o qual evidencia que se aproximou muito da consumação do delito conforme já consignado na motivação deste julgado diminuo a pena em seu patamar mínimo de 13 um terço passando a dosála em 2 dois anos de reclusão Concorrendo porém uma causa de aumento de pena prevista no artigo 231 22 1 do Código Penal vítima menor de dezoito anos aumento a pena anteriormente dosada pela 12 metade passando a dosála em 3 três anos de reclusão a qual torno como definitiva frente a inexistência de outras causas de aumento ou 466 MODELO PADRÃO DE SENTENÇA PENAL CONDENMIUA Presente uma causa de diminuição de pena prevista no artigo do Código Penal tipificála à vista dos fundamentos deste julgado diminuo a pena no patamar de passando a dosála em anos de reclusão ou detenção Concorrendo ainda uma causa de aumento de pena prevista no artigo do Código Penal tipificála aumento a pena anteriormente dosada no patamar de passando a dosála em anos de reclusão ou detenção Por derradeiro concorrendo outra causa de aumento de pena prevista no artigo do Código Penal tipificála aumento a pena anteriormente dosada no patamar de pas sando a dosála em anos e meses de reclusão ou detenção a qual torno como pena definitiva ou Torno definitiva a pena anteriormente dosada por não concorrerem causas de diminuição ou de aumento de pena ou Torno definitiva a pena dosada em decorrência da inexistência de circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem observadas bem como por não concorrerem causas de diminuição ou de aumento de pena 11111 PENA DE MULTA HIPÓTESE DE SUA DOSAGEM APENAS EM DEFINITI VO Em decorrência da pena privativa de liberdade dosada em definitivo verificado que o tipo penal possui pena de multa caminada em seu preceito secundário a qual deverá guardar exata proporcionalidade com aquela fica o Réu condenado ainda ao pagamento de 100 cem dias multa cada um no valor de 130 um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato frente a sua precária situação financeira ou Tendo em vista a existência de pena de multa cominada ao delito a qual deve guardar exata proporcionalidade com a pena privativa de liberdade dosada em definitivo fica o Réu condena do ainda ao pagamento de 100 cem diasmulta cada um no valor de 130 um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato frente à inexistência de informações que digam respeito a sua situação financeira 11111 CONCURSO DE CRIMES Em sendo aplicável ao caso a regra disciplinada pelo artigo 69 do Código Penal concurso material fica o réu condenado definitivamente à pena de 7 sete anos de reclusão 467 RICARDO AUGUSTO SCHMTT PENA DEFINITIVA ANÁLISE DA TERCEIRA FASE DO SISTEMA TRIFÁSICO PARA DOSIMETRIA DA PENA Concorrendo uma causa de diminuição OU de aumento de pena prevista no artigo do Código Penal nominála diminuo OU aumento a pena anteriormente fixada no patamar de passando a dosála em anos e meses de reclusão OU detenção e ao pagamento de diasmulta mantendose o valor já estabelecido ou Não havendo OU concorrendo causas de diminuição OU de aumento de pena fica o Réu condenado definitivamente a pena de anos e meses de reclusão OU detenção e ao pagamento de diasmulta mantendose o valor já fixado ou Encontrase presente uma causade diminuição de pena prevista no artigo 14 II do Código Penal tentativa razão pela qual à vista do íter crímínís percorrido pelo agente o qual evidencia que se aproximou muito da consumação do delito conforme já consignado na motivação deste julgado diminuo a pena em seu patamar mínimo de 13 um terço passando a dosála em 06 seis anos de reclusão Por não concorrerem causas de aumento de pena fica o Réu condenado definitivamente a pena anteriormente dosada ou Não se encontram presentes causas de diminuição de pena Por sua vez concorrendo uma causa de aumento de pena prevista no artigo 231 22 1 do Código Penal vítima menor de dezoito anos aumento a pena pela 12 metade passando a dosála em 6 seis anos de reclusão a qual torno como definitiva frente a inexistência de outras causas de aumento ou Presente uma causa de diminuição de pena prevista no artigo 14 II do Código Penal ten tativa à vista do íter crímínís percorrido pelo agente o qual evidencia que se aproximou muito da consumação do delito conforme já consignado na motivação deste julgado diminuo a pena em seu patamar mínimo de 13 um terço passando a dosála em 2 dois anos de reclusão Concorrendo porém uma causa de aumento de pena prevista no artigo 231 22 1 do Código Penal vítima menor de dezoito anos aumento a pena anteriormente dosada pela 12 metade passando a dosála em 3 três anos de reclusão a qual torno como definitiva frente a inexistência de outras causas de aumento ou 466 MODELO PADRÃO DE SENTENÇA PENAL CONDENMIUA Presente uma causa de diminuição de pena prevista no artigo do Código Penal tipificála à vista dos fundamentos deste julgado diminuo a pena no patamar de passando a dosála em anos de reclusão ou detenção Concorrendo ainda uma causa de aumento de pena prevista no artigo do Código Penal tipificála aumento a pena anteriormente dosada no patamar de passando a dosála em anos de reclusão ou detenção Por derradeiro concorrendo outra causa de aumento de pena prevista no artigo do Código Penal tipificála aumento a pena anteriormente dosada no patamar de pas sando a dosála em anos e meses de reclusão ou detenção a qual torno como pena definitiva ou Torno definitiva a pena anteriormente dosada por não concorrerem causas de diminuição ou de aumento de pena ou Torno definitiva a pena dosada em decorrência da inexistência de circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem observadas bem como por não concorrerem causas de diminuição ou de aumento de pena 11111 PENA DE MULTA HIPÓTESE DE SUA DOSAGEM APENAS EM DEFINITI VO Em decorrência da pena privativa de liberdade dosada em definitivo verificado que o tipo penal possui pena de multa caminada em seu preceito secundário a qual deverá guardar exata proporcionalidade com aquela fica o Réu condenado ainda ao pagamento de 100 cem dias multa cada um no valor de 130 um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato frente a sua precária situação financeira ou Tendo em vista a existência de pena de multa cominada ao delito a qual deve guardar exata proporcionalidade com a pena privativa de liberdade dosada em definitivo fica o Réu condena do ainda ao pagamento de 100 cem diasmulta cada um no valor de 130 um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato frente à inexistência de informações que digam respeito a sua situação financeira 11111 CONCURSO DE CRIMES Em sendo aplicável ao caso a regra disciplinada pelo artigo 69 do Código Penal concurso material fica o réu condenado definitivamente à pena de 7 sete anos de reclusão 467 RICARDO AUGUSTO SCHMJT ou Em sendo aplicável ao caso a regra disciplinada pelo crtigo 69 do Código Penal fica o réu condenado definitivamente à pena de 3 três anos de detenção ou Em sendo aplicável ao caso a regra disciplinada pelo artigo 69 do Código Penal fica o réu condenado definitivamente à pena de 8 oito anos de reclusão e 6 seis meses de detenção devendo àquela ser executada em primeiro lugar por ser a mais gravosa ou Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no artigo 70 do Código Penal concurso formal à vista da existência concreta da prática de 3 três crimes que tiveram suas penas individual mente dosadas em patamares diversos aplico a pena mais grave aumentada do critério ideal de 15 um quinto ficando o réu condenado definitivamente à pena de 6 seis anos de reclusão ou Em sendo aplicável aó caso a regra prevista no artigo 71 do Código Penal crime continuado à vista da existência concreta da prática de 5 cinco crimes que tiveram suas penas individual mente dosadas em patamares diversos aplico a pena mais grave aumentada do critério ideal de 13 um terço ficando o réu condenado definitivamente à pena de 9 nove anos de reclusão ou Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no artigo 70 do Código Penal à vista da existência concreta da prática de 2 dois crimes que tiveram suas penas individualmente dosadas em pa tamares idênticos aplico apenas uma das penas aumentada do critério ideal de 16 um sexto ficando o réu condenado definitivamente à pena de 3 três anos e 6 seis meses de reclusão CONCURSO DE CRIMES E PENA DE MULTA Em sendo aplicável ao caso a regra disciplinada pelo artigo 69 do Código Penal concurso material fica o réu condenado definitivamente à pena de 9 nove anos de reclusão e ao paga mento de 80 oitenta diasmulta mantendose o valor j 3 fixado ou Em sendo aplicável ao caso o regramento estabelecido peÍo artigo 70 do Código Penal con curso formal à vista da existência concreta da prática de 4 quatro crimes que tiveram suas penas individualmente dosadas em patamares diversos aplico a pena privativa de liberdade mais grave aumentada do critério ideal de 14 um quarto ficando o réu condenado definitivamente à pena de 10 dez anos de reclusão e ao pagamento de 125 cento e vinte e cinco diasmulta este em observância ao artigo 72 do Código Penal mantendose o valor já fixado 468 MODELO PADRAO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA ou Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no artigo 70 do Código Penal à vista da exis tência concreta da prática de 2 dois crimes que tiveram suas penas individualmente dosadas em patamares idênticos aplico apenas uma das penas privativas de liberdade aumentada do critério ideal de 16 um sexto ficando o réu condenado definitivamente à pena de 3 três anos e 6 seis meses de reclusão e ao pagamento de 20 vinte diasmulta este em observância ao artigo 72 do Código Penal mantendose o valor já fixado ou Em sendo aplicável ao caso a regra disciplinada pelo artigo 71 do Código Penal crime conti nuado à vista da existência concreta da prática de 2 dois crimes os quais tiveram suas penas individualmente dosadas em patamares diversos aplico a pena privativa de liberdade mais gra ve aumentada do critério ideal de 16 um sexto ficando o réu condenado definitivamente à pena de 7 sete anos de reclusão e ao pagamento de 65 sessenta e cinco diasmulta este em bservância ao artigo 72 do Código Penal mantendose o valor já fixado nossa posição ou Em sendo aplicável ao caso a regra disciplinada pelo artigo 71 do Código Penal crime conti nuado à vista da existência concreta da prática de 2 dois crimes os quais tiveram suas penas individualmente dosadas em patamares diversos aplico a pena privativa de liberdade mais grave aumentada do critério ideal de 16 um sexto ficando o réu condenado definitivamente à pena de 7 sete anos de reclusão e ao pagamento de 35 trinta e cinco diasmulta este em observân cia à própria regra de exasperação adotada frente à inaplicabilidade ao caso do disposto pelo artigo 72 do Código Penal mantendose o valor já fixado posição do STF e STJ ou À vista do resultado final obtido na dosagem das respectivas penas privativas de liberdade para cada crime verificado que as penas de multa devem guardar exata proporcionalidade com aquelas fixoas no pagamento de 185 cento e oitenta e cinco diasmulta para cada crime de roubo art 157 do CP sendo cada dia no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao artigo 60 caput do Código Penal Fica o Réu condenado portanto em cada um dos crimes de roubo à pena de 7 sete anos de reclusão e ao pagamento de 185 cento e oitenta e cinco diasmulta mantendose o valor já fixado Em sendo aplicável ao caso a regra estatuda no artigo 70 do Código Penal frente à existência de urna única ação a qual se desdobrou na execução de três atos distintos prática de tr crimes de roubo os quais tiveram suas penas individuais devidamente dosadas em patamares idên ticos aplico apenas uma das penas privativas de liberdade aumentada do critério ideal de 15 um quinto conforme restou consignado na motivação desta decisão ficando o Réu condenalo definitivamente à pena de 8 oito anos 4 quatro meses e 24 vinte e quatro dias de reélusão e ao pagamento de 555 quinhentos e cinquenta e cinco diasmulta estes em observdnclà ao disposto pelo artigo 72 do Código Penal mantendose o valor já estabelecido 469 RICARDO AUGUSTO SCHMJT ou Em sendo aplicável ao caso a regra disciplinada pelo crtigo 69 do Código Penal fica o réu condenado definitivamente à pena de 3 três anos de detenção ou Em sendo aplicável ao caso a regra disciplinada pelo artigo 69 do Código Penal fica o réu condenado definitivamente à pena de 8 oito anos de reclusão e 6 seis meses de detenção devendo àquela ser executada em primeiro lugar por ser a mais gravosa ou Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no artigo 70 do Código Penal concurso formal à vista da existência concreta da prática de 3 três crimes que tiveram suas penas individual mente dosadas em patamares diversos aplico a pena mais grave aumentada do critério ideal de 15 um quinto ficando o réu condenado definitivamente à pena de 6 seis anos de reclusão ou Em sendo aplicável aó caso a regra prevista no artigo 71 do Código Penal crime continuado à vista da existência concreta da prática de 5 cinco crimes que tiveram suas penas individual mente dosadas em patamares diversos aplico a pena mais grave aumentada do critério ideal de 13 um terço ficando o réu condenado definitivamente à pena de 9 nove anos de reclusão ou Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no artigo 70 do Código Penal à vista da existência concreta da prática de 2 dois crimes que tiveram suas penas individualmente dosadas em pa tamares idênticos aplico apenas uma das penas aumentada do critério ideal de 16 um sexto ficando o réu condenado definitivamente à pena de 3 três anos e 6 seis meses de reclusão CONCURSO DE CRIMES E PENA DE MULTA Em sendo aplicável ao caso a regra disciplinada pelo artigo 69 do Código Penal concurso material fica o réu condenado definitivamente à pena de 9 nove anos de reclusão e ao paga mento de 80 oitenta diasmulta mantendose o valor j 3 fixado ou Em sendo aplicável ao caso o regramento estabelecido peÍo artigo 70 do Código Penal con curso formal à vista da existência concreta da prática de 4 quatro crimes que tiveram suas penas individualmente dosadas em patamares diversos aplico a pena privativa de liberdade mais grave aumentada do critério ideal de 14 um quarto ficando o réu condenado definitivamente à pena de 10 dez anos de reclusão e ao pagamento de 125 cento e vinte e cinco diasmulta este em observância ao artigo 72 do Código Penal mantendose o valor já fixado 468 MODELO PADRAO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA ou Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no artigo 70 do Código Penal à vista da exis tência concreta da prática de 2 dois crimes que tiveram suas penas individualmente dosadas em patamares idênticos aplico apenas uma das penas privativas de liberdade aumentada do critério ideal de 16 um sexto ficando o réu condenado definitivamente à pena de 3 três anos e 6 seis meses de reclusão e ao pagamento de 20 vinte diasmulta este em observância ao artigo 72 do Código Penal mantendose o valor já fixado ou Em sendo aplicável ao caso a regra disciplinada pelo artigo 71 do Código Penal crime conti nuado à vista da existência concreta da prática de 2 dois crimes os quais tiveram suas penas individualmente dosadas em patamares diversos aplico a pena privativa de liberdade mais gra ve aumentada do critério ideal de 16 um sexto ficando o réu condenado definitivamente à pena de 7 sete anos de reclusão e ao pagamento de 65 sessenta e cinco diasmulta este em bservância ao artigo 72 do Código Penal mantendose o valor já fixado nossa posição ou Em sendo aplicável ao caso a regra disciplinada pelo artigo 71 do Código Penal crime conti nuado à vista da existência concreta da prática de 2 dois crimes os quais tiveram suas penas individualmente dosadas em patamares diversos aplico a pena privativa de liberdade mais grave aumentada do critério ideal de 16 um sexto ficando o réu condenado definitivamente à pena de 7 sete anos de reclusão e ao pagamento de 35 trinta e cinco diasmulta este em observân cia à própria regra de exasperação adotada frente à inaplicabilidade ao caso do disposto pelo artigo 72 do Código Penal mantendose o valor já fixado posição do STF e STJ ou À vista do resultado final obtido na dosagem das respectivas penas privativas de liberdade para cada crime verificado que as penas de multa devem guardar exata proporcionalidade com aquelas fixoas no pagamento de 185 cento e oitenta e cinco diasmulta para cada crime de roubo art 157 do CP sendo cada dia no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao artigo 60 caput do Código Penal Fica o Réu condenado portanto em cada um dos crimes de roubo à pena de 7 sete anos de reclusão e ao pagamento de 185 cento e oitenta e cinco diasmulta mantendose o valor já fixado Em sendo aplicável ao caso a regra estatuda no artigo 70 do Código Penal frente à existência de urna única ação a qual se desdobrou na execução de três atos distintos prática de tr crimes de roubo os quais tiveram suas penas individuais devidamente dosadas em patamares idên ticos aplico apenas uma das penas privativas de liberdade aumentada do critério ideal de 15 um quinto conforme restou consignado na motivação desta decisão ficando o Réu condenalo definitivamente à pena de 8 oito anos 4 quatro meses e 24 vinte e quatro dias de reélusão e ao pagamento de 555 quinhentos e cinquenta e cinco diasmulta estes em observdnclà ao disposto pelo artigo 72 do Código Penal mantendose o valor já estabelecido 469 RICARDO AUGUSTO SCHMIIT REGIME PRISIONAL Com fundamento no artigo 33 22 a do Código Penal o condenado deverá iniciar o cum primento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime fechado ou Com fundamento no artigo 33 22 b do Código Penal o condenado deverá iniciar o cum primento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime semiaberto ou Com fundamento no artigo 33 22 c do Código Penal o condenado deverá iniciar o cum primento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime aberto ou Com fundamento no artigo 33 22 do Código Penal verificada a reincidência do condenado deverá inicfar o cumprimento da pena privativa deliberdade definitiva dosada em regime fechado crime punidp com reclusão ou Com fundamento no artigo 33 caput e 22 do Código Penal verificada a reincidência do condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime semiaberto por ser o mais gravoso à espécie crime punido com detenção ou Com fundamento no artigo 33 22 c do Código Penal em observância às Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime aberto ou Com fundamento no artigo 33 22 do Código Penal verificada a reincidência do condenado em observância a Súmula 269 do STJ deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liber dade definitiva dosada em regime semiaberto ou Com fundamento nos artigos 33 22 e 32 cc 59 III do Código Penal verificada a reincidên cia do condenado somada a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis o que afasta a incidência da Súmula 269 do STJ deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime fechado crime punido com reclusão ou 470 MODELO PADRÃO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA Com fundamento nos artigos 33 caput e 22 e 32 cc 59 III do Código Penal verificada a reincidência do condenado somada a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis não obstante estar afastada a incidência da Súmula 269 do STJ deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime semiaberto por ser o mais gravoso à espécie crime punido com detenção ou REGIME PRISIONAL COM O RECONHECIMENTO DA DETRAÇÃO Com fundamento no artigo 387 2º do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 9 meses fica condenado definitivamente a pena de 8 anos e 3 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 22 a do Código Penal deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime fechado ou Com fundamento no artigo 387 2º do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 2 anos e 3 meses fica condenado definitivamente a pena de 3 anos e 9 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 22 c do Código Penal deverá o condenado iniciar o cumprimento em regimeaberto ou Com fundamento no artigo 387 2º do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 1 ano e 5 meses fica condenado definitivamente a pena de 6 anos e 7 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena priyativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 22 b do Código Penal deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime semiaberto ou Com fundamento no artigo 387 2º do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 10 meses fica condenado definitivamente a pena de 5 anos e 2 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 22 do Código Penal verificada sua reincidência deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime fechado ou Com fundamento no artigo 387 2º do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 1 ano e 4 meses fica condenado definitivamente a pena de 4 anos e 8 meses de detenção passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 caput e 22 do Código Penal verificada sua reincidência deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime semiaberto por ser o mais gravoso à espécie ou 471 l 1 li ll RICARDO AUGUSTO SCHMIIT REGIME PRISIONAL Com fundamento no artigo 33 22 a do Código Penal o condenado deverá iniciar o cum primento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime fechado ou Com fundamento no artigo 33 22 b do Código Penal o condenado deverá iniciar o cum primento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime semiaberto ou Com fundamento no artigo 33 22 c do Código Penal o condenado deverá iniciar o cum primento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime aberto ou Com fundamento no artigo 33 22 do Código Penal verificada a reincidência do condenado deverá inicfar o cumprimento da pena privativa deliberdade definitiva dosada em regime fechado crime punidp com reclusão ou Com fundamento no artigo 33 caput e 22 do Código Penal verificada a reincidência do condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime semiaberto por ser o mais gravoso à espécie crime punido com detenção ou Com fundamento no artigo 33 22 c do Código Penal em observância às Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime aberto ou Com fundamento no artigo 33 22 do Código Penal verificada a reincidência do condenado em observância a Súmula 269 do STJ deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liber dade definitiva dosada em regime semiaberto ou Com fundamento nos artigos 33 22 e 32 cc 59 III do Código Penal verificada a reincidên cia do condenado somada a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis o que afasta a incidência da Súmula 269 do STJ deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime fechado crime punido com reclusão ou 470 MODELO PADRÃO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA Com fundamento nos artigos 33 caput e 22 e 32 cc 59 III do Código Penal verificada a reincidência do condenado somada a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis não obstante estar afastada a incidência da Súmula 269 do STJ deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime semiaberto por ser o mais gravoso à espécie crime punido com detenção ou REGIME PRISIONAL COM O RECONHECIMENTO DA DETRAÇÃO Com fundamento no artigo 387 2º do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 9 meses fica condenado definitivamente a pena de 8 anos e 3 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 22 a do Código Penal deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime fechado ou Com fundamento no artigo 387 2º do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 2 anos e 3 meses fica condenado definitivamente a pena de 3 anos e 9 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 22 c do Código Penal deverá o condenado iniciar o cumprimento em regimeaberto ou Com fundamento no artigo 387 2º do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 1 ano e 5 meses fica condenado definitivamente a pena de 6 anos e 7 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena priyativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 22 b do Código Penal deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime semiaberto ou Com fundamento no artigo 387 2º do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 10 meses fica condenado definitivamente a pena de 5 anos e 2 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 22 do Código Penal verificada sua reincidência deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime fechado ou Com fundamento no artigo 387 2º do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 1 ano e 4 meses fica condenado definitivamente a pena de 4 anos e 8 meses de detenção passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 caput e 22 do Código Penal verificada sua reincidência deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime semiaberto por ser o mais gravoso à espécie ou 471 l 1 li ll RICARDO AUGUSTO SCHMITf Com fundamento noartigo 387 22 do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 7 meses fica condenado definitivamente a pena de 3 anos e 5 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 22 c do Código Penal e em observância às Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime aberto ou Com fundamento no artigo 387 22 do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 8 meses fica condenado definitivamente a pena de 2 anos e 4 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 22 do Código Penal verificada sua reincidência e em observância a Súmula 269 do STJ deverá o con denado iniciar o cumprimento em regime semiaberto ou Com fundamento no artigo 387 22 do Código de Processo Penal comprovada aexistência de prisão provisória do sentenciado por 8 meses fica condenado definitivamente a pena de 2 anos e 4 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento nos artigos 33 22 e 32 cc 59 Ili do Código Penal verificada sua reincidência somada a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis o que afasta a incidência da Súmula 269 do STJ deverá condenado iniciar o cumprimento em regime fechado ou Com fundamento no artigo 387 2º do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 8 meses fica condenado definitivamente a pena de 2 anos e 4 meses de detenção passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual cim fundamento nos artigos 33 caput e 2º e 32 cc 59 Ili do Código Penal verificada sua reincidência somada a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis não obstante estar afastada a incidência da Súmula 269 do STJ deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime semiaberto por ser o mais gravoso à espécie ou Com fundamento no artigo 387 22 do Código de Processo Penal comprovada a eiistência de prisão provisória do sentenciado por 1 ano e 1 mês fica condenado definitivamente a pena de 7 anos e 11 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 22 b do Código Penal e em observância as Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime semiaberto REGIME PRISIONAL PARA OS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS Diante da lnconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal ao disposto pelo artigo 2212 da Lei n2 807290HC111840comfundamento no artigo 33 22 a do Código Penal o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado 472 MODELO PADRAO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA ou Diante da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Férill ao diSpoto pelo artigo 22 12 da Lei n2 807290HC111840 com fundame11to no artigo 33 22 b do Cópigo Penal o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto ou Diante da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal ao disppsto pelo artigo 2212 da Lei n2 807290HC111840 com fundamento no artigo 33 22c do Código Penal e em observância às Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto ou Diante da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal ao disposto pelo artigo 2º 12 da Lei n2 807290 HC 111840 por se tratar de hipótese idêntica a tratada no artigo 1º 7º da Lei n2 945597 com fundamento no artigo 33 22 b do Código Penal e em observância às Súmulas 718 e 719 do STF o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto REGIME PRISIONAL PARA OS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS COM O RECONHECIMENTO DA DETRAÇÂO Com fundamento no artigo 387 22 do Código de ProçessoPenal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciaqo por 1 ano e 3 meses fica condenado definitivamente a pena de 7 anos e 9 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determi nação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual diante da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal ao disposto pelo artigo 22 1 ºda Lei nº 807290 HC 111840 com fundamento no artigo 33 22 b do Código Penal deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime semiaberto ou Com fundamento no artigo 387 22 do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 9 meses fica condenado definitivamente a pena de 2 anos e 3 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual diante da inconstitucionalidade declarada pelo SupremoTribunal Federal ao disposto pelo artigo 221 ºda Lei nº 807290 HC 111840 com fundamento no artigo 33 22 c do Código Penal e em observância as Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ déverá o condenado iniciar o cumprimento em regime aberto SUBSTITUIÇÂO DA PENA PRM111VA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS OU MULTA Verifico que na situação em debate se revela cabível a aplicação da substituição da pena pri vativa de liberdade por restritiva de direitos pois o condenado preenche os requisitos alinhados no artigo 44 do Código Penal revelando ser a substituição suficiente à reprovação do crime 473 RICARDO AUGUSTO SCHMITf Com fundamento noartigo 387 22 do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 7 meses fica condenado definitivamente a pena de 3 anos e 5 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 22 c do Código Penal e em observância às Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime aberto ou Com fundamento no artigo 387 22 do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 8 meses fica condenado definitivamente a pena de 2 anos e 4 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 22 do Código Penal verificada sua reincidência e em observância a Súmula 269 do STJ deverá o con denado iniciar o cumprimento em regime semiaberto ou Com fundamento no artigo 387 22 do Código de Processo Penal comprovada aexistência de prisão provisória do sentenciado por 8 meses fica condenado definitivamente a pena de 2 anos e 4 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento nos artigos 33 22 e 32 cc 59 Ili do Código Penal verificada sua reincidência somada a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis o que afasta a incidência da Súmula 269 do STJ deverá condenado iniciar o cumprimento em regime fechado ou Com fundamento no artigo 387 2º do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 8 meses fica condenado definitivamente a pena de 2 anos e 4 meses de detenção passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual cim fundamento nos artigos 33 caput e 2º e 32 cc 59 Ili do Código Penal verificada sua reincidência somada a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis não obstante estar afastada a incidência da Súmula 269 do STJ deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime semiaberto por ser o mais gravoso à espécie ou Com fundamento no artigo 387 22 do Código de Processo Penal comprovada a eiistência de prisão provisória do sentenciado por 1 ano e 1 mês fica condenado definitivamente a pena de 7 anos e 11 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual com fundamento no artigo 33 22 b do Código Penal e em observância as Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime semiaberto REGIME PRISIONAL PARA OS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS Diante da lnconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal ao disposto pelo artigo 2212 da Lei n2 807290HC111840comfundamento no artigo 33 22 a do Código Penal o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado 472 MODELO PADRAO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA ou Diante da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Férill ao diSpoto pelo artigo 22 12 da Lei n2 807290HC111840 com fundame11to no artigo 33 22 b do Cópigo Penal o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto ou Diante da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal ao disppsto pelo artigo 2212 da Lei n2 807290HC111840 com fundamento no artigo 33 22c do Código Penal e em observância às Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto ou Diante da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal ao disposto pelo artigo 2º 12 da Lei n2 807290 HC 111840 por se tratar de hipótese idêntica a tratada no artigo 1º 7º da Lei n2 945597 com fundamento no artigo 33 22 b do Código Penal e em observância às Súmulas 718 e 719 do STF o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto REGIME PRISIONAL PARA OS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS COM O RECONHECIMENTO DA DETRAÇÂO Com fundamento no artigo 387 22 do Código de ProçessoPenal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciaqo por 1 ano e 3 meses fica condenado definitivamente a pena de 7 anos e 9 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determi nação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual diante da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal ao disposto pelo artigo 22 1 ºda Lei nº 807290 HC 111840 com fundamento no artigo 33 22 b do Código Penal deverá o condenado iniciar o cumprimento em regime semiaberto ou Com fundamento no artigo 387 22 do Código de Processo Penal comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 9 meses fica condenado definitivamente a pena de 2 anos e 3 meses de reclusão passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade o qual diante da inconstitucionalidade declarada pelo SupremoTribunal Federal ao disposto pelo artigo 221 ºda Lei nº 807290 HC 111840 com fundamento no artigo 33 22 c do Código Penal e em observância as Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ déverá o condenado iniciar o cumprimento em regime aberto SUBSTITUIÇÂO DA PENA PRM111VA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS OU MULTA Verifico que na situação em debate se revela cabível a aplicação da substituição da pena pri vativa de liberdade por restritiva de direitos pois o condenado preenche os requisitos alinhados no artigo 44 do Código Penal revelando ser a substituição suficiente à reprovação do crime 473 RICARDO AUGUSTO SCHMTT Portanto em observância aos artigos 44 22 1 il parte cc 46 do Código Penal SUBSTITUO a pena privativa de liberdade aplicada por uma restritiva de direitos consistente na de presta ção de serviços à comunidade por se configurar a melhor medida a ser aplicável na situação evidenciada como forma de buscar resgatar a autoestima e o sentimento utilitário do agente devendo àquela se dar mediante a realização de tarefas gratuitas a serem desenvolvidas pelo prazo a ser estipulado em audiência admonitória depois de aplicada a detração caso o sen tenciado tenha ficado preso provisoriamente por algum tempo no curso do processo perante uma das entidades enumeradas no 22 do artigo 44 do Código Penal em local a ser designado pelo Juízo da Execução devendo ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação que será distribuída e fiscalizada de modo a não prejudicar a jornada de trabalho do condenado Ao Juízo da Execução após o trânsito em julgado desta decisãoemaudiência admonitória a ser designada caberá indicar a entidade beneficiada com a prestação dos serviços comunitá rios a qual deverá ser comunicada a respeito por intermédio de seu representante legal com remessa de cópia da presente sentença incumbindolhe encaminhar mensalmente relatório circunstanciado bem como a qualquer tempo comunicar sobre a ausência ou falta disciplinar do condenado consoante disposto pelo artigo 150 da Lei nº 721084 ou Apesar de evideqciada à possibilidade de substituição da pen privativa de liberdade por restritivas de direitos deixo de conceder ao condenado o benefício esculpido pelo artigo 44 do Código Penal vez que não preenche os requisitos legais exigidos à substituição inciso III pois lhe eraperfeitamente exigível conduta diversa sendo possuidor de antecedentes criminais e de condut social desajustada ao meio em que vive circunstâncias que somadas demonstram que a substituição não se torna suficiente para reprovação do crime ou Não obstante se tratar de crime hediondo verifico que na situação em debate se revela cabível a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pois o conde nado preenche os requisitos alinhados no artigo 44 do Código Penal revelando ser a substituição suficiente à reprovação do crime e ainda frente à inconstitucionalidade declarada pelo STF ao disposto pelo artigo 22 1 ºda Lei nº 807290 HC 829597 e sua posterior alteração legisla tiva promovida pela Lei nº 1146407 o que fezruir o último obstáculo à concessão do benefício Portànto em observância aos artigos 44 22 2ª parte cc 46 e 47 do Código Penal SUBSTI TUO a pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direitos consistentes na de prestação de serviços à comunidade e na de interdição temporária de direitos por se revelarem às màis adequadas ao caso em busca da reintegração do sentenciado à comunidade além de buscar resgatar sua autoestima e sentimento utilitário devendo àquela se dar mediante a realização de tarefas gratuitas a serem desenvolvidas pelo prazo a ser estipulado em audiência admonitória depois de aplicada a detração caso o sentenciado tenha ficado preso proviso riamente por algum tempo no curso do processo perante uma das entidades enumeradas no 2º do artigo 44 do Código Penal em local a ser designado pelo juízo da Execução devendo ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação que será distribuída e fiscalizada de modo a não prejudicar a jornada de trabalho do condenado e esta na proibição de frequentar determinados lugares pelo tempo a ser estipulado e em lugares a serem especificados pelo juízo da Execução 474 MODELO PADRAO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRfA Ao juízo da Execução após o trânsio em julgado desta decisão em audiência admonitória a ser designada caberá especificar os termos para cumprimento da interdição temporária de direitos aplicada além de indicar a entidade beneficiada com a prestação dos serviços comuni tários a qual deverá ser comunicada a respeito por intermédio de seu representante legal com remessa de cópia da presente sentença incumbindolhe encaminhar mensalmente relatório circunstanciado bem como a qualquer tempo comunicar sobre a ausência ou falta disciplinar do condenado consoante disposto pelo artigo 150 da Lei nº 721084 Deverá ainda cientificar o condenado que lhe é facultado cumprir a pena substitutiva em menor tempo art 55 do CP mas nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada ou restante ou Concedolhe o benefício da substituiçio da pena privativa de liberdade pela pena de multa por preencher os requisitos alinhados nc artigo 44 do Código Penal e por ser esta a mais favorável ao condenado razão pela qual com furdamento no 22 SUBSTITUO a pena corporal dosada pelo pagamento de 45 quarenta e cinco diasmulta em decorrência da exata proporcionalidade que as penas devem guardar entre si seido cada diamulta no valor de 130 um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato rente à inexistência de informações que digam respeito à situação financeira do acusado ou Concedolhe o benefício da substitLição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos por preencher os requisitos alinhados no artigo 44 do Código Penal razão pela qual com fundamento no 2º SUBSTITUO a pena corporal dosada pela restritiva consistente em prestação de serviços à comunidade por se revelar a mais adequada ao caso concreto em busca do resgate da autoestima e ecptidão para o trabalho do condenado devendo o Juízo da Execução em audiência admonitória indicar a entidade beneficiada com a prestação dos serviços comunitários SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA SURSIS PENAL Concedolhe todavia o benefício di suspensão condicional da pena nos termos do artigo 77 m do Código Penal pelo período de 2 dois anos com a condição de prestar serviços à comunidade no primeiro deles artigo 78 lº do Código Penal na forma com que for imposta perante o juízo da Execução ou Negolhe ainda o benefício previstJ no artigo 77 do Código Penal pois o réu não satisz ºs requisitos necessários à suspensão condicional da pena uma vez que se trata de pesoa remc1 dente em crime doloso tendo cumprido pena privativa de liberdade inciso circunstancia legal agravante que restou devidamente reconhecida na motivação deste julgado DIREITO DE RECORRER 475 RICARDO AUGUSTO SCHMTT Portanto em observância aos artigos 44 22 1 il parte cc 46 do Código Penal SUBSTITUO a pena privativa de liberdade aplicada por uma restritiva de direitos consistente na de presta ção de serviços à comunidade por se configurar a melhor medida a ser aplicável na situação evidenciada como forma de buscar resgatar a autoestima e o sentimento utilitário do agente devendo àquela se dar mediante a realização de tarefas gratuitas a serem desenvolvidas pelo prazo a ser estipulado em audiência admonitória depois de aplicada a detração caso o sen tenciado tenha ficado preso provisoriamente por algum tempo no curso do processo perante uma das entidades enumeradas no 22 do artigo 44 do Código Penal em local a ser designado pelo Juízo da Execução devendo ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação que será distribuída e fiscalizada de modo a não prejudicar a jornada de trabalho do condenado Ao Juízo da Execução após o trânsito em julgado desta decisãoemaudiência admonitória a ser designada caberá indicar a entidade beneficiada com a prestação dos serviços comunitá rios a qual deverá ser comunicada a respeito por intermédio de seu representante legal com remessa de cópia da presente sentença incumbindolhe encaminhar mensalmente relatório circunstanciado bem como a qualquer tempo comunicar sobre a ausência ou falta disciplinar do condenado consoante disposto pelo artigo 150 da Lei nº 721084 ou Apesar de evideqciada à possibilidade de substituição da pen privativa de liberdade por restritivas de direitos deixo de conceder ao condenado o benefício esculpido pelo artigo 44 do Código Penal vez que não preenche os requisitos legais exigidos à substituição inciso III pois lhe eraperfeitamente exigível conduta diversa sendo possuidor de antecedentes criminais e de condut social desajustada ao meio em que vive circunstâncias que somadas demonstram que a substituição não se torna suficiente para reprovação do crime ou Não obstante se tratar de crime hediondo verifico que na situação em debate se revela cabível a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pois o conde nado preenche os requisitos alinhados no artigo 44 do Código Penal revelando ser a substituição suficiente à reprovação do crime e ainda frente à inconstitucionalidade declarada pelo STF ao disposto pelo artigo 22 1 ºda Lei nº 807290 HC 829597 e sua posterior alteração legisla tiva promovida pela Lei nº 1146407 o que fezruir o último obstáculo à concessão do benefício Portànto em observância aos artigos 44 22 2ª parte cc 46 e 47 do Código Penal SUBSTI TUO a pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direitos consistentes na de prestação de serviços à comunidade e na de interdição temporária de direitos por se revelarem às màis adequadas ao caso em busca da reintegração do sentenciado à comunidade além de buscar resgatar sua autoestima e sentimento utilitário devendo àquela se dar mediante a realização de tarefas gratuitas a serem desenvolvidas pelo prazo a ser estipulado em audiência admonitória depois de aplicada a detração caso o sentenciado tenha ficado preso proviso riamente por algum tempo no curso do processo perante uma das entidades enumeradas no 2º do artigo 44 do Código Penal em local a ser designado pelo juízo da Execução devendo ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação que será distribuída e fiscalizada de modo a não prejudicar a jornada de trabalho do condenado e esta na proibição de frequentar determinados lugares pelo tempo a ser estipulado e em lugares a serem especificados pelo juízo da Execução 474 MODELO PADRAO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRfA Ao juízo da Execução após o trânsio em julgado desta decisão em audiência admonitória a ser designada caberá especificar os termos para cumprimento da interdição temporária de direitos aplicada além de indicar a entidade beneficiada com a prestação dos serviços comuni tários a qual deverá ser comunicada a respeito por intermédio de seu representante legal com remessa de cópia da presente sentença incumbindolhe encaminhar mensalmente relatório circunstanciado bem como a qualquer tempo comunicar sobre a ausência ou falta disciplinar do condenado consoante disposto pelo artigo 150 da Lei nº 721084 Deverá ainda cientificar o condenado que lhe é facultado cumprir a pena substitutiva em menor tempo art 55 do CP mas nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada ou restante ou Concedolhe o benefício da substituiçio da pena privativa de liberdade pela pena de multa por preencher os requisitos alinhados nc artigo 44 do Código Penal e por ser esta a mais favorável ao condenado razão pela qual com furdamento no 22 SUBSTITUO a pena corporal dosada pelo pagamento de 45 quarenta e cinco diasmulta em decorrência da exata proporcionalidade que as penas devem guardar entre si seido cada diamulta no valor de 130 um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato rente à inexistência de informações que digam respeito à situação financeira do acusado ou Concedolhe o benefício da substitLição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos por preencher os requisitos alinhados no artigo 44 do Código Penal razão pela qual com fundamento no 2º SUBSTITUO a pena corporal dosada pela restritiva consistente em prestação de serviços à comunidade por se revelar a mais adequada ao caso concreto em busca do resgate da autoestima e ecptidão para o trabalho do condenado devendo o Juízo da Execução em audiência admonitória indicar a entidade beneficiada com a prestação dos serviços comunitários SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA SURSIS PENAL Concedolhe todavia o benefício di suspensão condicional da pena nos termos do artigo 77 m do Código Penal pelo período de 2 dois anos com a condição de prestar serviços à comunidade no primeiro deles artigo 78 lº do Código Penal na forma com que for imposta perante o juízo da Execução ou Negolhe ainda o benefício previstJ no artigo 77 do Código Penal pois o réu não satisz ºs requisitos necessários à suspensão condicional da pena uma vez que se trata de pesoa remc1 dente em crime doloso tendo cumprido pena privativa de liberdade inciso circunstancia legal agravante que restou devidamente reconhecida na motivação deste julgado DIREITO DE RECORRER 475 RICARDO AUGUSTO SCHMin Concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade uma vez que permaneceu nesta situação plena durante toda a instrução do processo ou parte dela não existindo qualquer motivo que justifique a necessidade de aplicação de medida cautelar diversa da prisão nem mesmo de prisão preventiva por estarem ausentes os seus requisitos ou Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade sujeito ao cumprimento da medida cautelar diversa da prisão prevista no artigo 319 inciso do CPP a qual restou devidamente justificada sua necessidade e adequação na parte de fundamentação deste julgado Oficiese oa para imediata e regular fiscalização da medida cautelar imposta ou Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade sujeito ao cumprimento das medidas cautelares diversas da prisão previstas no àrtigo 319 incisos do CPP as quais restaram devidamente justificadas suas necessidades e adequações na parte de fundamentação deste julgado Oficiemse os as para imediata e regular fiscalização das medidas autelares impostas ou Por estarem presentes motivos ponderosos à decretação da prisão preventiva do sentenciado devidamente justificados mi parte de fundamentação deste julgado periculum líbertatis com funda mento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal negolhe o direito de recorrer em liberdade Expeçase o competente mandado de prisão para cumprimento imediato ou Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal concedo aosentenciado o direito de recorrer em liberdade véz que não se revela mais necessária a manutenção da medida cautelar diversa da prisão imposta narrar o motivo razão pela qual revogo sua aplicação e em consequência restituo sua liberdade plena durante a fase recursai Oficiese oa dando conhecimento da revogação da medida ou Tendo em vista que não se revela mais necessária à manutenção da medida cautelar diversa da prisão imposta ao sentenciado narrar o motivo com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal revogo sua aplicação e em consequência concedolhe o direito de recorrer em liberdade plena Oficiese oa dando conhecimento da revogação da medida ou 476 MODEW PADRAO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade sujeito ao cumprimento da medida cautelar diversa da prisão prevista no artigo 319 inciso do CPP a qual restou devidamente justificada a necessidade de sua manutenção na parte de fundamentaçãçi deste julgado Oficiese oa para dar continúidade à fiscalização da medida cautelar imposta ou Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal concedo ao sentenciado o direito de recorrer em líberdáde sujeito ao cumprimento das medidas cautelares diversas da prisão previstas no artigo 319 incisos do CPP as quais restaram devidamente justificadas a necessidade de suas manutenções na parte de fundamentação deste julgado Oficiemse os as para dar continuidade à fiscalização das medidas cautelares impostas ou Com fundamento no artigo 387 2 do Código de Processo Penal concedo ao snteciacio o direito de recorrer em liberdade sujeit ao cumprimento da medida cautelar diversa da prisíi imposta durante a ação penal consistente eJll especificar a IIledida art 319 inciso do CJPM qual restou justificada a necessidade de sua manutenção contudo com sua particular cumuhJÇão com a medida cautelar prevista no artigo 319 incisoj do CPP a quál ialmente teve justifiéadà a necessidade de uà imposição na parte defundamentação deste julgado Oficiese oa para dar continuidade à fiscalização das medidas cautelares atribicfas ao sentenciado ou Com fundamento no artigo 387 111do Código de Processo Penal concedo ao sentndadó direito de recorrer em liberdade sujeito ao cumprimento de medida cautelar diversa da pris que restou justificada a necessidaqe de sua mànutenção contudo com a particular adequação da medida a atual situação concreta consubstanciada por sua alteração para a prevista no artigo 319 inciso do CPP conforme devidamente motivado na parte de fundamentação deste julgado Oficiese oa para imediata e regular fiscalização da nova medida cautelar imposta noticiando a revogação da anterior ou Não sendo suficientee eficaz a permanência da medida cautelar diversa da prisão imposta ao condenado estando presentes motivos ponderosos à decretação de sua prisão preventiva devidamente justificados na parte de fundamentação deste julgado com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal revogo a medida anteriormente aplicada ao sentencia do ao tempo em que decreto sua prisão preventiva e por consequência negolhe o direito de recorrer em liberdade Oficiese oa dando conhecimento darevogação da medida cautelar diversa da prisão anteriormente aplicada Expeçase ocompetente mandado de prisão para cumprimento imediato 477 RICARDO AUGUSTO SCHMin Concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade uma vez que permaneceu nesta situação plena durante toda a instrução do processo ou parte dela não existindo qualquer motivo que justifique a necessidade de aplicação de medida cautelar diversa da prisão nem mesmo de prisão preventiva por estarem ausentes os seus requisitos ou Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade sujeito ao cumprimento da medida cautelar diversa da prisão prevista no artigo 319 inciso do CPP a qual restou devidamente justificada sua necessidade e adequação na parte de fundamentação deste julgado Oficiese oa para imediata e regular fiscalização da medida cautelar imposta ou Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade sujeito ao cumprimento das medidas cautelares diversas da prisão previstas no àrtigo 319 incisos do CPP as quais restaram devidamente justificadas suas necessidades e adequações na parte de fundamentação deste julgado Oficiemse os as para imediata e regular fiscalização das medidas autelares impostas ou Por estarem presentes motivos ponderosos à decretação da prisão preventiva do sentenciado devidamente justificados mi parte de fundamentação deste julgado periculum líbertatis com funda mento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal negolhe o direito de recorrer em liberdade Expeçase o competente mandado de prisão para cumprimento imediato ou Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal concedo aosentenciado o direito de recorrer em liberdade véz que não se revela mais necessária a manutenção da medida cautelar diversa da prisão imposta narrar o motivo razão pela qual revogo sua aplicação e em consequência restituo sua liberdade plena durante a fase recursai Oficiese oa dando conhecimento da revogação da medida ou Tendo em vista que não se revela mais necessária à manutenção da medida cautelar diversa da prisão imposta ao sentenciado narrar o motivo com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal revogo sua aplicação e em consequência concedolhe o direito de recorrer em liberdade plena Oficiese oa dando conhecimento da revogação da medida ou 476 MODEW PADRAO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade sujeito ao cumprimento da medida cautelar diversa da prisão prevista no artigo 319 inciso do CPP a qual restou devidamente justificada a necessidade de sua manutenção na parte de fundamentaçãçi deste julgado Oficiese oa para dar continúidade à fiscalização da medida cautelar imposta ou Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal concedo ao sentenciado o direito de recorrer em líberdáde sujeito ao cumprimento das medidas cautelares diversas da prisão previstas no artigo 319 incisos do CPP as quais restaram devidamente justificadas a necessidade de suas manutenções na parte de fundamentação deste julgado Oficiemse os as para dar continuidade à fiscalização das medidas cautelares impostas ou Com fundamento no artigo 387 2 do Código de Processo Penal concedo ao snteciacio o direito de recorrer em liberdade sujeit ao cumprimento da medida cautelar diversa da prisíi imposta durante a ação penal consistente eJll especificar a IIledida art 319 inciso do CJPM qual restou justificada a necessidade de sua manutenção contudo com sua particular cumuhJÇão com a medida cautelar prevista no artigo 319 incisoj do CPP a quál ialmente teve justifiéadà a necessidade de uà imposição na parte defundamentação deste julgado Oficiese oa para dar continuidade à fiscalização das medidas cautelares atribicfas ao sentenciado ou Com fundamento no artigo 387 111do Código de Processo Penal concedo ao sentndadó direito de recorrer em liberdade sujeito ao cumprimento de medida cautelar diversa da pris que restou justificada a necessidaqe de sua mànutenção contudo com a particular adequação da medida a atual situação concreta consubstanciada por sua alteração para a prevista no artigo 319 inciso do CPP conforme devidamente motivado na parte de fundamentação deste julgado Oficiese oa para imediata e regular fiscalização da nova medida cautelar imposta noticiando a revogação da anterior ou Não sendo suficientee eficaz a permanência da medida cautelar diversa da prisão imposta ao condenado estando presentes motivos ponderosos à decretação de sua prisão preventiva devidamente justificados na parte de fundamentação deste julgado com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal revogo a medida anteriormente aplicada ao sentencia do ao tempo em que decreto sua prisão preventiva e por consequência negolhe o direito de recorrer em liberdade Oficiese oa dando conhecimento darevogação da medida cautelar diversa da prisão anteriormente aplicada Expeçase ocompetente mandado de prisão para cumprimento imediato 477 RICARDO AUGUSTO SCHMTf ou Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal revogo a prisão preventiva decretada em desfavor do sentenciado e por consequência concedolhe o direito de recorrer em liberdade plena uma vez que não se encontra mais presente o motivo que deu causa à prisão preventiva revelado neste momento pelo término da instrução processual em juízo não tendo mais como subsistir a custódia por conveniência da instrução criminal ao tempo em que se revela desnecessária a aplicação de qualquer outra medida cautelar diversa da prisão uma vez que ausentes os requisitos previstos no artigo 282 do Código de Processo Penal Determino a expedição do competente alvará de soltura para seu devido e imediato cum primento se por ai não estiver preso o sentenciado ou Tendo em vista que não se encontram mais presentes os motivos que deram ensejo a prisão preventiva do sentenciado narrar o motivo bem como não se revelando necessária a aplicação de medida cautelar diversa da prisão narrar o motivo com fundamento no artigo 387 1 º do Código de Processo Penal revogo sua custódia preventiva e em consequência concedolhe o direito de recorrer em liberdade plena Em decorrência desta deciSão determino a imediata expedição do conipetente alvará de soltura para devido cumprimento se por ai não estiver preso o sentenciado ou Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal por não estar mais presente o motivo que deu causa a custódia cautelar do sentenciado narrar o motivo estando ausen te ainda qualquer outro elemento justificador de sua permanência na prisão revogo a prisão preventiva contudo por concorrerem elementos que justificam a necessidade de aplicação de medida cautelar diversa da prisão narrar o motivo com referência ao art 282 I do CPP aplico lhe a medida prevista no artigo 319 inciso do CPP por se revelar a mais adequada ao caso em concreto fazer referência à hipótese tratada art 282 II do CPP razão pela qual lhe concedo o direito de recorrer em liberdade restrita Expeçase o competente alvará de soltura para imediato cumprimento se por ai não estiver preso notificando o sentenciado da medida cautelar aplicada e suas consequências art 312 parágrafo único do CPP bem como oficiese oa para fiscalizar o cumprimento da medida cautelar imposta ou Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal nego ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade uma vez que persistem os motivos que deram causa à sua prisão preventiva narrar os motivos Recomendese o sentenciado na prisão onde se encontra detido 478 MODELO PADRÃO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA EFEITOS NÃO AUTOMÁTICOS DA CONDENAÇÃO ANALISARAS HIPÓTE SES PREVISTAS NO ARTIGO 92 DO CÓDIGO PENAL Tendo em vista que a condenação superou o patamar de 1 um ano de pena privativa de liberdade tratandose de crime praticado com violação de dever para com a Administração Públi ca com fundamento no artigo 92 a e parágrafo único do Código Penal declaro por sentença a perda do cargo do condenado pois à gravidade em concreto do crime impõe a adoção desta medida como forma de evitar sua permanência no exercício da função em busca da cessação de sua atividade funcional para irnpedir a prática de novas infrações penais da mesma natureza ou Com fundamento no artigo 92 III e parágrafo único do Código Penal verificado que o con denado se utilizou de automóvel para a prática de crime doloso declaro por sentença sua ina biÍitação para dirigir veículo como forma de restringir a possibilidade de nova utilização do meio para a prátiêa de outras infrações além da necessidade de promover sua punição de 5wma mais acentuada evidenciada pela gravidade em concreto da conduta conforme restou cifusig nado na análise do artigo 59 do Código Penal circunstâncias que justificam o presenflfeféito extrapenalespecífico em busca de garantir a eficácia da sanção penal aplicada na medidâcdê sua culpabilidade FIXAÇÃO DO VALOR MÍNIMO DE REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELAINFRAÇÃO ANALISARA HIPÓTESE DO ARTIGO 387 IY DO CÓDI GO DE PROCESSO PENAL Estando devidamente comprovado o valor do bem móvel subtraído pelo condenado confor me elementos probatórios constantes às fls com fundamento no artigo 387 IV do Código de Processo Penal estabeleço como valor mínimo para reparação do dano causado pela infração a quantia de R a qual será devida à vítima ou Deixo de aplicar o disposto pelo artigo 387 IV do Código de Processo Penal frente à inexis tência de pedido inicial formulado nesse sentido ou Apesar da existência de pedido inicial formulado para fixação do valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração conforme previsto no artigo 387 IV do Código de Processo Pe nal deixo de fixálo frente à inexistência de elementos probatórios que permitam sua avaliação DISPOSIÇÕES FINAIS Condeno o Réu ao pagamento das custas processuais ou Condeno os Réus ao pagamento das custas processuais em proporção 479 RICARDO AUGUSTO SCHMTf ou Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal revogo a prisão preventiva decretada em desfavor do sentenciado e por consequência concedolhe o direito de recorrer em liberdade plena uma vez que não se encontra mais presente o motivo que deu causa à prisão preventiva revelado neste momento pelo término da instrução processual em juízo não tendo mais como subsistir a custódia por conveniência da instrução criminal ao tempo em que se revela desnecessária a aplicação de qualquer outra medida cautelar diversa da prisão uma vez que ausentes os requisitos previstos no artigo 282 do Código de Processo Penal Determino a expedição do competente alvará de soltura para seu devido e imediato cum primento se por ai não estiver preso o sentenciado ou Tendo em vista que não se encontram mais presentes os motivos que deram ensejo a prisão preventiva do sentenciado narrar o motivo bem como não se revelando necessária a aplicação de medida cautelar diversa da prisão narrar o motivo com fundamento no artigo 387 1 º do Código de Processo Penal revogo sua custódia preventiva e em consequência concedolhe o direito de recorrer em liberdade plena Em decorrência desta deciSão determino a imediata expedição do conipetente alvará de soltura para devido cumprimento se por ai não estiver preso o sentenciado ou Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal por não estar mais presente o motivo que deu causa a custódia cautelar do sentenciado narrar o motivo estando ausen te ainda qualquer outro elemento justificador de sua permanência na prisão revogo a prisão preventiva contudo por concorrerem elementos que justificam a necessidade de aplicação de medida cautelar diversa da prisão narrar o motivo com referência ao art 282 I do CPP aplico lhe a medida prevista no artigo 319 inciso do CPP por se revelar a mais adequada ao caso em concreto fazer referência à hipótese tratada art 282 II do CPP razão pela qual lhe concedo o direito de recorrer em liberdade restrita Expeçase o competente alvará de soltura para imediato cumprimento se por ai não estiver preso notificando o sentenciado da medida cautelar aplicada e suas consequências art 312 parágrafo único do CPP bem como oficiese oa para fiscalizar o cumprimento da medida cautelar imposta ou Com fundamento no artigo 387 12 do Código de Processo Penal nego ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade uma vez que persistem os motivos que deram causa à sua prisão preventiva narrar os motivos Recomendese o sentenciado na prisão onde se encontra detido 478 MODELO PADRÃO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA EFEITOS NÃO AUTOMÁTICOS DA CONDENAÇÃO ANALISARAS HIPÓTE SES PREVISTAS NO ARTIGO 92 DO CÓDIGO PENAL Tendo em vista que a condenação superou o patamar de 1 um ano de pena privativa de liberdade tratandose de crime praticado com violação de dever para com a Administração Públi ca com fundamento no artigo 92 a e parágrafo único do Código Penal declaro por sentença a perda do cargo do condenado pois à gravidade em concreto do crime impõe a adoção desta medida como forma de evitar sua permanência no exercício da função em busca da cessação de sua atividade funcional para irnpedir a prática de novas infrações penais da mesma natureza ou Com fundamento no artigo 92 III e parágrafo único do Código Penal verificado que o con denado se utilizou de automóvel para a prática de crime doloso declaro por sentença sua ina biÍitação para dirigir veículo como forma de restringir a possibilidade de nova utilização do meio para a prátiêa de outras infrações além da necessidade de promover sua punição de 5wma mais acentuada evidenciada pela gravidade em concreto da conduta conforme restou cifusig nado na análise do artigo 59 do Código Penal circunstâncias que justificam o presenflfeféito extrapenalespecífico em busca de garantir a eficácia da sanção penal aplicada na medidâcdê sua culpabilidade FIXAÇÃO DO VALOR MÍNIMO DE REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELAINFRAÇÃO ANALISARA HIPÓTESE DO ARTIGO 387 IY DO CÓDI GO DE PROCESSO PENAL Estando devidamente comprovado o valor do bem móvel subtraído pelo condenado confor me elementos probatórios constantes às fls com fundamento no artigo 387 IV do Código de Processo Penal estabeleço como valor mínimo para reparação do dano causado pela infração a quantia de R a qual será devida à vítima ou Deixo de aplicar o disposto pelo artigo 387 IV do Código de Processo Penal frente à inexis tência de pedido inicial formulado nesse sentido ou Apesar da existência de pedido inicial formulado para fixação do valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração conforme previsto no artigo 387 IV do Código de Processo Pe nal deixo de fixálo frente à inexistência de elementos probatórios que permitam sua avaliação DISPOSIÇÕES FINAIS Condeno o Réu ao pagamento das custas processuais ou Condeno os Réus ao pagamento das custas processuais em proporção 479 RICARDO AUGUno SCHMirf Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do réu no rol dos culpados ou 1 Lancemse os nomes dos réus no rol dos capados 2 Expeçase guia de execução ou de recolhimento para o devido encaminhamento do condenado ao estabelecimento prisional estalJelecido na sentença ou 2 Expeçase guia de execução ou de recolhimento provisória ou definitiva conforme o caso para o devido encaminhamento do condenado ao estabelecimento prisional estabelecido na sentença 3 Em cumprimento ao artigo 72 22 do Código Eleitoral oficiese o Tribunal Regional Eleito ral da circunscrição de residência do condenado dandclhe ciência da condenação encaminhando cópia da presente decisão para cumprimento do inciso li do artigo 15 da Constituição Federal 4 Oficiese ao órgão estadual de cadastro dos dados criminais dandolhe conhe cimento do resultado deste julgamento ou Oportunamente após o trânsito em julgado desa decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do réu no rol dos culpados 2 Expeçase guia de execução ou de recolhimetto provisória ou definitiva conforme o caso para o devido encaminhamento do condenado ao estabelecimento prisional estabelecido na sentença 3 Em cumprimento ao artigo 72 22 do Códigi Elieitoral oficiese o Tribunal Regional Eleito ral da circunscrição de residência do condenado dandclhe ciência da condenação encaminhando cópia da presente decisão pará cumprimento do inciso lll do artigo 15 da Constituição Federá 4 Oficiese ao órgão estadual de ccaasfo dos dados criminais dandolhe conhe cimento do resultado deste julgamento 480 Publiquese Registrese Intimemse Publiquese Arquivese cópia desta decisão Intimemse ou PRI MODELO PADRÃO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓIUA ou de de Local e Data Nome do a julgador a Juiz ou juíza Substitutoade DireitoFederal Assinatura 481 RICARDO AUGUno SCHMirf Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do réu no rol dos culpados ou 1 Lancemse os nomes dos réus no rol dos capados 2 Expeçase guia de execução ou de recolhimento para o devido encaminhamento do condenado ao estabelecimento prisional estalJelecido na sentença ou 2 Expeçase guia de execução ou de recolhimento provisória ou definitiva conforme o caso para o devido encaminhamento do condenado ao estabelecimento prisional estabelecido na sentença 3 Em cumprimento ao artigo 72 22 do Código Eleitoral oficiese o Tribunal Regional Eleito ral da circunscrição de residência do condenado dandclhe ciência da condenação encaminhando cópia da presente decisão para cumprimento do inciso li do artigo 15 da Constituição Federal 4 Oficiese ao órgão estadual de cadastro dos dados criminais dandolhe conhe cimento do resultado deste julgamento ou Oportunamente após o trânsito em julgado desa decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do réu no rol dos culpados 2 Expeçase guia de execução ou de recolhimetto provisória ou definitiva conforme o caso para o devido encaminhamento do condenado ao estabelecimento prisional estabelecido na sentença 3 Em cumprimento ao artigo 72 22 do Códigi Elieitoral oficiese o Tribunal Regional Eleito ral da circunscrição de residência do condenado dandclhe ciência da condenação encaminhando cópia da presente decisão pará cumprimento do inciso lll do artigo 15 da Constituição Federá 4 Oficiese ao órgão estadual de ccaasfo dos dados criminais dandolhe conhe cimento do resultado deste julgamento 480 Publiquese Registrese Intimemse Publiquese Arquivese cópia desta decisão Intimemse ou PRI MODELO PADRÃO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓIUA ou de de Local e Data Nome do a julgador a Juiz ou juíza Substitutoade DireitoFederal Assinatura 481 Capítulo XVI MODELOS Dt SENTENÇAS CONDENATORIAS CASOS PRÁTICOS Sumário 1 Porte ilegal de arma de fogo 2 Porte ilegal de arma de fogo substituição da pena 3 Roubo regime aberto 4 Roubo concurso formal 5 Roubo gravidade em concreto do crime 6 Furto qualificado 7 Tráfico ilícito de substâncias entorpecentes Leis nº 636876 e 1040902 8 Tráfico de Drogas Lei nº 1134306 9 Homicídio qualificado e ocultação de cadáver qualifi cadoras restantes valoradas nas circunstâncias judiciais 10 Homicídio qualificado e ocultação de cadáver qualificadoras restantes valoradas nas circunstâncias legais 11 Homicídio qualificado par ricipação de menor importância 12 Homicídio qualificado concurso material 13 Estelionato 14 Latrocínio 15 Corrupção ativa 16 Tortura 17 Emendatio Lihelli 18 Represenraçáo medida socioeduc1tiva de internação 19 Representação medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade 20 Extinção da punibilidade prescrição da pretensão punitiva 21 Extinção da pu nibilidade prescrição da pretensão executória 22 Extinção da punibilidade prescriçáo antecipada virtual projetada ou em perspectiva Neste último capítulo serão apresentados alguns modelos de sentenças a maioria com natureza condenatória abrangendo diversos temas diferenciados os quais se encontram identificados por títulos própdos Queremos deixar esclarecido que todos os casos práticos trazidos a título de exemplos foram postos à minha apreciação no exercício da atividade judicante os quais muito em bora tenham mantido a base das imputações e das alegações trazidas sub judice pelas partes sofreram modificações no corpo dos julgados inclusive com o acréscimo de elementos fictícios para melhor abordagem dos temas tratados e ainda com alteraçõesomissões de dados específicos vg número dos processos e dos inquériros policiais qualificação dos réus nomes das vítimas e das testemunhas data e local dos faros juízo ou comarca de origem data dos julgamentos etc tendo sido preservados ainda os nomes dos Ilustres Promotores de Justiça e dos Dignos Advogados que atuaram nos respectivos processos Muito embora não tenhamos qualquer exigência legal à preservação do sigilo de quais quer dos julgados sequer do nome das partes envolvidas entendemos que a medida se mostra necessária como forma de evitar suas identificações concretas transmudandose em cautela adequada sobretudo para afastar constrangimentos de qualquer natureza Ressaltamos que tais providências somente foram possíveis uma vez que conforme explicitado tratamse de sentenças oriundas da lavra do próprio autor 483 Capítulo XVI MODELOS Dt SENTENÇAS CONDENATORIAS CASOS PRÁTICOS Sumário 1 Porte ilegal de arma de fogo 2 Porte ilegal de arma de fogo substituição da pena 3 Roubo regime aberto 4 Roubo concurso formal 5 Roubo gravidade em concreto do crime 6 Furto qualificado 7 Tráfico ilícito de substâncias entorpecentes Leis nº 636876 e 1040902 8 Tráfico de Drogas Lei nº 1134306 9 Homicídio qualificado e ocultação de cadáver qualifi cadoras restantes valoradas nas circunstâncias judiciais 10 Homicídio qualificado e ocultação de cadáver qualificadoras restantes valoradas nas circunstâncias legais 11 Homicídio qualificado par ricipação de menor importância 12 Homicídio qualificado concurso material 13 Estelionato 14 Latrocínio 15 Corrupção ativa 16 Tortura 17 Emendatio Lihelli 18 Represenraçáo medida socioeduc1tiva de internação 19 Representação medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade 20 Extinção da punibilidade prescrição da pretensão punitiva 21 Extinção da pu nibilidade prescrição da pretensão executória 22 Extinção da punibilidade prescriçáo antecipada virtual projetada ou em perspectiva Neste último capítulo serão apresentados alguns modelos de sentenças a maioria com natureza condenatória abrangendo diversos temas diferenciados os quais se encontram identificados por títulos própdos Queremos deixar esclarecido que todos os casos práticos trazidos a título de exemplos foram postos à minha apreciação no exercício da atividade judicante os quais muito em bora tenham mantido a base das imputações e das alegações trazidas sub judice pelas partes sofreram modificações no corpo dos julgados inclusive com o acréscimo de elementos fictícios para melhor abordagem dos temas tratados e ainda com alteraçõesomissões de dados específicos vg número dos processos e dos inquériros policiais qualificação dos réus nomes das vítimas e das testemunhas data e local dos faros juízo ou comarca de origem data dos julgamentos etc tendo sido preservados ainda os nomes dos Ilustres Promotores de Justiça e dos Dignos Advogados que atuaram nos respectivos processos Muito embora não tenhamos qualquer exigência legal à preservação do sigilo de quais quer dos julgados sequer do nome das partes envolvidas entendemos que a medida se mostra necessária como forma de evitar suas identificações concretas transmudandose em cautela adequada sobretudo para afastar constrangimentos de qualquer natureza Ressaltamos que tais providências somente foram possíveis uma vez que conforme explicitado tratamse de sentenças oriundas da lavra do próprio autor 483 1t RICARDO AUGUSTO SCHMTT Contudo devemos frisar que os julgamentos trazidos à baila baseiamse no livre con vencimento motivado do julgador razio pela qual apesar de mantido o devido e sempre necessário respeito aos entendimentos em contrário muitos dos posicionamentos adotados fogem ao alcance dos predominantes ou até mesmo sumulados nos Tribunais Superiores STF e STJ servindo com isso de verdadeiras sementes para a discussão de novos temas rumo aos eternos debates que devem reinar na ciência do direito Conforme revelado inicialmente o julgador deve ser o guardião de sua própria consci ência devendo pautar pela adoção de entendimento que se mostre para si como sendo o mais adequado em cada caso concreto sempre em busca do inafastável sentimento de justiça Vamos aos casos práticos 1 PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registrados sob nº 0012004 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de sua Representante Legal e réu AAA A Ilustre Representante do Ministério Público do Estado da Bahia em exercício neste juízo no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de Inquérito Policial tombado sob nº 00204 fls 0315 ofereceu denúncia contra AAA brasileirosolteiro mototaxista nasci do aos 081082 filho de BBB e CCC residente e domiciliado na Rua XXX 11 Bairro ZZZ neste Município dandoo como incurso nas sanções previstas pelo artigo 14 da Lei n2 108262003 pela prática do seguinte fato delituoso Consta do inquérito policial em anexo que em de maio do corrente ano por volta das 0230 horas na Av YYY emfrente ao Posto TTT nesta cidade durante festa popular o denunciado portava revólver Taurus calibre 38 número de série 00001 além de seis cartuchos intactos sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar O Réu foi preso e autuado em flagrante delito fls 04 e 05 A denúncia foi devidamente recebida em data de 060704 fl 16 O Réu foi regularmente citado fl lBv interrogado em juízo fls 23 e 24 e por intermédio de Defensor constituído fl 26 apresentou defesa prévia não arrolando testemunhas fl 25 Certidão cartorária a fl 35 a qual noticia a existência de condenação definitiva anterior em face do Réu Laudo pericial a fl 40 Comunicação da fuga fl 43 e de posterior captura do Réu íl 46 Decisão a fl 4 7 No decorrer da instrução processual foram inquiridas as testemunhas arroladas na denúncia fls 48 e 49 Nada requereram as partes na fase do artigo 499 do CPP Em alegações finais a Ilustre Representante do Ministério Público após analisar o conjunto probatório entendeu estar devidamente comprovada a materialidade a autoria e a responsa bilidade penal do Réu na prática do delito pugnando por sua condenação nos termos da peça vestibular acusatória fls 52 e 53 484 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Por sua vez a defesa em sede de alegações finais pugnou pela absolvição do Réu com fulcro no artigo 386 1 do CPP e de forma alternada pela aplicação de pena alternativa fls 54 e 55 Vieramme os autos conclusos Em suma é o relato Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Tratase de ação penal pública incondicionada objetivandose apurar no presente processado a responsabilidade criminal de AAA anteriormente qualificado pela prática do delito tipificado na denúncia A materialidade do delito restou cabalmente comprovada conforme se depreende pelo auto de exibição e apreensão de fl 07 e pelo laudo pericial de fl 40 o qual atesta a potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida Do mesmo modo a autoria e a responsabilidade penal do Réu estão devidamente comprova das nos autos pois não obstante o acusado ter exercido em juízo seu direito ao silêncio deixando de responder as perguntas que lhe foram formuladas o que traduz na inexistência de qualquer prejuízo a sua pessoa por se transmudar em garantia constitucional as testemunhas inquiridas atestaram a ocorrência do fato declarando Que o denunciado foi detido em um arrastão que estava acontecendo na cidade sendo flagrado na posse de um revólver calibre 38 o qual estava portando na cintura por debaixo da blusa totalmente municiada fl 48 Que o denunciado foi detido ria posse de uma arma de fogo Que se tratava de um revólver calibre 38 municiado com seis cartuchos intactos fl 49 1 Diante disso a vista da comprovação material do fato de sua autoria bem como a par da atestada potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida com o acusado fl 40 a qual estava municiada fl 07 dúvidas não pairam sobre sua responsabilidade criminal encontrandose incurso nas penas do artigo 14 1a figura da Lei n2 108262003 Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PROCEDENT o pedido formulado na denúncia para condenar AAA anteriormente qualificado com incurso nas sanções previstas pelo artigo 14 la figura da Lei nº 108262003 passando a dosar a pena a serlhe aplicada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal denoto que o Réu agiu com culpabi lidade normal à espécie nada tendo a se valorar é possuidor de maus antecedentes em vista de já ter sido condenado anteriormente por sentença definitiva pela prática do delito tipificado no artigo 157 parágrafo 2º 1 do Código Penal conforme noticia a certidão cartorária acostada a íl 35 mas tendo em vista que tal situação implica ao mesmo tempo em reincidência deixo para valorála na segunda fase de aplicação da pena como forma de não incorrer em bis in idem poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade o motivo do delito é próprio dotipo sendo que as circunstâncias lhe são desfavoráveis uma vez que se encontrava armado em uma festa popular arrastão no qual participavam diversas pessoas tratandose de ambiente puramente festivo a conduta não teve maiores consequências sendo que não se pode cogitar sobre comportamento da vítima Por fim não existem dados para se aferir a situação econômica do Réu À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase privativa de liberdade em 02 dois anos e 03 três meses de reclusão Não concorrem circunstâncias atenuantes 485 1t RICARDO AUGUSTO SCHMTT Contudo devemos frisar que os julgamentos trazidos à baila baseiamse no livre con vencimento motivado do julgador razio pela qual apesar de mantido o devido e sempre necessário respeito aos entendimentos em contrário muitos dos posicionamentos adotados fogem ao alcance dos predominantes ou até mesmo sumulados nos Tribunais Superiores STF e STJ servindo com isso de verdadeiras sementes para a discussão de novos temas rumo aos eternos debates que devem reinar na ciência do direito Conforme revelado inicialmente o julgador deve ser o guardião de sua própria consci ência devendo pautar pela adoção de entendimento que se mostre para si como sendo o mais adequado em cada caso concreto sempre em busca do inafastável sentimento de justiça Vamos aos casos práticos 1 PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registrados sob nº 0012004 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de sua Representante Legal e réu AAA A Ilustre Representante do Ministério Público do Estado da Bahia em exercício neste juízo no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de Inquérito Policial tombado sob nº 00204 fls 0315 ofereceu denúncia contra AAA brasileirosolteiro mototaxista nasci do aos 081082 filho de BBB e CCC residente e domiciliado na Rua XXX 11 Bairro ZZZ neste Município dandoo como incurso nas sanções previstas pelo artigo 14 da Lei n2 108262003 pela prática do seguinte fato delituoso Consta do inquérito policial em anexo que em de maio do corrente ano por volta das 0230 horas na Av YYY emfrente ao Posto TTT nesta cidade durante festa popular o denunciado portava revólver Taurus calibre 38 número de série 00001 além de seis cartuchos intactos sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar O Réu foi preso e autuado em flagrante delito fls 04 e 05 A denúncia foi devidamente recebida em data de 060704 fl 16 O Réu foi regularmente citado fl lBv interrogado em juízo fls 23 e 24 e por intermédio de Defensor constituído fl 26 apresentou defesa prévia não arrolando testemunhas fl 25 Certidão cartorária a fl 35 a qual noticia a existência de condenação definitiva anterior em face do Réu Laudo pericial a fl 40 Comunicação da fuga fl 43 e de posterior captura do Réu íl 46 Decisão a fl 4 7 No decorrer da instrução processual foram inquiridas as testemunhas arroladas na denúncia fls 48 e 49 Nada requereram as partes na fase do artigo 499 do CPP Em alegações finais a Ilustre Representante do Ministério Público após analisar o conjunto probatório entendeu estar devidamente comprovada a materialidade a autoria e a responsa bilidade penal do Réu na prática do delito pugnando por sua condenação nos termos da peça vestibular acusatória fls 52 e 53 484 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Por sua vez a defesa em sede de alegações finais pugnou pela absolvição do Réu com fulcro no artigo 386 1 do CPP e de forma alternada pela aplicação de pena alternativa fls 54 e 55 Vieramme os autos conclusos Em suma é o relato Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Tratase de ação penal pública incondicionada objetivandose apurar no presente processado a responsabilidade criminal de AAA anteriormente qualificado pela prática do delito tipificado na denúncia A materialidade do delito restou cabalmente comprovada conforme se depreende pelo auto de exibição e apreensão de fl 07 e pelo laudo pericial de fl 40 o qual atesta a potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida Do mesmo modo a autoria e a responsabilidade penal do Réu estão devidamente comprova das nos autos pois não obstante o acusado ter exercido em juízo seu direito ao silêncio deixando de responder as perguntas que lhe foram formuladas o que traduz na inexistência de qualquer prejuízo a sua pessoa por se transmudar em garantia constitucional as testemunhas inquiridas atestaram a ocorrência do fato declarando Que o denunciado foi detido em um arrastão que estava acontecendo na cidade sendo flagrado na posse de um revólver calibre 38 o qual estava portando na cintura por debaixo da blusa totalmente municiada fl 48 Que o denunciado foi detido ria posse de uma arma de fogo Que se tratava de um revólver calibre 38 municiado com seis cartuchos intactos fl 49 1 Diante disso a vista da comprovação material do fato de sua autoria bem como a par da atestada potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida com o acusado fl 40 a qual estava municiada fl 07 dúvidas não pairam sobre sua responsabilidade criminal encontrandose incurso nas penas do artigo 14 1a figura da Lei n2 108262003 Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PROCEDENT o pedido formulado na denúncia para condenar AAA anteriormente qualificado com incurso nas sanções previstas pelo artigo 14 la figura da Lei nº 108262003 passando a dosar a pena a serlhe aplicada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal denoto que o Réu agiu com culpabi lidade normal à espécie nada tendo a se valorar é possuidor de maus antecedentes em vista de já ter sido condenado anteriormente por sentença definitiva pela prática do delito tipificado no artigo 157 parágrafo 2º 1 do Código Penal conforme noticia a certidão cartorária acostada a íl 35 mas tendo em vista que tal situação implica ao mesmo tempo em reincidência deixo para valorála na segunda fase de aplicação da pena como forma de não incorrer em bis in idem poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade o motivo do delito é próprio dotipo sendo que as circunstâncias lhe são desfavoráveis uma vez que se encontrava armado em uma festa popular arrastão no qual participavam diversas pessoas tratandose de ambiente puramente festivo a conduta não teve maiores consequências sendo que não se pode cogitar sobre comportamento da vítima Por fim não existem dados para se aferir a situação econômica do Réu À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase privativa de liberdade em 02 dois anos e 03 três meses de reclusão Não concorrem circunstâncias atenuantes 485 RICARDO AUGUSTO SCHMITr Por sua vez concorrendo a circunstância agravante prevista no artigo 61 I do Código Penal qual seja a reincidência agravo a pena privativa de liberdade em 4 quatro meses e 15 quinze dias passando a dosála em 02 dois anos 07 sete meses e 15 quinze dias de reclusão a qual torno como definitiva ante a inexistência de causas de diminuição e de aumento de pena Por outro lado em decorrência do resultado final obtido na dosagem da pena privativa de li berdade a qual deve guardar exata proporcionalidade com a pena de multa fixo esta no pagamen to de 112 cento e doze diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao disposto pelo artigo 60 do Código Penal Com isso fica o Réu definitivamente condenado a pena de 02 dois anos 07 sete meses e 15 quinze dias de reclusão e ao pagamento de 112 cento e doze diasmulta mantendose o valor anteriormente fixado Em vista do quanto disposto pelo artigo 33 parágrafo 22 do Código Penal diante da reinci dência do sentenciado e à luz da Súmula 269 do STJ verificado que as circunstâncias judiciais não justificam a adoção da medida extrema o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade anteriormente dosada em regime semiaberto No entanto verifico que a reincidência do sentenciado somada a reiteração de sua conduta sendo novamente flagrado na posse de arma de fogo não autorizam a substituição a que alude o artigo 44 do Código Penal por não se mostrar suficiente à reprovação do ilícito razão pela qual negolhe a benesse De igual modo negolhe o benefício de reéorrer em liberdade uma vez qe não preenche os requisitos alinhados no artigo 594 do CPP bem como ante a sua noticiada fuga do Complexo Policial as quais somadas evidenciam a necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal conforme decisão encartada nos autos fl 47 Recomendese o Réu na prisão onde se encontra detido Por derradeiro condeno o Réu ao pagamento das custas processuais Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Expeçase guia de execução ou caso transite em julgado esta decisão somente à acusação expeçase guia de execução provisória com o consequente encaminhamento do Réu ao estabe lecimento prisional designado 3 Procedase o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária em conformidade com o disposto pelo artigo 686do Código de Processo Penal 4 Em consonância com a Instrução n2 032002 oficiese o Tribunal Regional Eleitoral deste Estado comunicando a condenação do Réu com sua devida identificação acompanhada de fo tocópia da presente decisão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 22 do Código Eleitoral cc 15 Ili da Constituição Federal 486 5 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre a condenação do Réu Publiquese Registrese Intimemse Local e Data RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS 2 PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO SUBSTITUIÇÃO DA PENA VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registrados sob n2 0012005 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de sua Representante Legal e réu WWW A Ilustre Representante do Ministério Público do Estado da Bahia em exercício neste Juízo no uso de suas atribuições legais tfereceu denúncia contra WWW brasileiro casado agricultor nascido aos 100860 natural do município de AAA neste Estado filho de PPP e ZZZ residente e domiciliado na Rua 000 n2 02 Bairro SSS neste Município dandoo como incurso nas sanções previstas pelo artigo 14 da Lei nº 108262003 pela prátiCa do seguinte fato delituoso Consta do auto de prisão emfiagranteque no dia por volta das 0850 horaspr6xi1110 ao contorno da cidade de SSS o denuflciado transportava a lado dq porta do motorista do vefculo FFF cor VVV placa policial 0000 revólver calibre 38 marca Taurus Especial série n9 1111111 municiado com seis cápsulas intacas màrca CBC sem autorização e em desacordo com determi nação legal ou regulamentar O Réu foi preso e autuado em flagrante delito sendolheconcedido o benefício da liberdade provisória fls 07 A denúncia foi dJ7idatnent reieeJida em data d 290R05 fl pJ O Réu fofregularmente citàdo fü vitinterrogado em Juízo fls 43 e 44 e por intermédio de Defensor apresentou defesà prévja flsAS e 4J No decorrei da instrução roceisual foram ifiquiricÍas testemunhas arroladas na deriúnda e pela defesa fls 5152 54S 70 Certidão de antecedentes criminais a fl 71 Nàda requerem às parte5nà fase do artlgo 499 clo CPP Em alegações finais fls 7zJ73 anustre Representante do Ministério Público após anlisar o conjunto probatório entendeu estar devidamente comprovada a materialidade a autoria ea responsabilidade penal do Réu na prática do delito pugnando por sua condenação nos termos da peça vestibular acusatória Por sua vez a defesa em sede de alegações finais fls 7578 pugnou pela absolvição do Réu sustentando que na época ele sua ôcórrêricia o fato era atípico Vieramme os autos conclusós Em suma é o relato Tudo bem visto e ponderadópasso a DECIDIR Tratase de ação pena pública intoridiciÓnada objetivandose apurar no presente preces sado a responsabilidade crirninà de WWW anteriormente qualificado pela prática do delito tipificado na denúncia A materialidade do delito restJu cabalmente comprovada conforme se depreende pelo auto de exibição e apreensão de fl18 Do mesmo modo a autoria e a responsabilidade penal do Réu estão devidamentecompf vadas nos autos sej por su cnfissão perante DEPOL fl 06 a qual foi ratificada nl Nízoc fls 43 e 44 sejam pelos demais depoimet1os testemúnhais coletados nos autos fls 52e70r senão vejamos 487 RICARDO AUGUSTO SCHMITr Por sua vez concorrendo a circunstância agravante prevista no artigo 61 I do Código Penal qual seja a reincidência agravo a pena privativa de liberdade em 4 quatro meses e 15 quinze dias passando a dosála em 02 dois anos 07 sete meses e 15 quinze dias de reclusão a qual torno como definitiva ante a inexistência de causas de diminuição e de aumento de pena Por outro lado em decorrência do resultado final obtido na dosagem da pena privativa de li berdade a qual deve guardar exata proporcionalidade com a pena de multa fixo esta no pagamen to de 112 cento e doze diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao disposto pelo artigo 60 do Código Penal Com isso fica o Réu definitivamente condenado a pena de 02 dois anos 07 sete meses e 15 quinze dias de reclusão e ao pagamento de 112 cento e doze diasmulta mantendose o valor anteriormente fixado Em vista do quanto disposto pelo artigo 33 parágrafo 22 do Código Penal diante da reinci dência do sentenciado e à luz da Súmula 269 do STJ verificado que as circunstâncias judiciais não justificam a adoção da medida extrema o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade anteriormente dosada em regime semiaberto No entanto verifico que a reincidência do sentenciado somada a reiteração de sua conduta sendo novamente flagrado na posse de arma de fogo não autorizam a substituição a que alude o artigo 44 do Código Penal por não se mostrar suficiente à reprovação do ilícito razão pela qual negolhe a benesse De igual modo negolhe o benefício de reéorrer em liberdade uma vez qe não preenche os requisitos alinhados no artigo 594 do CPP bem como ante a sua noticiada fuga do Complexo Policial as quais somadas evidenciam a necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal conforme decisão encartada nos autos fl 47 Recomendese o Réu na prisão onde se encontra detido Por derradeiro condeno o Réu ao pagamento das custas processuais Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Expeçase guia de execução ou caso transite em julgado esta decisão somente à acusação expeçase guia de execução provisória com o consequente encaminhamento do Réu ao estabe lecimento prisional designado 3 Procedase o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária em conformidade com o disposto pelo artigo 686do Código de Processo Penal 4 Em consonância com a Instrução n2 032002 oficiese o Tribunal Regional Eleitoral deste Estado comunicando a condenação do Réu com sua devida identificação acompanhada de fo tocópia da presente decisão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 22 do Código Eleitoral cc 15 Ili da Constituição Federal 486 5 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre a condenação do Réu Publiquese Registrese Intimemse Local e Data RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS 2 PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO SUBSTITUIÇÃO DA PENA VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registrados sob n2 0012005 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de sua Representante Legal e réu WWW A Ilustre Representante do Ministério Público do Estado da Bahia em exercício neste Juízo no uso de suas atribuições legais tfereceu denúncia contra WWW brasileiro casado agricultor nascido aos 100860 natural do município de AAA neste Estado filho de PPP e ZZZ residente e domiciliado na Rua 000 n2 02 Bairro SSS neste Município dandoo como incurso nas sanções previstas pelo artigo 14 da Lei nº 108262003 pela prátiCa do seguinte fato delituoso Consta do auto de prisão emfiagranteque no dia por volta das 0850 horaspr6xi1110 ao contorno da cidade de SSS o denuflciado transportava a lado dq porta do motorista do vefculo FFF cor VVV placa policial 0000 revólver calibre 38 marca Taurus Especial série n9 1111111 municiado com seis cápsulas intacas màrca CBC sem autorização e em desacordo com determi nação legal ou regulamentar O Réu foi preso e autuado em flagrante delito sendolheconcedido o benefício da liberdade provisória fls 07 A denúncia foi dJ7idatnent reieeJida em data d 290R05 fl pJ O Réu fofregularmente citàdo fü vitinterrogado em Juízo fls 43 e 44 e por intermédio de Defensor apresentou defesà prévja flsAS e 4J No decorrei da instrução roceisual foram ifiquiricÍas testemunhas arroladas na deriúnda e pela defesa fls 5152 54S 70 Certidão de antecedentes criminais a fl 71 Nàda requerem às parte5nà fase do artlgo 499 clo CPP Em alegações finais fls 7zJ73 anustre Representante do Ministério Público após anlisar o conjunto probatório entendeu estar devidamente comprovada a materialidade a autoria ea responsabilidade penal do Réu na prática do delito pugnando por sua condenação nos termos da peça vestibular acusatória Por sua vez a defesa em sede de alegações finais fls 7578 pugnou pela absolvição do Réu sustentando que na época ele sua ôcórrêricia o fato era atípico Vieramme os autos conclusós Em suma é o relato Tudo bem visto e ponderadópasso a DECIDIR Tratase de ação pena pública intoridiciÓnada objetivandose apurar no presente preces sado a responsabilidade crirninà de WWW anteriormente qualificado pela prática do delito tipificado na denúncia A materialidade do delito restJu cabalmente comprovada conforme se depreende pelo auto de exibição e apreensão de fl18 Do mesmo modo a autoria e a responsabilidade penal do Réu estão devidamentecompf vadas nos autos sej por su cnfissão perante DEPOL fl 06 a qual foi ratificada nl Nízoc fls 43 e 44 sejam pelos demais depoimet1os testemúnhais coletados nos autos fls 52e70r senão vejamos 487 RICARDO AUGUSTO SCHMITr Em uízo o Réu admitiu que foi encontrada uma arma de fogo em seu veículo afirmando Que a arma era de propriedade do interrogado Que se tratava de um revólver calibre 38 o qual estava municiado com seis cartuchos Que a arma não era registrada sendo que o interrogado não possuía porte fl 44 Igualmente como d o as testemunhas inquiridas em juízo atestaram a ocorrência do fato declarando Que ao lado da porta do motorista foi encontrado um revólver calibre 38 mu niciado e enrolado em uma flanela fl 52 e que a arma estava no seu carro enrolada em uma flanela fl 70 A potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida restou atestada por exame pericial fl 58 Diante disso dúvidas não pairam sobre a responsabilidade criminal do Réu o qual se encon tra incurso nas penas do artigo 14 da Lei nº 108262003 Tal situação se verifica uma vez que não assiste razão a defesa em alegar a atípicidade do fato em questão Ora não podemos confundir o delito tipificado no caso em tela com o previsto no artigo 12 da citada lei uma vez que somente este se refere a posse de arma de fogo de uso permitido não abrangendo em nenhum momento o porte da arma de fogo Assim no caso em debate poderíamos admitir a atípicidade temporal eficácia contida do fato em questão caso estivéssemos frente a uma conduta inserida no artigo 12 da Lei n2 108262003 mas nunca em relação ao delito em exarie Isso porque àquele dispositivo legal art 12 o qual se refere tão somente a mantença ou posse de arma de fogo pelo agente no interior de sua residência ou dependência desta ou ainda no seu local de trabalho nas hipóteses previstas pelo tipo de uso permitido em desacordo com determinação legal ou regulamentar teve sua vigência legal estritamente ligada e condicionada ao quanto disposto pelos artigos 30 e 32 da própria Lei nº 1082603 sendo certo se afirmar por um certo período o qual já se findou que por deerminado prazo não se podia cogitar de sua incidência criminal senão vejamos O dispositivo em comento artigo 12 da Lei nº 1082603 embora se encontrasse em vigor não podia surtir efeitos até que fosse encerrado o prazo para registro ou deposição das armas de fogo irregulares cuja posse e não porte criminosa acabou por ser ainda que de forma pouco técnica anistiada O que ocorreu foi uma verdadeira anistia temporária Sabese que o prazo ditado pelos artigos 30 e 32 da ei nº 1082603 foi inicialmente alterado pela Medida Provisória nº 17404 posteriormente COlJvertida na Lei 1088404 o que implic9u na dilação do termo final para exercício do direito conferido pelo Estatuto do Desarmamento aos possuidores de armas de fogo irregulares de se livrar delas legalmente sendo por isto indenizados ou mesmo promover a devida regularização Sabese ainda que a vista do chamado sucesso da campanha do desarmamento restaram editadas novas Medidas Provisórias convertidas posteriormente em leis as quais prolongaram o citado prazo Assim podíamos afirmar categoricamente que somente a partir da expiração do termo final é que se poderia cogitar como crime a simples posse de arma de fogo e não porte Isso ocorreu uma vez que o possuidor da arma de fogo iiregular estaria até o termo final previsto pelas citadas Medidas Provisórias no exercício regular de seu direito em optar por sua regularização ou entrega a Polfcia Federal neste último caso mediante recebimento de indeni zação podendo logicamente optar em realizar quaisquer dos procedimentos apenas no último dia previsto para término do prazo o que de logo evidenciava a impossibilidade de lhe trazer qualquer consequência jurídicopenal decorrente da apreensão indevida da arma 488 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Contudo tínhamos ainda que para se proceder à entrega da arma de fogo quando fosse necessário promover seu deslocamento havia a necessidade do agente providenciar com ante cedência a obtenção da guia de tráfego documento que lhe autorizavatransportar a arma de sua residência eou estabelecimento comercial até o posto de entregacoleta fato este inclusive de conhecimento do próprio Réu o qual contudo assim não procedeu fl 44 Diante disso tornavase claro que a incidência do artigo 12 da Lei n2 1082603 e não do art14 só poderia se dar após o término do prazo conferido pelos artigos 30 e 32da própria Lei os quais foram alterados por três Medidas Provisórias consecutivas No entanto sabemos que em nenhum momento restou permitido o porte de arma de fogo conforme noticia os autos em tela sendo que desde a edição do Estatuto do Desarmamento tal conduta é materialmente tipificada como crime na própria lei art 14 Ademais temos ainda atualmente que o próprio artigo 12 já se encontra em vigor ante a expiração do termo final com o fim da referida campanha do desarmamento Assim estando evidente que o Réu portava conduta transportar a arma de fogo a quales tava em seu veículo e não simplesmente a mantinha em sua posse a qual se materializa apenas quando a arma de fogo é encontrada no interior de sua residência ou dependência desta ou ainda no seu local de trabalho não há que se falar em atípicidade do fato na época de sua ocorrência Por derradeiro de logo verifico que na dosimetria da pena as circunstâncias judiciais serão favoráveis ao agente uma vez que não registra antecedentes criminais fl 71 nem qualquer outro fato que venha desabonar sui conduta epersonalidade a ponto de elevar a penabase acima do mínimo legal previsto erri abstrato fls 55 58 Com isso como dito podese adiantar que ã penabase permanecerá no mínimo legal prelsto em abstrato ao delito tipificado na exordial acusatória No entanto sabese que de acordo com a Súmula 231 do STJ a par do reconhecimento de uma ou mais circunstâncias atenuantes não poderá a pena ser conduzida aquém do mínimo legal previsto em abstrato a um delito Com a devida vênia ouso discordar Na verdade entendo que em relação ao tema em questão devese evoluir para uma melhor interpretação Sabese que para dosimetria da pena foram apresentadas duas propostas a primeira de Roberto Lyra que preconizava um critério bifásico de cálculo da pena na primeira fase o Juiz ponderaVa as circunstâncias judiciais mais atenu antes e agravantes e definia a penabase depois na segunda fase aplicava sobre a penabase as causas de diminuição e de aumento de pena para se chegar a definitiva e a segunda de Nelson Hungria o qual defendeu o critério trifásico para aplicação da pena o qual foi adotado pelo nosso legislador consoante disposto no artigo 68 caput do Código Penal Ocorre que a doutrina e a jurisprudência sempre entenderam que a penabase não pode ficar aquém do mínimo legal nem pode ir além do máximo da pena em abstrato cominada ao tipo incriminador Assim ao se aplicar o sistema bifásico que conjúgava na primeira fase da dosimetria a análise das circunstâncias judiciais e legais para composição da penabase certo estaria o entendimento Sumulado uma vez que sempre houve consenso que a penabase deve se balizar entre o mínimo e o máximo previstos em abstrato no tipo e as atenuantes e agravantes eram computadas para formação dessa penabase No entanto diante da adoção do sistema trifásico não subsiste mais este motivo uma vez que as circunstâncias legais atenuantes e agravantes são analisadas na segunda fase do cálculo da pena depois de já fixada a penabase pela análise isolada das circunstâncias judiciais artigo 59 do CP não revelando qualquer óbice à sua redução Não é outro o entendimento que se extrai do quanto disposto pelo inciso 11 do artigo 59 do CP 489 RICARDO AUGUSTO SCHMITr Em uízo o Réu admitiu que foi encontrada uma arma de fogo em seu veículo afirmando Que a arma era de propriedade do interrogado Que se tratava de um revólver calibre 38 o qual estava municiado com seis cartuchos Que a arma não era registrada sendo que o interrogado não possuía porte fl 44 Igualmente como d o as testemunhas inquiridas em juízo atestaram a ocorrência do fato declarando Que ao lado da porta do motorista foi encontrado um revólver calibre 38 mu niciado e enrolado em uma flanela fl 52 e que a arma estava no seu carro enrolada em uma flanela fl 70 A potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida restou atestada por exame pericial fl 58 Diante disso dúvidas não pairam sobre a responsabilidade criminal do Réu o qual se encon tra incurso nas penas do artigo 14 da Lei nº 108262003 Tal situação se verifica uma vez que não assiste razão a defesa em alegar a atípicidade do fato em questão Ora não podemos confundir o delito tipificado no caso em tela com o previsto no artigo 12 da citada lei uma vez que somente este se refere a posse de arma de fogo de uso permitido não abrangendo em nenhum momento o porte da arma de fogo Assim no caso em debate poderíamos admitir a atípicidade temporal eficácia contida do fato em questão caso estivéssemos frente a uma conduta inserida no artigo 12 da Lei n2 108262003 mas nunca em relação ao delito em exarie Isso porque àquele dispositivo legal art 12 o qual se refere tão somente a mantença ou posse de arma de fogo pelo agente no interior de sua residência ou dependência desta ou ainda no seu local de trabalho nas hipóteses previstas pelo tipo de uso permitido em desacordo com determinação legal ou regulamentar teve sua vigência legal estritamente ligada e condicionada ao quanto disposto pelos artigos 30 e 32 da própria Lei nº 1082603 sendo certo se afirmar por um certo período o qual já se findou que por deerminado prazo não se podia cogitar de sua incidência criminal senão vejamos O dispositivo em comento artigo 12 da Lei nº 1082603 embora se encontrasse em vigor não podia surtir efeitos até que fosse encerrado o prazo para registro ou deposição das armas de fogo irregulares cuja posse e não porte criminosa acabou por ser ainda que de forma pouco técnica anistiada O que ocorreu foi uma verdadeira anistia temporária Sabese que o prazo ditado pelos artigos 30 e 32 da ei nº 1082603 foi inicialmente alterado pela Medida Provisória nº 17404 posteriormente COlJvertida na Lei 1088404 o que implic9u na dilação do termo final para exercício do direito conferido pelo Estatuto do Desarmamento aos possuidores de armas de fogo irregulares de se livrar delas legalmente sendo por isto indenizados ou mesmo promover a devida regularização Sabese ainda que a vista do chamado sucesso da campanha do desarmamento restaram editadas novas Medidas Provisórias convertidas posteriormente em leis as quais prolongaram o citado prazo Assim podíamos afirmar categoricamente que somente a partir da expiração do termo final é que se poderia cogitar como crime a simples posse de arma de fogo e não porte Isso ocorreu uma vez que o possuidor da arma de fogo iiregular estaria até o termo final previsto pelas citadas Medidas Provisórias no exercício regular de seu direito em optar por sua regularização ou entrega a Polfcia Federal neste último caso mediante recebimento de indeni zação podendo logicamente optar em realizar quaisquer dos procedimentos apenas no último dia previsto para término do prazo o que de logo evidenciava a impossibilidade de lhe trazer qualquer consequência jurídicopenal decorrente da apreensão indevida da arma 488 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Contudo tínhamos ainda que para se proceder à entrega da arma de fogo quando fosse necessário promover seu deslocamento havia a necessidade do agente providenciar com ante cedência a obtenção da guia de tráfego documento que lhe autorizavatransportar a arma de sua residência eou estabelecimento comercial até o posto de entregacoleta fato este inclusive de conhecimento do próprio Réu o qual contudo assim não procedeu fl 44 Diante disso tornavase claro que a incidência do artigo 12 da Lei n2 1082603 e não do art14 só poderia se dar após o término do prazo conferido pelos artigos 30 e 32da própria Lei os quais foram alterados por três Medidas Provisórias consecutivas No entanto sabemos que em nenhum momento restou permitido o porte de arma de fogo conforme noticia os autos em tela sendo que desde a edição do Estatuto do Desarmamento tal conduta é materialmente tipificada como crime na própria lei art 14 Ademais temos ainda atualmente que o próprio artigo 12 já se encontra em vigor ante a expiração do termo final com o fim da referida campanha do desarmamento Assim estando evidente que o Réu portava conduta transportar a arma de fogo a quales tava em seu veículo e não simplesmente a mantinha em sua posse a qual se materializa apenas quando a arma de fogo é encontrada no interior de sua residência ou dependência desta ou ainda no seu local de trabalho não há que se falar em atípicidade do fato na época de sua ocorrência Por derradeiro de logo verifico que na dosimetria da pena as circunstâncias judiciais serão favoráveis ao agente uma vez que não registra antecedentes criminais fl 71 nem qualquer outro fato que venha desabonar sui conduta epersonalidade a ponto de elevar a penabase acima do mínimo legal previsto erri abstrato fls 55 58 Com isso como dito podese adiantar que ã penabase permanecerá no mínimo legal prelsto em abstrato ao delito tipificado na exordial acusatória No entanto sabese que de acordo com a Súmula 231 do STJ a par do reconhecimento de uma ou mais circunstâncias atenuantes não poderá a pena ser conduzida aquém do mínimo legal previsto em abstrato a um delito Com a devida vênia ouso discordar Na verdade entendo que em relação ao tema em questão devese evoluir para uma melhor interpretação Sabese que para dosimetria da pena foram apresentadas duas propostas a primeira de Roberto Lyra que preconizava um critério bifásico de cálculo da pena na primeira fase o Juiz ponderaVa as circunstâncias judiciais mais atenu antes e agravantes e definia a penabase depois na segunda fase aplicava sobre a penabase as causas de diminuição e de aumento de pena para se chegar a definitiva e a segunda de Nelson Hungria o qual defendeu o critério trifásico para aplicação da pena o qual foi adotado pelo nosso legislador consoante disposto no artigo 68 caput do Código Penal Ocorre que a doutrina e a jurisprudência sempre entenderam que a penabase não pode ficar aquém do mínimo legal nem pode ir além do máximo da pena em abstrato cominada ao tipo incriminador Assim ao se aplicar o sistema bifásico que conjúgava na primeira fase da dosimetria a análise das circunstâncias judiciais e legais para composição da penabase certo estaria o entendimento Sumulado uma vez que sempre houve consenso que a penabase deve se balizar entre o mínimo e o máximo previstos em abstrato no tipo e as atenuantes e agravantes eram computadas para formação dessa penabase No entanto diante da adoção do sistema trifásico não subsiste mais este motivo uma vez que as circunstâncias legais atenuantes e agravantes são analisadas na segunda fase do cálculo da pena depois de já fixada a penabase pela análise isolada das circunstâncias judiciais artigo 59 do CP não revelando qualquer óbice à sua redução Não é outro o entendimento que se extrai do quanto disposto pelo inciso 11 do artigo 59 do CP 489 RICARDO AUGUSTO SCHMTT Assim se as circunstâncias judiciais determinam a punição no mínimo legal e se reconhece em favor do acusado alguma das atenuantes previstas no artigo 65 do Código Penal esta deve incidir sobre a pena fixada em vista da inexistência de qualquer vedação legal a respeito Como dito somente a penabase deve ficar entre os limites de pena previstas em abstrato ao tipo artigo 59 li do CP não se aplicando tal exigência a segunda fase de aplicação da pena artigo 68 caput do CP Relembrese estamos diante de um sistema trifásico de dosimetria da pena o qual foi adotado por nosso legislador e não diante do sistema bifásico o qual repitase tinha a penabase fixada com base nas circunstâncias judiciais e legais atenuantes e agravantes Por todo exposto estando presente no caso a circunstância atenuante prevista no artigo 65 III d do Código Penal a mesma deverá ser reconhecida e ao mesmo tempo valorada por ser princípio de garantia à pessoa do Réu Ora como visto não restam dúvidas de que o Réu confes sou a prática do delito tanto perante a Autoridade Policial quanto em Juízo sendo suas declara ções uníssonas entre si ou seja em todas as vezes em que foi ouvido admitiu a prática do ilícito Com isso o Réu em nenhum momento buscou ocultar a verdade nem mesmo mentir Logica mente quando ouvido em Juízo foi cientificado de seus direitos constitucionais vg de permane cer calado e que seu silêncio não importaria confissão nem mesmo prejuízo a sua defesa entre outros mas também que sua confissão lhe garantiria a atenuação de sua pena por transmudar em circunstância atenuante prevista em lei fl 43 termo de interrogatório judicial Diante disso tornase inaceitável que o próprio EstadoJuiz que naquele ato de interrqgatório do Réu garantiulhe certo direito o qual repitase enéontrase previsto em lei venha neste momento apenas por conveniência subtrairlhe a atenuante que faz jus Logicamente tal situação não pode ser aceita Ora uma circunstância legal atenuante quando somada as circunstâncias judiciais favoráveis ao Réu não pode deixar de ser considerada pelo Juiz por uma exigência ao princípio da lealdade Isto porque como dito o fato do Réu confessar a prática do crime e assim fornecer elementos à sua condenação cria uma situação irreversível a exigir do Juiz que usou da confissão para fundamentar a condenação manter a promessa feita pela Lei de que sempre seria atenuada a pena do Réu que viesse a confessar a autoria do delito Sob este aspecto devese consignar que o princípio da boafé objetiva que preside o sistema jurídico e exige de todos um comportamento leal deve ser igualmente aplicado ao Direito Penal com o fito de regular as relações do Estado com o Réu no processo Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PROCEDENTE o pedido for mulado na denúncia para condenar WWW anteriormente qualificado com incurso nas sanções previstas pelo artigo 14 7ª figura da Lei n2 108262003 passando a dosar a pena a serlhe aplicada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal denoto que o Réu agiu com culpabilida de normal à espécie é possuidor de bons antecedentes e de informações favoráveis quanto a sua conduta social poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade o motivo do delito é próprio do tipo sendo que as circunstâncias se encontram relatas nos autos nada tendo a se valorar a conduta não teve maiores consequências sendo que não se pode cogitar sobre comportamento da vítima Por fim não existem dados para se aferir a situação econômica do Réu À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase em 02 dois anos de reclusão e ao pagamento de 10 dez diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso observado o disposto pelo artigo 60 do Código Penal Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo 65 III d do Código Penal atenuo a pena passando a dosála em 1 um ano e 8 oito meses de reclusão e ao pagamento de 8 e oito diasmulta mantendose o valor anteriormente fixado 490 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Não concorrem circunstâncias agravantes ao tempo em que não se fazem presentes causas de diminuição ou de aumento de pena razão pela qual fica o Réu condenado definitivamente a pena acima dosada Em consonância com o disposto pelo artigo 33 parágrafo 22 c do Código Penal o Réu deverá cumprir a pena em regime aberto No entanto verifico que na situação em tela tornase cabível a aplicabilidade da substitui ção da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos uma vez que o Réu preenche os requisitos alinhados no artigo 44 do Código Penal revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito Assim sendo observado o disposto pelo artigo 44 parágrafo 2º 2ª parte e na forma dos artigos 45 parágrafo 1ºe46 te dos do Código Penal SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos quais sejam a de Prestações de Serviços à Comunidade e de Prçstação Pecuniária por se revelarem as mais adequadas ao caso na busca da reintegração do sentenciado à comunidade como forma de lhe promover a autoestima e compreensão do caráter ilícito de sua conduta sendo àquela consistente em tarefas gratuitas a serem desen volvidas pelo prazo a ser estipulado em audiência após aplicada a detração junto a uma das entidades enumeradas no parágrafo 22 do citado artigo em local a ser designado pelo juízo da Execução devendo ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de conde nação que será distribuída e fiscalizada de modo a não prejudicar a jornada de trabalho do condenado e esta no pagamento do valor de 1 um salário mínimo vigente a época do fato delituoso para ser convertido na aquisição de cestas básicas a serem entregues a entidades públicas ou privadas em funcionamento neste Município que possuam destinação social e atuem em prol da comunidade Ao juízo da Execução que será no caso o próprio Sentenciante após o trânsito em julgado desta decisão em audiência admonitória a ser designada caberá indicar a entidade beneficiada com a prestação de serviços a qual deverá ser comunicada a respeito através de seu Representante com remessa de cópia da presente sentença incumbindolhe encami nhar mensalmente relatório circunstanciado bem como a qualquer tempo comunicar sobre a ausência ou falta disciplinar do condenado consoante disposto pelo artigo 150 da Lei nº 721084 Deverá ainda ser cientificado que o condenado é facultado cumprir a pena substitutiva em menor tempo artigo 55 do CMigo Penal sendo que nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada ou restante Da mesma forma em audência admonitória caberá ao juízo da Execução que será no caso o próprio Sentenciante indicar a entidade beneficiada com a prestação pecuniária cestas básicas Por sua vez com supedâneo no artigo 594 do Código de Processo Penal frente à prima riedade e os bons antecedents do Réu bem como por estarem ausentes quaisquer motivos ensejadores da prisão preventiva concedolhe o direito de recorrer em liberdade Por outro lado condeno o Réu ao pagamento das custas processuais Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Procedase o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária em conformidade com o disposto pelo artigo 686 do Código de Processo Penal 491 RICARDO AUGUSTO SCHMTT Assim se as circunstâncias judiciais determinam a punição no mínimo legal e se reconhece em favor do acusado alguma das atenuantes previstas no artigo 65 do Código Penal esta deve incidir sobre a pena fixada em vista da inexistência de qualquer vedação legal a respeito Como dito somente a penabase deve ficar entre os limites de pena previstas em abstrato ao tipo artigo 59 li do CP não se aplicando tal exigência a segunda fase de aplicação da pena artigo 68 caput do CP Relembrese estamos diante de um sistema trifásico de dosimetria da pena o qual foi adotado por nosso legislador e não diante do sistema bifásico o qual repitase tinha a penabase fixada com base nas circunstâncias judiciais e legais atenuantes e agravantes Por todo exposto estando presente no caso a circunstância atenuante prevista no artigo 65 III d do Código Penal a mesma deverá ser reconhecida e ao mesmo tempo valorada por ser princípio de garantia à pessoa do Réu Ora como visto não restam dúvidas de que o Réu confes sou a prática do delito tanto perante a Autoridade Policial quanto em Juízo sendo suas declara ções uníssonas entre si ou seja em todas as vezes em que foi ouvido admitiu a prática do ilícito Com isso o Réu em nenhum momento buscou ocultar a verdade nem mesmo mentir Logica mente quando ouvido em Juízo foi cientificado de seus direitos constitucionais vg de permane cer calado e que seu silêncio não importaria confissão nem mesmo prejuízo a sua defesa entre outros mas também que sua confissão lhe garantiria a atenuação de sua pena por transmudar em circunstância atenuante prevista em lei fl 43 termo de interrogatório judicial Diante disso tornase inaceitável que o próprio EstadoJuiz que naquele ato de interrqgatório do Réu garantiulhe certo direito o qual repitase enéontrase previsto em lei venha neste momento apenas por conveniência subtrairlhe a atenuante que faz jus Logicamente tal situação não pode ser aceita Ora uma circunstância legal atenuante quando somada as circunstâncias judiciais favoráveis ao Réu não pode deixar de ser considerada pelo Juiz por uma exigência ao princípio da lealdade Isto porque como dito o fato do Réu confessar a prática do crime e assim fornecer elementos à sua condenação cria uma situação irreversível a exigir do Juiz que usou da confissão para fundamentar a condenação manter a promessa feita pela Lei de que sempre seria atenuada a pena do Réu que viesse a confessar a autoria do delito Sob este aspecto devese consignar que o princípio da boafé objetiva que preside o sistema jurídico e exige de todos um comportamento leal deve ser igualmente aplicado ao Direito Penal com o fito de regular as relações do Estado com o Réu no processo Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PROCEDENTE o pedido for mulado na denúncia para condenar WWW anteriormente qualificado com incurso nas sanções previstas pelo artigo 14 7ª figura da Lei n2 108262003 passando a dosar a pena a serlhe aplicada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal denoto que o Réu agiu com culpabilida de normal à espécie é possuidor de bons antecedentes e de informações favoráveis quanto a sua conduta social poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade o motivo do delito é próprio do tipo sendo que as circunstâncias se encontram relatas nos autos nada tendo a se valorar a conduta não teve maiores consequências sendo que não se pode cogitar sobre comportamento da vítima Por fim não existem dados para se aferir a situação econômica do Réu À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase em 02 dois anos de reclusão e ao pagamento de 10 dez diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso observado o disposto pelo artigo 60 do Código Penal Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo 65 III d do Código Penal atenuo a pena passando a dosála em 1 um ano e 8 oito meses de reclusão e ao pagamento de 8 e oito diasmulta mantendose o valor anteriormente fixado 490 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Não concorrem circunstâncias agravantes ao tempo em que não se fazem presentes causas de diminuição ou de aumento de pena razão pela qual fica o Réu condenado definitivamente a pena acima dosada Em consonância com o disposto pelo artigo 33 parágrafo 22 c do Código Penal o Réu deverá cumprir a pena em regime aberto No entanto verifico que na situação em tela tornase cabível a aplicabilidade da substitui ção da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos uma vez que o Réu preenche os requisitos alinhados no artigo 44 do Código Penal revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito Assim sendo observado o disposto pelo artigo 44 parágrafo 2º 2ª parte e na forma dos artigos 45 parágrafo 1ºe46 te dos do Código Penal SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos quais sejam a de Prestações de Serviços à Comunidade e de Prçstação Pecuniária por se revelarem as mais adequadas ao caso na busca da reintegração do sentenciado à comunidade como forma de lhe promover a autoestima e compreensão do caráter ilícito de sua conduta sendo àquela consistente em tarefas gratuitas a serem desen volvidas pelo prazo a ser estipulado em audiência após aplicada a detração junto a uma das entidades enumeradas no parágrafo 22 do citado artigo em local a ser designado pelo juízo da Execução devendo ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de conde nação que será distribuída e fiscalizada de modo a não prejudicar a jornada de trabalho do condenado e esta no pagamento do valor de 1 um salário mínimo vigente a época do fato delituoso para ser convertido na aquisição de cestas básicas a serem entregues a entidades públicas ou privadas em funcionamento neste Município que possuam destinação social e atuem em prol da comunidade Ao juízo da Execução que será no caso o próprio Sentenciante após o trânsito em julgado desta decisão em audiência admonitória a ser designada caberá indicar a entidade beneficiada com a prestação de serviços a qual deverá ser comunicada a respeito através de seu Representante com remessa de cópia da presente sentença incumbindolhe encami nhar mensalmente relatório circunstanciado bem como a qualquer tempo comunicar sobre a ausência ou falta disciplinar do condenado consoante disposto pelo artigo 150 da Lei nº 721084 Deverá ainda ser cientificado que o condenado é facultado cumprir a pena substitutiva em menor tempo artigo 55 do CMigo Penal sendo que nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada ou restante Da mesma forma em audência admonitória caberá ao juízo da Execução que será no caso o próprio Sentenciante indicar a entidade beneficiada com a prestação pecuniária cestas básicas Por sua vez com supedâneo no artigo 594 do Código de Processo Penal frente à prima riedade e os bons antecedents do Réu bem como por estarem ausentes quaisquer motivos ensejadores da prisão preventiva concedolhe o direito de recorrer em liberdade Por outro lado condeno o Réu ao pagamento das custas processuais Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Procedase o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária em conformidade com o disposto pelo artigo 686 do Código de Processo Penal 491 RICARDO AUGUSTO SCHMITr 3 Em consonância com a Instrução nº 032002 oficiese o Tribunal Regional Eleitoral deste Estado comunicando a condenação do Réu com sua devida identificação acompanhada de fo tocópia da presente decisão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 22 do Código Eleitoral cc 15 Ili da Constituição Federal 4 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre a condenação do Réu 5 Voltémme conclusos para designação de audiência admonitória Publiquese Registrese Intimemse Local e Data RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito 3 ROUBO REGIME ABERTO VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime tombados sob nº 0012005 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de sua Representante Legal e réu AAA A Ilustre Representante do Ministério Público do Estado da Bahia em exercício neste Juízo no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de Inquérito Policial registrado sob nº 0022005 fls 0421 ofereceu denúncia contra AAA brasileiro casado encanador nascido aos 190380 natural do município de XXX neste Estado filho de BBB e CCC residente e domi ciliado na Rua YYY nº 111 Bairro Centro neste Município dandoo como incurso nas sanções previstas pelo artigo 157 parágrafo 2º 1elicc14 II ambos do Código Penal pela prática do seguinte fato delituoso Consta do inquérito policial em anexo que em de 2005 por volta das 0400 horas o denun ciado e os agentes e surpreenderam a vítima VW quando esta abriu a porta de sua residência e mediante grave ameaça exercida com revólver calibre 38 e emprego de socos contra o ofendido anunciaram o assalto A subtração não se consumou em razão da vítima e de seu filho terem oferecido resistência resultando inclusive na apreensão do denunciado Consta dos autos que o denunciado havia prestado serviço de pintor na residência da vítima no final de 2004 tendo promovido e organizado a atividade dos demais agentes A arma de fogo foi empregada por O denunciado praticou o fato encapuzado e portando chave de fenda também portava uma elave de fenda já ficou responsável por guardar o local e vigiar o movimento afim de assegurar o êxito da empreitada criminosa além da impunidade O Réu foi preso e autuado em flagrante delito encontrandose custodiado no Complexo Po licial deste Munidpio A denúncia foi recebida em data de 230205 consoante despacho de fl 27 sendo designada data para interrogatório do Réu O Réu foi regularmente citado e devidamente interrogado em Juízo fls 35 e 36 sendo que por intermédio de Defensor constituído apresentou defesa prévia fls 37 e 38 492 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS No decorrer da instrução processual foram inquiridas as testemunhas arroladas na denúncia fls 4549 e pela defesa fls 7173 Em alegações finais sob a forma de mmoriais escritos fls 7476 a Ilustre Representante do Ministério Público após analisar o conjunto probatório entendeu estar devidamente de monstrada a materialidade e autoria do delito bem como a responsabilidade criminal do Réu pugnando por sua condenação nos termos da peça inicial acusatória com incidência do artigo 62 I do Código Penal Por seu turno a defesa em sede de alegações finais também sob a forma de memoriais escritos fls 7885 pugnou por sua absolvição sustentando em suma a que o depoimento prestado pelo Réu perante a Autoridade Policial não pode embasar sua condenação em vista de ter sido obtido mediante coação b que a procedência do pedido não pode estar embasado tão somente nas declarações prestadas pela Vítima c que o Réu iniciou a prática de furto que não passou da cogitação e atos preparatórios não se constituindo crime e d que a prova testemunhal colhida não autoriza a condenação do Réu Vieramme os autos conclusos Em suma é o relato Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Em face de AAA é atribuída a prática do delito tipificado nos artigos 157 parágrafo 2º I e II cc 14 li com incidência do artigo 62 1 todos do Códigô Penal A ocorrência do fato se encontra plenamente comproihida nos autos não pairando quaisquer dúvidas quanto ao evento delituoso sendo apreendidos inclusive alguns objetos usados à sua prática fl 12 Por cautela há de se ressaltar que em casos desta espécie a prova da materialidade não se opera apenas com a apreensão da coisa ou com a realização de laudos periciais podendo também ser demonstrada por outros meios probatórios Neste sentido não discrepa a jurisprudência O roubo salvo as hipóteses de roubo com morte ou lesões corporais graves é um delito de fatos transeuntes motivo por que a prova da violência empregada bem como a da existência das coisas subtraídas se faz por qualquer meio em direito permitido não necessariamente por auto de exame de corpo de delito Como a ninguém é dado tirar vantagem de sua própria torpeza seria não menos do que absurda a ideia de que a falta de apreensão e exame das coisas por que foram não recupe radas escondidas ou destruídas pelo réu impossibilitasse o reconhecimento de sua existência em face de outras provas in TACRMRJ Ac Un 3ª Câm DJ 25021987 p 64 citado por BATISTA Weber Martins O Furto e o Roubo no Direito e no Processo Penal Doutrina e Jurisprudência 2º edição Rio de Janeiro Forense 1995 págs 446447 Assim de forma inconteste observase que o delito ocorreu estando cabalmente caracteri zada a ocorrência material do fato Resta no entanto aferirse sobre a autoria do delito e responsabilidade penal do Réu para quais procederei à análise conjunta cotejando os fatos relacionados na denúncia com as provas carreadas aos autos O Réu confessou a prática do fato no momento de sua prisão sendo que em Juízo novamente admitiu sua ocorrência em concurso de agentes tendo contudo em ambas as oportunidades negado que qualquer dos agentes estivesse armado 493 RICARDO AUGUSTO SCHMITr 3 Em consonância com a Instrução nº 032002 oficiese o Tribunal Regional Eleitoral deste Estado comunicando a condenação do Réu com sua devida identificação acompanhada de fo tocópia da presente decisão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 22 do Código Eleitoral cc 15 Ili da Constituição Federal 4 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre a condenação do Réu 5 Voltémme conclusos para designação de audiência admonitória Publiquese Registrese Intimemse Local e Data RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito 3 ROUBO REGIME ABERTO VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime tombados sob nº 0012005 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de sua Representante Legal e réu AAA A Ilustre Representante do Ministério Público do Estado da Bahia em exercício neste Juízo no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de Inquérito Policial registrado sob nº 0022005 fls 0421 ofereceu denúncia contra AAA brasileiro casado encanador nascido aos 190380 natural do município de XXX neste Estado filho de BBB e CCC residente e domi ciliado na Rua YYY nº 111 Bairro Centro neste Município dandoo como incurso nas sanções previstas pelo artigo 157 parágrafo 2º 1elicc14 II ambos do Código Penal pela prática do seguinte fato delituoso Consta do inquérito policial em anexo que em de 2005 por volta das 0400 horas o denun ciado e os agentes e surpreenderam a vítima VW quando esta abriu a porta de sua residência e mediante grave ameaça exercida com revólver calibre 38 e emprego de socos contra o ofendido anunciaram o assalto A subtração não se consumou em razão da vítima e de seu filho terem oferecido resistência resultando inclusive na apreensão do denunciado Consta dos autos que o denunciado havia prestado serviço de pintor na residência da vítima no final de 2004 tendo promovido e organizado a atividade dos demais agentes A arma de fogo foi empregada por O denunciado praticou o fato encapuzado e portando chave de fenda também portava uma elave de fenda já ficou responsável por guardar o local e vigiar o movimento afim de assegurar o êxito da empreitada criminosa além da impunidade O Réu foi preso e autuado em flagrante delito encontrandose custodiado no Complexo Po licial deste Munidpio A denúncia foi recebida em data de 230205 consoante despacho de fl 27 sendo designada data para interrogatório do Réu O Réu foi regularmente citado e devidamente interrogado em Juízo fls 35 e 36 sendo que por intermédio de Defensor constituído apresentou defesa prévia fls 37 e 38 492 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS No decorrer da instrução processual foram inquiridas as testemunhas arroladas na denúncia fls 4549 e pela defesa fls 7173 Em alegações finais sob a forma de mmoriais escritos fls 7476 a Ilustre Representante do Ministério Público após analisar o conjunto probatório entendeu estar devidamente de monstrada a materialidade e autoria do delito bem como a responsabilidade criminal do Réu pugnando por sua condenação nos termos da peça inicial acusatória com incidência do artigo 62 I do Código Penal Por seu turno a defesa em sede de alegações finais também sob a forma de memoriais escritos fls 7885 pugnou por sua absolvição sustentando em suma a que o depoimento prestado pelo Réu perante a Autoridade Policial não pode embasar sua condenação em vista de ter sido obtido mediante coação b que a procedência do pedido não pode estar embasado tão somente nas declarações prestadas pela Vítima c que o Réu iniciou a prática de furto que não passou da cogitação e atos preparatórios não se constituindo crime e d que a prova testemunhal colhida não autoriza a condenação do Réu Vieramme os autos conclusos Em suma é o relato Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Em face de AAA é atribuída a prática do delito tipificado nos artigos 157 parágrafo 2º I e II cc 14 li com incidência do artigo 62 1 todos do Códigô Penal A ocorrência do fato se encontra plenamente comproihida nos autos não pairando quaisquer dúvidas quanto ao evento delituoso sendo apreendidos inclusive alguns objetos usados à sua prática fl 12 Por cautela há de se ressaltar que em casos desta espécie a prova da materialidade não se opera apenas com a apreensão da coisa ou com a realização de laudos periciais podendo também ser demonstrada por outros meios probatórios Neste sentido não discrepa a jurisprudência O roubo salvo as hipóteses de roubo com morte ou lesões corporais graves é um delito de fatos transeuntes motivo por que a prova da violência empregada bem como a da existência das coisas subtraídas se faz por qualquer meio em direito permitido não necessariamente por auto de exame de corpo de delito Como a ninguém é dado tirar vantagem de sua própria torpeza seria não menos do que absurda a ideia de que a falta de apreensão e exame das coisas por que foram não recupe radas escondidas ou destruídas pelo réu impossibilitasse o reconhecimento de sua existência em face de outras provas in TACRMRJ Ac Un 3ª Câm DJ 25021987 p 64 citado por BATISTA Weber Martins O Furto e o Roubo no Direito e no Processo Penal Doutrina e Jurisprudência 2º edição Rio de Janeiro Forense 1995 págs 446447 Assim de forma inconteste observase que o delito ocorreu estando cabalmente caracteri zada a ocorrência material do fato Resta no entanto aferirse sobre a autoria do delito e responsabilidade penal do Réu para quais procederei à análise conjunta cotejando os fatos relacionados na denúncia com as provas carreadas aos autos O Réu confessou a prática do fato no momento de sua prisão sendo que em Juízo novamente admitiu sua ocorrência em concurso de agentes tendo contudo em ambas as oportunidades negado que qualquer dos agentes estivesse armado 493 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Ocorre que em análise detida as provas produzidas em juízo verifico que não merece pros perar a defesa do acusado quando busca desclassificar o delito tipificado na exordial acusatória para uma possível prática de tentativa de furto muito embora busque ainda reconhecer sua inexistência Ora a ação atribuída ao Réu se encontra cabalmente comprovada nos autos até mesmo por sua própria confissão em juízo Por sua vez não há que se falar que o ato ficou apenas na fase de cogitação ou apenas de preparação uma vez que se encontra cristalino que o Réu chegou a pôr em execução a prática do delito tendo se dirigido até a residência tla Vítima em compa nhia de outras pessoas dando início a execução do crime o qual somente não se consumou por circunstância alheias a sua vontade resultante da reação da Vítima e da fuga dos demais envolvidos do local do fato A própria Vítima relata em juízo que foi surpreendida por três pessoas as quais anunciaram se tratar de um assaltofl 47 Sabese que em casos desta espécie a reação da Vítima não vem por si só excluir o delito em exame ao contrário a reação demonstra apenas que o delito não se consumou por circunstâncias alheias a vontade do agente Ademais tal situação comprova ainda que a ação do Réu e dos demais agentes saiu da esfera da cogitação bem como da preparação tendo sido efetivamente colocado em prática e que por círcunstânciasoutras não veio a se consumar As alegadas fases da cogitação e da preparação à prática do delito se deram na Praça QQQ neste Município conforme relaram as testemunhas inquiridas às fls 48 e 49 sendo certo se afirmar que na residência da Vítima já foram praticados os atos necessários à execução do crime Por outro lado pelos elementos de provas colacionados em juízo dúvidas não pairam de que o fato em questão se trata da prática do delito de roubo seja pela violência física em pregada pelos agentes seja pela presença de arma de fogo no local do crime grave ameaça senão vejamos Que foi até o local sendo que o réu já se encontrava detido estando amarrado Que o réu informou que estava na companhia de mais três pessoas sendo que um deles estava armado com um revólver fl 46 Que ao chegar na delegacia o réu informou que uma das três pessoas portava um revólver fl 49 Que a sim que o declarante abriu a porta da cozinha para sair foi surpreendido por três pessoas as quais anunciaram se tratar de um assalto Que uma das pessoas estava armada com um revólver fl 47 Diante de todo exposto dúvidas não pairam quanto à autoria e responsabilidade penal do Réu na prática do delito em exame Por outro lado denoto que as causas de aumento de pena indicadas na peça vestibular acu satória estão nitidamente comprovadas no encarte processual conforme acima evidenciadas tendo sido o delito praticado pelo Réu em concurso de agentes e com o emprego de arma de fogo Assim no momento da prática do delito tornase amplamente comprovada a existência das causas de aumento de pena consubstanciadas pelo emprego de arma art 157 parágra fo 22 1 do CP da qual não restam dúvidas quanto ao seu uso e potencialidade lesiva fl 50 e pelo concurso de agentes art 157 parágrafo 22 II do CP o qual ficou amplamente comprovado 494 MODELOS DE SEITENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRATICOS Sob esse aspecto fazse importante consignar que para o reconhecimento da primeira causa de aumento de pena não necessita se perquirir qual o agente que estava na posse da arma pois basta que apenas um deles a utilize com o prévio conhecimento dos demais conforme revelou o caso em tela para que a qualificadora se estenda a todos por se transmudar em circunstância objetiva Em razão disso denoto que em conformidade com o disposto pelo parágrafo 2º do citado artigo deve ser observada para o aumento da pena em relação ao Réu a regra variável de 13 um terço até a metade 12 No entanto mesmo estando diante de duas causas de aumento de pena no presente caso não vislumbro a necessidade de se elevar a pena a ser fixada ao máximo estabelecido pela regra de aumento ou seja a sua metade 12 uma vez que as provas carreadas aos autos não revelam que o delito tenha sido praticado com o emprego de arma de extraordinário poder ofensivo ou seja de grosso calibre muito embora se tenha a comprovação de que foi praticado por um número vultuoso de agentes quatro pessoas o que revela uma maior gravidade ao ilícito A par disso mensuradas e devidamente balanceadas ambas às circunstâncias entendo tam bém que não se pode apenar a conduta em exame elevando a pena somente no mínimo legal estabelecido qual seja em 13 um terço pois neste caso estaria se considerando a existência de apenas uma causa de aumento e deixando ainda de se valorar a gravidade reconhecida a uma delas o que não corresponde à realidade Por estas razões em se tratando de delito de roubo qualificado pelo concurso de agentes quatro pessoas e emprego de arma de fogo revólver calibre 38 entendo por bem fixar o au mento da pena no patamar de 2E dois quintos por me parecer o mais adequado um vez que de qualquer forma seus reconhecimentos demonstraram uma maior temibilidade apresentada pelos agentes o que vem a agravar a reprovação da conduta praticada pelo Réu Por outro lado denoto que o delito não se consumou em virtude da Vítima ter reagido ao ato ilícito perpetrado contando com a ajuda de seu filho Quanto a esse aspecto verifico que o Réu em companhia de outros três agentes anunciaram o assalto à Vítima apresentandolhe a arma de fogo sendo que em decorrência da reação desta os demais empreenderam fuga tendo o Réu sido detido no próprio local Desta forma verifico que o Réu se aproximou e muito da consumação do delito que não se efetivou somente em vista da reação esboçada pela Vítima que ocasionou luta corporal entre as partes razão pela qual a vista do iter cri minis percorrido entendo por bem reduzir a pena pela tentativa em seu mínimo legal ou seja no patamar de 13 um terço Por derradeiro quanto à circunstância legal agravante prevista no artigo 62 I do Código Penal verifico que tal situação se encontra narrada nos autos da seguinte forma que estava jogando bola momento no qual chegou o réu e convidou o depoente para fazer 157 Que o depoente não sabia o que se tratava tendo o réu esclarecido que era um assalto Que o réu não informou o local onde seria realizado o assalto Que o mesmo disse que só iria dizer se o depoente topasse Que o depoente não concordou Que neste momento chegaram e tendo o réu perguntado ao depoente se aqueles ali ti nham coragem Que o depoente disse não saber tendo o réu ido conversar com os três em separados Que o réu saiu do local em companllia das três pessoas referidas Que ouviu as três pessoas referidas aceitarem a proposta do réu fl 48 grifei Diante disso verifico que a partir de mero convite do Réu houve a aceitação dos demais à prática do delito o que de logo afasta o reconhecimento da circunstância legal agravante senão vejamos 495 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Ocorre que em análise detida as provas produzidas em juízo verifico que não merece pros perar a defesa do acusado quando busca desclassificar o delito tipificado na exordial acusatória para uma possível prática de tentativa de furto muito embora busque ainda reconhecer sua inexistência Ora a ação atribuída ao Réu se encontra cabalmente comprovada nos autos até mesmo por sua própria confissão em juízo Por sua vez não há que se falar que o ato ficou apenas na fase de cogitação ou apenas de preparação uma vez que se encontra cristalino que o Réu chegou a pôr em execução a prática do delito tendo se dirigido até a residência tla Vítima em compa nhia de outras pessoas dando início a execução do crime o qual somente não se consumou por circunstância alheias a sua vontade resultante da reação da Vítima e da fuga dos demais envolvidos do local do fato A própria Vítima relata em juízo que foi surpreendida por três pessoas as quais anunciaram se tratar de um assaltofl 47 Sabese que em casos desta espécie a reação da Vítima não vem por si só excluir o delito em exame ao contrário a reação demonstra apenas que o delito não se consumou por circunstâncias alheias a vontade do agente Ademais tal situação comprova ainda que a ação do Réu e dos demais agentes saiu da esfera da cogitação bem como da preparação tendo sido efetivamente colocado em prática e que por círcunstânciasoutras não veio a se consumar As alegadas fases da cogitação e da preparação à prática do delito se deram na Praça QQQ neste Município conforme relaram as testemunhas inquiridas às fls 48 e 49 sendo certo se afirmar que na residência da Vítima já foram praticados os atos necessários à execução do crime Por outro lado pelos elementos de provas colacionados em juízo dúvidas não pairam de que o fato em questão se trata da prática do delito de roubo seja pela violência física em pregada pelos agentes seja pela presença de arma de fogo no local do crime grave ameaça senão vejamos Que foi até o local sendo que o réu já se encontrava detido estando amarrado Que o réu informou que estava na companhia de mais três pessoas sendo que um deles estava armado com um revólver fl 46 Que ao chegar na delegacia o réu informou que uma das três pessoas portava um revólver fl 49 Que a sim que o declarante abriu a porta da cozinha para sair foi surpreendido por três pessoas as quais anunciaram se tratar de um assalto Que uma das pessoas estava armada com um revólver fl 47 Diante de todo exposto dúvidas não pairam quanto à autoria e responsabilidade penal do Réu na prática do delito em exame Por outro lado denoto que as causas de aumento de pena indicadas na peça vestibular acu satória estão nitidamente comprovadas no encarte processual conforme acima evidenciadas tendo sido o delito praticado pelo Réu em concurso de agentes e com o emprego de arma de fogo Assim no momento da prática do delito tornase amplamente comprovada a existência das causas de aumento de pena consubstanciadas pelo emprego de arma art 157 parágra fo 22 1 do CP da qual não restam dúvidas quanto ao seu uso e potencialidade lesiva fl 50 e pelo concurso de agentes art 157 parágrafo 22 II do CP o qual ficou amplamente comprovado 494 MODELOS DE SEITENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRATICOS Sob esse aspecto fazse importante consignar que para o reconhecimento da primeira causa de aumento de pena não necessita se perquirir qual o agente que estava na posse da arma pois basta que apenas um deles a utilize com o prévio conhecimento dos demais conforme revelou o caso em tela para que a qualificadora se estenda a todos por se transmudar em circunstância objetiva Em razão disso denoto que em conformidade com o disposto pelo parágrafo 2º do citado artigo deve ser observada para o aumento da pena em relação ao Réu a regra variável de 13 um terço até a metade 12 No entanto mesmo estando diante de duas causas de aumento de pena no presente caso não vislumbro a necessidade de se elevar a pena a ser fixada ao máximo estabelecido pela regra de aumento ou seja a sua metade 12 uma vez que as provas carreadas aos autos não revelam que o delito tenha sido praticado com o emprego de arma de extraordinário poder ofensivo ou seja de grosso calibre muito embora se tenha a comprovação de que foi praticado por um número vultuoso de agentes quatro pessoas o que revela uma maior gravidade ao ilícito A par disso mensuradas e devidamente balanceadas ambas às circunstâncias entendo tam bém que não se pode apenar a conduta em exame elevando a pena somente no mínimo legal estabelecido qual seja em 13 um terço pois neste caso estaria se considerando a existência de apenas uma causa de aumento e deixando ainda de se valorar a gravidade reconhecida a uma delas o que não corresponde à realidade Por estas razões em se tratando de delito de roubo qualificado pelo concurso de agentes quatro pessoas e emprego de arma de fogo revólver calibre 38 entendo por bem fixar o au mento da pena no patamar de 2E dois quintos por me parecer o mais adequado um vez que de qualquer forma seus reconhecimentos demonstraram uma maior temibilidade apresentada pelos agentes o que vem a agravar a reprovação da conduta praticada pelo Réu Por outro lado denoto que o delito não se consumou em virtude da Vítima ter reagido ao ato ilícito perpetrado contando com a ajuda de seu filho Quanto a esse aspecto verifico que o Réu em companhia de outros três agentes anunciaram o assalto à Vítima apresentandolhe a arma de fogo sendo que em decorrência da reação desta os demais empreenderam fuga tendo o Réu sido detido no próprio local Desta forma verifico que o Réu se aproximou e muito da consumação do delito que não se efetivou somente em vista da reação esboçada pela Vítima que ocasionou luta corporal entre as partes razão pela qual a vista do iter cri minis percorrido entendo por bem reduzir a pena pela tentativa em seu mínimo legal ou seja no patamar de 13 um terço Por derradeiro quanto à circunstância legal agravante prevista no artigo 62 I do Código Penal verifico que tal situação se encontra narrada nos autos da seguinte forma que estava jogando bola momento no qual chegou o réu e convidou o depoente para fazer 157 Que o depoente não sabia o que se tratava tendo o réu esclarecido que era um assalto Que o réu não informou o local onde seria realizado o assalto Que o mesmo disse que só iria dizer se o depoente topasse Que o depoente não concordou Que neste momento chegaram e tendo o réu perguntado ao depoente se aqueles ali ti nham coragem Que o depoente disse não saber tendo o réu ido conversar com os três em separados Que o réu saiu do local em companllia das três pessoas referidas Que ouviu as três pessoas referidas aceitarem a proposta do réu fl 48 grifei Diante disso verifico que a partir de mero convite do Réu houve a aceitação dos demais à prática do delito o que de logo afasta o reconhecimento da circunstância legal agravante senão vejamos 495 RICARDO AUGUSTO SCHMI1T O mero convite feito por wn dos agentes do crime aos demais comparsas de pronto aceito por eles não justifica a sua apenação com a agravante in RT 484332 A agravante prevista no art 62 do CP não pode ser aplicada in casu pois evidenciado prima facie nos autos que o paciente não exercia sobre os demais qualquer liderança que justificasse a incidência dessa norma in STJ HC n2 10444MG A promoção ou organização da cooperação no crime não se caracteriza com o simples conselho ou exortação dependendo de efetiva ascendência e atuação despontando o agente como artífice intelectual Assim mero convite feito por um dos agentes de pronto aceito pelo comparsa não justifica a apenação daquele com a agravante in JTACRIM 34254 Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PROCEDENTE o pedido formu lado na denúncia para condenar o réu AAA anteriormente qualificado como incurso nas sanções previstas pelos artigos 157 parágrafo 22 e II cc 14 II ambos do Código Penal passando a dosar a pena a serlhe aplicada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do citado Diploma Legal Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal denoto que o Réu agiu com culpabi lidade normal à espécie nada tendo a se valorar como fator que fuja ao alcance do tipo possui bons antecedentes sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua persona lidade possuindo informações favoráveis quanto a sua conduta social o motivo do delito se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito de acordo com a própria objetividace jurídica dos crimes contra o patrimô nio as circunstâncias se encontram relatadas nos autos as quais serão levadas em consideração na teiceira fase da dosimetria nada tendo a se valorlineste momento em decorrência da reação esboçada pela Vítima nada foi subtraído do local o que já configura a tentativa sendo que de modo algum contribuiu à prática do crime Não existem elementos para se aferir a situação econômica do Réu À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase em 04 qua tro anos de reclusão e ao pagamento de 10 dez diãsmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso observado o disposto pelo artigo 60 do Código Penal Não concorrem circunstâncias atenuantes nem agravantes a serem observadas Concorrendo no entanto uma causa de diminuição de pena prevista no inciso II do arti go 14 do Código Penal conforme restou evidenciada no bojo desta decisão diminuo a pena anteriormente fixada em 13 um terço diante dos fatos e fundamentos já declinados e em consequência passo a dosála em 02 dois anos e08 fito meses de reclusão e ao pagamento de 06 seis diasmulta mantendose o valor anteriormente fixado Por sua vez concorrendo ainda duas causas de aumento de pena previstas nos incisos 1 e II do parágrafo 2Q do artigo 157 do Código Penal conforme restaram evidenciadas no bojo desta decisão aumento a pena anteriormente dosada no patamar de 25 dois quintos diante dos fatos e fundamentos já declinados ficando o Réu condenado definitivamente a pena de 03 três anos 08 oito meses e 24 vinte e quatro dias de reclusão e ao pagamento de 08 oito diasmulta mantendose o valor anteriormente fixado Em consonância com o disposto pelo artigo 33 parágrafo 22 c do Código Penal e atento as Súmulas n2 718 e 719 ambas do STF o Réu deverá cumprir a pena em regime aberto Nego ao Réu o beneficio encartado no artigo 44 do Código Penal em vista do caso em tela estar incluso na ressalva feita pelo inciso I 2ª parte do citado artigo 496 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRATICOS Concedo ao Réu o direito de recorrer em liberdade previstono artigo 594 do CPP uma vez que é primário e possuidor de bons antecedentes e ainda a vista do regime prisional a que será submetido Expeçase alvará de soltura para seu devido e imediato cumprimento salvo se por ai es tiver preso Condeno o Réu ainda ao pagamento das custas processuais Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Procedase o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária em conformidade com o disposto pelos artigos 50 do Código Penal e 686 do Código de Processo Penal 3 Em consonância com a Instrução nº 032002 oficiese o Tribunal Regional Eleitoral deste Estado comunicando a condenação do Réu com sua devida identificação acompanhada de fo tocópia da presente decisão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 2º do Código Eleitoral cc 15 II da Constituição Federal 4 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre o julgamento do feito 5 Voltemme os autos conclusos para designação de audiência admonitória com o fito de se estabelecer às regras para o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto Publiquese Registrese Intimemse Local e Data RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito 4 ROUBO CONCURSO FORMAL VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime tombados sob nº 0012006 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de sua Representante Legal e réu RRR A Ilustre Representante do Ministério Público do Estado da Bahia em exercício neste Juízo no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de Inquérito Policial registrado sob nº 0012006 ofereceu denúncia contra RRR brasileiro solteiro trabalhador rural natu ral do município de CCC neste Estado nascido aos 110785 filho de EEE e MMM residente e domiciliado na Rua DDD sn Bairro BBB município de CCC neste Estado dandoo como incurso nas sanções previstas pelo artigo 157 parágrafo 22 1 e II cc 71 ambos do Código Penal pela prática dos seguintes fatos delituosos Consta do inquérito policial em anexo que no dia de 2006 por volta das 2130 horas no Bar CCC situado na Rua AAA 173 Bairro DDD nesta cidade os denunciados de comum acordo e com unidade de propósito mediante grave ameaça exercida com emprego por ambos de revólver caiqre 38 anunciaram assalto e determinaram que as presentes deitassem no chão 497 RICARDO AUGUSTO SCHMI1T O mero convite feito por wn dos agentes do crime aos demais comparsas de pronto aceito por eles não justifica a sua apenação com a agravante in RT 484332 A agravante prevista no art 62 do CP não pode ser aplicada in casu pois evidenciado prima facie nos autos que o paciente não exercia sobre os demais qualquer liderança que justificasse a incidência dessa norma in STJ HC n2 10444MG A promoção ou organização da cooperação no crime não se caracteriza com o simples conselho ou exortação dependendo de efetiva ascendência e atuação despontando o agente como artífice intelectual Assim mero convite feito por um dos agentes de pronto aceito pelo comparsa não justifica a apenação daquele com a agravante in JTACRIM 34254 Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PROCEDENTE o pedido formu lado na denúncia para condenar o réu AAA anteriormente qualificado como incurso nas sanções previstas pelos artigos 157 parágrafo 22 e II cc 14 II ambos do Código Penal passando a dosar a pena a serlhe aplicada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do citado Diploma Legal Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal denoto que o Réu agiu com culpabi lidade normal à espécie nada tendo a se valorar como fator que fuja ao alcance do tipo possui bons antecedentes sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua persona lidade possuindo informações favoráveis quanto a sua conduta social o motivo do delito se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito de acordo com a própria objetividace jurídica dos crimes contra o patrimô nio as circunstâncias se encontram relatadas nos autos as quais serão levadas em consideração na teiceira fase da dosimetria nada tendo a se valorlineste momento em decorrência da reação esboçada pela Vítima nada foi subtraído do local o que já configura a tentativa sendo que de modo algum contribuiu à prática do crime Não existem elementos para se aferir a situação econômica do Réu À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase em 04 qua tro anos de reclusão e ao pagamento de 10 dez diãsmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso observado o disposto pelo artigo 60 do Código Penal Não concorrem circunstâncias atenuantes nem agravantes a serem observadas Concorrendo no entanto uma causa de diminuição de pena prevista no inciso II do arti go 14 do Código Penal conforme restou evidenciada no bojo desta decisão diminuo a pena anteriormente fixada em 13 um terço diante dos fatos e fundamentos já declinados e em consequência passo a dosála em 02 dois anos e08 fito meses de reclusão e ao pagamento de 06 seis diasmulta mantendose o valor anteriormente fixado Por sua vez concorrendo ainda duas causas de aumento de pena previstas nos incisos 1 e II do parágrafo 2Q do artigo 157 do Código Penal conforme restaram evidenciadas no bojo desta decisão aumento a pena anteriormente dosada no patamar de 25 dois quintos diante dos fatos e fundamentos já declinados ficando o Réu condenado definitivamente a pena de 03 três anos 08 oito meses e 24 vinte e quatro dias de reclusão e ao pagamento de 08 oito diasmulta mantendose o valor anteriormente fixado Em consonância com o disposto pelo artigo 33 parágrafo 22 c do Código Penal e atento as Súmulas n2 718 e 719 ambas do STF o Réu deverá cumprir a pena em regime aberto Nego ao Réu o beneficio encartado no artigo 44 do Código Penal em vista do caso em tela estar incluso na ressalva feita pelo inciso I 2ª parte do citado artigo 496 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRATICOS Concedo ao Réu o direito de recorrer em liberdade previstono artigo 594 do CPP uma vez que é primário e possuidor de bons antecedentes e ainda a vista do regime prisional a que será submetido Expeçase alvará de soltura para seu devido e imediato cumprimento salvo se por ai es tiver preso Condeno o Réu ainda ao pagamento das custas processuais Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Procedase o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária em conformidade com o disposto pelos artigos 50 do Código Penal e 686 do Código de Processo Penal 3 Em consonância com a Instrução nº 032002 oficiese o Tribunal Regional Eleitoral deste Estado comunicando a condenação do Réu com sua devida identificação acompanhada de fo tocópia da presente decisão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 2º do Código Eleitoral cc 15 II da Constituição Federal 4 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre o julgamento do feito 5 Voltemme os autos conclusos para designação de audiência admonitória com o fito de se estabelecer às regras para o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto Publiquese Registrese Intimemse Local e Data RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito 4 ROUBO CONCURSO FORMAL VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime tombados sob nº 0012006 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de sua Representante Legal e réu RRR A Ilustre Representante do Ministério Público do Estado da Bahia em exercício neste Juízo no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de Inquérito Policial registrado sob nº 0012006 ofereceu denúncia contra RRR brasileiro solteiro trabalhador rural natu ral do município de CCC neste Estado nascido aos 110785 filho de EEE e MMM residente e domiciliado na Rua DDD sn Bairro BBB município de CCC neste Estado dandoo como incurso nas sanções previstas pelo artigo 157 parágrafo 22 1 e II cc 71 ambos do Código Penal pela prática dos seguintes fatos delituosos Consta do inquérito policial em anexo que no dia de 2006 por volta das 2130 horas no Bar CCC situado na Rua AAA 173 Bairro DDD nesta cidade os denunciados de comum acordo e com unidade de propósito mediante grave ameaça exercida com emprego por ambos de revólver caiqre 38 anunciaram assalto e determinaram que as presentes deitassem no chão 497 RICARDO AUGUSTO SCHMI1T Em seguida subtraram os pertences de todos notadamente carteira de cédulas contendo documentos pessoais e trezentos e cinquenta reais em dinheiro de jfj aparelho celular e trezen tos reais em espécie de AAA e aparelho celular e seis reais de zzz Após a subtração efetuaram disparo contra o chão e empreenderam fuga A denúncia foi recebida em data de 230206 consoante despacho de fl 30 sendo designada data para interrogatório do Réu O Ré foi regularmente citado e devidamente interrogado em Juzo fls 4445 sendo que por intermédio de Defensor constituído apresentou sua defesa prévia fl 54 Termo de audiência às fls 6061 Despacho a fl 62 Edital a fl 70 Termos de audiências às fls 7576 9192 e 9495 Despacho a fl 99 Apenas a defesa formulou requerimentos na fase do artigo 499 do CPP fls 99v e 101 os quais foram apreciados às fs 103104 Documentos acostados às fls 105112 Carta precatória às fls 113120 Em alegações finais sob a forma de memoriais escritos fls 122123 a Ilustre Represen tante do Ministério Público após analisar o conjunto probatório entendeu estar deyidamente demonstrada a materialidade e a autoria dos delitos bem como a responsabilidade criminal do Réu pugnando por sua condenação nos termos da peça inicial acusatória Carta precatória às fls 123132 Por seu turno a defesa em sede de alegações finais também sob a forma de memoriais escritos fls 134138 requereu em preliminar a nulidade dos autos de reconhecimento de fls 16 e 17 e ainda a liberdade provisória do acusado e no mérito sustentou a precariedade e contrariedade das provas produzidas pugnando ao final pela absolvição do Réu Juntou os documentos de fls139150 Despacho a fl 151 determinando o desentranhamento dos referidos documentos Vieramme os autos conclusos Em suma é o relato Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Em face de RRR é atribuída a prática dos delitos tipificados no artigo 157 parágrafo 22 I e 11 do Código Penal em continuidade delitiva Antes de tudo fazse importante consignar que a presente decisão abordará tão somente a conduta imputada ao Primeiro Denunciado ora Réu uma vez que em relação ao Segundo De nunciado o processo se encontra suspenso bem como o curso do prazo prescricional consoante decisão prolatada às fls 9192 o que ensejou na necessidade de cisão do procedimento 498 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS No que tange as preliminares ventiladas pela defesa em sede de alegações finais deixo de apreciar a primeira uma vez que os referidos autos de reconhecimento não serão objeto deva loração na presente decisão o que por certo com a adoção dessa medida deixará de acarretar qualquer prejuízo à parte Por outro lado com relação à segunda preliminar suscitada a mesma será objeto de apreciação no decorrer da presente decisão No mérito a ocorrência material do fato se encontra plenamente comprovada nos autos não pairando qualquer dúvida quanto aos eventos delituosos narrados na peça vestibular acusatória senão vejamos O Réu negou a prática dos delitos em todas as oportunidades em que foi ouvido fls 14 e 4445 Contudo verifico que suas declarações prestadas se encontram em total divergência com as demais provas coletadas em Juízo o que as tornam carentes de qualquer respaldo probatório senão vejamos A vítima AAA quando inquirido em Juízo fl 95 declarou qué estava no bar CCC sendo que entraram dois homens com anna em punho e anunciaram o assalto Que um dos assaltantes era o primeiro denunciado sendo que o outro fugiu Que reconhece o primeiro denunciado como sendo um dos autores do assalto Que lhe foi subtrafdo um celular e trezentos reais em dinheiro Que o dinheiro e o celular foram tirados do declarante pelo o próprio primeiro de nunciado Que tem conhecimento que outras duas pessoas foram assaltadas Que no local foi dado um tiro que acertou o chão Que foi o primeiro denunciado que disparou o tiro Que não recuperou nenhum dos bels roubados grifei Por sua vez a vítima JJI em Juízo fl 76 declarou que na data dos fatos por volta das 2130 horas estavam no bar CCC pois tem um grupo de amigos que frequentam o bar que estavam no fundo do bar jogando dominó quando dois indivíduos entraram no bar sendo que um estava com capuz que os dois estavam armados sendo que possivelmente se tratava de revólver calibre 38 que os assaltantes entraram gritando para que todos se deitassem no chão que o assaltante que estava sem capuz permaneceu com a arma apontada para a cabeça do declarante quando apontado para o réu RRR o declarante reconheceu com certeza como sendo o as saltante que permaneceu no dia dos fatos com a arma apontada para a sua cabeça que o outro parceiro em seguida começou a retirar os pertences de quase todas as vítimas que estavam no bar menos uma que os assaltantes levaram vários pertences das outras vítimas como carteiras celulares e dinheiro grifei Por derradeiro a vítima ZZZ em Juízo fl 61 afirmou que estava no barCCC momento em que entraram dois rapazes com armas em punho e anunciaram o assalto tendo todos se deitado no cflão Que o declarante teve subtraído a carteira com todos os seus documentos pessoais um aparelho celular e umafollla de cheque Que no local haviam aproximadamente sete pessoas Que três pessoas foram assaltadas Que não recuperou nenhum objeto roubado grifei Diante disso não restam dúvidas de que as Vítimas narraram minuciosamente a ocorrência do fato com riqueza de detalhes de forma coerente e harmônica entre si deixando claro o modus operandi empregado pelos agentes na prática dos delitos Ademais as duas primeiras vítimas acima citadas em Juízo audiência com absoluta cer teza reconheceram o Réu como sendo um dos autores dos fatos delituosos em debate tendo inclusive uma delas informado que foi o mesmo que manteve a arma de fogo apontada contra sua cabeça no decorrer do evento delituoso Por sua vez apenas a última vítima declarou que estava com dúvidas quanto a autoria imputada a pessoa do Réu em decorrência de estar com o cabelo raspado e aparentando estar mais forte 499 RICARDO AUGUSTO SCHMI1T Em seguida subtraram os pertences de todos notadamente carteira de cédulas contendo documentos pessoais e trezentos e cinquenta reais em dinheiro de jfj aparelho celular e trezen tos reais em espécie de AAA e aparelho celular e seis reais de zzz Após a subtração efetuaram disparo contra o chão e empreenderam fuga A denúncia foi recebida em data de 230206 consoante despacho de fl 30 sendo designada data para interrogatório do Réu O Ré foi regularmente citado e devidamente interrogado em Juzo fls 4445 sendo que por intermédio de Defensor constituído apresentou sua defesa prévia fl 54 Termo de audiência às fls 6061 Despacho a fl 62 Edital a fl 70 Termos de audiências às fls 7576 9192 e 9495 Despacho a fl 99 Apenas a defesa formulou requerimentos na fase do artigo 499 do CPP fls 99v e 101 os quais foram apreciados às fs 103104 Documentos acostados às fls 105112 Carta precatória às fls 113120 Em alegações finais sob a forma de memoriais escritos fls 122123 a Ilustre Represen tante do Ministério Público após analisar o conjunto probatório entendeu estar deyidamente demonstrada a materialidade e a autoria dos delitos bem como a responsabilidade criminal do Réu pugnando por sua condenação nos termos da peça inicial acusatória Carta precatória às fls 123132 Por seu turno a defesa em sede de alegações finais também sob a forma de memoriais escritos fls 134138 requereu em preliminar a nulidade dos autos de reconhecimento de fls 16 e 17 e ainda a liberdade provisória do acusado e no mérito sustentou a precariedade e contrariedade das provas produzidas pugnando ao final pela absolvição do Réu Juntou os documentos de fls139150 Despacho a fl 151 determinando o desentranhamento dos referidos documentos Vieramme os autos conclusos Em suma é o relato Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Em face de RRR é atribuída a prática dos delitos tipificados no artigo 157 parágrafo 22 I e 11 do Código Penal em continuidade delitiva Antes de tudo fazse importante consignar que a presente decisão abordará tão somente a conduta imputada ao Primeiro Denunciado ora Réu uma vez que em relação ao Segundo De nunciado o processo se encontra suspenso bem como o curso do prazo prescricional consoante decisão prolatada às fls 9192 o que ensejou na necessidade de cisão do procedimento 498 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS No que tange as preliminares ventiladas pela defesa em sede de alegações finais deixo de apreciar a primeira uma vez que os referidos autos de reconhecimento não serão objeto deva loração na presente decisão o que por certo com a adoção dessa medida deixará de acarretar qualquer prejuízo à parte Por outro lado com relação à segunda preliminar suscitada a mesma será objeto de apreciação no decorrer da presente decisão No mérito a ocorrência material do fato se encontra plenamente comprovada nos autos não pairando qualquer dúvida quanto aos eventos delituosos narrados na peça vestibular acusatória senão vejamos O Réu negou a prática dos delitos em todas as oportunidades em que foi ouvido fls 14 e 4445 Contudo verifico que suas declarações prestadas se encontram em total divergência com as demais provas coletadas em Juízo o que as tornam carentes de qualquer respaldo probatório senão vejamos A vítima AAA quando inquirido em Juízo fl 95 declarou qué estava no bar CCC sendo que entraram dois homens com anna em punho e anunciaram o assalto Que um dos assaltantes era o primeiro denunciado sendo que o outro fugiu Que reconhece o primeiro denunciado como sendo um dos autores do assalto Que lhe foi subtrafdo um celular e trezentos reais em dinheiro Que o dinheiro e o celular foram tirados do declarante pelo o próprio primeiro de nunciado Que tem conhecimento que outras duas pessoas foram assaltadas Que no local foi dado um tiro que acertou o chão Que foi o primeiro denunciado que disparou o tiro Que não recuperou nenhum dos bels roubados grifei Por sua vez a vítima JJI em Juízo fl 76 declarou que na data dos fatos por volta das 2130 horas estavam no bar CCC pois tem um grupo de amigos que frequentam o bar que estavam no fundo do bar jogando dominó quando dois indivíduos entraram no bar sendo que um estava com capuz que os dois estavam armados sendo que possivelmente se tratava de revólver calibre 38 que os assaltantes entraram gritando para que todos se deitassem no chão que o assaltante que estava sem capuz permaneceu com a arma apontada para a cabeça do declarante quando apontado para o réu RRR o declarante reconheceu com certeza como sendo o as saltante que permaneceu no dia dos fatos com a arma apontada para a sua cabeça que o outro parceiro em seguida começou a retirar os pertences de quase todas as vítimas que estavam no bar menos uma que os assaltantes levaram vários pertences das outras vítimas como carteiras celulares e dinheiro grifei Por derradeiro a vítima ZZZ em Juízo fl 61 afirmou que estava no barCCC momento em que entraram dois rapazes com armas em punho e anunciaram o assalto tendo todos se deitado no cflão Que o declarante teve subtraído a carteira com todos os seus documentos pessoais um aparelho celular e umafollla de cheque Que no local haviam aproximadamente sete pessoas Que três pessoas foram assaltadas Que não recuperou nenhum objeto roubado grifei Diante disso não restam dúvidas de que as Vítimas narraram minuciosamente a ocorrência do fato com riqueza de detalhes de forma coerente e harmônica entre si deixando claro o modus operandi empregado pelos agentes na prática dos delitos Ademais as duas primeiras vítimas acima citadas em Juízo audiência com absoluta cer teza reconheceram o Réu como sendo um dos autores dos fatos delituosos em debate tendo inclusive uma delas informado que foi o mesmo que manteve a arma de fogo apontada contra sua cabeça no decorrer do evento delituoso Por sua vez apenas a última vítima declarou que estava com dúvidas quanto a autoria imputada a pessoa do Réu em decorrência de estar com o cabelo raspado e aparentando estar mais forte 499 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Contudo logicamente frente ao reconhecimento inconteste das duas primeiras vítimas as quais não esboçaram qualquer dúvida ao apontar o Réu como sendo um dos autores dos deli tos encontrase patente sua autoria no evento em debate até mesmo por terem as subtrações ocorridas na mesma situação e momento fátíco Diante disso por tudo que se extrai do cotejo probatório coletado em jufzo verifico que não restam ciúvidas de que o Réu foi um dos autores dos delitos narrados na denúncia o que revela a existência de provas concretas capazes de embasar seu decreto condenatório Por outro lado pelos elementos de provas colacionados em juízo não restam dúvidas ainda de que o fato em questão se trata da prática de crimes de roubo ante a presença de arma de fogo no local do evento grave ameaça conforme acima noticiado Por sua vez denoto ainda que as causas de aumento de pena indicadas na peça vestibular acusatória estão nitidamente comprovadas no encarte processual conforme acima evidenciadas tendo sido os delitos pratícados pelo Réu em concurso de agentes e com o emprego de arma de fogo Assim no momento da prática dos delitos tornase amplamente comprovada a existência das causas de aumento de pena consubstanciadas pelo emprego de arma art 157 parágrafo 2º l do CP da qual não restam dúvidas quanto ao seu uso e pelo concurso de agentes art 157 parágrafo 22 li do CP o qual também restou amplamente comprovado frente à presença de duas pessoas na execução dos delitos Sob esse aspecto fazse importante consignar que para o reconhecimento da primeira causa de aumento de pena não se afigura imprescindível a apreensão da arma de fogo uma vez que sua presença nó local do crime se tornou inconteste conformé exaustivamente comprovado nos autos tendo sido noticiado inclusive a ocorrência de seu disparo o que traduz em sua incidência concreta e potencialidade lesiva demonstrada Em razão disso denoto que em conformidade com o disposto pelo parágrafo 22 do citado artigo deve ser observada para o aumento da pena em relação aos delitos a regra variável de 13 um terço até a metade 12 No entanto mesmo estando diante de duas causas de aumento de pena no presente caso não vislumbro a necessidade de se elevar a pena a ser fixada ao máximo estabelecido pela regra de aumento ou seja a sua metade 12 uma vez que as provas carreadas aos autos não revelam que os delitos tenham sido praticados com o emprego de arma de extraordinário poder ofensivo ou seja de grosso calibre nem mesmo que houve a presença tle número vultuoso de agentes ou o envolvimento de bando de marginais Por sua vez entendo também que não se pode apenar as condutas em exame elevando a pena somente com o mínimo legal estabelecido ou seja 13 um terço pois neste caso estaria considerando a existência de apenas uma causa de aumento o que não corresponde à realidade Por essas razões em se lTatando de delitos de roubo qualificados pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo entendo por bem fixar o aumento das penas em 25 dois quintos por me parecer mais adequado uma vez que de qualquer forma seus reconhecimentos de monstraram uma maior temibilidade apresentada pelo Réu o que vem a agravar a reprovação de suas condutas praticadas Por derradeiro verifico que o caso em tela revela a ocorrência de apenas uma ação praticada pelo agente muito embora essa tenha desdobramento na execução de três atos distintos uma vez que àquele agiu contra três vítimas diferentes subtraindo seus pertences contudo numa mesma situação e momento fático 500 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Ora o Réu adentrou no estabelecimento comercial e anunciou o assalto o que revela a ocor rência de uma única ação Contudo em decorrência dessa ação o Réu efetuou a subtração de bens pertencentes a três vítimas diferentes obteve três resultados distintos dando ensejo a três crimes de roubo os quais repitase foram movidos pela ação única inicial Em vista disso estamos diante do concurso formal de crimes e não da continuidade delitiva o que revela a necessidade de se reconhecer a incídência da circunstância prevista no artigo 70 do Código Penal sendo que em relação ao tema em destaque por estar evidenciada a prática de três infrações penais idênticas crimes de roubo deve ao final ser aplicada a causa de aumento de pena correspondente a 15 um quinto ante a ocorrência de três resultados distintos tomo forma de melhor adequar a sanção final as peculiaridades concretas demonstradas pela ação praticada Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para condenar RRR anteriormente qualificado como incurso nas sanções previstas pelos artigos 157 parágrafo 22 1 e II cc 70 por três vezes ambos do Código Penal razão pela qual passo a dosar a respectiva pena a serlhe aplicada em estrita ob servância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal As condutas incriminadas e atribuídas ao Réu incidem no mesmo juízo de reprovabilidade portanto impõese uma única apreciação sobre as circunstâncias judiciais enunciadas no artigo 59 do Código Penal a fim de se evitar repetições desnecessárias Analisadas as diretrizes do artigo S9 do Código Penal denoto que o Réu agiu com culpa bilidade censurável uma veique houve disparo de arma de fogo no local do fato o que revela uma maior reprovabilidade em seu modo de agir é possuidor de bons antecedentes frente ao disposto pelo artigo 5º LVII da CF 88 sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade o motivo dos crimes se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão dos delitos de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio as circunstâncias se encontram relatadas nos autos sendo que se constituem em causas de aumento de pena razão pela qual deixo de valorálas nesse momento para não incorrer em bis in idem os crimes produziram con sequências negativas uma vez que as Vítimas não recuperaram seus bens subtraídos ao tempo em que de modo algum contribuíram às suas práticas Não existem elementos nos autos para se aferir a situação econômica do Réu À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase privativa de liberdade para cada um dos crimes de roubo em 5 cinco anos de reclusão Não concorrem circunstâncias atenuantes agravantes nem causas de diminuição de pena a serem observadas Concorrendo no entanto para todos os crimes a causa de aumento de pena prevista nos in cisos 1 e li do parágrafo 22 do artigo 157 do Código Penal conforme restaram evidenciadas no bojo desta decisão aumento as penas anteriormente dosadas no patamar de 25 dois quintos diante dos fatos e fundamentos já declinados ficando o Réu condenado por cada crime de roubo a pena privativa de liberdade de 7 sete anos de reclusão Por sua vez a vista do resultado final obtido na dosagem das respectivas penas privativas de liberdade fixo a pena de multa a qual deve guardar exata simetria com àquela no pagamento de 185 cento e oitenta e cinco diasmulta para cada um dos crimes de roubo sendo cada dia no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso observado o disposto pelo artigo 60 do Código Penal 501 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Contudo logicamente frente ao reconhecimento inconteste das duas primeiras vítimas as quais não esboçaram qualquer dúvida ao apontar o Réu como sendo um dos autores dos deli tos encontrase patente sua autoria no evento em debate até mesmo por terem as subtrações ocorridas na mesma situação e momento fátíco Diante disso por tudo que se extrai do cotejo probatório coletado em jufzo verifico que não restam ciúvidas de que o Réu foi um dos autores dos delitos narrados na denúncia o que revela a existência de provas concretas capazes de embasar seu decreto condenatório Por outro lado pelos elementos de provas colacionados em juízo não restam dúvidas ainda de que o fato em questão se trata da prática de crimes de roubo ante a presença de arma de fogo no local do evento grave ameaça conforme acima noticiado Por sua vez denoto ainda que as causas de aumento de pena indicadas na peça vestibular acusatória estão nitidamente comprovadas no encarte processual conforme acima evidenciadas tendo sido os delitos pratícados pelo Réu em concurso de agentes e com o emprego de arma de fogo Assim no momento da prática dos delitos tornase amplamente comprovada a existência das causas de aumento de pena consubstanciadas pelo emprego de arma art 157 parágrafo 2º l do CP da qual não restam dúvidas quanto ao seu uso e pelo concurso de agentes art 157 parágrafo 22 li do CP o qual também restou amplamente comprovado frente à presença de duas pessoas na execução dos delitos Sob esse aspecto fazse importante consignar que para o reconhecimento da primeira causa de aumento de pena não se afigura imprescindível a apreensão da arma de fogo uma vez que sua presença nó local do crime se tornou inconteste conformé exaustivamente comprovado nos autos tendo sido noticiado inclusive a ocorrência de seu disparo o que traduz em sua incidência concreta e potencialidade lesiva demonstrada Em razão disso denoto que em conformidade com o disposto pelo parágrafo 22 do citado artigo deve ser observada para o aumento da pena em relação aos delitos a regra variável de 13 um terço até a metade 12 No entanto mesmo estando diante de duas causas de aumento de pena no presente caso não vislumbro a necessidade de se elevar a pena a ser fixada ao máximo estabelecido pela regra de aumento ou seja a sua metade 12 uma vez que as provas carreadas aos autos não revelam que os delitos tenham sido praticados com o emprego de arma de extraordinário poder ofensivo ou seja de grosso calibre nem mesmo que houve a presença tle número vultuoso de agentes ou o envolvimento de bando de marginais Por sua vez entendo também que não se pode apenar as condutas em exame elevando a pena somente com o mínimo legal estabelecido ou seja 13 um terço pois neste caso estaria considerando a existência de apenas uma causa de aumento o que não corresponde à realidade Por essas razões em se lTatando de delitos de roubo qualificados pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo entendo por bem fixar o aumento das penas em 25 dois quintos por me parecer mais adequado uma vez que de qualquer forma seus reconhecimentos de monstraram uma maior temibilidade apresentada pelo Réu o que vem a agravar a reprovação de suas condutas praticadas Por derradeiro verifico que o caso em tela revela a ocorrência de apenas uma ação praticada pelo agente muito embora essa tenha desdobramento na execução de três atos distintos uma vez que àquele agiu contra três vítimas diferentes subtraindo seus pertences contudo numa mesma situação e momento fático 500 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Ora o Réu adentrou no estabelecimento comercial e anunciou o assalto o que revela a ocor rência de uma única ação Contudo em decorrência dessa ação o Réu efetuou a subtração de bens pertencentes a três vítimas diferentes obteve três resultados distintos dando ensejo a três crimes de roubo os quais repitase foram movidos pela ação única inicial Em vista disso estamos diante do concurso formal de crimes e não da continuidade delitiva o que revela a necessidade de se reconhecer a incídência da circunstância prevista no artigo 70 do Código Penal sendo que em relação ao tema em destaque por estar evidenciada a prática de três infrações penais idênticas crimes de roubo deve ao final ser aplicada a causa de aumento de pena correspondente a 15 um quinto ante a ocorrência de três resultados distintos tomo forma de melhor adequar a sanção final as peculiaridades concretas demonstradas pela ação praticada Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para condenar RRR anteriormente qualificado como incurso nas sanções previstas pelos artigos 157 parágrafo 22 1 e II cc 70 por três vezes ambos do Código Penal razão pela qual passo a dosar a respectiva pena a serlhe aplicada em estrita ob servância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal As condutas incriminadas e atribuídas ao Réu incidem no mesmo juízo de reprovabilidade portanto impõese uma única apreciação sobre as circunstâncias judiciais enunciadas no artigo 59 do Código Penal a fim de se evitar repetições desnecessárias Analisadas as diretrizes do artigo S9 do Código Penal denoto que o Réu agiu com culpa bilidade censurável uma veique houve disparo de arma de fogo no local do fato o que revela uma maior reprovabilidade em seu modo de agir é possuidor de bons antecedentes frente ao disposto pelo artigo 5º LVII da CF 88 sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade o motivo dos crimes se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão dos delitos de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio as circunstâncias se encontram relatadas nos autos sendo que se constituem em causas de aumento de pena razão pela qual deixo de valorálas nesse momento para não incorrer em bis in idem os crimes produziram con sequências negativas uma vez que as Vítimas não recuperaram seus bens subtraídos ao tempo em que de modo algum contribuíram às suas práticas Não existem elementos nos autos para se aferir a situação econômica do Réu À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase privativa de liberdade para cada um dos crimes de roubo em 5 cinco anos de reclusão Não concorrem circunstâncias atenuantes agravantes nem causas de diminuição de pena a serem observadas Concorrendo no entanto para todos os crimes a causa de aumento de pena prevista nos in cisos 1 e li do parágrafo 22 do artigo 157 do Código Penal conforme restaram evidenciadas no bojo desta decisão aumento as penas anteriormente dosadas no patamar de 25 dois quintos diante dos fatos e fundamentos já declinados ficando o Réu condenado por cada crime de roubo a pena privativa de liberdade de 7 sete anos de reclusão Por sua vez a vista do resultado final obtido na dosagem das respectivas penas privativas de liberdade fixo a pena de multa a qual deve guardar exata simetria com àquela no pagamento de 185 cento e oitenta e cinco diasmulta para cada um dos crimes de roubo sendo cada dia no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso observado o disposto pelo artigo 60 do Código Penal 501 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Com iso fica o Réu condenado em cada um dos crimes de roubo a pena de 7 sete anos de relusao e a pagamento de 185 cento e oitenta e cinco diasmulta mantendose o valor anteriormente fixado Por derradeir m endo apliável ao caso a regra estatuída pelo artigo 70 do Código Pnl frente à x1stenci de uma unica ação a qual se desdobrou na execução de três atos d1stmtos prática de tres crimes de roubo os quais tiveram suas penas individuais devida mente dosadas em ptaies idênticos aplico apenas uma das penas privativas de liberda de aumetda do cnteno ideal de 15 um quinto conforme restou consignado no bojo desta decisao razao pel qual fica o Réu definitivamente condenado a pena de 8 oito anos 4quatro mses e 4 vmte e quatro dias de reclusão e ao pagamento de 555 quinhentos e cinquenta e cmco diasmulta estes em observância ao disposto pelo artigo 72 do Código Penal mantendose o valor já fixado Em cnsonância cm o disposto pelo artigo 33 parágrafo 22 a do Código Penal 0 Réu deverá 1mciar o cumprimento da pena em regime fechado Designo a Penitenciária Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade m decorrência de estarem presentes motivos ponder9sos à decretação da custódia pre vent1 do sentenciado conubstanciados pelos pressupostos à prisão fumus commissi delicti o quais se encontram relacionados no bojo desta decisão materialidade e autoria e ainda a vista d presença de fundamento à reprimenda legal periculum libertatis o qual se revela pela necesidade de se assegurar a aplicação da lei penal frente à noticiada fuga do Réú do Complexo Pohcialocal o qual permaneceu em local ignorado por mais de seis meses sendo detido no Esta do de Sao Paloem decorrência de uma blitz decretolhe a prisão preventiva e em consequência negolhe o direito recorrer em liberdade ao tempo em que determino a imediata expedição de mandado de pnsao recomendandoo na prisão onde se encontra detido Condeno o Réu ainda ao pagamento das custas processuais Oportunamente após o trânsito em julgado dessa decisão tomemse as seguintes provi dencias 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Piocedase o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária em conformidade com o disposto pelos artigos 50 do Código Penal e 686 do Código de Processo Penal 3 Em consonância com a Instrução n2 032002 oficiese o Tribunal Regional Eleitoral deste Estad comunicando a condenação do Réu com sua devida identificação acompanhada de fo tcópia ªyresete decisão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 2 do Codigo Eleitoral cc 15 Ili da Constituição Federal 4 Expeçase guia de recolhimento em desfavor do Réu provisória ou definitiva conforme o caso 502 5 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre o julgamento do feito em relação ao Réu Publiquese Registrese Intimemse Local e Data RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito MODELOS DE SEfffENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS 5 ROUBO GRAVIDADE EM CONCRETO DO CRIME VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime tombados sob nº 0022005 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de sua Representante Legal e réu AAA A Ilustre Representante do Ministério Público do Estado da Bahia em exerdcio neste juízo no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de Inquérito Policial registrado sob nº 0032005 ofereceu denúnda contra AAA brasileiro solteiro agricultor natural deste Município nascido aos 270287 filto de CCC e MMM residente e domiciliado na Rua SSS 111 neste Município dandoo como incurso nas sanções previstas pelo artigo 157 parágrafo 2 2 1 e II do Código Penal pela prática do seguinte fato delituoso Consta do inquérito policial em anexo que no dia de 2005 por volta das 2020 horas nas proximidades do Banco XXX nesta ddade os denunciados contrataram corrida com o mototaxista J Após aproximadamente dez metros os agentes anunciaram o assalto tendo o segundo denun ciado efetuado dois disparos de arma de fogo atingindo a vítima no pescoço e o coautor no braço esquerdo Ato contínuo o denuneiado AAA sibtraiu a motocicleta CG 125 placa policial ZZZ 0001 cor ver melha ano 2001 empreendendo fuga O primeiro denunciado por sua vez ocultouse inicialmente na residência de sua tia e posteriormente no domicilio de sua avó este situado no Povoado de ITT A denúncia foi recebida em data de 230505 consoante despacho de fl 27 O Réu não foi encontrado para se proceder sua citação pessoal por estar em lugar incerto e não sabido tendo sido decretada sua prisão preventiva fls7174 Ofício oriundo da Autoridade Policial datado de 27 1005 informando a prisão do réu O Réu foi regularmente citado e devidamente interrogado em juízo fls 8384 não tendo apresentado defesa prévia No decorrer da instrução processual foras inquiridas testemunhas arroladas na denúncia e indi cadas pelo Réu em seu ínterrogatóric fls 9093 e 98100 As partes nada requerera na fase do artigo 499 do CPP Em alegações finais sob a forma de memoriais escritos fls 123124 a Ilustre Represen tante do Ministério Público após analisar o conjunto probatório entendeu estar devidamente demonstrada a materialidade e a autoria do delito bem como a responsabilidade criminal do Réu pugnando por sua condenaçãJ nas sanções previstas pelo artigo 157 parágrafo 2 2 1 do Código Penal Por seu turno a defesa em sede de alegações finais também sob a forma de memoriais escritos fls 125126 baseada na tese da negativa de autoria pugnou pela absolvição do Réu Vieramme os autos conclusos Em suma é o relato Tudo bem visto e ponderado psso a DECIDIR Em face de AAA é atribuda a µrática do delito tipificado no artigo 157 parágrafo 2 2 1 e li do Código Penal Antes de tudo fazse importante consignar que a conduta do corréu já foi apreciada em Processo Crime próprio Autos rº 0012005 sendo o presente formado pela cisão daquele procedimento com o fito de apurar tão somente a imputação atribuda ao ora acusado 503 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Com iso fica o Réu condenado em cada um dos crimes de roubo a pena de 7 sete anos de relusao e a pagamento de 185 cento e oitenta e cinco diasmulta mantendose o valor anteriormente fixado Por derradeir m endo apliável ao caso a regra estatuída pelo artigo 70 do Código Pnl frente à x1stenci de uma unica ação a qual se desdobrou na execução de três atos d1stmtos prática de tres crimes de roubo os quais tiveram suas penas individuais devida mente dosadas em ptaies idênticos aplico apenas uma das penas privativas de liberda de aumetda do cnteno ideal de 15 um quinto conforme restou consignado no bojo desta decisao razao pel qual fica o Réu definitivamente condenado a pena de 8 oito anos 4quatro mses e 4 vmte e quatro dias de reclusão e ao pagamento de 555 quinhentos e cinquenta e cmco diasmulta estes em observância ao disposto pelo artigo 72 do Código Penal mantendose o valor já fixado Em cnsonância cm o disposto pelo artigo 33 parágrafo 22 a do Código Penal 0 Réu deverá 1mciar o cumprimento da pena em regime fechado Designo a Penitenciária Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade m decorrência de estarem presentes motivos ponder9sos à decretação da custódia pre vent1 do sentenciado conubstanciados pelos pressupostos à prisão fumus commissi delicti o quais se encontram relacionados no bojo desta decisão materialidade e autoria e ainda a vista d presença de fundamento à reprimenda legal periculum libertatis o qual se revela pela necesidade de se assegurar a aplicação da lei penal frente à noticiada fuga do Réú do Complexo Pohcialocal o qual permaneceu em local ignorado por mais de seis meses sendo detido no Esta do de Sao Paloem decorrência de uma blitz decretolhe a prisão preventiva e em consequência negolhe o direito recorrer em liberdade ao tempo em que determino a imediata expedição de mandado de pnsao recomendandoo na prisão onde se encontra detido Condeno o Réu ainda ao pagamento das custas processuais Oportunamente após o trânsito em julgado dessa decisão tomemse as seguintes provi dencias 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Piocedase o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária em conformidade com o disposto pelos artigos 50 do Código Penal e 686 do Código de Processo Penal 3 Em consonância com a Instrução n2 032002 oficiese o Tribunal Regional Eleitoral deste Estad comunicando a condenação do Réu com sua devida identificação acompanhada de fo tcópia ªyresete decisão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 2 do Codigo Eleitoral cc 15 Ili da Constituição Federal 4 Expeçase guia de recolhimento em desfavor do Réu provisória ou definitiva conforme o caso 502 5 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre o julgamento do feito em relação ao Réu Publiquese Registrese Intimemse Local e Data RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito MODELOS DE SEfffENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS 5 ROUBO GRAVIDADE EM CONCRETO DO CRIME VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime tombados sob nº 0022005 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de sua Representante Legal e réu AAA A Ilustre Representante do Ministério Público do Estado da Bahia em exerdcio neste juízo no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de Inquérito Policial registrado sob nº 0032005 ofereceu denúnda contra AAA brasileiro solteiro agricultor natural deste Município nascido aos 270287 filto de CCC e MMM residente e domiciliado na Rua SSS 111 neste Município dandoo como incurso nas sanções previstas pelo artigo 157 parágrafo 2 2 1 e II do Código Penal pela prática do seguinte fato delituoso Consta do inquérito policial em anexo que no dia de 2005 por volta das 2020 horas nas proximidades do Banco XXX nesta ddade os denunciados contrataram corrida com o mototaxista J Após aproximadamente dez metros os agentes anunciaram o assalto tendo o segundo denun ciado efetuado dois disparos de arma de fogo atingindo a vítima no pescoço e o coautor no braço esquerdo Ato contínuo o denuneiado AAA sibtraiu a motocicleta CG 125 placa policial ZZZ 0001 cor ver melha ano 2001 empreendendo fuga O primeiro denunciado por sua vez ocultouse inicialmente na residência de sua tia e posteriormente no domicilio de sua avó este situado no Povoado de ITT A denúncia foi recebida em data de 230505 consoante despacho de fl 27 O Réu não foi encontrado para se proceder sua citação pessoal por estar em lugar incerto e não sabido tendo sido decretada sua prisão preventiva fls7174 Ofício oriundo da Autoridade Policial datado de 27 1005 informando a prisão do réu O Réu foi regularmente citado e devidamente interrogado em juízo fls 8384 não tendo apresentado defesa prévia No decorrer da instrução processual foras inquiridas testemunhas arroladas na denúncia e indi cadas pelo Réu em seu ínterrogatóric fls 9093 e 98100 As partes nada requerera na fase do artigo 499 do CPP Em alegações finais sob a forma de memoriais escritos fls 123124 a Ilustre Represen tante do Ministério Público após analisar o conjunto probatório entendeu estar devidamente demonstrada a materialidade e a autoria do delito bem como a responsabilidade criminal do Réu pugnando por sua condenaçãJ nas sanções previstas pelo artigo 157 parágrafo 2 2 1 do Código Penal Por seu turno a defesa em sede de alegações finais também sob a forma de memoriais escritos fls 125126 baseada na tese da negativa de autoria pugnou pela absolvição do Réu Vieramme os autos conclusos Em suma é o relato Tudo bem visto e ponderado psso a DECIDIR Em face de AAA é atribuda a µrática do delito tipificado no artigo 157 parágrafo 2 2 1 e li do Código Penal Antes de tudo fazse importante consignar que a conduta do corréu já foi apreciada em Processo Crime próprio Autos rº 0012005 sendo o presente formado pela cisão daquele procedimento com o fito de apurar tão somente a imputação atribuda ao ora acusado 503 RICARDO AUGUSTO SCHMIT A ocorrência do fato se encontra plenamente comprovadé nos autos não pairando quaisquer dúvidas quanto ao evento delituoso em especial diante do auto de exibição e apreensão de fl 22 e de entrega de fl 26 Assim de forma inconteste observase que o delito ocorreu estando cabalmente caracteri zada a ocorrência material do fato Restano entanto aferirse sobre a autoria do delito e responsabilidade penal do Réu para quais procederei à análise conjunta cotejando os fatos relacionados na denúncia com as provas carreadas aos autos O Réu negou a prática do delito em juízo fls 8384 Ccntudo suas declarações prestadas se encontram em total divergência com as demais provas ccletadas inclusive com seu próprio depoimento perante a Autoridade Policial fls 7879 o qte as tornam carentes de qualquer respaldo probatório senão vejamos Consta dos autos que a Vítima reconheceu em juízo o Réu como sendo o autor do delito fl 93 Ademais o depoimento colhido às fls 37 38 revela com riqueza de detalhes o modus ope randi da ação delituosa o qual igualmente restou obtido em juízo As demais testemunhas inquiridas em juízo também revelaram fatos que apontam a autoria do delito a pessoa do Réu Sob esse aspecto inclusive verifico que as próprias testemunhas indi cadas pelo acusado e ouvidas em sua defesa fls 99100 noticiaram que tiveram conhecimento de que o acusado estava envolvido num assalto a moto e que no dia seguinte ao fato o mesmo se evadiu deste Município tendo retornado apenas na época em que foi detido Diante disso dúvidas não pairam de que o Réu foi o autor do delito praticado contra a Vítima Da mesma forma pelos elementos de provas colacionados em Juízo não restam dúvidas também de que o fato em questão se trata da prática do delito de roubo ante a presença de arma de fogo no local do crime grave ameaça conforme relatos de fls 46 47 48 91e93 Diante de todo exposto dúvidas não pairam quanto à autoria e a responsabilidade penal do Réu na prática do delito em exame Com isso no momento da prática do delito tornase amplamente comprovada a existência da causa de aumento de pena consubstanciada pelo emprego de arma art 157 parágrafo 2º 1 do CP da qual não restam dúvidas quanto ao seu uso uma vez que restou amplamente comprovado Sob esse aspecto não restam dúvidas de que não se aigura imprescindível a apreensão da arma de fogo uma vez que sua presença no local do crime se tornou inconteste até mesmo frente ao fato da vítima ter sido atingida por um disparo no pescoço o que demonstra sua po tencialidade lesiva Por outro lado não se encontra comprovada a outra causa de aumento de pena apontada na exordial acusatória artigo 157 parágrafo 22 li do CP uma vez que apesar de se tornar indiscutível a presença de outra pessoa no local do fato não se pode afirmar que esse terceiro tinha conhecimento da prática ilícita almejada pelo Réu Tal conclusão se chegou inclusive no julgamento do Processo Crime original Autos nº 0012005 tendo a sentença transitada em julgado conforme noticiam os documentos acostados às fls109 120 Em razão disso fazse presente apenas uma das causas de aumento de pena sustentadas na peça inicial acusatória razão pela qual em conformidade com o disposto pelo parágrafo 22 do citado artigo observo que deve ser observada para o aumerto da pena a regra variável de 13 um terço até a metade 12 504 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Nesse diapasão estando diante de apenas uma causa de aumento de pena artigo 157 pará grafo 22 do CP não vislumbro a necessidade de se elevar a pena a ser fixada acima do mínimo legal estabelecido uma vez que as provas carreadas aos autos não revelam que o delito tenha sido praticado com o emprego de arma de extraordinário poder ofensivo ou seja de grosso calibre Por essas razões em se tratando de delito de roubo qualificado pelo emprego de armá de fogo entendo por bem fixar o aumento da pena em 13 um terço por me parecer mais ade quado e justo Por derradeiro muito embora o Réu tenha se declarado menor de 21 vinte e um anos de idade na época do rato verifico que em nenhum momento comprovou documentalmente esta condição o que a torna carente de qualquer comprovação material impossibilitando seu reco nhecimento como circunstância atenuante Não é outro o entendimento seguido pelos Tribunais Superiores consoante orientação preconizada pela Súmula 74 do STJ Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PARClALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para condenar AAA anteriormente qualificado como incurso nas sanções previstas pelo artigo 157 parágrafo 22 do Código Penal ao tempo em que passo a dosar a respectiva pena a serlhe aplicada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal denoto que o Réu agiu com culpabili dade reprovável por atuar com frieza e de forma premeditada na prática doilkito é possuidor de bons antecedentes frente ao disposto pelo artigo 52 LVII da CF 88 e pela inexistência de certidão cartorária que esclareça algo em contrário possui informações favoráveis quanto a sua conduta social sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade o motivo do delito se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito de acordo com a própria objetividadejurldiça clS rimes contra o patrimônio as circunstâncias se encontram relatadas nos autos merecendo elevada censura o fato da vítima ter sido atingida no pescoço por um disparo de arma de fogo o que a conduziu a internação por mais de quinze dias a vítima recuperou o bem subtraído sendo que de modo algum contribui Pªraª prá9ca do crime Não existem elementos parase aferir a situação econômica do Réu À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a pena base em 5 cinco anos de reclusão e ao pagamento de 68 sessenta e oito diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao disposto pelo artigo 60 do Código Penal Não concorrem circunstâncias atenuantes agravantes nem causas de diminuição de pena a serem observadas Concorrendo no entanto a causa de aumento de pena prevista no inciso l do parágrafo 22 do artigo 157 do Código Penal conforme restou evidenciada no bojo desta decisão aumento pena anteriormente dosada no patamar de 13 um terço diante dos fatos e fundamentos Jª declinados ficando o Réu condenado definitivamente a pena de 6 seis anos e 8 oito meses de reclusão e ao pagamento de 145 cento e quarenta e cinco diasmulta mantendose o valor anteriormente fixado Não obstante o disposto pelo artigo 33 parágrafo 22 b do Código Penal verifico que o caso concreto recomenda a adoção de regime mais gravoso uma vez que a vítima foi atingida no pescoço por disparo de arma de fogo tendo permanecido hospitalizada por mais de quinze dias o que evidencia uma maior censura às circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP culpabilidade e circunstâncias do crime razão pela qual com supedâneo nos artigos 33 parágrafo 32 cc 59 lll ambos do Código Penal o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado 505 RICARDO AUGUSTO SCHMIT A ocorrência do fato se encontra plenamente comprovadé nos autos não pairando quaisquer dúvidas quanto ao evento delituoso em especial diante do auto de exibição e apreensão de fl 22 e de entrega de fl 26 Assim de forma inconteste observase que o delito ocorreu estando cabalmente caracteri zada a ocorrência material do fato Restano entanto aferirse sobre a autoria do delito e responsabilidade penal do Réu para quais procederei à análise conjunta cotejando os fatos relacionados na denúncia com as provas carreadas aos autos O Réu negou a prática do delito em juízo fls 8384 Ccntudo suas declarações prestadas se encontram em total divergência com as demais provas ccletadas inclusive com seu próprio depoimento perante a Autoridade Policial fls 7879 o qte as tornam carentes de qualquer respaldo probatório senão vejamos Consta dos autos que a Vítima reconheceu em juízo o Réu como sendo o autor do delito fl 93 Ademais o depoimento colhido às fls 37 38 revela com riqueza de detalhes o modus ope randi da ação delituosa o qual igualmente restou obtido em juízo As demais testemunhas inquiridas em juízo também revelaram fatos que apontam a autoria do delito a pessoa do Réu Sob esse aspecto inclusive verifico que as próprias testemunhas indi cadas pelo acusado e ouvidas em sua defesa fls 99100 noticiaram que tiveram conhecimento de que o acusado estava envolvido num assalto a moto e que no dia seguinte ao fato o mesmo se evadiu deste Município tendo retornado apenas na época em que foi detido Diante disso dúvidas não pairam de que o Réu foi o autor do delito praticado contra a Vítima Da mesma forma pelos elementos de provas colacionados em Juízo não restam dúvidas também de que o fato em questão se trata da prática do delito de roubo ante a presença de arma de fogo no local do crime grave ameaça conforme relatos de fls 46 47 48 91e93 Diante de todo exposto dúvidas não pairam quanto à autoria e a responsabilidade penal do Réu na prática do delito em exame Com isso no momento da prática do delito tornase amplamente comprovada a existência da causa de aumento de pena consubstanciada pelo emprego de arma art 157 parágrafo 2º 1 do CP da qual não restam dúvidas quanto ao seu uso uma vez que restou amplamente comprovado Sob esse aspecto não restam dúvidas de que não se aigura imprescindível a apreensão da arma de fogo uma vez que sua presença no local do crime se tornou inconteste até mesmo frente ao fato da vítima ter sido atingida por um disparo no pescoço o que demonstra sua po tencialidade lesiva Por outro lado não se encontra comprovada a outra causa de aumento de pena apontada na exordial acusatória artigo 157 parágrafo 22 li do CP uma vez que apesar de se tornar indiscutível a presença de outra pessoa no local do fato não se pode afirmar que esse terceiro tinha conhecimento da prática ilícita almejada pelo Réu Tal conclusão se chegou inclusive no julgamento do Processo Crime original Autos nº 0012005 tendo a sentença transitada em julgado conforme noticiam os documentos acostados às fls109 120 Em razão disso fazse presente apenas uma das causas de aumento de pena sustentadas na peça inicial acusatória razão pela qual em conformidade com o disposto pelo parágrafo 22 do citado artigo observo que deve ser observada para o aumerto da pena a regra variável de 13 um terço até a metade 12 504 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Nesse diapasão estando diante de apenas uma causa de aumento de pena artigo 157 pará grafo 22 do CP não vislumbro a necessidade de se elevar a pena a ser fixada acima do mínimo legal estabelecido uma vez que as provas carreadas aos autos não revelam que o delito tenha sido praticado com o emprego de arma de extraordinário poder ofensivo ou seja de grosso calibre Por essas razões em se tratando de delito de roubo qualificado pelo emprego de armá de fogo entendo por bem fixar o aumento da pena em 13 um terço por me parecer mais ade quado e justo Por derradeiro muito embora o Réu tenha se declarado menor de 21 vinte e um anos de idade na época do rato verifico que em nenhum momento comprovou documentalmente esta condição o que a torna carente de qualquer comprovação material impossibilitando seu reco nhecimento como circunstância atenuante Não é outro o entendimento seguido pelos Tribunais Superiores consoante orientação preconizada pela Súmula 74 do STJ Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PARClALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para condenar AAA anteriormente qualificado como incurso nas sanções previstas pelo artigo 157 parágrafo 22 do Código Penal ao tempo em que passo a dosar a respectiva pena a serlhe aplicada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal denoto que o Réu agiu com culpabili dade reprovável por atuar com frieza e de forma premeditada na prática doilkito é possuidor de bons antecedentes frente ao disposto pelo artigo 52 LVII da CF 88 e pela inexistência de certidão cartorária que esclareça algo em contrário possui informações favoráveis quanto a sua conduta social sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade o motivo do delito se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito de acordo com a própria objetividadejurldiça clS rimes contra o patrimônio as circunstâncias se encontram relatadas nos autos merecendo elevada censura o fato da vítima ter sido atingida no pescoço por um disparo de arma de fogo o que a conduziu a internação por mais de quinze dias a vítima recuperou o bem subtraído sendo que de modo algum contribui Pªraª prá9ca do crime Não existem elementos parase aferir a situação econômica do Réu À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a pena base em 5 cinco anos de reclusão e ao pagamento de 68 sessenta e oito diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao disposto pelo artigo 60 do Código Penal Não concorrem circunstâncias atenuantes agravantes nem causas de diminuição de pena a serem observadas Concorrendo no entanto a causa de aumento de pena prevista no inciso l do parágrafo 22 do artigo 157 do Código Penal conforme restou evidenciada no bojo desta decisão aumento pena anteriormente dosada no patamar de 13 um terço diante dos fatos e fundamentos Jª declinados ficando o Réu condenado definitivamente a pena de 6 seis anos e 8 oito meses de reclusão e ao pagamento de 145 cento e quarenta e cinco diasmulta mantendose o valor anteriormente fixado Não obstante o disposto pelo artigo 33 parágrafo 22 b do Código Penal verifico que o caso concreto recomenda a adoção de regime mais gravoso uma vez que a vítima foi atingida no pescoço por disparo de arma de fogo tendo permanecido hospitalizada por mais de quinze dias o que evidencia uma maior censura às circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP culpabilidade e circunstâncias do crime razão pela qual com supedâneo nos artigos 33 parágrafo 32 cc 59 lll ambos do Código Penal o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado 505 RlCARDO AUGUSTO SCHMlTT Nesse sentido colhemse os seguintes julgados do STF Réu condenado a pena de 2 anos e 8 mses de ecsão Regime inicial fechado Hipótese que recomenda o regime mais gravoso atento as circunstancias do art 59 do CP Alteração que não se fundou na simples gravidade abstrata do delito HC indeferido in STF HC n2 83702SP 2ª Turma rei Min Ellen Grade j em 020304 p no DJ de 60304 p 24 1 Habeas Corpus 2 Condenação pela prática de crime de roubo tipificado no t1go 157 parágafo 29 do Código Penal 3 Regime inicial fechado 4 Alegação de incompa t1b11dade etre o regime fixado e a pena imposta 5 A periculosidade do agente a gravidade do deltoe as circunstâncias de sua prática justificam a reprimenda mais severa 6 lnapicabílidade ds Sumulas 718 e 719 do STF 7 Ordem denegada in STF HC n2 84497 jSP 2ª Turma rei Mín G1lmar Mendes j em 050405 p no D de 290405 p 45 Designo a Penitenciária Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade Nego ao Réu o benefício de recorrer em liberdade uma vez que se encontra patente nos autos até mesmo frente sua própria admissão em Juízo que logo depois da ocorrência do fato se evadiu deste Mnicípio passando a vagar de um lugar para outro sem endereço fix o que ev1denc1a a necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal estando inalteradas com isso as razões declinadas na decisão de fls 7174 Recomendese o Réu na prisão onde se encontra detido Condeno o Réu ainda ao pagamento das custas processuaís Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do Réu no roí dos culpados 2 Pocedase o recolhímento do valor atribuído a titulo de penà pecuniária em conformidade com o disposto pelos artigos 50 do Código Penal e 686do Código de processo Penal 3 Em consonância com a Instrução n2 032002 oficiese o Tribunal RegionI Eleitoral deste Estado comunicando a condenação do Réu com sua devida identificação acompanhada de fo tocópia da Iresente decísão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 22 do Código Eleitoral cc 15 Ili da Constituição Federal 4 Expeçase guía de recolhimento em desfavor do Réu provisória oudefinitiva conform ocaso 5 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre o julgamento do feito Publiquese Registrese Intimemse Local e Data RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito 6 FURTO QUALIFICADO 506 VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registrados sob n 2 0012004 em que é autor o Ministério Público doEstado dá Bahia por intermédio de sua Representante Legal e réu AAA MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRlAS CASOS PRAncos A Ilustre Representante do Ministério Público do Estado da Bahia em exercício neste Juízo no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de Inquérito Policial tombado sob nº 00204 ofereceu denúncia contra AAA vulgo ou brasileiro solteiro nascido aos 111186 natural do município de XXX neste Estado filho de BBB e CCC residente e domiciliado no Bairro YYY município de ZZZ neste Estado dandoo como incurso nas sanções prevístas pelo artigo 155 parágrafo 42 II fraude e IV do Códígo Penal pela prática do seguinte fato delituoso Consta do inquérito policial em anexo que em de 2004 por volta das 1045 horas o denun ciado em companhia de terceiro não identificçido adentrou no estabelecimento comercial a pretexto de saber o valor das prestações de uma televisão Valendose no momento de que a vendedora MMM virou as costas para pegar a calculadora o denunciado efetuou a subtração de dois driver de compressão para automóvel marca Seenium modelo D250X retirandose ime diatamente do local A Sra MMM ao perceber espaço vazio na vitrine antes inexistente comunicou o fato ao Sr GGG a quem forneceu as características físicas dos agentes Este saiu à procura dos autores encontrando o denunciado próximo ao ainda com a posse dos objetos subtraídos O Réu foi preso e autuado em flagrante delito estando recolhido no Complexo Policial deste Município A denúncia foi devidamente recebida em data de 140205 fl 28 sendo o Réu regularmente citado fl 30v e interrogado fls 3435 sendo que por intermédio de Defensor Dativo apre sentou defesa prévia fls 3839 No decorrer da instniÇão processual foram inquiridas três testemunhas arroladas na denún cia e uma pela defesa fls 57 60 e 6566 Nada requereram as partes na fase do artigo 499 do CPP Em alegações finais sob a forma dememoriaís escritos fls 67 68 a Ilustre Representante do Ministério Públíco após analisar o cónjunto probatório entendeu estar devidamente com provada a materialidade autoria e responsabilidade penal do Réu na prática do delito pugnando por sua condenação nos termos da peça vestibulàr acusatória com incidência do artigo 14 li do Código Penal Por sua vez a defesa em sede de alegações finais também sob a forma de memoríaís escritos fls 69 70 pugnou pela improcedência da denúncia e de forma alternada pela aplicabilidade do parágrafo 22 do artigo 155 do Código Penal Vieramme os autos conclusos Em suma é o relato Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Tratase de ação penal pública incondicionada objetívandose apurar no presente processado a responsabílidade criminal de AAA anteriormente qualificado pela prática do delito tipificado na denúncia A materialidade se encontra cabalmente comprovada nos autos por meio dos autos de apre ensão de fl 09 e de entrega de fl 10 Resta no entanto analisarse a autoria e a responsabilidade penal do Réu para quais proce derei à análise conjunta cotejando os fatos relacionados na denúncia com as provas carreadas aos autos Em análise detida aos autos verifico que o Réu negou a prática do delito tanto perante a Autoridade Polícia fls 0506 quanto em Juízo fls 3435 507 RlCARDO AUGUSTO SCHMlTT Nesse sentido colhemse os seguintes julgados do STF Réu condenado a pena de 2 anos e 8 mses de ecsão Regime inicial fechado Hipótese que recomenda o regime mais gravoso atento as circunstancias do art 59 do CP Alteração que não se fundou na simples gravidade abstrata do delito HC indeferido in STF HC n2 83702SP 2ª Turma rei Min Ellen Grade j em 020304 p no DJ de 60304 p 24 1 Habeas Corpus 2 Condenação pela prática de crime de roubo tipificado no t1go 157 parágafo 29 do Código Penal 3 Regime inicial fechado 4 Alegação de incompa t1b11dade etre o regime fixado e a pena imposta 5 A periculosidade do agente a gravidade do deltoe as circunstâncias de sua prática justificam a reprimenda mais severa 6 lnapicabílidade ds Sumulas 718 e 719 do STF 7 Ordem denegada in STF HC n2 84497 jSP 2ª Turma rei Mín G1lmar Mendes j em 050405 p no D de 290405 p 45 Designo a Penitenciária Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade Nego ao Réu o benefício de recorrer em liberdade uma vez que se encontra patente nos autos até mesmo frente sua própria admissão em Juízo que logo depois da ocorrência do fato se evadiu deste Mnicípio passando a vagar de um lugar para outro sem endereço fix o que ev1denc1a a necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal estando inalteradas com isso as razões declinadas na decisão de fls 7174 Recomendese o Réu na prisão onde se encontra detido Condeno o Réu ainda ao pagamento das custas processuaís Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do Réu no roí dos culpados 2 Pocedase o recolhímento do valor atribuído a titulo de penà pecuniária em conformidade com o disposto pelos artigos 50 do Código Penal e 686do Código de processo Penal 3 Em consonância com a Instrução n2 032002 oficiese o Tribunal RegionI Eleitoral deste Estado comunicando a condenação do Réu com sua devida identificação acompanhada de fo tocópia da Iresente decísão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 22 do Código Eleitoral cc 15 Ili da Constituição Federal 4 Expeçase guía de recolhimento em desfavor do Réu provisória oudefinitiva conform ocaso 5 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre o julgamento do feito Publiquese Registrese Intimemse Local e Data RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito 6 FURTO QUALIFICADO 506 VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registrados sob n 2 0012004 em que é autor o Ministério Público doEstado dá Bahia por intermédio de sua Representante Legal e réu AAA MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRlAS CASOS PRAncos A Ilustre Representante do Ministério Público do Estado da Bahia em exercício neste Juízo no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de Inquérito Policial tombado sob nº 00204 ofereceu denúncia contra AAA vulgo ou brasileiro solteiro nascido aos 111186 natural do município de XXX neste Estado filho de BBB e CCC residente e domiciliado no Bairro YYY município de ZZZ neste Estado dandoo como incurso nas sanções prevístas pelo artigo 155 parágrafo 42 II fraude e IV do Códígo Penal pela prática do seguinte fato delituoso Consta do inquérito policial em anexo que em de 2004 por volta das 1045 horas o denun ciado em companhia de terceiro não identificçido adentrou no estabelecimento comercial a pretexto de saber o valor das prestações de uma televisão Valendose no momento de que a vendedora MMM virou as costas para pegar a calculadora o denunciado efetuou a subtração de dois driver de compressão para automóvel marca Seenium modelo D250X retirandose ime diatamente do local A Sra MMM ao perceber espaço vazio na vitrine antes inexistente comunicou o fato ao Sr GGG a quem forneceu as características físicas dos agentes Este saiu à procura dos autores encontrando o denunciado próximo ao ainda com a posse dos objetos subtraídos O Réu foi preso e autuado em flagrante delito estando recolhido no Complexo Policial deste Município A denúncia foi devidamente recebida em data de 140205 fl 28 sendo o Réu regularmente citado fl 30v e interrogado fls 3435 sendo que por intermédio de Defensor Dativo apre sentou defesa prévia fls 3839 No decorrer da instniÇão processual foram inquiridas três testemunhas arroladas na denún cia e uma pela defesa fls 57 60 e 6566 Nada requereram as partes na fase do artigo 499 do CPP Em alegações finais sob a forma dememoriaís escritos fls 67 68 a Ilustre Representante do Ministério Públíco após analisar o cónjunto probatório entendeu estar devidamente com provada a materialidade autoria e responsabilidade penal do Réu na prática do delito pugnando por sua condenação nos termos da peça vestibulàr acusatória com incidência do artigo 14 li do Código Penal Por sua vez a defesa em sede de alegações finais também sob a forma de memoríaís escritos fls 69 70 pugnou pela improcedência da denúncia e de forma alternada pela aplicabilidade do parágrafo 22 do artigo 155 do Código Penal Vieramme os autos conclusos Em suma é o relato Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Tratase de ação penal pública incondicionada objetívandose apurar no presente processado a responsabílidade criminal de AAA anteriormente qualificado pela prática do delito tipificado na denúncia A materialidade se encontra cabalmente comprovada nos autos por meio dos autos de apre ensão de fl 09 e de entrega de fl 10 Resta no entanto analisarse a autoria e a responsabilidade penal do Réu para quais proce derei à análise conjunta cotejando os fatos relacionados na denúncia com as provas carreadas aos autos Em análise detida aos autos verifico que o Réu negou a prática do delito tanto perante a Autoridade Polícia fls 0506 quanto em Juízo fls 3435 507 RICARDO AUGUSTO SCHMTf Ocorre que a versão trazida pelo Réu se encontra desprovida de qualquer elemento que a consubstancie tornandose ato isolado sem qualquer respaldo probatório o que impede sua valoração na forma alegada Em análise aos depoimentos testemunhais coletados em juízo verifico que não restam quais quer dúvidas da prática do delito pelo Réu Como visto apesar do Réu ter negado a prática do delito as testemunhas inquiridas foram uníssonas em afirmar a participação daquele na prática do evento senão vejamos Que no dia do fato estava atendendo uma cliente momento no qual entraram dais rapazes na loja pela porta lateral Que foi atender os rapazes sendo que os mesmos estavam à procura do preço de televisão Que solicitaram a declarante como ficaria a televisão em prestações sendo que esta foi buscar a calculadora sendo que quando retomou um dos rapazes já não estava na loja sendo que aquele que pennaneceu estava bem nervoso Que este ata chamou a atenção da declarante sendo que neste momento sentiu falta de uma caixa com dois drives que estavam na vitrine Que foi a procura do proprietário da loja informando que havia sumido os referidos objetos momento no qual o rapaz que estava na loja saiu correndo Que o dono da loja conseguiu abordar o rapaz que estava com os drives Que os drives foram devolvidos a loja Que reconhece o réu aqui presente como sendo a pessoa que estava com os drives Que o réu foi a pessoa que saiu da loja quando a declarante foi buscar a calculadora Que não sabe informar que era o outro rapaz Que os dois entraram na loja juntos Que na época do fato cada driver custava oitenta e três reais fl 59 Que no dia do fato soube do furto na loja sendo que saiu em perseguição da pessoa que estava com o material subtraídosendo que próximo ao SSS abordou o rapaz o qual estava com os objetos Que eram dois rapazes sendo que na hora da fuga os mesmos se separaram Que reconhece o réu aqui presente como sendo a pessoa abordada Que o material subtraído foram dois drives de carro Que o réu não reagiu à prisão tendo apenas esboçado fuga Que os objetos fi1rtados tinha o valor aproximado de duzentos reais fl 58 Tal situação foi também confirmada pelo policial que efetuou a condução do Réu ao tempo em que declarou ainda que tanto o proprietário do estabelecimento bem como a funcionaria reconl1eceram o réu como sendo o autor do furto Que reconhece o réu aqui presente como sendo a pessoa conduzida no dia do fato fl 60 A par destes fatos em especial a vista do reconhecimento efetuado pelas Vítimas dúvidas não pairam de que o Réu foi o autor do delito em tela Diante disso como dito a versão trazida pelo Réu aos autos não encontra respaldo em qual e quer elemento de prova tornandose mera alegação isolada e desprovida de qualquer funda mento razão pela qual não merece valia Por sua vez em observância ao delito em tela verifico ainda que deve ser reconLecida a cir cunstância prevista no artigo 14 II do Código Penal uma vez que o Réu em nenhun momento teve a posse mansa e tranquila dos objetos furtados tendo sido preso em flagrante delito logo após a ocorrência do fato em decorrência de perseguição imediata Que este fato chamou a atenção da declarante sendo que neste momento sentiu falta de uma caixa com dois drives que estavam na vitrine Que foi a procura do proprietário da loja informando que havia sumido os referidos objetos momento no qual o rapaz que estava na loja saiu correndo Que o dono da loja conseguiu abordar o rapaz que estava com os drives Que os drives foram devolvidos a loja fl 59 e Que no dia do fato soube do furto na loja sendo que saiu em perseguição da pessoa que estava com o material subtraído sendo que próximo ao SSS abordou o rapaz o qual estava com os objetos Que reconhece o réu aqui presente como sen do a pessoa abordada Que o réu não reagiu à prisão tendo apenas esboçado feoa fl 58 508 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Quanto a esse aspecto verifico que o Réu em companhia de outro agente subtraiu os objetos da loja e empreendeu fuga do local sendo imediatamente perseguido e detido na posse dos bens Desta forma verifico que o Réu se aproximou e muito da consumação do delito que não se efetivou somente em vista da reação imediata esboçada pelo proprietário da loja o qual saiu em sua perseguição razão pela qual a vista do iter criminis percorrido entendo por bem reduzir a pena pela tentativa em seu mnimo legal ou seja no patamar de 13 um terço Assim os elementos probatórios colacionados são suficientes para dar conta da materiali dade autoria e responsabilidade criminal do Réu na pratica delituosa em análise o que o torna incurso nas sanções do artigo 155 caputcc 14 II ambos do Código Penal Resta no entanto analisarse a presença ou não ao caso das qualificadoras apontadas na peça vestibular acusatória quais sejam da fraude e do concurso de pessoas Quanto ao concurso de pessoas não restam dúvidas sobre sua incidência uma vez que a presença de terceira pessoa na execução do delito se tornou devidamente comprovada conforme de depreende pelos trechos dos depoimentos testemunhais acima colacionados Por sua vez fraude é o artifício o meio enganoso usado pelo agente capaz de reduzir a vigilância da Vítima e permitir a subtração do bem O uso de disfarce ou de falsificações constitui exemplo do emprego de fraude in GONÇALVES Victor Eduardo Rios Dos Crimes contra o Patrimônio Vol 9 São Paulo Saraiva 1998 p 13 Diante deste ensinamento doutrinário o qual abrange sucintamente o tema em questão denoto que no presente caso não há que se cogitar na aplicabilidade desta qualificadora uma vez que a fraude encerra um ardil ou uma artimanha que leva a Vítima a ensejar opoljUnidáde zy para a fácil perpetração do delito porém não chega a se configurar se o réu apenas se áproveita de descuido normal daquela conforme evidencia o caso em análise Ora a própria Vítima relatou em Juízo que os rapazes se apresentaram como sendo clíen tes normais fl 59 o que de logo evidencia que em nenhum momento chegou a ser ludibriada Não se pode querer caracterizar a fraude pela simples sada momentânea da Vítima das proximidades do Réu a procura de uma calculadora uma vez que tal comportamento enseja atividade rotineira da mesma no atendimento aos seus clientes Ademais mesmo que este não fosse o entendimento sabese que verificado que o meio fraudulento exercitado pelo agente não foi eficiente tanto que a Vítima desconfiou da situação e seguiu o furtador afastada está a qualificadora in RT 768590 Esta é a situação revelada pelo caso em tela Que solicitaram a declarante como ficaria a televisão em prestações sendo que esta foi buscar a calculadora sendo que quando re tornou um dos rapazes já não estava na loja sendo que aquele que permaneceu estava bem nervoso Que este fato chamou a atenção da declarante sendo que neste momento sentiu falta de uma caixa com dois drives que estavam na vitrine Que foi a procura do proprietário da loja informando que havia sumido os referidos objetos momento no qual o rapaz que estava na loja saiu correndo Que o dono da loja conseguiu abordar o rapaz que estava com os drives Que os drives foram devolvidos a loja fl 59 e Que no dia do fato soube do furto na loja sendo que saiu em perseguição da pessoa que estava com o material subtraído sendo que próximo ao SSS abordou o rapaz o qual estava com os objetos Que o material subtraído foram dois drives de carro Que o réu não reagiu à prisão tendo apenas esboçado fuga fl 58 grifei Diante disto não incide no caso a qualificadora prevista na 2 figura do inciso li do pará grafo 42 do artigo 155 do Código Penal restando apenas a incidência da tipificada no inciso IV do parágrafo 42 do citado artigo conforme acima evidenciada 509 RICARDO AUGUSTO SCHMTf Ocorre que a versão trazida pelo Réu se encontra desprovida de qualquer elemento que a consubstancie tornandose ato isolado sem qualquer respaldo probatório o que impede sua valoração na forma alegada Em análise aos depoimentos testemunhais coletados em juízo verifico que não restam quais quer dúvidas da prática do delito pelo Réu Como visto apesar do Réu ter negado a prática do delito as testemunhas inquiridas foram uníssonas em afirmar a participação daquele na prática do evento senão vejamos Que no dia do fato estava atendendo uma cliente momento no qual entraram dais rapazes na loja pela porta lateral Que foi atender os rapazes sendo que os mesmos estavam à procura do preço de televisão Que solicitaram a declarante como ficaria a televisão em prestações sendo que esta foi buscar a calculadora sendo que quando retomou um dos rapazes já não estava na loja sendo que aquele que pennaneceu estava bem nervoso Que este ata chamou a atenção da declarante sendo que neste momento sentiu falta de uma caixa com dois drives que estavam na vitrine Que foi a procura do proprietário da loja informando que havia sumido os referidos objetos momento no qual o rapaz que estava na loja saiu correndo Que o dono da loja conseguiu abordar o rapaz que estava com os drives Que os drives foram devolvidos a loja Que reconhece o réu aqui presente como sendo a pessoa que estava com os drives Que o réu foi a pessoa que saiu da loja quando a declarante foi buscar a calculadora Que não sabe informar que era o outro rapaz Que os dois entraram na loja juntos Que na época do fato cada driver custava oitenta e três reais fl 59 Que no dia do fato soube do furto na loja sendo que saiu em perseguição da pessoa que estava com o material subtraídosendo que próximo ao SSS abordou o rapaz o qual estava com os objetos Que eram dois rapazes sendo que na hora da fuga os mesmos se separaram Que reconhece o réu aqui presente como sendo a pessoa abordada Que o material subtraído foram dois drives de carro Que o réu não reagiu à prisão tendo apenas esboçado fuga Que os objetos fi1rtados tinha o valor aproximado de duzentos reais fl 58 Tal situação foi também confirmada pelo policial que efetuou a condução do Réu ao tempo em que declarou ainda que tanto o proprietário do estabelecimento bem como a funcionaria reconl1eceram o réu como sendo o autor do furto Que reconhece o réu aqui presente como sendo a pessoa conduzida no dia do fato fl 60 A par destes fatos em especial a vista do reconhecimento efetuado pelas Vítimas dúvidas não pairam de que o Réu foi o autor do delito em tela Diante disso como dito a versão trazida pelo Réu aos autos não encontra respaldo em qual e quer elemento de prova tornandose mera alegação isolada e desprovida de qualquer funda mento razão pela qual não merece valia Por sua vez em observância ao delito em tela verifico ainda que deve ser reconLecida a cir cunstância prevista no artigo 14 II do Código Penal uma vez que o Réu em nenhun momento teve a posse mansa e tranquila dos objetos furtados tendo sido preso em flagrante delito logo após a ocorrência do fato em decorrência de perseguição imediata Que este fato chamou a atenção da declarante sendo que neste momento sentiu falta de uma caixa com dois drives que estavam na vitrine Que foi a procura do proprietário da loja informando que havia sumido os referidos objetos momento no qual o rapaz que estava na loja saiu correndo Que o dono da loja conseguiu abordar o rapaz que estava com os drives Que os drives foram devolvidos a loja fl 59 e Que no dia do fato soube do furto na loja sendo que saiu em perseguição da pessoa que estava com o material subtraído sendo que próximo ao SSS abordou o rapaz o qual estava com os objetos Que reconhece o réu aqui presente como sen do a pessoa abordada Que o réu não reagiu à prisão tendo apenas esboçado feoa fl 58 508 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Quanto a esse aspecto verifico que o Réu em companhia de outro agente subtraiu os objetos da loja e empreendeu fuga do local sendo imediatamente perseguido e detido na posse dos bens Desta forma verifico que o Réu se aproximou e muito da consumação do delito que não se efetivou somente em vista da reação imediata esboçada pelo proprietário da loja o qual saiu em sua perseguição razão pela qual a vista do iter criminis percorrido entendo por bem reduzir a pena pela tentativa em seu mnimo legal ou seja no patamar de 13 um terço Assim os elementos probatórios colacionados são suficientes para dar conta da materiali dade autoria e responsabilidade criminal do Réu na pratica delituosa em análise o que o torna incurso nas sanções do artigo 155 caputcc 14 II ambos do Código Penal Resta no entanto analisarse a presença ou não ao caso das qualificadoras apontadas na peça vestibular acusatória quais sejam da fraude e do concurso de pessoas Quanto ao concurso de pessoas não restam dúvidas sobre sua incidência uma vez que a presença de terceira pessoa na execução do delito se tornou devidamente comprovada conforme de depreende pelos trechos dos depoimentos testemunhais acima colacionados Por sua vez fraude é o artifício o meio enganoso usado pelo agente capaz de reduzir a vigilância da Vítima e permitir a subtração do bem O uso de disfarce ou de falsificações constitui exemplo do emprego de fraude in GONÇALVES Victor Eduardo Rios Dos Crimes contra o Patrimônio Vol 9 São Paulo Saraiva 1998 p 13 Diante deste ensinamento doutrinário o qual abrange sucintamente o tema em questão denoto que no presente caso não há que se cogitar na aplicabilidade desta qualificadora uma vez que a fraude encerra um ardil ou uma artimanha que leva a Vítima a ensejar opoljUnidáde zy para a fácil perpetração do delito porém não chega a se configurar se o réu apenas se áproveita de descuido normal daquela conforme evidencia o caso em análise Ora a própria Vítima relatou em Juízo que os rapazes se apresentaram como sendo clíen tes normais fl 59 o que de logo evidencia que em nenhum momento chegou a ser ludibriada Não se pode querer caracterizar a fraude pela simples sada momentânea da Vítima das proximidades do Réu a procura de uma calculadora uma vez que tal comportamento enseja atividade rotineira da mesma no atendimento aos seus clientes Ademais mesmo que este não fosse o entendimento sabese que verificado que o meio fraudulento exercitado pelo agente não foi eficiente tanto que a Vítima desconfiou da situação e seguiu o furtador afastada está a qualificadora in RT 768590 Esta é a situação revelada pelo caso em tela Que solicitaram a declarante como ficaria a televisão em prestações sendo que esta foi buscar a calculadora sendo que quando re tornou um dos rapazes já não estava na loja sendo que aquele que permaneceu estava bem nervoso Que este fato chamou a atenção da declarante sendo que neste momento sentiu falta de uma caixa com dois drives que estavam na vitrine Que foi a procura do proprietário da loja informando que havia sumido os referidos objetos momento no qual o rapaz que estava na loja saiu correndo Que o dono da loja conseguiu abordar o rapaz que estava com os drives Que os drives foram devolvidos a loja fl 59 e Que no dia do fato soube do furto na loja sendo que saiu em perseguição da pessoa que estava com o material subtraído sendo que próximo ao SSS abordou o rapaz o qual estava com os objetos Que o material subtraído foram dois drives de carro Que o réu não reagiu à prisão tendo apenas esboçado fuga fl 58 grifei Diante disto não incide no caso a qualificadora prevista na 2 figura do inciso li do pará grafo 42 do artigo 155 do Código Penal restando apenas a incidência da tipificada no inciso IV do parágrafo 42 do citado artigo conforme acima evidenciada 509 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Ocorre que em relação a esta qualificadora amparandome nos princípios da proporciona lidade e da isonomia sustento posicionamento quanto a sua aplicabilidade sobre a pena do furto simples com o acréscimo de 13 um terço prevista como circunstância especial de aumento de pena para o roubo artigo 157 parágrafo 22 li do CP Ora em ambos os delitos furto e roubo existe previsão expressa desta mesma causa que eleva cada uma das penas digase de passagem crime cometido em concurso de duas ou mais pessoas artigos 155 parágrafo 42 IV e 157 parágrafo 22 II ambos do CP contudo em pata mares bem diversos Verificase que para o crime de furto delito em análise a presença desta circunstância é tida como uma qualificadora sendo que diante de sua incidência a pena em abstrato é dobrada ou seja passa de 01 a 04 anos de reclusão e multa artigo 155 caput do CP para 02 a 08 anos de reclusão e multa artigo 155 parágrafo 42 IV do CP Por sua vez diante da mesma circunstância contudo perante o delito de roubo esta é tida como uma causa de aumento de pena em patamar variável de 13 até 12artigo157 parágrafo 2º II do CP ou seja na pior das hipóteses a pena poderá ser aumentada no patamar máximo de metade mas nunca dobrada em face desta circunstância Assim de logo evidenciase nítida desproporcionalidade no tratamento da mesma circuns tância em delitos diversos o que fere o princípio da isonomia Neste sentido colhemse os seguintes julgados FURTO QUALIFICADO MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS MANUTENÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS PENABASE DO FURTO SIMPLS COM AUMENTO DE 13 PREVISTO COMO MAJORANTE DO ROUBO ISONOMIA E PROPORCIONALIDADE TJRS Apelação Crime nº 700111878ZO 62 Câmara Criminal Rei Des Marco Antônio Bandeira Scapizini Acórdão em 280405 FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES TRATAMENTO ISONÔMICO COM A MAJORANTE DO ROUBO ART 157 PARÁGRAFO 22 11 CP POSSIBILIDADE Agride aos princípios da proporcionalidade e da isonomia o aumento maior ao furto em concurso do que ao roubo em igual condição Aplicase o percentual de aumento deste a aquele Recurso ministerial improvido TRS Apelação Crime 70005124250 52 Câmara Criminal TRS Rei Des Aramis Nassif Acórdão de 181202 Furto qualificado pelo concurso de agentes Materialidade e autoria comprovadas Como retribuição punitiva à figura qualificada capitulada no artigo 155 parágrafo 4º IV do CP invocandose os princípios gerais de direito que devem reger a judicância criminal aplicase ao réu a pena cominada para o delito de furto simples acrescida do aumento de um terço estabelecido para idêntica qualificadora prevista para o crime patrimonial de roubo Precedentes deste Tribunal TRS Apelação Crime 70005544127 6º Câmara Criminal rei Des Paulo Moacir Aguiar Vieira Acórdão de 130303 Ademais não há que se cogitar de que o crime de roubo já possui pena em abstrato bastante majorada em relação ao furto uma vez que não é esta a situação em análise até mesmo porque aquele revela gravidade bem maior do que este o que por si só justifica a adoção desta diferen ciação de tratamento na pena O que se tem presente é uma mesma circunstância composta pelos mesmos elementos que a tipificam concurso de agentes a qual se encontra presente tanto no primeiro quanto no segundo delito e que de forma imprópria possui tratamento penal bem diferenciado vindo até mesmo a se tornar mais gravosa no delito de menor gravidade furto em relação ao roubo o que não se justifica merecendo a adoção da providência acima relatada 510 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Por outro lado cabe analisar a aplicabilídade ou não ao caso do quanto disposto pelo artigo 155 parágrafo 22 do Código Penal o qual é denominado furto privilegiado Em análise aos requisitos elencados no citado artigo a sua aplicabilidade denoto que o Réu é primário em vista de não haver qualquer comprovação de incidência a sua pessoa dos artigos 63 e 64 ambos do Código Penal Por sua vez o outro requisito é que a coisa furtada seja de pequeno valor Quanto a este as pecto a doutrina e a jurisprudência adotaram um critério objetivo quanto ao conceito de coisa de pequeno valor considerandose como tal àquele que não exceda a um salário mínimo vigente à época do fato delituoso No prese11te casoverifico que este segundo requisito se enco11tra igualmente preenchido diante das declarações prestadas em Juízo pelas Vítimas Que este fato cliamou q à tenção da deélarante sendo quê neste momenw sentiu falta de umq caixI com dois drives que estavam na vitrlne Que na época do fato cada driver custava oitenta etrês reais tl 59 e Que o material subtrafdoforam dóis drlvés de carro QUe os Objews furtados tinha Ó valor aproximado de duzentos reais fl 58J grifei Assim o valor da cóisaJt1rtadf se erontrli dentroqo parãroetró Jegál estabelecido Têmse portanto preechdos os requisitos lgais eligidos ao reconhecimento do quanto disposto peló artigo 155 parágrafo 2º dp Código Pe11aJfurtóprivilegíado Ocorre que no presente caso estamos diante déum frthqllalificado pelo concurso de agentes conforme restounteriorm11te recohfiecio Em àssim sendo existe seria divergência acerca da Jiossibilidade de aplicaçãdo priyiMgío acrftirtpqualificadoAópiniãõ majoritária éno sentido de qué ela nãoé posível porqleagrayidacfodeste delito é incompatível com as conseqlências mÍlit brandàs doprÍvilégiiJ Aléll1diQ eacorrente lltenta que a posiço geográficados parágrafo o privilégio nI 2 àntetior àsqt1alificadoras dos 4 e 52 indica a intenção do legislador de que ó privilégio sóménte seja aplicado aó furto simlles e ao noturno Dta vênia aos seguidores deste entedime11to maienho poicionamento em sentido conirário O direito penal deve sefsabiamenté utiliz1clo e aplicâlo por sell operador em cada caso concreto com o fitode se buscár minimizarpossveiSi1Jlt1stJças que possam ser praticadas pelo legislador qualldo legisla com base em cascisJipotticps tendência tnoerna da poltica cri minalé de se adeqúar aos princípios basilare do Estado democrático de direito os quais foram acolhidos pelaCotistitµição Fderal de 188 efletindd na áplicbildade do direitb penal mínimo Esttmcis dianté de um furto de valór Inferior a duzentos réáls É certô que este delito apesar de ser censurável não causou qualqúér prejufzo a Vítima uma vez qu os objetos subtraídos foram recupérados e devidamente devolvidos Do mesmo modo apesar de se reconhecer a existência da qualificadora do concurso de agentes não há que sé faarm gl1lidadéna prática do delito que venha por si só impedira coexístênciaclo fúrtd prlvilég nem 111elllºse afirmar categorica mente que dianté da posição geográfica dosparágrafcistiitis que a vontade do legislador não era estender este privilegio à figura dó furto qualificado ºra e111 assim sé admitindo estaríamos ihterpretando uma vontade legsl1tiva a qual não es ernàda literal1ente como form de prejudicar a situação do Réu o que é ngJqriaritente vettatl por nossa legislaçao penal em vigor Não devemos nos rendet a fúriapunitiva déJ Jégislàqor masiitldeveipos aplicar a legslação de acordo com as particularidades apresentadas por cadà cásó tfosto a julgamento Ademais a despeito da autorizada dou trina e juriprlldênci que sufragá IJsÇã disa em nenhum momento os julgados afastam a possibilidade de acolhimento da figua do criln de homicfdio qualificadoprivilegiàdo desd que presentesdrcunstâncias compatíveis situaão análogaà presente inclusive no que tange a gravidade e pqsição geográfica das referidas casas privilégio ánterior às qualificadoras 511 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Ocorre que em relação a esta qualificadora amparandome nos princípios da proporciona lidade e da isonomia sustento posicionamento quanto a sua aplicabilidade sobre a pena do furto simples com o acréscimo de 13 um terço prevista como circunstância especial de aumento de pena para o roubo artigo 157 parágrafo 22 li do CP Ora em ambos os delitos furto e roubo existe previsão expressa desta mesma causa que eleva cada uma das penas digase de passagem crime cometido em concurso de duas ou mais pessoas artigos 155 parágrafo 42 IV e 157 parágrafo 22 II ambos do CP contudo em pata mares bem diversos Verificase que para o crime de furto delito em análise a presença desta circunstância é tida como uma qualificadora sendo que diante de sua incidência a pena em abstrato é dobrada ou seja passa de 01 a 04 anos de reclusão e multa artigo 155 caput do CP para 02 a 08 anos de reclusão e multa artigo 155 parágrafo 42 IV do CP Por sua vez diante da mesma circunstância contudo perante o delito de roubo esta é tida como uma causa de aumento de pena em patamar variável de 13 até 12artigo157 parágrafo 2º II do CP ou seja na pior das hipóteses a pena poderá ser aumentada no patamar máximo de metade mas nunca dobrada em face desta circunstância Assim de logo evidenciase nítida desproporcionalidade no tratamento da mesma circuns tância em delitos diversos o que fere o princípio da isonomia Neste sentido colhemse os seguintes julgados FURTO QUALIFICADO MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS MANUTENÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS PENABASE DO FURTO SIMPLS COM AUMENTO DE 13 PREVISTO COMO MAJORANTE DO ROUBO ISONOMIA E PROPORCIONALIDADE TJRS Apelação Crime nº 700111878ZO 62 Câmara Criminal Rei Des Marco Antônio Bandeira Scapizini Acórdão em 280405 FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES TRATAMENTO ISONÔMICO COM A MAJORANTE DO ROUBO ART 157 PARÁGRAFO 22 11 CP POSSIBILIDADE Agride aos princípios da proporcionalidade e da isonomia o aumento maior ao furto em concurso do que ao roubo em igual condição Aplicase o percentual de aumento deste a aquele Recurso ministerial improvido TRS Apelação Crime 70005124250 52 Câmara Criminal TRS Rei Des Aramis Nassif Acórdão de 181202 Furto qualificado pelo concurso de agentes Materialidade e autoria comprovadas Como retribuição punitiva à figura qualificada capitulada no artigo 155 parágrafo 4º IV do CP invocandose os princípios gerais de direito que devem reger a judicância criminal aplicase ao réu a pena cominada para o delito de furto simples acrescida do aumento de um terço estabelecido para idêntica qualificadora prevista para o crime patrimonial de roubo Precedentes deste Tribunal TRS Apelação Crime 70005544127 6º Câmara Criminal rei Des Paulo Moacir Aguiar Vieira Acórdão de 130303 Ademais não há que se cogitar de que o crime de roubo já possui pena em abstrato bastante majorada em relação ao furto uma vez que não é esta a situação em análise até mesmo porque aquele revela gravidade bem maior do que este o que por si só justifica a adoção desta diferen ciação de tratamento na pena O que se tem presente é uma mesma circunstância composta pelos mesmos elementos que a tipificam concurso de agentes a qual se encontra presente tanto no primeiro quanto no segundo delito e que de forma imprópria possui tratamento penal bem diferenciado vindo até mesmo a se tornar mais gravosa no delito de menor gravidade furto em relação ao roubo o que não se justifica merecendo a adoção da providência acima relatada 510 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Por outro lado cabe analisar a aplicabilídade ou não ao caso do quanto disposto pelo artigo 155 parágrafo 22 do Código Penal o qual é denominado furto privilegiado Em análise aos requisitos elencados no citado artigo a sua aplicabilidade denoto que o Réu é primário em vista de não haver qualquer comprovação de incidência a sua pessoa dos artigos 63 e 64 ambos do Código Penal Por sua vez o outro requisito é que a coisa furtada seja de pequeno valor Quanto a este as pecto a doutrina e a jurisprudência adotaram um critério objetivo quanto ao conceito de coisa de pequeno valor considerandose como tal àquele que não exceda a um salário mínimo vigente à época do fato delituoso No prese11te casoverifico que este segundo requisito se enco11tra igualmente preenchido diante das declarações prestadas em Juízo pelas Vítimas Que este fato cliamou q à tenção da deélarante sendo quê neste momenw sentiu falta de umq caixI com dois drives que estavam na vitrlne Que na época do fato cada driver custava oitenta etrês reais tl 59 e Que o material subtrafdoforam dóis drlvés de carro QUe os Objews furtados tinha Ó valor aproximado de duzentos reais fl 58J grifei Assim o valor da cóisaJt1rtadf se erontrli dentroqo parãroetró Jegál estabelecido Têmse portanto preechdos os requisitos lgais eligidos ao reconhecimento do quanto disposto peló artigo 155 parágrafo 2º dp Código Pe11aJfurtóprivilegíado Ocorre que no presente caso estamos diante déum frthqllalificado pelo concurso de agentes conforme restounteriorm11te recohfiecio Em àssim sendo existe seria divergência acerca da Jiossibilidade de aplicaçãdo priyiMgío acrftirtpqualificadoAópiniãõ majoritária éno sentido de qué ela nãoé posível porqleagrayidacfodeste delito é incompatível com as conseqlências mÍlit brandàs doprÍvilégiiJ Aléll1diQ eacorrente lltenta que a posiço geográficados parágrafo o privilégio nI 2 àntetior àsqt1alificadoras dos 4 e 52 indica a intenção do legislador de que ó privilégio sóménte seja aplicado aó furto simlles e ao noturno Dta vênia aos seguidores deste entedime11to maienho poicionamento em sentido conirário O direito penal deve sefsabiamenté utiliz1clo e aplicâlo por sell operador em cada caso concreto com o fitode se buscár minimizarpossveiSi1Jlt1stJças que possam ser praticadas pelo legislador qualldo legisla com base em cascisJipotticps tendência tnoerna da poltica cri minalé de se adeqúar aos princípios basilare do Estado democrático de direito os quais foram acolhidos pelaCotistitµição Fderal de 188 efletindd na áplicbildade do direitb penal mínimo Esttmcis dianté de um furto de valór Inferior a duzentos réáls É certô que este delito apesar de ser censurável não causou qualqúér prejufzo a Vítima uma vez qu os objetos subtraídos foram recupérados e devidamente devolvidos Do mesmo modo apesar de se reconhecer a existência da qualificadora do concurso de agentes não há que sé faarm gl1lidadéna prática do delito que venha por si só impedira coexístênciaclo fúrtd prlvilég nem 111elllºse afirmar categorica mente que dianté da posição geográfica dosparágrafcistiitis que a vontade do legislador não era estender este privilegio à figura dó furto qualificado ºra e111 assim sé admitindo estaríamos ihterpretando uma vontade legsl1tiva a qual não es ernàda literal1ente como form de prejudicar a situação do Réu o que é ngJqriaritente vettatl por nossa legislaçao penal em vigor Não devemos nos rendet a fúriapunitiva déJ Jégislàqor masiitldeveipos aplicar a legslação de acordo com as particularidades apresentadas por cadà cásó tfosto a julgamento Ademais a despeito da autorizada dou trina e juriprlldênci que sufragá IJsÇã disa em nenhum momento os julgados afastam a possibilidade de acolhimento da figua do criln de homicfdio qualificadoprivilegiàdo desd que presentesdrcunstâncias compatíveis situaão análogaà presente inclusive no que tange a gravidade e pqsição geográfica das referidas casas privilégio ánterior às qualificadoras 511 RICARDO AUGUHO SCHMI1T Assim se por razões de ordem estritamente técnica a solução em liça se mostra discutível sua adequação à realidade é inquestionável porque proporciona o fazer justiça em casos concretos aplicando sanções proporcionais a acontecimentos da vida Em assim sendo reconheço a coexistência do privilégio com a figura do furto qualificado e em razãQ disso entendo por bem substituir a pena a ser fixada pela de detenção com sua con sequente redução no patamar de 13 um terço em vista do objeto do delito ter valor superior a cinquenta por cento do conceito de coisa de pequeno valor Por derradeiro verifico que o Réu possuía dezoito anos de idade na época do fato Ocorre que de logo verífico que na dosimetria da pena as circunstâncias judiciais lhe serão favoráveis uma vez que não registra antecedentes criminais nem qualquer outro fato que venha desabo nar sua conduta e personalidade a ponto de elevar a penabase acima do mínimo previsto em abstrato Diante disso como dito podese de logo adiantar que a pena base permanecerá no mínimo legal previsto em abstrato ao delito tipificado na exordial acusatória No entanto sabese que de acordo com a Súmula 231 do STJ a par do reconhecimento de uma circunstância atenuante não poderá a pena ser conduzida aquém do mínimo legal previsto em abstrato a um delito Com a devidà vênia ouso discordar Na verdade entendo qle em relação ao tema em qués tão devese evoluir para uma melhor interpretação Sabese que para dosimetria da pena foram apresentadas duas propostas a primeira de Roberto Lyra que preconizava um critério bifásico de cálculo da pena na primeira fase o juiz ponderava as circunstâncias judiciais mais atenu antes é agravantes e definia à penabase depois ha segunda fase aplicava sobre a penabase as causas de diminuição e de aumento de pena para se chegar a definitiva e a segunda de Nelson Hungria o qúal defendeu o critério trifásico para aplicação da pena o qual foi adotado por nosso legislador consoante disposto no artigo 68 caput do Código Penal Ocorre que a doutrina e a jurisprudência sempre entenderam que a penabase não pode ficar aquém do mínimo legal nem pode ir além do máximo da pena em abstrato cominada ao tipo incriminador Assim ao se aplicar osistema bifásico que conjugava na primeira fase da dosimetria a análise das circunstâncias judiciais e legais para composição da penabase certo estària ó entendimento Sumulado uma vez que sempre houve consenso que a penabase deve se balizar entre o mínimo e o máximo previstos em abstrato no tipo eas atenuantes e agravantes eram computadas para formação dessa penabase No entanto diante da adoção do sistema trifásico não subsiste mais este motivo umavez que as circunstâncias legais atenuantes e agravantes são analisadas na segunda rase do cálÍulo da pena depois de já fixada a penabase pela análise isolada das circunstâncias judiciais artigo 59 do CP não revelando qualquer óbice à sua redução Não é outro o entendimento qe se extrai do quanto disposto pelo inciso II do artigo 59 do CP Assim se as circunstâncias judiciais determinam a punição no mínimo legal e se reconhece em favor do acusado alguma das atenuantes previstas no artigo 65 do Código Penal esta deve incidir sobre a pena fixada em vista da inexistência de qualquer vedação a respeito Como dito somente a penabase deve ficar entre os Jmites de penas previstas em abs trato ao tipo artigo 59 II do CP não se aplicando tal exigência a segunda fase de aplicação da pena artigo 68 caput do CP Relembrese estamos diante de um sistema trifásico de dosimetria da pena o qual foi adotado por nosso legislador e não diante do sistema bifásico o qual repitase tinha a penabase fixada com base nas circunstâncias judiciais e legais atenuantes e agravantes 512 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Por todo exposto estando devidamente comprovada por documento hábil a presença da circunstância atenuante prevista no artigo 65 I primeira parte do Código Penal fl 16 o que atende a exigência da Súmula 7 4 do STJ a mesma deverá ser reconhecida e ao mesmo tempo valorada por ser princípio de garantia à pessoa do Réu Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PARCIALMENTE PROCE DENTE o pedido formulado na denúncia para condenar AAA anteriormente qualificado com incurso nas sanções previstas pelos artigos 155 caput cc 14 II ambos do Código Penal com incidência da causa de aumento de pena prevista no inciso II do parágrafo 22 do artigo 157 do citado Diploma Legal em substituição a qualificadora prevista no artigo 155 parágrafo 42 IV do Código Penal passando a dosar a pena a serlhe aplicada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do citado Diploma Normativo Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal denoto que o Réu agiu com culpa bilidade normal à espécie nada tendo a se valorar não revela possuir antecedentes criminais sendo no entanto possuidor de informações favoráveis quanto a sua conduta social poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade o motivo do delito se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio as circunstân cias se encontram relatas nos autos nada tendo a se valorar até mesmo porque o concurso de agentes será levado em consideração na terceira fase da dosimetria os objetos furtados foram restituídos a Vítima o que ensejou na inexistência de prejuízo não podendo se cogitar de sua participação na prática do delito Por derradeiro não existem eementos para se aferir a situaçãp econômica do Réu t À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase em 01 um ano de reclusão e ao pagamento de 10 dez diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso observado o disposto pelo artigo 60 do Código Penal Concorrendo a circunstância atenuante do agente ser menor de 21 vinte e um anos de idade na data do fato artigo 65 I primeira parte do CP atenuo a penabase em 02 dois meses e 02 dois diasmulta passando a dosála em 10 dez meses de reclusão e ao paga mento de 08 oito diasmulta mantendose o valor anteriormente fixado Não concorrem circunstâncias agravantes a serem observadas Por sua vez encontrase presente uma causa de diminuição de pena prevista na parte es pecial do Código Penal artigo 155 parágrafo 2º conforme consignada no bojo desta decisão razão pela qual substituo a natureza da pena de reclusão por detenção bem como diminuo seu quantitativo em 13 um terço passando a dosála em 06 seis meses e 20 vinte dias de detenção e ao pagamento de 06 seis diasmulta mantendose o valor anteriormente fixado Estando presente outra causa de diminuição de pena esta prevista na parte geral do Código Penal artigo 14 li conforme restou evidenciada no bojo desta decisão diminuo a pena ante riormente fixada em 13 um terço diante dos fatos e fundamentos já declinados e em conse quência passo a dosála em 04 quatro meses e 13 treze dias de detenção e ao pagamento de 04 quatro diasmulta mantendose o valor já fixado Por derradeiro presente uma causa de aumento de pena prevista no inciso II do pará grafo 22 do artigo 157 do Código Penal aplicada em substituição à qualificadora prevista no artigo 155 parágrafo 42 IV do Código Penal aumento a pena em 13 um terço fi cando o réu condenado definitivamente a pena de 05 cinco meses e 27 vinte e sete dias de detenção e ao pagamento de 05 cinco diasmulta cada um no equivalente ao valor anteriormente fixado 513 RICARDO AUGUHO SCHMI1T Assim se por razões de ordem estritamente técnica a solução em liça se mostra discutível sua adequação à realidade é inquestionável porque proporciona o fazer justiça em casos concretos aplicando sanções proporcionais a acontecimentos da vida Em assim sendo reconheço a coexistência do privilégio com a figura do furto qualificado e em razãQ disso entendo por bem substituir a pena a ser fixada pela de detenção com sua con sequente redução no patamar de 13 um terço em vista do objeto do delito ter valor superior a cinquenta por cento do conceito de coisa de pequeno valor Por derradeiro verifico que o Réu possuía dezoito anos de idade na época do fato Ocorre que de logo verífico que na dosimetria da pena as circunstâncias judiciais lhe serão favoráveis uma vez que não registra antecedentes criminais nem qualquer outro fato que venha desabo nar sua conduta e personalidade a ponto de elevar a penabase acima do mínimo previsto em abstrato Diante disso como dito podese de logo adiantar que a pena base permanecerá no mínimo legal previsto em abstrato ao delito tipificado na exordial acusatória No entanto sabese que de acordo com a Súmula 231 do STJ a par do reconhecimento de uma circunstância atenuante não poderá a pena ser conduzida aquém do mínimo legal previsto em abstrato a um delito Com a devidà vênia ouso discordar Na verdade entendo qle em relação ao tema em qués tão devese evoluir para uma melhor interpretação Sabese que para dosimetria da pena foram apresentadas duas propostas a primeira de Roberto Lyra que preconizava um critério bifásico de cálculo da pena na primeira fase o juiz ponderava as circunstâncias judiciais mais atenu antes é agravantes e definia à penabase depois ha segunda fase aplicava sobre a penabase as causas de diminuição e de aumento de pena para se chegar a definitiva e a segunda de Nelson Hungria o qúal defendeu o critério trifásico para aplicação da pena o qual foi adotado por nosso legislador consoante disposto no artigo 68 caput do Código Penal Ocorre que a doutrina e a jurisprudência sempre entenderam que a penabase não pode ficar aquém do mínimo legal nem pode ir além do máximo da pena em abstrato cominada ao tipo incriminador Assim ao se aplicar osistema bifásico que conjugava na primeira fase da dosimetria a análise das circunstâncias judiciais e legais para composição da penabase certo estària ó entendimento Sumulado uma vez que sempre houve consenso que a penabase deve se balizar entre o mínimo e o máximo previstos em abstrato no tipo eas atenuantes e agravantes eram computadas para formação dessa penabase No entanto diante da adoção do sistema trifásico não subsiste mais este motivo umavez que as circunstâncias legais atenuantes e agravantes são analisadas na segunda rase do cálÍulo da pena depois de já fixada a penabase pela análise isolada das circunstâncias judiciais artigo 59 do CP não revelando qualquer óbice à sua redução Não é outro o entendimento qe se extrai do quanto disposto pelo inciso II do artigo 59 do CP Assim se as circunstâncias judiciais determinam a punição no mínimo legal e se reconhece em favor do acusado alguma das atenuantes previstas no artigo 65 do Código Penal esta deve incidir sobre a pena fixada em vista da inexistência de qualquer vedação a respeito Como dito somente a penabase deve ficar entre os Jmites de penas previstas em abs trato ao tipo artigo 59 II do CP não se aplicando tal exigência a segunda fase de aplicação da pena artigo 68 caput do CP Relembrese estamos diante de um sistema trifásico de dosimetria da pena o qual foi adotado por nosso legislador e não diante do sistema bifásico o qual repitase tinha a penabase fixada com base nas circunstâncias judiciais e legais atenuantes e agravantes 512 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Por todo exposto estando devidamente comprovada por documento hábil a presença da circunstância atenuante prevista no artigo 65 I primeira parte do Código Penal fl 16 o que atende a exigência da Súmula 7 4 do STJ a mesma deverá ser reconhecida e ao mesmo tempo valorada por ser princípio de garantia à pessoa do Réu Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PARCIALMENTE PROCE DENTE o pedido formulado na denúncia para condenar AAA anteriormente qualificado com incurso nas sanções previstas pelos artigos 155 caput cc 14 II ambos do Código Penal com incidência da causa de aumento de pena prevista no inciso II do parágrafo 22 do artigo 157 do citado Diploma Legal em substituição a qualificadora prevista no artigo 155 parágrafo 42 IV do Código Penal passando a dosar a pena a serlhe aplicada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do citado Diploma Normativo Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal denoto que o Réu agiu com culpa bilidade normal à espécie nada tendo a se valorar não revela possuir antecedentes criminais sendo no entanto possuidor de informações favoráveis quanto a sua conduta social poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade o motivo do delito se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio as circunstân cias se encontram relatas nos autos nada tendo a se valorar até mesmo porque o concurso de agentes será levado em consideração na terceira fase da dosimetria os objetos furtados foram restituídos a Vítima o que ensejou na inexistência de prejuízo não podendo se cogitar de sua participação na prática do delito Por derradeiro não existem eementos para se aferir a situaçãp econômica do Réu t À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase em 01 um ano de reclusão e ao pagamento de 10 dez diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso observado o disposto pelo artigo 60 do Código Penal Concorrendo a circunstância atenuante do agente ser menor de 21 vinte e um anos de idade na data do fato artigo 65 I primeira parte do CP atenuo a penabase em 02 dois meses e 02 dois diasmulta passando a dosála em 10 dez meses de reclusão e ao paga mento de 08 oito diasmulta mantendose o valor anteriormente fixado Não concorrem circunstâncias agravantes a serem observadas Por sua vez encontrase presente uma causa de diminuição de pena prevista na parte es pecial do Código Penal artigo 155 parágrafo 2º conforme consignada no bojo desta decisão razão pela qual substituo a natureza da pena de reclusão por detenção bem como diminuo seu quantitativo em 13 um terço passando a dosála em 06 seis meses e 20 vinte dias de detenção e ao pagamento de 06 seis diasmulta mantendose o valor anteriormente fixado Estando presente outra causa de diminuição de pena esta prevista na parte geral do Código Penal artigo 14 li conforme restou evidenciada no bojo desta decisão diminuo a pena ante riormente fixada em 13 um terço diante dos fatos e fundamentos já declinados e em conse quência passo a dosála em 04 quatro meses e 13 treze dias de detenção e ao pagamento de 04 quatro diasmulta mantendose o valor já fixado Por derradeiro presente uma causa de aumento de pena prevista no inciso II do pará grafo 22 do artigo 157 do Código Penal aplicada em substituição à qualificadora prevista no artigo 155 parágrafo 42 IV do Código Penal aumento a pena em 13 um terço fi cando o réu condenado definitivamente a pena de 05 cinco meses e 27 vinte e sete dias de detenção e ao pagamento de 05 cinco diasmulta cada um no equivalente ao valor anteriormente fixado 513 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Em consonância com o disposto pelo artigo 33 parágrafo 2º c do Código Penal o Réu deverá cumprir a pena em regime aberto No entanto verifico que na situação em tela tornase cabível a aplicabilidade da substi tuição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos uma vez que o Réu preenche os requisitos alinhados no artigo 44 do Código Penal revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito Assim sendo observado o disposto pelo artigo 44 parágrafo 2º 1 Il parte e na forma do artigo 46 ambos do Código Penal SUBSTITUO a pena privativa de liberdade aplicada por uma restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade por se configurar na melhor medida a ser aplicável na situação evidenciada como forma de se buscar resgatar a autoestima do agente e de se promover sua devida re inserção ao meio social com o desempenho de ativi dade laborativa que lhe trará reconhecimento devendo àquela se dar mediante a realização de tarefas gratuitas a serem desenvolvidas pelo prazo a ser estipulado em audiência admonitória depois de aplicada a detração caso o sentenciado tenha ficado preso provisoriamente por algum tempo no curso do processo junto a uma das entidades enumeradas no parágrafo 22 do citado artigo em local a ser designado pelo juízo da Execução devendo ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação que será distribuída e fiscalizada de modo a não prejudicar a jornada de trabalho do condenado Ao Juízo da Execução que será no caso o próprio sentenciante após o trânsito em julgado desta decisão em audiência admonitória a ser designada caberá indicar a entidade beneficiada com a prestação de serviços a qual deverá ser comunicada a respeito atravs de seu Represen tante com remessa de cópia da presente sentença incumbindolhe encaminhar mensalmente relatóro Circunstanciado bem como a qualquer tempo comunicar sobre a ausência ou falta disciplinar do condenado consoante disposto pelo artigo 150 da Lei nº 721084 Concedo ao Réu o direito de recorrer em liberdade previsto no artigo 594 do Código de Processo Penal em vista do teor desta decisão Em razão disso determino que seja expedido o competente alvará de soltura com a devida urgência para o seu devido e imediato cumprimento se por a não estiver preso Por derradeiro condeno o Réu ao pagamento das custas processuais Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Procedase o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária em conformidade com o disposto pelos artigos 50 do Código Penal e 686 do Código de Processo Penal 514 3 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre o julgamento deste feito 4 Voltemme conclusos para designação de audiência admonitória Publiquese Registrese Intimemse Local e Data RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PR1lncos 7 TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES LEIS N 636876 E 1040902 VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registrados sob nº 0012005 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia poc intermédio de sua Representante Legal e réu AAA O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA por intermédio de sua Ilustre Repre sentante Legal em exercício neste Juízo no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de Inquérito Policial tombado sob n2 00205 ofereceu denúncia contra AAA vulgo brasileiro profissão indefinida nascido aos 190258 natural deste Município filho de BBB e CCC residente e domiciliado na Rua YYY 11 neste Município dandoo como incurso nas sanções previstas pelo artigo 12 da Lei n2 636876 pela prática do fato delituoso devidamente descrito na peça vestibular acusatória nos seguintes termos Consta do auto de prisão em flagrante que em de 2005 foi realizada a apreensão de três quilos e quinhentos gramas de canrabis sativa substância entorpecente vulgarmente conhecida como maconha A apreensão ocorreu na residência do denunciado local onde o agente guardava a maconha para posteriormente ser entregue a consumo principalmente a jovens e resultou de diligência con junta realizada pelo Bel Delegado de Polícia Titular e Bel FFF Delegado de Polícia Plantonista que cumpriam mandado de busca dw1iciliar fl 10 O Réu foi preso e autuado em flagrante delito estando recolhido no Complexo Policial deste Município O Réu foi devidamente citado rl 35v Certidão de antecedentes criminais a fl 38 Defesa escrita apresentada fls 4043 Pedido de informações em Habeas Corpus fls 4851 Informações prestadas a fl 52 Pedido de relaxamento da prisão às fls 5456 acompanhado de documentos fls 57 66 Laudo pericial às fls 6869 Cota ministerial às fls 70 72 O Réu foi regularmente interrogado em juízo fls 77 78 Decisão às fls 8183 oportunidade na qual foi recebida a denúncia e indeferido o pleito de relaxamento da prisão No decorrer da instrução foram inquiridastestemunhas arroladas pelas partes fls 9094 e 110113 Por sua vez na última assentada a Ilustre Representante do Ministério Público apresen tou suas alegações finais pugnando pela condenação do Réu nos termos da denúncia fls 106107 Por outro lado na mesma assentada a defesa também apresentou suas alegações finais sustentando preliminarmente a nulidade do flagrante a imprestabilidade do depoimento da testemunha Ili e a ocorrência de cerceamento de defesa em vista do laudo pericial definitivo ter sido juntado aos autos depois da defesa escrita apresentada e no mérito pugnou pela absolvição do Réu fls 107 108 515 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Em consonância com o disposto pelo artigo 33 parágrafo 2º c do Código Penal o Réu deverá cumprir a pena em regime aberto No entanto verifico que na situação em tela tornase cabível a aplicabilidade da substi tuição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos uma vez que o Réu preenche os requisitos alinhados no artigo 44 do Código Penal revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito Assim sendo observado o disposto pelo artigo 44 parágrafo 2º 1 Il parte e na forma do artigo 46 ambos do Código Penal SUBSTITUO a pena privativa de liberdade aplicada por uma restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade por se configurar na melhor medida a ser aplicável na situação evidenciada como forma de se buscar resgatar a autoestima do agente e de se promover sua devida re inserção ao meio social com o desempenho de ativi dade laborativa que lhe trará reconhecimento devendo àquela se dar mediante a realização de tarefas gratuitas a serem desenvolvidas pelo prazo a ser estipulado em audiência admonitória depois de aplicada a detração caso o sentenciado tenha ficado preso provisoriamente por algum tempo no curso do processo junto a uma das entidades enumeradas no parágrafo 22 do citado artigo em local a ser designado pelo juízo da Execução devendo ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação que será distribuída e fiscalizada de modo a não prejudicar a jornada de trabalho do condenado Ao Juízo da Execução que será no caso o próprio sentenciante após o trânsito em julgado desta decisão em audiência admonitória a ser designada caberá indicar a entidade beneficiada com a prestação de serviços a qual deverá ser comunicada a respeito atravs de seu Represen tante com remessa de cópia da presente sentença incumbindolhe encaminhar mensalmente relatóro Circunstanciado bem como a qualquer tempo comunicar sobre a ausência ou falta disciplinar do condenado consoante disposto pelo artigo 150 da Lei nº 721084 Concedo ao Réu o direito de recorrer em liberdade previsto no artigo 594 do Código de Processo Penal em vista do teor desta decisão Em razão disso determino que seja expedido o competente alvará de soltura com a devida urgência para o seu devido e imediato cumprimento se por a não estiver preso Por derradeiro condeno o Réu ao pagamento das custas processuais Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Procedase o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária em conformidade com o disposto pelos artigos 50 do Código Penal e 686 do Código de Processo Penal 514 3 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre o julgamento deste feito 4 Voltemme conclusos para designação de audiência admonitória Publiquese Registrese Intimemse Local e Data RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PR1lncos 7 TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES LEIS N 636876 E 1040902 VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registrados sob nº 0012005 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia poc intermédio de sua Representante Legal e réu AAA O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA por intermédio de sua Ilustre Repre sentante Legal em exercício neste Juízo no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de Inquérito Policial tombado sob n2 00205 ofereceu denúncia contra AAA vulgo brasileiro profissão indefinida nascido aos 190258 natural deste Município filho de BBB e CCC residente e domiciliado na Rua YYY 11 neste Município dandoo como incurso nas sanções previstas pelo artigo 12 da Lei n2 636876 pela prática do fato delituoso devidamente descrito na peça vestibular acusatória nos seguintes termos Consta do auto de prisão em flagrante que em de 2005 foi realizada a apreensão de três quilos e quinhentos gramas de canrabis sativa substância entorpecente vulgarmente conhecida como maconha A apreensão ocorreu na residência do denunciado local onde o agente guardava a maconha para posteriormente ser entregue a consumo principalmente a jovens e resultou de diligência con junta realizada pelo Bel Delegado de Polícia Titular e Bel FFF Delegado de Polícia Plantonista que cumpriam mandado de busca dw1iciliar fl 10 O Réu foi preso e autuado em flagrante delito estando recolhido no Complexo Policial deste Município O Réu foi devidamente citado rl 35v Certidão de antecedentes criminais a fl 38 Defesa escrita apresentada fls 4043 Pedido de informações em Habeas Corpus fls 4851 Informações prestadas a fl 52 Pedido de relaxamento da prisão às fls 5456 acompanhado de documentos fls 57 66 Laudo pericial às fls 6869 Cota ministerial às fls 70 72 O Réu foi regularmente interrogado em juízo fls 77 78 Decisão às fls 8183 oportunidade na qual foi recebida a denúncia e indeferido o pleito de relaxamento da prisão No decorrer da instrução foram inquiridastestemunhas arroladas pelas partes fls 9094 e 110113 Por sua vez na última assentada a Ilustre Representante do Ministério Público apresen tou suas alegações finais pugnando pela condenação do Réu nos termos da denúncia fls 106107 Por outro lado na mesma assentada a defesa também apresentou suas alegações finais sustentando preliminarmente a nulidade do flagrante a imprestabilidade do depoimento da testemunha Ili e a ocorrência de cerceamento de defesa em vista do laudo pericial definitivo ter sido juntado aos autos depois da defesa escrita apresentada e no mérito pugnou pela absolvição do Réu fls 107 108 515 RICARDO AUGUSE SCHMITr Por derradeiro verifico que nos autos em apenso Processo n2 00204 foi decretada a prisão preventiva do Réu Vieramse os autos conclusos Em suma é o relato Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Tratase de ação penal pública incondicionada obetivandose apurar no presente processado a responsabilidade criminal de AAA anteriormente qualificado pela prática do delito tipificado na peça vestibular acusatória Antes de tudo verifico que as preliminares susciadas não merecem prosperar senão veja mos A referida decisão que decretou a prisão prevenva do Réu a qual foi prolatada nos autos em apenso Processo nº 00204 também revelou a existência de vício de forma na lavratura do auto de prisão em flagrante o que de logo o torna nulo impossibílitando a produção de quaisquer efeitos razão pela qual o pedido em análise já se encontra devidamente analisado estando superada sua apreciação Por sua vez quanto a segunda preliminar suscta ia não assiste razão a defesa uma vez que em nenhum momento o Douto Defensor do Réu se irsurgiu tempestivamente quanto ao depoi mento da referida testemunha Ora sabese que qualquer alegação de suspeição impedimento ou irregularidade deve ser feita logo em seguida a qualificação da testemunha antes do início de sua oitiva o que não se verificou em nenhum momento nos autos A testemunha citada foi regularmente qualiflcada compromissada e em seguida inquirida sem qualquer espécie de alegação contrária pela defesa o que torna a matéria ventilada preclusa não podendo quererse apenas neste momento impugnar o referido depoimento por fato supos tamente ocorrido antes do início da audiência de insrnção o qual não possui sequer qualquer suporte probatório nos autos Por fim quanto a terceira preliminar ventilada igualmente verifico que deve ser rejeitada uma vez que inexiste qualquer prejuízo à defesa pela juntada do laudo pericial definitivo até o início da audiência de instrução e julgamento o que de fato ocorreu nos autos Não há qualquer irregularidade a ser observada pelo simples fato do laudo pericial definitivo ter sido juntado aos autos após a apresentação da defesa escrita do Réu uma vez que a par do seu resultado a defesa teve tempo suficiente até a apresentação de suas alegações finais para querendo se manifestar a respeito Por outro lado no mérito a materialidade se encontra cabalmente comprovada por meio do auto de constatação prévia de fl 09 de exibição e apreensão de fl 10 de apreensão de fl 15 e pelo laudo pericial definitivo de fls 6869 No caso em tela fazse importante consignar que iara caracterização típica do delito além da comprovação da materialidade necessário se faz analisar a autoria e responsabilidade criminal do Réu onde se torna imprescindível cotejar os elercentos de prova produzidos com o quanto disposto pelo artigo 37 da Lei nº 636876 o qual enumera as seguintes circunstâncias a serem observadas a natureza e quantidade da substância apreendida b local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa c circunstâncias da prisão e d conduta e antecedentes do agente Com relação à autoria e a responsabilidade penal do Réu bem como quanto às demais cir cunstâncias supra enumeradas necessário se torna proceder ao estudo das provas carreadas nos autos cotejandoas com os fatos descritos na denúncia 516 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATlRIAS CASOS PRÁTICOS O Réu negou a prática do delito em juízo afirmando que em sua residência foi encontrada uma pequena quantidade de maconha a qual se destinava para uso próprio e que a bolsa en contrada pelos policiais não lhe pertencia fls 77 78 Ocorre que a versão trazida pelo Réu em juízo onde busca se eximir da responsabilidade penal pelo tráfico da substância entorpecente encontrase em total divergência com a prova testemunhal coletada tornandose ato isolado e desprovido de qualquer fundamento razão pela qual não deve ser valorada na forma alegada por não encontrar qualquer respaldo probatório Da análise do depoimento prestado pelo Réu em juízo de logo observo que não pairam dúvidas de que o mesmo estava na posse de maconha em sua residência no momento de sua prisão muito embora alegue que a quantidade é menor da declarada na exordial acusatória Assim denoto que em momento algum o Réu negou que houve a apreensão da substância entorpecente em sua propriedade tendo no entanto conforme acima evidenciado apresentado versão diversa a respeito da quantidade e do local onde estava guardada Em análise detida aos autos verifico que as provas colhidas dão conta que o Réu guardava a substância entorpecente em sua propriedade para traficãncia conforme se infere pelos depoimentos prestados em juízo pelos policiais que participaram da diligência que haviam diVersos mandados de busca para alguns pontos da cidade em que se trafi cava maconha sendo que um deles era para a residência do réu Que participou da diligên cia até a residência do réu sendo que no beiral de uma janela de suacasa foi encontrado um saco de linhaça contendo maconha Que foi o próprio depoente quem encontrou a droga Que no momento o ré confessou a propriedade da droga Quei a droga foi pesada não se recordando exatamente o peso sabendo apenas que era superior a três quilos Que o réu já era suspeito pela prática de tráfico de droga sendo que já havia sido preso anterior mente por tal fato Que o réu declarou ter adquirido a droga em MMM Que o mesmo é conhecido como fl 91 que em cumprimento ao mandado de busca e apreensão diligenciaram até a resi dência do réu sendo que na parte superior da casa foi encontrada uma certa quantidade de maconha Que foi um policial quem encontrou a maconha sendo que no momento estava na parte debaixo da casa Que não conhecia o réu muito embora tivesse infor mações de que o mesmo traficava droga na cidade Que no momento em que a maconha foi encontrada o réu declarou têla adquirido em MMM Que o réu era conhecido como fl110 que em diligência a residência do réu em companhia do delegado Dr FFF e mais de oito a dez agentes encontraram na parte superior de sua casa uma certa quantidade de maconha Que já tinha informações na delegacia de que o réu era traficante de drogas e que inclusive vendia drogas para menores Que no momento da prisão o réu declarou que tinha adquirido a droga em MMM Que o réu já teve passagem anterior pela delegacia sendo preso por tráfico de drogas Que o réu era conhecido como fl 111 que participou da diligência até a residência do réu em cumprimento do mandado de busca e apreensão sendo que no local foi encontrado certa quantidade de maconha pelo agente Jj a qual estava acondicionada em um saco na parte externa da casa junto à sacada Que o réu era conhecido por rQue tinham informações de que o réu estava revendendo maconha o que levou o delegado a pedir o mandado de busca e apreensão Que aproximadamente foi apreendido três quilos de maconha fl 112 grifei Ademais verifico ainda que na residência do Réu foram apreendidos outros objetos conforme se infere pelo auto de fl 15 e pelos depoimentos testemunhais colhidos em juízo 517 RICARDO AUGUSE SCHMITr Por derradeiro verifico que nos autos em apenso Processo n2 00204 foi decretada a prisão preventiva do Réu Vieramse os autos conclusos Em suma é o relato Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Tratase de ação penal pública incondicionada obetivandose apurar no presente processado a responsabilidade criminal de AAA anteriormente qualificado pela prática do delito tipificado na peça vestibular acusatória Antes de tudo verifico que as preliminares susciadas não merecem prosperar senão veja mos A referida decisão que decretou a prisão prevenva do Réu a qual foi prolatada nos autos em apenso Processo nº 00204 também revelou a existência de vício de forma na lavratura do auto de prisão em flagrante o que de logo o torna nulo impossibílitando a produção de quaisquer efeitos razão pela qual o pedido em análise já se encontra devidamente analisado estando superada sua apreciação Por sua vez quanto a segunda preliminar suscta ia não assiste razão a defesa uma vez que em nenhum momento o Douto Defensor do Réu se irsurgiu tempestivamente quanto ao depoi mento da referida testemunha Ora sabese que qualquer alegação de suspeição impedimento ou irregularidade deve ser feita logo em seguida a qualificação da testemunha antes do início de sua oitiva o que não se verificou em nenhum momento nos autos A testemunha citada foi regularmente qualiflcada compromissada e em seguida inquirida sem qualquer espécie de alegação contrária pela defesa o que torna a matéria ventilada preclusa não podendo quererse apenas neste momento impugnar o referido depoimento por fato supos tamente ocorrido antes do início da audiência de insrnção o qual não possui sequer qualquer suporte probatório nos autos Por fim quanto a terceira preliminar ventilada igualmente verifico que deve ser rejeitada uma vez que inexiste qualquer prejuízo à defesa pela juntada do laudo pericial definitivo até o início da audiência de instrução e julgamento o que de fato ocorreu nos autos Não há qualquer irregularidade a ser observada pelo simples fato do laudo pericial definitivo ter sido juntado aos autos após a apresentação da defesa escrita do Réu uma vez que a par do seu resultado a defesa teve tempo suficiente até a apresentação de suas alegações finais para querendo se manifestar a respeito Por outro lado no mérito a materialidade se encontra cabalmente comprovada por meio do auto de constatação prévia de fl 09 de exibição e apreensão de fl 10 de apreensão de fl 15 e pelo laudo pericial definitivo de fls 6869 No caso em tela fazse importante consignar que iara caracterização típica do delito além da comprovação da materialidade necessário se faz analisar a autoria e responsabilidade criminal do Réu onde se torna imprescindível cotejar os elercentos de prova produzidos com o quanto disposto pelo artigo 37 da Lei nº 636876 o qual enumera as seguintes circunstâncias a serem observadas a natureza e quantidade da substância apreendida b local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa c circunstâncias da prisão e d conduta e antecedentes do agente Com relação à autoria e a responsabilidade penal do Réu bem como quanto às demais cir cunstâncias supra enumeradas necessário se torna proceder ao estudo das provas carreadas nos autos cotejandoas com os fatos descritos na denúncia 516 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATlRIAS CASOS PRÁTICOS O Réu negou a prática do delito em juízo afirmando que em sua residência foi encontrada uma pequena quantidade de maconha a qual se destinava para uso próprio e que a bolsa en contrada pelos policiais não lhe pertencia fls 77 78 Ocorre que a versão trazida pelo Réu em juízo onde busca se eximir da responsabilidade penal pelo tráfico da substância entorpecente encontrase em total divergência com a prova testemunhal coletada tornandose ato isolado e desprovido de qualquer fundamento razão pela qual não deve ser valorada na forma alegada por não encontrar qualquer respaldo probatório Da análise do depoimento prestado pelo Réu em juízo de logo observo que não pairam dúvidas de que o mesmo estava na posse de maconha em sua residência no momento de sua prisão muito embora alegue que a quantidade é menor da declarada na exordial acusatória Assim denoto que em momento algum o Réu negou que houve a apreensão da substância entorpecente em sua propriedade tendo no entanto conforme acima evidenciado apresentado versão diversa a respeito da quantidade e do local onde estava guardada Em análise detida aos autos verifico que as provas colhidas dão conta que o Réu guardava a substância entorpecente em sua propriedade para traficãncia conforme se infere pelos depoimentos prestados em juízo pelos policiais que participaram da diligência que haviam diVersos mandados de busca para alguns pontos da cidade em que se trafi cava maconha sendo que um deles era para a residência do réu Que participou da diligên cia até a residência do réu sendo que no beiral de uma janela de suacasa foi encontrado um saco de linhaça contendo maconha Que foi o próprio depoente quem encontrou a droga Que no momento o ré confessou a propriedade da droga Quei a droga foi pesada não se recordando exatamente o peso sabendo apenas que era superior a três quilos Que o réu já era suspeito pela prática de tráfico de droga sendo que já havia sido preso anterior mente por tal fato Que o réu declarou ter adquirido a droga em MMM Que o mesmo é conhecido como fl 91 que em cumprimento ao mandado de busca e apreensão diligenciaram até a resi dência do réu sendo que na parte superior da casa foi encontrada uma certa quantidade de maconha Que foi um policial quem encontrou a maconha sendo que no momento estava na parte debaixo da casa Que não conhecia o réu muito embora tivesse infor mações de que o mesmo traficava droga na cidade Que no momento em que a maconha foi encontrada o réu declarou têla adquirido em MMM Que o réu era conhecido como fl110 que em diligência a residência do réu em companhia do delegado Dr FFF e mais de oito a dez agentes encontraram na parte superior de sua casa uma certa quantidade de maconha Que já tinha informações na delegacia de que o réu era traficante de drogas e que inclusive vendia drogas para menores Que no momento da prisão o réu declarou que tinha adquirido a droga em MMM Que o réu já teve passagem anterior pela delegacia sendo preso por tráfico de drogas Que o réu era conhecido como fl 111 que participou da diligência até a residência do réu em cumprimento do mandado de busca e apreensão sendo que no local foi encontrado certa quantidade de maconha pelo agente Jj a qual estava acondicionada em um saco na parte externa da casa junto à sacada Que o réu era conhecido por rQue tinham informações de que o réu estava revendendo maconha o que levou o delegado a pedir o mandado de busca e apreensão Que aproximadamente foi apreendido três quilos de maconha fl 112 grifei Ademais verifico ainda que na residência do Réu foram apreendidos outros objetos conforme se infere pelo auto de fl 15 e pelos depoimentos testemunhais colhidos em juízo 517 RICARDO AUGUSTO SCHMTT Que foram encontrados ainda alguns objetos de valor os quais segundo o réu eram deixados como pagamento da aquisição da droga quando o comprador não tinha dinheiro Que se recorda que além da droga foram apreendidos alguns relógios e aparelho celular fl 111 Que se recorda que junto à maconha foi encontrada uma balança a qual acredita que foi apreendida sendo que outros objetos ficaram no local Que não se recorda quais ob jetoseram estesfl110 Que foram apreendidos ainda na residência do réu uma balanÇa um celular e alguns relógios fl 112 Diante disto dúvidas não pairam sobre a existência da droga na residência do Réu bem como que a substância entorpecente apreendida se destinava para o tráfico ilícito de entorpecentes Tal situação se revela seja pela quantidade de droga apreendida seja pela apreensão de outros objetos seja pelo motivo que ensejou a busca domiciliar a qual resultou inclusive a partir da expedição do mandado de fl 13 Apreciandose a defesa verifico que o Douto Defensor alega a existência de contradições nos depoimentos policiais coletados nos autos sustentando que não podem unicamente embasar um decreto condenatório Ocorre que em análise detida aos autos não vislumbro quaisquer contradições nos depoimentos colhidos Isso ocorre em vista de vislumbrar narrado nos autos de forma clara e precisa a sequência de atos praticados pelos policiais sem que haja qualquer divergência que indique a existência de suspeita em seus depoimentos 1 Ora hàrmonia se diferencia e muito de plena coincidência Não há qualquer incoerência nos depoimentos colhidos Estranhos seriam depoimentos idênticos entre si até mesmo em vista do tempo que separa suas oitivas em juízo da época em que ocorreu a diligência Em análise aos autos denoto que os depoimentos policiais colecionados nos autos são coe rentes e harmônicos entre si estando de acordo com as demais provas existentes razão pela qual à míngua de qualquer alegação de suspeita tempestiva encontramse revestidos de suficiência para embasar o decreto condenatório Por sua vez há de se salientar que na mesma proporção que atualmente se recebem notícias de que policiais abusam no exercício de suas funções os réus presos por policiais vem em juízo ao final do processo alegar que foram espancados sem que se tenha qualquer notícia nos autos à época do evento Tal prática infelizmente tornouse igualmente corriqueira No presente caso verifico que a prisão do Réu foi presenciada por seus próprios familiares e terceiros sendo que na época não se teve notícias de quaisquer agressões físicas ou abusos perpetrados por policiais em face de sua pessoa Não obstante conforme relatado em preliminar seu depoimento prestado perante a Au toridade Policial em nenhum momento será valorado neste julgamento em vista da decisão prolatada nos autos em apenso Por outro lado conforme já salientado verifico que os depoimentos dos policiais estão em perfeita harmonia com a própria declaração prestada pelo Réu a não ser no que tange a alegação deste de que a droga encontrada em sua residência não seria para fins de comercialização bem como em relação à quantidade apreendida No entanto sob esse aspecto verifico que dúvidas não pairam sobre a quantidade de droga apreendida conforme se infere pelo auto de fl 10 e pelos depoimentos colhidos em juízo os quais possuem trechos acima transcritos 518 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Ademais como dito as circunstâncias da prisão revelam também a prática do ilícito uma vez que os policiais somente tiveram êxito na apreensão da droga após o recebimento de informações a respeito da conduta do Réu o que ensejou no pedido e posterior deferimento da busca e apreensão domiciliar Assim muito embora a quantidade apreendida não possa por si só determinar a classificação do delito no presente caso revelase como parâmetro preponderante à sua identificação so bretudo por estar em consonância com os demais fatores decisivos a caracterização da infração penal tipificada na vestibular acusatória e ainda em vista de se apresentar como quantidade que impossibilitaria seu consumo em tempo hábil à sua conservação diante da ínfima quantidade necessária para se fabricar um único cigarro Tóxicos Traficância 724g de cocaína e 703g dé maconlia não constituem pequena quantidade porque permitem respectivamente 144 a 145 carreirinhas e 9 a 10 basea dqs Substância acondicionada em papelotes e saquinhos Policia que esperava o réu em operação montada à vista de informações que traficava Depoimentos o apontam como traficante e que referem a grande movimentação de veículos à frente da casa do apelante A conjugação de todos esses dados autoriza a condenação nos findes do art 12 da Lei de Tóxicosin RJTJRS 159192 Ressaltase ainda que na maioria das vezes é sabido que o traficante não anda com quantida de muito elevada de súbstância entorpecente primeiro por dificultar o transporte e a ocultação e segundJ para evitar qlle seja pego e caso seja descoerto ter sua fuga facilitada Por derradeiro não obstante o Primeiro Réu ter se declarado usuário de maconha muito emlira não tenha se declarado dependente não merece prosperar sua defesa no que tange a desclassificação do delito que lhe é imputado na peça vestibular uma vez que as figuras do tra ficante e do usuário podem perfeitamente coexistir em uma mesma pessoa em uma mesma conduta A esse respeito sabecse que o traf1eante pode também ser viciado e concomitantemente guardar ou trazer consigo a d19ga para uso próprio e para disseminação do vício por outro lado o viciado também pode ser instrumenfu de difusão do mal quando fornece a droga a outrem seja a título oneroso ou gratuito ou como forma de colaborar ou facilitar a disseminação da comercialização Ocorre que no concurso de infraçêes deverá prevalecer a mais grave ficando absorvida a figura do usuário viciado não poderdo este que dissemina o vício se beneficiar arguindo sua condição de usuário da droga uma vez que para incidência do artigo 16 da Lei nº 636876 as condutas típicas previstas devem ser praticadas com a finalidade exclusiva para uso próprid 0 que não ocorre no caso em questão uma vez que a conduta perpetrada pelo Réu foi realizada com a finalidade de tráfico uma vez que a droga que estava em sua posse possuía fins de co mercialização As demais testemunhas inquiridas em Juízo se limitaram tão somente em tecer comentários a respeito da conduta social do Réu Assim encontrase o Réu incurso nas sanções previstas pelo artigo 12 da Lei n2 636876 sendo que no presente caso restou configurado que sua conduta possui adequação típica tanto em relação à materialidade quanto a auoria na 12ª figura do citado artigo que se revela quando há retenção da droga a disposição própria para fins de comercialização DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 519 1 1 1 RICARDO AUGUSTO SCHMTT Que foram encontrados ainda alguns objetos de valor os quais segundo o réu eram deixados como pagamento da aquisição da droga quando o comprador não tinha dinheiro Que se recorda que além da droga foram apreendidos alguns relógios e aparelho celular fl 111 Que se recorda que junto à maconha foi encontrada uma balança a qual acredita que foi apreendida sendo que outros objetos ficaram no local Que não se recorda quais ob jetoseram estesfl110 Que foram apreendidos ainda na residência do réu uma balanÇa um celular e alguns relógios fl 112 Diante disto dúvidas não pairam sobre a existência da droga na residência do Réu bem como que a substância entorpecente apreendida se destinava para o tráfico ilícito de entorpecentes Tal situação se revela seja pela quantidade de droga apreendida seja pela apreensão de outros objetos seja pelo motivo que ensejou a busca domiciliar a qual resultou inclusive a partir da expedição do mandado de fl 13 Apreciandose a defesa verifico que o Douto Defensor alega a existência de contradições nos depoimentos policiais coletados nos autos sustentando que não podem unicamente embasar um decreto condenatório Ocorre que em análise detida aos autos não vislumbro quaisquer contradições nos depoimentos colhidos Isso ocorre em vista de vislumbrar narrado nos autos de forma clara e precisa a sequência de atos praticados pelos policiais sem que haja qualquer divergência que indique a existência de suspeita em seus depoimentos 1 Ora hàrmonia se diferencia e muito de plena coincidência Não há qualquer incoerência nos depoimentos colhidos Estranhos seriam depoimentos idênticos entre si até mesmo em vista do tempo que separa suas oitivas em juízo da época em que ocorreu a diligência Em análise aos autos denoto que os depoimentos policiais colecionados nos autos são coe rentes e harmônicos entre si estando de acordo com as demais provas existentes razão pela qual à míngua de qualquer alegação de suspeita tempestiva encontramse revestidos de suficiência para embasar o decreto condenatório Por sua vez há de se salientar que na mesma proporção que atualmente se recebem notícias de que policiais abusam no exercício de suas funções os réus presos por policiais vem em juízo ao final do processo alegar que foram espancados sem que se tenha qualquer notícia nos autos à época do evento Tal prática infelizmente tornouse igualmente corriqueira No presente caso verifico que a prisão do Réu foi presenciada por seus próprios familiares e terceiros sendo que na época não se teve notícias de quaisquer agressões físicas ou abusos perpetrados por policiais em face de sua pessoa Não obstante conforme relatado em preliminar seu depoimento prestado perante a Au toridade Policial em nenhum momento será valorado neste julgamento em vista da decisão prolatada nos autos em apenso Por outro lado conforme já salientado verifico que os depoimentos dos policiais estão em perfeita harmonia com a própria declaração prestada pelo Réu a não ser no que tange a alegação deste de que a droga encontrada em sua residência não seria para fins de comercialização bem como em relação à quantidade apreendida No entanto sob esse aspecto verifico que dúvidas não pairam sobre a quantidade de droga apreendida conforme se infere pelo auto de fl 10 e pelos depoimentos colhidos em juízo os quais possuem trechos acima transcritos 518 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Ademais como dito as circunstâncias da prisão revelam também a prática do ilícito uma vez que os policiais somente tiveram êxito na apreensão da droga após o recebimento de informações a respeito da conduta do Réu o que ensejou no pedido e posterior deferimento da busca e apreensão domiciliar Assim muito embora a quantidade apreendida não possa por si só determinar a classificação do delito no presente caso revelase como parâmetro preponderante à sua identificação so bretudo por estar em consonância com os demais fatores decisivos a caracterização da infração penal tipificada na vestibular acusatória e ainda em vista de se apresentar como quantidade que impossibilitaria seu consumo em tempo hábil à sua conservação diante da ínfima quantidade necessária para se fabricar um único cigarro Tóxicos Traficância 724g de cocaína e 703g dé maconlia não constituem pequena quantidade porque permitem respectivamente 144 a 145 carreirinhas e 9 a 10 basea dqs Substância acondicionada em papelotes e saquinhos Policia que esperava o réu em operação montada à vista de informações que traficava Depoimentos o apontam como traficante e que referem a grande movimentação de veículos à frente da casa do apelante A conjugação de todos esses dados autoriza a condenação nos findes do art 12 da Lei de Tóxicosin RJTJRS 159192 Ressaltase ainda que na maioria das vezes é sabido que o traficante não anda com quantida de muito elevada de súbstância entorpecente primeiro por dificultar o transporte e a ocultação e segundJ para evitar qlle seja pego e caso seja descoerto ter sua fuga facilitada Por derradeiro não obstante o Primeiro Réu ter se declarado usuário de maconha muito emlira não tenha se declarado dependente não merece prosperar sua defesa no que tange a desclassificação do delito que lhe é imputado na peça vestibular uma vez que as figuras do tra ficante e do usuário podem perfeitamente coexistir em uma mesma pessoa em uma mesma conduta A esse respeito sabecse que o traf1eante pode também ser viciado e concomitantemente guardar ou trazer consigo a d19ga para uso próprio e para disseminação do vício por outro lado o viciado também pode ser instrumenfu de difusão do mal quando fornece a droga a outrem seja a título oneroso ou gratuito ou como forma de colaborar ou facilitar a disseminação da comercialização Ocorre que no concurso de infraçêes deverá prevalecer a mais grave ficando absorvida a figura do usuário viciado não poderdo este que dissemina o vício se beneficiar arguindo sua condição de usuário da droga uma vez que para incidência do artigo 16 da Lei nº 636876 as condutas típicas previstas devem ser praticadas com a finalidade exclusiva para uso próprid 0 que não ocorre no caso em questão uma vez que a conduta perpetrada pelo Réu foi realizada com a finalidade de tráfico uma vez que a droga que estava em sua posse possuía fins de co mercialização As demais testemunhas inquiridas em Juízo se limitaram tão somente em tecer comentários a respeito da conduta social do Réu Assim encontrase o Réu incurso nas sanções previstas pelo artigo 12 da Lei n2 636876 sendo que no presente caso restou configurado que sua conduta possui adequação típica tanto em relação à materialidade quanto a auoria na 12ª figura do citado artigo que se revela quando há retenção da droga a disposição própria para fins de comercialização DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 519 1 1 1 RICARDO AUGUSTO SCHMITr O regime integralmente fechado instituído em nosso ordenamento jurídico pela Lei dos Crimes Hediondos Lei n2 807290 com previsão no artigo 22 parágrafo 12 pelo qual resulta a impossibilidade de progressão do regime muito embora não vede o livramento condicional aos condenados que não sejam reincidentes específicos art 52 da Lei n2 807290 que acrescentou o inciso V ao art 83 do CP foi declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal não obs tante a existência de diversos posicionamentos em contrário que indicam ferir e desconsiderar claramentê o princípio constitucional da individualização da pena Pela constitucionalidade do regime temos os seguintes julgados CONSTITUCIONAL PENAL PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS CRIME HEDION DO REGIME FECHADO LEI 807Z90 ART 2º PARÁGRAFO 12 CONSTITUCIONALIDADE I A pena por crime previsto no art 22 parágrafo 12 da Lei 807290 crime hediondo deverá ser cumprida em regime fechado lnocorrência de inconstitucionalidade CF art 52 XLllI Precedentesdo STF STF HC 85687 RS Rei Min Carlos Velloso 2ª Turma j em 170505 DJ de 050805 O art 22 parágrafo 1º da Lei nº 807Z90 foi declarado constitucional pelo Su premo Tribunal Federal Controvérsia superada Precedentes desta Corte e do STF STJ REsp 696383RS Rei Min Laurita Vaz 5ª Turma j em 190505 D de 200605 p 365 Consoante entendimento assente desta Corte as conenações por crimes hedion dos devem ser cumpridas em regime integralmente fechado Ressaltese que o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado reiteradamente pela constitucionalidade do art 2º parágrafo 12 da Lei nº 807Z90 Precedentes desta Corte e do STF STJ HC 41200 SP Rei Min LauritáVaz 5ª Turma j em 190505 DJ de 2006057p 319 Tal entendimento restou inclusive sumulado pelo Supremo Tribunal Federal Súmula 698 na qualrestou consignado que Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilí dade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura sendo também matéria de julgados Habeas Corpus O Plenário desta Corte ao julgar o HC 76371 de que foi relator o eminente Ministro Sidney Sanches decidiu que a Lei nº 9455 97 que em seu artigo 12 pa rágrafo 72 determinou que nos casos de crime de tortura o cumprimento da pena se inicie no regime fechado no se aplica aos demais crimes hediondos de que trata a Lei 807Z90 cuja pena portanto deve ser cumprida em regime integralmente fechado Habeas Corpus indeferido STF HC 81856DF Rei Min Moreira Alves 1 ªTurma j em 110602 DJ de 280602 1 Os condenados como incursos no art 12 da Lei n2 636876 devem cumprir a pena privativa de liberdade em regime integralmente fechado ex vi art 22 parágrafo 12 da Lei n 2 807Z90 II Tal limitação já foi considerada constitucional pelo Pretório Excelso HC 6603 e 69657 e não foi revogada pela Lei nl 945597 de aplicação res trita Ordem denegada STJ HC 42564PR Rei Min Felix Fischer 5ª Turma j em 190505 DJ de 010705 p 587 As inovações trazldas pela Lei nº 945597 Lei dos Crimes de Tortura não alte ram as disposições referentes aos demais crimes hediondos e equiparados devendose desta forma ser mantida a imposição da fixação do regime integralmente fechado para o cumprimento das penas Precedentes Writ denegado STJHC 41200 SP Rei Min Laurita Vaz 5n Turma j em 190505 DJ de 200605 p 319 No entanto atualmente encontrase presente uma forte corrente no próprio Supremo Tri bunal Federal que vem se direcionando para uma possível revisão deste entendimento a par de aceitar a tão reiterada combatividade ao dispositivo em questão fulminandoo de inconstitu cional conforme a seguir se infere 520 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRJAS CASOS PRÁTICOS O Supremo Tribunal Federal está a um passo de derrubar o dispositivo da Lei nY 807290 que veda a progressão do regime de cumprimento da pena para os conde nados nela enquadrados O julgamento da matéria foi interrompido em dezembro de 2004 por um pedido de vista da Ministra Ellen Gracie Dos seis ministros que já votaram quatro se manifestaram a favor do benefício Neste més de agosto a Suprema Corte deverá retomar a apreciação do HC n 82959 SP de que é relator o Ministro Marco Au rélio impetrado por Oseas de Campos condenado por ter mantido relação sexual com menor de 14 anos atentado violento ao pudor Caso a ordem seja deferida ocorrerá a declaração incidental de inconstitucionalidade do parágrafo 19 do artigo zg da Lei dos Crimes Hediondos com eficácia ex nunc Como a tendéncia do STF é conceder a ordem de habeas corpus todos os presos condenados pela prática de crimes hediondos que tiverem cumprido os requisitos legaJs como por exemplo bom comportamento carcerário farão jus à progressão do regime prisional Sepultado o dispositivo legal todos os casos seme lhantes seriam em tese reexaminados pela justiça provocando assim o esvaziamento dos presídios brasileiros hoje superlotados in Revista jurdica Consulex ano IX n2 205 edição de 310705 p 2829 A par disso no Supremo Tribunal Federal em voto do próprio relator do HC n2 829597 SP que se encontra pendente de julgamento restou adotada ao meu ver posição de extrema coerência ao se conceder liminar a casos que decorram do mesmo tema em questão possibili tando o afastamento da circunstância limitativa até decisão final a ser promovida pelo Plenário da própria Corte Suprema PENA CUMPRIMENTO REGIME PROGRESSÃO PLENÁRIO MATÉRIA PENDEN TE DE JULGAMENTO HABEAS CORPUS PROCESSO SOBRESTAMENTO LIMINAR A pendência no Plenário do Supremo Tribunal Federal de processo que arguida a inconstitucionalidade de norma reveladora da imposição do regime de cumprimento da pena integralmente fechado Habeas Corpus nº 829597 impõe o sobresta mento dos processos sobre idêntico tema e o deferimento de liminar que possibilite o afastamento da cláusula limitativa em relação à qual é alegada a transgressão ao princípio constitucional da individualização da pena artigo 52 incíso XLVI da Cons tituição Federal STF HC 84122SP Rei Min Marco Aurélio 1ª Turma j em 180504 DJ de 270804 A constitucionalidade da Lei n 807Z90 no que impõe para o cumprimento de pena o regime integralmente fechado em se tratando de crime hediondo está submetida ao Colegiado maior havendo votos pela procedência da pecha Daí a Turma esta sobres tando processos que versem sobre a matéria implementando liminar que assegure a pro gressão Há de se aguardar a conclusão do julgamento do HC nº 829597 SP pelo Plenário quando então em definitivo será elucidada a harmonia ou não da Lei n2 807290 com a garantia constitucional da individualização da pena STF HC 854656MG liminar Rei Min Marco Aurélio 1 ªTurma j em 060205 DJ de 150205 p 6 Assim nesses casos a Turma resolvendo questão de ordem resolveu sobrestar o julgamento dos Habeas Corpus que versavam sobre o tema em destaque ao passo em que concedeu medida cautelar para afastar o óbice do regime integralmente fechado até decisão pelo Tribunal Pleno no HC nº 829597 SP Diante disso está atualmente o STF a um passo de alterar seu entendimento De outro lado este julgador há algum tempo já vem sustentando e declarando em controle difuso a inconstitucionalidade do artigo 22 parágrafo 12 da Lei n 807290 vindo a admitir ea reconhecer aos crimes hediondos e equiparados à possibilidade em tese da progressão de regime 521 RICARDO AUGUSTO SCHMITr O regime integralmente fechado instituído em nosso ordenamento jurídico pela Lei dos Crimes Hediondos Lei n2 807290 com previsão no artigo 22 parágrafo 12 pelo qual resulta a impossibilidade de progressão do regime muito embora não vede o livramento condicional aos condenados que não sejam reincidentes específicos art 52 da Lei n2 807290 que acrescentou o inciso V ao art 83 do CP foi declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal não obs tante a existência de diversos posicionamentos em contrário que indicam ferir e desconsiderar claramentê o princípio constitucional da individualização da pena Pela constitucionalidade do regime temos os seguintes julgados CONSTITUCIONAL PENAL PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS CRIME HEDION DO REGIME FECHADO LEI 807Z90 ART 2º PARÁGRAFO 12 CONSTITUCIONALIDADE I A pena por crime previsto no art 22 parágrafo 12 da Lei 807290 crime hediondo deverá ser cumprida em regime fechado lnocorrência de inconstitucionalidade CF art 52 XLllI Precedentesdo STF STF HC 85687 RS Rei Min Carlos Velloso 2ª Turma j em 170505 DJ de 050805 O art 22 parágrafo 1º da Lei nº 807Z90 foi declarado constitucional pelo Su premo Tribunal Federal Controvérsia superada Precedentes desta Corte e do STF STJ REsp 696383RS Rei Min Laurita Vaz 5ª Turma j em 190505 D de 200605 p 365 Consoante entendimento assente desta Corte as conenações por crimes hedion dos devem ser cumpridas em regime integralmente fechado Ressaltese que o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado reiteradamente pela constitucionalidade do art 2º parágrafo 12 da Lei nº 807Z90 Precedentes desta Corte e do STF STJ HC 41200 SP Rei Min LauritáVaz 5ª Turma j em 190505 DJ de 2006057p 319 Tal entendimento restou inclusive sumulado pelo Supremo Tribunal Federal Súmula 698 na qualrestou consignado que Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilí dade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura sendo também matéria de julgados Habeas Corpus O Plenário desta Corte ao julgar o HC 76371 de que foi relator o eminente Ministro Sidney Sanches decidiu que a Lei nº 9455 97 que em seu artigo 12 pa rágrafo 72 determinou que nos casos de crime de tortura o cumprimento da pena se inicie no regime fechado no se aplica aos demais crimes hediondos de que trata a Lei 807Z90 cuja pena portanto deve ser cumprida em regime integralmente fechado Habeas Corpus indeferido STF HC 81856DF Rei Min Moreira Alves 1 ªTurma j em 110602 DJ de 280602 1 Os condenados como incursos no art 12 da Lei n2 636876 devem cumprir a pena privativa de liberdade em regime integralmente fechado ex vi art 22 parágrafo 12 da Lei n 2 807Z90 II Tal limitação já foi considerada constitucional pelo Pretório Excelso HC 6603 e 69657 e não foi revogada pela Lei nl 945597 de aplicação res trita Ordem denegada STJ HC 42564PR Rei Min Felix Fischer 5ª Turma j em 190505 DJ de 010705 p 587 As inovações trazldas pela Lei nº 945597 Lei dos Crimes de Tortura não alte ram as disposições referentes aos demais crimes hediondos e equiparados devendose desta forma ser mantida a imposição da fixação do regime integralmente fechado para o cumprimento das penas Precedentes Writ denegado STJHC 41200 SP Rei Min Laurita Vaz 5n Turma j em 190505 DJ de 200605 p 319 No entanto atualmente encontrase presente uma forte corrente no próprio Supremo Tri bunal Federal que vem se direcionando para uma possível revisão deste entendimento a par de aceitar a tão reiterada combatividade ao dispositivo em questão fulminandoo de inconstitu cional conforme a seguir se infere 520 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRJAS CASOS PRÁTICOS O Supremo Tribunal Federal está a um passo de derrubar o dispositivo da Lei nY 807290 que veda a progressão do regime de cumprimento da pena para os conde nados nela enquadrados O julgamento da matéria foi interrompido em dezembro de 2004 por um pedido de vista da Ministra Ellen Gracie Dos seis ministros que já votaram quatro se manifestaram a favor do benefício Neste més de agosto a Suprema Corte deverá retomar a apreciação do HC n 82959 SP de que é relator o Ministro Marco Au rélio impetrado por Oseas de Campos condenado por ter mantido relação sexual com menor de 14 anos atentado violento ao pudor Caso a ordem seja deferida ocorrerá a declaração incidental de inconstitucionalidade do parágrafo 19 do artigo zg da Lei dos Crimes Hediondos com eficácia ex nunc Como a tendéncia do STF é conceder a ordem de habeas corpus todos os presos condenados pela prática de crimes hediondos que tiverem cumprido os requisitos legaJs como por exemplo bom comportamento carcerário farão jus à progressão do regime prisional Sepultado o dispositivo legal todos os casos seme lhantes seriam em tese reexaminados pela justiça provocando assim o esvaziamento dos presídios brasileiros hoje superlotados in Revista jurdica Consulex ano IX n2 205 edição de 310705 p 2829 A par disso no Supremo Tribunal Federal em voto do próprio relator do HC n2 829597 SP que se encontra pendente de julgamento restou adotada ao meu ver posição de extrema coerência ao se conceder liminar a casos que decorram do mesmo tema em questão possibili tando o afastamento da circunstância limitativa até decisão final a ser promovida pelo Plenário da própria Corte Suprema PENA CUMPRIMENTO REGIME PROGRESSÃO PLENÁRIO MATÉRIA PENDEN TE DE JULGAMENTO HABEAS CORPUS PROCESSO SOBRESTAMENTO LIMINAR A pendência no Plenário do Supremo Tribunal Federal de processo que arguida a inconstitucionalidade de norma reveladora da imposição do regime de cumprimento da pena integralmente fechado Habeas Corpus nº 829597 impõe o sobresta mento dos processos sobre idêntico tema e o deferimento de liminar que possibilite o afastamento da cláusula limitativa em relação à qual é alegada a transgressão ao princípio constitucional da individualização da pena artigo 52 incíso XLVI da Cons tituição Federal STF HC 84122SP Rei Min Marco Aurélio 1ª Turma j em 180504 DJ de 270804 A constitucionalidade da Lei n 807Z90 no que impõe para o cumprimento de pena o regime integralmente fechado em se tratando de crime hediondo está submetida ao Colegiado maior havendo votos pela procedência da pecha Daí a Turma esta sobres tando processos que versem sobre a matéria implementando liminar que assegure a pro gressão Há de se aguardar a conclusão do julgamento do HC nº 829597 SP pelo Plenário quando então em definitivo será elucidada a harmonia ou não da Lei n2 807290 com a garantia constitucional da individualização da pena STF HC 854656MG liminar Rei Min Marco Aurélio 1 ªTurma j em 060205 DJ de 150205 p 6 Assim nesses casos a Turma resolvendo questão de ordem resolveu sobrestar o julgamento dos Habeas Corpus que versavam sobre o tema em destaque ao passo em que concedeu medida cautelar para afastar o óbice do regime integralmente fechado até decisão pelo Tribunal Pleno no HC nº 829597 SP Diante disso está atualmente o STF a um passo de alterar seu entendimento De outro lado este julgador há algum tempo já vem sustentando e declarando em controle difuso a inconstitucionalidade do artigo 22 parágrafo 12 da Lei n 807290 vindo a admitir ea reconhecer aos crimes hediondos e equiparados à possibilidade em tese da progressão de regime 521 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Não restam dúvidas que se trata de medida mais do que justa uma vez que não pode a legislação querer proibir a progressão de regime de modo peremptório e geral sem qualquer exceção Ora a própria natureza da progressão reside no fato de possibilitar ao condenado sua reinserção ao meio social de forma gradativa sem que haja o desemboque do regime fechado direto para as ruas Nisso consiste a necessidade de se acautelar a progressão de regime permi tindo que o condenado venha com o tempo se acostumando com seu retorno ao convívio social sendolhe creditada gradativamente sua liberdade a qual deve ser promovida com base em sua autodisciplina e senso de responsabilidade Não se trata de abrir as portas da cadeia nem mesmo de colocar na rua milhares de crimino sos hediondos Isso é pura exploração da mídia sangrenta a qual parece não conhecer a realidade de que mesmo após a edição da lei dos crimes hediondos com todo seu rigor punitivo a crimi nalidade somente aumentou O que se postula é dotar o ordenamento jurídico de instrumentos capazes de permitir ao juiz a par de cada caso concreto rumar em direção ao julgamento justo não permitindo que seja segregado qualquer direito do condenado O que se espera é que mais uma vez preponderem a razoabilidade e o bom senso Em razão de tal interpretação o regime de cumprimento da pena deverá se submeter ao disposto pelos artigos 33 parágrafo 2º e 3º cc 59 III ambos do Código Penal assegurandose ao Réu em tese a possibilidade da progressão Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PROCEDENTE o pedido formu lado na dénúncia e em consequência CONDENO o réu AAA anteriormente qualificado como incurso nas penas do artigo 12 12ª figura da Lei nº 636876 Em razão disso passo a dosar as respectivas penas a serem aplicadas em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal Anqlisadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal verifico que o Réu agiu com cul pabilidade normal à espécie nada tendo a se valorar é possuidor de maus antecedentes uma que possui contra si duas sentenças condenatórias definitivas anteriores a primeira pela prática do delito de furto qualificado e a segunda pela prática do crime de tráfico de entorpecentes sendo que valoro nesta fase somente a primeira das decisões postergando a segunda para sua incidência na segunda fase da dosimetria sem que haja qualquer ocorrência de bis in idem uma vez que se tratam de condenações distintas por fatos distintos e em processos distintos fl 38 poucos elementos se coletaram a respeito de sua personalidade possuindo no entanto infor mações favoráveis quanto a sua conduta social o motivo do delito é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil sendo que suas consequências são desconhecidas por não se possuir parâmetros a respeito da quantidade de pessoas atingidas as circunstâncias se encontram re latadas nos autos sendo o delito praticado em sua própria residência não houve a configuração de qualquer prejuízo material nem sequer se pode cogitar acerca de comportamento da vítima Não existem dados a respeito de sua situação financeira À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase privativa de liberdade em 06 seis anos de Reclusão Não concorrem circunstâncias atenuantes Por sua vez concorrendo a circunstância agravante prevista no artigo 61 1 do Código Penal qual seja a reincidência especifica agravo a pena passando a dosála em 7 sete anos de reclusão a qual torno como definitiva ante a inexistência de causas de diminuição e de aumento de pena Por sua vez a vista do resultado final obtido na dosagem da pena privativa de liberdade fixo a pena de multa a qual deve guardar exata proporcionalidade com aquela no pagamento de 153 cento e cinquenta e três diasmulta cada um no equivalente ao mínimo legal em vista da inexistência de dados quanto à situação financeira do Réu 522 MODELOS DE SEJTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Fundado nas razões expendidas no corpo deste julgado e a par da reincidência do sentencia do bem como frente às circunstâncias judiciais que lhe foram valoradas de forma desfavoráveis com supedâneo nos artigos 33 parágrafo 32 cc 59 Ili ambos do Código Penal o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado Designo a Penitenciária Estadual Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade Nego ao Réu o direito de recorrer em liberdade em consonância com o disposto pelo artigo 22 parágrafo 2º da Lei nº 807290 em vista persistirem as razões motivadoras de seu decreto preventivo conforme inserto na decisão prolatada nos autos em apenso as quais não restaram alteradas no decorrer do procedimento Recomendese o Réu na prisão onde se encontra custodiado Condeno o Réu ainda ao pagamento das custas processuais Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Procedase o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária em conformi dade com o disposto pelos artigos 38 e seus parágrafos da Lei nº 636876 cc 686 do Código de Processo Penai 3 Expeçase guia de recolhimeito do Réu provisória ou definitiva conforme o caso 4 Em consonância com a Instrução nº 032002 oficiese o Tribunal Regional Eleitoral deste Estado comunicando a condenação do Réu com sua devida identificação acompanhada de fo tocópia da presente decisão para cllmprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 2º do Código Eleitoral cc 15 Ili da Constituição Federal 5 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre o julgamento do feito Publiquese Registrese Intimemse Loal e Data outubro de 2005 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito 8 TRÁFICO DE DROGAS LEI Nº 1134306 VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registrados sob nº 999 2007 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de sua Representante Legal e réu JJJ 523 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Não restam dúvidas que se trata de medida mais do que justa uma vez que não pode a legislação querer proibir a progressão de regime de modo peremptório e geral sem qualquer exceção Ora a própria natureza da progressão reside no fato de possibilitar ao condenado sua reinserção ao meio social de forma gradativa sem que haja o desemboque do regime fechado direto para as ruas Nisso consiste a necessidade de se acautelar a progressão de regime permi tindo que o condenado venha com o tempo se acostumando com seu retorno ao convívio social sendolhe creditada gradativamente sua liberdade a qual deve ser promovida com base em sua autodisciplina e senso de responsabilidade Não se trata de abrir as portas da cadeia nem mesmo de colocar na rua milhares de crimino sos hediondos Isso é pura exploração da mídia sangrenta a qual parece não conhecer a realidade de que mesmo após a edição da lei dos crimes hediondos com todo seu rigor punitivo a crimi nalidade somente aumentou O que se postula é dotar o ordenamento jurídico de instrumentos capazes de permitir ao juiz a par de cada caso concreto rumar em direção ao julgamento justo não permitindo que seja segregado qualquer direito do condenado O que se espera é que mais uma vez preponderem a razoabilidade e o bom senso Em razão de tal interpretação o regime de cumprimento da pena deverá se submeter ao disposto pelos artigos 33 parágrafo 2º e 3º cc 59 III ambos do Código Penal assegurandose ao Réu em tese a possibilidade da progressão Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PROCEDENTE o pedido formu lado na dénúncia e em consequência CONDENO o réu AAA anteriormente qualificado como incurso nas penas do artigo 12 12ª figura da Lei nº 636876 Em razão disso passo a dosar as respectivas penas a serem aplicadas em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal Anqlisadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal verifico que o Réu agiu com cul pabilidade normal à espécie nada tendo a se valorar é possuidor de maus antecedentes uma que possui contra si duas sentenças condenatórias definitivas anteriores a primeira pela prática do delito de furto qualificado e a segunda pela prática do crime de tráfico de entorpecentes sendo que valoro nesta fase somente a primeira das decisões postergando a segunda para sua incidência na segunda fase da dosimetria sem que haja qualquer ocorrência de bis in idem uma vez que se tratam de condenações distintas por fatos distintos e em processos distintos fl 38 poucos elementos se coletaram a respeito de sua personalidade possuindo no entanto infor mações favoráveis quanto a sua conduta social o motivo do delito é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil sendo que suas consequências são desconhecidas por não se possuir parâmetros a respeito da quantidade de pessoas atingidas as circunstâncias se encontram re latadas nos autos sendo o delito praticado em sua própria residência não houve a configuração de qualquer prejuízo material nem sequer se pode cogitar acerca de comportamento da vítima Não existem dados a respeito de sua situação financeira À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase privativa de liberdade em 06 seis anos de Reclusão Não concorrem circunstâncias atenuantes Por sua vez concorrendo a circunstância agravante prevista no artigo 61 1 do Código Penal qual seja a reincidência especifica agravo a pena passando a dosála em 7 sete anos de reclusão a qual torno como definitiva ante a inexistência de causas de diminuição e de aumento de pena Por sua vez a vista do resultado final obtido na dosagem da pena privativa de liberdade fixo a pena de multa a qual deve guardar exata proporcionalidade com aquela no pagamento de 153 cento e cinquenta e três diasmulta cada um no equivalente ao mínimo legal em vista da inexistência de dados quanto à situação financeira do Réu 522 MODELOS DE SEJTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Fundado nas razões expendidas no corpo deste julgado e a par da reincidência do sentencia do bem como frente às circunstâncias judiciais que lhe foram valoradas de forma desfavoráveis com supedâneo nos artigos 33 parágrafo 32 cc 59 Ili ambos do Código Penal o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado Designo a Penitenciária Estadual Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade Nego ao Réu o direito de recorrer em liberdade em consonância com o disposto pelo artigo 22 parágrafo 2º da Lei nº 807290 em vista persistirem as razões motivadoras de seu decreto preventivo conforme inserto na decisão prolatada nos autos em apenso as quais não restaram alteradas no decorrer do procedimento Recomendese o Réu na prisão onde se encontra custodiado Condeno o Réu ainda ao pagamento das custas processuais Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Procedase o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária em conformi dade com o disposto pelos artigos 38 e seus parágrafos da Lei nº 636876 cc 686 do Código de Processo Penai 3 Expeçase guia de recolhimeito do Réu provisória ou definitiva conforme o caso 4 Em consonância com a Instrução nº 032002 oficiese o Tribunal Regional Eleitoral deste Estado comunicando a condenação do Réu com sua devida identificação acompanhada de fo tocópia da presente decisão para cllmprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 2º do Código Eleitoral cc 15 Ili da Constituição Federal 5 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre o julgamento do feito Publiquese Registrese Intimemse Loal e Data outubro de 2005 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito 8 TRÁFICO DE DROGAS LEI Nº 1134306 VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registrados sob nº 999 2007 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de sua Representante Legal e réu JJJ 523 RICARDO AUGUSTO SCHMITr O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA por intermédio de sua Ilustre Represen tante Legal em exercido neste juízo no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de Inquérito Policial tombado sob n21002007 fls 0535 ofereceu denúncia contraJJJ brasi leiro solteiro comerciante nascido aos 010363 filho de CCC e de AM residente e domiciliado na Rua XXX 01 neste Municlpio dandoo como inc11rso nas sanções previstas pelo artigo 33 8ª 9ª e 14ª figuras da Lei n2 1134306 pela prática do fato delituoso devidamente descrito na peça vestibular acusatória nos seguintes termos Consta do Inquérito Policíal que sustenta a presnte denúncia que após o recebimento de informação de que o DENUNCIADO estaria comercíalízando drogas em sua residência localizada na Rua XXX 01 neste Municfpiofoiformada uma equpe composta por policiais militares que se dirigiram até a referida localidade com o objetivo de averiguar a veracídade da notfcía recebida Que por volta de 0100 hora do dia de julho de 2007 a referida equipe chegou à residência da pessoa de fjf oportunidade em que este levou prontamente os policiais ao quintal da casa onde se encontrava enterrada a quantidade aproximada de 30 Kg trinta quilos da droga denominada Cannabis Sativa Lineu vulgarmente conhecida como 11aconha e ainda aproximadamente 2 Kg dois quilos da droga conhecída por cocaína conforme atestam os respectivos laudos preliminares de constatação de fls 08 e 09 Perguntado pelos policiais que compunham a guarnição como teria adquirido as referidas drogas o INCULPADO informou que pertencia a terceira pessoa o qual teria lhe oferecido para que comercializasse sob a proposta de que o valor obtdo com a venda seria dividido entre ambos em partes iguais Válido é ainda salientar que o ACUSADO chegou a eporà venda as drogas àvisando à pessoa de EEE da localidade de VVV que tinha drogas para vender e que se soubesse de alguém que quisesse fosse procurar o mesmo Ademais consta ainda do procedimento investigatório que o DENUNCIADO chegou a vender pelo valor de R 30000 trezentos reais um quilo de maconha todo preparado em trouxinhas sendo parte integrante do montante da citada droga apreendida em sua residência Diante da informação de que a maconha teria sidu entregue ao DENUNCIADO pela pessoa de PPP os policiais militares por falta de viatura para trarsporte de tão elevada quantidade de droga incineraram no local vinte quíos de maconha e após dirigiramse ao Povoado de BBB onde de acordo com informações do ACUSADO residia PPP o qual não foi encontrado nem mesmo qualquer pessoa no local sabia informar dados de seu paradeiro sendo no entanto feita nova apreensão de drogas na casa de PPP totalízando 15 quinze quilos de maconha e 5 cinco de ocafna O Réu foi preso e autuado em flagrante delito sendo decretada sua prisão preventiva con forme decisão encartada nos autos em apenso Processo nº 00307 Certidão cartorária exarada a fl 49 Cotas ministeriais às fls 51 e 52 Despacho às fls 54 e 55 O Réu foi devidamente notificado nos termos Ca nova Lei de Drogas art 55 da Lei nº 1134306 e por intermédio de Defensor constituído apresentou defesa preliminar fls 6164 524 Informação às fls 70 e 71 Laudo pericial às fls 7275 Cota ministerial às fls 80 e 81 Certidões de antecedentes criminais fls 8384 e 9192 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS A denúncia foi devidamente recebida em data de 050107 sendo designado dia e hora para a audiência de instrução e julgamento promovendose a citação do acusado fl 96 O Réu foi regularmente interrogado em juízo fls 98100 oportunidade em que foram inquiridas as testemunhas arroladas pelas partes fls 101120 e outra pleiteada pela defesa fls 124125 Pedido de informações em Habeas Corpus fls126127 as quais foram devidamente pres tadas fl 128 Em alegações finais sob a forma de memoriais escritos fls 130 140 a Ilustre Representante do Ministério Público em exerdcio neste juízo após analisar o conjunto probatório entendeu estar devidamente demonstrada a materialidade e autoria do delito bem como a responsabi lidade criminal do Réu pugnando por sua condenação nos termos do artigo 33 14ª figura da Lei n2 1134306 Comunicação do Egrégio Tribunal de justiça que denegou a ordem de Habeas Corpus fls 142145 Por sua vez em alegações finais sob a forma de memoriais escritos fls148165 a defesa do acusado após questionar diversos procedimentos efetuados pelos policiais no momento de s11a prisão e apreensão das drogas sustentou em suma a que o Réu foi ameaçado e coagido por 000 e outra pessoa não identificada a guardar a droga em seu terreno b que não sabia que se tratava de maconha c que foi espancado pelos policiais que efetuaram sua prisão d que a condenação não pode se basear apenas em depoimentos de policiais e que a apreensão de quantidade considerável de maconha não deve ser critério absoluto à condenação f que a acusação se tomou frágil em vista de não tereÍn sido mantidas todas as figuras típicas capituladas na denúncia g que não há comprovação nos autos de traficância das drogas apreendidas e h que o flagrante foi forjado i que não houve incineração de parte da droga j que os policiais deveriam no local ter recrutado prova testemunhal estranha ao quadro da polícia e não o fizeram k que o Réu nunca comercializou maconha ou cocaína e l como pedido alternativo que seja aplicado o artigo 33 parágrafo 4º da Lei nº 1134306 Vieramse os autos conclusos Em suma é o relato Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Tratase de ação penal pública incondicionada objetivandose apurar no presente processado a responsabilidade criminal de JJJ anteriormente qualificado pela prática do delito tipificado na peça vestibular acusatória A materialidade se encontra cabalmente comprovada nos autos por meio dos laudos periciais de fls 7275 e pelos autos de apresentação e apreensão de fls 10 e 11 No caso em tela fazse importante consignar que para caracterização típica do delito além da comprovação da materialidade necessário se faz analisar a autoria e responsabílidade cri minal do Réu onde se torna imprescindível cotejar os elementos de prova produzidos com o quanto disposto pelo artigo 52 da Lei nº 1134306 o qual enumera as seguintes circunstân cias a serem observadas a natureza e quantidade da droga apreendida b local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa c circunstâncias da prisão e d conduta e antecedentes do agente Com relação à autoria e responsabilidade penal do Réu bem como quanto às demais cir cunstâncias supra enumeradas necessário se torna proceder ao estudo das provas carreadas nos autos cotejandoas com os fatos descritos na denúncia 525 RICARDO AUGUSTO SCHMITr O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA por intermédio de sua Ilustre Represen tante Legal em exercido neste juízo no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de Inquérito Policial tombado sob n21002007 fls 0535 ofereceu denúncia contraJJJ brasi leiro solteiro comerciante nascido aos 010363 filho de CCC e de AM residente e domiciliado na Rua XXX 01 neste Municlpio dandoo como inc11rso nas sanções previstas pelo artigo 33 8ª 9ª e 14ª figuras da Lei n2 1134306 pela prática do fato delituoso devidamente descrito na peça vestibular acusatória nos seguintes termos Consta do Inquérito Policíal que sustenta a presnte denúncia que após o recebimento de informação de que o DENUNCIADO estaria comercíalízando drogas em sua residência localizada na Rua XXX 01 neste Municfpiofoiformada uma equpe composta por policiais militares que se dirigiram até a referida localidade com o objetivo de averiguar a veracídade da notfcía recebida Que por volta de 0100 hora do dia de julho de 2007 a referida equipe chegou à residência da pessoa de fjf oportunidade em que este levou prontamente os policiais ao quintal da casa onde se encontrava enterrada a quantidade aproximada de 30 Kg trinta quilos da droga denominada Cannabis Sativa Lineu vulgarmente conhecida como 11aconha e ainda aproximadamente 2 Kg dois quilos da droga conhecída por cocaína conforme atestam os respectivos laudos preliminares de constatação de fls 08 e 09 Perguntado pelos policiais que compunham a guarnição como teria adquirido as referidas drogas o INCULPADO informou que pertencia a terceira pessoa o qual teria lhe oferecido para que comercializasse sob a proposta de que o valor obtdo com a venda seria dividido entre ambos em partes iguais Válido é ainda salientar que o ACUSADO chegou a eporà venda as drogas àvisando à pessoa de EEE da localidade de VVV que tinha drogas para vender e que se soubesse de alguém que quisesse fosse procurar o mesmo Ademais consta ainda do procedimento investigatório que o DENUNCIADO chegou a vender pelo valor de R 30000 trezentos reais um quilo de maconha todo preparado em trouxinhas sendo parte integrante do montante da citada droga apreendida em sua residência Diante da informação de que a maconha teria sidu entregue ao DENUNCIADO pela pessoa de PPP os policiais militares por falta de viatura para trarsporte de tão elevada quantidade de droga incineraram no local vinte quíos de maconha e após dirigiramse ao Povoado de BBB onde de acordo com informações do ACUSADO residia PPP o qual não foi encontrado nem mesmo qualquer pessoa no local sabia informar dados de seu paradeiro sendo no entanto feita nova apreensão de drogas na casa de PPP totalízando 15 quinze quilos de maconha e 5 cinco de ocafna O Réu foi preso e autuado em flagrante delito sendo decretada sua prisão preventiva con forme decisão encartada nos autos em apenso Processo nº 00307 Certidão cartorária exarada a fl 49 Cotas ministeriais às fls 51 e 52 Despacho às fls 54 e 55 O Réu foi devidamente notificado nos termos Ca nova Lei de Drogas art 55 da Lei nº 1134306 e por intermédio de Defensor constituído apresentou defesa preliminar fls 6164 524 Informação às fls 70 e 71 Laudo pericial às fls 7275 Cota ministerial às fls 80 e 81 Certidões de antecedentes criminais fls 8384 e 9192 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS A denúncia foi devidamente recebida em data de 050107 sendo designado dia e hora para a audiência de instrução e julgamento promovendose a citação do acusado fl 96 O Réu foi regularmente interrogado em juízo fls 98100 oportunidade em que foram inquiridas as testemunhas arroladas pelas partes fls 101120 e outra pleiteada pela defesa fls 124125 Pedido de informações em Habeas Corpus fls126127 as quais foram devidamente pres tadas fl 128 Em alegações finais sob a forma de memoriais escritos fls 130 140 a Ilustre Representante do Ministério Público em exerdcio neste juízo após analisar o conjunto probatório entendeu estar devidamente demonstrada a materialidade e autoria do delito bem como a responsabi lidade criminal do Réu pugnando por sua condenação nos termos do artigo 33 14ª figura da Lei n2 1134306 Comunicação do Egrégio Tribunal de justiça que denegou a ordem de Habeas Corpus fls 142145 Por sua vez em alegações finais sob a forma de memoriais escritos fls148165 a defesa do acusado após questionar diversos procedimentos efetuados pelos policiais no momento de s11a prisão e apreensão das drogas sustentou em suma a que o Réu foi ameaçado e coagido por 000 e outra pessoa não identificada a guardar a droga em seu terreno b que não sabia que se tratava de maconha c que foi espancado pelos policiais que efetuaram sua prisão d que a condenação não pode se basear apenas em depoimentos de policiais e que a apreensão de quantidade considerável de maconha não deve ser critério absoluto à condenação f que a acusação se tomou frágil em vista de não tereÍn sido mantidas todas as figuras típicas capituladas na denúncia g que não há comprovação nos autos de traficância das drogas apreendidas e h que o flagrante foi forjado i que não houve incineração de parte da droga j que os policiais deveriam no local ter recrutado prova testemunhal estranha ao quadro da polícia e não o fizeram k que o Réu nunca comercializou maconha ou cocaína e l como pedido alternativo que seja aplicado o artigo 33 parágrafo 4º da Lei nº 1134306 Vieramse os autos conclusos Em suma é o relato Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Tratase de ação penal pública incondicionada objetivandose apurar no presente processado a responsabilidade criminal de JJJ anteriormente qualificado pela prática do delito tipificado na peça vestibular acusatória A materialidade se encontra cabalmente comprovada nos autos por meio dos laudos periciais de fls 7275 e pelos autos de apresentação e apreensão de fls 10 e 11 No caso em tela fazse importante consignar que para caracterização típica do delito além da comprovação da materialidade necessário se faz analisar a autoria e responsabílidade cri minal do Réu onde se torna imprescindível cotejar os elementos de prova produzidos com o quanto disposto pelo artigo 52 da Lei nº 1134306 o qual enumera as seguintes circunstân cias a serem observadas a natureza e quantidade da droga apreendida b local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa c circunstâncias da prisão e d conduta e antecedentes do agente Com relação à autoria e responsabilidade penal do Réu bem como quanto às demais cir cunstâncias supra enumeradas necessário se torna proceder ao estudo das provas carreadas nos autos cotejandoas com os fatos descritos na denúncia 525 RICARDO AUGUSTO SCHMITT O Réu no momento de sua prisão admitiu que as drogas apreendidas estavam guarda das em sua propriedade mais precisamente enterradas no quintal de sua casa totalizando aproximadamente 30 trinta quilos de maconha e 2 dois de cocaína as quais teria recebido da pessoa de PPP para comercialização sendo que o produto da venda seria dividido entre ambos em igualdade de condições fl 09 Por sua vez em seu interrogatório em juízo apesar de novamente admitir que as drogas apreendidas estavam em sua propriedade o Réu declarou que nunca recebeu maconha eou cocaína de PPP sendo que as drogas encontradas haviam sido deixadas por um rapaz conhecido por 000 o qual enterrou um saco em seu terreno dizendo que viria buscar quinze dias mais tarde sendo que não sabia do que se tratava nem mesmo procurou saber o que havia em seu interior vindo a ter conhecimento do conteúdo somente quando os policiais apareceram em sua residência e o mandaram dar conta da droga fls 98100 Prima facíe diante dos depoimentos prestados pelo Réu seja no momento de sua prisão seja em Juízo verifico que não pairam dúvidas de que estava na posse de aproximadamente 30 Kg trinta quilos de maconha e 2 dois de cocaína os quais estavam enterrados no quintal de sua residência Assim denoto que em momento algum o Réu negou que houve a apreensão das drogas em sua propriedade tendo no entanto conforme acima evidenciado apresentado duas versões distintas sobre suas origens Observo no entanto que sua versão trazida a juízo onde busca se eximir sua responsabili dade penal pelo tráfico de drogas encontrase em total divergência com todas as demais provas coletadas nos autos o que torna sua alegação desprovida de elementos que a consubstanciem não se podendo desta forma têla como verdade absoluta por se encontrar sem qualquer res paldo probatório Muito embora o Réu tenha alterado sua versão inicial do fato negando em juízo que re cebeu a maconha e a cocaína para venda verifico que as provas colhidas nos autos dão conta que aquele mantinha as drogas em sua propriedade para traficância conforme se infere pelos depoimentos prestados em juízo pelos policiais que participaram da diligência Que diligenciaram até a residência do réu onde encontraram no terreno de sua pro priedade uma quantidade de maconha e outra de cocafna acondicionadas em um saco grande de náilon o qual estava cheio sendo que as drogas se encontravam enterrada no quintal Que foi o pr6prio réu quem levou e mostrou aos policiais as drogas Que as drogas encontradas no quintal estava enterradas e acondicionadas em um saco grande de náilon sendo a maior parte da primeira emfollias soltas e pronta para consumo e uma pequena parte da primeira e a totalidade da segunda em pequenas trouxinhas Que o réu informou no local que teria pego as drogas de uma pessoa o qual teria llie feito uma proposta para que vendessem sendo que o produto da venda seria dividido em partes iguais entre ambos Que o réu informou que esta pessoa se tratava de PPP o qual teria lhe fornecido as drogas Que o réu disse que aceitou a proposta pois estava passando por dificuldades fls 105106 Que chegando ao local diligenciaram até a residência do réu sendo que locafoi en contrada uma enorme quantidade de maconha não sabendo informar a pesagem exata mais era mais de trinta quilos e aproximadamente dois quilos de cocaína as quais estavam acondicionadas em sacos de náilon plástico e prontas para consumo Que no local o réu disse que teria recebido as drogas de outra pessoa indicando que teria sido PPP o qual não foi encontrado fls 107 108 526 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRATCOS Que o réu levou o depoente até o quintal sendo que debaixo de um pé de árvore mostrou a existência de uma grande quantidade de maconha Que posteriormente indiciou ainda a existência de outra quantidade de cocafna a qual estava enterrada no mesmo local Que o réu declarou no local que estava na posse de aproximadamente 30 quilos de maconha e 2 de cocafna Que a maconha e a cocaína encontradas enterradas estavam dentro de um saco de náilon com plásticos no interior e umas pedras de adobes demarcando o local Que o réu disse no local que teria recebido a maconha de uma pessoa chamada PPP sendo que era para guardar para ser comercializada fls110111 grifei No mesmo sentido foi seu depoimento prestado perante a Autoridade Policial no momento de sua prisão o qual ocorreu de forma regular que não foi agredido na DepolJ muito embora tenha declarado em Juízo que não se recorda o que disse na Depol no dia de sua prisão não obstante afirmar que reconhece como sendo sua a assinatura lançada afl 10 fl 99 No entanto sustenta o Réu em juízo por intermédio de sua defesa técnica que estava na pos se das drogas apreendidas em vista de ter sido ameaçado e coagido a guardála para uma pessoa conhecida por 000 o qual teria enterrado a maconha e a cocaína no quintal de sua residência com o fito de vir buscar alguns dias mais tarde Em análise aos autos verifico que tal fato foi presenciado por uma testemunha a qual a defesa pleiteou sua oi tiva em juízo somente depois de encerrada a instrução processual sendo que aquela declarou Que presenciou o senhor 000 entregando um saco de maconha ao réu obrigando o mesmo a guardar se não iria se dar mal Que 000 estava acompanhado de outra pessoa Que estava em uma roça Vizinha há liIS dez metros da residência do réu Que não sabe informar como era o saco Que ouviu a conversa dos dois dizendo que era maconha para guardar Que 000 falou com o réu muito alto Que 000 disse para o réu que se tratava de maconha Que disseram que iriam pegar depois não sabendo informar quantos dias após fls 124125 Ocorre que não obstante o fato de não ter sido de imediato arrolada em sua defesa escri ta estranhamente o ato a que se referiu a citada testemunha somente foi alegado pela defesa técnica do Réu uma vez que este em sua defesa pessoal interrogatório em Juízo em nenhum momento declarou que havia sido ameaçado constrangido ou coagido a receber as drogas que foram apreendidas em sua residência limitandose tão somente a esclarecer que teriam sido enterradas em sua propriedade e que não tinha conhecimento do que se tratava nem mesmo procurou saber o que havia no interior do saco vindo a ter conhecimento do conteúdo somente com a chegada dos policiais no momento de sua prisão fl 98100 De logo evidencio que sua versão trazida a juízo está em divergência com o relato da própria testemunha acima aludida uma vez que esta declarou que o Réu no momento em que suposta mente lhe foi entregue a droga teve conhecimento que se tratava de maconha enquanto que este declarou que não sabia e nem sequer procurou saber o que havia no interior do saco Igualmente em seu interrogatório em juízo o Réu em nenhum momento declarou que a suposta pessoa que teria lhe entregue a droga estava acompanhada uma vez que se limitou a relatar que Que um rapaz de moto passou em sua propriedade e deixou em sua roça um saco o qual disse que viria buscar quinze dias após fl 98 grifei enquanto que a referida testemunha relatou que o citado rapaz estava acompanhado de outra pessoa Da mesma forma divergências pairam entre o depoimento testemunhal citado e o relato do Réu em juízo no que tange se o saco de maconhacocaína foi entregue ao Réu para que guardasse se não iria se dar mal fl124 ou se este presenciou a suposta pessoa enterrando o saco em seu terreno fl 98 sem que tivesse qualquer participação no recebimento do produto 527 RICARDO AUGUSTO SCHMITT O Réu no momento de sua prisão admitiu que as drogas apreendidas estavam guarda das em sua propriedade mais precisamente enterradas no quintal de sua casa totalizando aproximadamente 30 trinta quilos de maconha e 2 dois de cocaína as quais teria recebido da pessoa de PPP para comercialização sendo que o produto da venda seria dividido entre ambos em igualdade de condições fl 09 Por sua vez em seu interrogatório em juízo apesar de novamente admitir que as drogas apreendidas estavam em sua propriedade o Réu declarou que nunca recebeu maconha eou cocaína de PPP sendo que as drogas encontradas haviam sido deixadas por um rapaz conhecido por 000 o qual enterrou um saco em seu terreno dizendo que viria buscar quinze dias mais tarde sendo que não sabia do que se tratava nem mesmo procurou saber o que havia em seu interior vindo a ter conhecimento do conteúdo somente quando os policiais apareceram em sua residência e o mandaram dar conta da droga fls 98100 Prima facíe diante dos depoimentos prestados pelo Réu seja no momento de sua prisão seja em Juízo verifico que não pairam dúvidas de que estava na posse de aproximadamente 30 Kg trinta quilos de maconha e 2 dois de cocaína os quais estavam enterrados no quintal de sua residência Assim denoto que em momento algum o Réu negou que houve a apreensão das drogas em sua propriedade tendo no entanto conforme acima evidenciado apresentado duas versões distintas sobre suas origens Observo no entanto que sua versão trazida a juízo onde busca se eximir sua responsabili dade penal pelo tráfico de drogas encontrase em total divergência com todas as demais provas coletadas nos autos o que torna sua alegação desprovida de elementos que a consubstanciem não se podendo desta forma têla como verdade absoluta por se encontrar sem qualquer res paldo probatório Muito embora o Réu tenha alterado sua versão inicial do fato negando em juízo que re cebeu a maconha e a cocaína para venda verifico que as provas colhidas nos autos dão conta que aquele mantinha as drogas em sua propriedade para traficância conforme se infere pelos depoimentos prestados em juízo pelos policiais que participaram da diligência Que diligenciaram até a residência do réu onde encontraram no terreno de sua pro priedade uma quantidade de maconha e outra de cocafna acondicionadas em um saco grande de náilon o qual estava cheio sendo que as drogas se encontravam enterrada no quintal Que foi o pr6prio réu quem levou e mostrou aos policiais as drogas Que as drogas encontradas no quintal estava enterradas e acondicionadas em um saco grande de náilon sendo a maior parte da primeira emfollias soltas e pronta para consumo e uma pequena parte da primeira e a totalidade da segunda em pequenas trouxinhas Que o réu informou no local que teria pego as drogas de uma pessoa o qual teria llie feito uma proposta para que vendessem sendo que o produto da venda seria dividido em partes iguais entre ambos Que o réu informou que esta pessoa se tratava de PPP o qual teria lhe fornecido as drogas Que o réu disse que aceitou a proposta pois estava passando por dificuldades fls 105106 Que chegando ao local diligenciaram até a residência do réu sendo que locafoi en contrada uma enorme quantidade de maconha não sabendo informar a pesagem exata mais era mais de trinta quilos e aproximadamente dois quilos de cocaína as quais estavam acondicionadas em sacos de náilon plástico e prontas para consumo Que no local o réu disse que teria recebido as drogas de outra pessoa indicando que teria sido PPP o qual não foi encontrado fls 107 108 526 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRATCOS Que o réu levou o depoente até o quintal sendo que debaixo de um pé de árvore mostrou a existência de uma grande quantidade de maconha Que posteriormente indiciou ainda a existência de outra quantidade de cocafna a qual estava enterrada no mesmo local Que o réu declarou no local que estava na posse de aproximadamente 30 quilos de maconha e 2 de cocafna Que a maconha e a cocaína encontradas enterradas estavam dentro de um saco de náilon com plásticos no interior e umas pedras de adobes demarcando o local Que o réu disse no local que teria recebido a maconha de uma pessoa chamada PPP sendo que era para guardar para ser comercializada fls110111 grifei No mesmo sentido foi seu depoimento prestado perante a Autoridade Policial no momento de sua prisão o qual ocorreu de forma regular que não foi agredido na DepolJ muito embora tenha declarado em Juízo que não se recorda o que disse na Depol no dia de sua prisão não obstante afirmar que reconhece como sendo sua a assinatura lançada afl 10 fl 99 No entanto sustenta o Réu em juízo por intermédio de sua defesa técnica que estava na pos se das drogas apreendidas em vista de ter sido ameaçado e coagido a guardála para uma pessoa conhecida por 000 o qual teria enterrado a maconha e a cocaína no quintal de sua residência com o fito de vir buscar alguns dias mais tarde Em análise aos autos verifico que tal fato foi presenciado por uma testemunha a qual a defesa pleiteou sua oi tiva em juízo somente depois de encerrada a instrução processual sendo que aquela declarou Que presenciou o senhor 000 entregando um saco de maconha ao réu obrigando o mesmo a guardar se não iria se dar mal Que 000 estava acompanhado de outra pessoa Que estava em uma roça Vizinha há liIS dez metros da residência do réu Que não sabe informar como era o saco Que ouviu a conversa dos dois dizendo que era maconha para guardar Que 000 falou com o réu muito alto Que 000 disse para o réu que se tratava de maconha Que disseram que iriam pegar depois não sabendo informar quantos dias após fls 124125 Ocorre que não obstante o fato de não ter sido de imediato arrolada em sua defesa escri ta estranhamente o ato a que se referiu a citada testemunha somente foi alegado pela defesa técnica do Réu uma vez que este em sua defesa pessoal interrogatório em Juízo em nenhum momento declarou que havia sido ameaçado constrangido ou coagido a receber as drogas que foram apreendidas em sua residência limitandose tão somente a esclarecer que teriam sido enterradas em sua propriedade e que não tinha conhecimento do que se tratava nem mesmo procurou saber o que havia no interior do saco vindo a ter conhecimento do conteúdo somente com a chegada dos policiais no momento de sua prisão fl 98100 De logo evidencio que sua versão trazida a juízo está em divergência com o relato da própria testemunha acima aludida uma vez que esta declarou que o Réu no momento em que suposta mente lhe foi entregue a droga teve conhecimento que se tratava de maconha enquanto que este declarou que não sabia e nem sequer procurou saber o que havia no interior do saco Igualmente em seu interrogatório em juízo o Réu em nenhum momento declarou que a suposta pessoa que teria lhe entregue a droga estava acompanhada uma vez que se limitou a relatar que Que um rapaz de moto passou em sua propriedade e deixou em sua roça um saco o qual disse que viria buscar quinze dias após fl 98 grifei enquanto que a referida testemunha relatou que o citado rapaz estava acompanhado de outra pessoa Da mesma forma divergências pairam entre o depoimento testemunhal citado e o relato do Réu em juízo no que tange se o saco de maconhacocaína foi entregue ao Réu para que guardasse se não iria se dar mal fl124 ou se este presenciou a suposta pessoa enterrando o saco em seu terreno fl 98 sem que tivesse qualquer participação no recebimento do produto 527 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Assim pelo que consta dos autos verifico que a referida alegação sustentada por sua defesa técnica se encontra desprovida de qualquer respaldo probatório não merecendo prosperar encontrandose ainda em nítida divergência com os demais elementos de provas Como dito o Réu em seu intenogatório em nenhum momento se referiu a qualquer ameaça que teria sofrido Assim não se sabe no que consistiu essa suposta ameaça alegada Além do mais nénhuma prova foi produzida para se aferir a existência de um possível temor causado a sua pessoa O simples fato da testemunha referida declnar que presenciou ter sido dito ao Réu que deveria guardar a droga se não iria se dar mal bem como que as supostas pessoas esta vam com um cabo de fora da cintura fls 124125 não induz necessariamente que o Réu se sentiu ameaçado Não há como se vislumbrar nos autos a ocorrência de uma coação irresistível como quer fazer crer a defesa nem sequer há possibilidade de se evidenciar uma mera coação da qual poderia resistir Para caracterização de uma possível excludente deverseia comprovar que a coação tenha sido irresistível inevitável insuperável que cause grande temor uma força que o coagido não possa resistir e que o coator não lhe dê outra alternativa a não ser praticar a conduta pois não teria como subtraíla ou enfrentála Ocorre que no presente caso nem sequer o próprio Réu mencionou a existência da ameaça ou coação No caso em tela denoto que nem sequer há comprovação de um mero receio de perigo cau sado uma vez que não se sabe como dito em que consistiu o suposto ato Não há como se concluir que a forma alegada por sua defesa técnica ou seja o modo de agir do Réu se deu para proteger sua integridade e segurança bem como de sua família uma vez que como dito nem sequer há comprovação âo teor da suposta ameaça e de sua possível gravidade Nessa sede alegar e não provar se equivalem pois a coação para ser reconhecida como exclu dente deve estar cabalmente comprovada Neste contexto ainda nem sequer se chegou a prwar que sua integridade ou de terceiro antes da ocorrência do fato estivesse ameaçada não se vislumbrando em momento algum que o Réu estivesse impossibilitado de reagir e negar de atender ao suposto pedido formulado Asseverase ainda que muito embora a referida testemunha a qual reside na região do Réu tenha declarado que 000 sempre passava na região sendo que o mesmo comercializa maconha residindo em QQQ não sabendo o endereço e que todos na região conhecem 000 pois sempre que passava parava nos bares e ficava conversando fls 124125 fato este corroborado por outras testemunhas fls 119 120 outras arroladas pela própria defesa as quais também residem na localidade do Réu declararam que não conhece nem mesmo nunca ouviu falar de uma pessoa na região chamada ooo fl 117 que não conl1ece nem mesmo nunca ouviu falar de uma pessoa na região chamada 000 fl 116 que não conhece nem mesmo nunca ouviu falar de uma pessoa na região chamada 000 fl 115 Por sua vez uma das testemunhas que declarou que conhecia a pessoa de 000 afirmou em Juízo que nunca teve conhecimento que 000 estivesse envolvido com drogas que desconhece qualquer fato desabonador da conduta de 000 que o réu não tinha amizade com 000 que na época em que o réuoi preso 000 não estava na região que antes do réu ser preso 000 esteve na região aproximadamente a dois meses antes do fato fl 119 grifei muito embora o Réu tenha declarado que que dez dias ap6s a Policial chegou em sua propriedade e mandou o interrogado dar conta da niaconhÚ fl 98 grifeí Assim evidenciase que as divergências são notáveis Pelos elementos probatórios colecio nados nos autos não há como se cogitar em inexigibilídade de conduta diversa perpetrada pelo Réu nem mesmo que este tenha realmente recebido a droga de terceira pessoa que não seja do próprio PPP 528 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Ademais somente uma testemunha trouxe essa versão aos autos sendo que as demais arroladas pelas próprias defesas e que foram inquiridas em Juízo ou disseram que tiveram conhecimento deste fato por intermédio dos próprios familiares do Réu ou pela própria tes temunha referida ou que sequer conheciam a suposta pessoa declarada não havendo assim qualquer outro elemento probatório diverso que consubstancie a versão sustentada fls 115 116e118 Dessa forma como dito tal alegação de que as drogas apreendidas tenham sido entregues por terceiro que não PPP não possui elementos probatórios suficientes que a embasem Isso porque os próprios policiais afirmaram que receberam denúncia de que o Réu estava guardando droga em sua residência havendo notícias de comercialização do produto sem qualquer notícia ou cogitação naquele momento que envolvesse o nome de PPP Daí que se vislumbra que recebida a denúncia foi solicitado apoio e com a chegada dos demais policiais diligenciouse até a residência do Réu onde se confirmaram os fatos delata dos inclusive com a apreensão das drogas Neste instante ou seja no momento de apreensão da maconha e da cocaína e da prisão do Réu foi que este delatou a pessoa de PPP pessoa que como dito até o momento não havia sido cogitada depoimentos dos policiais acima citados Daí que em posse dessa informação os policiais estenderam a diligência até a residência de PPP a qual fica inclusive em local diverso de onde estavam Assim vislumbro que se não fosse a delação promovida pelo Réu podese concluir que os policiais não chegariam até a pessoa de PPP uma vez que nada sabiam a seu respeito em vista da denúncia inicial ter se referidosomente àquele Por mais este fato é que a versão trazida aos autos pela defesa do Réu não coaduna com as provas coletadas uma vez que não existe qualquer outra explicação que justifique o motivo pelo qual os policiais chegaram até a pessoa de PPP e digase de passagem com nova apre ensão de drogas Que o réu informou que esta pessoa se tratava de PPP o qual teria lhe fornecido a droga Que o réu foi conduzido em sua viatura junto com a droga apreendida sendo que o mesmo informou aos policiais o local da residência de PPP Que tanto no interior da residência de PPP quanto no exterior da casa foram encontradas drogas fls 105106 Que no local o réu disse que teria recebido a droga de outra pessoa indicando que teria sido PPP Que o réu foi conduzido na viatura comandada pelo Sargento AAA sendo que diligenciaram até a residência de PPP Que na residência de PPP foi encontrada maconha e cocaína não sabendo informar a quantidade sendo que não havia ninguém em casa fl 108 Que o réu foi conduzido na viatura comandada pelo SGT AAA juntamente com a droga apreendida Que diligenciaram até a residência de PPP sendo que ficou novamente do lado de fora fazendo a segurança externa Que não sabe informar ao certo a quantidade de drogas encontrada na residência de PPP nem mesmo o local onde foi encontrada fl 111 Que o réu disse 110 local que teria recebido a maconha de uma pessoa chamada PPP sendo que era para guardar para ser comercializada fl 113 grifei Dessa forma restou caracterizado que o Réu estava na posse das drogas apreendidas para fins de comercialização tendo sido a droga cedida por PPP o qual mantinha ainda em depósito na sua residência outra quantidade considerável Nesse contexto outro aspecto a se consignar que vem corroborar com a práticà delimosa é a quantidade de drogas apreendidas nas respectivas residências sendo este fator considerável à caracterização do delito 529 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Assim pelo que consta dos autos verifico que a referida alegação sustentada por sua defesa técnica se encontra desprovida de qualquer respaldo probatório não merecendo prosperar encontrandose ainda em nítida divergência com os demais elementos de provas Como dito o Réu em seu intenogatório em nenhum momento se referiu a qualquer ameaça que teria sofrido Assim não se sabe no que consistiu essa suposta ameaça alegada Além do mais nénhuma prova foi produzida para se aferir a existência de um possível temor causado a sua pessoa O simples fato da testemunha referida declnar que presenciou ter sido dito ao Réu que deveria guardar a droga se não iria se dar mal bem como que as supostas pessoas esta vam com um cabo de fora da cintura fls 124125 não induz necessariamente que o Réu se sentiu ameaçado Não há como se vislumbrar nos autos a ocorrência de uma coação irresistível como quer fazer crer a defesa nem sequer há possibilidade de se evidenciar uma mera coação da qual poderia resistir Para caracterização de uma possível excludente deverseia comprovar que a coação tenha sido irresistível inevitável insuperável que cause grande temor uma força que o coagido não possa resistir e que o coator não lhe dê outra alternativa a não ser praticar a conduta pois não teria como subtraíla ou enfrentála Ocorre que no presente caso nem sequer o próprio Réu mencionou a existência da ameaça ou coação No caso em tela denoto que nem sequer há comprovação de um mero receio de perigo cau sado uma vez que não se sabe como dito em que consistiu o suposto ato Não há como se concluir que a forma alegada por sua defesa técnica ou seja o modo de agir do Réu se deu para proteger sua integridade e segurança bem como de sua família uma vez que como dito nem sequer há comprovação âo teor da suposta ameaça e de sua possível gravidade Nessa sede alegar e não provar se equivalem pois a coação para ser reconhecida como exclu dente deve estar cabalmente comprovada Neste contexto ainda nem sequer se chegou a prwar que sua integridade ou de terceiro antes da ocorrência do fato estivesse ameaçada não se vislumbrando em momento algum que o Réu estivesse impossibilitado de reagir e negar de atender ao suposto pedido formulado Asseverase ainda que muito embora a referida testemunha a qual reside na região do Réu tenha declarado que 000 sempre passava na região sendo que o mesmo comercializa maconha residindo em QQQ não sabendo o endereço e que todos na região conhecem 000 pois sempre que passava parava nos bares e ficava conversando fls 124125 fato este corroborado por outras testemunhas fls 119 120 outras arroladas pela própria defesa as quais também residem na localidade do Réu declararam que não conhece nem mesmo nunca ouviu falar de uma pessoa na região chamada ooo fl 117 que não conl1ece nem mesmo nunca ouviu falar de uma pessoa na região chamada 000 fl 116 que não conhece nem mesmo nunca ouviu falar de uma pessoa na região chamada 000 fl 115 Por sua vez uma das testemunhas que declarou que conhecia a pessoa de 000 afirmou em Juízo que nunca teve conhecimento que 000 estivesse envolvido com drogas que desconhece qualquer fato desabonador da conduta de 000 que o réu não tinha amizade com 000 que na época em que o réuoi preso 000 não estava na região que antes do réu ser preso 000 esteve na região aproximadamente a dois meses antes do fato fl 119 grifei muito embora o Réu tenha declarado que que dez dias ap6s a Policial chegou em sua propriedade e mandou o interrogado dar conta da niaconhÚ fl 98 grifeí Assim evidenciase que as divergências são notáveis Pelos elementos probatórios colecio nados nos autos não há como se cogitar em inexigibilídade de conduta diversa perpetrada pelo Réu nem mesmo que este tenha realmente recebido a droga de terceira pessoa que não seja do próprio PPP 528 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Ademais somente uma testemunha trouxe essa versão aos autos sendo que as demais arroladas pelas próprias defesas e que foram inquiridas em Juízo ou disseram que tiveram conhecimento deste fato por intermédio dos próprios familiares do Réu ou pela própria tes temunha referida ou que sequer conheciam a suposta pessoa declarada não havendo assim qualquer outro elemento probatório diverso que consubstancie a versão sustentada fls 115 116e118 Dessa forma como dito tal alegação de que as drogas apreendidas tenham sido entregues por terceiro que não PPP não possui elementos probatórios suficientes que a embasem Isso porque os próprios policiais afirmaram que receberam denúncia de que o Réu estava guardando droga em sua residência havendo notícias de comercialização do produto sem qualquer notícia ou cogitação naquele momento que envolvesse o nome de PPP Daí que se vislumbra que recebida a denúncia foi solicitado apoio e com a chegada dos demais policiais diligenciouse até a residência do Réu onde se confirmaram os fatos delata dos inclusive com a apreensão das drogas Neste instante ou seja no momento de apreensão da maconha e da cocaína e da prisão do Réu foi que este delatou a pessoa de PPP pessoa que como dito até o momento não havia sido cogitada depoimentos dos policiais acima citados Daí que em posse dessa informação os policiais estenderam a diligência até a residência de PPP a qual fica inclusive em local diverso de onde estavam Assim vislumbro que se não fosse a delação promovida pelo Réu podese concluir que os policiais não chegariam até a pessoa de PPP uma vez que nada sabiam a seu respeito em vista da denúncia inicial ter se referidosomente àquele Por mais este fato é que a versão trazida aos autos pela defesa do Réu não coaduna com as provas coletadas uma vez que não existe qualquer outra explicação que justifique o motivo pelo qual os policiais chegaram até a pessoa de PPP e digase de passagem com nova apre ensão de drogas Que o réu informou que esta pessoa se tratava de PPP o qual teria lhe fornecido a droga Que o réu foi conduzido em sua viatura junto com a droga apreendida sendo que o mesmo informou aos policiais o local da residência de PPP Que tanto no interior da residência de PPP quanto no exterior da casa foram encontradas drogas fls 105106 Que no local o réu disse que teria recebido a droga de outra pessoa indicando que teria sido PPP Que o réu foi conduzido na viatura comandada pelo Sargento AAA sendo que diligenciaram até a residência de PPP Que na residência de PPP foi encontrada maconha e cocaína não sabendo informar a quantidade sendo que não havia ninguém em casa fl 108 Que o réu foi conduzido na viatura comandada pelo SGT AAA juntamente com a droga apreendida Que diligenciaram até a residência de PPP sendo que ficou novamente do lado de fora fazendo a segurança externa Que não sabe informar ao certo a quantidade de drogas encontrada na residência de PPP nem mesmo o local onde foi encontrada fl 111 Que o réu disse 110 local que teria recebido a maconha de uma pessoa chamada PPP sendo que era para guardar para ser comercializada fl 113 grifei Dessa forma restou caracterizado que o Réu estava na posse das drogas apreendidas para fins de comercialização tendo sido a droga cedida por PPP o qual mantinha ainda em depósito na sua residência outra quantidade considerável Nesse contexto outro aspecto a se consignar que vem corroborar com a práticà delimosa é a quantidade de drogas apreendidas nas respectivas residências sendo este fator considerável à caracterização do delito 529 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Sob esse aspecto é cediço o entendimento jurisprudenciat e doutrinário que a quantidade de droga apreendida não é o único fator a orientar a classificação do delito devendo ser analisada juntamente com os demais fatores identificados na Lei n2 1134306 No entanto verifico que a quantidade de drogas apreendidas possui caráter elevado cons tituindose sem dúvidas em quantidade expressiva e até mesmo impossível de ser consumida por uma única pessoa em espaço de tempo suficiente a mantença de sua conservação ao uso Certo é que o Réu não alegou que a droga apreendida fosse para uso próprio até mesmo por ter se declarado não ser viciado nem dependente No entanto como dito muito embora a quantidade apreendida não possa por si só determinar a classificação do delito no presen te caso revelase como parâmetro preponderante à sua identificação sobretudo por estar em consonância com os demais fatores decisivos a caracterização da infração penal tipificada na vestibular acusatória As circunstâncias da prisão do Réu também revelam a prática do delito uma vez que os po liciais tiveram conhecimento que guardava a droga em sua residência e em diligência imediata conseguiram flagranteálo tendo àquele declarado no momento de sua prisão que teria recebido a droga de PPP para comercialização sendo que na residência deste também encontraram mais maconha Apreciandose a defesa verifico que alega existir contradições nos depoimentos policiais coletados nos autos sustentando que não podem unicamente embasar um decreto condena tório por estarem eivados de suspeita Ocorre que em análise detida aos autos não vislumbro quaisquer contradições nos depoimentos colhidos Isso ocorre em vista de vislumbrar narrado nos autos de forma clara e precisa a sequência de atos praticados pelos policiais sem que haja qualquer divergência que indique a existência de suspeita em seus depoimentos Os policiais de forma harmônica narram que o Sargento CCC recebeu a denúncia perpetrada contra o Réu sendo que este solicitou reforço o qual foi prontamente prestado por outra guarni ção de policiais comandada pelo Sargento AAA a qual estava na região de SSS Com a chegada da guarnição de apoio deslocaramse até a residência do Réu onde fizeram a apreensão da droga a qual se encontrava enterrada no quintal de sua casa Relatam que no local o Réu delatou que teria recebido a droga de PPP sendo que prontamente diligenciaram até a residência deste local onde encontraram mais maconha e cocaína tanto no interior encontrada pelo Sargento CCC quanto no exterior encontrada pelo Sargento AAA de sua casa sendo que os demais policiais inquiridos fizeram a segurança externa da propriedade Ao final relatam que realizaram a inci neração de uma parte da maconha apreendida em vista de ser exigida à apresentação apenas uma amostragem e por não terem condições de transportar todo o volume nas viaturas tendo no entanto fotografado todo material encontrado Ocorre que a defesa se ateve a questionar o fato de como se deu a incineração se foi na resi dência do réu conforme declarado no flagrante ou na casa de PPP conforme declarado em juízo donde pugna conclusão de que os depoimentos policiais não são harmônicos o que ensejaria suspeita à condenação Ora harmonia se diferencia e muito de plena coincidência Não há qualquer incoerência nos depoimentos colhidos O simples fato de no flagrante os policiais afirmarem que a incineração foi realizada na residência do Réu e em juízo declararem que foi realizada na residência de PPP não gera qualquer suspeita por permanecem coerentes entre si ao afirmarem que o ato ocorreu sendo que poderseia gerar controvérsias se houvesse a afirmação de alguns no mesmo ato processual que aquela teria sido realizada na residência de um do Réu e outros afirmando que teria sido realizada na residência de PPP ou que não teria sido realizada o que visivelmente não ocorreu 530 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRATCOS Ademais como dito estranhos seriam depoimentos idênticos entre si sendo que o fato apon tado e classificado pela defesa como controvertido não possui o condão de modificar em nada a tipificação penal que foi imputada ao Réu pois o núcleo da ação policial e do próprio delito não são afetados por tal alegação por permanecerem intactos e harmônicos entre si Ainda com relação aos depoimentos prestados em juízo pelos policiais fazse importante consignar que seus testemunhos devem ser apreciados como os de qualquer cidadão tanto que podem responder igualmente por falso testemunho Em razão disso não se demonstrando que o funcionário público no caso policiais militares tenham mentido ou que exista fundados motivos para tanto não há que se cogitar de inviabilidade de seus depoimentos O depoimento testemunhal de policiais somente não terá valor se evidenciar que esse Ser vidor do Estado por revelar interesse particular na investigação penal age facciosamente ou quando se demonstra que suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com os outros elementos probatórios Sob esse aspecto denoto que os depoimentos policiais colecionados nos autos estão em perfeita harmonia entre si estando de acordo com as demais provas existentes razão pela qual encontramse revestidos de suficiência para embasaro decreto condenatório Nesse sentido não discrepa a jurisprudência de nossos Tribunais Pátrios CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA MACONHA PROVA DEPOIMENTO DE POLICIAIS VALIDADE CONDENAÇÃO MANTIDA Otestemunllo de policial não pode ser rejeitado s6 pela condição funcional do depo1te merecendo valor probante se isento de máfé ou suspeita in jC 62283 CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA COCAÍNA E MACONHA USO PRÓPRIO DEPOI MENTO DE POLICIAIS VALIDADE AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS RECURSO DESPROVIDO Os depoimentos de policiais desde que não desmentidos pelo restante das provas são suficientes a embasar um decreto condenat6rio in jC 75565 Fazse importante consignar ainda que o simples fato dos policiais não terem recrurdo prova estranha ao quadro da polícia no momento da abordagem não gera qualquer suspeita em vista de seus depoimentos estarem em perfeita harmonia entre si o que afasta qualquer possibilidade de dúvidas em relação aos atos praticados Ademais não existe qualquer previsão legal que exija a adoção de tal procedimento Vale ressaltar apenas como forma de esclarecimento à defesa que quaisquer diligências à elucidação dos fatos apurados em procedimento policial cabe a Autoridade Policial que preside 0 inquérito e não aos policiais militares que efetuaram as prisões em flagrante ma vez que estes não é outorgada essa incumbência Assim não se pode colocar sob suspeita seus depo1 mentos se alguma diligência tida pela defesa ao final do processo como imprescinível não foi realizada pela polícia na fase policial em vista da inexistência de qualquer correlaçao com seus testemunhos Da mesma forma há de se salientar que na mesma proporção que atualmente se recebem notícias de que policiais abusam no exercício de suas funções os Réus presos por policiais ve em juízo ao final do processo alegar que foram espancados sem que se tenha qualquer noticia nos autos à época do evento Tal prática infelizmente tornouse igualmente corriqueira No presente caso verifico que a prisão foi presenciada por familiares do próprio Réu sendo que na época não se teve notícias de quaisquer agressões físicas ou absos perpetrado por policiais em face daquele Igualmente o próprio Réu declara em seu deoniento em juízo que não foi agredido na Depol ti 98 o que evidencia que após sua conduçao 1ªº ocorreu qualquer fato novo que pudesse gerar suspeita razão pela qual a alegação defensiva nao merece prosperar 531 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Sob esse aspecto é cediço o entendimento jurisprudenciat e doutrinário que a quantidade de droga apreendida não é o único fator a orientar a classificação do delito devendo ser analisada juntamente com os demais fatores identificados na Lei n2 1134306 No entanto verifico que a quantidade de drogas apreendidas possui caráter elevado cons tituindose sem dúvidas em quantidade expressiva e até mesmo impossível de ser consumida por uma única pessoa em espaço de tempo suficiente a mantença de sua conservação ao uso Certo é que o Réu não alegou que a droga apreendida fosse para uso próprio até mesmo por ter se declarado não ser viciado nem dependente No entanto como dito muito embora a quantidade apreendida não possa por si só determinar a classificação do delito no presen te caso revelase como parâmetro preponderante à sua identificação sobretudo por estar em consonância com os demais fatores decisivos a caracterização da infração penal tipificada na vestibular acusatória As circunstâncias da prisão do Réu também revelam a prática do delito uma vez que os po liciais tiveram conhecimento que guardava a droga em sua residência e em diligência imediata conseguiram flagranteálo tendo àquele declarado no momento de sua prisão que teria recebido a droga de PPP para comercialização sendo que na residência deste também encontraram mais maconha Apreciandose a defesa verifico que alega existir contradições nos depoimentos policiais coletados nos autos sustentando que não podem unicamente embasar um decreto condena tório por estarem eivados de suspeita Ocorre que em análise detida aos autos não vislumbro quaisquer contradições nos depoimentos colhidos Isso ocorre em vista de vislumbrar narrado nos autos de forma clara e precisa a sequência de atos praticados pelos policiais sem que haja qualquer divergência que indique a existência de suspeita em seus depoimentos Os policiais de forma harmônica narram que o Sargento CCC recebeu a denúncia perpetrada contra o Réu sendo que este solicitou reforço o qual foi prontamente prestado por outra guarni ção de policiais comandada pelo Sargento AAA a qual estava na região de SSS Com a chegada da guarnição de apoio deslocaramse até a residência do Réu onde fizeram a apreensão da droga a qual se encontrava enterrada no quintal de sua casa Relatam que no local o Réu delatou que teria recebido a droga de PPP sendo que prontamente diligenciaram até a residência deste local onde encontraram mais maconha e cocaína tanto no interior encontrada pelo Sargento CCC quanto no exterior encontrada pelo Sargento AAA de sua casa sendo que os demais policiais inquiridos fizeram a segurança externa da propriedade Ao final relatam que realizaram a inci neração de uma parte da maconha apreendida em vista de ser exigida à apresentação apenas uma amostragem e por não terem condições de transportar todo o volume nas viaturas tendo no entanto fotografado todo material encontrado Ocorre que a defesa se ateve a questionar o fato de como se deu a incineração se foi na resi dência do réu conforme declarado no flagrante ou na casa de PPP conforme declarado em juízo donde pugna conclusão de que os depoimentos policiais não são harmônicos o que ensejaria suspeita à condenação Ora harmonia se diferencia e muito de plena coincidência Não há qualquer incoerência nos depoimentos colhidos O simples fato de no flagrante os policiais afirmarem que a incineração foi realizada na residência do Réu e em juízo declararem que foi realizada na residência de PPP não gera qualquer suspeita por permanecem coerentes entre si ao afirmarem que o ato ocorreu sendo que poderseia gerar controvérsias se houvesse a afirmação de alguns no mesmo ato processual que aquela teria sido realizada na residência de um do Réu e outros afirmando que teria sido realizada na residência de PPP ou que não teria sido realizada o que visivelmente não ocorreu 530 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRATCOS Ademais como dito estranhos seriam depoimentos idênticos entre si sendo que o fato apon tado e classificado pela defesa como controvertido não possui o condão de modificar em nada a tipificação penal que foi imputada ao Réu pois o núcleo da ação policial e do próprio delito não são afetados por tal alegação por permanecerem intactos e harmônicos entre si Ainda com relação aos depoimentos prestados em juízo pelos policiais fazse importante consignar que seus testemunhos devem ser apreciados como os de qualquer cidadão tanto que podem responder igualmente por falso testemunho Em razão disso não se demonstrando que o funcionário público no caso policiais militares tenham mentido ou que exista fundados motivos para tanto não há que se cogitar de inviabilidade de seus depoimentos O depoimento testemunhal de policiais somente não terá valor se evidenciar que esse Ser vidor do Estado por revelar interesse particular na investigação penal age facciosamente ou quando se demonstra que suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com os outros elementos probatórios Sob esse aspecto denoto que os depoimentos policiais colecionados nos autos estão em perfeita harmonia entre si estando de acordo com as demais provas existentes razão pela qual encontramse revestidos de suficiência para embasaro decreto condenatório Nesse sentido não discrepa a jurisprudência de nossos Tribunais Pátrios CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA MACONHA PROVA DEPOIMENTO DE POLICIAIS VALIDADE CONDENAÇÃO MANTIDA Otestemunllo de policial não pode ser rejeitado s6 pela condição funcional do depo1te merecendo valor probante se isento de máfé ou suspeita in jC 62283 CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA COCAÍNA E MACONHA USO PRÓPRIO DEPOI MENTO DE POLICIAIS VALIDADE AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS RECURSO DESPROVIDO Os depoimentos de policiais desde que não desmentidos pelo restante das provas são suficientes a embasar um decreto condenat6rio in jC 75565 Fazse importante consignar ainda que o simples fato dos policiais não terem recrurdo prova estranha ao quadro da polícia no momento da abordagem não gera qualquer suspeita em vista de seus depoimentos estarem em perfeita harmonia entre si o que afasta qualquer possibilidade de dúvidas em relação aos atos praticados Ademais não existe qualquer previsão legal que exija a adoção de tal procedimento Vale ressaltar apenas como forma de esclarecimento à defesa que quaisquer diligências à elucidação dos fatos apurados em procedimento policial cabe a Autoridade Policial que preside 0 inquérito e não aos policiais militares que efetuaram as prisões em flagrante ma vez que estes não é outorgada essa incumbência Assim não se pode colocar sob suspeita seus depo1 mentos se alguma diligência tida pela defesa ao final do processo como imprescinível não foi realizada pela polícia na fase policial em vista da inexistência de qualquer correlaçao com seus testemunhos Da mesma forma há de se salientar que na mesma proporção que atualmente se recebem notícias de que policiais abusam no exercício de suas funções os Réus presos por policiais ve em juízo ao final do processo alegar que foram espancados sem que se tenha qualquer noticia nos autos à época do evento Tal prática infelizmente tornouse igualmente corriqueira No presente caso verifico que a prisão foi presenciada por familiares do próprio Réu sendo que na época não se teve notícias de quaisquer agressões físicas ou absos perpetrado por policiais em face daquele Igualmente o próprio Réu declara em seu deoniento em juízo que não foi agredido na Depol ti 98 o que evidencia que após sua conduçao 1ªº ocorreu qualquer fato novo que pudesse gerar suspeita razão pela qual a alegação defensiva nao merece prosperar 531 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Não merece prosperar igualmente a alegação de flagrante forjado pois na época se eviden ciou a existência de situação de flagrância do Réu no momento de sua prisão fato este inclusive analisado e superado pela decisão de fl 54 Assim dúvidas não pairam que o Réu praticou o delito tipificado no artigo 33 caput da Lei nQ 11343 06 Sob esse aspecto não há que se falar em fragibilidade final da peça acusatória em vista de não terem sido mantidas todas às figuras inicialmente tipificadas uma vez que àquela se baseia ein meros indícios trazidos pelo procedimento policial enquanto as alegações finais se baseiam na certeza do que restou apurado e comprovado na instrução processuaL Ademais a simples presença de uma das figuras típicas formas de conduta previstas no tipo penal já possui o condão de caracterizar o ilícito Há de se salientar ainda que se torna inútil a discussão levantada pela defesa sobre a figura típica correta a ser capitulada quer seja guardar ou ter em depósito as drogas apreendidas urna vez que se trata de mera adequação terminológica o que não influencia na caracterização do delito uma vez presentes um dos núcleos previstos no tipo Assim estando amplamente comprovado que o Réu mantinha em sua residência quantidade de drogas considerável a sua disposição para fins de comercialização 11 figura essa situação por si só caracteriza a prática do ilícito tipificado no artigo 33 caput da nova Lei de Drogas Por outro lado diante do teor da certidão cartorária exarada a fl 49 verifico que deve ser reconhecida a reincidência do Réu digase de passagem de natureza especifica o que afasta a possibilidade de aplicação da causa de dimipuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n2 1134306 Ailte o exposto e por tudo mais que dos auts cónsta JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para condenar JJJ anteriormente qualificado como incurso nas penas do artigo 33 11ª figura da Lei nº 1134306 razão pela qual passo a dosar as res pectivas penas a serem aplicadas em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal Em análise as diretrizes traçadas pelos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 1134306 verifico que o Réu agiu com culpabilidade normal à espécie nada tendo a se valorar é possuidor de maus antecedentes mas tendo em vista que tal fato implica em rein cidência deixo para valorar na segunda fase do processo de dosimetria em observância a Súmula 241 do STJ poucos elementos foram coletados para se aferir a conduta social e per sonalidade do acusado o motivo do delito é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil o que já é punido pelo próprio tipo sendo que as circunstâncias lhe sã amplamente desfavoráveis em decorrência da quantidade elevada de drogas apreendidas bem como frente as suas naturezas cocaína e maconha as consequências são desconhecidas tendo em vista que não se chegou à confirmação exata do tempo em que comercializava as drogas sendo que não se pode cogitar acerca de comportamento de vítima Por fim não existem dados para se aferir a situação econômica do Réu À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase em 7 sete anos de reclusão e ao pagamento de 700 setecentos diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao disposto pelo artigo 43 caput da Lei nº 1134306 Não existem circunstâncias atenuantes a serem observadas Concorrendo no entanto a circunstância agravante prevista no artigo 61 1 do Código Penal reincidência agravo a pena em 1 uniano e 2 dois meses e 116 cento e dezesseis dias ulta passarído a dosála em 8 oito anos 2 dois meses de reclusão e ao pagamento de 816 oitocentos e dezesseis diasmulta mantendóse o valor anteriormente fixado 532 L MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Por sua vez não concorrendo causas de diminuição nem de aumento de pena fica o Réu condenado definitivamente a pena acima dosada Em face do disposto pelo artigo 2º parágrafo 12 da Lei nº 807290 bem como frente ao disposto pelo artigo 33 parágrafo 22 a do Código Penal o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado Designo a Penitenciária Estadual Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade Nego ao Réu o direito de recorrer em liberdade por persistirem as razões motivadoras de seu decreto preventivo Recomendese o Réu na prisão onde se encontra custodiado Condeno o Réu ainda ao pagamento das custas processuais Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Procedase o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária em conformidade cm o disposto pelo artigo 686 do Código de Processo Penal 3 Expeçase guia de recolhimento do Réu em conformidade com o Provimento CGJ nº 142007 4 Em consonãpcia com a Instrução nº 032002 publicada nopPJ edição de 030502 oficie se o Tribunal Regional Eleitoral deste Estado comunicando a condenação do Réu com sua devi da identificação acompanhada de fotocópia da presente decisão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 2º do Código Eleitoral cc 15 Ili da Constituição Federal 5 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre o julgamento do feito Publiquese Registrese Intimemse Local e Data dezembro de 2007 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito 9 HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER QUALI FICADORAS RESTANTES VALORADAS NAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDI CIAIS AUTOS Nº 0012006 PROCESSO CRIME AUTOR MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA RÉUS AAA BBB e CCC Vistos etc 533 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Não merece prosperar igualmente a alegação de flagrante forjado pois na época se eviden ciou a existência de situação de flagrância do Réu no momento de sua prisão fato este inclusive analisado e superado pela decisão de fl 54 Assim dúvidas não pairam que o Réu praticou o delito tipificado no artigo 33 caput da Lei nQ 11343 06 Sob esse aspecto não há que se falar em fragibilidade final da peça acusatória em vista de não terem sido mantidas todas às figuras inicialmente tipificadas uma vez que àquela se baseia ein meros indícios trazidos pelo procedimento policial enquanto as alegações finais se baseiam na certeza do que restou apurado e comprovado na instrução processuaL Ademais a simples presença de uma das figuras típicas formas de conduta previstas no tipo penal já possui o condão de caracterizar o ilícito Há de se salientar ainda que se torna inútil a discussão levantada pela defesa sobre a figura típica correta a ser capitulada quer seja guardar ou ter em depósito as drogas apreendidas urna vez que se trata de mera adequação terminológica o que não influencia na caracterização do delito uma vez presentes um dos núcleos previstos no tipo Assim estando amplamente comprovado que o Réu mantinha em sua residência quantidade de drogas considerável a sua disposição para fins de comercialização 11 figura essa situação por si só caracteriza a prática do ilícito tipificado no artigo 33 caput da nova Lei de Drogas Por outro lado diante do teor da certidão cartorária exarada a fl 49 verifico que deve ser reconhecida a reincidência do Réu digase de passagem de natureza especifica o que afasta a possibilidade de aplicação da causa de dimipuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n2 1134306 Ailte o exposto e por tudo mais que dos auts cónsta JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para condenar JJJ anteriormente qualificado como incurso nas penas do artigo 33 11ª figura da Lei nº 1134306 razão pela qual passo a dosar as res pectivas penas a serem aplicadas em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal Em análise as diretrizes traçadas pelos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 1134306 verifico que o Réu agiu com culpabilidade normal à espécie nada tendo a se valorar é possuidor de maus antecedentes mas tendo em vista que tal fato implica em rein cidência deixo para valorar na segunda fase do processo de dosimetria em observância a Súmula 241 do STJ poucos elementos foram coletados para se aferir a conduta social e per sonalidade do acusado o motivo do delito é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil o que já é punido pelo próprio tipo sendo que as circunstâncias lhe sã amplamente desfavoráveis em decorrência da quantidade elevada de drogas apreendidas bem como frente as suas naturezas cocaína e maconha as consequências são desconhecidas tendo em vista que não se chegou à confirmação exata do tempo em que comercializava as drogas sendo que não se pode cogitar acerca de comportamento de vítima Por fim não existem dados para se aferir a situação econômica do Réu À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase em 7 sete anos de reclusão e ao pagamento de 700 setecentos diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao disposto pelo artigo 43 caput da Lei nº 1134306 Não existem circunstâncias atenuantes a serem observadas Concorrendo no entanto a circunstância agravante prevista no artigo 61 1 do Código Penal reincidência agravo a pena em 1 uniano e 2 dois meses e 116 cento e dezesseis dias ulta passarído a dosála em 8 oito anos 2 dois meses de reclusão e ao pagamento de 816 oitocentos e dezesseis diasmulta mantendóse o valor anteriormente fixado 532 L MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Por sua vez não concorrendo causas de diminuição nem de aumento de pena fica o Réu condenado definitivamente a pena acima dosada Em face do disposto pelo artigo 2º parágrafo 12 da Lei nº 807290 bem como frente ao disposto pelo artigo 33 parágrafo 22 a do Código Penal o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado Designo a Penitenciária Estadual Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade Nego ao Réu o direito de recorrer em liberdade por persistirem as razões motivadoras de seu decreto preventivo Recomendese o Réu na prisão onde se encontra custodiado Condeno o Réu ainda ao pagamento das custas processuais Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Procedase o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária em conformidade cm o disposto pelo artigo 686 do Código de Processo Penal 3 Expeçase guia de recolhimento do Réu em conformidade com o Provimento CGJ nº 142007 4 Em consonãpcia com a Instrução nº 032002 publicada nopPJ edição de 030502 oficie se o Tribunal Regional Eleitoral deste Estado comunicando a condenação do Réu com sua devi da identificação acompanhada de fotocópia da presente decisão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 2º do Código Eleitoral cc 15 Ili da Constituição Federal 5 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre o julgamento do feito Publiquese Registrese Intimemse Local e Data dezembro de 2007 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito 9 HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER QUALI FICADORAS RESTANTES VALORADAS NAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDI CIAIS AUTOS Nº 0012006 PROCESSO CRIME AUTOR MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA RÉUS AAA BBB e CCC Vistos etc 533 RICARDO AUGUSTO SCHMTT AAA brasileiro casado policial militar nascido aos 010178 natural do município de XXX neste Estado filho de DDD e EEE residente e domiciliado na Rua ZZZ nº 001 município de XXX neste Estado BBB brasileiro solteiro vendedor nascido aos 010173 natural do município de XXX neste Estado filho de FFF e GGG residente e domiciliado na Rua WWW nº 002 municí pio de XXX neste Estado e CCC brasileiro solteiro vendedor nascido aos 010172 natural do município de XXX neste Estado filho de HHH e Ili residente e domiciliado na Rua KKK nº 003 município de XXX neste Estado foram pronunciados e posteriormente libelados como incursos nas penas dos artigos 121 parágrafo 22 1 última figura e IV última figura cc 211 3ª figura ambos do Código Penal Instalada a sessão plenária de julgamento os Réus foram devidamente interrogados sendo relatados os autos e inquiridas as testemunhas arroladas pelas partes As partes sustentaram suas pretensões em plenário A seguir formulados os quesitos conforme termos próprios o Conselho de Sentença reunido em sala secreta assim respondeu Em relação aos quesitos referentes ao réu AAA o Conselho de Sentença na primeira série após reconhecer por maioria a autoria e a materialidade do fato bem como a letalidade das le sões que vitimaram VVV reconheceu ainda por maioria a presença das qualificadoras previstas no parágrafo 2º I última figura e IV última figura do artigo 121 do Código Penal O Conselho de Sentença ainda pela votação atribuída à segunda série de quesitos por maio ria reconheceu a participação do Réu no crime de ocultação de cadáver Em ambos os delitos o Conselho de Sentença por maioria não reconheceu a presença de circunsância atenuante em favor do Réu Em relação aos quesitos referentes ao réu BBB o Conselho de Sentença na primeira série após reconhecer por maioria a autoria e a materialidade do fato à terceira pessoa e por unani midade a letalidade das lesões que vitimaram VVV reconheceu ainda por maioria a participação do Réu na prática do delito de homicídio e por unanimidade que esta participação foi de menor importância Em seguida o Conselho de Sentença por maioria afastou a presença da qualifica dora prevista no parágrafo 22 1 última figura do artigo 121 do Código Penal reconhecendo no entanto por maioria a presença da qualificadora prevista no inciso IV última figura do citado parágrafo e artigo O Conselho de Sentença ainda por maioria não reconheceu a presença de circunstância atenuante em favor do Réu Por sua vez na segunda série de quesitos o Conselho de Sentença pela votação atribuída por maioria não reconheceu a participação do Réu no crime de ocultação de cadáver Em relação aos quesitos referentes ao réu CCC o Conselho de Sentença na primeira série por maioria reconheceu que o Réu não foi o autor nem teve qualquer participação no crime de homicídio que vitimou VVV isentandoo de culpa quanto ao evento morte da Vítima Da mesma forma pela votação atribuída a segunda série de quesitos o Conselho de Sentença também por maioria não reconheceu a participação do Réu no crime de ocultação de cadáver Diante da decisão resultante da vontade soberana dos senhores jurados formadores do Con selho de Sentença JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para condenar AAA e BBB anteriormente qualificados como incursos respectivamente o primeiro nas sanções dos artigos 121 parágrafo 22 última figura e IV última figura cc 211 3ª figura cc 29 todos do Código Penal e o segundo na sanção do artigo 121 parágrafo 22 IV última figura cc 29 parágrafo 12 ambos do Código Penal e para absolver CCC anteriormente qualificado com fulcro no artigo 386 IV do Código de Processo Penal 534 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRkrrcos Em razão disso passo a dosar de forma individual e isolada as respectivas penas a serem aplicadas em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal AAA Ambas as condutas incriminadas e atribuídas ao Réu incidem no mesmo juízo de reprova bilidade Portanto impõese uma única apreciação sobre as circunstâncias judiciais enunciadas no artigo 59 do Código Penal a fio de se evitar repetições desnecessárias A conduta do Réu exteriorizou culpabilidade reprovável devendo ser censurada a situação de ter se apresentando à Vítima como policial militar aproveitandose de sua função profis sional à execução do crime como forma de reduzir a capacidade de resistência do ofendido demonstrando não honrar a função que lhe foi outorgada pelo Estado é possuidor de bons antecedentes possuindo informações desfavoráveis quanto a sua conduta social sobretudo por não possuir bom relacionamento com seus familiares e vizinhos sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade o motivo do crime foi objeto de apreciação pelo Conselho de Sentença tornandose irrelevante neste momento uma vez que servirá para qualificar o delito de homicídio preservando a inocorrência de bis in idem as circunstâncias lhe são desfavoráveis uma vez que dstruiu a vida de uma pessoa indefesa sem nenhuma chance de escapar do ataque de seus algozes pois além de desvantagem no número de pessoas o fato se desenrolou em local onde dificilmente se ouviria o grito desesperador e agonizante da Vítima conforme restou reconhecido pelo próprio Conselho de Sentença as consequências dos crimes foram graves haja vista a perda de uma vida humanà acarretando um reflexo repentino no seio familiar tendo a vítima deixado três filhos menores de idade e um quarto no ventre de sua esposa a vítima em nenhum momento contribuiu à prática do delito Por fim verifico não concorrereni dados necessários para se evidenciar a situação econômica do Réu Desta forma à vista dessas circunstâncias analisadas individualmente impõese uma respos ta penal condizente com a exigência da necessidade e suficiente para reprovação e prevenção dos crimes consoante determinam os dispositivos norteadores de aplicação da reprimenda legal Com isso à vista dessas circunstâncias analisadas individualmente fixo a penabase para o delito de homicídio consumado perpetrado contra a vítima VVV o qual foi reconhecido pelo Conselho de Sentença em 21 vinte e um anos de reclusão já observada a forma qualificada aplicandose para tanto a qualificadora do motivo torpe sendo que a outra qualificadora reco nhecida qual seja o recurso que impossibilitou a defesa da Vítima foi devidamente valorada na análise das circunstâncias judiciais mais precisamente na referente às circunstâncias do crime o que revelou em conjunto com as demais circunstâncias valoradas negativamente culpabili dade conduta social e consequências do crime a necessidade significativa de exasperação da penabase Não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ao tempo em que não concorrem cir cunstâncias agravantes nem causas de diminuição ou de aumento de pena razão pela qual em relação ao crime de homicídio fica o Réu condenado a pena de 21 vinte e um anos de reclusão Quanto ao delito de ocultação de cadáver o qual foi igualmente reconhecido pelo Conselho de Sentença fixo a penabase em 2 dois anos de reclusão e ao pagamento de 185 cento e oitenta e cinco diasmulta cada um no equivalente a 130 um trigésimo do salário mínJmo vigente ao tempo do fato delituoso observado o disposto no artigo 60 do Código Penal Não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ao tempo em que não concorrem cir cunstâncias agravantes nem causas de diminuição ou de aumento de pena razão pela qual em relação ao crime de ocultação de cadáver fica o Réu condenado a pena de 2 dois anos de reclusão e ao pagamento de 185 cento e oitenta e cinco diasmulta mantendose o valor anteriormente fixado 535 RICARDO AUGUSTO SCHMTT AAA brasileiro casado policial militar nascido aos 010178 natural do município de XXX neste Estado filho de DDD e EEE residente e domiciliado na Rua ZZZ nº 001 município de XXX neste Estado BBB brasileiro solteiro vendedor nascido aos 010173 natural do município de XXX neste Estado filho de FFF e GGG residente e domiciliado na Rua WWW nº 002 municí pio de XXX neste Estado e CCC brasileiro solteiro vendedor nascido aos 010172 natural do município de XXX neste Estado filho de HHH e Ili residente e domiciliado na Rua KKK nº 003 município de XXX neste Estado foram pronunciados e posteriormente libelados como incursos nas penas dos artigos 121 parágrafo 22 1 última figura e IV última figura cc 211 3ª figura ambos do Código Penal Instalada a sessão plenária de julgamento os Réus foram devidamente interrogados sendo relatados os autos e inquiridas as testemunhas arroladas pelas partes As partes sustentaram suas pretensões em plenário A seguir formulados os quesitos conforme termos próprios o Conselho de Sentença reunido em sala secreta assim respondeu Em relação aos quesitos referentes ao réu AAA o Conselho de Sentença na primeira série após reconhecer por maioria a autoria e a materialidade do fato bem como a letalidade das le sões que vitimaram VVV reconheceu ainda por maioria a presença das qualificadoras previstas no parágrafo 2º I última figura e IV última figura do artigo 121 do Código Penal O Conselho de Sentença ainda pela votação atribuída à segunda série de quesitos por maio ria reconheceu a participação do Réu no crime de ocultação de cadáver Em ambos os delitos o Conselho de Sentença por maioria não reconheceu a presença de circunsância atenuante em favor do Réu Em relação aos quesitos referentes ao réu BBB o Conselho de Sentença na primeira série após reconhecer por maioria a autoria e a materialidade do fato à terceira pessoa e por unani midade a letalidade das lesões que vitimaram VVV reconheceu ainda por maioria a participação do Réu na prática do delito de homicídio e por unanimidade que esta participação foi de menor importância Em seguida o Conselho de Sentença por maioria afastou a presença da qualifica dora prevista no parágrafo 22 1 última figura do artigo 121 do Código Penal reconhecendo no entanto por maioria a presença da qualificadora prevista no inciso IV última figura do citado parágrafo e artigo O Conselho de Sentença ainda por maioria não reconheceu a presença de circunstância atenuante em favor do Réu Por sua vez na segunda série de quesitos o Conselho de Sentença pela votação atribuída por maioria não reconheceu a participação do Réu no crime de ocultação de cadáver Em relação aos quesitos referentes ao réu CCC o Conselho de Sentença na primeira série por maioria reconheceu que o Réu não foi o autor nem teve qualquer participação no crime de homicídio que vitimou VVV isentandoo de culpa quanto ao evento morte da Vítima Da mesma forma pela votação atribuída a segunda série de quesitos o Conselho de Sentença também por maioria não reconheceu a participação do Réu no crime de ocultação de cadáver Diante da decisão resultante da vontade soberana dos senhores jurados formadores do Con selho de Sentença JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para condenar AAA e BBB anteriormente qualificados como incursos respectivamente o primeiro nas sanções dos artigos 121 parágrafo 22 última figura e IV última figura cc 211 3ª figura cc 29 todos do Código Penal e o segundo na sanção do artigo 121 parágrafo 22 IV última figura cc 29 parágrafo 12 ambos do Código Penal e para absolver CCC anteriormente qualificado com fulcro no artigo 386 IV do Código de Processo Penal 534 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRkrrcos Em razão disso passo a dosar de forma individual e isolada as respectivas penas a serem aplicadas em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal AAA Ambas as condutas incriminadas e atribuídas ao Réu incidem no mesmo juízo de reprova bilidade Portanto impõese uma única apreciação sobre as circunstâncias judiciais enunciadas no artigo 59 do Código Penal a fio de se evitar repetições desnecessárias A conduta do Réu exteriorizou culpabilidade reprovável devendo ser censurada a situação de ter se apresentando à Vítima como policial militar aproveitandose de sua função profis sional à execução do crime como forma de reduzir a capacidade de resistência do ofendido demonstrando não honrar a função que lhe foi outorgada pelo Estado é possuidor de bons antecedentes possuindo informações desfavoráveis quanto a sua conduta social sobretudo por não possuir bom relacionamento com seus familiares e vizinhos sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade o motivo do crime foi objeto de apreciação pelo Conselho de Sentença tornandose irrelevante neste momento uma vez que servirá para qualificar o delito de homicídio preservando a inocorrência de bis in idem as circunstâncias lhe são desfavoráveis uma vez que dstruiu a vida de uma pessoa indefesa sem nenhuma chance de escapar do ataque de seus algozes pois além de desvantagem no número de pessoas o fato se desenrolou em local onde dificilmente se ouviria o grito desesperador e agonizante da Vítima conforme restou reconhecido pelo próprio Conselho de Sentença as consequências dos crimes foram graves haja vista a perda de uma vida humanà acarretando um reflexo repentino no seio familiar tendo a vítima deixado três filhos menores de idade e um quarto no ventre de sua esposa a vítima em nenhum momento contribuiu à prática do delito Por fim verifico não concorrereni dados necessários para se evidenciar a situação econômica do Réu Desta forma à vista dessas circunstâncias analisadas individualmente impõese uma respos ta penal condizente com a exigência da necessidade e suficiente para reprovação e prevenção dos crimes consoante determinam os dispositivos norteadores de aplicação da reprimenda legal Com isso à vista dessas circunstâncias analisadas individualmente fixo a penabase para o delito de homicídio consumado perpetrado contra a vítima VVV o qual foi reconhecido pelo Conselho de Sentença em 21 vinte e um anos de reclusão já observada a forma qualificada aplicandose para tanto a qualificadora do motivo torpe sendo que a outra qualificadora reco nhecida qual seja o recurso que impossibilitou a defesa da Vítima foi devidamente valorada na análise das circunstâncias judiciais mais precisamente na referente às circunstâncias do crime o que revelou em conjunto com as demais circunstâncias valoradas negativamente culpabili dade conduta social e consequências do crime a necessidade significativa de exasperação da penabase Não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ao tempo em que não concorrem cir cunstâncias agravantes nem causas de diminuição ou de aumento de pena razão pela qual em relação ao crime de homicídio fica o Réu condenado a pena de 21 vinte e um anos de reclusão Quanto ao delito de ocultação de cadáver o qual foi igualmente reconhecido pelo Conselho de Sentença fixo a penabase em 2 dois anos de reclusão e ao pagamento de 185 cento e oitenta e cinco diasmulta cada um no equivalente a 130 um trigésimo do salário mínJmo vigente ao tempo do fato delituoso observado o disposto no artigo 60 do Código Penal Não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ao tempo em que não concorrem cir cunstâncias agravantes nem causas de diminuição ou de aumento de pena razão pela qual em relação ao crime de ocultação de cadáver fica o Réu condenado a pena de 2 dois anos de reclusão e ao pagamento de 185 cento e oitenta e cinco diasmulta mantendose o valor anteriormente fixado 535 RICARDO AUGUSTO SCHMTr Finalmente em sendo aplicável ao caso a regra do concurso material conforme prevista no artigo 69 do Código Penal diante da existência de desígnios autônomos do agente na prática dos dois crimes fica o Réu condenado definitivamente à pena de 23 vinte e três anos de reclusão e ao pagamento de 185 e cento e oitenta e cinco diasmulta cada um no valor já estipulado Diante da inconstitucionalidade declarada pelo STF do quanto disposto pelo artigo 22 parágrao 12 da Lei n2 807290 HC 829597 em consonância com o disposto pelo artigo 33 parágrafo 22 a do Código Penal o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado Designo a Penitenciária Estadual Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade Nego ao Réu o direito de recorrer em liberdade em consonância com o disposto pelo artigo 22 parágrafo 22 da Lei nº 807290 em vista do decreto preventivo prolatado às fls100105 e por evidenciar persistirem os motivos e os pressupostos que o ensejaram Recomendese o Réu na prisão onde se encontra detido BBB Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal verifico que o Réu agiu com culpabi lidade normal à espécie nada tendo a se valorar é possuidor de bons antecedentes possuindo informações favoráveis quanto a sua conduta social sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade o motivo do crime foi objeto de apreciação pelo Conselho de Sen tença restando afastada a imputação inicial de ter sido praticado por motivo torpe não havendo qualquer outro dado relevante a ser apurado e valorado as circunstâncias lhe são desfavoráveis uma vez que contribuiu à destruição da vida de uma pessoa indefesa sem nenhuma chance de escapar do ataque de seus algozes pois além de desvantagem no número de pessoas o fato se desenrolou em local onde dificilmente se ouviria o grito desesperador e agonizante da Vítima conforme restou reconhecido pelo próprio Conselho de Sentença o que será levado em consideração para qualificar o próprio delito nada tendo a se valorar neste momento como forma de evitar a ocorrência de bis in idem as consequências do crime foram graves haja vista a perda de uma vida humana acarretando um reflexo repentino no seio familiar tendo a vítima deixado três filhos menores de idade e um quarto no ventre de sua esposa a vítima em nenhum momento contribuiu à prática do delito Desta forma à vista dessas circunstâncias analisadas individualmente fixo a penabase para o delito de homicídio consumaçlo perpetrado contra a vítima VVV em 14 quàtorze anos e 3 três meses de reclusão já observada a forma qualificada Não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ao tempo em que não concorrem cir cunstâncias agravantes Concorrendo no entanto uma causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 1 ºdo ar tigo 29 do Código Penal a qual foi reconhecida pelo Conselho de Sentença digase de passagem por unanimidade diminuo a pena no patamar máximo de 13 um terço ou seja em 4 quatro anos e 9 nove meses passando a dosála em 9 nove anos e 6 seis meses de reclusão Por não concorrerem quaisquer outras causas de diminuição e por não estarem presentes causas de aumento de pena fica o Réu condenado definitivamejlte à pena de 9 nove anos e 6 seis meses de reclusão Diante da inconstitucionalidade declarada pelo STF do quanto disposto pelo artigo 22 parágrafo 12 da Lei n 2 807290 HC 829597 em consonância com o disposto pelo artigo 33 parágrafo 22 a do Código Penal o Réu deverá inicíar o cumprimento da pena em regime fechado 536 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Designo a Penitenciária Estadual Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade Nego ao Réu o direito de recorrer em liberdade em consonância com o disposto pelo artigo 2º parágrafo 22 da Lei nº 807290 em vista do decreto preventivo prolatado às fls100105 e por evidenciar persistirem os motivos e os pressupostos que o ensejaram Recomendese o Réu na prisão onde se encontra detido ccc Em cumprimento a decisão soberana do Conselho de Sentença a qual isentou o Réu de culpa em ambos os delitos determino a imediata expedição do competente alvará de soltura para seu devido cumprimento salvo se por ai estiver preso DISPOSIÇÕES FINAIS Por derradeiro condeno o Primeiro e o Segundo Réus ao pagamento das custas processuais em proporção Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancemse os nomes do Primeiro e do Segundo Réus no rol dos culpados 2 Procedase o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária em desfavor do Primeiro Réu em conformidade com o disposto pelos artigos 50 do Código Penal e 686 do Código de Processo Penal ft 3 Expeçamse guias de recolhimento do Primeiro e do Segundo Réus provisórias ou defi nitivas conforme o caso 4 Em consonância com a Instrução nº 03 2002 publicada no DPJ edição de 030502 oficie se o Tribunal Regional Eleitoral deste Estado comunicando a condenação do Primeiro e do Segundo Réus com suas devidas identificações pessoais acompanhada de fotocópia da presente decisão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 2 do Código Eleitoral cc 15 Ili da Constituição Federal 5 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre o julgamento do feito Dou por publicada esta decisão nesta Sessão Plenária ficando as partes dela intimadas Registrese e procedamse às comunicações de estilo Sala do Tribunal do Júri da Comarca de Local Estado da Bahia às horas do dia data abril de 2006 RICARDO AUGUSTO SCHMlTT Juiz Presidente 10 HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER QUAU FICADORAS RESTANTES VALORADAS NAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS AUTOS Nº 00103 PROCESSO CRIME AUTOR MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA por inter médio de seu Representante Legal 537 RICARDO AUGUSTO SCHMTr Finalmente em sendo aplicável ao caso a regra do concurso material conforme prevista no artigo 69 do Código Penal diante da existência de desígnios autônomos do agente na prática dos dois crimes fica o Réu condenado definitivamente à pena de 23 vinte e três anos de reclusão e ao pagamento de 185 e cento e oitenta e cinco diasmulta cada um no valor já estipulado Diante da inconstitucionalidade declarada pelo STF do quanto disposto pelo artigo 22 parágrao 12 da Lei n2 807290 HC 829597 em consonância com o disposto pelo artigo 33 parágrafo 22 a do Código Penal o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado Designo a Penitenciária Estadual Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade Nego ao Réu o direito de recorrer em liberdade em consonância com o disposto pelo artigo 22 parágrafo 22 da Lei nº 807290 em vista do decreto preventivo prolatado às fls100105 e por evidenciar persistirem os motivos e os pressupostos que o ensejaram Recomendese o Réu na prisão onde se encontra detido BBB Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal verifico que o Réu agiu com culpabi lidade normal à espécie nada tendo a se valorar é possuidor de bons antecedentes possuindo informações favoráveis quanto a sua conduta social sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade o motivo do crime foi objeto de apreciação pelo Conselho de Sen tença restando afastada a imputação inicial de ter sido praticado por motivo torpe não havendo qualquer outro dado relevante a ser apurado e valorado as circunstâncias lhe são desfavoráveis uma vez que contribuiu à destruição da vida de uma pessoa indefesa sem nenhuma chance de escapar do ataque de seus algozes pois além de desvantagem no número de pessoas o fato se desenrolou em local onde dificilmente se ouviria o grito desesperador e agonizante da Vítima conforme restou reconhecido pelo próprio Conselho de Sentença o que será levado em consideração para qualificar o próprio delito nada tendo a se valorar neste momento como forma de evitar a ocorrência de bis in idem as consequências do crime foram graves haja vista a perda de uma vida humana acarretando um reflexo repentino no seio familiar tendo a vítima deixado três filhos menores de idade e um quarto no ventre de sua esposa a vítima em nenhum momento contribuiu à prática do delito Desta forma à vista dessas circunstâncias analisadas individualmente fixo a penabase para o delito de homicídio consumaçlo perpetrado contra a vítima VVV em 14 quàtorze anos e 3 três meses de reclusão já observada a forma qualificada Não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ao tempo em que não concorrem cir cunstâncias agravantes Concorrendo no entanto uma causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 1 ºdo ar tigo 29 do Código Penal a qual foi reconhecida pelo Conselho de Sentença digase de passagem por unanimidade diminuo a pena no patamar máximo de 13 um terço ou seja em 4 quatro anos e 9 nove meses passando a dosála em 9 nove anos e 6 seis meses de reclusão Por não concorrerem quaisquer outras causas de diminuição e por não estarem presentes causas de aumento de pena fica o Réu condenado definitivamejlte à pena de 9 nove anos e 6 seis meses de reclusão Diante da inconstitucionalidade declarada pelo STF do quanto disposto pelo artigo 22 parágrafo 12 da Lei n 2 807290 HC 829597 em consonância com o disposto pelo artigo 33 parágrafo 22 a do Código Penal o Réu deverá inicíar o cumprimento da pena em regime fechado 536 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Designo a Penitenciária Estadual Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade Nego ao Réu o direito de recorrer em liberdade em consonância com o disposto pelo artigo 2º parágrafo 22 da Lei nº 807290 em vista do decreto preventivo prolatado às fls100105 e por evidenciar persistirem os motivos e os pressupostos que o ensejaram Recomendese o Réu na prisão onde se encontra detido ccc Em cumprimento a decisão soberana do Conselho de Sentença a qual isentou o Réu de culpa em ambos os delitos determino a imediata expedição do competente alvará de soltura para seu devido cumprimento salvo se por ai estiver preso DISPOSIÇÕES FINAIS Por derradeiro condeno o Primeiro e o Segundo Réus ao pagamento das custas processuais em proporção Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancemse os nomes do Primeiro e do Segundo Réus no rol dos culpados 2 Procedase o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária em desfavor do Primeiro Réu em conformidade com o disposto pelos artigos 50 do Código Penal e 686 do Código de Processo Penal ft 3 Expeçamse guias de recolhimento do Primeiro e do Segundo Réus provisórias ou defi nitivas conforme o caso 4 Em consonância com a Instrução nº 03 2002 publicada no DPJ edição de 030502 oficie se o Tribunal Regional Eleitoral deste Estado comunicando a condenação do Primeiro e do Segundo Réus com suas devidas identificações pessoais acompanhada de fotocópia da presente decisão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 2 do Código Eleitoral cc 15 Ili da Constituição Federal 5 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre o julgamento do feito Dou por publicada esta decisão nesta Sessão Plenária ficando as partes dela intimadas Registrese e procedamse às comunicações de estilo Sala do Tribunal do Júri da Comarca de Local Estado da Bahia às horas do dia data abril de 2006 RICARDO AUGUSTO SCHMlTT Juiz Presidente 10 HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER QUAU FICADORAS RESTANTES VALORADAS NAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS AUTOS Nº 00103 PROCESSO CRIME AUTOR MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA por inter médio de seu Representante Legal 537 RICARDO AUGUSTO SCHMTT RÉUGGG Vistos etc GGG brasileiro solteiro estudante filho de AAA e JJJ residente e domiciliado no Povoado de TTT neste Município foi pronunciado e posteriormente libelado como incurso nas penas dos artigos 121 parágrafo 22 II III 7ª figura e IV Sª figura cc 211 ambos do Código Penal Instalada hoje a Sessão Plenária de Julgamento o Réu foi devidamente interrogado sendo relatados os autos tendo a defesa pleiteado a dispensa de oitiva das testemunhas arroladas pedido que teve a concordância do Ministério Público e do Conselho de Sentença sendo deferido por este Juízo As partes sustentaram suas pretensões em plenário A seguir formulados os quesitos conforme termo próprio o Conselho de Sentença reunido em sala secreta assim respondeu Em relação à primeira série de quesitos referente ao homicídio consumado perpetrado contra a vítima RRR o Conselho de sentença após reconhecer por unanimidade a autoria e materialida de do fato bem como a letalidade das lesões afastou também por unanimidade de votos a tese da desclassificação de homicídio doloso para culposo reconhecendo ainda por unanimidade a presença das qualificadoras previstas no parágrafo 22 li III 7ª figura e IV 5 figura todas do artigo 121 do Código Penal O Conselho de Sentença pela votação atribuída à segunda série de quesitos por unanimidàde reconheceu ainda a existência do crime de ocultação de cadáver Em ãmbos os delitos o Conselho de Sentença não reconheceu a existência de qualquer cir cunstânçia atenuante em favor do Réu Em face da decisão resultante da vontade soberana dos Senhores jurados JULGO PROCE DENTE o pedido formulado na denúncia para condenar GGG anteriormente qualificado como incurso nas sanções previstas pelos artigos 121 parágrafo 2º II III 7ª figura e IV 5ª figura e 211 na forma do artigo 69 todos do Código Penal Passo a dosar as respectivas penas a serem aplicadas em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal Ambas as condutas incriminadas e atribuídas ao Réu incidem no mesmo juízo de reprova bilidade Portanto impõese uma única apreciação sobre as circunstâncias judiciais enunciadas no artigo 59 do Código Penal a fim de se evitar repetições desnecessárias A conduta do Réu exteriorizou uma atitude violenta perversa e covarde quando destruiu a vida de uma pessoa indefesa pois além de desvantagem na força física o fato se desenrolou em local onde ninguém mais se fazia presente o que revela que dificilmente se ouviria o grito desesperador e agonizante da Vítima evidenciandose no modo de agir do Réu um intenso grau de culpabilidade Em que pese a primariedade do Réu este demonstrou ser uma pessoa inadaptada ao convívio social por não vicejar no seu espírito os sentimentos da solidariedade e da generosidade em especial com a própria vizinhança que o cerca conforme informações colhidas nos autos sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade Com isso sua conduta social não se revela ajustada a comunidade onde vive tendo demons trado ser uma pessoa fria e insensível sobretudo com os familiares da Vítima os quais no dia do fato a procuravam de forma exaustiva sem quaisquer notícias de seu paradeiro 538 MODELOS DE SaTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Os motivos dos crimes foram objeto de apreciação pelo Conselho de Sentença tornandose irrelevante neste momento uma vez que servirá para qualificar o delito de homicídio preser vando a inocorrência de bis in iderr As circunstâncias dos crimes foram objeto de apreciação pelos Senhores Jurados sendo que se constituem em agravantes específicas razão pela qual deixo de valorálas postergando suas análises para a segunda fase do pricesso de dosimetria da pena como forma de evitar a ocor rência de bis in idem As consequências dos crimes foram graves haja vista a perda de uma vida humana de uma jovem estudante de apenas 15 quinze anos de idade o que acarretou um reflexo repentino no seio familiar causando uma repuisa social gerada pela total reprovação da conduta A vítima não concorreu à prática dos delitos Por fim inexistem dados concretos sobre a atual situação econômica do Réu Desta forma à vista dessas circunstâncias analisadas individualmente impõese uma respos ta penal condizente com a exigência da necessidade e suficiente para reprovação e prevenção dos crimes consoante determinam os dispositivos norteadores de aplicação da reprimenda legal Nestas condições fixo às penas aos delitos reconhecidos pelo Conselho de Sentença da se guinte forma Para o delito de homicfdi conrnmado perpetrado contraª vítima RRR fixo a penabase em 18 dezoito anos e 9 nove meses de reclusão já observada a forma qualificada Não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes No entanto presentes outras éuas qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença crueldade e recurso que impossibilitou a defesa da vítima estas devem atuar como circunstân cias agravantes genéricas segundo entendimento jurisprudencial majoritário ante suas devidas previsões legais no artigo 61 do Código Penal razão pela qual agravo a pena em 6 seis anos e 3 três meses atingindo assim 25 vinte e cinco anos de reclusão Por não haver causas de diminuição ou de aumento de pena fica o Réu condenado em re lação ao delito acima analisado à pena anteriormente dosada qual seja 25 vinte e cinco anos de reclusão Quanto ao delito de ocultação de cadáver perpetrado contra a mesma vítima fixo a penabase em 1 um ano e 9 nove meses de reclusão e ao pagamento de 141 cento e quarenta e um diasmulta cada um no equivalente a 130 um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso observado o disposto no artigo 60 do Código Penal Não concorrem circunstâncias atenuantes nem agravantes a serem observadas e por não haver causas de diminuição ou aumento de pena fica o Réu condenado em relação ao delito ora analisado à pena anteriormente dosada Finalmente em sendo aplicável ao caso a regra do concurso material conforme disposto pelo artigo 69 do Código Penal em face dos desígnios autônomos do agente na prática dos dois crimes fica o Réu definitivamente condenado a pena de 26 vinte e seis anos anos e 9 nove meses de reclusão e ao pagamento de 141 cento e quarenta e um diasmulta cada um no valor acima definido Em decorrência deste Magistrado se posicionar pela inconstitucionalidade do disposto pelo artigo 22 parágrafo 1 º da Lei nº 807290 por ferir claramente o princípio constitucional da individualização e da humanização das penas bem como o próprio princípio constitucional da dignidade do ser humano com fundamento no artigo 33 parágrafo 22 a do Código Penal determino que o Réu inicie o cumprimento da pena em regime fechado 539 RICARDO AUGUSTO SCHMTT RÉUGGG Vistos etc GGG brasileiro solteiro estudante filho de AAA e JJJ residente e domiciliado no Povoado de TTT neste Município foi pronunciado e posteriormente libelado como incurso nas penas dos artigos 121 parágrafo 22 II III 7ª figura e IV Sª figura cc 211 ambos do Código Penal Instalada hoje a Sessão Plenária de Julgamento o Réu foi devidamente interrogado sendo relatados os autos tendo a defesa pleiteado a dispensa de oitiva das testemunhas arroladas pedido que teve a concordância do Ministério Público e do Conselho de Sentença sendo deferido por este Juízo As partes sustentaram suas pretensões em plenário A seguir formulados os quesitos conforme termo próprio o Conselho de Sentença reunido em sala secreta assim respondeu Em relação à primeira série de quesitos referente ao homicídio consumado perpetrado contra a vítima RRR o Conselho de sentença após reconhecer por unanimidade a autoria e materialida de do fato bem como a letalidade das lesões afastou também por unanimidade de votos a tese da desclassificação de homicídio doloso para culposo reconhecendo ainda por unanimidade a presença das qualificadoras previstas no parágrafo 22 li III 7ª figura e IV 5 figura todas do artigo 121 do Código Penal O Conselho de Sentença pela votação atribuída à segunda série de quesitos por unanimidàde reconheceu ainda a existência do crime de ocultação de cadáver Em ãmbos os delitos o Conselho de Sentença não reconheceu a existência de qualquer cir cunstânçia atenuante em favor do Réu Em face da decisão resultante da vontade soberana dos Senhores jurados JULGO PROCE DENTE o pedido formulado na denúncia para condenar GGG anteriormente qualificado como incurso nas sanções previstas pelos artigos 121 parágrafo 2º II III 7ª figura e IV 5ª figura e 211 na forma do artigo 69 todos do Código Penal Passo a dosar as respectivas penas a serem aplicadas em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal Ambas as condutas incriminadas e atribuídas ao Réu incidem no mesmo juízo de reprova bilidade Portanto impõese uma única apreciação sobre as circunstâncias judiciais enunciadas no artigo 59 do Código Penal a fim de se evitar repetições desnecessárias A conduta do Réu exteriorizou uma atitude violenta perversa e covarde quando destruiu a vida de uma pessoa indefesa pois além de desvantagem na força física o fato se desenrolou em local onde ninguém mais se fazia presente o que revela que dificilmente se ouviria o grito desesperador e agonizante da Vítima evidenciandose no modo de agir do Réu um intenso grau de culpabilidade Em que pese a primariedade do Réu este demonstrou ser uma pessoa inadaptada ao convívio social por não vicejar no seu espírito os sentimentos da solidariedade e da generosidade em especial com a própria vizinhança que o cerca conforme informações colhidas nos autos sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade Com isso sua conduta social não se revela ajustada a comunidade onde vive tendo demons trado ser uma pessoa fria e insensível sobretudo com os familiares da Vítima os quais no dia do fato a procuravam de forma exaustiva sem quaisquer notícias de seu paradeiro 538 MODELOS DE SaTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Os motivos dos crimes foram objeto de apreciação pelo Conselho de Sentença tornandose irrelevante neste momento uma vez que servirá para qualificar o delito de homicídio preser vando a inocorrência de bis in iderr As circunstâncias dos crimes foram objeto de apreciação pelos Senhores Jurados sendo que se constituem em agravantes específicas razão pela qual deixo de valorálas postergando suas análises para a segunda fase do pricesso de dosimetria da pena como forma de evitar a ocor rência de bis in idem As consequências dos crimes foram graves haja vista a perda de uma vida humana de uma jovem estudante de apenas 15 quinze anos de idade o que acarretou um reflexo repentino no seio familiar causando uma repuisa social gerada pela total reprovação da conduta A vítima não concorreu à prática dos delitos Por fim inexistem dados concretos sobre a atual situação econômica do Réu Desta forma à vista dessas circunstâncias analisadas individualmente impõese uma respos ta penal condizente com a exigência da necessidade e suficiente para reprovação e prevenção dos crimes consoante determinam os dispositivos norteadores de aplicação da reprimenda legal Nestas condições fixo às penas aos delitos reconhecidos pelo Conselho de Sentença da se guinte forma Para o delito de homicfdi conrnmado perpetrado contraª vítima RRR fixo a penabase em 18 dezoito anos e 9 nove meses de reclusão já observada a forma qualificada Não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes No entanto presentes outras éuas qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença crueldade e recurso que impossibilitou a defesa da vítima estas devem atuar como circunstân cias agravantes genéricas segundo entendimento jurisprudencial majoritário ante suas devidas previsões legais no artigo 61 do Código Penal razão pela qual agravo a pena em 6 seis anos e 3 três meses atingindo assim 25 vinte e cinco anos de reclusão Por não haver causas de diminuição ou de aumento de pena fica o Réu condenado em re lação ao delito acima analisado à pena anteriormente dosada qual seja 25 vinte e cinco anos de reclusão Quanto ao delito de ocultação de cadáver perpetrado contra a mesma vítima fixo a penabase em 1 um ano e 9 nove meses de reclusão e ao pagamento de 141 cento e quarenta e um diasmulta cada um no equivalente a 130 um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso observado o disposto no artigo 60 do Código Penal Não concorrem circunstâncias atenuantes nem agravantes a serem observadas e por não haver causas de diminuição ou aumento de pena fica o Réu condenado em relação ao delito ora analisado à pena anteriormente dosada Finalmente em sendo aplicável ao caso a regra do concurso material conforme disposto pelo artigo 69 do Código Penal em face dos desígnios autônomos do agente na prática dos dois crimes fica o Réu definitivamente condenado a pena de 26 vinte e seis anos anos e 9 nove meses de reclusão e ao pagamento de 141 cento e quarenta e um diasmulta cada um no valor acima definido Em decorrência deste Magistrado se posicionar pela inconstitucionalidade do disposto pelo artigo 22 parágrafo 1 º da Lei nº 807290 por ferir claramente o princípio constitucional da individualização e da humanização das penas bem como o próprio princípio constitucional da dignidade do ser humano com fundamento no artigo 33 parágrafo 22 a do Código Penal determino que o Réu inicie o cumprimento da pena em regime fechado 539 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Designo a Penitenciária Estadual Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de li berdade Reconiendese o Réu na prisão onde se encontra detido Nego ao Réu o direito de recorrer em liberdade eis que persistem as razões motivadoras do seu decreto preventivo Procedase o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária em conformidade com o disposto pelos artigos 50 do Código Penal e 686 do Código de Processo Penal Por derradeiro condeno o Réu ao pagamento das custas processuais 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Expeçase guia de recolhimento do Réu provisória ou definitiva conforme o caso 3 Em consonância com a Instrução nº 032002 publicada no DPJ edição de 030502 oficie se o Tribunal Regional Eleitoral deste Estado comunicando a condenação do Réu com sua devida identificação pessoal acompanhada de fotocópia da presente decisão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 2º do Código Eleitoral cc 15 IJI da Constituição Federal 4 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre a condenação do Réu l Dou por publicada esta decisão nesta sessão plenária ficando as partes dela intimadas Registrese e procedase às comunicações de estilo Sala do Tribunal do Júri da Comarca de oe Estado da Bahia às do dia de outubro de 2004 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz Presidente 11 HOMICÍDIO QUALIFICADO PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPOR TÂNCIA 540 AUTOS N2 0012006 PROCESSO CRIME AUTOR MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA RÉUS FFFl FFFZ FFF3 FFF4 Vistos etc MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS FFFl conhecido por brasileiro solteiro agricultor nascido aos 241270 natural do município de LLL Estado da PPP filho de AAA e MMM residente e domiciliado na Rua DDD 22 neste Município FFFZ conhecido por brasileiro solteiro vendedor ambulante nascido aos 010168 natural do município de LLL Estado da PPP filho de AAA e MMM residente e domici liado na Rua DDD 22 neste Município FFF3 conhecido por brasileiro solteirwagricultor nascido aos 061164 natural do município de LLL Estado da PPP filho de MA e MMM residente e domiciliado na Rua DDD 22 neste Município e FFF4 conhecido por brasileiro solteiro agricultor nascido aos 161172 natural do município de BBB Estado do CCC filho de 000 e ZZZ residente e domiciliado na Rua BBB 11 neste Município foram pronunciados e posteriormente libelados como incursos na pena do artigo 121 parágrafo 22 1 e IV do Código Penal Instalada hoje a sessão plenária de julgamento os Réus foram devidamente interrogados sendo relatados os autos e inquiridas as testemunhas arroladas no libelo e em sua contrariedade As partes sustentaram suas pretensões em plenário A seguir formulados os quesitos conforme termos próprios o Conselho de Sentença reunido em sala secreta assim respondeu Em relação aos quesitos referentes ao réu FFFl o Conselho de Sentença após reconhecer por unanimidade a autoria e a materialidade do fato bem como a letalidade das lesões que vi timou JJJ reconheceu ainda também por unanimidade a presença das qualificadoras previstas no parágrafo 22 1 2 figura e IV última figura do artigo 121 do Código Penal O Conselho de Sentença ainda pela votação atribuída também por unanimidade não reco nheceu a presença de circunstâncias atenuantes em favor do Réu Em relação aos quesitos referentes ao réu FFFZ o Conselho de Sentença após reconhecer por unanimidade a autoria e a materialidade do fato à terceira pessoa bem como a letalidade das lesões que vitimou JJ reconheceu ainda também por unanimidade a participação do Réu na prática do delito de homicídio Em seguida o Conselho de Sentença por unanimidade reco nheceu ainda a presença das qualificadoras previstas no parágrafo 2º 1 2ª figura e IV última figura do artigo 121 do Código Penal O Conselho de Sentença também por unanimidade não reconheceu a presença de circuns tâncias atenuantes em favor do Réu Em relação aos quesitos referentes ao réu FFF3 o Conselho de Sentença após reconhecer por unanimidade a autoria e a materialidade do fato à terceira pessoa bem como a letalidade das lesões que vitimou lJ reconheceu ainda também por unanimidade a participação do Réu na prática do delito de homicídio e por maioria que esta participação foi de menor importância Em seguida o Conselho de Sentença por unanimidade reconheceu ainda a presença da qualificadora prevista no parágrafo 2º l 2ª figura do artigo 121 do Código Penal tendo no entanto afastado por maioria a qualificadora prevista no parágrafo 22 IV última figura do citado dispositivo legal O Conselho de Sentença ainda por unanimidade não reconheceu a presença de circunstân das atenuantes em favor do Réu Em relação aos quesitos referentes ao réu FFF4 o Conselho de Sentença após reconhecer por unanimidade a autoria e a materialidade do fato à terceira pessoa bem como a letalidade das lesões que vitimou llJ reconheceu ainda também por unanimidade a participação do Réu na prática do delito de homicídio e por maioria que esta participação não foi de menor imporc tância Em seguida o Conselho de Sentença por unanimidade reconheceu ainda a presença das qualificadoras previstas no parágrafo 22 l 2ª figura e IV última figura do artigo 121 do Código Penal 541 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Designo a Penitenciária Estadual Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de li berdade Reconiendese o Réu na prisão onde se encontra detido Nego ao Réu o direito de recorrer em liberdade eis que persistem as razões motivadoras do seu decreto preventivo Procedase o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária em conformidade com o disposto pelos artigos 50 do Código Penal e 686 do Código de Processo Penal Por derradeiro condeno o Réu ao pagamento das custas processuais 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Expeçase guia de recolhimento do Réu provisória ou definitiva conforme o caso 3 Em consonância com a Instrução nº 032002 publicada no DPJ edição de 030502 oficie se o Tribunal Regional Eleitoral deste Estado comunicando a condenação do Réu com sua devida identificação pessoal acompanhada de fotocópia da presente decisão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 2º do Código Eleitoral cc 15 IJI da Constituição Federal 4 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre a condenação do Réu l Dou por publicada esta decisão nesta sessão plenária ficando as partes dela intimadas Registrese e procedase às comunicações de estilo Sala do Tribunal do Júri da Comarca de oe Estado da Bahia às do dia de outubro de 2004 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz Presidente 11 HOMICÍDIO QUALIFICADO PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPOR TÂNCIA 540 AUTOS N2 0012006 PROCESSO CRIME AUTOR MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA RÉUS FFFl FFFZ FFF3 FFF4 Vistos etc MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS FFFl conhecido por brasileiro solteiro agricultor nascido aos 241270 natural do município de LLL Estado da PPP filho de AAA e MMM residente e domiciliado na Rua DDD 22 neste Município FFFZ conhecido por brasileiro solteiro vendedor ambulante nascido aos 010168 natural do município de LLL Estado da PPP filho de AAA e MMM residente e domici liado na Rua DDD 22 neste Município FFF3 conhecido por brasileiro solteirwagricultor nascido aos 061164 natural do município de LLL Estado da PPP filho de MA e MMM residente e domiciliado na Rua DDD 22 neste Município e FFF4 conhecido por brasileiro solteiro agricultor nascido aos 161172 natural do município de BBB Estado do CCC filho de 000 e ZZZ residente e domiciliado na Rua BBB 11 neste Município foram pronunciados e posteriormente libelados como incursos na pena do artigo 121 parágrafo 22 1 e IV do Código Penal Instalada hoje a sessão plenária de julgamento os Réus foram devidamente interrogados sendo relatados os autos e inquiridas as testemunhas arroladas no libelo e em sua contrariedade As partes sustentaram suas pretensões em plenário A seguir formulados os quesitos conforme termos próprios o Conselho de Sentença reunido em sala secreta assim respondeu Em relação aos quesitos referentes ao réu FFFl o Conselho de Sentença após reconhecer por unanimidade a autoria e a materialidade do fato bem como a letalidade das lesões que vi timou JJJ reconheceu ainda também por unanimidade a presença das qualificadoras previstas no parágrafo 22 1 2 figura e IV última figura do artigo 121 do Código Penal O Conselho de Sentença ainda pela votação atribuída também por unanimidade não reco nheceu a presença de circunstâncias atenuantes em favor do Réu Em relação aos quesitos referentes ao réu FFFZ o Conselho de Sentença após reconhecer por unanimidade a autoria e a materialidade do fato à terceira pessoa bem como a letalidade das lesões que vitimou JJ reconheceu ainda também por unanimidade a participação do Réu na prática do delito de homicídio Em seguida o Conselho de Sentença por unanimidade reco nheceu ainda a presença das qualificadoras previstas no parágrafo 2º 1 2ª figura e IV última figura do artigo 121 do Código Penal O Conselho de Sentença também por unanimidade não reconheceu a presença de circuns tâncias atenuantes em favor do Réu Em relação aos quesitos referentes ao réu FFF3 o Conselho de Sentença após reconhecer por unanimidade a autoria e a materialidade do fato à terceira pessoa bem como a letalidade das lesões que vitimou lJ reconheceu ainda também por unanimidade a participação do Réu na prática do delito de homicídio e por maioria que esta participação foi de menor importância Em seguida o Conselho de Sentença por unanimidade reconheceu ainda a presença da qualificadora prevista no parágrafo 2º l 2ª figura do artigo 121 do Código Penal tendo no entanto afastado por maioria a qualificadora prevista no parágrafo 22 IV última figura do citado dispositivo legal O Conselho de Sentença ainda por unanimidade não reconheceu a presença de circunstân das atenuantes em favor do Réu Em relação aos quesitos referentes ao réu FFF4 o Conselho de Sentença após reconhecer por unanimidade a autoria e a materialidade do fato à terceira pessoa bem como a letalidade das lesões que vitimou llJ reconheceu ainda também por unanimidade a participação do Réu na prática do delito de homicídio e por maioria que esta participação não foi de menor imporc tância Em seguida o Conselho de Sentença por unanimidade reconheceu ainda a presença das qualificadoras previstas no parágrafo 22 l 2ª figura e IV última figura do artigo 121 do Código Penal 541 RICARDO AUGUSTO SCHMrn O Conselho de Sentença também por unanimidade não reconheceu a presença de circuns tâncias atenuantes em favor do Réu Em face da decisão resultante da vontade soberana dos Senhores jurados JULGO PARCIAL MENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para condenar os réus FFFl FFF2 FFF4 e FFF3 anteriormente qualificados sendo os três primeiros como incursos na pena prevista pelo artigo 121 parágrafo 22 I 2ª figura e IV última figura cc 29 ambos do Código Penal e o último como incurso na pena prevista pelo artigo 121 parágrafo 2º J 2ª figura cc 29 parágrafo 12 ambos do Código Penal Em razão disso passo a dosar de forma individua e isolada as respectivas penas a serem aplicadas em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal FFF1 O modo de agir do Réu exteriorizou uma conduta violenta quando destruiu a vida de uma pessoa indefesa sendo o executor material do ato não tendo àquela nenhuma chance de escapar do ataque de seus algozes pois além de desvantagem no número de pessoas o fato se desenrolou de modo que dificilmente se ouviria o grito desesperador e agonizante da Vítima em vista de ter sido amordaçada pelo próprio acusado evidenciando assim um intenso grau de culpabilidade em seus atos praticados os quais revelam a necessidade de elevada censura em seu modo de agir e consequentemente em sua culpabilidade em vista de se mostrar como sendo o executor material do ato tendo agido com total desprezo à dignidade e a vida do ser humano O Réu é pos suidor de bons antecedentes frente ao disposto pelo artigo 52 LVll da CF 88 sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social ao tempo em que não concorrem elementos para se aferir sua personalidade O motivo do crime foi objeto de apreciação pelos Senhors Jurados tornandose irrelevante neste momento uma vez que servirá para qualificar o delito preservandose assim a inocorrência de bis in idem As circunstâncias do crime lhe são desfavoráveis uma vez que atingiu a Vítima com surpresa recurso esse que impossibilitou sua defesa As consequências do crime também lhe são desfavoráveis ante a eliminação prematura de uma vida humana que deixou filhos menores enlutando para sempre suas vidas bem como os lares de seus parentes os quais muitos deles inclusive dependiam financeiramente da Vítima à sua subsistência sendo que esta não concorreu à sua prática Desta forma à vista dessas circunstâncias analisadas individualmente fixo a penabase para o delito de homicídio consumado perpetrado contra a vítima JJJ o qual foi reconhecido pelo Conselho de Sentença em 19 dezenove anos de reclusão já observada a forma qualificada aplicandose para tanto a qualificadora do crime cometido mediante promessa de recompensa a qual foi reconhecida pelo Conselho de Sentença sendo que a outra qualificadora reconhecida qual seja do recurso que impossibilitou a defesa da Vítima foi devidamente valorada na análise das circunstâncias judiciais mais precisamente na referente às circunstâncias do crime o que em conjunto com as demais cir cunstâncias judiciais valoradas negativamente culpabilidade e consequências do crime revelam a necessidade significativa de exasperação da penabase Não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ao tempo em que não concorrem cir cunstâncias agravantes nem causas de diminuição ou de aumento de pena razão pela qual fica o Réu condenado definitivamente à pena de 19 dezenove anos de reclusão Diante da inconstitucionalidade declarada pelo STF do quanto disposto pelo artigo 2º parágrafo 12 da Lei n2 807290 HC 829597 em consonância com o disposto pelo artigo 33 parágrafo 22 a do Código Penal o Réu deverá inJciar o cumprimento da pena em regime fechado Designo a Penitenciária Estadual Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade 542 MODELOS DE SEffENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Nego ao Réu o direito de recorrer em liberdade em consonância com o disposto pelo artigo 22 parágrafo 22 da Lei n2 807290 em vista de persistirem os motivos ensejadores de seu decreto preventivo fls 6566 Recomendese o Réu na prisão onde se encontra detido FFF2 O modo de agir do Réu igualrrente exteriorizou uma conduta de elevada censura pois co laborou de forma covarde e perversa à destruição da vida de uma pessoa indefesa tendo sido o responsável pela rendição da Vítima com o emprego de arma de fogo não tendo àquela nenhuma chance de escapar do ataque de seJs algozes pois além de desvantagem no número de pessoas o fato se desenrolou de modo que éificilmente se ouviria seu grito desesperador e agonizante em vista de ter sido amordaçada por terceiro evidenciando assim um intenso grau de reprovação na conduta praticada pelo acusadc a qual deve ser valorada na medida de sua culpabilidade em patamar de não muito distanciamento da atribuída ao executor material do ato O Réu é possuidor de maus antecedentes em vista de possuir condenação anterior contra si transitada emjulgado junto ao Processo Crime n2 247894 o qual tramitou perante este Juízo sendolhe aplicada pena privativa de liberdade a qual se encontra inclusive em fase de execução junto a Penitenciária da Capital deste Estàdo tis 426 433 Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social ao tempo em que não concorrem elementos para se aferir sua personalidade O motivo do crime foi objeto de apreciação pelos Senhores jurados tornandose irrélevanté neste momento uma vez que servirá para qualificar o delito preservandose assim a inocorrência de bis in idem As circunstâncias do crime lhe são desfavoráveis uma vez que agiu con surpresa recurso esse que impossibilitou a defesa da Vítima As consequências do crime também lhe são desfavoráveis ante a eliminação prematura de uma vida humana que deixou filhos menores enlutando para sempre suas vidas bem como os lares de seus parentes os quais muitos deles inclusive depen diam financeiramente da Vítima à sua subsistência sendo que esta não concorreu à sua prática Desta forma à vista dessas circunstâncias analisadas individualmente fixo a penabase para o delito de homicídio consumado perpetrado contra a vítima JJ o qual foi reconhecido pelo Conselho de Sentença em 19 dezenove anos e 6 seis meses de reclusão já observada a forma qualificada aplicandose paiq tanto a qualificadora do crime cometido mediante promessa de recompensa a qual foi reconhecida pelo Conselho de Sentença sendo que a outra qualificadora reconhecida qual seja do recurso que impossibilitou a defesa da Vítima foi devidamente valo rada na análise das circunstâncias judiciais mais precisamente na referente às circunstâncias do crime o que em conjunto com as demais circunstâncias judiciais valoradas negativamente culpabilidade antecedentes e consequências do crime revelam a necessidade significativa de exasperação da penabase Não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ao tempo em que não concorrem circuns tâncias agravantes nem causas de diminuição ou de aumento de pena razão pela qual fica o Réu condenado definitivamente à pena de 19 dezenove anos e 6 seis meses de reclusão Diante da inconstitucionalidade declarada pelo STF do quanto disposto pelo artigo 22 pará grafo 12 da Lei n2 807290 HC 829597 em consonância com o disposto pelo artigo 33 pa rágrafo 22 a do Código Penal o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado Designo a Penitenciária Estadual Lemos Brito para o cumprimento da pena pivativa de liberdade Nego ao Réu o direito de recorrer em liberdade em consonância com o disposto pelo artigo 2º parágrafo 2º da Lei nº 807290 em vista de persistirem os motivos ensejadores de seu decreto preventivo fls 6566 Recomendese o Réu na prisão onde se encontra detido 543 1 RICARDO AUGUSTO SCHMrn O Conselho de Sentença também por unanimidade não reconheceu a presença de circuns tâncias atenuantes em favor do Réu Em face da decisão resultante da vontade soberana dos Senhores jurados JULGO PARCIAL MENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para condenar os réus FFFl FFF2 FFF4 e FFF3 anteriormente qualificados sendo os três primeiros como incursos na pena prevista pelo artigo 121 parágrafo 22 I 2ª figura e IV última figura cc 29 ambos do Código Penal e o último como incurso na pena prevista pelo artigo 121 parágrafo 2º J 2ª figura cc 29 parágrafo 12 ambos do Código Penal Em razão disso passo a dosar de forma individua e isolada as respectivas penas a serem aplicadas em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal FFF1 O modo de agir do Réu exteriorizou uma conduta violenta quando destruiu a vida de uma pessoa indefesa sendo o executor material do ato não tendo àquela nenhuma chance de escapar do ataque de seus algozes pois além de desvantagem no número de pessoas o fato se desenrolou de modo que dificilmente se ouviria o grito desesperador e agonizante da Vítima em vista de ter sido amordaçada pelo próprio acusado evidenciando assim um intenso grau de culpabilidade em seus atos praticados os quais revelam a necessidade de elevada censura em seu modo de agir e consequentemente em sua culpabilidade em vista de se mostrar como sendo o executor material do ato tendo agido com total desprezo à dignidade e a vida do ser humano O Réu é pos suidor de bons antecedentes frente ao disposto pelo artigo 52 LVll da CF 88 sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social ao tempo em que não concorrem elementos para se aferir sua personalidade O motivo do crime foi objeto de apreciação pelos Senhors Jurados tornandose irrelevante neste momento uma vez que servirá para qualificar o delito preservandose assim a inocorrência de bis in idem As circunstâncias do crime lhe são desfavoráveis uma vez que atingiu a Vítima com surpresa recurso esse que impossibilitou sua defesa As consequências do crime também lhe são desfavoráveis ante a eliminação prematura de uma vida humana que deixou filhos menores enlutando para sempre suas vidas bem como os lares de seus parentes os quais muitos deles inclusive dependiam financeiramente da Vítima à sua subsistência sendo que esta não concorreu à sua prática Desta forma à vista dessas circunstâncias analisadas individualmente fixo a penabase para o delito de homicídio consumado perpetrado contra a vítima JJJ o qual foi reconhecido pelo Conselho de Sentença em 19 dezenove anos de reclusão já observada a forma qualificada aplicandose para tanto a qualificadora do crime cometido mediante promessa de recompensa a qual foi reconhecida pelo Conselho de Sentença sendo que a outra qualificadora reconhecida qual seja do recurso que impossibilitou a defesa da Vítima foi devidamente valorada na análise das circunstâncias judiciais mais precisamente na referente às circunstâncias do crime o que em conjunto com as demais cir cunstâncias judiciais valoradas negativamente culpabilidade e consequências do crime revelam a necessidade significativa de exasperação da penabase Não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ao tempo em que não concorrem cir cunstâncias agravantes nem causas de diminuição ou de aumento de pena razão pela qual fica o Réu condenado definitivamente à pena de 19 dezenove anos de reclusão Diante da inconstitucionalidade declarada pelo STF do quanto disposto pelo artigo 2º parágrafo 12 da Lei n2 807290 HC 829597 em consonância com o disposto pelo artigo 33 parágrafo 22 a do Código Penal o Réu deverá inJciar o cumprimento da pena em regime fechado Designo a Penitenciária Estadual Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade 542 MODELOS DE SEffENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Nego ao Réu o direito de recorrer em liberdade em consonância com o disposto pelo artigo 22 parágrafo 22 da Lei n2 807290 em vista de persistirem os motivos ensejadores de seu decreto preventivo fls 6566 Recomendese o Réu na prisão onde se encontra detido FFF2 O modo de agir do Réu igualrrente exteriorizou uma conduta de elevada censura pois co laborou de forma covarde e perversa à destruição da vida de uma pessoa indefesa tendo sido o responsável pela rendição da Vítima com o emprego de arma de fogo não tendo àquela nenhuma chance de escapar do ataque de seJs algozes pois além de desvantagem no número de pessoas o fato se desenrolou de modo que éificilmente se ouviria seu grito desesperador e agonizante em vista de ter sido amordaçada por terceiro evidenciando assim um intenso grau de reprovação na conduta praticada pelo acusadc a qual deve ser valorada na medida de sua culpabilidade em patamar de não muito distanciamento da atribuída ao executor material do ato O Réu é possuidor de maus antecedentes em vista de possuir condenação anterior contra si transitada emjulgado junto ao Processo Crime n2 247894 o qual tramitou perante este Juízo sendolhe aplicada pena privativa de liberdade a qual se encontra inclusive em fase de execução junto a Penitenciária da Capital deste Estàdo tis 426 433 Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social ao tempo em que não concorrem elementos para se aferir sua personalidade O motivo do crime foi objeto de apreciação pelos Senhores jurados tornandose irrélevanté neste momento uma vez que servirá para qualificar o delito preservandose assim a inocorrência de bis in idem As circunstâncias do crime lhe são desfavoráveis uma vez que agiu con surpresa recurso esse que impossibilitou a defesa da Vítima As consequências do crime também lhe são desfavoráveis ante a eliminação prematura de uma vida humana que deixou filhos menores enlutando para sempre suas vidas bem como os lares de seus parentes os quais muitos deles inclusive depen diam financeiramente da Vítima à sua subsistência sendo que esta não concorreu à sua prática Desta forma à vista dessas circunstâncias analisadas individualmente fixo a penabase para o delito de homicídio consumado perpetrado contra a vítima JJ o qual foi reconhecido pelo Conselho de Sentença em 19 dezenove anos e 6 seis meses de reclusão já observada a forma qualificada aplicandose paiq tanto a qualificadora do crime cometido mediante promessa de recompensa a qual foi reconhecida pelo Conselho de Sentença sendo que a outra qualificadora reconhecida qual seja do recurso que impossibilitou a defesa da Vítima foi devidamente valo rada na análise das circunstâncias judiciais mais precisamente na referente às circunstâncias do crime o que em conjunto com as demais circunstâncias judiciais valoradas negativamente culpabilidade antecedentes e consequências do crime revelam a necessidade significativa de exasperação da penabase Não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ao tempo em que não concorrem circuns tâncias agravantes nem causas de diminuição ou de aumento de pena razão pela qual fica o Réu condenado definitivamente à pena de 19 dezenove anos e 6 seis meses de reclusão Diante da inconstitucionalidade declarada pelo STF do quanto disposto pelo artigo 22 pará grafo 12 da Lei n2 807290 HC 829597 em consonância com o disposto pelo artigo 33 pa rágrafo 22 a do Código Penal o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado Designo a Penitenciária Estadual Lemos Brito para o cumprimento da pena pivativa de liberdade Nego ao Réu o direito de recorrer em liberdade em consonância com o disposto pelo artigo 2º parágrafo 2º da Lei nº 807290 em vista de persistirem os motivos ensejadores de seu decreto preventivo fls 6566 Recomendese o Réu na prisão onde se encontra detido 543 1 RICARDO AUGUSTO SCHMrn FFF4 O modo de agir do Réu exteriorizou uma conduta destituída de qualquer sentimento de solidariedade merecendo também eleva reprovação pois colaborou à destruição da vida de uma pessoa indefesa tendo sido o responsável pela guarda do local o que impossibilitou àquela qualquer chance de escapar do ataque de seus algozes pois além de desvantagem no número de pessoas o fato se desenrolou de modo que dificilmente se ouviria seu grito desesperador e agonizante em vista de ter sido amordaçada e encurralada por terceiros o que revela um intenso grau de reprovação na conduta praticada pelo acusado a qual deve ser valorada na medida de sua culpabilidade igualmente em patamar de não muito distanciamento da atribuída ao dois primeiros condenados O Réu é possuidor de maus antecedentes em vista de possuir condenação anterior contra si transitada em julgado junto ao Processo Crime n2 24 7094 o qual tramitou perante este juízo sendolhe aplícada pena privativa de liberdade pela prática do delito de tráfico de substâncias entorpe centes fl 305v Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social ao tempo em que não concorrem elementos para se aferir sua personalidade O motivo do crime foi objeto de apreciação pelos Senhores jurados tornandose irrelevante neste momento uma vez que servirá para qualificar o delito preservandose assim a inocorrência de bis in idem As circunstâncias do crime lhe são desfavoráveis uma vez que agiu com surpresa recurso esse que impossibilitou a defesa da Vítima As consequências do crime também lhe são desfavoráveis ante a eliminação prematura de uma vida humana que deixou filhos menores enltitancto para sempre suas vidas bem como os lares de seus parentes Ós quais muitos deles inclusive dependiam financeiramente da Vítinía à sua subsistência sendoque esta não concorreu à sua prática Desta forma à vista dessas circunstâncias analisadas individualmente fixo a penabase para o delito de homicídio consumado perpetrado contra a vítima JJJ o qual foireconhecido pelo Coselho de Sentença em 19 dezenove anos de reclusão já observada a forma qualificada aphcandose para tanto a qualificadora do crime cometido mediante promessa de recompensa a qual oi reconhecida pelo Conselho de Sentença sendo que a outra qualificadora reconhecida qual sea do recurso que impossibilitou à defesa da Vítima foi devidamente valorada na análise das circunstâncias judiciais mais precisamente na referente às circunstâncias do crime o que em coniunto com as demais circunstâncias judiciais valoradas negativamente culpabilidade antecedentes e consequências do crime revelam a necessidade significativa de exasperação da penabase No oram reconhecidas circunstâncias atenuantes ao tempo em que não concorrem dr cunstanc1as agravantes nem causas de diminuição ou de aumento de pena razão pela qual fica o Réu condenado definitivamente à pena de 19 dezenove anos de reclusão iante da incostitucionalldade declarada pelo STF do quanto disposto pelo artigo 22 paragrafo 1º da Lei nº 807290 HC 829597 em consonância com o disposto pelo artigo 33 parágrafo 22 a do Código Penal o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado Designo a Penitenciária Estadual Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade Tendo em vista que o Réu se encontra solto concedolhe o direito de recorrer em liberdade em consonância com o disposto pelo artigo 22 parágrafo 22 da Lei nº 807290 em vista de não concorrerem os motivos e pressupostos ensejadores de seu decreto preventivo FFF3 544 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓUAS CASOS PRÁTICOS A participação do Réu exteriorizou uma conduta reprovável ante sua colaboração à des truição da vida de uma pessoa indefesa sendo o agenciador dos demais acusados o que revela a necessidade de se valorar negativamente sua culpabilidade na medida de sua participação O Réu é possuidor de bons antecedentes frente ao disposto pelo artigo 52 LVIJ da CF 88 sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social ao tempo em que não concorrem elementos para se aferir sua personalidade O motivo do crime foi objeto de apre ciação pelos Senhores jurados tornandose irrelevante neste momento uma vez que servirá para qualificar o delito preservandose assim a inocorrência de bis in idem As circunstâncias do crime se encontram relatadas nos autos nada se tendo a valorar As consequências do crime também lhe são desfavoráveis ante a eliminação prematura de uma vida humana que deixou filhos menores enlutando para sempre suas vidas bem como os lares de seus parentes os quais muitos deles inclusive dependiam financeiramente da Vítima à sua subsistência sendo que esta não concorreu à sua prática Desta forma à vista dessas circunstâncias analisadas individualmente fixo a penabase para o delito de homicídio consumado perpetrado contra a vítima JJJ o qual foi reconhecido pelo Conselho de Sentença em 18 dezoito anos de reclusão já observada a forma qualificada o que em conjunto com as demais circunstâncias judiciais valoradas negativamente culpabilidade econsequências do crime revelam a necessidade significativa de exasperação da penabase Não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ao tempo em que não concorrem cir cunstâncias agravantes Concorrendo no entanto uma causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 12 do artigo 29 do Código Penal a qual foi reconhecidapelo Conselho de Sentença diminuo a pena no patamar máximo de 13 um terço ante a votação atribuída 6x1 passando a dosála em 12 doze anos de reclusão Não concorrendo quaisquer outras causas de diminuição e por não estarem presentes cau sas de aumento de pena fica o Réu condenado definitivamente à pena de 12 doze anos de reclusão Diante da inconstitucionalidade declarada pelo STF do quanto disposto pelo artigo 22 pará grafo 1º da Lei nº 807290 HC 829597 em consonância com o disposto pelo artigo 33 pa rágrafo 22 a do Código Penal o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado Designo a Penitenciária Estadual Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade Nego ao Réu o direito de recorrer em liberdade em consonância com o disposto pelo artigo 22 parágrafo 22 da Lei nº 807290 em vista de persistirem os motivos ensejadoies de seu decreto preventivo fls 6566 Recomendese o Réu na prisão cinde se encontra detido DISPOSIÇÕES FINIS Por derradeiro condeno os Réus ao pagamento das custas processuais em proporção Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome dos Réus no rol dos culpados 2 Expeçamse guias de recolhimento do Primeiro Segundo e Quarto Sentenciadosprovi sórias ou definitivas conforme o caso 545 RICARDO AUGUSTO SCHMrn FFF4 O modo de agir do Réu exteriorizou uma conduta destituída de qualquer sentimento de solidariedade merecendo também eleva reprovação pois colaborou à destruição da vida de uma pessoa indefesa tendo sido o responsável pela guarda do local o que impossibilitou àquela qualquer chance de escapar do ataque de seus algozes pois além de desvantagem no número de pessoas o fato se desenrolou de modo que dificilmente se ouviria seu grito desesperador e agonizante em vista de ter sido amordaçada e encurralada por terceiros o que revela um intenso grau de reprovação na conduta praticada pelo acusado a qual deve ser valorada na medida de sua culpabilidade igualmente em patamar de não muito distanciamento da atribuída ao dois primeiros condenados O Réu é possuidor de maus antecedentes em vista de possuir condenação anterior contra si transitada em julgado junto ao Processo Crime n2 24 7094 o qual tramitou perante este juízo sendolhe aplícada pena privativa de liberdade pela prática do delito de tráfico de substâncias entorpe centes fl 305v Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social ao tempo em que não concorrem elementos para se aferir sua personalidade O motivo do crime foi objeto de apreciação pelos Senhores jurados tornandose irrelevante neste momento uma vez que servirá para qualificar o delito preservandose assim a inocorrência de bis in idem As circunstâncias do crime lhe são desfavoráveis uma vez que agiu com surpresa recurso esse que impossibilitou a defesa da Vítima As consequências do crime também lhe são desfavoráveis ante a eliminação prematura de uma vida humana que deixou filhos menores enltitancto para sempre suas vidas bem como os lares de seus parentes Ós quais muitos deles inclusive dependiam financeiramente da Vítinía à sua subsistência sendoque esta não concorreu à sua prática Desta forma à vista dessas circunstâncias analisadas individualmente fixo a penabase para o delito de homicídio consumado perpetrado contra a vítima JJJ o qual foireconhecido pelo Coselho de Sentença em 19 dezenove anos de reclusão já observada a forma qualificada aphcandose para tanto a qualificadora do crime cometido mediante promessa de recompensa a qual oi reconhecida pelo Conselho de Sentença sendo que a outra qualificadora reconhecida qual sea do recurso que impossibilitou à defesa da Vítima foi devidamente valorada na análise das circunstâncias judiciais mais precisamente na referente às circunstâncias do crime o que em coniunto com as demais circunstâncias judiciais valoradas negativamente culpabilidade antecedentes e consequências do crime revelam a necessidade significativa de exasperação da penabase No oram reconhecidas circunstâncias atenuantes ao tempo em que não concorrem dr cunstanc1as agravantes nem causas de diminuição ou de aumento de pena razão pela qual fica o Réu condenado definitivamente à pena de 19 dezenove anos de reclusão iante da incostitucionalldade declarada pelo STF do quanto disposto pelo artigo 22 paragrafo 1º da Lei nº 807290 HC 829597 em consonância com o disposto pelo artigo 33 parágrafo 22 a do Código Penal o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado Designo a Penitenciária Estadual Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade Tendo em vista que o Réu se encontra solto concedolhe o direito de recorrer em liberdade em consonância com o disposto pelo artigo 22 parágrafo 22 da Lei nº 807290 em vista de não concorrerem os motivos e pressupostos ensejadores de seu decreto preventivo FFF3 544 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓUAS CASOS PRÁTICOS A participação do Réu exteriorizou uma conduta reprovável ante sua colaboração à des truição da vida de uma pessoa indefesa sendo o agenciador dos demais acusados o que revela a necessidade de se valorar negativamente sua culpabilidade na medida de sua participação O Réu é possuidor de bons antecedentes frente ao disposto pelo artigo 52 LVIJ da CF 88 sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social ao tempo em que não concorrem elementos para se aferir sua personalidade O motivo do crime foi objeto de apre ciação pelos Senhores jurados tornandose irrelevante neste momento uma vez que servirá para qualificar o delito preservandose assim a inocorrência de bis in idem As circunstâncias do crime se encontram relatadas nos autos nada se tendo a valorar As consequências do crime também lhe são desfavoráveis ante a eliminação prematura de uma vida humana que deixou filhos menores enlutando para sempre suas vidas bem como os lares de seus parentes os quais muitos deles inclusive dependiam financeiramente da Vítima à sua subsistência sendo que esta não concorreu à sua prática Desta forma à vista dessas circunstâncias analisadas individualmente fixo a penabase para o delito de homicídio consumado perpetrado contra a vítima JJJ o qual foi reconhecido pelo Conselho de Sentença em 18 dezoito anos de reclusão já observada a forma qualificada o que em conjunto com as demais circunstâncias judiciais valoradas negativamente culpabilidade econsequências do crime revelam a necessidade significativa de exasperação da penabase Não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ao tempo em que não concorrem cir cunstâncias agravantes Concorrendo no entanto uma causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 12 do artigo 29 do Código Penal a qual foi reconhecidapelo Conselho de Sentença diminuo a pena no patamar máximo de 13 um terço ante a votação atribuída 6x1 passando a dosála em 12 doze anos de reclusão Não concorrendo quaisquer outras causas de diminuição e por não estarem presentes cau sas de aumento de pena fica o Réu condenado definitivamente à pena de 12 doze anos de reclusão Diante da inconstitucionalidade declarada pelo STF do quanto disposto pelo artigo 22 pará grafo 1º da Lei nº 807290 HC 829597 em consonância com o disposto pelo artigo 33 pa rágrafo 22 a do Código Penal o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado Designo a Penitenciária Estadual Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade Nego ao Réu o direito de recorrer em liberdade em consonância com o disposto pelo artigo 22 parágrafo 22 da Lei nº 807290 em vista de persistirem os motivos ensejadoies de seu decreto preventivo fls 6566 Recomendese o Réu na prisão cinde se encontra detido DISPOSIÇÕES FINIS Por derradeiro condeno os Réus ao pagamento das custas processuais em proporção Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome dos Réus no rol dos culpados 2 Expeçamse guias de recolhimento do Primeiro Segundo e Quarto Sentenciadosprovi sórias ou definitivas conforme o caso 545 RICARDO AUGUSTO SCHMITT 3 Expeçase mandado de prisão em desfavor do Terceiro Sentenciado e cumprida a diligên cia expeçase a guia de recolhimento em conformidade com o disposto no item 2 da presente decisão 4 Em consonância com a Instrução TRE n2 032002 oficiese o Tribunal Regional Eleitoral deste Estado comunicando a condenação dos Réus com suas devidas identificações pessoais acompanhada de fotocópias da presente decisão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 22 do Código Eleitoral cc 15 Ili da Constituição Federal 5 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre o julgamento do feito Dou por publicada essa decisão nesta Sessão Plenária ficando as partes dela intimadas Registrese e procedase às comunicações de estilo Sala do Tribunal do júri da Comarca de Local Estado da Bahia às horas do dia data agosto de 2006 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz Presidente 12 HOMICÍDIO QUALIFICADO CONCURSO MATERIAL AUTOS N2 00198 PROCESSO CRIME AUTOR MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA por inter médio de seu Representante Legal RÉUEEE Vistos etc EEE brasileiro casado mecânico nascido em 150659 filho de AM e TTT residente e do miclliado no Povoado de RRR neste Município foi pronunciado e posteriormente libelado como incurso na pena do artigo 121 parágrafo 22 II motivo fútil III meio cruel e IV recurso que impossibilitou a defesa da vítima na forma do artigo 69 quatro vezes ambos do Código Penal Instalada hoje a sessão plenária de julgamento o Réu foi devidamente interrogado sendo relatados os autos não sendo inquiridas testemunhas uma vez que não foram arroladas pelas partes tendo se procedido aos debates onde as partes sustentaram suas pretensões em plenário A seguir formulados os quesitos conforme termo próprio o Conselho de Sentença reunido em sala secreta assim respondeu Nos quesitos referentes ao homicídio consumado perpetrado contra a vítima LLL o Conselho de Sentença após reconhecer por maioria a autoria e materialidade do fato e por unanimidade a letalidade das lesões reconheceu ainda a presença das qualificadoras previstas no parágrafo 22 II e IV do artigo 121 do Código Penal Nos quesitos referentes ao homicídio consumado perpetrado contra a vítima MMM o Conse lho de Sentença após reconhecer por unanimidade a autoria e materialidade do fato bem como a letalidade das lesões reconheceu ainda a presença das qualificadoras previstas no parágrafo 22 II e IV do artigo 121 do Código Penal 546 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Nos quesitos referentes ao homicídio consumado perpetrado contri a vítima RRR o Conselho de Sentença após reconhecer por unanimidade a autoria e materialidade d o fato tiell1 como a letalidade das lesões reconheceu ainda a presença das qualificadoras previstas rio parágrafo 22 II e IV do artigo 121 do Código Penal Nos quesitos referentes ao homicídio consumado perpetrado contra a vítima DDD oConse lho de Sentença após reconhecer por unanimidade a autoria e materialidade do fato bem como a letalidade das lesões reconheceu ainda a presença das qualificadoras previstas noptrágrafo 22 II e IV do artigo 121 do Código Penal Em todas as séries o Conselho de Sentença pela votação atribuída não reconheceu aexis tência de nenhuma atenuante em favor do Réu Em face da decisão resultante da vontade soberana dos Senhores Jurados JULGOPAR CIALMENTE PRÓCEDENTE o pedido da denúncia para condenar EEE anteriormente qua lificado como incurso na sanção prevista pelo artigo 121 parágrafo 22 II motivofútile IV recurso que impossibilitou a defesa da vítima na forma do àrtigo 69 quatro vezes ambos do Código Penal Em vista das condutas incriminadas e atribuídas ao Réu incidirem no mesmo juízo cte re provabilidade impõese uma única apreciação sobre as circunstâncias judiciais enunciadas no artgo 59 do Código Penal a fim de se evitar repetições desnecessárias A conduta do Réu exteriorizou uma personalidade violenta calculista e perversa quando destruiu a vida de pessoas indefsas terdo premeditado a execução dos delitos esperando o melhor momento para atacar as vítimas em um quarto de hotel na calada da noite sendo que àquelas não tiveram nenhuma chance em escapar ao ataque operado evidenciando em seu modo de agir um intenso grau de culpabilidade O Réu é possuidor de bons antecedéntes frente aó disposto pelo artigo 52 LVI da CF 88 Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade tendo demonstrado apenas na exesução dos delitos ser uma pessoa fria e insensível Os motivos dos crimes foram objeto de apreciação pelos Senhores jurados tornandose irrele vantes neste momento uma vez que servirão para qualificar os respectivos delitos preservando se assim a inocorrênda de bis in idem As circunstâncias dos crimes lhe são desfavoráveis uma vez que as Vítimas foram atingi das com recurso que impossibilitou suas defesas uma vez que se encontravam em repouso noturno As consequências dos crimes foram graves ante a perda repentina de quatro vidas humanas de uma mesma família o que causou imediato abalo familiar e evidente repulsa social gerada pela total reprovação da conduta As vítimas não concorreram à prática dos delitos Assim à vista dessas circunstâncias analisadas individualmente impõese umà resposta penal condizente com a exigência da necessidade e suficiente para reprovação e prevenião dos crimes consoante determinam os dispositivos norteadores de aplicação da reprimenda legal Nestas condições fixo às penas para os delitos reconhecidos pelo Conselho de Sentença da seguinte forma 547 RICARDO AUGUSTO SCHMITT 3 Expeçase mandado de prisão em desfavor do Terceiro Sentenciado e cumprida a diligên cia expeçase a guia de recolhimento em conformidade com o disposto no item 2 da presente decisão 4 Em consonância com a Instrução TRE n2 032002 oficiese o Tribunal Regional Eleitoral deste Estado comunicando a condenação dos Réus com suas devidas identificações pessoais acompanhada de fotocópias da presente decisão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 22 do Código Eleitoral cc 15 Ili da Constituição Federal 5 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre o julgamento do feito Dou por publicada essa decisão nesta Sessão Plenária ficando as partes dela intimadas Registrese e procedase às comunicações de estilo Sala do Tribunal do júri da Comarca de Local Estado da Bahia às horas do dia data agosto de 2006 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz Presidente 12 HOMICÍDIO QUALIFICADO CONCURSO MATERIAL AUTOS N2 00198 PROCESSO CRIME AUTOR MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA por inter médio de seu Representante Legal RÉUEEE Vistos etc EEE brasileiro casado mecânico nascido em 150659 filho de AM e TTT residente e do miclliado no Povoado de RRR neste Município foi pronunciado e posteriormente libelado como incurso na pena do artigo 121 parágrafo 22 II motivo fútil III meio cruel e IV recurso que impossibilitou a defesa da vítima na forma do artigo 69 quatro vezes ambos do Código Penal Instalada hoje a sessão plenária de julgamento o Réu foi devidamente interrogado sendo relatados os autos não sendo inquiridas testemunhas uma vez que não foram arroladas pelas partes tendo se procedido aos debates onde as partes sustentaram suas pretensões em plenário A seguir formulados os quesitos conforme termo próprio o Conselho de Sentença reunido em sala secreta assim respondeu Nos quesitos referentes ao homicídio consumado perpetrado contra a vítima LLL o Conselho de Sentença após reconhecer por maioria a autoria e materialidade do fato e por unanimidade a letalidade das lesões reconheceu ainda a presença das qualificadoras previstas no parágrafo 22 II e IV do artigo 121 do Código Penal Nos quesitos referentes ao homicídio consumado perpetrado contra a vítima MMM o Conse lho de Sentença após reconhecer por unanimidade a autoria e materialidade do fato bem como a letalidade das lesões reconheceu ainda a presença das qualificadoras previstas no parágrafo 22 II e IV do artigo 121 do Código Penal 546 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Nos quesitos referentes ao homicídio consumado perpetrado contri a vítima RRR o Conselho de Sentença após reconhecer por unanimidade a autoria e materialidade d o fato tiell1 como a letalidade das lesões reconheceu ainda a presença das qualificadoras previstas rio parágrafo 22 II e IV do artigo 121 do Código Penal Nos quesitos referentes ao homicídio consumado perpetrado contra a vítima DDD oConse lho de Sentença após reconhecer por unanimidade a autoria e materialidade do fato bem como a letalidade das lesões reconheceu ainda a presença das qualificadoras previstas noptrágrafo 22 II e IV do artigo 121 do Código Penal Em todas as séries o Conselho de Sentença pela votação atribuída não reconheceu aexis tência de nenhuma atenuante em favor do Réu Em face da decisão resultante da vontade soberana dos Senhores Jurados JULGOPAR CIALMENTE PRÓCEDENTE o pedido da denúncia para condenar EEE anteriormente qua lificado como incurso na sanção prevista pelo artigo 121 parágrafo 22 II motivofútile IV recurso que impossibilitou a defesa da vítima na forma do àrtigo 69 quatro vezes ambos do Código Penal Em vista das condutas incriminadas e atribuídas ao Réu incidirem no mesmo juízo cte re provabilidade impõese uma única apreciação sobre as circunstâncias judiciais enunciadas no artgo 59 do Código Penal a fim de se evitar repetições desnecessárias A conduta do Réu exteriorizou uma personalidade violenta calculista e perversa quando destruiu a vida de pessoas indefsas terdo premeditado a execução dos delitos esperando o melhor momento para atacar as vítimas em um quarto de hotel na calada da noite sendo que àquelas não tiveram nenhuma chance em escapar ao ataque operado evidenciando em seu modo de agir um intenso grau de culpabilidade O Réu é possuidor de bons antecedéntes frente aó disposto pelo artigo 52 LVI da CF 88 Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade tendo demonstrado apenas na exesução dos delitos ser uma pessoa fria e insensível Os motivos dos crimes foram objeto de apreciação pelos Senhores jurados tornandose irrele vantes neste momento uma vez que servirão para qualificar os respectivos delitos preservando se assim a inocorrênda de bis in idem As circunstâncias dos crimes lhe são desfavoráveis uma vez que as Vítimas foram atingi das com recurso que impossibilitou suas defesas uma vez que se encontravam em repouso noturno As consequências dos crimes foram graves ante a perda repentina de quatro vidas humanas de uma mesma família o que causou imediato abalo familiar e evidente repulsa social gerada pela total reprovação da conduta As vítimas não concorreram à prática dos delitos Assim à vista dessas circunstâncias analisadas individualmente impõese umà resposta penal condizente com a exigência da necessidade e suficiente para reprovação e prevenião dos crimes consoante determinam os dispositivos norteadores de aplicação da reprimenda legal Nestas condições fixo às penas para os delitos reconhecidos pelo Conselho de Sentença da seguinte forma 547 1 RICARDO AUGUSTO SCHMTf Para o delito de homicídio consumado perpetrado contra a vítima LLL o qual foi reconhecido pelo Conselho de Sentença fixo a penabase em 18 dezoito anos de reclusão já observada a forma qualificada aplicandose para tanto a qualificadora do crime cometido por motivo fútil a qual foi reconhecida pelo Conselho de Sentença sendo que a outra qualificadora reconhecida qual seja do recurso que impossibilitou a defesa da Vítima foi devidamente valorada na análise das circunstâncias judiciais mais precisamente na referente às circunstâncias do crime o que em conjunto com as demais circunstâncias judiciais valoradas negativamente culpabilidade e consequências do crime revelam a necessidade significativa de exasperação da penabase Não concorrem circunstâncias atenuantes nem agravantes a serem observadas ao tempo em que não se fazem presentes causas de diminuição ou de aumento de pena razão pela qual fica o Réu condenado em relação ao delito ora examinado à pena de 18 dezoito anos de reclusão Para o delito de homicídio consumado perpetrado contra a vítima MMM o qual foi re conhecido pelo Conselho de Sentença fixo a penabase em 18 dezoito anos de reclusão já observada a forma qualificada aplicandose para tanto a qualificadora do crime cometido por motivo fútil a qual foi reconhecida pelo Conselho de Sentença sendo que a outra qua lificadora reconhecida qual seja do recurso que impossibilitou a defesa da Vítima foi devi damente valorada na análise das circunstâncias judiciais mais precisamente na referente às circunstâncias do crime o que em conjunto com as demais circunstâncias judiciais valoradas negativamente culpabilidade e consequências do crime revelam a necessidade significativa de exasperação da penabase Não concorrem circunstâncias atenuante nem agravantes a serem observadas ao teinpo em que não se fazem presentes causas de diminuição ou de aumento de pena razão pela qual fica o Réu condenado em relação ao delito ora exairtinado à pena de 18 dezoito anos de recltião Para o delito de homicídio consumado perpetrado contra a vítima RRR o qual foi reco nhecido pelo Conselho de Sentença fixo a penabase em 18 dezoito anos de reclusão já observada a forma qualificada aplicandose para tanto a qualificadora do crime cometido por motivo fútil a qual foi reconhecida pelo Conselho de Sentença sendo que a outra qua lificadora reconhecida qual seja do recurso que impossibilitou a defesa da Vítima foi devi damente valorada na análise das circunstâncias judiciais mais precisamente na referente às circunstâncias do crime o que em conjunto com as demais circunstâncias judiciais valoradas negativamente culpabilidade e consequências do crime revelam a necessidade significativa de exasperação da penabase Não concorrem circunstâncias atenuantes nem agravantes a serem observadas ao tempo em que não se fazem presentes causasde diminuição ou de aumento de penarazão pela qual fica o Réu condenado em relação ao delito ora examinado à pena de 18 dezoito anos de reclusão Para o delito de homicídio consumado perpetrado contra a vítima DDD o qual foi reco nhecido pelo Conselho de SeJjtença fixo a penabase em 18 dezoito anos de reclusão já observada a forma qualificada aplicandose para tanto a qualificadora do crime cometido por motivo fútil a qual foi reconhecida pelo Conselho de Sentença sendo que a outra qua lificadora reconhecida qual seja do recurso que impossibilitou a defesa da Vítima foi devi damente valorada na análise das circunstâncias judiciais mais precisamente nareferente às circunstâncias do crime o que em conjunto com as demais circunstâncias judiciais valoradas negativamente culpabilidade e consequências do crime revelam a necessidade significativa de exasperação da penabase Não concorrem circunstâncias atenuantes nem agravantes a serem observadas ao tempo em que não se fazem presentes causàs de diminuição ou de aumento de pena razão pela qual fica o Réu condenado em relação ao delito ora examinado à pena de 18 dezoito anos de reclusão 548 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Finalmente em sendo aplicável ao caso a regra do concurso material conforme disposto pelo artigo 69 do Código Penal em face dos desígnios autônomos do agente na prática dos quatro homicídios fica o Réu definitivamente condenado a pena de 72 setenta e dois anos de reclusão Em decorrência deste Magistrado se posicionar pela inconstitucionalidade do disposto pelo artigo 2º parágrafo 1 º da Lei n2 807290 por ferir claramente o prindpio constitucional da individualização e da humanização das penas bem como o próprio prindpio constitucional da dignidade do ser humano com fundamento no artigo 33 parágrafo 22 a do Código Penal determino que o Réu inicie o cumprimento da pena em regime fechado Designo a Penitenciária Estadual Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade Recomendese o Réu na prisão onde se encontra detido Nego ao Réu o direito de recorrer em liberdade em consonância com o disposto pelo artigo 2º parágrafo 22 da Lei nº 807290 eis que persistem os motivos ensejadores de sua custódia preventiva fls105110 Por derradeiro condeno o Réu ao pagamento das custas processuais Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Expeçase guia de recolhimento do Réu provisória ou definitiva conforme o caso 3 Em consonância com a Instrução nº 032002 publicada no DPJ edição de 030502 oficie se o Tribunal Regional Eleitoral deste Estado comunicando a condenação do Réu com sua devida identificação pessoal acompanhada de fotocópia da presente decisão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 22 do Código Eleitoral cc 15 Ili da Constituição Federal 4 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre a condenação do Réu Dou por publicada esta decisão nesta sessão plenária ficando as partes dela intimadas Registrese e procedase às comunicações de estilo Sala do Tribunal do júri da Comarca de Local Estado da Bahia às horas do dia data outubro de 2002 13 ESTELIONATO RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz Presidente VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registrado sob nº 0012000 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de sua Representante Legal e réu AAA 549 1 RICARDO AUGUSTO SCHMTf Para o delito de homicídio consumado perpetrado contra a vítima LLL o qual foi reconhecido pelo Conselho de Sentença fixo a penabase em 18 dezoito anos de reclusão já observada a forma qualificada aplicandose para tanto a qualificadora do crime cometido por motivo fútil a qual foi reconhecida pelo Conselho de Sentença sendo que a outra qualificadora reconhecida qual seja do recurso que impossibilitou a defesa da Vítima foi devidamente valorada na análise das circunstâncias judiciais mais precisamente na referente às circunstâncias do crime o que em conjunto com as demais circunstâncias judiciais valoradas negativamente culpabilidade e consequências do crime revelam a necessidade significativa de exasperação da penabase Não concorrem circunstâncias atenuantes nem agravantes a serem observadas ao tempo em que não se fazem presentes causas de diminuição ou de aumento de pena razão pela qual fica o Réu condenado em relação ao delito ora examinado à pena de 18 dezoito anos de reclusão Para o delito de homicídio consumado perpetrado contra a vítima MMM o qual foi re conhecido pelo Conselho de Sentença fixo a penabase em 18 dezoito anos de reclusão já observada a forma qualificada aplicandose para tanto a qualificadora do crime cometido por motivo fútil a qual foi reconhecida pelo Conselho de Sentença sendo que a outra qua lificadora reconhecida qual seja do recurso que impossibilitou a defesa da Vítima foi devi damente valorada na análise das circunstâncias judiciais mais precisamente na referente às circunstâncias do crime o que em conjunto com as demais circunstâncias judiciais valoradas negativamente culpabilidade e consequências do crime revelam a necessidade significativa de exasperação da penabase Não concorrem circunstâncias atenuante nem agravantes a serem observadas ao teinpo em que não se fazem presentes causas de diminuição ou de aumento de pena razão pela qual fica o Réu condenado em relação ao delito ora exairtinado à pena de 18 dezoito anos de recltião Para o delito de homicídio consumado perpetrado contra a vítima RRR o qual foi reco nhecido pelo Conselho de Sentença fixo a penabase em 18 dezoito anos de reclusão já observada a forma qualificada aplicandose para tanto a qualificadora do crime cometido por motivo fútil a qual foi reconhecida pelo Conselho de Sentença sendo que a outra qua lificadora reconhecida qual seja do recurso que impossibilitou a defesa da Vítima foi devi damente valorada na análise das circunstâncias judiciais mais precisamente na referente às circunstâncias do crime o que em conjunto com as demais circunstâncias judiciais valoradas negativamente culpabilidade e consequências do crime revelam a necessidade significativa de exasperação da penabase Não concorrem circunstâncias atenuantes nem agravantes a serem observadas ao tempo em que não se fazem presentes causasde diminuição ou de aumento de penarazão pela qual fica o Réu condenado em relação ao delito ora examinado à pena de 18 dezoito anos de reclusão Para o delito de homicídio consumado perpetrado contra a vítima DDD o qual foi reco nhecido pelo Conselho de SeJjtença fixo a penabase em 18 dezoito anos de reclusão já observada a forma qualificada aplicandose para tanto a qualificadora do crime cometido por motivo fútil a qual foi reconhecida pelo Conselho de Sentença sendo que a outra qua lificadora reconhecida qual seja do recurso que impossibilitou a defesa da Vítima foi devi damente valorada na análise das circunstâncias judiciais mais precisamente nareferente às circunstâncias do crime o que em conjunto com as demais circunstâncias judiciais valoradas negativamente culpabilidade e consequências do crime revelam a necessidade significativa de exasperação da penabase Não concorrem circunstâncias atenuantes nem agravantes a serem observadas ao tempo em que não se fazem presentes causàs de diminuição ou de aumento de pena razão pela qual fica o Réu condenado em relação ao delito ora examinado à pena de 18 dezoito anos de reclusão 548 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Finalmente em sendo aplicável ao caso a regra do concurso material conforme disposto pelo artigo 69 do Código Penal em face dos desígnios autônomos do agente na prática dos quatro homicídios fica o Réu definitivamente condenado a pena de 72 setenta e dois anos de reclusão Em decorrência deste Magistrado se posicionar pela inconstitucionalidade do disposto pelo artigo 2º parágrafo 1 º da Lei n2 807290 por ferir claramente o prindpio constitucional da individualização e da humanização das penas bem como o próprio prindpio constitucional da dignidade do ser humano com fundamento no artigo 33 parágrafo 22 a do Código Penal determino que o Réu inicie o cumprimento da pena em regime fechado Designo a Penitenciária Estadual Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade Recomendese o Réu na prisão onde se encontra detido Nego ao Réu o direito de recorrer em liberdade em consonância com o disposto pelo artigo 2º parágrafo 22 da Lei nº 807290 eis que persistem os motivos ensejadores de sua custódia preventiva fls105110 Por derradeiro condeno o Réu ao pagamento das custas processuais Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Expeçase guia de recolhimento do Réu provisória ou definitiva conforme o caso 3 Em consonância com a Instrução nº 032002 publicada no DPJ edição de 030502 oficie se o Tribunal Regional Eleitoral deste Estado comunicando a condenação do Réu com sua devida identificação pessoal acompanhada de fotocópia da presente decisão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 22 do Código Eleitoral cc 15 Ili da Constituição Federal 4 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre a condenação do Réu Dou por publicada esta decisão nesta sessão plenária ficando as partes dela intimadas Registrese e procedase às comunicações de estilo Sala do Tribunal do júri da Comarca de Local Estado da Bahia às horas do dia data outubro de 2002 13 ESTELIONATO RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz Presidente VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registrado sob nº 0012000 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de sua Representante Legal e réu AAA 549 RICARDO AUGUSTO SCHMITT A Ilutte Representante do Ministério Público do Estado da Bahia em exercício neste juízo à épçca no µso de suas atribuições legais com base no incluso auto de Inquérito Policial tombado sqbl 00200 fls 0438 ofereceu denúncia contra AAA brasileiro solteiro microempresário ncido aos 200273 natural de XXX neste Estado filho de BBB e CCC residente e domiciliado na Rua YYY 001 neste Municfpio dandoo como incurso nas sanções previstas pelos artigos 171 e 180 eé 69 todos do Código Penal pela prática do seguinte fato delituoso Cçnstq do inquéritopJlicial anex que o acusado AAAfoiprso emjagrante delito no dia de 2000 ppr volta das 17 horas e 30 minutos na Praça WWW pór haver diíqitirido em proveito pró priofolhas de cheques em branco que sabia ser produto défurto comprandoos nas mãos de ZZZ Consta qlnda que o ora denuciaiío da obteve parctsi vantagemilfcita em prejuízo do Sr VVV índzindoo a erro médiante artificio e outros meiosfraziduentós ao trôêar com o mesmo um éhequi queforaproditto de crime ijotjcíaos autos que ó denunciad6 é contumazna prdtiéa destes celitosjá havendo sido preso aneriormente por isso Segudo o iqrito policial anexoo réu AAA comprou as foUias de cheqmis furtadas em GGG e deps de preenlter uma delas trocoa com oSr VVV alegpridó que era pprafqe o pagárriento de um luguel demotoAp6sfoi ele preso emflrantequndose descobriutódoseu ardil ºRéu foi presoe àutUdo em flagranté délitófls ÓS 08 Adertííndafçii devidameiite recehida pelo Douto Magistrado à época em data cle 230300 fAO 1f Ô Réu foi regulannehte citado fL 50v interrogado elll Jufzo f 55 sendo que por inter médiodé Jefensor PúblkoapresentOl defesa prévià fls 57 e 8 1 1 No deforrerda instrução processual foram ihquiridasas testemunhas arroladas naclenúncia fts 8086 e i34Je pela defesa flS135137 fd reqúereàm s paires na fase do artigo 499 do CPP Íecisão a fl 144 revogando o beneffcio dá liberdade provisória Pedidos de relaxamento da prisão às fls 146e150151 Cota ministerial às fls 155 e 156 Decisão a fl 157 indeferindo ambos os pleitos Comunicações oriundas da DEPOL às fls 158 e 159 Em alegações finais sob a forma de memoriais fls 164166 a Ilustre Representante do Ministério Público atualmente em exercfcio neste jufzo após analisar o conjunto probatório entendeu estar devidamente comprovada a materialidade autoria e responsabilidade penal do Réu na prática do delito tipificado no artigo 171 do Código Penal pugnando pela procedência parcial da denúncia em vista da absorção de um delito pelo outro Por sua vez a defesa em sede de alegações finais também sob a forma de memoriais fls 169 171 alegou em preliminar cerceamento de defesa em vista do não retorno da carta pre catória para inquirição de uma testemunha arrolada e no mérito pugnou pela absolvição do Réu em vista da inexistência de provas quanto a sua autoria Vieramme os autos conclusos Em suma é o relato Ndóbii íiJJnderaMpsioaDEcIQJR 550 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Tratase de ação penal pública incondicionada objetivandose apurar no presenteprocessa do a responsabilidade criminal do réu AAA anteriormente qualificado pela prática dos delitos tipificados na denúncia Antes de tudo verifico que a preliminar ventilada não merece prosperar uma vez que a carta precatória referida foi deVldamente expedida por este juzo tendo sido fixado o prazo de 30 trinta dias ao seu cumprimento e apesar do Juízo Deprcado têla recebido há mais de 90 noventa dias não houve sua devolução até a presente data razão pela qual não pode o processo permanecer paralisado apenas no seu aguardo Por essas razões com fulcro no artigo 222 parágrafo 22 do téídigo de Processo Penal afasto a preliminar suscitada ao tempo em que ressalvo a possibilidade d deprecata ser juntada aos autps quaq11er tempo assim que ocorrer sua deyolução N néri to a matetialidade elo crime dé estelionatÇí rétoü cmprvatlà cónforine se qepte nde pelo auto de exibição e apreensão de fl 07 e pelos docuTentos acostadi àfls08 e 09 Com rlaçãQ à autoria não obstante o Réu ter negado erirJúízó a praticadodeltó denoto que sua participação e responsabilidade penalrestaram devidamente comprovadas füs autós e11sejando súa condenação conforme a seguir se infere Nomomelro dé suá prisão em flagrante o Réu cohféssoü a práticá do délitoihclitive for necendó detalhes sobre à ocorrêlciá do fàto fls 07 e 08 Cmtucfo conforme já frisado em Juízo negol1aJ1ia do deíio inuito embpfu ha admí tido quéfom encontrados cheques embrillc l1l suascoas ftSS Ocorre que a versão trazida pelo Réu em Julzo está ern totàl div7rgência com as demais prova1 produzidas nos autos revelado serfato isolado sein qulqer resplldo prbatório éonforme se evidehcia nos âutós versão dcíapéo Réu n9 rnÓmentÓ de iuii prisão Pª qual confessou a prática do estelionáto coinddé coih os CÍépolme11tos tetémunhls cóÍÍiiio ejuízo senão vejamos Que estado uns quatro oú cníI di ribaláid Íll t tcíl P9tô foliro curodo pelo proprietário conhecido por SSS o qual Ih prlcurou quanto tina em ma os e ao responder que tinha 190 reais SSS lhe pediu para trocar m c11eque no valor de duzen tos e dóis reais com vencimento para segúndafeira seguinte o que nãó concordou sendo que mais tard SSS apareceu juntamente com o réu pedindolhe novamente para trocar o cheque Que após o réu relutar em deixar com a vítima doze reais este resolveu trocar cheque por cento e noventa reais Que foi em casa guardou o cheque e pegou o dinheiro Que no dia seguinte SSS procurou o declarante se este havia trocado o cheque e ante a resposta negativa disselhe que pegasse o c11eque e levasse até a delegacia pós o réu es tava preso por suspeita dos cheques terem sido furtados Que a ligação entre SSS e o réu decorre porque este tem duas motos para locação e aquele teria locado uma dessas motos e iria pagar o aluguel utilizando parte dos éento e noventa reais fl 86 ao efetuar busca nos objetos pessoais do réu encontraram três ou quatro cheques da praça de GGG em branco e referente a uma conta conjunta de um casal que foi constatado que as folhas dos cheques foram furtadas que ouviu falar que o réu teria aluQado ua moto e efetuado o pagamento com um dos cheques furtados no valor acima da locaçao recebendo troco fl 85 Diante disso verifico queos depoimentos c9lhidos em juízo são coerentes e hanpônicos entre si estando inclusive em nítida sintonia corn ªversão dada pelo léu no rnond ua prisão oportunidade na qual confessou a pticêl io illc o 551 RICARDO AUGUSTO SCHMITT A Ilutte Representante do Ministério Público do Estado da Bahia em exercício neste juízo à épçca no µso de suas atribuições legais com base no incluso auto de Inquérito Policial tombado sqbl 00200 fls 0438 ofereceu denúncia contra AAA brasileiro solteiro microempresário ncido aos 200273 natural de XXX neste Estado filho de BBB e CCC residente e domiciliado na Rua YYY 001 neste Municfpio dandoo como incurso nas sanções previstas pelos artigos 171 e 180 eé 69 todos do Código Penal pela prática do seguinte fato delituoso Cçnstq do inquéritopJlicial anex que o acusado AAAfoiprso emjagrante delito no dia de 2000 ppr volta das 17 horas e 30 minutos na Praça WWW pór haver diíqitirido em proveito pró priofolhas de cheques em branco que sabia ser produto défurto comprandoos nas mãos de ZZZ Consta qlnda que o ora denuciaiío da obteve parctsi vantagemilfcita em prejuízo do Sr VVV índzindoo a erro médiante artificio e outros meiosfraziduentós ao trôêar com o mesmo um éhequi queforaproditto de crime ijotjcíaos autos que ó denunciad6 é contumazna prdtiéa destes celitosjá havendo sido preso aneriormente por isso Segudo o iqrito policial anexoo réu AAA comprou as foUias de cheqmis furtadas em GGG e deps de preenlter uma delas trocoa com oSr VVV alegpridó que era pprafqe o pagárriento de um luguel demotoAp6sfoi ele preso emflrantequndose descobriutódoseu ardil ºRéu foi presoe àutUdo em flagranté délitófls ÓS 08 Adertííndafçii devidameiite recehida pelo Douto Magistrado à época em data cle 230300 fAO 1f Ô Réu foi regulannehte citado fL 50v interrogado elll Jufzo f 55 sendo que por inter médiodé Jefensor PúblkoapresentOl defesa prévià fls 57 e 8 1 1 No deforrerda instrução processual foram ihquiridasas testemunhas arroladas naclenúncia fts 8086 e i34Je pela defesa flS135137 fd reqúereàm s paires na fase do artigo 499 do CPP Íecisão a fl 144 revogando o beneffcio dá liberdade provisória Pedidos de relaxamento da prisão às fls 146e150151 Cota ministerial às fls 155 e 156 Decisão a fl 157 indeferindo ambos os pleitos Comunicações oriundas da DEPOL às fls 158 e 159 Em alegações finais sob a forma de memoriais fls 164166 a Ilustre Representante do Ministério Público atualmente em exercfcio neste jufzo após analisar o conjunto probatório entendeu estar devidamente comprovada a materialidade autoria e responsabilidade penal do Réu na prática do delito tipificado no artigo 171 do Código Penal pugnando pela procedência parcial da denúncia em vista da absorção de um delito pelo outro Por sua vez a defesa em sede de alegações finais também sob a forma de memoriais fls 169 171 alegou em preliminar cerceamento de defesa em vista do não retorno da carta pre catória para inquirição de uma testemunha arrolada e no mérito pugnou pela absolvição do Réu em vista da inexistência de provas quanto a sua autoria Vieramme os autos conclusos Em suma é o relato Ndóbii íiJJnderaMpsioaDEcIQJR 550 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Tratase de ação penal pública incondicionada objetivandose apurar no presenteprocessa do a responsabilidade criminal do réu AAA anteriormente qualificado pela prática dos delitos tipificados na denúncia Antes de tudo verifico que a preliminar ventilada não merece prosperar uma vez que a carta precatória referida foi deVldamente expedida por este juzo tendo sido fixado o prazo de 30 trinta dias ao seu cumprimento e apesar do Juízo Deprcado têla recebido há mais de 90 noventa dias não houve sua devolução até a presente data razão pela qual não pode o processo permanecer paralisado apenas no seu aguardo Por essas razões com fulcro no artigo 222 parágrafo 22 do téídigo de Processo Penal afasto a preliminar suscitada ao tempo em que ressalvo a possibilidade d deprecata ser juntada aos autps quaq11er tempo assim que ocorrer sua deyolução N néri to a matetialidade elo crime dé estelionatÇí rétoü cmprvatlà cónforine se qepte nde pelo auto de exibição e apreensão de fl 07 e pelos docuTentos acostadi àfls08 e 09 Com rlaçãQ à autoria não obstante o Réu ter negado erirJúízó a praticadodeltó denoto que sua participação e responsabilidade penalrestaram devidamente comprovadas füs autós e11sejando súa condenação conforme a seguir se infere Nomomelro dé suá prisão em flagrante o Réu cohféssoü a práticá do délitoihclitive for necendó detalhes sobre à ocorrêlciá do fàto fls 07 e 08 Cmtucfo conforme já frisado em Juízo negol1aJ1ia do deíio inuito embpfu ha admí tido quéfom encontrados cheques embrillc l1l suascoas ftSS Ocorre que a versão trazida pelo Réu em Julzo está ern totàl div7rgência com as demais prova1 produzidas nos autos revelado serfato isolado sein qulqer resplldo prbatório éonforme se evidehcia nos âutós versão dcíapéo Réu n9 rnÓmentÓ de iuii prisão Pª qual confessou a prática do estelionáto coinddé coih os CÍépolme11tos tetémunhls cóÍÍiiio ejuízo senão vejamos Que estado uns quatro oú cníI di ribaláid Íll t tcíl P9tô foliro curodo pelo proprietário conhecido por SSS o qual Ih prlcurou quanto tina em ma os e ao responder que tinha 190 reais SSS lhe pediu para trocar m c11eque no valor de duzen tos e dóis reais com vencimento para segúndafeira seguinte o que nãó concordou sendo que mais tard SSS apareceu juntamente com o réu pedindolhe novamente para trocar o cheque Que após o réu relutar em deixar com a vítima doze reais este resolveu trocar cheque por cento e noventa reais Que foi em casa guardou o cheque e pegou o dinheiro Que no dia seguinte SSS procurou o declarante se este havia trocado o cheque e ante a resposta negativa disselhe que pegasse o c11eque e levasse até a delegacia pós o réu es tava preso por suspeita dos cheques terem sido furtados Que a ligação entre SSS e o réu decorre porque este tem duas motos para locação e aquele teria locado uma dessas motos e iria pagar o aluguel utilizando parte dos éento e noventa reais fl 86 ao efetuar busca nos objetos pessoais do réu encontraram três ou quatro cheques da praça de GGG em branco e referente a uma conta conjunta de um casal que foi constatado que as folhas dos cheques foram furtadas que ouviu falar que o réu teria aluQado ua moto e efetuado o pagamento com um dos cheques furtados no valor acima da locaçao recebendo troco fl 85 Diante disso verifico queos depoimentos c9lhidos em juízo são coerentes e hanpônicos entre si estando inclusive em nítida sintonia corn ªversão dada pelo léu no rnond ua prisão oportunidade na qual confessou a pticêl io illc o 551 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Assim dúvidas não pairam de que o Réu se encontra incurso nas penas do artigo 171 ca put do Código Penal uma vez que se utilizou de artifício cheques inidôneos para induzir terceira pessoa em erro obtendo para si vantagem ilícita em prejuízo alheio conforme restou evidenciado Por outro lado como bem frisado pela Ilustre Representante do Parquetem sede de alegações finais não poderá ocorrer a punição do Réu pelo delito previsto no artigo 180 do Código Penal em vista do princípio da consunção pois a aquisição das folhas de cheque furtadas constituiu o meio indispensável para a consumação do estelionato que é o delitofim fl 166 ou seja a vontade do agente desde o início estava dirigida à utilização do objeto material para obtenção de vantagem ilícita em prejuízo alheio e de natureza econômicapatrimonial Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PARCIALMENTE PROCE DENTE o pedido formulado na denúncia para condenar o réu AAA anteriormente qualificado como incurso nas sanções previstas pelo artigo 171 caput do Código Penal passando a dosar a pena a serlhe aplicada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do citado Diploma Normativo Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal denoto que o Réu agiu com atitude consciente e premeditada demonstrando um índice elevado de reprovabilidade em sua con duta muito embora se tenham informações de que já foi preso por fato análogo não existe qualquer registro sobre a existência de processo crime anterior nem tampouco de sentença penal condenatória definitiva o que impede a valoração daquela circunstância comei maus án tecedentes em obediência ao princípio constitucional estampado no artigo 52 LVII da CF 88 poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade o motivo do delito se constituiu pelo desejo de obtenção de vantagem econômica fácil a qual já é punida pela própria tipicidade e previsão do delito de acordo cm a própria objetividade jurídica dos crimes co11tra o patrimônio as circunstâncias do crime se encontram relatas nos autos tendo o delito produzido consequências uma vez que a vítima teve prejuízo financeiro em decorrência da negociação uma vez que a quantia em dinheiro não fo recuperada não se pode cogitar sobre eventual participação da Vítima na prática do delito Por fim não existem elementos para se aferir a situação econômica do Réu À vista dessas circunstâncias analisadas individualmrnte é que fixo apenabase em 02 dois anos de reclusão e ao pagamento de 97 noventa e sete diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso observado o disposto pelo artigo 60 do Código Penal Não concorrem circunstâncias atenuantes nem agravantes a serem observadas bem como não existem causas de diminuição ou de aumento de pena razão pela qual fica o Réu condenado definitivamente a pena acima dosada Em consonância com o disposto pelo artigo 33 parágrafo 22 c do Código Penal o Réu deverá cumprir a pena privatíva de liberdade em regime aberto Por sua vez verífico que o Réu foí preso em flagrane delito em data de fl 05 sendo concedida sua liberdade provísória em data de fl 124 autos n2 0022000 ora em apen sos com posterior revogação do benefício em data de fls 144145 tendo sido novamente recolhído em data de Com ísso verifico que em data de o Réu já se enccntrava novamente custodíado proviso riamente tendo no entanto em data de empreendko fuga fl 158 sendo recapturado em data de fl 159 estando custodiado até os dias atuais 552 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS A partir desta análise denoto que o Réu permaneceu custodiado há exatos 2 dois anos e 22 vinte e dois dias o que revela a existência de tempo suficiente ao cumprimento da reprimenda corporal que lhe foi dosada razão pela qual deixo de analisar a possíbilidade de aplicação do artigo 44 do Código Penal em vista de restar evidenciado que já ocorreu o cumprimento integral da pena privativa de liberdade Concedo ao Réu o direito de recorrer em liberdade em vista das razões acima aludidas Em razão disso determino que seja imediatamente expedido o competente alvará de soltura para o seu devido cumprimento se por ai não estiver preso Por derradeiro condeno o Réu ao pagamento das custas processuais Oportunamente após o trâllsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Procedase o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária em conformidade com o disposto pelos artigos 50 do Código Penal e 686 do Código de Processo Penal 3 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre a condenação do Réu Publiquese Registrese Intimemse 14 LATROCÍNIO Local e Data RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime tombados sob nº 0012004 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de seu Representante Legal e réu AAA O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA por intermédio de seu Ilustre Represen tante Legal em exercício neste Juízo no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de Inquérito Policial registrado sob n2 00204 ofereceu denúncia contra AAA brasileiro casado sem profissão definida nascido aos 010177 filho de BBB e CCC residente e domiciliado na Rua YYY nº 001 municlpio de XXX neste Estado dandoo como incurso nas sanções previstas pelos artigos 157 parágrafos 22 I e 32 parte final do Código Penal cc 14 da Lei nº 108262003 com incidência do artigo 61 2a figura na forma do artigo 69 ambos do Código Penal pela prática do seguinte fato delituoso Consta do inquérito policial em anexo que em data de de 2004 parvota das 1415 horas próximo ao neste municfpío o denunciado fazendo uso de arma de fogo tipo revólver calibre 32 sem registro e autorização para porte desferiu diversos disparos contra a vítima VVV os quais foram a causa eficiente de sua morte 553 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Assim dúvidas não pairam de que o Réu se encontra incurso nas penas do artigo 171 ca put do Código Penal uma vez que se utilizou de artifício cheques inidôneos para induzir terceira pessoa em erro obtendo para si vantagem ilícita em prejuízo alheio conforme restou evidenciado Por outro lado como bem frisado pela Ilustre Representante do Parquetem sede de alegações finais não poderá ocorrer a punição do Réu pelo delito previsto no artigo 180 do Código Penal em vista do princípio da consunção pois a aquisição das folhas de cheque furtadas constituiu o meio indispensável para a consumação do estelionato que é o delitofim fl 166 ou seja a vontade do agente desde o início estava dirigida à utilização do objeto material para obtenção de vantagem ilícita em prejuízo alheio e de natureza econômicapatrimonial Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PARCIALMENTE PROCE DENTE o pedido formulado na denúncia para condenar o réu AAA anteriormente qualificado como incurso nas sanções previstas pelo artigo 171 caput do Código Penal passando a dosar a pena a serlhe aplicada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do citado Diploma Normativo Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal denoto que o Réu agiu com atitude consciente e premeditada demonstrando um índice elevado de reprovabilidade em sua con duta muito embora se tenham informações de que já foi preso por fato análogo não existe qualquer registro sobre a existência de processo crime anterior nem tampouco de sentença penal condenatória definitiva o que impede a valoração daquela circunstância comei maus án tecedentes em obediência ao princípio constitucional estampado no artigo 52 LVII da CF 88 poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade o motivo do delito se constituiu pelo desejo de obtenção de vantagem econômica fácil a qual já é punida pela própria tipicidade e previsão do delito de acordo cm a própria objetividade jurídica dos crimes co11tra o patrimônio as circunstâncias do crime se encontram relatas nos autos tendo o delito produzido consequências uma vez que a vítima teve prejuízo financeiro em decorrência da negociação uma vez que a quantia em dinheiro não fo recuperada não se pode cogitar sobre eventual participação da Vítima na prática do delito Por fim não existem elementos para se aferir a situação econômica do Réu À vista dessas circunstâncias analisadas individualmrnte é que fixo apenabase em 02 dois anos de reclusão e ao pagamento de 97 noventa e sete diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso observado o disposto pelo artigo 60 do Código Penal Não concorrem circunstâncias atenuantes nem agravantes a serem observadas bem como não existem causas de diminuição ou de aumento de pena razão pela qual fica o Réu condenado definitivamente a pena acima dosada Em consonância com o disposto pelo artigo 33 parágrafo 22 c do Código Penal o Réu deverá cumprir a pena privatíva de liberdade em regime aberto Por sua vez verífico que o Réu foí preso em flagrane delito em data de fl 05 sendo concedida sua liberdade provísória em data de fl 124 autos n2 0022000 ora em apen sos com posterior revogação do benefício em data de fls 144145 tendo sido novamente recolhído em data de Com ísso verifico que em data de o Réu já se enccntrava novamente custodíado proviso riamente tendo no entanto em data de empreendko fuga fl 158 sendo recapturado em data de fl 159 estando custodiado até os dias atuais 552 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS A partir desta análise denoto que o Réu permaneceu custodiado há exatos 2 dois anos e 22 vinte e dois dias o que revela a existência de tempo suficiente ao cumprimento da reprimenda corporal que lhe foi dosada razão pela qual deixo de analisar a possíbilidade de aplicação do artigo 44 do Código Penal em vista de restar evidenciado que já ocorreu o cumprimento integral da pena privativa de liberdade Concedo ao Réu o direito de recorrer em liberdade em vista das razões acima aludidas Em razão disso determino que seja imediatamente expedido o competente alvará de soltura para o seu devido cumprimento se por ai não estiver preso Por derradeiro condeno o Réu ao pagamento das custas processuais Oportunamente após o trâllsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Procedase o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária em conformidade com o disposto pelos artigos 50 do Código Penal e 686 do Código de Processo Penal 3 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre a condenação do Réu Publiquese Registrese Intimemse 14 LATROCÍNIO Local e Data RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime tombados sob nº 0012004 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de seu Representante Legal e réu AAA O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA por intermédio de seu Ilustre Represen tante Legal em exercício neste Juízo no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de Inquérito Policial registrado sob n2 00204 ofereceu denúncia contra AAA brasileiro casado sem profissão definida nascido aos 010177 filho de BBB e CCC residente e domiciliado na Rua YYY nº 001 municlpio de XXX neste Estado dandoo como incurso nas sanções previstas pelos artigos 157 parágrafos 22 I e 32 parte final do Código Penal cc 14 da Lei nº 108262003 com incidência do artigo 61 2a figura na forma do artigo 69 ambos do Código Penal pela prática do seguinte fato delituoso Consta do inquérito policial em anexo que em data de de 2004 parvota das 1415 horas próximo ao neste municfpío o denunciado fazendo uso de arma de fogo tipo revólver calibre 32 sem registro e autorização para porte desferiu diversos disparos contra a vítima VVV os quais foram a causa eficiente de sua morte 553 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Jevelatn os aZJtos que a violência empregada por AAA teve o intuito de efetuar a subtração de aproimadamente quatrocentos reais em dinheiro que a vftima trazia consigo o qual era prove tfente cfe SlQ aposentadoria a qual havia sido sacada pelo mesmo momentos antes da ocorrência do çfeitó Ademais tratase de vftimà com idade superior a 75 anos de idadé conforme comprova o doc111ento acostado ªfl oa A denÓncifoifCebid em data qe 02Ç204 consoante despcho de t1A4 oportunidade na quál foi decréfadá a prisão preventivá do Réu fls 4548 Cmunicação da custódia preventiva do Réu fl 50 O Rél foi regularmentedbdo fl 52 é intrrogiido em Jtlízo fls 5557 sendo que por ihtrmédfo deDefensorconstitítfdo fl 54 apresentoú defesáprévia fl 59 Nodecorrer dá instrução processual foram inquindas as testemunhás arroladas na denúncia fls 7076 e pela defesa fls 8185 Certidão éie antecedentes criminais a fl 89 Nada requereram as partes na fáseéio àrtigo 499 do CPP E111 àJegações finais sob a forma dmemorias escritos fls 9095 a Ilustte Representante dQ Ministério Público após analisar conjunto probatório entendeu estar deviclamente de trÍOftrada a matetlálidade e a àutoría dó delito bem como a responsabiÍidade crimirtál do Réu pugúand plr sua condenação nos terríios da peça iniciá acusatória or seu turnó adefesa e alegações finais também sob a forma de memofiais escrito fls 97 106 entendendo pecárias e contraditórias a provas carreadas aos autospugnou pela ab solvíçfü do léue1 de formá alternada pela desclassificação do delito tipificado na exordil para o de homicíçlio solicitando novo reextmeàsoltura do acusado e quiçá pelá substituição çla pena a ser aplicada alegando ainda a ocorrência de crime impossível pois não restou consumado o roúbo sE do ó objeto impossível não sencio sufldente apenas a intenço àcaracterização do latrocfnfo baplicação fo prindplo da consunção quanto ao delito tipificado no artigo 14 da Lei n2 108262003 Vieramme os autos conclusos Em suma é o relato Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Em face de AAA é atribuída a prática dos delitos tipificados na peça exordial acusatória DO LATROCÍNIO O artigo 157 do Código Penal dispõe sobre o delito de roubo Art 157 Subtrair coisa m6vel alheia para si ou para outrem mediante grave ameaça ou violência a pessoa ou depois de havêla por qualquer meio reduzido à impossibilidade de resistência Pena reclusão de 4 quatro a 10 dez anos e multa sendo que em seu parágrafo 32 descreve duas formas qualificadas as quais podem ter aplicação tanto ao roubo próprio quanto ao impróprio pa rágrafo 31 Se da violência resulta lesão corporal grave a pena é de reclusão de 7 sete a 15 quinze anos além de multa se resulta morte a reclusão é de 20 vinte a 30 trinta anos sem prejuízo da multa gnfei No cao eJl tela devems nos ater a 22 parte do dispositivo declinado o qual se en contrii aclmagrifado em consonância com a tipificação legal atribuídana peça vestibular acusatória i 554 MODELOS DE SENTENÇS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Doutnnariamente o delito em exame é conhecido por latrocínio ou seja a prática de um delito de roubo qualificado pelo resultado morte sendo que para se configurar necessita que a morte tenha algum nexo de causalidade com a subtração que estava sendo almejada quer tenha sido meio para o roubo quer cometida pra assegura a fuga entre outras hipóteses No presente caso denoto estar devidamente comprovada a materialidade quanto ao evento morte da Vítima conforme consubstaJciadó pelo laudo de exame cadavérico de fl13 e pelas fotografias acstadas às fls 1822 Quanto à autoria e a responsabilidade penal do Réu procederei àanálise conjunta cotejando os fatos relacionados na denúncia com as provas carreadas aos autos É cediço o entendimento de que a investigaçã policial que tefu noinquéritl oinstru mento de sua concretização nãoseprocessaeJlfunçãode SlªPrópriá natureasob o crivo do contraditório ejs que somente E Í Jtilzose torna plenanrit exigÍrel o devi de observância ao postulado da bilateralidade edálntruçãl crimillalcontraditória Asshnbá de se concluir que o iquéritd policial é triera peça ínforníátivaparà embasar eventuadenún cia sendo que às elerríentds de provas alicolfüdos por si s9s nãd se prestam para amparar eventual condenação dafnão ser necessáriaa presjlnÇà de advogado para acompanharseu processamento e Logicamente que como dito não pod oinuétitopolicil1 e SIÍente ele embasa UmlCO denação mas desde que o procedimento pllicfaíêm fofétêncía etéja emyerfeita harnioílitt ón outros eJementos de provasproduzidos emjuízopode perféitámente ser usado para corrbóiar qualquir dereto condenatório J v Ademais há de se ressalvar qe na 3ldraãl a prva rdµzigas no inquérit pôciat deve se togicainenté dar híkl9r yalia e crediUIJicldaqrteiaqfüíaMrJrdÍlzidasnaprsçl de advogado habilitado pélaprte uma yez Cfliénetliestéyeresénte o próprio défesrlgal dó acusado ao qual lhe é oútorgàdo ioJeies de represenàçbisendô o áto acpmpaldo Pr profissional habilitadogarantindoseàqueleodieitQ de éttI sua ampla defesa e contra ditório Consistem essas considentções à pen para dJitibntrar a efiraloraÇão que deveserdáda a declaração prestada pelo àcusado perante à Autorldàde Policiá quando de seu interrogatório oportunidade na qual confessou a prátca do delito tendo o ato sido acompanhado por seu próprio Defensor conforme se infere às Js 3032 Diante disso de logo deve ser afastada a alegação do Réu promovida em sede de alegações finais de que foi pressionado pela Autoridade Policial no ato de seu interrogatório uma vez que 0 ato foi acompanhado por seu Defensor ora subscritor da própria alegação final o qual opôs sua assinatura no termo referido comprovando sua presença no momento de sua realização o que vem a demonstrar a inexistência de qualquer irregularidade ou coação na tomada do citado depoimento Em razão disso se de um lado a regra direciona no sentido da imprestabilidade da confissão policial para efeito de decreto condenatório de outro exsurge a exceção qundo ounos ee mentos coligidos afastam a possibilidade de coerção mediante ato reputado vtolento s1tuaçao esta que emerge no presente caso a partir do momento em que se evidencia que adeclaração de admissão na prática do delito prestada pelo Réu na fase policial foi feita na presença de seu próprio Defensor Contudo compulsa11do os autos verfic9que em Jt1ízo o llll ngou 1 prátia do ddino declarado que na épocl d vento estávaell 11ª isidênclr Pllnicípio d c1n panhia de sua farrííliá 555 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Jevelatn os aZJtos que a violência empregada por AAA teve o intuito de efetuar a subtração de aproimadamente quatrocentos reais em dinheiro que a vftima trazia consigo o qual era prove tfente cfe SlQ aposentadoria a qual havia sido sacada pelo mesmo momentos antes da ocorrência do çfeitó Ademais tratase de vftimà com idade superior a 75 anos de idadé conforme comprova o doc111ento acostado ªfl oa A denÓncifoifCebid em data qe 02Ç204 consoante despcho de t1A4 oportunidade na quál foi decréfadá a prisão preventivá do Réu fls 4548 Cmunicação da custódia preventiva do Réu fl 50 O Rél foi regularmentedbdo fl 52 é intrrogiido em Jtlízo fls 5557 sendo que por ihtrmédfo deDefensorconstitítfdo fl 54 apresentoú defesáprévia fl 59 Nodecorrer dá instrução processual foram inquindas as testemunhás arroladas na denúncia fls 7076 e pela defesa fls 8185 Certidão éie antecedentes criminais a fl 89 Nada requereram as partes na fáseéio àrtigo 499 do CPP E111 àJegações finais sob a forma dmemorias escritos fls 9095 a Ilustte Representante dQ Ministério Público após analisar conjunto probatório entendeu estar deviclamente de trÍOftrada a matetlálidade e a àutoría dó delito bem como a responsabiÍidade crimirtál do Réu pugúand plr sua condenação nos terríios da peça iniciá acusatória or seu turnó adefesa e alegações finais também sob a forma de memofiais escrito fls 97 106 entendendo pecárias e contraditórias a provas carreadas aos autospugnou pela ab solvíçfü do léue1 de formá alternada pela desclassificação do delito tipificado na exordil para o de homicíçlio solicitando novo reextmeàsoltura do acusado e quiçá pelá substituição çla pena a ser aplicada alegando ainda a ocorrência de crime impossível pois não restou consumado o roúbo sE do ó objeto impossível não sencio sufldente apenas a intenço àcaracterização do latrocfnfo baplicação fo prindplo da consunção quanto ao delito tipificado no artigo 14 da Lei n2 108262003 Vieramme os autos conclusos Em suma é o relato Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Em face de AAA é atribuída a prática dos delitos tipificados na peça exordial acusatória DO LATROCÍNIO O artigo 157 do Código Penal dispõe sobre o delito de roubo Art 157 Subtrair coisa m6vel alheia para si ou para outrem mediante grave ameaça ou violência a pessoa ou depois de havêla por qualquer meio reduzido à impossibilidade de resistência Pena reclusão de 4 quatro a 10 dez anos e multa sendo que em seu parágrafo 32 descreve duas formas qualificadas as quais podem ter aplicação tanto ao roubo próprio quanto ao impróprio pa rágrafo 31 Se da violência resulta lesão corporal grave a pena é de reclusão de 7 sete a 15 quinze anos além de multa se resulta morte a reclusão é de 20 vinte a 30 trinta anos sem prejuízo da multa gnfei No cao eJl tela devems nos ater a 22 parte do dispositivo declinado o qual se en contrii aclmagrifado em consonância com a tipificação legal atribuídana peça vestibular acusatória i 554 MODELOS DE SENTENÇS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Doutnnariamente o delito em exame é conhecido por latrocínio ou seja a prática de um delito de roubo qualificado pelo resultado morte sendo que para se configurar necessita que a morte tenha algum nexo de causalidade com a subtração que estava sendo almejada quer tenha sido meio para o roubo quer cometida pra assegura a fuga entre outras hipóteses No presente caso denoto estar devidamente comprovada a materialidade quanto ao evento morte da Vítima conforme consubstaJciadó pelo laudo de exame cadavérico de fl13 e pelas fotografias acstadas às fls 1822 Quanto à autoria e a responsabilidade penal do Réu procederei àanálise conjunta cotejando os fatos relacionados na denúncia com as provas carreadas aos autos É cediço o entendimento de que a investigaçã policial que tefu noinquéritl oinstru mento de sua concretização nãoseprocessaeJlfunçãode SlªPrópriá natureasob o crivo do contraditório ejs que somente E Í Jtilzose torna plenanrit exigÍrel o devi de observância ao postulado da bilateralidade edálntruçãl crimillalcontraditória Asshnbá de se concluir que o iquéritd policial é triera peça ínforníátivaparà embasar eventuadenún cia sendo que às elerríentds de provas alicolfüdos por si s9s nãd se prestam para amparar eventual condenação dafnão ser necessáriaa presjlnÇà de advogado para acompanharseu processamento e Logicamente que como dito não pod oinuétitopolicil1 e SIÍente ele embasa UmlCO denação mas desde que o procedimento pllicfaíêm fofétêncía etéja emyerfeita harnioílitt ón outros eJementos de provasproduzidos emjuízopode perféitámente ser usado para corrbóiar qualquir dereto condenatório J v Ademais há de se ressalvar qe na 3ldraãl a prva rdµzigas no inquérit pôciat deve se togicainenté dar híkl9r yalia e crediUIJicldaqrteiaqfüíaMrJrdÍlzidasnaprsçl de advogado habilitado pélaprte uma yez Cfliénetliestéyeresénte o próprio défesrlgal dó acusado ao qual lhe é oútorgàdo ioJeies de represenàçbisendô o áto acpmpaldo Pr profissional habilitadogarantindoseàqueleodieitQ de éttI sua ampla defesa e contra ditório Consistem essas considentções à pen para dJitibntrar a efiraloraÇão que deveserdáda a declaração prestada pelo àcusado perante à Autorldàde Policiá quando de seu interrogatório oportunidade na qual confessou a prátca do delito tendo o ato sido acompanhado por seu próprio Defensor conforme se infere às Js 3032 Diante disso de logo deve ser afastada a alegação do Réu promovida em sede de alegações finais de que foi pressionado pela Autoridade Policial no ato de seu interrogatório uma vez que 0 ato foi acompanhado por seu Defensor ora subscritor da própria alegação final o qual opôs sua assinatura no termo referido comprovando sua presença no momento de sua realização o que vem a demonstrar a inexistência de qualquer irregularidade ou coação na tomada do citado depoimento Em razão disso se de um lado a regra direciona no sentido da imprestabilidade da confissão policial para efeito de decreto condenatório de outro exsurge a exceção qundo ounos ee mentos coligidos afastam a possibilidade de coerção mediante ato reputado vtolento s1tuaçao esta que emerge no presente caso a partir do momento em que se evidencia que adeclaração de admissão na prática do delito prestada pelo Réu na fase policial foi feita na presença de seu próprio Defensor Contudo compulsa11do os autos verfic9que em Jt1ízo o llll ngou 1 prátia do ddino declarado que na épocl d vento estávaell 11ª isidênclr Pllnicípio d c1n panhia de sua farrííliá 555 RJCARDO AUGUSTO SCHMrn No entanto a versão trazida pelo Réu em juízo não encontra respaldo em qualquer elemen to de prova tornandose ato isolado sem qualquer fundamento razão pela qual não deve ser valorado na forma alegada Ora os próprios familiares do Réu inquiridos em juízo afirmaram categoricamente que não se recordam onde aquele estava na época do evento uma vez que vivia pelo mundo e de vez em quando retornava para casa fls 82 84 e 85 Por sua vez em análise detida as provas coletadas em juízo observo que as testemunhas inquiridas em juízo foram uníssonas entre si apontando com absoluta propriedade que o Réu foi o autor do delito em tela senão vejamos Que prnsenciou o fato Que tudo ocorreu muito rápido Que a vítima tinha aca bado de sair do banco momento no qual o Réu chegou e puxou sua bolsa tendo a vítima se agarrado na carteira momento no qual o Réu sacou de uma arma e disparou contra Vítima tendo àquela caido ao chão Que a vitima caiu sobre a bolsa e a carteira sendo que todos gritaram tendo o réu tentado virar a vitima mas não conseguiu tentou ainda puxar a carteira mas não conseguiu firmáIa na mão tendo caído e diante da aproximação de algumas pessoas saiu correndo do local tomando rumo ignorado que não conhecia o Réu mas o mesmo parecia estar drogado Que o réu jogou a arma de fogo no chão no momento da fuga Que a vitima era um velho Que reconece o Réu presente nesta audiência como sendo o autor dos disparos fls 70 e 71 Que viu o Réu correndo Que quando ouviu os disparos presenciou a vítima no chão e o Réu tentando pegar sua carteira Que a carteira caill no chão Que o réu saiu correndo tendo jogado a arma fora Que rnconhece o Réu aqui presente como sendo a pessoa que estava tentando pegar a carteira da vitima e que saiu correndo do local fl 74 Em análise a estes depoimentos colhidos ein Juízo os quais se revelam coerentes entre si verifico a existência de nexo causal entre a morte da Vítima e a tentativa da prática de roubo seja como ato anterior ou posterior àquele evento É certo que para configuração do delito de latrocínio conforme capitulado no artigo 157 parágrafo 32 22 parte do Código Penal é necessário estar devidamente comprovado nos autos a existência do anímus rem sibi habendi por parte do agente intenção de ter a coisa para si ou seja mesmo que o autor não obtenha o resultado almejado qual seja a subtração de bens móveis deve estar patente a sua intenção de perpetrar um delito de roubo o qual por situações outras acaba acarretando a morte da Vítima E sob esse aspecto é que denoto nos autos a existência de liame entre o evento morte da Vítima e a intenção demonstrada em se subtrair bem de sua propriedade uma vez que o Réu foi em sua direção com finalidade específica qual seja de subtrair sua carteira Neste momento vale ressaltar que inexiste a situação alegada pela defesa qual seja a ocor rência de crime impossível Conforme disposto pelo artigo 17 do Código Penal ocorre o crime impossível quando a conduta do agente jamais poderia levar o crime à consumação quer pela ineficácia absoluta do meio quer pela impropriedade absoluta do objeto Ocorre que nestes casos há delito putativo imaginário por erro de tipo ou seja o agente por equívoco supõe estar cometendo um crime quando em verdade não está Dessa forma muito embora o Réu não tenha subtraído nenhum objeto ou bem material encontrase nítida a intenção que tinha de fazêlo que somente não se concretizou neste aspecto pela eventual impossibilidade de ter tido acesso a carteira da Vítima em vista da aproximação e gritos das pessoas presentes ao local 556 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS lAATICOS Ademais há de se frisar que a intenção inicial demonstrada pelo Réu acarretou a morte da Vítima a qual foi alvejada por disparos de arma de fogo logo em seguida ao anúncio de que a ação se tratava de um assalto Sabese que frente à teoria finalista descabe falar em tentativa de roubo quando o agente haja tentado subtrair certo bem da Vítima cuja morte foi objetivada mediante disparos de arma de fogo O fato de não se haver chegado à subtração da res não leva a conclusão de simples tentativa de roubo uma vez verificada a morte da Vítima A figura do roubo não pode ser disso ciada da alusiva à morte Nesse sentido é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal STF 22 Turma Rei Min Marco Aurélio DJUs de 130996 p 33233 e de 200996 p 34537 Ademais tal entendimento vem cristalizado pela própria Súmula 610 do STF Há crime de latrocínio quando o homicídio se consuma ainda que não realize o agente a subtração dos bens da vítima Diante do exposto dúvidas não pairam quanto à autoria e responsabilidade penal do Réu na prática do delito em exame Por outro lado observo que nas alegações finais a defesa se preocupou por demais em reiterar os já reiterados pedidos de liberdade do Réu os quais se encontram apensos aos presentes autos Sob esse aspecto mantenho a decisão prolatada às fls 4548 bem como todas as demais prolatas nos autos em apensos por seus próprios fundamentos ao tempo em que confesso me sentir surpreso com tantos ataques indecorosos e censuráveis feitos pela defesa em face das referidas decisões constantes dos processos em apensos pelo fato de ter sido mantida a prisão preventiva do Réu sendo certo apenas que deveria o Douto Defensor que inicia sua carreira sa ber que todas as decisões de primelío grau são passíveis de recurso e por isso o ilíconformismo jurídico da parte deve ser levado à apreciação do juízo ad quem e não ser objeto de reiterados pedidos de reconsideração junto ao próprio juízo a quo que já se pronunciou a respeito como ocorreu no presente caso por diversas vezes em relação ao mesmo tema sein que houvesse a interposição de qualquer recurso de sua iniciativa perante àquele juízo na busca da reforma da decisão que lhe foi desfavorável e que a seu conceito lhe pareceu injusta Por derradeiro em decorrência da pena abstrata prevista ao delito em exame notase nitida mente a impossibilidade de incidência e aplicação da Lei n2 971498 razão pela qual o pedido da defesa se encontra em evidente descompasso com a legislação penal em vigor DO PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO Conforme restou comprovado o latrocínio foi praticado com o uso de arma de fogo a qual se constituiu meio à prática do delito Em razão disso não obstante a arma carecer de registro e o Réu deautorização para portála entendo que o delito fim deve absorver o delito meio não devendo o acusado ser responsabilizado penalmente pela figura típica prevista no artigo 14 1ª figura da Lei nº 108262003 por estar o porte da referida arma absorvido segundo as regras que regem o princípio da consunção l relação de consunção ocorre quando um fato definido como crime atua como fase de preparação ou de execução ou ainda como exaurimento de outro crime mais grave ficando portanto absorvido por este É o qu ocorre no caso em análise ou seja o Réu efetivamente infringiu esta norma penal mas a mesma deve ser absorvida pôr setransmudar num ante factum impunível Como dito isso ocorre em vista da prática de um fato menos grave perpetrado pelo Réu antes de um mais grave como meio necessário à realização deste A prática delituosa que serviu como meio necessário à realização do crime fica por este absorvida po se tratar de crimemeio o crime anterior integra a fase de execuÇão do crime posterior e pór isso não deve ser punido 557 RJCARDO AUGUSTO SCHMrn No entanto a versão trazida pelo Réu em juízo não encontra respaldo em qualquer elemen to de prova tornandose ato isolado sem qualquer fundamento razão pela qual não deve ser valorado na forma alegada Ora os próprios familiares do Réu inquiridos em juízo afirmaram categoricamente que não se recordam onde aquele estava na época do evento uma vez que vivia pelo mundo e de vez em quando retornava para casa fls 82 84 e 85 Por sua vez em análise detida as provas coletadas em juízo observo que as testemunhas inquiridas em juízo foram uníssonas entre si apontando com absoluta propriedade que o Réu foi o autor do delito em tela senão vejamos Que prnsenciou o fato Que tudo ocorreu muito rápido Que a vítima tinha aca bado de sair do banco momento no qual o Réu chegou e puxou sua bolsa tendo a vítima se agarrado na carteira momento no qual o Réu sacou de uma arma e disparou contra Vítima tendo àquela caido ao chão Que a vitima caiu sobre a bolsa e a carteira sendo que todos gritaram tendo o réu tentado virar a vitima mas não conseguiu tentou ainda puxar a carteira mas não conseguiu firmáIa na mão tendo caído e diante da aproximação de algumas pessoas saiu correndo do local tomando rumo ignorado que não conhecia o Réu mas o mesmo parecia estar drogado Que o réu jogou a arma de fogo no chão no momento da fuga Que a vitima era um velho Que reconece o Réu presente nesta audiência como sendo o autor dos disparos fls 70 e 71 Que viu o Réu correndo Que quando ouviu os disparos presenciou a vítima no chão e o Réu tentando pegar sua carteira Que a carteira caill no chão Que o réu saiu correndo tendo jogado a arma fora Que rnconhece o Réu aqui presente como sendo a pessoa que estava tentando pegar a carteira da vitima e que saiu correndo do local fl 74 Em análise a estes depoimentos colhidos ein Juízo os quais se revelam coerentes entre si verifico a existência de nexo causal entre a morte da Vítima e a tentativa da prática de roubo seja como ato anterior ou posterior àquele evento É certo que para configuração do delito de latrocínio conforme capitulado no artigo 157 parágrafo 32 22 parte do Código Penal é necessário estar devidamente comprovado nos autos a existência do anímus rem sibi habendi por parte do agente intenção de ter a coisa para si ou seja mesmo que o autor não obtenha o resultado almejado qual seja a subtração de bens móveis deve estar patente a sua intenção de perpetrar um delito de roubo o qual por situações outras acaba acarretando a morte da Vítima E sob esse aspecto é que denoto nos autos a existência de liame entre o evento morte da Vítima e a intenção demonstrada em se subtrair bem de sua propriedade uma vez que o Réu foi em sua direção com finalidade específica qual seja de subtrair sua carteira Neste momento vale ressaltar que inexiste a situação alegada pela defesa qual seja a ocor rência de crime impossível Conforme disposto pelo artigo 17 do Código Penal ocorre o crime impossível quando a conduta do agente jamais poderia levar o crime à consumação quer pela ineficácia absoluta do meio quer pela impropriedade absoluta do objeto Ocorre que nestes casos há delito putativo imaginário por erro de tipo ou seja o agente por equívoco supõe estar cometendo um crime quando em verdade não está Dessa forma muito embora o Réu não tenha subtraído nenhum objeto ou bem material encontrase nítida a intenção que tinha de fazêlo que somente não se concretizou neste aspecto pela eventual impossibilidade de ter tido acesso a carteira da Vítima em vista da aproximação e gritos das pessoas presentes ao local 556 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS lAATICOS Ademais há de se frisar que a intenção inicial demonstrada pelo Réu acarretou a morte da Vítima a qual foi alvejada por disparos de arma de fogo logo em seguida ao anúncio de que a ação se tratava de um assalto Sabese que frente à teoria finalista descabe falar em tentativa de roubo quando o agente haja tentado subtrair certo bem da Vítima cuja morte foi objetivada mediante disparos de arma de fogo O fato de não se haver chegado à subtração da res não leva a conclusão de simples tentativa de roubo uma vez verificada a morte da Vítima A figura do roubo não pode ser disso ciada da alusiva à morte Nesse sentido é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal STF 22 Turma Rei Min Marco Aurélio DJUs de 130996 p 33233 e de 200996 p 34537 Ademais tal entendimento vem cristalizado pela própria Súmula 610 do STF Há crime de latrocínio quando o homicídio se consuma ainda que não realize o agente a subtração dos bens da vítima Diante do exposto dúvidas não pairam quanto à autoria e responsabilidade penal do Réu na prática do delito em exame Por outro lado observo que nas alegações finais a defesa se preocupou por demais em reiterar os já reiterados pedidos de liberdade do Réu os quais se encontram apensos aos presentes autos Sob esse aspecto mantenho a decisão prolatada às fls 4548 bem como todas as demais prolatas nos autos em apensos por seus próprios fundamentos ao tempo em que confesso me sentir surpreso com tantos ataques indecorosos e censuráveis feitos pela defesa em face das referidas decisões constantes dos processos em apensos pelo fato de ter sido mantida a prisão preventiva do Réu sendo certo apenas que deveria o Douto Defensor que inicia sua carreira sa ber que todas as decisões de primelío grau são passíveis de recurso e por isso o ilíconformismo jurídico da parte deve ser levado à apreciação do juízo ad quem e não ser objeto de reiterados pedidos de reconsideração junto ao próprio juízo a quo que já se pronunciou a respeito como ocorreu no presente caso por diversas vezes em relação ao mesmo tema sein que houvesse a interposição de qualquer recurso de sua iniciativa perante àquele juízo na busca da reforma da decisão que lhe foi desfavorável e que a seu conceito lhe pareceu injusta Por derradeiro em decorrência da pena abstrata prevista ao delito em exame notase nitida mente a impossibilidade de incidência e aplicação da Lei n2 971498 razão pela qual o pedido da defesa se encontra em evidente descompasso com a legislação penal em vigor DO PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO Conforme restou comprovado o latrocínio foi praticado com o uso de arma de fogo a qual se constituiu meio à prática do delito Em razão disso não obstante a arma carecer de registro e o Réu deautorização para portála entendo que o delito fim deve absorver o delito meio não devendo o acusado ser responsabilizado penalmente pela figura típica prevista no artigo 14 1ª figura da Lei nº 108262003 por estar o porte da referida arma absorvido segundo as regras que regem o princípio da consunção l relação de consunção ocorre quando um fato definido como crime atua como fase de preparação ou de execução ou ainda como exaurimento de outro crime mais grave ficando portanto absorvido por este É o qu ocorre no caso em análise ou seja o Réu efetivamente infringiu esta norma penal mas a mesma deve ser absorvida pôr setransmudar num ante factum impunível Como dito isso ocorre em vista da prática de um fato menos grave perpetrado pelo Réu antes de um mais grave como meio necessário à realização deste A prática delituosa que serviu como meio necessário à realização do crime fica por este absorvida po se tratar de crimemeio o crime anterior integra a fase de execuÇão do crime posterior e pór isso não deve ser punido 557 RICARDO AUGUSTO SCHMITr Ademais como forma de melhor se elucidar a questão encontrase firmado o entendimento jurisprudencial e doutrinário que as causas de aumento de pena previstas no parágrafo 2º do artigo 157 do Código Penal na qual entre elas se encontra o uso de arma de fogo no exercício daviolência ou ameaça inciso 1 não incidem sobre as formas qualificadas do parágrafo 3º as quais já possuem pena em abstrato bastante majorada o que evidencia novamente se tratar de meio que deve ser absorvido Por derradeiro a vista do documento pessoal acostado a fl 08 não pairam dúvidas de que a Vítima se tratava de pessoa idosa mais precisamente com 75 setenta e cinco anos de idade Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para condenar o réu AAA anteriormente qualificado como incurso nas sanções previstas pelo artigo 157 parágrafo 32 2ª parte do Código Penal Em razão disso passo a dosar a pena a serlhe aplicada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal denoto que o Réu agiu com atitude consciente e premeditada uma vez que esperou a saída da Vítima do banco tendo a seguido o que revela um alto índice de reprovabilidade em sua conduta é possuidor de maus antecedentes ante a presença de certidão cartorária nos autos que noticia a existência de condenação anterior transitada em julgado mas tendo em vista que tal situação incide ao mesmo tempo em rein cidência eixo de valorála preservando a inocorrência de bis in idem não existem elementos para se aferir sua conduta social e personalidade o motivo do delito se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio as circunstâncias do crime se enco11tram relatas nos autos sendo que as consequências são próprias do tipo haja vista a perda de uma vida humana não tendo a vítima concorrido à sua prática À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase privativa de liberdade em 21 vinte e um anos e 6 seis seis meses de reclusão Não concorrem circunstâncias atenuantes Por sua vez éoncorrendo as circunstâncias agravantes previstas no artigo 61 1 e li h 2ª figura do Código Penal agravo a pena passando a dosála em 28 vinte e oito anos e 8 oito meses de reclusão a qual tomo como definitiva ante a inexistência de causas de diminuição e de aumento de pena Por outro lado a vista do resultado final obtido na dosagem da pena privativa de liberdade fixo a pena de multa a qual deve guardar exata proporcionalidade com a pena corporal no pa gamento de 313 trezentos e treze diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso observado o disposto pelo artigo 60 do Código Penal ante a inexistência de dados para se aferir a situação econômica do Réu Com isso fica o Réu definitivamente condenado a pena de 28 vinte e oito anos e 8 oito meses de reclusão e ao pagamento de 313 trezentos e treze diasmulta mantendose o valor anteriormente fixado Em decorrência deste Magistrado se posicionar pela inconstitucionalidade do disposto pelo artigo 22 parágrafo 1º da Lei nº 807290 por ferir claramente o princípio constitucional da individualização e da humanização das penas bem como o próprio princípio constitucional da dignidade do ser humano com fundamento no artigo 33 parágrafo 2º a do Código Penal determino que o Réu Inicie o cumprimento da pena em regime fechado Designo a Penitenciária Estadual Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade 558 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRATICOS Nego ao Réu o direito de recorrer em liberdade em consonância com o disposto pelo artigo 2º parágrafo 22 da Lei n2 807290 em vista de persistirem as razões motivadoras de seu decreto preventivo conforme reiteradas decisões prolatadas nesse sentido Recomendese o Réu na prisão onde se encontra detido Cmdeno o Réu ao pagamento das custas processuais Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Procedase o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária em conformidade com o disposto pelos artigos 50 do Código Penal e 686 do Código de Processo Penal 3 Expeçase guia de recolhimento do Réu provisória ou definitiva conforme o caso 4 Em consonância com a Instrução nº 032002 oficiese o Tribunal Regional Eleitoral deste Estado comunicando a condenação do Réu com sua devida identificação acompanhada de fo tocópia da presente decisão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 2º do Código Eleitoral cc 15 III da Constituiçãp Federal 5 Oficiese o CEDEP fornecendo informações sobre a condenação do Réu Publiquese Registrese Intimemse 15 CORRUPÇÃO ATIVÁ Local e Data RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito OS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime tombados sob nº 0012002 em que é autor o Ministério Públic do Estado da Bahia por intermédio de sua Representante Legal e réuAAA A Ilustre Representante do Ministério Público do Estado da Bahia em exercício nesta Comar ca nJ uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de Inquérito Policial registrado sob nº 0012002 fls 0548 ofereceu denúncia contra AAA brasileiro solteiro moto boy fi lho ce BBB e CCC residente e domiciliado na Rua YYY nº 01 município de XXX neste Estado danéoo como incurso nas sanções previstas pelo artigo 333 do Código Penal pela prática do seguinte fato delituoso Consta do procedimento investigatório que sustenta a presente denúncia que no dia de 200 por volta das 1300 horas em diligência efetuada pela Delegada de pofcia de e pelos policiais militares GGG e JJ nas proximidades da fazenda ZZZ situada à aproximadamente 500 metros da cidade de WWW foi avistado o Denunciado em companhia de outro homem identifi cado como PPP em uma motocicleta de cor vermelha e placa policial oportunidade em que o inculpado ao ver os referidos policiais e a delegada realizou uma manobra retornando em direção àquela cidade 559 RICARDO AUGUSTO SCHMITr Ademais como forma de melhor se elucidar a questão encontrase firmado o entendimento jurisprudencial e doutrinário que as causas de aumento de pena previstas no parágrafo 2º do artigo 157 do Código Penal na qual entre elas se encontra o uso de arma de fogo no exercício daviolência ou ameaça inciso 1 não incidem sobre as formas qualificadas do parágrafo 3º as quais já possuem pena em abstrato bastante majorada o que evidencia novamente se tratar de meio que deve ser absorvido Por derradeiro a vista do documento pessoal acostado a fl 08 não pairam dúvidas de que a Vítima se tratava de pessoa idosa mais precisamente com 75 setenta e cinco anos de idade Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para condenar o réu AAA anteriormente qualificado como incurso nas sanções previstas pelo artigo 157 parágrafo 32 2ª parte do Código Penal Em razão disso passo a dosar a pena a serlhe aplicada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal denoto que o Réu agiu com atitude consciente e premeditada uma vez que esperou a saída da Vítima do banco tendo a seguido o que revela um alto índice de reprovabilidade em sua conduta é possuidor de maus antecedentes ante a presença de certidão cartorária nos autos que noticia a existência de condenação anterior transitada em julgado mas tendo em vista que tal situação incide ao mesmo tempo em rein cidência eixo de valorála preservando a inocorrência de bis in idem não existem elementos para se aferir sua conduta social e personalidade o motivo do delito se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio as circunstâncias do crime se enco11tram relatas nos autos sendo que as consequências são próprias do tipo haja vista a perda de uma vida humana não tendo a vítima concorrido à sua prática À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase privativa de liberdade em 21 vinte e um anos e 6 seis seis meses de reclusão Não concorrem circunstâncias atenuantes Por sua vez éoncorrendo as circunstâncias agravantes previstas no artigo 61 1 e li h 2ª figura do Código Penal agravo a pena passando a dosála em 28 vinte e oito anos e 8 oito meses de reclusão a qual tomo como definitiva ante a inexistência de causas de diminuição e de aumento de pena Por outro lado a vista do resultado final obtido na dosagem da pena privativa de liberdade fixo a pena de multa a qual deve guardar exata proporcionalidade com a pena corporal no pa gamento de 313 trezentos e treze diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso observado o disposto pelo artigo 60 do Código Penal ante a inexistência de dados para se aferir a situação econômica do Réu Com isso fica o Réu definitivamente condenado a pena de 28 vinte e oito anos e 8 oito meses de reclusão e ao pagamento de 313 trezentos e treze diasmulta mantendose o valor anteriormente fixado Em decorrência deste Magistrado se posicionar pela inconstitucionalidade do disposto pelo artigo 22 parágrafo 1º da Lei nº 807290 por ferir claramente o princípio constitucional da individualização e da humanização das penas bem como o próprio princípio constitucional da dignidade do ser humano com fundamento no artigo 33 parágrafo 2º a do Código Penal determino que o Réu Inicie o cumprimento da pena em regime fechado Designo a Penitenciária Estadual Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade 558 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRATICOS Nego ao Réu o direito de recorrer em liberdade em consonância com o disposto pelo artigo 2º parágrafo 22 da Lei n2 807290 em vista de persistirem as razões motivadoras de seu decreto preventivo conforme reiteradas decisões prolatadas nesse sentido Recomendese o Réu na prisão onde se encontra detido Cmdeno o Réu ao pagamento das custas processuais Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Procedase o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária em conformidade com o disposto pelos artigos 50 do Código Penal e 686 do Código de Processo Penal 3 Expeçase guia de recolhimento do Réu provisória ou definitiva conforme o caso 4 Em consonância com a Instrução nº 032002 oficiese o Tribunal Regional Eleitoral deste Estado comunicando a condenação do Réu com sua devida identificação acompanhada de fo tocópia da presente decisão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 2º do Código Eleitoral cc 15 III da Constituiçãp Federal 5 Oficiese o CEDEP fornecendo informações sobre a condenação do Réu Publiquese Registrese Intimemse 15 CORRUPÇÃO ATIVÁ Local e Data RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito OS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime tombados sob nº 0012002 em que é autor o Ministério Públic do Estado da Bahia por intermédio de sua Representante Legal e réuAAA A Ilustre Representante do Ministério Público do Estado da Bahia em exercício nesta Comar ca nJ uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de Inquérito Policial registrado sob nº 0012002 fls 0548 ofereceu denúncia contra AAA brasileiro solteiro moto boy fi lho ce BBB e CCC residente e domiciliado na Rua YYY nº 01 município de XXX neste Estado danéoo como incurso nas sanções previstas pelo artigo 333 do Código Penal pela prática do seguinte fato delituoso Consta do procedimento investigatório que sustenta a presente denúncia que no dia de 200 por volta das 1300 horas em diligência efetuada pela Delegada de pofcia de e pelos policiais militares GGG e JJ nas proximidades da fazenda ZZZ situada à aproximadamente 500 metros da cidade de WWW foi avistado o Denunciado em companhia de outro homem identifi cado como PPP em uma motocicleta de cor vermelha e placa policial oportunidade em que o inculpado ao ver os referidos policiais e a delegada realizou uma manobra retornando em direção àquela cidade 559 UCARDO AUGUSTO SlIMJTf Em virtude da atitude suspeita dos mesmos e ainda face a ocorrência de vários assaltos à mão armada ocorridos em datas anteriores naquela estrada sempre praticados por dois homens em uma moto a autoridade policial resolveu abordálos e passou a seguilos O denunciado então juntamente com PPP seguiram pela BR001 em direção à cidade de XXX tendo sido alcançados nas proximidades do Posto SSS quando então fora emitida ordem para que parassem Nesta oportunidade PPP sacou uma arma de fogo que trazia na cintura jogandoa dentro do mato nas margens da pista do asfalto Após busca realizada pela autoridade policiafora encontrado o revólver calibre 32 com mar ca e numeração ilegível cuja potencialidade lesiva enamtrase devidamente atestada pelo laudo pericial de fls 2122 O denunciado e a pessoa de PPP foram conduzidos até a delegacia de polícia de WWW onde fora lavrado o competente auto de prisão em flagrante Durante o interrogatório do acusado no entanto o mesmo prometeu à autoridade policial vantagem indevida oferecendolhe a quantia de R100000 um mil reais para que fosse dividida entre àquela e o escrivão com o objetivo de determinála a omitir ato de ofício que consistiria no dizer do próprio denunciado em aliviar o flagrante uma vez que o referido réu encontravase respondendo ao processo na comarca vizinha de XXX 1 A denúncia foi recebida em data de 221002 consoante despachp de fl 51 Certidão cartorária a fl 531 Decisão às fls 54 e 55 decretando a prisão preventiva do Réu O Réu foi regularmente citado fl 56v intérrogaci em Juízo fl 58 e por intermédio de Defensor constituído apresentou defesa prévia fls 6 e 61 Certidão de antecedentes criminais tls 66 e 67 Realizada audiência fls 7679 foram inquiridas neste juízo três testemunhas arroladas na denúncia e por carta precatória outras duas arroladas pela defesa fls100 e 101 Relatório de estudo psicossocial fls 9094 Na fase do artigo 499 do CPP apenas a defesa requereictiligências fl 104 Cumpridas as diligências requeridas os autos foram com vistas ao Ministério Público o qual por intermédio de sua Ilustre Representante Legal em exercício nesta Comarca apresentou alegações finais fls120124 sendo que após analisar o conjunto probatórfo entendeu estar devidamente demqnstrada a materialidade e aautoria do delito bem como a responsabilidade criminal do Réu requerendo sua condenação nos termos dápeça inicial acusatória Por seu turno a defesa em alegações finais fls 127 130 entendendo precárias as provas produzidas bem como suspeitos os depoimentos dos policiais que foram inquiridos em juízo pugnou pela absolvição do Réu Vieramme os autos conclusos Em suma é o relato Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Tratase de ação penal pública incondicionada objetivando apurar aconduta de AAA ao qual é atribuída a prática do delito tipificado no artigo 333 do Código Penal 560 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRkncos Em análise detida aos autos verifico que o Réu negou a prática do delito em juízo tendo afirmado que sequer tinha a quantia referida a sua disposição No entanto verifico que os depoimentos testemunhais colhidos em juízo são uníssonos ao afirmar a prática do delito não deixando qualquer margem de dúvida quanto à autoria do Réu na forma narrada na denúncia senão vejamos Que o réu foi detido sendo que na DEPOL ofereceu a delegada e a outro policial a quantia de mil reais para que o deixassem iremborafl 76 Que o réu assim que foi conduzido à presença da declarante para ser ouvido ofereceulhe logo no inícioi a quantia de mil reais para que deixasse de aquilo de lado pois já estava encrencado com a justiça na cidade vizinha de XXX Que de imediato determinou que tal fato fosse constado em seu termo Que posteriormente foi dcobert9 que tinha prisão preventiva a seu desfavor da cidade vizinha Que o Réu foi conduzido em iompànhia de outra pessoa a princípio pela prática do crime de porte ilegal de arma Que posteriormente foram elucidados alguns roubos anteriores praticados pelo mesmo tendo sido identificado por diversàs vitimas fls 77 e 78 Que o réu ofereceu à delegada na presença do declarante a quantia de um mil reais para que deixasse aquilo para lá uma vez que já estava encrencado com a justiçaQu a delegada mOfldou o declarante constar tal oferta no termo renovando a voz de prisão em flagrante ao Réu fl 79 Ein razão disso diante dos depoimentos colhidos nos autos dúvidas não pairam sobre a ocorrência do delito em tela Assim encontrase cabalmente caracterizada a ocorrência material do fato delituoso e sua autoria 1 1 Diante disso verifico que o depoimento do Réu em juízo se trata de ato isolado sem qual quer respaldo probatório razão pela qual não merece ser valorado na forma alegada uma vez que contrariado por todas as demais provas colecionadas ai quais estão em perfeita harmonia eritre si Por outro lado em nada altera a tipificação legal do delito o fatodo Réu estar ou não na posse da quantia ofertada nem mesmo se possuía ou não condições em levantar estq quantia uma vez que a consumação do delito se caracteriza tãosomente a vista daocorrência de uma oferta de uma simples promessa o que revelou o caso em tela Ademais não existe qualquer diergência entre os depoimentos testemunhais colhidos sendo que no ato de suas colheitas em nenhum momento a defesa se insurgiu quanto as suas altivas o que revela a inexistência de qualquer impedimenfo eou suspeição para caracterizar a condenação Sob esse aspecto no que tange ao depoimento prestado por policiais em juízo fazse impor tante consignar que suas declarações devem ser apreciadas como as de qualquer cidadão tanto que podem responder igualmente por falso testemunho Em razão disso não se demonstrando que o funcionário público no caso policiais civis tenham mentido ou que exista fundados mo tivos para tanto não há que se cogitar da inviabilidade de seus testemunhos até mesmo por serem as únicas pessoas que presenciaram o ocorrido O depoimento testemunhal de policiais somente não terá valor se evidenciar que esse Ser vidor do Estado por revelar interesse particular na investigação penal age facciosamente ou quando se demonstra que suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com os outros elementos probatórios o que não ocorre no caso em questão Assim por encontrarem absoluta coerência e harmonia em relação aos fatos noticiados uma vez que estão de acordo com as provas existentes encontramse revestidos de suficiência para embasar o decreto condenatório 561 UCARDO AUGUSTO SlIMJTf Em virtude da atitude suspeita dos mesmos e ainda face a ocorrência de vários assaltos à mão armada ocorridos em datas anteriores naquela estrada sempre praticados por dois homens em uma moto a autoridade policial resolveu abordálos e passou a seguilos O denunciado então juntamente com PPP seguiram pela BR001 em direção à cidade de XXX tendo sido alcançados nas proximidades do Posto SSS quando então fora emitida ordem para que parassem Nesta oportunidade PPP sacou uma arma de fogo que trazia na cintura jogandoa dentro do mato nas margens da pista do asfalto Após busca realizada pela autoridade policiafora encontrado o revólver calibre 32 com mar ca e numeração ilegível cuja potencialidade lesiva enamtrase devidamente atestada pelo laudo pericial de fls 2122 O denunciado e a pessoa de PPP foram conduzidos até a delegacia de polícia de WWW onde fora lavrado o competente auto de prisão em flagrante Durante o interrogatório do acusado no entanto o mesmo prometeu à autoridade policial vantagem indevida oferecendolhe a quantia de R100000 um mil reais para que fosse dividida entre àquela e o escrivão com o objetivo de determinála a omitir ato de ofício que consistiria no dizer do próprio denunciado em aliviar o flagrante uma vez que o referido réu encontravase respondendo ao processo na comarca vizinha de XXX 1 A denúncia foi recebida em data de 221002 consoante despachp de fl 51 Certidão cartorária a fl 531 Decisão às fls 54 e 55 decretando a prisão preventiva do Réu O Réu foi regularmente citado fl 56v intérrogaci em Juízo fl 58 e por intermédio de Defensor constituído apresentou defesa prévia fls 6 e 61 Certidão de antecedentes criminais tls 66 e 67 Realizada audiência fls 7679 foram inquiridas neste juízo três testemunhas arroladas na denúncia e por carta precatória outras duas arroladas pela defesa fls100 e 101 Relatório de estudo psicossocial fls 9094 Na fase do artigo 499 do CPP apenas a defesa requereictiligências fl 104 Cumpridas as diligências requeridas os autos foram com vistas ao Ministério Público o qual por intermédio de sua Ilustre Representante Legal em exercício nesta Comarca apresentou alegações finais fls120124 sendo que após analisar o conjunto probatórfo entendeu estar devidamente demqnstrada a materialidade e aautoria do delito bem como a responsabilidade criminal do Réu requerendo sua condenação nos termos dápeça inicial acusatória Por seu turno a defesa em alegações finais fls 127 130 entendendo precárias as provas produzidas bem como suspeitos os depoimentos dos policiais que foram inquiridos em juízo pugnou pela absolvição do Réu Vieramme os autos conclusos Em suma é o relato Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Tratase de ação penal pública incondicionada objetivando apurar aconduta de AAA ao qual é atribuída a prática do delito tipificado no artigo 333 do Código Penal 560 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRkncos Em análise detida aos autos verifico que o Réu negou a prática do delito em juízo tendo afirmado que sequer tinha a quantia referida a sua disposição No entanto verifico que os depoimentos testemunhais colhidos em juízo são uníssonos ao afirmar a prática do delito não deixando qualquer margem de dúvida quanto à autoria do Réu na forma narrada na denúncia senão vejamos Que o réu foi detido sendo que na DEPOL ofereceu a delegada e a outro policial a quantia de mil reais para que o deixassem iremborafl 76 Que o réu assim que foi conduzido à presença da declarante para ser ouvido ofereceulhe logo no inícioi a quantia de mil reais para que deixasse de aquilo de lado pois já estava encrencado com a justiça na cidade vizinha de XXX Que de imediato determinou que tal fato fosse constado em seu termo Que posteriormente foi dcobert9 que tinha prisão preventiva a seu desfavor da cidade vizinha Que o Réu foi conduzido em iompànhia de outra pessoa a princípio pela prática do crime de porte ilegal de arma Que posteriormente foram elucidados alguns roubos anteriores praticados pelo mesmo tendo sido identificado por diversàs vitimas fls 77 e 78 Que o réu ofereceu à delegada na presença do declarante a quantia de um mil reais para que deixasse aquilo para lá uma vez que já estava encrencado com a justiçaQu a delegada mOfldou o declarante constar tal oferta no termo renovando a voz de prisão em flagrante ao Réu fl 79 Ein razão disso diante dos depoimentos colhidos nos autos dúvidas não pairam sobre a ocorrência do delito em tela Assim encontrase cabalmente caracterizada a ocorrência material do fato delituoso e sua autoria 1 1 Diante disso verifico que o depoimento do Réu em juízo se trata de ato isolado sem qual quer respaldo probatório razão pela qual não merece ser valorado na forma alegada uma vez que contrariado por todas as demais provas colecionadas ai quais estão em perfeita harmonia eritre si Por outro lado em nada altera a tipificação legal do delito o fatodo Réu estar ou não na posse da quantia ofertada nem mesmo se possuía ou não condições em levantar estq quantia uma vez que a consumação do delito se caracteriza tãosomente a vista daocorrência de uma oferta de uma simples promessa o que revelou o caso em tela Ademais não existe qualquer diergência entre os depoimentos testemunhais colhidos sendo que no ato de suas colheitas em nenhum momento a defesa se insurgiu quanto as suas altivas o que revela a inexistência de qualquer impedimenfo eou suspeição para caracterizar a condenação Sob esse aspecto no que tange ao depoimento prestado por policiais em juízo fazse impor tante consignar que suas declarações devem ser apreciadas como as de qualquer cidadão tanto que podem responder igualmente por falso testemunho Em razão disso não se demonstrando que o funcionário público no caso policiais civis tenham mentido ou que exista fundados mo tivos para tanto não há que se cogitar da inviabilidade de seus testemunhos até mesmo por serem as únicas pessoas que presenciaram o ocorrido O depoimento testemunhal de policiais somente não terá valor se evidenciar que esse Ser vidor do Estado por revelar interesse particular na investigação penal age facciosamente ou quando se demonstra que suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com os outros elementos probatórios o que não ocorre no caso em questão Assim por encontrarem absoluta coerência e harmonia em relação aos fatos noticiados uma vez que estão de acordo com as provas existentes encontramse revestidos de suficiência para embasar o decreto condenatório 561 RICARDO AUGUSTO SCHMTT Antep exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PROCEDENTE o pedido for mulado na denúncia para condenar o réu AAA anteriormente qualificado como incurso nas sanções previstas pelo artigo 333 caput do Código Penal Em ljlZão disso passo a dosar as respectivas penas a serem aplicadas em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal denoto que o Réu agiu com culpa bilidade lOrmal à espécie nada tendo a se valorar é possuidor de maus antecedentes em vista de já ter si dó condenado anteriormente por sentença definitiva à prática dq delito tipi ficado no artigo 157 parágrafo 22 1 do Código Penal conforme noticia a certidão cartotária acostada a fL 53 sendo que tal fato não implica em reincidência uma vez que o delio em tela foi praticádo antes da ocorrência do referido trânsito emjulgado o qúerevela a necessidade de sérváloradq nesta fase pouco elemento foram coletados a respeito de sua conduta sociit contudo i vista dó relatório psicossocial acostado aos autos fls 9094 vedfico ser o Réu uma pessoa pervera e insensível cóm total desvalor s regras da vida desprovido de qualquersentimento deamor próprio e de solidariedade o que revela sei merecedora de censura a sua personalidade o motivo do delito é próprio do tipo sendo que as circunstâncias se encontram narradàs nos autos nada tendo a se valorar a conduta não produziu qualquer resultado sendo que não houve participação da vítima Por fim não existem dados para se aferir a atual situação econômica do Réu A vistâ dessas êircunstâncias analisadas individualmente é que fixo à penabase privativa de liberdade em 4ianos anos e 6 seis meses de reclusão 11 Não concorrem drcúnstâncias atenuantes nem agravantes ao tempo em que não se fazein presentes causás de diminuição ou de aumento de pena Coajlsso ayista do resultado final obtido na dosagem dá pena privativa de Íberdade fixo a pena de niulta à qual deve guardar exata simetria com aquela no pagamento de 97 noventa e sete diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso observado o disposto pelo artigo 60 do Código Penal Fica éntão o Réu definitivamente condenado a pena de 4 quatro anos e 6 seis meses de rechísão e ao pagamento de 97 noventa e sete diasmulta mantendose o valor anteriormente fixado Em vista do quanto disposto pelo artigo 33 parágrafo 22 p do Código Penal o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade anteriormente dosada em regime semia berto Negolhe o benefício de recorrer em liberdade uma vez que não preenche os requisitos ali nhados no artigo 594 do CPP bem como por persistirem as razões motivadoras de seu decreto preventivo Recomendese o Réu na prisão onde se encontra detido Por derradeiro condeno o Réu ao pagamento das custas processuais Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Expeçase guia de execução do réu provisória ou definitiva conforme o caso 3j Procedase o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária em conformidade com o disposto pelo artigo 686 do Código de Processo Penal 562 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS 4 Em consonância com a Instrução n2 032002 oficiese o Tribunal Regional Eleitoral deste Estado comunicando a condenação do Réu com sua devida identificação acompanhada de fo tocópia da presente decisão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 22 do Código Eleitoral cc 15 III da Constituição Federal 5 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre a condenação do Réu Publiquese Registrese Intimemse 16 TORTURA Local e Data RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito VISTOS E XAMINADOS estes autos de Processo Crime tombados sob nº 0012004 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de sua Representante Legal e réu PPP A Ilustre Representante do Ministério Público do Estado da Bahia em exercício neste juízo no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de Inquérito Policial ofereceu denúncia contra PPP brasileiro solteiro agricultor filho de EEE e MMM residente e domiciliado na Rua ZZZ sn Bairro SSS neste Municpio dandoo como incurso na sanção prevista pelo artigo 1º li cc parágrafo 4º 11 da Lei nº 945597 pela prática do seguinte fato delituoso Consta da peça de informação em anexo que em de 2004 o denunciado pediu que sua companheira MMM genitoraida menor de sete anos de idade EEEfosse comprar pão A genitora da vítima ao retornar encontrou a criança chorando copiosamente além de muito lesionada tendo o denunciado justificado o fato dizendo que a mesma havia caído Os avós maternos da criança MMM e NNN residentes na Rua SSS 44 Bairro FFF conduziram a vrtima para o Hospital RegionaL tendo sido diagnosticado traumatismo de face e tórax docu mento em anexo Resta evidente que o denunciado prevalecendose do poder e da autoridade exercido sobre a criança como forma de lhe aplicar castigo pessoal em decorrência de terlhe desobedecido minutos antes submeteu a mesma a intenso sofrimentoffsico causandolhe as diversas lesões descritas no laudo de exame de lesões corporais A denúncia foi recebida em data de 180204 oportunidade na qual foi decretada a prisão preventiva do Réu consoante decisão de fl 19 19v O Réu foi regularmente citado e devidamente interrogado em juzo fls 2830 sendo que por intermédio de Defensor apresentou defesa prévia fls 3132 No decorrer da instrução processual foram inquiridas as testemunhas arroladas na denúncia e pelas defesas fls 3843 e 4547 Nada foi requerido pelas partes na fase do artigo 499 do CPP 563 RICARDO AUGUSTO SCHMTT Antep exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PROCEDENTE o pedido for mulado na denúncia para condenar o réu AAA anteriormente qualificado como incurso nas sanções previstas pelo artigo 333 caput do Código Penal Em ljlZão disso passo a dosar as respectivas penas a serem aplicadas em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal denoto que o Réu agiu com culpa bilidade lOrmal à espécie nada tendo a se valorar é possuidor de maus antecedentes em vista de já ter si dó condenado anteriormente por sentença definitiva à prática dq delito tipi ficado no artigo 157 parágrafo 22 1 do Código Penal conforme noticia a certidão cartotária acostada a fL 53 sendo que tal fato não implica em reincidência uma vez que o delio em tela foi praticádo antes da ocorrência do referido trânsito emjulgado o qúerevela a necessidade de sérváloradq nesta fase pouco elemento foram coletados a respeito de sua conduta sociit contudo i vista dó relatório psicossocial acostado aos autos fls 9094 vedfico ser o Réu uma pessoa pervera e insensível cóm total desvalor s regras da vida desprovido de qualquersentimento deamor próprio e de solidariedade o que revela sei merecedora de censura a sua personalidade o motivo do delito é próprio do tipo sendo que as circunstâncias se encontram narradàs nos autos nada tendo a se valorar a conduta não produziu qualquer resultado sendo que não houve participação da vítima Por fim não existem dados para se aferir a atual situação econômica do Réu A vistâ dessas êircunstâncias analisadas individualmente é que fixo à penabase privativa de liberdade em 4ianos anos e 6 seis meses de reclusão 11 Não concorrem drcúnstâncias atenuantes nem agravantes ao tempo em que não se fazein presentes causás de diminuição ou de aumento de pena Coajlsso ayista do resultado final obtido na dosagem dá pena privativa de Íberdade fixo a pena de niulta à qual deve guardar exata simetria com aquela no pagamento de 97 noventa e sete diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso observado o disposto pelo artigo 60 do Código Penal Fica éntão o Réu definitivamente condenado a pena de 4 quatro anos e 6 seis meses de rechísão e ao pagamento de 97 noventa e sete diasmulta mantendose o valor anteriormente fixado Em vista do quanto disposto pelo artigo 33 parágrafo 22 p do Código Penal o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade anteriormente dosada em regime semia berto Negolhe o benefício de recorrer em liberdade uma vez que não preenche os requisitos ali nhados no artigo 594 do CPP bem como por persistirem as razões motivadoras de seu decreto preventivo Recomendese o Réu na prisão onde se encontra detido Por derradeiro condeno o Réu ao pagamento das custas processuais Oportunamente após o trânsito em julgado desta decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Expeçase guia de execução do réu provisória ou definitiva conforme o caso 3j Procedase o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária em conformidade com o disposto pelo artigo 686 do Código de Processo Penal 562 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS 4 Em consonância com a Instrução n2 032002 oficiese o Tribunal Regional Eleitoral deste Estado comunicando a condenação do Réu com sua devida identificação acompanhada de fo tocópia da presente decisão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 22 do Código Eleitoral cc 15 III da Constituição Federal 5 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre a condenação do Réu Publiquese Registrese Intimemse 16 TORTURA Local e Data RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito VISTOS E XAMINADOS estes autos de Processo Crime tombados sob nº 0012004 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de sua Representante Legal e réu PPP A Ilustre Representante do Ministério Público do Estado da Bahia em exercício neste juízo no uso de suas atribuições legais com base no incluso auto de Inquérito Policial ofereceu denúncia contra PPP brasileiro solteiro agricultor filho de EEE e MMM residente e domiciliado na Rua ZZZ sn Bairro SSS neste Municpio dandoo como incurso na sanção prevista pelo artigo 1º li cc parágrafo 4º 11 da Lei nº 945597 pela prática do seguinte fato delituoso Consta da peça de informação em anexo que em de 2004 o denunciado pediu que sua companheira MMM genitoraida menor de sete anos de idade EEEfosse comprar pão A genitora da vítima ao retornar encontrou a criança chorando copiosamente além de muito lesionada tendo o denunciado justificado o fato dizendo que a mesma havia caído Os avós maternos da criança MMM e NNN residentes na Rua SSS 44 Bairro FFF conduziram a vrtima para o Hospital RegionaL tendo sido diagnosticado traumatismo de face e tórax docu mento em anexo Resta evidente que o denunciado prevalecendose do poder e da autoridade exercido sobre a criança como forma de lhe aplicar castigo pessoal em decorrência de terlhe desobedecido minutos antes submeteu a mesma a intenso sofrimentoffsico causandolhe as diversas lesões descritas no laudo de exame de lesões corporais A denúncia foi recebida em data de 180204 oportunidade na qual foi decretada a prisão preventiva do Réu consoante decisão de fl 19 19v O Réu foi regularmente citado e devidamente interrogado em juzo fls 2830 sendo que por intermédio de Defensor apresentou defesa prévia fls 3132 No decorrer da instrução processual foram inquiridas as testemunhas arroladas na denúncia e pelas defesas fls 3843 e 4547 Nada foi requerido pelas partes na fase do artigo 499 do CPP 563 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Em alegações finais sob a forma de memoriais escritos fls 4850 a Ilustre Representante do Ministério Público após analisar o conjunto probatório entendeu estar devidamente de monstrada a materialidade e autoria do delito bem como a responsabilidade criminal do Réu pugnando por sua condenação nos termos da peça inicial acusatória Por seu turno a defesa em sede de alegações finais também sob a forma de memoriais escritos fl E2 pugnou pela absolvição do Réu Vieramme os autos conclusos Em suma é o relato Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Em face de PPP é atribufda a prática do delito tipificado na peça exordial acusatória A materialidade do delito se encontra sobejamente comprovada nos autos consoante laudo pericial de fl 14 e fotografias de fls 1618 Assim de forma inconteste observo que o delito ocorreu estando cabalmente caracterizada a ocorrência material do fato Resta no entanto aferirse sobre a autoria do delito e responsabilidade penal do Réu para quais procederei à análise conjunta cotejando os fatos relacionads na denúncia com as provas carreadas aos autos Em análise aos autos verifico que o éu negou a prática do delito em Juízo fls 2830 muito embora tenha reconhecido a existência de lesões na vítima tendo no entanto alegado que as mesmas decorreram de um acidente Contudo observo claramente que suas declarações prestadas se encontram em total diver gência com as demais provas coletadas o que as tornam carentes de qualquer respaldo proba tório senão vejamos Consta dos autos que a Vítima estava na residência de sua genitora tão somente em com panhia do Réu o qual digase de passagem havia solicitado para que sua companheira fosse comprar pão Ademais pelas provas coletadas em juízo verifico ainda que o Réu além de estar sozinho com a criança em casa relutou em abrir a porta quando chamado sendo que foi necessário promover seu arrombamento senão vejamos Que foi até a casa do réu sendo que ouviu a criança chorando mas não conseguia abrir a porta Que a porta estava fechada e escorada com um botijão Que batia na porta mas não conseguia entrar Que deu um cliute na porta sendo que esta caiu para dentro da casa Que quando entrou na casa viu o réu com a criança nas mãos Que a criança estava toda roxa Que a criança estava muito lesionada no rosto Que perguntou por sua ft11ia sendo que o réu disse que tinlia mandado a mesma comprar pão Que no local só estava o réu e a criança fl 40 grifei Ora as lesões existentes na Vítima não se tornam ponto controvertido uma vez que o pró prio Réu admite suas existências Contudo alega o acusado que as lesões foram oriundas de um acidente ou seja decorrentes da criança ter caído da cama No entanto a testemunha inquirida em juízo a qual prestou atendimento a Vítima no Hospital Regional afirmou categoricamente que as lesões existentes eram incompatíveis com o acidente alegado senão vejamos 564 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Que as lesões se apresentavam na região da face e no tórax superior pegando a região do ombro Que posteriormente apareceu a genitora da criança a qual informou que a mesma teria caído da cama Que a mesma aparentava estar com medo Que desconfiou do fato uma vez que as lesões não eram compatíveis com a história apresentada Que fo ram realizados exames na criança sendo constatado traumatismo na face Que a criança ficou internada por aproximadamente quinze dias Que as lesões eram compatíveis com agressões fl 43 grifei As demais testemunhas inquiridas em juízo confirmaram as agressões perpetradas pelo Réu contra a Vítima Que no liospital soube pelo os exames que a criança tinha sido espancada fl 40 Que posteriormente teve conhecimento que a criança tinlia sido espancada pelo réu fl 41 grifei A ocorrência detalhada do fato encontra suporte e embasamento nos depoimentos coleta dos em Juízo às fls 3943 os quais não deixam dúvidas sobre a ocorrência material do delito nem mesmo quanto à autoria do Réu uma vez que se mostram coerentes e harmônicos entre si estando aptos a embasar o decreto condenatório Com isso dúvidas não pairam de que o Réu foi o autor das agressões praticadas contra a Vítima estando incurso na sanção prevista pelo artigo 12 li da Lei n2 945597figura legal denominada doutrinariamente de tortura castigo Tal fato se evidencia em decorrência do intenso sofrimento físico a que foi submetida a Ví tima do qual não pairam quaisquer dúvidas bem como frente a posição do acusado o qual se prevaleceu do poder e autoridade que exercia sobre àquela uma vez que residia sob o mesmo teto da genitora da criança Ademais resta caracterizado nos autos que a Vítima minutos antes havia desobedecido ao Réu o qual buscou aplicarlhe castigo de natureza pessoal tendo desferido diversos golpes contra a criança fls 4042 Não restam dúvidas ainda que na época do fato a Vítima tinha sete anos de idadé conforme comprova o documento acostado a fl 07 as fotografias de fls 1618 e os depoimentos testemu nhais colhidos emjuzo seno vejamos Que na época a criança tinha sete anos de idade fl 39 Que a criança tinlia sete anos na época fl 42 Que na época do fato a criança iinlia sete anos de idade fl 43 Diante disso igualmente encontrase presente a causa de aumento de pena prevista no inciso I li parte do parágrafo 42 do artigo 12 da Lei nº 945597 sendo que frente à gravidade em concreto do delito a qual se apresenta pelo laudo pericial acostado e pelas conclusões médicas apostas em Jufzo bem como em decorrência da fnfima idade da Vítima entendo por bem aplicar em seu grau máximo ou seja aumentando a pena no patamar de 13 um terço Por derradeiro em decorrência do teor da certidão cartorária exarada a fl 13 verifico que se faz presente no caso ainda a circunstância agravante prevista no artigo 61 I do Código Penal Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PROCEDENTE o pedido for mulado na denúncia para condenar PPP anteriormente qualificado como incurso na sanção prevista pelo artigo 12 II cc parágrafo 4º li 1ª figura da Lei nº 945597 Diante disso passo a dosar a respectiva pena a serlhe aplicada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal 565 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Em alegações finais sob a forma de memoriais escritos fls 4850 a Ilustre Representante do Ministério Público após analisar o conjunto probatório entendeu estar devidamente de monstrada a materialidade e autoria do delito bem como a responsabilidade criminal do Réu pugnando por sua condenação nos termos da peça inicial acusatória Por seu turno a defesa em sede de alegações finais também sob a forma de memoriais escritos fl E2 pugnou pela absolvição do Réu Vieramme os autos conclusos Em suma é o relato Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Em face de PPP é atribufda a prática do delito tipificado na peça exordial acusatória A materialidade do delito se encontra sobejamente comprovada nos autos consoante laudo pericial de fl 14 e fotografias de fls 1618 Assim de forma inconteste observo que o delito ocorreu estando cabalmente caracterizada a ocorrência material do fato Resta no entanto aferirse sobre a autoria do delito e responsabilidade penal do Réu para quais procederei à análise conjunta cotejando os fatos relacionads na denúncia com as provas carreadas aos autos Em análise aos autos verifico que o éu negou a prática do delito em Juízo fls 2830 muito embora tenha reconhecido a existência de lesões na vítima tendo no entanto alegado que as mesmas decorreram de um acidente Contudo observo claramente que suas declarações prestadas se encontram em total diver gência com as demais provas coletadas o que as tornam carentes de qualquer respaldo proba tório senão vejamos Consta dos autos que a Vítima estava na residência de sua genitora tão somente em com panhia do Réu o qual digase de passagem havia solicitado para que sua companheira fosse comprar pão Ademais pelas provas coletadas em juízo verifico ainda que o Réu além de estar sozinho com a criança em casa relutou em abrir a porta quando chamado sendo que foi necessário promover seu arrombamento senão vejamos Que foi até a casa do réu sendo que ouviu a criança chorando mas não conseguia abrir a porta Que a porta estava fechada e escorada com um botijão Que batia na porta mas não conseguia entrar Que deu um cliute na porta sendo que esta caiu para dentro da casa Que quando entrou na casa viu o réu com a criança nas mãos Que a criança estava toda roxa Que a criança estava muito lesionada no rosto Que perguntou por sua ft11ia sendo que o réu disse que tinlia mandado a mesma comprar pão Que no local só estava o réu e a criança fl 40 grifei Ora as lesões existentes na Vítima não se tornam ponto controvertido uma vez que o pró prio Réu admite suas existências Contudo alega o acusado que as lesões foram oriundas de um acidente ou seja decorrentes da criança ter caído da cama No entanto a testemunha inquirida em juízo a qual prestou atendimento a Vítima no Hospital Regional afirmou categoricamente que as lesões existentes eram incompatíveis com o acidente alegado senão vejamos 564 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Que as lesões se apresentavam na região da face e no tórax superior pegando a região do ombro Que posteriormente apareceu a genitora da criança a qual informou que a mesma teria caído da cama Que a mesma aparentava estar com medo Que desconfiou do fato uma vez que as lesões não eram compatíveis com a história apresentada Que fo ram realizados exames na criança sendo constatado traumatismo na face Que a criança ficou internada por aproximadamente quinze dias Que as lesões eram compatíveis com agressões fl 43 grifei As demais testemunhas inquiridas em juízo confirmaram as agressões perpetradas pelo Réu contra a Vítima Que no liospital soube pelo os exames que a criança tinha sido espancada fl 40 Que posteriormente teve conhecimento que a criança tinlia sido espancada pelo réu fl 41 grifei A ocorrência detalhada do fato encontra suporte e embasamento nos depoimentos coleta dos em Juízo às fls 3943 os quais não deixam dúvidas sobre a ocorrência material do delito nem mesmo quanto à autoria do Réu uma vez que se mostram coerentes e harmônicos entre si estando aptos a embasar o decreto condenatório Com isso dúvidas não pairam de que o Réu foi o autor das agressões praticadas contra a Vítima estando incurso na sanção prevista pelo artigo 12 li da Lei n2 945597figura legal denominada doutrinariamente de tortura castigo Tal fato se evidencia em decorrência do intenso sofrimento físico a que foi submetida a Ví tima do qual não pairam quaisquer dúvidas bem como frente a posição do acusado o qual se prevaleceu do poder e autoridade que exercia sobre àquela uma vez que residia sob o mesmo teto da genitora da criança Ademais resta caracterizado nos autos que a Vítima minutos antes havia desobedecido ao Réu o qual buscou aplicarlhe castigo de natureza pessoal tendo desferido diversos golpes contra a criança fls 4042 Não restam dúvidas ainda que na época do fato a Vítima tinha sete anos de idadé conforme comprova o documento acostado a fl 07 as fotografias de fls 1618 e os depoimentos testemu nhais colhidos emjuzo seno vejamos Que na época a criança tinha sete anos de idade fl 39 Que a criança tinlia sete anos na época fl 42 Que na época do fato a criança iinlia sete anos de idade fl 43 Diante disso igualmente encontrase presente a causa de aumento de pena prevista no inciso I li parte do parágrafo 42 do artigo 12 da Lei nº 945597 sendo que frente à gravidade em concreto do delito a qual se apresenta pelo laudo pericial acostado e pelas conclusões médicas apostas em Jufzo bem como em decorrência da fnfima idade da Vítima entendo por bem aplicar em seu grau máximo ou seja aumentando a pena no patamar de 13 um terço Por derradeiro em decorrência do teor da certidão cartorária exarada a fl 13 verifico que se faz presente no caso ainda a circunstância agravante prevista no artigo 61 I do Código Penal Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PROCEDENTE o pedido for mulado na denúncia para condenar PPP anteriormente qualificado como incurso na sanção prevista pelo artigo 12 II cc parágrafo 4º li 1ª figura da Lei nº 945597 Diante disso passo a dosar a respectiva pena a serlhe aplicada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal 565 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal denoto que o Réu atuou com culpa bilidade intensa uma vez que agiu de forma premeditada tendo agredido fisicamente a Vítima de forma deliberada o que conduz a necessidade de censura em seu modo de agir é possuidor de maus antecedentes mas tendo em vista que tal fato implica também em reincidência deixo para valorar na segunda fase de aplicação da pena como forma de não incorrer em bis in idem Súmula 241 do STJ poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade o motivo do delito é próprio do tipo consistente em aplicar castigo de natureza pessoal à Vítima nada tendo a se valorar as circunstâncias lhe são desfavoráveis uma vez que retirou a genitora da vítima de sua residência sob o pretexto de lhe solicitar que fosse comprar pão não tendo permitido a entrada de ninguém em sua casa mesmo com o choro contínuo da criança as consequências do crime são evidentes pois decorrem das próprias graves lesões sofridas pela vítima sendo que esta em nenhum momento contribuiu para a prática do delito À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase em 4 quatro anos de reclusão Não concorrem circunstâncias atenuantes Contudo estando presente uma circunstância agravante art 61 o CP agravo a pena passando a dosála em 4 quatro anos e 8 oito meses de reclusão Não se encontram presentes causas de diminuição de pena a serem observadas Concorrendo no entantO a causa de aumento de pena prevista no inciso li 1 parte do parágrafo 4º do artigo 1ºda Lei n2 945597 conforme restou evidencjada no bojo desta de cisão aumento a pena anteriormente dosada no patamar de 13 um terço diante dos fatos e fundamentos já declinados ficando o Réu condenado definitivamente a pena de 6 seis anos 2 dois meses e 18 dezoito dias de reclusão Apesar deste Magistrado se posicionar pela inconstitucionalidade do disposto pelo artigo 1 º parágrafo 7º da Lei nº 945597 uma vez que não pode o legislador definir na primeira etapa do processo de individualização da pena um único regime de cumprimento da reprimenda cor poral para diversas condutas tipificadas como ilícitas pois com isso está a subtrair do julgador a escolha mais acertada no caso concreto do ideal regime inicial para cumprimento da pena privativa de liberdade segunda etapa da individualização da pena no caso em tela a partir da gravidade em concreto demonstrada pelo crime a qual se revela pelo laudo pericial de fl 14 e pelas fotografias de fls 1618 bem como frente à reincidência do sentenciado com fundamento nos artigos 33 parágrafo 32 cc 59 III ambos do Código Penal o Réu deverá iniciar o cumpri mento da pena em regime fechado Designo a Penitenciária Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade Nego ao Réu o benefício de recorrer em liberdade eis que persistem os motivos ensejadores de seu decreto preventivo Recomendese o Réu na prisão onde se encontra detido Condeno o Réu ainda ao pagamento das custas processuais Oportunamente após o trânsito em julgado dessa decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Em consonância com a Instrução nº 032002 oficiese o Tribunal Regional Eleitoral deste Estado comunicando a condenação do Réu com sua devida identificação acompanhada de fo tocópia da presente decisão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 22 do Código Eleitoral cc 15 III da Constituição Federal 566 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS 3 Expeçase guia de recolhimento em desfavor do Réu provisória ou definitiva conforme o caso 4 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre o julgamento do feito Publiquese Registrese Intimemse Local e Data RICARDO AUGUSTO SCHMITT Júiz de Diréito 17 EMENDATIO LIBELLI VISTOS E EXAMINADOS estés autos de processo Crime tombados sob nº 9992007 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de seu Representante Legal e réus AAA e LLL O Ilustre Representante do Ministério Público do Estado da Bahia no uso dé suas atrjbuições legais com base no incluso auto de Inquérito Policial registrado sob n 9992007 pfereceu denúncia contra AAA brasileiro soiteirÕ filho de Ili e TTT residente e domiciliado nlª PPP Travessa BBB sn Bairro LLL iesta Capital e LLL brasileiro solteiro filho de HHH e MMM resi dente e domiciliado na Travessa DDD n2 45 Bairro AAA nesta Capital dàndoós comó incursos nas sanções previstas pelos artigos 157 parágrafo 22 1 e II ee 14 II ambos do Códigó Penal pela prática do seguinte fato dalituoso Consta que em data de de outubro de 2007 por volta das 1Sh30mln nas proximidaqes do bairro de SSS os denunciados em conjunto com oúiros dois indivíduos identificados somente por RR1 e RR2 adentraram na Loja XXX de onde tentàram subtrair mediante grave ameaça exercida com emprego de armas de fogo dinheiro bem como aparelios celulares Segundo apurado o primero denunciado e RR1 adentraram na referidalójá seguidos do se gundo denunciado e RR2 que wu11ciaram o assalto todos portando rmas de fogo Em seguida RR1 foi até o caixa de onde retirou todo o dinheiro tendo ambos os denunciados ido com o Sr HHH IJerente da loja até o cofre oportunidade em que tentarum subtrair o restante do dinheiro a loja sem no entanto lograr êxito Na sequência o primeiro denunciado obrigou o gerente da lJa a entregarlhes todos os aparelhos de telefone celular do mencionado estabelecimento cmercial tentando ainda por mais um1 vez abrir o cofre o que não foi possfvel de fazer em virtude do sístema de segurança Nesse fnterim o segundo denunciado disparou com a escopeta de fabricação caseira contra 0 cadeado do depósito com o intuito de fugirem enquanto o primeiro denunciado apontava sua arma para o gerente do estabelecimento Com a chegada da Polcia Militar ao local ambos os denunciadosfizeram refém bSr HHH momento em que passaram a negociar com os policiais quando por fim renderamcse Os Réus foram presos e autuados em flagrante delito encontrandocse atualmente custodiados provisoriamente por força de decreto preventivo A denúncia foi recebida endata de consoante despacho de fl 44 sendo deig11dàd13 para interrogatório dos Réus 567 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal denoto que o Réu atuou com culpa bilidade intensa uma vez que agiu de forma premeditada tendo agredido fisicamente a Vítima de forma deliberada o que conduz a necessidade de censura em seu modo de agir é possuidor de maus antecedentes mas tendo em vista que tal fato implica também em reincidência deixo para valorar na segunda fase de aplicação da pena como forma de não incorrer em bis in idem Súmula 241 do STJ poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade o motivo do delito é próprio do tipo consistente em aplicar castigo de natureza pessoal à Vítima nada tendo a se valorar as circunstâncias lhe são desfavoráveis uma vez que retirou a genitora da vítima de sua residência sob o pretexto de lhe solicitar que fosse comprar pão não tendo permitido a entrada de ninguém em sua casa mesmo com o choro contínuo da criança as consequências do crime são evidentes pois decorrem das próprias graves lesões sofridas pela vítima sendo que esta em nenhum momento contribuiu para a prática do delito À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase em 4 quatro anos de reclusão Não concorrem circunstâncias atenuantes Contudo estando presente uma circunstância agravante art 61 o CP agravo a pena passando a dosála em 4 quatro anos e 8 oito meses de reclusão Não se encontram presentes causas de diminuição de pena a serem observadas Concorrendo no entantO a causa de aumento de pena prevista no inciso li 1 parte do parágrafo 4º do artigo 1ºda Lei n2 945597 conforme restou evidencjada no bojo desta de cisão aumento a pena anteriormente dosada no patamar de 13 um terço diante dos fatos e fundamentos já declinados ficando o Réu condenado definitivamente a pena de 6 seis anos 2 dois meses e 18 dezoito dias de reclusão Apesar deste Magistrado se posicionar pela inconstitucionalidade do disposto pelo artigo 1 º parágrafo 7º da Lei nº 945597 uma vez que não pode o legislador definir na primeira etapa do processo de individualização da pena um único regime de cumprimento da reprimenda cor poral para diversas condutas tipificadas como ilícitas pois com isso está a subtrair do julgador a escolha mais acertada no caso concreto do ideal regime inicial para cumprimento da pena privativa de liberdade segunda etapa da individualização da pena no caso em tela a partir da gravidade em concreto demonstrada pelo crime a qual se revela pelo laudo pericial de fl 14 e pelas fotografias de fls 1618 bem como frente à reincidência do sentenciado com fundamento nos artigos 33 parágrafo 32 cc 59 III ambos do Código Penal o Réu deverá iniciar o cumpri mento da pena em regime fechado Designo a Penitenciária Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade Nego ao Réu o benefício de recorrer em liberdade eis que persistem os motivos ensejadores de seu decreto preventivo Recomendese o Réu na prisão onde se encontra detido Condeno o Réu ainda ao pagamento das custas processuais Oportunamente após o trânsito em julgado dessa decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancese o nome do Réu no rol dos culpados 2 Em consonância com a Instrução nº 032002 oficiese o Tribunal Regional Eleitoral deste Estado comunicando a condenação do Réu com sua devida identificação acompanhada de fo tocópia da presente decisão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 22 do Código Eleitoral cc 15 III da Constituição Federal 566 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS 3 Expeçase guia de recolhimento em desfavor do Réu provisória ou definitiva conforme o caso 4 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre o julgamento do feito Publiquese Registrese Intimemse Local e Data RICARDO AUGUSTO SCHMITT Júiz de Diréito 17 EMENDATIO LIBELLI VISTOS E EXAMINADOS estés autos de processo Crime tombados sob nº 9992007 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de seu Representante Legal e réus AAA e LLL O Ilustre Representante do Ministério Público do Estado da Bahia no uso dé suas atrjbuições legais com base no incluso auto de Inquérito Policial registrado sob n 9992007 pfereceu denúncia contra AAA brasileiro soiteirÕ filho de Ili e TTT residente e domiciliado nlª PPP Travessa BBB sn Bairro LLL iesta Capital e LLL brasileiro solteiro filho de HHH e MMM resi dente e domiciliado na Travessa DDD n2 45 Bairro AAA nesta Capital dàndoós comó incursos nas sanções previstas pelos artigos 157 parágrafo 22 1 e II ee 14 II ambos do Códigó Penal pela prática do seguinte fato dalituoso Consta que em data de de outubro de 2007 por volta das 1Sh30mln nas proximidaqes do bairro de SSS os denunciados em conjunto com oúiros dois indivíduos identificados somente por RR1 e RR2 adentraram na Loja XXX de onde tentàram subtrair mediante grave ameaça exercida com emprego de armas de fogo dinheiro bem como aparelios celulares Segundo apurado o primero denunciado e RR1 adentraram na referidalójá seguidos do se gundo denunciado e RR2 que wu11ciaram o assalto todos portando rmas de fogo Em seguida RR1 foi até o caixa de onde retirou todo o dinheiro tendo ambos os denunciados ido com o Sr HHH IJerente da loja até o cofre oportunidade em que tentarum subtrair o restante do dinheiro a loja sem no entanto lograr êxito Na sequência o primeiro denunciado obrigou o gerente da lJa a entregarlhes todos os aparelhos de telefone celular do mencionado estabelecimento cmercial tentando ainda por mais um1 vez abrir o cofre o que não foi possfvel de fazer em virtude do sístema de segurança Nesse fnterim o segundo denunciado disparou com a escopeta de fabricação caseira contra 0 cadeado do depósito com o intuito de fugirem enquanto o primeiro denunciado apontava sua arma para o gerente do estabelecimento Com a chegada da Polcia Militar ao local ambos os denunciadosfizeram refém bSr HHH momento em que passaram a negociar com os policiais quando por fim renderamcse Os Réus foram presos e autuados em flagrante delito encontrandocse atualmente custodiados provisoriamente por força de decreto preventivo A denúncia foi recebida endata de consoante despacho de fl 44 sendo deig11dàd13 para interrogatório dos Réus 567 RICARDO AUGUSTO SCEMTr Os Réus foram regularmente citados e devidamente interrogados em Juízo Is 5154 sendo que AAA por intermédio da Defensoria Pública Estadual apresentou defesa prévia fls 58 e LLL príntermédio de Defensor constituído também apresentou defesa prévia fls 56 Nodecorrer da instrução processual foram inquiridas as testemunhas arroladas na denúncia fls 727t e pelas defesas Is 87 90 Em a1egções finais sob a forma de memoriais escritos fls 9194 a Ilustre Representante do Ministério Público após analisar o conjunto probatório entendeu estar devidamente de monstrada a materialidade e autoria do delito bem como a responsabilidade criminal dos Réus pugnando por suas condenações nos termos da peça vestibular acusatória Por seu turno a defesa de LLL em sede de alegações finais também sob a forma de memo riais escritos fls 9596 reconheceu a prática do delito pelo acusado contudo pugnou por sua absolvição e de forma alternada que lhe seja aplicada pena mais branda sob argumento de que é primário possuidor de residência fixa além de ter demonstrado total arrependimento pelo ato praticado Por outro lado a defesa de AAA em sede de alegações finais também sob a forma de me moriais escritos fls 98103 pugnou por sua absolvição alegando que não foram encontradas provas cabais que comprovem a autoria do delito a ser atribuída ao acusado tendo ainda refu tado as causas especiais de aumento de pena Vieramme os autos conclusos Em suma é o relato l Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Em face de AAA e LLL é atribuída a prática qo delito tipificado nos artigos 157 parágrafo22 1elicc14 II ambos do Código Penal A ocorrência material do fato se encontra plenamente comprovada nos autos não palrando qualquer dúvida quanto ao evento delituoso narrado na peça vestibular acusatória Sob esse aspecto há de se ressaltar que em casos desta espécie a prova da materialidade nãose opera apenas com a apreensão da coisa ou com a realização de laudos periciais podendo também ser demonstrada por outros meios probatórios Neste sentido não discrepa a jurisprúdência O roubo salvo as hipóteses de roubo com morte ou lesões corporais graves é um delito de fatos transeuntes motivo por que a prova da violencia empregada bem como a da exisi tência das coisas subtraídas se faz por qualquer meio em direito permitido não necessa riamente por auto de exame de corpo de delito Como a ninguém é dado tirar vantagem de sua própria torpeza seria não menos do que absurda a ideia de que a falta de apreensão e exame das coisas por que foram não recuperadas escondidas ou destruídas pelo réu impossibilitasse o reconhecimento de sua existência em face de outras provas TACRIMRj Ac Un 3ª Câm DJ 25021987 p 64 citado por BATISTA Weber Martins O Furto e o Roubo no Direito e no Processo Penal Doutrina e jurisprudência 22 edição Rio de Janeiro Forense 1995 págs 446447 Assim de forma inconteste observamos que o delito ocorreu estando cabalmente caracte rizada a ocorrência material do fato Resta no entanto aferirmos a autoria do delito e a responsabilidade penal dos Réus para quais procederei à análise conjunta cotejando os fatos relacionados na denúncia com as provas carreadas aos autos 568 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Os Réus confessaram a prática do delito em todos os momentos que foram ouvidos seja perante a Autoridade Policial fls 0609 bem como em Juízo fls 5154tendo comísso bus cado sempre trazer à tona a verdade inclusive com riqueza de detalhes a exemplo de estarem portando armas de fogo bem como que a ação foi praticada pelos próprios em companhia de outros agentes os quàis conseguiram empreender fuga do local As testemunhas arroladas na denúncia e que foram inquiridas em jufzo apenas corroboraram com a versão confissão dos acusados fls 727 4 sendo que as testemunhas defensivas apenas se limitaram a tecer comentários sobre seus comportamentos uma vez que nada trouxeram de novo em relação ao fato em debate fls 87 90 Com isso não restam dúvidas de que os Réus foram os autores do delito em tela fato que foi inclusive admitido pela própria defesa técnica de um dos acusados fls 9596 Assim encontrase claramente comprovada a ocorrênia material do fato bem como escla recida sua autoria a qual deve recair sobre as pessoas dos acusados Sob esse aspecto devemos ressaltar que os demais coautores do delito não foram localizados muito embora tenham sido identíficados por um dos acusados fl 32 Diante disso por tudo que se extrai do cotejo probatório coletado em juízo verifico que resta cristalizado que os Réus foram um dos autores do delito narrado na denúncia o que revela a existência de provas concretas capazes de embasar seus decretos condenatórios Por sua vez pelos elementos de provas colacionados em juízJ não restam dúvidas ainda de que o fato em questão se trata da prática de crime de roubo ante a presença de arma de fogo no local do evento grave ameaça corifonne admitido pelos próprios acusados fls 5154 e sedimentado pelas testemunhas presenciais fls 7274 Contudo observo que a peça vestibular acusatória trouxe a tipificação do delito como sen do tentado fato este que não corresponde à realidade fática dos autos uma vez que segundo a própria narrativa da denúncia segundo apurado o primeiro denunciado e RR1 adentraram na referida loja seguidos do segundo denunciado e RR2 que anunciaram o assalto todos pórtando armas de fogo Em seguida RR1 foi até o caixa de onde retirou todo o dinheiro tendo ambos os denunciados ido com o Sr HHH gerente da loja até o cofre oportunidade em que tentaram subtrair o restante do dinheiro da loja sem no entanto lograr êxito Na sequência o primeiro denunciado obrigou o gerente da loja a entregar lhes todos os aparelhos de telefone celular do mencionado estabeledmento comercial tentando ainda por mais uma vez abrir o cofre o que nãó foi possível de fazer em virtude do sistema de segurança grifei Com isso não restam dúvidasde que os acusados e os demaisagentes tiveram mesmo que momentaneamente a posse de todo O dinheiro do caixa e de todos OS aparelhos celulares do estabelecimento comercial vitimado o que por si só conduz a consumação do delito senão vejaos pela atual e mais abalizada jurisprudência dos Tribunais Superiores STF e STJ n CRIME DE ROUBO MOMENTO DE CONSUMAÇÃO É firme a jurisprudência desta Co Ienda de que o delito de roubo se consuma no instante em que o agente se torna possuidor da coisa alheia móvel subtrafda mediante grave ameaça ou violência Noutros termos é de se considerar consumado o roubo quando o agente cessada a violência ou ªlrave ameaça inverte a posse da res furtiva Sendo desnecessário que a posse da coisa seja mansa e paci fica Precedentes RE 102490 Relátor o MiniStro Moreira Álves Pleno STE HC 89959 SP lil Turma Rei Min Carlos Brittoj em 290507 D de 240807 p 70 569 RICARDO AUGUSTO SCEMTr Os Réus foram regularmente citados e devidamente interrogados em Juízo Is 5154 sendo que AAA por intermédio da Defensoria Pública Estadual apresentou defesa prévia fls 58 e LLL príntermédio de Defensor constituído também apresentou defesa prévia fls 56 Nodecorrer da instrução processual foram inquiridas as testemunhas arroladas na denúncia fls 727t e pelas defesas Is 87 90 Em a1egções finais sob a forma de memoriais escritos fls 9194 a Ilustre Representante do Ministério Público após analisar o conjunto probatório entendeu estar devidamente de monstrada a materialidade e autoria do delito bem como a responsabilidade criminal dos Réus pugnando por suas condenações nos termos da peça vestibular acusatória Por seu turno a defesa de LLL em sede de alegações finais também sob a forma de memo riais escritos fls 9596 reconheceu a prática do delito pelo acusado contudo pugnou por sua absolvição e de forma alternada que lhe seja aplicada pena mais branda sob argumento de que é primário possuidor de residência fixa além de ter demonstrado total arrependimento pelo ato praticado Por outro lado a defesa de AAA em sede de alegações finais também sob a forma de me moriais escritos fls 98103 pugnou por sua absolvição alegando que não foram encontradas provas cabais que comprovem a autoria do delito a ser atribuída ao acusado tendo ainda refu tado as causas especiais de aumento de pena Vieramme os autos conclusos Em suma é o relato l Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Em face de AAA e LLL é atribuída a prática qo delito tipificado nos artigos 157 parágrafo22 1elicc14 II ambos do Código Penal A ocorrência material do fato se encontra plenamente comprovada nos autos não palrando qualquer dúvida quanto ao evento delituoso narrado na peça vestibular acusatória Sob esse aspecto há de se ressaltar que em casos desta espécie a prova da materialidade nãose opera apenas com a apreensão da coisa ou com a realização de laudos periciais podendo também ser demonstrada por outros meios probatórios Neste sentido não discrepa a jurisprúdência O roubo salvo as hipóteses de roubo com morte ou lesões corporais graves é um delito de fatos transeuntes motivo por que a prova da violencia empregada bem como a da exisi tência das coisas subtraídas se faz por qualquer meio em direito permitido não necessa riamente por auto de exame de corpo de delito Como a ninguém é dado tirar vantagem de sua própria torpeza seria não menos do que absurda a ideia de que a falta de apreensão e exame das coisas por que foram não recuperadas escondidas ou destruídas pelo réu impossibilitasse o reconhecimento de sua existência em face de outras provas TACRIMRj Ac Un 3ª Câm DJ 25021987 p 64 citado por BATISTA Weber Martins O Furto e o Roubo no Direito e no Processo Penal Doutrina e jurisprudência 22 edição Rio de Janeiro Forense 1995 págs 446447 Assim de forma inconteste observamos que o delito ocorreu estando cabalmente caracte rizada a ocorrência material do fato Resta no entanto aferirmos a autoria do delito e a responsabilidade penal dos Réus para quais procederei à análise conjunta cotejando os fatos relacionados na denúncia com as provas carreadas aos autos 568 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Os Réus confessaram a prática do delito em todos os momentos que foram ouvidos seja perante a Autoridade Policial fls 0609 bem como em Juízo fls 5154tendo comísso bus cado sempre trazer à tona a verdade inclusive com riqueza de detalhes a exemplo de estarem portando armas de fogo bem como que a ação foi praticada pelos próprios em companhia de outros agentes os quàis conseguiram empreender fuga do local As testemunhas arroladas na denúncia e que foram inquiridas em jufzo apenas corroboraram com a versão confissão dos acusados fls 727 4 sendo que as testemunhas defensivas apenas se limitaram a tecer comentários sobre seus comportamentos uma vez que nada trouxeram de novo em relação ao fato em debate fls 87 90 Com isso não restam dúvidas de que os Réus foram os autores do delito em tela fato que foi inclusive admitido pela própria defesa técnica de um dos acusados fls 9596 Assim encontrase claramente comprovada a ocorrênia material do fato bem como escla recida sua autoria a qual deve recair sobre as pessoas dos acusados Sob esse aspecto devemos ressaltar que os demais coautores do delito não foram localizados muito embora tenham sido identíficados por um dos acusados fl 32 Diante disso por tudo que se extrai do cotejo probatório coletado em juízo verifico que resta cristalizado que os Réus foram um dos autores do delito narrado na denúncia o que revela a existência de provas concretas capazes de embasar seus decretos condenatórios Por sua vez pelos elementos de provas colacionados em juízJ não restam dúvidas ainda de que o fato em questão se trata da prática de crime de roubo ante a presença de arma de fogo no local do evento grave ameaça corifonne admitido pelos próprios acusados fls 5154 e sedimentado pelas testemunhas presenciais fls 7274 Contudo observo que a peça vestibular acusatória trouxe a tipificação do delito como sen do tentado fato este que não corresponde à realidade fática dos autos uma vez que segundo a própria narrativa da denúncia segundo apurado o primeiro denunciado e RR1 adentraram na referida loja seguidos do segundo denunciado e RR2 que anunciaram o assalto todos pórtando armas de fogo Em seguida RR1 foi até o caixa de onde retirou todo o dinheiro tendo ambos os denunciados ido com o Sr HHH gerente da loja até o cofre oportunidade em que tentaram subtrair o restante do dinheiro da loja sem no entanto lograr êxito Na sequência o primeiro denunciado obrigou o gerente da loja a entregar lhes todos os aparelhos de telefone celular do mencionado estabeledmento comercial tentando ainda por mais uma vez abrir o cofre o que nãó foi possível de fazer em virtude do sistema de segurança grifei Com isso não restam dúvidasde que os acusados e os demaisagentes tiveram mesmo que momentaneamente a posse de todo O dinheiro do caixa e de todos OS aparelhos celulares do estabelecimento comercial vitimado o que por si só conduz a consumação do delito senão vejaos pela atual e mais abalizada jurisprudência dos Tribunais Superiores STF e STJ n CRIME DE ROUBO MOMENTO DE CONSUMAÇÃO É firme a jurisprudência desta Co Ienda de que o delito de roubo se consuma no instante em que o agente se torna possuidor da coisa alheia móvel subtrafda mediante grave ameaça ou violência Noutros termos é de se considerar consumado o roubo quando o agente cessada a violência ou ªlrave ameaça inverte a posse da res furtiva Sendo desnecessário que a posse da coisa seja mansa e paci fica Precedentes RE 102490 Relátor o MiniStro Moreira Álves Pleno STE HC 89959 SP lil Turma Rei Min Carlos Brittoj em 290507 D de 240807 p 70 569 RICARDO AUGUSTO SCHMITT HABEAS CORPUS PENAL ROUBO CIRCUNSTANCIADO RECONHECIMENTO DO CRIME NA FORMA TENTADA IMPOSSIBILIDADE DESNECESSIDADE DE POSSE TRANQUILA SOBRE ARES FURTlA ORDEM DENEGADA 1 Conforme orientação já sedimentada nesta Corte a posse tranqwla sob a res furtiva não é imprescindível para a consumação do crime de roubo y STJ HC 87475SP 5ª Turma Rei Min Napoleão Nunes Maia Filho j em 201107 DJ de 101207 Diante disso temos que o delito de roubo se consuma com a mera posse do bem subtraído amda que por um breve período não se exigindo que a coisa saia da esferade vigilância da Vítima conforme ocorreu no caso em foco segundo narrado na própria exordial acusatória e admitido pelos acusados Nesse sentido ainda A jurisprudência do STF dispensa para a consumação do furto ou do roubo o critério da saída da coisa da chamada esfera de vigilância da ví tima e se contenta com a verificação de que cessada a clandestinidade ou a violência o agente tenha tido a posse da res furtiva ainda que retomada em seguida STF HC 89958SP Temos então o delito por consumado e não tentado conforme imputado inicialmente aos acusados Sob esse aspecto devemos deixar consignado que pode o julgador à luz do artigo 383 do Código de Processo Penal dar aos fatos descritos na peça vestibular acusatória defini ção jurídica diversa da que desta constar mesmo que em consequência tenha que aplicar pena mais grave 1 Dispõe o citado artigo 383 do CPP O juiz sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa poderá atribuirlhe definição jurídica diversa ainda que em con sequência tenha de aplicar pena mais grave Isso ocorre porque o réu não se defende da capitulação atribuída mas sim dos próprios fatos descritos narrados na denúncia ou na queixa É a chamada emendatio ibeli a qual permite ao julgador proceder à correção inicial equivocada ou até mesmo errônea da classificação legal do crime seja o delito apurado por ação penal pública ou privada Tal procedimento resulta tão somente no necessário ajuste do fato delituoso narrado à sua correta tipificação legal podendo com este permanecer inalterada a pena ou modificada para mais ou para menos de acordo com a nova definição jurídica dada ao fato Devemos com isso ressaltar que tal procedimento não acarreta qualquer surpresa à defesa razão pela qual se torna desnecessária sua intervenção anterior uma vez que se encontra baseado em fatos devidamente narrados na peça inicial acusatória para os quais apenas se procede a devida correção de distorção quanto à capitulação legal inicial Nesse sentido Se a imputa tio facti explicita ou implicitamente permite definição jurídica diversa daquela indicada na denúncia temse a possibilidade de emendatio libellf arl 383 do CPP Não há pois nulidade decorrente da inobservância do mecanismo da mutatio libelli arl 384 do CPP se a exordial acusat6ria apresenta narrativa abrangente que admite outra adequação típica Precedentes do Pret6rld Excelso e do STJ STJ HC 49416PR Rei Min Felix Fischer 5ª Turma j em 010606 DJ de 010806 p 4 73 Da mesma forma em caso similar ao presente já se pronunciou recentemente o STJ senão vejamos 570 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTCOS HABEAS CORPUS CONDENAÇÃO POR ROUBO CIRCUNSTANCIADO ALEGAÇÃO DE MUTATIO LlBELLI NÃO OCORRÊNCIA SENTENÇA QUE APENAS ALTEROU A CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DA CONDUTA FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA EMENDATIO LIBELLl ART 383 DO CPP ORDEM DENEGADA 1 Como cediço se os fatos narrados na denúncia de forma explicita ou implfcita autorizam nova definição jurídica ocorre a emenda tio libelli e não a mutatio libelli tendo em vista que o réu se defende da imputação fática e não da imputatio iuris 2 O entendimento do magistrado contrariamente à denúncia de que a imediata recuperação dos objetos devido à prisão em flagrante não exclui a consumação do roubo subsumese à hip6tese prevista no art 383 do CPP emendatio libelli porquanto representa apenas interpretação jurídica diversa sobre o mesmo fato 3 Ordem denegada STJ HC 52231SP Rei Min Arnaldo Esteves Lima 5ª Turma j em 060907 DJ de 221007 p 320 Por outro lado observo ainda que as causas de aumento de pena indicadas na peça vestibular acusatória estão nitidamente comprovadas no encarte processual conforme acima evidenciadas tendo sido o delito praticado pelos Réus em concurso de agentes e com o emprego de armas de fogo Assim no momento da prática do delito tornase amplamente comprovada a existência das causas de aumento de pena consubstanciadaspelo emprego de armas art 157 pará grafo 22 I do CP da qual não restam dúvidas quanto ao uso e pelo concurso de agentes art 157 parágrafo 22 II do CP o qual também restou amplamente comprovado frente à própria confissão dos acusados fls S 154 e pelos depoimentos das testemunhas inquiridas em juízo fls 7274 t t f Sob esse aspecto fazse importante consignar que para o reconhecimento da primeira cau sa de aumento de pena não se afigura imprescindível a apreensão das armas de fogo uma vez que a presença das mesmas no local do crime se tornou inconteste conforme exaustivamente comprovado nos autos tendo sido noticiado inclusive a ocorrência de disparos o que traduz em suas incidências concretas Não obstante os autos revelam a ocorrência de apreensão de algumas das armas de fogo utilizadas pelos agentes no momento da ação delituosa fl 19 Em razão disso denotoque em conformidade com o disposto pelo parágrafo 22 do citado artigo deve ser observada para o aumento da pena em relação ao delito a regra variável de 13 um terço até a metade 12 A par disso no presente caso vislumbro a necessidade de se elevar a pena a ser fixada ao máximo estabelecido pela regra de aumento ou seja em sua metade 12 uma vez que as pro vas carreadas aos autos revelam que o delito foi praticado com o emprego de diversas armas de fogo todos os agentes estavam armados bem como de grosso calibre presença de escopeta na execução do ato o que conduz a existência de um extraordinário poder ofensivo ao alcance imediato dos executores Ademais temos também que o crime foi praticado pelos Réus em companhia de outros agen tes o que revela a existência de um número vultuoso de pessoas envolvidas na ação criminosa Por essas razões observado o maior grau de censurabilidade das condutas no plano con ereto conforme acima restou consignado entendo por bem fixar o aumento das respectivas penas a serem dosadas aos acusados no patamar máximo de 12 metade por me parecer mais adequado e necessário uma vez que seus reconhecimentos demonstraram uma maior temibilidade apresentada pelos Réus o que vem a agravar e muito a reprovação de suas ações praticadas Nesse sentido pela possibilidade de elevação da pena ao grau máximo colhese o recente julgado do STJ 571 RICARDO AUGUSTO SCHMITT HABEAS CORPUS PENAL ROUBO CIRCUNSTANCIADO RECONHECIMENTO DO CRIME NA FORMA TENTADA IMPOSSIBILIDADE DESNECESSIDADE DE POSSE TRANQUILA SOBRE ARES FURTlA ORDEM DENEGADA 1 Conforme orientação já sedimentada nesta Corte a posse tranqwla sob a res furtiva não é imprescindível para a consumação do crime de roubo y STJ HC 87475SP 5ª Turma Rei Min Napoleão Nunes Maia Filho j em 201107 DJ de 101207 Diante disso temos que o delito de roubo se consuma com a mera posse do bem subtraído amda que por um breve período não se exigindo que a coisa saia da esferade vigilância da Vítima conforme ocorreu no caso em foco segundo narrado na própria exordial acusatória e admitido pelos acusados Nesse sentido ainda A jurisprudência do STF dispensa para a consumação do furto ou do roubo o critério da saída da coisa da chamada esfera de vigilância da ví tima e se contenta com a verificação de que cessada a clandestinidade ou a violência o agente tenha tido a posse da res furtiva ainda que retomada em seguida STF HC 89958SP Temos então o delito por consumado e não tentado conforme imputado inicialmente aos acusados Sob esse aspecto devemos deixar consignado que pode o julgador à luz do artigo 383 do Código de Processo Penal dar aos fatos descritos na peça vestibular acusatória defini ção jurídica diversa da que desta constar mesmo que em consequência tenha que aplicar pena mais grave 1 Dispõe o citado artigo 383 do CPP O juiz sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa poderá atribuirlhe definição jurídica diversa ainda que em con sequência tenha de aplicar pena mais grave Isso ocorre porque o réu não se defende da capitulação atribuída mas sim dos próprios fatos descritos narrados na denúncia ou na queixa É a chamada emendatio ibeli a qual permite ao julgador proceder à correção inicial equivocada ou até mesmo errônea da classificação legal do crime seja o delito apurado por ação penal pública ou privada Tal procedimento resulta tão somente no necessário ajuste do fato delituoso narrado à sua correta tipificação legal podendo com este permanecer inalterada a pena ou modificada para mais ou para menos de acordo com a nova definição jurídica dada ao fato Devemos com isso ressaltar que tal procedimento não acarreta qualquer surpresa à defesa razão pela qual se torna desnecessária sua intervenção anterior uma vez que se encontra baseado em fatos devidamente narrados na peça inicial acusatória para os quais apenas se procede a devida correção de distorção quanto à capitulação legal inicial Nesse sentido Se a imputa tio facti explicita ou implicitamente permite definição jurídica diversa daquela indicada na denúncia temse a possibilidade de emendatio libellf arl 383 do CPP Não há pois nulidade decorrente da inobservância do mecanismo da mutatio libelli arl 384 do CPP se a exordial acusat6ria apresenta narrativa abrangente que admite outra adequação típica Precedentes do Pret6rld Excelso e do STJ STJ HC 49416PR Rei Min Felix Fischer 5ª Turma j em 010606 DJ de 010806 p 4 73 Da mesma forma em caso similar ao presente já se pronunciou recentemente o STJ senão vejamos 570 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTCOS HABEAS CORPUS CONDENAÇÃO POR ROUBO CIRCUNSTANCIADO ALEGAÇÃO DE MUTATIO LlBELLI NÃO OCORRÊNCIA SENTENÇA QUE APENAS ALTEROU A CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DA CONDUTA FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA EMENDATIO LIBELLl ART 383 DO CPP ORDEM DENEGADA 1 Como cediço se os fatos narrados na denúncia de forma explicita ou implfcita autorizam nova definição jurídica ocorre a emenda tio libelli e não a mutatio libelli tendo em vista que o réu se defende da imputação fática e não da imputatio iuris 2 O entendimento do magistrado contrariamente à denúncia de que a imediata recuperação dos objetos devido à prisão em flagrante não exclui a consumação do roubo subsumese à hip6tese prevista no art 383 do CPP emendatio libelli porquanto representa apenas interpretação jurídica diversa sobre o mesmo fato 3 Ordem denegada STJ HC 52231SP Rei Min Arnaldo Esteves Lima 5ª Turma j em 060907 DJ de 221007 p 320 Por outro lado observo ainda que as causas de aumento de pena indicadas na peça vestibular acusatória estão nitidamente comprovadas no encarte processual conforme acima evidenciadas tendo sido o delito praticado pelos Réus em concurso de agentes e com o emprego de armas de fogo Assim no momento da prática do delito tornase amplamente comprovada a existência das causas de aumento de pena consubstanciadaspelo emprego de armas art 157 pará grafo 22 I do CP da qual não restam dúvidas quanto ao uso e pelo concurso de agentes art 157 parágrafo 22 II do CP o qual também restou amplamente comprovado frente à própria confissão dos acusados fls S 154 e pelos depoimentos das testemunhas inquiridas em juízo fls 7274 t t f Sob esse aspecto fazse importante consignar que para o reconhecimento da primeira cau sa de aumento de pena não se afigura imprescindível a apreensão das armas de fogo uma vez que a presença das mesmas no local do crime se tornou inconteste conforme exaustivamente comprovado nos autos tendo sido noticiado inclusive a ocorrência de disparos o que traduz em suas incidências concretas Não obstante os autos revelam a ocorrência de apreensão de algumas das armas de fogo utilizadas pelos agentes no momento da ação delituosa fl 19 Em razão disso denotoque em conformidade com o disposto pelo parágrafo 22 do citado artigo deve ser observada para o aumento da pena em relação ao delito a regra variável de 13 um terço até a metade 12 A par disso no presente caso vislumbro a necessidade de se elevar a pena a ser fixada ao máximo estabelecido pela regra de aumento ou seja em sua metade 12 uma vez que as pro vas carreadas aos autos revelam que o delito foi praticado com o emprego de diversas armas de fogo todos os agentes estavam armados bem como de grosso calibre presença de escopeta na execução do ato o que conduz a existência de um extraordinário poder ofensivo ao alcance imediato dos executores Ademais temos também que o crime foi praticado pelos Réus em companhia de outros agen tes o que revela a existência de um número vultuoso de pessoas envolvidas na ação criminosa Por essas razões observado o maior grau de censurabilidade das condutas no plano con ereto conforme acima restou consignado entendo por bem fixar o aumento das respectivas penas a serem dosadas aos acusados no patamar máximo de 12 metade por me parecer mais adequado e necessário uma vez que seus reconhecimentos demonstraram uma maior temibilidade apresentada pelos Réus o que vem a agravar e muito a reprovação de suas ações praticadas Nesse sentido pela possibilidade de elevação da pena ao grau máximo colhese o recente julgado do STJ 571 1 RICARDO AUGUSTO SCHMl1T 3 Consoante reiterada jurisprudência desta Corte a presença de duas causas es peciais de aumento da pena no crime de roubo concurso de agentes e emprego de arma de fogo pode agravar a pena em até metade quando o magistrado diante das peculiaridades do caso concreto constatar a ocorrência de circunstâncias que indiquem a necessidade da elevação da pena acima da fração mínima 4 Assim não fica o ufzo sentenciante adstrito simplesmente à quantidade de majorantes para fixar a fração de aumento pois na hipótese de existência de apenas uma havendo nos autos elementos que conduzem à exasperação da reprimenda tais como a quantidade excessiva de agentes no concurso de pessoas CP art157 2ll II ou o grosso calibre da arma de fogo utilizada na empreitada criminosa CP art 157 29 1 a fração pode e deve ser elevada acima de 13 contanto que devidamente justificada na sentença em observância ao art 68 do CP STJ HC 85233SP Rei Min Arnaldo Esteves Lima 5ª Turma j em 270907 Dj de 221007 p 338 Por derradeiro verifico que milita em favor dos acusados a circunstância atenuante prevista no artigo 65 lll d do Código Penal antes os depoimentos prestados às fls 0609 e 5154 dos autos Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PARClALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para condenar AAA e LLL anteriormente qualificados como incursos nas sanções previstas pelo artigo 157 parágrafo 22 1 e II do Código Penal razão pela qual passo a dosarlhes de forma individua e isolada a respectiva péna a ser aplicada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal AAA Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal denoto que o Réu agiu com culpa bilidade censurável uma vez que houve disparo de arma de fogo no locai do fato o que revela uma maior reprovabilidade em seu modo de agir além disso observo que ação perdurou por considerável período de tempo tarde toda sendo necessária a intervenção policial em processo de negociação uma vez que o gerente do estabelecimento comercial foi mantido no interior da loja sob a mira de uma das armas de fogo o que agrava sensivelmente a ação perpetrada pelo acusado fls 7274 é possuidor de bons antecedentes frente ao disposto pelo artigo 5º LVJI da CF 68 sendo que possui informações favoráveis com relação a sua conduta social ao tempo em que poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade o motivo do crime se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil o quajá é punido pela própria tipicidade e previsãodo delito de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimô nio as circunstâncias se encontram relatadas nos autos sendo que se constituem em causas de aumento de pena razão pela qual deixo de valorálas nesse momento para não incorrer em bis in idem as consequências são próprias do tipo nada tendo a se valorar sendo que a vítima de modo algum contribuiu à prática do crime Não existem elementos nos autos para se aferir a situação econômica do Réu À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase em 5 cinco anos de reclusão e ao pagamento de 68 sessenta e oito diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao disposto pelo artigo 60 do Código Penal Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo 65111 d do Código Penal con fissão espontânea atenuo a pena privativa de liberdade em 1 um ano e a de multa em 58 cinquenta e oito diasmulta passando a dosála em 4 quatro anos de reclusão e ao pagamento de 10 dez diasmulta mantendose o valor anteriormente dosado Não concorrem circunstâncias atenuantes nem causas de diminuição de pena 572 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁfCOS Concorrendo no entanto a causa de aumento de pena prevista nos incisos J e ll do parágrafo 22 do artigo 157 do Código Penal conforme restou evidenciada no bojo desta decisão aumento a pena anteriormente dosada no patamar de 12 metade diante dos fatos e fundamentos já declinados ficando o Réu condenado definitivamente a pena de 6 seis anos de reclusão e ao pagamento de 126 cento e vinte e seis diasmulta mantendose o valor anterior mente fixado Em consonância com o disposto pelos artigos 33 parágrafo 32 cc 59 lll ambos do Código Penal observadas as Súmulas 718 e 719 ambas do STF verificada a gravidade em concreta do crime evidenciada pelo disparo de arma de fogo no local pelo perfodo de tempo em que perdu rou a ação delituosa pela mantença de pessoa vítima sob a mira de arma de fogo o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado Designo a Penitenciária Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade Negolhe o benefício de recorrer em liberdade uma vez que permanecem intactos os funda mentos que deram ensejo a sua custódia preventiva Recomendese o Réu na prisão onde se encontra detido LLL 1 Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal denoto que o Réu agiu com culpa bllidade censurável uma vez que houve disparo de arma de fogo no local do fato o que revela uma maior reprovabilidade em seu modo de agir além disso observo que ação perdurou por considerável período de tempo tarde toda sendo necessária a intervenção policial em processo de negociação uma vez que o gerente do estabelecimento comercial foi mantido no interior da loja sob a mira de uma das atínas de fogo o que agrava sensivelmente a aÇão perpetrada pelo acusado fls 7274 é possuidor de bons antecedentes frente ao disposto pelo artigo 52 LVII da CF 88 sendo que possui informações favoráveis com relação a sua conduta social ao tempo em que poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade o motivo do crime se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimô nio as circunstâncias se encontram relatadas nos autos sendo que se constituem em causas de aumento de pena razão pela qual deixo de valorálas nesse momento para não incórrer em bis ín idem as consequências são próprias do tipo nada tendo a se valorar sendo que a vítima de modo algum contribuiu à prática do crime Não existem elementos nos autos para se aferir a situação econômica do Réu À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase em 5 cinco anos de reclusão e ao pagamento de 68 sessenta e oito diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao disposto pelo artigo 60 do Código Penal Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo 65 Jll d do Código Penal con fissão espontânea atenuo a pena privativa de liberdade em 1 um ano e a de multa em 58 cinquenta e oito diasmulta passando a dosála em 4 quatro anos de reclusão e ao pagamento de 10 dez diasmulta mantendose o valor anteriormente dosado Não concorrem circunstâncias atenuantes nem causas de diminuição de pena Concorrendo no entanto a causa de aumento de pena prevista nos incisos 1 e II do parágrafo 22 do artigo 157 do Código Penal conforme restou evidenciada no bojo desta decisão aumento a pena anteriormente dosada no patamar de 12 metade diante dos fatos e fundamentos já declinados ficando o Réu condenado definitivamente a pena de 6 seis anos de reclusão e ao pagamento de 126 cento e vinte e seis diasmulta mantendose o valoranterior mente fixado 573 1 RICARDO AUGUSTO SCHMl1T 3 Consoante reiterada jurisprudência desta Corte a presença de duas causas es peciais de aumento da pena no crime de roubo concurso de agentes e emprego de arma de fogo pode agravar a pena em até metade quando o magistrado diante das peculiaridades do caso concreto constatar a ocorrência de circunstâncias que indiquem a necessidade da elevação da pena acima da fração mínima 4 Assim não fica o ufzo sentenciante adstrito simplesmente à quantidade de majorantes para fixar a fração de aumento pois na hipótese de existência de apenas uma havendo nos autos elementos que conduzem à exasperação da reprimenda tais como a quantidade excessiva de agentes no concurso de pessoas CP art157 2ll II ou o grosso calibre da arma de fogo utilizada na empreitada criminosa CP art 157 29 1 a fração pode e deve ser elevada acima de 13 contanto que devidamente justificada na sentença em observância ao art 68 do CP STJ HC 85233SP Rei Min Arnaldo Esteves Lima 5ª Turma j em 270907 Dj de 221007 p 338 Por derradeiro verifico que milita em favor dos acusados a circunstância atenuante prevista no artigo 65 lll d do Código Penal antes os depoimentos prestados às fls 0609 e 5154 dos autos Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO PARClALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para condenar AAA e LLL anteriormente qualificados como incursos nas sanções previstas pelo artigo 157 parágrafo 22 1 e II do Código Penal razão pela qual passo a dosarlhes de forma individua e isolada a respectiva péna a ser aplicada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68 caput do Código Penal AAA Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal denoto que o Réu agiu com culpa bilidade censurável uma vez que houve disparo de arma de fogo no locai do fato o que revela uma maior reprovabilidade em seu modo de agir além disso observo que ação perdurou por considerável período de tempo tarde toda sendo necessária a intervenção policial em processo de negociação uma vez que o gerente do estabelecimento comercial foi mantido no interior da loja sob a mira de uma das armas de fogo o que agrava sensivelmente a ação perpetrada pelo acusado fls 7274 é possuidor de bons antecedentes frente ao disposto pelo artigo 5º LVJI da CF 68 sendo que possui informações favoráveis com relação a sua conduta social ao tempo em que poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade o motivo do crime se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil o quajá é punido pela própria tipicidade e previsãodo delito de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimô nio as circunstâncias se encontram relatadas nos autos sendo que se constituem em causas de aumento de pena razão pela qual deixo de valorálas nesse momento para não incorrer em bis in idem as consequências são próprias do tipo nada tendo a se valorar sendo que a vítima de modo algum contribuiu à prática do crime Não existem elementos nos autos para se aferir a situação econômica do Réu À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase em 5 cinco anos de reclusão e ao pagamento de 68 sessenta e oito diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao disposto pelo artigo 60 do Código Penal Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo 65111 d do Código Penal con fissão espontânea atenuo a pena privativa de liberdade em 1 um ano e a de multa em 58 cinquenta e oito diasmulta passando a dosála em 4 quatro anos de reclusão e ao pagamento de 10 dez diasmulta mantendose o valor anteriormente dosado Não concorrem circunstâncias atenuantes nem causas de diminuição de pena 572 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁfCOS Concorrendo no entanto a causa de aumento de pena prevista nos incisos J e ll do parágrafo 22 do artigo 157 do Código Penal conforme restou evidenciada no bojo desta decisão aumento a pena anteriormente dosada no patamar de 12 metade diante dos fatos e fundamentos já declinados ficando o Réu condenado definitivamente a pena de 6 seis anos de reclusão e ao pagamento de 126 cento e vinte e seis diasmulta mantendose o valor anterior mente fixado Em consonância com o disposto pelos artigos 33 parágrafo 32 cc 59 lll ambos do Código Penal observadas as Súmulas 718 e 719 ambas do STF verificada a gravidade em concreta do crime evidenciada pelo disparo de arma de fogo no local pelo perfodo de tempo em que perdu rou a ação delituosa pela mantença de pessoa vítima sob a mira de arma de fogo o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado Designo a Penitenciária Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade Negolhe o benefício de recorrer em liberdade uma vez que permanecem intactos os funda mentos que deram ensejo a sua custódia preventiva Recomendese o Réu na prisão onde se encontra detido LLL 1 Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal denoto que o Réu agiu com culpa bllidade censurável uma vez que houve disparo de arma de fogo no local do fato o que revela uma maior reprovabilidade em seu modo de agir além disso observo que ação perdurou por considerável período de tempo tarde toda sendo necessária a intervenção policial em processo de negociação uma vez que o gerente do estabelecimento comercial foi mantido no interior da loja sob a mira de uma das atínas de fogo o que agrava sensivelmente a aÇão perpetrada pelo acusado fls 7274 é possuidor de bons antecedentes frente ao disposto pelo artigo 52 LVII da CF 88 sendo que possui informações favoráveis com relação a sua conduta social ao tempo em que poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade o motivo do crime se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimô nio as circunstâncias se encontram relatadas nos autos sendo que se constituem em causas de aumento de pena razão pela qual deixo de valorálas nesse momento para não incórrer em bis ín idem as consequências são próprias do tipo nada tendo a se valorar sendo que a vítima de modo algum contribuiu à prática do crime Não existem elementos nos autos para se aferir a situação econômica do Réu À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a penabase em 5 cinco anos de reclusão e ao pagamento de 68 sessenta e oito diasmulta cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso em observância ao disposto pelo artigo 60 do Código Penal Concorrendo a circunstância atenuante prevista no artigo 65 Jll d do Código Penal con fissão espontânea atenuo a pena privativa de liberdade em 1 um ano e a de multa em 58 cinquenta e oito diasmulta passando a dosála em 4 quatro anos de reclusão e ao pagamento de 10 dez diasmulta mantendose o valor anteriormente dosado Não concorrem circunstâncias atenuantes nem causas de diminuição de pena Concorrendo no entanto a causa de aumento de pena prevista nos incisos 1 e II do parágrafo 22 do artigo 157 do Código Penal conforme restou evidenciada no bojo desta decisão aumento a pena anteriormente dosada no patamar de 12 metade diante dos fatos e fundamentos já declinados ficando o Réu condenado definitivamente a pena de 6 seis anos de reclusão e ao pagamento de 126 cento e vinte e seis diasmulta mantendose o valoranterior mente fixado 573 RICARDO AUGUSTO SCHMrn Em consonância com o disposto pelos artigos 33 parágrafo 32 ee 59 Ili ambos do Código Penal observadas as Súmulas 718 e 719 ambas do STF verificada a gravidade em concreta do crime evidenciada pelo disparo de arma de fogo no local pelo período de tempo em que perdu rou a ação delituosa pela mantença de pessoa vítima sob a mira de arma de fogo o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado Designo a Penitenciária Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade Negolhe o benefício de recorrer em liberdade uma vez que permanecem intactos os funda mentos que deram ensejo a sua custódia preventiva Recomendese o Réu na prisão onde se encontra detido DISPOSIÇÕES FINAIS Condeno os Réus ainda ao pagamento das custas processuais em proporção Oportunamente após o trânsito em julgado dessa decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancemse os nomes dos Réus no rol dos culpados 2 Procedase o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária em conformidade com o disposto pelos artigos 50 do Código Penal e 686 do Código de Processo Penal 3 Em consonância com a Instrução n2 032002 oficiese o Tribunal Regional Eleitoral deste Estado comunicando a condenação dos Réus com suas devidas identificações acompanhada de fotocópia da presente decisão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 22 do Cqdigo Eleitoral cc 15 lll da Constituição Federal 4 EJipeçase guia de recolhimento em desfavor dos Réus em conformidade com o disposto pelo Provimento nº CGJ 142007 5 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre o julgamento do feito Publiquese Registrese Intimemse Local Data janeiro de 2008 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito 18 REPRESENTAÇÃO MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Representação registrados sob n2 0012004 em que é representante o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de sua Representante Legal e re presentado AAA O adolescente AAA brasileiro solteiro estudante filho de MMM residente e domiciliado na Rua XXX neste Município sofreu representação por parte do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA por intermédio de sua Ilustre Representante Legal em virtude dos fatos narrados na peça exordial equivalentes às figuras típicas previstas nos artigos 213 e 214 ambos do Código Penal e 10 3il figura da Lei nº 9437 97 todos combinados com os artigos 29 e 69 do referido Diploma Legal 574 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PMrrcos Nos autos em apenso o Órgão Ministerial requereu a internação provisória do Adolescente Autos n2 0022004 sendo a medida decretada de acordo com a decisão prolatada às fls 2325 Nestes autos foram acostados documentos oriundos da DEPOL fls 0516 Certidão de nascimento do Representado fl 17 Cota ministerial a fl 18 Despacho a fl 20 recebendo a representação Instrumento de mandato a fl 22 Certidão exarada a fl 23 Regularmente citado fl 25 o Representado compareceu à audiência de apresentação em companhia de sua genitora oportunidade em que ambos foram ouvidos fls 27 29 O Representado por intermédio de Defensor constituído apresentou sua defesa prévia ar rolando 4 quatro testemunhas fl 30 Relatório do estudo social às fls 40 e 41 Realizada audiência de instrução e julgamento foram inquiridas a Vítima e outras 3 três testemunhas arroladas na representação tendo sido requerido pelo Órgão Ministerial a dispensa da oi tiva da testemunha arrolada no item 2 da exordial pedido que teve a aquiescência da Defesa sendo deferido por este juízo Foram jutados documentos pelas partes consistentes m abaixoassinados fls 5368 Laudo pericial a fl 70 Na audiência em continuação foram inquiridas 4 quatro testemunhas arroladas pela defesa tendo a Ilustre Representante do Ministério Público apresentado suas alegações finais oralmente entendendo estar devidamente comprovada a autoria e a materialidade dos atos infracionais imputados ao Representado pugnando pela aplicação da medida socioeducativa prevista no artigo 112 VI do ECA fls 7176 Por sua vez a Defesa em sede de alegações finais sob a forma de memoriais escritos pugnou pela absolvição do Represedtado e de forma alternada pela aplicação da medida socioeducativa consistente em liberdade assistida sustentando em suma a que o Representado foi vítima de RRR o qual lhe obrigou sob ameaça de morte a praticar os atos narrados na peça vestibular tendo assim agido sob a influência de coação irresistível b que não houve atentado violento ao pudor nem mesmo tentativa de sua prática c que o Representado não estava portando faca no momento do ato d que apesar do Representado estar portando arma de fogo no momento de sua abordagem à internação provisória este a usava para caçar passarinhos com o fito de garantir sua própria sobrevivência e que a Vítima r1antinha relações sexuais por dinheiro e f que as instituições de internamento de menores não os recuperam tornandoos apenas mais perigosos e rebeldes Vieramme os autos conclusos Em síntese é o relato Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Compulsando os autos verifico primeiramente que o Representado foi ouvido perante a Au toridade Policial competente na presença de sua genitora e de seu Defensor tendo admitido que no dia do fato em companhia de RRR seguiu atrás da Vítima até o Posto de Saúde munido com uma faca que teria recebido daquele sendo que ao chegarem ao local RRR rendeu o namo rado da Vítima enquanto o Representado a levou para trás do Posto com o fito de manter relação sexual Em seguida o namorado da Vítima conseguiu se evadir do local tendo o Representado em companhia de RRR levado àquela para dentro do mato local onde ambos mantiveram com a mesma conjunção carnal e a obrigaram a fazer sexo oral fls 14 e 15 575 RICARDO AUGUSTO SCHMrn Em consonância com o disposto pelos artigos 33 parágrafo 32 ee 59 Ili ambos do Código Penal observadas as Súmulas 718 e 719 ambas do STF verificada a gravidade em concreta do crime evidenciada pelo disparo de arma de fogo no local pelo período de tempo em que perdu rou a ação delituosa pela mantença de pessoa vítima sob a mira de arma de fogo o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado Designo a Penitenciária Lemos Brito para o cumprimento da pena privativa de liberdade Negolhe o benefício de recorrer em liberdade uma vez que permanecem intactos os funda mentos que deram ensejo a sua custódia preventiva Recomendese o Réu na prisão onde se encontra detido DISPOSIÇÕES FINAIS Condeno os Réus ainda ao pagamento das custas processuais em proporção Oportunamente após o trânsito em julgado dessa decisão tomemse as seguintes provi dências 1 Lancemse os nomes dos Réus no rol dos culpados 2 Procedase o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária em conformidade com o disposto pelos artigos 50 do Código Penal e 686 do Código de Processo Penal 3 Em consonância com a Instrução n2 032002 oficiese o Tribunal Regional Eleitoral deste Estado comunicando a condenação dos Réus com suas devidas identificações acompanhada de fotocópia da presente decisão para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71 parágrafo 22 do Cqdigo Eleitoral cc 15 lll da Constituição Federal 4 EJipeçase guia de recolhimento em desfavor dos Réus em conformidade com o disposto pelo Provimento nº CGJ 142007 5 Oficiese ao CEDEP fornecendo informações sobre o julgamento do feito Publiquese Registrese Intimemse Local Data janeiro de 2008 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito 18 REPRESENTAÇÃO MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Representação registrados sob n2 0012004 em que é representante o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de sua Representante Legal e re presentado AAA O adolescente AAA brasileiro solteiro estudante filho de MMM residente e domiciliado na Rua XXX neste Município sofreu representação por parte do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA por intermédio de sua Ilustre Representante Legal em virtude dos fatos narrados na peça exordial equivalentes às figuras típicas previstas nos artigos 213 e 214 ambos do Código Penal e 10 3il figura da Lei nº 9437 97 todos combinados com os artigos 29 e 69 do referido Diploma Legal 574 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PMrrcos Nos autos em apenso o Órgão Ministerial requereu a internação provisória do Adolescente Autos n2 0022004 sendo a medida decretada de acordo com a decisão prolatada às fls 2325 Nestes autos foram acostados documentos oriundos da DEPOL fls 0516 Certidão de nascimento do Representado fl 17 Cota ministerial a fl 18 Despacho a fl 20 recebendo a representação Instrumento de mandato a fl 22 Certidão exarada a fl 23 Regularmente citado fl 25 o Representado compareceu à audiência de apresentação em companhia de sua genitora oportunidade em que ambos foram ouvidos fls 27 29 O Representado por intermédio de Defensor constituído apresentou sua defesa prévia ar rolando 4 quatro testemunhas fl 30 Relatório do estudo social às fls 40 e 41 Realizada audiência de instrução e julgamento foram inquiridas a Vítima e outras 3 três testemunhas arroladas na representação tendo sido requerido pelo Órgão Ministerial a dispensa da oi tiva da testemunha arrolada no item 2 da exordial pedido que teve a aquiescência da Defesa sendo deferido por este juízo Foram jutados documentos pelas partes consistentes m abaixoassinados fls 5368 Laudo pericial a fl 70 Na audiência em continuação foram inquiridas 4 quatro testemunhas arroladas pela defesa tendo a Ilustre Representante do Ministério Público apresentado suas alegações finais oralmente entendendo estar devidamente comprovada a autoria e a materialidade dos atos infracionais imputados ao Representado pugnando pela aplicação da medida socioeducativa prevista no artigo 112 VI do ECA fls 7176 Por sua vez a Defesa em sede de alegações finais sob a forma de memoriais escritos pugnou pela absolvição do Represedtado e de forma alternada pela aplicação da medida socioeducativa consistente em liberdade assistida sustentando em suma a que o Representado foi vítima de RRR o qual lhe obrigou sob ameaça de morte a praticar os atos narrados na peça vestibular tendo assim agido sob a influência de coação irresistível b que não houve atentado violento ao pudor nem mesmo tentativa de sua prática c que o Representado não estava portando faca no momento do ato d que apesar do Representado estar portando arma de fogo no momento de sua abordagem à internação provisória este a usava para caçar passarinhos com o fito de garantir sua própria sobrevivência e que a Vítima r1antinha relações sexuais por dinheiro e f que as instituições de internamento de menores não os recuperam tornandoos apenas mais perigosos e rebeldes Vieramme os autos conclusos Em síntese é o relato Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Compulsando os autos verifico primeiramente que o Representado foi ouvido perante a Au toridade Policial competente na presença de sua genitora e de seu Defensor tendo admitido que no dia do fato em companhia de RRR seguiu atrás da Vítima até o Posto de Saúde munido com uma faca que teria recebido daquele sendo que ao chegarem ao local RRR rendeu o namo rado da Vítima enquanto o Representado a levou para trás do Posto com o fito de manter relação sexual Em seguida o namorado da Vítima conseguiu se evadir do local tendo o Representado em companhia de RRR levado àquela para dentro do mato local onde ambos mantiveram com a mesma conjunção carnal e a obrigaram a fazer sexo oral fls 14 e 15 575 RICARDO AUGUSTO SCHMITf Por sua vez em juízo novamente na presença de sua genitora e de seu Defensor o Representado declarou que no dia do fato foi obrigado por RRR a seguir o casal até o Posto de Saúde sob ameaça de morte sendo que foi até o local sem qualquer arma nas mãos tendo RRR passado a agredir a Vítima com uma faca sendo que o namorado desta ficou conversando com o Representado sem tentar impedir a agressão que se perpetrava Em seguida relata que o namoradoda Vítima saiu correndo tendo o Representado permanecido por pouco tempo deixando igualmente o local dirigindose para sua casa sendo que a Vítima permaneceu em companhia de RRR não sabendo informar o que aconteceu após sua saída Relata ainda que no mesmo dia do fato à noite por volta das 2200 horas vinte e duas horas a Vítima foi até sua residência solicitando ao Representado que a levasse para sua casa pois estava com medo de RRR não tendo lhe contado o que ocorreu no Posto de Saúde Afirma que não estuprou a Vítima nem mesmo manteve relação sexual com esta no Posto de Saúde vindo a manter apenas quando a levou para casa com o seu consentimento Por fim reconheceu como sendo de seu próprio punho a assinatura lançada em seu depoimento perante DEPOL bem como que sua genitora e seu advogado se encontravam presentes ao ato rão se recordando o que falou pois estava estressado fls 28 e 29 Da análise dos depoimentos prestados pelo Representado conforme acima evidenciados denoto sem sombras de dúvidas nílida incoerência nas versões apresentadas uma vez que se tornam antagônicas entre si Assim trouxe o Representado na DEPOL uma versão aos fatos a qual mais se aproxima com a realidade dos autos enquanto em juízo distorceu tudo o que havia declarado limitandose a dizer que estava estressado e não se recorda o que falou no seu depoimento na Depol Cq 29 grifei muito embora o tenha prestadoapenas duas semanas antes de sua apresentação e oitiva em juízo No entanto verifico consoante acima destacado que em ambos contou com a participação de sua genitora e teve a assistência de seu Defensor o que os tornam formalmente perfeitos e inatacáveis quanto as suas fidelidades Por sua vez observo que não se pode dar muita valia ao depoimento prestado em Juízo por sua genitora uma por que afirma que o Representado nunca saiu de sua residência ar mado relatando ainda que utiliza facão na roça onde trabalha com o adolescente sendo que sempre ficava a seu cargo levar ao local os instrumentos de trabalho fl 27 muito embora o próprio Representado tenha declarado que quando ia para a roça com sua genitora levava enxada e facão dentro de um cesto fl 28 grifei denotando que cabia a este a incumbência de carregar os referidos objetos e OJtra por afirmar que o Representado não possuía uma espingarda de socar e que em sua residência não existe qualquer arma de fogo fl 27 muito embora novamente o próprio adolescente tenha confessado que quando foi detido estava na posse de uma espingarda de socar de sua propriedade a qual utilizava na roça para passarinhar e que de vez em quando a levava quando ia para roça em companhia de sua genitora que já levou a espingarda para a roça quando foi em companhia de sua genitora fl 28 grifei Sob esse aspecto fazse importante consignar iue muito embora se tenha conhecimento que a conduta de uma pessoa andar na posse de arma de fogo na Zona Rural seja caracterizada como costumeira a mesma deve ser reprovada no pesente caso tendo em vista que estava sendo carregada por um menor de idade com caráter e personalidade ein formação sendo reprovável sua conduta e sobretudo a de sua genitora que o permitia agir desta forma A potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida restou devidamente comprovàda por meio do laudo pericial de fl 15 Ademais o próprio Representado confessou que usavá a arma para caçar passarinhos o que ratifica a existência de seu poder de fogo 576 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Por outro lado em análise aos depoimentos da Vítima os quais foram prestados perante DEPO Leem Juízo respectivamente às fls10 11 e 49 51 denoto haver total coerência e seus contextos onde se evidencia que o Representado foi até o Posto de Saúde em companhia de RRR estando munidos de facas tendo rendido o namorado daquela e a conduzido para trás do referido Posto onde sob a ameaça de uma faca dizendo que iria lhe furar inclusive praticando agressões físicas contra sua pessoa e lhe desferindo um tapa no rosto tentou manter relação sexual com a Vítima encostando seu pênis no meio de suas pernas Em seguida o namorado da Vítima conseguiu se livrar de RRR tendo este ido em direção ao Representado e a Vítima obrigandoa a pular o muro puxandoa pelos cabelos e a conduzindo até o meio do mato roça de mandioca local onde o Representado a obrigou a manter relação sexual introduzindo o pênis em sua vagina tendo o ato a proteção de RRR o qual permanecia nas proximidades com as facasnas mãos Declara ainda que neste momento o Representado ouviu barulhos dizendo que estava vindo gente tendo conduzido a Vítima com a ajuda de RRR para outra roça local onde aquele continuou a manter relação sexual com a mesma vindo inclusive a ejacular dentro de sua vagina tudo sob a proteção de RRR o qual permaneceu próximo com a faca na mão para evitar que viesse a correr Em seguida o Representado permaneceu ao lado da Vítima com a faca na mão possibilitando que RRR também viesse a manter relação sexual com a mesma sendo que este igualmente veio a ejacular Declara ainda que neste último local tanto o Representado quanto RRR tocaram e beijaram seus seios e pescoço tendolhe obrigado a fazer sexo oral que apesar de sua insurgên cia não teve como ofertar reação Por derradeiro declara que após terem mantido relação sexuaL o Representado e RRR disseram que iriam descansar um pouco para depois comer a bunda fl 50 sendo que neste momento a Vítima disse que iria fazer xixi e saiu correndo te11tio àqueles tentado impedi muito embora sem sucesso pois já havia passado a cerca de arame conseguindo retornar ao povoado onde todos estavam a sua procura Desta forma não restam dúvidas em torno da ocorrência fática seja pela coerência dos depoi mentos prestados pela Vítima bem como diante da própria confissão do Representado perante DEPOL não obstante ter dado nova versão aos fatos em Juízo Consubstanciam ainda de forma coerente à ocorrência do fato os demais depoimentos colhidos em juízo fls 46 e 4 7 em especial o prestado pelo namorado da Vítima o qual relata que foi rendido pelo Representado e por RRR os quais portavam facas nas mãos tendo aquele conduzido a Vítima para trás do Posto enquanto este o ameaçava de morte tendo conseguido se evadir do local indo à procura de ajuda fl 4à Todos os demais depoimentos retratam 1 conhecimento de que o Representado teria sido pego pelos Policiais erri virtude de ter praticado estupro contra a Vítima fls 73 7 6 Em relação á estes depoimentos ainda vertfico que muito embora conste no relatório de sindicância realizada a alegação de que a Vítima se vende por R 1000 dez reais para manter relação sexual fato declarado perante o Senhor Chefe do Comissariado pela Sra EEE em nenhum momento tal condição restou comprovada urµa vez queas testemunhas inquiridas as quais foram arroladas pela defesa e que residem no mesmo local da Vítima e do Representado decla raram em Juízo que àquela possui um bom comportamento social não obstante afirmarem que já tenha namorado muito no entanto não souberam declinar o nome dequalquer outra pessoa que tenha namorado com a mesma a não ser seu próprio namorado fls 7376 Não obstante isso em nenhum momento rtos autos foi noticiado pelo Représentado que terta pago para manter relação sexual com a Vitima muito embora sustente que praticu o ato sob coação uma vez que estava sendo ameaÇado de morte por RRR 577 RICARDO AUGUSTO SCHMITf Por sua vez em juízo novamente na presença de sua genitora e de seu Defensor o Representado declarou que no dia do fato foi obrigado por RRR a seguir o casal até o Posto de Saúde sob ameaça de morte sendo que foi até o local sem qualquer arma nas mãos tendo RRR passado a agredir a Vítima com uma faca sendo que o namorado desta ficou conversando com o Representado sem tentar impedir a agressão que se perpetrava Em seguida relata que o namoradoda Vítima saiu correndo tendo o Representado permanecido por pouco tempo deixando igualmente o local dirigindose para sua casa sendo que a Vítima permaneceu em companhia de RRR não sabendo informar o que aconteceu após sua saída Relata ainda que no mesmo dia do fato à noite por volta das 2200 horas vinte e duas horas a Vítima foi até sua residência solicitando ao Representado que a levasse para sua casa pois estava com medo de RRR não tendo lhe contado o que ocorreu no Posto de Saúde Afirma que não estuprou a Vítima nem mesmo manteve relação sexual com esta no Posto de Saúde vindo a manter apenas quando a levou para casa com o seu consentimento Por fim reconheceu como sendo de seu próprio punho a assinatura lançada em seu depoimento perante DEPOL bem como que sua genitora e seu advogado se encontravam presentes ao ato rão se recordando o que falou pois estava estressado fls 28 e 29 Da análise dos depoimentos prestados pelo Representado conforme acima evidenciados denoto sem sombras de dúvidas nílida incoerência nas versões apresentadas uma vez que se tornam antagônicas entre si Assim trouxe o Representado na DEPOL uma versão aos fatos a qual mais se aproxima com a realidade dos autos enquanto em juízo distorceu tudo o que havia declarado limitandose a dizer que estava estressado e não se recorda o que falou no seu depoimento na Depol Cq 29 grifei muito embora o tenha prestadoapenas duas semanas antes de sua apresentação e oitiva em juízo No entanto verifico consoante acima destacado que em ambos contou com a participação de sua genitora e teve a assistência de seu Defensor o que os tornam formalmente perfeitos e inatacáveis quanto as suas fidelidades Por sua vez observo que não se pode dar muita valia ao depoimento prestado em Juízo por sua genitora uma por que afirma que o Representado nunca saiu de sua residência ar mado relatando ainda que utiliza facão na roça onde trabalha com o adolescente sendo que sempre ficava a seu cargo levar ao local os instrumentos de trabalho fl 27 muito embora o próprio Representado tenha declarado que quando ia para a roça com sua genitora levava enxada e facão dentro de um cesto fl 28 grifei denotando que cabia a este a incumbência de carregar os referidos objetos e OJtra por afirmar que o Representado não possuía uma espingarda de socar e que em sua residência não existe qualquer arma de fogo fl 27 muito embora novamente o próprio adolescente tenha confessado que quando foi detido estava na posse de uma espingarda de socar de sua propriedade a qual utilizava na roça para passarinhar e que de vez em quando a levava quando ia para roça em companhia de sua genitora que já levou a espingarda para a roça quando foi em companhia de sua genitora fl 28 grifei Sob esse aspecto fazse importante consignar iue muito embora se tenha conhecimento que a conduta de uma pessoa andar na posse de arma de fogo na Zona Rural seja caracterizada como costumeira a mesma deve ser reprovada no pesente caso tendo em vista que estava sendo carregada por um menor de idade com caráter e personalidade ein formação sendo reprovável sua conduta e sobretudo a de sua genitora que o permitia agir desta forma A potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida restou devidamente comprovàda por meio do laudo pericial de fl 15 Ademais o próprio Representado confessou que usavá a arma para caçar passarinhos o que ratifica a existência de seu poder de fogo 576 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Por outro lado em análise aos depoimentos da Vítima os quais foram prestados perante DEPO Leem Juízo respectivamente às fls10 11 e 49 51 denoto haver total coerência e seus contextos onde se evidencia que o Representado foi até o Posto de Saúde em companhia de RRR estando munidos de facas tendo rendido o namorado daquela e a conduzido para trás do referido Posto onde sob a ameaça de uma faca dizendo que iria lhe furar inclusive praticando agressões físicas contra sua pessoa e lhe desferindo um tapa no rosto tentou manter relação sexual com a Vítima encostando seu pênis no meio de suas pernas Em seguida o namorado da Vítima conseguiu se livrar de RRR tendo este ido em direção ao Representado e a Vítima obrigandoa a pular o muro puxandoa pelos cabelos e a conduzindo até o meio do mato roça de mandioca local onde o Representado a obrigou a manter relação sexual introduzindo o pênis em sua vagina tendo o ato a proteção de RRR o qual permanecia nas proximidades com as facasnas mãos Declara ainda que neste momento o Representado ouviu barulhos dizendo que estava vindo gente tendo conduzido a Vítima com a ajuda de RRR para outra roça local onde aquele continuou a manter relação sexual com a mesma vindo inclusive a ejacular dentro de sua vagina tudo sob a proteção de RRR o qual permaneceu próximo com a faca na mão para evitar que viesse a correr Em seguida o Representado permaneceu ao lado da Vítima com a faca na mão possibilitando que RRR também viesse a manter relação sexual com a mesma sendo que este igualmente veio a ejacular Declara ainda que neste último local tanto o Representado quanto RRR tocaram e beijaram seus seios e pescoço tendolhe obrigado a fazer sexo oral que apesar de sua insurgên cia não teve como ofertar reação Por derradeiro declara que após terem mantido relação sexuaL o Representado e RRR disseram que iriam descansar um pouco para depois comer a bunda fl 50 sendo que neste momento a Vítima disse que iria fazer xixi e saiu correndo te11tio àqueles tentado impedi muito embora sem sucesso pois já havia passado a cerca de arame conseguindo retornar ao povoado onde todos estavam a sua procura Desta forma não restam dúvidas em torno da ocorrência fática seja pela coerência dos depoi mentos prestados pela Vítima bem como diante da própria confissão do Representado perante DEPOL não obstante ter dado nova versão aos fatos em Juízo Consubstanciam ainda de forma coerente à ocorrência do fato os demais depoimentos colhidos em juízo fls 46 e 4 7 em especial o prestado pelo namorado da Vítima o qual relata que foi rendido pelo Representado e por RRR os quais portavam facas nas mãos tendo aquele conduzido a Vítima para trás do Posto enquanto este o ameaçava de morte tendo conseguido se evadir do local indo à procura de ajuda fl 4à Todos os demais depoimentos retratam 1 conhecimento de que o Representado teria sido pego pelos Policiais erri virtude de ter praticado estupro contra a Vítima fls 73 7 6 Em relação á estes depoimentos ainda vertfico que muito embora conste no relatório de sindicância realizada a alegação de que a Vítima se vende por R 1000 dez reais para manter relação sexual fato declarado perante o Senhor Chefe do Comissariado pela Sra EEE em nenhum momento tal condição restou comprovada urµa vez queas testemunhas inquiridas as quais foram arroladas pela defesa e que residem no mesmo local da Vítima e do Representado decla raram em Juízo que àquela possui um bom comportamento social não obstante afirmarem que já tenha namorado muito no entanto não souberam declinar o nome dequalquer outra pessoa que tenha namorado com a mesma a não ser seu próprio namorado fls 7376 Não obstante isso em nenhum momento rtos autos foi noticiado pelo Représentado que terta pago para manter relação sexual com a Vitima muito embora sustente que praticu o ato sob coação uma vez que estava sendo ameaÇado de morte por RRR 577 RICARDO AUGUSTO SCHMITf Sem maiores delongas verifico que inexiste a excludente alegada uma vez que não se con figura a descriminante se o risco é apenas possível ou mesmo provável num futuro de caráter remoto bem como à sua caracterização depende que o perigo seja inevitável numa situação em que o adolescente não podia de outro modo impedilo nem sequer podendo fugir e se socorrer da autoridade pública o que realmente não se amolda nem de perto ao presente caso Assim diante do quanto restou apurado podemos emitir um juízo definitivo em torno da participação do Representado na ocorrência fática no que tange a prática de atos sexuais abu sivos perpetrados contra a Vítima Por sua vez a materialidade do fato se torna inconteste diante do laudo de fl 70 o qual atesta a ocorrência de conjunção carnal com o emprego de violência física Desta forma as provas carreadas aos autos são incontestáveis claras e seguras ensejando um veredicto sem qualquer resquício de dúvida Ademais nenhuma das circunstâncias apuradas no presente procedimento favorecem o adolescente infrator seja para excluir a ilicitude de sua conduta seja para admitir a negativa de sua participação nos atos infracionais narrados os quais restaram devidamente apurados e comprovados O certo é que finda a instrução processual observo que a conduta externada pelo Repre sentado guarda harmonia com os tipos que lhe foram imputados na peça vestibular sendo que observadas as diretrizes previstas no artigo 103 e segs da Lei nº 8069 90 enseja a aplicação de uma das Tedidas socioeducativas previstas no artigo 1p da citada Lei Nestes termos em análise aos fatos comprovados e em observância a gravidade que se revela fazse ncessária a aplicação ao adolescente infrator de uma medida que tenha o objetivo de fazêlo entender o caráter ilícito de seus atos e que lhe sirva de freio inibidor como forma de prevenção especial e incorpore exemplo para outros adolescentes como forma de prevenção geral junto à sociedade Sob esse aspecto no que tange a medida socioeducativa a ser aplicada impende observar as condições pessoais do Representado seu contexto social e familiar e a natureza dos atos infracionais por ele praticados Verifico que o Representado não possui anteriores passagens por este juízo Sua vida pre gressa revela um adolescente em tese comprometido com suas obrigações sociais Foi registrado apenas por sua genitora não possuindo pai declarado Trabalhava na roça em companhia de sua genitora bem como estudava cursando o fluxo Sª e 6ª séries As testemunhas de defesa ouvidas em juízo e que compartilhavam da amizade do Represen tado e de sua família foram uníssonas em afirmar que o adolescente possui um bom compor tamento social não tendo conhecimento de qualquer outro ato desabonador de sua conduta muito embora tal fato tenha sido refutado pela sindicância realizada Não obstante em resumo evidenciase que sua família é estruturada em valores morais e sociais Surpreende portanto a forma como agiu o Representado A natureza dos atos infracionais por ele praticados é grave já que se revestiu de extrema violência à pessoa O agir do Represen tado exteriorizou uma conduta violenta perversa e covarde quando se apoderou de uma pessoa indefesa sem nenhuma chance de escapar ao ataque de seu algoz pois além de desvantagem na força física estava em menor número e o fato se desenrolou em local onde dificilmente se ouviria o grito desesperador e agonizante da Vítima evidenciandose um intenso grau de culpabilidade Demonstrou o Representado não vicejar em seu espírito os sentimentos de solidariedade e generosidade em vista da extrema gravidade de seus atos Sua conduta em companhia de seu comparsa revela que o Representado não assimilou em sua formação os ensinamentos morais que recebeu no seio familiar 578 MODELOS DE SSNTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS O menosprezo à dignidade humana a falta de respeito para com a Vítima a qual também é uma adolescente menor de idade demonstram que o Representado dá pouca ou nenhuma valia aos regramentos sociais que lhe foram repassados Indiscutivelmente o adolescente em foco necessita de orientação técnica para que seja rein tegrado à comunidade e possa assim refletir acerca da gravidade dos atos praticados em busca de resgatar o respeito que se deve ter com as pessoas Em outro plano não podemos também desconsiderar a indignação causada em toda socie dade pela crueldade com que agiram o Representado e seu comparsa na prática dos atos infra cionais O abalo no seio social atestado pelos diversos abaixoassinados acostados aos autos legítimo frente à violência dos faos revela a necessidade de pronta intervenção do Judiciário de modo a inibir a prática de atos desta nature7a e como forma de assegurar a credibilidade e a dignidade da jlstiça Assim a medida sugerida pela Ilustre Representante do Ministério Público é a que se afigu ra como mais adequada à hipótese tratada neste procedimento qual seja a de internação em estabelecimento educacional A internação tem cabimento na hipótese de ato infracional cometido mediante grave ameaça e violência à pessoa consoante dispõe o artigo 122 1 do ECA Dois dos atos infracionais objetos dos presentes autos se encaixam perfeitamente na situação prevista no citado artigo e em con sequência torna justificável a aplícação da medida extrema Vale destacar aindaque os atos infracionais principais se amolcjam também à figura de crime hediondo o que torna ainda mais justificável o rigor na aplicação da referida medida socioeducativa Diante disso concluo que apesar do Representado não registrar antecedentes possuir residência fixa possuir bom comportamento social e familiar os atos infracionais por ele praticados se revestiram de extrema gravidade e de grande repercussão social além da pró pria natureza hedionda das infrações razão pela qual é de se impor a medida socioeducativa de internação Pelo exposto e por tudO mais que dos autos consta JULGO procedente o pedido formulado na representação e em consequência aplico ao representado AAA devidamente qualificado nos autos a medida socioeducatiwa de internação em estabelecimento educacional por prazo indeterminado até três anos com fulcro no artigo 122 1 da Lei nº 806990 por ser a mais adequada ao presente caso e que atende à finalidade da lei com reavaliação semestral mediante apresentação de relatórios técnicos elaborados pela Unidade competente Expeçase mandado de internação encaminhandose imediatamente o Representando a Casa de Acolhimento ao Menor CAM localizada na Capital deste Estado para cumprimento da medida socioeducativa aplicada Cientifiquese o Representado dos seus direitos previstos nos artigos 123 a 125 do referido Estatuto da Criança e do Adolescente Publiquese Arquivese cópia desta decisão Intimemse Local e Data RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito 579 RICARDO AUGUSTO SCHMITf Sem maiores delongas verifico que inexiste a excludente alegada uma vez que não se con figura a descriminante se o risco é apenas possível ou mesmo provável num futuro de caráter remoto bem como à sua caracterização depende que o perigo seja inevitável numa situação em que o adolescente não podia de outro modo impedilo nem sequer podendo fugir e se socorrer da autoridade pública o que realmente não se amolda nem de perto ao presente caso Assim diante do quanto restou apurado podemos emitir um juízo definitivo em torno da participação do Representado na ocorrência fática no que tange a prática de atos sexuais abu sivos perpetrados contra a Vítima Por sua vez a materialidade do fato se torna inconteste diante do laudo de fl 70 o qual atesta a ocorrência de conjunção carnal com o emprego de violência física Desta forma as provas carreadas aos autos são incontestáveis claras e seguras ensejando um veredicto sem qualquer resquício de dúvida Ademais nenhuma das circunstâncias apuradas no presente procedimento favorecem o adolescente infrator seja para excluir a ilicitude de sua conduta seja para admitir a negativa de sua participação nos atos infracionais narrados os quais restaram devidamente apurados e comprovados O certo é que finda a instrução processual observo que a conduta externada pelo Repre sentado guarda harmonia com os tipos que lhe foram imputados na peça vestibular sendo que observadas as diretrizes previstas no artigo 103 e segs da Lei nº 8069 90 enseja a aplicação de uma das Tedidas socioeducativas previstas no artigo 1p da citada Lei Nestes termos em análise aos fatos comprovados e em observância a gravidade que se revela fazse ncessária a aplicação ao adolescente infrator de uma medida que tenha o objetivo de fazêlo entender o caráter ilícito de seus atos e que lhe sirva de freio inibidor como forma de prevenção especial e incorpore exemplo para outros adolescentes como forma de prevenção geral junto à sociedade Sob esse aspecto no que tange a medida socioeducativa a ser aplicada impende observar as condições pessoais do Representado seu contexto social e familiar e a natureza dos atos infracionais por ele praticados Verifico que o Representado não possui anteriores passagens por este juízo Sua vida pre gressa revela um adolescente em tese comprometido com suas obrigações sociais Foi registrado apenas por sua genitora não possuindo pai declarado Trabalhava na roça em companhia de sua genitora bem como estudava cursando o fluxo Sª e 6ª séries As testemunhas de defesa ouvidas em juízo e que compartilhavam da amizade do Represen tado e de sua família foram uníssonas em afirmar que o adolescente possui um bom compor tamento social não tendo conhecimento de qualquer outro ato desabonador de sua conduta muito embora tal fato tenha sido refutado pela sindicância realizada Não obstante em resumo evidenciase que sua família é estruturada em valores morais e sociais Surpreende portanto a forma como agiu o Representado A natureza dos atos infracionais por ele praticados é grave já que se revestiu de extrema violência à pessoa O agir do Represen tado exteriorizou uma conduta violenta perversa e covarde quando se apoderou de uma pessoa indefesa sem nenhuma chance de escapar ao ataque de seu algoz pois além de desvantagem na força física estava em menor número e o fato se desenrolou em local onde dificilmente se ouviria o grito desesperador e agonizante da Vítima evidenciandose um intenso grau de culpabilidade Demonstrou o Representado não vicejar em seu espírito os sentimentos de solidariedade e generosidade em vista da extrema gravidade de seus atos Sua conduta em companhia de seu comparsa revela que o Representado não assimilou em sua formação os ensinamentos morais que recebeu no seio familiar 578 MODELOS DE SSNTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS O menosprezo à dignidade humana a falta de respeito para com a Vítima a qual também é uma adolescente menor de idade demonstram que o Representado dá pouca ou nenhuma valia aos regramentos sociais que lhe foram repassados Indiscutivelmente o adolescente em foco necessita de orientação técnica para que seja rein tegrado à comunidade e possa assim refletir acerca da gravidade dos atos praticados em busca de resgatar o respeito que se deve ter com as pessoas Em outro plano não podemos também desconsiderar a indignação causada em toda socie dade pela crueldade com que agiram o Representado e seu comparsa na prática dos atos infra cionais O abalo no seio social atestado pelos diversos abaixoassinados acostados aos autos legítimo frente à violência dos faos revela a necessidade de pronta intervenção do Judiciário de modo a inibir a prática de atos desta nature7a e como forma de assegurar a credibilidade e a dignidade da jlstiça Assim a medida sugerida pela Ilustre Representante do Ministério Público é a que se afigu ra como mais adequada à hipótese tratada neste procedimento qual seja a de internação em estabelecimento educacional A internação tem cabimento na hipótese de ato infracional cometido mediante grave ameaça e violência à pessoa consoante dispõe o artigo 122 1 do ECA Dois dos atos infracionais objetos dos presentes autos se encaixam perfeitamente na situação prevista no citado artigo e em con sequência torna justificável a aplícação da medida extrema Vale destacar aindaque os atos infracionais principais se amolcjam também à figura de crime hediondo o que torna ainda mais justificável o rigor na aplicação da referida medida socioeducativa Diante disso concluo que apesar do Representado não registrar antecedentes possuir residência fixa possuir bom comportamento social e familiar os atos infracionais por ele praticados se revestiram de extrema gravidade e de grande repercussão social além da pró pria natureza hedionda das infrações razão pela qual é de se impor a medida socioeducativa de internação Pelo exposto e por tudO mais que dos autos consta JULGO procedente o pedido formulado na representação e em consequência aplico ao representado AAA devidamente qualificado nos autos a medida socioeducatiwa de internação em estabelecimento educacional por prazo indeterminado até três anos com fulcro no artigo 122 1 da Lei nº 806990 por ser a mais adequada ao presente caso e que atende à finalidade da lei com reavaliação semestral mediante apresentação de relatórios técnicos elaborados pela Unidade competente Expeçase mandado de internação encaminhandose imediatamente o Representando a Casa de Acolhimento ao Menor CAM localizada na Capital deste Estado para cumprimento da medida socioeducativa aplicada Cientifiquese o Representado dos seus direitos previstos nos artigos 123 a 125 do referido Estatuto da Criança e do Adolescente Publiquese Arquivese cópia desta decisão Intimemse Local e Data RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito 579 RICARDO AUGUSTO SCHMllT 19 REPRESENTAÇÃO MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Representação registrados sob n2 0012005 em que é representante o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de seu Representante Legal e re presentado CCC O adolescente CCC brasileiro solteiro estudante filho de AAA e BBB residente e domiciliado na Rua ZZZ 111 neste Município sofreu representação por parte do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA por intermédio de seu Ilustre Representante Legal em virtude dos fatos narrados na inicial equivalentes à figura tpica prevista no artigo 155 do Código Penal Recebida a representação fl 18 o Representado foi regularmente citado fl vi tendo comparecido a audiência de apresentação em companhia de sua genitora oportunidade em que admitiu a prática do furto ocorrido junto ao armazém XXX nesta Cidade tecendo detalhes sobre o evento e confessando que subtraiu aproximadamente 160 cento e sessenta quilos de café fls 20 e 21 Na mesma assentada a genitora do adolescente informou que desconhecia a ocorrência do fato reconhecendo que veio a saber apenas depois de ocorrida a apreensão do produto no quintal de sua própria residência O Representado apresentou defesa prévia por intermédio da Defensoria Pública deste Estado fl 23 Realizada audiência em continuação foram inquiridas 2 duas testemunhas arroladas na representação e outras 3 três pela defesa Relatório de Estudo Social às fls 3133 As partes apresentaram suas respectivas alegações finais fls 3537 e 3940 Vieramme os autos conclusos Em sfntese é o relato Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Evidentment não restam dúvidas em torno da ocorrência fática tendo em vista que a au tona do ato mfrac1onal apontada na representação restou comprovada com a própria confissão do adolescente fato ocorrido em juzo inclusive na presença de sua genitora fls 20 e 21 o que nos onduz a emissão de um juízo definitivo em torno da ocorrência de sua participação senao vejamos Que no dia e hora narrados na exordial o representado adentrou no armazém XXX e subtraiu aproximadamente cento e sessenta quilos de café Que após adentrar no depósito subtraiu dois sacos de café cada um com aproxi madamente oitenta quilos tendo os levado até um matagal distante aproximadamente quatrocentos metros do referido armazém Que levou os sacos de café até o matagal com o intuitocie escondêlos para poste riormente efetuar a venda Que no dia seguinte aguardou a saída de sua mãe para trabalhar tendo retornado ao local e em duas viagens levou os sacos de café até o quintal de sua casa onde os escondeu próximo a um pé de manga Que pretendia vender o café no mesmo dia 580 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓIUAS CASOS PRÁTICOS Que este foi o primeiro furto que praticou fl 20 No mesmo sentido a genitora do adolescente confirmou a autoria de seu filho na prática do ato infracional Que ficou sabendo do furto do café somente após a apreensão do produto em sua casa Que tem conhecimento que o que leva o representado a praticar os delitos é que o mesmo quer ter as coisas e muitas vezes não consegue Que após este fato foi até a delegacia de polícia por mais uma vez em decorrência de outro delito Que a depoente já deu vários conselhos ao representado para não praticar mais fur tos fl 21 Por sua vez a materialidade se encontra cabalmente comprovada nos autos seja pela apre ensão do produto junto a residência do Representado consoante comprova o auto de fl 10 seja pela prova testemunhal colhida em juzo conforme amostra que se faz adiante Que adentrando no galpão sentiu a falta de aproximadamente cento e sessenta qui los de café Que neste momento se dirigiu até a delegacia de polícia para dar queixa do ocorrido momento no qual encontrou o agente VVV o qual informou que já havia sido encontrado o produto furtado mencionando ainda o local e o autor fl 27 Que no dia posterior ao fato encontravase próximo a sua residência quando obser vou o representado retirar do matagal dois volumes grandes Que pode observar que se tratava de dois sacos grandes de café limpo Que foi até a delegacia de polícia informar o ocorrido quando teve conhecimento que o éafé pertencia ao senhor FFF e havia sido furtado junto ao armazém XXX fl 28 Que teve conhecimento por terceiros que o representado havia furtado caféiunto ao armazém XXX Que tem conhecimento por terceiros que o representado furtou também o posto de gasolina deste Município fl 28 Que tem conhecimento por terceiros que o representado furtou o posto de gasolina deste Município bem como café junto ao armazém XXX fl 29 Desta forma as provas carreadas na fase de conhecimento são incontestáveis claras e segu ras ensejando um veredicto sem qualquer resqukio de dúvida Nestes termos analisandose o fato ocorrido fazse necessária a aplicação de umamedida que tenha o objetivo de fazer o adolescente em foco entender o caráter ilicito de seu ato como forma de buscar se evitar que volte a praticálo quiçá com maior gravidade promovendo assim sua màior integração no meio comunitário com responsabilidade e auto estima Com isso amparado pela conclusão do relatório do estudo social de fls 3133 verifico que a medida socioeducativa que se afigura como sendo a mais adequada ao caso sub judice con siste na prestação de serviços à comunidade haja vista seu escopo primordial de se promover a ressocialização do adolescente infrator esperando que a experiência lhe sirva de reflexão para o seu crescimento como pessoa humana junto à sociedade ou no mínimo que o iniba a reincidir em ato criminoso ou contravencional POSTO ISSO e por tudo mais que dos autos consta com fulcro no artigo 117 da Lei n2 8069 90 JULGO procedente o pedido formulado na representação e em consequência aplico ao adolescente infrator CCC qualificado nos autos a medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade consistente na realização de tarefas gratuitas de interesse geral a ser desenvolvida pelo período de 03 três meses junto à entidade assistencial e ou estabelecimento congênere a ser designado devendo ser cumprida durante jornada máxima de oito horas sema nais aos sábados domingos e feriados ou em dias úteis de modo a não prejudicara frequêlcia à escola ou à jornada normal de trabalho 581 RICARDO AUGUSTO SCHMllT 19 REPRESENTAÇÃO MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Representação registrados sob n2 0012005 em que é representante o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de seu Representante Legal e re presentado CCC O adolescente CCC brasileiro solteiro estudante filho de AAA e BBB residente e domiciliado na Rua ZZZ 111 neste Município sofreu representação por parte do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA por intermédio de seu Ilustre Representante Legal em virtude dos fatos narrados na inicial equivalentes à figura tpica prevista no artigo 155 do Código Penal Recebida a representação fl 18 o Representado foi regularmente citado fl vi tendo comparecido a audiência de apresentação em companhia de sua genitora oportunidade em que admitiu a prática do furto ocorrido junto ao armazém XXX nesta Cidade tecendo detalhes sobre o evento e confessando que subtraiu aproximadamente 160 cento e sessenta quilos de café fls 20 e 21 Na mesma assentada a genitora do adolescente informou que desconhecia a ocorrência do fato reconhecendo que veio a saber apenas depois de ocorrida a apreensão do produto no quintal de sua própria residência O Representado apresentou defesa prévia por intermédio da Defensoria Pública deste Estado fl 23 Realizada audiência em continuação foram inquiridas 2 duas testemunhas arroladas na representação e outras 3 três pela defesa Relatório de Estudo Social às fls 3133 As partes apresentaram suas respectivas alegações finais fls 3537 e 3940 Vieramme os autos conclusos Em sfntese é o relato Tudo bem visto e ponderado passo a DECIDIR Evidentment não restam dúvidas em torno da ocorrência fática tendo em vista que a au tona do ato mfrac1onal apontada na representação restou comprovada com a própria confissão do adolescente fato ocorrido em juzo inclusive na presença de sua genitora fls 20 e 21 o que nos onduz a emissão de um juízo definitivo em torno da ocorrência de sua participação senao vejamos Que no dia e hora narrados na exordial o representado adentrou no armazém XXX e subtraiu aproximadamente cento e sessenta quilos de café Que após adentrar no depósito subtraiu dois sacos de café cada um com aproxi madamente oitenta quilos tendo os levado até um matagal distante aproximadamente quatrocentos metros do referido armazém Que levou os sacos de café até o matagal com o intuitocie escondêlos para poste riormente efetuar a venda Que no dia seguinte aguardou a saída de sua mãe para trabalhar tendo retornado ao local e em duas viagens levou os sacos de café até o quintal de sua casa onde os escondeu próximo a um pé de manga Que pretendia vender o café no mesmo dia 580 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓIUAS CASOS PRÁTICOS Que este foi o primeiro furto que praticou fl 20 No mesmo sentido a genitora do adolescente confirmou a autoria de seu filho na prática do ato infracional Que ficou sabendo do furto do café somente após a apreensão do produto em sua casa Que tem conhecimento que o que leva o representado a praticar os delitos é que o mesmo quer ter as coisas e muitas vezes não consegue Que após este fato foi até a delegacia de polícia por mais uma vez em decorrência de outro delito Que a depoente já deu vários conselhos ao representado para não praticar mais fur tos fl 21 Por sua vez a materialidade se encontra cabalmente comprovada nos autos seja pela apre ensão do produto junto a residência do Representado consoante comprova o auto de fl 10 seja pela prova testemunhal colhida em juzo conforme amostra que se faz adiante Que adentrando no galpão sentiu a falta de aproximadamente cento e sessenta qui los de café Que neste momento se dirigiu até a delegacia de polícia para dar queixa do ocorrido momento no qual encontrou o agente VVV o qual informou que já havia sido encontrado o produto furtado mencionando ainda o local e o autor fl 27 Que no dia posterior ao fato encontravase próximo a sua residência quando obser vou o representado retirar do matagal dois volumes grandes Que pode observar que se tratava de dois sacos grandes de café limpo Que foi até a delegacia de polícia informar o ocorrido quando teve conhecimento que o éafé pertencia ao senhor FFF e havia sido furtado junto ao armazém XXX fl 28 Que teve conhecimento por terceiros que o representado havia furtado caféiunto ao armazém XXX Que tem conhecimento por terceiros que o representado furtou também o posto de gasolina deste Município fl 28 Que tem conhecimento por terceiros que o representado furtou o posto de gasolina deste Município bem como café junto ao armazém XXX fl 29 Desta forma as provas carreadas na fase de conhecimento são incontestáveis claras e segu ras ensejando um veredicto sem qualquer resqukio de dúvida Nestes termos analisandose o fato ocorrido fazse necessária a aplicação de umamedida que tenha o objetivo de fazer o adolescente em foco entender o caráter ilicito de seu ato como forma de buscar se evitar que volte a praticálo quiçá com maior gravidade promovendo assim sua màior integração no meio comunitário com responsabilidade e auto estima Com isso amparado pela conclusão do relatório do estudo social de fls 3133 verifico que a medida socioeducativa que se afigura como sendo a mais adequada ao caso sub judice con siste na prestação de serviços à comunidade haja vista seu escopo primordial de se promover a ressocialização do adolescente infrator esperando que a experiência lhe sirva de reflexão para o seu crescimento como pessoa humana junto à sociedade ou no mínimo que o iniba a reincidir em ato criminoso ou contravencional POSTO ISSO e por tudo mais que dos autos consta com fulcro no artigo 117 da Lei n2 8069 90 JULGO procedente o pedido formulado na representação e em consequência aplico ao adolescente infrator CCC qualificado nos autos a medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade consistente na realização de tarefas gratuitas de interesse geral a ser desenvolvida pelo período de 03 três meses junto à entidade assistencial e ou estabelecimento congênere a ser designado devendo ser cumprida durante jornada máxima de oito horas sema nais aos sábados domingos e feriados ou em dias úteis de modo a não prejudicara frequêlcia à escola ou à jornada normal de trabalho 581 RICARDO AUGUSTO SCHMTT A entidade beneficiada a ser designada deverá após o trânsito em julgado ser comunica da a respeito através de seu Representante Legal com remessa de cópia da presente decisão incumbindolhe encaminhar mensalmente a este Juízo relatório circunstanciado das atividades desenvolvidas bem como a qualquer tempo comunicar sobre a ausência ou falta disciplinar do adolescente Após o trânsito em julgado desta decisão voltemme conclusos os autos para designação de audiência admonitória Publiquese Registrese Intimemse Local e Data RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito 20 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registra dos sob n2 0012008 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de sua Representante Legal e réu qualificação Tratase de Processo Crime para apuração dos delitos tipificados nos artigos 214 cc 224 a ambos do Código Penal Em análise aos autos verifico que a denúncia ofertada pelo Órgão Ministerial foi recebida em data de conforme despacho de fl sendo que a partir de então não ocorreu nenhuma das causas interruptivas da prescrição previstas no artigo 117 do Código Penal e o processo até o presente dia não chegou ao seu final Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta observada a pena máxima abstrata mente cominada para os delitos em tela JULGO por sentença extinta a punibilidade do a s denunciadoas devidamente qualificadoas nos autos com fulcro nos artigos 109 II cc 107 IV 1n figura ambos do Código Penal tendo em vista a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva Em decorrência dessa decisão REVOGO qualquer decreto de prisão provis6ria caso pen dente de cumprimento o que deverá ser comunicado a ao tempo em que deter mino ainda que seja comunicado o e a DISTRIBUIÇÃO sobre o julgamento do feito Publiquese Arquivese cópia dessa decisão Intimemse e arquivemse os autos após o decurso do prazo recursai dandose baixa na distribuição 582 Local Data Julgador MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS I EXTINÇAO DA PUNIBILIDADE PRESCRIÇAO DA PRETENSAO EXECUTÓRIA VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registra dos sob nº 0012008 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de sua Representante Legal e réu qualificação Tratase de Processo Crime para apuração dos delitos tipificados nos artigos 12 da Lei n2 636876 fatos ocorridos em data de 220792 Em análise aos autos verífico que o fato imputado ao Réu foi devidamente julgado por sentença a qual foi prolatadá em data de 211292 fls sendolhe imposta pena privativa de liberdade de 5 dnco anos e 4 meses de reclusão a ser cumprida em regime inicialmente fechado tendo as partes sido devidamente intimadas respectivamente em datas de 07e130193 fl Por sua vez o Réu foi intimado da sentença somente em data de 230993 por meio de carta precatória fl Diante disso ante a inexistência de recurso manejado por quaisquer das partes verifico que a sentença transitou em julgado sendo tal situação certificada pelo Cartório em data de 201293 conforme certidão de fl Contudo a partir de então verifico que já transcorreu prazo superiora 14 anos sem que tenha havido a execução do julgado o que transmuda na evidência de ter ocorrido a prescrição da pretensão executória estatal Ora frente a pena em concreto aplicada verifico que a prescrição da pretensão executória é patente em vista do disposto pelo artigo 109 III do CP Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta observada a pena em concreto dosada JULGO por sentença extinta a punibilidade de devidamente qualificadoas nos autos com fulcro nos artigos 109 Ili 107 IV 1 figura e 118 todos do Código Penal tendo em vista a ocorrência da prescrição da pretensão executória Dêse ciência dessa decisão ao como forma de manter registrado os efeitos secundários da condenação bem como a para que seja imediatamente suspensa qualquer ordem de prisão contra o condenado relativa ao presente caso Publiquese Arquivese cópia dessa decisão Intimemse e arquivemse os autos após o decurso do prazo recursai dandose baixa na distribuição Local Data Julgador 583 RICARDO AUGUSTO SCHMTT A entidade beneficiada a ser designada deverá após o trânsito em julgado ser comunica da a respeito através de seu Representante Legal com remessa de cópia da presente decisão incumbindolhe encaminhar mensalmente a este Juízo relatório circunstanciado das atividades desenvolvidas bem como a qualquer tempo comunicar sobre a ausência ou falta disciplinar do adolescente Após o trânsito em julgado desta decisão voltemme conclusos os autos para designação de audiência admonitória Publiquese Registrese Intimemse Local e Data RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito 20 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registra dos sob n2 0012008 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de sua Representante Legal e réu qualificação Tratase de Processo Crime para apuração dos delitos tipificados nos artigos 214 cc 224 a ambos do Código Penal Em análise aos autos verifico que a denúncia ofertada pelo Órgão Ministerial foi recebida em data de conforme despacho de fl sendo que a partir de então não ocorreu nenhuma das causas interruptivas da prescrição previstas no artigo 117 do Código Penal e o processo até o presente dia não chegou ao seu final Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta observada a pena máxima abstrata mente cominada para os delitos em tela JULGO por sentença extinta a punibilidade do a s denunciadoas devidamente qualificadoas nos autos com fulcro nos artigos 109 II cc 107 IV 1n figura ambos do Código Penal tendo em vista a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva Em decorrência dessa decisão REVOGO qualquer decreto de prisão provis6ria caso pen dente de cumprimento o que deverá ser comunicado a ao tempo em que deter mino ainda que seja comunicado o e a DISTRIBUIÇÃO sobre o julgamento do feito Publiquese Arquivese cópia dessa decisão Intimemse e arquivemse os autos após o decurso do prazo recursai dandose baixa na distribuição 582 Local Data Julgador MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS I EXTINÇAO DA PUNIBILIDADE PRESCRIÇAO DA PRETENSAO EXECUTÓRIA VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registra dos sob nº 0012008 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de sua Representante Legal e réu qualificação Tratase de Processo Crime para apuração dos delitos tipificados nos artigos 12 da Lei n2 636876 fatos ocorridos em data de 220792 Em análise aos autos verífico que o fato imputado ao Réu foi devidamente julgado por sentença a qual foi prolatadá em data de 211292 fls sendolhe imposta pena privativa de liberdade de 5 dnco anos e 4 meses de reclusão a ser cumprida em regime inicialmente fechado tendo as partes sido devidamente intimadas respectivamente em datas de 07e130193 fl Por sua vez o Réu foi intimado da sentença somente em data de 230993 por meio de carta precatória fl Diante disso ante a inexistência de recurso manejado por quaisquer das partes verifico que a sentença transitou em julgado sendo tal situação certificada pelo Cartório em data de 201293 conforme certidão de fl Contudo a partir de então verifico que já transcorreu prazo superiora 14 anos sem que tenha havido a execução do julgado o que transmuda na evidência de ter ocorrido a prescrição da pretensão executória estatal Ora frente a pena em concreto aplicada verifico que a prescrição da pretensão executória é patente em vista do disposto pelo artigo 109 III do CP Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta observada a pena em concreto dosada JULGO por sentença extinta a punibilidade de devidamente qualificadoas nos autos com fulcro nos artigos 109 Ili 107 IV 1 figura e 118 todos do Código Penal tendo em vista a ocorrência da prescrição da pretensão executória Dêse ciência dessa decisão ao como forma de manter registrado os efeitos secundários da condenação bem como a para que seja imediatamente suspensa qualquer ordem de prisão contra o condenado relativa ao presente caso Publiquese Arquivese cópia dessa decisão Intimemse e arquivemse os autos após o decurso do prazo recursai dandose baixa na distribuição Local Data Julgador 583 RICARDO AUGUSTO SCHMrn 22 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PRESCRIÇÃO ANTECIPADA VIRTUAL PROJETADA OU EM PERSPECTIVA VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registra dos sob n2 0012008 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de sua Representante Legal e réu qualificação Tratase de processo crime instaurado para apurar a ocorrência do delito tipificado no ar tigo 155 parágrafo 42 1 do CP fato ocorrido em data de 170198 tendo como denunciado e vítima A denúnci foi deviamente recebida em data de 1806 98 fl sendo que até a presente data o procedimento nao chegou ao final tendo já transcorrido prazo superior a 10 dez anos Vieramse os autos conclusos Passo a sua apreciação Sabemos que a práia de um fato definido em lei como crime traz consigo a punibi ha isto é a aphcab1hde da pena que lhe é cominada em abstrato na norma penal Sign 1 f 1c que quando o suie1to comete um delito de um lado aparece o Estado com 0 jus pumendi e do outro o acusado com a obrigação de não obstaculizar o direito da socieda repesentada pelo Estado de impor a sanção penal Com a prática do delito o direito pn 1 do Etado que era abstrato tornase concreto surgindo a punibilidade que é a possibilidade Jurdic o Estado impor a sanção A punibilidade não é requisito do crime mas sua consequenc1a JUrídica ºdireito d punir o agente do crime o jus puniendi pertence ao Estado que tão logo tenha notícia da prática do fato dá início à chamada persecução penal investigando a circunstâncias qu cercm o eve1to descobrindo suas particularidades suas características seu autor e de J po o mtermed10 d exercício do direito de ação procura deduzir perante 0 órgão do Poder u 1c1 no sua pretensao de punir o responsável pelo crime d otudo prescreve o art 107 IV do CP que a punibilidade se extingue pela prescrição de ca enc1a ou perempção di extinção da punibilidade pela prescrição se encaixa em esquema relativamente claro no reito comparado e em nossa doutrina pátria A prescrição fulmina o juspuniendinum dos dois monentos em qu ele é exercivI dedução da pretensão de ser reconhecido com a aplicação da ança u dedçao da pretenao de fazer cumprida a sentença obtida num juízode execução oÍlgo lrrepaavel ª afirmaçao de que a prescrição se equaciona como pretensão punitiva e co o pretensao executória 1 prescrição extingue ª punibilidade e é causa impedtiva da persecutio crmlnis ou torna dne stent a cdenaço se ª prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso 0 mpo JStl icase 0 mst1tuto pelo desaparecimento do interesse estatal na repressão do cri me e1m razao do tempo decorrido que leva ao esquecimento do delito e à superação do alarma soc1a causado pela prática do crime Ocorldo 0 crime nasce para o Estado a pretensão der unir o autor do fato criminoso Essa pretnsao deve º entato ser exercida dentro de deterriinado lapso temporal que vaia de or uº com 0 cne P1tlcado ea pena a ele reservada em abstrato Transcorrido esse pra N q ubmetido ª mterrupçoes ou suspensões ocorre a prescrição da pretensão punitiva essa P tese que ocorre sempre antes de transitar em julgado a sentença condenatória sã tittalmente pdagados todos os seus efeitos tal como se jamais tivesse sido praticado 0 criUe ou vesse ex1st1 o sentença condenatória 584 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Transitada em julgado a sentença condenatória para ambas às partes surge o título penal a ser executado dentro de um certo lapso de tempo variável de acordo com a pena concretamente aplicada Tal título perde sua força executória se não for exercitado pelos órgãos estatais o direi to dele decorrente veríficandose então a prescrição da pretensão executória Nessa hipótese extinguese somente a pena subsistindo os demais efeitos da condenação pressuposto da reinci dência inscrição do nome no rol dos culpados pagamento das custas efeitos da condenação etc A prescrição em matéria criminal é de ordem pública devendo ser decretada de ofício ou a requerimento das partes e11 qualquer fase do processo A prescrição tem importância real e concreta para o direito porque guarda com esta ciência íntima relação de glrautia individual e desenvolvimento social No direito penal sua existência e segurança são aceitas de forma irrestrita operandose para extinguir a punibilidade antes ou depois da sentença penal condenatória No entanto o caso em questão envolve a analise da possibilidade em se reconhecer uma outra espécie de prescrição a chamada virtual antecipada projetada ou em perspectiva a qual tem sido alvo de várias discussões doutrinárias e jurisprudenciais o que justifica e estimula seu estudo mais aprofundado Com visto as regras da prescrição estão ditadas pelo próprio Código Penal em diversos dis positivos legais Estão destarte estabelecidos os prazos prescricionais correspondentes às penas e as subespécies de prescrição art109 do CP Dentre elas a prescrição da pretensão punitiva que incide sobre a pretensão estatal tle punir o agente frente ao transcurso de determinàdo prazo sem o efetivo exercício desté direito Esta prescrição é regulada como se asseverou em regra pela pena em 1bstrato mas pode excepcionalmente ser relada pela pena em concreto isto é pela pena coniinada e decorrente de uma sentença condenatória como hipótese Neste caso a verificação da fluência daquele prazó pode se verificar em data anterior a do recebimento da peça acusatória inicial ou do proferiínento da sentença pen condenatória Ocorre que o sistema penal brasileiro de aplicação de pena não tem caráter totalmente subje tivo e de livre apreciação do juiz vale dizer a pena é cominada sempre com amparo em questões e dados objetivos acerca do crime do autor e da vítima As regras de atribuição da reprimenda são pautadas em critérios ditados pelo próprio Código Penal em seus dispositivosJegais Deste modo não pode o juiz ao proferir uma sentença condenatória aplicar qualquer pena de forma indistinta sob pena de cometer abuso e ilegal discricionariedade Por isso temos para cada delito tipificado em lei determinada pena cominadaem abstrato com patamares mlnimo e máximo previstos Ademais sabemos ainda que para a pena em concreto ultrapassar o mlnimo legal previsto em abstrato necessitamos de uma série de fatores seguros e comprovados que possam realmen te majorar a pena aquém do mínimo legal A fixação da pena no mínimo legal é um direito de qualquer condenado caso não se tenha qualquer justificativa plausível para sua exasperação ou seja a aplicação de pena privativa de liberdade no grau máximo estabelecido exige compulsória e completa conjugação de situações desfavoráveis a ele Ora com dados tão sólidos seguros e concretos podese calcular e balizar qual a pena de pendendo da existência daqueles dados majorantes é esperada quando do proferimento da sentença ou pelo menos o seu quantum provável Deste modo por vezes é perfeitamente previsvel que num caso concreto a pena aplicada em caso de condenação o que se tem apenas como hipótese a um determinado fato delituoso seja àquela do mlnimo legal e que ao proferir a sentença penal condenatória o juiz declarará extinta a punibilidade do agente por ter ocorrido a prescrição retroativa a qual dá ensejo a extinção da punibilidade 585 RICARDO AUGUSTO SCHMrn 22 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PRESCRIÇÃO ANTECIPADA VIRTUAL PROJETADA OU EM PERSPECTIVA VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo Crime registra dos sob n2 0012008 em que é autor o Ministério Público do Estado da Bahia por intermédio de sua Representante Legal e réu qualificação Tratase de processo crime instaurado para apurar a ocorrência do delito tipificado no ar tigo 155 parágrafo 42 1 do CP fato ocorrido em data de 170198 tendo como denunciado e vítima A denúnci foi deviamente recebida em data de 1806 98 fl sendo que até a presente data o procedimento nao chegou ao final tendo já transcorrido prazo superior a 10 dez anos Vieramse os autos conclusos Passo a sua apreciação Sabemos que a práia de um fato definido em lei como crime traz consigo a punibi ha isto é a aphcab1hde da pena que lhe é cominada em abstrato na norma penal Sign 1 f 1c que quando o suie1to comete um delito de um lado aparece o Estado com 0 jus pumendi e do outro o acusado com a obrigação de não obstaculizar o direito da socieda repesentada pelo Estado de impor a sanção penal Com a prática do delito o direito pn 1 do Etado que era abstrato tornase concreto surgindo a punibilidade que é a possibilidade Jurdic o Estado impor a sanção A punibilidade não é requisito do crime mas sua consequenc1a JUrídica ºdireito d punir o agente do crime o jus puniendi pertence ao Estado que tão logo tenha notícia da prática do fato dá início à chamada persecução penal investigando a circunstâncias qu cercm o eve1to descobrindo suas particularidades suas características seu autor e de J po o mtermed10 d exercício do direito de ação procura deduzir perante 0 órgão do Poder u 1c1 no sua pretensao de punir o responsável pelo crime d otudo prescreve o art 107 IV do CP que a punibilidade se extingue pela prescrição de ca enc1a ou perempção di extinção da punibilidade pela prescrição se encaixa em esquema relativamente claro no reito comparado e em nossa doutrina pátria A prescrição fulmina o juspuniendinum dos dois monentos em qu ele é exercivI dedução da pretensão de ser reconhecido com a aplicação da ança u dedçao da pretenao de fazer cumprida a sentença obtida num juízode execução oÍlgo lrrepaavel ª afirmaçao de que a prescrição se equaciona como pretensão punitiva e co o pretensao executória 1 prescrição extingue ª punibilidade e é causa impedtiva da persecutio crmlnis ou torna dne stent a cdenaço se ª prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso 0 mpo JStl icase 0 mst1tuto pelo desaparecimento do interesse estatal na repressão do cri me e1m razao do tempo decorrido que leva ao esquecimento do delito e à superação do alarma soc1a causado pela prática do crime Ocorldo 0 crime nasce para o Estado a pretensão der unir o autor do fato criminoso Essa pretnsao deve º entato ser exercida dentro de deterriinado lapso temporal que vaia de or uº com 0 cne P1tlcado ea pena a ele reservada em abstrato Transcorrido esse pra N q ubmetido ª mterrupçoes ou suspensões ocorre a prescrição da pretensão punitiva essa P tese que ocorre sempre antes de transitar em julgado a sentença condenatória sã tittalmente pdagados todos os seus efeitos tal como se jamais tivesse sido praticado 0 criUe ou vesse ex1st1 o sentença condenatória 584 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Transitada em julgado a sentença condenatória para ambas às partes surge o título penal a ser executado dentro de um certo lapso de tempo variável de acordo com a pena concretamente aplicada Tal título perde sua força executória se não for exercitado pelos órgãos estatais o direi to dele decorrente veríficandose então a prescrição da pretensão executória Nessa hipótese extinguese somente a pena subsistindo os demais efeitos da condenação pressuposto da reinci dência inscrição do nome no rol dos culpados pagamento das custas efeitos da condenação etc A prescrição em matéria criminal é de ordem pública devendo ser decretada de ofício ou a requerimento das partes e11 qualquer fase do processo A prescrição tem importância real e concreta para o direito porque guarda com esta ciência íntima relação de glrautia individual e desenvolvimento social No direito penal sua existência e segurança são aceitas de forma irrestrita operandose para extinguir a punibilidade antes ou depois da sentença penal condenatória No entanto o caso em questão envolve a analise da possibilidade em se reconhecer uma outra espécie de prescrição a chamada virtual antecipada projetada ou em perspectiva a qual tem sido alvo de várias discussões doutrinárias e jurisprudenciais o que justifica e estimula seu estudo mais aprofundado Com visto as regras da prescrição estão ditadas pelo próprio Código Penal em diversos dis positivos legais Estão destarte estabelecidos os prazos prescricionais correspondentes às penas e as subespécies de prescrição art109 do CP Dentre elas a prescrição da pretensão punitiva que incide sobre a pretensão estatal tle punir o agente frente ao transcurso de determinàdo prazo sem o efetivo exercício desté direito Esta prescrição é regulada como se asseverou em regra pela pena em 1bstrato mas pode excepcionalmente ser relada pela pena em concreto isto é pela pena coniinada e decorrente de uma sentença condenatória como hipótese Neste caso a verificação da fluência daquele prazó pode se verificar em data anterior a do recebimento da peça acusatória inicial ou do proferiínento da sentença pen condenatória Ocorre que o sistema penal brasileiro de aplicação de pena não tem caráter totalmente subje tivo e de livre apreciação do juiz vale dizer a pena é cominada sempre com amparo em questões e dados objetivos acerca do crime do autor e da vítima As regras de atribuição da reprimenda são pautadas em critérios ditados pelo próprio Código Penal em seus dispositivosJegais Deste modo não pode o juiz ao proferir uma sentença condenatória aplicar qualquer pena de forma indistinta sob pena de cometer abuso e ilegal discricionariedade Por isso temos para cada delito tipificado em lei determinada pena cominadaem abstrato com patamares mlnimo e máximo previstos Ademais sabemos ainda que para a pena em concreto ultrapassar o mlnimo legal previsto em abstrato necessitamos de uma série de fatores seguros e comprovados que possam realmen te majorar a pena aquém do mínimo legal A fixação da pena no mínimo legal é um direito de qualquer condenado caso não se tenha qualquer justificativa plausível para sua exasperação ou seja a aplicação de pena privativa de liberdade no grau máximo estabelecido exige compulsória e completa conjugação de situações desfavoráveis a ele Ora com dados tão sólidos seguros e concretos podese calcular e balizar qual a pena de pendendo da existência daqueles dados majorantes é esperada quando do proferimento da sentença ou pelo menos o seu quantum provável Deste modo por vezes é perfeitamente previsvel que num caso concreto a pena aplicada em caso de condenação o que se tem apenas como hipótese a um determinado fato delituoso seja àquela do mlnimo legal e que ao proferir a sentença penal condenatória o juiz declarará extinta a punibilidade do agente por ter ocorrido a prescrição retroativa a qual dá ensejo a extinção da punibilidade 585 RICARDO AUGUSTO SCHMITf Ressaltese que a sentença que reconhece a prescrição retroativa como a antecipada não gera qualquer consequência e tem efeitos amplos não permitindo a caracterização de qualquer responsabilidade penal de maus antecedentes reincidência e afastando assim todos os efeitos principais ou secundários penais ou extrapenais da condenação O acusado volta a ser tecnica mente primário e sem qualquer registro contra seus antecedentes criminais Concluise deste modo que a ação penal restou inútil e desnecessária Ora qualquer ação que se revele desnecessária e inútil porque a visada sanção jamais será efetivamente aplicada ou porq11e este fim nãó poderá mais ser materialmente realizado executado carece de interesse de ágir uma vez que está condenada a produzir um nada jurídico Logo deve esta ação ser extinta sem julgamento do méritó por ser carecedora de condição fundamentá da ação Eis a prescrição virtual ou apteipada da pena em perspectiva ou projetada Notase que ape sar do nome prescrição virtual tratase na verdade deumcasó de falta de interesse de agir ou de justa causa Consiste então resumidamente no seguinte eiCerdcio mental primeiro vislumbra se a pena que será aplicada ao caso concreto sopesando os dados constantes do processo daí a denominação prescrição da pena em perspectiva e em seguida constatase a real possibilidade de vermos reconhecida a prescrição retroativa ao final da demanda Diante disso uma vez preenchido esse binômio ao percebermos a desnecessidade e inu tilidade da ação penal devemos concluir pela inexistência do interesse de agir Não restam dúvidas ainda1quevárias vantagens também podem ser apontadas com o acolhimento e reconhecimento daprescriçifo virtual como a celeridade processual ou o combate a morosidàde da justiça écon9mia das atividades jurisdicionais prestígio a boa utilização do dinheiro público preservação da imagem da justiçà pública ou sua atenção aos processos úteis em detrimento daqueles que serão efetivamente atingidos pela prescrição entre outras Feitas as devidas considerações temos que o delito em tela possui pena privativa de liberdade em abstrato de 2 a 8 anos de reclusão sendo que aplicado àquele patamar míni mo em concreto chegamos à conclusão de que a prescrição estará regulada pelo artigçi 109 V do CP ou seja pelo decurso do prazo de 4 quatro anos ou caso exasperada além do mínimo mais precisamente duplicada a pena mfríima prevista em abstrato a prescrição estaria regulada pelo inciso IV do referido dispositivo legal ou seja pelo decurso do prazo de 8 oito anos Ora o processo reúne infórmações que evidenciam de logo que no caso de condenação o que se tem apenas por hipótese a pena não ultrapassaria o dobro da pena mínima cominada em abstrato sobretudo frente às informações de fls Diante disso observamos que a última causa interruptiva da prescrição ocorreu em data de 180698 data de recebimento da denúncia art 117 1 do CP sendo que a partir daí não se encontram presentes quaisquer outras causas interruptivas ou suspensivas do prazo prescricional o que resulta no transcurso de mais de 10 dez anos de prazo sem qualquer interferência processual Diante disso não restam dúvidas de que ao final mesmo em se tendo uma decisão condena tória desfavorável o que se tem apenas pór hipótese por ser a mais prejudicial ao denunciado o caso já estará acobertado pelo manto da prescrição retroativa a qual fulmina o direito de punir do Estado 586 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Assim concluímos que o processo como instrumento não tem razão de ser quando o úni co resultado previsível levará inevitavelmente ao reconhecimento da ausência de pretensão punitiva O interesse de agir exige da ação penal um resultado útil Se não houver aplicação possível de sanção inexistirá justa causa para a ação penal Assim só uma concepção terato lógica do processo concebido como autônomo autossuflciente e substancial pode sustentar a indispensabilidade da ação penal mesmo sabendose que levará ao nada jurídico ao zero social como também as custas de desperdício de tempo e recursos materiais do Estado Desta forma demonstrado que a pena projetada na hipótese de uma condenação estará prescrita devemos declarar a prescrição pois a submissão do acusado ao processo decorre do interesse estatal em proteger o inocente e não intimidálo numa forma de adiantamento de pena Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO por sentença extinta a punibi lidade doas denunciadoas devidamente qualificadoas nos autos com fulcro nos artigos 107 IV 1ª figura 109 IV 110 e 118 todos do Código Penal tendo em vista a ocorrência antecipada da prescrição da pretensão punitiva estatal Transitado em julgada essa decisão oficiese ao fornecendo detalhes sobre o julgamento Publiquese Arquivese cópia dessa decisão Intimemse e arqÚivemse os autos após o decurso do prazo recursai dandose baixa na distribuição Local Data Julgador 587 RICARDO AUGUSTO SCHMITf Ressaltese que a sentença que reconhece a prescrição retroativa como a antecipada não gera qualquer consequência e tem efeitos amplos não permitindo a caracterização de qualquer responsabilidade penal de maus antecedentes reincidência e afastando assim todos os efeitos principais ou secundários penais ou extrapenais da condenação O acusado volta a ser tecnica mente primário e sem qualquer registro contra seus antecedentes criminais Concluise deste modo que a ação penal restou inútil e desnecessária Ora qualquer ação que se revele desnecessária e inútil porque a visada sanção jamais será efetivamente aplicada ou porq11e este fim nãó poderá mais ser materialmente realizado executado carece de interesse de ágir uma vez que está condenada a produzir um nada jurídico Logo deve esta ação ser extinta sem julgamento do méritó por ser carecedora de condição fundamentá da ação Eis a prescrição virtual ou apteipada da pena em perspectiva ou projetada Notase que ape sar do nome prescrição virtual tratase na verdade deumcasó de falta de interesse de agir ou de justa causa Consiste então resumidamente no seguinte eiCerdcio mental primeiro vislumbra se a pena que será aplicada ao caso concreto sopesando os dados constantes do processo daí a denominação prescrição da pena em perspectiva e em seguida constatase a real possibilidade de vermos reconhecida a prescrição retroativa ao final da demanda Diante disso uma vez preenchido esse binômio ao percebermos a desnecessidade e inu tilidade da ação penal devemos concluir pela inexistência do interesse de agir Não restam dúvidas ainda1quevárias vantagens também podem ser apontadas com o acolhimento e reconhecimento daprescriçifo virtual como a celeridade processual ou o combate a morosidàde da justiça écon9mia das atividades jurisdicionais prestígio a boa utilização do dinheiro público preservação da imagem da justiçà pública ou sua atenção aos processos úteis em detrimento daqueles que serão efetivamente atingidos pela prescrição entre outras Feitas as devidas considerações temos que o delito em tela possui pena privativa de liberdade em abstrato de 2 a 8 anos de reclusão sendo que aplicado àquele patamar míni mo em concreto chegamos à conclusão de que a prescrição estará regulada pelo artigçi 109 V do CP ou seja pelo decurso do prazo de 4 quatro anos ou caso exasperada além do mínimo mais precisamente duplicada a pena mfríima prevista em abstrato a prescrição estaria regulada pelo inciso IV do referido dispositivo legal ou seja pelo decurso do prazo de 8 oito anos Ora o processo reúne infórmações que evidenciam de logo que no caso de condenação o que se tem apenas por hipótese a pena não ultrapassaria o dobro da pena mínima cominada em abstrato sobretudo frente às informações de fls Diante disso observamos que a última causa interruptiva da prescrição ocorreu em data de 180698 data de recebimento da denúncia art 117 1 do CP sendo que a partir daí não se encontram presentes quaisquer outras causas interruptivas ou suspensivas do prazo prescricional o que resulta no transcurso de mais de 10 dez anos de prazo sem qualquer interferência processual Diante disso não restam dúvidas de que ao final mesmo em se tendo uma decisão condena tória desfavorável o que se tem apenas pór hipótese por ser a mais prejudicial ao denunciado o caso já estará acobertado pelo manto da prescrição retroativa a qual fulmina o direito de punir do Estado 586 MODELOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CASOS PRÁTICOS Assim concluímos que o processo como instrumento não tem razão de ser quando o úni co resultado previsível levará inevitavelmente ao reconhecimento da ausência de pretensão punitiva O interesse de agir exige da ação penal um resultado útil Se não houver aplicação possível de sanção inexistirá justa causa para a ação penal Assim só uma concepção terato lógica do processo concebido como autônomo autossuflciente e substancial pode sustentar a indispensabilidade da ação penal mesmo sabendose que levará ao nada jurídico ao zero social como também as custas de desperdício de tempo e recursos materiais do Estado Desta forma demonstrado que a pena projetada na hipótese de uma condenação estará prescrita devemos declarar a prescrição pois a submissão do acusado ao processo decorre do interesse estatal em proteger o inocente e não intimidálo numa forma de adiantamento de pena Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta JULGO por sentença extinta a punibi lidade doas denunciadoas devidamente qualificadoas nos autos com fulcro nos artigos 107 IV 1ª figura 109 IV 110 e 118 todos do Código Penal tendo em vista a ocorrência antecipada da prescrição da pretensão punitiva estatal Transitado em julgada essa decisão oficiese ao fornecendo detalhes sobre o julgamento Publiquese Arquivese cópia dessa decisão Intimemse e arqÚivemse os autos após o decurso do prazo recursai dandose baixa na distribuição Local Data Julgador 587 CONSULTAS BIBLIOGRÁFICAS ALMEIDA José Eulálio Figueiredo de Sentença Penal Doutrina jurisprudência e Prática Belo Horizonte Dei Rey 2002 BARATTA Alessandro Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal Rio de Janeiro Freitas Bastos Editora 1999 BARROS Carmem Silvia de Moraes A individualização da pena na Execução Penal São Paulo Re vista dos Tribunais 2001 BIANCHINI Alice Pressupostos materiais mínimos da tutela penal Vol 7 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 BOSCHI José Antonio Paganella Das Penas e seus Critérios de Aplicação 2 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2002 BRUM Nilo Barros de Requisitos retóricos da sentença penal 1 ª ed São Paulo Revista dos Tribunais 1980 1 CERQUEIRA Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Manual de Sentença Criminal V I Salvador JusPodivm 2005 COSTA Tailson Pires Penas alternativas Reeducação adequada ou estimulo à impunidade São Pau lo Max Limonad 1999 CUNHA Rogério Sanches Leituras Complementares de Execução Penal Salvador Ediçóes JusPodi vm 2006 DIDIER JR Fredie Organizador Ações Constitucionais Salvador Ediçóes JusPodivm 2006 FOUCAULT Michel Vigiar e Punir 18 ed Petrópolis RJ Vozes 1998 GOMES Luiz Flávio Estudos de Direito Penal e Processual Penal São Paulo RT 1998 GOMES FILHO Antonio Magalhães A motivação das decisões penais São Paulo RT 2001 GONÇALVES Victor Eduardo Rios Direito PenalParte Geral 2ª ed São Paulo Saraiva 1999 GRECO FILHO Vicente Tutela constitucional das liberdades São Paulo Saraiva 1989 HERKENHOFF João Bàptista Crime Tratamento sem Prisão 3ª ed Porto Alegre Livraria do Advogado 1998 JAKOBS Günther MELIÁ Manuel Cancio Direito Penal do Inimigo Noçóes e Críticas Porto Alegre Livraria do Advogado 2005 LYRA Roberto Comentários ao Código Penal 2 ed Rio de Janeiro Forense 1955 vol 2 MARQUES José Frederico Elementos de direito processual penal Campinas Bookseller 1997 MARTINS Jorge Henrique Schaefer Penas Alternativas Curitiba Juruá 1999 589 CONSULTAS BIBLIOGRÁFICAS ALMEIDA José Eulálio Figueiredo de Sentença Penal Doutrina jurisprudência e Prática Belo Horizonte Dei Rey 2002 BARATTA Alessandro Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal Rio de Janeiro Freitas Bastos Editora 1999 BARROS Carmem Silvia de Moraes A individualização da pena na Execução Penal São Paulo Re vista dos Tribunais 2001 BIANCHINI Alice Pressupostos materiais mínimos da tutela penal Vol 7 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 BOSCHI José Antonio Paganella Das Penas e seus Critérios de Aplicação 2 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2002 BRUM Nilo Barros de Requisitos retóricos da sentença penal 1 ª ed São Paulo Revista dos Tribunais 1980 1 CERQUEIRA Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Manual de Sentença Criminal V I Salvador JusPodivm 2005 COSTA Tailson Pires Penas alternativas Reeducação adequada ou estimulo à impunidade São Pau lo Max Limonad 1999 CUNHA Rogério Sanches Leituras Complementares de Execução Penal Salvador Ediçóes JusPodi vm 2006 DIDIER JR Fredie Organizador Ações Constitucionais Salvador Ediçóes JusPodivm 2006 FOUCAULT Michel Vigiar e Punir 18 ed Petrópolis RJ Vozes 1998 GOMES Luiz Flávio Estudos de Direito Penal e Processual Penal São Paulo RT 1998 GOMES FILHO Antonio Magalhães A motivação das decisões penais São Paulo RT 2001 GONÇALVES Victor Eduardo Rios Direito PenalParte Geral 2ª ed São Paulo Saraiva 1999 GRECO FILHO Vicente Tutela constitucional das liberdades São Paulo Saraiva 1989 HERKENHOFF João Bàptista Crime Tratamento sem Prisão 3ª ed Porto Alegre Livraria do Advogado 1998 JAKOBS Günther MELIÁ Manuel Cancio Direito Penal do Inimigo Noçóes e Críticas Porto Alegre Livraria do Advogado 2005 LYRA Roberto Comentários ao Código Penal 2 ed Rio de Janeiro Forense 1955 vol 2 MARQUES José Frederico Elementos de direito processual penal Campinas Bookseller 1997 MARTINS Jorge Henrique Schaefer Penas Alternativas Curitiba Juruá 1999 589 RICARDO AUGUSTO SCHMITT MATOS João Carvalho de Penal e Processual Penal Doutrina Prática jurísprudê11cia e Legislação 5ª ed Campinas Bookseller 2004 MESSUTI Ana O tempo como pena São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2003 MIRABETE Júlio Fabbrini Código Penal Interpretado 2 ed São Paulo Atlas 2001 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 7 ed São Paulo Atlas 2000 NUCCI Guilherme de Souza Individualização da Pena São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2005 PAULO RANGEL em seu artigo O Juiz Garantista capcurado na Internet em data de 02042006 junco ao site wwwdircitodeliberdadeeombr PÉREZ LUNO AE Derechos humanos estado de derecho y constitución Madrid Tecnos 1990 ROSA Fábio Bittencourr da A pena e sua aplicação RT 671245 SCHMITT Ricardo Augusto Organizador Princípios Penais Constitucionais Direito e Processo Penal à luz da Constituição Federal Salvador Edições JusPodivm 2007 SHECAIRA Sérgio Salomão Prestação de Serviços à Comunidade São Paulo Saraiva 1993 TAVARES Juarez Teoria do Injusto Penal Belo Horizonte Dei Rey 2000 TOLDO Francisco de Assis Princípios básicos deifireito penal 5 ed São Paulo Saraiva 1994 TOURINHO FILHO Fernando da Costa Prática de Processo Penal 24 ed São Paulo SarJiva 2002 TRISTÃO Adato Dias Sentença Criminal Prática de aplicação da Pena e Medida de Segurança 4 ed Belo Horizonte Dei Rey 1999 OUTRAS FONTES CONSULTADAS Revista Jurídica Consulex Ano IX nº 205 ed de 310705 Supremo Tribunal Federal site disponível em httpwwwstfjusbr Superior Tribunal de Justiça site disponível em httpwwwstjjusbr 590 l