Holding Familiar e Suas Vantagens - Guia Completo

Gladston Mamede Eduarda Cotta Mamede HOLDING FAMILIAR E SUAS VANTAGENS Planejamento Jurídico e Econômico do Patrimônio e da Sucessão Familiar 10ª Edição revista atualizada e ampliada HOLDING FAMILIAR E SUAS VANTAGENS abdr Respeite o direito autoral O GEN Grupo Editorial Nacional maior plataforma editorial brasileira no segmento científico técnico e profissional publica conteúdos nas áreas de concursos ciências jurídicas humanas exatas da saúde e sociais aplicadas além de prover serviços direcionados à educação continuada As editoras que integram o GEN das mais respeitadas no mercado editorial construíram catálogos inigualáveis com obras decisivas para a formação acadêmica e o aperfeiçoamento de várias gerações de profissionais e estudantes tendo se tornado sinônimo de qualidade e seriedade A missão do GEN e dos núcleos de conteúdo que o compõem é prover a melhor informação científica e distribuíla de maneira flexível e conveniente a preços justos gerando benefícios e servindo a autores docentes livreiros funcionários colaboradores e acionistas Nosso comportamento ético incondicional e nossa responsabilidade social e ambiental são reforçados pela natureza educacional de nossa atividade e dão sustentabilidade ao crescimento contínuo e à rentabilidade do grupo Gladston Mamede Eduarda Cotta Mamede HOLDING FAMILIAR E SUAS VANTAGENS Planejamento Jurídico e Econômico do Patrimônio e da Sucessão Familiar 10ª Edição revista e atualizada A EDITORA ATLAS se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseálo e lêlo Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens decorrentes do uso da presente obra Todos os direitos reservados Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio eletrônico ou mecânico inclusive através de processos xerográficos fotocópia e gravação sem permissão por escrito do autor e do editor Impresso no Brasil Printed in Brazil Direitos exclusivos para o Brasil na língua portuguesa Copyright 2018 by EDITORA ATLAS LTDA Uma editora integrante do GEN Grupo Editorial Nacional Rua Conselheiro Nébias 1384 Campos Elíseos 01203904 São Paulo SP Tel 11 50800770 21 35430770 faleconoscogrupogencombr wwwgrupogencombr O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação sem prejuízo da indenização cabível art 102 da Lei n 9610 de 19021998 Quem vender expuser à venda ocultar adquirir distribuir tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude com a finalidade de vender obter ganho vantagem proveito lucro direto ou indireto para si ou para outrem será solidariamente responsável com o contrafator nos termos dos artigos precedentes respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior art 104 da Lei n 961098 Capa Danilo Oliveira Produção digital Ozone Data de fechamento 15022018 DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO CIP CÂMARA BRASILEIRA DO LIVRO SP BRASIL Mamede Gladston Holding familiar e suas vantagens planejamento jurídico e econômico do patrimônio e da sucessão familiar Gladston Mamede Eduarda Cotta Mamede 10 ed rev e atual São Paulo Atlas 2018 Inclui bibliografia ISBN 9788597015942 1 Empresas familiares Legislação Brasil 2 Empresas familiares Brasil Sucessão 3 Holding companies Brasil I Mamede Eduarda Cotta II Título III Série 1847441 CDU 346810668 Aos nossos pais Antônio e Elma Mamede José Geraldo e Atair Cotta nossa gratidão por todo o Amor Carinho e Dedicação E aos nossos filhos Filipe Roberta e Fernanda a quem amamos demais Deus os abençoe e lhes dê boa sorte na vida Nota dos autores O tempo enterra sem qualquer comiseração histórias lindas casos impressionantes Esquece passa por cima supera Sobrevivem um pouco enquanto a língua ainda corre à rédea solta mas depois se embrenham no silêncio como se deixassem de existir Por isso é sempre bom contar bons causos sabemos nós os mineiros Nas cozinhas perfumadas de café e pão de queijo a gente repete à larga as narrativas que se ouviram dos pais avós tios amigos E assim vamos dando sobrevida ao passado se bem que deveras quem conta um conto aumenta um ponto A história de Pantaleão e Honorina é verdadeira vou de logo avisando Não é invencionice não Nem os nomes são inventados são esses mesmos razão pela qual quem bisbilhotar um pouco logo encontrará ecos dessas linhas na boca do povo Afinal os parentes deles ainda estão lá em Ponte Nova onde os fatos se passaram há várias décadas O caso se deu nas beiras iniciais dos novecentos enredado pelos meados do século mas há netos que ainda estão vivos embora velhos Seus bisnetos estão adultos e criam filhos entre novos e adolescentes Ponte Nova é uma cidade construída às margens do Rio Piranga na Zona do Carmo ou seja na região de Mariana Está próxima de Ouro Preto outrora Vila Rica primeira capital da Província das Minas Gerais Cidade bonita onde correm os dias numa brejeirice gostosa e honrada merecendo o progresso embora guardando um jeitinho só seu Foi ali que viveram Pantaleão e Honorina Casaramse e fizeram família tocando a vida no reiterar das manhãs entregues ao ofício dos dias De filhos tiveram uma reca criada com atenção e carinho Juntos construíram uma família e mesmo um casarão no alto do morro com varanda e tudo E foram assim velhice adentro cumprindo o destino Mas Honorina morreu Pantaleão chorou seu caixão velando o corpo amado Os olhos queimaram na ausência da esperança roubada agressivamente pela morte Secouse em lágrimas por renovadas vezes e cambaleante viu entregaremna a terra No entanto mantevese em pé homem cumprindo seu dever de homem Estavam enfim apartados Pantaleão e Honorina Ele a chorou ali no cemitério como a chorou no purgatório interminável das noites condenado ao quarto que nem os cobertores esquentavam e as paredes não davam fim Foi assim que aprendeu que a cama vazia dos viúvos é a pior das câmaras de torturas A vida nessas madrugadas é pior que a morte É impiedosa é cruel Findo o martírio de cada noite aos dias entregavase sentado na varanda da casa sem vida Nunca antes se dera conta dessa vantagem dali se via fácil o cemitério Por um tal horizonte pagaria qualquer preço Mas por sorte a casa já era sua e por isso passava as horas namorando a distância o túmulo de Honorina tomando conta do seu leito até que a noite lhe obrigasse novamente ao tombo na cisterna da cama entregue às dores da ausência Veloua assim por cerca de um mês suportando o contraste das lembranças felizes em seu conteúdo terríveis por serem apenas retalhos apodrecidos de um tempo passado Até isso a morte tinha matado Ao cabo de mês morreu ele próprio para renovada tristeza dos filhos que choraram o seu caixão velaram o seu corpo e enfim entregaramno à terra Apartaramse dos pais e foram tocar suas vidas até que também morreram como já morreram mesmo alguns de seus próprios filhos É a regra da vida Contudo desde aquele dia em que também baixou à terra Pantaleão libertouse das noites geladas e solitárias em que era torturado Pantaleão está junto de Honorina pelos séculos e séculos e séculos Deus nos proteja os enamorados A felicidade tornouse um mito Todos a querem mas quase ninguém está certo de possuíla Ela nunca é completa nunca é total estranho não Onde estaria então a felicidade Na qualidade de mito a felicidade mora junto de outros mitos de nosso tempo a paixão avassaladora o príncipe encantado ou o homem divino a mulher linda e gostosa a fama e a fortuna o carro magnífico o luxo etc etc São mitos que nos atam a um futuro idílico de difícil concretização e assim sempre parece faltar alguma coisa Nunca nos sentimos verdadeira e perenemente felizes enquanto seguimos a rotina de trabalhar e consumir Trabalhamos para consumir na ilusão de que produtos e serviços nos vão fazer felizes sendo melhor quanto mais consumirmos Assim vendemnos falsas esperanças e mesmo imagens quem somos quem seríamos contrastandonos com modelos que são eles próprios uma construção artificial e irreal envoltos em seus próprios dilemas pessoais Contudo a felicidade não está ligada a qualquer produto ou situação não está na viagem ao exterior no emprego que eu não tenho no prêmio de loteria que não ganhei ainda Ao contrário do que nos insiste em dizer a publicidade a felicidade não está condicionada a isto ou aquilo não decorre de uma compra É apenas um estado dalma e somos nós que podemos condicionála É singela e verdadeira bem distante da imagem eufórica reiterada pelos anúncios gargalhadas constantes emoções fortes constantes paixão constante você será feliz com esta ou aquela bebida numa viagem para tal ou qual lugar usando esta ou aquela roupa etc Uma ilusão de felicidade ceganos os olhos e nos empurra para o consumo de produtos e serviços como se ali estivesse o que procuramos Não está Assim cada vez mais padecemos de um certo vazio com maior ou menor frequência Chamemno de tristeza melancolia ou depressão por vezes nos vemos sustidos por um fio sobre um abismo escuro inseguros insatisfeitos sem perspectivas Não se trata de um privilégio nefasto do princípio do novo Milênio o terceiro já que a angústia está presente em vários outros momentos da história a exemplo do barroco romantismo simbolismo existencialismo etc Talvez seja o próprio conceito de felicidade que precise ser remodelado e repensado Talvez se ele fosse menos mítico menos hollywoodiano esses embustes que são seguidos pelo The End pudesse ser mais fácil de ser vivido Será que não estamos apegados demais a essas referências míticas para sermos felizes Felicidade não se confunde com fuga o ser humano feliz não se teme ou se odeia aceitase como é ainda que queira e se esforce por melhorar respeitase e procura conhecerse e não se iludir Por outro lado felicidade não é sinônimo de irresponsabilidade não é um estado de abandono das coisas cotidianas mas uma harmonização segundo o Aurélio harmonia é a disposição bem ordenada entre as partes de um todo dos elementos que compõem a vida trabalho convivência com os outros os tantos atos cotidianos como alimentar se por exemplo paisagens circunstâncias o tempo em tudo há inúmeros detalhes que merecem atenção pois podem revelar pequenos prazeres que sempre serão os melhores porque são mais verdadeiros que os mais exaltados Estamos perdendo os instantes atropelando os dias e de tempo em tempo percebemos que a vida está indo rápido demais estamos tão preocupados em não perder tempo que acabamos perdendo o tempo O antídoto pode ser não só a simplicidade como a valorização de uma postura nova a atenção nos detalhes como nos sentidos aromas sabores texturas cores sons a gratidão a cordialidade o sorriso a paciência o carinho Perceber um outro mundo que existe paralelo a este caótico em que vivemos A vida é acima de tudo simples As complicações são um fenômeno cultural humano Então seria bom compreendermos a simplicidade da vida Note por exemplo que uma parte considerável senão a maior dos problemas é construída mentalmente por nós mesmos Quem irá em si arar e fertilizar a terra da felicidade Quem irá se dispor a um esforço tão inglório tão pouco comum tão pouco provável ilógico quase de fazerse harmonioso Queremos encontrar dentro dos nossos olhos a paz Sabemos que ela está lá Por vezes a vemos vemola em nós Sabemos que é difícil mas queremos tentar Erramos muito mas queremos continuar tentando Quem sabe não vamos conseguir Há uma promessa antiga Você pode tentar milhares de vezes a porta sempre estará aberta dizem os sufis Com Deus Com carinho Gladston e Eduarda Mamede 1 1 2 3 4 2 1 2 3 4 3 1 2 3 4 5 6 4 1 2 3 4 5 6 7 Sumário Tecnologia jurídica e advocacia Qualidade e inovação Gestão da inovação jurídica Inovação advocatícia A teoria da empresa Holding Definição de holding Equívocos comuns Natureza jurídica simples ou empresária Tipicidade societária Tipos societários Sociedade simples comum Sociedade em nome coletivo Sociedade em comandita simples Sociedade limitada Sociedade anônima Sociedade em comandita por ações Eventos societários Dimensão escritural das sociedades Transformação societária Incorporação societária Fusão societária Cisão societária Justificação Protocolo 5 1 2 3 4 5 6 7 8 9 6 1 2 21 3 4 5 7 1 2 3 4 5 6 8 1 2 3 4 5 6 Planejamento patrimonial e familiar Estruturação empresarial Uniformidade administrativa Contenção de conflitos familiares Distribuição de funções Administração profissional Proteção contra terceiros Proteção contra fracassos amorosos Desenvolvimento de negócios Offshore company Planejamento sucessório e tributário O desafio da sucessão Herança e testamento Sucessão premeditada Holding na sucessão hereditária Planejamento fiscal Análise fiscal Constituição da holding familiar Natureza e tipo societário Sociedades contratuais Sociedades por ações Subscrição e integralização de capital Integralização pela transferência de bens Eireli holding Direitos sobre quotas e ações Quotas e ações Indivisibilidade grupamento e desdobramento Condomínio Usufruto Penhor Cessão 7 9 1 2 3 4 5 51 52 53 6 7 8 9 91 92 10 1 2 3 4 5 6 11 1 2 3 4 Outras cláusulas e ônus Relações societárias Planos diversos Cônjuges Sócio incapaz Faculdades e obrigações sociais Pactos parassociais Acordo de acionistas Acordo de quotistas Execução e resolução Outros pactos parassociais regulamentos internos Proteção dos minoritários da holding Resultados sociais lucros ou perdas Relações entre sociedades Subsidiária integral Grupo de sociedades Funcionamento e extinção Entificação do patrimônio Representação e administração Administração coletiva Término da administração Deliberações sociais Dissolução Empresas familiares O desafio Definição O papel do advogado Valorização da família Bibliografia 1 1 Tecnologia jurídica e advocacia Qualidade e inovação De tempos em tempos o ambiente empresarial é sacudido por tendências ou como denunciam alguns por modismos que são repetidos como ladainhas e assim tornamse obrigações para os gestores empresariais Esses movimentos conceituais que propõem novas posturas na organização e na atuação empresarial são habitualmente respostas às grandes demandas que se verificam em cada tempo Assim os desperdícios financeiros justificaram no passado a preocupação com o controle dos centavos para evitar perdas pesadas que se verificavam nos detalhes da operação a confusão organográfica das corporações tempos depois justificou uma preocupação com a reengenharia corporativa a preocupação com os programas de qualidade por seu turno responde a uma alteração de paradigma que foi colocado pela indústria japonesa entregando à sociedade produtos mais confiáveis e ainda assim mais baratos ampliando seu poder de concorrência em relação aos processos produtivos despreocupados com os detalhes qualitativos Tão logo as organizações produtivas aprenderam os méritos da atenção ao parâmetro da qualidade total uma nova onda chegou às empresas a valorização da inovação tomada como uma necessidade primordial para a preservação da empresa e para o seu sucesso Todos afirmam que estão atentos para as inovações que buscam inovar que inovam A inovação é o chavão da atualidade Incluíla numa conversa profissional nomeadamente discussões empresariais é meio para mostrarse atualizado moderno progressivo Afirmarse inovador é indispensável para se revelar competente para qualquer coisa ainda que poucos revelem efetiva capacidade de inovar A compreensão do que seja inovação aliás revela variantes Os que a interpretam restritivamente compreendemna exclusivamente como ruptura revolução algo que altera por completo o que estava posto antes Em oposição há aqueles que como nós acreditam que a inovação referese à marcha constante da sociedade da tecnologia do mercado etc podendo verificarse mesmo na evolução sem ruptura pequenas medidas que viabilizem uma adaptação constante ao que é necessário para manter uma produção de qualidade Aliás a aceleração da competitividade econômica bem como a aceleração da tecnologia das práticas sociais do mercado etc tornam uma necessidade elementar a manutenção de níveis satisfatórios de inovação A compreensão dessa evolução constante do ambiente profissional está na raiz da compreensão do que seja inovação tema que não é tranquilo Os méritos da inovação não estão restritos à tecnologia como se estudará embora se deva reconhecer que a inovação é essencial para a sobrevivência das empresas em determinados mercados ou mesmo para definir a envergadura de seus resultados a exemplo do que se passa com a indústriacomércio de bens eletrônicos eletrodomésticos automóveis tecnologia da informação TI etc Nessas indústrias o sucesso da atividade negocial atrelase à capacidade de desenvolver novidades e apresentálas ao mercado mantendo elevado o volume de lançamentos para conservar o ritmo de vendas A demanda por evolução e pela implantação de novidades alcança todos os aspectos da condição da situação e dos procedimentos empresariais podendo concretizarse de forma simplificada e barata Uma empresa que destine seus produtos para a classe social B pode inovar passando a atuar também junto a outras classes socialis desenvolvendo bens eou serviços que atendam aos consumidores de outro nicho de mercado A inovação pode darse na logística de varejo a exemplo dos canais de venda coisa simples como a opção por venda pulverizada feita por meio de pracistas ou até de sacoleiras Veja o caso da cadeia norteamericana de restaurantes Waffle House que decidiu inovar sua postura em situações de catástrofes como furacões tufões terremotos inundações criando um marketing do desastre Quando o comum nas calamidades é que as empresas interrompam suas atividades a rede decidiu estabelecer rotinas para manterse funcionando ou voltar a funcionar o mais rapidamente possível para assim atender aos clientes que padecem dos efeitos do desastre Dessa maneira estabelece uma conexão visceral com o público o que lhe permite não fazer quase nenhum investimento em publicidade Para implementar tal política mercantil foi preciso definir e treinar a equipe em processos de gestão de crises incluindo geradores móveis e centros móveis de comando Os exemplos são múltiplos e bem diversos Todos porém apontam para a indispensabilidade de se atentar para novas formas e meios de atuar Inovar na organização inovar nas atividades inovar em tecnologia nos procedimentos nas rotinas 2 nas posturas nos detalhes Fazer de um jeito novo em tudo para fazer melhor e obter melhores resultados Lutar contra a ramificação da pirataria para assim manter as vantagens mercadológicas que se obteve evitando a usurpação indevida por outrem Aliás mesmo no crime observase que quadrilhas inovam constituindo procedimentos logísticos engenhosos para realizar operações delituosas mais seguras e mais vantajosas Há inovação na adoção de novas tecnologias novas estratégicas novos processos novos modelos negociais novos produtos Não é preciso inventar nada não é preciso criar o que ninguém pensou até agora nem é indispensável comprar equipamentos caríssimos ou embrenharse no desenvolvimento de novos produtos A inovação não corresponde a uma fórmula estática única igual para todos Pode ser simples para uns embora para outros demande complexidade Em muitos casos limitase a incrementações como um esforço deliberado para melhorar o atendimento ao público elevar o padrão de relacionamento com clientes supply chain acompanhamento das relações com clientes o controle sobre a operação além de estratégias para aumentar a receita eou a lucratividade Não há fórmulas estáticas cristalizadas portanto O que se exige é uma preocupação com o que pode ser alterado para assumindo um novo contorno melhorar a operação Para uns aumento de mecanização para outros redução para uns aquisição de suplementos de informática hardware para outros preocupação com os programas software que são usados nas atividades negociais Em ambos os casos contudo vias diversas para incremento tecnológico percebese tendo por alvos conforme a situação um aumento de produtividade ou de lucratividade Gestão da inovação jurídica A percepção da importância da inovação negocial compreendida como uma postura estratégica essencial é uma realidade que não exclui o Direito e justamente por isso colocase em discussão o papel do advogado nesse ambiente criativo marcado por uma ferrenha disputa por mais e melhores negócios O jurista é um dos elos dessa cadeia de alterações criativas vale dizer um dos vetores que permitem a administradores empresariais e investidores realizarem seus desejos de alterar suas atividades para experimentar avanços A simples opção por passar a efetuar vendas online por exemplo tem grandes implicações jurídicas que precisam ser previamente pensadas As empresas devem buscar uma melhoria sistêmica que não se resume a avanços tecnológicos mas que deve compreender todo o processo empresarial e assim a própria arquitetura do negócio Justamente por isso esse movimento evolutivo implicará o recurso a profissionais diversos entre os quais os advogados O diálogo dessas múltiplas fontes e a análise da empresa a partir desses ângulos variados deve ser hábil à definição de medidas que permitam à organização responder às demandas criadas pelas mudanças sociais e mercadológicas O sucesso dessas operações está diretamente vinculado ao estabelecimento de uma base jurídica segura e adequada para dar tradução correta e otimizada aos interesses deveres e direitos das partes envolvidas permitindo que o negócio efetivamente conduza ao resultado visado O advogado não é o único vetor de inovação por certo mas é um profissional indispensável para que a concretização de estratégias de reformulação se faça de forma juridicamente correta e sustentável Sem planejamento jurídico adequado esses movimentos podem se revelar catastróficos Veja o caso dos chamados investidoresanjo um perfil inovador de investimento que grassa principalmente no setor de tecnologia Denominase investidoranjo a pessoa que aporta capital em pequeno montante para estimular o desenvolvimento de empresas iniciantes startup promissoras O conceito inclui pessoas naturais interessadas em investimentos não financeiros alcançando até empresas que estimulam seus empregados a criarem seus negócios próprios assumindo a condição de sócio desse empreendimento até que invistam em novos negócios As implicações jurídicas em todos os casos são múltiplas e seu tratamento correto é indispensável para o sucesso da iniciativa Noutros casos a atuação do jurista e a incidência dos parâmetros jurídicos será lateral acessória Por exemplo a constituição de rotinas empresariais que permitam reduzir o prazo de entrega de mercadorias ainda que se concretize por meio do uso de instrumentos tecnológicos específicos como mídias digitais para transmissão online de pedidos é uma evolução que consome tempo criatividade e investimentos em aparelhagem específica não é inovação que permita a constituição de uma propriedade intelectual eou um direito de uso exclusivo O mesmo se diz sobre a alteração na composição da receita da organização a constituição de shopping center virtual funcionando pela Internet e até estratégias específicas como a formação de bancos de terrenos por incorporadoras para garantir a continuidade de seu trabalho Os exemplos são muitos e em sua maioria fascinantes mormente quando se dá atenção às suas implicações jurídicas Vejamse as empresas falase em marketplaces que assumem a função de intermediar espaços publicitários na Internet de um lado identificam páginas e blogs com boa visibilidade junto ao público em geral e aferem seu interesse em receber anunciantes de outro lado negociam com empresas a veiculação de material publicitário naqueles sítios Mas a adoção dessas inovações negociais não prescinde de proteção jurídica própria a manutenção em níveis elevados de qualidade e segurança dessas relações jurídicas conforme parâmetros de excelência do Direito Obrigacional Contratual Empresarial etc Há mesmo casos em que a inovação jurídica está representada pela postura singela de amoldar a organização e sua atividade negocial ao Direito vigente Em muitos casos o esforço para respeitar princípios e normas do Direito Ambiental trabalhando para implementar níveis mais elevados de sustentabilidade da atividade produtiva levou organizações a perceberem a existência de sinergias produtivas que enfim melhoraram os resultados empresariais reduzindo custos criando novas fontes de receita ampliando lucro operacional etc A estruturação e a administração das organizações e das atividades negociais é por si só um plano relevante para o estabelecimento e o aproveitamento de inovações Nem sempre o olhar que procura inovar dirige seus olhos para si mesmo ou seja para a própria estrutura de gestão No entanto é usual que as bases e os mecanismos da arquitetura e da gestão empresarial só sejam repensados nos momentos de crise a exemplo dos ambientes de estagnação mercantil ou dos contextos de maior dificuldade para a solvência das obrigações empresariais As adversidades revelamse defensoras convincentes da necessidade de se mudar a condução das atividades produtivas e negociais para que se encontrem alternativas que permitam manter seus resultados e assim preservar sua existência pagamento de fornecedores trabalhadores administradores etc e mais do que isso preservar a remuneração de seus sóciosinvestidores Isso inclui posturas clássicas como o corte de custos e a percepção de sinergias que possam ser aproveitadas para aumentar a lucratividade das operações Mas há muito mais que pode ser feito O estabelecimento dessas inovações na administração da sociedade eou na gestão de suas atividades produtivas e negociais pode demandar ou não operações jurídicas específicas como a alteração do ato constitutivo aprovação pela coletividade social alteração de pactos parassociais eventualmente existentes como acordos de quotistas ou acionistas regimento interno etc Noutros casos não é preciso fazer intervenções de tal natureza Em nossos dias uma das ferramentas mais utilizadas para criar impactos inovadores na estruturação jurídica de organizações produtivas eou de patrimônios mais vastos são as chamadas holdings nessas destacadas as holdings familiares Cuidase de intervenções jurídicas fascinantes dadas no nascedouro da pessoa jurídica permitindo um trabalho de planejamento estratégico por parte do jurista contador administrador de empresas ou consultor de outra especialidade 3 Inovação advocatícia No âmbito do Direito a demanda por inovação fica clara quando se atenta para a frenética produção legislativa atual como também à elevação do debate doutrinário recheado de novas teorias que rapidamente ganham o debate judiciário e assim criam um ambiente de constantes alterações jurisprudenciais quanto basta para que haja uma inevitável reaproximação da advocacia da universidade Aliás não só a advocacia mas igualmente a judicatura e outras carreiras jurídicas Não é mais possível acreditar que os anos de graduação são suficientes para garantir uma capacitação perpétua do profissional jurídico Tornouse indispensável uma rotina de capacitação constante para assimilar as novas tecnologias jurídicas desenvolvendo as competências profissionais que permitam atender ao cliente na medida de suas necessidades atuais certo que soluções antigas podem não lhe atender adequadamente Por isso é inquestionável que as bancas de advocacia assim como a Magistratura e o Ministério Público entre outras instituições jurídicas precisam se reaproximar das faculdades de Direito senão da universidade como um todo aproveitando os benefícios da multidisciplinaridade Assim podese edificar um ambiente de constante qualificação dos recursos humanos individuais e coletivos pessoas e equipes O fato de que o operador está atento para o trabalho do pesquisador é em si uma vantagem remarcável já que eleva o nível de atualização da intervenção jurídica Não é apenas nessa reaproximação entre a academia e os escritórios em que a inovação jurídica deve darse a revelar Afinal como já dito há inovação tanto nas grandes revoluções quanto nas mudanças singelas desde que sejam eficazes como aquelas que estabeleçam novas rotinas operacionais o que é particularmente útil em bancas de advocacia Dito por outra forma não é obrigatório um esforço descomunal o dispêndio de grandes valores a contratação de especialistas Importa uma preocupação perene com o que pode ser alterado para melhorar o que se faz e aumentar o sucesso do trabalho Uma das mais impressionantes inovações apresentadas por algumas bancas de advocacia foi a reaproximação do cliente compreendido não apenas como um paciente da ação profissional mas como um copartícipe Essa postura de integração aproximando advogado e cliente tem sido meio para inclusive permitir uma evolução na assessoria técnica que paulatinamente abandonaria o contencioso judiciá rio para concretizarse por meio da consultoria a incorporação do advogado nas rotinas que cotidianamente levam à concretização dos atos jurídicos para que revelem as qualidades que o Direito lhes comanda Essa aproximação do advogado da atividade cotidiana do cliente tornandoo um consultor do que será feito conduz mesmo a uma elevação da qualidade do trabalho e de sua eficácia Mais do que apontar o que deve ser feito o advogado pode apontar formas diversas de fazêlo considerando diferentes institutos e ferramentas jurídicas oferecendo ao cliente uma preciosa vantagem competitiva Isso inclui a percepção de inovações e tendências jurídicas que podem se tornar posturas e caminhos inusitados no setor com resultados remarcáveis para o cliente Não é pouco A compreensão das referências jurídicas de cada negócio pode conduzir ao aproveitamento de oportunidades mercadológicas ou seja uma correta análise jurídica da empresa segundo a melhor tecnologia do Direito pode se tornar um vetor para a fundação de novos modelos de negócio resultante da modificação da organização eou de seus mecanismos e procedimentos São incontáveis os casos de empresas que compreendendo corretamente as oportunidades que resultavam de normas ambientais consumeristas trabalhistas estabeleceram cenários negociais diversos ainda mais lucrativos que os anteriores Daí destacarmos que o advogado não só pode como deve compreender as tendências do Direito e assim ser capaz de análises que incluam táticas diversas para que se possa alcançar resultados assim ou assado conforme a avaliação e opção de seus consulentes No entanto a assessoria jurídica demanda uma atenção redobrada para o estágio de evolução jurídica que a empresa e a família revelam bem como para o processo o ritmo e a cadência corretos para que sejam estabelecidos padrões jurídicos mais elevados É preciso cuidar para que o crescimento jurídico seja paulatino 4 considerando todas as limitações que são inerentes às pessoas e organizações que revelam baixa eficiência jurídica Os advogados devem trabalhar para que haja um crescimento uniforme no qual se verifiquem constantes ganhos de qualidade jurídica em todos os pontos da estrutura solidificandose em sua cultura Facilmente se percebe que isso requer não apenas a capacidade de trabalhar com qualidade jurídica e de fornecer conteúdo jurídico de qualidade mas igualmente revela a capacidade de atender a cada cliente de forma personalizada compreendendo suas necessidades e possibilidades atendendo a tais parâmetros na assessoria oferecida Na carteira de cada escritório haverá clientes em estágios diversos de evolução jurídica e cada um tem o direito de ser atendido em conformidade com a sua realidade particular Obviamente o trabalho inicial exige mais cuidados Será preciso ensinar a operar de forma que primeiramente atenda à lei o desconhecimento faz com que muitos pratiquem atos ilícitos sem o saberem sendo surpreendidos com autuações processos etc Depois trabalhar para a capacitação jurídicooperacional das pessoas o que se faz seguindo padrões jurídicos de excelência não apenas o que é lícito mas a melhor alternativa entre as juridicamente possíveis É um trabalho de otimização jurídica da organização de sua atuação de seus negócios e demais relações jurídicas Lamentavelmente são poucos os profissionais e escritórios que se encarregam de um diagnóstico rotineiro das demandas jurídicas da organização assessorada e concomitantemente de um planejamento de sua evolução monitorando os respectivos resultados Com o passar do tempo diversos conceitos e práticas são assimilados e a assessoria dos profissionais do Direito fazse mais dispensável no dia a dia podendo ocuparse do desenvolvimento e oferecimento de ferramentas jurídicas mais sofisticadas em conformidade com os eventos com os quais se depare a organização assessorada Aliás conforme a capacidade da banca de advocacia essa sofisticação pode alcançar níveis mais e mais superiores incluindo a gestão jurídica estratégica de negócios que já exibem maturidade jurídica para operações mais sofisticadas A teoria da empresa Antes de passarmos a questões mais práticas que provavelmente irão interessar mais ao leitor será preciso nos debruçar sobre alguns aspectos teóricos ainda que sejam um pouco mais áridos Essa aridez contudo não nos autoriza a evitálos certo que são essenciais para a construção de uma análise jurídica completa e responsável sobre o tema empresa familiar Aliás essa será a tônica das demais seções deste capítulo bem como do Capítulo 2 Com efeito estaria incompleto o livro se não nos debruçássemos sobre a teoria da empresa vale dizer sobre a maneira como o direito trata a empresa Como essa abordagem provavelmente pode não interessar a empresários investidores contadores administradores empresariais entre outros é possível simplesmente saltála para se concentrar nos aspectos mais práticos que serão examinados a partir do terceiro capítulo Entretanto conhecimento nunca é demais e nossa proposta é explorar os temas em linguagem simples e de fácil compreensão Em 2002 a legislação brasileira ganhou um novo Código Civil que entre outras inovações adotou a Teoria da Empresa abandonando a Teoria do Ato de Comércio vigente entre nós desde 1850 quando aqui se editou o Código Comercial Lei 5561850 ainda durante o governo de D Pedro II pela Graça de Deus e Unânime Aclamação dos Povos Imperador Constitucional e Defensor Perpétuo do Brasil como se lê na abertura daquela legislação Essa norma regeu nosso Direito Comercial Terrestre por um século e meio e no que se refere ao Direito Comercial Marítimo ainda está em vigor passados mais de 160 anos de sua edição O Código Civil de 2002 alinhase com o Direito italiano de meados do século XX mais especificamente com o Código Civil italiano de 1941 adotando a Teoria da Empresa perspectiva jurídica que realça a importância da organização dos meios de produção Importa menos o ato de comercializar praticado até mesmo por camelôs e sacoleiros importa a organização de estruturas empresariais para a produção de riqueza estruturas essas que são estabelecidas com a finalidade de atender de forma otimizada às demandas de um mercado cada vez mais ampliado e já há muito reconhecido como uma vasta massa de pessoas entre fornecedores parceiros comerciais e consumidores Partindo da ideia de empreender a empresa é uma organização de meios de produção e de trabalho para a realização de uma atividade negocial Obviamente essa estrutura não precisa ser complexa e no seu nascedouro pode ser mesmo diminuta e singela Grandes corporações nasceram de ínfimas empresas que embora o mercado não percebesse já expressavam uma potencialidade de crescimento que o tempo viu realizar Notese que a empresa é um ente sem personalidade jurídica A pessoa é o empresário firma individual ou a sociedade empresária A empresa é um objeto de relações jurídicas é um bem coletivo É um fenômeno econômico que não se confunde 1 com sua base patrimonial aspecto estático da empresa que é o estabelecimento complexo organizado de bens nos termos do artigo 1142 do Código Civil nem se confunde 2 com o seu titular que será o empresário ou a sociedade empresária da mesma forma que esta não se confunde com as pessoas de seus sócios nem de seu administrador ou administradores O próprio artigo 1142 do Código Civil deixao claro O dispositivo considera estabelecimento todo complexo de bens organizado para exercício da empresa por empresário ou por sociedade empresária O estabelecimento é parte da empresa mas apenas uma parte a sua base material o seu aspecto estático Quem entra à noite nas instalações de uma fábrica que não está funcionando vê o estabelecimento não vê a empresa Durante o dia o conjunto do estabelecimento e das atividades ali desempenhadas aspecto dinâmico dá expressão à empresa A empresa portanto é essa conjunção do aspecto estático o estabelecimento o patrimônio organizado para o seu exercício e de um aspecto dinâmico procedimentos rotinas pessoas imagem pública etc A ideia de organização lhe é própria inerente organização de meios materiais e imateriais incluindo pessoas e procedimentos para a consecução de determinado objeto com a finalidade de obter vantagens econômicas apropriáveis o lucro que remunera aqueles que investiram na formação do capital empresarial A empresa na sua qualidade de organização é um conjunto de partes com funções específicas constituída artificialmente pelo engenho humano com a finalidade de otimizar a atuação econômica produzindo riquezas Opõese portanto ao trabalho meramente pessoal trabalho simples Na empresa há uma estruturação da atividade produtiva com vistas à execução habitual e regular dos atos negociais Por isso manifestase 1 como atividade complexo de atos constantes desenvolvidos no tempo não é ato isolado nem o conjunto de atos simultâneos mas a atividade 2 como estrutura estável humana e procedimental não se trata da mera reunião de pessoas eventual e desestruturada mas de unidade funcional ainda que desempenhada pelo empresário individual ou por um único empregado 3 como estrutura material conjunto de bens organizados para a realização do objeto social e assim produção de lucro imóveis móveis e bens imateriais 4 intuito empresarial que é animus específico intenção empresarial distinta da intenção dos autônomos por exemplo e 5 identificação social como empresa ou seja como ente econômico social e jurídico1 A caracterização da empresa não exige no Direito brasileiro complexidade ou grandiosidade Um boteco é uma empresa uma atividade negocial organizada desenvolvida a partir de bens materiais e imateriais estruturados para a circulação de bens e prestação de serviços ainda que tocado apenas por uma pessoa empresário que assim deve inscreverse no Registro Mercantil o fato de ser auxiliado por familiares não altera isso Importa o intuito empresarial como elemento caracterizador da empresa O Direito Empresarial não é uma disciplina de ricos serve a ricos e pobres Aliás sob tal perspectiva é uma disciplina jurídica de transformação social são incontáveis os casos de pessoas que superaram a pobreza constituindo uma empresa fazendoa progredir e assim enriqueceram lícita e legitimamente O Direito Empresarial é a disciplina jurídica dessa realidade de transformações evoluções e superações individuais e coletivas as sociedades A empresa não é apenas uma realidade intangível mas também concreta composta por bens materiais imóveis e móveis Somemse direitos bens imateriais como marcas e patentes Todas essas relações jurídicas enfeixamse na empresa e mantêm uma unidade escrituralmente representada e atermada a contabilidade empresarial Consequentemente a empresa não é só uma universalidade de fato isto é pluralidade de bens singulares que pertinentes à mesma pessoa tenham destinação unitária artigo 90 do Código Civil mas também de universalidade de direito artigo 91 por se tratar de complexo de relações jurídicas de uma pessoa dotadas de valor econômico Tomada como coletividade jurídica e fática a empresa é um bem patrimonial que pode ser negociado em sua universalidade podese arrendar a empresa podese dála em garantia real etc Isso não impede também que o titular da empresa negocie bens isoladamente artigo 90 parágrafo único do Código Civil vender uma ou mais máquinas vender o imóvel vender ferramentas etc A união e a organização de bens materiais e imateriais no âmbito da empresa são flexíveis É próprio da dinamicidade do mercado que essa mutabilidade da empresa e assim a possibilidade de que bens ou conjuntos de bens sejam alienados ou em oposição adquiridos e incorporados às atividades mercantis No entanto há valores que embora tenham projeção econômica não permitem a negociação destacada da universalidade jurídica que é a empresa São vantagens inerentes à coletividade como o capital intelectual a boa imagem junto ao mercado a clientela entre outras A logística por exemplo é um elemento de inquestionável importância e repercussão econômica Mas é elemento que está incrustado na coletividade que é a empresa e não pode ser destacado para ser alienado A logística é a forma de se realizar a atividade empresarial em si é a sua prática constante sua 1 2 habitualidade seu jeito sua estrutura eficaz em muito cobiçada pelo mercado Podese ensinar a logística copiar a logística mas tratase apenas de um procedimento e de um conhecimento não de um bem jurídico passível de individualização e destarte de cessão de transferência unitária permitindo que seu valor não obstante seja sim uma vantagem mercantil seja anotado no patrimônio ativo da pessoa Justamente por isso verificamse aquisições de empresas que se justificam justamente pelo interesse em sua logística ou seja na excelência dos processos e rotinas com os quais concretiza suas atividades produtivas Por fim destacamos que a empresa é fenômeno que se submete à Parte Geral do Código Civil exige titular capaz objetos lícitos possíveis e determináveis bem como forma prescrita ou não defesa em lei Não há empresa se a atividade é ilícita impossível ou indeterminada ou indeterminável proibido o jogo um cassino não é empresa Também não é empresa a organização constituída com forma e objeto lícitos mas por motivação ilícita artigo 166 II do Código Civil ou com a finalidade de fraudar a lei artigo 166 VI do Código Civil2 Aproveitamos portanto a teoria poliédrica de Alberto Asquini Conferir MARCONDES Sylvio Questões de direito mercantil São Paulo Saraiva 1977 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro empresa e atuação empresarial 5 ed São Paulo Atlas 2011 v 1 capítulo 1 seções 2 a 3 1 2 Holding Definição de holding Muito se fala sobre as holdings e mais especificamente sobre holdings familiares Esse burburinho generalizado tem uma razão de ser bem clara a descoberta por muitos dos benefícios do planejamento societário ou seja da constituição de estruturas societárias que não apenas organizem adequadamente as atividades empresariais de uma pessoa ou família separando áreas produtivas de áreas meramente patrimoniais além de constituírem uma instância societária apropriada para conter e proteger a participação e o controle mantido sobre outras sociedades Parece complicado mas não é Por um lado uma boa estruturação societária compreenderá as características e as necessidades das atividades negociais para então sugerir uma distribuição do conjunto dos atos empresariais por uma ou mais pessoas concentrando numa só sociedade ou desmembrando por duas ou mais de modo a otimizar relações jurídicas conter custos e riscos etc Por outro lado a parte não operacional do patrimônio da pessoa ou da família pode ser ela própria atribuída a uma sociedade holding com as vantagens que aqui serão explicadas Essa parte não operacional do patrimônio pode ser constituída inclusive pelas participações societárias em uma ou mais sociedades o que também será muito proveitoso como se estudará To hold em inglês traduzse por segurar deter sustentar entre ideias afins Holding traduzse não apenas como ato de segurar deter etc mas como domínio A expressão holding company ou simplesmente holding serve para designar pessoas jurídicas sociedades que atuam como titulares de bens e direitos o que pode incluir bens imóveis bens móveis participações societárias propriedade industrial patente marca etc investimentos financeiros etc Habitualmente as pessoas mantêm esses bens e direitos em seu patrimônio pessoal No entanto procuraremos demonstrar neste livro que para certos perfis de pessoas e de patrimônios pode ser interessante a constituição de uma sociedade ou até de uma estrutura societária duas ou mais sociedades com a finalidade de assumirem a titularidade de bens direitos e créditos bem como a própria titularidade de atividades negociais Holding ou holding company é uma sociedade que detém participação societária em outra ou de outras sociedades tenha sido constituída exclusivamente para isso sociedade de participação ou não holding mista Esse é um aspecto essencial do tema que iremos desenvolver não se trata de uma equação universal que se aproveite a todos Há casos em que o melhor é recorrer à constituição eou manutenção de uma sociedade holding há casos em que o melhor é não fazêlo É preciso procurar uma solução específica para cada pessoa para cada família para cada conformação patrimonial para cada negócio ou conjunto de negócios Será sempre indispensável o trabalho de um especialista para analisar as situações que se apresentam avaliar seu estado e suas alternativas e enfim definir a melhor estratégia Esse especialista não precisa ter formação acadêmica jurídica exclusivamente A habilidade para avaliar uma melhor conformação para as organizações empresariais para o patrimônio pessoal ou familiar para atividades negociais pode resultar de outras formações acadêmicas como a Administração de Empresas a Contabilidade e a Economia Realcese sobre tais esforços de análise crítica e planejamento patrimonial e societário que o sucesso raramente resulta de eventos aleatórios É claro que a sorte pode sim sorrir para alguém em determinado momento de sua vida e sem mais ou menos conduzilo a resultados inesperados Confiar no destino contudo não é algo sábio Mesmo os que foram bafejados inesperadamente pela fortuna precisam ter competência cautela e cuidado para mantêla e quiçá para expandila É sempre recomendável recorrer às ciências jurídica contábeis empresariais e econômicas para ampliar as oportunidades de se obterem vantagens lícitas e relevantes A constituição de uma sociedade holding pode realizarse dentro de contextos diversos e para atender a objetivos variados Para ilustrar basta dizer ser comum referir se a tipos diversos de holding como a denominada holding pura cujo objeto social é exclusivamente a titularidade de quotas ou ações de outra ou outras sociedades Em português usase a expressão sociedade de participação Como não desenvolve atividade negocial operacional a receita de tais sociedades é composta exclusivamente pela distribuição de lucros e juros sobre o capital próprio pagos pelas sociedades nas quais tem participação Em alguns casos havendo autorização no seu contrato social ou estatuto social ou autorização dada pela reunião ou assembleia de sócios a receita poderá resultar de operações realizadas com os títulos que tenham em carteira como o aluguel de ações aquisição e alienação de participações societárias debêntures etc No âmbito das holdings puras há quem faça distinção entre a holding de controle sociedade de controle e a mera holding de participação sociedade de participação Essa distinção é de fácil compreensão a holding de controle teria por finalidade específica deter quotas eou ações de outra ou outras sociedades em montante suficiente para exercer o seu controle societário já a holding de participação seria aquela constituída para titularizar quotas eou ações de outra ou outras sociedades sem que detenha o controle de qualquer delas Mas não é uma distinção legal as sociedades de participação não precisam se dedicar exclusivamente ao controle ou à mera participação societária podendo mesmo controlar umas sociedades e ter mera participação minoritária em outras Em muitos casos de acordo com o planejamento estratégico de determinada empresa família ou grupo empresarial a holding pura pode ser constituída não com o objetivo de simplesmente titularizar participação ou participações societárias mas com o objetivo de centralizar a administração das atividades realizadas por todas essas sociedades controladas ou não As expressões holding de administração e holding de organização com pequenas variantes entre si são utilizadas para traduzir essa situação A diferença sutil entre ambas está no fato de que a holding de administração efetivamente funciona como um quartel general estruturando planos de atuação definindo estratégias mercadológicas distribuindo orientações gerenciais e se necessário intervindo diretamente na condução das atividades negociais das sociedades controladas ou a partir de ajustes com os demais sócios nas sociedades em que haja mera participação societária Em oposição a holding de organização não demanda efetiva coordenação administrativa podendo ser constituída dentro de determinada estruturação societária para dar a conformação que se planejou o que não raro implica a assimilação de parâmetros fiscais negociais entre outros A holding de organização também é muito usada para permitir a acomodação de sócios Em oposição à holding pura falase na holding mista Neste caso temse uma sociedade que não se dedica exclusivamente à titularidade de participação ou participações societárias quotas eou ações mas que se dedica simultaneamente a atividades empresariais em sentido estrito ou seja à produção eou circulação de bens prestação de serviços etc Nesse sentido nunca é demais recordar o artigo 2o 3o da Lei 640476 segundo o qual a sociedade pode ter por objeto social a participação em outras sociedades ou seja pode ser constituída sob a forma de holding pura A mesma norma adiante contemplará a holding mista quando afirma que essa participação em outras sociedades mesmo quando não seja prevista no contrato social ou no estatuto1 é permitida como meio de realizar o objeto social ou para beneficiarse de incentivos fiscais Portanto uma sociedade que tenha por objeto a produção ou a comercialização de certo produto ou a prestação de determinado serviço pode titularizar quotas ou ações de outra ou outras sociedades sem que isso precise constar no seu objeto social Embora o artigo 2o 3o da Lei 640476 nada fale a respeito é possível também que se constitua uma sociedade com o objetivo de ser a proprietária a titular de um determinado patrimônio entre bens imóveis bens móveis propriedade imaterial patentes marcas etc aplicações financeiras direitos e créditos diversos Desse patrimônio podem constar inclusive quotas e ações de outras sociedades Para esses casos é comum ouvir a expressão holding patrimonial da mesma forma que é usual a referência à holding imobiliária isto é a sociedade constituída para ser proprietária de imóveis tenham ou não a finalidade locativa Holding pura sociedade constituída com o objetivo exclusivo de ser titular de quotas ou ações de outra ou outras sociedades É também chamada de sociedade de participação Holding de controle sociedade de participação constituída para deter o controle societário de outra ou de outras sociedades Holding de participação sociedade de participação constituída para deter participações societárias sem ter o objetivo de controlar outras sociedades Holding de administração sociedade de participação constituída para centralizar a administração de outras sociedades definindo planos orientações metas etc Holding mista sociedade cujo objeto social é a realização de determinada atividade produtiva mas que detém participação societária relevante em outra ou outras sociedades Holding patrimonial sociedade constituída para ser a proprietária de determinado patrimônio É também chamada de sociedade patrimonial Holding imobiliária tipo específico de sociedade patrimonial constituída com o objetivo de ser proprietária de imóveis inclusive para fins de locação A chamada holding familiar não é um tipo específico mas uma contextualização específica Pode ser uma holding pura ou mista de administração de organização ou patrimonial isso é indiferente Sua marca característica é o fato de se enquadrar no âmbito de determinada família e assim servir ao planejamento desenvolvido por seus 2 membros considerando desafios como organização do patrimônio administração de bens otimização fiscal sucessão hereditária etc São todos temas que serão desenvolvidos neste livro Equívocos comuns É muito comum ouvir ou ler algumas afirmações equivocadas sobre holdings Por exemplo por conta do já citado artigo 2o 3o da Lei 640476 há quem diga que as sociedades de participação só podem ser constituídas sob a forma de sociedades por ações o que não é correto Podem adotar tanto um tipo societário contratual a exemplo da sociedade limitada quanto um tipo societário estatutário a exemplo da sociedade anônima Em sentido diametralmente oposto mas igualmente incorreto está a afirmação de que a holding deve ser uma sociedade simples com registro em Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas Oposto pelo fato de que por previsão legal as sociedades por ações não são sociedades simples mas sociedades empresárias artigo 982 parágrafo único do Código Civil Assim para os que insistem nessa posição a holding deveria ser uma sociedade por quotas Outra informação errada que lamentavelmente consta com habitualidade do discurso de pessoas despreparadas diz respeito às sociedades limitadas É possível ouvir e mesmo ler que uma holding precisa ser uma sociedade limitada ao passo que outros atestem que não pode ser uma sociedade limitada insistindo ser preciso constituir uma sociedade em nome coletivo Ainda é preciso destacar não ser indispensável que uma sociedade holding ou sociedade de participação tenha apenas pessoas físicas por sócios A sociedade de participação pode ter todos os sócios que sejam pessoas físicas ou pessoas jurídicas Pessoas físicas podem ser sócias de pessoas jurídicas Aliás entre os sócios pode haver mesmo outra ou outras sociedades de participação o que não é raro Não há limitação sobre o tipo de pessoa nem mesmo sua natureza jurídica As pessoas jurídicas podem ser até fundações ou associações Portanto uma única sociedade operacional pode ser constituída por várias sociedades de participação holdings em meio a tais sócias pode haver pessoas naturais assim como pode haver outras pessoas jurídicas como sociedades operacionais 3 Quem dá ouvidos a qualquer um acabará nada entendendo Por todos os lados opiniões diversas acabam por criar uma balbúrdia na qual sobram ignorância e nhém nhémnhém Para afastar tais riscos iremos proceder a uma pequena incursão pelos elementos essenciais da Teoria Geral do Direito Societário aclarando conceitos esclarecendo dúvidas e sanando equívocos Estudaremos os conceitos de sociedades simples e empresárias bem como veremos os elementos essenciais dos diversos tipos societários Como se não bastasse a compreensão dessas particularidades é vital para que se possa ter alternativas para cada caso em concreto identificando qual a melhor forma para a constituição de uma holding atendendo as demandas específicas de cada família de cada empresa de cada situação Essencialmente é preciso frisar que não há uma fórmula mágica Existem múltiplos caminhos para o planejamento societário e patrimonial bem como diversas formas que podem ser adotadas para uma sociedade de participação para uma holding familiar O estudo do tema como aqui se fará jamais afastará a indispensável atuação de um especialista que partindo de uma análise dos elementos presentes no caso em concreto determine a solução que melhor atende aos interesses que lhe foram apresentados Natureza jurídica simples ou empresária Por força do artigo 982 do Código Civil brasileiro as sociedades dividemse em dois tipos sociedades simples e sociedades empresárias Essa divisão resulta da adoção entre nós da teoria da empresa Assim partese do pressuposto de que há um tipo específico de atividade negocial que caracteriza empresa a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços O elemento central seria a organização dos meios sob a forma de empresa em oposição às atividades negociais que se desenvolvem de forma simples É uma classificação que dá margem a muitas dúvidas e discussões havendo uma ampla zona cinza na qual proliferam as dúvidas sobre certas atividades negociais seriam simples ou empresárias Pior se alguém se pretende empresário registrandose na Junta Comercial não é possível declarar judicialmente o contrário forçandoo a dar baixa em seu registro Assim a maioria das biroscas existentes no país como bares armarinhos mercearias etc tocados por uma única pessoa tem por titular uma pessoa natural empresário ou pessoa jurídica sociedade registrada na Junta Comercial A bem da verdade essa distinção segue uma tradição histórica que já deveria ter sido superada Hoje pretendese a distinção entre sociedades empresárias e sociedades simples no sistema anterior a distinção entre sociedades comerciais e sociedades civis Na raiz dessa insistência estão momentos históricos há muito superados O Direito Civil e as atividades produtivas compreendidas como simples corresponderia a uma visão patriarcal da sociedade com base romana partiria do pater familias em Roma avançando pelo senhor feudal medievo protegido até pela Magna Carta avançando pelos chefes de família com fortes lastros agrários do Renascimento em diante Em oposição haveria um espaço do mercado antes identificado com o comércio agora identificado com a empresa cuja lógica não seria a autoridade e a atuação pessoal do pai de família mas a lógica concorrencial do mercado estruturando constantemente novas estratégias organizativas para otimizar as oportunidades de lucro Justamente por isso já tivemos ocasião de defender o fim das distinções estabelecendo um tratamento único para todas as atividades negociais submetidas a uma só disciplina jurídica um Direito Negocial que poderia bem manter a denominação de Direito Empresarial2 A s sociedades empresárias registramse nas Juntas Comerciais As sociedades simples registramse nos Cartórios de Registro de Pessoas Jurídicas salvo as sociedades cooperativas registradas também nas Juntas Comerciais A distinção contudo preservase no Direito brasileiro O artigo 982 do Código Civil estabelece que as sociedades podem ser 1 empresárias ou 2 simples as empresárias são aquelas que têm por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro conforme a previsão anotada nos artigos 966 e 967 do Código Civil as demais são consideradas sociedades simples Essa divisão tendo por referência a estrutura empresarial ou não da atividade encontra uma exceção no parágrafo único daquele artigo 982 tomada pelo tipo societário as sociedades por ações são consideradas empresárias a sociedade cooperativa é considerada simples Em ambos os casos a força excepcionadora de tal norma torna indiferente a estrutura existente em concreto Uma sociedade cooperativa pode tocar um negócio sob a forma empresarial e ainda assim será considerada uma sociedade simples Em oposição a uma sociedade anônima pode corresponder uma atividade negocial que todos definiriam como não sendo uma sociedade organizada ainda assim será considerada uma empresa As sociedades empresárias devem registrar seus atos constitutivos contrato social ou estatuto social na Junta Comercial Segundo o Código Civil tais sociedades podem adotar um dos seguintes tipos societários 1 sociedade em nome coletivo 2 sociedade em comandita simples 3 sociedade limitada 4 sociedade anônima e 5 sociedade em comandita por ações Em oposição as sociedades simples registramse nos Cartórios de Registro de Pessoas Jurídicas à exceção da sociedade cooperativa que em face da Lei 576471 deve ser registrada na Junta Comercial As sociedades simples podem adotar os seguintes tipos societários 1 sociedade simples em sentido estrito ou comum 2 sociedade em nome coletivo 3 sociedade em comandita simples 4 sociedade limitada e 5 sociedade cooperativa Estejase atento em meio a essa análise para as normas da Lei 1110105 somente as sociedades empresárias têm o direito ao instituto da recuperação judicial ou extrajudicial previsto naquela norma As sociedades simples não Mais do que isso diante da quebra as sociedades empresárias serão submetidas à falência procedimento otimizado previsto na aludida Lei 1110105 As sociedades simples para além de não terem direito à recuperação submetemse ao procedimento da insolvência civil previsto no Código Civil e no Código de Processo Civil Cuidase de uma desvantagem sem 4 sombra de dúvidas No entanto nunca é demais recordar que essa desvantagem é praticamente inexistente no âmbito das holdings puras mormente quando detenham apenas participações societárias certo que seu risco de insolvência é mínimo para além das obrigações fiscais incidentes sobre sua receita não contraem outras obrigações e assim não se tornam inadimplentes No Capítulo 3 examinaremos os tipos societários De qualquer sorte será proveitoso deixar realçado já nesse ponto que não há qualquer limitação ou determinação sobre a natureza jurídica de uma holding Consequentemente tais sociedades em tese podem revelar natureza simples ou empresária e dependendo do tipo societário que venham a adotar poderão ser registradas quer na Junta Comercial quer no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas Portanto também a natureza jurídica que se dará à holding constitui uma alternativa estratégica à disposição do especialista que considerando as particularidades de cada caso elegerá a melhor escolha Tipicidade societária Vige no Direito brasileiro o princípio da tipicidade societária Assim só se pode criar uma sociedade simples ou empresária seguindo um dos tipos formas previstos na legislação Não se pode inventar um tipo novo nem se pode pretender criar uma sociedade que adote uma conformação mista parte de um tipo societário parte de outro tipo Isso não significa contudo que as sociedades brasileiras sejam em tudo padronizadas Cada tipo societário tem um conjunto mínimo de características entre elementos obrigatórios e elementos vedados Atendido esse padrão mínimo há um amplo espaço para que nos contratos sociais e nos estatutos sociais uma cara própria seja dada a cada sociedade Os tipos contratuais se dividem em dois grandes grupos 1 sociedades contratuais e 2 sociedades estatutárias A diferença elementar obviamente é o tipo de ato constitutivo 1 contrato social ou 2 estatuto social Mas para além dessa simplicidade elementar um conjunto mais amplo de caracteres faz a distinção entre os dois casos As sociedades contratuais têm seu foco e sua ênfase na pessoa dos contratantes e no vínculo recíproco vínculo contratual que estabelecem entre si Justamente por isso todos os sócios devem estar obrigatoriamente nomeados e qualificados no ato constitutivo assinandoo Se há uma alteração na composição societária seja a pessoa de um ou mais sócios seja na mera participação que cada sócio tem no capital social o contrato social deverá ser alterado para traduzila A lógica das sociedades contratuais portanto é a lógica das relações negociais com a definição de obrigações e faculdades recíprocas entre os sócios Todas as sociedades contratuais têm seu capital dividido em quotas razão pela qual se usa também o rótulo sociedades por quotas Em oposição a grande marca nas sociedades estatutárias é o foco na pessoa jurídica que se constitui no ente instituído Daí falarse também em sociedades institucionais Esse foco no ente é característica que também se verifica em duas outras pessoas jurídicas que também se organizam a partir de estatutos sociais as associações e as fundações O foco na instituição é de tal magnitude que o estatuto social sequer lista seus membros ou seja sequer traz a lista de seus sócios Apenas faz referência aos sócios que fundaram a pessoa jurídica estando presentes à assembleia que aprovou o estatuto social Nas sociedades institucionais em tese não há reconhecimento nem uma aceitação mútuos os membros ingressam e saem sem que haja alteração por tal motivo no ato constitutivo e assim na instituição na pessoa jurídica Dessa maneira os sócios não mantêm relações jurídicas diretas entre si não havendo falar em reciprocidade entre os acionistas ou cooperados Todos têm direitos e deveres apenas para com a sociedade Visto isto será proveitoso examinar as características essenciais de cada tipo societário Essa análise terá como objetivo direto listar tais características No entanto o desenvolvimento do tema será feito já considerando o aproveitamento desses tipos societários ao objeto do presente estudo Esse aproveitamento será melhor trabalhado na sequência quando o desenvolvimento do texto permitir abordar com mais profundidade as vantagens e as desvantagens de cada tipo societário para atender ao objetivo de constituição de uma holding familiar Não abordaremos a sociedade cooperativa certo que essa não se presta para o objeto de nossos estudos não pode ser usada como holding familiar nem pode ser sociedade controlada Por fim um ponto merece ser destacado Como se estudará no Capítulo 4 a regra 1 2 geral é a de que qualquer pessoa natural ou jurídica possa ser sócia de uma sociedade simples ou empresária contratual ou estatutária Há algumas limitações como sociedades contratuais ajustadas entre cônjuges casados pelo regime da comunhão universal de bens ou pelo regime da separação obrigatória de bens Para além dessa limitação vige no Direito brasileiro uma limitação para que certas pessoas atuem como empresárias registrarse como firma individual discussão que não se aproveitaria a esta investigação certo que seu objeto são sociedades No entanto aqueles que estão impedidos de empresariar também não podem ocupar a função de administradores societários Pessoas impedidas de exercer a administração societária Magistrados Membros do Ministério Público Servidores Públicos Militares da ativa O falido se não forem declaradas extintas suas obrigações Moralmente inidôneos como tal compreendidos os condenados por crime falimentar de prevaricação suborno concussão peculato contra a economia popular contra o Sistema Financeiro Nacional contra as normas de defesa da concorrência contra as relações de consumo contra a fé pública ou a propriedade ou a pena criminal que vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos Estrangeiros com visto temporário Reiterese tais pessoas podem ser sócias de uma holding e mesmo de outras sociedades como suas controladas e filiadas apenas não podem exercer funções de administração A norma fala especificamente em sociedades por ações e seus estatutos sociais Contudo há muito se tem por estabelecido sua aplicação às sociedades por quotas e seus contratos sociais Conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro empresa e atuação empresarial 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 1 capítulos 1 e 2 1 3 Tipos societários Sociedade simples comum O artigo 983 do Código Civil afirma que a sociedade simples pode ser constituí da sob a forma de sociedade em nome coletivo sociedade em comandita simples sociedade limitada ou sociedade cooperativa Mas ao final do dispositivo também aceita que se constitua sociedade subordinada às normas que lhe são próprias Dessa maneira acabou por aceitar um quinto tipo ao qual se atribuem nomes diversos como uma sociedade simples comum ou sociedade simples em sentido estrito entre outros Esse tipo societário regulase pelas normas inscritas nos artigos 997 a 1038 do Código Civil Essencialmente cuidase de tipo societário que tem natu reza societária única será sempre uma sociedade simples e contratual sendo que sua existência principia a partir do registro do contrato social no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede Pessoas naturais e pessoas jurídicas podem ser sócias de uma sociedade simples comum sendo que o vínculo mantido entre elas é marcado por mútuos reconhe cimento e aceitação a implicar a necessidade de voto unânime para que haja cessão de quotas entre os sócios mudando a composição societária ou mesmo dos sócios para terceiros aplicados os artigos 997 e 999 do Código Civil bem como seu artigo 1003 Dessa maneira respeitada a regra geral disposta em lei mesmo o detentor de uma participação mínima no capital social inferior a 1 pode recusar a cessão de quotas entre sócios ou para terceiros No entanto é regra legal que se aplica no silêncio do contrato social É lícito aos sócios estipular regra diversa no contrato social incluindo a livre circulação dos títulos societários independentemente da aprovação dos demais sócios ou qualquer quórum específico de aprovação que lhes pareça adequado por exemplo aprovação de 786 2 Essa mesma lógica dos mútuos reconhecimento e aceitação se reflete no artigo 1002 do Código Civil vedando ao sócio fazerse substituir no exercício das fun ções a não ser que haja consentimento dos demais sócios isto é da unanimidade do capital social salvo estipulação contratual em contrário Ademais a adminis tração da sociedade será atribuída exclusivamente a pessoa que seja sócio um alguns ou todos De qualquer sorte tratase de tipo societário no qual não há limite de responsabilidade vale dizer os sócios respondem todos solidária e ilimitada mente pelas obrigações sociais Sociedade em nome coletivo A sociedade em nome coletivo pode ser simples ou empresária conforme deci dam seus sócios cabendo então arquivar seu contrato social respectivamente no Registro Civil das Pessoas Jurídicas ou na Junta Comercial Esse tipo societário só pode ter pessoas físicas como sócios ou pessoas naturais sendo que o nome da sociedade será composto a partir do nome civil de um algum ou todos os sócios no todo ou em parte obrigatoriamente o patronímico isto é o sobrenome se não estão presentes os nomes de todos empregase a expressão e companhia ou sua abreviação e Cia ou Cia ao final da razão social Aliás é desse sistema de participação societária e de composição da firma social que resulta a expressão sociedade em nome coletivo Sociedade em nome coletivo composta apenas por pessoas físicas sendo adminis trada por sócio ou sócios Os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais A sociedade em nome coletivo é regida pelos artigos 1039 a 1044 do Código Civil que lhe definem normas específicas aplicandose supletivamente as normas da sociedade simples vale dizer seus artigos 997 a 1038 Também para este tipo societário os mútuos reconhecimento e aceitação são elementos essenciais Assim é indispensável haver voto favorável de todos os sócios mesmo dos que tenham participação societária ínfima para que haja cessão de quotas entre os sócios mu dando a composição societária ou mesmo dos sócios para terceiros aplicados os artigos 997 e 999 do Código Civil bem como seu artigo 1003 embora possam o contrato social trazer regra diversa incluindo a livre circulação dos títulos socie tários independentemente da aprovação dos demais sócios ou qualquer quórum específico de aprovação como visto acima Também na sociedade em nome coletivo não há limite de responsabilidade entre as 3 obrigações sociais e o patrimônio dos sócios Portanto os sócios são responsáveis subsidiariamente em relação à sociedade pelas obrigações dela A obrigação deve ser exigida da pessoa jurídica e somente se esta não puder satisfazê la nascerá para o credor o direito de voltarse contra um ou mais sócios recorrendo ao seu patrimônio pessoal de forma ilimitada para a satisfação de seu crédito Essa obrigação dos sócios de adimplir as obrigações não satisfeitas pela sociedade é solidária entre si alcançando a totalidade do patrimônio de todos Portanto cada um responde com a totalidade do patrimônio pela totalidade das dívidas sociais não pagas Aquele ou aqueles que pagarem podem voltarse contra os demais sócios para repartir proporcionalmente os ônus desse adimplemento Contudo a lei permite a estipulação no ato constitutivo ou por unânime convenção posterior de uma limitação de responsabilidade entre si ou seja entre os sócios Essa regra tem validade entre os sócios não afetando o direito de terceiros à plena satisfação de seus créditos Realcese que mesmo o sócio admitido na sociedade não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão no entanto embora não possa impedir que o seu patrimônio responda pela obrigação poderá exigir dos sócios contemporâneos ao fato que lhe reembolsem integralmente o que pagou Pelo ângulo oposto os sócios que se retiraram da sociedade manterão uma respon sabilidade residual pelas obrigações constituídas ao tempo em que ainda estavam na sociedade se ainda não prescritas Somente os sócios podem administrar uma sociedade em nome coletivo um alguns ou todos administração coletiva Se o contrato nada fala a respeito a ad ministração societária será considerada simultânea ou seja competirá a cada um dos sócios separadamente sendo que cada um tem a faculdade de impugnar a operação pretendida por outro tornando a matéria controversa e assim afeta à decisão por maioria de votos A indicação do administrador ou administradores bem como a definição de seus poderes serão dispostas no ato constitutivo optando os sócios por fazêlo por meio de um documento em apartado esse documento deverá ser levado ao registro da sociedade Sociedade em comandita simples A sociedade em comandita simples é um tipo societário de verificação muito rara Cuidase de uma sociedade contratual que pode se revestir de natureza simples ou empresária Seu quadro social deve ser composto por sócios de dois tipos diversos o chamado sócio comanditário é aquele que investe na sociedade mas não a administra essa administração é uma atribuição dos sócios comanditados Como são apenas investidores os sócios comanditários não têm responsabilidade subsidiária pelas 4 obrigações societárias não adimplidas seu patrimônio pessoal está preservado O mesmo não se diz do comanditado é sua obrigação adminis trar a empresa respondendo pessoalmente pelo inadimplemento da sociedade regra que alcança mesmo o sócio ou os sócios comanditados que sejam admitidos na sociedade quando o débito já estava constituído contratual ou extracontratual mente respeitado o artigo 1025 do Código Civil Sociedade em comandita simples composta por duas classes de sócios 1 sócios comanditários são meramente investidores não administrando a sociedade têm responsabilidade limitada não respondendo subsidiariamente pelas obrigações sociais 2 sócios comanditados administram a sociedade têm responsabilidade subsidiária pelas obrigações sociais não satisfeitas pela sociedade O contrato social deve discriminar quem são os comanditários e os coman ditados sendo que estes últimos só podem ser pessoas físicas já que assumem a representação da sociedade e sua administração Aliás os sócios comanditários não podem praticar qualquer ato de gestão nem ter seu nome na firma social sob pena de ficarem sujeitos às mesmas responsabilidades de sócio comanditado Entretanto os comanditários não estão impedidos de participar das deliberações da sociedade nem de fiscalizar as operações sociais o que não se interpreta como ato de gestão administração ou representação Mas segundo o parágrafo único do artigo 1047 do Código Civil o comanditário pode ser constituído procurador da sociedade para negócio determinado e com poderes especiais No caso de morte de sócio comanditário a sociedade salvo disposição do con trato continuará com os seus sucessores que designarão quem os represente Na falta de sócio comanditado os comanditários nomearão administrador provisório para praticar durante 180 dias os atos de administração sem assumir a condição de sócio Aliás esse é o prazo máximo em que se admite que a sociedade tenha uma única categoria de sócio 180 dias Sociedade limitada Na sociedade limitada a responsabilidade de cada sócio pelas obrigações da sociedade é restrita ao valor não integralizado de suas quotas artigo 1052 do Código Civil embora todos sejam solidariamente responsáveis pela integralização total do capital social Se todo o capital social estiver realizado os sócios não mais serão responsáveis pelas obrigações sociais salvo a desconsideração da per sonalidade jurídica que se estudará adiante A sociedade limitada é regida pelos artigos 1052 a 1087 do Código Civil Havendo lacuna nessas normas aplicam se as normas da sociedade simples artigos 997 a 1038 do Código Civil embora seja possível aos sócios por meio de cláusula expressa no contrato social esta belecerem a regência supletiva da Lei 640476 ou seja das regras aplicáveis às sociedades por ações Na sociedade limitada a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social Como ocorre com as demais sociedades contratuais o registro da sociedade limitada se fará no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas se socieda de simples ou na Junta Comercial se sociedade empresária Seu capital social é dividido em quotas optando entre dois sistemas diversos 1 quotas iguais todo o capital social é dividido em quotas de mesmo valor sendo atribuído a cada sócio o número de quotas correspondente à sua participação no capital social ou 2 uma quota para cada sócio no valor total de sua participação no capital caso em que se admitem quotas desiguais A quota é indivisível em relação à sociedade salvo se por meio de alteração do capital social houver uma mudança na divisão do capital social para concentrar somar quotas grupamento de quotas ou para dividilas desdobramento de quotas Essa indivisibilidade todavia não impede a constituição de condomínio sobre quota ou quotas Constituído um condomínio sobre quota os direitos inerentes a ela serão exercidos por um condômino repre sentante em se tratando de espólio de sócio falecido o inventariante exercerá os direitos da quota Note que se a quota titularizada em condomínio não esti ver integralizada todos os condôminos serão solidariamente responsáveis pelas prestações necessárias à sua integralização independentemente do percentual que detenham1 A administração da sociedade limitada será atribuída a uma ou mais pessoas naturais sócios ou não sócios designadas no contrato social ou em ato separado desde que não se trate de pessoa que esteja impedida de empresariar Pode ser atribuída inclusive à totalidade dos sócios administração coletiva ou simultânea o que pode ser interessante para uma holding como também será visto na sequência Nesse caso o poder de administrar e representar a sociedade não se estenderá de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa qualidade tor nando necessária uma alteração contratual para estenderlhes o respectivo poder artigo 1060 parágrafo único do Código Civil Sócio ou sócios se elegem admi nistradores por escolha que demanda a aprovação de metade mais um do capital social Já a designação de administrador não sócio exige unanimidade enquanto o capital não estiver integralizado em dois terços no mínimo após a integralização artigo 1061 do Código Civil É possível instituir um conselho fiscal na sociedade limitada por meio de cláusula no contrato social A sociedade limitada comporta a instituição de conselho fiscal artigos 1066 a 1070 do Código Civil previsto em seu contrato social sendo composto de três ou mais membros e respectivos suplentes sócios ou não residentes no país eleitos na assembleia geral anual Os conselheiros não podem ser administradores da sociedade nem de sociedade por ela controlada nem empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores cônjuge ou parente destes até o terceiro grau também é vedada a participação daqueles que estão proibidos de empresa riar Ademais aos sócios minoritários que representarem pelo menos um quinto do capital social assegurase o direito de eleger separadamente um dos mem bros do conselho fiscal e o respectivo suplente O membro eleito ou o suplente é investido nas suas funções assinando termo de posse lavrado no livro de atas e pareceres do conselho fiscal no qual se mencionará seu nome nacionalidade estado civil residência e a data da escolha Se o termo não for assinado nos 30 dias seguintes ao da eleição esta se tornará sem efeito A investidura perdurará salvo cessação anterior até a subsequente reunião ou assembleia anual As funções de conselheiro fiscal são remuneradas em valores fixados anualmente pela reunião ou assembleia dos sócios que os eleger Ao conselho fiscal compete além de outras atribuições determinadas na lei ou no contrato social os seguintes atos que praticam individual ou conjuntamente 1 examinar pelo menos trimestralmente os livros e papéis da sociedade e o estado da caixa e da carteira devendo os administradores ou liquidantes prestar lhes as informações solicitadas 2 lavrar no livro de atas e pareceres do conselho fiscal o resultado dos exames referidos no inciso I deste artigo 3 exarar no mes mo livro e apresentar à assembleia anual dos sócios parecer sobre os negócios e as operações sociais do exercício em que servirem tomando por base o balanço patrimonial e o de resultado econômico 4 denunciar os erros fraudes ou crimes que descobrirem sugerindo providências úteis à sociedade 5 convocar a assem bleia dos sócios se a diretoria retardar por mais de 30 dias a sua convocação anual ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes 6 praticar durante o período da liquidação da sociedade os atos a que se refere este artigo tendo em vista as disposições especiais reguladoras da liquidação As atribuições e os poderes conferidos pela lei ao conselho fiscal não po dem ser outorgados a outro órgão da sociedade e a responsabilidade de seus membros obedece à regra que define a dos administradores Para assistilo no exame dos livros dos balanços e das contas o conselho poderá escolher con tabilista legalmente habilitado mediante remuneração aprovada pela assem bleia dos sócios O poder supremo de toda sociedade simples ou empresária é dos sócios que podem deliberar por meio de reunião ou assembleia convocáveis pelo adminis trador ou alternativamente pelos sócios ou pelo conselho fiscal nas licenças do artigo 1073 do Código Civil Na sociedade limitada como nas demais sociedades o poder supremo é dos sócios deliberando em reunião ou assembleia Nas sociedades limitadas cabe ao contrato social estabelecer se as deliberações serão tomadas em reuniões forma mais simplificada ou assembleias procedimento formal embora essa última via seja obrigatória quando o número dos sócios for superior a dez artigo 1072 1o do Código Civil A assembleia demanda constituição de presidência e secreta ria atribuídas aos presentes antes da instalação com trabalhos e deliberações lavra dos em ata no livro de atas da assembleia devidamente assinada pelos membros da mesa e por sócios participantes da reunião quantos bastem à validade das delibe rações mas sem prejuízo dos que queiram assinála Cópia dessa ata autenticada pelos administradores ou pela mesa será apresentada ao Registro Público para arquivamento e averbação nos vinte dias subsequentes à reunião Será entregue cópia autenticada da ata ao sócio que a solicitar Mais do que isso será obrigató ria a realização de uma assembleia ordinária anual nos quatro meses seguintes ao término do exercício social com o objetivo de tomar as contas dos administra dores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico sendo que os documentos respectivos devem ser postos por escrito à disposição dos só cios que não exerçam a administração até trinta dias antes da data marcada para a assembleia o que se comprovará por escrito Tais documentos serão lidos e o presidente da assembleia os submeterá a discussão e votação nesta não podendo tomar parte os membros da administração e se houver os do conselho fiscal Nessa assembleia ademais se designarão os administradores quando for o caso além de serem tratados quaisquer outros assuntos devendo estes constar da ordem do dia A reunião dispensa tais formalismos não demandando sequer ata se é deci dida alteração contratual bastará que os sócios que detenham o capital mínimo necessário para sua aprovação assinem o respectivo instrumento que será levado ao Registro havendo qualquer outra deliberação bastará tomála em documento apartado assinado pelo número mínimo de sócios necessários para a sua validade sendo levada a registro quando se deseje a sua publicidade De qualquer sorte diz o artigo 1072 3o do Código Civil a reunião ou a assembleia tornase dis pensável quando todos os sócios decidirem por escrito sobre a matéria que seria objeto delas expediente que é mais comumente utilizado pelas sociedades limi tadas brasileiras Cabe ao administrador ou administradores convocar a reunião ou assembleia Também poderá convocar a reunião ou a assembleia 1 o sócio quando os ad ministradores retardarem a convocação por mais de sessenta dias nos casos pre vistos em lei ou no contrato 2 sócio ou sócios titulares de mais de um quinto do capital quando não atendido no prazo de oito dias pedido de convocação funda mentado com indicação das matérias a serem tratadas 3 o conselho fiscal se houver se os administradores retardarem sua convocação anual por mais de trinta dias ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes O anúncio de convocação da assembleia de sócios será publicado por três vezes ao menos no órgão oficial da União ou do Estado bem como em jornal de grande circulação sendo que entre a data da primeira inserção e a da realização da assembleia deverá mediar o prazo mínimo de oito dias para a primeira convocação e de cinco dias para as posteriores artigo 1152 3o do Código Civil Mas se todos os sócios com parecerem ou se declararem por escrito cientes do local data hora e ordem do dia tal procedimento incluindo a publicação será desnecessário A reunião ou assembleia será instalada com a presença em primeira convocação de titulares de no mínimo três quartos do capital social e em segunda com qualquer número sendo que o sócio pode ser representado na assembleia por outro sócio ou por advogado mediante outorga de mandato com especificação dos atos autorizados devendo o instrumento ser levado a registro juntamente com a ata quando se trate de assembleia Sociedades Limitadas Matérias que dependem da deliberação dos sócios nas sociedades Matéria Quórum de aprovação Aprovação das contas da administração Maioria dos presentes Designação dos administradores quando feita em ato separado Mais da metade do capital social 5 Destituição de administrador que seja sócio e tenha sido nomeadopor meio de cláusula do contrato social 23 do capital social Destituição de administrador que não seja sócio ou de sócio nomeado por documento em apartado Mais da metade do capital social Destituição dos administradores Mais da metade do capital social Modo de remuneração dos administradores quando não estabelecidono contrato social Mais da metade do capital social Modificação do contrato social 75 do capital social Incorporação fusão e dissolução da sociedade ou a cessaçãodo estado de liquidação 75 do capital social Nomeação e a destituição dos liquidantes e o julgamento das suas contas Maioria dos presentes Pedido de recuperação da empresa2 Mais da metade do capital social Outras matérias previstas pelo contrato social Quórum previsto pelo contrato social As deliberações que sejam tomadas em conformidade com a lei e o contrato social em reunião ou em assembleia vinculam todos os sócios ainda que ausentes desde que não tenha havido falha na convocação Vinculam até os sócios que se abstiveram de votar e aqueles que votaram em sentido diverso Interpretamse portanto como deliberação da coletividade social e como tal da sociedade O exer cício do direito de voto nas deliberações sociais em reunião ou assembleia fazse sempre no interesse da sociedade caracterizando voto abusivo aquele que sobrepõe os interesses individuais ao da coletividade social Isso não importa dirigismo na deliberação o sócio pode votar como quiser desde que tenha por fim específico o bem da sociedade e não o seu bem individual em prejuízo da sociedade Justa mente por isso nenhum sócio por si ou na condição de mandatário pode votar matéria que lhe diga respeito diretamente artigo 1074 2o do Código Civil O voto abusivo incluindo aquele que reflete conflito de interesses com a sociedade é ato ilícito que determina o dever de indenizar pelos danos decorrentes Aliás as deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabi lidade dos que expressamente as aprovaram artigo 10803 Sociedade anônima Na sociedade anônima ou companhia o capital social dividese em ações Seus sócios acionistas têm responsabilidade limitada à realização das respectivas ações Assim integralizadas as ações titularizadas pelo acionista não terá ele res ponsabilidade alguma nem mesmo subsidiária pelas obrigações sociais ainda que não satisfeitas pela companhia Qualquer que seja o objeto social de uma sociedade anônima bem como qualquer que seja a forma de estruturação de suas atividades sempre se tratará de uma sociedade empresarial regida por um estatuto social registrado na Junta Comercial e pelas normas da Lei 640476 Ao contrário do contrato social o estatuto social não traz o nome dos sócios da empresa mas ape nas registra aqueles que estavam presentes à sua fundação dispensando alterações quando haja cessão de ações e com ela da condição de sócio essa transferência será feita em livro próprio Mas o estatuto deve definir de modo preciso e com pleto o objeto da companhia que pode ser qualquer empresa de fim lucrativo desde que não seja contrária à lei à ordem pública e aos bons costumes Esse obje to pode ser inclusive participar de outras sociedades ser uma holding Também sociedades que tenham outros objetos sociais podem ter participações em outras sociedades ainda que isso não esteja previsto no seu ato constitutivo A sociedade anônima é sempre empresária registrandose na Junta Comercial Pode ser companhia fechada ou aberta essa última com títulos negociados no mercado aberto ou seja nas bolsas de valores desde que haja autorização da Comissão de Valores Mobiliários CVM As ações e outros títulos da sociedade anônima podem ser negociados mediante oferta pública isto é no chamado mercado de valores mobiliários sob responsabilidade da Comissão de Valores Mobiliários CVM hipótese em que se terá uma companhia aberta Em contraste há a companhia fechada cujos títulos não estão admitidos à oferta pública no mercado de valores mobiliários Todo o mercado de valores imobiliários no Brasil está submetido à regulamenta ção e à fiscalização pela Comissão de Valores Mobiliários ditando normas sobre informações que as companhias devem divulgar ao público relatório da admi nistração e demonstrações financeiras padrões de contabilidade relatórios e pareceres de auditores independentes divulgação de fatos relevantes ocorridos nos seus negócios e muito mais Seu poder de fiscalização inclui a faculdade de examinar e extrair cópias de registros contábeis livros ou documentos intimar pessoas para prestar informações como contadores auditores independentes consultores e analistas de valores mobiliários etc bem como apurar e punir condutas fraudulentas no mercado de valores mobiliários Sem registro e auto rização da Comissão de Valores Mobiliários não pode haver emissão e negocia ção pública de títulos societários Para a constituição de uma sociedade anônima fazse necessário no mínimo 1 a subscrição pelo menos por duas pessoas de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto 2 o pagamento em dinheiro como entrada de no mínimo 10 se mais não exigir lei especial do preço de emissão das ações subscritas e 3 o depósito no Banco do Brasil SA ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários da parte do capital realizado em dinheiro a ser efetuado pelo fundador no prazo de cinco dias contados do recebimento das quantias em nome do subscritor e a favor da sociedade em organização que só poderá levantálo após haver adqui rido personalidade jurídica Caso a companhia não se constitua em seis meses da data do depósito o banco restituirá as quantias depositadas diretamente aos subscritores Para além desses requisitos comuns distinguese a constituição entre subscrição pública para companhias abertas e subscrição particular para companhias fechadas Já a constituição de companhia por subscrição pública depende do prévio registro da emissão na Comissão de Valores Mobiliários e subscrição intermediada por instituição financeira Companhias holdings nor malmente são constituídas por subscrição particular do capital que pode fazerse por deliberação dos subscritores em assembleia geral ou por escritura pública considerandose fundadores todos os subscritores4 O Direito brasileiro aceita a figura da subsidiária integral ou seja uma sociedade anônima que tem um único acionista uma sociedade brasileira A subsidiária integral é constituída mediante escritura pública com todas as ações sendo subscritas pela sociedade que deterá o seu controle acionário integral Também é possível a conver são de uma companhia em subsidiária integral o que se faz por meio da aquisição por sociedade brasileira de todas as suas ações ou ainda por meio da incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira para convertêla em subsidiária integral tornandose os acionistas da companhia incorporada sócios da sociedade incorporadora5 O estatuto social fixará em moeda nacional o valor do capital da sociedade anônima bem como o número de ações em que se divide As ações conforme a natureza dos direitos ou vantagens que confiram a seus titulares são ordinárias preferenciais ou de fruição As ações ordinárias conferem a seus titulares todos os direitos sociais já nas ações preferenciais determinadas faculdades nomea damente o direito de voto são trocadas por algumas preferências ou vantagens a saber 1 prioridade na distribuição de dividendo fixo ou mínimo 2 prioridade no reembolso do capital com prêmio ou sem ele ou 3 acumulação dessas duas preferências e vantagens Se a ação preferencial goza de prioridade na distribuição de dividendo fixo há um piso vale dizer um percentual mínimo do lucro líquido do exercício cuja distribuição será obrigatória para os titulares das ações preferen ciais o estatuto fixará tal percentual e se for omisso aplicase o artigo 202 da Lei 640476 que se refere a metade do lucro líquido diminuído das importâncias que sejam destinadas à constituição da reserva legal e à formação da reserva para con tingências Quando se trate de preferência com direito a dividendo fixo o estatuto definirá um valor ou percentual sobre o valor contábil da ação como vantagem na distribuição de lucros aos acionistas De qualquer sorte o estatuto da companhia com ações preferenciais declarará as vantagens ou preferências atribuídas a cada classe dessas ações e as restrições a que ficarão sujeitas e poderá prever o res gate ou a amortização a conversão de ações de uma classe em ações de outra e em ações ordinárias e destas em preferenciais fixando as respectivas condições O capital social dividese em ações cuja cessão não depende da anuência dos demais sócios embora o estatuto da companhia fechada possa prever direito de preferência para os acionistas Esse direito pode também estar previsto em acordo de acionistas A transferência de ações se faz por meio do Livro de Transferência de Ações sem alteração do estatuto social É portanto um processo bem mais simples No que se refere à forma todas as ações serão nominativas isto é o nome do respectivo titular constará do registro da companhia no livro de registro de ações nominativas presumindose a titularidade deste sobre os títulos As ações transfe remse por anotação feita no Livro de Transferência de Ações Nominativas datada e assinada pelo cedente e pelo cessionário ou por seus legítimos representantes em se tratando de ato judicial herança arrematação adjudicação etc a aver bação fazse à vista de documento do juízo que ficará em poder da companhia As ações são títulos de livre circulação ou seja seus titulares podem vendêlas para qualquer pessoa sócio ou não sócio sendo que a admissão desse terceiro na sociedade não depende de aprovação dos demais acionistas nada disci plinando a Lei 640476 a esse respeito No entanto na companhia fechada a circulação das ações pode sofrer limitações impostas pelo estatuto Tais limitações para serem válidas deverão estar minuciosamente reguladas no estatuto e não podem traduzir impedimento de negociação nem sujeição do acionista ao arbítrio dos órgãos de administração da companhia ou da maioria dos acionistas O mais co mum é a previsão do direito de preferência dos acionistas para a aquisição das ações cumprindo àquele que as quer vender oferecêlas em primeiro lugar e em igualdade de condições à coletividade social A limitação à circulação criada por alteração estatutária somente se aplicará às ações cujos titulares com ela expressamente concordarem mediante pedido de averbação no Livro de Registro de Ações Nominativas As ações podem ser oferecidas em penhor ou em caução mesmo judicial devendo o ônus ser averbado no Livro de Registro de Ações Nominativas As ações também podem ser objeto de usufruto fideicomisso alienação fiduciária em ga rantia entre outras cláusulas ou ônus que serão igualmente averbados no Livro de Registro de Ações Nominativas Mesmo a promessa de venda da ação e o direito de preferência à sua aquisição podem ser averbados em tais livros o que fará com que sejam oponíveis a terceiros O estatuto ou a assembleia geral extraordinária pode autorizar a aplicação de lucros ou reservas de capital no resgate ou na amortização de ações determinando as condições e o modo de procederse à operação O resgate consiste no pagamento do valor das ações para retirálas definitivamente de circulação cancelandoas extinguindoas Habitualmente o resgate implica a redução do capital social no montante correspondente às ações canceladas Mas quando se utilizam lucros ou reservas de capital para a operação é possível haver resgate de ação sem que haja alteração no capital social aumentandose o valor contábil de cada ação Nessa hipótese se as ações têm valor nominal o estatuto social será alterado para atri buir novo valor nominal às ações remanescentes Salvo disposição em contrário do estatuto social o resgate de ações de uma ou mais classes só será efetuado se em assembleia especial convocada para deliberar sobre essa matéria específica for aprovado por acionistas que representem no mínimo a metade das ações das classes atingidas Já a amortização consiste na distribuição aos acionistas a título de antecipação e sem redução do capital social de quantias que lhes poderiam tocar em caso de liquidação da companhia podendo ser integral ou parcial A amortização pode abranger todas as classes de ações ou só uma dessas classes As ações integralmente amortizadas poderão ser substituídas por ações de fruição também chamadas ações de gozo com as restrições fixadas pelo estatuto ou pela assembleia geral que deliberar a amortização em qualquer caso ocorrendo liquidação da companhia as ações amortizadas só concorrerão ao acervo líquido depois de assegurado às ações não amortizadas valor igual ao da amortização corrigido monetariamente Reembolso é a operação pela qual nos casos previstos em lei que serão estu dados no Capítulo 3 a companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberação da assembleia geral o valor de suas ações Corresponde portanto a um direito de recesso ou de retirada que nas sociedades por ações é mais reduzido do que nas sociedades contratuais A regra geral para o cálculo do valor de reembolso é utilizar o valor de patrimônio líquido da ação constante do último balanço aprovado pela assembleia geral quando ocorrido há menos de 60 dias artigo 45 1o da Lei 640476 O estatuto social todavia pode prever que o reembolso se fará por meio de levantamento de balanço especial ou pelo valor econômico da companhia a ser apurado em avaliação O levantamento de balanço especial como fora uma dissolução da companhia é igualmente a solução quando o balanço tenha sido aprovado em assembleia realizada há mais de 60 dias ou sempre que se demonstre haver graves distorções no balanço aprovado como reservas ocultas de capital6 Na hipótese de levantamento de balanço especial a companhia pagará ime diatamente 80 do valor de reembolso calculado com base no último balanço e levantado o balanço especial pagará o saldo no prazo de 120 dias a contar da data da deliberação da assembleia geral Alternativamente se o estatuto de terminar que o reembolso se faça a partir da avaliação do valor econômico da companhia utilizarseão três peritos ou empresa especializada que deverão apresentar laudo fundamentado com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados e instruído com os documentos relati vos aos bens avaliados respondendo civilmente pelos danos que eventualmente causem por culpa ou dolo na avaliação dos bens se o ato caracterizar crime haverá igual responsabilização penal Os peritos ou empresa especializada se rão indicados em lista sêxtupla ou tríplice respectivamente pelo Conselho de Administração ou se não houver pela diretoria e escolhidos pela assembleia geral em deliberação tomada por maioria absoluta de votos não se computando os votos em branco cabendo a cada ação independentemente de sua espécie ou classe o direito a um voto O valor de reembolso poderá ser pago à conta de lucros ou reservas exceto a legal e nesse caso as ações reembolsadas ficarão em tesouraria se não há compro metimento do capital social aliás também se poderá deliberar pelo cancelamento das ações aumentandose o valor nominal das ações remanescentes se houver Se assim não ocorrer a companhia terá cento e vinte dias a contar da publicação da ata da assembleia que aprovou o reembolso para substituir os acionistas dissi dentes cujas ações tenham sido reembolsadas à conta do capital social Vencido esse prazo não sendo substituídos os acionistas o capital social se considerará reduzido no montante correspondente cumprindo aos órgãos da administração convocar a assembleia geral dentro de cinco dias para tomar conhecimento da quela redução7 A administração da sociedade anônima está a cargo de um conselho de adminis tração e de uma diretoria as companhias fechadas podem ter apenas diretoria se assim prever o estatuto social A administração da companhia está a cargo de um conselho de administração e de uma diretoria as companhias abertas e as de capital autorizado deverão ter ambos os órgãos mas as companhias fechadas podem ter apenas diretoria con forme previsão de seu estatuto social A diretoria terá a composição atuação e funcionamento previstos pelo estatuto respeitadas as regras da Lei 640476 Podem ser criados ainda quaisquer órgãos com funções técnicas ou destinados a aconselhar os administradores A ata da assembleia geral ou da reunião do conselho de administração que eleger administradores deverá conter a qualificação e o prazo de gestão de cada um dos eleitos devendo ser arquivada no registro do comércio e publicada A assembleia geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores conselheiros e administradores inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação tendo em conta suas responsabilidades o tempo dedicado às suas funções sua competência e repu tação profissional e o valor dos seus serviços no mercado A renúncia do admi nistrador tornase eficaz em relação à companhia desde o momento em que lhe for entregue a comunicação escrita do renunciante e em relação a terceiros de boafé após arquivamento no registro de comércio e publicação que poderão ser promovidos pelo renunciante O conselho de administração é um órgão de deliberação colegiada sendo composto por no mínimo três pessoas físicas eleitas pela assembleia geral entre os acionistas podendo ser por ela destituídos a qualquer tempo O estatuto da companhia deverá estabelecer 1 o número de conselheiros ou o máximo e mí nimo permitidos e o processo de escolha e substituição do presidente do conselho pela assembleia ou pelo próprio conselho 2 o modo de substituição dos conse lheiros 3 o prazo de gestão que não poderá ser superior a três anos permiti da a reeleição 4 as normas sobre convocação instalação e funcionamento do conselho que deliberará por maioria de votos podendo o estatuto estabelecer quórum qualificado para certas deliberações desde que especifique as matérias Serão arquivadas no registro do comércio e publicadas as atas das reuniões do conselho de administração que contiverem deliberação destinada a produzir efei tos perante terceiros O conselheiro deve ter reputação ilibada não podendo ser eleito salvo dispensa da assembleia geral aquele que ocupar cargos em sociedades que possam ser con sideradas concorrentes no mercado em especial em conselhos consultivos de administração ou fiscal e aquele que tiver interesse conflitante com a sociedade Se o conselheiro eleito reside ou tem domicílio no exterior a sua posse no órgão fica condicionada à constituição de representante residente no país com poderes para receber citação em ações contra ele propostas com base na legislação socie tária mediante procuração com prazo de validade que deverá estenderse por no mínimo três anos após o término do prazo de gestão do conselheiro Na eleição dos conselheiros é facultado aos acionistas que representem no mínimo 10 do capital social com direito a voto esteja ou não previsto no estatuto requerer a ado ção do processo de voto múltiplo atribuindose a cada ação tantos votos quantos sejam os membros do conselho e reconhecido ao acionista o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuílos entre vários Essa faculdade deverá ser exercida pelos acionistas até 48 horas antes da assembleia geral cabendo à mesa que dirigir os trabalhos da assembleia informar previamente aos acionistas à vista do Livro de Presença o número de votos necessários para a eleição de cada membro do conselho Sociedades Anônimas Competência do Conselho de Administração 1 fixar a orientação geral dos negócios da companhia 2 eleger e destituir os diretores da companhia e fixarlhes as atribuições observado o que a esse respeito dispuser o estatuto 3 fiscalizar a gestão dos diretores examinar a qualquer tempo os livros e os papéis da companhia solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração e quaisquer outros atos 4 convocar a assembleia geral ordinária ou quando julgar conveniente extraordinária 5 manifestarse sobre o relatório da administração e as contas da diretoria 6 manifestarse previamente sobre atos ou contratos quando o estatuto assim o exigir 7 deliberar quando autorizado pelo estatuto sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição 8 autorizar se o estatuto não dispuser em contrário a alienação de bens do ativo permanente a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros 9 escolher e destituir os auditores independentes se houver deliberação que poderá ser vetada pelos conselheiros eleitos pelos minoritários que representem pelo menos 15 do total das ações com direito a voto e pelos preferencialistas que representem no mínimo 10 do capital social A representação da companhia é privativa dos diretores No silêncio do estatuto e inexistindo deliberação do conselho de administração competirão a qualquer diretor a representação da companhia e a prática dos atos necessários ao seu fun cionamento regular mas o estatuto pode estabelecer que determinadas decisões de competência dos diretores sejam tomadas em reunião da diretoria Nos limites de suas atribuições e poderes é lícito aos diretores constituir mandatários da companhia devendo ser especificados no instrumento os atos ou operações que poderão praticar e a duração do mandato que no caso de mandato judicial po derá ser por prazo indeterminado A Diretoria será composta por dois ou mais diretores pessoas naturais eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração ou se inexistente pela assembleia geral devendo o estatuto estabelecer 1 o número de diretores ou o máximo e o mínimo permitidos 2 o modo de sua substituição 3 o prazo de gestão que não será superior a três anos permitida a reeleição 4 as atribuições e os poderes de cada diretor Os membros do conselho de administração até o máximo de 13 um terço poderão ser eleitos para cargos de diretores O administrador da companhia membro do conselho de administração ou da diretoria deve empregar no exercício de suas funções o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios Isso implica exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa Mesmo que o administrador seja eleito por grupo ou classe de acionistas ele tem para com a companhia os mesmos deveres que os demais não podendo ainda que para defesa do interesse dos que o elege ram faltar a esses deveres Não se lhes permite praticarem atos de liberalidade à custa da companhia como fazerem doações empréstimos gratuitos etc Notese porém que o conselho de administração ou a diretoria podem autorizar a prática de atos gratuitos razoáveis em benefício dos empregados ou da comunidade de que participe a empresa tendo em vista suas responsabilidades sociais Não podem ademais tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia ou usar bens serviços ou crédito da sociedade em proveito próprio de sociedade em que tenha interesse ou de terceiros somente com autorização prévia da assembleia geral conselheiros ou diretores poderão fazer uso de tais empréstimos bens serviços ou créditos sendo que para os membros da diretoria essa autorização pode ser dada pelo conselho de administração Também é vedado aos administradores re ceber de terceiros sem autorização estatutária ou da assembleia geral qualquer modalidade de vantagem pessoal direta ou indireta em razão do exercício de seu cargo Se recebem importâncias desrespeitando tal vedação os valores pertencerão à companhia artigo 154 3o da Lei 640476 Os administradores também estão submetidos a um dever de lealdade ou seja o administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios Não podem usar em benefício próprio ou de outrem as opor tunidades comerciais de que tenham conhecimento em razão do exercício de seu cargo com ou sem prejuízo para a companhia Também rompe com o dever de lealdade aquele que se omite no exercício ou proteção de direitos da companhia ou visando à obtenção de vantagens para si ou para outrem deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia É comportamento desleal igualmente adquirir para revender com lucro bem ou direito que sabe necessário à companhia ou que esta tencione adquirir Atentese ademais para os conflitos de interesses É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia bem como na deliberação que a esse respeito tomarem os demais administradores cumprindolhe cientificálos do seu impedimento e fazer consignar em ata de reunião do conselho de admi nistração ou da diretoria a natureza e a extensão do seu interesse Mais que isso o administrador só pode contratar com a companhia em condições razoáveis ou equitativas idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros Se não o faz o negócio celebrado com a companhia poderá ser anulado e o administrador interessado será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que dele tiver auferido Sobre o tema leiase adiante o caso para ilustração Banco Real Os administradores são civilmente responsáveis pelos atos que praticarem violando a lei ou o estatuto social bem como quando atuarem com dolo ou culpa O ato praticado pelo administrador em nome da companhia quando não exceda os poderes outorgados pelo estatuto nem desrespeite a lei é ato que se interpreta como tendo sido praticado pela própria sociedade Se o administrador procede com violação da lei ou do estatuto e mesmo se dentro de suas atribuições ou poderes atua com culpa ou dolo responderá civilmente pelos prejuízos que causar devendo indenizálos Contudo o juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador se convencido de que este agiu de boafé e vi sando ao interesse da companhia artigo 159 6o da Lei 640476 Em relação aos outros administradores conselheiros ou diretores o administrador não é responsável por atos ilícitos por eles praticados exceto 1 se for conivente com eles 2 se negligenciar em descobrilos ou 3 se deixar de agir para impedir a sua prática quando tenha conhecimento do ato ilícito Quando o ato ilícito decorra de deliberação da diretoria ou do conselho de administração o administrador dissidente eximese de responsabilidade se fizer consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou não sendo possível dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração no conselho fiscal se em funcionamento ou à assembleia geral Diferente será a hipótese de se tratar de prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia neste caso como se trata de obrigações legais da administração todos os admi nistradores são solidariamente responsáveis pelos danos ainda que pelo estatuto tais deveres não caibam a todos eles Nas companhias abertas essa responsabi lidade está restrita aos administradores que por disposição do estatuto tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres No entanto tornase solidariamente responsável pelos prejuízos alheios o administrador que tendo conhecimento do não cumprimento dos deveres pelo seu antecessor ou pelo admi nistrador competente para o ato deixa de comunicar o fato à assembleia geral O ajuizamento da ação de responsabilidade civil contra o administrador pelos prejuízos causados ao patrimônio da sociedade deverá ser feito pela própria com panhia a partir de prévia deliberação da assembleia geral ordinária ou extraor dinária neste último caso se expressamente prevista na ordem do dia ou se for consequência direta de assunto nela incluído Na mesma assembleia serão subs tituídos o administrador ou administradores contra os quais deva ser proposta ação já que se tornam impedidos de exercer suas funções a partir da deliberação Se a ação não for proposta no prazo de três meses da deliberação da assembleia geral qualquer acionista poderá ajuizála Se a assembleia deliberar não promover a ação poderá ela ser proposta por acionistas que representem 5 pelo menos do capital social Se tais acionistas saíremse vencedores os resultados da ação por eles promovida deferemse à companhia mas esta deverá indenizálos até o limite daqueles resultados de todas as despesas em que tiverem incorrido inclusive correção monetária e juros dos dispêndios realizados A sociedade anônima tem obrigatoriamente um conselho fiscal mas cabe ao estatuto dispor se seu funcionamento será permanente ou eventual A sociedade anônima tem obrigatoriamente um conselho fiscal composto de no mínimo três e no máximo cinco membros e suplentes em igual número acionistas ou não eleitos pela assembleia geral Mas cabe ao estatuto dispor se seu funcionamento será permanente ou eventual ou seja se funcionará apenas nos exercícios sociais em que sua instalação for pedida pelos acionistas O con selho fiscal quando o funcionamento não for permanente poderá ser formulado em qualquer assembleia geral ordinária ou extraordinária ainda que a matéria não conste do anúncio de convocação bastando que o peçam que representem no mínimo 10 das ações com direito a voto ou 5 das ações sem direito a voto na mesma assembleia seus membros serão eleitos e o conselho instalado funcio nando até a primeira assembleia geral seguinte A assembleia geral ainda fixará a remuneração dos membros do conselho fiscal além do reembolso obrigatório das despesas de locomoção e estadia necessárias ao desempenho da função essa remuneração não poderá ser inferior para cada membro em exercício a 10 da que em média for atribuída a cada diretor não computados benefícios verbas de representação e participação nos lucros A função de membro do conselho fiscal é indelegável Para a constituição do conselho fiscal os titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito terão direito de eleger em votação em separado um membro e respectivo suplente igual direito terão os acionistas minoritários desde que representem em conjunto 10 ou mais das ações com direito a voto os demais acionistas com direito a voto poderão eleger os membros efetivos e suplentes que em qualquer caso serão em número igual àqueles outros mais um Somente podem ser eleitos para o conselho fiscal pessoas naturais residentes no país diplomadas em curso de nível universitário ou que tenham exercido por prazo mínimo de três anos cargo de administrador de empresa ou de conselheiro fiscal Nas localidades em que não houver pessoas habilitadas em número suficiente para o exercício da função caberá ao juiz dispensar a companhia da satisfação de tais requisitos Atentese para o fato de a reeleição ser legalmente permitida São inelegíveis para os cargos do conselho fiscal a exemplo do que também se passa com os cargos de administração da companhia as pessoas impedidas de empresariar Sociedades Anônimas Competência do Conselho Fiscal 1 fiscalizar por qualquer de seus membros os atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários 2 opinar sobre o relatório anual da administração fazendo constar do seu parecer as informações complementares que julgar necessárias ou úteis à deliberação da assembleia geral 3 opinar sobre as propostas dos órgãos da administração a serem submetidas à assembleia geral relativas à modificação do capital social emissão de debêntures ou bônus de subscrição planos de investimento ou orçamentos de capital distribuição de dividendos transformação incorporação fusão ou cisão 4 denunciar por qualquer de seus membros aos órgãos de administração e se estes não tomarem as providências necessárias para a proteção dos interesses da companhia à assembleia geral erros fraudes ou crimes que descobrirem e sugerir providências úteis à companhia 5 convocar a assembleia geral ordinária se os órgãos da administração retardarem por mais de um mês essa convocação e a extraordinária sempre que ocorrerem motivos graves ou urgentes incluindo na agenda das assembleias as matérias que considerarem necessárias 6 analisar ao menos trimestralmente o balancete e demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente pela companhia 7 examinar as demonstrações financeiras do exercício social e sobre elas opinar 8 exercer essas atribuições durante a liquidação tendo em vista as disposições especiais que a regulam As atribuições e os poderes conferidos pela lei ao conselho fiscal não podem ser outorgados a outro órgão da companhia Os órgãos de administração são obri gados através de comunicação por escrito a colocar à disposição dos membros em exercício do conselho fiscal dentro de 10 dias cópias das atas de suas reu niões e dentro de 15 dias do seu recebimento cópias dos balancetes e demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente e quando houver dos relatórios de execução de orçamentos O conselho fiscal a pedido de qualquer dos seus membros tem ainda o poder de requerer aos órgãos de administração esclarecimentos ou informações desde que relativas à sua função fiscalizadora assim como a elaboração de demonstrações financeiras ou contábeis especiais Ademais os membros do conselho fiscal assistirão às reuniões do conselho de administração se houver ou da diretoria em que se deliberar sobre os assuntos em que devam opinar Se a companhia tiver auditores independentes o conselho fiscal a pedido de qualquer de seus membros poderá solicitarlhes esclarecimentos ou informações e a apuração de fatos específicos Em oposição se a companhia não tiver auditores independentes o conselho fiscal poderá para melhor desempenho das suas funções escolher contador ou firma de auditoria e fixarlhes os honorários dentro de níveis razoáveis vigentes na praça e compatíveis com a dimensão econômica da companhia os quais serão pagos por esta Acresçase que o conselho fiscal poderá para apurar fato cujo esclarecimento seja necessário ao desempenho de suas funções formular com justificativa questões a serem respondidas por perito e solicitar à diretoria que indique para esse fim no prazo máximo de trinta dias três peritos que podem ser pessoas físicas ou jurídicas de notório conhecimento na área em questão entre os quais o conselho fiscal escolherá um cujos honorários serão pagos pela companhia O conselho fiscal atua a bem da companhia e dos acionistas Assim no âm bito das matérias de sua competência deverá fornecer informações ao acionista ou grupo de acionistas que representem no mínimo 5 do capital social sempre que solicitadas Nas reuniões da assembleia geral os membros do conselho fiscal ou ao menos um deles deverão comparecer e responder aos pedidos de informa ções formulados pelos acionistas Nesse sentido os pareceres e as representações do conselho fiscal ou de qualquer de seus membros poderão ser apresentados e lidos na assembleia geral independentemente de publicação e ainda que a maté ria não conste da ordem do dia Os membros do conselho fiscal têm os mesmos deveres dos administradores respondendo pelos danos resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo ou com violação da lei ou do estatuto A responsabilidade por omissão no cumprimento de seus deveres é solidária mas dela se exime o membro dissidente que fizer consignar sua divergência em ata da reunião do órgão e a comunicar aos órgãos da administração e à assembleia geral Mas o membro do conselho fiscal não é responsável pelos atos ilícitos de outros membros salvo se com eles foi conivente ou se concorrer para a prática do ato Devem exercer suas funções no exclusivo interesse da companhia considerarse á abusivo o exercício da função com o fim de causar dano à companhia ou aos seus acionistas ou administradores ou de obter para si ou para outrem vantagem a que não faz jus e de que resulte ou possa resultar prejuízo para a companhia seus acionistas ou administradores Caso para ilustração Banco Real ASA Administradora de Bens Ltda Carbrasmar Indústria e Comércio Ltda Dig Distribuidora Guanabarina de Veículos Ltda Disbrasa Distribuidora Brasileira de Veículos Ltda Dive Distribuidora de Veículos Ltda Ed Empreen dimentos Diversificados Ltda Empreiteira de Mão de Obra Ltda Enrico Guar neri Ltda Fiorenza Auto Distribuidora Ltda Maria Stella Londres Slerca Mário Slerca Junior Recomi Ltda Sul Dive Distribuidora de Veículos Ltda Alessandra Guarneri Slerca Marco Enrico Slerca Roberto Slerca e Mário Slerca Neto acio nistas minoritários das holdings abertas Real SA Participações e Administração e Consórcio Real Brasileiro de Administração SA além da sociedade de capital aberto Banco Real de Investimentos ajuizaram ação indenizatória contra Aloysio de Andrade Faria sob a alegação de que o réu na qualidade de sócio controla dor e diretor transferiu o controle do Grupo Real a o ABN Amro Bank retirando das duas holdings abertas Real SA Participações e Administração e Consórcio Real Brasileiro de Administração SA e do Banco Real de Investimentos o contro le sobre o Banco Real sobre a Cia Real de Crédito Imobiliário e sobre as demais companhias integrantes do grupo Segundo os autores essa operação se fez em proveito próprio e em desproveito das sociedades controladoras Para tanto o réu teria promovido repetidas cisões provocando a redução do valor de suas posições acionárias em tais sociedades prejuízo que segundo os autores não teria ocorrido caso não tivessem sido cindidas as sociedades ou ainda pudesse ter sido realizada a alienação pelas próprias companhias das quais os autores são sócios Pleitearam a indenização equivalente à diferença entre o valor de suas ações logo após a conclusão da operação novembro de 1998 e o valor que elas teriam caso não fosse adotado o procedimento denunciado O Juiz de Direito da 37a Vara Civil do Rio de Janeiro considerando inexistir a prova dos danos diretos alegados pelos autores julgou improcedente o pedido inaugural Os autores apelaram para o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro mas sua Décima Quarta Câmara Cível por unanimidade também lhes recusou a indenização pleiteada Não pratica ato ilegal quem usando dos poderes de acionista controlador transfere o poder que detém sobre companhias abertas do Grupo a terceiros sem audiência das minorias Para obter indenização mister se faz a demonstração de danos diretos sofridos pelos acionistas e não danos indiretos através de supostos prejuízos sofridos pela companhia Por meio do Recurso Especial 556265RJ a questão foi submetida à Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça Os autores insistiram na tese de que ao promover as cisões o recorrido abusou do poder de controle usurpou a opor tunidade comercial que cabia às empresas Consórcio Real Real Participações e Banco Real de Investimentos agindo em conflito de interesses sociais Argumen taram ademais que o controlador teria usado do direito de votar em Assem bleia Geral quando se achava em situação de impedimento Dessa maneira as sociedades foram cindidas de modo a possibilitar que o controlador Aloysio de Andrade Faria auferisse com exclusividade a contraprestação correspondente ao poder de controle Para os recorrentes esse comportamento caracterizaria venda a non domino venda por quem não é o proprietário já que a participa ção societária alienada pertenceria às duas holdings abertas Real SA Participações e Administração e Consórcio Real Brasileiro de Administração SA e ao Banco Real de Investimentos Afirmaram ainda serem falsas as duas justificativas apresentadas em as sembleia para justificar as cisões 1 a necessidade das cisões para separar os ativos que o ABN Amro Bank desejava adquirir e 2 o valor atribuído às ações do Banco Real A primeira seria falsa pois asseveraram que o objeto de interesse do ABN já estava individualizado dentro das sociedades independentes sendo suficiente pois que as empresas Consórcio Real e Real Participações vendessem simplesmente as suas próprias ações do Banco Real e por meio de uma de suas subsidiárias o Banco Real de Investimentos alienasse as ações da Cia Real de Crédito Imobiliário dispensando assim o complexo processo de cisões Aduziram que as holdings abertas e suas subsidiárias poderiam também vender as ações que entraram como contrapeso no negócio e que se encontravam em seus ba lanços livres e desembaraçadas Alegaram que a prova do prejuízo se encontra nos fatos em si mesmos por eles descritos Por fim sustentando tratarse de contrato de venda e não de permuta o firmado entre o controlador e o ABN Amro Bank sendo que a omissão do valor pago e a não identificação das ações a serem recebidas pelo recorrido configuram simulação circunstância indicadora do dolo com que agira ele em detrimento do público acionário A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça contudo rejeitou os ar gumentos dos minoritários por unanimidade em acórdão assim ementado Considerase controlada a sociedade na qual a controladora diretamente ou por meio de outras controladas é titular de direitos de sócios que lhe assegu rem de modo permanente preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores Ao controlador indireto é permitido apropriarse do sobrevalor corres pondente ao seu poder de controle bem de conteúdo econômico autônomo e independente Inexistência no caso de venda a non domino tampouco da ale gada subtração de oportunidade comercial de que seriam titulares as holdings abertas Exercício regular da função de controlador Não ocorrência de dano quer das holdings abertas quer dos acionistas minoritários Sem a prova da existência de prejuízo não há lugar para a inde nização pretendida Existência dos danos alegados a depender do reexame de matéria fático probatório Súmula no 7STJ Em seu voto o Ministro Barros Monteiro relator destacou que o ponto cen tral da controvérsia residia em saber a quem cabe colher o proveito econômico decorrente da transferência do controle da parcela do Grupo Real efetuada em negócio jurídico celebrado com o ABN Amro Bank se ao réu como aconteceu ou às sociedades abertas Consórcio Real Real Participações e Banco Real de Investimentos O demandado detinha 9999 do capital social das holdings fechadas Nova América Transamérica e Fortaleza Cada uma dessas três sociedades era titular de participações minoritárias nas duas holdings abertas Consórcio Real e Real Participações Por sua vez estas últimas detinham participações minoritárias em três companhias operacionais abertas do Grupo Real Banco Real Banco Real de Investimentos e Cia Real de Investimentos Assim entendeu o magistrado ao reverso do sustentado pelos ora recorrentes as duas holdings abertas Consórcio Real e Real Participações não eram individualmente detentoras do controle das companhias operacionais do Grupo Real pelas quais se interessava o Banco holandês Por conseguinte é impróprio asseverarse que parcela do patrimônio pertencente às duas holdings citadas foi retirada indevidamente pelos réus Na verdade Aloysio de Andrade Faria era o controlador de todo o Grupo Real de tinha o controle direto das três holdings fechadas Nova América Transamérica e Fortaleza e o controle indireto por meio das holdings abertas Consórcio Real e Real Participações das companhias operacionais abertas Banco Real Banco Real de Investimentos e Cia Real de Investimentos Dessa maneira concluiu o julgador se o réu detinha o controle indireto do Banco Real e do Banco Real de Investimentos não se pode dizer tenha ele vendido o que não era seu venda a non domino nem tampouco que tenha usurpado a oportunidade comercial das holdings abertas Consórcio Real e Real Participações e do Banco Real de Investimentos de alienar diretamente as companhias operacionais abertas de interesse do ABN Amro Bank Cabia ao réu legitimamente apropriarse do sobrevalor correspondente à posição ostentada não às holdings abertas Consórcio Real e Real Participações como almejam os recorrentes Se o demandado celebrou o negócio jurídico com o Banco holandês auferindo a vantagem econômica resultante de seu poder de controle não há falar em ili citude de comportamento ou abuso de direito nem sequer de conflito de inte resses em relação às sociedades controladas tampouco de voto em situação de impedimento Continuou o relator os recursantes alegaram a impossibilidade de desta carse parte do patrimônio do Grupo Real a fim de que separadamente fosse destinada a transferência do controle à instituição financeira alienígena Em ver dade as cisões operadas tiveram como escopo precípuo viabilizar a negociação com o ABN Amro Bank cujos interesses se adstringiam apenas a determinadas companhias operacionais do Grupo Real Se cedido fosse pelo réu Aloysio de Andrade Faria o controle direto que detinha ipso facto restaria prejudicada a transferência do controle indireto mantido em relação a algumas das socieda des controladas Todavia no caso haveria que se desagregar uma parcela do grupo a fim de atender aos objetivos do Banco holandês e a engenharia socie tária pertinente era aquela eleita pelos réus a da cisão Não se vê ilegalidade alguma nesse procedimento se Aloysio de Andrade Faria podia ceder todo o seu poder de controle podia por questão de lógica transferir o menos isto é parte dele Quem pode o mais pode o menos Tais cisões não prejudicaram a s holdings abertas uma vez que não eram elas as titulares do poder de controle do Banco Real e do Banco Real de Investimentos Também não acarretaram perdas aos acionistas minoritários das citadas holdings abertas Consórcio Real e Real Participações e à companhia operacional aberta Banco Real de Investimentos pois passaram eles acionistas a deter o mesmo 6 número de ações nas novas sociedades criadas com as cisões Por fim atestou o julgador não terem relevância para o deslinde da lide os detalhes técnicos relativos à engenharia societária que deu ensejo e con cretude à transferência do controle ao Banco holandês Certo é ter havido a transposição de parte do poder de controle exercido por Aloysio de Andrade Faria para a sociedade denominada Taluk SA que foi alienada em seguida à entidade financeira estrangeira Se houve venda ou permuta aspecto pu ramente formal tal circunstância é destituída de significação para o desate da controvérsia o mesmo devendo ser dito com respeito ao valor atribuído às ações do Banco Real tido pelo recorrente como nulo simbólico ou mera mente contábil Sociedade em comandita por ações A sociedade em comandita por ações também tem seu capital social dividido em ações sendo regida pela Lei 640476 Contudo há uma distinção entre os sócios que investem e sócios que administram sendo certo que os diretores devem ser obrigatoriamente sócios sendo nomeados por meio de cláusula disposta no estatuto social sem limitação de tempo só havendo destituição por deliberação de acionistas que representem no mínimo dois terços do capital social O princípio alcança mesmo a gerência social a exigir igualmente nomeação pelo estatuto social e mesmo quórum especial para destituição Os acionistas investidores comanditários que não exercem a administração social não respondem subsidiariamente pelas obrigações sociais Em oposição os acionistas que exercem a administração assumem a condição de comanditados respondendo com seu patrimônio pessoal ilimitadamente pelas obrigações sociais Essa responsabilidade é subsidiária em relação à sociedade e solidária entre os diretores Mesmo o diretor destituído ou exonerado por força do artigo 1091 do Código Civil continua durante dois anos responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração Nesse tipo societário não se admite que a assembleia geral sem o consenti mento dos diretores mude o objeto essencial da sociedade prorroguelhe o prazo de duração aumente ou diminua o capital social crie debêntures ou partes bene ficiárias bem como delibere a participação em grupo de sociedade De resto não se aplica à sociedade em comandita por ações o disposto nesta lei sobre conselho de administração autorização estatutária de aumento de capital e emissão de bônus de subscrição 1 2 3 4 5 6 7 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e em presárias 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 2 capítulo 13 Sociedade limitada estrutura seção 43 Condomínio de quotas Havendo urgência na medida os administradores com autorização de titulares de mais da metade do capital social podem requerêla preventivamente MAMEDE Gladston Manual de direito empresarial 5 ed São Paulo Atlas 2010 Capítulo 6 Tipos de sociedades contratuais seção 4 Sociedade limitada Sobre a constituição de companhias conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 2 capítulo 18 Constituição das sociedades por ações Sobre a constituição de companhias conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 2 capítulo 23 Controle coligação e subsidiariedade seção 5 Subsidiária integral Sobre reservas ocultas de capital conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro empresa e atuação empresarial 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 1 capítulos 8 a 10 Também Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 2 capítulo 21 Direitos dos acionistas seção 7 Direito de retirada MAMEDE Gladston Manual de direito empresarial 5 ed São Paulo Atlas 2010 1 4 Eventos societários Dimensão escritural das sociedades A empresa é uma criação humana um somatório de realidades concretas bens materiais imóveis e móveis e intangível bens imateriais como marcas e patentes direitos procedimentos rotinas etc As possibilidades e os méritos da constituição de uma holding familiar bem como de todo e qualquer planejamento societário estão no próprio artifício jurídico que é a pessoa jurídica Sua existência reflete uma evolução instrumental e conceitual da sociedade As possibilidades e os méritos da constituição de uma holding familiar bem como de todo e qualquer planejamento societário estão no próprio artifício jurídico que é a pessoa jurídica Cunhada ao longo da evolução jurídica da humanidade essa figura é simplesmente fascinante por sua realidade e por suas potencialidades Da percepção antiga da existência de grupos sociológicos que transcendiam os indivíduos que os compunham permitindo referirse ao grupo como um ente social evoluiuse para um estágio ainda mais sofisticado no qual o cenário social e econômico não é mais constituído apenas por seres humanos pessoas físicas ou pessoas naturais mas igualmente por seres meramente jurídicos pessoas jurídicas ou pessoas morais em muitos casos com existência de fato como as operações por meio das quais se concretiza a atividade negocial de uma sociedade empresária por vezes como mera existência escritural como as chamadas sociedades de participação sociedades patrimoniais sociedades imobiliárias e outras constituídas meramente para funcionar como titulares de bens Isso para não falar nas chamadas sociedades de gaveta isto é da prática já difundida de constituir sociedades que mantêm exclusivamente operações escriturais sem existência de fato mantidas por objetivos estratégicos os mais variados muitos dos quais ilícitos outros de licitude duvidosa o que não atende à função da prática jurídica A pessoa jurídica funciona como um meio mais eficaz para a consecução das finalidades da atuação econômica A empresa permite mais do que simplesmente empreender certo que se constitui no esforço para que melhores condições sejam estabelecidas para o sucesso da atividade Nesse sentido é possível afirmar que a empresa é uma organização de iniciativas de procedimentos de fórmulas que são dispostas de modo a permitir a realização de metas econômicas com maior eficácia Todas essas relações jurídicas enfeixamse na empresa e mantêm uma unidade escrituralmente representada e atermada a contabilidade empresarial1 A sociedade que está por trás da empresa é um ente que pode ser objeto de planejamento jurídico que otimize sua estrutura Essa intervenção será melhor quando revele tecnologia jurídica atual e esteja focada na necessidade de buscar sustentabilidade jurídica Mesmo a sociedade simples ou empresária é um artifício jurídico um ente escritural cuja infraestrutura é definida pelo ato constitutivo contrato ou estatuto social devidamente registrado e passível de alterações Na esmagadora maioria das sociedades as possibilidades oferecidas por essa dimensão escritural não são exploradas São micro pequenas e médias atividades negociais não raro com atos constitutivos simples seguindo fórmulas dispostas na Internet ou reiteradas em fotocópias Mais do que isso a própria estrutura operacional é simples um só estabelecimento ou quando muito uma estrutura simplificada de sede e um ou outro estabelecimento secundário filial sucursal agência No entanto as possibilidades oferecidas pelo sistema jurídico permitem o manejo lícito das estruturas societárias para que se ajustem da melhor maneira possível às necessidades dos investidores sócios e da própria empresa A arquitetura jurídica das coletividades de sociedades pode ser diversa e deve considerar particularidades de cada caso dado em concreto ou seja as particularidades de cada atividade negocial de cada patrimônio familiar e mesmo de cada família Em muitos casos como ilustração o desenho societário é alterado para acomodar os membros de uma nova geração Noutras a decisão de retirar os parentes da gestão de um modo radical implica uma completa reformulação do desenho societário alterando a sua lógica a engenharia societária familiar habitualmente não se amolda confortavelmente à engenharia da gestão profissional mormente quando exercida por gestores absolutamente estranhos ao clã Nesse sentido o domínio da teoria e da tecnologia do Direito Societário licencia ao especialista compor estruturas corporativas simples uma pessoa jurídica ou complexas grupos de sociedades que podem atender a finalidades múltiplas como a reengenharia da atividade produtiva O fundamento dessa maleabilidade jurídica está no fato de que as pessoas jurídicas são entes cuja existência se desenha a partir de atos constitutivos vale dizer o contrato social ou o estatuto social construídos nos limites licenciados pela lei Assim evitandose o que a lei proíbe e acatandose o que a lei determina ou seja respeitando o princípio da legalidade inscrito no artigo 5º II da Constituição da República os fundadores e nos momentos posteriores os acionistas ou quotistas das sociedades simples ou empresárias podem definir os parâmetros jurídicos que pautam a sua subsistência É quanto basta para que se definam vias lícitas e legítimas para o planejamento societário e até para planejamento patrimonial e tributário como já tivemos ocasião de demonstrar Planejamento societário antes de mais nada para estabelecer uma arquitetura corporativa que atenda às demandas como funcionalidade eficiência segurança etc organizando adequadamente o amplo leque das atividades e do patrimônio de alguém compreendidas as características da empresa suas necessidades e possibilidades Essas intervenções fazemse melhor quando refletem uma tecnologia jurídica refinada e atualizada compreendendose como expressão inovadora De fato a tecnologia jurídica também experimenta inovações de ordens diversas como mudanças legislativas alterações jurisprudenciais evolução da teoria jurídica doutrina novas práticas e procedimentos estabelecidos pelos advogados no exercício de sua profissão além de inovações que resultem dos próprios atores mercantis empresários investidores gestores etc no exercício da constante procura por meios mais eficazes de 2 apresentaremse ao mercado Mais do que isso reiteramos o que afirmamos outrora a manutenção ou a alteração das estruturas societárias devem sempre considerar o parâmetro da sustentabilidade jurídica Não basta pensar a empresa com fins a realizar seu objeto social visando à verificação de lucro É indispensável que empresa e sociedade sejam estruturadas e orientadas para uma estabilidade ou seja que se busque a preservação da empresa o que inclui comportamentos para a preservação do patrimônio produtivo A sustentabilidade jurídica compõe a boa administração boa governança empresarial estabelecendo uma atuação consciente dos parâmetros jurídicos e assim capaz de evitar problemas como multas condenações etc Sustentabilidade jurídica é uma postura empresarial que visa preservar o negócio assegurando que as atividades empresariais tenham impactos favoráveis junto a trabalhadores fornecedores sócios comunidade em geral e Estado Concretizase por meio do respeito a normas jurídicas de ordens diversas como ambientais fiscais empresariais etc visando dar estabilidade ao negócio e assim evitando seja vítima de solavancos bruscos com a imposição de multas indenizações etc Não é contudo atitude de mera sujeição Comporta expressão proativa o que se faz a partir da utilização dos instrumentos mais modernos disponibilizados pela tecnologia jurídica Assim há caminhos diversos estratégias diferentes para se garantir sustentabilidade jurídica de um patrimônio de uma empresa sistematização das atividades negociais ou não entre sociedades controladoras e controladas coligadas ou afiliadas além de sociedades que apesar de controle ou participação societária comum não mantêm relações entre si2 Compreendendo a tecnologia societária por outro ângulo afirmamse as vias que se podem cursar nos chamados eventos societários o que será tratado neste capítulo O primeiro dos temas a ser enfrentado já demonstra a envergadura do tema as sociedades incluindo a holding podem experimentar transformação de tipo societário havendo procedimentos para tanto Esses eventos podem também se verificar tendo por contexto a pluralidade de entes tomada como ponto de partida ou como resultado em operações como a incorporação a fusão e a cisão todas elas extremamente comuns para a concretização de planejamentos societários razão pela qual devem ser abordadas neste livro Transformação societária É possível que uma sociedade transforme o seu tipo societário Assim como exemplo uma sociedade em comandita simples pode se tranformar numa sociedade anônima assim como uma sociedade anônima pode se transformar numa sociedade limitada entre múltiplas outras possibilidades entre os tantos tipos estudados no Capítulo 2 além da própria sociedade cooperativa que ali não se estudou Essa conversão de tipo societário segundo o artigo 1113 do Código Civil e o artigo 220 da Lei 640476 não demanda a dissolução da sociedade não havendo falar consequentemente em sua liquidação A sociedade se mantém mas apenas transforma o seu tipo societário Esse procedimento se concretiza obedecendo os preceitos que regulamentam a constituição e inscrição do tipo societário em que vai converterse principiando pela aprovação da medida por todos os sócios embora se aceite que os sócios o expressem previamente esse consentimento prevendoo no ato constitutivo da sociedade como estabelecem os artigos 1114 do Código Civil e 221 da Lei 640476 Frisese contudo que a previsão no ato constitutivo do consentimento para uma transformação no futuro apenas dispensa a deliberação unânime dos sócios quotistas ou acionistas mas não afasta a preservação dos interesses da minoria dissidente que terá o direito de se retirar da sociedade isto é terá direito de recesso É o que estabelecem os mesmos artigos citados É possível a uma sociedade converter seu tipo societário incluindo de tipo contratual para tipo estatutário ou viceversa Frisese contudo que o parágrafo único do artigo 221 da Lei 640476 prevê a possibilidade de renúncia prévia ao direito de retirada no caso de transformação em companhia disposta no contrato social A norma é plenamente aplicável às sociedades contratuais embora silente o Código Civil já que o artigo 221 élhes inteiramente dirigido fala em consentimento unânime dos sócios salvo previsão no contrato social o parágrafo único por sua vez fala não só em renúncia dos sócios mas ainda em sua previsão no contrato social como se só não bastasse em sua parte final o parágrafo fala em renúncia ao direito de retirada no caso de transformação em companhia Esse transformação em companhia deixa claro que a norma dirigese às sociedades contratuais 3 A transformação do tipo societário não poderá modificar ou prejudicar os direitos dos credores em qualquer caso artigos 1115 do Código Civil e 222 da Lei 640476 Tem se assim que as obrigações constituídas sob o regime jurídico anterior próprio do tipo societário abandonado se preservam com as características e as qualidades próprias daquele regime incluindo as garantias pessoais se existirem A previsão é extremamente relevante quando se transforma uma sociedade que adotava tipo que prevê responsabilidade subsidiária dos sócios pelas obrigações sociais em sociedade em que não existe essa responsabilidade como a sociedade limitada ou a sociedade anônima Portanto o limite de responsabilidade será válido a partir da transformação sendo que os sócios ainda terão responsabilidade subsidiária pelas obrigações constituídas ao tempo em que a sociedade mantinha sua qualidade anterior Essa regra alcança inclusive aqueles que se retiraram da sociedade em função da transformação em face do estabelecimento da responsabilidade residual pelo artigo 1032 do Código Civil Se decretada a falência da sociedade transformada seus efeitos alcançarão os sócios que tinham responsabilidade subsidiária no tipo anterior se ainda houver obrigações constituídas antes da transformação desde que os titulares dos créditos anteriores à transformação expressamente o peçam Aliás segundo o artigo 1115 parágrafo único do Código Civil bem como o artigo 222 parágrafo único da Lei 640476 o deferimento da extensão das obrigações por responsabilidade subsidiária somente beneficiará aos que expressamente as requereram no momento adequado afastados os que deixaram tal direito precluir e às obrigações que sendo objeto do pedido expresso tenham sido constituídas no período anterior à transformação Incorporação societária Uma pessoa jurídica pode incorporar outra pessoa jurídica Focando no alvo do presente estudo uma sociedade simples ou empresária pode incorporar uma outra sociedade simples ou empresária artigos 1116 do Código Civil e 227 da Lei 640476 Essa operação pode concretizarse entre sociedades de mesmo tipo ou entre sociedades de tipos diversos artigo 223 da Lei 640476 Assim uma sociedade em nome coletivo pode incorporar uma sociedade anônima ou viceversa como exemplo Essa regra conhece uma única limitação se a sociedade incorporadora eou a sociedade incorporada forem uma sociedade anônima com títulos admitidos à negociação no mercado aberto companhias abertas dessa operação deverá resultar uma companhia aberta artigo 223 3o da Lei 640476 Aliás a regra não é específica para a incorporação aplicandose também para outras mutações societárias ou seja à fusão e à cisão que serão tratadas nas seções seguintes deste capítulo De outra face embora não se trate de uma limitação não se deve olvidar que se a sociedade incorporadora eou a sociedade incorporada forem uma sociedade por ações sociedade anônima ou sociedade em comandita por ações deverão ser aplicadas as normas que constam da Lei 640476 Para que uma sociedade incorpore outra ou outras a operação deverá ser aprovada por todas as envolvidas incorporadora e incorporadas Essa aprovação tem quórum de deliberação que varia conforme o tipo societário Na sociedade simples comum na sociedade em nome coletivo e na sociedade em comandita simples será preciso aprovação por todos os sócios artigos 997 e 999 do Código Civil Na sociedade limitada demandase aprovação por no mínimo três quartos do capital social artigos 1071 VI e 1076 I do Código Civil Na sociedade anônima a incorporação de outra sociedade demanda aprovação por maioria na assembleia geral especialmente convocada para examinar tal proposição artigos 223 e 227 da Lei 640476 mas a aprovação da incorporação da companhia fechada por outra sociedade demanda aprovação de acionistas que representem metade no mínimo das ações com direito a voto artigo 136 IX da Lei 640476 Na sociedade em comandita por ações também será preciso maioria na assembleia geral especialmente convocada para examinar tal proposição artigos 223 e 227 da Lei 640476 além do consentimento dos diretores ou gerentes artigo 283 da Lei 640476 As mesmas regras aplicamse para a fusão e a cisão a serem estudadas nas seções subsequentes Quórum para aprovação de incorporação fusão e cisão Tipo societário Quórum Norma Sociedade simples em comum Unanimidade Artigos 997 e 999 do Código Civil Sociedade em nome coletivo Unanimidade Artigos 997 e 999 do Código Civil Sociedade em comandita simples Unanimidade Artigos 997 e 999 do Código Civil Sociedade limitada 75 Artigos 1071 VI e 1076 I do Código Civil Sociedade anônima3 Maioria dos presentes à assembleia geral Artigos 223 e 227 da Lei 640476 Sociedade em comandita por ações Maioria dos presentes à assembleia geral e consentimento de diretores ou gerentes Artigos 223 227 e 284 da Lei 640476 Essa deliberação será tomada à vista de uma justificação que será apresentada aos sócios artigo 225 da Lei 640476 trazendo as bases da operação artigo 1117 do Código Civil instrumento que será abordado na seção 6 deste capítulo Sendo aprovada a operação os sócios autorizarão os administradores a seguirem no procedimento praticando os atos necessários incluindo a assinatura de um protocolo com as condições gerais do evento tema que será objeto de análise na seção 7 deste capítulo Como resultado da incorporação os sócios da sociedade incorporada passarão a ser sócios da sociedade incorporadora na mesma medida em que o patrimônio da incorporada irá se acrescer ao patrimônio da incorporadora Isso implicará uma redefinição da participação societária na incorporadora Mais do que isso será preciso que se aprove um aumento de capital correspondente ao patrimônio que lhes será acrescido bem como um aumento de quotas ou ações a serem destinados aos sócios da incorporada que passarão a ser sócios quotistas ou acionistas da incorporadora artigo 227 1 o da Lei 640476 A integralização do capital correspondente às novas quotas ou ações se fará com o patrimônio líquido da sociedade incorporada Para que essa operação seja confiável serão nomeados peritos para avaliar o patrimônio líquido da sociedade a ser incorporada artigos 1117 2 o do Código Civil e 227 1 o da Lei 640476 Enfim convocase nova reunião ou assembleia de sócios conforme o caso para aprovação do laudo de avaliação e finalização dos atos de incorporação O legislador fala somente em aprovação pelos sócios da incorporadora artigo 1120 do Código Civil regra que deve ser vista com restrições já que é preciso preservar os direitos dos sócios da incorporada Parecenos ser direito dos sócios da incorporada diante da avaliação dos ativos e da definição da posição societária que ocuparão na nova sociedade desistir do negócio naqueles termos Somente se os avaliadores forem constituídos como árbitros na forma da Lei 930796 o laudo de avaliação em sua qualidade de sentença arbitral terá que ser acatado pelos sócios da incorporada Nesse sentido relembrese do artigo 226 da Lei 640476 segundo o qual a incorporação somente se efetivará nas condições aprovadas se os peritos nomeados determinarem que o valor do patrimônio ou patrimônios líquidos a serem vertidos para a formação de capital social é ao menos igual ao montante do capital a realizar Por outro lado havendo diferença a menor os sócios quotistas ou acionistas segundo o artigo 1117 1 o do Código Civil podem autorizar aos administradores a subscrição em bens pelo valor da diferença que se verificar entre o ativo e o passivo Por fim a nova coletividade social aprovará os atos por meio dos quais a operação se ultima incluindo a indispensável deliberação da extinção da sociedade incorporada artigos 1118 do Código Civil e 227 3o da Lei 6404764 Atentese para o fato de que ao final da operação as relações jurídicas que compunham a sociedade incorporada então já inexistente passarão a compor o universo da sociedade incorporadora São diversas as decisões do Superior Tribunal de Justiça que reconhecem haver sucessão empresarial não apenas na incorporação mas também na fusão e na cisão reconhecendo que o sucessor mantém a responsabilidade empresarial do sucedido o que compreende além dos tributos as multas moratórias ou punitivas essas verbas são compreendidas como dívida de valor acompanhando o passivo do patrimônio objeto da incorporação fusão ou cisão Assim a Primeira Turma julgando o Recurso Especial 1085071 SP Em interpretação ao disposto no art 133 do CTN o STJ tem entendido que a responsa bilidade tributária dos sucessores estendese às multas impostas ao sucedido sejam de natureza moratória ou punitiva pois integram o patrimônio jurídico material da sociedade empresarial sucedida Também a Segunda Turma como se afere do Recurso Especial 959389 RS 2 A responsabilidade tributária não está limitada aos tributos devidos pelos sucedidos mas abrange as multas moratórias ou de outra espécie que por representarem penalidade pecuniária acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor 3 Segundo dispõe o artigo 113 3o do CTN o descumprimento de obrigação acessória faz surgir imediatamente nova obrigação consistente no pagamento da multa tributária A responsabilidade do sucessor abrange nos termos do artigo 129 do CTN os créditos definitivamente constituídos em curso de constituição ou constituídos posteriormente aos mesmos atos desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data que é o caso dos autos Esses precedentes não são únicos Citase ainda o julgamento do Recurso Especial 592007RS Os artigos 132 e 133 do CTN impõem ao sucessor a responsabilidade integral tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente seja ela de caráter moratório ou punitivo A multa aplicada antes da sucessão se incorpora ao patrimônio do contribuinte podendo ser exigida do sucessor sendo que em qualquer hipótese o sucedido permanece como responsável É devida pois a multa sem se fazer distinção se é de caráter moratório ou punitivo é ela imposição decorrente do não 4 pagamento do tributo na época do vencimento Somese o Recurso Especial 1056302SC Quanto à multa temse que os encargos incidentes sobre o tributo multa juros etc integram o passivo patrimonial da empresa sucedida razão pela qual por eles responde a sucessora Essa regra não se limita por óbvio às relações jurídicas tributárias Assim no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 4949MG a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça sob a relatoria do Ministro Cláudio Santos afirmou que a empresa incorporadora sucede a incorporada em todos os seus direitos e obrigações de modo que a indenização por esta devida em processo já em fase de execução constitui obrigação a ser satisfeita pela incorporadora Mas dela também resultam benefícios para a sociedade Seguindo a mesma lógica não há em sentido jurídico transferência de bens entre o patrimônio das sociedades o que se repete na fusão e na cisão Por isso a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça quando julgou o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 8874DF decidiu que A incorporação não configura fato gerador do ICMS que caracterizase pela saída física e jurídica da mercadoria Em caso de incorporação não há saída física inexistindo venda a consumidor final Em caso de incorporação quem responde pelos impostos devidos depois de sua efetivação é a empresa incorporadora que continua a respectiva exploração Fusão societária É possível a duas sociedades fundiremse dando origem a uma outra sociedade Embora também aqui se tenha um somatório de patrimônios e coletividades sociais a operação não se faz sob a forma da absorção de um corpo social incorporado por outro incorporador mas pela fusão desses corpos a implicar um somatório no qual fazem um mesmo movimento os dois corpos sociais somamse a bem da constituição de uma terceira pessoa Somamse os patrimônios ativo e passivo e as coletividades sociais sócios quotistas eou acionistas mas a bem de um novo corpo social são extintas as nominações razão social ou denominação anteriores artigos 1119 do Código Civil e 228 da Lei 640476 Podem se fundir sociedades de tipos iguais ou diferentes sendo que a socie dade fruto da fusão poderá tomar qualquer tipo societário mesmo diferente daqueles que caracterizavam as sociedades que se fundiram embora também aqui devam ser respeitados os limites legais como a aplicação da Lei 640476 se há sociedade por ações envolvida na operação ou a preservação da abertura do capital se há companhia aberta entre as envolvidas Em suma as mesmas balizas vistas na seção anterior para a incorporação o que inclui a aprovação pelos sócios das corporações envolvidas nos mesmos percentuais a partir de uma justificação que delineie de forma confiável uma projeção das bases do negócio mas que para a fusão deverá vir acrescida do projeto do ato constitutivo contrato social ou estatuto social da nova sociedade bem como o plano de distribuição do capital social artigo 1120 1o do Código Civil O procedimento é também igual no alusivo à assinatura do protocolo e no que diz respeito ao periciamento dos patrimônios sociais envolvidos Diante da avaliação será convocada reunião ou assembleia dos sócios para tomar conhecimento dos laudos e aproválos artigos 1120 2o e 3o do Código Civil 228 2o da Lei 640476 Parecenos também aqui ser direito de cada coletividade social à vista do laudo de avaliação desistir da operação naqueles termos sempre que fuja significativamente dos termos da justificação aprovada Ressalvase também para a fusão a hipótese de os avaliadores terem sido constituídos como árbitros na forma da Lei 930796 caso em que o laudo de avaliação assumirá o contorno de sentença arbitral devendo ser acatado pelas partes A operação se ultima pela aprovação da constituição da nova sociedade com extinção das anteriores definidas as novas participações societárias sendo que a integralização do capital se fará com o patrimônio líquido de cada sociedade embora seja lícito se permitido pelos demais sócios 5 admitir complementos por parte dos sócios que desejam fazêlo para assim ampliar sua participação societária Caberá aos administradores fazer inscrever no registro próprio da sede os atos relativos à fusão dando baixa nos registros anteriores artigos 1121 do Código Civil e 228 3o da Lei 640476 Como resultado da fusão somamse os patrimônios sociais ou seja faculdades e obrigações jurídicas em termos análogos àqueles estudados na seção anterior para a incorporação sendo que a sociedade resultante da fusão sucederá aquelas que se fundiram artigos 1119 do Código Civil e 228 da Lei 640476 Portanto não há transferência nem transmissão de bens da mesma maneira que não se perdem as obrigações das sociedades extintas já que a sociedade resultante da fusão as assumirá todas com seus respectivos acessórios Cisão societária É possível uma sociedade cindirse ou seja dividirse criando novo ou novos corpos sociais A operação implica a transferência de parcelas do patrimônio da sociedade para uma ou mais sociedades constituídas para esse fim ou já existentes extinguindose a companhia cindida se houver versão de todo o seu patrimônio ou dividindose o seu capital se parcial a versão Essa definição inscrita no artigo 229 da Lei 640476 acaba por permitir quatro situações diversas5 Operações de cisão 1 Cisão total da sociedade em duas ou mais sociedades criadas na operação extinguindose a sociedade cindida 2 Cisão parcial da sociedade que se mantém sendo criada uma ou mais sociedades novas 3 Cisão parcial da sociedade que se mantém sendo transferidos parte de seu corpo social e patrimônio para outra ou outras sociedades preexistentes que a incorporam 4 Cisão total da sociedade que se extingue sendo transferidos parte de seu corpo social e patrimônio para outras sociedades preexistentes que incorporam tais partes do patrimônio cindido Obviamente havendo cisão combinada com incorporação nos moldes das hipóteses 3 e 4 do quadro acima deverão ser aplicadas conjuntamente as normas que regulam ambos os institutos Frisese ser também possível que tais operações envolvam transformações de tipo societário que poderá darse na sociedade cindida quando se mantenha existente ou nas sociedades incorporadoras Essa transformação concomitante apenas exigirá o respeito aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo para o qual se dará a conversão artigo 1113 do Código Civil Já no alusivo às sociedades criadas não há qualquer dúvida de que poderão adotar um tipo societário orginal que seja distinto da sociedade de que provieram embora se deva ter cuidado para que nas companhias abertas essa operação não se concretize em prejuízo do mercado de valores mobiliários A cisão deverá ser aprovada pelos membros da sociedade cindida respeitados os percentuais de aprovação que foram listados na seção 3 deste capítulo já que são os mesmos aplicáveis à incorporação e à fusão Mas é lícito ao contrato ou ao estatuto social prever quórum específico para tal deliberação hipótese em que será respeitada a previsão do ato constitutivo não padecendo de qualquer defeito Essa deliberação se fará em face da justificação artigo 225 da Lei 640476 sendo que se a operação incluir a criação de uma nova sociedade será apresentado o projeto de ato constitutivo da nova sociedade contrato ou estatuto social Aprovada a proposta serão nomeados os peritos que avaliarão a parcela do patrimônio a ser transferida se essa sociedade for adotar a forma de sociedade por ações a assembleia que aprovar a justificação e nomear peritos funcionará como assembleia de constituição da nova companhia artigo 229 2o da Lei 640476 Nas parcelas cindidas do corpo social e na parcela que se mantenha na hipótese de cisão parcial a participação societária no capital social guardará proporção com a participação originária A instituição de distinções demanda aprovação unânime pelos demais sócios já que o ato implica disposição de direito artigo 229 5o da Lei 640476 Os sócios da sociedade titulares de cada parte do patrimônio que foi cindida receberão as ações ou quotas que lhes cabem diretamente da socie dade incorporadora se a parcela for incorporada por sociedade previamente existente ou da nova sociedade 6 se à parcela corresponder a criação de uma nova personalidade jurídica Com a aprovação pelas reuniões eou assembleias de sócios das sociedades objeto da operação os atos constitutivos e havendo as alterações contratuais ou estatutárias serão levadas ao Registro Público Justificação As deliberações dos sócios quotistas ou acionistas sobre a proposta de realização de incorporação fusão ou cisão fazemse à vista de uma justificação viuse acima Nesse estudo sobre as bases do negócio deverão estar expostos os motivos ou finalidades da operação proposta e o interesse de cada sociedade na sua realização artigo 225 I da Lei 640476 Exigese ademais uma descrição minuciosa sobre como ficará o capital social da sociedade ou sociedades quando concluída a operação bem como a participação societária dos sócios incluindo a hipótese de ser necessária a emissão de quotas ou ações em substituição aos títulos anteriores artigo 225 da Lei 640476 Se são muitos sócios como ocorre com as sociedades anônimas de capital aberto essa projeção poderá ser feita por classe de ação estimandose a proporção Por exemplo cada grupo de 1075 quotas da sociedade incorporada corresponderá a 2 ações da sociedade incorporadora Como essa proposição fazse antes da avaliação dos patrimônios líquidos das sociedades envolvidas a justificação não precisa ser exata na descrição das bases do negócio Será apenas uma estimativa que levará em conta os últimos balanços patrimoniais Ainda assim é essencial que a justificação projete em conformidade com estimativas confiáveis a situação final da operação ou seja qual será o estado do patrimônio da sociedade incorporada ou fundida ou das sociedades objeto da cisão bem como a participação dos sócios nestas permitindo que os sócios tenham uma compreensão adequada da medida sobre a qual devem deliberar A justificação não tem a obrigação de ser exata mas de ser confiável leal retratando o conhecimento que efetivamente se tem dos elementos envolvidos mesmo aqueles que destoem do balanço mas que sabidos irão impactar a operação Ainda devem ser especificadas eventuais modificações nos direitos e deveres dos sócios quotistas ou acionistas artigo 225 II da Lei 640476 Essas modificações podem resultar antes de mais nada de alterações que venham a ser produzidas no ato constitutivo da sociedade ou sociedades envolvidas incluindo a elaboração de contrato ou estatuto social para sociedades que sejam criadas Outra hipótese é a transformação de tipo societário implicando direitos e deveres distintos sejam por força 7 de lei sejam por força do novo ato constitutivo atribuído à sociedade transformada Elementos obrigatórios da justificação artigo 225 da Lei 640476 1 Os motivos ou fins da operação e o interesse da sociedade na sua realização 2 As quotas ou ações atribuíveis aos sócios diferenciadas por espécies e classes se houver 3 Modificações em direitos e deveres dos sócios 4 A composição societária após a operação diferenciadas por espécies e classes se houver especificando eventual emissão de quotas ou ações sua substituição ou extinção 5 Estimativa do valor que caberá aos sócios dissidentes que exercerem o direito de recesso direito de retirada Por fim a justificação deverá dar aos sócios uma medida confiável sobre a liquidação de suas quotas ou ações na hipótese de votarem contra a operação e serem nela vencidos Com efeito sempre que não se fizer necessária a unanimidade do capital social para a aprovação da operação como se passa nas sociedades limitada anônima e em comandita por ações os sócios vencidos terão o direito de se retirar da sociedade direito de recesso com a liquidação de suas quotas ou o reembolso de suas ações Dessa forma para orientar a decisão dos sócios inclusive sobre esse aspecto a justificação deverá projetar o valor que seria atribuível por quota ou ação na hipótese de recesso É muito comum entre os profissionais do Direito e da Contabilidade concluir operações de incorporação fusão e cisão numa só tacada ou seja num só ato não confeccionando justificação e não assinando protocolo Embora essa estratégia seja lícita quando não haja discordância dos sócios acaba por revelar um risco considerando a possibilidade de desentendimentos futuros e a partir deles da alegação de que um ou alguns sócios foram induzidos a erro o que pode conduzir à anulação da operação Justamente por isso parecenos que o respeito ao procedimento inscrito no Código Civil e na Lei 640476 com exposição das bases do negócio justificação assinatura de protocolo além da realização da adequada avaliação dos ativos trabalha a favor da higidez da operação sendo de todo recomendável seguir esses trâmites Protocolo Aprovada a realização da operação incorporação fusão ou cisão à vista da justificação será assinado um protocolo pelos órgãos de administração ou sócios das sociedades estipulando as bases do evento social Esse protocolo está previsto no artigo 224 da Lei 640476 e conterá a exemplo da justificação uma ampla descrição da situação societária que resultará da operação incluindo Elementos obrigatórios do protocolo artigo 224 da Lei 640476 1 o número espécie e classe das quotas ou ações que serão atribuídas em substituição dos direitos de sócios que se extinguirão e os critérios utilizados para determinar as relações de substituição 2 os elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do patrimônio no caso de cisão 3 os critérios de avaliação do patrimônio líquido a data a que será referida a avaliação e o tratamento das variações patrimoniais posteriores 4 a solução a ser adotada quanto às ações ou quotas do capital de uma das sociedades possuídas por outra 5 o valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento ou redução do capital das sociedades que forem parte na operação 6 o projeto ou projetos de estatuto ou de alterações estatutárias que deverão ser aprovados para efetivar a operação 7 todas as demais condições a que estiver sujeita a operação Muitos dos elementos que devem constar do protocolo não poderão ser afirmados com certeza Justamente por isso os valores que estejam sujeitos a determinação pela avaliação a ser promovida nos patrimônios das sociedades envolvidas na operação serão indicados por estimativa artigo 224 da Lei 640476 Não se pense que o protocolo é uma formalidade vazia sem efeitos Tratase de um contrato firmado entre as partes ou seja entre as sociedades por seus órgãos de administração ou pelos sócios na cisão ou na hipótese de terem eles mesmos firmado o protocolo Cuidase de um contrato preliminar embora de tipo específico não é uma promessa de contratar mas uma promessa de negociar 6 ou seja de conduzir o processo visando a sua concretização embora haja a possibilidade de que não se ultime se presentes elementos relevantes para tanto designadamente uma distorção entre as estimativas que constavam da justificaçãoprotocolo e os valores efetivamente encontrados na auditoria e na avaliação das empresas Portanto o protocolo só obriga as sociedades quando reflita a situação que foi aferida após a avaliação ainda que com pequenas variações Havendo distorção relevante entre o que se pactuou e o que se encontrou é direito da sociedade ou mesmo de sócio que tenha aprovado a operação recusar a sua concretização nos novos termos Nesse sentido aponta o artigo 226 da Lei 640476 segundo o qual as operações somente se efetivarão nas condições aprovadas se os peritos nomeados determinarem que o valor do patrimônio ou patrimônios líquidos a serem vertidos para a formação de capital social é ao menos igual ao montante do capital a realizar 1 2 3 4 5 6 Conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro empresa e atuação empresarial 5 ed São Paulo Atlas 2011 v 1 capítulo 2 Teoria geral do direito empresarial Conferir MAMEDE Gladston MAMEDE Eduarda Cotta Blindagem patrimonial e planejamento jurídico São Paulo Atlas 2011 A aprovação da incorporação da companhia fechada por outra sociedade demanda aprovação de acionistas que representem metade no mínimo das ações com direito a voto artigo 136 IX da Lei 640476 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 2 capítulo 8 Coligação transformação incorporação fusão e cisão Para a análise detalhada das hipóteses conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 2 capítulo 8 Coligação transformação incorporação fusão e cisão Conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro teoria geral dos contratos São Paulo Atlas 2010 v 5 capítulo Contrato preliminar 1 5 Planejamento patrimonial e familiar Estruturação empresarial É preciso estar atento para o papel auxiliar desempenhado pelo Direito na definição de estratégias mercadológicas e nas proposições de administração corporativa ou seja no estabelecimento do benchmarking termo reiterado pelo mercado A definição da engenharia ou mesmo os processos reestruturantes da empresa reengenharia não são questões jurídicas mas temas afetos às Ciências da Administração Empresarial Contudo a partir do momento em que os executivos especialistas e consultores definem aquela que creem ser a melhor arquitetura para as atividades produtivas sua proposição precisa ser submetida ao operador jurídico seja para simplesmente executála seja para identificar propostas que se afastem das licenças legais ou ainda propostas cujos impactos jurídicos fiscais trabalhistas etc podem se revelar excessivos recomendando uma redefinição Infelizmente a compreensão da utilidade do planejamento societário para o sucesso das organizações produtivas incluindo empresas e grupos empresariais familiares foi enfraquecida pela proliferação pelo mercado de falsos especialistas oferecendo fórmulas milagrosas inclusive a famigerada blindagem patrimonial rótulo sob o qual foram elencadas promessas diversas como uma vertiginosa redução de encargos fiscais proteção dos bens contra iniciativas de credores inclusive a fazenda pública etc Esses oportunistas e suas promessas ardilosas são os responsáveis por lamentáveis naufrágios empresariais quando não acabam por conduzir empresários respeitados para o noticiário policial Esse enredo trágico repetiuse algumas vezes apenas com a chegada da polícia acabase por descobrir que a fórmula mágica na qual se confiou um dia incluía a prática de atos que são definidos como crime pela legislação brasileira Em oposição é possível e mesmo recomendável que as organizações produtivas principalmente as empresas familiares reconheçam os benefícios de uma análise séria de sua organização sua estrutura seus métodos de funcionamento etc Dessa análise pode resultar a concepção de uma arquitetura societária que incluindo ou não a constituição de uma holding conforme o caso que se apresente e suas características individuais melhor atendará à realidade atualmente vivenciada pelas empresas bem acolherá e expressará seus planos e desejos futuros É um enredo proveitoso para que se prepare o ingresso das novas gerações na organização Dessa maneira não se pode pesquisar o tema sem considerar esse viés as oportunidades que à luz da ciência da administração empresarial podem ser percebidas e aproveitadas Os horizontes são variados com numerosas alternativas de posturas administrativas que podem conduzir os resultados comerciais para níveis mais satisfatórios Um exemplo fácil é a adoção de uma estrutura multissocietária a multiplicação da quantidade de pessoas jurídicas utilizadas para realizar os negócios cada qual ocupandose de determinada parcela das operações permitindo níveis maiores de descentralização administrativa que conforme conste das cláusulas dispostas nos contratos sociais e dos estatutos sociais poderá ser maior ou menor Pelo lado oposto há grupos de empresa que pelas qualidades que revelam recomendam um esforço inverso ou seja a incorporação ou fusão de sociedades com a finalidade de centralizar a administração eliminando divergência reduzindo custos etc Não há solução que em tese seja melhor ou pior Há diversas opções que conforme as condições verificadas em cada organização se mostraram mais ou menos recomendáveis A constituição de sociedades pode ser recomendável para abrigar certas atividades negociais específicas já exploradas ou em cuja exploração se vá investir considerando não apenas as demandas da organização administrativa das empresas como também outros fatores a exemplo dos reflexos fiscais Aliás a concentração de atividades numa só sociedade ou a sua distribuição entre sociedades diversas são medidas diversas que conforme as particularidades de cada caso podem resultar em economia fiscal lícita Voltaremos ao tema no Capítulo 5 quando abordaremos o tema do planejamento tributário Nas empresas familiares essa reestruturação societária pode ser utilizada para acomodar os valores das novas gerações permitindolhes demonstrar sua capacidade além de ganhar experiência no desenvolvimento de algum projeto específico É o caso de setores até então subdimensionados na organização mas em relação aos quais algum ou alguns jovens depositam esperança desejando explorálos A constituição da sociedade acomodaos dálhes a oportunidade pedida na mesma medida em que preserva o tronco principal da empresa ou grupo de empresas evitando problemas de ordem diversa incluindo a possibilidade de fracassos e até de falência Basta recordar 2 que adotando tipo societário em que haja previsão da responsabilidade limitada dos sócios nomeadamente a sociedade limitada e a sociedade anônima não haverá responsabilidade subsidiária da sociedade holding pelas obrigações da sociedade controlada Dessa modo o eventual fracasso dessas iniciativas não contaminaria a sociedade controladora bastando encerrálos Por outro lado como cada sociedade mantém relações comerciais e jurídicas próprias carrega individualmente o risco de sua atuação evitando que haja uma contaminação dos bons negócios por aqueles que se mostram deficitários Assim podese assistir a uma expansão de negócios rentáveis apesar do insucesso de outras associadas pois cada empresa afiliada pode ser considerada isoladamente como ensina Djalma Oliveira sendo que concomitantemente podese assistir a um enxugamento das estruturas ociosas das empresas afiliadas relativamente aos serviços comuns a todo o grupo além da centralização de alguns trabalhos com possibilidade de redução das despesas operacionais1 No entanto essas são investigações que devem ser feitas considerando os parâmetros de outras ciências como a Administração de Empresas a Economia e a Contabilidade Sob tal perspectiva o Direito traz apenas normas instrumentais define limites lícitos e práticas ilícitas define procedimentos requisitos e elementos Portanto a perspectiva jurídica para as conveniências empresariais é meramente instrumental Ainda assim o operador do Direito é indispensável para que redigindo de forma adequada cláusulas alterações e documentos possa garantir movimentos seguros Justamente por isso o diálogo entre os especialistas das diversas áreas ainda é o meio mais confiável para o sucesso de tais intervenções Ainda nesse contexto nunca é demais realçar que a melhor postura administrativa é aquela que pesquisa os efeitos jurídicos das decisões tomadas verificando não apenas sua licitude mas igualmente os impactos que terá a exemplo de encargos fiscais e trabalhistas além dos melhores caminhos para que sejam concretizadas Isso vale para a contratação da atuação conjunta entre sociedades joint venture a incorporação de outras sociedades a fusão com outras sociedades a aquisição ou a alienação de estabelecimentos a terceirização de fases produtivas entre tantos outros Uniformidade administrativa Quando se tenha não apenas uma empresa mas um grupo de empresas a constituição de uma holding pode ser recomendável para centralizar a administração das diversas sociedades e as diversas unidades produtivas Por essa via a holding deixa de ser apenas a depositária das participações societárias mas assume um papel primordial de governo de toda a organização definindo parâmetros estabelecendo metas definindo processos funcionais uniformes ou autorizando a excepcional adoção de fórmulas alternativas nessa ou naquela unidade entre tantas outras possibilidades vantajosas A holding por essa perspectiva tornase e deve tornarse um núcleo de proatividade avaliando o desenrolar dos fatos empresariais e trabalhando para oferecer diretivas que melhorem o desempenho dos atores produtivos Ainda sob esse prisma percebese um quadro curioso a holding nasce de um esforço de planejamento mas uma vez constituída acaba por poder se tornar ela própria um centro gerador de planejamento organizacional e mercadológico Dessa maneira principalmente em negócios que surgiram e se desenvolveram a partir da filosofia de uma família tornase viável expandir as atividades diversificando a atuação empresarial sem perder o jeito de fazer as coisas Devese realçar que essa influência administrativa não se manifesta apenas sobre as sociedades controladas mas também sobre aquelas nas quais a holding tenha mera participação societária embora relevante Nessas corporações embora a cultura da holding seu benchmarking não se afirme como uma simples expressão do seu poder de controle pode resultar da influência positiva que ela exerce como sócia junto a seus pares Essa influência empresarial positiva proporcionada por sociedades de participação é uma realidade comum e proveitosa para o mercado A holding pode centralizar a administração das diversas sociedades e unidades produtivas dandolhes unidade estabelecendo metas e cobrando resultados Dessa maneira tornase núcleo de irradiação de uma cultura empresarial benchmarking que pode até influenciar sociedades nas quais tem simples participação societária e não o controle Não é só Numa estrutura multissocietária vale dizer quando se tenham várias sociedades sob o controle ou com a participação de uma mesma família a holding pode assumir não apenas o papel de núcleo de liderança mas de núcleo de representação Com efeito a holding pode se tornar a sociedade que representa o conjunto das sociedades controladas na mesma proporção em que também representa a família que a controla Isso permite obter uma vantajosa unidade de discurso nas relações com o mercado e a sociedade fala pelas sociedades assim como eventualmente fala pela família o administrador da holding ou ainda melhor a sua assessoria de imprensa Esse aspecto tem muita relevância hodiernamente quando vivemos numa sociedade de informação e opinião com efeitos econômicos diretos Não é só Pode também atuar como procuradora de todas as empresas do grupo empresarial junto a órgãos de governo entidades de classe e principalmente instituições financeiras reforçando o seu poder de barganha e sua própria imagem2 Alfim um aspecto essencial precisa ser destacado todas essas proposições constituem mera possibilidade organizacional Da centralização administrativa à unidade de discurso têmse apenas metas possibilidades proposições Há um largo espaço entre a proposição e a realidade Esse movimento de realização preenche se de formas diversas realçada a capacidade dos administradores em implementar uma cultura empresarial de respeito à liderança da holding sobre as sociedades No entanto para além desse poder e capacidade de liderança importa dar destaque aos instrumentos jurídicos que podem e devem ser utilizados pelo operador do Direito para garantir a seus clientes a conquista de uma tal condição Isso se faz por meio de cláusulas dispostas no ato constitutivo da holding e das sociedades controladas bem como por meio de documentos apartados que assegurem juridicamente a predominância da sociedade controladora sobre as unidades produtivas A existência dessas cláusulas nos contratos sociais e nos estatutos sociais permitirá que sejam tomadas se necessário medidas judiciais para assegurar a predominância da holding sobre todos as corporações que 3 deveriam estar submetidas a ela Contenção de conflitos familiares A constituição de holdings tem sido usada há muito para o planejamento sucessório como se estudará no Capítulo 5 Para além do planejamento da sucessão em si preparando seus diversos aspectos inclusive seus impactos fiscais importa considerar a oportunidade de se evitar a eclosão de conflitos familiares Lamentavelmente as disputas entre familiares são conhecidas por se aproximarem de um vale tudo com episódios lamentáveis que rapidamente conquistam a atenção de fofoqueiros e maledicentes ervas daninhas que dominam endemicamente todas as paisagens Dessa maneira famílias respeitáveis podem ser lançadas no lamaçal dos boatos das futricas dos escândalos que fazem a alegria daqueles que se divertem noticiando as desavenças que se verificaram no seio dessa ou daquela família O pior é quando se observa que essas desavenças acabam por colocar em risco a hegemonia da família sobre determinado negócio A hipótese é tola certo que os envolvidos cegos por impulsos primitivos de disputa acabam por não perceber que se enfraquecem mutuamente quando enfraquecem o poder que a família tem sobre empresas ou grupo de empresas Na busca de uma vitória todos perdem O Direito de Família não cometeu o erro de pretender criar regras detalhadas para definir o relacionamento entre irmãos pais e filhos etc o que seria um equívoco considerando a carga eminentemente afetiva dessas relações pessoais No entanto o Direito Empresarial e mais especificamente o Direito Societário constituíramse como disciplinas jurídicas que não estão atreladas às limitações emotivas e justamente por isso puderam sobejar normas para a convivência entre os sócios Resulta daí uma outra grande vantagem para a constituição de uma holding familiar na medida em que a submissão de familiares ao ambiente societário acaba por atribuir regras mínimas à convivência familiar no que se refere aos seus aspectos patrimoniais e negociais ao menos em relação aos bens e aos negócios os parentes terão que atuar como sócios respeitando as balizas erigidas não apenas pela lei mas igualmente pelo contrato social ou estatuto social Mais do que isso a eclosão de conflitos familiares no alusivo àqueles temas bens e negócios terá que se resolver pelas regras do Direito Empresarial nas quais estão definidos não apenas procedimentos mas até instrumentos de prevenção e de solução Não se trata de um aspecto menor É preciso se atentar para o fato de que a constituição de uma holding familiar implica uma transmutação da natureza jurídica das relações mantidas entre os familiares Relações que estavam submetidas ao Direito de Família passam a estar submetidas ao Direito Societário no qual há instrumentos mais eficazes para a regência do comportamento dos indivíduos a exemplo da necessidade de se respeitar a affectio societatis ou seja a obrigação de atuar a bem da sociedade de seu sucesso convivendo em harmonia com os demais sócios Mais do que isso o contrato social sociedade por quotas ou o estatuto social sociedades por ações viabiliza a instituição de regras específicas para reger essa convivência dando ao instituidor nos limites licenciados pela lei e pelos princípios jurídicos uma faculdade de definir as balizas que orientarão a convivência dos parentes em sua qualidade de sócios quotistas ou acionistas da holding Mais do que isso nos conflitos que mantenham entre si os sócios terão no Direito Societário instrumentos para a solução das disputas podendo submetê las ao Judiciário ou havendo cláusula compromissória a árbitros Não é só Na medida em que atribuise a uma sociedade holding o controle da empresa ou grupo de empresas afastamse os eventuais conflitos familiares do ambiente de produção Os conflitos familiares ficam confinados à holding expressan dose ali sob a forma de conflitos societários ou seja sob a forma de conflitos que merecem a regência legal das normas do Direito Societário disciplina do Direito Empresarial O regime jurídico empresarial e mais especificamente o regime jurídico societário foram desenvolvidos ao longo dos séculos para atender aos desafios da convivência entre os indivíduos evitando que as inevitáveis desavenças eventuais possam pôr em risco a organização produtiva É testemunho dessa evolução o princípio da preservação da empresa ou princípio da preservação das atividades negociais3 princípio esse que no contexto das sociedades simples ou empresárias traduzse como princípio da preservação societária4 refletido por exemplo na regra do artigo 1033 IV do Código Civil que permite que as sociedades contratuais tenham um único sócio pelo prazo de 180 dias período no qual esperase será reconstituída a pluralidade de sócios A constituição de uma holding erige uma instância societária para acomodar segundo as regras do Direito Empresarial eventuais conflitos familiares fazendo com que ao final a família vote unida nas deliberações que sejam tomadas nas sociedades de que participa ou que controla Como se não bastasse a holding erige uma instância societária distante da sociedade ou sociedades produtivas As eventuais disputas familiares se dão no âmbito d a holding devendo ser ali decididas respeitadas as já aludidas normas do Direito Empresarial mas igualmente as regras que estejam dispostas no ato constitutivo contrato social ou estatuto social ou até em acordos parassociais acordo de quotistas ou acordo de acionistas Seguindo esses parâmetros a controvérsia terá que resolverse no âmbito da holding a decisão tomada será a decisão da holding que atua sobre as sociedades controladas como um indivíduo a pessoa jurídica controladora Os benefícios da constituição dessa instância societária com a respectiva contenção dos conflitos familiares no âmbito da holding são múltiplos A principiar pelo fato de não enfraquecer o controle sobre a sociedade produtiva Aqueles que eventualmente sejam vencidos nos conflitos havidos no plano da holding não podem associarse a outros sócios para assim enfraquecer a posição familiar Isso preserva o poder da família sobre a empresa ou empresas que controla Imaginese na figura acima que a holding familiar detenha 52 da sociedade operacional ao passo que os sócios Y e W detenham cada qual 24 Se a participação societária no âmbito da holding é igualitária cada sócio votará com 20 nas deliberações societárias ainda que E seja vencido ou mesmo se A e E forem vencidos no âmbito da sociedade operacional a holding votará com seus 52 e assim manterá o controle A e E sequer podem alegar que os 20 detidos por cada um correspondem a 13 da sociedade controlada para assim juntandose com Y e W fazerem a maioria na deliberação societária deixando vencido os demais sócios familiares Reiteramos são duas instâncias diversas e assim não há confusão entre a deliberação havida no âmbito de uma instância a holding e aquela havida no âmbito da outra a sociedade produtiva controlada pela holding Notese que essa vantagem preservase mesmo diante da decisão de qualquer sorte de apartarse da sociedade Nas sociedades por ações essa retirada conhece poucas hipóteses a Lei 640476 restringe as situações nas quais o sócio pode pedir para se retirar da sociedade levando o valor de sua participação societária o que é justificado pela compreensão institucional da sociedade Embora a jurisprudência tenha ampliado essas hipóteses mormente no âmbito de sociedades familiares aproximando da situação das sociedades contratuais resta a compreensão de que para permitir que a holding cumpra a sua finalidade a retirada de um sócio deve fazerse por meio do pagamento em dinheiro de sua parte na sociedade em conformidade com a lei se o contrato social não trouxer regra diferente Assim sendo possível efetuar o pagamento em dinheiro preservase integral a participação nas sociedades controladas ou filiadas mantendo o poder familiar sobre aquelas empresas Caso para ilustração RW Empreendimentos Agropastoril LTDA Examinando o Recurso Especial 302366SP a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça se deparou com uma sociedade de participações holding RW Empreendimentos Agropastoril LTDA que fora constituída sob a forma de sociedade limitada constituída com a exclusiva finalidade de deter 50 das ações de um grupo empresarial Tanac SA No entanto os sócios se desentenderam de forma tal que rompeuse a mútua confiança e disposição para atuar em sociedade affectio societatis motivando um pedido judicial de dissolução parcial da sociedade ou seja resolução da sociedade em relação ao sócio que pretendia sua retirada uma outra sociedade de participações mais do que isso pediuse que como resultado da retirada do sócio lhe fossem transferidas ações da sociedade controlada em percentual correspondente à participação do retirante no capital social da holding controladora Citadas para o feito a holding e os demais sócios pediram a improcedência da ação pretendendo que a sociedade continuasse com a mesma finalidade e participações societárias Destacaram que a holding fora constituída com a finalidade de exercer o controle social de um grupo societário e com a retirada de um sócio esse controle se perderia Alternativamente se o Judiciário considerasse possível a dissolução pediram que essa se fizesse não pela transferência da proporção que o sócio deteria nas participações societárias mas pelo valor correspondente após regular apuração de haveres liquidação do valor das quotas devendo o pagamento ser efetuado pela forma constante no contrato social Os magistrados do Superior Tribunal de Justiça entenderam que a ação deveria ser julgada procedente em parte decretaram a dissolução parcial da holding mas indeferiram a pretensão de que houvesse a divisão das participações societárias detidas por ela Assim determinaram a liquidação das quotas da sócia retirante reembolsandoa pelo valor real valor de mercado da proporção que lhe caberia nas participações societárias detidas pela holding devendo o pagamento efetuarse em conformidade com o que previa o contrato social 36 prestações iguais e sucessivas devidamente atualizadas Foi essa a emenda do acórdão COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL ACÓRDÃO ESTADUAL NULIDADE NÃO CONFIGURADA DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE HAVERES APURAÇÃO PRETENSÃO DE ENTREGA EM AÇÕES DE OUTRA EMPRESA QUE COMPÕEM O PATRIMÔNIO DA SOCIEDADE OBJETO DA DISSOLUÇÃO IMPOSSIBILIDADE HIGIDEZ DO CONTRATO QUE ESTABELECE A RESTITUIÇÃO EM PARCELAS CORREÇÃO MONETÁRIA PREVISTA ESTATUTARIAMENTE DÉBITO JUDICIAL SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CRITÉRIO MATÉRIA DE FATO SÚMULAS N o 5 E 7 STJ INCIDÊNCIA CPC DE 1939 ART 668 CC ART 1218 VII DO ATUAL CPC EXEGESE I Muito embora não houvesse obstáculo à fixação pelo Tribunal estadual na fase cognitiva do índice de correção monetária a ser aplicado e dos juros moratórios não se identifica motivo à nulificação do acórdão a quo por omissão se este remete as questões para a liquidação dos haveres societários buscandose agora inclusive evitar contramarcha processual II A apuração dos haveres do sócio retirante deve se fazer de conformidade com o contrato social quando disponha a respeito caso dos autos inexistindo empecilho a que o pagamento se faça em parcelas mensais e sucessivas corrigidamente o que minimiza os efeitos da descapitalização da empresa atingida Precedentes do STJ III Descabida a pretensão ao recebimento dos haveres em ações que a empresa parcialmente dissolvida uma holding detém em seu patrimônio porquanto o pagamento e aqui também por força de determinação do contrato social se faz em dinheiro mediante a apuração do real valor da participação do sócio retirante IV Havendo sucumbência recíproca possível a compensação igualitária importando o critério de distribuição adotado pela instância ordinária em matéria de fato obstado o seu exame pelo STJ ao teor da Súmula no 7 V Incidente a correção monetária das prestações dos haveres seja porque prevista contratualmente seja por se cuidar de débito oriundo de decisão judicial com a finalidade de compensar a defasagem ocorrida na expressão econômica da moeda nacional VI Recursos especiais da autora e das rés não conhecidos REsp 302366 SP Rel Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR QUARTA TURMA julgado em 5 62007 DJ 682007 p 492 Os sócios que pediam a retirada argumentaram que o Judiciário poderia desconsiderar a previsão do ato constitutivo sobre a forma de liquidação da quota sendo que o justo e o equânime seria o recebimento dos haveres na forma de ações correspondentes ao que a holding sociedade em dissolução parcial detinha na sociedade controlada Os julgadores contudo entenderam que o artigo 668 do Código de Processo Civil de 1939 ainda aplicável à dissolução de sociedades deve ser respeitado a apuração de haveres deve se fazer 1o pelo modo estabelecido no contrato social 2o pelo modo convencionado pelos sócios e 3o pelo modo determinado na sentença Assim havendo regra disposta no contrato social esta deveria ser respeitada Lêse no voto Na espécie em comento o estatuto prevê o pagamento em trinta e seis parcelas mensais e sucessivas atualizadamente de modo que nem é à vista e tampouco o é em ações de outra empresa E por último nem se pode afirmar aqui que o critério estatutário é inteiramente absurdo lesivo a justificar excepcionalmente uma interferência do Judiciário para coibir abuso manifesto É que a dissolução parcial é bastante elementar causa trauma interno da empresa a sua descapitalização de modo que o pagamento parcelado atenua o impacto desde que é claro haja a correção das prestações para não causar enriquecimento injustificado do sócio remanescente Especificamente sobre o recebimento em ações não tem cabimento Além de não estar previsto no contrato social não se fracionam os bens concretos de uma sociedade no caso de dissolução parcial Ou seja se ela tem uma frota de cem caminhões e quinhentos computadores duzentas mesas etc não se faz a repartição de cada um dos bens em si mas pelo valor correspondente aos mesmos na proporção da participação societária daquele que se retira O mesmo ocorre com o patrimônio de uma holding em ações de terceira empresa hipótese dos autos A dissolvida não perde em princípio as ações do grupo controlado Ela tem é de entregar à sócia retirante o valor relativo à sua participação minoritária em dinheiro e é claro na apuração desse montante será considerado o real valor das ações do Grupo porém não a entrega material das aludidas ações em si Na verdade o resultado prático da pretensão da autora seria a extensão da dissolução parcial às demais sociedades 4 Distribuição de funções A cultura empresarial brasileira sobrevaloriza a figura do administrador societário A ideia reinante é de que o administrador é o dono da empresa Em boa medida isso se deve à não assimilação da cultura societária Revelamos uma grande dificuldade de superar o contexto econômico do século XIX quando as atividades mercantis eram conduzidas por comerciantes individuais No entanto na segunda década do século XX editouse o Decreto no 370819 criando a sociedade por quotas de responsabilidade limitada A perspectiva de não responder pelas dívidas sociais para além do capital investido fez com que a maioria desses negócios individuais fosse transformada em atividades societárias Mas eram situações de direito ou seja situações constituídas apenas no papel e não de fato Na realidade cotidiana da empresa havia um dono o sócio majoritário e administrador societário relegando para um segundo plano a figura dos demais sócios É um equívoco confundir a empresa com o administrador societário ou achar que a administração é a única posição vantajosa na sociedade É fundamental valorizar a condição de sócio e seus benefícios ser titular de um capital rentável remunerado de acordo com os resultados da sociedade podendo participar das deliberações sociais e fiscalizar a administração empresarial Essa estrutura arraigada entre nós acaba por distorcer a melhor compreensão do que sejam as sociedades empresárias e sobre as relações que devem ser mantidas entre os sócios e a administração societária Boa parte dos conflitos que são verificados nas corporações tem na sua raiz a inabilidade de compreender que são coletividades e que o administrador societário eou o sócio majoritário têm obrigações para com os demais sócios Deveres aliás que resultam da lei dos atos constitutivos e mesmo de convenções parassociais como estudado anteriormente Mais do que isso essa visão distorcida da sociedade empresária esconde os méritos os benefícios e as oportunidades próprias da condição de sócio Isso apesar da realidade econômica estar repleta de fundos de investimento fundos de pensão etc que são entes estruturados justamente para explorar as vantagens de participar de sociedades não para administrálas mas para auferir as vantagens de ser membro da coletividade social ou seja os direitos sociais e patrimoniais que são inerentes às quotas ou ações Os benefícios de ser sócio de uma empresa não são poucos nomeadamente quando haja uma estrutura societária que respeite os membros da coletividade social boa governança corporativa Aliás todo o movimento em torno da boa governança corporativa está calcado justamente na procura pela recuperação da essência das sociedades empresárias como ambientes de investimento coletivo parâmetro que será essencial para a consolidação do avanço econômico brasileiro Portanto é preciso encarar com restrição um fenômeno que lamentavelmente se repete nas empresas familiares qual seja a disputa fratricida para se tornar o sucessor no comando da sociedade ou no mínimo a busca frenética pela chance de ocupar postos na administração societária O exagerado apetite pela administração e consequentemente a grande frustração quando resta apenas a condição de sócio é uma distorção da cultura empresarial brasileira A situação é bizarra O herdeiro não se pergunta se tem ou não capacidade técnica para administrar a empresa nem se está disposto a assumir todos os ônus decorrentes da gestão como dedicação de seu tempo disposição para reuniões e para enfrentar desafios e mesmo obrigações acessórias próprias do mercado brasileiro como a exigência feita pelas instituições financeiras de que os administradores societários sejam avalistas dos empréstimos feitos pela sociedade Parece que ser administrador é o único cenário viável relevante o único lugar de mérito na sociedade Nesse contexto distorcido a administração societária não é almejada como expressão de uma disposição por lidar com desafios e empreender um ofício de condução negocial que como se sabe é árido e custoso podendo consumir a maior parte do tempo diário do gestor Almejase o cargo pela sua projeção social e familiar como se fosse uma coroação um ato de unção uma conquista de um título e não a assunção de um encargo Um grande erro portanto É preciso empreender grande esforço para deixar claro haver amplos benefícios de ser sócio de uma empresa aproveitar os benefícios da manutenção do investimento na empresa e da construção coletiva de suas diretrizes Eis por que sustentamos que no plano das famílias empresárias é preciso diferenciar a sucessão em dois planos distintos 1 na titularidade das quotas ou ações da empresa e 2 no exercício da administração empresarial E como a tradição brasileira sobrevaloriza a sucessão na administração da empresa é preciso deixar claras as armadilhas que decorrem desse equívoco O sócio é titular de um patrimônio produtivo e nessa condição tem direito a ser remunerado por meio da distribuição de dividendos não precisando para isso trabalhar na empresa a titularidade de quotas e ações por si só garantelhe o direito àquela renda Assim podem se dedicar às suas atividades pessoais podem ser médicos donas de casa psicólogos cineastas artistas plásticos benfeitores públicos políticos etc Podem dedicarse às suas atividades pessoais sabendose donos legítimos de um patrimônio produtivo que mais do que lhes garantir uma renda anual quando da distribuição dos dividendos garantelhes o direito de participar das deliberações societárias fiscalizar a administração da empresa e outros tantos que serão aqui examinados Aliás um dos graves desafios das empresas familiares está na capacidade que os membros das novas gerações revelam ou não para a atividade negocial ou atividades negociais desenvolvidas pela empresa ou empresas controladas É comum ouviremse narrativas de pais que fizeram de tudo para que seus filhos dessem certo na empresa mas acabaram sendo obrigados a reconhecer que não revelavam qualquer pendor para a atividade Noutro giro embora acabese por alocar todos os herdeiros alguns mostram vontade e capacidade para dirigir outros para funções menores criando o desafio das diferenças de remuneração Não é recomendável para o sucesso e o futuro de qualquer atividade negocial familiar ou não que os sócios pretendam ter o direito de empregarse na empresa ou fazer empregar esposa companheiras filhos cunhados genros noras amigos etc Esses trens da alegria privados descarrilam com muita facilidade certo não contarem com o suporte dos cofres públicos abastecidos por um leão faminto como ocorre com os cabides públicos de empregos na vergonhosa tradição da política e da Administração Pública brasileira Justamente por isso as novas gerações devem ser preparadas para compreender a empresa não como uma fonte de emprego mas como um investimento que adequadamente conduzido será rentável com benefícios para todos os titulares de quotas ou ações Com a constituição de uma holding familiar nomeadamente uma sociedade de participações holding pura todos os herdeiros junto com seus pais são colocados na mesma condição são todos sócios Como a holding pura não tem atividade operacional a administração pode ser atribuída a todos os sócios ou se atribuída a algum em especial podese prever um pro labore figurativo estipulado em valor mínimo Assim como a receita da sociedade de participação é composta exclusivamente pela distribuição de lucros e juros sobre o capital próprio pagos pelas sociedades nas quais tem participação independentemente da função desempenhada pelos sócios estejam ou não trabalhando nas empresas nessa ou naquela função a participação nos resultados se fará de acordo com a participação no capital social da holding Isso não é alterado sequer se há autorização no contrato social ou estatuto social ou autorização dada pela reunião ou assembleia de sócios para que a receita também resulte de operações realizadas com os títulos que tenham em carteira como o aluguel de ações aquisição e alienação de participações societárias debêntures etc Digase o mesmo com as receitas advindas das sociedades patrimoniais titulares de bens imóveis e móveis alugados marcas e patentes licenciadas etc Divisão funcional dos membros da família Holding todos os familiares tornamse indistintamente sócios da holding cuja receita provém das sociedades controladas e filiadas Cada sócio recebe dividendos proporcionais à sua participação societária independentemente de trabalhar ou não nas empresas Sociedades operacionais aqueles que mostram disposição e vocação para atuar nas empresas ocupam cargos de direção ou funções no organograma das sociedades produtoras sendo remunerados por este trabalho por meio de pro labore se diretores ou salário se funcionários A conclusão necessária é simples no âmbito de uma holding pura os sócios nivelam se Mesmo uma filha que tenha optado por se dedicar às prendas domésticas terá a mesma retirada de um filho executivo a receita obtida a partir do patrimônio familiar quotas ações títulos imóveis móveis etc partilhada na proporção da participação societária Em oposição aqueles que mostrem pendor para atuar nas sociedades operacionais nelas tomarão lugar sendo remunerados por esse trabalho segundo as regras do Direito Empresarial administradores societários que são remunerados por meio de pro labore ou do Direito do Trabalho se desempenharem funções ao longo dos níveis operacionais da organização empresarial jornalistas engenheiros relações públicas etc O sucesso da assessoria e do planejamento jurídico para uma empresa familiar passa comumente pela capacidade de ensinar aos familiares as vantagens da condição de sócio acompanhada da implementação de medidas que protejam e valorizem essa condição Mas é preciso saber ser sócio Isso passa inclusive pela percepção de que as quotas ou ações que se têm constituem um investimento valioso mas um investimento que tem seu retorno limitado por maior que seja a empresa Não é sequer razoável que o sócioparente se torne dependente financeiramente da empresa Cada um deve ter sua profissão seus negócios sua fonte de renda nela incluídos como uma parte os lucros eventualmente distribuídos pelas sociedades de que participa Herdeiros inteiramente dependentes da empresa familiar tendem a ser um problema grave Dessa maneira pode ser recomendável que a sociedade tenha um programa de formação de sócios ou seja que tenha políticas internas incluindo cursos e seminários para os familiares voltados para a compreensão das faculdades e das obrigações dos sócios sua importância para a sociedade e os benefícios dessa condição independentemente de ocuparem postos na administração societária Isso pode ser feito pela própria sociedade embora devendo abrir a participação para os demais sócios ou seja ato que não beneficia exclusivamente o bloco de controle caracterizando conflito de interesses mas a toda a coletividade social pelos membros da família em si ou havendo pela holding familiar que mantém o controle das sociedades operacionalis Há sociedades que preveem em seus organogramas a figura do conselho familiar com essa finalidade entre outras Reiteramos pela importância que o direito à participação nos lucros em nada se confunde com o trabalho na sociedade A remuneração pelo trabalho se faz por meio do pro labore para os administradores ou por meio de salário para os trabalhadores destacandose que um sócio pode sim ser empregado pela própria sociedade certo que a personalidade jurídica do sócio é distinta da personalidade da sociedade O direito aos dividendos nasce da titularidade das quotas ou ações ou seja da participação societária Não mais que isso O lucro é a remuneração do capital investido na sociedade tenha havido integralização pelo próprio sócio tenha havido integralização por terceiros em seu favor Essa realidade ficou patente no julgamento Agravo 10024027907385001 pela 11ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais no qual a relatora Desembargadora Selma Marques confirmou decisão que determinara o pagamento a um dos sócios por ocasião da dissolução parcial da holding da quantia correspondente aos lucros que não lhe foram distribuídos nos exercícios entre 1992 e 2003 incluindo indenização pela respectiva mora destacado seu direito a receber os dividendos em face de sua participação da sociedade Esse direito destacaram os julgadores em nada se confundia e em nada fora prejudicado pela apuração do valor que lhe cabia no acervo patrimonial resultado de sua retirada da coletividade social Lêse no acórdão Cumpre ressaltar que cabe aos administradores encarregados da gestão da sociedade promover a apuração contábil dos resultados obtidos pela sociedade em dado período totalizando os créditos e débitos acumulados Terminadas as operações contábeis caso o resultado seja positivo o lucro será reinvestido na própria atividade social ou distribuído entre os sócios que terão a sua disposição um acréscimo patrimonial A violação das regras contábeis e a elaboração de 5 lançamentos sem vinculação exata com as operações concretizadas geram lucros ilícitos e fictícios constituindo verdadeira gestão fraudulenta que vincula os responsáveis ou beneficiados Por isso ainda que exista acordo judicial homologando a dissolução parcial da sociedade extinguindo parcialmente o mérito persiste a lide em relação aos pedidos relacionados à não distribuição correta dos lucros ao autor pelos demais sócios Adiante fez constar a relatora A participação nos resultados da empresa representa a principal motivação para a existência da sociedade A repartição dos lucros entre os membros da sociedade corresponde no plano jurídico a direito inerente à titularidade da quota social Frisese que a dissolução parcial da sociedade implica não apenas na retribuição pelas quotas mas também na busca pelo reestabelecimento da participação dos lucros com as respectivas perdas que porventura tenha sofrido o sócio retirante em detrimento do favorecimento dos demais sócios Facilmente se percebe depois da leitura desse precedente que essa característica d a holding é essencial e portanto mais do que uma possibilidade a adequada distribuição de dividendos bem como o emprego correto do acervo patrimonial da holding é uma obrigação de seus administradores Não se trata portanto de uma fantasia ou de um caminho para engodos Os sócios da sociedade de participação deverão demonstrar maturidade para compreender os direitos de todos mesmo dos minoritários respeitandoos Administração profissional Tomando a questão por um outro lado podese perceber na constituição da holding uma outra vantagem da qual podem lançar mão os familiares nela reunidos manter o controle que a família exerce sobre a empresa ou grupos de empresas mas afastar os seus membros da condução dos negócios para assim garantir uma administração profissional e com ela uma série de benefícios A administração familiar nem sempre é meritória Em incontáveis casos afirmase como mera expressão de um direito hereditário herdei a empresa e assim tenho o direito a ela e posso administrála Não se pesquisa se há ou não capacidade técnica para administrar se há tino comercial se as virtudes reveladas pelo fundador ou por aquele que consolidou e expandiu a empresa estão efetivamente presentes nos herdeiros Simplesmente se afirma como assessório do direito à empresa tomada como bem herdado o direito à administração da empresa A holding familiar também pode servir para afastar a família da direção e execução dos atos negociais embora mantendo o controle das sociedades operacionais A situação é mais simples quando há um herdeiro universal ou seja quando a empresa ou grupo de empresas é herdado por uma só pessoa Nesses casos sua insistência em administrar a corporação mesmo sem revelar virtudes para tanto produzirá danos exclusivamente no seu patrimônio e sobre seus interesses jurídicos e econômicos É claro que para além de si são diretamente afetados trabalhadores e suas famílias fornecedores e consumidores etc Contudo o Direito não evoluiu para um nível em que se possa dar uma proteção eficaz para esses danos e chega a ser duvidoso os méritos de uma tal intervenção muitos que foram tidos como loucos em suas atitudes nada mais foram do que visionários a reformular os modos de produção rotinas mercadológicas produtos serviços etc mostrandose amplamente vitoriosos ao fim de suas gestões Essa referência não pode ser desprezada pelo Direito e por si só recomenda que o Estado se mantenha fora da avaliação sobre o mérito da administração empresarial O estudo dos sistemas altamente intervencionistas aponta para uma tendência de fracasso pela inabilidade de gerar inovação competitiva O problema se afirma com mais força quando se tenha uma coletividade de herdeiros Nesses casos a pretensão e a insistência em administrar as empresas manifestada por um ou alguns herdeiros acaba por produzir resultados diretos sobre os demais mesmo quando se mantenham afastados dos negócios Os erros cometidos pelos herdeirosadministradores impactarão o patrimônio familiar e assim afetarão negativamente o patrimônio de toda a família Em se tratando de sociedades por ações isso não será segundo a Lei 640476 um motivo suficiente para o exercício do direito de recesso isto é o direito de retirarse da sociedade e receber a sua parte no patrimônio societário embora a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tenha evoluído de forma positiva e importante neste sentido como se verá adiante Já nas sociedades por quotas nas quais se admite com mais facilidade o direito de recesso em muitos casos o seu exercício pode revelarse interessante a grande vantagem representada pelo patrimônio societário pode estar na capacidade que a empresa tem de produzir resultados e não no patrimônio a partilhar sendo melhor conservála do que dissolvêla ainda que dissolução parcial resolução da sociedade em relação a um ou alguns sócios com a correspondente liquidação de suas quotas Como se só não bastasse a administração familiar tem uma outra grande desvantagem em relação à administração profissional é muito mais fácil dispensar o administrador profissional quando não está funcionando do que o administrador familiar A dispensa do administrador familiar é dolorosa recheada de ressentimentos e deixa feridas na família por vezes insuperáveis O processo de discussão sobre a sua continuidade ou não à frente dos negócios normalmente envolve considerações nada objetivas como a afirmação de preferências parentais nem sempre verdadeiras chantagens diversas o baú de memórias é aberto para que fatos que deveriam estar há muito superados sejam usados nessa hora como armas pontiagudas e afiadas Qualquer que seja a solução a que se chega habitualmente a família e seu patrimônio sofrem impactos diretos O recurso à administração profissional por seu turno acaba com esses cenários todos os membros da família nivelamse como iguais sócios da holding familiar e ali discutem os negócios do clã Na holding a família mantém a participação societária na empresa ou em várias empresas concentrada e indivisa com os benefícios daí resultantes Mas em lugar de destacar familiares para ocupar as funções diretivas são contratados administradores profissionais para assumir as posições de comando Não obstante esses administradores profissionais sejam os executores dos atos de administração ocupandose do dia a dia da empresa dependem diretamente da família controladora eles ocupam o cargo de administração presidente diretor etc em função do voto dado pela sociedade controladora a holding estando obrigados a preservar os interesses da família na empresa sob pena de serem afastados pelo mesmo voto Essa opção pela administração profissional por seu turno é reversível a qualquer momento certo que a holding familiar poderá indicar um membro da família para assumir a administração Notese que para atender a eventuais vaidades pessoais é possível constituir um ou 6 mais administradores societários inclusive com cargos de rótulo pomposo presidente diretor etc na holding Como se trata de uma sociedade de participação a condição de seu administrador não implica a obrigação de realizar atos operacionais que estarão sob a responsabilidade dos administradores profissionais contratados para conduzir as sociedades produtivas controladas Proteção contra terceiros Concentrados todos os títulos societários quotas ou ações na holding mantémse uma unidade das participaçãoões societárias evitando que a fragmentação entre os herdeiros afaste o controle que a família exerceu até então sobre as sociedades Tratase de uma vantagem remarcável A constituição da holding dessa maneira constituise numa estratégica jurídica para manter a força da participação familiar dando expressão unitária a participações fragmentárias Se o patriarca ou matriarca detinham até seu falecimento 51 das quotas ou ações de uma sociedade não é inevitável ver três filhos com singelos 17 cada um ficando à mercê dos demais sócios Por meio da holding mantémse o poder de controle por meio da titularidade dos mesmos 51 assegurando a cada herdeiro um terço da participação na sociedade de participações Essa estratégia jurídica é ainda mais eficaz quando se prepara para enfrentar o risco de ataques de terceiros resultado das opções de vida tomadas por cada herdeiro sócio d a holding e a possibilidade de apesar delas manter o controle societário das sociedades operacionalis É o caso da penhora da participação de um dos sócios na holding quando inadimplente Um exemplo é o julgamento pela Vigésima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo do Agravo de Instrumento 7393883 1 versando sobre a penhora de quotas que uma devedora detinha numa holding a Avaré Participação e Administração Ltda então com mais de dez anos de atuação Se a holding foi constituída sob a forma de sociedade por quotas simples ou empresária inclusive a sociedade limitada a previsão de um quórum para a aprovação da cessão de quotas para terceiros ou pelo ângulo inverso se assim optar o contrato social a previsão de um quórum para o exercício do direito de oposição ao ingresso de terceiros impedem o ato voluntário de cessão e constituem mesmo requisito de validade para a constituição de gravame penhor sobre os títulos societários Lembrese pelo que foi visto no Capítulo 2 que a própria lei já prevê que a cessão da condição de sócio depende da concordância da unanimidade dos sócios na sociedade simples comum sociedade em nome coletivo e sociedade em comandita simples Ademais o próprio legislador outorgou a sócios que representem mais de 25 do capital de uma sociedade o direito de obstarem o ingresso de um estranho na sociedade Esse percentual pode ser elevado sendo lícito ao contrato social prever a concordância da unanimidade dos sócios Obviamente essas limitações não impedem a prática de atos de império pelo Estado a exemplo da desapropriação das quotas ou mais comum a sua penhora em processo executivo No entanto a possibilidade de penhorar e consequentemente leiloar eou transferir quota ou quotas para outrem não traduz transferência da condição de sócio mas mera transferência da expressão patrimonial dos títulos se há cláusula de aprovação ou de oposição Diante dessas cláusulas aquele que adjudicou as quotas precisará ser aceito como sócio pela coletividade social não o sendo terá o direito à liquidação das quotas para assim apurar o seu valor patrimonial A vantagem nesse caso é que o pagamento do valor dessa participação fazse preferencialmente em dinheiro permitindo que a sociedade por si ou por seus sócios pague ao adjudicante o valor apurado da participação societária conservando intacto o acervo de ações eou quotas por meio do qual a holding mantém sua posição nas sociedades controladas filiadas ou nas quais tenha simples participação Neste sentido leiase o caso para ilustração que consta da seção 3 deste capítulo RW Empreendimentos Agropastoril LTDA O sócio devedor por seu turno perderá a participação societária que tinha na holding no montante da penhoraleilão Nas sociedades por ações a defesa do acervo societário ou seja das ações que garantem o controle de algumas sociedades eou a mera participação em outras fazse por meio da busca do exercício do direito de adjudicálas em juízo requerido pela própria sociedade ou seus sócios Se a holding ou outros de seus sócios adjudicarem os títulos o sóciodevedor perderá sua participação mas o restante da família manterá intacta a holding e seu patrimônio societário Nesse sentido é fundamental destacar que mesmo diante da previsão legal de que as ações são títulos societários de circulação ampla é possível a estipulação no estatuto social devidamente registrado para que a previsão seja eficaz em relação a terceiros que sua circulação é restrita a bem da coerência societária Ainda que possa haver certa controvérsia jurídica sobre a desnaturação da natureza intuitu pecuniae das sociedades por ações diante de tais previsões o próprio Judiciário tende a compreender a finalidade da holding e a necessidade de proteção a ela sociedade e a seus sócios os familiares desde que isso não traduza em prejuízo para os credores do sócio inadimplente É quanto basta para se pretender junto ao Juízo da execução que as ações sejam conservadas com a holding e os demais sócios evitando o ingresso de um estranho o credor ou o terceiro adjudicante desde que satisfeitos seus direitos ao correspondente valor patrimonial dos títulos adjudicados 7 Proteção contra fracassos amorosos Há um ponto delicado e desagradável que deve ser examinado a utilidade da constituição de holdings familiares para fazer frente aos desafios que resultam da desagregação familiar de nossos dias nomeadamente ao impressionante número de divórcios Comumente as opções afetivas constituem um grande desafio e um enorme risco para o patrimônio pessoal e familiar Raramente as pessoas estão dispostas enquanto estão apaixonadas ou enamoradas e ajustam um futuro em comum a aceitar a simples possibilidade de que alguns enredos desagradáveis venham a dar cabo de seus sonhos de felicidade Contudo esses desfechos desagradáveis são comuns e assim devem compor o exame frio que o operador jurídico faz da realidade está sempre presente o risco de o casal vir um dia mais cedo ou mais tarde a se desentender e assim terminar num processo litigioso de separação onde o ódio substitui o amor e o desejo de vingança empurra as partes para um perdeganha que é na maioria das vezes terrível para aquele que tem mais posses Como se só não bastasse ainda é preciso enfrentar um assunto ainda mais e ainda assim muito comum o oportunismo daqueles que investem sobre herdeiros ingênuos e ingênuas fazendo à larga juras de amor enquanto mantêm seus olhos fixos no baú que acreditam lhes dará vida confortável sem esforço O golpe é antiquíssimo mas lamentavelmente ainda em voga O pai ou mãe que do alto de seus anos de vida e de sua experiência percebe o engodo em que se deixa cair seu filho ou filha terá uma vez mais na constituição de uma holding familiar uma alternativa para evitar que ao naufrágio sentimental de seu filho ou filha corresponda um proporcional naufrágio econômico que mais do que a ele vitime a família e o patrimônio familiar As soluções para o combate desse fenômeno são múltiplas Como se verá no Capítulo 5 sobre o planejamento sucessório é possível no ato de constituição da holding fazer doação de quotas ou ações gravadas com a cláusula de incomunicabilidade evitando sejam alvo de uma partilha resultante de uma separação ou divórcio ou ainda mais amplo gravar os títulos com a cláusula de inalienabilidade que na forma do artigo 1911 do Código Civil implica impenhorabilidade e incomunicabilidade A matéria será desenvolvida naquele Capítulo mas importa antecipar que se a participação doada compõe a legítima ou seja se compõe o mínimo a que o herdeiro tem direito sua proporção em 50 do patrimônio do autor da herança será preciso atender à limitação do artigo 1848 do Código Civil a clausulação deverá estar fundamentada demonstrando haver causa justa para impedir a alienação penhora ou comunicação patrimonial Criase assim uma situação constrangedora e ademais passível de discussão judicial 8 Para além dessa situação clássica se a holding é constituída sob a forma de sociedade contratual ainda que limitada o próprio Código Civil em seu artigo 1027 impede o cônjuge ou convivente sociedade de fato de exigir desde logo a sua parte em face da separação Terá que pedir a liquidação das quotas o que permite aos demais sócios membros da família entregarlhe dinheiro e não participação societária sendo que oa sócioa excônjuge perderá um naco de sua participação aquilo que a sociedade ou os demais sócios indenizaram ao seu meeiro será retirado de sua parte e transferido para a parte dos demais Nas sociedades por ações não há essa limitação posta na lei O caminho para a proteção dos interesses familiares é colocar a limitação no estatuto social prever que o ingresso de qualquer sócio depende da anuência unânime dos demais e que diante da recusa aquele que adquiriu as ações em virtude de penhoraleilãoadjudicação separação judicial ou herança terá o direito ao reembolso de seu valor calculado nos moldes previstos na Lei 640476 Dessa maneira embora não se possa impedir que o excônjuge casamento ou exconvivente sociedade de fato ou união de fato tenha uma vantagem patrimonial com a separação impedese que ele ingresse na holding e assim no bloco de controle das sociedades operacionais ou que obtenha participação societária proporcional enfraquecendo a holding Desenvolvimento de negócios A opção pela constituição de uma holding não é estratégia que se preste apenas para conter o patrimônio familiar conservandoo Também serve à própria condução otimizada dos negócios constituindose num valioso instrumento que conforme o interesse de seus sócios pode funcionar para a expansão concentração diversificação etc como já insinuado em momentos anteriores deste livro Em suma a holding familiar deve ser encarada como um instrumento jurídico que serve a uma estratégia empresarial E a partir da definição dessa estratégia sua execução pressuporá uma vez mais o recurso a outros mecanismos e institutos jurídicos sempre no esforço de alcançar vantagens duradouras e seguras para os empreendimentos e investimentos Para arrematar este capítulo importa destacar as possibilidades desse aspecto do tema Com a constituição da holding familiar criase um núcleo patrimonial e organizacional um centro de poder personalizado uma pessoa jurídica que mantendo uma coerência própria poderá buscar vantagens econômicas lícitas em âmbitos diversos conforme se apresentem as oportunidades no mesmo setor ou em outro na mesma região ou em outra mantendo a condição de controlador ou aceitando a mera participação Serve até mesmo para a concretização de uma engenharia de riscos criando uma instância distanciada entre algumas operações e o patrimônio investidor E isso de forma lícita sem que seja necessário desrespeitar normas ou princípios jurídicos embora haja sim quem se arrisque a arquitetar estruturações corporativas com motivos ilícitos eou desonestos abusando das possibilidades jurídicas legítimas Contudo o abuso no exercício de uma faculdade jurídica é ato ilícito define o artigo 187 do Código Civil podendo mesmo caracte rizar ilícito penal ou seja crime A tecnologia jurídica não deve servir à prática de atos ilícitos nem de atos que tenham por fim fraudar a lei Portanto mais do que simplesmente manter a participação societária nas empresas controladas ou seja nas sociedades operacionalis é possível por exemplo adquirir participações societárias em sociedades que são consideradas estratégicas para os planos presentes ou futuros do núcleo familiar Não há um conteúdo exclusivo Pelo contrário operações diversas como grupar sociedades fusão ou incorporação ou desagrupar atividades em sociedades diversas cisão estão colocadas à disposição para que sejam tomadas conforme as circunstâncias que se apresentem As balizas para a eleição entre os múltiplos caminhos possíveis são a necessidade e as oportunidades que se revelem ao olhar atento e hábil dos atores econômicos Essas balizas podem recomendar a mera conservação do patrimônio das participações societárias e das atividades negociais ou a busca de aquisições A holding permite a conservação de uma unidade entre os investidores seus sócios mesmo quando se faz necessário segmentar mercados unidade essa que se mantém quando em oposição é preciso concentrar em determinado nicho fugindo dos riscos e ameaças O Direito serve a tais movimentos Um exemplo claro é a decisão pela expansão geográfica que pode ocorrer pela simples abertura de filiais ou pela constituição de outras sociedades controladas Em outros casos dependendo do perfil da empresa a constituição de uma sociedade franqueadora e a franquia de estabelecimentos empresariais para terceiros pode se apresentar como a melhor alternativa5 O mesmo pode ocorrer quando a opção é pela expansão no portfolio de bens ou serviços negociados ou em sentido reverso na especialização em um ou alguns bens ou serviços permitindo mesmo a alienação para outrem de unidades produtivas autônomas unidades produtivas maquinário e instrumental de linha de produção estabelecimentos ou conjunto de estabelecimentos trespasse6 alienação de participação societária etc A preservação do núcleo representado pela holding ademais permite mesmo negócios com terceiros que se concretizarão exclusivamente nas sociedades operacionais desde a f u s ã o societária até o estabelecimento de consórcios joint ventures para aproveitamento de sinergias exploração de certo empreendimento compartilhamento de vantagens empresariais goodwill of trade diversas clientela logística tecnologia 9 investimentos em publicidade e promoção etc Offshore company Em sentido próprio a expressão offshore company ou simplesmente offshore traduz uma sociedade que seja constituída no exterior Muitos especialistas recorrem a esses entes para o planejamento societário e patrimonial no que a rigor não há nada de ilícito Não há lei que vede a constituição de sociedade no exterior desde que seja feito para fins lícitos respeitada a legislação brasileira Em muitos casos essas pessoas jurídicas são vitais para captação de financiamentos externos realização de negócios internacionais etc Provao o fato de muitas empresas estatais terem em sua estrutura societária controladas no exterior a exemplo do Banco do Brasil Caymans ou da Petrobras International Finance Company PIFCO também com sede nas Ilhas Cayman No entanto é preciso cuidado quando a criação dessas sociedades estrangeiras tem por finalidade fraudar as leis brasileiras Em muitos casos as sociedades são constituídas em determinadas localidades cujo regime fiscal é mais benéfico ditos paraísos fiscais tendo por finalidade controlar ou participar das atividades negociais no Brasil para além de mecanismos de proteção à identidade de investidores incluindo titulares de contas bancárias quotas em fundos de investimento e até sócios e administradores de sociedades negociais Se não há objetivos ilícitos dependendo da configuração do planejamento societário a constituição de offshore companies é apenas mais uma estratégia colocada à disposição do especialista para a melhor arquitetura para o patrimônio e as atividades negociais submetidas à sua análise Por fim é preciso ter atenção para o fato de que apesar de se realizarem no exterior essas operações quando usam patrimônio situado no Brasil designadamente para a integralização de capital devem respeitar também a lei brasileira Assim o desrespeito a essas regras incluindo o que diz respeito às regras protetivas à meação de cônjuges ou ao direito de herdeiros necessários à legítima poderá dar azo a contestações judiciais Neste sentido trazemos um caso para ilustração Alatna Participações Ltda julgado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo Alatna Participações Ltda Vera Lúcia ingressou com uma ação contra seu exmarido Fernando e contra Alatna Participações Ltda sociedade da qual ambos eram sócios além d e Anniston Investors Limited Sequóia Trading Group e Harmony Private Foudation Pediu a anulação de diversos atos jurídicos que foram praticados com o objetivo alegou de subtrair bens que lhe pertenceriam por meação Disse que praticou muitos desses atos por ter sido vítima de dolo ou seja por ter sido induzida a erro De abertura obteve do juiz a antecipação de tutela para sustar o aumento do capital social da sociedaderé de R 10000 para R 55957750 além do bloqueio nas matrículas dos bens imóveis que seriam utilizados na realização do capital social O exmarido agravou alegando não ter havido nem dolo nem erro nem prejuízo ao patrimônio da autora Pelo contrário assessorados por especialistas ambos decidiram criar uma holding familiar para o abrigo de recursos amealhados durante o casamento bens estes transferidos para um trust a Harmony Private Foudation por intermédio da sociedade Alatna Participações Ltda Então foram criadas duas sociedades offshores as quais receberam quotas da Alatna e as transmitiram à fundação Harmony que continua sob a titularidade das partes Em face desses fatos argumentou a autora continuaria na administração do patrimônio comum de modo indireto não sofrendo prejuízo certo que a prática de atos de disposição dependa de sua autorização O Tribunal de Justiça de São Paulo por sua Sexta Câmara de Direito Privado conheceu da controvérsia por meio do Agravo de Instrumento 472959 4900 mas não alterou a decisão concessiva da antecipação de tutela Segundo o relator Desembargador Encinas Manfre Como à primeira vista a meação dela nos imóveis motivo de integralização de capital social da Alatna não correspondeu à da divisão de quotas dessa empresa a agravada ficara com apenas uma ao passo que ao agravante couberam 5595576 o MM Juiz a quo não afastou a hipótese de se ter verificado subtração de bens passíveis de compor a meação dela Sua Excelência nesse passo ainda expressou acerca de sucessivas constituições alterações e cessões de ações a empresas situadas em regiões consideradas suspeitas não bastasse se aproximar o divórcio das partes tudo com a possibilidade de direitos de terceiros de boafé e da ora agravada serem atingidos de modo inafastável Enfim em síntese a autora assim alega ter sido induzida pelo marido o agravante a destinar bens do casal para integralização de capital da empresa sem que a ela se reservasse o número de quotas ao qual teria direito na respectiva composição societária Também a Alatna Participações Ltda agravou da decisão concessiva da antecipação de tutela Mas os seus argumentos foram similares aos de Fernando e assim houve decisão parelha proferida pela mesma Sexta Câmara de Direito Privado julgando o Agravo de Instrumento 4739294000 1 2 4 5 6 3 Registre se ademais o julgamento do Agravo de Instrumento 4937764700 reconhecendo aquela Câmara que o valor da causa deveria corresponder não a R 559557700 total do patrimônio objeto da controvérsia mas R 279778850 ou seja metade daquele montante já que esse seria o benefício buscado pela autora a sua meação OLIVEIRA Djalma de Pinho Rebouças de Holding administração corporativa e unidade estratégica de negócio uma abordagem prática 4 ed São Paulo Atlas 2010 p 1920 OLIVEIRA Djalma de Pinho Rebouças de Holding administração corporativa e unidade estratégica de negócio uma abordagem prática 4 ed São Paulo Atlas 2010 p 18 Conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro empresa e atuação empresarial 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 1 capítulo 3 Princípios gerais do Direito Empresarial Conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 2 Sobre o tema conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro empresa e atuação empresarial 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 1 capítulo 16 Franquia empresarial Sobre o tema conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro empresa e atuação empresarial 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 1 capítulo 11 seção 5 Trespasse 1 6 Planejamento sucessório e tributário O desafio da sucessão Não considerar permanentemente a necessidade de sucessão na titularidade da empresa ou dos títulos societários quotas ou ações bem como da administração societária é um erro comum nas corporações e que cobra um preço alto das empresas Com efeito quando fatores imprevistos criam a necessidade de substituição do administrador empresarial formase uma situação potencialmente crítica a sucessão é inevitável mas aquele que assumirá a gestão da empresa estará diante de um cenário que lhe é absolutamente estranho O novo responsável pela condução da atividade negocial terá que rapidamente tomar pé de toda a estrutura empresarial das pessoas envolvidas da cultura interna de trabalho clientes logística etc O grande número de empresas familiares existentes no país das menores microempresas a grandes grupos econômicos deixa claro os riscos para as organizações produtivas de processos não planejados de sucessão empresarial Não é só Do outro lado a própria empresa experimentará o tranco dessa alteração o baque da substituição abrupta na gestão de suas atividades o que habitualmente tem efeitos terríveis sobre a organização São incontáveis os casos de negócios que eram vantajosos até a morte do responsável pelo comando das atividades e a partir da sucessão começaram a definhar Em alguns casos vêse claramente que a empresa ingressou na crise já a partir da sucessão não planejada o caos é concomitante à substituição Justamente por isso a Ciência da Administração de Empresas dedica redobrada atenção para o tema sendo voz corrente a recomendação de que as organizações estejam sempre preparadas para a sucessão de comando A sucessão é um dos pontos mais críticos na história das empresas Perdese assim todo o trabalho de uma vida quando não o trabalho de algumas gerações Uma das características das atividades negociais é a expectativa de continuidade que lhes é inerente É usual que as sociedades sejam constituídas com prazo indeterminado de duração ou seja que sua instituição se faça sobre a presunção de que se prolongarão no tempo Só algumas sociedades de propósito específico SPE são constituídas com um horizonte determinado para o encerramento de suas atividades são sociedades constituídas com o objetivo de personificar consórcios empresariais joint ventures que se ocupam de empreitadas específicas como a construção de uma usina hidroelétrica ou coisa parecida Diretamente vinculado à ideia de perpetuidade está o princípio contábil da continuidade Essa baliza que orienta o trabalho de todos os contadores assim como dos auditores e consultores compreende a escrituração contábil como sendo um relato das variações patrimoniais de um ente a sociedade empresária cujo funcionamento pressupõese e devese pressupor é bom frisar irá se prolongar no tempo Assim é uma função da contabilidade oferecer informações uniformes sobre a evolução de atividades negociais da empresa1 Diante da expectativa de perpetuidade a falta de uma reserva técnica de líderesgestores constitui um risco extremado para a organização em níveis próximos ao da irresponsabilidade O problema é maior em empresas familiares A falta de uma perspectiva permanente de sucessão está na raiz de crises reiteradamente enfrentadas por atividades negociais familiares de microempresas a grandes grupos em boa medida por legar para os parentes logo após o terrível evento da morte a função de definir a substituição no comando da empresa Na maioria das vezes esse equívoco tem uma origem bizarra a expectativa que todos nós temos de que apenas com a velhice mais longeva esse problema acometerá a corporação Mas o tempo é o senhor da razão não o contrário O tempo ele sim decide o momento de todos os eventos na vida e o administrador empresarial responsável não é aquele que pretende ditar o momento em que os fatos irão se passar sejam bons ou ruins mas aquele que prepara a corporação para enfrentar fatos possíveis ou certos que poderão se dar a qualquer momento Trabalhar com a ideia da própria morte não é agradável Ainda assim a história está repleta de exemplos de homens e de mulheres especiais cujo caráter altivo e vencedor não se fez perceber apenas pelo que construíram em vida mas pela capacidade de constituir um legado sua presença e sua excelência se fizeram sentir por muitos anos por vezes décadas ou séculos após a sua morte Há algo de comum entre esses homens e mulheres eles não recusaram encarar a ideia de seu fim mas assumiramna e conviveram com ela Por um lado a certeza de um limite para seus dias lhes ofereceu uma medida e assim assinalou as demandas e eventualmente a urgência com que deveriam estruturar seus planos e concretizálos incluindo seu direito de usufruir as vantagens decorrentes de suas vitórias Por outro lado a consideração do próprio fim mesmo quando não se tem a mínima ideia de quando isso acontecerá é uma vantagem incontestável para aqueles que se preocupam com a preservação de seu trabalho A verdade nua e crua é simples com a morte os bens são transferidos para os herdeiros Essa transferência habitualmente se faz sem qualquer planejamento do que pode resultar uma desordem que cobra o seu preço Sucessão intestada Não se pode deixar de considerar o custo elevado da ausência de um plano sucessório e mesmo da preparação de pessoas para que venham eventualmente a ocupar a administração societária a bem da proteção dos interesses familiares Em outras palavras repetindo o que já faziam os nossos antepassados há séculos é preciso formar sucessores Corajosamente é indispensável preparar a família para a sucessão ainda que isso implique trabalhar com a ideia da própria morte É o que sempre fizeram ao longo da história da humanidade os grandes homens e mulheres que assim protegeram suas famílias suas comunidades suas empresas e em alguns casos seu povo e seu Estado A lista de exemplos é larga Nunca é demais recordar que os efeitos dessa imprecisão nas empresas familiares serão sentidos por entes queridos A empresa familiar é patrimônio da família O despreparo de uma organização para a sucessão pode constituir um legado maldito que se deixa para esses entes queridos retirandoos do conforto em que viviam e remetendo os para um tempo de agruras O pior é que na esmagadora maioria dos casos não se tem apenas uma empresa familiar de controle familiar mas uma empresa de administração familiar A formação dos sucessores nesses ambientes é um processo mais longo e para o qual se deve ter redobrada atenção para evitar que se verifiquem impactos negativos junto à clientela fornecedores bem como junto ao corpo de funcionários resultado de uma completa ausência de vias de comunicação preexistentes São incontáveis os casos de empresas familiares que não se recuperaram do baque 2 de uma passagem abrupta entre gerações indo à falência ou enfrentando crises que se solucionaram com a alienação do negócio para outros deixando a família em dificuldades Noutros casos embora a empresa consiga sobreviver à sucessão improvisada o processo improvisado cobra um preço elevado impedindo o empreendimento de seguir o ritmo anterior de ascensão apesar de o sucessor despreparado revelar uma surpreendente capacidade de gestão há um gasto de tempo e um volume de erros no processo necessário para entender as rotinas de produção e administração inteirarse da logística de funcionamento reconstituir os canais de comunicação restabelecer as relações internas e externas etc Nesses casos assistese a uma situação muito próxima à de uma loteria A preservação e o desenvolvimento da empresa seguirão a reboque da capacidade de superação daqueles que se viram jogados inesperadamente em seu comando e na sua capacidade de surpreender na qualidade de sucessores Não raro essa substituição improvisada exibese como uma ascensão prematura de um jovem profissional para funções para as quais não foi formadopreparado ampliando a probabilidade de que incida em erros reiterados e constantes Isso é um risco não apenas para a empresa mas igualmente para a própria carreira daquele que sem o devido preparo vêse colocado em postos de liderança ou cargos elevados de gestão Herança e testamento Em linhas gerais com a morte abrese a sucessão ou seja a herança se transmite imediatamente aos herdeiros legítimos e testamentários artigo 1784 do Código Civil A sucessão para os chamados herdeiros legítimos dáse por força de lei ao passo que a sucessão para os herdeiros testamentários fazse por disposição de última vontade Se a pessoa morre sem que haja testamento ou há problemas neste a herança se transmite aos herdeiros legítimos que a dividirão proporcionalmente segundo as regras do Código Civil Chamase isso de sucessão intestada ou sucessão legítima ou seja sucessão de quem não deixou testamento sucessão ab intestado São herdeiros necessários os descendentes os ascendentes e o cônjuge a eles pertencendo de pleno direito a metade dos bens da herança o que é chamado de a legítima artigos 1845 e 1846 do Código Civil Quando entre os bens há uma ou mais empresas o desafio será 1 sua administração durante o inventário já que os atos de gestão estarão afeitos ao processo de inventário e 2 eventual disputa entre os herdeiros por suas partes no patrimônio ou seja por seus quinhões Note que com a divisão dos bens há uma divisão da participação societária nas empresas Se a família detinha 60 das quotas ou ações quatro herdeiros irão deter cada um 15 o que pode levar a um enfraquecimento do poder de controle Há ademais o risco de que os herdeiros se engalfinhem numa disputa pela administração societária Em oposição há a chamada sucessão testamentária ou seja a sucessão que segue as disposições de última vontade do falecido expressadas por meio de um testamento O poder de testar contudo não é irrestrito Entre outras limitações se há herdeiros necessários o testador só poderá dispor da metade da herança artigo 1789 Por exemplo se uma pessoa tem apenas dois herdeiros dois filhos será preciso garantir lhes 50 da herança o que nos conduz a 25 para cada um No entanto os outros 50 podem ser objeto de disposição de última vontade por meio de testamento É preciso realçar que tais afirmações estão feitas nos limites que interessam à presente análise e para tanto são rasas Não levam em conta por exemplo o direito que o cônjuge ou convivente possa ter a parte dos bens Note que os ascendentes só têm direito à herança se não há descendentes Se há não herdam O mesmo não ocorre com o cônjuge Mesmo havendo descendente elea terá direito a participar da herança salvo 1 se casadoa com oa falecidoa no regime da comunhão universal de bens 2 se casadoa com oa falecidoa no regime da separação obrigatória de bens artigo 1640 parágrafo único do Código Civil 3 se casadoa no regime da comunhão parcial oa falecidoa não houver deixado bens particulares 4 se estavam separados judicialmente ao tempo da morte ou 5 se estavam separados de fato há mais de dois anos ao tempo da morte salvo prova neste caso de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente É possível atribuir por meio de testamento determinados bens para cada herdeiro mesmo se em face dessa distribuição um herdeiro receber mais do que o outro desde que respeitada a legítima A existência da legítima contudo não afasta o direito de livre indicação dos bens que irão compor a parte de cada herdeiro desde que respeitados os limites legais Se o patrimônio do testador é de R 100000000 e há quatro herdeiros necessários R 50000000 comporão a legítima ou seja cada herdeiro necessário terá direito legal a R 12500000 Os outros R 50000000 podem ser livremente dispostos Isso quer dizer que respeitando o valor da legítima o testador pode distribuir livremente os bens entre os herdeiros e mesmo para um terceiro O direito à legítima limitase ao valor não alcançando o direito de preferir certo bem eou não aceitar outros É possível deixar um imóvel rural para um herdeiro quotas ou ações para outro depósitos bancários para outro etc Essa distribuição será válida mesmo se as partes os quinhões não forem absolutamente iguais desde que se garanta a todos a legítima No exemplo acima isso quer dizer que todos devem receber bens que no mínimo totalizem R 12500000 Aliás nada impede que um receba bemns no valor de R 12500000 e outro bemns no valor de R 50000000 Aliás três podem receber apenas R 12500000 e o outro receber R 62500000 ou seja sua parte na legítima e a totalidade da parte testável É o que se apura do artigo 1849 do Código Civil Essa licença foi utilizada durante décadas para dar lastro a uma postura hoje inaceitável Comerciantes e industriais deixavam suas empresas para os filhos ao passo que para suas filhas deixavam bens de raiz ou seja imóveis acreditando que não teriam capacidade para tocar os negócios Sem que pudessem se opor a essa divisão as filhas acabavam sendo vítimas do fato de que seu quinhão não tinha a mesma capacidade de gerar riquezas que o quinhão atribuído a seus irmãos A prática não se justifica mais Ademais a possibilidade de constituição de uma holding familiar nos moldes estudados no Capítulo 4 permite acomodar todos os herdeiros numa mesma sociedade todos em igualdade de condições deixando as funções de administração empresarial para aqueles que revelem essa qualidade Sucessão testamentária 21 De qualquer sorte o testamento foi o caminho habitualmente utilizado para evitar conflitos entre herdeiros o testador fazia a prévia distribuição dos bens e com a sua morte não havia espaço para a discussão sobre o mérito desse ato salvo se presentes nulidades ou anulabilidades que no entanto fogem ao objeto deste livro Contudo o testamento permite apenas a divisão antecipada dos bens incluindo participações societárias respeitando o direito de cada herdeiro à sua parte legítima sobre o patrimônio Não resolve o problema da empresa ou empresas na medida em que não permite definir uma distribuição de funções no âmbito das unidades produtivas E se essa distribuição deixou a dois ou mais herdeiros participações na sociedade mantémse grande a chance de que a abertura da sucessão seja seguida por uma disputa por poder pelos negócios Como se só não bastasse a divisão entre dois ou mais herdeiros da participação societária pode conduzir a uma fragmentação das quotas ou ações e com ela à perda do poder de controle que a família mantinha sobre o negócio Sucessão premeditada Há empresas sim que se preparam cuidadosamente para a sucessão de comando mesmo corporações familiares Em contraste com os riscos e desafios enfrentados por empresas que não dispõem de mecanismos confiáveis para a sucessão verificamse diversos casos nos quais as novas gerações foram levadas no tempo adequado para experimentar a organização empresarial familiar ocupando postos em sua estrutura funcional sendo preparadas para a sucessão Noutros os herdeiros foram preparados não para a administraçãogerência dos negócios mas para assumir a condição de sócios conscientes e ativos que assim podem se beneficiar com responsabilidade da atuação de administradores profissionais que se encarregam do dia a dia do empreendimento Não se pode descartar ainda a possibilidade de se arquitetar uma situação mista na qual sejam combinados quadros familiares e quadros profissionais o que pode ter excelentes resultados para todos A sucessão premeditada não causa surpresas pode ser preparada e executada com redobrada cautela Pode até ser testada experimentada escolhendo não apenas a pessoa certa mas o momento adequado quando a empresa vive um momento mais tranquilo evitando que eventos imponderáveis decidam o instante necessário Permite ademais recorrer a rotinas de preparação como admitir os pretendentes na organização e submeterlhes a um rodízio de funções job rotation fazendo com que conheçam o negócio por diversas perspectivas à medida que alteram cargos e funções na organização Mais do que isso sucessão monitorada que permite acompanhamento dos novos gestores por seus antecessores e até a retomada da administração pelos antigos responsáveis quando se faça necessário para a preservação da atividade negocial diante dos fatos que tenham se verificado O pior é verificar o amplo leque de efeitos negativos que podem decorrer de uma escolha equivocada O despreparo o desinteresse a incapacidade técnica entre outros vícios do gestor contaminam a empresa espantam valores técnicos atentam contra o compromisso profissional dos colaboradores a exemplo dos empregados Cunhase assim um estado de desalento corporativo que comumente resulta em crise econômica perda de mercado problemas financeiros etc Esse cenário é suficientemente assustador para justificar a institucionalização de mecanismos sucessórios que contribuam para a preservação da empresa No entanto ainda que se planeje realizar a sucessão em vida a simples possibilidade de os fatos anteciparem a necessidade de substituição do administrador societário recomenda edificar soluções jurídicas para o desafio Observese que não se encontram soluções para esse desafio no Direito de Família ou no Direito Sucessório que cuida da sucessão hereditária Embora tais disciplinas cuidem das relações que entre si mantêm os familiares e os herdeiros até que se inventarie o patrimônio do falecido não oferecem soluções prontas e seguras para o desafio experimentado pelas empresas diante da morte de seu administrador Ainda fora do âmbito jurídico é preciso realçar a importância de se dar preparação técnica adequada àquele que se escolheu ou melhor ainda àqueles que estão sendo avaliados para uma escolha futura Essencialmente administradores qualificados tendem a exibir um leque maior de competências para o desempenho de suas funções a exemplo de questões elementares como capacidade de delegar funções desenhar estratégias fixar metas monitorar resultados gerir finanças e ademais usar instrumentos modernos de administração empresarial Uma ferramenta moderna para tanto muito repetida em nossos dias é o recurso ao coaching ou seja a um treinador pessoal um especialista em administração de empresas que realiza uma quase terapia profissional buscando preparar eou readequar a pessoa para o exercício das funções mormente quando deve atender a novas demandas Temse assim um processo pedagógico individual que muito lembra a atuação remunerada dos sofistas gregos designadamente no século V aC tendo merecido a crítica daqueles que compreendiam a filosofia como uma atividade para iniciados bem como daqueles que resistiam a essa intervenção por afastarse da Paideia paideiα clássica O coach trabalha individualmente com a pessoa procurando desenvolver habilidades e competências para o exercício de suas funções incluindo a busca pela constituição de 3 uma base psicoemocional à altura das demandas bem como virtudes técnicas que muito lembram a Arete aretε sofistica como a capacidade de avaliação de crítica de diálogo de decisão bem como preparála para situações específicas como ambientes de alta competitividade crises financeiras eou mercadológicas etc Para além dessas questões que são mais próprias da ciência da administração e que apenas narramos importará trabalhar os instrumentos do Direito Empresarial nomeadamente do Direito Societário que servirão ao profissional que assessora famílias empresárias É possível combinar instrumentos societários com os institutos do Direito de Família para assim estruturar condições adequadas para a manutenção da riqueza empresarial apesar da sucessão no tempo de seus titulares Noutras palavras a substituição no comando dos negócios sem o prejuízo da organização empresarial pode ser planejada por meio de mecanismos jurídicos Holding na sucessão hereditária O chefe de família desempenha um importante papel social Por um lado dele se espera atenção e respeito a todos os seus filhos dandolhe tratamento igualitário ainda que lhe seja possível nos limites da lei 50 do patrimônio segundo o artigo dispor livremente de seu patrimônio O costume entre as famílias contudo é permitir a distribuição de partes iguais entre os herdeiros sem preferir uns e preterir outros No entanto a existência de personalidades perfis e vocações diversas pode recomendar que essa distribuição se faça de uma maneira mais refinada compreendendo as necessidades e as potencialidades de cada herdeiro bem como da própria empresa ou grupo empresarial cujas existência e atuação repercutem em trabalhadores fornecedores consumidores e na comunidade em geral Infelizmente os mecanismos ordinários do Direito Sucessório não abrem margem para que se prepare uma sucessão qualitativa para além da prévia distribuição de certos bens para certas pessoas Uma compreensão das necessidades e potencialidades refletindose num desenho organográfico prévio e a partir dele numa atribuição de funções não encontra alicerce nas regras sobre inventários testamentos etc Mas a combinação do Direito Sucessório com o Direito Societário pode sim oferecer uma alternativa mais profícua para o planejamento futuro da família e da corporação empresarial Mesmo quando não se está diante dos riscos de disputas entre os herdeiros ou de uma possível incapacidade para gerir eficazmente o patrimônio e os negócios da família o evento morte por si só oferece incontáveis desafios que podem ser senão evitados simplificados quando a família recorre a um planejamento prévio Não se pode esquecer que a morte lança os herdeiros e o patrimônio familiar nas teias burocráticas dos procedimentos de inventário os quais por mais competentes que sejam os advogados podem ser desenrolar por um longo período Somese a incidência de tributos que infelizmente podem se elevar quando as pessoas agem de forma improvisada Em muitos casos a falta de planejamento faz com que sejam praticados diferentes atos muitos deles considerados hipóteses de incidência tributária o que conduz à obrigação de pagar mais e mais tributos quando em oposição o planejamento pode definir de forma lícita e legítima caminhos com menor oneração fiscal Constituição de holding familiar A constituição da holding em oposição viabiliza a antecipação de todo esse procedimento e pode mesmo evitar o estabelecimento de disputas na medida em que permite que o processo de sucessão à frente das empresas seja conduzido pelo próprio empresário ou empresária na sua condição de chefe e orientador da família além de responsável direto pela atividade negocial Isso permite que uma nova administração empresarial seja ensaiada e implementada com a possibilidade inclusive de se perceber em vida que alguém de quem se esperava capacidade gerencial não a tem Quando esse trabalho é bem conduzido a nova estrutura organizacional assentase enquanto está viva a geração anterior A morte causa apenas danos sentimentais e não danos patrimoniais Já está definido que todos os herdeiros são sócios da holding e assim participam dos lucros das empresas assim como já está definida a administração das atividades negociais por herdeiros ou administração profissional nos moldes estudados no Capítulo 4 Alguns instrumentos jurídicos podem ser utilizados para tanto O primeiro deles obviamente é a constituição da sociedade holding constituição essa que se fará nos moldes que serão estudados nos próximos capítulos Assim o patrimônio da família ou a parte eleita pelo interessado já não mais pertencerá à pessoa natural mas à pessoa física A sucessão hereditária assim se fará não nos bens ou na empresa ou na participação societária nas sociedades operacionais mas na participação societária na holding No entanto será ainda preciso decidir se a transferência das quotas ou ações da sociedade de participação se fará antes ou após a morte Se antes a transferência se fará por doação caracterizando adiantamento de legítima ou seja entrega antecipada da parte que caberá aos herdeiros necessários após a morte Aliás pode haver mesmo a doação da parte disponível do patrimônio Se a preferência é a transferência após a morte devese utilizar do testamento assim o controle da holding se mantém com os ascendentes sendo transferido para os descendentes apenas após a morte Alternativamente há o recurso ao usufruto transferese aos herdeiros apenas a nua propriedade dos títulos societários quotas ou ações mantendo os genitores a condição de usufrutuários ou seja podendo exercer os direitos relativos àqueles títulos e dessa maneira podendo manter a administração da holding e com ela o controle das sociedades operacionais e demais investimentos da família De outra face o planejamento sucessório ainda permite aos pais proteger o patrimônio que será transferido aos filhos por meio de cláusulas de proteção cláusulas restritivas Assim para evitar problemas com cônjuges basta fazer a doação das quotas eou ações com a cláusula de incomunibalidade e assim os títulos estarão excluídos da comunhão artigo 1668 do Código Civil embora não se excluam os frutos percebidos durante o casamento artigo 1669 no caso dos títulos societários quotas ou ações esses frutos são dividendos e juros sobre o capital próprio Aliás não é preciso ser explícito nas medidas de proteção doa herdeiroa em face de seu cônjuge Podese simplesmente gravar os títulos com a cláusula de inalienabilidade certo que por força do artigo 1911 do Código Civil essa cláusula imposta aos bens por ato de liberalidade implica impenhorabilidade e incomunicabilidade No entanto é preciso cautela em relação à operação quando alcance a legítima Com efeito por força do artigo 1848 do Código Civil salvo se houver justa causa declarada no testamento não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade impenhorabilidade e de incomunicabilidade sobre os bens da legítima É um limite ao poder de disposição de última vontade podendo criar situações desagradáveis que devem ser calculadas quanto a seus efeitos no ambiente familiar Por fim chamamos a atenção para a necessidade de atender ao artigo 979 do Código Civil segundo o qual além de no Registro Civil serão arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis os pactos e declarações antenupciais do empresário o título de doação herança ou legado de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade Esse é infelizmente um erro comum cometido por profissionais ligados ao planejamentogestão empresarial advogados contadores administradores de empresa olvidarse que o registro público desempenha a 4 fundamental função de tornar os atos societários eficazes em relação a terceiros Se o ato não está registrado não poderá ser oposto aos terceiros cônjuges credores etc Planejamento fiscal É discurso corrente que a constituição de uma holding nomeadamente da holding familiar é uma medida que tem por mérito a obtenção de vantagens fiscais Em sua generalidade essa afirmação é falsa O resultado fiscal pode ser vantajoso ou não conforme o caso e principalmente conforme a engenharia que seja proposta para a estrutura societária Portanto não é correto ver a constituição de uma holding familiar como a solução para todos os problemas e principalmente uma garantia de recolhimento a menor de tributos Não é assim É indispensável a avaliação por um especialista que para cada situação faça uma avaliação dos cenários fiscais para definir em cada caso qual é a situação mais vantajosa sendo possível que no fim das contas a constituição da holding se mostre desaconselhável por ser mais trabalhosa e onerosa Isso pode decorrer inclusive da incidência de tributos a que a pessoa natural não está submetida como a Cofins e o PIS Melhor será quando a constituição da holding familiar atenda a um esforço para o planejamento tributário que pode alcançar a totalidade do patrimônio familiar ou parte dele nomeadamente as sociedades operacionais que venham a ter seu controle transferido para a sociedade de participações holding É preciso contudo muito cuidado pois essa possibilidade não se traduz em licença para transferir bens sem pagar impostos No Brasil essa transferência entre vivos inter vivos ou causada pela morte causa mortis é tributada A bem da precisão não há distinção nos encargos tributários entre a doação em vida e a transferência dos mesmos bens em função da morte haja ou não um testamento Essa tributação é de 4 sobre o valor dos bens transferidos No entanto há vantagens laterais que não podem ser desconsideradas De abertura a simplicidade do procedimento de doação que consome infinitamente menos tempo do que o processo de inventário ainda que haja testamento e consenso entre os herdeiros A constituição da holding familiar se encarta numa compreensão maior dos desafios relativos ao patrimônio e às atividades negociais observando os respectivos impactos fiscais e examinandolhes a adequação e mais do que isso as oportunidades existentes no sistema legal vigente Essas oportunidades não são poucas Em verdade em muitos casos e não em todos a legislação fiscal oferece balizas que podem definir cenários mais ou menos onerosos definidos a partir da conformação adotada pelo contribuinte Essas oportunidades justificam que a opção pela constituição de uma holding familiar se faça acompanhar de um planejamento tributário que de resto pode justificar mesmo a adoção de uma estrutura societária mais complexa multissocietária Isso quando a criação da sociedade de participação ou sociedade patrimonial não tiver por mérito a adequação da família e seu patrimônio à linha adotada no planejamento tributário das sociedades ou grupo de sociedades controlados ou nas quais tenha participação societária relevante De qualquer sorte as situações são múltiplas Por exemplo há impactos favoráveis diretos sobre a tributação sobre aluguéis quando se tem sociedade patrimonial cujo objeto social inclua a locação de bens O mesmo ocorre quando se contrasta a legislação tributária aplicável à pessoa física daquela aplicável às pessoas jurídicas A principiar pelo fato de que para muitas situações os mesmos fatos estão submetidos a alíquotas diversas quando o contribuinte seja uma pessoa jurídica ou uma pessoa física a exemplo da tributação de rendimentos nomeadamente na incidência do imposto de renda sobre a vantagem auferida na venda de bens imóveis Isso para não falar na própria caracterização do que seja renda para efeitos de tributação A pessoa jurídica tem a faculdade de provisionar valores para além de formar reservas de lucros com rubricas diversas como reserva de contingências e fundos contábeis Por essa via sobrevalores auferidos pela companhia não se tornam imediatamente disponíveis e portanto não se sujeitam a tributação pelo imposto de renda Somese a faculdade de simplesmente incorporar lucros ao capital social Não é só Em relação às pessoas físicas a legislação fiscal não prevê grandes variações ou hipóteses para verificação do fato gerador identificação de base de cálculo e até enquadramento na alíquota determinada para a exação Um exemplo claro é o imposto de renda a definição de alíquotas se faz em função do valor dos rendimentos auferidos não há variação de alíquotas em função do tipo de atividade desempenhada pelo contribuinte Em oposição para as pessoas jurídicas a mesma legislação tributária contempla uma gama de elementos diversos a principiar por uma maior variabilidade de regimes tributários Como se só não bastasse a legislação tributária contempla uma série de fatores que de acordo com o regime tributário eleito criam uma maior variabilidade na definição do valor final do tributo que deverá ser recolhido Isso é suficiente para tornar mais útil senão recomendável o recurso constante ao planejamento societário De qualquer sorte não há espaço para improvisações e negligência O Direito Tributário tornouse uma das disciplinas jurídicas mais dinâmicas constantemente impactado por novas regras legais ou regulamentares para além de uma frenética sucessão de interpretações judiciárias que infelizmente podem experimentar guinadas inacreditáveis posições já pacificadas nos Tribunais são simplesmente invertidas Nesse 5 sentido o planejamento fiscal de qualquer empresa ou grupo de empresa tornouse um processo constante uma iniciativa continuada Embora ainda se possam traçar balizas de médio e longo prazo cada vez mais são necessárias intervenções para fazer frente a mudanças imediatas para não falar mesmo em possibilidades momentâneas como incentivos fiscais refinanciamentos tributários etc Análise fiscal Para que se possa avaliar se há vantagens fiscais ou não na constituição de uma holding o primeiro passo é obrigatoriamente conhecer a realidade apresentada certo que não há fórmula única ideal mágica aplicável a todo e qualquer cliente Atenção particular deve ser dada à situação fiscal já apresentada para então verificar se existem alternativas lícitas para estabelecer uma situação melhor É preciso compreender a realidade vivida pela empresa e seus sócios a família para aferir se a constituição de uma holding é uma vantagem Em muitos casos simplesmente não é Em incontáveis casos observase que corporações mantêm práticas fiscais equivocadas não raro resultantes da má compreensão da legislação e dos regulamentos tributários que no Brasil constituem um emaranhado assustador de normas editadas à rédea solta pelos órgãos fazendários Incapaz de acompanhar a evolução dessas normas os contribuintes vivenciam rotinas fiscais viciadas que podem inclusive envolver a não observação de formalidades essenciais tornando possível uma autuação fiscal Chegase a encontrar contribuintes que revelam ambiguidades fiscais isto é posturas e procedimentos tributários distintos para as mesmas hipóteses adotados por funcionários ou setores diferentes Essas ambiguidades precisam ser levantadas e uma solução apresentada para atingir um estágio de uniformidade fiscal Isso demandará inclusive o treinamento de pessoal para a adoção de novas rotinas fiscais Nesse sentido a própria constituição de uma holding pode constituir uma medida alvissareira pois ao centralizar a administração das diversas sociedades e as diversas unidades produtivas como visto no Capítulo 4 assume um papel primordial de governo de toda a organização Consequentemente a holding pode se tornar um polo para a consolidação de posturas uniformes definidas em conformidade com as melhores práticas tributárias não só visando a economia no recolhimento de impostos taxas e contribuições mas também evitando a verificação de erros e os respectivos prejuízos que podem causar ao caixa Tratase apenas de uma possibilidade Em muitos casos constatase a existência de uma política empresarial centralizada que convive com práticas descentralizadas que são diversas senão incompatíveis entre si O pior é que a dispersão legislativa tornouse uma realidade muito forte razão pela qual as atividades negociais dependendo de seu objeto podem ser submetidas a um regionalismo tributário muito forte Isso quer dizer que a manutenção da atividade pode ser mais vantajosa em certo Estado ou Município do que em outros Em muitos casos vantagens de tal ordem que recomendam mudar a sede de uma unidade produtiva ou mesmo abrir uma filial Por outro lado por vezes há oportunidades tributárias que simplesmente não foram percebidas e dessa maneira não estão sendo aproveitadas para não falar nos casos de recolhimento indevido de tributos e contribuições e parafiscais para maior permitindo o aproveitamento de créditos Mas pode haver igualmente recolhimento a menor a exigir imediata confissão e recolhimento da diferença apurada evitando os custos de uma autuação pela fiscalização Inevitavelmente o planejamento exige uma mudança na cultura da empresa Desenvolvida a nova proposta fiscal tornase indispensável que os diversos setores das empresas vivenciem as práticas tributárias que foram recomendadas Em outras palavras será preciso que a empresa siga as linhas mestras que foram desenhadas no projeto societário e fiscal Mais especificamente é indispensável que os administradores estejam comprometidos com os cenários que foram propostos pelo especialista e que sigam os parâmetros que foram traçados no plano de reestruturação Ao fim cabe destacar um ponto proposições fiscais constroemse a partir de uma tecnologia jurídica refinada mas altamente mutável Como dito há uma avalanche de normas entre leis decretos regulamentos instruções fazendárias etc Isso implica 1 estudo e aprimoramento constante tanto dos especialistas quanto das organizações A solução proposta para um exercício pode simplesmente não servir para os exercícios fiscalis seguintes De qualquer sorte o estudo sobre a viabilidade e a oportunidade de constituição de uma holding familiar pode e deve ser posto em âmbitos maiores considerando suas múltiplas possibilidades e reflexos Dependendo do tipo de planejamento societário que se tenha elegido como o melhor para o patrimônio familiar eou para as sociedades ou grupo de sociedades podese mesmo chegar a situações nas quais os sócios da holding familiar podem perceber seus haveres livres da incidência de tributos uma vez que os ônus fiscais foram já suportados pela própria sociedade sendo calculados não apenas em função do montante dos rendimentos mas considerando outros fatores como o tipo de atividade exercida Conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro empresa e atuação empresarial 5 ed São Paulo Atlas 2010 v 1 capítulo 8 Escrituração contábil 1 7 Constituição da holding familiar Natureza e tipo societário Como visto nos capítulos inaugurais não corresponde à holding um tipo espe cífico de sociedade nem uma natureza específica observação essa que alcança as holdings familiares Portanto a holding familiar é caracterizada essencialmente pela sua função pelo seu objetivo e não pela natureza jurídica ou pelo tipo societário Pode ser uma sociedade contratual ou estatutária pode ser uma sociedade simples ou empresária Ademais pode adotar todas as formas ou tipos de sociedades estu dadas no Capítulo 1 sociedade simples sociedade em nome coletivo sociedade em comandita simples sociedade limitada sociedade anônima ou sociedade em comandita por ações Só não poderá ser um sociedade cooperativa já que esse tipo societário atende às características essenciais do movimento cooperativo mundial não se compatibilizando com a ideia de uma holding familiar Constitui uma decisão importante a eleição da natureza jurídica que se atri buirá à sociedade bem como o respectivo tipo societário Importante por que à ampla gama de alternativas corresponde um leque diverso de possibilidades O especialista operador jurídico contabilista administrador de empresa deverá focarse nas características das atividades negocialis titularizadas e até nas características da própria família para assim identificar qual é o tipo societário que melhor se amoldará ao caso dado em concreto Diversas questões devem ser pesadas Um exemplo claro é a eventual existência de atos operacionais de qual quer natureza determinando riscos de prejuízos Se a sociedade só é titular de patrimônio material eou imaterial incluindo títulos societários não assumirá obrigações e assim não será indispensável recorrer a um tipo societário que pre veja limite de responsabilidade entre as obrigações da sociedade e o patrimônio dos sócios Em oposição se a sociedade for assumir obrigações havendo risco de não as suportar melhor será adotar um tipo societário em que os sócios não tenham responsabilidade subsidiária pelas obrigações sociais ou seja a sociedade limitada ou a sociedade anônima Para além dessas questões gerais diversas questões acessórias devem ser consideradas pelo especialista antes de decidir entre uma natureza simples ou empresária e um tipo societário designadamente as motivadoras gerais e espe cíficas da constituição conforme se apure junto aos sócios bem como as metas que sejam pretendidas Isso justificará um exame ainda que resumido de cada um dos tipos societários para destacar seus méritos e deméritos considerando a sua utilidade para os fins focados Por ora importa examinar a natureza que se atribuirá à sociedade que poderá ser uma sociedade simples ou empresária Em termos práticos não há grandes diferenças entre ambas tanto é assim que há três tipos societários em comum sociedade em nome coletivo sociedade em comandita simples e sociedade limitada De abertura a diferença está no registro sociedades simples são registradas nos Cartórios de Registro Público de Pessoas Jurídicas sociedades empresárias por seu turno nas Juntas Comerciais A distinção não é singela considerando que as Juntas Comerciais têm um controle mais rígido sobre os atos empresariais atos societários e afins A interferência dos Registradores é habitualmente bem menor assim como seu poder de intervenção ao contrário do que se passa com as Juntas que têm órgãos deliberativos com poder para julgamento ainda que contra eles se possa recorrer ao Judiciário Os registradores têm o poder de suscitar dúvidas junto ao Poder Judiciário Aqui também há uma outra distinção importante muitas das discussões sobre os atos da Junta Comercial deverão ser submetidas à Justiça Federal já que desempenham função federal delegada Em oposição os atos registrais civis são discutidos na Justiça Estadual De outra face quando se opta pela constituição de uma sociedade simples ain da que sob a forma de sociedade limitada afastase a aplicação da Lei 1110105 ou seja afasta a possibilidade do pedido de falência embora também afaste a viabilidade do pedido de recuperação de empresa Assim a sociedade estará submetida para a hipótese de não conseguir fazer frente às suas obrigações ao processo de insolvência previsto no Código Civil e no Código de Processo Civil sendo bem distinto Tratase de um aspecto que deve ser levado em conta igualmente Para determinados perfis melhor será sujeitarse ao regime jurídico falimentar que inclui a possibilidade de pedir a recuperação judicial ou extraju dicial da empresa A falência é um processo de interposição mais fácil e de curso mais célere por ser mais habitual no entanto o pedido por inadimplemento tem alçada mínima de 40 saláriosmínimos artigo 94 I da Lei 1110105 Em opo sição o processo de insolvência civil é mais raro de trâmite mais 2 difícil e custoso o que pode parecer uma vantagem para alguns Sociedade simples Registro em Cartório de Registro Público de Pessoas Jurídicas a quem seus atos registrais estarão submetidos Não está submetida à Lei 1110105 não pode pedir recuperação judicial ou extrajudicial submetese ao processo de insolvência civil Código Civil e Código de Processo Civil Sociedade empresária Registro nas Juntas Comerciais seus atos registrais estão submetidos à Junta Comercial e ao Departamento Nacional de Registro do Comércio Submissão à Lei 1110105 pode pedir recuperação judicial ou extrajudicial sua insolvência processase sob a forma de falência Obviamente a opção pela natureza simples ou empresária está restrita aos três tipos comuns já mencionados A escolha de qualquer um dos demais ti pos implica eleição de natureza jurídica Escolhendo constituir a holding sob a forma de sociedade anônima ou sociedade em comandita por ações será uma sociedade empresária Em oposição a sociedade simples ordinária ou sociedade simples comum é sempre uma sociedade simples De qualquer sorte parece nos que a análise de nosso tema será mais profícua se superando a questão da natureza simples ou empresária da holding focamos na sua natureza contratual sociedades por quotas ou estatutária sociedades por ações com todas as im plicações daí decorrentes Sociedades contratuais O Código Civil disciplina quatro tipos societários que têm por ato constitutivo um contrato o contrato social daí serem chamadas de sociedades contratuais Como visto as sociedades contratuais podem ser simples ou empresárias as simples poderão assumir as seguintes formas sociedade simples em sentido estrito ou comum sociedade em nome coletivo e sociedade em comandita simples ou socie dade limitada as sociedades empresárias contratuais poderão assumir a forma de sociedade em nome coletivo sociedade em comandita simples ou sociedade limi tada Em todos os casos a participação de cada sócio no capital social da pessoa jurídica se faz por meio de quotas razão pela qual é utilizado para além do rótulo sociedade contratual o de sociedade por quotas A lógica do contrato marca as socie dades por quotas há um negócio jurídico entre os sócios que se reconhecem na condição de partes sendo nomeados e qualificados no instrumento de contrato firmandoo A transferência da condição de sócio ou a mera alteração na partici pação no capital social implicam a alteração do instrumento de contrato social Suas cláusulas constituem obrigações recíprocas assumidas entre os sócios e a partir do registro da sociedade destes para com a pessoa jurídica criada Temse assim um elo específico entre as partes os sócios que passam a estar na forma do contratado obrigados uns perante os outros As sociedades contratuais podem ser constituídas intuitu pecuniae sem restrições à cessão de quotas ou intuitu personae hipótese na qual a cessão de quotas para um terceiro dependerá da aprovação pela totalidade dos demais sócios ou nas sociedades limitadas por 75 do capital social A teoria que se ocupa das sociedades contratuais percebeu há muito que as sociedades se diferenciavam entre si em dois grandes grupos formados a partir da consideração do foco que se dava na sua constituição e manutenção à identidade das pessoas de seus sócios Com efeito há sociedades nas quais se percebe que o fator fundamental que dá sustentação à sua existência é o mútuo reconhecimento e aceitação dos sócios estão juntas por que são aquelas pessoas e não outras São sociedades constituídas primordialmente em função das pessoas intuitu personae Em oposição há sociedades em que a identidade do sócio é um elemento acessó rio importa a disposição em investir na atividade negocial nesses casos há socie dades que se constituem primordialmente em função do capital a ser investido intuitu pecuniae A regra geral das sociedades contratuais é serem constituídas intuitu personae ao passo que a regra geral das sociedades estatutárias é a constituição intuitu pecuniae Embora o ato constitutivo contrato social e estatuto social possa criar situações específicas no seu silêncio serão aplicadas as normas legais que apontam para aquelas soluções Assim o artigo 1002 do Código Civil prevê que o sócio não pode ser substituído no exercício das suas funções sem o consentimento dos demais sócios expresso em modificação do contrato social Já o artigo 1003 limita a eficácia da cessão total ou parcial de quota sem o consentimento dos demais sócios e a correspondente modificação do contrato social Como se só não bastasse o artigo 1026 não permite que as quotas da sociedade intuitu personae sejam transferidas ao credor do sócio facultandolhe apenas fazer recair a execu ção sobre o que a este couber nos lucros da sociedade ou na parte que lhe tocar em liquidação A proteção à sociedade de pessoas também está no artigo 1028 regulando a sucessão na titularidade da quota ou quotas do sócio falecido No alusivo especificamente à sociedade limitada o artigo 1057 do Código Civil prevê que o sócio tem o direito de ceder sua quota a estranho se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social No entanto a aplicação do princípio da autonomia da vontade acaba por permitir que por meio de cláusulas dispostas no ato constitutivo e tornadas públicas por meio do arquivamento no registro acabem por tornar intuitu pecuniae uma sociedade contratual ou pelo anverso acabem por tornar intuitu personae uma sociedade por ações À matéria devese dar redobrada atenção fazendo constar no contrato social ou no estatuto social cláusulas que protejam o caráter excepcio nalíssimo da sociedade de participação constituída para abrigar um patrimônio familiar e assim demandando uma proteção específica Particular atenção se deve ter com as sociedades por ações nas quais não se poderá prever o direito de oposição à alienação de participação societária a terceiros mas o direito de prefe rência à sua aquisição nas mesmas condições Visto isto façamos um exame dos tipos societários contratuais tendo por referência específica seu aproveitamento como holding familiar Sociedade simples comum Como visto o artigo 983 do Código Civil permite que a sociedade simples se constitua pelas normas que lhe são próprias ou seja aplicandose os artigos 997 a 1038 do Código Civil Sua estrutura é muito similar à sociedade em nome coletivo embora não haja limitação de sócios exclusivamente pessoas físicas Seu registro se dá obrigatoriamente nos Cartórios de Registro Público de Pessoas Jurídicas Outra vantagem é a permissão de que a integralização de capital se faça por meio de prestação de serviços Sociedade em nome coletivo Como visto poderá ter natureza simples ou em presária regra que também se aplica às holdings O fato de todos os sócios serem pessoas físicas com previsão legal de atuação pessoal e limitações ao ingresso de terceiros sem a aprovação unânime dos sócios aproxima esse tipo societário das necessidades de uma holding familiar No entanto só poderá ser administrada por sócios um alguns ou todos Não admite administração profissional embora possam ser contratados gerentes e outros prepostos contadores conselheiros financeiros advogados etc O grande defeito é o fato de que os sócios respondem pessoalmente com seu patrimônio particular pelas obrigações sociais não satis feitas pela sociedade No entanto quando se trate de holding pura habitualmente se envereda por um quadro no qual há apenas receita e as obrigações limitamse aos tributos Não há riscos operacionais o que acaba por reduzir a importância da adoção de tipos societários que prevejam limite de responsabilidade Nunca é demais destacar haver um preço para o limite de responsabilidade Justamente por ser necessário proteger terceiros as regras para a sociedade limitada e a sociedade anônima são mais rígidas nomeadamente para temas como redução de capital social distribuição de dividendos etc Tais operações são simplificadas na sociedade em nome coletivo vez que o legislador reconhece na respon sabilidade subsidiária dos sócios uma forma de garantia para os credores A mesma lógica sustenta o fato de as sociedades em nome coletivo comportarem a integralização do capital subscrito por meio de prestação de serviços nos moldes constantes do contrato social não importa se simples ou empresárias1 Sociedade em comandita simples Também poderá ter natureza simples ou empresária regra que também se aplica às holdings A grande característica desse tipo societário é a divisão dos sócios em duas classes comanditários investidores não administram a sociedade e têm responsabilidade limitada e comanditados administradores da sociedade com responsabilidade subsidiária pelas obri gações sociais Dessa maneira protegemse os investidores comanditários inclusive dos atos que sejam praticados pelos comanditados Recordese que os comanditários não podem participar da administração sob pena de perderem a proteção ao seu patrimônio pessoal Mas não estão excluídos das deliberações sociais o que preserva seus direitos e interesses e os atos de administração são reduzidos o que mitiga o problema A grande dificuldade é encontrar pessoas que aceitem assumir a condição de comanditados ainda que sua participação no capital social possa ser integralizada por meio de prestação de serviços Outra grande vantagem da sociedade em comandita simples é que tem funcionamento e administração mais simples como a sociedade em nome coletivo embora com algumas limitações em relação às participações societárias dos comanditários no capital social2 Sociedade limitada Tratase de um dos tipos mais utilizados para a constituição de holdings podendo ser simples ou empresária Essa ampla utilização tem razão óbvia a responsabilidade de cada sócio pelas obrigações da sociedade é restrita à integralização do capital social Como na holding essa integralização se faz com a constituição por meio de participações societárias e outros bens não haverá mais falar em responsabilidade pessoal A proteção legal à alienação de quotas é mais frágil do que nas demais sociedades contratuais já que as quotas podem ser livremente cedidas de um sócio para outro alterando um eventual equilíbrio das participações societárias da mesma maneira que a cessão para terceiros estranhos é facilitada basta a anuência de 75 do capital social De qualquer sorte ambas as fragilidades podem ser corrigidas por meio de cláusulas dispostas no contrato social a previsão da necessidade de aprovação unânime para a cessão de quotas seja para sócios seja para não sócios Não se permite a integralização do capital por meio de prestação de serviços Embora não seja prática comum nas holdings a adoção do tipo limitada per mite a nomeação de administrador societário que não seja sócio Outra vantagem é a possibilidade de constituição de conselho fiscal como visto no Capítulo 2 Ou tro ponto que merece particular atenção é o quórum legal para deliberações pois também aqui 3 podem ser convenientes alterações por meio de cláusulas dispostas no contrato social com o objetivo de proteger as minorias sociais Basta recordar que algumas matérias seguindo a regra geral disposta em lei são aprovadas por 75 de capital social a exemplo de incorporação fusão e dissolução da sociedade3 A opção pelo tipo sociedade limitada ainda implica atenção para os parâmetros fixados pelo Código Civil para eventuais aumento ou redução do capital social O aumento do capital social quando não haja regras específicas em lei especial poderá ser aprovado por sócios que representem 75 do capital social desde que já estejam integralizadas as quotas da sociedade exigindo alteração do contrato social artigos 1071 V 1076 I e 1081 do Código Civil Até 30 dias após a de liberação terão os sócios preferência para participar do aumento na proporção das quotas de que sejam titulares direito esse que pode ser livremente cedido total ou parcialmente a qualquer outro sócio bem como cedido a terceiro não sócio desde que não haja oposição de titulares de mais de 25 do capital social Subscrita a totalidade do aumento haverá reunião ou assembleia dos sócios para que seja aprovada a modificação do contrato Esse procedimento será dispensável se o aumento decorrer da incorporação de lucros já que todos os sócios dela se beneficiam na proporção de suas quotas A redução do capital social é mais complexa embora também se faça por meio de alteração contratual De abertura duas possibilidades se colocam 1 redução em face de perdas irreparáveis depois de integralizado o capital e 2 redução por ser excessivo o capital social a qualquer momento A redução para assimilar perdas irreparáveis fazse por meio da diminuição proporcional do valor das quotas em prejuízo dos sócios Já a redução por excesso não exige que o ca pital esteja totalmente integralizado portanto pode fazerse tanto por meio da devolução de valores aos sócios como por meio da exoneração da obrigação de integralizar parcelas ainda pendentes Mas o artigo 1084 1o do Código Civil prevê um procedimento para tal diminuição a ata que registra a aprovação da medida deverá ser publicada passando a correr de então um prazo de 90 dias para que o credor quirografário por título líquido anterior a essa data possa oporse à redução deliberada Somente quando transcorrido esse prazo sem que haja impugnação ou se provado o pagamento da dívida ou o depósito judicial do respectivo valor a redução se tornará eficaz procedendose à averbação no Registro Público de Empresas Mercantis da ata que tenha aprovado a redução Sociedades por ações As chamadas sociedades estatutárias ou sociedades institucionais têm seus elementos de identificação e regras de funcionamento especificados em estatutos e não em contratos A diferença é marcante Embora também conste do estatuto social o conjunto das normas que orientam a existência e o funcionamento da pessoa jurídica esse instrumento jurídico não revela a característica do contrato ou seja não registra um acordo recíproco de obrigações e faculdades Distinta mente o estatuto funda uma instituição uma associação uma fundação uma companhia Não traz partes que contratam mas as regras da instituição Não há sequer reconhecimento mútuo obrigatório O estatuto é o resultado da ação dos instituidores e os acionistas que eventualmente venham a compor no futuro a companhia a ele aderem pela simples assunção dos títulos societários o que se fará não pela alteração do ato constitutivo como se dá nas sociedades contratuais mas por meio de anotação no Livro de Registro de Ações Nominativas É interessante observar que essa facilidade de transações com as ações prescindindo mesmo de alterações no ato constitutivo e assim da prática de atos registrais é vantagem própria das companhias com maior dinamicidade na alternância de sócios nomeadamente as companhias abertas Não é portanto uma vantagem que se aproveite à holding familiar já que a lógica que marca a constituição e a existência dessas sociedades é a preocupação com a preserva ção de um patrimônio familiar designadamente a unidade nas participações em outras sociedades e assim a força respectiva a exemplo do poder de controle Ainda assim as eventuais transferências inter vivos ou causa mortis realizam se de forma simplificada nos livros da companhia sem demandar alteração do ato constitutivo As sociedades por ações têm um custo de manutenção mais elevado já que a Lei 640476 exige a publicação de diversos atos sociais Estas publicações são caras Essa realidade acaba por impactar a holding quando constituída sob a forma de sociedade anônima ou sociedade em comandita por ações O primeiro grande impacto está na natureza intuitu pecuniae das sociedades por ações ou seja na compreensão legal de que a cessão livre é um elemento que compõe a essência das ações ao ponto de serem restritos os casos de recesso retirada da sociedade o acionista que deseja sair da sociedade deve alienar suas ações permitindo que outrem assuma o ônus do investimento visando ao bônus correspondente os lucros Quando a companhia é constituída para albergar uma holding tornase in dispensável colocar cláusulas no estatuto social que mitiguem o risco de desfazer o controle familiar sobre as participações societárias Não se pode pura e simples mente proibir a cessão das ações ou a necessidade de aprovação dessa cessão pela maioria simples absoluta ou qualificada dos demais acionistas se são mantidas as restrições legais ao direito de recesso Criarseia uma hipótese de abuso de direito que o artigo 187 do Código Civil considera um ato ilícito Afinal sem poder alienar livremente pelo melhor preço e sem poder liquidar sua participação socie tária a ação estaria esvaziada de seus principais atributos econômicos e sociais A solução é criar um direito de preferência nas mesmas condições oferecidas pelo terceiro ou alternativamente estipular o direito de recesso ainda que vinculado ao pagamento do valor das ações em dinheiro preservando o acervo societário e mesmo sendo estipulado prazo eou parcelamento em termos razoáveis para esse exercício Ainda quando não se tenha restrição à circulação de títulos a constituição da holding sob a forma de sociedade por ações encontra uma vantagem nas já referidas restrições ao exercício do direito de recesso o que acaba por dificultar as pretensões de dissolução parcial da sociedade e assim de liquidação de partici pações acionárias com o correspondente decréscimo do patrimônio social Não é uma característica que se possa desprezar considerando que a manutenção dos investimentos é a grande razão de ser das sociedades patrimoniais e com destaque entre elas das sociedades de participações No entanto o Judiciário tem exigido em diversas oportunidades que a manutenção desse sistema societário não se faça em contextos distorcidos rompendo com a razão de ser do mecanismo jurídico Essas distorções verificamse primordialmente em sociedades familiares nas quais a natureza institucional afirmada pela lei acaba por não encontrar reflexo nas relações efetivamente mantidas entre os acionistas A possibilidade de serem constituídas duas espécies diversas de ações ordi nárias e preferenciais é também uma grande vantagem A cada ação ordinária corresponde um voto nas deliberações da assembleia geral embora o estatuto possa estabelecer limitação ao número de votos de cada acionista O estatuto pode deixar de conferir às ações preferenciais algum ou alguns dos direitos reconheci dos às ações ordinárias inclusive o de voto ou conferilo com restrições desde que tal supressão ou restrição não atinja os direitos essenciais do acionista Em oposição os preferencialistas acessam primeiro os resultados do exercício Isso permite acomodar os herdeiros conforme sua maior ou menor afinidade e habi lidade para os negócios em classes diversas deixar alguns com ações ordinárias ocupandose das deliberações sobre os negócios sociais e deixar outros na condi ção de beneficiários preferenciais dos resultados da companhia Para a proteção desses sócios a lei prevê que as ações preferenciais adquirem o direito ao voto se a companhia pelo prazo previsto no estatuto não superior a três exercícios con secutivos deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizer jus direito que conservará até o pagamento se tais dividendos não forem cumulativos ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso A adoção dos tipos societários por ações ademais coloca à disposição da sociedade de participação um importante instrumento de captação de recursos que pode ser utilizado para financiar a expansão de seu patrimônio incluindo a ampliação de suas participações societárias as debêntures As debêntures são instrumentos que conferem aos seus titulares um direito de crédito contra a com panhia artigo 52 da Lei 640476 Sua grande vantagem é permitir o fraciona mento do valor que se toma em mútuo assim se a companhia pretende tomar um milhão de reais emprestados pode emitir um milhão de debêntures no valor cada uma de R 100 facilitando sejam encontrados mutuantes dispostos ao negócio proposto cada qual subscrevendo um número próprio de títulos Facilmente se percebe que a holding não funciona exclusivamente como um instrumento para a preservação do patrimônio familiar Permite o seu controle e mais do que isso o seu emprego otimizado a partir do qual se pode mesmo aumentálo O artigo 176 da Lei 640476 determina a publicação anualmente do balanço patrimonial e das demonstrações financeiras Assim essas informações acabam chegando ao conhecimento de todos disclosure o que nem sempre é desejável A principal desvantagem que é apontada para a constituição de holdings sob tipos societários por ações é o custo A Lei 640476 exige que diversos atos societários sejam publicados Assim seu artigo 94 prevê que nenhuma companhia poderá funcionar sem que sejam arquivados e publicados seus atos constitutivos Também o artigo 124 fala em publicação por três vezes da convocação da assembleia geral ao passo que o artigo 130 demanda a publicação das atas das assembleias realizadas Para terminar os exemplos citamos que o artigo 146 exige a publicação da ata que elege os administradores e o artigo 176 exige a publicação das demonstrações financeiras de cada exercício balanço patrimonial demonstra ção dos lucros ou prejuízos acumulados demonstração do resultado do exercício e demonstração dos fluxos de caixa Essas publicações para além de seu elevado custo têm a desvantagem de dar a conhecer detalhes sobre a companhia mitigando a proteção do princípio do sigilo da escrituração contábil O mercado encarta esse fato no que chama de disclosure isto é na revelação de informações empresariais embora não se tenha nessa hipótese quebra do dever de confidencialidade No en tanto para evitar essa revelação muitas grandes empresas brasileiras abandonaram a forma de sociedades por ações transformandose em 4 sociedades limitadas Isso justificou a edição da Lei 1163807 que obriga as sociedades de grande porte não importa o seu tipo societário a publicarem seus demonstrativos contábeis4 Subscrição e integralização de capital A constituição de uma sociedade simples ou empresária tem elementos essen ciais na subscrição do capital social e na sua integralização O capital social é o montante do investimento feito pelos sócios na empresa ou seja o valor alocado para a realização de seu objeto social Daí a necessidade de se definir no contrato social ou no estatuto social devidamente registrado qual será o seu valor efetivo exigindo o legislador que seja expresso em moeda corrente integralizandoo e con servando o no patrimônio societário Devese portanto atender aos princípios que orientam o capital social princípio da realidade ou princípio da subscrição integral princípio da intangibilidade princípio da fixidez ou princípio da variabilidade condicionada e princípio da publicidade5 Todavia não basta definir o capital social mas é preciso distribuir os ônus do investimento na sociedade Colocase assim o instituto da subscrição e como decorrência da integralização A subscrição é o ato de assumir um ou mais títulos societários ou seja quotas ou ações Esses títulos contudo correspondem a parcelas do capital social e assim devem ser integralizados ou seja é preciso que se transfira para a socie dade o valor correspondente às quotas ou ações que foram subscritas Com efeito a constituição da sociedade implica a destinação de valores para a formação do capital social É dever de todo sócio contribuir para a sociedade a principiar pela integralização das quotas ou açãoões subscritas se não for feita no ato da assinatura do contrato social ou ato de fundação da companhia deverá ser feita na forma ou modo e prazo estipulados pelo contrato ou estatuto social Forma ou modo pois o sócio pode terse comprometido por exemplo a transferir à socie dade a propriedade de determinado imóvel como forma de integralização dos títulos societários que subscreveu assumindo tal declaração devida e regu larmente assinada a natureza de promessa permitindo inclusive pedido judicial de outorga de escritura Todavia esses valores não precisam estar representados por dinheiro pe cúnia Qualquer bem com expressão econômica pode ser destinado à formação do patrimônio empresarial desde que suscetível de avaliação pecuniária isto é desde que se possa atribuirlhe um valor na moeda com curso obrigatório no país a integralização se fará pela transferência do bem que será escriturado por seu valor pecuniário Em alguns 5 casos como nas sociedades simples sociedade em nome coletivo e sociedade em comandita simples no que diz respeito ao sócio comanditado permitese mesmo que a integralização se faça por meio da prestação de serviços O fato de se tratar de uma holding não altera a regra geral o capital social pode ser integralizado por meio de dinheiro ou pela transferência de bens direitos e créditos A integralização do capital correspondente às quotas ou ações de um sócio não é ato que só possa ser praticado por ele É possível que terceiros integralizem o capital para um sócio em vida inter vivos ou em função da morte causa mortis Nas sociedades por quotas o contrato deverá especificar como cada sócio realizará a sua participação no capital social ou seja como integralizará sua quota Nas sociedades por ações essa matéria é estranha ao estatuto social embora se verifiquem situações nas quais a cláusula que define o capital social esclareça terem sido todas as ações subscritas e integralizadas no ato de constituição Aliás nas sociedades patrimoniais nomeadamente nas holdings familiares é comum recorrer a essa fórmula todo o capital social é subscrito e integralizado no ato da constituição o que se faz por meio da transferência dos bens para a sociedade as participações societárias ou eventualmente outros bens móveis ou imóveis materiais ou imateriais propriedade intelectual como marcas patentes etc Mas frisamos que não é obrigatório é possível que se ajuste que a integralização se fará posteriormente em parcelas embora seja situação rara na constituição de holdings familiares6 Atentese para o fato de que a integralização ou seja o ato de conferir valores para a formação do capital social não é ato privativo do sócio O investimento pode ser feito por outrem em nome e a bem do sócio Não há vedação legal de que o investimento seja feito por um terceiro onerosamente contrato de mútuo ou outro remunerado por juros ou doutro jeito ou gratuitamente doação inter vivos ou causa mortis Essa via é de uso comum na constituição de holdings fami liares sejam sociedades por quotas sejam sociedades por ações Integralização pela transferência de bens O direito de participar de uma sociedade decorre não apenas da subscrição de suas quotas ou ações assumindo a condição de sócio mas igualmente da in tegralização do capital social a caracterizar investimento na sociedade e assim na atividade negocial que será por ela explorada como visto anteriormente A integralização do capital correspondente aos títulos que subscreveu constitui uma obrigação elementar de todos os sócios Segundo previsão anotada no artigo 997 V do Código Civil a integralização do capital social poderá fazerse mediante 1 pagamento em dinheiro 2 cessão de crédito inclusive endosso de títulos de crédito 3 transferência de bens imóveis ou móveis incluindo direitos pessoais com expressividade econômica a exemplo da titularidade de marca ou patente e serviços que devam ser prestados pelo sócio em certos tipos societários Habitualmente fazse a integralização do capital social de uma holding familiar pela transferência do patrimônio familiar para a sociedade daí falarse em sociedade patrimonial Não é preciso fazer a transferência de todo o patrimônio familiar podese eleger parcelas deste patrimônio como apenas as participações societárias criando uma sociedade de participações ou apenas bens imóveis criando uma sociedade imobiliária etc Há uma liberdade para se eleger qual ou quais bens do patrimônio do casal serão usados para a integralização do capital social da holding sendo mesmo possível a transferência de todos os bens Em qualquer caso a partir da transferência para integralização os bens passam a ser de propriedade da sociedade constituída ao passo que seus sócios passam a ser titulares das quotas ou ações da sociedade Para a proteção dos demais sócios assim como à própria sociedade o legis lador viu por bem estabelecer uma responsabilidade do sócio que em lugar de transferir pecúnia recorre à transferência de bens e direitos incluindo créditos Assim tornao responsável pela evicção sempre que transfira domínio posse ou uso e o bem vem a ser reconhecido como pertencente a outrem sendolhe entregue Aplicado o artigo 447 do Código Civil se a coisa foi recebida em con trato oneroso vale dizer se aquele a quem foi transferido o seu domínio posse ou uso pagou por isso a exemplo da transferência para integralização de quota ou quotas de sociedade simples ou empresarial o alienante aqui o sócio res ponderá pela evicção vale dizer pelo prejuízo sofrido pelo cessionário no caso a sociedade Em relação à sociedade simples comum sociedade em nome coletivo e sociedade em comandita simples a questão da integralização do capital social pela transferência de bens está confinada a tais balizas Confiando na responsa bilidade subsidiária do sócio pelas obrigações sociais o legislador não dedicou maior atenção à integralização pela transferência de bens para tais sociedades por quotas Apenas à sociedade limitada deu o Código Civil maior atenção na mesma toada em que a Lei 640476 preocupouse com o tema nas sociedades por ações No alusivo à sociedade limitada o Código Civil demanda que a integraliza ção do capital se faça por meio de bens que tenham expressão econômica e que permitam uma avaliação regulando com o valor a ser realizado no capital social sob pena de caracterização de fraude Nesse sentido o 1o do artigo 1055 do Código Civil prevê que todos os sócios responderão solidariamente pela exata estimação dos bens que forem incorporados ao patrimônio social para a realização de quotas até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade Mais não se exige nenhum procedimento específico Afirmase exclusivamente a respon sabilidade solidária dos sócios pela exata estimação do valor dos bens é quanto basta O credor que se considerar prejudicado deverá apenas provar que o valor dos bens foi estimado excessivamente e em face disso pedir a responsabilização dos sócios pelos prejuízos que tal fato lhe tenha causado Para as sociedades limitadas o Código Civil não prevê um procedimento específico para a integralização do capital por meio da transferência de bens apenas torna os sócios solidariamente responsáveis pela exata estimação do seu valor Para as sociedades anônimas a Lei 640476 exige a avaliação dos bens por três peritos ou sociedade especializada Resta examinar as sociedades por ações nas quais também se admite que o capital social seja integralizado não só em dinheiro mas também pela incorpora ção de qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro artigo 7o da Lei 640476 Falase em incorporação pois os bens oferecidos são absorvidos pelo patrimônio comum societário e assim a companhia passa a ser titular do bem Incorporação portanto do patrimônio individual para o patrimônio coletivo Somente bens o que realço incluem o dinheiro e o crédito podem ser utiliza dos para a integralização do capital subscrito Não se permite a contribuição em serviços isto é não há falar em aplicação nem mesmo subsidiária dos artigos 997 V e 1006 do Código Civil A Lei 640476 prevê um minucioso procedimento para a avaliação dos bens que forem oferecidos pelos acionistas como forma de integralização das ações que subscreveram Esse procedimento principia mesmo antes da assembleia de fundação com o oferecimento dos bens aos fundadores e sua aceitação por esses Destaquese não ser necessário que o bem oferecido coisa ou direito seja de pro priedade do subscritor podendo pertencer a terceiro que concorde com a trans ferência do bem para a sociedade realizando o valor das ações subscritas pelo beneficiário de seu ato Nessa hipótese o terceiro proprietário da coisa móvel ou imóvel ou titular do direito deverá apresentar instrumento prometendo entregar o bem para incorporação ao patrimônio social caso 1 concorde com a avaliação e 2 sejam o bem e seu valor aprovados pela assembleia Essa hipótese não está expressamente contemplada pelo legislador mas resulta clara do princípio segundo o qual podese adquirir direito para si ou para outrem além das regras específicas de pagamento a favor de terceiros por mera liberalidade ou não que se anotam no Código Civil A integralização do capital correspondente às ações subscritas no todo ou em parte exige uma avaliação feita por três peritos ou por empresa especializada nomeados quando da assembleia geral dos subscritores artigo 8o da Lei 640476 Contudo os bens não poderão ser incorporados ao patrimônio da companhia por valor acima do que lhes tiver dado o subscritor 4o desse artigo 8o ainda que os avaliadores apurem valor superior Os peritos ou a empresa avaliadora deverão apresentar laudo fundamentado com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados permitindo assim que qualquer interessado conheça as razões motivadoras do quantum apurado Justamente por isso exigese ainda que os avaliadores estejam presentes à assembleia que conhecer do laudo a fim de pres tarem as informações que lhes forem solicitadas Aprovada a integralização os bens serão incorporados ao patrimônio da com panhia Tanto os avaliadores quanto o subscritor responderão perante a companhia perante os acionistas e mesmo perante terceiros pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliação dos bens E não se pode afastar sequer a possi bilidade de responsabilização criminal se o ato se amoldar às definições legais de tipos penais Em se tratando de bens em condomínio cotitularizados por dois ou mais subscritores a responsabilidade destes será solidária Ademais a respon sabilidade civil do subscritor ou de acionistas que contribuam com bens para a formação do capital social será idêntica à do vendedor com o que responderão tanto pela evicção quanto pela existência de vícios redibitórios artigo 10 da Lei 640476 Por outro lado se a integralização das ações fezse pela transferência de crédito o acionista responderá pela solvência do devedor Destaquese que sendo ofertados e aceitos bens imóveis para a integralização de ações subscritas e assim passando a formar o capital social sua incorporação à companhia não exige escritura pública artigo 89 da Lei 640476 A ata na qual se deliberou a incorporação do bem poderá ser levada ao Registro de Imóveis certo que a certidão dos atos constitutivos da companhia passada pelo registro do comércio em que foram arquivados será o documento hábil para a transferência por transcrição no registro público competente dos bens com que o subscritor tiver contribuído para a formação do capital social artigo 98 2o da Lei 640476 Exigese contudo que a ata da assembleia geral que aprovar a incorporação iden tifique com precisão o bem a ser incorporado embora possa descrevêlo suma riamente desde que seja suplementada por declaração assinada pelo subscritor contendo todos os elementos necessários para a transcrição no registro público 3o do artigo 98 Não se trata de mera averbação mas de inscrição no Cartório de Registro de Imóveis como decidiu a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça julgando os Embargos de Divergência no Recurso Especial 96713MG É de se destacar que a transferência de bens para a sociedade a título de in tegralização do capital social pode fazerse tanto pelo valor de mercado também chamado de valor venal o valor pelo qual efetivamente pode ser vendido quanto por seu valor escritural vale dizer pelo valor que está escriturado na declaração de bens da pessoa ou em se tratando de empresário ou pessoa jurídica pelo valor que consta de seus registros contábeis A matéria envolve questões diversas sob a perspectiva do Direito Empresarial e outras tantas sob a perspectiva do Direito Tributário Com efeito sob a perspectiva do Direito Empresarial há uma preo cupação do legislador com a proteção dos interesses e direitos de terceiros Nas sociedades em que há sócios com responsabilidade subsidiária pelas obrigações sociais sociedade simples comum sociedade em nome coletivo e sociedade em comandita simples o legislador silenciou a respeito do tema O mesmo não ocorre com as sociedades em que há limite de responsabilidade Assim para a sociedade limitada prevêse que todos os sócios são responsáveis pela integralização do capital social artigo 1052 do Código Civil sendo que pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade artigo 1055 parágrafo único Já para as sociedades por ações o artigo 8o da Lei 640476 disciplina a avaliação cuja transferência seja oferecida para a integralização do capital social da companhia Portanto a regra elementar é que o capital social não pode ser integralizado por meio da transferência de bens cujo valor de mercado valor venal seja inferior ao valor das quotas ou ações a serem integralizadas Isso atende ao princípio da realidade do capital social também chamado de princípio da subscrição integral o capital social não pode ser uma ficção uma afirmação retórica deve ser real e portanto precisa ter sido efetivamente investido na sociedade Mas se a transferên cia não pode ser feita por valor inferior àquele que se pode de fato obter com a venda do bem nada impede que a integralização se faça por valor inferior àquele o que simplesmente formará uma reserva oculta de capital em nada proibida e até estimulada por uma interpretação exacerbada do princípio da segurança que deve orientar a escrituração contábil7 Dessa maneira é possível a transferência do bem por valor inferior àquele que lhe dá o mercado o valor pelo qual poderia ser alienado optando os subscritores por lhe atribuir para fins de integra lização o mesmo valor com que está relacionado em sua declaração de bens A opção tem uma justificativa simples a transferência do bem por valor superior àquele que consta de sua declaração de bens é tributável Nesse sentido o julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 1016766PR pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça 1 Hipótese em que a incorporação do imóvel ao capital societário se deu por valor maior do que o de aquisição do imóvel 2 Aplicação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é legítima a incidência de Imposto de Renda sobre ganhos de capital decorrentes da diferença entre o valor de aquisição e o de incorporação de imóveis de pessoa física para integralização de capital de pessoa jurídica da qual é sócio Da mesma turma citese ainda o Recurso Especial 867276RS É legítima a incidência de imposto de renda sobre ganhos de capital decorrente da diferença entre o valor de aquisição atualizado e de incorporação de imó veis de pessoa física para integralização de capital de 6 pessoa jurídica da qual é sócio A jurisprudência da Primeira Turma não é distinta Julgando o Recurso Especial 660692SC decidiuse que caracteriza acréscimo patrimonial passível de incidência do imposto de renda o ganho de capital referente à diferença entre o valor atualizado da aquisição de imóvel de pessoa física e a sua incorporação para a integralização de capital de pessoa jurídica Somese o julgamento do Recurso Especial 789004RS Está sujeito à tributação do imposto de renda o resultado obtido pelo sócio com a transferência de imóvel do seu patrimônio para integralizar participação no capital social de pessoa jurídica Por fim destaquese que as regras aqui estudadas sobre a incorporação de bens para a integralização do capital aplicamse inteiramente à hipótese de sociedade já constituída quando há deliberação de aumentar o seu capital social Eireli holding Uma empresa individual de responsabilidade limitada eireli pode ser uma holding Acredito que sim embora tal afirmativa por si só não dê uma exata dimensão ao problema envolvido na questão Será preciso explorar com mais pro fundidade os elementos que estão implicados nessa questão jurídica De abertura insistimos na posição que assumimos a empresa individual de responsabilidade limitada nada mais é do que uma sociedade unipessoal Embora a Lei 1244111 seja confusa em seu conteúdo diversos de seus termos apontam para essa solução a principiar pela referência a capital social artigo 908A caput do Código Civil que é próprio das sociedades e não a capital registrado que é expres são mais ampla e assim adequada para uma pessoa jurídica sui generis como querem alguns Não é só o 3o do mesmo artigo também aponta nessa direção quando reconhece que a eireli pode resultar da concentração de quotas de uma sociedade limitada nas mãos de um único sócio Por fim o 6o segundo o qual se aplicam à empresa individual de responsabilidade limitada no que couber as regras previstas para as sociedades limitadas Essa sociedade unipessoal pode ter qualquer objeto lícito sendo que para remarcálo o 5o do mesmo artigo 980A do Código Civil aceita inclusive que seu objeto seja a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decor rente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem nome marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica vinculados à atividade profis sional Noutras palavras a amplitude do objeto é tal que se aceita como atividade negocial mesmo a exploração de direitos personalíssimos ou seja de atributos essenciais da personalidade sempre que a sua exploração econômica seja lícita ou seja sempre que não conflite com as normas que protegem o direito da per sonalidade e assim vedam a sua disposição o que nos conduz para a figura dos direitos indisponíveis Se pode tanto pode menos titularizar patrimônio tangível composto por bens materiais coisas ou seja res fundus eou patrimônio intangível composto por bens imateriais vale dizer faculdades ius com expressividade econômica e passíveis de livre disposição a exemplo de marcas patentes registros de direi tos industriais titularidade de programas de computador direitos autorais fora o direito à autoria em si que é personalíssimo e entendo indisponível crédito incluindo aqueles materializados em títulos como debêntures cédulas notas letras etc e por fim participações societárias Portanto a empresa individual de responsabilidade limitada eireli pode ser titular de participações societárias sejam quotas sejam ações Também não há qualquer restrição lógica ou legal que limite essa participação Dessa maneira refe renciandose pelo artigo 1097 do Código Civil pode haver simples participação pode haver participação relevante ou filiação assim como pode haver controle societário Friso uma eireli pode deter o controle societário de uma sociedade simples de uma sociedade em comandita simples na condição de comanditá ria obviamente ou de uma sociedade limitada sendo indiferente em ambos os casos a natureza jurídica societária simples ou empresária além de sociedade anônima ou sociedade em comandita por ações obviamente não na condição de diretor ou gerente que é própria de pessoas naturais Mais do que isso acreditamos não haver qualquer restrição lógica nem há qualquer restrição legal para que o objeto social da empresa individual de respon sabilidade limitada seja exclusivamente esse titularizar o capital social de outra ou de outras sociedades isto é para que funcione como sociedade de participa ção ou como de uso corrente uma holding É lícito constituir uma holding eireli mesmo que haja participação numa só sociedade Visto por outro ângulo para ser exaustivo é possível que o controlador de uma sociedade seja uma eireli que tenha sido constituída exclusivamente para titularizar as quotas ou ações daquela sociedade e de nenhuma outra mais No entanto a análise da questão ainda exige atenção para aspectos laterais relativos ao comportamento das pessoas envolvidas naturais ou jurídicas De abertura é indispensável que o exercício dessas faculdades societárias seja lícito Vale dizer o ato ilícito praticado por qualquer pessoa inclusive o titular de uma eireli implica o dever de indenizar os prejuízos que tenham sido experimentados pelas vítimas resultem de dolo de culpa ou de abuso de direito artigos 186 a 188 e 927 a 954 do Código Civil com reflexos nos seus artigos 1016 e 1080 Consequentemente se houver a prática de ato 1 2 3 4 5 6 7 ilícito comissivo ou omissivo com dolo culpa ou abuso de direito o sócio unipessoal da empresa individual de res ponsabilidade limitada responderá pelos danos advindos devendo indenizálos artigo 927 Não é só Também se aplica o artigo 50 do Código Civil ou seja pode haver desconsideração da personalidade jurídica se há abuso da personalidade jurí dica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial Se presente tal situação pode o juiz decidir a requerimento da parte ou do Minis tério Público quando lhe couber intervir no processo que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica Diriam alguns que tal entendimento esvazia a eireli Não acreditamos O Direito estaria esvaziado de suas funções principais se qualquer instituto pudesse ser utilizado como instrumento para a prática de atos ilícitos ou abusivos Mutatis mutandis se não houver a prática de atos dolosos culposos abusivos incluindo fraudes a proteção legal deverá ser integral incluindo o limite entre o patrimônio pessoal do único sócio e o patrimônio da empresa individual de responsabilidade limitada eireli a impedir que as obrigações desta ainda que não adimplidas sejam satisfeitas com o patrimônio pessoal de seu sócio solitário Conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 2 capítulo 11 Sociedade em nome coletivo Conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 2 capítulo 12 Sociedade em comandita simples Conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 2 capítulos 13 e 14 Para o exame detalhado das sociedades por ações MAMEDE Gladston Direito empresarial bra sileiro direito societário sociedades simples e empresárias 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 2 Parte especial II Sociedades institucionais Sobre esses princípios conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro empresa e atuação empresarial 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 1 capítulo 5 seção 132 Princípios jurídicos que orientam o capital social Sobre a obrigação de integralizar o capital subscrito nas parcelas que foram estipuladas con ferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 2 capítulo 3 seções 33 a 35 Para as sociedades limitadas capítulo 13 seção 5 Sócio remisso Para as sociedades por ações capítulo 18 seção 5 Integralização das ações Sobre o princípio da segurança MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro empresa e atuação empresarial 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 1 capítulo 8 Escrituração empresarial seção 2 Princípios aplicáveis à escrituração 1 8 Direitos sobre quotas e ações Quotas e ações O capital de uma sociedade é dividido em partes ideais em parcelas Esses pedaços são chamados de quotas nas sociedades contratuais e de ações nas socie dades institucionais estatutárias Essas quotas e ações são títulos societários que podem ser compreendidos por dois ângulos diversos patrimonial e societário Tomados por seu aspecto patrimonial os títulos societários em sua condição de partes do capital social dão o direito a uma parcela do acervo patrimonial da socie dade se dissolvida É um bem jurídico com expressividade econômica portanto Do outro ponto de vista quota e ação são títulos de participação social ou seja atribuem direitos e deveres sociais em conformidade com o que esteja disposto no ato constitutivo nos limites licenciados pela legislação Dimensão patrimonial e social Portanto tomadas sob o ângulo patrimonial as quotas e as ações de qualquer sociedade inclusive de uma holding constituem bens jurídicos sobre os quais podem ser estabelecidas relações acessórias a exemplo do usufruto do qual já se falou penhor 2 penhora aluguel etc O tema é relevante em qualquer sociedade simples ou empresária contratual ou estatutária Contudo nas sociedades patrimoniais incluindo as sociedades de participação holdings puras o tema ganha uma impor tância maior Por um lado a possibilidade de estabelecer relações laterais define instrumentos preciosos para o planejamento sucessório a exemplo do usufruto sobre o qual se falou anteriormente e agora se estudará em detalhes No entanto como uma faca de dois gumes essa possibilidade também pode constituir risco para a coletividade social e destarte para a estrutura de constituição de um ente para conservar o patrimônio e a participação em outras sociedades A lei não criou qualquer limite para o capital e para a participação societária seja em quotas ou ações no âmbito das sociedades estudadas Essas limitações estão restritas às sociedades cooperativas1 Não há capital social mínimo nem capital social máximo embora haja tratamento específico para as micro e pequenas empresas assim como para as sociedades de grande porte2 O capital pode estar dividido em qualquer número de quotas ou ações desde que igual ou superior a duas Quotas e ações podem ter qualquer valor monetário sendo obrigatoriamente expresso em moeda nacional corrente e o número de sócios conhece apenas um mínimo dois sem que haja um máximo contudo há situações excepcionais em que se aceita que a sociedade tenha um sócio apenas unipessoalidade matéria que foge do objetivo deste estudo Por fim não há valor mínimo absoluto ou percentual para a participação de cada sócio no capital social embora a concen tração de grande montante no patrimônio de um grande sócio pode reforçar dependendo do caso o argumento de confusão patrimonial a justificar a descon sideração da personalidade jurídica Indivisibilidade grupamento e desdobramento Quotas e ações são definidas com liberdade pelo ato constitutivo da sociedade contrato social ou estatuto social em seu número e seu valor Essa divisão implica por óbvio chegarse a um resultado matemático estabelecendo o ato constitutivo que o capital social é de R 50000000 e que são 500000 quotas ou ações cada título societário terá o valor de R 100 Isso é indiferente entre socie dades contratuais e estatutárias Contudo nas sociedades contratuais admitese que as quotas tenham valores distintos atribuindose uma quota a cada sócio Nas sociedades estatutárias as ações terão o mesmo valor mas podem ser divi didas em espécies diversas ordinárias ou preferenciais às quais correspondem direitos diversos3 Há uma outra diferença fundamental o estatuto social de uma sociedade anônima precisa apenas definir o valor global do capital social e o nú mero de ações não é obrigatório que o valor nominal das ações esteja expresso no estatuto social É uma faculdade segundo o artigo 11 da Lei 640476 Por seu turno o contrato social deve trazer expresso não só o valor total do capital social e o número de quotas mas o valor das quotas e os respectivos titulares Modelo de cláusula contratual Cláusula Quinta O capital social é de R 10000000 cem mil reais divididos em 1000 um mil quotas no valor unitário de R 10000 cem reais cada A participação de cada sócio no capital social será a seguinte a Flávio Valério Cláudio Constantino 300 quotas b Marco Aurélio Valério Maxentio 400 quotas c Caio Aurélio Diocleciano 300 quotas Por meio de alteração do contrato social ou do estatuto social essa divisão do capital assim como o próprio capital social pode ser modificada número e ou seu valor de quotas ou de ações Portanto há eventos societários que podem determinar uma tal alteração Antes de mais nada tal alteração é possível ou melhor é necessária quando haja modificação do valor do capital social o aumento do capital social implica aumento no número de quotas ou de ações ou alterna tivamente aumento no seu valor nominal a redução do capital social mutatis mutandis implicará redução no número de ações ou redução em seu valor nominal Em segundo lugar pode haver grupamento de quotas ou ações isto é o contrato social ou o estatuto social podem ser alterados para prever que duas ou mais quotas ou ações serão agrupadas em uma só para além de outras equações Obviamente isso implica elevação do valor do título societário excetuada a hipótese de a ope ração terse realizado com a concomitante redução do capital Também pode haver desdobramento de quotas ou ações ou seja o contrato social ou o estatuto social poderão ser alterados para prever o fracionamento dos títulos já existentes por exemplo prevendo que cada quota ou ação se tornará duas com metade do valor ou 10 cada qual com um décimo do valor Obvia mente pode haver concomitante aumento de capital social e desdobramento das quotas ou ações o que pode conduzir a uma situação na qual apesar de uma quota ou ação ter se tornado duas o seu valor tenha se conservado Assim 1000 quotas ou ações no valor de R 10000 podem se tornar 100 quotas ou ações no valor de R 100000 grupamento assim como podem se tornar 10000 quotas ou ações no valor de R 1000 desdobramento entre tantas outras alternativas Grupamento e desdobramento No que diz respeito às sociedades por ações ainda há uma última hipótese o cancelamento de ações a implicar haver menos ações para o mesmo capital social diminuição no número de ações e aumento proporcional de seu valor nominal ou não conforme a já citada licença do artigo 11 da Lei 640476 O cancelamento encontra previsão e tratamento nos artigos 12 e 30 1o b da Lei 640476 podendo resultar tanto da compra de seus próprios títulos quanto de operações de resgate4 Quotas e ações somente comportam divisão ou grupamento se assim deli berarem os sócios em reunião ou assembleia atendidos o respectivo quórum de deliberação unanimidade na sociedade simples em comum na sociedade em nome coletivo e na sociedade em comandita simples como se afere do artigo 997 III e IV cominado com o artigo 999 primeira parte ambos do Código Civil se outra não for a previsão do contrato social Nas sociedades limitadas simples ou empresárias esse quórum de deliberação é de 75 como se apura da combinação dos artigos 1071 V e 1076 I também do Código Civil se o contrato social não dispuser diferente erigindo percentual maior inclusive a unanimidade ou menor Já nas sociedades anônimas maioria absoluta dos votos artigo 129 da Lei 640476 se maior quórum não for exigido pelo estatuto social sendo que a assembleia geral somente se instalará em primeira convocação com a presença de acionistas que representem 23 dois terços no mínimo do capital com direito a voto mas poderá instalarse em segunda com qualquer número artigo 135 mas exigese que a convocação dessa assembleia façase mediante anúncio publicado por 3 três vezes no mínimo contendo além do local data e hora da assembleia a ordem do dia e no caso de reforma do estatuto a indicação da matéria Quotas e ações são indivisíveis salvo alteração do contrato ou estatuto social Não se pode ceder fração de quota ou ação mas é possível constituir condomínio sobre quota ou ação Afora a alteração do contrato social ou do estatuto social nos termos acima vistos 3 quotas e ações são indivisíveis Portanto não é lícito pretender transferir frações de quota ou de ação meia quota ou 046 de ação como exemplos Com preendese assim o artigo 1056 do Código Civil que fala ser a quota indivisível em relação à sociedade retirando por tal forma a validade de qualquer ajuste estranho ao contrato social por meio do qual um alguns ou mesmo todos os sócios estabeleçam uma divisão de quota social Nem mesmo a sociedade pode fazêlo razão pela qual no grupamento de ações assim como emissão de novas ações por capitalização de lucros ou reservas chegandose a frações de ação há proce dimento específico para resolver a indevida divisão do direito Condomínio A regra de indivisibilidade de quotas e ações em relação à sociedade salvo se feita por meio de reforma do ato constitutivo não impede o estabelecimento de condomínio de quota artigo 1056 1o e 2o do Código Civil e de ação artigo 28 da Lei 640476 A constituição desse condomínio poderá darse por ato havido entre vivos ato inter vivos ou por ter a ocorrência da morte como sua causa ato causa mortis O ato entre vivos pode realizarse por documento público ou privado já que não há determinação de forma obrigatória mas será preciso atender às regras societárias em primeiro lugar aprovação pelos demais sócios quando se tratar de sociedade intuitu personae unanimidade na sociedade simples em comum na sociedade em nome coletivo e na sociedade em comandita simples artigos 997 I 999 e 1003 do Código Civil e na sociedade limitada não ter a oposição de mais de 25 do capital social artigo 1057 do Código Civil nas sociedades intuitu pecuniae contratuais por força de previsão contratual ou legais sociedades por ações essa aprovação não será necessária A simples apresentação do documento por meio do qual o condomínio foi constituído deve bastar para que a alteração seja feita Isso é simples nas sociedades por ações já que implica mera anotação no Livro de Registro de Ações Nominativas Na sociedade por quotas contudo será preciso alterar o contrato social fazendo dele constar a existência de condo mínio sobre a quota ou quotas Se os demais sócios resistirem os condôminos poderão recorrer ao Judiciário para o exercício de seu direito A constituição causa mortis do condomínio pode resultar antes de mais nada da própria morte do sócio aplicado o artigo 1784 do Código Civil Afinal o espólio acaba por constituir um condomínio sobre o patrimônio que era do falecido perdu rando até que se resolva a sucessão partilhandose os bens entre eventuais meeiros e herdeiros legítimos eou testamentários Portanto temse nessa situação um condomínio 4 provisório artigo 1056 1o do Código Civil resultado de previ são legal e não podendo ser recusado pelos demais sócios mesmo nas sociedades contratuais intuitu personae Nestas a recusa se fará ao longo do procedimento de inventário ou arrolamento conduzindo à liquidação da quota ou quotas do de cujus Nas sociedades intuitu pecuniae ou quando houver aceitação de sucessão nas sociedades intuitu personae ao final do inventário ou arrolamento judicial ou extrajudicial duas situações serão possíveis a meeira eou um ou mais herdeiros assumem a titularidade das quotas ou ações com as alterações registrais corres pondentes ou se aceita mesmo a manutenção do condomínio sobre a participação societária Também é possível que a formação do condomínio resulte de disposição de última vontade tendo o testador previsto uma destinação não fracionária de sua participação mas em totalidade sendo sobre ela constituído um condomínio Embora o condomínio conduza a uma situação de múltiplos titulares da par ticipação societária quotas ou açãoões indiferentemente não se atribui a todos os condôminos uma faculdade societária individual permitindolhes par ticipar da vida social isoladamente Pelo contrário as faculdades sociais corres pondentes às quotas ou ações serão exercidas obrigatoriamente por meio de um representante que deverá ser indicado pelos condôminos sendo o inventariante em se tratando do espólio Cuidase de hipótese rara mas juridicamente possível Usufruto É possível constituir usufruto sobre quotas ou ações O artigo 1390 do Código Civil prevê que o usufruto pode recair em um ou mais bens móveis ou imóveis em um patrimônio inteiro ou parte deste abrangendolhe no todo ou em parte os frutos e utilidades Quando o instituto é aplicado em quotas ou em ações temse um nutitular ou seja alguém que é titular dos títulos societários mas apenas de seu direito patrimonial em oposição haverá um usufrutuário a quem corresponderá o direito de exercer as faculdades sociais das quotas O usufrutuário ou usufruidor conserva a posse das quotas ou ações usandoas na coletividade social inclusive para exercício de voto e para o recebimento dos frutos ou seja dos dividendos Usufruto da participação societária A constituição do usufruto regese pelas regras gerais da cessão de partici pação societária razão pela qual submetese mesmo às limitações aplicáveis às sociedades intuitu personae ou nas sociedades limitadas à regra do artigo 1057 do Código Civil nas quais se submete à possibilidade de oposição de titulares de mais de um quarto do capital social na omissão do contrato Nas sociedades intuitu pecuniae tratase de medida livre Por isso a sociedade deverá acatála reconhe cendo a existência de um acionista cuja titularidade está despida dos direitos que lhe decorreriam e de um usufruidor das ações que legitimamente titularizará as faculdades decorrentes da ação que usufrui O usufruto será constituído por meio de instrumento público ou privado certo não haver forma prescrita ou defesa em lei Nas sociedades por ações o usufruto deverá ser averbado no livro de registro de ações nominativas caso não seja escri tural hipótese na qual a averbação será feita nos livros da instituição financeira depositária que o anotará no extrato da conta de depósito fornecida ao acionista Nas sociedades contratuais não nos parece que a constituição do usufruto exija alteração contratual já que não interfere na composição societária Ainda assim é fato relevante para a vida societária razão pela qual deve ser devidamente cienti ficada aos demais sócios bem como averbada no Registro Mercantil da sociedade neste aspecto aplicandose em interpretação analógica o artigo 1057 parágrafo único combinado com o artigo 1391 ambos do Código Civil No entanto quando o usufruto seja constituído por meio de doação cessão gratuita das quotas ou ações será indispensável a alteração do contrato social fazendo constar como sócios os donatários No entanto é preciso atenção para eventual existência de previsão de direito de preferência para a transferência dos títulos societários o que certamente afetará a possibilidade de cessão das quotas ou ações para a cons tituição de usufruto embora devendo haver particular atenção para as hipóteses relativas a cônjuge companheiro ou descendentes O usufruto de quotas ou de ações regese também pelas regras ordinárias do instituto os artigos 1390 a 1411 do Código Civil O usufruto se regerá pelas regras dos artigos 1390 e seguintes do Código Civil podendo experimentar limitações lícitas dispostas no seu ato de constitui ção Portanto o usufrutuário terá direito ao exercício das faculdades sociais a incluir a percepção dos frutos civis das quotas ou ações distribuições de lucro O usufruto por força do artigo 1392 do Código Civil estendese aos acessórios do bem e seus acrescidos essa regra todavia tem apenas parcial aplicação no Direito Societário Alcança por certo a distribuição de dividendos o usufrutuário tem o direito de os perceber artigo 1394 do Código Civil desde que não se trate de dividendos decorrentes de lucros já verificados incluídos os que tenham sido contabilizados sob a rubrica de reservas de lucros a realizar afinal segundo o artigo 1398 do Código Civil os frutos civis vencidos na data inicial do usufruto pertencem ao proprietário e ao usufrutuário os vencidos na data em que cessa o usufruto Excetuase dessa regra por óbvio a hipótese de usufruto decorrente de doação de quotas ou ações quando o usufruidor fará jus aos dividendos pen dentes na qualidade de extitular e donatário bem como aos que venham a ser distribuídos no futuro na nova qualidade a de usufruidor O artigo 1392 também se aplica à hipótese de aumento de capital por incorpo ração de lucros ou reservas ex vi do artigo 169 da Lei 640476 com distribuição de novas ações incorporandose essas àqueloutras dadas em usufruto a regra deve ser aplicada por analogia às quotas das sociedades contratuais No entanto havendo aumento de capital por subscrição de novas quotas ou ações como pre visto no artigo 170 da Lei 640476 o direito de preferência assegurado pelo seu artigo 171 tem disciplina própria anotada no 5o deste dispositivo é atribuído em primeiro lugar ao acionista com titularidade nua das ações e somente nos dez últimos dias do prazo para exercício da preferência ao usufrutuário diante da inércia daquele Se o sócio nuproprietário não exerce o direito de preferência e o usufruidor o faz as quotas e ações subscritas pertencerão a este o usufrutuário por igual razão Nesta hipótese o sócio usufrutuário nutitular das quotas ou ações não está obrigado a entregar tais títulos ao usufrutuário dos outros títulos sociais já que a regra geral do artigo 1392 do Código Civil prevendo que o usufruto estendese aos acessórios da coisa e seus acrescidos comporta exceção segundo texto expresso do artigo Não está obrigado insistimos mas poderá fazêlo sem que isso caracterize constituição de novo usufruto Por fim aplicado o artigo 1410 do Código Civil o usufruto de quota extingue se 1 pela renúncia ou morte do usufrutuário 2 pelo termo de sua duração 3 pela extinção 5 da pessoa jurídica em favor de quem o usufruto foi constituído ou se ela perdurar pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer 4 pela cessação do motivo de que se origina 5 pela liquidação da sociedade incluindo a sua falência 6 pela consolidação aquisição das quotas ou ações pelo usufrutuário 7 por culpa do usufrutuário quando não exerce os direitos sociais relativos às quotas ou ações Penhor Os artigos 1419 a 1460 do Código Civil produziram grande variação em relação ao que se encontrava disposto nos artigos 755 e seguintes do Código Civil Para principiar utilizouse o termo bem artigo 1419 em lugar de coisa ao se referir ao objeto da garantia pignoratícia penhor nessa linha o artigo 1451 prevê a possibilidade de serem empenhados direitos suscetíveis de cessão sobre coisas móveis5 Portanto quota ou as quotas de sociedade podem ser dadas em penhor podem ser empenhadas servindo como garantia de obrigação assumida por seu titular ou mesmo por outrem certo ser lícito o oferecimento do penhor a favor de obrigação alheia Coerentemente o artigo 39 da Lei 640476 prevê que as ações podem ser dadas em penhor constituindo portanto uma relação de garantia real ou em plano maior de um direito real sobre coisa alheia É possível oferecer quotas e ações como garantia penhor de uma dívida própria ou de terceiros Contudo se a dívida não for paga o credor poderá pedir que os títulos societários sejam excutidos penhorados e alienados para o pagamento da dívida No penhor temse uma dívida garantida por um bem móvel com eficácia erga omnes nos mesmos moldes do direito de propriedade Assim se quotas ou ações forem empenhadas será constituído um vínculo real entre a relação obrigacional garantida e a titularidade da ação empenhada Se a obrigação não é adimplida a tempo e modo o credor pignoratício tem o direito de excutir os títulos sociais empenhados artigo 1422 do Código Civil Excutir é converter o penhor em penhora o que se faz em execução do título extrajudicial ou judicial Não é lícito contudo estabelecer pacto comissório ou seja estabelecer que o credor pignora tício ficará com o bem se a dívida não for paga no vencimento uma tal cláusula é nula artigo 1428 do Código Civil Isso contudo não invalida a dação em pagamento se feita após o vencimento da obrigação nem mesmo afasta a possi bilidade de adjudicação dos bens pelo credor em juízo6 A constituição de penhor sobre títulos societários fazse pelo registro corres pondente artigo 1452 do Código Civil que no caso será dúplice num primeiro plano Cartório de Registro de Títulos e Documentos artigo 127 da Lei 601573 Contudo esse registro não será suficiente certo que a publicidade dos atos societários se faz por meio específico para que assim tenha eficácia sobre terceiros Assim nas sociedades contratuais é indispensável haver a averbação da constitui ção do penhor sobre o direito no registro específico correspondente Registro Civil das Pessoas Jurídicas se sociedade simples ou no Registro Mercantil a cargo das Juntas Comerciais se sociedade empresária A mesma regra não alcança as socie dades por ações segundo o artigo 39 da Lei 640476 será feita averbação do instrumento de contrato de penhor no livro de registro de ações nominativas em se tratando de ação escritural o penhor se constitui pela averbação do respectivo instrumento nos livros da instituição financeira a qual será anotada no extrato da conta de depósito fornecido ao acionista Em ambos os casos a companhia ou a ins tituição financeira tem o direito de exigir um exemplar do instrumento de penhor Sobre o penhor de ações há um destaque de fundamental importância Em se tratando de obrigação dívida da qual seja credora a própria companhia aplica se a regra que lhe impede negociar com as próprias ações anotada no artigo 30 caput da Lei 640476 O 3o deste mesmo artigo traz vedação expressa nesse sentido a companhia não poderá receber em garantia as próprias ações Essa regra só é excepcionada segundo o mesmo 3o e o artigo 148 ainda da Lei de Sociedades Anônimas na hipótese de penhor de ações para assegurar a gestão dos seus administradores em fato o artigo 148 permite que o estatuto da companhia estabeleça que o exercício do cargo de administrador deva ser assegurado pelo titular ou por terceiro mediante penhor de ações da companhia ou outra garantia Penhor 6 A constituição de penhor por um dos sócios sobre suas quotas ou ações na holding constitui sim um desafio para o planejamento familiar De abertura pelo risco de que os títulos societários sejam excutidos Como se só não bastasse o artigo 1454 do Código Civil constitui um problema extra na medida em que outorga ao credor pignoratício não apenas a faculdade mas igualmente a obriga ção de praticar os atos que sejam necessários à conservação do direito empenhado A norma constitui uma licença para a pretensão de praticar atos de ingerência na sociedade sob o pretexto de que se está praticando atos de conservação e defesa Ademais a alegação de que fatos societários diversos implicaram a deterioração ou depreciação da garantia em níveis que excedam o normal da vida societária permitirá o pedido de vencimento antecipado da dívida aplicado o artigo 1425 I do Código Civil Obviamente o Judiciário deve ser cauteloso no acolhimento de tais pretensões isso contudo não quer dizer que as pretensões não serão analisadas ou seja que o dispositivo acaba por permitir uma judicialização da administração societária da holding Para evitar tais riscos fazse necessário criar no âmbito do contrato social cláusulas que limitem o impacto de uma eventual constituição de garantia real sobre a participação societária de qualquer dos sócios Essas regras devem guardar sintonia com as balizas que orientam a cessão dos títulos societários ma téria que será examinada agora7 Cessão Quotas e ações são direitos pessoais com expressividade patrimonial eco nômica e assim comportam cessão por ato entre vivos inter vivos ou cau sado pela morte causa mortis Obviamente para que isso ocorra é preciso que sejam respeitados não apenas os requisitos legais mas também as regras dispostas no contrato social ou no estatuto social desde que lícitas Essa pos sibilidade de estabelecer regras para regrar a transferência de quotas assume uma importância vital no âmbito das holdings familiares na medida em que constitui mecanismo para preservação da unidade societária Mas essas regras não podem constituir um abuso de direito ou seja não podem exceder mani festamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social pela boafé ou pelos bons costumes sob pena de caracterizarem um ato ilícito artigo 187 do Código Civil e assim não serem válidas Esse abuso decorre essencial mente do esvaziamento das faculdades patrimoniais inerentes aos títulos É o que aconteceria por exemplo se as previsões no ato constitutivo conduzissem a uma situação na qual o sócio se visse impossibilitado de fruir a vantagem econômica de sua participação societária tendo que simplesmente suportar a condição de sócio Nas sociedades simples em comum em nome coletivo e em comandita simples a regra é que a cessão das quotas demande a aprovação de todos os demais sócios artigos 997 999 e 1003 do Código Civil Essa previsão habitualmente é amainada nos contratos sociais por meio de cláusula que assegura a sucessão hereditária legítima independentemente da aprovação dos demais sócios ou condicionada à simples aprovação pela maioria dos sócios remanescentes Outra cláusula comum é a permissão nesses tipos societários da livre circulação das quotas entre os próprios sócios criando por meio do contrato social uma regra semelhante àquela que o próprio Código Civil prevê para as sociedades limitadas De qualquer sorte essas limitações ao direito de cessão dos títulos são contraba lanceadas pela previsão legal de um direito de recesso inscrito no artigo 1029 do Código Civil Nessa senda o sócio pode retirarse da sociedade contratada por prazo indeterminado sem precisar motivar sua iniciativa vendo liquidada as suas quotas basta notificar os demais sócios com antecedência mínima de 60 dias O mesmo direito de recesso é garantido quando haja sociedade contratada por prazo ou termo certo ainda não transcorrido No entanto o exercício desse direito de retirarse fazse judicialmente provando a justa causa para o recesso segundo a letra do mesmo artigo 1029 Nas sociedades contratuais sociedade simples em comum sociedade em nome coletivo sociedade em comandita simples e sociedade limitada a cessão de quotas de um sócio para outro ou para um terceiro estranho à sociedade exige a alteração do contrato social devidamente arquivada no Registro Público fazendo constar a nova composição societária A sociedade limitada tem suas regras próprias Assim a transferência entre vivos é regrada pelo artigo 1057 do Código Civil segundo o qual a transferência independe de audiência dos demais sócios Já a cessão a terceiro estranho ao corpo social pode merecer a oposição de sócios que representem mais de 25 do capital social se isso ocorrer a cessão não poderá se concluir Portanto a opção do Código Civil foi tornar a sociedade limitada intuitu personae embora não de forma absoluta não é necessária a aprovação de todos os demais sócios mas é possível a oposição por aqueles que detenham mais de 25 do capital social Essas disposições legais aplicamse aos contratos que sejam silentes sobre o tema É lícito prever a necessidade de aprovação unânime criando uma socie dade inteiramente intuitu personae assim como se pode prever não ser necessá ria a aprovação criando uma sociedade intuitu pecuniae Também é possível criar parâmetros próprios como a previsão de um percentual diverso 60 um terço ou outro qualquer necessidade de aprovação pela maioria dos demais sócios independentemente de sua participação no capital social etc Outra figura de esti pulação comum é a previsão do direito de preferência nas mesmas condições em relação a terceiros A solução mais comum é prever a regular cessão causa mortis ou seja que diante da morte do sócio suas quotas serão transferidas à meeira e ou ao herdeiro ou herdeiros independentemente da anuência dos demais sócios ao passo que em relação a terceiros prevejamse limitações De qualquer sorte tais previsões criam uma limitação legítima para o direito de livre disposição dos títulos societários Neste sentido leiase adiante o caso para ilustração Plastseven Indústria e Comércio Ltda Já as sociedades por ações estão submetidas a uma ampla negociabilidade já que são por definição sociedades constituídas intuitu pecuniae Essa ampla possibilidade de negociação das ações é facilitada pelo fato de que a transferência não implica prática de atos no Registro Público a transferência das ações opera se por termo lavrado no livro de transferência de ações nominativas datado e assinado pelo cedente e pelo cessionário ou seus legítimos representantes se a transferência deuse em bolsa de valores o cessionário será representado independentemente de instrumento de procuração pela sociedade corretora ou pela caixa de liquidação da bolsa de valores Seguese a averbação no livro de registro de ações nominativas Se a transferência resulta de transmissão por sucessão universal ou legado de arrematação adjudicação ou outro ato judi cial ou por qualquer outro título somente se fará mediante averbação no livro de registro de ações nominativas à vista de documento hábil que ficará em po der da companhia Para as holdings familiares o artigo 36 da Lei 640476 proporciona uma excelente oportunidade jurídica na medida em que admite ao estatuto da com panhia fechada a imposição de limites à circulação das ações A norma contudo exige que essas limitações sejam minuciosamente reguladas e que ademais não traduzam direta ou indiretamente uma proibição de negociação o que implicaria retirar do título uma das faculdades próprias de seu caráter patrimonial econômico além de sujeitar o acionista a uma associação perene vedada pelo artigo 5o XX da Constituição ou determinar uma situação análoga à expropriação dos valores relativos à propriedade da ação violando o artigo 5o XXIII da Constituição O artigo 36 ainda veda que as limitações estatutárias à circulação das ações assu mam contorno tal que acabem por sujeitar o acionista ao arbítrio dos órgãos de administração da companhia ou da maioria dos acionistas Por fim estabelece que a limitação à circulação se prevista em alteração estatutária somente se aplicará às ações cujos titulares com ela expressamente concordarem o que será averbado no livro de registro de ações nominativas Nesse quadro a situação mais comum é a previsão de um direito de preferência para os próprios acionistas a quem as ações deverão ser oferecidas primeiro em igualdade de condições preço prazo de pagamento etc De qualquer sorte como em muitos casos se verifica que a cessão das ações apesar de possível não é viável em face das particularidades da própria sociedade a jurisprudência evo luiu para aceitar a dissolução parcial da companhia apesar de não haver previsão legal nesse sentido quando se verifique que a companhia não está atendendo aos interesses legítimos do acionista e a cessão das ações é na prática inviável nomea damente por se tratar de sociedade familiar Neste sentido o Agravo Regimental no Recurso Especial 1079763SP julgado pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça Caso para ilustração Plastseven Indústria e Comércio Ltda Rodrigo Zanco Bueno Marcos de Freitas Bueno e Márcia de Freitas Bueno ingressaram com ação ordinária de anulação de cessão de quotas sociais cumulada com pedido de exercício de preferência contra Ticino Participações Ltda e Riccardo Garofletti argumentando que Riccardo cedera suas quotas à Ticino sem autorização dos demais sócios contrariando previsão inscrita no contrato social Efetuaram o depósito do valor do negócio e pediram para que as quotas lhes fossem transferidas no exercício do direito de preferência Em sua defesa os réus afirmaram que a alteração do quadro societário foi pro posta pelo contador e auditor da própria empresa sugerindo que cada sócio constituísse uma empresa do tipo holding objetivando benefícios fiscais Assim Riccardo Garofletti constituiu a sociedade Ticino Participações Ltda com seus familiares pretendendo integralizar ali o seu capital com as quotas sociais da sociedade Plastseven Indústria e Comércio Ltda sendo que os autores tinham ciência desse fato Ademais os réus alegaram que o contrato social apenas veda a cessão onerosa das quotas sociais sem a anuência dos demais sócios Assim como não houve a necessária anuência o contrato deve ser considerado des feito com o retorno das quotas ao cedente recompondo a coletividade social Esses argumentos contudo não foram acolhidos pela sentença que julgou procedente o pedido anulou a cessão de quotas e deferiu o exercício do direito de preferência apesar da alegação do réu de que as quotas teriam valor muito superior àquele que constava da integralização do capital da holding Por meio da Apelação 3665474000 a questão foi levada ao conheci mento da Sexta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo 7 Os desembargadores reconheceram antes de mais nada que não houve uma cessão de quotas tipicamente considerada das quotas sociais mas a formação de compropriedade por meio da constituição de holding familiar Ainda assim essa transferência das quotas dependia do assentimento ou aquiescência for mal e expresso dos demais sócios por força da cláusula 20 do contrato social Cláusula 20 As quotas de capital não poderão ser cedidas ou transferidas a terceiros sem o prévio assentimento dos demais sócios A concordância destes será dada preferentemente no próprio instrumento de alteração do contrato social valendo contudo para todos os efeitos e direitos a concordância ma nifestada em instrumento à parte Assim mesmo que os demais sócios tivessem conhecimento da intenção do sócioréu de constituir uma holding para abrigar sua participação societária a cessão de quotas para a sociedade de participação dependia do atendimento ao requisito formal inscrito no contrato social o consentimento expresso dos sócios o que não ocorreu Contudo os desembargadores não concluíram que os demais sócios tinham o direito de preferência à míngua de qualquer previsão nesse sentido razão pela qual reformaram a sentença neste aspecto Isso não significaria o retorno do sócioréu ao quadro societário já que os julgadores acolheram o argumento dos sóciosautores de que a demanda em si comprovava a quebra da afinidade societária affectio societatis Por isso determinaram a liquidação de suas quotas com a apuração de haveres para que fosse apurado o efetivo valor das quotas do sócio réu Outras cláusulas e ônus O artigo 40 da Lei 640476 ainda aceita que ações sejam objeto de alienação fiduciária em garantia tipo contratual no qual a propriedade resolúvel do bem garantidor de uma obrigação bem como sua posse indireta ficam com o credor ao passo que o devedor fiduciário assumindo a posição de fiel depositário con serva a posse direta do bem garantidor A operação poderá ser constituída mesmo quando o bem alienado fiduciariamente já pertencia ao patrimônio do devedor conforme a Súmula 28 do Superior Tribunal de Justiça A propriedade fiduciária é resolúvel e assim paga a obrigação resolvese o domínio do credor e o bem passa à titularidade do devedor A operação tem diversas implicações que fogem ao objeto deste estudo De qualquer sorte devese destacar que também deverá ser anotada no livro de registro de ações nominativas 1 2 3 4 5 6 7 O mesmo artigo 40 permite a constituição de fideicomisso sobre ações Por tanto é lícito ao acionista instituir por testamento herdeiros ou legatários para as ações estabelecendo que tais herdeiros ou legatários chamados no contexto do instituto de fiduciários conservarão a titularidade resolúvel dos títulos sociais até 1 a sua morte 2 até a verificação de certo termo ou prazo ou 3 sob certa condição quando as ações serão transmitidas a outra pessoa chamada fideicomissário que é aquele a favor de quem a titularidade se resolve O fiduciá rio terá a titularidade das ações até a realização da condição seja a sua morte seja outra condição Por fim o artigo 40 referese a outras cláusulas e ônus que também aceita sejam instituídos sobre a ação determinando para todos a averbação no livro de registro de ações nominativas ou no livro da instituição financeira depositária se ação escritural Assim a penhora das ações o seu arresto a promessa de venda o pacto de preferência etc Conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 2 capítulo 26 Sociedades cooperativas Conferir MAMEDE Gladston et al Comentários ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte São Paulo Atlas 2007 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro empresa e atuação empresarial 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 1 capítulo 6 Micro e pequena empresa MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 2 capítulo 5 seção 8 Sociedades de grande porte Conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 2 capítulo 17 Capital social e ações Conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 2 capítulo 17 seção 61 Resgate de ações Conferir MAMEDE Gladston Código civil comentado penhor hipoteca e anticrese artigos 1419 a 1510 São Paulo Atlas 2003 v 14 Coleção coordenada por Álvaro Villaça Azevedo Conferir MAMEDE Gladston Código civil comentado penhor hipoteca e anticrese artigos 1419 a 1510 São Paulo Atlas 2003 v 14 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e em presárias 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 2 capítulo 13 seção 45 Penhor de quotas e capítulo 19 seção 61 Penhor de ações 1 9 Relações societárias Planos diversos No âmbito de uma investigação sobre holdings familiares o tema das relações entre sócios pode ser compreendido em dois planos diversos Num plano interno colocamse as relações que os sócios da holding mantêm entre si reiterandose o que já se disse anteriormente a partir da alocação do patrimônio familiar como patrimônio de uma sociedade por meio de integralização do capital desta as relações pertinentes a esse patrimônio deixam de ser familiares e passam a ser empresariais ou mais precisamente societárias A investigação dessa dimensão interna corporis da holding é essencial certo que diz respeito ao relacionamento de seus sócios suas faculdades e seus deveres Por outro ângulo divisase um plano diverso no qual se listam as relações que a holding na sua condição de sociedade de participação manterá com as sociedades nas quais tenha participação societária Neste plano destacamse as relações mantidas entre sociedades igualmente relevantes para este estudo Será este o tema de estudo deste capítulo as relações societárias ad intra entre os sócios da holding e ad extra entre a holding e as sociedades nas quais detém participação societária Relações societárias 2 Principiaremos pelo exame das relações societárias ad intra abordando o problema de cônjuges sócios tema vital para a constituição de holdings familiares Cônjuges A constituição de holdings familiares no Brasil encontra uma dificuldade no artigo 977 do Código Civil que embora afirme a faculdade de os cônjuges contratarem sociedade entre si ou com terceiros impede essa contratação se estiverem casados no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória A primeira coisa que se afere do dispositivo é a permissão para que pessoas casadas contratem sociedade com terceiros faculdade essa cujo exercício independe da autorização do respectivo cônjuge Portanto não há falar em outorga conjugal certo que o outro cônjuge não pode se opor à subscrição de quotas ou ações ou até ao seu recebimento em negócio oneroso a exemplo da aquisição Essencialmente a participação numa sociedade contratual ou estatutária é direito pessoal e assim não é um daqueles atos jurídicos que necessitem da autorização prevista no artigo 1647 do Código Civil excetuado se para a integralização do capital social for necessário transferir ou gravar de ônus real os bens imóveis hipótese em que a autorização será obrigatória não por se tratar de contratação de sociedade mas por força do inciso I daquele artigo 1647 O artigo 977 do Código Civil proíbe os cônjuges casados no regime da comunhão universal de bens ou no regime da separação obrigatória de bens de contratarem sociedade entre si ou com terceiros Mudando a perspectiva observase que o artigo 977 do Código Civil licencia que cônjuges constituam sociedade entre si mesmo quando inclua a participação de terceiros se o casal for casado pelo regime da comunhão parcial de bens regime de participação final nos aquestos e regime de separação de bens desde que não se trate de regime obrigatório por força do artigo 1641 do Código Civil Essa contratação não afeta as relações patrimoniais concernentes ao casamento que não são prejudicadas pelo fato de os cônjuges terem constituído relações societárias que superem as relações familiares Mais do que isso o artigo 977 é expresso ao se referir à contratação da sociedade Assim aplicase às sociedades contratuais simples ou empresárias ou seja à sociedade simples em comum à sociedade em nome coletivo à sociedade em comandita por ações e à sociedade limitada Não se aplica às sociedades estatutárias acreditamos certo que nessas não há contratação de sociedade fugindo à hipótese do artigo 977 bem como ao seu contexto legislativo A sociedade anônima e a sociedade em comandita se regulam pela Lei 640476 que não faz qualquer restrição ao fato de cônjuges serem sócios entre si incluindo ou não terceiros sendo indiferente o regime de bens de seu casamento No entanto vige a proibição de os cônjuges casados em comunhão universal ou em separação obrigatória de bens contratarem sociedade entre si O artigo 977 simplesmente veda a constituição da sociedade simples ou empresária a partir de patrimônios que se comunicam comunhão de bens ou de patrimônios que não podem em função de lei comunicarse Lembrese que o regime da separação obrigatória de bens alcança as hipóteses arroladas no artigo 1641 do Código Civil vale citar 1 pessoas que se casem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento 2 quando qualquer dos cônjuges tenha mais de 60 anos 3 quando o casamento dependa de suprimento judicial Caso para ilustração Ancart Participações Ltda O Registro de Imóveis da 2a Zona de Porto Alegre suscitou uma dúvida junto ao Judiciário Gaúcho Theo Carlos e Maria Regina casados pelo regime de comunhão universal de bens poderiam ser sócios de Ancart Participações Ltda uma sociedade simples O juiz disse que não tendo em vista o artigo 977 do Código Civil Por meio de apelação a questão foi levada ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul mas a decisão foi a mesma Seguiuse a interposição do Recurso Especial 1058165RS examinado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça alegandose que as limitações legais do art 977 não se aplicariam às sociedades simples mas tão somente às empresárias tendo em vista a localização do mencionado dispositivo legal no texto do Código Civil Localizado no Livro do Código que é dedicado ao Direito da Empresa as disposições somente diriam respeito à capacidade para ser empresário aplicandose pois apenas às sociedades empresárias que na forma do artigo 982 do Código Civil de 2002 são aquelas que possuem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro A maioria dos julgadores seguindo o voto da Ministra Nancy Andrighi concordou com os julgadores gaúchos Segundo a Ministra o artigo 977 do Código Civil de 2002 inovou no ordenamento jurídico pátrio ao permitir expressamente a constituição de sociedades entre cônjuges ressalvando essa possibilidade apenas quando eles forem casados no regime da comunhão universal de bens tal como ocorre na hipótese dos autos ou no da separação obrigatória Em suma tais restrições possuem a finalidade de evitar que a constituição de sociedades possa ser utilizada como instrumento para acobertar eventuais tentativas de burla ao regime de bens do casamento Não há nas características conceituais das sociedades simples e das empresárias peculiaridade alguma que faça supor que a restrição prevista no artigo 977 do Código Civil de 2002 somente atinja as últimas Assim em face da ausência de relevante distinção entre a sociedades simples e empresárias no que concerne às suas formas de organização não se constata a existência de qualquer razão conceitual que faça supor que apenas às sociedades empresárias se legitimaria a restrição do artigo 977 do Código Civil de 2002 Essa afirmação fundouse antes de mais nada no artigo 982 segundo o qual o traço diferenciador entre as sociedades empresárias e as simples é o fato de as primeiras terem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro No que concerne à forma de participação dos sócios nas sociedades o artigo 983 do Código Civil de 2002 é expresso ao dispor que a sociedade empresária deve constituirse segundo um dos tipos regulados nos artigos 1039 a 1092 do Código Civil sociedade em nome coletivo sociedade em comandita simples sociedade limitada sociedade anônima sociedade em comandita por ações sendo facultado às sociedades simples que não desejarem subordinarse às normas que lhe são próprias constituiremse de conformidade com qualquer um daqueles tipos exceto os 3 previstos para as sociedades por ações Dessa maneira os julgadores não acolheram a pretensão de que por sua localização o dispositivo só se aplicaria às sociedades empresárias Verificase que em todos os artigos insculpidos no mencionado Capítulo II Da Capacidade do Título I Do Empresário sempre que o legislador se referiu exclusivamente ao empresário ou à atividade de empresa o fez de forma expressa somente não fazendo menção a essa característica no já referido artigo 977 utilizando a expressão sociedade sem estabelecer qualquer especificação o que impossibilita o acolhimento da tese de que essa sociedade seria apenas a empresária Registrese ademais que a adoção do entendimento do recorrente poderia levar à conclusão de que o legislador teria se equivocado ao trazer no livro destinado ao Direito de Empresa todos os regramentos atinentes à sociedades simples afinal segundo o conceito trazido pela própria lei essas sociedades não têm por objeto a atividade empresarial O Ministro Massami Uyeda contudo foi voto vencido Para ele a interpretação dos dispositivos legais deve ser sistemática não pode ser isolada Claro o legislador dentro da Capacidade traçou depois o que se deve entender por sociedade A interpretação linear do artigo 977 que fundamenta as decisões que são objeto da impugnação pela via do recurso especial não se sustenta numa interpretação sistemática dos artigos que tratam especificamente do tipo da natureza de sociedade Sócio incapaz As sociedades simples ou empresárias podem ter sócios que sejam incapazes absoluta ou relativamente A Lei 1239911 alterou o Código Civil para acrescentar um 3o ao seu artigo 974 prevendo que o Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz desde que atendidos de forma conjunta os seguintes pressupostos 1 o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade 2 o capital social deve ser totalmente integralizado 3 o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais Como se sabe a incapacidade civil absoluta impede a prática pessoal de atos jurídicos sendo nulos os atos praticados pessoalmente pelo incapaz artigos 3o e 166 I do Código Civil o absolutamente incapaz pratica atos jurídicos por meio de um representante pais ou tutor menores de 16 anos ou o curador interditados nos limites franqueados pela legislação Temse ainda a incapacidade civil relativa artigo 4 o do Código Civil situação na qual a pessoa pode praticar pessoalmente atos jurídicos mas a validade desses está condicionada à assistência por seus pais ou tutor maiores de 16 e menores de 18 anos ou o curador interditados devendose respeitar aqui também as regras legais que buscam proteger os incapazes Sem a assistência legal o ato praticado pelo relativamente incapaz poderá ser anulado artigo 171 I do Código Civil embora se aceite que o ato praticado sem assistência seja posteriormente ratificado Representantes e assistentes não têm amplo arbítrio para agir Tutores e curadores agem na dependência da autorização judicial como se afere dos artigos 1740 a 1762 e 1782 do Código Civil Em relação aos pais há restrição para a alienação de bens imóveis artigo 1691 do Código Civil além da previsão de que são pessoalmente responsáveis pela administração ruinosa dos bens dos filhos artigo 1637 do Código Civil podendo ser processados por algum parente ou pelo Ministério Público a quem cumpre a defesa dos direitos e interesses dos inca pazes ou ainda pelos próprios filhos uma vez alcançada a maioridade Notese contudo que as restrições legais cunhadas para a proteção das pessoas que revelam incapacidade absoluta ou relativa estão dirigidas para o plano da prática de atos civis e não para o plano da titularidade de bens e direitos Consequentemente no plano da Teoria Geral do Direito não se veda aos incapazes a titularidade de quotas ou ações de sociedades simples ou empresárias O sócio é apenas o titular de quotas quotista ou ações acionista é a sociedade quem pratica atos de empresa Portanto incapazes podem 1 receber quotas ou ações em doação 2 adquirir onerosamente quotas ou ações e até 3 ingressar numa sociedade quando de sua constituição subscrevendo e integralizando seu capital social Basta que os atos societários sejam praticados pelo representante se absoluta a incapacidade ou que haja assistência de pai tutor ou curador se incapacidade relativa Se há incapacidade superveniente ou se ao incapaz toca por herança uma participação societária situações diversas ocorrem conforme se tenha sociedade intuitu personae ou intuitu pecuniae Nessas últimas a livre circulação dos títulos conduz à plena sucessão na titularidade das quotas ou ações Já nas sociedades intuitu personae essa sucessão deverá submeterse às regras limitadoras da transferência de títulos se não houver regra no contrato social que assegure a sucessão hereditária legítima o que é comum e recomendável Assim na sociedade simples em comum na sociedade em nome coletivo e na sociedade em comandita simples o incapaz deverá ser aceito pelos demais sócios unanimidade sendo que não poderá assumir a condição de sócio comanditário 4 já que implica administração da sociedade Aliás o artigo 1030 do Código Civil expressamente permite a exclusão judicial do sócio por incapacidade superveniente Nas sociedades limitadas não há norma específica mas devese aceitar o parâmetro posto no artigo 1057 ou seja a atribuição da faculdade de oposição a sócios que detenham mais de 25 do capital social Por fim devese atentar para a previsão inscrita no artigo 974 2o do Código Civil segundo o qual obrigatoriamente haverá um limite de responsabilidade entre o patrimônio do incapaz e as obrigações da empresa que em relação a si estarão garantidas apenas pelo que não seja estranho ao acervo da empresa ou ao que seja resultado dos lucros distribuídos mesmo que se trate de sociedade sem limite de responsabilidade sociedade em nome coletivo por exemplo ou ainda na hipótese de desconsideração da personalidade jurídica como previsto no artigo 50 do Código Civil ou no artigo 28 do Código das Relações de Consumo Lei 807890 Faculdades e obrigações sociais O estabelecimento de uma sociedade implica a definição de faculdades e obrigações para os seus membros isto é para os sócios Nas sociedades contratuais essas obrigações são recíprocas todos os sócios são contratantes entre si Como não bastasse a tradição jurídica reconhece mesmo nessas sociedades haver obrigações de cada sócio para com a pessoa da própria sociedade Tratase de um reflexo da compreensão institucionalista que no Direito Societário casase melhor com as sociedades por ações a exemplo das associações onde faculdades e obrigações não se afirmam em relação aos demais membros conferir artigo 53 parágrafo único do Código Civil mas em relação à instituição ou seja à sociedade criada nos termos do estatuto social Essas obrigações e faculdades mútuas tanto dos sócios como da própria sociedade têm por elemento comum a finalidade que a lei definiu para as sociedades não importa qual seja o seu objeto de atuação sua finalidade é econômica e sua razão de ser é a produção de vantagens pecuniárias lucro que possam ser apropriadas pelos sócios Para outras finalidades há outras figuras jurídicas a exemplo das associações ou das fundações A sociedade não Ela reúne pessoas com a finalidade específica de realizar uma determinada atividade econômica visando ao estabelecimento de lucro e sua distribuição para os sócios O fundamento do investimento da manutenção de valores na sociedade é este A personalidade da sociedade é distinta das Princípios elementares do Direito Societário personalidades de seus sócios O patrimônio da sociedade é distinto dos patrimônios de seus sócios A existência da sociedade é distinta das existências de seus sócios Essa finalidade contudo é cumprida pela sociedade que é uma pessoa jurídica e portanto um ente com personalidade patrimônio e existência distintos das pessoas de seus sócios sejam esses pessoas físicas ou jurídicas Reside aqui a grande dificuldade prática enfrentada nas holdings familiares cabendo aos operadores do Direito da Contabilidade e da Administração de Empresas alertar seus clientes com a transferência do patrimônio para a sociedade patrimonial integralizando o seu capital os bens passam a ser de propriedade da holding e não de seus sócios Os sócios são titulares das quotas ou ações da holding conforme se trate respectivamente de sociedade contratual ou sociedade institucional Portanto o sócio se relaciona com os demais sócios e com a sociedade titular do patrimônio A personalidade jurídica da sociedade não se confunde com a personalidade jurídica da sociedade Um sócio pode negociar com a sociedade como exemplo O patrimônio da sociedade não se confunde com o patrimônio dos seus sócios As dívidas da sociedade não são dívidas dos sócios embora possa haver responsabilidade subsidiária conforme o tipo societário da mesma maneira que as dívidas dos sócios não são dívidas da sociedade A existência da sociedade não se confunde com a existência dos sócios Os sócios podem morrer e a sociedade perdurar Nesse sentido os membros da família diante da constituição de uma holding precisam compreender que mais do que cônjuges filhos pais irmãos primos etc são sócios Seus interesses seus direitos seus atos devem considerar as leis que pautam o Direito Societário bem como as normas que constem do ato constitutivo ou seja do contrato social ou estatuto social Nos limites da lei o ato constitutivo define as relações entre os sócios regrando a maneira pela qual serão resolvidos os assuntos internos da sociedade Todos os sócios e eventualmente administradores não sócios estão obrigados a respeitar não apenas a lei mas as regras inscritas no contrato social ou no estatuto social E os conflitos havidos entre eles irão se resolver segundo esses mesmos parâmetros Entre os deveres gerais de todos os sócios em qualquer sociedade está o comprometimento com a sociedade não apenas respeitando o contrato social mas atuando a bem dos interesses da sociedade não se admitindo que o exercício do seu poder de voto se faça sobrepondo seu próprio interesse ao interesse da coletividade Se aceita atuar em sociedade o sócio não pode pretender que o seu interesse privado seja superior e predominante ao interesse da sociedade a pessoa jurídica e sua coletividade social os demais sócios Justamente por isso tanto o Código Civil quanto a Lei 640476 trazem normas que reprimem a atuação do sócio em conflito de interesses com a sociedade Contudo essa repreensão não é tão ampla que impeça o sócio de votar em si mesmo para a administração societária Julgando o Agravo de Instrumento 990100052870 a Segunda Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo manifestou o entendimento que o fato de um acionista votar em si mesmo para diretor de uma sociedade anônima não constitui em princípio o conflito de interesses previsto no artigo 115 da Lei 640476 Realcese no entanto que o relator Desembargador Morato de Andrade no corpo de seu voto ressaltou estar claro que circunstâncias especiais poderão levar à conclusão de que em determinado caso a eleição não será válida por força de motivos graves concretos e comprovados que evidenciem a incompatibilidade do candidato com o exercício do cargo o que por ora não se tem na hipótese dos autos O sócio deve agir cumprindo com suas obrigações sociais e atuando a bem da realização do objeto social e da concretização de resultados positivos respeitados os direitos de todos os demais sócios Esse comprometimento traduzse inclusive no respeito ao affectio societatis ou seja o esforço para manter comportamento afeito à vida social revelando ânimo para a sua manutenção Todo sócio está obrigado a atuar por ações e omissões a bem da sociedade e da coletividade social Isso não quer dizer que os sócios não possam ter conflitos entre si Podem sim O conflito é um direito do sócio embora limitado pelo dever de convivência e de atuação a favor da sociedade Esse conflito pode expressarse nos debates nas votações e eventualmente até mesmo no exercício de pretensões judiciais Mas tais conflitos devem decorrer respeitando a harmonia social ou seja os parâmetros da boa convivência social e ademais visando o melhor para a sociedade Se esses limites são vencidos a perda da affectio societatis poderá conduzir à exclusão do sócio pela sociedade e pelos demais sócios ou ao exercício do direito de retirada recesso pelo sócio contra a sociedade e os demais sócios Notese que a previsão do direito de recesso pela perda da affectio societatis está positivamente restrita às sociedades contratuais No entanto a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça evoluiu para reconhecer esse direito nas companhias familiares Essa posição exsurgiu do julgamento pela Segunda Seção dos Embargos de Divergência no Recurso Especial 111294PR É inquestionável que as sociedades anônimas são sociedades de capital intuitu pecuniae próprio às grandes empresas em que a pessoa dos sócios não tem papel preponderante Contudo a realidade da economia brasileira revela a existência em sua grande maioria de sociedades anônimas de médio e pequeno porte em regra de capital fechado que concentram na pessoa de seus sócios um de seus elementos preponderantes como sói acontecer com as sociedades ditas familiares cujas ações circulam entre os seus membros e que são por isso constituídas intuitu personae Nelas o fator dominante em sua formação é a afinidade e identificação pessoal entre os acionistas marcadas pela confiança mútua Em tais circunstâncias muitas vezes o que se tem na prática é uma sociedade limitada travestida de sociedade anônima sendo por conseguinte equivocado querer generalizar as sociedades anônimas em um único grupo com características rígidas e bem definidas Em casos que tais porquanto reconhecida a existência da affectio societatis como fator preponderante na constituição da empresa não pode tal circunstância ser desconsiderada por ocasião de sua dissolução Do contrário e de que é exemplo a hipótese em tela a ruptura da affectio societatis representa verdadeiro impedimento a que a companhia continue a realizar o seu fim com a obtenção de lucros e distribuição de dividendos em consonância com o artigo 206 II b da Lei no 640476 já que dificilmente pode prosperar uma sociedade em que a confiança a harmonia a fidelidade e o respeito mútuo entre os seus sócios tenham sido rompidos A regra da dissolução total nessas hipóteses em nada aproveitaria aos valores sociais envolvidos no que diz respeito à preservação de empregos arrecadação de tributos e desenvolvimento econômico do país À luz de tais razões o rigorismo legislativo deve ceder lugar ao princípio da preservação da empresa preocupação inclusive da nova Lei de Falências Lei no 1110105 que substituiu o Decretolei no 766145 então vigente devendose permitir pois a dissolução parcial com a retirada dos sócios dissidentes após a apuração de seus haveres em função do valor real do ativo e passivo A solução é a que melhor concilia o interesse individual dos acionistas retirantes com o princípio da preservação da sociedade e sua utilidade social para evitar a descontinuidade da empresa que poderá prosseguir com os sócios remanescentes A solução se aplica às inteiras às holdings familiares Aliás aplicase com mais ênfase e razão na medida em que sua grande razão de ser é entificar um patrimônio Sua importância é vital considerando que as hipóteses legais para o exercício de retirada da sociedade anônima são bem reduzidas como se estudará no Capítulo 9 5 Pactos parassociais É corriqueiro ouvir especialistas do Direito da Contabilidade e da Administração de Empresas listarem os pactos sociais como solução para quase todos os desafios de convivência no âmbito das holdings familiares Assim não nos parece Acreditamos que são o contrato social e o estatuto social devidamente registrados o melhor meio para isso Ainda assim não se pode deixar de reconhecer que os acordos entre sócios são um instrumento jurídico valioso podendo servir mesmo aos interesses e às estratégias dos membros de uma holding senão todos dois ou mais que acordandose busquem uma posição predominante na sociedade A estipulação de pactos em separado documentos apartados ou side letters não é eficaz em relação a terceiros artigo 997 parágrafo único do Código Civil essa ineficácia contudo não traduz nulidade o ajuste é válido entre os seus signatários se não padecer de qualquer outro vício mas apenas entre esses Para os terceiros será coisa passada entre outros res inter alios acta salvo se forem públicos ou seja salvo se houver meios para que os terceiros tomem conhecimento de seu conteúdo Portanto é juridicamente possível que os sócios todos ou alguns contratem entre si regras específicas para sua atuação societária extraordinárias ao contrato social acordo de quotistas ou ao estatuto social acordo de acionistas O acordo pode ser celebrado entre todos os sócios acionistas ou quotistas situação que não é muito comum salvo justamente em empresas familiares para cuidar de matérias que por qualquer motivo julgase que não devem constar do ato constitutivo contrato social ou estatuto social É mais usual que esses acordos sejam celebrados apenas entre alguns sócios permitindolhes combinar suas forças e assim manter o controle societário o que é útil quando nenhum deles isoladamente consegue manter esse controle Nas sociedades familiares é um precioso instrumento para que os parentes possam ajustar regras para garantir não apenas o domínio sobre a empresa mas mecanismos que estabeleçam um ambiente de boa convivência como será estudado nos momentos seguintes deste livro É lícito aos sócios alguns ou todos celebrar contratos entre si ajustando o exercício dos direitos societários como o direito de voto o direito de escolher os administradores o direito de preferência na transferência de participação societária entre outros Isso se faz por meio de acordo de quotistas sociedades contratuais ou acordo de acionistas sociedades estatutárias O acordo entre sócios é chamado de pacto parassocial vale dizer uma convenção paralela ao ato constitutivo contrato social ou estatuto social ato constitutivo esse que é a principal convenção que como visto define os atributos de existência e funcionamento da sociedade Justamente por isso o pacto parassocial não pode contrariar o ato constitutivo assim como não pode obviamente contrariar a Constituição da República os princípios jurídicos e as leis Deve estruturarse como um ajuste sobre as relações intestinas interna corporis da sociedade concretizada para aquém de suas regras universais legais ou estatutárias embora sem poder desrespeitálas O mais fascinante no mecanismo dos pactos parassociais é a percepção de que sua possibilidade jurídica está assentada sobre a afirmação de uma discricionariedade privada dos sócios ou seja de uma faculdade jurídica de negociarem os direitos inerentes às suas participações societárias desde que tenham por objeto direito disponível e que sejam respeitadas as balizas postas pelo Direito Obrigacional Contratual e Societário Colocase assim uma dimensão interna ao corpo da sociedade na qual os desígnios societários podem constituir matéria de contratação prévia formandose um ambiente negocial São obrigações pessoais resultantes do exercício da liberdade de livre atuação jurídica e econômica liberdade de contratar nos limites licenciados pela Constituição e pelas leis artigos 1º IV e 5º II da Constituição da República respeitados os princípios jurídicos Não há uma definição legal de forma obrigatória razão pela qual tais convenções poderão ter estrutura variada Podem apresentarse sob a forma de uma declaração conjunta de cláusulas contratadas e mesmo de uma deliberação comum uma ata de reunião ou assembleia dos acordantes É indiferente Podem ser simples prevendo uma cláusula apenas como a preferência entre os acordantes na transferência de quotas ou ações assim como podem ser complexas prevendo obrigações e faculdades diversas até procedimentos executórios podendo mesmo reger o controle da sociedade Podem eleger foro para a solução de pendengas ainda que diverso da sede social e do foro de eleição que conste do ato constitutivo Podem definir mecanismos para voto uniforme voto conjunto combinado inclusive limitando as matérias a que se aplica ou envolver todas as matérias assim como podem trazer cláusula de arbitragem Portanto os acordos de quotistas ou de acionistas podem ter por objeto qualquer direito disponível próprio da realidade social direta ou indiretamente Não são válidos se vencem os limites legais principiológicos e mesmo se desrespeitam o ato constitutivo Não lhes é lícito ultrapassar o limite de sua função social bem como os parâmetros da boafé e da probidade razão pela qual constitui ato ilícito o pacto parassocial urdido para prejudicar o restante da coletividade social A parassocialidade não pode ser espaço de negação da sociedade e do poder soberano da coletividade geral 51 Em oposição podem ser mecanismos poderosos para a preservação da sociedade seus direitos e interesses Ilustra a previsão de cláusula de não concorrência por meio da qual os acordantes assumem a obrigação de não participar de outra sociedade que atue no mesmo segmento econômico Assim todas as oportunidades negociais que surjam na área ou em áreas afins conforme a previsão do acordo deverão ser obrigatoriamente apresentadas à administração societária para que sejam aproveitadas pela sociedade O acordo parassocial é exclusivamente um acerto de atuação societária lícita ética e proba Não pode ser meio para a prática de voto abusivo ou para descumprimento direto ou indireto de qualquer obrigação social como o correto exame de contas e atos de administração o que implicaria desconsiderar a verdade do que se passou para estabelecer o artificialismo de uma postura de anuência cega com posturas que podem ser lesivas à companhia aos acionistas e mesmo a terceiros o Estado a comunidade os trabalhadores etc Tanto é assim que o 2º do artigo 118 da Lei 640476 deixa claro que os acordos não poderão ser invocados para eximir o sócio de responsabilidade no exercício do direito de voto ou do poder de controle Portanto o sócio acordante responderá pelo ato ilícito incluindo o abuso no direito de voto1 É preciso muito cuidado com a composição do acordo ou seja com a definição dos termos que serão ajustados pelas partes os sócios e que os obrigarão Atenção ao que se coloca e ao que se deixa de colocar em cada cláusula ônus e bônus Em muitos casos a omissão de certa obrigação pode parecer uma vantagem mas em certo ponto pode revelarse um problema Ainda que haja uma mesma essência no acordo de sócios há distinções importantes entre o acordo de acionistas e o acordo de quotistas razão pela qual vamos nos debruçar sobre cada um deles para explorar suas peculiaridades Acordo de acionistas O acordo de acionistas é a figura mais comum no Direito brasileiro O artigo 118 da Lei 640476 permite que o acordo de acionistas seja arquivado na sede da companhia se tiver por objeto a compra e venda de ações a preferência para adquirilas o exercício do direito a voto ou do poder de controle a partir do que a própria empresa estará obrigada a observar o ajuste embora não esteja vinculada a outros pontos que tenham sido legitimamente ajustados fora de tais matérias2 Não é arquivamento obrigatório mas a opção de manter o ajuste oculto não vinculará a companhia eou terceiros Arquivado o acordo a companhia poderá solicitar aos seus membros esclarecimentos no momento do arquivamento ou posteriormente quando surja dúvida sobre os seus termos ou aplicação No ato de arquivamento do acordo será indicado um 52 representante para comunicarse com a companhia prestando ou recebendo informações quando solicitadas Essa representação limitase à interlocução com a companhia não configura mandato para proferir em assembleia voto contra ou a favor de determinada deliberação Para caracterizar o mandato fazse necessário haver cláusula expressa no ajuste que poderá até ter prazo que supere um ano que afora o acordo de acionistas é o limite de representação ordinária nas assembleias gerais artigos 118 7º e 126 1º da Lei 640476 Ausente a cláusula de mandato será mantido o exercício individual do direito de presença voz e voto nas assembleias embora beneficiandose os demais pactuantes das garantias inscritas nos 8º e 9º do mesmo artigo 118 como resultado da vinculação da companhia aos termos do acordo de acionista arquivado em sua sede o presidente da assembleia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado Se um acordante estiver ausente da assembleia ou da reunião de órgão de administração da companhia ou mesmo se pretender absterse de votar qualquer outro partícipe do acordo devidamente arquivado terá o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso fazendo valer o ajuste parassocial Para tanto deverá de pronto levantar questão de ordem invocando o ajuste arquivado e com base nele requerer o direito de votar pelo acionista ausente ou omisso O indeferimento desse requerimento implicará anulabilidade da deliberação o que poderá ser pedido por qualquer dos signatários do acordo de acionistas A mesma regra se aplica ao caso de membros do conselho de administração eleitos nos termos de acordo de acionistas permitindo à parte prejudicada votar pelo conselheiro ausente ou omisso A eficácia das faculdades e obrigações disposta no acordo de acionista perante terceiros pressupõe publicidade Assim deverá ser arquivado na companhia e averbado nos livros de registro e nos certificados das ações Em se tratando de ações escriturais a ausência do certificado de ações criará uma dificuldade certo que não se dá a terceiros acesso aos livros e documentos societários Será preciso portanto arquivamento na Junta Comercial que de resto é medida aconselhável em qualquer caso mesmo havendo certificado de ação no qual se anotou a existência do ajuste parassocial Ainda no âmbito das sociedades por ações se o ajuste dispõe sobre política de reinvestimento de lucros e distribuição de dividendos a companhia se aberta deverá informálas à assembleia geral no relatório anual artigo 118 5º da Lei 6404763 Acordo de quotistas 53 A possibilidade jurídica do acordo de quotistas em qualquer sociedade contratual simples ou empresária decorre da própria teoria geral do Direito Obrigacional e ademais da liberdade de ação jurídica e econômica que é garantida pelo artigo 1º IV da Constituição da República a todas as pessoas no Direito brasileiro Também é óbvio que uma vez estipuladas tais obrigações são elas válidas entre os seus acordantes aplicados os artigos 1º IV e 5º II da Constituição da República além dos artigos 107 112 113 219 247 a 249 e 421 a 425 do Código Civil A possibilidade do arquivamento do acordo de quotistas no Registro Mercantil resulta da Lei 893494 que cuida do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins Logo em seu artigo inaugural essa norma prevê que o Registro Mercantil tem por finalidade dar garantia publicidade autenticidade segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis O legislador referiuse genericamente a atos jurídicos sem os limitar Na sequência o artigo 2º diz que os atos das firmas mercantis individuais e das sociedades mercantis serão arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins independentemente de seu objeto salvo as exceções previstas em lei E a Lei 893494 não veda a averbação do acordo de quotistas em qualquer de seus artigos dentre os quais cabe realçar o artigo 35 no qual são arroladas as proibições de arquivamento Ademais seu artigo 32 I e prevê que o registro mercantil compreende o arquivamento de atos ou documentos que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis definição na qual se alberga confortavelmente o acordo de quotistas A grande vantagem é que o arquivamento do acordo de quotistas no Registro Público faz com que ganhe eficácia perante terceiros o que pode ser essencial para matérias como o direito de preferência na aquisição de quotas Se o acordo está arquivado na Junta Comercial não poderá o terceiro pretender o direito à cessão de quotas concretizada em desrespeito ao direito de preferência argumentando ser estranho ao ajuste eou desconhecêlo4 Execução e resolução Os pactos parassociais envolvam quotistas ou acionistas são contratos e assim submetemse às regras gerais do Direito Obrigacional e do Direito dos Contratos na mesma toada em que também estão submetidos ao Direito Societário certo ter a sociedade e a empresa como objetos alcançando o comportamento econômicosocial dos pactuantes nos limites da lei e do ato constitutivo Tratase de ajuste que depende da existência da sociedade para existir mas é contrato acessório O pacto deve ser voluntariamente cumprido por seus signatários ou poderá haver aplicação coercitiva Mas sua realização pressupõe conformidade com a Constituição as leis e o estatuto Não é lícito pretender execução do ajuste parassocial para obrigar seus partícipes a deliberar contra a lei a exemplo de medidas que contrariem a legislação ambiental ou consumerista A execução do acordo de sócios pode ser posta em dois planos diversos O primeiro plano diz respeito exclusivamente à sociedade anônima quando o ajuste parassocial seja arquivado na sede da companhia e tenha por objeto 1 a compra e venda de ações 2 a preferência para adquirilas 3 o exercício do direito a voto ou do poder de controle artigo 118 da Lei 640476 Nesse caso a execução fazse pelas regras do próprio artigo 118 De abertura impedimento de negociação na bolsa ou no mercado de balcão das ações vinculadas ao acordo de acionistas averbado na sede da companhia 4º garantindo a manutenção da proporção de participação dos pactuantes nas deliberações sociais Garante ademais o que Barbosa Filho chama de acordos de bloqueio visando evitar a dispersão da titularidade das ações dos pactuantes circunscrevendo sua circulação entre estes nos termos do acordo5 Em segundo lugar a obrigação do presidente da assembleia geral ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computar o voto proferido com infração de acordo de acionista devidamente arquivado 8º Somese a permissão aos pactuantes para substituir o acionista ou mesmo o membro do órgão colegiado ausente ou omisso 9º Portanto a execução do acordo de acionistas no alusivo ao exercício do direito a voto ou do poder de controle comporta execução no plano da própria companhia que está vinculada aos termos que estejam expressos no instrumento que foi arquivado em sua sede Isso pode tornarse um desafio já que o acordo pode envolver um conjunto de regras próprias para o exercício conjunto das faculdades instrumentais do acionista mas as dúvidas solucionamse com a aplicação do 11 do mesmo artigo 118 permitindo o pedido de esclarecimentos Ademais ainda como consequência dos 8º e 9º afirmase a possibilidade de ir ao Judiciário para anular a deliberação na qual se tenha computado voto proferido com infração do acordo de acionista determinandose ademais que a companhia respeite os termos do pacto arquivado como lhe determina o caput do artigo 118 Noutro plano colocamse três casos 1 o acordo de acionista que tenha por objeto temas estranhos ao rol anotado no caput do artigo 118 da Lei 640476 2 o acordo de acionistas não arquivado na sede da companhia e 3 o acordo de quotistas nas sociedades contratuais Nesses casos o ajuste não se beneficia dessas formas específicas de execução Será preciso recorrer às regras gerais que disciplinam a execução de obrigação de fazer incluindo a obrigação de prestar declaração de vontade como o voto ou a transferência de ações Entretanto não se pode afastar a possibilidade de o próprio negócio parassocial estabelecer solução diversa desde que juridicamente possível a exemplo da estipulação de multa Obviamente para que seja executada a convenção parassocial deverá apresentarse líquida e certa Também no alusivo à resolução o pacto parassocial segue a regra geral dos contratos havendo que distinguir entre 1 contratação por prazo indeterminado 2 contratação vinculada a condição resolutiva e 3 contratação por prazo ou em função de termo determinado Se o acordo de sócios for estipulado por prazo indeterminado qualquer um dos pactuantes o poderá denunciar respeitando os requisitos estipulados no ajuste para tanto Não havendo qualquer estipulação basta notificar as demais partes sendo usual a concessão de prazo de 30 dias para que o ajuste compreendase como extinto Não é correto pretender irrevogável o acordo de sócios que não tenha cláusula de revogação assim como não é lícita a cláusula de irrevogabilidade As obrigações anotadas no acordo parassocial caracterizam pacto de trato sucessivo prestações que se sucedem prolongando a realização do ajuste A irrevogabilidade assim caracterizaria sujeição eterna da parte figura estranho ao Direito brasileiro senão incompatível Submeter o sócio ad aeternum ao acordo é expropriálo de suas faculdades juridicamente assinaladas a bem de interesses privados Havendo cláusula expressa estipulando condição resolutiva deverá ser esta respeitada Aplicado o artigo 127 do Código Civil enquanto não se realizar a condição resolutiva vigorará o negócio jurídico podendo exercerse desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido No entanto ainda segundo aquele Código não são lícitas as condições que contrariem a lei o negócio será invalidado se estipulada condição ilícita ou de fazer coisa ilícita segundo o artigo 123 II do mesmo Código a ordem pública ou os bons costumes estando proibidas as condições que privem de todo efeito o negócio jurídico bem como aquelas que sujeitem o ato ou negócio ao puro arbítrio de uma das partes Assim é possível pedir a declaração judicial da invalidade de condição resolutiva que tenha sido fixada de modo a impedir a resolução do pacto determinando ilegítima sujeição ad eternum das partes Mais fácil é a hipótese de pacto ajustado por prazo ou a termo se não se tratar de estipulação que por seus termos implique sujeição indefinida ou desproporcional Nesse caso o acordo somente poderá ser denunciado motivadamente segundo suas próprias normas ou normas legais dentre as quais creio a exceção de contrato não cumprido e a resolução por onerosidade excessiva Assim na decisão do Recurso Especial 388423RS a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça afirmou ser admissível a resolução do acordo de acionistas por inadimplemento das partes ou de inexecução em geral bem como pela quebra da affectio societatis com suporte na teoria geral das obrigações não 6 constituindo impedimento para tal pretensão a possibilidade de execução específica das obrigações constantes do acordo prevista no art 118 3º da Lei 6404766 Outros pactos parassociais regulamentos internos A possibilidade de estipulação de pactos societários para além do ato constitutivo contrato social ou estatuto social não conduz exclusivamente à figura do acordo de sócios nos moldes acima analisados A bem da precisão a coletividade social tem poder para estipular regras para a sua convivência e como decorrência para o funcionamento da empresa A partir dessa possibilidade jurídica colocase a oportunidade de se estabelecerem regulamentos como regimento interno código de conduta dos administradores eou sócios código de ética societária código de governança corporativa etc É preciso ressaltar que agora não estamos falando sobre contratos celebrados entre certos uns ou todos sócios para acertar matérias como conteúdo de voto eleição conjunta de administradores direito de preferência etc Estes são os acordos de quotistas e acionistas que analisamos acima e vinculam o exercício das faculdades sociais Agora estamos chamando a atenção para outro plano dos pactos parassociais como ocorre nos condomínios nos clubes recreativos e noutros ambientes coletivos podemse ajustar regulamentos internos Importa atentar para as matérias que de acordo com o Código Civil sociedades contratuais e a Lei 640476 sociedades por ações podem ser decididas por maioria simples Todas essas matérias podem ser dispostas nesses regulamentos a principiar do regulamento interno instrumento habitualmente composto para cuidar de questões relativas aos trabalhadores mas que também podem cuidar de disciplinar matérias que 7 digam respeito à coletividade social desde que aprovadas por número de sócios correspondente ao quórum exigido para a deliberação daquela matéria Assim por exemplo o regimento pode trazer a vedação de que parentes sanguíneos ou por afinidade sejam contratados para trabalhar na empresa como empregados ou como prestadores de serviço a vedação pode alcançar cônjuge companheiroa namoradoa e outras pessoas com as quais os administradores eou sócios mantenham envolvimento afetivo eou sexual Também é ambiente onde podem ser dispostas regras sobre o funcionamento das reuniões ou assembleias de sócios o que nos remete para a figura do manual de reuniões ou assembleias proxy statement ele próprio um regramento interno como se estudará adiante A grande vantagem dos instrumentos de regulamento interno recebam o nome que se lhes atribua regimento interno código de ética código de boa governança etc é criar regras que sendo válidas e eficazes entre os sujeitos envolvidos na empresa sócios administradores gerentes empregados não precisam ser publicadas e portanto permitem tratar de questões mais delicadas É quanto basta para que se torne uma ferramenta extremamente útil para empresas familiares podendo cuidar de assuntos como as regras para a sucessão entre os familiares os requisitos mínimos para a contratação de parentes para postos na empresa etc Proteção dos minoritários da holding Um dos grandes riscos da entificação do patrimônio familiar pela constituição de uma sociedade holding é a transmutação da natureza jurídica das relações mantidas pelos familiares que passam a estar submetidas ao Direito Empresarial e mais especificamente ao Direito Societário Isso torna possível que acordos parassociais formais ou informais venham a criar prejuízos para alguns dos partícipes Com efeito como resultado desses ajustes alguns partícipes alguns familiares podem se perceber na condição de sócio minoritário com as limitações daí decorrentes Por exemplo numa sociedade com três irmãos o acordo entre dois pode prejudicar o terceiro Essa situação é infelizmente muito comum e portanto é preciso que o fundador esteja atento para a possibilidade de que venha a ocorrer A forma por excelência para evitar um tal cenário funesto é a prevenção não por meio dos pactos parassociais que podem ser denunciados e assim extintos com maior facilidade O contrato social ou o estatuto social respectivamente nas sociedades por quotas e por ações são o melhor instrumento para dispor normas de proteção aos minoritários mormente quando se preveja a necessidade de aprovação unânime para a sua alteração Não é só isso Como a holding e as empresas produtivas constituem instâncias societárias diversas aplicadas as regras ordinárias dispostas no Código Civil e na Lei 640476 os membros da sociedade de participação experimentarão algumas dificuldades para o exercício da fiscalização dos atos praticados no âmbito das sociedades controladas ainda que tais atos sejam praticados por cônjuge irmão primos etc Se agem com honestidade e boafé os controladores eou administradores trabalham a favor das sociedades e da holding ambiente que favorece a todos Contudo distorções no comportamento que se espera desses atores familiares podem sim determinar um enredo de abusos Como dissemos anteriormente as relações familiares passam a ser resolvidas segundo o regime jurídico empresarial Nesse sentido a urgência que é própria aos conflitos familiares acaba por verse enredada por um ambiente que atende a outra lógica o Direito Societário Esse contraste entre cenários suportados por princípios diversos nem sempre é de assimilação fácil como se afere por exemplo do julgamento do Agravo de Instrumento 990101792206 pela Segunda Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo No caso a sócia de uma holding familiar uma sociedade anônima detentora de 4895 das ações moveu uma ação cautelar contra o outro acionista seu exmarido a quem pertenciam as ações restantes Pretendeu a concessão de medida limitar sem a audiência da parte contrária inaudita altera pars para que lhe fossem exibidos demonstrativos financeiros relatórios de auditores atos societários e descrição detalhada de endividamento das empresas com bancos e governo tudo para que esclareça a causa dos vultosos prejuízos apresentados pelas mesmas no último exercício A Corte contudo confirmou o indeferimento da medida indiscutível embora o direito de fiscalização da autora as providências solicitadas são de muita amplitude não sendo aconselhável o deferimento da liminar antes de se possibilitar a manifestação das rés as sociedades Afinal há divergência entre as partes até mesmo sobre a extensão desse direito de fiscalização no que toca às empresas coligadas Concluíram os julgadores Após a contestação o pleito poderá ser reiterado em primeiro grau Facilmente se percebe que a urgência do problema familiar foi submetida à cadência que deve orientar os interesses institucionais nos conflitos entre sócios nomeadamente no contexto das companhias Lei 640476 A constituição de uma holding pode afastar os seus sócios dos negócios e do patrimônio das sociedades filiadas e controladas Isso pode permitir abusos por parte daqueles que eventualmente controlem a holding e assim controlem as sociedades empresariais Contudo como se verá no caso para ilustração abaixo transcrito a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça julgando o Recurso Especial 1223733 RJ chamou a atenção para a particularidade do vínculo existente entre os sócios da holding familiar A existência da relação jurídica entre as empresas controladas e as holdings familiares está intimamente relacionada com o liame jurídico entre estas e a recorrente defluindose daí interesses diretos e indiretos sobre todas as sociedades empresariais do grupo uma vez que o aviltamento do patrimônio das sociedades controladas acarretará consequentemente o esvaziamento do patrimônio das sociedades controladoras da qual a recorrente integra diretamente o quadro social Nesse contexto específico os julgadores chamaram atenção para as implicações da participação indireta dos sócios da holding familiar nas sociedades controladas Superando a distinção entre sócio direto e sócio indireto sócio da holding controladora entenderam os julgadores existir interesse em se verem exibidos documentos que em virtude de relações jurídicas coligadas são comuns às partes ou seja entenderam pelo direito dos sócios da holding de exercerem atos de fiscalização sobre as sociedades fiscalizadas Segundo os ministros sob a ótica de que in casu a personalidade jurídica no grupo de empresas deve ser tomada dentro da realidade maior da junção das empresas componentes e não no seu aspecto meramente formal a confiança que deve reinar entre os sócios da empresa também deve imperar no relacionamento entre os sócios da holding e as empresas coligadas constituindose em um dos pilares da affectio societatis Assim ao impedirse o acesso da recorrente aos documentos das empresas coligadas apenas com fundamento em uma interpretação restritiva dos artigos 1020 e 1021 do Código Civil correse o risco de instaurarse ou arrefecerse um clima de beligerância entre os sócios da holding comprometendo a existência da affectio societatis e em última análise atuando contra os princípios da confiança e da preservação da empresa De qualquer sorte independentemente dessa solução jurisprudencial há uma alternativa jurídica para evitar situações como essas O mecanismo mais comum é o acordo de quotistas nas sociedades contratuais ou o acordo de acionistas nas sociedades estatutárias Por meio desses ajustes parassociais assinado por todos os membros da família regulamse questões como o direito de preferência na aquisição dos títulos societários quotas ou ações de seus membros exercício do poder de voto ocupação dos cargos da administração societária direito de fiscalização dos atos administrativos da escrituração contábil e dos documentos empresariais realização de auditorias direito de retirada recesso da sociedade ingresso de terceiros na sociedade entre tantos outros Todavia acordos de quotistas ou acionistas são contratos e assim as partes que os firmaram a eles não estão vinculadas para sempre Aliás raramente o Direito aceita a constituição de obrigações perpétuas e esse não é um dos casos Portanto pode haver a retirada de um ou mais acordantes com efeitos nefastos sobre o equilíbrio das relações entre os quotistas ou acionistas da própria holding Em oposição a colocação dessas cláusulas no âmbito do próprio ato constitutivo ou seja do contrato social ou do estatuto social protegido por uma cláusula que estabeleça a necessidade de voto unânime para que sejam alterados acabará por criar uma proteção mais eficaz O ato constitutivo pode trazer qualquer norma que não contrarie a legislação incluindo os princípios jurídicos embora a validade dessas previsões esteja também vinculada ao respeito da mesma legislação e princípios Com efeito uma cláusula lícita pode ser executada de forma ilícita a exemplo do abuso de direito resultante do desrespeito à função social da respectiva faculdade jurídica bem como a desatenção aos princípios da boafé e da honestidade7 Não se esqueça ademais que a colocação no ato constitutivo de regras de proteção a todos os sócios designadamente os minoritários incluindo direitos que se estendem de forma legítima não abusiva sobre as sociedades controladas constituirá medida de boa governança corporativa refletindo uma preocupação bem atual da teoria societária Assim diversos instrumentos podem ser erigidos como a constituição de conselho consultivo a previsão de que as deliberações devem ser aprovadas não apenas pela maioria do capital social mas também pela maioria dos sócios voto por cabeça a previsão de quórum mais elevado ou até o estabelecimento de indispensável unanimidade nas votações Caso para ilustração Única Participações Ltda Regina ajuizou uma ação cautelar de exibição de documentos contra as sociedades Única Participações Ltda Naveriver Navegação Fluvial Ltda H Dantas Construção e Reparos Navais Ltda H Dantas Comércio Navegação e Indústrias Ltda H Dantas Serviços Marítimos e Portuários Ltda Caboto Comercial e Marítima Ltda Speedboat Serviços de Transporte e Turismo Ltda Flunave Fluvial Navegação Ltda e Sulnorte Serviços Marítimos Ltda A ação também foi dirigida contra José Adolfo e Augusto sócios da autora A petição inicial argumentou que a autora era sócia minoritária de uma holding familiar sociedade que controlaria as sociedades rés alegando que os sócios majoritários estariam se utilizando de subterfúgios e artimanhas para impedir seu acesso à administração das sociedades controladas Assim pediu a exibição de documentos que seriam imprescindíveis ao exercício da fiscalização da administração das controladas Como haveria participação direta em algumas sociedades e participação indireta noutras o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro manteve a obrigação de exibição de todos os documentos requeridos tão somente em relação às sociedades nas quais a autora constasse do quadro social como integrante de forma direta Por meio do Recurso Especial 1223733RJ o caso mereceu o exame da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça que manifestouse de forma distinta seguindo o voto do Ministro Luiz Felipe Salomão Para os julgadores temse nítida a constituição de uma holding cujas empresas das quais a recorrente integra diretamente o quadro social são também controladoras daquelas em que não participa ao menos de maneira direta do capital estipulado no contrato social Ressaltouse ademais tratarse de holding familiar Nesse cenário cingese a controvérsia em saber se a participação indireta tem o condão de conferir ao sócio da holding familiar que participa do quadro social de outras empresas o direito de pedir a exibição de documentos que a lei confere aos sócios destas últimas Com efeito nos termos do art 1021 do Código Civil e art 844 II do CPC o sócio tem direito de acesso aos documentos da sociedade a fim de analisar eventual irregularidade na administração e para exame da pertinência de possível ação No presente caso contudo para a resolução justa da controvérsia não pode ser dado o excessivo peso como fez o acórdão recorrido ao fato de a recorrente não ser sócia direta das empresas das quais requer a exibição dos documentos para afastarlhe esse direito Isso porque a peculiaridade do caso recomenda uma mitigação da norma de direito material uma vez que a recorrente é sócia de quatro holdings familiares estas por sua vez sócias controladoras das empresas das quais o acórdão recorrido afastou a obrigação de exibição dos documentos Sobreleva aqui para além da questão do sócio direto o interesse em se verem exibidos documentos que em virtude de relações jurídicas coligadas são comuns às partes Observase que os documentos cujo teor pretende a recorrente conhecer se encontram diretamente relacionados às atividades das empresas Speedboat Serviços de Transporte e Turismo Ltda Flunave Fluvial Navegação Ltda Sulnorte Serviços Marítimos Ltda e H Dantas Serviços Marítimos e Portuários Ltda das quais são sócias majoritárias respectivamente Única Participações Ltda Naveriver Navegação Fluvial Ltda e H Dantas Comércio Navegação e Indústrias Ltda e destas a autora detém quotas do quadro social Prosseguiram os julgadores Retomando a questão relativa à possibilidade de os autores obterem os documentos desejados é bem de ver que no presente caso tratandose de uma holding familiar a relação jurídica dos sócios desta com as empresas por ela controladas ressoa ainda mais evidente esse direito Isso porque ao se criar uma holding familiar objetivase a concentração e proteção do patrimônio da família facilitando a gestão dos bens e ainda obtendo maiores benefícios fiscais em caso de sucessão Não havendo nenhuma limitação ou determinação sobre a sua natureza jurídica a chamada holding familiar não é um tipo específico mas uma contextualização específica sendo que sua marca característica é o fato de se encartar no âmbito de determinada família e assim servir ao planejamento desenvolvido por seus membros considerando desafios como organização do patrimônio administração de bens otimização fiscal sucessão hereditária etcMAMEDE Gladston Holding familiar e suas vantagens planejamento jurídico e econômico do patrimônio e da sucessão familiar São Paulo Atlas 2011 p 5 No grupo de empresas de que cuidam os presentes autos a recorrente é sócia de quatro holdings que possuindo quase a totalidade das quotas das demais empresas do grupo deixam de ser apenas depositárias de participações societárias assumindo papel primordial de governo de toda a organização Assim consoante preleciona Gladston Mamede na já referida obra Holding Familiar A holding pode se tornar a sociedade que representa o conjunto das sociedades controladas na mesma proporção em que também representa a família que a controla p 55 Desse modo a existência da relação jurídica entre as empresas controladas e as holdings está intimamente relacionada com o liame jurídico entre estas e a recorrente defluindose daí interesses diretos e indiretos sobre todas as sociedades empresariais do grupo uma vez que o aviltamento do patrimônio da sociedade controlada acarretará consequentemente o esvaziamento do patrimônio da sociedade controladora Ademais na hipótese de ocorrer a prática de atos fora dos limites do contrato social em desvio de finalidade ou para fins de confusão patrimonial poderá surgir inclusive a desconsideração da personalidade jurídica do grupo sendo atingido o patrimônio dos sócios dentre eles a recorrente Conquanto aqui não se esteja a estabelecer previamente a possibilidade de desconstituição essa hipótese ao menos em tese revelase pertinente para se demonstrar a presença do interesse da recorrente em verificar a regularidade na administração do grupo no qual é detentora ainda que minoritária de quotas 8 das empresas controladoras Ademais a reforçar a presença do interesse da recorrente cumpre ressaltar que a legislação nacional possui em seus mais diversos campos dispositivos que tratam da responsabilidade solidária ou subsidiária das sociedades integrantes de grupos econômicos como o art 2o 2o da CLT o art 17 da Lei 888494 o art 28 do CDC e o art 30 IX da Lei 821291 A esta altura vale rememorar que o grupo empresarial familiar em questão foi constituído sob a forma de sociedade limitada onde os sócios foram congregados por ocasião da sua constituição por motivações pessoais agindo substancialmente como força atrativa a afeição recíproca e a mútua confiança que permeava entre eles considerada a base da affectio societatis Esta última analisada sob o seu aspecto objetivo traduz o dever geral de todos os sócios de atuarem a bem da sociedade permitindo que se realizem as suas funções jurídica econômica e social MAMEDE Gladston Direito Societário 2 ed São Paulo Atlas 2007 p 104 Dessa forma ao impedirse o acesso da recorrente aos documentos das sociedades coligadas apenas com fundamento em uma interpretação restritiva dos arts 1020 e 1021 do Código Civil e do art 844 II do CPC correse o risco de instaurar ou arrefecer um clima de beligerância entre os sócios da holding comprometendo a existência d a affectio societatis e em última análise atuando contra o princípio constitucional da preservação da empresa Resultados sociais lucros ou perdas A atividade desenvolvida por qualquer sociedade tem um resultado positivo ou negativo Se positivo falase em superávit ou ainda em lucro se negativo falase em déficit ou melhor em prejuízo Essa vantagem ou desvantagem econômica são da sociedade não dos sócios já que o patrimônio e a atuação é da pessoa jurídica e não dos titulares de suas quotas ou ações No entanto esses resultados da sociedade acabam por produzir efeitos sobre o patrimônio dos sócios inclusive quando se trate de uma holding familar o que justifica a presente análise Nas sociedades por quotas de acordo com o artigo 997 VII e VIII o contrato social deverá estipular a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas bem como estipular se os sócios respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais Assim o contrato social deverá estipular a participação dos sócios nos lucros e nas perdas sociais sendo vedada a exclusão de qualquer deles de uma ou outra participação excetuados os sócios cuja contribuição social consista em trabalho que somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas artigo 1007 do Código Civil Consequentemente participar dos lucros é direito do sócio assim como participar das perdas é um dever do sócio e será nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas à exceção reitero do sócio obrigado à prestação de serviços no que se refere às perdas artigo 1008 Os benefícios da sociedade inclusive de uma holding devem ser atribuídos a todos os sócios Não se admite a utilização do bem coletivo e a sociedade o é a bem de um ou alguns em prejuízo de outros Essa questão surgiu no julgamento do Agravo 10024027907385001 pela 11a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais no qual a relatora Desembargadora Selma Marques reconheceu a irregularidade de empréstimos indevidamente realizados pela holding a terceiros sem a cobrança de juros ou correção monetária Os prejuízos sofridos pela sociedade deveriam ser indenizados pelos responsáveis o que se refletiria no direito do sócio que pleiteando sua retirada direito de recesso buscava a liquidação de suas quotas A utilização pelos agravantes sócios controladores da importância auferida pela holding de forma contrária ao objeto social da empresa para beneficiarem outras sociedades das quais têm participação fere o dever de lealdade existente entre os sócios No que diz respeito às perdas os efeitos sobre os sócios dependerá do regime a que esteja submetido o tipo societário Na sociedade simples ordinária e na socie dade em nome coletivo assim como em relação aos sócios comanditados da sociedade em comandita simples e sócios diretores das sociedades em comandita por ações se os bens da sociedade não sejam o suficiente para satisfazer a suas obrigações a suas dívidas os sócios responderão pelo saldo com seus bens particulares é a responsabilidade subsidiária Entretanto os bens dos sócios só podem ser executados pelas dívidas da sociedade depois que os bens sociais o forem Nas sociedades limitada e anônima assim como em relação aos sócios comanditários da sociedade em comandita simples e sócios não diretores da sociedade em comandita por ações não há falar em responsabilidade subsidiária pelas obrigações não satisfeitas pela sociedade Contudo a aplicação desse limite de responsabilidade pressupõe a prática de atos lícitos Se o administrador ou se os sócios em coletividade praticarem atos ilícitos dos quais resultem danos econômicos ou morais a outrem deverão indenizar os prejuízos resultantes O limite de responsabilidade serve para a proteção dos sócios contra os riscos do negócio nunca para a prática de atos ilícitos Neste caso a responsabilidade é pessoal e não se afasta sequer com a retirada da sociedade ou com a extinção desta É responsabilidade aquiliana fruto da prática de ato ilícito ainda que no exercício da condição de sócio e do poder de votar nas deliberações 9 societárias Assim diante do Agravo 10024027907385001 a 11a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais reconheceu a legitimidade de exsócios de uma holding para responder a ação na qual se pleiteava indenização por prejuízos sofridos pela inadequada administração da sociedade Foram eles os beneficiados pelos possíveis prejuízos causados ao autor pela falha da repartição distribuição e aplicação dos lucros posto que não teriam sido os lucros referidos nem distribuídos para os autores nem incorporados à sociedade Ademais o fato de terem incorporado ao patrimônio pessoal o valor correspondente às quotas que possuíam na sociedade somente faz agravar suas responsabilidades e não eximilas Assim uma vez julgadas procedentes as demandas pendentes não há dúvidas de que os sócios beneficiados com a aplicação equivocada segundo as alegações do autor dos lucros da sociedade deverão ser responsabilizados Relações entre sociedades Para além das relações societárias interna corporis aqui já examinadas importa também examinar as relações societárias mantidas pela holding com outras sociedades ou seja suas relações com sociedades coligadas Afinal na grande maioria dos casos as holdings apresentamse como sociedades de participações ou seja sociedades constituídas com a finalidade de deter quotas ou ações de outras socie dades nomeadamente empresas operacionais conservando o poder societário correspondente a determinada participação em bloco o que iria se desfazer se houvesse um fracionamento pela sucessão hereditária Por outro ângulo mesmo quando a holding é constituída com objetivos maiores qualificandose como socie dade patrimonial ou seja titularizando bens móveis e imóveis materiais e imateriais é usual que parte desse acervo patrimonial seja composto por quotas ou ações de empresa recolocando o problema da coligação societária ou seja das relações societárias entre sociedades O Código Civil lista sob o rótulo geral de sociedades coligadas todas as relações de capital mantidas entre sociedades artigo 1097 do Código Civil Essas relações de capital podem ser de três tipos segundo esse mesmo artigo 1 controle 2 filiação ou coligação em sentido estrito ou 3 mera participação societária A situação de controle não é exclusivamente matemática 50 1 voto embora seja óbvio que seja controlador aquele que detenha a maioria absoluta do capital votante se o ato constitutivo contrato social ou estatuto social não prevê outro mecanismo ou outra equação para o controle societário como muito se estudou neste livro necessidade de unanimidade estabelecimento de quórum qualificado necessidade de simultânea aprovação por cabeça voto per capita entre outras A condição de controlador e por extensão de sociedade controladora resulta de uma situação de fato apurada em cada caso dado em concreto a capacidade de decidir as deliberações sociais e eleger a maioria dos administradores de modo duradouro constantemente artigo 243 2º da Lei 640476 e artigo 1098 I do Código Civil Quando há participação societária difusa o controle pode ser obtido com menos de 50 do capital votante Pode haver mesmo controle indireto Isso ocorre quando a titularidade das ações ou quotas necessárias para decidir as deliberações sociais e de eleger a maioria dos administradores for de uma sociedade que por seu turno seja controlada por outra Assim se A controla a Sociedade Ypsilon tendo o poder de decidir seus desígnios e se essa sociedade controla a Sociedade Dáblio tendo o poder de decidir seus desígnios A exerce o controle ainda que indireto da Sociedade Dáblio como na ilustração Essas estruturas societárias em cadeia são construídas com finalidades diversas podem atender a certo planejamento societário buscando dar aos negócios uma organografia adequada assim como podem servir a certas estratégias societárias8 Basta lembrar que estruturas em cadeia permitem exercer o controle com menor desembolso de capital admitindo sócios nas controladoras intermediárias Não é uma questão jurídica por que se faz isso o Direito importase com a possibilidade de fazêlo e os meios corretos para tanto além dos reflexos da situação O Direito é o meio que permite a concretização de estratégias planejadas por administradores de empresa investidores consultores etc A situação de controle societário mesmo quando manifestada por uma outra sociedade inclusive uma holding nos moldes aqui estudados determina não apenas vantagens resultantes da faculdade de exercer o poder de voto nas deliberações e eleições sociais Determina igualmente obrigações para com a sociedade e para com a coletividade social Por exemplo nas companhias abertas o controlador deve informar imediatamente as modificações em sua posição acionária na companhia à Comissão de Valores Mobiliários e às Bolsas de Valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação nas condições e na forma determinadas pela Comissão de Valores Mobiliários artigo 116A da Lei 640476 Mais do que isso é certo que constitui ato ilícito o exercício do poder de controle societário fora dos limites da licitude da boafé da probidade e mesmo desconsiderando as funções sociais da companhia Essa responsabilidade do acionista controlador tem expressão positiva no artigo 117 da Lei 640476 que a contempla como decorrente de atos praticados com abuso de poder embora não se possa afastar a hipótese de atos dolosos por motivos óbvios Distinta da condição de controle é a situação de mera coligação A expressão sociedade coligada pode ser utilizada em sentido largo artigo 1097 do Código Civil abrangendo as situações em que uma sociedade participa do capital social de outra haja controle filiação ou mera participação Em sentido estrito sociedade coligada é sinônimo de sociedade filiada artigos 1099 e 243 1º da Lei 640476 Há filiação ou coligação em sentido estrito quando uma sociedade titulariza no mínimo 10 do capital de outra sociedade sem que contudo tenha esta controle sobre aquela ou seja sem que a empresa coligada tenha capacidade de decidir as deliberações sociais e de eleger a maioria dos administradores É indiferente tratarse de capital votante ou não o legislador não fez qualquer restrição Importa tratarse de uma participação que o legislador considera relevante mais de 10 do capital de outra sociedade Em oposição há simples participação societária quando uma sociedade possua menos de 10 do capital com direito a voto de outra sociedade artigo 1100 do Código Civil A limitação ao capital com direito a voto feita pelo legislador não se sustenta Seu efeito seria deixar no limbo as participações inferiores a 10 do capital sem direito a voto o que resultaria nesses casos num enfraquecimento do capital social nos casos de participação recíproca o que não é desejável O artigo 1101 do Código Civil veda que uma sociedade participe de outra que seja a sua sócia caracterizando portanto participação recíproca em montante que seja superior ao de suas próprias reservas excluída a reserva legal isto é reservas que sejam determinadas por lei específica a exemplo do artigo 193 da Lei 640476 Portanto a participação recíproca somente é tolerada nos limites dos lucros que não tendo sido distribuídos foram reservados na sociedade9 Dessa maneira evitase o aviltamento da garantia geral que os ativos empresariais devem proporcionar para os respectivos passivos empresariais Evitase assim o risco de enfraquecimento do capital social das sociedades em que há participação recíproca Se a sociedade A tivesse R 50000000 em quotas da sociedade B e esta por seu turno tivesse R 50000000 em quotas da sociedade A esses direitos se compensariam e assim apesar de existirem na escrituração contábil de ambas as pessoas jurídicas não se traduziriam em riqueza efetiva A participação recíproca só é admitida se há reservas de capital em montante superior ao valor da participação recíproca excluída a reserva legal ou seja as reservas que sejam determinadas em lei a exemplo do artigo 193 da Lei 640476 São reservas de capital os valores que embora pudessem ser distribuídos como lucros foram conservados na sociedade para assim fortalecêla Esses valores são escriturados em rubrica própria reserva de capital e não se confundem com outras rubricas similares fundos e provisões que abordaremos adiante quando examinarmos a administração financeira das sociedades empresariais familiares Fundos e provisões não atendem à exigência de reservas por montante superior ao valor da participação recíproca artigo 1101 do Código Civil É preciso que os valores estejam escriturados como reserva isto é que constituam sobra de valores conservada voluntariamente na contabilidade sem finalidade específica reserva inominada servindo ao reforço do capital registrado A participação recíproca está limitada a tal reserva As quotas e as ações titularizadas por sociedades com participações recíprocas que excedam o valor das reservas inominadas de capital constituirão participação societária indevida Ademais a descoberta desse excesso de participação societária recíproca a partir da aprovação do balanço patrimonial implica a obrigação de alienar as quotas ou ações em excesso no prazo de 180 dias contados daquela aprovação artigo 1101 parágrafo único do Código Civil Enquanto essa alienação não for providenciada a sociedade não poderá exercer o direito de voto correspondente às ações ou quotas em excesso A desatenção à determinação legal de transferência das ações implicará caracterização de fraude societária dando azo até à desconsideração da personalidade jurídica podendo atingir conforme o caso administradores e sócios10 A sociedade controladora e suas controladas podem constituir um grupo de sociedades mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns Por fim será proveitoso esclarecer que a participação recíproca que acabamos de analisar não se confunde com a participação cruzada muito comum em famílias empresárias A evolução da história familiar na exploração dos negócios pode conduzir a situações de participação cruzada ou seja cenários nos quais os mesmos parentes são sócios de sociedades diversas mas em proporções inversas os controladores de uma sociedade é minoritário noutra e viceversa Não há limitação legal para isso nem requisitos específicos ou limites de capital Aliás tais situações não oferecem grandes desafios sempre que as partes envolvidas conseguem manter relações harmônicas entre si Há casos nos quais apesar dos percentuais diversos nas sociedades estabelecese mesmo uma situação de controle comum podendo mesmo verse estabelecida uma administração compartilhada das duas sociedades incluindo uma economia com os custos da gestão administrativa back office o que é lícito No entanto registramse casos em que a convivência entre tais parentes azeda e assim a situação de controle comum se desfaz cada parte invoca a sua condição de controlador dessa e daquela sociedade exercendo seu poder societário Nesse cenário a participação cruzada pode se tornar um grande problema pois as desavenças podem criar um conjunto de retaliações recíprocas tornandose um obstáculo para o bom andamento da empresa e ainda mais para o seu crescimento Nesses cenários é recomendável a intervenção do advogado e de consultores empresariais para buscarem uma forma de desfazer a participação cruzada e assim resolver o problema Um último ponto deve ser observado os administradores não podem em prejuízo de uma sociedade favorecer sociedade coligada controladora ou controlada Cumprelhes zelar para que as operações entre as sociedades se houver observem condições estritamente comutativas ou com pagamento compensatório adequado os administradores respondem civilmente perante a sociedade gerida pelas perdas e danos resultantes de atos que desrespeitem tal regra artigo 245 da Lei 640476 Coligação aqui interpretase em sentido largo a incluir as hipóteses de controle de mera filiação e até de mera participação societária Para além da responsabilidade dos administradores há a responsabilidade da própria pessoa jurídica a sociedade controladora está obrigada a reparar os danos que 91 causar à controlada por infração de suas obrigações de controle O poder de controle deve ser utilizado para fazer a sociedade realizar o seu objeto e cumprir sua função social respeitando os direitos dos demais sócios de todos aqueles que trabalham na empresa além dos direitos e interesses da comunidade artigo 246 Subsidiária integral Outra alternativa jurídica para a composição da arquitetura societária das atividades negocialis de uma família é a constituição de uma subsidiária integral O artigo 251 da Lei 640476 autoriza que uma sociedade anônima seja constituída mediante escritura pública tendo uma sociedade brasileira como único acionista A subsidiária integral é outra pessoa jurídica outra sociedade Mas só tem um sócio ela é controlada por uma outra sociedade o que pode servir para planejamento societário ou patrimonial Por exemplo no Brasil companhias que exploram rodovias concedidas pelo Poder Público constituem uma subsidiária integral para cada concessão Assim a Concessionária da Rodovia Presidente Dutra SA é uma subsidiária integral da CCR SA Aliás nestes casos falase em sociedade de propósito específico SPE certo que a companhia foi constituída com o propósito específico de administrar a concessão da Rodovia Presidente Dutra A intercomunicação marcante entre as sociedades deixa a subsidiária integral em condição análoga à de órgão social da controladora embora com autonomia subjetiva personalidade jurídica própria e patrimonial faculdades inclusive a titularidade de bens e obrigações próprias o que implica escrituração contábil própria Apesar do controle integral cuidamse de duas sociedades diversas duas pessoas jurídicas diversas Segundo a Lei 640476 a subsidiária integral deverá ser obrigatoriamente uma sociedade anônima A regra mantémse válida na constituição de sociedades anônimas que sejam subsidiárias integrais Contudo em face da Lei 1244111 alguns juristas passaram a sustentar a possibilidade de constituição de empresas individuais de responsabilidade limitada eireli por pessoas jurídicas a prevalência desse entendimento sobre o qual ainda pairam muitas dúvidas levará à possibilidade de se constituir subsidiária integral sob duas formas diversas sociedade anônima ou eireli As dúvidas não param aí A constituição de subsidiária integral nos termos da Lei 640476 só pode ser feita por sociedade brasileira ou seja por sociedade constituída no Brasil segundo as leis brasileiras e com sede no país ainda que seus sócios e seu capital sejam estrangeiros A mesma limitação não alcançaria a eireli caso prevaleça o entendimento de que pode ter uma pessoa jurídica como titular permitindo assim que sociedades empresárias estrangeiras constituíssemse empresas individuais de responsabilidade limitada no país Não é essa a nossa posição contudo embora não se possa prever qual entendimento prevalecerá no Direito brasileiro depois de a questão ser levada aos tribunais Por isso por ora vamos voltar à regência da Lei 640476 ou seja vamos retornar à figura da sociedade anônima subsidiária integral deixando de lado a figura da eireli Como a subsidiária integral tem um único acionista sua constituição se faz por subscrição privada ou seja por meio de escritura pública No entanto se a sociedade acionista for uma companhia de capital aberto a operação estará submetida às normas e ao controle da Comissão de Valores Mobiliários em face das suas inequívocas repercussões sobre os interesses dos acionistas da controladora além de investidores e por fim do mercado como um todo Podese criar uma subsidiária integral ou transformar uma sociedade anônima em subsidiária integral Para essa transformação bastará que uma sociedade brasileira seja qual for a sua forma societária adquira todas as ações de uma determinada companhia convertendo em subsidiária integral artigos 251 2º e 252 da Lei 640476 É teoricamente possível inclusive operação mais complexa aquisição de todas as quotas de uma sociedade contratual e no prazo de 180 dias durante o qual é lícita a unicidade social artigo 1033 IV do Código Civil providenciarse transformação societária em companhia com previsão estatutária de cuidarse de subsidiária integral A condição de companhia subsidiária integral de outra sociedade é reversível É possível admitir outros acionistas seja por meio de aumento de capital com emissão de novas ações seja alienando parte das ações restaurando a pluralidade de acionistas 92 Isso pode ocorrer conservandose o controle acionário ou mesmo alienandoo embora conservando participação societária11 Grupo de sociedades Ademais a holding sociedade controladora e suas controladas podem constituir um grupo de sociedades um conjunto empresarial regulado por uma convenção específica um contrato um ato de constituição do grupo por meio da qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos sociais ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns artigo 265 da Lei 640476 A constituição do grupo de sociedade pressupõe a existência de u m a sociedade controladora e em contraste de sociedades controladas A sociedade controladora poderá ser uma sociedade de participação ou holding pura ou mista Parecenos que o uso reiterado dessas expressões pelos artigos 265 a 274 da Lei 640476 implica não se admitir a constituição formal de um grupo de sociedades quando há mera situação de coligação ou filiação 10 ou mais do capital da outra sociedade sem que haja controle Aliás o artigo 265 1º não só exige o controle das sociedades filiadas expressão que pode causar dúvida em face do texto do artigo 1097 do Código Civil mas também exige controle de modo permanente embora aceite controle direto ou indireto bem como controle resultante de acordo com outros sócios de quotistas ou acionistas A impossibilidade de constituição formal vale dizer de constituição de direito do grupo sem que haja uma relação de controle societário não impede sociedades meramente coligadas de agruparemse de fato vale dizer informalmente inclusive mediante o estabelecimento plenamente válido de uma convenção intragrupal Não há norma jurídica que o vede Mas não será um grupo de sociedades em sentido estrito não podendo sequer usar as palavras grupo ou grupo de sociedade por expressa proibição do artigo 267 parágrafo único que as reservam para os grupos organizados de acordo com a Lei 640476 A convenção de grupo societário deverá conter os elementos listados pelo artigo 269 da Lei 640476 1 A designação do grupo ou seja o seu nome do qual constarão as palavras grupo de sociedades ou grupo artigo 267 nada impede que o núcleo da denominação repita o núcleo da denominação de uma das sociedades do grupo Grupo Abril e Editora Abril SA 2 A indicação da sociedade de comando necessariamente brasileira artigo 265 1º e das sociedades filiadas 3 As condições de participação das diversas sociedades esclarecendo como se dará a combinação de recursos eou esforços para a realização dos respectivos objetos sociais a participação em atividades ou empreendimentos comuns respeitando a lei e os atos constitutivos 4 O prazo de duração se houver e as condições de extinção 5 As condições para admissão de outras sociedades e para a retirada das que o componham a retirada é elemento intrínseco à convenção do grupo de sociedades artigo 269 V os grupos societários são cindíveis por definição caracterizando a previsão contrária como indevida sujeição de uma parte às demais cláusula leonina e assim inválida As condições para admissão e para a retirada não podem contrariar leis por exemplo não se pode estabelecer que sociedade meramente coligada da qual a sociedade de comando não detém o controle passe a fazer parte do grupo 6 Os órgãos e cargos da administração do grupo suas atribuições e as relações entre a estrutura administrativa do grupo e as das sociedades que o componham As relações entre as sociedades a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do grupo embora cada sociedade conserve personalidade e patrimônios distintos artigo 266 Particular atenção deve ser dada aos atos constitutivos das sociedades filiadas estatutos ou contratos sociais que deverão compatibilizarse com o que dispõe a convenção sob pena de a adesão ao grupo caracterizar ato ultra vires e assim não vincular a respectiva sociedade Assim a adesão ao grupo pode exigir alterações nas cláusulas do ato constitutivo designadamente naquelas que cuidam da administração eou representação societária 7 A declaração da nacionalidade do controle do grupo o grupo de sociedades considerase sob controle brasileiro se a a sua sociedade de comando está sob o controle de pessoas naturais residentes ou domiciliadas no Brasil b pessoas jurídicas de direito público interno ou c sociedade ou sociedades brasileiras que direta ou indiretamente estejam sob o controle destas últimas artigo 269 E 8 as condições para alteração da convenção A convenção de grupo deve ser aprovada artigo 270 observando as normas para alteração do contrato social ou do estatuto exigindo portanto voto favorável de acionistas que representem metade no mínimo das ações com direito a voto se maior quorum não for exigido pelo estatuto artigo 136 V Garantese aos sócios dissidentes da deliberação o direito de recesso com reembolso de suas ações ou quotas segundo as regras estudadas anteriormente inclusive no que se refere ao prazo decadencial e à possibilidade de a deliberação ser revertida pela assembleia avaliando os efeitos nefastos do reembolso pedido A sociedade que por seu objeto dependa de autorização para funcionar só pode participar de grupo de sociedades após a aprovação da convenção do grupo pela autoridade competente para aprovar suas alterações estatutárias artigo 268 Uma vez aprovada a convenção pela sociedade controladora sociedade de comando e por todas as sociedades controladas sociedades filiadas deverá ser ela levada a arquivamento no registro do comércio da sede da sociedade de comando juntamente com as atas das assembleias gerais ou instrumentos de alteração contratual de todas as sociedades que tiverem aprovado a constituição do grupo além de declaração autenticada do número das ações ou quotas de que a sociedade de comando e as demais sociedades integrantes do grupo são titulares em cada sociedade filiada ou exemplar de acordo de acionistas que assegura o controle de sociedade filiada Se as sociedades filiadas tiverem sede em locais diferentes deverão ser arquivadas no registro do comércio das respectivas sedes as atas de assembleia ou alterações contratuais que tiverem aprovado a convenção sem prejuízo do registro na sede da sociedade de comando O grupo se considerará constituído a partir da data do arquivamento cuja certidão deverá ser publicada na imprensa passando a sociedade de comando e as filiadas a usar as respectivas denominações acrescidas da designação do grupo As alterações da convenção do grupo também serão devidamente arquivadas cumpridas as formalidades legais e publicadas para valerem em relação a terceiros a falta de cumprimento dessas formalidades no entanto não pode ser oposta pela companhia ou por seus acionistas a terceiros de boafé Atentese para o fato de que o grupo de sociedades não tem personalidade jurídica própria não é uma pessoa jurídica É apenas uma convenção entre pessoas jurídicas as sociedades de comando e as filiadas embora disponha de uma estrutura administrativa definida na convenção podendo ter inclusive órgãos de deliberação colegiada e cargos de direção geral artigo 272 da Lei 640476 A representação da sociedade de comando e das filiadas cabe exclusivamente aos respectivos administradores societários em conformidade com os respectivos estatutos ou contratos sociais É possível contudo que a convenção devidamente arquivada e publicada disponha expressamente de modo diverso artigo 272 Em sua atuação os administradores das sociedades filiadas observarão suas atribuições poderes e responsabilidades de acordo com os respectivos estatutos ou contratos sociais mas igualmente a orientação geral e as instruções expedidas pelos administradores do grupo desde que não importem violação da lei ou da convenção do 1 2 3 4 5 6 7 grupo Os administradores do grupo e os investidos em cargos de administração em mais de uma sociedade poderão ter a sua remuneração rateada entre as diversas sociedades Também é lícito à convenção estipular uma gratificação aos administradores à qual farão jus somente nos exercícios em que se verificarem lucros suficientes para que se atribua o dividendo obrigatório aos acionistas artigo 202 da Lei 640476 A combinação de recursos e esforços a subordinação dos interesses de uma sociedade aos de outra ou do grupo e a participação em custos receitas ou resultados de atividades ou empreendimentos somente poderão ser opostas aos sócios minoritários das sociedades filiadas ou seja os demais sócios excluídas a sociedade de comando e as demais filiadas do grupo nos termos da convenção do grupo artigo 276 Havendo distribuição de custos receitas e resultados serão determinados e registrados no balanço de cada exercício social das sociedades interessadas assim como as compensações entre sociedades previstas na convenção do grupo Se a sociedade de comando do grupo causar danos à sociedade filiada por descumprimento dos deveres genéricos de acionista controlador e dos deveres específicos de sociedade controladora deverá indenizálos sendo réus a administradora de comando e os administradores artigo 276 3º A ação poderá ser interposta por acionistas que representem 5 ou mais do capital social bem como a qualquer acionista desde que preste caução pelas custas e honorários de advogado devidos no caso de vir a ação a ser julgada improcedente artigo 246 A sociedade controladora se condenada além de reparar o dano e arcar com as custas pagará honorários de advogado e prêmio de 5 ao autor da ação calculados sobre o valor da indenização artigo 246 2º12 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 5 ed São Paulo Atlas 2011 v 2 capítulo 3 seção 6 Acordo de quotistas e capítulo 21 seção 6 Acordo de acionistas Conferir BARBOSA FILHO Marcelo Fortes Sociedade anônima atual comentários e anotações às inovações trazidas pela Lei 1030301 ao texto da Lei 640476 São Paulo Atlas 2004 p 121122 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro volume 2 direito societário sociedades simples e empresárias 5 ed São Paulo Atlas 2011 Capítulo 21 seção 6 Acordo de acionistas MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro volume 2 direito societário sociedades simples e empresárias 5 ed São Paulo Atlas 2011 Capítulo 3 seção 6 Acordo de quotistas BARBOSA FILHO Marcelo Fortes Sociedade anônima atual comentários e anotações às inovações trazidas pela Lei 1030301 ao texto da Lei 640476 São Paulo Atlas 2004 p 122 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 5 ed São Paulo Atlas 2011 v 2 capítulo 21 seção 6 Acordo de acionistas Conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro teoria geral dos contratos São Paulo Atlas 2010 v 5 8 9 10 11 12 Conferir MAMEDE Gladston MAMEDE Eduarda Cotta Blindagem patrimonial e planejamento jurídico São Paulo Atlas 2011 Conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro empresa e atuação empresarial 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 1 capítulos 8 a 10 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 5 ed São Paulo Atlas 2011 v 2 capítulo 8 seção 1 Sociedades coligadas controle filiação e mera participação MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 5 ed São Paulo Atlas 2011 v 2 capítulo 23 seção 5 Subsidiária integral MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 5 ed São Paulo Atlas 2011 v 2 capítulo 23 seção 7 Grupo de sociedades 1 10 Funcionamento e extinção Entificação do patrimônio A alocação do patrimônio familiar para a integralização de uma holding impacta não só as relações familiares mas essencialmente o direito de propriedade das pessoas envolvidas Esse ponto tem sido reiterado e precisa ser sempre frisado Os membros da família deixam de ser proprietários dos bens usados na integralização sejam móveis ou imóveis sejam materiais ou imateriais a exemplo de quotas e ações A holding passará a ser a proprietária desses bens Os membros da família se tornam membros da holding ou seja tornamse sócios e assim titulares de suas quotas ou ações conforme o tipo societário escolhido O profissional do Direito da Contabilidade ou da Administração de Empresas que realiza uma tal operação eou que presta consultoria para a família deve ser muito cuidadoso no tratamento dessas questões e na exposição de suas implicações Expectativa de sucessão Como ilustrado pelo gráfico anterior a expectativa dos familiares habitualmente é que a sucessão lhes dará domínio direto sobre parcela do patrimônio social O uso da 2 palavra domínio aqui é muito rico é habitual haver uma expectativa em cada herdeiro de se tornar o senhor da parcela do patrimônio que lhe caberá com a sucessão Sem compartilhamento sem convivência sem interferências O custo dessa lógica individualista contudo é muito grande Basta recordar ser muito comum ouvir histórias de pessoas que falam da imensa fortuna de um avô ou bisavô completamente perdida pela fragmentação do patrimônio na sucessão hereditária Essa fragmentação habitualmente desfaz a vantagem de mercado detida por um patrimônio produtivo a grande propriedade agropecuária se torna um conjunto de áreas improdutivas a rede de lojas se fragmenta etc A isto também serve a estratégia de constituir uma holding familiar como se viu anteriormente para manter a força do patrimônio familiar a bem de todos os membros da família No entanto com a constituição da holding familiar essa lógica privada aguda radical desfazse Não apenas as relações do herdeiro com a parcela que lhe toca no patrimônio mas suas relações com os demais herdeiros Não é mais uma questão de Direito de Família de Direito Sucessório ou de Direito de Propriedade Passase a ter uma questão de Direito Empresarial e mais precisamente de Direito Societário Os herdeiros não serão proprietários do patrimônio familiar mas titulares das quotas ou ações da sociedade que por seu turno será a proprietária daquele patrimônio e assim conservará a sua unidade Sucessão na holding Representação e administração Um dos aspectos relevantes dessa questão está justamente na administração da holding As pessoas jurídicas são administradas em conformidade com seu ato constitutivo ou seja de acordo com o contrato social se sociedade por quotas ou o estatuto social se sociedade por ações Não só administração mas igualmente representação ou seja a definição de quem poderá firmar contratos e praticar atos em nome da sociedade Atos físicos que realizados por seres humanos são juridicamente considerados como tendo sido praticados pela pessoa jurídica Esse mecanismo jurídico pode levar a uma situação na qual os membros da família na condição de sócios tenham sua ingerência sobre o patrimônio limitada às deliberações sociais cabendo a um deles ou a um administrador profissional conforme o tipo societário adotado a prática dos atos de administração e a representação da holding É fundamental atentar para o fato de que o ato constitutivo seja um contrato ou um estatuto deverá definir quais são os poderes e quais as atribuições dos administradores Quanto mais cuidadosa e minuciosa for a definição das atribuições e dos poderes do administrador constante do ato constitutivo maior será a segurança dos sócios em relação a seus atos Aliás preservamse dessa maneira não só os interesses e direitos dos próprios sócios mas também os de terceiros que consultando o ato constitutivo quem é verdadeiramente de direito o administrador e quais são os seus poderes Esse esforço inclui até a definição de atos que só podem ser praticados após autorização da reunião ou assembleia de sócios e de atos que não podem ser praticados de forma alguma Modelo de cláusula contratual Cláusula À sociedade é vedado dar aval ou prestar fiança em favor de terceiros inclusive em favor de seus sócios salvo autorização expressa da unanimidade dos sócios em assembleia convocada expressamente para decidir a matéria Nas sociedades simples em comum na sociedade em nome coletivo e na sociedade em comandita simples o administrador será nomeado por meio do contrato social Será um dos sócios na sociedade em nome coletivo e na sociedade em comandita simples neste último caso um sócio comanditado Na sociedade limitada a nomeação poderá fazerse por meio de cláusula no contrato social ou por documento em apartado hipótese na qual a nomeação e o termo de posse são anotados num livro de atas da administração Cuidase de livro facultativo acreditamos salvo quando se recorra a nomeações por meio de documento em apartado Tanto a sociedade simples em comum artigo 1019 parágrafo único do Código Civil quanto a sociedade limitada artigo 1061 admitem a nomeação de não sócio para a administração societária embora definindo uma série de requisitos e de limitações1 Não podem ser administradores além das pessoas impedidas por lei especial os condenados a pena que vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos ou por crime falimentar de prevaricação peita ou suborno concussão peculato ou contra a economia popular contra o sistema financeiro nacional contra as normas de defesa da concorrência contra as relações de consumo a fé pública ou a propriedade enquanto perdurarem os efeitos da condenação artigo 1011 1o do Código Civil No que diz respeito aos impedimentos legais listamse magistrados membros do Ministério Público militares e funcionários públicos É fundamental atentar para o fato de que a constituição ou a destituição de administrador bem como sua atribuição de poderes ou eventuais limitações constem de atos contrato alteração contratual documento em apartado ata da assembleia geral etc que tenham sido levados ao Registro Público O registro é indispensável para dar publicidade à nomeação e assim preservar os direitos e interesses de todos os envolvidos nomeadamente por dar eficácia ao ato perante terceiros No entanto o registro não é pressuposto de validade da nomeação artigo 1012 do Código Civil mesmo sem o registro a nomeação é válida embora sua eficácia esteja limitada aos partícipes do ato sociedade sócios e administrador Consequentemente as obrigações do administrador para com a sociedade principiam imediatamente após a nomeação se o contrário não constar do respectivo instrumento No plano das sociedades contratuais o Código Civil deixa claro que o administrador é um mandatário da sociedade artigo 1011 2o aliás as regras do mandato artigos 653 a 691 do Código Civil lhe são aplicáveis No exercício de seus poderes não poderá fazerse substituir por outrem artigo 1018 salvo em operações específicas determinados negócios devendo outorgar procuração que precise o ato que deverá ser praticado Exemplo é a outorga de procuração a advogado ou mesmo para que alguém firme determinado contrato Também não impede a contratação de gerentes e de outros prepostos artigos 1172 a 1176 do Código Civil como contadores gerentes financeiros de pessoal etc Justamente por ser apenas um mandatário da sociedade o administrador da sociedade contratual atua e deve atuar nos limites da lei e dos poderes que lhe foram outorgados O artigo 1071 do Código Civil define matérias que são obrigatoriamente da competência da coletividade dos sócios dependendo da deliberação dos sócios 1 a aprovação das contas da administração 2 a designação dos administradores quando feita em ato separado 3 a destituição dos administradores 4 o modo de sua remuneração quando não estabelecido no contrato 5 a modificação do contrato social 6 a incorporação a fusão e a dissolução da sociedade ou a cessação do estado de liquidação 7 a nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das suas contas 8 o pedido de concordata recuperação de empresa no sistema instituído pela Lei 1110105 Para além dessas matérias o contrato social pode estipular qualquer outra matéria que para ser executada exija voto favorável da maioria absoluta qualificada ou mesmo da unanimidade dos sócios protegendo a minoria De qualquer sorte é dever do administrador exercer suas funções com probidade isto é honestamente atuando de forma ativa com cuidado e diligência tratando os negócios da sociedade como se fossem seus artigo 1011 do Código Civil Em se tratando de sociedade anônima podese recorrer a uma estrutura administrativa composta por dois órgãos conselho de administração e diretoria Essa duplicidade contudo justificase apenas quando seja vasta a corporação ou principalmente quando sejam muitos os sócios a exemplo das companhias abertas Na esmagadora maioria dos casos contudo as sociedades familiares são compostas por poucos sócios e assim têm apenas uma diretoria que é um órgão administrativo imprescindível para as companhias competindolhe a representação da companhia e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular sendo composta por dois ou mais diretores acionistas ou não conforme definição do estatuto Os membros da diretoria são eleitos prazo de gestão não superior a três anos e podem ser destituídos a qualquer tempo pelo conselho de administração ou se não existir conselho pela assembleia geral Os administradores da companhia estão obrigados a empregar no exercício de suas funções o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo honesto costuma empregar na administração dos seus próprios negócios exercendo as atribuições legais e estatutárias no interesse da companhia e de forma que permita a boa realização das finalidades da empresa embora estejam igualmente obrigados a satisfazer às exigências do bem público e da função social da empresa artigo 154 da Lei 640476 Não se lhes permite 1 praticar ato de liberalidade à custa da companhia embora o conselho de administração ou a diretoria possam autorizar a prática de atos gratuitos razoáveis em benefício dos empregados ou da comunidade de que participe a empresa tendo em vista suas responsabilidades sociais 2 sem prévia autorização da assembleia geral ou do conselho de administração tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia ou usar em proveito próprio de sociedade em que tenha interesse ou de terceiros os seus bens serviços ou crédito 3 receber de terceiros sem autorização estatutária ou da assembleia geral qualquer modalidade de vantagem pessoal direta ou indireta em razão do exercício de seu cargo as importâncias recebidas com infração a tal disposto pertencerão à companhia artigo 154 2o e 3o Um dever específico é a lealdade servir à companhia com lealdade e manter reserva sobre os seus negócios razão pela qual se veda ao administrador 1 usar em benefício 3 próprio ou de outrem com ou sem prejuízo para a companhia as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo 2 omitirse no exercício ou proteção de direitos da companhia ou visando à obtenção de vantagens para si ou para outrem deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia e 3 adquirir para revender com lucro bem ou direito que sabe necessário à companhia ou que esta tencione adquirir Nesse sentido o artigo 156 vedalhe intervir em qualquer operação social na qual tenha interesse conflitante com o da companhia bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores cumprindolhe cientificálos do seu impedimento e fazer consignar em ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria a natureza e extensão do seu interesse se ainda assim o negócio vier a ser realizado o 1o exige que as condições sejam razoáveis ou equitativas idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros sem o que será anulável e o administrador interessado será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que dele tiver auferido Por fim recordese que o ato de administração quando exceda os poderes outorgados pelo ato constitutivo ou desrespeite a lei é ato ilícito do qual resulta a responsabilidade civil do administrador Essa regra aplicase também às holdings e o obrigará a indenizar prejuízos decorrentes sejam sofridos pelos demais sócios pela sociedade ou por terceiros2 Administração coletiva É possível nas sociedades contratuais estabelecer por meio do contrato social que a sociedade terá uma administração coletiva ou seja que todos os sócios serão simultaneamente administradores O recurso a essa solução pode ser interessante em holdings familiares mormente quando se tenha poucos sócios que assim podem se reunir com assiduidade e estarem presentes sempre que se faça necessário praticar atos sociais A administração coletiva coloca os sócios em contato permanente e constante exigindo deles o debate e a deliberação sobre os negócios sociais ou seja sobre a administração do patrimônio material eou imaterial a exemplo de participações societárias detido pela holding É recomendável que este tipo de administração esteja bem regrada no contrato social Afinal se para determinado ato não se encontra definido no contrato social ou em documento apartado devidamente averbado no registro da pessoa jurídica qualquer administrador representará a sociedade perante os terceiros Aliás segundo o artigo 1010 do Código Civil competindo a todos os sócios decidir sobre os negócios da sociedade as deliberações serão tomadas por maioria de votos contados segundo o valor das quotas de cada um portanto cada sócio terá na votação o peso de sua participação no capital social Havendo empate prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios independentemente do valor de suas quotas Persistindo o empate a questão deverá ser levada ao Judiciário para que a resolva Essa regra geral aplicase no silêncio do contrato assim é possível estabelecer no contrato social outra regra como a necessidade de unanimidade ou de maioria qualificada assim como o recurso não ao Judiciário mas a um meio alternativo para a solução de controvérsias quando se chegue a um impasse nas votações designadamente a nomeação de árbitros É medida saudável mormente considerado o tempo que consome a solução de uma controvérsia judicial Artigo 1010 3o do Código Civil Responde por perdas e danos o sócio que tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade participar da deliberação que a aprove graças a seu voto É preciso cautela com a disposição inscrita na cabeça do artigo 1013 do Código Civil segundo o qual a administração da sociedade nada dispondo o contrato social compete separadamente a cada um dos sócios Portanto a regra geral para o silêncio do contrato é que os atos de administração sejam exercíveis por cada um dos sócios separadamente O 1o atribui aos demais sóciosadministradores a cada um deles o poder de impugnar a operação o ato No entanto se o ato já houver sido praticado poderão advir consequências em relação ao terceiro de boafé incluindo o dever de indenizar Para resolver o problema o 2 o do mesmo artigo afirma que qualquer administrador que realize operação sabendo ou devendo saber estar agindo em desacordo com a maioria responderá por perdas e danos perante a sociedade Essa solução é arriscada potencialmente conflituosa e pode se revelar onerosa para os interesses da sociedade familiar Assim parecenos que o melhor em se tratando de administração coletiva é estipular no contrato social que os atos deverão ser praticados obrigatoriamente de forma conjunta Na administração conjunta a competência e o poder para praticar atos de administração encontramse submetidos ao concurso necessário de todos os sócios Portanto o ato somente terá validade se todos os administradores dele participarem chancelandoo Alternativamente há contratos sociais que estabelecem não a necessidade de todos mas de alguns dois ou a número correspondente à maioria São possibilidades estratégicas que devem ser consideradas em cada caso 4 Frisese a gravidade da instituição de administração conjunta Basta recordar que tal cláusula posta no contrato social tornado público pelo registro tem eficácia sobre terceiros No entanto não se deve perder de vista o artigo 1014 do Código Civil que em sua parte final erige uma exceção à regra de concurso necessário de todos os sócios alcançados pela cláusula de administração conjunta os casos urgentes em que a omissão ou retardo das providências possa ocasionar dano irreparável ou grave3 Término da administração Um ponto interessante na existência e no funcionamento de toda e qualquer sociedade alcançando com destaque o tema das holdings diz respeito ao término da administração São incontáveis situações nas quais o desentendimento entre os sócios leva ao desejo de alteração no comando da holding ou mesmo das sociedades experimentais A questão parece simples mas não é A solução legal aplicável para quando o contrato social seja silente sobre o tema beneficia a figura do administrador dificultando sua substituição em alguns casos como se verá Nas sociedades simples em comum sociedade em nome coletivo e sociedade em comandita simples quando se tenha um sócio nomeado administrador por meio de cláusula disposta no contrato social sua destituição pressupõe o seu próprio voto favorável já que o artigo 1019 do Código Civil afirma são irrevogáveis os poderes do sócio investido na administração por cláusula expressa do contrato social salvo justa causa reconhecida judicialmente a pedido de qualquer dos sócios Em oposição o seu parágrafo único assevera serem revogáveis a qualquer tempo os poderes conferidos a sócio por ato separado ou a quem não seja sócio De qualquer sorte esses são tipos de adoção rara Mais comuns são as sociedades limitadas nas quais também pode haver nomeação de administrador sócio ou não sócio por meio de cláusula no contrato social ou por meio de instrumento em separado público ou privado devidamente levado a registro Em todos os casos a cessão da administração poderá decorrer da renúncia do término do prazo certo da constituição ou da destituição devendo ser imperiosamente averbada no registro público correspondente nos dez dias seguintes à sua ocorrência artigo 1063 2o do Código Civil Cumprido esse prazo a averbação retroagirá em seus efeitos à data da ocorrência artigo 36 da Lei 893494 A destituição do administrador na sociedade limitada que é a hipótese mais interessante diferenciase considerando as seguintes variantes 1 ser ou não sócio 2 o meio de sua constituição e 3 o motivo da destituição A destituição imotivada do 5 administrador que é sócio e foi nomeado por meio de cláusula no contrato social da sociedade limitada exige voto favorável de no mínimo dois terços do capital social se outro percentual não fixar o contrato artigo 1063 do Código Civil Se o administrador é sócio mas foi nomeado por documento em apartado basta a maioria simples dos votos O mesmo se diga em relação ao não sócio seja nomeado por meio do contrato social seja nomeado por meio de instrumento em apartado Por fim temse o problema da destituição motivada do administrador A regra aqui é a mesma para qualquer sociedade contratual a medida pode ser pedida ao Judiciário por qualquer sócio independentemente do seu percentual de participação no capital social artigo 1019 caput do Código Civil Deliberações sociais Embora se dê extremada importância para a administração societária não se pode olvidar que o poder supremo de qualquer sociedade é da coletividade dos sócios em reunião ou assembleia Como já reiteramos em diversos momentos de nossa análise a constituição da holding afasta os familiares do domínio direto do patrimônio tornandoos sócios O arbítrio individual assim cede espaço para o foro de deliberação coletiva que é a reunião ou assembleia de sócios que assume a configuração de um foro de expressão coletiva da vontade Consequentemente a alternativa para a definição de uma decisão é o diálogo entre os sócios para enfim decidir no voto o que a sociedade fará Como se o próprio diálogo já não fosse uma dificuldade opondose ao exercício arbitrário da razão individual a reunião ou assembleia societária impõe uma outra dificuldade o peso do voto As deliberações não se tomam por cabeça mas cada um vota com o peso que tem na participação no capital social Assim quem tem 30 do capital tem um voto com peso 3 em 10 e quem tem 10 vota com peso 1 em 10 Contudo essa constituição de um espaço obrigatório de diálogo e deliberação entre os partícipes do patrimônio entificado pela constituição da holding pode experimentar uma curiosa alteração circunstancial se aquele que cria a holding opta por uma solução diversa constituir uma sociedade anônima e criar distinções entre espécies de ações e com isso entre os próprios sócios Com efeito as ações da companhia podem ser divididas e diferenciadas em duas espécies artigo 15 e seguintes da Lei 640476 ações ordinárias destinadas àqueles que se interessam não apenas pelos resultados sociais mas igualmente pela deliberação dos assuntos societários e ações preferenciais para os que estão mais preocupados com os resultados societários preferindo ter um acesso preferencial aos seus resultados As ações ordinárias aproximamse muito das quotas das sociedades contratuais seus titulares têm o poder de deliberar os assuntos societários e ademais participar dos resultados sociais Já as preferenciais são títulos que dão acesso preferencial a algumas vantagens definidas pelo estatuto social conforme a licença constante no artigo 17 da Lei 640476 em prejuízo de algumas faculdades nomeadamente a participação nas deliberações sociais O cerceamento no direito de voto é uma medida extrema razão pela qual o artigo 15 2o da Lei 640476 limita o número de ações preferenciais sem direito a voto ou que estejam sujeitas a qualquer restrição nesse direito de votar não pode ultrapassar 50 do total das ações emitidas Tipos de vantagens atribuíveis às ações preferenciais artigo 17 da Lei 640476 1 prioridade na distribuição de dividendo fixo ou mínimo 2 prioridade no reembolso do capital com prêmio ou sem ele e 3 vantagens políticas artigo 18 Lembrese porém que a supressão ou restrição do direito de voto será suspensa se por até três exercícios consecutivos se menor prazo não estipular o estatuto deixar a companhia de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus as ações preferenciais sem direito de voto ou com direito de voto restrito vencido esse prazo tais ações adquirirão o exercício pleno desse direito conservandoo até o pagamento integral da vantagem que lhes é devida Para além dessas questões importa observar que um dos aspectos estratégicos essenciais na constituição de uma holding é a atribuição de poderes para a coletividade dos sócios em reunião ou assembleia e do respectivo quórum de deliberação Esses parâmetros definirão o bom futuro ou não da sociedade pautando a convivência entre aqueles que em face da constituição da pessoa jurídica serão mais sócios do que parentes É preciso submeter ao instituidor a lista de matérias necessariamente afetas à coletividade dos sócios definida pelo legislador bem como o quórum para elas previsto em leis para que ele possa avaliar se efetivamente atendem ou não à visão de futuro que tem para o seu patrimônio e seu negócio tocado por seus herdeiros4 Dessa maneira optese por uma sociedade por quotas ou por uma sociedade por ações será sempre conveniente dar atenção redobrada na redação do contrato social ou do estatuto social às regras sobre as matérias que dependem de deliberação da reunião ou assembleia dos sócios e as matérias que podem ser praticadas pelos administradores sem depender da autorização ou aprovação da coletividade dos sócios Não é só Nesta investigação e definição do que seja melhor para o futuro da holding e de todos os seus sócios é preciso também focar a conveniência de estabelecer 6 percentuais mínimos para que determinadas matérias sejam aprovadas embora com o cuidado de não engessar a condução da empresa Superadas tais questões realçase que os sócios têm o direito mas não o dever de participar das deliberações sociais Apenas os administradores têm o dever de comparecer As votações demandam conforme a matéria um percentual mínimo do capital social para serem aprovadas a exemplo do que se viu anteriormente para a destituição do administrador social Não é a única hipótese Nas sociedades limitadas a modificação do contrato social assim como a aprovação de incorporação fusão e dissolução assim como a cessação do estado de liquidação dependem de aprovação de três quartos do capital social artigo 1076 I do Código Civil Pela maioria dos presentes aprovamse as contas da administração Nas sociedades contratuais todos os sócios podem participar das deliberações sociais contudo nenhum sócio por si ou na condição de mandatário pode votar matéria que lhe diga respeito diretamente artigo 1074 2o do Código Civil Cuida se contudo de expressão de interpretação restrita não alcançando apenas matérias nas quais o interesse do sócio seja objetivamente contrário ao da sociedade o que não se revela contudo em casos como o exercício do direito de voto a bem da eleição de si mesmo para qualquer dos órgãos da administração societária Dissolução A sociedade limitada simples ou empresária extinguese pela dissolução artigo 1087 cominado com os artigos 1033 e 1044 do Código Civil que se dá nesses casos 1 vencimento do prazo de duração embora possa haver imediata prorrogação por prazo indeterminado quando vencido o prazo previsto ou verificado o termo assinalado para a existência social não entrar a sociedade em liquidação nem qualquer sócio oponhase ao prosseguimento de suas atividades 2 deliberação unânime dos sócios nesse sentido esteja contratada por prazo determinado ou indeterminado 3 deliberação favorável da maioria absoluta dos sócios também a extingue quando contratada por prazo indeterminado e 4 unicidade social um só sócio sem que a pluralidade seja reconstituída em 180 dias bem como quando seja extinta na forma da lei sua autorização para funcionar No alusivo às sociedades por ações as hipóteses de dissolução da companhia estão listadas no artigo 206 da Lei 640476 que as divide em três grandes grupos Em primeiro lugar está a dissolução de pleno direito que se haverá 1 pelo término do prazo de duração 2 nos casos previstos no estatuto 3 por deliberação da assembleia geral 4 pela existência de um único acionista verificada em assembleia geral ordinária se o mínimo de dois não for reconstituído até a do ano seguinte ressalvada a hipótese de subsidiária integral 5 pela extinção na forma da lei da autorização para funcionar Num segundo grupo colocamse as hipóteses de dissolução por decisão judicial 1 quando anulada a sua constituição em ação proposta por qualquer acionista 2 quando provado que não pode preencher o seu fim em ação proposta por acionistas que representem 5 ou mais do capital social e 3 em caso de falência na forma prevista na respectiva lei Por fim temse a dissolução por decisão de autoridade administrativa competente nos casos e na forma previstos em lei especial5 A essas hipóteses somase a quebra da affectio societatis nas companhias familiares como visto no Capítulo 8 deste livro Como o fim de uma sociedade tem efeitos que transcendem os envolvidos alcançando trabalhadores fornecedores e enfim a economia como um todo cunhouse no Direito Empresarial o princípio da preservação da empresa que pode também ser compreendido como princípio da preservação das atividades negociais para assim alcançar as sociedades simples6 Dessa maneira doutrina e jurisprudência passaram a valorizar a figura da dissolução parcial da sociedade figura cunhada como via alternativa para as pretensões de dissolução total sempre que fosse possível preservar a pessoa jurídica e assim o negócio A bem da precisão nas sociedades contratuais essa dissolução parcial corresponde à figura da reso lução do contrato em relação a um ou mais sócios artigos 1028 a 1032 do Código Civil com liquidação das respectivas quotas sociais Por seu turno nas sociedades institucionais corresponde ao direito de retirada da sociedade artigo 137 caput da Lei 640476 com reembolso do valor de suas ações artigo 45 da Lei 640476 Nas sociedades contratuais o direito de recesso é inerente à contratação sempre que a sociedade tenha sido contratada por prazo indeterminado ou se contratada por prazo certo já tenha transcorrido esse tempo e assim tenha havido uma prorrogação por tempo indeterminado Exige apenas notificação dos demais com 60 dias de antecedência Se os demais sócios querem prosseguir com a sociedade haverá resolução do contrato em relação àquele que sai liquidando suas quotas Ademais a dissolução parcial pode resultar igualmente da exclusão de um sócio artigo 1085 do Código Civil Nas sociedades por ações de acordo com o artigo 137 da Lei 640476 o direito de retirarse da companhia mediante reembolso do valor das suas ações está limitado aos casos em que o acionista seja vencido em deliberação que 1 aprove a criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto 2 aprove a alteração nas preferências vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais ou criação de nova classe mais favorecida 3 determine a redução do dividendo obrigatório 4 aprove a fusão da companhia ou sua incorporação em outra 5 aprove a participação em grupo de sociedades 6 aprove a mudança do objeto da companhia 7 aprove a cisão da companhia Como se viu no Capítulo 8 para além dessas situações a jurisprudência acrescentou a perda da affectio societatis quando se trate de companhia familiar O grande desafio da dissolução parcial está na liquidação dos títulos societários Para as sociedades por quotas o artigo 1031 do Código Civil prevê que a liquidação se fará com base na situação patrimonial da sociedade à data da resolução verificada em balanço especialmente levantado mas permite que o contrato traga disposição contratual em contrário O instituidor da holding familiar preocupado em dar tratamento igualitário a todos os seus herdeiros deve ter muito cuidado aqui O levantamento de um balanço especialmente para aferir o valor das quotas é a forma mais justa evitando que o sócio seja vítima de desvirtuamentos contábeis a exemplo da necessidade de que os bens constem da escrituração pelo valor histórico de aquisição Isso por si só recomenda não se recorrer a soluções simplistas como o uso do último balanço A mesma preocupação aliás devese ter com a regra do 2o deste mesmo artigo 1031 a prever que a quota liquidada será paga em dinheiro no prazo de noventa dias a partir da liquidação salvo acordo ou estipulação contratual em contrário Esse pagamento da totalidade dos haveres em prazo tão exíguo 90 dias pode ser nefasto para a sociedade exigindo alienação de parte de seu patrimônio Isso numa holding de participação pode significar a necessidade de alienar quotas eou ações de seu portfólio reduzindo a força da participação societária em sociedades operacionais ou até a perda do controle Dessa maneira é recomendável estudar a conveniência de se recorrer a regras dispostas no ato constitutivo que estabeleçam pagamento escalonado Há quem estipule pagamentos semestrais ou mesmo 24 parcelas mensais As fórmulas possíveis são muitas e sua validade exige apenas que não se mostrem abusivas ou seja que não esvaziem a participação no acervo social que é uma decorrência da titularidade das quotas assim como das ações As mesmas soluções podem ser aplicadas quando a holding tenha sido constituída sob a forma de sociedade por ações bastando dispôlas no estatuto social Segundo a Lei 640476 as regras para o reembolso poderão estar dispostas no estatuto mas só se permite que o valor de reembolso seja inferior ao patrimônio líquido constante do último balanço aprovado pela assembleia geral nos 60 dias anteriores se estipulado com base no valor econômico da companhia a ser apurado em avaliação artigo 45 1o A questão da retirada de um sócio ou até da dissolução total da sociedade também desperta renovada atenção por seus desdobramentos tributários destacado que se apurado que os sócios experimentaram uma vantagem patrimonial deverão recolher imposto de renda sobre o benefício Mas é preciso que haja efetivamente uma vantagem econômica apurável em concreto ou seja realizada sem o que não poderá haver exação A matéria tem sido renovada nos tribunais em boa medida em face do notório e desmoderado apetite do Fisco apetite esse que parece determinar uma visão distorcida da realidade vendo renda e lucro onde não há ou no mínimo onde ainda não há A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça diante do Recurso Especial 668378ES confirmou acórdão do Tribunal Regional Federal da 2 a Região afirmando com fulcro no parecer do Ministério Público que o Fisco não demonstrara aquilo que os autos desmentem a saber a suposta distribuição de lucros a redundar em ganho para os sócios e justificar a incidência do imposto de renda no caso concreto bem como lançando a assertiva de que quando a holding foi extinta não havia lucro efetivo a ser distribuído aos sócios sendo substituído o valor de participação de cada um dos quotistas por ações e quotas de outras empresas as controladas não havendo geração de riqueza nova uma vez que ocorreu apenas uma permuta de bens Tratouse de simples fato permutativo do ponto de vista das ciências contábeis que provoca uma troca de elementos patrimoniais sem contudo alterar o patrimônio líquido do contribuinte Não se pode confundir com a hipótese de fatos modificativos positivos plano contábil que importam em uma efetiva mutação aumentativa dos elementos patrimoniais da pessoa caracterizando acréscimo patrimonial fato imponível do imposto de renda Aquela Alta Corte não viu nenhuma ilegalidade nesta conclusão não conhecendo do recurso especial por ser necessário reexame probatório o que é vedado pela Súmula 7STJ Com efeito os sócios de uma holding sejam pessoas físicas ou jurídicas já têm em seu patrimônio pessoal os títulos societários quotas ou ações que enfim correspondem a parcelas do capital social da sociedade a holding Esse capital social não se confunde com o patrimonio social O patrimônio social pode elevarse como resultado das atividades sociais incluindo a possibilidade de incorporação de lucros Contudo se o patrimônio social é o resultado direto da integralização de capital não tendo merecido incorporações a dissolução da sociedade determinará mero reembolso dos sócios mormente quando haja mero rateio dos títulos que compõem o acervo patrimonial da 1 2 holding afastando até a verificação de lucro na alienação dos títulos para que o rateio se faça em dinheiro O mesmo parâmetro aplicase à resolução da sociedade a holding em relação a um ou alguns sócios bem como na redução de seu capital social ainda que paga em dinheiro desde que não haja acréscimo patrimonial para o sócio Destaquese que essa equação não se altera pelo argumento de que os títulos societários valorizaram se essa valorização de mercado apurase na alienação E no rateio dos títulos não há alienação Os títulos serão inscritos na declaração de bens dos sócios pelo valor contábil que mantinham na holding somente quando alienados se verificará lucro ou não podendo haver mesmo prejuízo O mesmo parâmetro deve ser observado quando o patrimônio da holding é constituído por bens imóveis ou móveis e não apenas por títulos societários quotas ou ações Foi esse o entendimento esposado pelo acórdão confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça Simples ingresso de direitos reais e pessoais não significam necessariamente acréscimo ou incremento patrimonial A riqueza tributável pelo imposto de renda precisa ser efetivamente nova assim entendida como o real incremento líquido positivo de elementos patrimoniais Ou seja não houve lucro algum distribuído sendo que para os exsócios da holding extinta apenas houve mera expectativa de lucro o que não autoriza a autoridade impetrada a exigir a exação em questão pois como já explanado a disponibilidade não pode ser caracterizada em tese Desta forma repitase meras expectativas de ganho futuro não configuram renda tributável Conforme já foi demonstrado a substituição não implica em realização de lucro na medida em que não é capaz de caracterizar disponibilidade econômica ou jurídica de renda nem acréscimo patrimonial não estando pois sujeita à incidência do imposto de renda O lucro pressupõe efetivo superávit na atividade negocial da sociedade A distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem conhecendo ou devendo conhecerlhes a ilegitimidade artigo 1009 do Código Civil Conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 2 capítulo 14 Sociedade limitada funcionamento Conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 2 capítulo 5 seção 5 Responsabilidade civil capítulo 22 seção 6 Responsabilidade dos 3 4 5 6 administradores MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 2 capítulo 5 Administração societária Conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 2 capítulo 22 seção 1 Assembleia geral Sobre essas hipóteses conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 2 capítulo 25 Dissolução liquidação e extinção Conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro empresa e atuação empresarial 4 ed São Paulo Atlas 2010 v 1 capítulos 3 Princípios gerais do Direito Empresarial 1 11 Empresas familiares O desafio Estar no mercado já é difícil São milhares de empresas engalfinhadas numa luta cotidiana Segundo números do Sebrae 27 das empresas abertas em São Paulo fecham depois de um ano de funcionamento 37 não sobrevivem ao segundo ano de existência1 No quinto ano após sua criação 58 das empresas já encerraram sua curta existência São números estarrecedores Nesse contexto entre o amplo universo das empresas existentes destacamse algumas organizações que trazem certa qualidade sua existência está fortemente lastreada por uma família ou grupo de famílias Assim a existência da empresa e das atividades empresariais mostrase muito referenciada pelo ambiente doméstico o que acaba por influenciálas a vida da empresa passado presente e futuro não está restrita aos seus estabelecimentos suas plantas produtivas seu histórico de iniciativas e negócios A vida da empresa avança sobre a vida da família ou das famílias quando não é o contrário a vida de uma família tornase a vida da empresa Não é nada simples Um observador externo que preste atenção apenas às estruturas administrativas produtivas mercadológicas etc não perceberá questões vitais sobre a empresa questões essas que se localizam fora dos estabelecimentos empresariais seu cenário é o ambiente familiar Há quem acredite tratarse de uma desvantagem já que empresas familiares seriam vítimas de conflitos que são estranhos ao meio econômico que deveria organizarse de maneira exclusivamente técnica ou como se ouve e lê reiteradamente administrarse de forma profissional Nós não pensamos assim A condição de empresa familiar não é em si uma causa eficaz de sucesso ou fracasso da atividade negocial A realidade mostra que há empresas cuja principal virtude é justamente ser uma empresa familiar Seu sucesso está calçado na condição familiar Mais do que isso não se desconhecem casos de empresas que abandonando a gestão familiar e optando por uma administração profissional viramse conduzidas a crises econômicofinanceiras em muitos casos pela incapacidade do gestor estranho à família de compreenderlhe a estrutura a dinâmica e o funcionamento Não é correta a afirmação de que são melhores as empresas conduzidas por técnicos estranhos à família Não é correta a afirmação de que as sociedades não controladas por uma família ou grupo de famílias são melhores Veemse empresas familiares pujantes como também são vistas empresas familiares em crise na mesma toada em que se veem empresas não familiares pujantes e em crise Importa a qualidade da vida societária da administração societária e da gestão empresarial sendo que a excelência pode estar numa família ou entre técnicos profissionais Como se não bastasse tal constatação óbvia há incontáveis histórias nas quais se percebe que o melhor de uma empresa sua força seu diferencial sua vantagem são os laços familiares e a convicção nos valores que foram transmitidos de geração a geração A principal virtude de uma empresa pode ser justamente a sua condição de organização familiar Erram aqueles que consideram isso um defeito No entanto não se pode desconhecer que a empresa familiar tem desafios próprios e eles precisam ser conhecidos estudados e tratados A influência da família sobre a empresa implica em muitos casos ver o negócio contaminarse por questões que são sim absolutamente estranhas ao ambiente empresarial incluindo desentendimentos e disputas que foram geradas no palco das relações domésticas Assim os negócios podem experimentar a influência negativa de sentimentos estranhos ao mercado como amor ódio ressentimento gratidão ciúmes paixão etc Certa feita em meio a uma reunião de sócios primos entre si discutindo a crise econômicofinanceira experimentada pela empresa o administrador questionado sobre uma série de atos desastrosos que praticara e débitos que provocara não hesitou em alegar em sua defesa Você não devia dizer isso quando você veio para Belo Horizonte minha mãe acolheu você Você 2 não comia lá em casa todos os dias e papai até lhe ajudou a comprar os livros da faculdade Por isso é preciso trabalhar a família para adequarse à empresa aproveitando seus bônus vantagens regulares que ela proporciona nomeadamente os lucros que distribui e assumindo seus ônus Os parentes precisam aprender que os cenários diversos implicam posturas diversas a família e a empresa Na empresa os familiares são sócios quotistas ou acionistas e assim seu comportamento deve orientarse pelas regras do Direito Societário que é uma disciplina do Direito Empresarial Se em casa Fulano é meu irmão ou primo na empresa ele é meu sócio Portanto é preciso aprender a ser sócio certo que as relações entre quotistas e acionistas têm uma natureza jurídica própria rito e tônica específicos e esses natureza rito e tônica são muito distintos daqueles que se referem ao plano familiar O fato de a empresa estar ancorada numa família precisa ser tratado e desenvolvido sempre na direção das vantagens ou seja sempre reconhecendo a possibilidade de haver problemas e assim evitandoos No mínimo é preciso perceber que a empresa é uma riqueza da família é um patrimônio produtivo que deve ser preservado ou melhor ainda deve ser otimizado para assim render frutos por longo período beneficiando diversas gerações Isso exige antes de qualquer coisa compreender que uma empresa não é um cabide de empregos a riqueza que ela pode proporcionar vem dos lucros e não do fato de empregar a todos Aliás a prática de pendurar familiares na empresa salvo situações muito específicas é um caminho que habitualmente leva a uma crise econômicofinanceira e enfim ao seu fim com prejuízo para o patrimônio familiar Vejase o exemplo da Cargill Inc empresa multinacional do setor agropecuário Em 2008 a corporação criou uma escola de líderes cujo objetivo é educar e preparar as novas gerações das famílias Cargill e MacMillan que detêm seu controle acionário Dessa maneira preservamse os interesses corporativos voltados para a manutenção e sucesso da atividade negocial na mesma toada em que se atendem aos legítimos interesses dos membros das famílias controladoras Mais do que isso ao trazer os jovens para a empresa e educálos corretamente a corporação transformase essencialmente num vetor de união Definição Há muitas maneiras pelas quais se pode compreender o que seja uma empresa familiar O tratamento teórico mais comum é aquele que reconhece como familiar as empresas cujas quotas ou ações estejam sob o controle de uma família podendo ser administradas por seus membros ainda que com o auxílio de gestores profissionais Por esse ângulo estariam incluídas apenas as sociedades em que o controle é detido por dois ou mais parentes Essa equação nos remeteria a duas situações mais comuns ou a constituição da sociedade foi levada a cabo por parentes pais filhos primos etc ou já houve uma sucessão na titularidade do capital social e assim a chegada dos herdeiros à corporação teria o condão de transformála em empresa familiar Mais rara é a hipótese de parentes adquirirem em conjunto o controle de uma sociedade já existente o que também criaria uma situação que se amoldaria à fórmula usual de caracterização de sociedades familiares Para ser mais preciso a definição de uma fórmula nos termos acima tem por objetivo criar uma referência ou seja uma limitação para fins de estudo Como facilmente se percebe a definição desses critérios objetivos permite o levantamento de dados para orientar análises estatísticas Não sem razão esses estudos estatísticos são habitualmente precedidos de uma definição das referências que orientarão a coleta dos dados Por exemplo podese estipular que a coleta se limitará a empresas que estejam na segunda geração ou qualquer outro parâmetro objetivo Diferentemente desses trabalhos recusamos qualquer critério objetivo Optamos por uma perspectiva subjetiva ou seja por compreender como familiar toda empresa em que o titular ou titulares do controle societário entendem como tal Noutras palavras importanos aquilo que os sócios entendem como sendo uma empresa familiar ainda que fuja ao que habitualmente seja compreendido como tal Esse enfoque nos permitirá tratar dos desafios das sociedades que embora ainda estejam sob o controle da primeira geração destinamse a se manter com a família Cuidase de uma perspectiva mais larga que alcançará pessoas que estariam excluídas pela análise objetiva na mesma toada em que se sentirão excluídos aqueles que não se compreendam como parte de uma empresa familiar A justificativa para essa definição é bem simples nosso objetivo aqui é oferecer soluções para aqueles que compreendendose como parte de uma empresa familiar enfrentam desafios próprios desse tipo de organização Nossa meta portanto é servir à comunidade em geral na resolução das equações que se lhe apresentem Aliás essa compreensão ampla deixa ao largo diversas outras questões que poderiam ser relevantes para estudos sociológicos Basta recordar que o próprio conceito de família é muito amplo e assim desafia não só uma teorização como a própria prática da advocacia empresarial A situação mais simples é representada pelas células familiares mais elementares ou seja quando a relação entre a família e a empresa ainda está na primeira geração O fundador é o pai a mãe ou o casal A sucessão se faz habitualmente para os filhos 3 Essa compreensão simplificada própria de empresas que enfrentaram ou devem enfrentar a sua primeira sucessão hereditária não atende à complexidade do tema Não se pode olvidar que em muitos casos a múltipla sucessão de gerações tem impactos diretos sobre a coletividade social e familiar Habitualmente a família se fragmenta e espraiase o que leva à formação de núcleos familiares diversos alguns mais próximos entre si outros mais distantes segundo a lógica aleatória das uniões afetivas Alguns desses núcleos podem mesmo perder o patronímico familiar enquanto outros o conservam Esses fatos corriqueiros próprios da evolução do tempo podem impactar a empresa e mais do que isso podem impactar o bloco de controle familiar demandando esforços para manter sua coesão a bem da empresa da coletividade social e do próprio bloco de controle Essa opção metodológica contudo acaba por revelar uma realidade interessante os números extremamente baixos de empresas que conseguem efetivamente fazer a transição de uma geração para outra Considerando cada universo de 100 empresas sabese que apenas 30 delas irão chegar à segunda geração apenas 13 das empresas chegam à terceira geração e alcançando a quarta geração apenas 5 sendo que em 65 dos casos o fim dessas empresas tem causa eficaz em conflitos entre os sócios2 A consideração desses números é suficiente para chamar a atenção dos sócios familiares para os desafios que devem enfrentar no dia a dia a bem da preservação da empresa vale dizer a bem da preservação de seu patrimônio comum a bem de si próprio e das gerações futuras O papel do advogado O que se viu até aqui recomenda abordar um questão lateral o papel do advogado na assessoria às empresas familiares e mais do que isso a forma como deve atuar Lidar com empresas familiares designadamente com o seu planejamento jurídico e com a convivência entre os sócios exige muita habilidade e sensibilidade do advogado Não é correto encarálas apenas como atividades negociais nem como se fossem apenas ativos empresariais que podem ser traduzidos em cifras Essa postura provavelmente causará desconforto senão indisposição ou mesmo rejeição e atrito É preciso estar atento para o fato de que as empresas familiares são a história de uma vida e sua existência está ancorada nessa história Aquele complexo organizado de bens e atividades é o resultado do trabalho cotidiano realizado ao longo de anos por um homem uma mulher um casal uma família Justamente por isso os parentes veem a empresa com um olhar diverso normalmente com fortes implicações emocionais É muito comum que tais pessoas contemplem a empresa com a mirada dos anos as recordações de toda uma vida e seus desafios O advogado que atua junto às famílias empresárias deve ter redobrada cautela e sensibilidade para compreender os dilemas e os desafios que envolvem as famílias e a vida privada Não se trata apenas de negócios são questões familiares acima de qualquer coisa Não se espera que o advogado conheça toda a história ou que expresse a mesma compreensão de quem vivenciou tempos marcados por dificuldades e sacrifícios esforços reiterados trabalho disciplinado e muita fé Mas é preciso ser capaz de entender que a empresa é o legado de seu fundador eou administrador que é a sua obra e assim uma parte essencial de sua vida Em todos os seus aspectos detalhes e elementos a empresa reflete momentos de sua vida é um grande caleidoscópio de recordações e sentimentos entre crises e vitórias oportunidades e desafios incertezas e esperança Definitivamente a empresa familiar não é apenas um ativo não é apenas um negócio O resultado mais elementar desta perspectiva é o fato de ser habitual e até muito razoável que o sócio seja ou não o fundador ou o controlador não se sinta confortável em separar a empresa da família E isso pode ocorrer de forma positiva ou negativa há mesmo aqueles que não suportam uma empresa por melhor que seja em virtude de experiências vividas no passado Em incontáveis casos os conflitos vividos em empresas familiares têm raízes em conflitos vividos em família e que são infelizmente transportados para o contexto negocial com prejuízos para a corporação Essa realidade é assustadoramente comum Ainda que o mercado tenha o hábito salutar de colocar a família e a atividade profissional em lados opostos há aqueles que não conseguem implementar essa divisão entre o plano doméstico e o plano dos negócios Não apenas pessoas Famílias inteiras para as quais a vida doméstica a vida familiar é uma parte da vida da empresa e vice versa Família e empresa viveram bons momentos juntas assim como sofreram juntas os maus momentos Entre irmãos essa equação é comum e complexa Daí ser indispensável que o profissional tenha tato muito tato O que pode estar atrás de uma controvérsia societária é na verdade uma mágoa trazida da infância como aqueles que têm a certeza de que seus irmãos foi mais querido pelos pais foi melhor tratado teve mais vantagens ao longo da criação Facilmente se percebe que em raras oportunidades se poderá trabalhar para uma empresa familiar e tratar os negócios de uma forma impessoal Para começar é corriqueiro que seus administradores sustentem seus cargos não por estarem à altura do empreendimento mas porque são parte da família e assim é seu direito desempenhar a função o que é uma realidade com lastros constitucionais Isso é uma verdade é bom que se frise os titulares de quotas ou ações de uma sociedade dividem sua propriedade coletiva e têm a faculdade de exercer os atos lícitos de afirmação de seus direitos inclusive escolher os gestores e até escolheremse para gestores Atentese para o fato de que é mesmo legítima a pretensão de que existam fortes elos entre o ambiente doméstico e o ambiente empresarial levando à ideia de que a empresa é parte da família e mais do que isso que a empresa pode e deve ser um vetor para preservar a família Isso não é por si só um prejuízo Por isso qualquer profissional que se disponha a trabalhar numa empresa familiar ou para os membros de uma família ligada a uma corporação empresarial deve ter esse cenário em mente para assim calcular seus passos A mesma regra aplicase ao advogado É um erro lamentável e perigoso compreender as pessoas envolvidas apenas como investidoras como sócias como parceiras etc Há uma história em potencial por trás de cada sóciofamiliar e que pode estar motivando o seu comportamento Por isso insistimos na necessidade de muita cautela para enfrentar eventuais problemas ou conflitos em sociedades familiares Mais do que isso repetimos a advertência já feita a matriz de uma discordância pode ter suas raízes em fatos havidos há muito tempo por vezes na infância mas que ainda marcam as pessoas e orientam o seu comportamento Por esse ângulo fica claro serem justificados os desafios que normalmente são encontrados nas corporações familiares O maior deles é a subjetividade É compreensível que a história pessoal e familiar de cada sócio influencie seu comportamento no âmbito da sociedade É corriqueiro que as pessoas tragam para as reuniõesassembleias os sentimentos que colecionaram ao longo de anos desde a infância admiração confiança medo antipatia mágoa ressentimento etc A confusão entre os ambientes domésticos e negocial é o resultado da condição humana Em muitos casos as famílias submetemse a intervenções psicológicas ou psicanalíticas para tentar resolver os desafios que trazem do ambiente doméstico e assim evitar que contaminem a vida societária Mas essas intervenções fogem ao objeto do presente estudo que é jurídico Eis por que havemos de reiterar as qualidades pessoais que devem ser reveladas pelo profissional que pretenda atuar junto a empresas familiares A realização desse trabalho pode conduzir a horizontes diversos não sendo raro veremse crises entre os familiares e os especialistas como restrições ao trabalho limites às intervenções desgastes pessoais discussões acaloradas e mesmo agressivas para além de outras formas de resistência e mesmo de atuação sistemática no sentido de prejudicar a intervenção Infelizmente por pior que esteja o cenário muitos o preferirão assim O advogado assim como o consultor empresarial ou outro expert tende a focarse nas dimensões objetivas da sociedade e da empresa procurando identificar problemas e corrigilos por meio da aplicação de seus conhecimentos técnicos Mas pode ver sua intervenção comprometida pelo enredo de disputas sucessórias e problemas de relacionamento familiar Não é só Em muitas oportunidades a resistência é oferecida por pessoas que gravitam ao redor da empresa eou da família atuando como conselheiros formais ou informais e que têm muito a perder com a resolução dos impasses familiares Essa oposição também pode ser oferecida por funcionário ou funcionários que ocupem postos de gestão da organização e que igualmente sintamse ameaçados pelas alterações propostas trabalhando pela conservação dos cenários havidos que consideram positivos para si apesar de serem negativos para a corporação e para a família titular Superando todas essas adversidades o advogado deve demonstrar à família e eventualmente a outros sócios as vantagens do emprego da tecnologia jurídica nomeadamente da melhor teoria societária para beneficiar a todos os envolvidos Afinal essas intervenções são meios eficazes para dar nova expressão e qualidade à vida social e ao negócio 4 Valorização da família Muito se fala dos problemas das empresas familiares de seus desafios de suas dificuldades É um discurso crítico comum mas que deixa de lado um aspecto importantíssimo a empresa pode ser um instrumento para a unidade familiar para a harmonia e a boa convivência entre os parentes Mais do que isso é possível intervir juridicamente sobre a sociedade empresária familiar para otimizar a sua condição em um ambiente que favorece e estimula o bom relacionamento entre os familiares Efetivamente é possível criar estruturas jurídicas que transformem a empresa num ambiente que favoreça e estimule o bom relacionamento entre os parentes Essa meta tem na sua raiz o estímulo à participação de cada familiar na condição de investidor de sócio de proprietário de partes do capital social quotas ou ações e assim com participação útil nas reuniões e assembleias com interesse nos assuntos societários e no futuro da empresa Sim Mais do que simplesmente manter a empresa no âmbito da família é possível transformar a sociedade num espaço para a preservação da unidade familiar Há ferramentas para estabelecer um ambiente societário que envolva os parentes aproximandoos e estimulando o diálogo as boas relações a harmonia Ferramentas que não apenas prolonguem a convivência mas que trabalhem pela melhoria dos laços fraternais e ademais contribuam decisivamente para o sucesso da atividade negocial a bem de todos A proposta deste livro é justamente esta trabalhar essas ferramentas esses mecanismos expor as estruturas de uma engenharia societária voltada para estabelecer um ambiente empresarial que acolha melhor uma família Noutras palavras o Direito é um dos instrumentos que se coloca à disposição do administrador societário para esse planejamento embora não se possa olvidar que há ferramentas dispostas em outras disciplinas do conhecimento E o jurista deve estar consciente das contribuições que podem ser oferecidas pelos experts dessas outras áreas ciências da administração mercadologia psicologia relações sociais etc Há instrumentos não jurídicos que podem e devem ser estimulados como a assunção do compromisso de manter a cultura familiar a criação de ambientes que lhe sejam destinados e de rotinas que estimulem a convivência entre os parentes Isso é ainda mais útil quando se verifica a formação de núcleos familiares mais distanciados uns dos outros resultado da sucessão de gerações A experiência narra diversas situações muito interessantes voltadas sempre para integrar a família manter seus laços de afinidade e afetividade valorizar a sua compreensão como um clã como um grupo afim É impressionante o rol de medidas simples e eficazes que podem ser adotadas para alcançar esse objetivo Por exemplo há 1 notícia de empresas que trouxeram o histórico familiar para dentro de suas páginas na Internet ostentando com orgulho os elos entre a atividade negocial e o clã que a ergueu fotos ilustram a narrativa do que se passou das dificuldades às vitórias criando por meio da valorização dos antepassados um sentimento de pertença que é útil à boa convivência entre os sócios Noutros casos há páginas específicas para o convívio familiar nas quais se listam as datas de aniversário as datas de eventos comuns festas celebrações e mesmo fotografias e filmes de fatos atuais como uma festa junina uma apresentação de ballet um aniversário além de informações sobre a empresa agenda de reuniões eou assembleias relatórios econômicos A adoção de políticas de valorização da família empresária pode incluir iniciativas as mais diversas nomeadamente aquelas que valorizam sua posição na empresa Com efeito não há uma tradição brasileira de ser sócio no sentido pleno do instituto o que explica a sobrevalorização das funções de administração Assim pode ser extremamente útil criar uma cultura que dê suporte a essa postura incomum expor as faculdades e as obrigações do sócio educar para noções elementares de contabilidade permitindo a análise de relatórios contábeis compreender as estruturas organográficas das empresas incluindo visitas às respectivas plantas estudar os parâmetros elementares de mercadologia e as estratégias adotadas pela empresa etc Ao advogado caberá trabalhar a regência jurídica da convivência familiar no âmbito das sociedades empresárias o que se fará por meio do ato constitutivo eou de pactos parassociais como acordo de quotistas ou acionistas regimento interno manual para as reuniões ou assembleias de sócios além da instituição de órgãos societários como o conselho familiar entre outros A proposição e a implantação desses instrumentos jurídicos entretanto exigem cautela evitando criar apreensão entre administradores eou sócios É preciso compreender a equação sob a qual se sustenta o convívio empresarialfamiliar para não se ver surpreendido com particularidades que não foram percebidas e uma vez confrontadas colocam todo o trabalho a perder Ilustra a situação de empresas que mantêm pesadas estruturas de gestão incompreensíveis para quem não percebe que sua justificativa é acomodar vários ramos familiares diversos de uma empresa que já experimenta a terceira ou quarta senão mais geração em seu controle e administração É fundamental aprender a organização para agir sobre ela É preciso assimilar o olhar que os familiaressócios têm da corporação seus valores sua lógica suas expectativas além dos alicerces familiares Valor Econômico 17 maio 2011 p F1 2 Valor Econômico 17 maio 2011 p F1 Bibliografia BARBI Otávio Vieira Composição de interesses no aumento de capital das sociedades limitadas Rio de Janeiro Forense 2007 CARVALHOSA Modesto Comentários à Lei de Sociedades Anônimas São Paulo Saraiva 2002 IUDÍCIBUS Sérgio de MARTINS Eliseu GELBCKE Ernesto Rubens SANTOS Ariovaldo dos Manual de contabilidade societária aplicável a todas as sociedades de acordo com as normas internacionais e do CPC São Paulo Atlas 2010 MAMEDE Gladston A advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil 6 ed São Paulo Atlas 2014 Código civil comentado penhor hipoteca e anticrese artigos 1419 a 1510 São Paulo Atlas 2003 v 14 Coleção coordenada por Álvaro Villaça Azevedo Direito empresarial brasileiro empresa e atuação empresarial 8 ed São Paulo Atlas 2015 v 1 Direito empresarial brasileiro sociedades simples e empresárias 7 ed São Paulo Atlas 2015 v 2 Direito empresarial brasileiro títulos de crédito 8 ed São Paulo Atlas 2014 v 3 Direito empresarial brasileiro falência e recuperação de empresas 6 ed São Paulo Atlas 2014 v 4 Direito empresarial brasileiro teoria geral dos contratos 2 ed São Paulo Atlas 2014 v 5 Manual de direito empresarial 9 ed São Paulo Atlas 2015 Semiologia do direito tópicos para um debate referenciado pela animalidade e pela cultura 3 ed São Paulo Atlas 2009 et al Comentários ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte São Paulo Atlas 2007 MAMEDE Eduarda Cotta Blindagem patrimonial e planejamento jurídico 4 ed São Paulo Atlas 2013 Divórcio dissolução e fraude na partilha dos bens simulações empresariais e societárias 4 ed São Paulo Atlas 2014 Empresas familiares o papel do advogado na administração sucessão e prevenção de conflitos entre sócios 2 ed São Paulo Atlas 2014 Entenda a sociedade limitada e enriqueça com seus sócios São Paulo Atlas 2014 Holding familiar e suas vantagens planejamento jurídico e econômico do patrimônio e da sucessão familiar 9 ed São Paulo Atlas 2017 Manual de redação de contratos sociais estatutos e acordos de sócios 2 ed São Paulo Atlas 2014 OLIVEIRA Djalma de Pinho Rebouças de Holding administração corporativa e unidade estratégica de negócio uma abordagem prática 4 ed São Paulo Atlas 2010 VENOSA Sílvio de Salvo Direito civil 10 ed São Paulo Atlas 2010 8 v