Análise do Pensamento de John Finnis e Críticas ao Positivismo Jurídico

93 INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO DE JOHN FINNIS E AS INSUFICIÊNCIAS JUSPOSITIVISTAS INTRODUCTION TO JOHN FINNIS THOUGHT AND THE JUSPOSITIVIST GAPS Matheus Thiago Carvalho Mendonça98 RESUMO O Positivismo Jurídico dominante no ordenamento brasileiro igualou o direito à lei e por isso passou a ser contraposto em razão do imperativo de garantias do indivíduo contra o Estado Desse modo o presente artigo apresenta o pensamento de John M Finnis e sua teoria do Direito Natural com o escopo de buscar alternativas práticas às insuficiências do Positivismo Jurídico Para tal a partir da pesquisa bibliográfica especializada o artigo expõe o debate jusnaturalista e juspositivista e depois algumas inadequações do Positivismo Por fim apresenta a teoria do Direito Natural de Finnis O artigo conclui que no contexto atual de discussões de direitos humanos o juspositivismo equipara as concepções de lei e direito de modo que tornase inadequado para a solução de diversas controvérsias morais o que enseja uma busca de alternativas sólidas que são apresentadas pelo Direito Natural PALAVRASCHAVE Filosofia do Direito John Finnis Lei Natural Positivismo Jurídico ABSTRACT The Legal Positivism dominant in the Brazilian legal system equated the law to the act and therefore came to be confronted due to the need of guarantees of the individual against the State Thus this paper presents the thought of John M Finnis and his theory of Natural Law in order to seek practical alternatives to the inadequacies of Legal Positivism To this end based on specialized bibliographic research this paper exposes the jusnaturalist and juspositivist debate and them some inadequacies of Positivism Finally it presents Finnis theory of natural law This paper concludes that in the current context of discussion about human rights juspositivism equates conceptions of act and law so that it becomes suitable for the solution of several moral controversies which leads to a search for solid alternatives that are presented by Natural Law KEYWORDS John Finnis Law Philosophy Legal Positivism Natural Law 1 INTRODUÇÃO Os debates travados entre o Positivismo Jurídico e o Jusnaturalismo são marcantes no devir histórico da Jurística Com a pretensão de depurar o Direito de todos os elementos considerados metajurídicos como política e moral o Positivismo primou pela pureza da estrutura do Direito na qual se observam fatos de forma neutra e não se estabelecem juízos valorativos BOBBIO 1995 p 135 Tempos depois o Positivismo Jurídico em suas múltiplas formas existentes acabou por prevalecer e então a defesa da lei natural foi indevidamente relegada a uma dimensão mais histórica que efetivamente jurídica 98 Graduando na Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais da Universidade Nacional de La Plata Buenos Aires Argentina Integrante do grupo de pesquisa CNPq Tradição da Lei Natural do Programa de PósGraduação em Direito da Universidade Federal do Pará UFPa e pesquisador do grupo CNPq Direito dos Refugiados e o Brasil da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná UFPR 94 PINHEIRO SOUZA 2016 p 6768 No entanto desde que os direitos humanos assomaram nas pautas de discussão reavivaramse os debates sobre fundamentos que não a lei positiva advinda do poder político que nem sempre se conforma à vontade popular Noutras palavras o imperativo de afirmar as garantias da humanidade independentemente da acedência dos legisladores foi o que reinaugurou o debate sobre a lei natural e as insuficiências do normativismo Não obstante vêse a inadequabilidade do Positivismo Jurídico em responder com clareza e distinção as menções que os textos legais fazem sobre ideias como dignidade humana bemestar social moralidade ou bem comum Percebido isso o presente artigo almeja oferecer de forma pedagógica uma introdução ao pensamento do jusfilósofo australiano John M Finnis e sua teoria do Direito Natural com o fito de buscar alternativas sólidas às inadequações do normativismo jurídico com foco em sua obra Natural Law and Natural Rights 1980 A opção por esse referencial teórico justificase basicamente por i Finnis ser considerado o principal filósofo contemporâneo do Direito Natural com uma exposição livre de superstições e dogmatismos advinda da teoria analítica do Direito que propõe sólidas respostas ao positivismo em geral e ii pelo fato de o meio acadêmico nacional não dispensar o devido tratamento às reflexões jusnaturalistas Para lograr o objetivo mencionado há pouco este artigo preliminarmente apresenta ao leitor o arcabouço do histórico debate entre o juspositivismo e Direito Natural Posteriormente expõe algumas críticas e inadequações do Positivismo Jurídico Então apresenta o pensamento de John M Finnis a partir da sistematização de seus principais argumentos e obras capitais Todavia advertese em momento oportuno que não se pretende exaurir a discussão do tema mas possibilitar um conhecimento mais sistemático sobre a obra de John M Finnis e contribuir com os estudos em jusnaturalismo vez que em uma pesquisa séria em teoria do Direito prescindir de reflexões sobre o Direito Natural é mitigar a importância do trabalho da academia brasileira 2 DIREITO NATURAL E POSITIVISMO JURÍDICO UM DEBATE HISTÓRICO A tensão entre juspositivismo e jusnaturalismo polariza direta ou indiretamente os maiores temas e disputas da filosofia do Direito Tais correntes constituem concepções teóricas antitéticas ao menos no primeiro momento pois em um caso a moral tem relação com o direito enquanto que no outro são dois sistemas normativos totalmente separados FARREL 1998 p 127 Contudo cabe ressalvar que tais sistemas teóricos nem 95 sempre estiveram diametralmente opostos99 Até o início da Idade Moderna é difícil identificar uma oposição mutuamente excludente entre o Direito Positivo e o Direito Natural isso para não afirmar inexistente essa contradição A Antígona de Sófocles nos mostra que já na Antiguidade era possível identificar o conflito entre a lei positiva e a lei natural Isso no entanto não significava que a existência do Positivo por si afastava a existência do Direito Natural PINHEIRO SOUZA 2016 p 6768 Nesse contexto o pensamento de Tomás de Aquino que retoma a tradição clássica aristotélica sustenta uma relação de coordenação entre as duas leis que era útil ou até mesmo indispensável Para Aquino o direito figura como objeto da justiça e tem seu fundamento na igualdade que por sua vez pode ser natural ou resultante de pacto social SOUZA PINHEIRO 2016 p 73 Quando o justo advém de uma igualdade que independe de vontade individual falase em Direito Natural quando de igualdades convencionadas socialmente temse o Direito Positivo AQUINO 2015 IIII q 57 Ademais em Aquino a ordem é viabilizada por meio da aplicação da lei positiva que serve de ferramenta para conferir efetividade ao justo vez que a lei natural é incapaz de prover integralmente a regulamentação necessária ao convívio social Assim no âmbito jusnaturalista a lei positiva é não apenas admissível mas fundamentalmente necessária FINNIS 2011 p 2829 No entanto o início da era moderna trouxe consigo em um primeiro momento o Iluminismo acompanhado do intuito de dissociar o Direito Natural do Positivo com fortes críticas ao conceito de natureza por parte do racionalismo predominante Bobbio afirma de maneira clara e distinta que por obra do positivismo jurídico ocorre a redução de todo direito a direito positivo e o direito natural é excluído dessa categoria de direito o direito positivo é direito o direito natural não é direito BOBBIO 1995a p 26 Verificase com isso de forma contundente a proposta lançada pelo Positivismo exclusivista da completa supressão do Direito Natural Dessa forma é oportuno questionar que positivismo é esse que se pretende por assim dizer totalitário A expressão positivismo jurídico é intoleravelmente ambígua adverte Genaro Carrió 1994 p 321 Sobre tal imprecisão Noel Struchiner explica que A extensão do significado comporta uma pluralidade de teses heterogêneas e muitas vezes incompatíveis O termo geral classificatório positivismo jurídico é utilizado para se referir a posições inconsistentes a posições que muitas vezes foram explicitamente rejeitadas por aqueles que são considerados os principais expoentes 99 Ainda no hodierno a relação entre lei natural e lei positiva é perfeitamente possível como demonstrado por Mark C Murphy em Natural law in jurisprudence and politics New York Cambridge University Press 2006 onde o autor apresenta as diversas concepções acerca da relação entre a lei natural e a lei positiva o bem comum e a questão da autoridade 96 do positivismo e a posições que muitas vezes foram defendidas pelos positivistas mas não como teses essenciais ou características de posição positivista STRUCHINER 2005 p 25 Em sua tese Struchiner apresenta variadas concepções de positivismo jurídico100 e sustenta especificamente o chamado Positivismo Conceitual101 Esse tipo de Positivismo implicaria sinteticamente que i para identificar o direito não devem ser utilizados critérios valorativos mas critérios fáticos empíricos objetivos ii a neutralidade é o traço marcante que possibilita identificar e descrever o direito de um grupo social sem se comprometer valorativamente com o conteúdo das normas jurídicas iii que a definição do direito não está axiologicamente comprometida com as normas jurídicas razão porque uma norma ou sistema jurídico pode ser injusto e ainda assim ser qualificado como jurídico STRUCHINER 2005 p 32 Tais premissas resumem a essência das proposições de Hans Kelsen seguramente o maior expoente do normativismo contemporâneo Seu propósito é elaborar uma ciência do direito com um objeto puro arquetipicamente jurídico no qual inexistam perversões ideológicas políticas morais ou passionais No prefácio de sua obra Kelsen 2009 escreve Há mais de duas décadas que empreendi desenvolver uma teoria jurídica pura isto é purificada de toda ideologia política e de todos os elementos de ciência natural Foi o meu intento elevar a Jurisprudência à altura de uma genuína ciência de uma ciência do espírito Importava explicar suas tendências exclusivamente dirigidas ao conhecimento do direito e aproximar seus resultados do ideal de toda ciência objetividade e exatidão Tal propósito foi comum em maior ou menor dimensão a todo tipo de positivismo102 Norberto Bobbio afirma que a definição do positivismo é uma definição antiideológica 100 O autor enumera as seguintes formas i o positivismo jurídico como ceticismo ético que representaria a rejeição da tese jusnaturalista referente à existência de princípios morais e de justiça universalmente válidos e acessíveis à razão humana ii o positivismo jurídico como positivismo ideológico que indicaria os sujeitos jurídicos e os juízes têm o dever moral de obedecer ao direito positivo independentemente de seu conteúdo por este possuir validade ou força moral obrigatória de per si iii o positivismo jurídico como formalismo jurídico que integraria as teses de que a o direito é composto exclusivamente ou predominantemente por normas promulgadas explicita e deliberadamente por órgãos legislativos e não por normas consuetudinárias ou jurisprudenciais e que b esse sistema de normas que são exaustivas completas suficientes incontroversas e precisas 101 Noel Struchiner sustenta o positivismo conceitual e esse trabalho adota tal conceito para seu desenvolvimento pelas seguintes razões 1 ser uma tese comum a todos positivismos 2 ter disposição de reconstruir ideias básicas sobre o direito 3 aludir a uma apreensão do direito como técnica resultado de uma escolha convenção ou práticas sociais convergentes 4 porque as regras são identificadas exclusivamente pelo critério de fonte social que acolhe não apenas fontes sociais mas fontes superiores 5 ser inerte normativamente não sendo guia para ação vez que de per si não determina que as normas válidas devem ser seguidas mas estabelecer as condições de validade 6 por que utiliza critério claro objetivo para identificar o direito válido quais sejam as fontes sociais e não critérios meritórios que são subjetivos e nebulosos STRUCHINER 2005 p 3550 102 Para uma exposição aprofundada sobre as perspectivas de Bobbio e Kelsen expoentes do Positivismo Jurídico ver KLOSTER 2012 p 1540 97 que não faz referência a valores ou fins que seriam próprios do Direito BOBBIO 1995a p 144 Contudo se a perspectiva positivista for aceita não existe maneira de avaliar moralmente o direito Dá no mesmo o direito justo e o injusto o correto e o incorreto o bom e o mau Não obstante consequentemente se seguiria que é obrigatório obedecer a qualquer direito não importando seu grau de imoralidade FARREL 1998 p 122 É nesse vão que se insere uma das muitas críticas da Nova Escola do Direito Natural às insuficiências do normativismo extremado como mostrarseá a seguir 3 AS INSUFICIÊNCIAS DO POSITIVISMO JURÍDICO A despeito do método do Positivismo Jurídico se observa que a própria forma de tratar o Direito como um fato e não como um valor é um ponto sensível No referido método juízos valorativos inexistem e o jurista deve olhar para o Direito cientificamente sem atribuir qualquer qualitativo que possa tornar a análise crítica do ponto de vista valorativo Ocorre que como observa Thomas Kuhn 1980 as pesquisas em história e filosofia da ciência demonstram que não existem abordagens plenamente neutras de modo que todas as áreas do conhecimento empregam modelos fundamentais e determinados pressupostos teóricos103 Não obstante a impossibilidade real da abordagem neutra do Direito e dos fatos o positivismo clássico postula que a estrutura do ordenamento jurídico firmase nas ideias de unidade104 sistematicidade e completude105 Portanto são rejeitados problemas hierárquicos de antinomia e de lacunas SOUZA PINHEIRO 2016 p 79 Ainda as complexidades originadas na diversidade de ordenamentos de acordo com Bobbio encontram soluções formais o que proporcionaria segurança jurídica BOBBIO 1995b p 3435 Outra dificuldade da qual padece o Positivismo Jurídico exclusivista é a incongruência com relação à proposta dos Direitos Humanos conforme é possível observar na afirmativa de Norberto Bobbio A definição do Direito que aqui adotamos não coincide com a de Justiça A norma fundamental está na base do Direito como ele é o Direito positivo não do Direito 103 Ainda sobre a adoção de modelos teóricos na ciência ver BLACK Max Models and metaphors Ithaca Cornell University Press 1962 e HESSEL Mary Models and analogies in science Notre Dame University of Notre Dame Press 1966 104Diz respeito à ideia de que o conjunto de normas estatais que compõem o ordenamento jurídico forma uma unidade coesa e retroalimentada de modo que o Direito é a própria justificativa da normatividade do Direito KLOSTER 2012 p 28 105 O ordenamento jurídico positivo teria a característica de abranger toda a realidade que possa adquirir relevância jurídica sem deixar espaços contradições ou lacunas em seu corpo de normas KLOSTER 2012 p 29 98 como deveria ser o Direito justo Ela autoriza aqueles que detêm o poder a exercer a força mas não diz que o uso da força seja justo só pelo fato de ser vontade do poder originário Ela dá uma legitimação jurídica não moral do poder O Direito como ele é é expressão dos mais fortes não dos mais justos BOBBIO 1995b p 67 grifo nosso Em sua afirmativa Bobbio clarifica a legitimidade do Estado para fazer o Direito e usar a força e tal uso encontrase desvinculado de um ideal de justiça ou um parâmetro moral Ora essa proposta acaba por contradizer os objetivos dos direitos humanos que apontam para uma luta contra a opressão estatal e uma garantia jurídica individual que independa do poder legislativo Inclusive é oportuno ressaltar que tal concepção se encontra consolidada desde a instituição dos chamados direitos de primeira dimensão que foram impostos no contexto do Estado Liberal de Direito como limitações ao poder do soberano Em continuidade a recusa absoluta de qualquer fundamento não positivado em razão da utópica completude positivista cria esse problema que é um dos pontos atacados na hábil crítica feita por Dworkin ao ponderar a impossibilidade de resolução de hard cases casos difíceis por meio do uso exclusivo de regras jurídicas106 Portanto se percebe que os principais pilares do Positivismo Jurídico se mostram frágeis vez que toda espécie de fundamentação não positivada é sumariamente rechaçada Entretanto esse trabalho dedicase a exposição do pensamento de John Finnis pelo que as demais inadequações juspositivistas serão discutidas a seguir mescladas às proposições e respostas do pensamento de Finnis 4 O PENSAMENTO DE JOHN FINNIS 41 O contexto e a obra de John Finnis107 Graduado em Direito pela Adelaide University o australiano John Mitchell Finnis 1940 doutorouse na distinta Universidade de Oxford no Reino Unido sob a orientação do reconhecido positivista H L A Hart Em 1966 seu orientador o convida para a produção de uma obra intitulada Natural Law and Natural Rights que é publicada em 1980 Tal obra atinge rapidamente seu público sendo alvo de referências e críticas por autores da área108 J Finnis após escrever sua magnun opus continuou em seu exercício acadêmico e 106 Para complementar sua tese Dworkin aponta para a existência dos princípios em Uma questão de princípio São Paulo Martins Fontes 2001 107 Para uma apresentação mais detalhada sobre o contexto da vida e da produção de John M Finnis ver o estudo preliminar de Cristóbal Orrego S que realizou a tradução espanhola em Ley natural y derechos naturales Buenos Aires AbeledoPerrot 2000 108 A obra é mencionada por positivistas como Hart em Essays in jurisprudence and philosophy Malta Clarendon 1983 por póspositivistas como N MacCormick em Natural Law and the separation of Law and Morals In GEORGE ed Natural Law Theory Oxford University Press 1996 e por jusnaturalistas como R MacInerny em The Principles of Natural Law American Journal of Jurisprudence v 25 1980 99 publicou ainda várias obras com destaque para Fundamentals of Ethics 1983 que resulta de seis lectures proferidas por Finnis organizadas pelo Departamento de Filosofia da Georgetown University onde são defendidas em seis capítulos as questões éticas levantadas em Natural Law and Natural Rights e reestruturadas em um diálogo com Aristóteles Kant e outros filósofos da ética contemporânea Em 1991 publicase Moral Absolutes livro que apesar de não trazer novidades ao pensamento de Finnis dedicase a apresentar as principais perspectivas no debate hodierno sobre absolutos morais seguindo a moralidade cristã Mais recentemente em 1998 temse a obra Aquinas moral political and legal theory texto em que Finnis implementa uma nova proposta de leitura da filosofia social política moral e jurídica de S Tomás de Aquino abordando temas como razões para a ação consciência pessoal livrearbítrio e dignidade humana comunidade família justiça lei estatal e outros Não obstante o jusfilósofo australiano tem uma vasta produção bibliográfica com uma significativa média de quatro livros ao ano nas últimas décadas OLIVEIRA 2002 p 29 Desses trabalhos alguns artigos se destacam pela importância que possuem na elaboração de seu pensamento dentre eles The basic principles of natural law 1981 Natural law and legal reasoning 1996 Comensuration and public reason 1997 Public Good 1998 e Abortion natural law and public reason 2000 Tendo exposto as obras capitais de Finnis se pode passar à apresentação de sua teoria ou melhor sua perspectiva sobre o Direito Natural109 42 Lei Natural e Direitos Naturais A obra em questão dividese em três partes Na primeira delas o jusfilósofo dedicase a justificar a imprescindibilidade do estudo do Direito Natural e também afastar as críticas feitas aos construtos teóricos jusnaturalistas Por essa razão inclusive se pode afirmar que o mérito principal de Finnis foi ter demonstrado o caráter infundado da resistência positivista à teoria do Direito Natural até então estigmatizada como obscurantismo religioso e supersticioso PINHEIRO SOUZA 2016 p 69 Dado o fato de que nesse trecho da obra se encontram as bases metodológicas de Finnis de maneira oportuna se insere aqui a sistematização de seus argumentos Segundo o jusfilósofo australiano O Direito é uma instituição social que permite a realização de bens humanos e da 109 Para uma exposição pluralista sobre o Direito Natural ver Barzotto 2010 100 razoabilidade prática com que os homens os decidem O objetivo do livro é então triplo i identificar os bens humanos básicos aspecto substantivo da teoria ii analisar a razoabilidade prática que os efetiva na ação humana na vida prática aspecto prudencial da teoria e iii elucidar a epistemologia adequada à compreensão do Direito PINHEIRO SOUZA 2016 p 71 J M Finnis no terceiro item estabelece uma vinculação indissociável dos procedimentos de descrição premissa positivista e avaliação premissa jusnaturalista na metodologia de toda ciência social afinal um teórico não pode fornecer uma descrição teórica e uma análise de fatos sociais a menos que também participe do processo de avaliar de entender o que é realmente bom para as pessoas humanas e o que é realmente requerido pela razoabilidade prática FINNIS 2011 p 3 tradução livre A segunda parte comporta a dimensão substancial da obra na qual em dez capítulos John Finnis discorre sobre temáticas como razão prática110 bens humanos princípios morais bem comum direitos humanos leis injustas e outros Ao fim no último capítulo que é a terceira parte da obra o autor disserta sobre direito natural teologia e revelação Assim entendida a sistemática da argumentação de Finnis passarseá a análise das respostas de Finnis às objeções jusnaturalistas e posteriormente a dimensão substancial de sua teoria 43 Respostas às oposições positivistas De todas as barreiras enfrentadas por Finnis na confecção de sua obra sobre Direito Natural se pode dizer que as mais árduas delas tenham sido o desconhecimento e o ceticismo de sua época acerca do jusnaturalismo FINNIS 2011 p 2325 Ao defender sua posição Finnis toma como referencial as críticas de H L A Hart para quem a ideia de bem ou fim humano era questionável vez que a intelecção dessa ideia era improvável HART 2007 p 201228 Para responder a essa objeção sobre o conhecimento ou assimilação da lei natural o jusfilósofo se vale dos argumentos de S Tomás de Aquino FINNIS 2011 p 2931 afinal ele discorre com frequência sobre a extensão do conhecimento humano da lei humana ao estabelecer três dimensões de princípios Primeiro temse os communissima que é o campo mais geral Não são propriamente princípios ou preceitos mas o objetivo a finalidade dos preceitos da lei natural Eles declaram as formas básicas do bem humano São reconhecidos por qualquer um que alcance a idade da razão e que tenha experiência suficiente para saber a que eles se referem não podem ser eliminados do coração humano OLIVEIRA 2002 p 43 44 grifos do autor 110 Advertese que em Finnis a noção de prático relaciona se à ação e à decisão que a antecede e não diz respeito à praticidade enquanto factibilidade ou eficiência Prático aqui no sentido aristotélico que Finnis emprega esse termo não é oposto ao intelectual ao reflexivo ou ao teórico PINHEIRO SOUZA 2016 p 71 101 Já o segundo campo abarcaria as implicações morais mais rudimentares e mais facilmente percebidas que os princípios do primeiro campo Segundo Aquino são princípios que qualquer um pode alcançar imediatamente por meio da razão como a percepção que não se deve roubar por exemplo AQUINO 2015 III q 100 Por fim o terceiro campo reúne as questões que só podem ser respondidas corretamente por alguém que seja sábio e que as considera minuciosamente com agudeza FINNIS 2011 p 30 tradução nossa AQUINO 2015 Notase então que a crítica de Hart sobre a intelecção do fim ou bem humano não afeta os fundamentos das teorias clássicas do direito natural Aquino sustenta que apenas alguns dos princípios communissima podem ser imediatamente percebidos de modo que os outros dois campos ensejam discussões a respeito OLIVEIRA 2002 p 45 Assim a parte do ceticismo da academia Finnis demonstra que o direito natural é plenamente discutível Outro ponto enfrentado por Finnis é a visão equivocada advinda do juspositivismo acerca das teorias do direito natural que seriam teorias que justificam o julgamento moral111 Esses equívocos são explicados por Finnis com referência nas proposições de Kelsen que afirma que os teóricos jusnaturalistas por tentarem fundamentar o direito positivo em uma delegação do direito natural KELSEN 1979a p 157 caem em uma impossibilidade lógica Nas palavras de Kelsen A usual afirmação de que existe realmente uma ordem natural absolutamente boa porém transcende e por isso não inteligível ou a de que há um objeto chamado justiça mas que não pode ser claramente definido implica uma contradição flagrante Na verdade é apenas uma frase eufemística para expressar a circunstância lamentável de que a justiça é um ideal inacessível ao conhecimento humano KELSEN 1979b p 15 tradução nossa No entanto para Finnis tal conclusão não se sustenta justamente por partir de premissas inadequadas pois no arcabouço das teorias de direito natural delegar não é delegar incondicionalmente FINNIS 2011 p 27 tradução nossa O teórico australiano explica ainda que a validade jurídica do direito positivo é derivada da conexão racional com o direito natural o que só é possível se i o direito originase de forma juridicamente válida e se ii o direito não for materialmente injusto 111 Sobre a finalidade dos princípios de lei natural Finnis 2011 p 23 escreve What are principles of natural law a set of basic methodological requirements of practical reasonableness itself one of the basic forms of human flourishing which distinguish sound from unsound practical thinking and which when all brought to bear provide the criteria for distinguishing between acts that always or in particular circumstances are reasonableallthingsconsidered and not merely relativetoaparticular purpose and acts that are unreasonable allthingsconsidered ie between ways of acting that are morally right or morally wrongthus enabling one to formulate iii a set of general moral standards 102 Outro desacerto sugerido nas proposições kelsenianas é o de que a chamada doutrina do direito natural é uma doutrina idealistadualista do direito KELSEN 1979a 94 Nessa proposição o idealismo está direcionado a um valor absoluto o justo o que implica dizer que a justiça seria um ideal incumbido de conferir validade ao direito positivo Esse idealismo portanto estaria em oposição ao realismo positivista na medida em que sua validade é independente da validade de uma norma de justiça KELSEN 1979a 8990 Entretanto Finnis contrapõe essa assertiva demonstrando que o direito natural almeja na realidade expressar reflexivamente as exigências e os ideais da razoabilidade prática FINNIS 2011 p 29 de modo que a justiça não figura como um ideal a ser alcançado mas como consequência direta do uso da razoabilidade prática Uma vez compreendidas as respostas de Finnis às críticas positivistas se pode apresentar a dimensão substancial de sua teoria 44 Os bens humanos básicos John Finnis assim como o filósofo francoamericano Germain Grisez sustenta que Tomás de Aquino compreendeu corretamente que os primeiros e mais elementares princípios da razão prática responsáveis por dirigir as ações humanas e bens humanos inteligíveis provêm de motivações para ação que são mais que razões simplesmente instrumentais ROSA 2016 p 7 Aqui no entanto é necessário e oportuno observar o porquê de Finnis atentar para as motivações A razão está conexa à concepção das quatro ordens de conhecimento formulada por Aristóteles e adotada por Aquino Sobre isso Elton de Oliveira escreve O primeiro tipo é a ordem natural rerum naturalium que diz respeito à ciência das questões e as relações que não são afetadas pelo nosso pensar O segundo é a ordem lógica onde se busca a ciência das condições pelas quais nós podemos ordenar nosso próprio pensamento A ordem prática ou moral seria um terceiro tipo Nela temos a ciência das condições pelas quais podemos ordenar nosso deliberar escolher e nossas ações voluntárias Por fim temos a ordem técnica ou produtiva pela qual se conhece as condições em que podemos ordenar as coisas constituídas pela própria razão humana e que são externas ao nosso pensar e nosso querer OLIVEIRA 2002 p 55 grifos do autor Nesse contexto na ordem de conhecimento prática ou moral devese adotar um método adequado capaz de conhecer o sentido da ação humana a que ela se dirige o seu bem Para Finnis esse método é o teleológico que consiste na investigação dos bens humanos básicos cuja consecução realiza a natureza humana PINHEIRO SOUZA 2016 p 76 A relação entre natureza humana e bens humanos básicos deve ser compreendida do ponto de vista ontológico e epistemológico por um conhecido teorema de Aristóteles que afirma para compreender a natureza de um ser animado devese 103 compreender as suas faculdades potências para compreender suas faculdades devese compreender as suas ações morais para compreender suas ações devese compreender os fins dessas ações seus objetos ou propósitos telos Esses fins são chamados por Aristóteles de bens cuja consecução realiza a felicidade eudaimonia PINHEIRO SOUZA 2016 p 76 grifos do autor Assim por meio dessa interpretação do pensamento tomista Finnis aponta um método para sopesar questões e determinálas como moralmente certas virtudes ou moralmente erradas vícios Tal método perpassa pelo questionamento do que é razoável e coerente com o fim o escopo do indivíduo e da comunidade Isso implica na intelecção dos chamados bens humanos básicos um ponto importante na teoria de Finnis Para entender isso devese ter em conta primeiramente que a terminologia valor é sinônima de bem FINNIS 2011 p 61 Ao se falar em valor ou bem humano básico Finnis explica que se refere a qualquer coisa que uma pessoa pode de algum modo desejar Noutra passagem o filósofo esclarece que bem é todo e qualquer objeto de todo e qualquer interesse FINNIS 2011 p 277 Com esse conceito podese entender que os bens humanos básicos são bens fundamentais a que a vontade visa ou seja os bens que constituem nossas razões fundamentais para agir e que dão conta de tudo o que podemos inteligentemente querer escolher CULLETON BRAGATO FAJARDO 2009 p 47 Ademais segundo Finnis há duas formas de entender esse bem A primeira seria enxergálo como dotado de ferramentalidade ou seja um bem referente a determinado objetivo ou meta considerada desejável OLIVEIRA 2002 p 6061 A outra maneira que é defendida por Finnis diz respeito a uma forma genérica de bem em que se pode participar ou em que se pode realizar de infinitas maneiras em infinitas ocasiões Portanto o bem humano básico não constitui ferramenta para o conseguimento de outro bem Com efeito é básico porque enquanto é intrínseco a realização das pessoas é desejável de per si FINNIS 2011 p 278 É importante notar que Finnis aponta características fundamentais dos bens humanos básicos São elas objetividade autoevidência e a incomensurabilidade Os bens humanos básicos são objetivos por não serem subjetivos ie não se considera um bem ou valor como básico porque é determinado pelo desejo mas sim porque determina OLIVEIRA 2002 p 61 Aqui Finnis aproxima a noção de objetividade à ideia de universalidade pois manifesta se não apenas na forma de requerimentos morais mas também em instituições nas mais diversas culturas humanas ao longo do tempo FINNIS 2011 p 8384 Outra característica dos valores humanos básicos é o fato de serem autoevidentes obvious ou indemonstráveis o que implica que i não podem e nem precisam ser 104 demonstrados e que ii não há razões suficientes para se duvidar de que sejam bens em si mesmos E por fim a incomensurabilidade figura como a terceira característica aqui enumerada Muito embora a análise dessa característica em Natural law and natural rights não seja muito adequada se pode afirmar que ela remete ao fato de que os valores humanos básicos não são hierarquizáveis entre si ou seja um bem não pode ser considerado melhor que outro Isso porque segundo Finnis cada valor básico são aspectos do ser das pessoas e expressam valores distintos de seu bemestar e não mecanismos para alcançálo Ademais por serem bens primários se um pode ser elencado como mais básico que outro logo um bem é de fato básico e outro não o é FINNIS 1983 p 89 Como exemplo de bem ou valor humano básico Finnis discorre sobre o conhecimento FINNIS 2011 p 5975 Tratase de um valor básico objetivo e autoevidente obvious afinal o florescimento humano depende do desenvolvimento da capacidade cognitiva e isso é universal e inquestionável SOUZA PINHEIRO 2016 p 78 Nessa esteira em Natural law and natural rights Finnis elenca ainda sete bens humanos básicos ou formas básicas de bem112 O primeiro deles além do conhecimento elencado acima é naturalmente a vida que diz respeito ao impulso de autopreservação e envolve as atitudes relacionadas à saúde Sobre esse bem Souza e Pinheiro escrevem Como todo bem humano básico a vida é um valor inquestionável e irrefutável pois sem vida o florescimento humano não seria possível a atualização das potências fundamentais seria impensável A vida pressupõe então continuar a viver não ser privado do direito a nascer e a preservarse saudável a ponto de perseguir seus fins últimos SOUZA PINHEIRO 2016 p 78 Outro bem elencado é o jogo ie o engajamento social do homem que para ser plenamente humano pertence e participa de uma comunidade As outras formas básicas de bem são a experiência estética a sociabilidade a razoabilidade prática e por fim a religião que diz respeito as inquietações humanas e questionamentos sobre fenômenos metafísicos 5 CONCLUSÃO Advindo da teoria analítica do Direito John Finnis observou o Direito Natural para além das superstições e obscuridades que existiam e em certa dimensão ainda existem na academia sobre o tema Foi capaz de desfazer as caricaturas que os juspositivistas haviam 112 Todavia Finnis adverte de plano que i não há necessidade de o leitor aceitar sua lista tampouco sua nomenclatura e admite que ii não seria problema admitir outras formas básicas de bem se de fato forem finalidades básicas do agir humano FINNIS 2011 p 9192 105 pintado sobre o jusnaturalismo e inclusive esclarecer a alegação de que teóricos do Direito Natural violavam a chamada Lei de Hume No entanto Finnis está imerso em uma controvérsia teórica do Direito muito maior que é a do juspositivismo e jusnaturalismo Nesse arcabouço o presente artigo se propôs a i apresentar o histórico debate entre o Direito Natural e o Positivismo Jurídico então ii apontar algumas lacunas do juspositivismo exclusivista e por fim iii introduzir pedagogicamente o pensamento de John Finnis e suas respostas a algumas insuficiências positivistas Ante tal análise destacase duas lacunas capitais do positivismo para as quais Finnis apresenta respostas satisfatórias A primeira delas diz respeito a insuficiência do positivismo em fundamentar e definir os direitos humanos Como retromencionado o positivismo exclusivista iguala o Direito à Lei e anuncia a tese de que não há necessariamente conexão entre o Direito e a moralidade GREEN 2008 p 1042 o que leva a proteção legal dos direitos humanos a restar invariavelmente atrelada a concordância do poder público Não obstante Kelsen vai além e teoriza longamente sobre o argumento da força utilizando até a Polícia como exemplo GONÇALVES PRAXEDES 2015 p 127 Como solução a isso percebese na teoria de Finnis os bens humanos básicos como a vida que operam além de princípios de todo esforço moral também do político e jurídico de modo que possuem um caráter prémoral prépolítico e préjurídico SGARBI 2007 p 667 logo devem ser preservados independente da concordância do poder político Outra lacuna é a inadequabilidade do juspositivismo em explicar menções como moralidade e bem comum presentes nos textos legais Em Finnis tais referências são plenamente explicáveis vez que seu construto teórico admite a existência de preceitos morais absolutos e de um agir moralmente correto Não obstante Finnis sustenta que os princípios da lei natural não se limitam à dimensão da moralidade mas também permeiam a ação política e a vida do cidadão FINNIS 2011 p 23 Ao fim se pode concluir que o positivismo jurídico se mostra insuficiente para fundamentar questões extremamente importantes do hodierno como a defesa dos direitos humanos a consecução do bem comum e a própria realização da justiça Nesse controverso espaço Finnis é capaz de conferir ou devolver vigor ao Direito Natural afastando os espantalhos criados em torno dele e apresentando como um parâmetro teórico adequado para os tempos atuais capaz de oferecer sólidas respostas na teoria do Direito REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AQUINO Tomás de Suma Teológica Tradução Carlos Josaphat Pinto de Oliveira et al v 106 4 6 3ª ed São Paulo Edições Loyola 2015 BARZOTTO Luís Fernando Filosofia do direito os conceitos fundamentais e a tradição jusnaturalista Porto Alegre Livraria do Advogado 2010 BOBBIO Norberto O positivismo jurídico lições de filosofia do direito São Paulo Ícone 1995a Teoria do ordenamento jurídico 6ed Brasília Editora Universidade de Brasília 1995b CARRIÓ Genaro R Notas sobre derecho y lenguaje Buenos Aires AbeledoPerrot 1994 CULLETON A BRAGATO F F FAJARDO S P Curso de direitos humanos São Leopoldo Unisinos 2009 FARREL Martín D Discusión entre el derecho natural y el positivismo jurídico Doxa Cuadernos de Filosofía del Derecho Alicante Espanha v 21 n 2 p 121128 1998 FINNIS John Aquinas moral political and legal theory Oxford Oxford University Press 1998 Fundamentals of ethics Washington Georgetown University Press 1983 Ley natural y derechos naturales Tradução Cristóbal Orrego Buenos Aires AbeledoPerrot 2000 Moral absolutes Tradition revision and truth Washington The Catholic University Press 1991 Natural law and natural rights 2nd ed New York Oxford University Press 2011 GONÇALVES C F O PRAXEDES A T As insuficiências do positivismo jurídico para o conhecimento da ciência do direito uma análise crítica do purismo kelseniano In ROCHA L S LOIS C C MELEU M Coord Cátedra Luis Alberto Warat Florianópolis CONPEDI 2015 GREEN Leslie Positivism and the inseparability of law and morals New York University Law Review New York v 83 p 10351058 2008 HART H L A O conceito de direito 5ª ed Trad A Ribeiro Mendes Lisboa Fundação Calouste Gulbenkian 2007 KELSEN Hans A justiça e o direito natural apêndice à segunda edição alemã da Teoria Pura do Direito Coimbra Arménio Amado 1979ª Teoría general del derecho y del estado Tradução Eduardo García Máynez Ciudad de México Universidad Nacional Autónoma de México 1979b KLOSTER M V A superação do juspositivismo por uma compreensão ampliada do direito enfoque laboral 2012 137 f Dissertação Mestrado em Direito Setor de Ciências Jurídicas da Universidade Federal do Paraná Curitiba 2012 KUHN Thomas S The structure of scientific revolutions 2nd ed Chicago University of Chicago Press 1980 107 OLIVEIRA E S Bem comum razoabilidade prática e direito A fundamentação do conceito de bem comum na obra de John M Finnis 2002 144 f Dissertação Mestrado em Direito Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul Porto Alegre 2002 PINHEIRO V S SOUZA E B A fundamentação ética dos direitos humanos em John Finnis Revista Direitos Humanos e Democracia Ijuí RS ano 4 n 7 p 6583 janjun 2016 ROSA Eliana de Introducción a la teoría jurídica de John Finnis Revista RyD República y Derecho Mendoza Argentina v 1 p 122 2016 STRUCHINER Noel Para falar de regras O Positivismo Conceitual como cenário para uma investigação filosófica acerca dos casos difíceis do direito 2005 191 f Tese Doutorado em Filosofia Departamento de Filosofia da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro Rio de Janeiro 2005 SGARBI Adrian O direito natural revigorado de John Mitchell Finnis Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo São Paulo v 102 p 661689 jandez 2007 SOUZA E B PINHEIRO V S Tomás de Aquino e a razão natural dos direitos humanos pessoa e bem comum Revista do Direito UNISC Santa Cruz do Sul RS n 48 p 7091 janabr 2016