Crimes contra a Paz Pública - Análise do Artigo 288 do Código Penal - Associação Criminosa

CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ART 288 CP Art 288 CP Associaremse 3 três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes Pena reclusão de 1 um a 3 três anos Parágrafo único A pena aumentase até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente OBJETIVIDADE JURÍDICA Nos chamados Crimes contra a Paz Pública o bem jurídico tutelado é como o próprio nome sugere a paz pública da sociedade OBJETIVIDADE JURÍDICA A Lei 128502013 modificou o art 288 em alguns aspectos O nomen iuris passou de quadrilha ou bando para associação criminosa Alterouse o número mínimo de agentes que devem se associar para caracterizar o crime isso para diferenciálo da organização criminosa agora definida e tipificada nos artigos 1º e 2º da Lei 1285013 e que exige o número mínimo de quatro agentes Houve mudança no parágrafo único que antes dobrava a pena do crime quando sua prática envolvia agentes armados atualmente a associação criminosa terá a pena aumentada até a metade se os agentes estiverem armados ou se houver a participação de criança ou adolescente SUJEITOS DO CRIME Crime comum Crime coletivo plurissubjetivo ou de concurso necessário de condutas paralelas umas auxiliando as outras pois o tipo incriminador estabelece a presença de no mínimo três associados As pessoas não identificadas ou os eventuais inimputáveis são incluídos no número legal STJ O sujeito passivo é a coletividade CONDUTA Associação entre três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes uma indeterminada série de crimes Associarse significa reunirse em sociedade para determinado fim tornarse sócio havendo uma vinculação sólida quanto à estrutura e durável quanto ao tempo que não significa perpetuidade É mais que um mero ajuntamento ocasional ou encontro transitório concurso de agentes É possível uma pessoa pertencer a mais de uma associação criminosa Sim CONDUTA Presença de no mínimo 3 pessoas sendo indiferente a posição ocupada por cada associado na organização se conhecem uns aos outros ou não associação via internet se há ou não hierarquia Se o vínculo associativo estável e permanente for identificado haverá o crime CONDUTA A finalidade da associação criminosa deve ser a prática de crimes indeterminados não necessariamente da mesma espécie É imprescindível que a reunião seja efetivada antes da deliberação dos delitos se primeiro se identificam os crimes a serem praticados e depois reúnemse seus autores haverá mero concurso de agentes Se a pluralidade de crimes executada pelos agentes ocorrer em continuidade delitiva o reconhecimento da associação criminosa não ficará afastado ainda que por ficção jurídica as várias ações resultem em um só crime VOLUNTARIEDADE Dolo consistente na vontade consciente de se associarem três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes O elemento subjetivo especial é a finalidade de cometer crimes sem a qual o delito não se configura CONSUMAÇÃO E TENTATIVA O crime se consuma em relação aos fundadores quando for aperfeiçoada a convergência de vontades entre ao menos três pessoas e quanto àqueles que venham posteriormente a integrarse ao grupo já formado na adesão de cada qual Independe da prática de algum crime pelos integrantes Tratase de crime de perigo abstrato CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Crime permanente a consumação se protrai no tempo A retirada de um associado deixando o grupo com menos de três agentes cessa a permanência mas não interfere na existência do crime já consumado para todos CONSUMAÇÃO E TENTATIVA A tentativa é inadmissível pois os atos praticados com a finalidade de formar a associação anteriores à execução formação são meramente preparatórios Há julgados que admitem a coexistência entre os crimes de associação criminosa e o de extorsão mediante sequestro qualificado pelo concurso de pessoas porquanto os bens jurídicos tutelados são distintos e autônomos os delitos A manutenção da associação criminosa após a condenação ou mesmo a denúncia constitui novo e idêntico crime formal Não ocorre bis in idem na nova imputação MAJORANTE Aumento da pena até a metade quando a associação criminosa for armada ou quando houver a participação de criança ou de adolescente O bando é armado quando pela quantidade de membros que portem armas ou pela natureza da arma usada seja maior o perigo e o temor causado pelos malfeitores pode bastar que apenas um se apresente armado sem que se exija que o faça de forma visível ou ostensiva MAJORANTE Segundo a jurisprudência não configura bis in idem a condenação por associação criminosa armada e roubo majorado pelo emprego de arma porquanto além de delitos autônomos e distintos no primeiro o emprego da arma está calcado no perigo abstrato e no segundo no perigo concreto MAJORANTE A Lei 128502013 modificou o quantum de incidência da majorante que antes representava o dobro da pena e atualmente pode aumentála até a metade Se a pena da anterior quadrilha poderia variar de dois a seis anos a atual associação criminosa poderá pela incidência da causa de aumento no máximo permitido ter a reprimenda variável de um ano e seis meses a quatro anos e seis meses novatio legis in mellius QUALIFICADORA O art 8º da Lei 80721990 Lei de Crimes Hediondos prevê uma circunstância qualificadora que eleva a pena de reclusão para três a seis anos quando a associação visar à prática de crimes hediondos ou a eles equiparados tortura tráfico e terrorismo Referido diploma legal somente tratou de cominar pena específica para estas hipóteses de ocorrência do crime de associação criminosa sem contudo submeter os agentes às regras previstas no art 2º que somente irão incidir se sobrevier a prática de um dos delitos etiquetados como hediondos ou a eles equiparados MINORANTE O art 8º parágrafo único da Lei 80721990 traz a possibilidade da delação premiada com diminuição de pena A minorante para ser reconhecida direito subjetivo do réu depende do preenchimento dos seguintes requisitos a deve partir de integrante ou partícipe b deve ser eficaz isto é possibilitar o desmantelamento da associação havendo nexo entre a delação e a desorganização do bando MINORANTE Discutese se a causa de diminuição incide somente sobre a pena do crime de associação criminosa ou se tem maior abrangência alcançando outros fatos criminosos praticados pelos agentes criminosamente reunidos Para uma primeira corrente ao se referir a participante e associado a lei quer beneficiar tanto o associado quanto o coautor ou partícipe nos outros crimes praticados Entendimento outro indica que o participante a que alude o texto legal é aquele que não integra a associação mas contribuiu de qualquer maneira para sua formação DISTINÇÃO Código Penal x Lei nº 28891956 Lei que define e pune o crime de genocídio Dispõe o art 2º da Lei 28891956 ser crime associaremse mais de três pessoas para destruir no todo ou em parte grupo nacional étnico racial ou religioso DISTINÇÃO Código Penal x Lei nº 1134306 Lei de Drogas O art 35 da Lei nº 113432006 pune com reclusão de 3 a 10 anos associaremse duas ou mais pessoas para o fim de praticar reiteradamente ou não o tráfico de drogas art 33 ou de maquinários art 34 Nas mesmas penas incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art 36 financiamento do tráfico DISTINÇÃO Código Penal x Lei nº 1285013 Lei que trata sobre organização criminosa O art 1º 1º da Lei 128502013 define a organização criminosa como sendo a associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas ainda que informalmente com objetivo de obter direta ou indiretamente vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos ou que sejam de caráter transnacional No art 2º punese com reclusão de três a oito anos e multa as condutas de promover constituir financiar ou integrar pessoalmente ou por interposta pessoa organização criminosa DISTINÇÃO Código Penal x Lei nº 1326016 Lei que regulamenta o crime de terrorismo O art 3º da Lei 132602016 pune com reclusão de 5 a 8 anos as condutas de promover constituir integrar ou prestar auxílio pessoalmente ou por interposta pessoa a organização terrorista CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA ART 288A CP Art 288A CP Constituir organizar integrar manter ou custear organização paramilitar milícia particular grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código Pena reclusão de 4 quatro a 8 oito anos O crime foi acrescentado pela Lei 127202012 Lei de Extermínio de Seres Humanos com o especial propósito de endurecer as consequências jurídicas no combate às ações dos denominados grupos de extermínio e das milícias privadas A Assembleia Geral das Nações Unidas em dezembro de 1989 por meio da Resolução 44162 aprovou os princípios e diretrizes para a prevenção investigação e repressão às execuções extralegais arbitrárias e sumárias SUJEITOS DO CRIME O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa Tratase de crime coletivo plurissubjetivo ou de concurso necessário de condutas paralelas umas auxiliando as outras SUJEITOS DO CRIME Quantas pessoas devem no mínimo integrar o grupo no caso organização paramilitar milícia particular grupo ou esquadrão O texto é totalmente silente o que fomenta a discussão SUJEITOS DO CRIME Primeiro entendimento o número de agentes deve coincidir com o da associação criminosa atualmente três ou mais pessoas Tratase de interpretação sistemática já que os dois crimes ofendem a paz pública Segundo entendimento se alinha ao conceito de organização criminosa definida e tipificada na Lei 128502013 que exige o número mínimo de quatro pessoas CONDUTA O crime de constituição de milícia privada pune as condutas de constituir compor a organização o grupo criminoso organizar encontrar a melhor maneira de agir integrar fazer parte manter ou custear sustentar pagar o custo não apenas financeiramente mas com o fornecimento de materiais instrumentos bélicos etc organização paramilitar milícia particular grupo ou esquadrão grupo de extermínio Demandase sempre estabilidade e durabilidade da associação marcos distintivos do mero concurso de agentes Tratase de tipo penal aberto de modo que cabe ao intérprete definir alguns conceitos CONDUTA Organização paramilitar associações civis armadas e com estrutura semelhante à estrutura militar Têm as características de uma força militar Têm a estrutura e organização de uma tropa ou exército sem sêlo CONDUTA Milícia particular grupo de pessoas civis ou não tendo como finalidade devolver a segurança retirada das comunidades mais carentes restaurando a paz Para tanto mediante coação os agentes ocupam determinado espaço territorial A proteção oferecida nesse espaço ignora o monopólio estatal de controle social valendose de violência e grave ameaça CONDUTA Grupo ou esquadrão grupo de extermínio reunião de pessoas matadores justiceiros que atuam na ausência ou inércia do poder público tendo como finalidade a matança generalizada chacina de pessoas supostamente rotuladas como marginais ou perigosas VOLUNTARIEDADE O elemento subjetivo é o dolo aliado a um elemento subjetivo especial do injusto que é a finalidade de cometer crimes tipificados no Código Penal sem a qual o delito não se configura De acordo com o STJ o tipo penal é taxativo e consequentemente restritivo a respeito da finalidade de cometer crimes tipificados apenas no Código Penal CONSUMAÇÃO E TENTATIVA No que tange aos fundadores a consumação ocorre quando for aperfeiçoada a convergência de vontades entre os agentes para a constituição organização integração manutenção ou o custeio de organização paramilitar milícia particular grupo ou esquadrão Em relação às pessoas que integram o grupo já formado a consumação ocorre na adesão de cada qual Crime permanente e infração autônoma independe da prática de delitos pela associação A tentativa não é admitida pois os atos praticados com a finalidade de formar a associação criminosa anteriores à execução formação são meramente preparatórios DIFERENCIAÇÃO Associamse 3 pessoas de forma estável e permanente com hierarquia e divisão de tarefas para o fim de praticar crimes de roubo Crime de associação criminosa art 288 do CP pois falta para configurar formação de organização criminosa o número mínimo de quatro integrantes DIFERENCIAÇÃO Associamse 6 pessoas de forma estável e permanente sem hierarquia e divisão de tarefas com o fim de praticar roubos a banco Crime será de associação criminosa art 288 do CP ausente estrutura ordenada e divisão de tarefas elementares do crime de formação de organização criminosa DIFERENCIAÇÃO Associamse 7 pessoas de forma estável e permanente com hierarquia e divisão de tarefas tendo como objetivo publicar anonimamente listas ofensivos à honra de moradores de uma cidade O crime será de associação art 288 do CP A formação de organização criminosa demanda objetivo de obter vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 anos ou que sejam de caráter transnacional DIFERENCIAÇÃO Associamse 7 pessoas de forma estável e permanente com hierarquia e divisão de tarefas tendo como objetivo praticar extorsões mediante sequestro caracteriza o delito de formação de organização criminosa preenchendo todos os elementos do art 2º da Lei 128502013 DIFERENCIAÇÃO Associaremse 7 pessoas de forma estável e permanente com hierarquia e divisão de tarefas tendo como objetivo a matança generalizada A formação de organização criminosa não pode ter características paramilitares de milícia privada ou grupo de extermínio aplicandose nesses casos o crime do art 288A do CP punido com 4 a 8 anos de reclusão PROGRESSÃO DE REGIME A Lei 139642019 deu nova redação ao art 112 da LEP referindo que o condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada terá direito à progressão de regime após o cumprimento de ao menos 50 da pena art 112 VI c da Lei 721094 INCITAÇÃO AO CRIME ART 286 CP Art 286 CP Incitar publicamente a prática de crime Pena detenção de três a seis meses ou multa Parágrafo único Incorre na mesma pena quem incita publicamente animosidade entre as Forças Armadas ou delas contra os poderes constitucionais as instituições civis ou a sociedade SUJEITOS DO CRIME O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum O sujeito passivo é a coletividade CONDUTA A conduta delituosa consiste em incitar induzir provocar estimular instigar publicamente a prática de determinado crime Se incitação visar à prática de contravenção penal ou ato apenas imoral inexistirá a infração penal A incitação deve ser feita publicamente e atingir número indeterminado de pessoas Pode ocorrer por diversas formas pois se trata de crime de ação livre CONDUTA O crime não se configura quando o agente simplesmente apresenta uma tese de que certa conduta deve ser descriminalizada Para que se caracterize o delito não basta que o agente incite publicamente a prática de delitos de forma genérica sendo necessário apontar fato determinado CONDUTA O STF já decidiu que o deputado que em entrevista à imprensa afirma que determinada deputada não merece ser estuprada pratica em tese incitação ao crime Inq 3932DF e Pet 5243DF Rel Min Luiz Fux VOLUNTARIEDADE O elemento subjetivo é o dolo consistente na vontade consciente de incitar publicamente a prática de crime fato determinado sabendo que se dirige a número indeterminado de pessoas Não se exige elemento subjetivo específico por parte do agente CONSUMAÇÃO E TENTATIVA A consumação ocorre quando a incitação é dirigida a número indeterminado de pessoas independentemente da prática do crime incitado perigo abstrato Se o instigado praticar o crime o instigador poderá se comprovado o nexo causal responder também por ele em concurso material A tentativa é admitida desde que não se trate de incitação oral FORMA EQUIPARADA A Lei 141972021 trouxe para o Código Penal conduta semelhante à prevista no art 23 II da revogada Lei de Segurança Nacional inserindoa como parágrafo único do art 286 do CP Incitar publicamente animosidade entre as Forças Armadas ou delas contra os poderes constitucionais as instituições civis ou a sociedade FORMA EQUIPARADA A incitação deve ser pública e dirigida a um número indeterminado de pessoas podendo ocorrer das mais diversas formas crime de execução livre Delito de clima cria uma atmosfera favorável à prática de crimes ou à propagação do ódio Situase na categoria dos crimes de expressão política desenvolvida pelas doutrinas alemã e italiana orientandose pela sua composição típica para a punição de determinadas formas de expressão situadas no espaço público aberto a que presida uma determinada motivação política que o legislador enquadra como lesiva de bens públicos FORMA EQUIPARADA A dificuldade com esse tipo legal não está no núcleo do tipo mas na imprecisão de alguns de seus outros elementos O que significa incitar animosidade Quais são as instituições civis Como delimitar o que seja sociedade FORMA EQUIPARADA Se há incitação ao choque violento ou ao emprego de violência em geral entre as instituições militares ou entre estas e as demais instituiçõespoderes ou a sociedade civil há subsunção ao tipo penal do caput do art 286 uma vez que se trata de incitação à prática de outros tipos legais do CP ou do Código Penal Militar CPM Arts 359L Abolição violenta do Estado Democrático de Direito e 359M Golpe de Estado ou mesmo dos arts 359P Violência política e 359R Sabotagem A incitação ao crime art 286 caput pode ser meio para a deflagração dos demais delitos DIFERENCIAÇÃO Código Penal x Lei nº 28891956 define e pune o crime de genocídio A incitação à prática de genocídio está prevista no art 3º da Lei 28891956 DIFERENCIAÇÃO Código Penal x Lei nº 77161989 Lei que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor A incitação à discriminação ou preconceito de raça cor etnia religião ou procedência nacional é crime tipificado no art 20 da Lei 77161989 DIFERENCIAÇÃO Código Penal x Código Penal Militar O art 155 do CPM pune a incitação à desobediência à indisciplina ou à pratica de crime militar praticada na forma do art 9º daquele diploma DIFERENCIAÇÃO Código Penal x Lei Geral do Esporte O art 201 da Lei 1459723 pune entre outras condutas a de incitar a violência em eventos esportivos caput ou em um raio de 5000 m cinco mil metros ao redor do local de realização do evento esportivo ou durante o trajeto de ida e volta do local da realização do evento APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO ART 287 CP Art 287 CP Fazer publicamente apologia de fato criminoso ou de autor de crime Pena detenção de três a seis meses ou multa SUJEITOS DO CRIME O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa salvo aqueles que são invioláveis por suas opiniões palavras e votos senadores deputados e vereadores O sujeito passivo é a coletividade CONDUTA A conduta consiste o crime em fazer publicamente apologia elogio exaltação de fato criminoso ou de autor de crime Afastase o delito na hipótese de o agente se referir a contravenção ou ao contraventor A apologia de crime culposo não é punível pois não pode haver instigação direta ou indireta à prática de um ato involuntário CONDUTA Distinção entre incitação art 286 do CP e apologia art 287 do CP A incitação é o incentivo direto ou explícito à prática de crime A apologia é o incentivo indireto ou implícito à prática de crime CONDUTA A publicidade é exigida para a configuração do crime Logo o agente deve dirigir seus elogios a número indeterminado de pessoas Como a lei se refere à apologia a fato criminoso parcela da doutrina entende que o delito elogiado deve ter ocorrido no passado se for futuro haverá incitação ao crime Nelson Hungria discorda CONDUTA Não se configura o crime quando o elogio se dirige ao autor do crime sem que o agente vise exaltálo por essa prática mas busca enaltecer qualidades que lhes são inerentes A necessidade da existência de sentença condenatória irrecorrível contra o autor do crime elogiado é controvertida VOLUNTARIEDADE O elemento subjetivo é o dolo consistente na vontade consciente de fazer publicamente apologia de fato criminoso ou de autor de crime sabendo que se dirige a número indeterminado de pessoas Não se exige elemento subjetivo específico VOLUNTARIEDADE O STF no julgamento da ADPF 187 j 15062011 por unanimidade decidiu ser legal e legítima a reunião de pessoas para manifestarem publicamente sua posição em favor da legalização das drogas marcha da maconha VOLUNTARIEDADE O STF no julgamento da ADPF 187 j 15062011 por unanimidade decidiu ser legal e legítima a reunião de pessoas para manifestarem publicamente sua posição em favor da legalização das drogas marcha da maconha CONSUMAÇÃO E TENTATIVA A consumação ocorre com a apologia independentemente da efetiva perturbação da ordem pública crime formal e de perigo abstrato Se o agente fizer apologia de mais de um fato criminoso ou de vários autores de crime no mesmo contexto fático não haverá concurso de delitos A tentativa é admitida exceto quando a forma for oral pois o delito se tornará unissubsistente CONSUMAÇÃO E TENTATIVA A consumação ocorre com a apologia independentemente da efetiva perturbação da ordem pública crime formal e de perigo abstrato 01 Se o agente fizer apologia de mais de um fato criminoso ou de vários autores de crime no mesmo contexto fático não haverá concurso de delitos 02 A tentativa é admitida exceto quando a forma for oral pois o delito se tornará unissubsistente 03