Problemas Gerais do Direito Internacional Privado

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Profa Dra Luciane Klein Vieira UNISINOS 20231 PROBLEMAS GERAIS DO DIPR Qualificação Questão prévia Reenvio Ordem Pública Fraude à lei estrangeira QUALIFICAÇÃO CONCEITO Define os termos empregados na norma de DIPr de acordo com um determinado ordenamento jurídico fixando o seu alcance e extensão Diferencia as categorias jurídicas domicílio capacidade forma dos atos TEORIAS 1 Qualificação judicial JUIZ lex causae lex fori 2 Qualificação legal NORMA QUALIFICAÇÃO JUDICIAL Juiz Para solucionar um caso de DIPr 1º Analisa ante qual instituto está aplicando a lex fori QUALIFICA 2º Determina a regra de conflito e o ponto de conexão Lex fori 3º Aplica o direito material nacional ou estrangeiro indicado pela norma de conflito EXEMPLO DE QUALIFICAÇÃO LEGAL Art 9 Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisd Intern em Matéria Contratual Para os fins do artigo 7 alínea b considerarseá domicílio do demandado a quando se tratar de pessoas físicas 1 sua residência habitual 2 subsidiariamente o centro principal de seus neg6cios e 3 na ausência destas circunstâncias o lugar onde se encontrar a simples residência b quando se tratar de pessoa jurídica a sede principal da administração 2 Se a pessoa jurídica tiver sucursais estabelecimentos agências ou qualquer outra espécie de representação será considerada domiciliada no lugar onde funcionem sujeita à jurisdição das autoridades locais no que concerne às operações que ali pratiquem Esta qualificação não obsta o direito do autor de interpor a ação junto ao tribunal da sede principal da administração EXEMPLO DE QUALIFICAÇÃO LEGAL Art 1º Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos Contratos Internacionais Não ratificada pelo Brasil se entenderá que un contrato es internacional si las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados Partes diferentes o si el contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado Parte QUESTÃO PRÉVIA Para resolver a questão principal do caso se deve resolver previamente a questão preliminarconexa É preciso determinar o direito aplicável à questão prévia pois disso vai depender como se resolverá a questão principal Exemplo Sucessão onde tem vocação hereditária o cônjuge questão prévia é a validade do casamento QUESTÃO PRÉVIA É uma questão processual que deve ser resolvida antes da questão principal Geralmente se aplica a regra indireta do foro CIDIP II sobre Normas Gerais do DIPr Montevidéu 1979 art 8º As questões prévias preliminares ou incidentais que possam surgir com motivo de uma questão principal não devem resolverse necessariamente de acordo com a lei que regula esta última REENVIO Conceito É o conflito negativo de leis Nenhum dos ordenamentos jurídicos reclama para si a aplicação de suas normas apontando para soluções distintas Exemplo 1 Definir a capacidade de brasileiro domiciliado na França Conflito negativo BRASIL art 7º LINDB DOMICÍLIO FRANÇA NACIONALIDADE 2 Definir a capacidade de um francês domiciliado no Brasil Conflito positivo REENVIO Art 16 LINDB Quando nos termos dos artigos precedentes se houver de aplicar a lei estrangeira terseá em vista a disposição desta sem considerarse qualquer remissão por ela feita a outra lei O direito brasileiro proíbe o reenvio O juiz ao aplicar a lei estrangeira indicada pela norma de conflito aplica o DIREITO MATERIAL ESTRANGEIRO e não o Direito Internacional Privado estrangeiro REENVIO Para se evitar o reenvio a solução está em aplicar o direito material indicado pela norma de conflito lex fori NACIONAL Direito material ESTRANGEIRO Direito material LIMITES À APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO Ordem Pública Limite 1 Limite 2 Fraude à lei ORDEM PÚBLICA DOLINGER A ordem pública impede a aplicação de leis estrangeiras o reconhecimento de atos realizados no exterior e a execução de sentenças proferidas por tribunais de outros países Não é passível de definição pois reflete a filosofia sóciopolíticajurídica de toda a legislação aferida pela mentalidade e sensibilidade média de determinada sociedade em determinada época Relativa instável e contemporânea Cabe ao juiz decidir o que é contrário à OP A lei estrangeira não será aplicada quando for contrária aos princípios do foro ORDEM PÚBLICA É uma exceção que deve ser usada RARAMENTE EFEITOS o seu uso gera efeitos territoriais aplicase a lei do foro CONCEPÇÕES ORDEM PÚBLICA A PRIORI o legislador concebe as questões que ferem os princípios fundamentais do ordenamento jurídico ORDEM PÚBLICA A POSTERIORI o juiz frente a um caso concreto determina se a lei estrangeira fere ou não o seu direito ORDEM PÚBLICA INTERNA limita a autonomia da vontade das partes ORDEM PÚBLICA INTERNACIONAL limita a aplicação do direito estrangeiro ORDEM PÚBLICA Princípios de interpretação constitucional limitam o poder do julgador critério hermenêutico subjetivo É necessário interpretar a noção de ordem pública à luz dos princípios constitucionais e da proteção da pessoa humana Núcleo da OP valores constitucionais Ex Princípio da dignidade da pessoa humana Se a norma estrangeira entrar em colisão com o princípio contrária à ordem pública FONTE INTERNA Art 17 LINDB As leis atos e sentenças de outro país bem como quaisquer declarações de vontade não terão eficácia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional a ordem pública e os bons costumes Art 39 CPC2015 O pedido passivo de cooperação jurídica internacional será recusado se configurar manifesta ofensa à ordem pública Art 963 CPC2015 Constituem requisitos indispensáveis à homologação da decisão VI não conter manifesta ofensa à ordem pública FONTE INTERNACIONAL Art 3º CIDIP II Normas Gerais Quando a lei de um Estado Parte contemplar instituições ou procedimentos essenciais para a sua adequada aplicação e não estiverem contemplados na legislação de outro Estado Parte este poderá negarse a aplicar tal lei sempre que não tiver instituições ou procedimentos análogos Art 5º CIDIP II Normas Gerais A lei declarada aplicável por uma convenção de direito internacional privado poderá não ser aplicada no território do Estado Parte que a considere manifestamente contrária aos princípios de sua ordem pública A OP NA PRÁTICA DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS TENDÊNCIA A juiz nacional repelir a aplicação da lei estrangeira substituindoa pela lex fori por invocação abstrata da ordem pública B é mais fácil julgar aplicando a lei local que é conhecida FRAUDE À LEI As partes manipulam o elemento de conexão de tal modo que a lei aplicável acaba não sendo a correta mas a escolhida fraudulentamente pelas partes Utilização artificial da norma de conflito para buscar a aplicação de lei mais favorável Decorre da diversidade de sistemas legais O ato isoladamente pode ser lícito EFEITO se submetem os atos realizados ao império da lei que se tentou evadir PRINCESA DE BEAUFREMONT LEADING CASE A condessa de CaramanChimay de Beaufremont foi dada em casamento pelo pai ao Príncipe de Beaufremont Ambos obtém a separação de corpos na França Se translada à Alemanha para obter a nacionalização Na Alemanha pede o divórcio e se casa com o Príncipe de Bibesco Voltando à França o Príncipe de Beaufremont solicita a anulação dos 3 atos CORTE DE CASSAÇÃO FRANCESA 1878 Concede a anulação do divórcio e do segundo matrimônio por considerar que a Princesa obrou com a intenção de burlar o direito francês mas mantém a nacionalidade por considerála uma questão soberana do Estado alemão ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA FRAUDE Atos que buscam fugir da aplicação da lei imperativa Elemento material Intenção de burlar a lei Elemento intencional PROBLEMA provar que houve fraude à lei A fraude é uma forma de abuso de direito FONTE INTERNA E INTERNACIONAL FONTE INTERNA FONTE INTERNACIONAL Art 6º CIDIP II Normas Gerais Não se aplicará como direito estrangeiro o direito de um Estado Parte quando artificiosamente se tenha evadido os princípios fundamentais da lei de outro Estado Parte Ficará a critério das autoridades competentes do Estado receptor determinar a intenção fraudulenta das partes interessadas