Nova Lei de Licitacoes NLL: Resumo Completo para Licitacoes Publicas

NOVA LICITAÇÃO PÚBLICA UNIDADE 1 ÍNDICE TÓPICOS PÁGINA 1 NOVA LEI DE LICITAÇÕES NLL 3 11 Introdução 1 12 Fases tipos modos e modalidades 4 2 AGENTES CONDUTORES DA LICITAÇÃO 11 21 Pregoeiro 13 22 Contratação eletrônica 14 23 Orçamentação e formação do preço 16 3 PMI SRP E REGISTRO CADASTRAL 21 31 Préqualificação e credenciamento 22 32 Projeto básico termo de referência e edital 23 33 Julgamento das propostas 27 4 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS II 29 41 Conceito e formalização 29 REFERÊNCIAS 32 3 1 NOVA LEI DE LICITAÇÕES NLL 11 INTRODUÇÃO Abrangência Administração pública direta e indireta com exceção das empresas públicas e das sociedades de economia mista que continuam a ser regidas pela Lei nº 1330316 Vigência Imediata mas as leis anteriores Lei nº 866693 1052002 e 1246211 continuam vigendo até 1º de abril de 2023 Importante prestar atenção no art 191 Art 191 Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art 193 a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso Parágrafo único Na hipótese do caput deste artigo se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art 193 desta Lei o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência 4 12 FASES TIPOS MODOS E MODALIDADES Fase interna atos preparatórios da licitação Identificação das necessidades Planejamento Requisiçãodefinição do objetoelaboração do termo de referência Pesquisa de preços Indicação dos recursos financeiros Avaliação do impacto econômicofinanceiro da contratação Autorização da autoridade competenteabertura do processo administrativo Elaboração do ato convocatório edital Análise jurídica Preparação da publicação Fase externa Publicação do edital Esclarecimentos e eventuais impugnações ao instrumento convocatório Sessão pública de abertura Etapa recursal Adjudicação do objeto revogação ou anulação da licitaçãohomologação do resultado Tipos de licitação A terminologia tipo de licitação utilizada no art 45 da Lei nº 866693 foi abandonada na NLL tendo sido substituída por critérios de julgamento A Lei n 86661993 institui quatro critérios de julgamento a saber menor preço melhor técnica técnica e preço e maior lance ou oferta para os casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso Além disso o 5º do artigo 45 da Lei n 86661993 dispõe que É vedada a utilização de outros tipos de licitação não previstos neste artigo Já a Lei n 1413321 traz a seguinte redação para essa matéria Art 33 O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios I menor preço II maior desconto 5 III melhor técnica ou conteúdo artístico IV técnica e preço V maior lance no caso de leilão VI maior retorno econômico De antemão identificamse similitudes pequenas diferenças e breves novidades em relação à Lei n 86661993 Mantiveramse os critérios de menor preço técnica e preço maior lance e melhor técnica esta última acrescida do vocábulo ou conteúdo artístico Os demais aparentam ser novos Apenas aparentam porque na verdade consolidam práticas consagradas em legislações correlatas Modos de disputa De acordo com a disciplina instituída pela Lei nº 141332021 será preciso definir o modo de disputa ou seja será preciso definir no edital como será promovida a seleção da proposta mais vantajosa Essa definição deve ocorrer na fase preparatória do processo licitatório conforme define o art 18 Art 18 A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizarse com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art 12 desta Lei sempre que elaborado e com as leis orçamentárias bem como abordar todas as considerações técnicas mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação compreendidos VIII a modalidade de licitação o critério de julgamento o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública considerado todo o ciclo de vida do objeto Grifamos 6 A nova Lei de Licitações contemplou 2 modos de disputa modo de disputa aberto e o fechado que podem ser utilizados de forma isolada ou conjuntamente Nesse sentido o art 56 da Lei nº 141332021 Art 56 O modo de disputa poderá ser isolada ou conjuntamente I aberto hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos crescentes ou decrescentes II fechado hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação O modo de disputa aberto se assemelha à dinâmica prevista atualmente na modalidade pregão Já o modo de disputa fechado espelha a mesma sistemática definida pela Lei nº 86661993 para a concorrência Há determinação importante no 1º do art 56 segundo a qual A utilização isolada do modo de disputa fechado será vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto Considerando que o art 6º inc XLI prevê que a modalidade pregão admite somente o emprego dos critérios de julgamento de menor preço e de maior desconto concluímos que ao adotar a modalidade pregão deverá ser utilizado o modo de disputa aberto ou o modo de disputa aberto conjuntamente com o fechado não se admitindo a adoção do modo de disputa fechado isoladamente A mesma conclusão se aplica à concorrência quando realizada pelo critério de julgamento de menor preço ou maior desconto ou seja a seleção da oferta mais vantajosa não admite a adoção do modo de disputa fechado de forma isolada Ainda de acordo com o disposto no 2º do art 56 do Projeto de Lei A utilização do modo de disputa aberto será vedada quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço Em síntese a nova Lei de Licitações prevê a necessidade de a Administração definir no ato convocatório da licitação o modo de disputa que será empregado para selecionar a oferta mais vantajosa podendo adotar o modo de disputa aberto ou fechado isoladamente ou de forma combinada Quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço será vedado o emprego do modo de disputa aberto Já quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto a utilização isolada do modo de disputa fechado será vedada Ed Zênite 7 Modalidades A Lei nº 141332021 promove alterações nas modalidades de licitação De acordo com o disposto no seu art 28 foram excluídos o convite a e tomada de preços do novo regime e restaram apenas as seguintes modalidades I pregão II concorrência III concurso IV leilão V diálogo competitivo Além dessas modalidades de licitação a Administração pode servirse dos seguintes procedimentos auxiliares Art 78 São procedimentos auxiliares das licitações e das contratações regidas por esta Lei I credenciamento II préqualificação III procedimento de manifestação de interesse IV sistema de registro de preços V registro cadastral Tal como já previsto pela Lei nº 86661993 art 22 8º é vedada a criação de outras modalidades de licitação ou ainda a combinação daquelas referidas no art 28 da Lei nº 141332021 art 28 2º Em relação às modalidades que remanescem da legislação anterior também há novidade A maior delas prevista no art 29 da nova Lei de Licitações prevê que A concorrência e o pregão seguem o rito procedimental comum a que se refere o art 17 desta Lei Isso significa que a concorrência assumirá a mesma dinâmica procedimental atualmente empregada para o pregão de acordo com a qual ocorre primeiro a seleção da oferta mais vantajosa depois a habilitação e por fim a concentração da fase recursal Atentese no entanto que o 1º do art 17 permite desde que mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes promover a inversão das fases fazendo com que o processo licitatório assuma a dinâmica prevista para a concorrência pela Lei nº 86661993 8 Sobre o cabimento das modalidades de licitação o já citado art 29 prevê que o pregão será adotado sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital por meio de especificações usuais de mercado No seu parágrafo único também deixa claro os casos em que não se admite a adoção da modalidade pregão Art 29 Parágrafo único O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea a do inciso XXI do caput do art 6º desta Lei Além disso a nova Lei de Licitações deixa claro que o pregão poderá ser aplicado para contratação de bens e serviços comuns cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto A concorrência por sua vez terá cabimento para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia Nos certames processados pela modalidade concurso objetivase a escolha de trabalho técnico científico ou artístico cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor Se o objetivo do concurso for selecionar a elaboração de projeto o vencedor deverá ceder à Administração Pública nos termos do art 93 da Lei nº 141332021 todos os direitos patrimoniais relativos ao projeto e autorizar sua execução conforme juízo de conveniência e oportunidade das autoridades competentes Sobre a modalidade leilão a nova Lei de Licitações prevê ser modalidade aplicada na alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance Sua condição poderá ser designada tanto a leiloeiro oficial quanto a agente designado pela autoridade competente da Administração e caberá a regulamento dispor sobre seus procedimentos operacionais A maior novidade a respeito das modalidades de licitação talvez seja a criação da modalidade diálogo competitivo 9 Tratase modalidade de licitação para contratação de obras serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos Sua adoção é restrita a contratações em que a Administração I vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições a inovação tecnológica ou técnica b impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado e c impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração II verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades com destaque para os seguintes aspectos a a solução técnica mais adequada b os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida c a estrutura jurídica ou financeira do contrato III Vetado A respeito do seu processamento a Lei nº 141332021 traz a seguinte previsão no 1º de seu art 32 Art 32 1º Na modalidade diálogo competitivo serão observadas as seguintes disposições I a Administração apresentará por ocasião da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial suas necessidades e as exigências já definidas e estabelecerá prazo mínimo de 25 vinte e cinco dias úteis para manifestação de interesse de participação na licitação II os critérios empregados para préseleção dos licitantes deverão ser previstos em edital e serão admitidos todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos III a divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar vantagem para algum licitante será vedada 10 IV a Administração não poderá revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento V a fase de diálogo poderá ser mantida até que a Administração em decisão fundamentada identifique a solução ou as soluções que atendam às suas necessidades VI as reuniões com os licitantes préselecionados serão registradas em ata e gravadas mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo VII o edital poderá prever a realização de fases sucessivas caso em que cada fase poderá restringir as soluções ou as propostas a serem discutidas VIII a Administração deverá ao declarar que o diálogo foi concluído juntar aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo iniciar a fase competitiva com a divulgação de edital contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e abrir prazo não inferior a 60 sessenta dias úteis para todos os licitantes apresentarem suas propostas que deverão conter os elementos necessários para a realização do projeto IX a Administração poderá solicitar esclarecimentos ou ajustes às propostas apresentadas desde que não impliquem discriminação nem distorçam a concorrência entre as propostas X a Administração definirá a proposta vencedora de acordo com critérios divulgados no início da fase competitiva assegurada a contratação mais vantajosa como resultado XI o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 três servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão XII Vetado 11 2 AGENTES CONDUTORES DAS LICITAÇÕES De acordo com o art 7º da Lei nº 141332021 Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade ou a quem as normas de organização administrativa indicarem promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos I sejam preferencialmente servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública II tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público e III não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco colateral ou por afinidade até o terceiro grau ou de natureza técnica comercial econômica financeira trabalhista e civil A designação deverá observar o princípio da segregação de funções vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação art 7º 1º Ainda de acordo com 2º do artigo em comento devese resguardar a segregação de funções relacionadas com o processamento das licitações e as atividades inerentes aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração No que diz respeito ao agente responsável por tomar decisões acompanhar o trâmite da licitação dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento da licitação este será o agente de contratação Tal como no pregão o processo licitatório será conduzido por um agente único em vez de uma comissão como é previsto na Lei 86661993 Com base no art 8º da nova Lei de Licitações a designação de função de agente de contratação deve recair sobre servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública 12 O agente de contratação atuará nas modalidades de licitação concorrência e leilão pois de acordo com o 5º do artigo em comento Em licitação na modalidade pregão o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro De acordo com a regra fixada no 1º do art 8º em exame O agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que praticar salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe Já de acordo com o disposto no art 32 1º inciso XI o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 três servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão Também poderá ser designada comissão de contratação para licitação que envolva bens ou serviços especiais Nesse caso os requisitos para escolha dos agentes que serão designados previstos no art 7º supracitados deverão ser observados Além disso a comissão de contratação será formada por no mínimo 3 três membros que responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão art 8º 2º Os processos licitatórios realizados pela modalidade concurso também deverá ser conduzida por comissão de contratação e não por agente de contratação A Lei nº 141332021 prevê em seu art 37 que julgamento por melhor técnica ou por técnica e preço em relação à atribuição de notas a quesitos de natureza qualitativa será realizado por banca designada para esse fim que de acordo com o 1º terá no mínimo 3 três membros e poderá ser composta de I servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração Pública II profissionais contratados por conhecimento técnico experiência ou renome na avaliação dos quesitos especificados em edital desde que seus trabalhos sejam supervisionados por profissionais designados conforme o disposto no art 7º desta Lei 13 A partir do exposto é possível concluir que as licitações processadas pela modalidade pregão deverão ser conduzidas por pregoeiro Já as licitações processadas pela modalidade leilão quando designado agente do quadro de pessoal da Administração para sua condução bem como pela modalidade concorrência mas que não envolverem bens ou serviços especiais deverão ser processadas pelo agente de contratação Os processos licitatórios realizados pela modalidade concorrência para contratação de bens ou serviços especiais as licitações desenvolvidas pela modalidade diálogos competitivos e os certames desenvolvidos pela modalidade concurso devem ser conduzidos por comissão de contratação Por fim cabe ressaltar que tanto o agente de contratação quanto o pregoeiro podem ser auxiliados por equipe de apoio 21 PREGOEIRO Pelo novo marco legal de licitações a competência para processar e julgar as licitações é distribuída em 4 figuras jurídicas o agente de contratação a comissão de contratação o pregoeiro e o leiloeiro Para as designações de agentes públicos para funções de pregoeiro agente de contratação ou de membro de comissão de contratação deverá ser observado o princípio da segregação de funções Vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação art 7º 1º Ou seja se o servidor atuou no planejamento da licitação não deve ser designado agente de contratação por exemplo Esta regra deve ser interpretada sistematicamente em especial considerandose os princípios da razoabilidade da proporcionalidade e do interesse público Nesta medida parece evidente que se um determinado órgão ou entidade não detém pessoal suficiente e convenhamos há muitos com limitação efetiva de pessoal o princípio da segregação de funções deverá sofrer juízo de ponderação valorativa e ceder espaço para outros valores constitucionais de igual hierarquia Ou seja na falta de pessoal é evidente que pode haver a acumulação de funções necessária à realização da licitação e da contratação 14 Agente de contratação é a pessoa designada pela autoridade competente entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública para tomar decisões acompanhar o trâmite da licitação dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento da licitação art 6º LX Será auxiliado por uma equipe de apoio mas responderá individualmente pelos seus atos Esta responsabilidade será afastada se provado que o agente de contratação foi induzido em erro pela equipe de apoio As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio inclusive o pregoeiro ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento que ainda não foi editado Por enquanto na pendência deste decreto continua a viger o Decreto nº 355500 que dispõe em seu art 9º as atribuições do pregoeiro Art 9º As atribuições do pregoeiro incluem I o credenciamento dos interessados II o recebimento dos envelopes das propostas de preços e da documentação de habilitação III a abertura dos envelopes das propostas de preços o seu exame e a classificação dos proponentes IV a condução dos procedimentos relativos aos lances e à escolha da proposta ou do lance de menor preço V a adjudicação da proposta de menor preço VI a elaboração de ata VII a condução dos trabalhos da equipe de apoio VIII o recebimento o exame e a decisão sobre recursos e IX o encaminhamento do processo devidamente instruído após a adjudicação à autoridade superior visando a homologação e a contratação 22 CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA A NLL prevê a utilização preferencial da forma eletrônica para a realização das licitações Art 17 2º As licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica admitida a utilização da forma presencial desde que motivada devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo 15 Quando a lei fala em utilização preferencial estabelece esta forma como regra e por consequência a forma presencial como exceção Art 17 5º Na hipótese excepcional de licitação sob a forma presencial a que refere o 2º deste artigo a sessão pública de apresentação de propostas deverá ser gravada em áudio e vídeo e a gravação será juntada aos autos do processo licitatório depois de seu encerramento Como visto se a licitação ocorrer na forma presencial a Administração deverá gravála em áudio e vídeo disponibilizando os respectivos arquivos no Portal de Nacional de Contratações Públicas PNCP ou enquanto este não estiver disponível em seu próprio sítio eletrônico Os contratos também poderão ser celebrados eletronicamente Art 91 Os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial 3º Será admitida a forma eletrônica na celebração de contratos e de termos aditivos atendidas as exigências previstas em regulamento Para os municípios de até 20000 habitantes o prazo para cumprimento da obrigatoriedade da realização de licitações na forma eletrônica é de 6 anos contados da publicação da NLL conforme art 176 inc II Vêse portanto uma grande alteração no sistema licitatório pátrio A partir da NLL a opção do legislador é a migração das licitações presenciais para a forma eletrônica O novo Portal de Licitações e Contrações Públicas deverá prever ambiente para realização de licitações eletrônicas em todas as modalidades e critérios sem prejuízo da existência e utilização dos sistemas licitatórios eletrônicos já existentes Essa previsão acompanha o movimento atual presente na sociedade da utilização cada vez mais crescente dos recursos da tecnologia da informação com a diminuição gradativa do uso de meios físicos para a tramitação de processos e atos administrativos 16 23 ORÇAMENTAÇÃO E FORMAÇÃO DO PREÇO A Lei de Responsabilidade Fiscal LC 10100 traz recomendações importantes quanto a este ponto específico Art 15 Serão consideradas não autorizadas irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts 16 e 17 Art 16 A criação expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de I estimativa do impacto orçamentáriofinanceiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes II declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias 3º Ressalvase do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias São consideradas irrelevantes de acordo com a Lei nº 1117805 as despesas que se enquadram nos valores previstos no art 24 incs I e II da Lei de Licitações 4º As normas do caput constituem condição prévia para I empenho e licitação de serviços fornecimento de bens ou execução de obras Estas preocupações visam evitar que a Administração se endivide além de sua capacidade de solver suas obrigações Assim antes que outras providências sejam adotadas é preciso constatar se há lastro financeiro para a contratação e em caso positivo fazer a reserva deste montante imobilizando o valor que será futuramente despendido Obviamente esses passos só poderão ser efetivados se houver um preço referencial para balizar a reserva dos recursos Há de se fazer portanto uma pesquisa de preços junto ao mercado 17 Na sistemática da Lei nº 866693 não havia procedimento detalhado a respeito da pesquisa de preços já na NLL o art 23 traz parâmetros objetivos para instruir esse passo da fase interna Art 23 O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral conforme regulamento o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros adotados de forma combinada ou não I composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas PNCP II contratações similares feitas pela Administração Pública em execução ou concluídas no período de 1 um ano anterior à data da pesquisa de preços inclusive mediante sistema de registro de preços observado o índice de atualização de preços correspondente III utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo desde que contenham a data e hora de acesso IV pesquisa direta com no mínimo 3 três fornecedores mediante solicitação formal de cotação desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 seis meses de antecedência da data de divulgação do edital V pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas na forma de regulamento 18 Vêse que o 1º do art 23 menciona a necessidade de um regulamento decreto para definir o detalhamento procedimental para a estimativa de preços Ocorre que até o presente momento o decreto referido ainda não foi editado todavia quando for deverá se aproximar do que hoje estabelece a IN 732020 editada no âmbito do Governo Federal para regular a pesquisa de preço Desta instrução normativa se extrai Formalização Art 3º A pesquisa de preços será materializada em documento que conterá no mínimo I identificação do agente responsável pela cotação II caracterização das fontes consultadas III série de preços coletados IV método matemático aplicado para a definição do valor estimado e V justificativas para a metodologia utilizada em especial para a desconsideração de valores inexequíveis inconsistentes e excessivamente elevados se aplicável Metodologia Art 6º Serão utilizados como métodos para obtenção do preço estimado a média a mediana ou o menor dos valores obtidos na pesquisa de preços desde que o cálculo incida sobre um conjunto de três ou mais preços oriundos de um ou mais dos parâmetros de que trata o art 5º desconsiderados os valores inexequíveis inconsistentes e os excessivamente elevados 1º Poderão ser utilizados outros critérios ou métodos desde que devidamente justificados nos autos pelo gestor responsável e aprovados pela autoridade competente 2º Para desconsideração dos valores inexequíveis inconsistentes e os excessivamente elevados deverão ser adotados critérios fundamentados e descritos no processo administrativo 3º Os preços coletados devem ser analisados de forma crítica em especial quando houver grande variação entre os valores apresentados 19 4º Excepcionalmente será admitida a determinação de preço estimado com base em menos de três preços desde que devidamente justificada nos autos pelo gestor responsável e aprovado pela autoridade competente Ainda a respeito da coleta de preço o orçamento que dela decorre pode ser sigiloso ou público nos termos do art 13 da NLL A propósito do tema colhese da doutrina O art 13 da nova Lei de Licitações Lei nº 141332021 disciplina que os atos praticados no processo licitatório são públicos ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado na forma da lei Apesar de assegurar a publicidade dos atos praticados no desenvolvimento dos processos licitatórios o parágrafo único do art 13 da nova lei determina que essa publicidade será diferida nos seguintes casos I quanto ao conteúdo das propostas até a respectiva abertura II quanto ao orçamento da Administração nos termos do art 24 desta Lei Especificamente sobre o tratamento a ser dado ao orçamento da licitação o art 24 da nova lei dispõe Art 24 Desde que justificado o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas e nesse caso I o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo II VETADO Parágrafo único Na hipótese de licitação em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação Grifamos Vemos que a nova lei estabelece uma competência discricionária de forma que a autoridade responsável pela licitação decida se o orçamento estimado da contratação será ou não sigiloso Isso porque o art 24 não obriga a adoção do caráter sigiloso mas apenas prevê que Desde que justificado o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso A palavra poderá materializa a discricionariedade do agente responsável que decidirá por divulgar ou não o orçamento 20 Essa orientação encontra amparo no inciso XI do art 18 da nova Lei o qual prevê que a fase preparatória do processo licitatório deverá compreender dentre outras informações a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação observado o art 24 desta Lei Optando por manter em sigilo o valor orçado da contratação consoante dispõe o inciso I do art 24 em comento o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo Por fim destacamos que uma vez adotado o critério de julgamento por maior desconto o preço estimado ou o máximo aceitável deverá constar obrigatoriamente do edital da licitação conforme dispõe o parágrafo único do art 24 da nova Lei de Licitações 21 3 PMI SRP E REGISTRO CADASTRAL Tanto o Procedimento de Manifestação de Interesse PMI o Sistema de Registro de Preços SRP quanto o Registro Cadastral figuram como Procedimentos Auxiliares na NLL O PMI tem cabimento quando a Administração solicitar à iniciativa privada a propositura e realização de estudos que contribuam com questões de relevância pública estes estudos poderão ser utilizados em licitações e contratações e se o forem serão remunerados pelos licitantes O PMI tem início com a publicação de um edital de chamamento público e constituirá um procedimento que resultará na apresentação de solução que contribua com dificuldades identificadas pela Administração e que dependem de serem implementadas posteriormente por meio de contratação É possível restringir a participação nos PMIs às startups ou seja microempresas empresas de pequeno porte e microempreendedores individuais MEI que se dediquem à pesquisa e inovações baseados em soluções tecnológicas O Sistema de Registro de Preços SRP na definição do inc XLV do art 6º da NLL é o conjunto de procedimentos para realização mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência de registro formal de preços relativos a prestação de serviços a obras e a aquisição e locação de bens para contratações futuras Numa definição mais prática o Registro de Preços é um précontrato que não gera obrigação de contratar que se faz com interessados em prestarem serviços ou fornecerem bens para contratação futura e eventual Com o sistema em funcionamento a Administração contrata quando e se quiser O art 40 da NLL estabelece que as compras devem sempre que possível serem processadas por meio do SRP Houve considerável mudança no panorama do Registro de Preços do regime antigo de licitações para a NLL 22 Anteriormente só se podia fazer Registro de Preços com emprego de licitação na modalidade Pregão e Concorrência A NLL admite agora que o SRP seja implementado a partir também de dispensa e inexigibilidade de licitação O prazo da ata de Registro de Preços documento que formaliza o compromisso assumido por licitantes e Administração era de no máximo 1 ano já admitidas eventuais prorrogações com a NLL há previsão da possibilidade de prorrogação por mais 1 ano A adesão à ata de Registro de Preços a famosa carona nas licitações só era prevista por decreto mas agora integra a NLL podendo ser utilizada por todos os entes federados União Estados e Municípios desde que respeitadas as restrições do art 86 da NLL É possível ainda fazer Registro de Preços para contração de bens serviços inclusive obras e serviços de engenharia O atual regulamento que disciplina o SRP em detalhes é o Decreto nº 789213 todavia frente às inovações da NLL ele está desatualizado e precisará ser substituído por outro que acolha as alterações promovidas pela lei Inobstante até que sobrevenha novo decreto poderá ser utilizado para regular o SRP em conformidade com sua previsão no antigo regime O Registro Cadastral é outro procedimento auxiliar nada tem a ver com o Registro de Preços Seu objetivo é o de reunir os licitantesfornecedores para classificálos em categorias de acordo com a qualificação técnica e econômicofinanceira bem como em razão de atuação do contratado no cumprimento de obrigações assumidas sempre com avaliações objetivas de modo a possibilitar a implementação de medidas de incentivo aos licitantes que possuírem ótimo desempenho anotado em seu registro cadastral art 87 4º Conforme art 87 3º A Administração poderá realizar licitação restrita a fornecedores cadastrados atendidos os critérios as condições e os limites estabelecidos em regulamento bem como a ampla publicidade dos procedimentos para o cadastramento 31 PRÉQUALIFICAÇÃO E CREDENCIAMENTO A PréQualificação é um procedimento prévio à licitação cujo objetivo é antecipar a verificação dos requisitos exigidos pela Administração referentes à qualificação do licitante ou de um produto De acordo com a NLL há possibilidade de restringir a participação no certame àqueles que foram préqualificados 10 do art 80 A vantagem dessa regra é a antecipação de fases da licitação Caso se admita a participação de concorrentes não préqualificados pouco proveito se tirará do instituto Isso por dois motivos a repetição na licitação de atos já praticados na préqualificação b esvaziamento da pré qualificação tendo em vista que ela não oferecerá vantagem alguma ao empresário 23 Conforme a NLL art 80 1º na préqualificação observarseá o seguinte I quando aberta a licitantes poderão ser dispensados os documentos que já constarem do registro cadastral II quando aberta a bens poderá ser exigida a comprovação de qualidade 2º O procedimento de préqualificação ficará permanentemente aberto para a inscrição de interessados Já o Credenciamento é hipótese de inexigibilidade de licitação De acordo com o inc XLIII do art 6º da NLL credenciamento é o processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que preenchidos os requisitos necessários se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados De acordo com o art 79 o credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação I paralela e não excludente caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas II com seleção a critério de terceiros caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação III em mercados fluidos caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação Para a melhor utilização do instituto do credenciamento deverá ser ainda editado decreto regulamentador conforme prevê o parágrafo único do art 79 da NLL 32 PROJETO BÁSICO TERMO DE REFERÊNCIA E EDITAL Conforme definição do inc XXV do art 6º da NLL projeto básico é o conjunto de elementos necessários e suficientes com nível de precisão adequado para definir e dimensionar a obra ou o serviço ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução devendo conter os seguintes elementos 24 a levantamentos topográficos e cadastrais sondagens e ensaios geotécnicos ensaios e análises laboratoriais estudos socioambientais e demais dados e levantamentos necessários para execução da solução escolhida b soluções técnicas globais e localizadas suficientemente detalhadas de forma a evitar por ocasião da elaboração do projeto executivo e da realização das obras e montagem a necessidade de reformulações ou variantes quanto à qualidade ao preço e ao prazo inicialmente definidos c identificação dos tipos de serviços a executar e dos materiais e equipamentos a incorporar à obra bem como das suas especificações de modo a assegurar os melhores resultados para o empreendimento e a segurança executiva na utilização do objeto para os fins a que se destina considerados os riscos e os perigos identificáveis sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução d informações que possibilitem o estudo e a definição de métodos construtivos de instalações provisórias e de condições organizacionais para a obra sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução e subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra compreendidos a sua programação a estratégia de suprimentos as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso f orçamento detalhado do custo global da obra fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados obrigatório exclusivamente para os regimes de execução previstos nos incisos I II III IV e VII do caput do art 46 desta Lei O Termo de Referência é o documento que reúne informações e subsídios para instruir a elaboração do edital ou do documento que formaliza a demanda para realização de contratação direta dispensa ou inexigibilidade Ele não é um fim em si mesmo serve apenas de referência para a formalização das condições requisitos definições que deverão integrar o instrumento convocatório Do inc XXIII do art 6º da NLL se extrai que o Termo de Referência é o documento necessário para a contratação de bens e serviços que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos a definição do objeto incluídos sua natureza os quantitativos o prazo do contrato e se for o caso a possibilidade de sua prorrogação 25 b fundamentação da contratação que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou quando não for possível divulgar esses estudos no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas c descrição da solução como um todo considerado todo o ciclo de vida do objeto d requisitos da contratação e modelo de execução do objeto que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento f modelo de gestão do contrato que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade g critérios de medição e de pagamento h forma e critérios de seleção do fornecedor i estimativas do valor da contratação acompanhadas dos preços unitários referenciais das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos que devem constar de documento separado e classificado j adequação orçamentária O Edital de Licitação também chamado de instrumento convocatório é o ato normativo que veicula as regras de seleção de licitante tanto relativas ao bem ou serviço a ser contratado quanto às características do próprio licitante objetivando determinada contratação para suprir interesse identificado pela Administração Como dito acima ele é elaborado com base nas informações levantadas no Termo de Referência e uma vez publicado vinculará tanto a Administração quanto os licitantes acerca de seus termos Ou seja todas as regras veiculadas pelo edital deverão ser observadas durante o processo licitatório sob pena de em não o sendo gerar nulidade dos atos produzidos O art 25 da NLL estabelece que Art 25 O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação ao julgamento à habilitação aos recursos e às penalidades da licitação à fiscalização e à gestão do contrato à entrega do objeto e às condições de pagamento 1º Sempre que o objeto permitir a Administração adotará minutas padronizadas de edital e de contrato com cláusulas uniformes 26 3º Todos os elementos do edital incluídos minuta de contrato termos de referência anteprojeto projetos e outros anexos deverão ser divulgados em sítio eletrônico oficial na mesma data de divulgação do edital sem necessidade de registro ou de identificação para acesso Antes de ser publicado o edital precisa passar pela aprovação da assessoria jurídica do ente licitante Art 53 Ao final da fase preparatória o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação 1º Na elaboração do parecer jurídico o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá I apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade II redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica Tendo sido aprovado o edital ele deverá ser publicado no Portal Nacional de Contratações Públicas PNCP sendo facultado publicálo também no sítio eletrônico oficial do ente federativo do órgão ou entidade responsável pela licitação bem como sua divulgação para interessados devidamente cadastrados para esse fim Vêse assim que a NLL não exige mais a publicação do edital em diário oficial ou jornal de grande circulação sendo suficiente a utilização do PNCP para fins de publicidade 27 33 JULGAMENTO DAS PROPOSTAS No regime antigo a Lei nº 866693 no art 45 falava em tipos de licitação para se referir aos critérios de julgamento das propostas A NLL não menciona mais os tipos de licitação fazendo referência aos critérios Art 33 O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios I menor preço II maior desconto III melhor técnica ou conteúdo artístico IV técnica e preço V maior lance no caso de leilão VI maior retorno econômico Quanto ao julgamento das propostas enquanto parte do procedimento de seleção do vencedor do certame a NLL estabelece Art 59 Serão desclassificadas as propostas que I contiverem vícios insanáveis II não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital III apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação IV não tiverem sua exequibilidade demonstrada quando exigido pela Administração V apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital desde que insanável 1º A verificação da conformidade das propostas poderá ser feita exclusivamente em relação à proposta mais bem classificada 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo 28 O desempate de propostas caso haja será feito na forma do art 60 Art 60 Em caso de empate entre duas ou mais propostas serão utilizados os seguintes critérios de desempate nesta ordem I disputa final hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação II avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei III desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho conforme regulamento IV desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade conforme orientações dos órgãos de controle 1º Em igualdade de condições se não houver desempate será assegurada preferência sucessivamente aos bens e serviços produzidos ou prestados por I empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município no território do Estado em que este se localize II empresas brasileiras III empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País IV empresas que comprovem a prática de mitigação nos termos da Lei nº 12187 de 29 de dezembro de 2009 2º As regras previstas no caput deste artigo não prejudicarão a aplicação do disposto no art 44 da Lei Complementar nº 123 de 14 de dezembro de 2006 29 4 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS II 41 CONCEITO E FORMALIZAÇÃO Conceito legal do art 2º parágrafo único da Lei 866693 Para os fins desta Lei considerase contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas seja qual for a denominação utilizada Conceito doutrinário ajustes que a Administração nessa qualidade celebra com pessoas físicas ou jurídicas públicas ou privadas para a consecução de fins públicos segundo regime de direito público DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 20 ed São Paulo Ed Atlas p 233 A nova lei de licitações não traz a definição de contrato entendese possível continuar utilizando a definição da Lei 866693 O contrato pressupõe consenso entre os celebrantes acerca de seu conteúdo A administração pode celebrar contrato de adesão ex telefonia energia elétrica etc O contrato administrativo é bilateral e sinalagmático Independentemente do nome que se dê ao ajuste se estiverem presentes as características do contrato deverá seguir a disciplina da lei geral de licitações Exemplo Se a Administração celebra convênio com empresa de estágio que envolve pagamento de taxa de administração como contraprestação pelos serviços prestados aí não temos verdadeiramente um convênio e sim um contrato cujo antecedente necessário é a licitação O contrato administrativo é formal ou seja se exterioriza por escrito e obedece a requisitos especiais É intuitu personae Significa que deve ser executado pelo próprio contratado não sendo em regra possível que o ajuste seja transferido a outra pessoa 30 Salvo em casos excepcionais requer prévia licitação Resumindo O contrato administrativo em regra é a Consensual b Formal c Oneroso d Comutativo e Intuitu personae f Depende de prévia licitação O que distingue o contrato administrativo do privado O objeto do contrato administrativo e do contrato privado é o mesmo obra serviço compra alienação As demais características vistas também podem estar presentes nos contratos privados bilateralidade sinalagma formalidade etc Então qual é o elemento diferenciador É a presença da supremacia do interesse público que se revela no poder de estipular cláusulas exorbitantes Alguns autores não gostam de usar essa expressão falando em poderes administrativos ou prerrogativas administrativas protetoras do interesse público Cláusulas exorbitantes ou prerrogativas administrativas são disposições contratuais que asseguram à Administração poderes excepcionais voltados a promover a satisfação do interesse público Conferem vantagens à Administração em detrimento dos direitos dos particulares Num contrato privado cláusula assim seria considerada leonina ou seja abusiva e portanto ilícita Mas no contrato administrativo é plenamente possível As cláusulas exorbitantes também chamadas prerrogativas da Administração estão previstas no art 58 da Lei 866693 e no art 104 da Nova Lei a Modificação unilateral do contrato b Rescisão unilateral c Fiscalização da execução d Aplicação de sanções por descumprimento das avenças 31 e Ocupação provisória de bens pessoal e serviços no caso de serviços essenciais É possível mencionar ainda a não aplicação da exceptio non adimpleti contractus contra a Administração aplicável nos contratos privados art 476 CC Significa dizer que mesmo que a Administração não cumpra suas obrigações o pagamento por exemplo o contratado não poderá paralisar sumariamente a execução do contrato Neste caso o contratado poderá pleitear posteriormente indenização ou até a rescisão por culpa da Administração mas não poderá se recusar a executar suas obrigações Todavia se admite a recusa do particular em dar prosseguimento à execução do contrato quando a Administração incorrer em atraso superior a noventa dias do pagamento de obras serviços ou fornecimento já realizado art 78 XV Supõe se a hipótese de um contrato de execução continuada em que a Administração deva realizar os pagamentos proporcionalmente à execução das prestações Deve reconhecerse ao particular o direito de suspender a execução do contrato quando o inadimplemento da Administração em contratos de execução continuada representar a imposição de ônus insuportável ou a criação de dever de financiamento não previsto contratualmente Marçal 14 ed p 861 Na Nova Lei o atraso superior a 2 meses dá direito ao contratado de pleitear a rescisão conforme art 137 2º inc IV 32 REFERÊNCIAS ATRIBUIÇÕES DO AGENTE DE CONTRATAÇÃO e sua equipe de apoio Zênite Fácil categoria Perguntas e Respostas jan 2021 Atualizada em 09042021 considerando a redação final da Lei nº 141332021 Disponível em httpwwwzenitefacilcombr AYRES Carlos Henrique da Silva Coord Temas de anticorrupção e Compliance Rio de Janeiro Elsevier 2013 p 149166 BOTELHO Milton Mendes Manual de Controle Interno Teoria Prática Curitiba Juruá 2003 CANDELORO Ana Paula P RIZZO Maria Balbina Martins de PINHO Vinícius Compliance 360º riscos estratégias conflitos e vaidades no mundo corporativo São Paulo Trevisan Editora Universitária 2012 CLAYTON Mona Entendendo os desafios de Compliance no Brasil um olhar estrangeiro sobre a evolução do Compliance anticorrupção em um país emergente In DEBBIO Alessandra Del MAEDA Bruno Carneiro CASTRO Domingos Poubel de Auditoria e Controle Interno no Setor Público 3ed São Paulo Editora Atlas 2010 DE MORAES Alexandre Nunes Guia Prático Da Nova Lei De Licitações E Contratos 1ª edição Editora Imperium São Paulo 01 de abril de 2021 HABERMAS Jurgen 1987 A Nova Intransparência a crise de BemEstar Social e o esgotamento das energias utópicas In Novos Estudos CEBRAP n 18 setembro de 1987 JUSTEN FILHO Marçal Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos 1ª2021 RT Revista dos Tribunais Curitiba Lei nº 141332021 Lei nº 866693 33 MAEDA Bruno Carneiro Programas de Compliance anticorrupção importância e elementos essenciais Manual de Controle Interno na Administração Pública Municipal Curitiba Juruá 2014 MARTINS JUNIOR Wallace Paiva Transparência administrativa publicidade motivação e participação popular São Paulo Saraiva 2004 MILESKI Hélio Saul O Controle da Gestão Pública São Paulo Revista dos Tribunais 2003 MODALIDADES DE LICITAÇÃO principais novidades da nova Lei de Licitações Zênite Fácil categoria Perguntas e Respostas jan 2021 Atualizada em 09042021 considerando a redação final da Lei nº 141332021 Disponível em httpwwwzenitefacilcombr Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos Joel de Menezes Niebuhr et al 2 ed Curitiba Zênite 2021 1 283p O ORÇAMENTO SIGILOSO na Nova Lei de Licitações Zênite Fácil categoria Perguntas e Respostas mar 2021 Atualizada em 12042021 considerando a redação final da Lei nº 141332021 Disponível em httpwwwzenitefacilcombr Requisitos e procedimentos para a padronização Revista Zênite Informativo de Licitações e Contratos ILC Curitiba Zênite n 249 p 10941098 nov 2014 seção Orientação Prática NOVA LICITAÇÃO PÚBLICA UNIDADE 2 ÍNDICE TÓPICOS PÁGINA 1 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS NA NOVA LICITAÇÃO 3 11 Capítulo I Da formalização dos contratos 3 12 Capítulo II Das garantias 7 13 Capítulo III Da alocação de riscos 8 14 Capítulo IV Das prerrogativas da administração 8 15 Capítulo V Da duração dos contratos 9 16 Capítulo VI Da execução dos contratos 10 17 Capítulo VII Da alteração dos contratos e dos preços 13 18 Capítulo VIII Das hipóteses de extinção dos contratos 16 2 COMPLIANCE E ÉTICA ADMINISTRATIVA 20 21 Ética administrativa exigência imprescindível 20 3 NOÇÕES ESSENCIAIS DE TRANSPARÊNCIA PÚBLICA 35 31 Transparência pública no brasil 35 32 Publicidade oficial obrigatória 36 33 Publicidade oficial facultativa 36 34 Publicidade institucional 37 35 Transparência póscf88 38 36 Transparência e accountability 39 37 Fundamentação e responsabilizações 41 REFERÊNCIAS 44 3 1 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS NA NOVA LICITAÇÃO Contratos administrativos na Nova Lei Licitatória Prof Clayson Andrade httpsyoutubebPcrAJFRxFY 11 CAPÍTULO I DA FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS Art 89 Os contratos de que trata esta Lei regularseão pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público e a eles serão aplicados supletivamente os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado O que deve constar no contrato ver mais abaixo cláusulas necessárias art 92 1º Todo contrato deverá mencionar os nomes das partes e os de seus representantes a finalidade o ato que autorizou sua lavratura o número do processo da licitação ou da contratação direta e a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais 2º Os contratos deverão estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução expressas em cláusulas que definam os direitos as obrigações e as responsabilidades das partes em conformidade com os termos do edital de licitação e os da proposta vencedora ou com os termos do ato que autorizou a contratação direta e os da respectiva proposta Convocação para assinatura Art 90 A Administração convocará regularmente o licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar o instrumento equivalente dentro do prazo e nas condições estabelecidas no edital de licitação sob pena de decair o direito à contratação sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei 1º O prazo de convocação poderá ser prorrogado 1 uma vez por igual período mediante solicitação da parte durante seu transcurso devidamente justificada e desde que o motivo apresentado seja aceito pela Administração 4 Quando o convocado não atender à convocação para assinar o contrato 2º Será facultado à Administração quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou não retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas convocar os licitantes remanescentes na ordem de classificação para a celebração do contrato nas condições propostas pelo licitante vencedor 3º Decorrido o prazo de validade da proposta indicado no edital sem convocação para a contratação ficarão os licitantes liberados dos compromissos assumidos Novidade 4º Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do 2º deste artigo a Administração observados o valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital poderá I convocar os licitantes remanescentes para negociação na ordem de classificação com vistas à obtenção de preço melhor mesmo que acima do preço do adjudicatário II adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes atendida a ordem classificatória quando frustrada a negociação de melhor condição 5º A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade licitante 6º A regra do 5º não se aplicará aos licitantes remanescentes convocados na forma do inciso I do 4º deste artigo 7º Será facultada à Administração a convocação dos demais licitantes classificados para a contratação de remanescente de obra de serviço ou de fornecimento em consequência de rescisão contratual observados os mesmos critérios estabelecidos nos 2º e 4º deste artigo 5 Art 91 Os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial 1º Será admitida a manutenção em sigilo de contratos e de termos aditivos quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado nos termos da legislação que regula o acesso à informação 2º Contratos relativos a direitos reais sobre imóveis serão formalizados por escritura pública lavrada em notas de tabelião cujo teor deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial 3º Será admitida a forma eletrônica na celebração de contratos e de termos aditivos atendidas as exigências previstas em regulamento 4º Antes de formalizar ou prorrogar o prazo de vigência do contrato a Administração deverá verificar a regularidade fiscal do contratado consultar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas Ceis e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas Cnep emitir as certidões negativas de inidoneidade de impedimento e de débitos trabalhistas e juntálas ao respectivo processo Cláusulas necessárias nos contratos Art 92 São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam I o objeto e seus elementos característicos II a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta III a legislação aplicável à execução do contrato inclusive quanto aos casos omissos IV o regime de execução ou a forma de fornecimento V o preço e as condições de pagamento os critérios a database e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento VI os critérios e a periodicidade da medição quando for o caso e o prazo para liquidação e para pagamento VII os prazos de início das etapas de execução conclusão entrega observação e recebimento definitivo quando for o caso 6 VIII o crédito pelo qual correrá a despesa com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica IX a matriz de risco quando for o caso X o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços quando for o caso XI o prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômicofinanceiro quando for o caso XII as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução quando exigidas inclusive as que forem oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de valores a título de pagamento XIII o prazo de garantia mínima do objeto observados os prazos mínimos estabelecidos nesta Lei e nas normas técnicas aplicáveis e as condições de manutenção e assistência técnica quando for o caso XIV os direitos e as responsabilidades das partes as penalidades cabíveis e os valores das multas e suas bases de cálculo XV as condições de importação e a data e a taxa de câmbio para conversão quando for o caso XVI a obrigação do contratado de manter durante toda a execução do contrato em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas todas as condições exigidas para a habilitação na licitação ou para a qualificação na contratação direta XVII a obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei bem como em outras normas específicas para pessoa com deficiência para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz XVIII o modelo de gestão do contrato observados os requisitos definidos em regulamento XIX os casos de extinção 1º Os contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas inclusive as domiciliadas no exterior deverão conter cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual ressalvadas as seguintes hipóteses 7 I licitação internacional para a aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito com o produto de financiamento concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil faça parte ou por agência estrangeira de cooperação II contratação com empresa estrangeira para a compra de equipamentos fabricados e entregues no exterior precedida de autorização do Chefe do Poder Executivo III aquisição de bens e serviços realizada por unidades administrativas com sede no exterior 2º De acordo com as peculiaridades de seu objeto e de seu regime de execução o contrato conterá cláusula que preveja período antecedente à expedição da ordem de serviço para verificação de pendências liberação de áreas ou adoção de outras providências cabíveis para a regularidade do início de sua execução 3º Independentemente do prazo de duração o contrato deverá conter cláusula que estabeleça o índice de reajustamento de preço com database vinculada à data do orçamento estimado e poderá ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos 4º Nos contratos de serviços contínuos observado o interregno mínimo de 1 um ano o critério de reajustamento de preços será por I reajustamento em sentido estrito quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra mediante previsão de índices específicos ou setoriais II repactuação quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra mediante demonstração analítica da variação dos custos 5º Nos contratos de obras e serviços de engenharia sempre que compatível com o regime de execução a medição será mensal 6º Nos contratos para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços será preferencialmente de 1 um mês contado da data do fornecimento da documentação prevista no 6º do art 135 desta Lei 8 Art 94 A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas PNCP é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos contados da data de sua assinatura I 20 vinte dias úteis no caso de licitação II 10 dez dias úteis no caso de contratação direta 1º Os contratos celebrados em caso de urgência terão eficácia a partir de sua assinatura e deverão ser publicados nos prazos previstos nos incisos I e II do caput deste artigo sob pena de nulidade 3º No caso de obras a Administração divulgará em sítio eletrônico oficial em até 25 vinte e cinco dias úteis após a assinatura do contrato os quantitativos e os preços unitários e totais que contratar e em até 45 quarenta e cinco dias úteis após a conclusão do contrato os quantitativos executados e os preços praticados Art 95 O instrumento de contrato é obrigatório salvo nas seguintes hipóteses em que a Administração poderá substituílo por outro instrumento hábil como cartacontrato nota de empenho de despesa autorização de compra ou ordem de execução de serviço I dispensa de licitação em razão de valor II compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras inclusive quanto a assistência técnica independentemente de seu valor 1º Às hipóteses de substituição do instrumento de contrato aplicase no que couber o disposto no art 92 desta Lei 2º É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração salvo o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento assim entendidos aqueles de valor não superior a R 1000000 dez mil reais 9 12 CAPÍTULO II DAS GARANTIAS Art 96 A critério da autoridade competente em cada caso poderá ser exigida mediante previsão no edital prestação de garantia nas contratações de obras serviços e fornecimentos 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia I caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados por seus valores econômicos conforme definido pelo Ministério da Economia II segurogarantia III fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil 3º O edital fixará prazo mínimo de 1 um mês contado da data de homologação da licitação e anterior à assinatura do contrato para a prestação da garantia pelo contratado quando optar pela modalidade prevista no inciso II do 1º deste artigo Art 97 O segurogarantia tem por objetivo garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado perante à Administração inclusive as multas os prejuízos e as indenizações decorrentes de inadimplemento observadas as seguintes regras nas contratações regidas por esta Lei Art 98 Nas contratações de obras serviços e fornecimentos a garantia poderá ser de até 5 cinco por cento do valor inicial do contrato autorizada a majoração desse percentual para até 10 dez por cento desde que justificada mediante análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos 10 Art 100 A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a fiel execução do contrato ou após a sua extinção por culpa exclusiva da Administração e quando em dinheiro atualizada monetariamente Art 102 Na contratação de obras e serviços de engenharia o edital poderá exigir a prestação da garantia na modalidade segurogarantia e prever a obrigação de a seguradora em caso de inadimplemento pelo contratado assumir a execução e concluir o objeto do contrato 13 CAPÍTULO III DA ALOCAÇÃO DE RISCOS Art 103 O contrato poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever matriz de alocação de riscos alocandoos entre contratante e contratado mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados 14 CAPÍTULO IV DAS PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAÇÃO Art 104 O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração em relação a eles as prerrogativas de I modificálos unilateralmente para melhor adequação às finalidades de interesse público respeitados os direitos do contratado II extinguilos unilateralmente nos casos especificados nesta Lei III fiscalizar sua execução IV aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste V ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato nas hipóteses de a risco à prestação de serviços essenciais b necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado inclusive após extinção do contrato 11 15 CAPÍTULO V DA DURAÇÃO DOS CONTRATOS Na lei 866693 em regra a duração do contrato estava atrelada à vigência do crédito orçamentário com a NLL não há mais essa limitação Art 105 A duração dos contratos regidos por esta Lei será a prevista em edital e deverão ser observadas no momento da contratação e a cada exercício financeiro a disponibilidade de créditos orçamentários bem como a previsão no plano plurianual quando ultrapassar 1 um exercício financeiro Art 106 A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 cinco anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos observadas as seguintes diretrizes I a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual II a Administração deverá atestar no início da contratação e de cada exercício a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção III a Administração terá a opção de extinguir o contrato sem ônus quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem 1º A extinção mencionada no inciso III do caput deste artigo ocorrerá apenas na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a 2 dois meses contado da referida data 2º Aplicase o disposto neste artigo ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática 12 Art 107 Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente respeitada a vigência máxima decenal desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes Art 109 A Administração poderá estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio desde que comprovada a cada exercício financeiro a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação Lei nº 866693 Art 57 3º É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado 16 CAPÍTULO VI DA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS Art 115 O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei e cada parte responderá pelas consequências de sua inexecução total ou parcial 1º É proibido à Administração retardar imotivadamente a execução de obra ou serviço ou de suas parcelas inclusive na hipótese de posse do respectivo chefe do Poder Executivo ou de novo titular no órgão ou entidade contratante 5º Em caso de impedimento ordem de paralisação ou suspensão do contrato o cronograma de execução será prorrogado automaticamente pelo tempo correspondente anotadas tais circunstâncias mediante simples apostila 6º Nas contratações de obras verificada a ocorrência do disposto no 5º deste artigo por mais de 1 um mês a Administração deverá divulgar em sítio eletrônico oficial e em placa a ser afixada em local da obra de fácil visualização pelos cidadãos aviso público de obra paralisada com o motivo e o responsável pela inexecução temporária do objeto do contrato e a data prevista para o reinício da sua execução 13 7º Os textos com as informações de que trata o 6º deste artigo deverão ser elaborados pela Administração Art 116 Ao longo de toda a execução do contrato o contratado deverá cumprir a reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz bem como as reservas de cargos previstas em outras normas específicas Parágrafo único Sempre que solicitado pela Administração o contratado deverá comprovar o cumprimento da reserva de cargos a que se refere o caput deste artigo com a indicação dos empregados que preencherem as referidas vagas Exemplo Lei de Cotas para PCD 821391 LEI Nº 8213 DE 24 DE JULHO DE 1991 conhecida como lei de contratação de PCD Deficientes nas Empresas Art 93 a empresa com 100 ou mais funcionários está obrigada a preencher de dois a cinco por cento dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência na seguinte proporção legal até 200 funcionários 2 de 201 a 500 funcionários 3 de 501 a 1000 funcionários 4 de 1001 em diante funcionários 5 Art 117 A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 um ou mais fiscais do contrato representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art 7º desta Lei ou pelos respectivos substitutos permitida a contratação de terceiros para assistilos e subsidiálos com informações pertinentes a essa atribuição 1º O fiscal do contrato anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato determinando o que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados 2º O fiscal do contrato informará a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes a situação que demandar decisão ou providência que ultrapasse sua competência 14 3º O fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração que deverão dirimir dúvidas e subsidiá lo com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual Art 118 O contratado deverá manter preposto aceito pela Administração no local da obra ou do serviço para representálo na execução do contrato Art 119 O contratado será obrigado a reparar corrigir remover reconstruir ou substituir a suas expensas no total ou em parte o objeto do contrato em que se verificarem vícios defeitos ou incorreções resultantes de sua execução ou de materiais nela empregados Art 120 O contratado será responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros em razão da execução do contrato e não excluirá nem reduzirá essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo contratante Art 121 Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas previdenciários fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações inclusive perante o registro de imóveis ressalvada a hipótese prevista no 2º deste artigo 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado 3º Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado a Administração mediante disposição em edital ou em contrato poderá entre outras medidas 15 I exigir caução fiança bancária ou contratação de segurogarantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas II condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato III efetuar o depósito de valores em conta vinculada IV em caso de inadimplemento efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado V estabelecer que os valores destinados a férias a décimo terceiro salário a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador Art 123 A Administração terá o dever de explicitamente emitir decisão sobre todas as solicitações e reclamações relacionadas à execução dos contratos regidos por esta Lei ressalvados os requerimentos manifestamente impertinentes meramente protelatórios ou de nenhum interesse para a boa execução do contrato Parágrafo único Salvo disposição legal ou cláusula contratual que estabeleça prazo específico concluída a instrução do requerimento a Administração terá o prazo de 1 um mês para decidir admitida a prorrogação motivada por igual período 17 CAPÍTULO VII DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS E DOS PREÇOS Art 124 Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados com as devidas justificativas nos seguintes casos I unilateralmente pela Administração a quando houver modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica a seus objetivos b quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto nos limites permitidos por esta Lei 16 II por acordo entre as partes a quando conveniente a substituição da garantia de execução b quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço bem como do modo de fornecimento em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários c quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes mantido o valor inicial atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço d para restabelecer o equilíbrio econômicofinanceiro inicial do contrato em caso de força maior caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado respeitada em qualquer caso a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato 1º Se forem decorrentes de falhas de projeto as alterações de contratos de obras e serviços de engenharia ensejarão apuração de responsabilidade do responsável técnico e adoção das providências necessárias para o ressarcimento dos danos causados à Administração 2º Será aplicado o disposto na alínea d do inciso II do caput deste artigo às contratações de obras e serviços de engenharia quando a execução for obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação desocupação servidão administrativa ou licenciamento ambiental por circunstâncias alheias ao contratado Art 125 Nas alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art 124 desta Lei o contratado será obrigado a aceitar nas mesmas condições contratuais acréscimos ou supressões de até 25 vinte e cinco por cento do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras nos serviços ou nas compras e no caso de reforma de edifício ou de equipamento o limite para os acréscimos será de 50 cinquenta por cento 17 Art 126 As alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art 124 desta Lei não poderão transfigurar o objeto da contratação Art 130 Caso haja alteração unilateral do contrato que aumente ou diminua os encargos do contratado a Administração deverá restabelecer no mesmo termo aditivo o equilíbrio econômicofinanceiro inicial Art 131 A extinção do contrato não configurará óbice para o reconhecimento do desequilíbrio econômicofinanceiro hipótese em que será concedida indenização por meio de termo indenizatório Parágrafo único O pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico financeiro deverá ser formulado durante a vigência do contrato e antes de eventual prorrogação nos termos do art 107 desta Lei Repactuação Art 135 Os preços dos contratos para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra serão repactuados para manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro mediante demonstração analítica da variação dos custos contratuais com data vinculada I à da apresentação da proposta para custos decorrentes do mercado II ao acordo à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual a proposta esteja vinculada para os custos de mão de obra 3º A repactuação deverá observar o interregno mínimo de 1 um ano contado da data da apresentação da proposta ou da data da última repactuação 18 4º A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quantas forem necessárias observado o princípio da anualidade do reajuste de preços da contratação podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas como os decorrentes de mão de obra e os decorrentes dos insumos necessários à execução dos serviços 5º Quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional a repactuação a que se refere o inciso II do caput deste artigo poderá ser dividida em tantos quantos forem os acordos convenções ou dissídios coletivos de trabalho das categorias envolvidas na contratação 6º A repactuação será precedida de solicitação do contratado acompanhada de demonstração analítica da variação dos custos por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo convenção ou sentença normativa que fundamenta a repactuação Art 136 Registros que não caracterizam alteração do contrato podem ser realizados por simples apostila dispensada a celebração de termo aditivo como nas seguintes situações I variação do valor contratual para fazer face ao reajuste ou à repactuação de preços previstos no próprio contrato II atualizações compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento previstas no contrato III alterações na razão ou na denominação social do contratado IV empenho de dotações orçamentárias 18 CAPÍTULO VIII DAS HIPÓTESES DE EXTINÇÃO DOS CONTRATOS Art 137 Constituirão motivos para extinção do contrato a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo assegurados o contraditório e a ampla defesa as seguintes situações I não cumprimento ou cumprimento irregular de normas editalícias ou de cláusulas contratuais de especificações de projetos ou de prazos II desatendimento das determinações regulares emitidas pela autoridade designada para acompanhar e fiscalizar sua execução ou por autoridade superior 19 III alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato IV decretação de falência ou de insolvência civil dissolução da sociedade ou falecimento do contratado V caso fortuito ou força maior regularmente comprovados impeditivos da execução do contrato VI atraso na obtenção da licença ambiental ou impossibilidade de obtêla ou alteração substancial do anteprojeto que dela resultar ainda que obtida no prazo previsto VII atraso na liberação das áreas sujeitas a desapropriação a desocupação ou a servidão administrativa ou impossibilidade de liberação dessas áreas VIII razões de interesse público justificadas pela autoridade máxima do órgão ou da entidade contratante IX não cumprimento das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei bem como em outras normas específicas para pessoa com deficiência para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz 1º Regulamento poderá especificar procedimentos e critérios para verificação da ocorrência dos motivos previstos no caput deste artigo 2º O contratado terá direito à extinção do contrato nas seguintes hipóteses I supressão por parte da Administração de obras serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no art 125 desta Lei II suspensão de execução do contrato por ordem escrita da Administração por prazo superior a 3 três meses III repetidas suspensões que totalizem 90 noventa dias úteis independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas IV atraso superior a 2 dois meses contado da emissão da nota fiscal dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras serviços ou fornecimentos 20 V não liberação pela Administração nos prazos contratuais de área local ou objeto para execução de obra serviço ou fornecimento e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à Administração relacionadas a desapropriação a desocupação de áreas públicas ou a licenciamento ambiental Art 138 A extinção do contrato poderá ser I determinada por ato unilateral e escrito da Administração exceto no caso de descumprimento decorrente de sua própria conduta II consensual por acordo entre as partes por conciliação por mediação ou por comitê de resolução de disputas desde que haja interesse da Administração III determinada por decisão arbitral em decorrência de cláusula compromissória ou compromisso arbitral ou por decisão judicial 1º A extinção determinada por ato unilateral da Administração e a extinção consensual deverão ser precedidas de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente e reduzidas a termo no respectivo processo 2º Quando a extinção decorrer de culpa exclusiva da Administração o contratado será ressarcido pelos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido e terá direito a I devolução da garantia II pagamentos devidos pela execução do contrato até a data de extinção III pagamento do custo da desmobilização Art 139 A extinção determinada por ato unilateral da Administração poderá acarretar sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei as seguintes consequências I assunção imediata do objeto do contrato no estado e local em que se encontrar por ato próprio da Administração II ocupação e utilização do local das instalações dos equipamentos do material e do pessoal empregados na execução do contrato e necessários à sua continuidade 21 III execução da garantia contratual para a ressarcimento da Administração Pública por prejuízos decorrentes da não execução b pagamento de verbas trabalhistas fundiárias e previdenciárias quando cabível c pagamento das multas devidas à Administração Pública d exigência da assunção da execução e da conclusão do objeto do contrato pela seguradora quando cabível IV retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração Pública e das multas aplicadas 1º A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II do caput deste artigo ficará a critério da Administração que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta 2º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo o ato deverá ser precedido de autorização expressa do ministro de Estado do secretário estadual ou do secretário municipal competente conforme o caso 22 2 COMPLIANCE E ÉTICA ADMINISTRATIVA 21 ÉTICA ADMINISTRATIVA EXIGÊNCIA IMPRESCINDÍVEL A ganância a busca incessante do ter mais do que ser o lucro desenfreado sempre foram características que acompanharam os seres humanos e por consequência empresários empresas administração pública colaboradores servidores públicos Essas características tomaram dimensões ao longo do tempo quase incontroláveis seja por parte do mundo corporativo ou das instituições governamentais A cultura da corrupção estava disseminada e impregnada em todos os níveis hierárquicos na maioria dos países inclusive no Brasil chegando ao ponto de se criar grupos especialistas em atuar de forma ilegal na intermediação e suporte às operações verdadeiras máfias sociedades formadas pelos mais variados tipos de profissionais com o fim único de extorquir corromper fazer tráfego de influência gerar informações privilegiadas resultando em fraudes desvios corrupção em níveis até então nunca vistos na área privada ou pública Essa situação fica insustentável o sistema econômico financeiro mundial e brasileiro começa a ficar desequilibrado afetando as negociações entre empresas empresas e governo independente da esfera governamental No Brasil um único grupo econômico chegou a bancar eleição de muitos políticos desde senadores deputados federais e estaduais que lhe dava a segurança de indicações para cargos estratégicos com poder de decisão que levavam ao grupo econômico por meio de informações privilegiadas ganhos incomensuráveis em cima do Estado Brasileiro Assim mais do que urgente era necessário a criação de Leis rígidas por parte dos países no tocante ao combate à corrupção 23 A Lei deveria buscar a punição das empresas dos colaboradores servidores públicos e todos àqueles envolvidos de alguma forma nas operações comerciais ou prestação de serviços como forma de regrar os procedimentos nas instituições públicas ou privadas por meio de códigos de conduta códigos de ética regulamentos normativas buscando minimizar os gastos com o combate à corrupção resgatar a credibilidade do sistema econômico financeiro nas operações entre empresas empresas e governo Dentro desse contexto é importante que discutamos a questão da ética sob o ponto de vista das relações administrativas não deixando de enfatizar que essas relações só acontecem pelo fato da existência de colaboradores servidores públicos e demais envolvidos nessas relações Portanto a ética deve ser analisada sob o ponto de vista do indivíduo bem como da corporação e da administração pública Existem dois conceitos importantes que são a Moral e a Ética e que devem compor nortear nossa discussão conhecimento e entendimento pelo fato que os mesmos se complementam e contribuem à discussão Conforme Débora Silva discorreu sobre Moral foi disponibilizado no site Estudo Prático e transcrevemos abaixo a palavra moral é originária do termo latino Morales que significa relativo aos costumes isto é aquilo que se consolidou como sendo verdadeiro do ponto de vista da ação 24 A moral pode ser definida como o conjunto de regras aplicados no cotidiano e que são utilizadas constantemente pelo cidadão Tais regras orientam cada indivíduo que vive na sociedade norteando os seus julgamentos sobre o que é certo ou errado moral ou imoral e as suas ações Desta maneira a moral é fruto do padrão cultural vigente e engloba as regras tidas como necessárias para o bom convívio entre os membros que fazem parte de determinada sociedade A moral é formada pelos valores previamente estabelecidos pela própria sociedade e os comportamentos socialmente aceitos e passíveis de serem questionados pela ética Podese afirmar que ao falarmos de moral os julgamentos de certo ou errado dependerão do lugar onde se está Por fim podese considerar que a ética engloba determinados tipos de comportamentos sejam eles considerados corretos ou incorretos já a moral estabelece as regras que permitem determinar se o comportamento é correto ou não Se considerarmos o sentido prático a finalidade da ética e da moral é bastante semelhante pois ambas são responsáveis por construir as bases que guiarão a conduta do homem determinando o seu caráter e a sua forma de se comportar em determinada sociedade Ainda citando Débora Silva disponibilizado no site Estudo Prático e transcrevemos abaixo a palavra ética é proveniente do grego ethos que significa literalmente morada habitat refúgio ou seja o lugar onde as pessoas habitam No entanto para os filósofos este termo se refere a modo de ser caráter índole natureza O filósofo Aristóteles acreditava que a ética é caracterizada pela finalidade e pelo objetivo a ser atingido que seria viver bem ter uma boa vida juntamente e para os outros Neste sentido podese considerar a ética como um tipo de postura e que se refere a um modo de ser à natureza da ação humana Tratase de uma maneira de lidar com as situações da vida e do modo como estabelecemos relações com outra pessoa Quais são as nossas responsabilidades pessoais em uma relação com o outro Como lidamos com as outras pessoas em sociedade Uma conduta ética pode ser um tipo de comportamento mediado por princípios e valores morais A palavra ética também pode ser definida como um conjunto de conhecimentos extraídos da investigação do comportamento humano na tentativa de explicar as regras morais de forma racional e fundamentada Neste sentido tratase de uma reflexão sobre a moral Desta maneira podese afirmar que a ética é a parte da filosofia que estuda a moral pois reflete e questiona sobre as regras morais 25 Ao apresentarmos a definição do conceito de Ética percebemos a importância da aplicação desse conhecimento os fatores positivos envolvidos sejam para Instituição Pública ou Privada como também para a Sociedade como um todo Já sabemos que o Programa de Compliance é alicerçado sobre alguns pilares e não distinguindo nenhum desses alicerces destacamos que um dos principais pilares passa pelo Ser Ético contribuindo assim para que o programa seja difundido tenha a sua manutenção perenidade e sucesso O Ser Ético transpassa o Programa de Compliance como um todo mas tão importante quanto é saber que todos os colaboradores servidores públicos e àqueles que participam de alguma forma no contexto das relações comerciais independentemente de nível hierárquico devem viver o Ser Ético em todos os momentos ou seja deve fazer parte do seu cotidiano estar enraizado estar entronizado não apenas e unicamente ser um peso uma obrigação em cumprilo por força de um código de ética e por suas punições no caso de descumprimento Com a cultura do Ser Ético disseminada entre os colaboradores servidores públicos nas organizações públicas e privadas em todos os níveis hierárquicos a aplicação do Programa de Compliance passa a ser natural para os mesmos melhorando o nível de controle impactando positivamente em fatores imateriais como a melhora do clima organizacional imagem bem como contribuindo para a valorização no resultado das Instituições Outro ganho que a cultura do Ser Ético traz é a participação envolvimento responsabilidade de todos no aperfeiçoamento do Programa de Compliance Para convalidar o que escrevemos citamos Juan de Dios Pine da Guadarrama Se a ética tem a ver com a melhora das pessoas também tem a ver com a melhora das instituições Daí que devem ser institucionalmente muito valorados os mecanismos que ajudem aos administradores a comportarse eticamente tais como os códigos de comportamento a aplicação das normas de controle e os conselhos cidadãos de vigilância A liderança para tanto está indissoluvelmente unida ao comportamento ético 26 Daí a importância que os tomadores de decisões na gestão governamental possuam um sentido de serviço As pessoas são capazes dos maiores esforços e sacrifícios se encontram sentido no que fazem Transmitir esse sentido é a missão da liderança pois uma das condições de ser líder é sua capacidade de influência A principal missão do líder é desenvolver líderes ao seu redor Líderes dispostos a defender e difundir os valores morais que sustentam a ação empreendida na gestão pública e na ética Ao longo dos anos no Brasil muitos foram os escândalos envolvendo empresas brasileiras empresas multinacionais empresas estatais políticos servidores públicos colaboradores que assaltaram o país como tráfego de informações informações privilegiadas formação de quadrilhas formação de cartel dilapidação do patrimônio e dos cofres públicos corrupção lobby no Congresso Nacional em favor de algumas grandes corporações envolvimento de políticos envolvimento de servidores públicos Por conta da situação criada por meio dos escândalos citados onde parece que o país se encontrava à deriva sem comandante uma terra de ninguém foram deflagradas várias operações distribuídas em fases onde o intuito foi único o combate à corrupção aos desvios as fraudes dentro das empresas estatais brasileiras como também das empresas privadas que mantinham relações com empresas governamentais Com as operações acontecendo a imprensa começa a dar destaque cada vez mais nos seus noticiários a sociedade perplexa começa a conhecer um pouco do que estava escondido debaixo do tapete Empresas dos mais diversos segmentos corporativas ou públicas independentemente em qual das esferas federal estadual municipal passam a fazer parte diariamente e negativamente do noticiário policial e não do noticiário econômico A exposição diária fez com que praticamente fosse jogado no lixo toda uma história construída ao longo dos anos a tradição a qualidade dos produtos e serviços reputação nome da empresa imagem de muitas delas como também em paralelo a prisão de Empresários de seus Presidentes Ceo Superintendentes Controladores que sentindose encurralados passam a fazer acordos chamados de delação premiada onde por meio de depoimentos frente a juízes contam como era o planejamento e o caminho da corrupção as fraudes quem eram os envolvidos o que possibilita o levantamento e a desarticulação das quadrilhas que agiam dentro da Administração Pública 27 Nesse período vêm à tona quais eram as empresas públicas ou a elas equivalentes secretarias e ministérios de governo ministros servidores públicos detentores de cargos políticos que não agiam de forma ética e que estavam envolvidos com as quadrilhas gangues máfias participando de ações criminosas no intuito de facilitar ou até mesmo participar dos esquemas que como já foi registrado anteriormente sucateavam o patrimônio público e geravam desvios financeiros de grande monta A nação brasileira começa a sentir que esses prejuízos seriam irreparáveis à economia ao crescimento às empresas e as suas finanças e manutenção no mercado à sociedade com o desaquecimento e encolhimento da economia a chegada do desemprego em grande escala ao cumprimento dos direitos sociais como os programas direcionados à educação moradia segurança saúde lazer Perante os investidores internos e externos o Brasil por conta do volume de corrupção fez com que os investidores passassem a olhar com desconfiança quanto a investir ou não Essa decisão resultou em consequências inúmeras entre elas o aumento do custo Brasil seja por aumento na taxa de juros ou com o aumento no número de desempregados e por conseguinte o pagamento do seguro desemprego Segundo Hely Lopes Meirelles a Administração Pública pode ser entendida como o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo em sentido material é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral em acepção operacional é o desempenho perene e sistemático legal e técnico dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade Numa visão global a Administração é pois todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços visando à satisfação das necessidades coletivas Ainda segundo Hely Lopes Meirelles A Administração não pratica atos de governo pratica tão somente atos de execução com maior ou menor autonomia funcional segundo a competência do órgão e de seus agentes O Governo comanda com responsabilidade constitucional e política mas sem responsabilidade profissional pela execução a Administração executa sem responsabilidade constitucional ou política mas com responsabilidade técnica e legal pela execução A Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo 28 Esse somatório de consequências resultados ruins exposições negativas e perdas para ambas as partes pública e privada e especialmente para o País e por conseguinte para a sociedade como um todo vai desencadear o seu lado positivo no que se refere a Ética com o Decreto Lei 117194 que apresenta como referência a Comissão de Ética que tem como abrangência todos os órgãos da Administração Pública Federal direta e indireta e órgão ou entidade que realiza atividades delegadas pelo poder público A finalidade é orientar e aconselhar sobre a ética profissional do servidor no trato com as pessoas e o patrimônio líquido 29 Para o Estado desempenhar suas atividades utilizase dos agentes públicos que segundo Henrique Savonitti Miranda A expressão agente público é utilizado para designar todo aquele que se encontre no cumprimento de uma função estatal quer por representálo politicamente por manter vínculo de natureza profissional com a Administração por ter sido designado para desempenhar alguma atribuição ou ainda por se tratar de delegatório de serviço público Os agentes públicos segundo Hely Lopes Meirelles classificamse em Agentes políticos são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões por nomeação eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na Constituição e em leis especiais Agentes administrativos são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às suas entidades autárquicas e fundacionais por relações profissionais sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico determinado pela entidade estatal a que servem São investidos a título de emprego e com retribuição pecuniária em regra por nomeação e excepcionalmente por contrato de trabalho ou credenciamento Os agentes administrativos não são membros de Poder de Estado nem o representam nem exercem atribuições políticas ou governamentais são unicamente servidores públicos com maior ou menor hierarquia encargos e responsabilidades profissionais dentro do órgão ou da entidade a que servem Agentes honoríficos são cidadãos convocados designados ou nomeados para prestar transitoriamente determinados serviços ao Estado em razão de sua condição cívica de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional mas sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário e normalmente sem remuneração Agentes delegados são particulares que recebem a incumbência da execução de determinada atividade obra ou serviço público e o realizam em nome próprio por sua conta e risco mas segundo as normas do Estado e sob permanente fiscalização do delegante 30 Agentes credenciados são os que recebem a incumbência da Administração para representála em determinado ato ou praticar certa atividade específica mediante remuneração do Poder Público credenciante Com as definições e o entendimento sobre o que é de Administração Pública e Agentes Públicos necessitamos saber então do que trata a Atividade Administrativa A Atividade Administrativa tem como base a gestão de bens próprios ou seja públicos e de terceiros quando o governo tem a guarda desses bens O agente público deve buscar sempre estar atento e ter o seu agir conforme o que preconiza o artigo 37 da Constituição Federal de 1988 quanto aos Princípios Constitucionais Art 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência O ente Estado só tem os seus objetivos alcançados por meio das atividades desenvolvidas pela Administração Pública e essa só existe por conta que as atividades a execução e decisões do governo são responsabilidade dos Agentes Públicos Para que a Administração Pública consiga atender seus objetivos sem se deixar envolver em desvios de conduta ela deve se submeter às Leis e Normas Constitucionais que vão embasar a conduta Ética dos Agentes Públicos que são servidores ou seja servem ao Estado Com a volta dos civis ao poder no Brasil e a nova Constituição Federal de 1988 a Carta Magna com um apelo muito forte a sua obediência pois passou a ser chamada a Constituição Cidadã a Administração Pública vem buscando uma maior seriedade no tratar da coisa pública o enxugamento da máquina pública a busca pela qualidade no serviço público a desburocratização investimento em tecnologia o compromisso com o bem comum políticas públicas voltadas a uma gestão mais ética tendo a base o artigo 37 que trata dos Princípios Constitucionais Para que a Administração Pública possa alcançar seus objetivos com base em um Programa de Compliance buscando um grau de excelência nas suas atividades é de fundamental importância o investimento contínuo em capacitação dos Agentes Públicos para que esses não sejam apenas eficientes mas também eficazes na prestação de serviços que desenvolvam o censo de auto responsabilidade no entendimento que àquele serviço prestado não deva ser uma obrigação e sim a contribuição para uma sociedade melhor 31 Nesse contexto a Administração Pública deve ser incisiva quanto a exigência para que a excelência na prestação de serviços por parte do agente público faça parte do seu cotidiano Para que se crie a cultura do respeito do bem servir à comunidade do cuidado e zelo com o patrimônio público a Administração Pública deve demonstrar em suas decisões uma postura responsável e ética para que possa cobrar do funcionalismo público por meio de seus controles códigos de conduta disciplinar ético e por meio de mecanismos de punição àquele servidor público que não esteja se comportando no desenvolvimento de suas atividades com agir ético pronto a servir e não que queira apenas se servir Cristina Seijo Suárez e Noel Añez Tellería em artigo publicado pela URBE descrevem os princípios da ética pública que conforme afirmam devem ser positivos e capazes de atrair ao serviço público pessoas capazes de desempenhar uma gestão voltada ao coletivo São os seguintes os princípios apresentados pelas autoras Os processos seletivos para o ingresso na função pública devem estar ancorados no princípio do mérito e da capacidade e não só o ingresso como carreira no âmbito da função pública Como os concursos públicos são o filtro para a entrada do futuro servidor público é importante que na elaboração de seus editais os mesmos cada vez mais busquem atrair bons profissionais A formação continuada que se deve proporcionar aos funcionários públicos deve ser dirigida entre outras coisas para transmitir a ideia de que o trabalho a serviço do setor público deve realizarse com perfeição sobretudo porque se trata de trabalho realizado em benefícios de outros Essa é uma mudança de postura por parte do futuro servidor público onde mais do que almejar apenas a estabilidade deve estar comprometido com o seu desenvolvimento contínuo A chamada gestão de pessoal e as relações humanas na Administração Pública devem estar presididas pelo bom propósito e uma educação esmerada O clima e o ambiente laboral devem ser positivos e os funcionários devem se esforçar para viver no cotidiano esse espírito de serviço para a coletividade que justifica a própria existência da Administração Pública O servidor público tem que estar imbuído da corresponsabilidade ciente que a sua função tem como base servir à comunidade A atitude de serviço e interesse visando ao coletivo deve ser o elemento mais importante da cultura administrativa A mentalidade e o talento se encontram na raiz de todas as considerações sobre a ética pública e explicam por si mesmos a importância do trabalho administrativo 32 A partir do momento que o servidor público se sente pertencente ao meio que presta seu serviço desempenha suas funções com responsabilidade é cobrado a melhorar cada vez mais recebe suporte de capacitação a administração pública não mede esforços para proporcionar um bom ambiente de trabalho e uma remuneração justa a aplicação da Ética se torna normal Constitui um importante valor deontológico potencializar o orgulho são que provoca a identificação do funcionário com os fins do organismo público no qual trabalha Tratase da lealdade institucional a qual constitui um elemento capital e uma obrigação central para uma gestão pública que aspira à manutenção de comportamentos éticos É função do governo resgatar por meio de suas decisões tomadas de atitude a valorização do servidor público perante à sociedade Isso leva à aplicação dos comportamentos Moral e Ético por parte dos servidores públicos quando da execução de suas atividades A formação em ética deve ser um ingrediente imprescindível nos planos de formação dos funcionários públicos Ademais se devem buscar fórmulas educativas que tornem possível que esta disciplina se incorpore nos programas docentes prévios ao acesso à função pública Embora deva estar presente na formação contínua do funcionário No ensino da ética pública devese ter presente que os conhecimentos teóricos de nada servem se não se interiorizam na práxis do servidor público Algumas formações atitudes deveriam fazer parte da formação do servidor público mas infelizmente sem generalizar na prática nem sempre é assim seja porque o exemplo dos escalões superiores dos políticos dos empresários no que se refere às relações com o poder público com o cuidado da coisa pública não é positivo quando nos referimos ao comportamento Ético No concurso público deve constar no edital o conteúdo abordando Ética Nas atividades do agente público do cotidiano a todo o momento deve ser lembrado o assunto Ética bem como o poder público deve fazer inserções na mídia redes sociais contemplando a Ética em todas as relações sociais comerciais 33 O comportamento ético deve levar o funcionário público à busca das fórmulas mais eficientes e econômicas para levar a cabo sua tarefa quanto mais o agente público for valorizado respeitado envolvido responsável mas ele entronizará o ser ético gerando ganhos materiais e imateriais para Ele as Instituições Públicas e a Sociedade A atuação pública deve estar guiada pelos princípios da igualdade e não discriminação Ademais a atuação de acordo com o interesse público deve ser o normal sem que seja moral receber retribuições diferentes do oficial que se recebe no organismo em que se trabalha Quando o agente público tem em mente o quão importante é a sua atividade dentro da Administração Pública exercita a Ética como algo normal fará e desempenhará o seu papel sem diferenciar ninguém seja pessoa jurídica ou pessoa física O funcionário deve atuar sempre como servidor público e não deve transmitir informação privilegiada ou confidencial O funcionário como qualquer outro profissional deve guardar o sigilo de ofício O agente público deve sempre ser lembrado que goza de fé pública ou seja na sociedade detém um lugar de destaque independentemente da atividade que exerça ou do cargo que ocupe Assim o sigilo sobre informações recebidas ou sabidas sobre quem quer que seja jamais deve servir de barganha para obter qualquer tipo de vantagem indevida O interesse coletivo no Estado social e democrático de Direito existe para ofertar aos cidadãos um conjunto de condições que torne possível seu aperfeiçoamento integral e lhes permita um exercício efetivo de todos os seus direitos fundamentais Para tanto os funcionários devem ser conscientes de sua função promocional dos poderes públicos e atuar em consequência disto Um dos grandes desafios da Administração Pública é retornar à sociedade por meio da prestação de serviços de qualidade àquilo que ela recebeu e que apenas deve gerir e não se apropriar que são os tributos em especial os impostos O agente público tem papel fundamental para o atingimento desse objetivo 34 Com o passar do tempo a Administração Pública desenvolveu aprimorou mecanismos de controles de fiscalização com o intuito de que o ser ético não seja algo estranho ou um diferencial mas que a Sociedade se sentisse partícipe e que passasse a ter acesso às informações como aplicação dos recursos públicos recebidos programas públicos voltados à sociedade A eficiência e a eficácia dos mecanismos de controle passam pela participação cada vez maior dos cidadãos por meio dos canais à disposição As Ouvidorias são um ótimo exemplo de escuta ao cidadão que basicamente fazem parte de todos os organogramas dos órgãos da Administração Pública Direta e Indireta Sociedade de Economia Mista Fundações Também o Portal da Transparência onde o cidadão tem à sua disposição todas as informações acessando a página do órgão público via internet Somos um país para efeito histórico no que se refere à Democracia ainda muito novo comparado com outros países onde a Democracia já é exercida há centenas e milhares de anos A Sociedade Brasileira ainda está amadurecendo no que se refere aos seus direitos e porque não deveres Os instrumentos de controle da Administração Pública sejam de acompanhamento ou fiscalização aplicados pelos diversos órgãos públicos contribuem para a disseminação do Ser Ético entre os agentes públicos bem como muitas vezes para expurgar os maus agentes públicos da Administração Pública Para que a Administração Pública tenha êxito na propagação do Ser Ético junto aos agentes públicos é importante que desenvolva uma consciência coletiva por meio de investimentos de cursos capacitações treinamentos estudos como também juntos aos órgãos públicos sejam ampliados e aprimorados os canais de comunicação à disposição da Sociedade sempre tendo como base o emprego dos Princípios Éticos Como forma de não apenas se tratar de um mecanismo que apenas fiscalize mas também valorize e até mesmo puna punição agentes públicos importantíssimo por parte dos órgãos que compõe integram a Administração Pública a elaboração implantação e aplicação e acompanhamento da prática dos artigos dos códigos de Ética A efetivação dos Códigos de Ética nos órgãos públicos possibilita junto aos agentes públicos uma maior cobrança envolvimento aceitabilidade responsabilidade e porque não mudança de conduta desses 35 A aplicação dos Princípios Éticos a criação da cultura ética é uma via de mão dupla ou seja comportamental tanto do Governo Federal Estadual Municipal quanto da Sociedade que deve ser instigada a participa como um agente político como forma de conscientizar a população da importância do seu papel conhecendo seus direitos e deveres constitucionais e mais que isso exercendo a democracia na plenitude e soberana Para que tenhamos uma sociedade formada por cidadãos éticos consciente dos seus direitos e deveres democracia cidadania ética devem fazer parte da discussão em inúmeras disciplinas do ensino básico fundamental médio superior e pósgraduação Essa articulação em torno da Ética contribui também para quando o cidadão venha a se tornar um agente público ou exerça função pública o ser ético esteja presente em todas as suas atividades decisões Leis como a Lei 842992 que trata da Improbidade Administrativa a Lei de Responsabilidade Fiscal 10100 contribuem de sobremaneira eficiente e eficaz para que a Ética esteja presente nas atividades exercidas e executadas de forma responsável pelos agentes públicos contribuindo para que a gestão pública seja mais respeitada diminuindo a prática de relações incestuosas entre o poder público e poder privado o trâmite do poder paralelo com o tráfico e informações privilegiadas nas três esferas de poder Poder paralelo esse que tanto mal faz ao país nas áreas econômica financeira social e que o principal objetivo da Administração Pública seja alcançado o interesse social Como forma de demonstrar que é possível a prática cotidiana da Ética na Administração Pública pelos seus agentes públicos apresentamos alguns pontos que foram descritos no artigo escrito por Andrés Sanz Mulas e publicado pela Escuela de Relaciones Laborales da Espanha Para desenhar uma ética das Administrações seria necessário realizar as seguintes tarefas entre outras Definir claramente qual é o fim específico pelo qual se cobra a legitimidade social Determinar os meios adequados para alcançar esse fim e quais valores é preciso incorporar para alcançálo Descobrir que hábitos a organização deve adquirir em seu conjunto e os membros que a compõem para incorporar esses valores e gerar assim um caráter que permita tomar decisões acertadamente em relação à meta eleita Ter em conta os valores da moral cívica da sociedade em que se está imerso Conhecer quais são os direitos que a sociedade reconhece às pessoas 36 Mudança essa é a palavra é a mola propulsora o querer que aconteça para que tenhamos uma Administração Pública Federal Estadual e Municipal comprometidas com a Ética uma gestão pública Ética voltada aos princípios constitucionais ao interesse público Onde o jeitinho na gestão pública no que se refere ao tratamento da coisa pública dê lugar a uma gestão pública austera séria com responsabilidade menos burocrática inovadora livre de velhos ranços em especial de empresários lobistas políticos agentes públicos que são verdadeiros parasitas que só corrompem e desvirtuam os interesses da sociedade Os agentes públicos devem ser cada vez mais valorizados capacitados preparados para atingir o propósito maior que é o bem coletivo sem deixar de existir os mecanismos de controle e que esses sejam cada vez mais aperfeiçoados como forma de acompanhamento e punição se for o caso para que o ser ético predomine em todas as suas atividades e tomadas de decisão Essa mudança relacionada à aplicação da Ética em toda a Gestão Pública só ocorrerá em todas as instâncias órgãos níveis hierárquicos se a sociedade estiver consciente da importância do seu papel ético bem como do poder de polícia que pode exercer na exigência de uma Administração Pública séria eficiente e eficaz comprometida com a Ética visando o bem comum Essa conscientização por parte da sociedade da exigência e necessidade de uma Administração Pública agindo eticamente de forma integral segundo os Princípios elencados na Carta Magna só ocorrerá se houver uma mudança de postura atitudes dos cidadãos começando com as pequenas coisas Há um longo caminho a ser percorrido na busca da maturidade do Ser Ético na Sociedade ou na Administração Pública mas não podemos esquecer que já avançamos seja no acompanhamento das atividades administrativas desempenhadas pelos agentes públicos nos canais de transparência nas operações deflagradas no combate a corrupção na elaboração e aplicação de Leis com fins específicos para a punição penal daqueles que se apropriam indevidamente da coisa pública Uma sociedade mais justa livre igualitária soberana participativa do processo decisório com respeito ao pluralismo das ideias onde o bem comum seja a tônica conforme nossos preceitos constitucionais ocorrerão na medida em que ela mesma e que Administração Pública por meio dos seus agentes públicos hajam de forma Ética 37 3 NOÇÕES ESSENCIAIS DE TRANSPARÊNCIA PÚBLICA 31 TRANSPARÊNCIA PÚBLICA NO BRASIL Desde o nascimento de nossa pátria em 22 de abril de 1500 a população jamais teve acesso às formas de utilização dos bens públicos e de administração dos recursos financeiros arrecadados do próprio povo Tanto a monarquia até 14 de novembro de 1889 quanto no governo civil que comanda o país de lá pra cá praticamente todos os gestores não tinham a obrigação ou o costume de prestar contas de seus atos É certo que o faziam mas de forma genérica apenas para órgãos de controle O povo contribuinte direta ou indiretamente não conseguia individualmente saber do que se passava no âmbito dos Poderes da nação No entanto com o advento da globalização e da evolução rápida e espetacular das tecnologias de comunicação houve também um grande avanço nos direitos dos cidadãos A própria Carta Magna reservou uma lista grande de direitos e garantias individuais e coletivas em especial nos art 5º 6º e 7º 38 32 PUBLICIDADE OFICIAL OBRIGATÓRIA Dentre eles a obrigação ao Estado de promover a divulgação de seus atos e ações tornando a publicidade um dos princípios básicos da Administração Pública art 37 caput É que o legislador constituinte entendeu como sendo prioridade a divulgação dos atos e ações dos governantes para que o povo contribuinteeleitor acompanhe as atuações dos eleitos bem como com a coisa pública Embasadas na Carta Maior da República muitas leis editadas depois de 1988 criaram obrigação de publicar certos atos quando se tratar de recursos públicos financeiros patrimoniais funcionais etc Os Atos Oficiais de publicação obrigatória devem ser divulgados em um único meio de comunicação escolhido por cada ente da federação conforme previsão na legislação esparsa licitações contabilidadetributaçãoorçamentária No caso dos Municípios deverá ser apenas 01 para o Executivo e para o Legislativo contratado por Licitação cuja homologação deverá ocorrer após Autorização Legislativa 33 PUBLICIDADE OFICIAL FACULTATIVA A CF de 1988 também autorizou despesas com a divulgação de caráter educativo e informativo ou de orientação social art 37 1º No entanto de lá para cá muita polêmica foi gerada discutindo sobre o que poderia se aceitar referente às despesas com publicidade É que a interpretação anterior impunha uma separação severa na publicidade oficial entre a obrigatória e a facultativa Entendiase que a obrigatória era apenas aquela especificada na lei como a publicação de atos como leis decretos portarias resoluções editais Quando se divulgava as ações do poder público questionavase se aquela despesa se enquadrava como educacional de orientação social ou de informação exigida serviços de utilidade pública 39 34 PUBLICIDADE INSTITUCIONAL Porém com a evolução do conceito e com a crescente demanda do povo sobre a atuação do poder público e as ações governamentais ampliouse em muito as possibilidades de realizar despesas para esse fim Portanto além da publicação obrigatória e daquelas enquadradas como serviços de utilidade pública passouse a entender que o gestor deva divulgar amplamente as atividades de cada órgão público para manter a população por dentro dos acontecimentos que envolvem recursos dos contribuintes De certo modo essa divulgação não obrigatória pode ser considerada como publicidade institucional pois além de informar ao povo sobre as ações do órgão promove este diante da opinião pública fortalecendoo institucionalmente E para essa divulgação o TCEPR definiu que os poderes municipais Executivo e Legislativo poderão contratar serviços de comunicação tanto diretamente quanto por intermédio de agências de comunicação ou de publicidade No caso de contratação de agências as regras a serem obedecidas deverão ser aquelas da lei federal nº 122322010 Resumindo as regras do TCEPR para a comunicação institucional é 1º Serviços de criação e administração da publicidade exigem contratação de Agência de Comunicação ou de Publicidade por Licitação no tipo TÉCNICA e PREÇO por exigência da Lei nº 122322010 A Comissão de Licitação se não possuir conhecimentos técnicos da área deverá nomear SUB COMISSÃO para julgar a melhor técnica 2º Para contratar os serviços para objeto específico como por exemplo para produzir jornal impresso ou eletrônico programa de rádio ou TV ou outros tipos de comunicação poderá ser feita a licitação apenas pelo MELHOR PREÇO Mas para isso terá que indicar exatamente o tipo do serviço por ex tamanho do jornal quantas páginas periodicidade etc 40 Vale lembrar também que a partir de 2006 o TCEPR passou a autorizar as Câmaras Municipais a publicar não apenas seus atos oficiais mas também a contratar emissoras de Radiodifusão de Televisão a cabo ou de sites de internet ou outros serviços de publicidade e de propaganda Acórdão 11392006 Prejulgado 02 para divulgar A transmissões de sessões Divulgação e transmissão de audiências públicas Mensagens alusivas a eventos serviços campanhas programas e homenagens a personalidades Porém instruiu e indicou obediência Ao planejamento orçamentário e financeiro da entidade Princípios constitucionais do caput do art 37 da Magna Carta Federal 1º art 37 da Constituição da República As normas contidas na Lei de Licitações Lei Federal nº 866693 As regras da Lei de Responsabilidade Fiscal Indicações da Lei de Imprensa 35 TRANSPARÊNCIA PÓSCF88 De toda forma criando verdadeiro divisor na história do Brasil a nossa CF88 acendeu nos nacionais o desejo de conhecer de perto e participar da vida do país Mais que isto passou a discutir os seus direitos enquanto membros da nação Representados no governo tanto nas casas legislativas quanto nos demais poderes Executivo e Judiciário passamos a conquistar espaço e elaborar instrumentos que exigem forçam os gestores a dar transparência em sua atuação Dentre esses instrumentos podemos citar a Lei de Responsabilidade Fiscal que desde o seu nascimento em 2000 já previa certas obrigações aos governantes para levar ao povo o conhecimento de seus atos e ações Mas foi exatamente em 2010 pela Lei Complementar nº 131 de 27 de maio de 2009 que houve uma implementação maior da obrigatoriedade de transparência nos meios públicos aplicandose inclusive regras específicas sobre a divulgação tecnológica via internet 41 Com isso desencadeou no Brasil em todos os órgãos públicos a obrigação de publicar mais amplamente as informações que poderiam ter o interesse público Essa é a chamada Transparência Ativa pois independentemente de alguém solicitar o órgão público tem a obrigação de divulgar E digase mais A divulgação publicação deverá ser eficiente e eficaz Ou seja O canal disponibilizado deverá ser de boa qualidade permitindo o acesso de forma rápida e fácil e evitando os subterfúgios mesmo que da tecnologia para esconder dados e informações A Lei Complementar Federal nº 1012000 mais conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal LRF exige que ocorram publicações trimestrais sobre os principais itens da contabilidade pública 36 TRANSPARÊNCIA E ACCOUNTABILITY Transparência segundo os pesquisadores é a mais importante categoria da accountability como instrumento para avaliar o desempenho organizacional Um requisito chave para todas as outras dimensões A transparência referese a como mostrar a atuação das organizações e dos agentes públicos Na prática a transparência requer que as organizações e os burocratas sejam objeto de constante supervisão e questionamento Sujeição tem a ver com a exigência de que as organizações e seus agentes enfrentem as consequências derivadas das suas ações Nesse sentido organizações e indivíduos devem ser responsabilizados pelas suas ações e punidos pelos malefícios que vierem a causar KOPPELL2005 42 No setor público a fim de aumentar a transparência e de se combater a corrupção primariamente foi criado o sítio Portal da Transparência Desta forma elencamos aqui os principais princípios que caracterizam a Transparência Pública Equidade Esse princípio se caracteriza pelo tratamento justo de todos os sócios e demais partes interessadas Atitudes ou políticas discriminatórias sob qualquer pretexto são totalmente inaceitáveis Prestação de Contas Accountability Os agentes de Governança Corporativa devem prestar contas de sua atuação assumindo integralmente as consequências de seus atos e omissões O controle está relacionado com as relações hierárquicas no interior das estruturas burocráticas seja entre indivíduos seja entre organizações e baseiase na caracterização do seu grau baixo ou alto e na sua fonte interna ou externa Essa concepção segundo o autor é a predominante tanto no setor público quanto no setor privado BARROS 2000 Responsabilidade Corporativa Os agentes de Governança Corporativa devem zelar pela sustentabilidade das organizações visando à sua longevidade incorporando considerações de ordem social e ambiental na definição dos negócios e operações Os princípios de Governança Corporativa devem ser seguidos pelas instituições para aumentar as chances de sobrevivência e a eficiência administrativa Organizações que optam por estruturar esse sistema são bem vistas no mercado já que demonstram mais transparência contam com mecanismos internos de conflitos acompanham as tendências e mantêm um controle mais efetivo de suas equipes e funcionários A responsabilização diz respeito ao cumprimento das leis das normas e das regras estabelecidas e às sansões decorrentes de seu descumprimento A responsividade referese a como a organização responde às expectativas demandas e necessidades da sociedade De um modo geral podese afirmar que as organizações e os agentes públicos são responsivos se conseguem satisfizer as expectativas da população a que servem KOPPELL 10 2005 43 37 FUNDAMENTAÇÃO E RESPONSABILIZAÇÕES De forma geral a publicidade oficial obrigatória e a permissão de acesso à informação de interesse pessoal ou coletivo nos Municípios encontram guarida nos seguintes instrumentos legais jurídicos I Fundamentos Constitucionais a Art 5º XXXIII direito de informação b Art 37 caput princípio da publicidade c Art 29 I autonomia municipal II Previsão Legal a 86661993 lei das licitações b 1012000 LRF lei de responsabilidade fiscal c 105202002 lei do pregão d LC 1312009 lei da transparência e 122322010 lei da contratação de agências de comunicação f 125272011 LAI Lei de Acesso à Informação g 134602017 lei dos direitos dos usuários e ouvidorias III Específicas sobre o uso da internet a 975598 lei da homepage no TCU b M P 22002 de 2001 E mais a Instruções dos Tribunais de Contas b Recomendações do Ministério Público Estadual e Federal c Legislação local CF art 29 I É que conforme preconiza o art 29 I da Constituição Federal88 o Município poderá deverá regulamentar em complemento à legislação maior estadual e federal prevendo peculiaridades locais Não promover a transparência pública nas áreas e itens fixados pela legislação redundará em responsabilização dos gestores e demais agentes públicos com o dever de publicar 44 As vias de apuração e punição podem ser várias a Administrativa b Penal c Civil improbidade ressarcimento e indenização As penas igualmente podem ser várias como por exemplo a Funcionais advertência suspensão demissão b Perda do mandato c Inelegibilidades até 8 anos d Suspensão dos direitos políticos e Penas privativas de direitos f Penas privativas da liberdade g Penas pecuniárias h Penas de prestação de serviços i Liberdade ou benefícios condicionais j Impedimento de contratar com órgãos públicos k Impedimento de participar de concurso público Negar o acesso à informação poderá resultar na responsabilização dos agentes incumbidos de prestálas como assevera o art 32 da Lei de Acesso à Informação lei federal nº 125272011 Art 32 Constituem condutas ilícitas que ensejam responsabilidade do agente público ou militar I recusarse a fornecer informação requerida nos termos desta Lei retardar deliberadamente o seu fornecimento ou fornecêla intencionalmente de forma incorreta incompleta ou imprecisa II utilizar indevidamente bem como subtrair destruir inutilizar desfigurar alterar ou ocultar total ou parcialmente informação que se encontre sob sua guarda ou a que tenha acesso ou conhecimento em razão do exercício das atribuições de cargo emprego ou função pública III agir com dolo ou máfé na análise das solicitações de acesso à informação IV divulgar ou permitir a divulgação ou acessar ou permitir acesso indevido à informação sigilosa ou informação pessoal 45 V impor sigilo à informação para obter proveito pessoal ou de terceiros ou para fins de ocultação de ato ilegal cometido por si ou por outrem VI ocultar da revisão de autoridade superior competente informação sigilosa para beneficiar a si ou a outrem ou em prejuízo de terceiros e VII destruir ou subtrair por qualquer meio documentos concernentes a possíveis violações de direitos humanos por parte de agentes do Estado 1o Atendido o princípio do contraditório da ampla defesa e do devido processo legal as condutas descritas no caput serão consideradas I para fins dos regulamentos disciplinares das Forças Armadas transgressões militares médias ou graves segundo os critérios neles estabelecidos desde que não tipificadas em lei como crime ou contravenção penal ou II para fins do disposto na Lei no 8112 de 11 de dezembro de 1990 e suas alterações infrações administrativas que deverão ser apenadas no mínimo com suspensão segundo os critérios nela estabelecidos 2o Pelas condutas descritas no caput poderá o militar ou agente público responder também por improbidade administrativa conforme o disposto nas Leis nos 1079 de 10 de abril de 1950 e 8429 de 2 de junho de 1992 Além das publicações nos canais oficiais existem outros meios de promoção da transparência pública como por exemplo a A capacitação dos servidores sobre a transparência b O equipamento e uso da tecnologia apropriada c A implantação das ouvidorias locais d A disponibilização da legislação local e A realização de conferências municipais f A implantação de conselhos municipais de transparência g A consulta pública ouvir a opinião antes de realizar h A promoção de audiências públicas i A criação do orçamento participativo j A prática de pesquisas de opinião pública como está k O aprimoramento dos processos de apuração de denúncias l A prestação de contas aos órgãos competentes e à população 46 REFERÊNCIAS ATRIBUIÇÕES DO AGENTE DE CONTRATAÇÃO e sua equipe de apoio Zênite Fácil categoria Perguntas e Respostas jan 2021 Atualizada em 09042021 considerando a redação final da Lei nº 141332021 Disponível em httpwwwzenitefacilcombr AYRES Carlos Henrique da Silva Coord Temas de anticorrupção e Compliance Rio de Janeiro Elsevier 2013 p 149166 BOTELHO Milton Mendes Manual de Controle Interno Teoria Prática Curitiba Juruá 2003 CANDELORO Ana Paula P RIZZO Maria Balbina Martins de PINHO Vinícius Compliance 360º riscos estratégias conflitos e vaidades no mundo corporativo São Paulo Trevisan Editora Universitária 2012 CLAYTON Mona Entendendo os desafios de Compliance no Brasil um olhar estrangeiro sobre a evolução do Compliance anticorrupção em um país emergente In DEBBIO Alessandra Del MAEDA Bruno Carneiro CASTRO Domingos Poubel de Auditoria e Controle Interno no Setor Público 3ed São Paulo Editora Atlas 2010 DE MORAES Alexandre Nunes Guia Prático Da Nova Lei De Licitações E Contratos 1ª edição Editora Imperium São Paulo 01 de abril de 2021 HABERMAS Jurgen 1987 A Nova Intransparência a crise de BemEstar Social e o esgotamento das energias utópicas In Novos Estudos CEBRAP n 18 setembro de 1987 JUSTEN FILHO Marçal Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos 1ª2021 RT Revista dos Tribunais Curitiba Lei nº 141332021 Lei nº 866693 47 MAEDA Bruno Carneiro Programas de Compliance anticorrupção importância e elementos essenciais Manual de Controle Interno na Administração Pública Municipal Curitiba Juruá 2014 MARTINS JUNIOR Wallace Paiva Transparência administrativa publicidade motivação e participação popular São Paulo Saraiva 2004 MILESKI Hélio Saul O Controle da Gestão Pública São Paulo Revista dos Tribunais 2003 MODALIDADES DE LICITAÇÃO principais novidades da nova Lei de Licitações Zênite Fácil categoria Perguntas e Respostas jan 2021 Atualizada em 09042021 considerando a redação final da Lei nº 141332021 Disponível em httpwwwzenitefacilcombr Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos Joel de Menezes Niebuhr et al 2 ed Curitiba Zênite 2021 1 283p O ORÇAMENTO SIGILOSO na Nova Lei de Licitações Zênite Fácil categoria Perguntas e Respostas mar 2021 Atualizada em 12042021 considerando a redação final da Lei nº 141332021 Disponível em httpwwwzenitefacilcombr Requisitos e procedimentos para a padronização Revista Zênite Informativo de Licitações e Contratos ILC Curitiba Zênite n 249 p 10941098 nov 2014 seção Orientação Prática