A Fazenda Pública no Processo Civil - Mandado de Segurança e Direito Líquido e Certo

MARCO ANTONIO RODRIGUES A FAZENDA PÚBLICA NO PROCESSO CIVIL 2ª Edição revista atualizada e ampliada Prefácio Alexandre Freitas Câmara Atualizado de acordo com o Novo CPC com a Lei 13256 de 04032016 gen atlas 10 MANDADO DE SEGURANÇA 101 HISTÓRICO E NATUREZA O mandado de segurança é um remédio consagrado no artigo 5º inciso LXIX da Constituição da República no que se refere ao mandamus individual e no inciso LXX temse a previsão do coletivo Tratase de uma ação de procedimento especial que visa à concessão de uma tutela célere em face de atos de autoridades Nesse sentido o histórico que levou à consagração do mandado de segurança no direito brasileiro mostra seu papel e sua relevância Antes de sua previsão não havia um instrumento que pudesse levar a uma resposta jurisdicional célere em face de atos do Poder Público valendo ressaltar que a tutela antecipada ainda não era um instituto geral do processo de conhecimento mas uma exclusividade de alguns procedimentos1 Diante disso Rui Barbosa defendeu a tese de utilização das ações possessórias para a defesa de direitos pessoais e não apenas para os direitos reais2 Outra solução foi a chamada doutrina brasileira do habeas corpus Esse remédio que possui uma finalidade de proteção à liberdade de ir e vir passou a ser utilizado para a defesa de outros direitos tendo em vista seu procedimento mais simples e rápido na obtenção de uma resposta do Poder Judiciário A reforma constitucional de 1926 entretanto afastou a possibilidade de uso do habeas corpus para a defesa de outros direitos Em 1934 veio então a 1 A Lei n 895294 alterou o artigo 273 do Código de Processo Civil de 1973 para permitir a antecipação dos efeitos da sentença em qualquer processo 2 BARBOSA Rui Posse de direitos pessoais São Paulo EDIPRO 2008 previsão do mandado de segurança na nova Constituição e desde então este vem sendo previsto nos diplomas constitucionais3 102 O DIREITO LÍQUIDO E CERTO Diante de seu contexto histórico devese pensar no mandado de segurança como uma ação que procura trazer celeridade na prestação jurisdicional sobretudo em face da Fazenda Pública Como forma de tornar possível a concessão de uma resposta ao jurisdicionado mais rapidamente temse um requisito fundamental para tal ação o direito líquido e certo previsto no artigo 5º inciso LXIX da Constituição Liquidez e certeza para fins de mandado de segurança não terão o sentido que lhes é extraído do Código de Processo Civil ao tratar das obrigações que dão ensejo a uma execução4 Distintamente terão fins probatórios o fato constitutivo do direito do autor do mandado de segurança deve estar demonstrado de plano por prova préconstituída Ao mencionar direito na verdade o legislador constituinte está se referindo a fato pois os direitos não precisam de prova mas sim os fatos que os constituem No mandado de segurança fica afastada em regra a fase de instrução probatória Por isso em princípio deve o impetrante fazer prova quando da propositura da demanda5 o que conduz à utilização unicamente da prova documental no âmbito do mandado de segurança Ademais não se trata da apresentação de qualquer documento mas daqueles que sejam suficientes à configuração do fato constitutivo do direito autoral6 Contudo apesar de ser o documento o meio de prova que tradicionalmente pode ser utilizado no mandamus a Lei n 1201609 não responde se é cabível a produção préconstituída de prova documentada Há precedentes nos tribunais admitindo no âmbito do Mandado de Segurança7 o uso de 3 MEIRELLES Hely Lopes WALD Arnoldo MENDES Gilmar Ferreira Mandado de segurança e ações constitucionais 33 ed São Paulo Malheiros 2010 p 144 A Constituição de 1934 fez expressa referência ao mandamus no art 113 33 A Carta de 1937 por sua vez não trouxe previsão do cabimento do mandado de segurança A Constituição de 1946 o trouxe de volta no art 141 24 Na Carta de 196769 foi consagrado no art 153 21 4 De acordo com o artigo 786 do Código de Processo Civil de 2015 semelhante ao artigo 580 do diploma de 1973 a certeza e a liquidez são atributos que uma obrigação deve ter para que possa ser objeto de execução A certeza diz respeito à existência da obrigação ao passo que a liquidez se refere à delimitação de sua extensão 5 Nesse sentido Ronaldo Campos e Silva defende o descabimento de inversão do ônus da prova no mandado de segurança No bojo do mandado de segurança não é lícito ao juiz inverter o ônus da prova ou mesmo distribuílo equitativamente a pretexto de preservar a paridade de armas e a igualdade substancial das partes litigantes Uma medida de tal natureza desnaturaria por completo o procedimento do mandado de segurança concebido à luz da cláusula que impõe o direito líquido e certo Caso o juiz fique convencido de que a hipótese contida nos autos justifica a inversão do ônus probatório ou a sua distribuição equânime deverá provocar as partes para que convertam o procedimento em ordinário no curso do qual poderão desempenhar ampla atividade probatória SILVA Ronaldo Campos e Processo de mandado de segurança Niterói RJ Impetus 2013 p 85 6 Nessa linha já entendeu o STJ por exemplo que um laudo médico particular não configura prova irrefutável para a caracterização de direito à obtenção de medicamentos via mandado de segurança dada a natureza técnicocientífica da prova necessária ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DIABETE MELLITUS PRETENSÃO MANDAMENTAL APOIADA EM LAUDO MÉDICO PARTICULAR AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO NECESSIDADE DA PROVA SER SUBMETIDA AO CONTRADITÓRIO PARA FINS DE COMPROVAÇÃO DA INEFICÁCIA OU IMPROPRIEDADE DO TRATAMENTO FORNECIDO PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA 1 O recurso ordinário foi interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que denegou o mandado de segurança por meio do qual a impetrante objetiva compelir a autoridade indigitada coatora a fornecerlhe medicamentos e insumos para o tratamento de Diabete Mellitus 2 O Supremo Tribunal Federal após realização de audiência pública sobre a matéria no julgamento da SL N 47PE ponderou que o reconhecimento do direito a determinados medicamentos deve ser analisado caso a caso conforme as peculiaridades fáticoprobatórias ressaltando que em geral deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente 3 Laudo médico particular não é indicativo de direito líquido e certo Se não submetido ao crivo do contraditório é apenas mais um elemento de prova que pode ser ratificado ou infirmado por outras provas a serem produzidas no processo instrutório dilação probatória inacáveil no mandado de segurança 4 Nesse contexto a impetrante deve procurar as vias ordinárias para o reconhecimento de seu alegado direito já que o laudo médico que apresenta atestado por profissional particular sem o crivo do contraditório não evidencia direito líquido e certo para o fim de impetração do mandado de segurança 5 A alegativa da impetrante de que o pedido ao SUS para que forneça seringas lancetas e fitas reagentes impõe um longo processo burocrático incompatível com a gravidade da doença demanda dilação probatória não admitida no rito do mandado de segurança já que a autoridade coatora afirmou que fornece gratuitamente esses utensílios mediante simples requerimento no posto credenciado 6 Recurso ordinário não provido STJ RMS 30746MG Rel Min Castro Meira Segunda Turma julgado em 27112012 DJU 06122012 7 Há precedentes no STJ no sentido de que a revisão de penalidade imposta em PAD sob o argumento de ofensa ao princípio da proporcionalidade não é admissível em sede de mandado de segurança pois implica reexame do mérito administrativo prova documentada ou seja aquela que originalmente não era documento mas foi reduzida a tal Por exemplo o impetrante junta à sua inicial cópias de processo administrativo disciplinar em que foram ouvidas algumas testemunhas tudo reduzido a escrito Entretanto esse não parece ser o melhor entendimento O objetivo da exigência da prova do direito líquido e certo é evitar a utilização de meio de prova distinto do documental sendo que o caput do artigo 6º da Lei n 1201609 é claro ao mencionar apenas a apresentação de documentos Assim o uso exemplificativamente de evidência testemunhal reduzida a escrito parece configurar uma burla à limitação probatória de tal procedimento8 Entretanto o Tribunal tem julgados aceitando mandados de segurança instruídos com depoimentos documentados colhidos em processo administrativo ADMINISTRATIVO PROCESSUAL CIVIL MANDADO DE SEGURANÇA DEMISSÃO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR INTERVENÇÃO PARA LIBERAR VEÍCULO APREENDIDO CONTRADIÇÃO DA DENÚNCIA INÉPCIA DA INICIAL PROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA 5 A jurisprudência do STJ é assente ao afirmar que a revisão da penalidade à luz da proporcionalidade e da documentação dos autos importa reexame do mérito administrativo inviável no Mandado de Segurança 6 Ainda que fosse possível superar a vedação referida não houve desproporcionalidade na sanção Nos depoimentos colhidos cfr especialmente fls 520521STJ mencionase que o Insp Queiroz ligou cerca de três ou quatro vezes no telefone do posto de Nova Santa Helena para solicitar a liberação do caminhão apreendido que após estar ciente do conteúdo apreendido mesmo assim persistiu no pedido de liberação do veículo sem que o órgão ambiental tivesse sido alertado O próprio impetrante afirma que ligou num celular que ficava no Posto PRF de Nova Santa Helena não se recordando o número tendo falado com o PRF Osviani e ditolhe que era uma carga de madeira de seu sobrinho e se daria para liberar pois era pouca madeira que estava sendo transportada não necessitando de nota fiscal e guia florestal 7 Segurança denegada STJ MS 17479DF Rel Min Herman Benjamin Primeira Seção julgado em 28112012 DJU 05062013 original não grifado Devese tomar cuidado entretanto para que o réu desse remédio constitucional tenha tido a plena possibilidade de contribuir na formação desse meio de prova Por exemplo a adoção da cópia do processo disciplinar como meio de prova caso o mandamus tenha sido proposto em face da pessoa jurídica que praticou o ato questionado em juízo e não de terceira pessoa que não atuou na formação da evidência reduzida a escrito 8 Nessa linha Leonardo Carneiro da Cunha também é contrário ao uso da prova documentada sob o argumento de que no mandado de segurança não cabe fase instrutória não admitindo outra prova que não a documental A seu ver não seria possível por via transversa trazer evidência que não é verdadeiramente um documento CUNHA Leonardo José Carneiro da A Fazenda Pública em juízo 10 ed São Paulo Dialética 2012 p 487 No mesmo sentido o TJRJ possui precedente não admitindo prova documentada MANDADO DE SEGURANÇA EDITAL DE INTERDIÇÃO DE IMÓVEL Corroborando o que se sustentou a ausência de fase instrutória contém uma exceção legal sendo que o legislador não exceutou outros casos Tratase do artigo 6º 9 da Lei 1201609 é a hipótese em que o jurisdicionado deseja impetrar ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO LICENCIADA INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE O mandado de segurança cabe na proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública O ato de autoridade será a ação ou omissão de agente ou órgão com poder de decisão que viole uma justa pretensão individual ou coletiva O direito líquido e certo protegido pelo MS é aquele cujos fatos sejam incontroversos mediante provas préconstituídas documentalmente aferíveis e sem a necessidade de investigações comprobatórias Frisese nesse ponto que ao se defender que o mandado de segurança exige a comprovação de direito líquido e certo deduzse que os fatos alegados pelo impetrante estejam desde já comprovados devendo a inicial estar acompanhada dos documentos indispensáveis a essa comprovação Daí a exigência de prova préconstituída Além disso como já salientado a afirmação da existência do direito deve ser feita de forma irrefutável inquestionável evidente de molde a não remanescer qualquer dúvida a seu respeito In casu as alegações do impetrante demandam dilação probatória não admitida na estreita via do mandado de segurança mormente prova testemunhal já que os contratos de locação mencionados na exordial foram firmados verbalmente Assim não é possível ao juiz adentrar no mérito da questão posta a seu julgamento Nesse passo cumpre advertir que prova documental não se confunde com prova documentada Assim documentada que fosse uma prova testemunhal não poderia ser utilizada como comprovação do direito líquido e certo sob pena de suprimir o caráter especialíssimo da via mandamental não havendo alternativa ao impetrante além de buscar socorro às vias ordinárias Finalmente não há que se falar em violação ao contraditório e à ampla defesa uma vez que inexistem nos autos prova acerca a interposição de recurso administrativo ao contrário do que asseverou o impetrante muito embora ciente da interdição fls 12 bem como da lavratura de auto de infração fls 4950 Recurso ao qual se nega seguimento Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Apelação 01180209320108190001 Terceira Câmara Cível Relator Des Renata Cotta Julgamento 21062011 grifo nosso Art 6º A petição inicial que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual será apresentada em 2 duas vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará além da autoridade coatora a pessoa jurídica que esta integra à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições 1º No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecêlo por certidão ou do terceiro o juiz ordenará preliminarmente por ofício a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará para o cumprimento da ordem o prazo de 10 dez dias O escrivão extrairá cópias do documento para juntálas à segunda via da petição 2º Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora a ordem farseá no próprio instrumento da notificação 3º Considerase autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática o mandado de segurança mas os documentos para a prova do fato constitutivo estão em posse de uma autoridade Nesse caso não há negligência do impetrante admitindo a lei que ele proponha o mandamus sem esses documentos requerendo que a autoridade que os detém seja intimada para apresentálos em juízo Se a detentora dos documentos for a própria autoridade coatora o mandado de notificação já conterá a determinação para que seja exibida a evidência em juízo Para parte da doutrina a prova do direito líquido e certo é uma condição específica da ação do mandado de segurança ao lado das condições genéricas10 Outros autores como Leonardo Greco entendem ser um pressuposto processual específico11 o que parece mais adequado considerando que a ação é garantia constitucional fundamental não devendo sofrer restrições indevidamente Ademais a falta de provas não deve ser empecilho a um direito fundamental mas está ligada ao desenvolvimento da relação processual No entanto ainda que se adote a primeira posição vêse que se entende em geral que caso falte prova do direito líquido e certo o magistrado sequer vai entrar no mérito pois não poderá analisar a pretensão do impetrante Portanto não se aplica ao mandado de segurança a regra de que será julgado o mérito do pedido pela improcedência caso não existam evidências do fato constitutivo pelo não cumprimento do ônus da prova constante do artigo 333 inciso I do Código de Processo Civil Assim cuidase de hipótese de extinção do processo sem exame do mérito Tratandose como visto de pressuposto processual específico existe direito do impetrante à emenda da petição inicial para a apresentação de outros documentos Em que pese a celeridade do procedimento do mandado de segurança elaborada em favor do administrado o sistema processual pátrio admite a tentativa de correção dos vícios processuais para evitar a extinção do processo sem resolução do mérito12 Ademais cumpre salientar que o artigo 321 do CPC de 2015 admite a emenda da petição inicial que não cumpra algum dos requisitos legais o que pode ser aplicado à verificação liminar pelo magistrado da ausência de evidências do fato constitutivo do direito no mandamus mas que não pode ocorrer no curso do processo13 10 Mauro Luís Rocha Lopes ao comentar o artigo 1º da Lei 1201609 afirma que o direito líquido e certo é uma condição específica e constitucional da ação MENDES Aluisio Gonçalves de Castro Coord Comentários à nova lei de mandado de segurança individual e coletivo Niterói RJ Impetus 2010 p 5 Já Leonardo Carneiro da Cunha entende que o direito líquido e certo integra o interesse de agir Na verdade somente se revela adequado o mandado de segurança se o direito se apresentar líquido e certo Não havendo direito líquido e certo não será cabível o writ Haverá noutros termos inadequação da via eleita Ora sabese que sendo inadequada a via eleita falta interesse de agir É que o interesse de agir compõese da necessidade utilidade e adequação Não havendo adequação não há interesse de agir Logo o direito líquido e certo compõe o interesse de agir integrando as condições da ação CUNHA Leonardo José Carneiro da A Fazenda Pública em juízo 10 ed São Paulo Dialética 2012 p 488 11 O direito líquido e certo no mandado de segurança Constituição art 5º inciso LXIX diz respeito à desnecessidade de dilação probatória para elucidação dos fatos em que se fundamenta o pedido Tratase de pressuposto processual objetivo adequação do procedimento que não subtrai do autor o direito à jurisdição sobre o litígio mas apenas invalida a sua busca através da via do mandado de segurança GRECO Leonardo Instituições de processo civil Vol I Rio de Janeiro Forense 2015 p 221 12 É difícil na prática a falta de um pressuposto processual implicar ipso facto a extinção do processo Normalmente é sanável essa falta por estar relacionada a um vício de forma como ocorre com a possibilidade de emenda da petição inicial art 321 do CPC e de correção da capacidade processual art 76 do CPC DIDIER JR Fredie Curso de direito processual civil Vol I 17 Ed Salvador JusPODIVM 2015 p 717 13 Cumpre salientar que já entendeu o Superior Tribunal de Justiça nesse sentido PROCESSUAL CIVIL AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART 535 DO CPC MANDADO DE SEGURANÇA INDEFERIMENTO PETIÇÃO INICIAL INTIMAÇÃO DO AUTOR ARTS 283 E 284 DO CPC DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVAÇÃO REEXAME DE FATOS E PROVAS IMPOSSIBILIDADE 2 Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte a petição inicial de mandado de segurança é passível de emenda razão pela qual o magistrado deve abrir prazo para que a parte promova a juntada dos documentos comprobatórios do direito líquido e certo sendo que somente após o descumprimento da diligência poderá indeferir a inicial 3 Hipóteses em que foi aberto prazo para emenda da inicial limitandose o ora agravante a informar que os documentos necessários foram juntados com a petição inicial Logo não se ha falar em violação dos arts 283 e 284 do CPC 4 A análise de a possibilidade dos documentos juntados comprovaram o direito líquido e certo do autor é inviável em recurso especial por esbarrar no óbice da Súmula 7 STJ Agravo regimental improvido AgRg no AREsp 271545SP Rel Min Humberto Martins Segunda Turma julgado em 12032013 DJU 21032013 PROCESSUAL CIVIL MANDADO DE SEGURANÇA INDEFERIMENTO PETIÇÃO INICIAL INTIMAÇÃO DO AUTOR ARTIGO 284 DO CPC APLICABILIDADE 2 O indeferimento liminar da petição inicial do mandado de segurança por ausência de documentos que comprovam o direito líquido e certo exige primeiramente a intimação do autor para sanar a irregularidade nos termos do artigo 284 do CPC Precedentes 3 Recurso especial provido em parte REsp 1297948MG Rel Min Castro Meira Segunda Turma julgado em 14022012 DJU 05032012 Na mesma linha AgRg no AREsp 42270PE Rel Min Mauro Campbell Marques Segunda Turma julgado em 17112011 DJU 28112011 do ato impugnado Diante do fato de esse prazo ser bem menor que outros para a propositura de diversas espécies de demandas foi aventada ainda sob a égide da Lei n 153351 que regia o mandamus e estabelecia o mesmo prazo se haveria alguma inconstitucionalidade em previsão tal reduzida No entanto o STF já pacificou com a edição da Súmula 63214 não haver inconstitucionalidade em previsão de período máximo para a utilização desse remédio De fato pode o legislador estabelecer prazo mais exíguo para a utilização de procedimento excepcional o que não ofende o acesso à justiça considerando que nada impede que o jurisdicionado proponha ação pelo procedimento comum sujeita aos prazos prescricionais pertinentes para a defesa de sua pretensão No que se refere à natureza desse prazo cumpre registrar que de acordo com a citada Súmula 632 tratase de prazo decadencial15 No entanto considerando que segundo o artigo 20716 do Código Civil o prazo decadencial uma vez iniciado não se suspende nem se interrompe verificase que não se está diante de uma decadência que se opera da forma tradicional Nessa linha vale recordar que na vigência do CPC de 1973 o prazo para ajuizamento desse remédio constitucional que se encerrasse em dia não útil se prorrogaría até o primeiro dia útil17 em função da aplicação do artigo 184 parágrafo 1º desse diploma que estabelecia que o prazo que se encerrasse em feriado seria prorrogado até o primeiro dia útil Na realidade se o prazo se encerrar em dia não útil como se trata da propositura de demanda seu encerramento deve se dar no primeiro dia útil seguinte em nome da boa fé e da segurança jurídica Uma aplicação análoga do artigo 975 parágrafo 1º do Código de Processo Civil de 2015 poderia levar a essa conclusão pois estabelece que o prazo da ação rescisória que também possui natureza decadencial se prorrogará para o primeiro dia útil subsequente se encerrado durante férias forenses recesso feriados ou em dia em que não houver expediente forense Destaquese porém que a regra do prazo para a impetração do mandado de segurança não pode ser aplicada caso este seja preventivo já que nessa hipótese o mandamus atua com uma finalidade de prevenção a uma lesão a direito líquido e certo não havendo um ato lesivo a partir de cuja ciência se possa computar o interręgno à propositura da ação18 Ademais por força da Súmula 430 do Supremo Tribunal Federal eventual pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para a propositura do mandado de segurança sido publicado o decreto em 080396 este dia não se computa na contagem do prazo decadencial daí porque o prazo final para a impetração do mandamus na espécie era 060796 sábado Doutrina 3 Seguindo a linha de raciocínio caso o prazo final recaia em um feriado ou ainda em um dia que não houver expediente o dies ad quem para impetração deve ser o primeiro dia útil posterior Precedentes 4 Recurso especial provido STJ REsp 201111SC Rel Min Maria Thereza De Assis Moura Sexta Turma julgado em 08032007 DJ 26032007 p 291 Na doutrina Leonardo Carneiro da Cunha também segue o entendimento de que o prazo em questão é sui generis o prazo para a impetração do mandado de segurança tem natureza própria específica tendo o seu regime jurídico sido construído pela jurisprudência aplicandoselhe as regras da decadência e da preclusão Se entretanto o prazo tem seu termo final num feriado ou num dia em que não haja expediente forense prorrogase para o dia útil seguinte CUNHA Leonardo José Carneiro da A Fazenda Pública em juízo 10 ed São Paulo Dialética 2012 p 547 18 TALAMINI Eduardo Partes e os terceiros no mandado de segurança individual a luz de sua nova disciplina Lei 120162009 Revista Dialética de Direito Processual n 80 nov 2009 p 35 No Superior Tribunal de Justiça RMS 28099DF Rel Min Arnaldo Esteves Lima Rel p Acórdão Min Felix Fischer Quinta Turma julgado em 22062010 DJU 03112010 104 ATOS PASSÍVEIS DE MANDADO DE SEGURANÇA 1041 Atos administrativos O artigo 5º inciso LXIX da Constituição institui que o mandamus é remédio apto a atacar ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público Diante da expressa dicção da Lei Maior constatase que não é todo ato de pessoa jurídica de direito público que estará sujeito a mandado de segurança mas apenas os exercidos numa posição de supremacia que representem poder de império eg um ato de cobrança de tributo Já de outro lado por exemplo quando a Administração Pública celebra contrato de locação na qualidade de locatária não se tem uma posição de império ficando esta sujeita às condições negociais estabelecidas pelo locador Além disso cumpre salientar que também pessoas jurídicas de direito privado podem praticar típicos atos de autoridade para fins de utilização da ação em questão O artigo 1º parágrafo 2º19 da Lei n 1201609 prevê que não cabe mandado de segurança em face de atos de gestão praticados por administradores de empresas públicas de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público Ou seja há atos das pessoas jurídicas de direito privado que não se enquadram como atos de autoridade como por exemplo uma deliberação interna dessas entidades estabelecendo o modo de prática de uma atividade interna o que poderia ser realizado por qualquer particular Nessas hipóteses essas pessoas de direito privado não estão exercendo posição de supremacia Isso porém não significa que atos dessas pessoas não podem ser atacados pelo mandado de segurança que tem importante papel no combate a atos de autoridade ainda que praticados por pessoas de direito privado Nesse sentido temse um bom exemplo de ato passível de mandamus na Súmula 333 do STJ Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública As empresas públicas e as sociedades de economia mista realizam licitação por força de imposição constitucional em virtude de um nítido interesse público a preservação dos princípios fundamentais da Administração Pública especialmente da eficiência e da moralidade Assim atos praticados em sede de procedimento licitatório não configuram pura atividade privada mas denotam verdadeiros atos de autoridade Notese que o artigo 5º inciso LXIX da Constituição estabelece o requisito da subsidiariedade para o cabimento do mandamus determinando que este será cabível quando o ato não for atacável por habeas corpus ou habeas data Dessa forma o ato administrativo que ofenda liberdades que possam ser tuteladas por algum desses últimos remédios não pode ser atacado por meio do mandado de segurança Já o artigo 5º inciso I20 da Lei n 1201609 determina que não é cabível o mandado de segurança se o ato for passível de recurso administrativo com efeito suspensivo e sem caução O objetivo de tal norma parece ser que interposto um recurso que afaste os efeitos nocivos do ato atacado e não gere prejuízo patrimonial não há necessidade de impetração desse remédio constitucional Contudo o Superior Tribunal de Justiça possui julgados realizando uma interpretação conforme à Constituição em nome da garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional e admitindo que o administrador proponha seu mandamus deixando de recorrer na esfera administrativa21 Entretanto caso ele tenha recorrido não poderá impetrálo pois o ato já não terá aptidão para lhe causar dano Registrese porém que o inciso I não se aplica aos atos omissivos pois o recurso ainda que tenha efeito suspensivo apenas sustará os efeitos 19 2º Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público 20 Art 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar I de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo independentemente de caução II de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo III de decisão judicial transitada em julgado 21 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA JULGAR O FEITO SENTENÇA DE MÉRITO ANTERIOR À EC 452004 INEXIGIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO À IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA OFENSA AO ART 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA ATO DE INTERDIÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMPETÊNCIA DO DELEGADO REGIONAL DO TRABALHO POSSIBILIDADE DE DELEGAÇÃO AOS AUDITORESFISCAIS DO TRABALHO REGULARIDADE DO ATO DE INFRAÇÃO RESPONSABILIDADE DA EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS PELOS EMPREGADOS TERCEIRIZADOS 3 O art 5º I da Lei 15331951 somente veda a impetração de Mandado de Segurança quando ainda se encontrar pendente recurso administrativo com efeito suspensivo A regra legal não impõe prévio recurso administrativo como condição para ajuizamento de Mandado de Segurança STJ REsp 916334RS Rel Min Herman Benjamin Segunda Turma julgado em 25082009 DJU 31082009 do ato questionado o que significa retornar ao status quo anterior à omissão o que não tem utilidade para a obtenção da atitude que era pretendida da Administração e que levou à impetração do mandamus Para obter tal efeito administrativamente seria necessária uma antecipação da tutela no recurso administrativo Nessa linha o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 429 entendendo pelo cabimento do mandado de segurança em tal hipótese22 1042 Atos legislativos Os atos administrativos do Poder Legislativo também podem ser objeto de mandado de segurança É o caso de um ato numa licitação para contratação de serviços ou produtos Notese que quanto às pessoas jurídicas componentes das esferas políticas não apenas o Poder Executivo pode praticar atos administrativos mas também o Legislativo e mesmo o Judiciário E quanto aos atos interna corporis Estes são proposições legítimas de um órgão colegiado acerca de suas competências Esses atos poderão ser objeto de mandado de segurança desde que transbordem a competência do órgão colegiado ou violem a própria razoabilidade caso possa ser comprovada por prova documental Dessa forma vêse que é possível o controle de tais atos desde que ilegais ou ilegítimos Não é possível afastar completamente um grupo de atos de autoridade do controle mandamental23 sob pena de criar um poder absoluto para esse Poder estatal Já no que se refere às leis atos típicos do Poder Legislativo é importante destacar a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal Não cabe mandado de segurança contra lei em tese Lei em tese é aquela dotada de generalidade e abstração A súmula se deve ao fato de que leis com caráter normativo têm mecanismos próprios de impugnação como as ações de controle de constitucionalidade que possuem regras de legitimidade e de competência próprias Usar o mandado de segurança então seria uma burla a esses meios específicos de controle De outro lado se eventual inconstitucionalidade figurar como mero fundamento da causa de pedir da demanda não se trata de controle abstrato e direto de constitucionalidade mas apenas de questão prejudicial o que permite a utilização do mandamus24 Diante da súmula em questão a contrario sensu cabe mandado de segurança em face de lei de efeitos concretos que não é dotada de generalidade e abstração sendo lei apenas no seu aspecto formal pois materialmente configura um ato administrativo Eg temse uma lei autorizativa de alienação de bem público Há porém hipótese em que é cabível mandado de segurança para controle preventivo de constitucionalidade caracterizando outra forma de utilização desse remédio em face de ato legislativo Isso porque o parlamentar possui direito líquido e certo ao devido processo legislativo constitucionalmente regulado Assim a tramitação legislativa que viole esse direito pode ser objeto de mandamus se ofendida regra constitucional sobre tal procedimento para controle deste último25 Da mesma forma o artigo 60 parágrafo 4º da 22 Súmula 429 A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade 23 Nesse sentido Hélio Pereira defende que esses atos podem ser controlados se extrapolarem os limites estabelecidos em lei os atos interna corporis não podem ser objeto de mandado de segurança Não havendo extravasamento dos legítimos limites desta conduta há comportamento rente à lei PEREIRA Hélio do Valle Manual da fazenda pública em juízo Rio de Janeiro Renovar 2003 p 234 Constituição prevê que não será sequer objeto de deliberação proposta de de vulneração a essas regras obrigatórias o titular de mandato eletivo possa debater jurisdicionalmente a questão inclusive por meio de mandado de segurança Essa legitimidade é somente do parlamentar pois este é que viu um direito próprio ser vilipendiado PEREIRA Hélio do Valle Manual da fazenda pública em juízo Rio de Janeiro Renovar 2003 p 238 No mesmo sentido CUNHA Leonardo José Carneiro da A Fazenda Pública em juízo 10 ed São Paulo Dialética 2012 p 489490 O STF possui jurisprudência antiga admitindo o mandado de segurança nesses casos Mandado de segurança contra ato da Mesa do Congresso que admitiu a deliberação de proposta de emenda constitucional que a impetração alega ser tendente a abolição da república Cabimento do mandado de segurança em hipóteses em que a vedação constitucional se dirige ao próprio processamento da lei ou da emenda vedando a sua apresentação como é o caso previsto no parágrafo único do artigo 57 ou a sua deliberação como na espécie Nesses casos a inconstitucionalidade diz respeito ao próprio andamento do processo legislativo e isso porque a Constituição não quer em face da gravidade dessas deliberações se consumadas que sequer se chegue a deliberação proibindoa taxativamente A inconstitucionalidade se ocorrente já existe antes do o projeto ou de a proposta se transformaram em lei ou em emenda constitucional porque o próprio processamento já desrespeita frontalmente a constituição Inexistência no caso da pretendida inconstitucionalidade uma vez que a prorrogação de mandato de dois para quatro anos tendo em vista a conveniência da coincidência de mandatos nos vários níveis da Federação não implica introdução do princípio de que os mandatos não mais são temporários nem envolve indiretamente sua adoção de fato Mandado de segurança indeferido MS 20257 Relatora Min Décio Miranda Relatora p Acórdão Min Moreira Alves Tribunal Pleno julgado em 08101980 DJ 27021981 p 1304 EMENT VOL0120102 p 312 RTJ VOL0009903 p 1031 O Min Gilmar Mendes em seu voto durante o julgamento do MS 32033 reiterou a possibilidade de parlamentar impetrar mandado de segurança preventivo contra a tramitação de projeto de lei com o objetivo de garantir o devido processo legislativo costumase afirmar que nas situações de alegada violação a premissas de validade do processo legislativo mostrase cabível o mandado de segurança para resguardar a regularidade jurídicoconstitucional do processo político de deliberação e aprovação de leis O Min portanto adotou a tese do cabimento do mandado de segurança preventivo nas hipóteses em que a vedação constitucional se dirige ao próprio processamento da lei ou da emenda Nesse caso a inconstitucionalidade já existiria antes mesmo de o projeto ou de a proposta se transformar ou em lei ou em emenda constitucional porque o processamento por si só já desrespeitaria frontalmente a própria Constituição O Plenário do STF porém ao apreciar a ação revogou a liminar anteriormente concedida e denegou o mandado de segurança Entendeuse que em regra não se deve admitir a propositura de ação judicial para se realizar o controle de constitucionalidade prévio dos atos normativos salvo em dois casos excepcionais a caso a proposta de emenda à Constituição seja manifestamente ofensiva à cláusula pétrea e b na hipótese em que a tramitação do projeto de lei ou de emenda à Constituição emenda constitucional tendente a abolir cláusulas pétreas Por força desse dispositivo o parlamentar possui direito líquido e certo ao devido processo legislativo podendo se utilizar do mandamus para sustar a tramitação de proposta de emenda constitucional que não respeite as vedações e os limites impostos ao poder constituinte derivado no parágrafo em questão 1043 Atos judiciais No que diz respeito aos atos judiciais cumpre salientar que eventuais atos administrativos do Poder Judiciário podem ser objeto de mandado de segurança caso ofendam ou ameacem violar direito líquido e certo É o caso por exemplo de um ato punitivo de servidor em procedimento disciplinar Já no que tange aos atos jurisdicionais propriamente ditos cumpre salientar o artigo 5º inciso II da Lei n 1201626 que estabelece que não se concederá mandado de segurança quando se tratar de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo Tratase de uma inovação pois a Lei n 153351 previa que não cabia o remédio em questão se do ato coubesse recurso ou correição Notese que tal norma revogada se inseria num contexto em que os recursos tinham efeito suspensivo e a correição tinha papel de impugnação a decisões Atualmente é preciso recordar que a regra dos recursos no sistema processual é não ter efeito suspensivo determinado abstratamente na lei salvo a apelação A exceção da apelação que possui efeito suspensivo previsto no artigo 1012 do CPC de 201527 à exceção de casos previstos em lei e no parágrafo 1º do mesmo dispositivo legal os recursos admitem esse efeito em regra por força de decisão judicial não sendo da essência do recurso a suspensividade do pronunciamento atacado Se o recurso do ato jurisdicional admitir efeito suspensivo ope legis então se tem um meio que é idôneo para afastar as suas consequências pois decorre do mero cabimento do meio de violar regra constitucional que discipline o processo legislativo MS 32033 Relatora Min Gilmar Mendes julgado em 28052013 publicado em Processo Eletrônico DJU103 Divulg 31052013 Public 03062013 26 Art 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar I de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo independentemente de caução II de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo III de decisão judicial transitada em julgado 27 No CPC de 1973 o dispositivo que previa também o efeito suspensivo ope legis à apelação salvo exceções é o artigo 520 impugnação Já se esse efeito for decorrência de decisão nesse sentido é desta última que surgirá a sustação dos efeitos do ato impugnado mas não do próprio recurso Dessa forma verificase que a norma da Lei n 12016 atualizou o cabimento ou não do mandamus à luz das regras acerca dos meios de impugnação já que hoje um recurso não necessariamente afasta os efeitos do ato atacado Ademais a correção é atualmente um típico mecanismo de caráter administrativo Diante do sistema recursal atual importante interpretar o artigo 5º inciso II da Lei n 12016 a contrario sensu Assim se uma decisão judicial for irrecorrível em separado o que não quer dizer que tenha transitado em julgado mas que não seja possível ofertar um recurso específico em face desse decisum temse o cabimento do mandado de segurança para alguns em função dos possíveis prejuízos que dela podem advir Assim sendo a interpretação a contrario sensu do artigo 5º inciso II permitiria a utilização do mandamus como mecanismo apto à proteção dos interesses do jurisdicionado prejudicado No caso do artigo 1015 do Código de Processo Civil de 2015 que estabeleceu a irrecorribilidade em separado de diversas decisões interlocutórias da fase de conhecimento vêse porém com muita reserva o uso do mandado de segurança pois o legislador elegeu em tal dispositivo diversas situações em que cabível o agravo sendo que em face das demais interlocutórias será cabível a impugnação por meio da apelação ou das contrarrazões de apelação Houve portanto uma seleção de casos em que se justificaria a recorribilidade imediata na fase de conhecimento o que afastaria o uso do mandamus para revisão do decisum Problema relevante na análise do dispositivo em questão está nos Juizados Especiais que serão analisados no Capítulo 13 Isso porque a Lei n 909995 não prevê recurso em separado das decisões interlocutórias nos Juizados Especiais Cíveis ao passo que a as Leis n 1025901 e 1215309 que cuidam respectivamente dos Juizados Federais e dos da Fazenda Pública Estadual Municipal e Distrital instituem recurso apenas das interlocutórias relativas a tutelas de urgência Em 2009 o STF teve de analisar se seria cabível o mandado de segurança em face dessas decisões interlocutórias dos Juizados Especiais Cíveis Muitas Turmas Recursais pelo país admitiam esse remédio em face de decisões interlocutórias dos juizados pois podem violar direito líquido e certo das partes O Pretório Excelso entretanto foi contra esse entendimento sob os fundamentos de que não cabe agravo em face das decisões interlocutórias irrecorríveis pois o regime recursal dos Juizados Especiais Cíveis é um sistema próprio previsto na lei que os regulamenta não se aplicando subsidiariamente o CPC no caso que o agravo de instrumento interposto contra decisão proferida em processo de execução em que não há sentença final de mérito não admite conversão em agravo retido Precedentes 3 No caso a possibilidade de efetivação de decreto prisional não foi afastada na ação originária o que caracteriza a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação 4 Recurso ordinário provido para conceder a ordem impetrada e afastar o ato judicial que converteu o agravo de instrumento em retido de modo que o recurso possa ser apreciado pela eg Corte Estadual STJ RMS 30269RJ Rel Min Raul Araújo Quarta Turma julgado em 11062013 DJU 24062013 Assim também dentre outros julgados STJ RMS 35658PI Rel Min João Otávio de Noronha Terceira Turma julgado em 14052013 DJU 23052013 STJ AgRg no REsp 714016RS Rel Min Alderita Ramos de Oliveira Desembargadora convocada do TJPE Sexta Turma julgado em 12032013 DJU 19032013 STJ AgRg nos EDcl no RMS 37212TO Rel Min Humberto Martins Segunda Turma julgado em 23102012 DJU 30102012 para a interposição do agravo previsto em tal Código e de que também não seria cabível o mandado de segurança pois ele é incompatível com a celeridade e a economia típicas dos Juizados Especiais artigo 2º da Lei n 909995 O referido entendimento do STF concessa venia não parece ser o mais consentâneo com o processo justo tendo inclusive precedente em sentido distinto na própria corte suprema Isso porque deve ser possível atacar de alguma forma uma decisão que tenha aptidão de causar danos graves à parte sob pena de apenas após cristalizados os prejuízos ser possível impugnála Notese ainda que o STJ já admitiu mandado de segurança em face da decisão de desprovimento dos embargos infringentes de alçada previstos no artigo 34 da Lei n 683080 interpostos em face da sentença de extinção da execução fiscal Isso porque em face dessa decisão de um juízo singular Lewandowski Tribunal Pleno julgado em 16112011 REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO Acórdão Eletrônico DJU039 Divulg 24022012 Public 27022012 Nessa linha confirase o nosso RODRIGUES Marco Antonio dos Santos Meios de impugnação a decisões de primeiro grau nos Juizados Especiais da Fazenda Pública uma tentativa de sistematização In NERY Cristiane da Costa GUEDES Jefferson Carús Org Juizados Especiais da Fazenda Pública uma visão sistêmica da Lei n 121532009 Belo Horizonte Fórum 2011 p 265279 p 277 PROCESSUAL CIVIL RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA EXECUÇÃO FISCAL DE PEQUENO VALOR AJUIZADA POR MUNICÍPIO EXTINÇÃO DO FEITO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU MITIGAÇÃO DA SÚMULA 267STFCABIMENTO DO WRIT MATÉRIA PACIFICADA NA PRIMEIRA SEÇÃO 1 Discutese o cabimento do mandado de segurança contra acórdão que negou provimento a embargos infringentes para manter a extinção da execução fiscal de valor inferior a 50 ORTNs ante o óbice da Súmula 267STF 2 De acordo com o entendimento firmado pela Primeira Seção devese mitigar o óbice contido na Súmula 267STF para se admitir na hipótese a impetração do mandamus considerandose a inexistência de outro mecanismo judicial hábil a sanar a alegada violação do direito líquido e certo do impetrante 3 Como houve o indeferimento da inicial devem os autos retornar à Corte de origem para que superada a questão atinente ao cabimento do mandado de segurança dêse prosseguimento à tramitação do feito 4 Recurso ordinário em mandado de segurança provido STJ RMS 31681SP Rel Min Castro Meira Segunda Turma julgado em 18102012 DJU 26102012 O STJ possuía este entendimento consolidado realizando um abrandamento da literal disposição da Súmula 267 do STF a qual veda a impetração do mandamus em face de decisão judicial passível de recurso Entretanto tal posicionamento vem se modificando como se pode ler da seguinte ementa AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA TRIBUTÁRIO EMBARGOS INFRINGENTES DESPROVIDOS ART 34 DA LEI 683080 NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA ACÓRDÃO PARADIGMA RMS 37753MG REL MIN ARI PARGENDLER DJE 12122012 AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO 2 Por opção do legislador das sentenças prolatadas em Execuções de pequeno valor cabem apenas os Embargos Infringentes art Lei 683080 e subsistindo controvérsia de índole constitucional o recurso extraordinário sendo inviável a impetração do Mandado de Segurança ao Tribunal a quo sob pena de subverter esse sistema recursal RMS 37753MG Rel Min Ari Pargendler DJe 1212012 AgRg no RMS 43205SP Rel Min Sérgio Kukina DJe 05092013 AgRg no RMS 38040SP Rel Min Ari Pargendler DJe 19022013 RMS 35615SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJe 15022013 AgRg no AgRg no RMS 43562SP Rel Min Benedito Gonçalves DJe da Justiça Estadual ou Federal não cabe apelação nem recurso especial restando apenas o recurso extraordinário Assim o mandamus foi considerado cabível à falta de recurso cabível para atacar suposta ilegalidade da decisão Portanto verificase que muito embora fosse possível interpor recurso em face do julgado aquele cabível não tinha aptidão para atacar o decisum Há ainda outra interpretação a contrario sensu que poderia ser extraída desse artigo 5º inciso II Menciona o inciso que é descabido o mandamus caso cabível recurso com efeito suspensivo Assim também poderia ser impetrado mandado de segurança se couber recurso sem tal efeito por interpretação extraível desse dispositivo legal Seguindo essa linha o remédio constitucional em questão seria um mecanismo apto a atacar o decisum que recebeu o recurso sem efeito suspensivo a fim de obter a suspensão da decisão judicial impugnada pelo recurso exercendo papel que atualmente é próprio da ação cautelar No entanto não se afigura adequado utilizar o mandamus com a finalidade de atacar a decisão de recebimento do recurso sem efeito suspensivo caso a lei não atribua tal efeito ao meio de impugnação Se não houve previsão legal desse efeito não se configura ato ilegal ou abusivo pela não suspensão da eficácia da decisão impugnada Dessa forma não há que se falar em ofensa ou ameaça a direito líquido e certo exigência fundamental do mandado de segurança com o fito de se evitar decisões conflitantes sobre a mesma lide prestigiando os arts 103 105 e 106 do CPC 4 Recurso ordinário a que se nega provimento STJ RMS 41224PR Rel Min Raul Araújo Quarta Turma julgado em 21052013 DJU 18062013 PROCESSUAL CIVIL MEDIDA CAUTELAR ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL PENDENTE DE APRECIAÇÃO NA ORIGEM SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA SÚMULAS 634 E 635 DO STF DECISÃO TERATOLÓGICA INEXISTÊNCIA IMPOSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO STJ 1 O Tribunal de origem negou provimento ao agravo regimental da requerente sob o argumento em síntese de que a decisão judicial atacada por meio do mandado de segurança não era teratológica tampouco demonstrava flagrante ilegalidade ou abuso de poder e ainda porque o mandamus estaria sendo manejado como substituto recursal 2 A decisão recorrida não destoa do entendimento desta Corte em relação à utilização do mandado de segurança em face de decisão judicial que somente admite a interposição do writ em casos excepcionalíssimos em que a decisão seja flagrantemente teratológica 3 Em consulta ao sítio do Tribunal Regional Federal da 2ª Região na internet verificase que o recurso especial ainda não foi objeto do juízo de admissibilidade 4 A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que nos casos em que o juízo de admissibilidade recursal ainda não foi realizado pelas Cortes de origem competelhes decidir sobre as medidas cautelares como a de que ora se cuida porquanto a concessão de medida liminar pelo STJ quando ainda remanesce a competência jurisdicional de Tribunal de origem constitui subversão da ordem processual com nítido traço de supressão de instância Incidência das Súmulas 634 e 635STF aplicáveis ao presente caso por analogia 5 Esta Corte admite que em situações excepcionais em pleito cautelar possa ser dado efeito suspensivo ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo desde que efetivamente tenham sido demonstrados os requisitos da plausibilidade do direito alegado da urgência da prestação jurisdicional bem como da viabilidade do próprio recurso nesta Corte Não é essa a hipótese dos autos Agravo regimental improvido STJ AgRg na MC 20757RJ Rel Min Humberto Martins Segunda Turma julgado em 02052013 DJU 16052013 Nesse sentido Leonardo Carneiro da Cunha afirma não ser correto utilizar o mandado de segurança como uma espécie atípica de medida cautelar ou de mecanismo para a obtenção do efeito suspensivo que o recurso não tem CUNHA Leonardo José Carneiro da A Fazenda Pública em juízo 10 ed São Paulo Dialética 2012 p 541 Registrese todavia que o STJ já se manifestou no sentido de que é possível utilizar mandado de segurança em face de decisão teratológica caso eventual recurso em face desta não possua efeito suspensivo PROCESSUAL Registrese outrossim que o inciso II do artigo 5º da Lei n 12016 não é aplicável ao terceiro prejudicado pois este pode não ter tomado conhecimento da decisão recorrível dentro do prazo para atacála Diante disso o terceiro pode após o prazo recursal ofertar mandado de segurança dentro do prazo para a propositura deste último Nessa linha o STJ admite a impetração do mandado de segurança por terceiro prejudicado conforme consagrado na Súmula 202 Notese porém que o STJ possui precedentes no sentido de que o terceiro prejudicado para impetrar o mandamus terá de demonstrar que não teve condições de recorrer no prazo recursal o que parece correto tendo em vista que a ciência da decisão dentro do prazo para recurso permitiria o uso deste último ou um pleito de devolução de prazo O inciso III do artigo 5º da Lei n 12016 na linha da Súmula 268 do STF estabelece que não cabe mandado de segurança contra decisão judicial transitada em julgado Nesse caso a lógica do dispositivo em questão é da súmula parecer ser que descansará o mandamus pois o CPC estabeleceu a ação rescisória com a finalidade de atacar esse tipo de decisão Destaquese entretanto que a Lei n 909995 prevê em seu artigo 59 que não cabe ação rescisória nos Juizados Especiais Cíveis regra que se aplica subsidiariamente aos Juizados Federais e aos da Fazenda Pública Diante disso não se pode deixar os jurisdicionados eternamente amarrados a uma decisão judicial transitada em julgado sem que haja mecanismos para impugnála após seu trânsito Nesse sentido cumpre recordar que as restrições à ampla defesa nos Juizados conduzem a uma cognição sumária que não pode conduzir a uma sentença que não fique sujeita a uma revisão Por isso para as sentenças dos Juizados fica afastada a ratio da súmula 268 do STF sendo portanto cabível o mandado de segurança em face de decisão com trânsito em julgado O STJ abraçou essa tese no julgamento da MC 15465 Tratase de hipótese em que estava sendo alegada incompetência absoluta do juizado especial para a demanda ofertada Quando a sentença é proferida por juiz absolutamente incompetente configurase o cabimento de ação rescisória mas que é vedada nos juizados O STJ então admitiu cabível o mandado de segurança com a finalidade de atacar tal decisão transitada em julgado O STJ posteriormente reiterou esse entendimento no RMS 39041 encontra a ressalva quanto ao cabimento do writ para controle da competência dos Juizados Especiais pelos Tribunais de Justiça Ao regulamentar a competência conferida aos Juizados Especiais pelo art 98 I da CF a Lei 909995 fez uso de dois critérios distintos quantitativo e qualitativo para definir o que são causas cíveis de menor complexidade A menor complexidade que confere competência aos Juizados Especiais é de regra definida pelo valor econômico da pretensão ou pela matéria envolvida Exigese pois a presença de apenas um desses requisitos e não a sua cumulação A exceção fica para as ações possessórias sobre bens imóveis em relação às quais houve expressa conjugação dos critérios de valor e matéria Assim salvo na hipótese do art 3º IV da Lei 909995 estabelecida a competência do Juizado Especial com base na matéria é perfeitamente admissível que o pedido exceda o limite de 40 salários mínimos Admitese a impetração de mandado de segurança frente aos Tribunais de Justiça dos Estados para o exercício do controle da competência dos Juizados Especiais ainda que a decisão a ser anulada já tenha transitado em julgado Liminar indeferida STJ MC 15465SC Rel Min Nancy Andrighi Terceira Turma julgado em 28042009 DJU 03092009 RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA JUÍZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER VISANDO OBTER CADASTRAMENTO DE LOTE PARA FUTURA REGULARIZAÇÃO DE CONDOMÍNIO COMO PODER PÚBLICO ELEVADO VALOR PATRIMONIAL COMPLEXIDADE DA MATÉRIA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DOS JUÍZADOS ESPECIAIS MANDAMUS IMPETRADO PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA CONTROLE DE COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS CABIMENTO ATO JUDICIAL TRANSITADO EM JULGADO DECISÃO NULA RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO É cabível a impetração de mandado de segurança perante Tribunal de Justiça para o controle da competência dos Juizados Especiais para conhecer e julgar determinado litígio que lhes foi apresentado A eg Corte Especial no julgamento do RMS 17524BA de relatoria da em Min Nancy Andrighi decidiu ser necessário estabelecer um mecanismo de controle da competência dos Juizados sob pena de lhes conferir um poder desproporcional o de decidir em caráter definitivo inclusive as causas para as quais são absolutamente incompetentes nos termos da lei civil No caso o mandamus é admitido mesmo contra ato judicial transitado em julgado na medida em que o juízo prolator da decisão atacada era absolutamente incompetente em razão da matéria sendo a decisão na verdade nula de pleno direito ou seja substancialmente inexistente A ação apresentada a julgamento perante o Juizado Especial revela notória complexidade tendo por objeto bem de elevado valor patrimonial por envolver lide acerca de regularização imobiliária matéria incompatível com a singeleza e com o rito previstos na Lei 909995 Recurso ordinário provido para reconhecer a incompetência absoluta dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais para julgar a ação de obrigação de fazer cumulada com pedido cominatório declarandose nulos todos os atos decisórios proferidos no feito e determinandose a remessa dos autos à Justiça Comum para que conheça e julgue a causa como entender de direito STJ RMS 39041DF Rel Min Raul Araújo Quarta Turma julgado em 07052013 DJU 26082013 105 LEGITIMIDADE PARA O MANDADO DE SEGURANÇA 1051 Legitimidade ativa A legitimidade ativa para o mandamus é ampla pessoas físicas jurídicas e até mesmo entes despersonalizados a possuem uma vez que se trata de remédio constitucionalmente assegurado sem que o constituinte o tenha restringido a um grupo limitado de pessoas No que se refere aos entes despersonalizados importante recordar a excepcional capacidade de ser parte de órgãos públicos quando possuem status constitucional e atuam na defesa de prerrogativas consoante analisado no capítulo 31 supra Apesar das divergências sobre a sua natureza os Tribunais de Contas possuem autonomia tendo legitimidade para impetrar mandado de segurança na defesa de suas prerrogativas institucionais caso sofram lesão ou ameaça a alguma destas Pessoas jurídicas de direito público também podem propor mandado de segurança Apesar de em geral serem elas que praticam ato de autoridade para fins de cabimento de mandamus nada impede que outra autoridade venha a agir de modo a ofender direito líquido e certo de pessoa de direito público É o que se pode imaginar com a propositura de mandado de segurança por um Município em face de ato de Tribunal de Contas de Estado 10511 O falecimento do impetrante No âmbito do Código de Processo Civil se há o falecimento do autor pessoa física duas soluções são possíveis A primeira que é a regra geral é a suspensão do processo por morte prevista no artigo 313 inciso I do CPC de 2015 para que haja a sucessão do morto por seus herdeiros ou pelo espólio consoante estabelece o artigo 110 do mesmo diploma finda a qual o processo volta a ter seu curso A segunda é a extinção do processo sem resolução de mérito com base no artigo 485 inciso IX do CPC no caso das ações que versem sobre direitos intransmissíveis É o caso exemplificativamente da ação de divórcio em que só resta a extinção do processo se uma das partes falecer já que a pretensão em jogo não tem como ser transmitida a sucessores Importante registrar que o STF possui precedentes no sentido de que o direito à utilização desse remédio é intransmissível Assim se houver o falecimento do impetrante no curso da fase de conhecimento ocorrerá a extinção do mandado de segurança sem resolução de mérito Solução diferente deve ser dada contudo se o mandamus já estiver na fase de execução quando da morte do impetrante pois não estará em jogo o reconhecimento do direito mas sim a efetivação de um comando judicial Nesse caso portanto é cabível a suspensão do processo para a sucessão processual do morto pelos herdeiros 1052 Legitimidade passiva Há muita discussão acerca de quem é o réu desse remédio constitucional pois existem regras procedimentais estabelecendo a participação no mandamus tanto da autoridade coatora como do órgão de representação da pessoa jurídica a que pertence tal autoridade Um primeiro entendimento sobre o tema é defendido por Hely Lopes Meirelles que defende que o polo passivo é ocupado pela autoridade coatora pois o MS é um procedimento especial que prevê a sua convocação Luiz Eulálio de Bueno Vidigal entende haver um litisconsórcio passivo entre a autoridade coatora e a pessoa jurídica a que ela pertence O autor seguindo os ensinamentos de Carnelutti ressalta a diferença conceitual entre sujeito passivo da lide da relação jurídica material e sujeito passivo da ação da relação jurídica processual Nesse sentido a pessoa jurídica de direito público será o sujeito passivo da lide enquanto a autoridade coatora será o sujeito passivo da ação devendo haver um litisconsórcio passivo necessário entre eles Tais posicionamentos todavia não se afiguram os mais adequados Isso porque a autoridade coatora não responde pelas consequências patrimoniais do mandado de segurança mas sim a pessoa jurídica a que esta pertence Logo em nome das garantias fundamentais do devido processo legal e do contraditório deve ser ré do mandamus a pessoa jurídica a fim de que possa exercer seus direitos processuais consagrados no artigo 5º incisos LIV e LV da Lei Maior50 51 52 MEIRELLES Hely Lopes WALD Arnoldo MENDES Gilmar Ferreira Mandado de segurança e ações constitucionais 33 ed São Paulo Malheiros 2010 p 67 VIDIGAL Luis Eulalio de Bueno Do Mandado de Segurança São Paulo scp 1953 p 101102 Nessa linha Eduardo Arruda Alvim sustenta que ocupa o polo passivo do mandado de segurança a pessoa jurídica a que pertence a autoridade coatora sendo apresentada por esta última que foi notificada do mandamus ALVIM Eduardo Pellegrini Arruda Mandado de segurança no Direito Tributário São Paulo Editora Revista dos Tribunais 1997 p 6566 Lucia Valle Figueiredo também entende que o sujeito passivo no mandado de segurança será sempre a pessoa jurídica que deverá suportar os encargos da decisão do mandado de segurança FIGUEIREDO Lucia Valle Curso de direito administrativo 7 ed São Paulo Malheiros 2004 p 374 No STJ reiterados julgados seguem essa linha PROCESSUAL CIVIL MANDADO DE SEGURANÇA AUTORIDADE QUE DEFENDEU O MÉRITO DO ATO IMPUGNADO LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM TEORIA DA ENCAMPAÇÃO APLICAÇÃO PRECEDENTES DO STJ 3 A errônea indicação da autoridade coatora não implica ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence à mesma pessoa jurídica de direito público porquanto nesse caso não se altera a polarização processual o que preserva a condição da ação STJ RMS 21508MG Rel Min LUIZ FUX PRIMEIRA TURMA julgado em 18032008 DJU 12052008 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA AUTORIDADE COATORA LEGITIMIDADE ICMS TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA PARA ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE SÚMULA Nesse sentido no artigo 7º inciso II da Lei n 12016 há a previsão da cientificação do órgão de representação da pessoa jurídica o que é interpretado na prática como a necessidade de sua intimação demonstrando que é imprescindível a convocação da pessoa jurídica ré ao mandamus sob pena de ofensa ao devido processo legal e ao contraditório Ademais a autoridade não pode ser parte dessa demanda considerando novamente a teoria do órgão já que sua atuação administrativa se dá em nome da própria pessoa jurídica Notese outrossim que não pode haver litisconsórcio porque a autoridade coatora é convocada apenas para esclarecer seu ato prestando informações não tendo um papel propriamente de defesa da Administração em juízo O artigo 14 da Lei n 12016 prevê que a autoridade coatora possui legitimidade para recorrer no mandado de segurança Tal regra poderia equivocadamente conduzir à conclusão da criação de legitimidade passiva à autoridade mas com efeito está apenas consagrando que esta última pode ser considerada um terceiro prejudicado pela decisão da mesma forma que o artigo 996 do CPC de 2015 admite a legitimidade recursal do terceiro53 Um exemplo em que poderia surgir um interesse no recurso da autoridade seria quando concedida a segurança porque o julgador entendeu que houve ato ilícito da autoridade coatora Esta temerosa de que seja instaurado procedimento administrativo disciplinar indevidamente recorre para evitar que sofra futura responsabilização que pode ser inclusive criminal dependendo da hipótese 1053 A autoridade coatora Sob a égide da Lei n 153351 não havia expressa previsão acerca de quem se caracteriza como autoridade coatora Diante disso na doutrina já havia entendimento de que esta última é o agente que tem poder decisório Nº 166STJ VERIFICAÇÃO ACERCA DO DESLOCAMENTO DE MERCADORIA INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 07STJ 1 O legitimado passivo do Mandado de Segurança é a pessoa jurídica do direito público e não a autoridade coatora a qual é convocada a juízo apenas para apresentar as informações que lhes são solicitadas nos termos do art 7º inciso I da Lei nº 173351 dando por completa a relação processual sobre a qual se vai desenvolver o Mandado de Segurança porquanto quem suporta as consequências decorrentes da ilegalidade ou do ato abusivo é a pessoa jurídica e não a pessoa física que exerce função pública em seu nome STJ REsp 729658PA Rel Min Luiz Fux Primeira Turma julgado em 04092007 DJ 22102007 p 192 Previsão correspondente ao artigo 499 do CPC de 1973 para a prática do ato em juízo54 No entanto a Lei n 12016 em seu artigo 6º parágrafo 3º55 estabelece que a autoridade coatora é a que emanou a ordem ou executou o ato Essa redação porém não é adequada porque a autoridade é convocada para vir ao processo a fim de esclarecer as razões do ato Assim o indicado como autoridade não tem como informar sobre o ato se for mero executor Dessa forma a definição da autoridade coatora que melhor se coaduna aos fins do mandamus é ser esta o agente que teve poder decisório sobre o ato56 Após a entrada em vigor da Lei n 12016 o STJ chegou a decidir que o executor do ato pode ser considerado autoridade coatora57 No entanto posteriormente verificase que houve posicionamento distinto seguindo a linha aqui defendida PROCESSUAL CIVIL RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA MERA EXECUTORA DE DECISÃO PROFERIDA PELO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA ILEGITIMIDADE PASSIVA RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO58 Segundo Lucia Valle autoridade coatora é o agente administrativo que pratica ato passível de constrição como também tem competência para suspendêlo caso existente determinação judicial neste sentido FIGUEIREDO Lucia Valle Curso de direito administrativo 7 ed São Paulo Malheiros Editores 2004 p 374 3º Considerase autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática Também entendendo que a autoridade coatora não é mera executora CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança São Paulo Atlas 2013 p 68 ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANÇA SUPRESSÃO DE PAGAMENTO DE VERBA REMUNERATÓRIA DESTACADA SUSCITADA INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO ATO DA PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE PASSIVA SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL A QUO PARA PROSSEGUIMENTO DE SUA ANÁLISE 1 A autoridade no Mandado de Segurança não é somente aquela que emitiu determinação ou ordem para certa providência administrativa ser implementada por outra autoridade mas também a que executa diretamente o ato praticandoo in concretu conforme orienta o art 6º 3º da nova Lei do Mandado de Segurança aplicável ao caso em exame a teor do art 462 do CPC direito superveniente STJ RMS 29630DF Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho Quinta Turma julgado em 06102009 DJU 19102009 STJ RMS 30561GO Rel Min Teori Albino Zavascki Primeira Turma julgado em 14082012 DJU 20092012 Em caso de órgão colegiado deve ser indicado como autoridade coatora o presidente do órgão59 Já se o ato coator for praticado com manifestações de pessoas diferentes a definição da autoridade coatora dependerá da caracterização de ato composto ou ato complexo Se há uma manifestação principal e outra acessória a autoridade responsável pela primeira será a coatora60 Já se as manifestações tiverem o mesmo peso na formação do ato como por exemplo uma portaria conjunta de dois órgãos da Administração todas as autoridades que decidiram em ambos os órgãos serão consideradas coatoras 59 Nessa mesma linha PEREIRA Hélio do Valle Manual da fazenda pública em juízo Rio de Janeiro Renovar 2003 p 245 Há precedente do STJ nesse sentido PROCESSUAL CIVIL ADMINISTRATIVO ELABORAÇÃO DE LISTA TRÍPLICE CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORGERAL DE MANDADO DE SEGURANÇA LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM Em sede de mandado de segurança impetrado com o objetivo de impugnar atos de elaboração da composição de listas tríplices pelo Conselho Superior do Ministério Público o ProcuradorGeral de Justiça na qualidade de Presidente do referido Conselho tem legitimidade passiva para responder em Juízo pelas decisões do órgão colegiado Recurso ordinário provido STJ RMS 10963RN Rel Min Vicente Leal Sexta Turma julgado em 21112000 DJ 11122000 p 246 ADMINISTRATIVO PROCESSO CIVIL MANDADO DE SEGURANÇA AUTORIDADE COATORA APOSENTADORIA ATO COMPLEXO ILEGALIDADE DO ATO DE APOSENTAÇÃO AFIRMADA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL 1 A decisão final pela aposentadoria do servidor não cabe ao executivo não obstante este seja o efetivo concedente do ato de aposentação Cabe outrossim ao Tribunal de Contas componente do ente federativo do qual o servidor é vinculado por expressa disposição constitucional de reprodução obrigatória nos Estados membros Art 71 III da Constituição Federal 2 O ato de aposentadoria é ato complexo que se perfaz com a manifestação do órgão concedente em conjunto com aprovação do Tribunal de Contas da legalidade do ato Precedentes deste Tribunal e do Supremo Tribunal Federal 3 No presente caso com a manifestação do Tribunal de Contas pela ilegalidade do ato de aposentadoria outra saída não haveria para o referido Secretário senão acatar tal decisão e cassar a aposentadoria deferida 4 Incorreta a indicação do Secretário de Administração no polo passivo do mandado de segurança como autoridade coatora do ato a ser praticado mandado de segurança preventivo razão pela qual deveria ter sido impetrado contra ato do Tribunal de Contas do Distrito Federal que efetivamente tomou a decisão no presente caso 5 Recurso especial provido STJ REsp 223670DF Rel Min Maria Thereza De Assis Moura Sexta Turma julgado em 19042007 DJ 28052007 p 403 havendo julgados que admitem que apenas uma delas seja indicada no mandamus61 Notese que apesar de a autoridade não ser parte do mandado de segurança a prática dos tribunais se dá no sentido de que no caso de indicação equivocada da autoridade coatora deve ocorrer extinção do feito sem resolução do mérito o que parece ser consequência da celeridade imaginada pelo legislador no procedimento do mandamus o que seria incompatível com outros atos procedimentais ao longo da relação processual além daqueles expressamente previstos na Lei n 12016 Há porém duas exceções à prolação de decisão terminativa em tais casos que são confirmadas por julgados do Superior Tribunal de Justiça Em primeiro lugar quando é verificado ao início do processo que a autoridade coatora é equivocada mas pertence à mesma pessoa jurídica que a correta o Superior Tribunal de Justiça possui precedentes no sentido de que é possível ocorrer a emenda da petição inicial com base no artigo 284 do CPC de 1973 raciocínio aplicável ao artigo 321 do CPC de 2015 Nesse sentido Mandado de segurança recurso ordinário Autoridade coatora indicação errônea Emenda da inicial possibilidade 1 Excepcionalmente admitese se faça a correção na indicação da autoridade coatora caso em que a autoridade indevidamente convocada havia recomendado tal procedimento Aplicação do princípio inscito no art 284 do Cód de Pr Civil 2 Precedente do STJ A errônea indicação da autoridade coatora não implica ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence à mesma pessoa jurídica de direito público REsp685567 DJ de 26905 3 Recurso ordinário parcialmente provido para que na origem o impetrante emende a inicial no prazo legal62 original não grifado 61 Tocante aos atos complexos mais de um órgão se manifesta sucessivamente para obtenção do ato administrativo a autoridade coatora será em princípio a última a se manifestar Entretanto é possível que haja lesão a direito já na primeira etapa Relativamente aos atos compostos coator é aquele que pratica o ato principal Assim se dará nos casos em que um servidor toma a decisão ato principal cabendo a outro somente aprovála PEREIRA Hélio do Valle Manual da fazenda pública em juízo Rio de Janeiro Renovar 2003 p 245 62 STJ RMS 20193DF Rel Min Nilson Naves Sexta Turma julgado em 03082006 DJ 05022007 p 381 Na mesma linha PROCESSUAL CIVIL MANDADO DE SEGURANÇA INDICAÇÃO ERRÔNEA DA AUTORIDADE COATORA AUTORIDADE COATORA indicação errônea Emenda da inicial possibilidade Por exemplo imaginese que foi impetrado mandado de segurança perante Juízo de Fazenda Pública em virtude de ato de um agente público mas o juiz verifica que o aludido ato é oriundo de Secretário de Estado integrante da mesma pessoa jurídica que a autoridade indicada originalmente Como o réu do mandamus é o Estado em questão a determinação de correção da petição inicial não configuraria alteração subjetiva da demanda sendo pois excepcionalmente admitida Outra situação de mitigação à decisão terminativa do mandamus é a chamada teoria da encampação pela qual é possível o julgamento do mérito do mandado de segurança ainda que seja proposta com a indicação de autoridade errada e sem a realização de emenda à inicial Para tanto três são os requisitos encontrados a partir da análise de julgados daquele Tribunal Superior a existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado porque a autoridade hierarquicamente superior poderia em tese avocar o ato em razão da estrutura administrativa e da eventual possibilidade de recebimento de recurso administrativo quanto ao ato b manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas pois isso demonstraria não haver prejuízo na indicação da autoridade erroneamente já que esta última teria cumprido o papel próprio daquela que seria correta e c ausência de modificação de competência absoluta o que afasta configuração de ofensa ao juiz natural Nessa linha confirase o seguinte precedente RECURSO ESPECIAL PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA ICMS ENERGIA ELÉTRICA DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA AUTORIDADES APONTADAS COMO COATORAS GOVERNADOR DO ESTADO E CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM TEORIA DA ENCAMPAÇÃO INAPLICABILIDADE AMPLIAÇÃO INDEVIDA DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO SÊNCIA DE ALTERAÇÃO DA COMPETÊNCIA POSSIBILIDADE DE EMENDA À PETIÇÃO INICIAL A jurisprudência desta Corte orientase no sentido de que é possível que haja a emenda da petição do feito mandamental para retificar o polo passivo da demanda desde que não haja alteração da competência judiciária e se as duas autoridades fizerem parte da mesma pessoa jurídica de direito público Agravo regimental improvido STJ AgRg no AREsp 368159PE Rel Min Humberto Martins Segunda Turma julgado em 01102013 DJU 09102013 3 A teoria da encampação é aplicável ao mandado de segurança tão somente quando preenchidos os seguintes requisitos i existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado ii ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal e iii manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas Precedente da Primeira Seção MS 12779DF Rel Ministro Castro Meira Primeira Seção julgado em 13022008 DJe 03032008 5 Destarte a teoria da encampação é inaplicável no caso concreto Isto porque malgrado o Governador do Estado de Mato Grosso tenha defendido o mérito do ato sua indicação como autoridade coatora implica em alteração na competência jurisdicional uma vez que cabe originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra ato do Governador do Estado prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pela arrecadação do ICMS cobrado sobre a demanda reservada de potência 6 O artigo 6º 5º da Lei 120162009 preceitua que se impõe a denegação do mandado de segurança nos casos previstos no artigo 267 do CPC causas de extinção do processo sem resolução de mérito 7 Mutatis mutandis é certo que se no exame de recurso em mandado de segurança é reconhecida a ilegitimidade passiva de autoridade que tem foro especial não pode ser aproveitada a decisão meritória em relação às autoridades remanescentes EREsp 697082BA Rel Ministra Eliana Calmon Primeira Seção julgado em 14032007 DJ 16042007 8 Recurso especial provido reformandose o acórdão regional para decretar a extinção do mandado de segurança sem resolução do mérito ante a carência da ação artigo 267 VI do CPC Exemplificativamente se uma pessoa precisa impetrar MS em face de ato do Governo Federal e acaba por impetrar em face do Presidente da República por ser a autoridade máxima do Poder Executivo estaria sendo violada regra constitucional o artigo 102 inciso I alínea d pois a competência é do STF em caso de MS em face de ato efetivamente do Presidente o que afasta a aplicação da encampação 106 PROCEDIMENTO Como o mandado de segurança deve obedecer à exigência de prova do direito líquido e certo a petição inicial de tal ação deve estar acompanhada dos documentos que comprovem de forma idônea a existência do fato constitutivo de seu direito pois consoante já analisado o procedimento em questão não admite fase instrutória mas apenas a intimação da autoridade coatora ou de outra autoridade para a apresentação de documento indicado pelo impetrante como estando em poder de tais agentes na forma do artigo 6º da Lei n 1201609 Uma vez recebida a petição inicial o artigo 7º64 da Lei n 1201609 prevê a notificação da autoridade coatora para prestar informações no prazo de dez dias A não observância de tal prazo contudo não gera o efeito material da revelia Isso porque as informações não possuem natureza jurídica de contestação mas configuram meros esclarecimentos pela autoridade coatora a fim de subsidiar a análise do órgão julgador Nesse sentido cumpre recordar que sequer há uma exigência genérica na lei que regula esse procedimento de que as informações estejam subscritas por advogado ou procurador de ente público ainda que norma específica de um ente federativo possa por exemplo exigir a análise das informações por procurador anteriormente à sua apresentação em juízo Notese também que ainda que se pudesse aventar a ocorrência de revelia não seria possível aplicar seu efeito material a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor prevista no artigo 344 do Código de Processo Civil65 já que é requisito do mandamus a apresentação de prova préconstituída do fato constitutivo do direito Assim se o impetrante não trouxe as provas cabais de seu direito com sua inicial não é possível dispensar tal exigência decorrente do próprio artigo 5º inciso LXIX da Constituição da República ao prever que o mandado de segurança se presta à tutela de direito líquido e certo devendo ser denegada a segurança Não pode o impetrante então se beneficiar de uma presunção de veracidade das informações no prazo o que poderia configurar dispensa da exigência da prova pelo impetrante Ao lado da notificação da autoridade coatora o artigo 7º em seu inciso II prevê a intimação do órgão de representação judicial da pessoa jurídica para que querendo ingresse no feito67 Essa norma entretanto deve ser analisada à luz da indisponibilidade do interesse público que impede no caso da Fazenda Pública que o procurador do ente público réu realize uma escolha discricionária de ingresso no feito O órgão de representação judicial terá portanto o dever de ingressar no processo e de defender o interesse fazendário em jogo68 Essa ciência ocorre por intimação porque a pessoa jurídica já havia sido cientificada da existência do processo por meio da notificação de sua autoridade coatora O órgão de representação judicial pode apresentar por simples petição argumentos de defesa apesar de na prática ter sido consagrada essa manifestação do órgão de representação como impugnação69 O juiz ao despachar a inicial também pode decidir pelo deferimento de liminar para a suspensão do ato impugnado consoante prevê o artigo 7º inciso III Apesar de o artigo mencionar apenas a medida antecipatória da tutela relativa à suspensão do ato impugnado70 tratase de previsão exemplificativa pois pode ser que o impetrante precise de uma providência que não a suspensão do ato podendo ser utilizado o poder geral de concessão de tutela de urgência pelo magistrado previsto no artigo 301 do CPC71 para a concessão de outra medida mesmo sem previsão expressa naquele inciso72 O inciso III73 prevê ainda a possibilidade de contracautela em sede de mandado de segurança Podese definir a contracautela como uma cautela em face de outra ou seja é uma espécie de cautela deferida em favor de um requerido de outra cautela No mandamus pode ser exigido do impetrante o oferecimento de caução em favor do réu para a concessão de liminar por ser esta última medida provisória e revogável a qualquer momento Para ser concedida tal caução o magistrado vai verificar o risco de dano reverso em razão da medida de urgência o periculum in mora reverso Notese que no próprio CPC de 1973 o artigo 804 já consagra a possibilidade de o juiz exigir caução para o deferimento de liminar nas ações cautelares sendo que o artigo 300 parágrafo 1º do CPC de 2015 também previu a contracautela para a tutela de urgência Apesar de a regra do inciso III ter tido sua constitucionalidade questionada por suposta ofensa ao acesso à justiça não parece com todo o respeito haver violação ao artigo 5º inciso XXXV da Lei Maior a exigência de caução para a concessão de providência de urgência já que a contracautela é uma forma de concessão de medida de urgência em favor do requerido de outra medida Temse assim uma busca de equilíbrio dos interesses em jogo na demanda evitando que o processo beneficie sobremaneira o autor mas que também proteja os interesses do réu Em última análise protegese o próprio acesso à justiça de ambas as partes com tal providência permitindo que cheguem futuramente a uma prestação jurisdicional justa ALVIM Eduardo Arruda Mandado de Segurança 3 ed Rio de Janeiro GZ 2014 p 192 71 Tal previsão tem como antecedente o poder geral de cautela previsto no artigo 798 do CPC de 1973 que se afigura como o poder judicial de concessão de cautelares inominadas 72 Também admite a concessão de outra medida ARAÚJO José Henrique Mouta Mandado de Segurança 2 ed Salvador JusPODIVM 2010 p 9394 73 III que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja finalmente deferida sendo facultado exigir do impetrante caução fiança ou depósito com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica Registrese outrossim que mesmo antes da edição da Lei n 1201609 já havia precedentes do STJ admitindo a determinação de garantia para a concessão de liminar no mandamus o que é uma consequência como visto do direito de acesso à justiça e da própria aplicação extensiva do artigo 804 do CPC de 197374 107 RECURSOS CABÍVEIS 1071 Mandados de segurança de competência originária de juízos de primeiro grau No mandado de segurança existem duas decisões que frequentemente podem ser proferidas pelo juízo de primeiro grau a decisão sobre pedido de liminar e a sentença O pronunciamento concessivo ou denegatório da liminar é típica decisão interlocutória e está sujeita a agravo de instrumento por expressa previsão do artigo 7º parágrafo 1º da Lei n 1201609 Notese que diferentemente do CPC de 1973 que estabelece em seu artigo 522 o recurso de agravo em face de qualquer decisão interlocutória o novo CPC arrola no artigo 1015 quais são as decisões interlocutórias sujeitas a agravo o que procura promover a celeridade processual evitando uma excessiva oferta de recursos em face de pronunciamentos no curso do processo O inciso XIII do artigo 1015 por sua vez prevê o cabimento de agravo de instrumento em outros casos previstos em lei o que deve ser interpretado sistematicamente com o artigo 7º parágrafo 1º da Lei n 12016 O prazo para tal recurso contudo sofreu relevante mudança com o novo CPC Na vigência do CPC de 1973 seu prazo é de dez dias com base no artigo 522 de tal diploma legal Com o novo CPC o prazo passa a ser de quinze dias para a interposição dos recursos como um todo salvo para os embargos de declaração por força do artigo 1003 parágrafo 5º o que se aplica portanto ao agravo de instrumento em face da decisão liminar do mandado de segurança Ademais cumpre ressaltar que o prazo para tal recurso bem como para quaisquer outros atos processuais passa a se computar apenas nos dias úteis conforme institui o artigo 219 do CPC de 2015 A sentença por sua vez sujeitase ao reexame necessário caso seja concessiva da segurança conforme prevê o artigo 14 parágrafo 1º Tratase de instrumento que não assume natureza de recurso mas de condição de eficácia75 da sentença contrária à Fazenda Pública 76 Notese que o CPC de 1973 prevê hipóteses gerais de afastamento do reexame necessário no artigo 475 parágrafos 2º e 3º bem como o artigo 496 do CPC de 2015 efetua maiores restrições ao duplo grau obrigatório de jurisdição em relação ao estatuto processual anterior estabelecendo a sua não ocorrência em hipóteses de condenação ou direito controvertido que não atinja determinados valores mais elevados bem como ampliando o afastamento dessa condição de eficácia da sentença em mais hipóteses de respeito a precedentes77 Tais normas que exceutam a remessa de ofício entretanto não se aplicam no âmbito do mandado de segurança conforme inclusive há precedentes do Superior Tribunal de Justiça sob a égide do CPC de 197378 74 MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA A DENEGACÃO DE LIMINAR EM OUTRA IMPETRAÇÃO CABIMENTO I A DECISÃO QUE CONCEDE OU NEGA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA CONSTITUI DECISÃO INTERLOCUTÓRIA E NÃO DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE II PRESENTES OS PRESSUPOSTOS DO ART 7 II DA LEI N 1533 DE 311251 O IMPETRANTE TEM DIREITO SUBJETIVO A LIMINAR NADA OBSTANDO QUE EM CERTOS CASOS A SUA CONCESSÃO SEJA CONDICIONADA A PRESTAÇÃO DE CONTRACAUTELA III RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO STJ RMS 1700AL Rel Min Antônio De Pádua Ribeiro Segunda Turma julgado em 09111994 DJ 28111994 p 32598 75 Ronaldo Campos e Silva defende que a remessa obrigatória possui uma peculiaridade no que se refere ao mandado de segurança pois via de regra terá apenas efeito devolutivo não sustando os efeitos da sentença o que somente se dará nos casos em que a lei veda a concessão de liminar SILVA Ronaldo Campos e Processo de mandado de segurança Niterói RJ Ímpetus 2013 p 96 76 Nesse sentido RODRIGUES Marco Antonio dos Santos Processo público e Constituição uma análise das prerrogativas processuais da Fazenda Pública à luz das garantias constitucionais do processo In FUX Luiz Org Processo constitucional Rio de Janeiro Forense 2013 NERY JÚNIOR Nelson Princípios do processo na Constituição Federal processo civil penal e administrativo 10 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2010 p 120 77 Sobre o reexame necessário confirase o Capítulo 6 supra 78 PROCESSUAL CIVIL DIREITO ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANÇA REMESSA NECESSÁRIA ART 475 2º DO CPC ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI 103522001 ART 14 1º DA LEI 120162009 INAPLICABILIDADE PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE APLICAÇÃO DA SÚMULA 83STJ VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NÃO CARACTERIZAÇÃO CONTEXTO FÁTICOPROBATÓRIO REEXAME APLICAÇÃO DA SÚMULA 7STJ 1 Não se aplica ao Mandado de Segurança o 2º do art 475 do CPC inserido pela Lei 1035201 dispositivo que estabelece valor de alçada para exigir duplo grau de jurisdição Precedentes do STJ AgRg no REsp 1373905RJ Rel Min Herman Benjamin Segunda Turma julgado em 06062013 que o artigo 942 instituiu técnica caso o resultado da apelação não seja unânime para prosseguimento do julgamento na mesma sessão ou em outra com a presença de outros julgadores em número suficiente para inverter o resultado do julgamento84 A previsão do artigo 942 embora não configure novo recurso institui exigência procedimental a fim de permitir uma decisão construída por maior número de julgadores para posterior acesso aos Tribunais Superiores Ocorre que a partir de uma interpretação teleológica do artigo 25 da Lei n 1201609 parece ter sido objetivo do legislador afastar o cabimento de recurso que cria mais uma etapa antes da possibilidade de interposição de recursos especial e extraordinário Tratase de regra que prestigia a celeridade no processamento do mandado de segurança em razão da função desse remédio constitucional de proporcionar uma tutela rápida em face de atos de autoridade Por isso parece inaplicável ao julgamento da apelação do mandato de segurança o artigo 942 do CPC de 2015 já que isso acarretaria uma ofensa aos objetivos inerentes à vedação legal aos embargos infringentes constante do referido artigo 25 Diante disso do acórdão da apelação cabem apenas os recursos especial e extraordinário se presente alguma das hipóteses de cabimento previstas nos artigos 105 inciso III e 102 inciso III da Constituição da República respectivamente e que seguirá as normas procedimentais previstas nos artigos 1029 e seguintes do CPC de 2015 Finalmente cumpre salientar que a decisão liminar e a sentença podem ser objeto do incidente de suspensão da eficácia de decisões contrárias ao Poder Público previsto no artigo 15 e que é objeto de estudo no Capítulo 11 10711 Mandados de segurança de competência originária dos Tribunais O mandado de segurança de competência originária nos tribunais terá em geral duas decisões a relativa ao pedido de liminar e o acórdão final 84 Sobre os argumentos favoráveis e contrários à extinção dos embargos infringentes que geraram bastante controvérsia ao longo do processo legislativo que culminou no CPC de 2015 confirase RODRIGUES Marco Antonio dos Santos MARCAL Thaís Boia Embargos infringentes e o novo CPC manutenção ou extinção Revista Eletrônica de Direito Processual Vol X p 326338 2012 Com efeito o cabimento da remessa de ofício no mandamus decorre de norma especial que não pode ser afastada pela norma geral do reexame prevista no artigo 496 do CPC Assim verificase que incide o critério da especialidade a regular a relação entre as normas sobre esse instituto Por isso embora o CPC de 2015 afaste o reexame obrigatório para diversas hipóteses tais situações são inaplicáveis ao mandado de segurança79 Caberá ainda apelação em face da sentença Por força do artigo 14 parágrafo 380 da Lei n 1201609 via de regra a apelação não possui efeito suspensivo podendo a sentença concessiva da ordem ser efetivada imediatamente por execução provisória salvo se for alguma das hipóteses em que haja vedação legal da concessão de liminar quando só poderá ser objeto de execução definitiva Dessa forma o legislador acabou por estabelecer que no caso de uma pretensão em que seja vedada a liminar somente será possível a execução definitiva do julgado tendo a apelação efeito suspensivo que impede a execução provisória Vale destacar que o CPC de 2015 na mesma linha estabeleceu em seu artigo 995 que os recursos salvo disposição legal ou decisão judicial contrária não impedem a eficácia da decisão impugnada Porém o parágrafo único do mesmo dispositivo prevê que o relator do recurso pode concederlhe efeito suspensivo caso presentes a probabilidade do provimento do recurso bem como se houver risco de dano grave irreparável ou de difícil reparação na DJU 12062013 PROCESSUAL CIVIL RECURSO ESPECIAL SUJEIÇÃO DE SENTENÇA CONCESSIVA DE MANDADO DE SEGURANÇA AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO INAPLICABILIDADE DO ART 475 DO CPC APLICAÇÃO DA REGRA ESPECIAL DA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA 1 De acordo com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça é inaplicável ao mandado de segurança o art 475 do Código de Processo Civil pois a regra especial contida no art 12 parágrafo único da Lei 153351 e reproduzida no art 14 1 da Lei n 120162009 prevalece sobre a disciplina genérica do Código de Processo Civil art 2o 2o da LICC 2 Recurso especial não provido REsp 1274066PR Rel Min Mauro Campbell Marques Segunda Turma julgado em 01122011 DJU 09122011 originais sem grifos No mesmo sentido EREsp 654837SP Rel Min Hamilton Carvalhido Corte Especial julgado em 15102008 DJU 13112008 REsp 1240710PR Rel Min Castro Meira Segunda Turma julgado em 03052011 DJU 12052011 79 Em sentido contrário MILLER Cristiano Simão Recurso ordinário e apelação em mandado de segurança cognição efeito suspensivo e suspensão de segurança Brasília Gazeta Jurídica 2013 p 283 80 Art 14 Da sentença denegando ou concedendo o mandado cabe apelação 3 A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar produção dos efeitos do julgado impugnado Tratase na verdade da exigência cumulativa de fumus boni iuris no recurso e do periculum in mora A previsão do artigo 995 parágrafo único do CPC de 2015 pode ser aplicada à apelação da Lei n 12016 Com efeito o fato de o legislador ter previsto que a regra geral da apelação no mandado de segurança é a ausência de efeito suspensivo não impede que este seja concedido caso presentes os pressupostos do referido artigo 995 parágrafo único Cumpre recordar que diante dos requisitos estabelecidos nesse último dispositivo legal o efeito suspensivo configura forma de tutela de urgência a evitar a ocorrência de danos ao apelante em decorrência da produção dos efeitos da sentença impugnada Assim sendo também no mandamus pode ser necessária ao recorrente tal forma de tutela de urgência o que leva à conclusão de que o artigo 995 parágrafo único do CPC de 2015 incide sobre a apelação do mandado de segurança Registrese ainda importante mudança no que se refere ao juízo de admissibilidade da apelação também aplicável a tal recurso no mandado de segurança consoante estabelece o artigo 1010 parágrafo 3o do CPC de 2015 a apelação será remetida ao tribunal pelo juiz independentemente de juízo de admissibilidade Tal regra opera autêntica mudança no procedimento de tal recurso pois deixa de estar sujeito ao juízo de admissibilidade junto ao órgão de primeiro grau passando a ter apenas a admissibilidade perante o próprio tribunal Do acórdão da apelação ainda que reforme por maioria de votos a sentença de mérito não cabem embargos infringentes por força de expressa vedação do artigo 2581 da Lei n 12016 Esse dispositivo incorporou à Súmulas 59782 do STF e 16983 do STJ que já entendiam pelo descabimento desse recurso no procedimento mais célere do mandamus já sob a vigência do CPC de 1973 Importante salientar que o CPC de 2015 extirpu do rol dos recursos os embargos infringentes que se prestavam na form do artigo 530 do CPC de 1973 a atacar certos acórdãos de apelação ou de ação rescisória Ocorre 81 Art 25 Não cabem no processo de mandado de segurança a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de máfé 82 Súmula 597 Não cabem embargos infringentes de acórdão que em mandado de segurança decidiu por maioria de votos a apelação 83 Súmula 169 São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança A decisão sobre o pleito de liminar pode ser monocrática ou um acórdão do órgão colegiado Em face da decisão monocrática que decide pedido de liminar foi editada pelo STF a Súmula 62285 que consagra o descabimento de agravo regimental para atacar decisão monocrática de relator concedendo ou indeferindo pedido de liminar Seguindo essa linha por ser a liminar uma decisão provisória não seria compatível com a celeridade do mandado de segurança a utilização de recursos não previstos expressamente em sua lei de regência Contudo com a Lei n 12016 o legislador acabou superando a Súmula 622 no artigo 16 parágrafo único86 estabelecendo o cabimento de agravo da decisão que conceder ou denegar medida liminar Tratase portanto não de um agravo previsto no Regimento Interno dos Tribunais mas de agravo legal inominado A solução legislativa é elogiável considerando que muitas vezes a pessoa jurídica ré sofre graves consequências em decorrência da liminar e não possui recurso à sua disposição mas apenas o incidente de suspensão da eficácia de decisão Imaginese por exemplo que decisão liminar do relator determina o pagamento de remuneração de diversos servidores sem a incidência de teto cuidase de decisão que acarreta danos imediatos ao orçamento do ente público e que deve ser passível de meio de impugnação Do julgamento do agravo será proferido um acórdão pelo órgão colegiado a que pertence o relator A Súmula 735 do STF entretanto consagra que não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar O teor da súmula parece se justificar no fato de a liminar ser provisória o que a tornaria incompatível com a utilização de recurso extraordinário que possui caráter excepcional Tratase com a devida vênia de entendimento criticável tendo em vista que mesmo provisório o acórdão sobre o pedido de liminar é suscetível de causar lesões graves à pessoa jurídica réu ou ao impetrante Para a Fazenda Pública porém o descabimento do recurso extraordinário e por analogia do recurso especial em face de decisão liminar pode não gerar na prática prejuízos significativos ao seu direito em jogo porque tem à sua disposição o incidente de suspensão de eficácia de decisões na 85 Súmula 622 Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança 86 Art 16 Nos casos de competência originária dos tribunais caberá ao relator a instrução do processo sendo assegurada a defesa oral na sessão do julgamento Parágrafo único Da decisão do relator que conceder ou denegar a medida liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre em sentido contrário o STJ possui julgados sob a égide do CPC de 1973 entendendo que não se aplica a teoria da causa madura em sede de recurso ordinário pois isso representaria uma violação às regras constitucionais de competência daquele Tribunal Superior que são taxativas já que o mandado de segurança estaria sendo julgado originariamente pelo STJ fora das hipóteses em que este tem competência para tanto Diante disso com base em tais precedentes o STJ ao prover o recurso deveria remeter os autos de volta ao tribunal local para julgar o mérito Confirase RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA ADMINISTRATIVO PROCESSUAL CIVIL DECADÊNCIA AFASTAMENTO MÉRITO ANÁLISE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS ART 515 3º CPC ANALOGIA APLICAÇÃO TEORIA DA CAUSA MADURA IMPOSSIBILIDADE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PRECEDENTES DO C STF I Tratandose de mandado de segurança impetrado contra omissão em tese do Poder Público não há falar em decadência tendose em mente a renovação contínua dos efeitos do ato no tempo II No recurso ordinário em mandado de segurança não se admite a aplicação analógica da regra do 3º do artigo 515 do Código de Processo Civil e por consequência a adoção da denominada Teoria da Causa Madura sob pena de supressão de instâncias judiciais Precedentes do e STF e deste c STJ Recurso ordinário parcialmente provido para afastada a preliminar de decadência determinarse a remessa dos autos à instância de origem para análise do mérito da impetração92 108 COISA JULGADA A Lei n 1201609 possui regras próprias acerca da coisa julgada no processo de mandado de segurança Segundo o artigo 1993 da referida lei a decisão do mandado de segurança que não aprecia o mérito não impede a propositura de uma ação própria para a discussão do direito Da mesma forma o artigo 6º parágrafo 6º da lei estabelece que o pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito Portanto a sentença que não resolve o mérito do mandamus não forma coisa julgada material Muito embora os termos da Súmula 304 do STF94 pudessem levar a uma dúvida quanto à existência de coisa julgada nesse remédio constitucional ao se consagrar que não há um impedimento à propositura de nova ação tal entendimento jurisprudencial deve ser analisado em consonância com o referido artigo 19 as sentenças que não apreciem o mérito da demanda sob exame não formam coisa julgada material não impedindo posterior ação para a tutela do direito Com efeito nesse ponto não há uma efetiva peculiaridade desse remédio constitucional em relação a outras ações Para que haja coisa julgada material impedindo a reapreciação da pretensão em outros processos a sentença precisa ser de mérito já que ficará impedida a revisão da solução conferida ao pleito da primeira demanda Na mesma linha podese extrair do artigo 502 do CPC de 2015 que a coisa julgada material incide sobre decisões de mérito e não sobre as terminativas95 Assim sendo se transitar em julgado sentença ou acórdão que conceda a segurança temse uma decisão que acolhe a pretensão do impetrante formando coisa julgada material Portanto a contrario sensu do referido artigo 19 tratase de decisão que não permite discussão desse direito em processo posterior A peculiaridade na coisa julgada do mandamus reside de outro lado na denegação da segurança Isso porque a sentença denegatória pode ser ou não de mérito já que à luz do que prevê o artigo 6º parágrafo 5º96 da Lei n 12016 as hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito previstas no artigo 267 do CPC configuram denegação da segurança A interpretação do aludido parágrafo 5º deve ser contudo atualizada para o CPC de 2015 pois sua redação literal se refere ao CPC de 1973 o que se impõe por força do artigo 1046 parágrafo 4º daquele diploma que estabelece que as remissões a disposições do estatuto processual revogado em leis especiais passam a se referir às correspondentes no Código de 2015 Assim a partir da vigência do CPC de 2015 devese analisar tal regra no sentido de que as hipóteses de decisão final sem resolução do mérito arroladas no artigo 485 também representam denegação da segurança Diante dessa regra a decisão denegatória que não aprecie o mérito da ação não formará coisa julgada material não impedindo a propositura de nova demanda para defesa da pretensão na forma do aludido artigo 19 Já a denegação da segurança com análise do mérito por sua vez é decisão apta a formar coisa julgada impedindo processo posterior97 Importante salientar porém que embora a sistemática do CPC de 2015 seja no sentido da formação de coisa julgada sobre as decisões de mérito mesmo as sentenças denegatórias da segurança sem a análise do mérito podem gerar eficácia impeditiva à repropositura de mandamus idêntico Isso porque o artigo 486 parágrafo 1º do CPC de 2015 prevê para alguns casos de extinção sem resolução de mérito que a demanda somente pode ser reproposta com a correção do vício que levou à sentença terminativa98 Registrese porém que a denegação da segurança por falta de prova do direito líquido e certo chama atenção À luz da sistemática do CPC de 1973 e do CPC de 2015 quando uma sentença julga fundada na falta de provas do fato constitutivo do direito do autor há uma decisão de improcedência na forma do artigo 269 inciso I do primeiro diploma e do artigo 487 inciso I do segundo configurando típica sentença definitiva No caso do mandado de segurança entretanto se houver denegação da segurança por falta de prova do direito líquido e certo falta requisito para a apreciação do mérito sendo pois decisão terminativa que não forma coisa julgada material e não impede ação posterior munida de novas provas para a defesa do direito99 Se de outro lado a decisão do mandamus for denegatória por falta do direito líquido e certo temse de outro lado sentença de mérito que forma coisa julgada material e não permite novo remédio ou ação de procedimento comum para análise da mesma pretensão já que analisa a existência ou não do próprio direito Importante registrar ainda que o novo CPC opera relevante mudança no que se refere aos limites objetivos da coisa julgada De acordo com o artigo 504 desse diploma a coisa julgada não incide sobre o relatório e sobre a verdade dos fatos estabelecida como fundamento de decidir o que demonstra que a imutabilidade gerada por esta recairá sobre o dispositivo sendo que este resolve o mérito da demanda Questões prejudiciais portanto não têm sua solução coberta de imutabilidade já que representam fundamento de decidir Ocorre que o artigo 503 do novo CPC realiza importante inovação a resolução da questão prejudicial pode formar coisa julgada desde que dessa 98 Vale registrar nessa linha que o Superior Tribunal de Justiça julgou hipótese em que como fundamento de decidir reconheceu à sentença que extingue o processo sem resolução de mérito certos efeitos típicos que precisam de ação rescisória para serem desconstituídos o que confere a tal sentença terminativa em parte eficácia típica de coisa julgada material REsp 1217321SC Rel Min Herman Benjamin Rel p Acórdão Min Mauro Campbell Marques Segunda Turma julgado em 18102012 DJU 18032013 99 Nesse sentido MEIRELLES Hely Lopes WALD Arnoldo MENDES Gilmar Ferreira Mandado de segurança e ações constitucionais 33 ed São Paulo Malheiros 2010 p 127 Segundo Didier por seu turno o mandado de segurança é um exemplo onde ocorre a coisa julgada secundum eventum probationis DIDIER JR Fredie BRAGA Paula Sarno OLIVEIRA Rafael Alexandria de Curso de direito processual civil Vol II 10 ed Salvador JusPODIVM 2015 p 520 resolução dependa a do mérito tenha havido contraditório efetivo quanto a questão prévia e o juízo seja competente quanto à matéria e à pessoa para resolvêla como questão principal Dessa forma quanto a tais questões independentemente de ação declaratória incidental será possível a formação de coisa julgada material presentes os requisitos acima mencionados No que tange ao contraditório constatase a relevância de tal direito fundamental na formação de coisa julgada pois não resta mais satisfeito por meio unicamente da observância do binômio informaçãoreação o contraditório exige seja proporcionado às partes um verdadeiro direito de influência na tomada de decisão agindo diretamente na construção da solução final100 Ademais a necessidade de competência decorre do fato de que a imutabilidade sobre a questão prejudicial não pode configurar mecanismo de burla à competência para a apreciação da questão caso fosse veiculada como pedido de uma demanda No entanto o aludido artigo 503 não é aplicável ao mandado de segurança diante da previsão do seu parágrafo 1º que exclui a formação de coisa julgada sobre as questões prejudiciais se o procedimento contiver restrição probatória O mandamus possui procedimento documental considerando a exigência do artigo 5º inciso LXIX da Constituição da República no sentido de que tal remédio constitucional se presta à defesa de direito líquido e certo Com efeito direito líquido e certo é expressão com sentido probatório ou seja cuidase de direito cujo fato constitutivo pode ser demonstrado por prova préconstituída Assim compete ao impetrante apresentar as provas de suas alegações quando da propositura da demanda101 e ao réu por seu turno quando de sua impugnação ao mandado de segurança sendo que o meio cabível para demonstração de alegações em tais momentos processuais é o documental Diante disso podese afirmar que embora a questão prejudicial possa ter sua análise suficientemente realizada por meio de provas documentais produzidas no curso do mandado de segurança não é possível que a solução de tal questão prévia forme coisa julgada em razão da expressa vedação à incidência dessa imutabilidade nos casos em que o procedimento contiver restrição probatória exata hipótese em que se enquadra tal remédio constitucional 109 DESISTÊNCIA Apesar de o mandado de segurança possuir natureza jurídica de ação é entendimento reiterado nos Tribunais Superiores como se verá que a desistência desse remédio pelo impetrante não fica sujeita à aplicação do artigo 267 parágrafo 4º do CPC de 1973 regra geral sobre o tema102 entendimento esse aplicável ao artigo 485 parágrafo 4º do CPC de 2015 em razão da semelhança entre os dispositivos legais em questão Nesse sentido cumpre recordar que o primeiro dispositivo em referência prevê que após o prazo de resposta a desistência da ação depende da concordância do réu sendo que no procedimento que ora se analisa não há a previsão legal de uma resposta pelo demandado o que desde logo causa prejuízo na aplicação do artigo 267 parágrafo 4º do CPC Da mesma forma como o artigo 485 parágrafo 4º do CPC de 2015 prevê que oferecida a contestação não será possível a desistência da ação sem o consentimento do réu Notese que um argumento usado pelos tribunais em favor da não aplicação do dispositivo em tela à desistência é de que não há direito oponível da pessoa jurídica ré nessa demanda já que se cuidaria de hipótese de mero ataque a ato de autoridade 102 Nessa linha PROCESSUAL CIVIL RECURSO ESPECIAL ALEGADA OFENSA AOS ARTS 2º 267 IV e 458 II TODOS DO CPC AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO SÚM 211STJ MANDADO DE SEGURANÇA DESISTÊNCIA DA AÇÃO MANDAMENTAL AQUIESCÊNCIA DA AUTORIDADE IMPETRADA DESNECESSIDADE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL SÚM 85STJ II O impetrante pode desistir do mandado de segurança mesmo após a notificação da autoridade impetrada e independentemente da concordância desta não incidindo na espécie a regra do art 267 4º do CPC Precedentes Recurso não conhecido REsp 440019RS Rel Min Félix Fischer Quinta Turma julgado em 19112002 DJ 24022003 p 278 original não grifado Dada a celeridade do mandamus contudo surge dúvida quanto a se pode o impetrante desistir de MS na pendência de apelação de sentença de negatória de segurança O STJ já se manifestou no sentido de que é possível a desistência do mandamus até a prolação da sentença de mérito103 Já o STF decidiu em precedente pela possibilidade de desistência mesmo depois de ter sido prolatada a sentença definitiva104 No entanto o raciocínio adotado pela Corte Suprema com a devida vênia não parece o melhor Isso porque em primeiro lugar se houve decisão denegatória de mérito a parte ré pode ter interesse na formação da coisa jul gada material Assim desistir do mandamus após a sentença definitiva seria uma fraude à coisa julgada material o que não pode ser admitido 103 PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO RECURSO ESPECIAL ACÓRDÃO RECOR RIDO AUSÊNCIA DE OMISSÃO INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC MANDADO DE SEGURANÇA PEDIDO DE DESISTÊNCIA DO MANDAMUS APÓS A PROLAÇÃO DE SENTENÇA DE MÉRITO IMPOSSIBI LIDADE RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO 1 Verificase que o acórdão recorrido analisou todas as questões necessárias ao desate da controvérsia só que de forma contrária aos interesses da parte Logo não padece de vícios de omissão contradição ou obscuridade a justificar sua anulação por esta Corte Tese de violação do art 535 do CPC repelida 2 A desistência do mandado de segurança pode ser requerida a qualquer tempo desde que efetuada em momento anterior à prolação da sentença o que não ocorre nos presentes autos haja vista que o pedido foi for mulado apenas em segunda instância após o julgamento da apelação precedentes AgRg no REsp 1098273MS Rel Min Humberto Martins DJU de 4112011 AgRg no AgRg no REsp 928453RJ Rel Min Herman Benjamin DJU 1462011 AgRg no REsp 889975PE Rel Min Mauro Campbell Marques DJU de 862009 3 O acolhimento da tese recursal não autoriza a transmudaçao do pedido de desistência em renúncia sobre o direito de que se funda ação tal como requer a parte recorrente pois não há efetivamente manifestação da parte recorrida no sentido de abdicar do direito material que alegava possuir quando do ajuizamento do mandamus 4 Recurso parcialmente provido STJ REsp 1296778GO Rel Min Mauro Campbell Marques Segunda Turma julgado em 16102012 DJU 24102012 104 Esse foi o entendimento do STF no RE 669367RJ julgado em 02052013 O impetrante pode desistir de mandado de segurança a qualquer tempo ainda que proferida decisão de mérito a ele favorável e sem anuência da parte contrária Digno de nota porém foi o voto vencido do Min Fux que destacou Afigurase assim evidentemente teratológico cogitar da extinção sem resolução do mérito em um processo no qual já houve julgamento desse mérito sendo isso precisamente o que ocorre com a desistência do mandado de segurança após a sentença Com efeito aquele que figura no polo passivo da impetração uma vez proferida decisão de mérito que lhe favoreça possui o direito constitucional à imutabilidade de tal decisão acaso o impetrante demonstre não ter interesse em impugnála Ademais cumpre salientar que diferentemente do que já se entendeu em julgados de Tribunais Superiores nessa ação pode haver nítido interes se em jogo da Fazenda Pública já que se porventura houver decisão final favorável ao impetrante tal julgado gerará prejuízo à pessoa jurídica ré Por exemplo se afastado teto remuneratório dos vencimentos do servidor esse julgado gerará consequências financeiras ao demandado mesmo em sede desse remédio constitucional Assim sendo como não se trata de ação em que o réu não possui interesse oponível ao autor deve ser aplicada por analogia ao mandado de segurança a regra do artigo 485 parágrafo 4o do CPC de 2015 No entanto como não há uma previsão específica de resposta da pessoa jurídica no mandamus mas ela é intimada por seu órgão de representação judicial para ingressar no feito a melhor exegese parece ser de que após cinco dias com base no artigo 218 parágrafo 3o do CPC de 2015105 a partir da intimação contado conforme a modalidade cabível de intimação eventual pleito de desistência deve ser objeto de concordância do réu 105 Disposição análoga à constante do artigo 185 do CPC de 1973 O tópico 105 intitulado Legitimidade para o mandado de segurança aborda questões sobre a legitimidade ativa legitimidade passiva e a autoridade coatora Em um primeiro momento é preciso esclarecer que a legitimidade ativa é algo muito amplo pois atende pessoas físicas jurídicas e entes despersonalizados já que é considerado como um remédio constitucional Desse modo entes despersonalizados podem ser parte de órgãos públicos se estes possuírem status constitucional Já as pessoas jurídicas podem propor mandato de segurança mesmo que em sua maioria são essas as pessoas que praticam ato de autoridade para fins mandamus Vale dizer também que o falecimento do impetrante pessoa física implica em duas possíveis soluções sendo a suspensão do processo por morte e a extinção do processo sem resolução do caso O divórcio por exemplo só aplica a extinção do processo quando uma das partes vier a falecer Porém uma possível solução diferente é aplicada quando o mandamus já estiver na etapa de execução ou seja na fase de morte do impetrante visto que o que estará em jogo agora é a efetivação de um comandante judicial Com isso a legitimidade passiva surge para definir que o polo passivo só é ocupado pela autoridade coatora e tão logo o MS se torna um procedimento especial Diante disso existe o sujeito passivo da lide que se refere a relação judicial material e o sujeito passivo da ação que se refere a relação jurídica processual O autor acrescenta que nesse sentido a pessoa jurídica do direito é o sujeito passivo da lide enquanto a autoridade coatora é o sujeito passivo da ação Porém a autoridade coatora possui legitimidade para recorrer no mandato de segurança Por fim sobre a autoridade coatora é dito na doutrina que é o agente que tem o poder decisório para a prática do ato em juízo Porém é preciso considerar também que a autoridade coatora é a que emanou a ordem ou executou tal ato Ademais em casos de colegiado é indicado como autoridade coatora o presidente do órgão Como exemplo podemos dizer que se uma pessoa precisa impetrar MS em prol de algum ato do Governo Federal e impetrou em face do Presidente da República por se tratar da autoridade máxima do Poder Executivo tão logo estaria violando uma regra constitucional pois a competência nesse caso é do STF Já o tópico 106 intitulado como Procedimento visa tratar do procedimento correto ou no mínimo adequado para tal ação A etapa do procedimento não aceita fase instrutória e sim a intimação da autoridade coatora ou de outra autoridade que visa apresentar o documento indicado pelo impetrante para provar o poder de tais agentes E após o recebimento da petição inicial devese prestar informações no prazo máximo de dez dias Essas informações devem estar subscritas por um advogado ou procurador de ente público visto que é um dos principais requisitos a apresentação de provas Por exemplo se o impetrante não trouxe as provas cabais do seu direito com sua inicial não é possível dispensar tal exigência Desse modo não pode se beneficiar de uma presunção de veracidade por falta de informações dentro do prazo estabelecido Além disso quando se tratar de pessoa jurídica é preciso da intimação do órgão de representação judicial para que haja ingresso no feito Assim o órgão de representação judicial deve ingressar nesse processo e defender o fazendário que está em jogo Já o juiz quando faz o despache inicial pode decidir pelo deferimento de liminar para a suspensão do ato impugnado pois o impetrante pode precisar de uma providência que não a suspensão do ato visto que essa providência pode ser usada para o poder geral de concessão de tutela do magistrado Podese impetrar a contracautela como uma cautela em face de outra cautela que costuma ser deferida em favor de outra cautela Vale dizer que no mandamus pode exigir do impetrante uma caução em favor do réu para concessão de liminar mas é algo que pode ser revogável a qualquer momento É possível também que o próprio juiz exija caução para deferimento de liminar em ações cautelares Por fim é possível que o STF admita a determinação de garantia para que seja concedido a liminar no mandamus o que é consequência do direito de acesso à justiça e também da própria aplicação extensiva