O Conceito de Crime e o Princípio do Ne Bis in Idem

Título III O CONCEITO DE CRIME Já houve quem sustentasse a definição do crime limitada ao injusto reservando a culpabilidade o papel de pressuposto da pena Muito poderia ser dito sobre a inadequação e mais ainda sobre o equívoco dessa orientação que quando nada reduz perigosamente o papel da culpabilidade na teoria do delito Não o erremos contudo Pensamos que a notória superação de semelhante leitura do crime nos dispensa de esforços nessa direção Tratase de concepção que se perdeu na incompreensão da evolução normativa do conceito de culpabilidade Aliás talvez tenha se perdido bem antes ao incluir o inimputável como agente de crime o que nos parece incompreensível e incompatível com em tema de responsabilidade pessoal I PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM Esse princípio consagra o direito do agente de não ser sancionado duas vezes ou mais pelo mesmo fato Em uma tradução livre poderiase designar esse princípio como não das vezes ne bis pela mesma razão in idem Não poderá pois o mesmo agente ser sancionado penalmente por mais de uma vez se essa sanção decorrer do mesmo fato e do mesmo fundamento daquela já aplicada II CONCEITO DE CRIME O conceito de crime pode ser entendido a partir das três principais correntes a seguir abordadas 1 Conceito formal A partir desse conceito o crime é definido como todo o fato humano proibido pela lei penal ou seja é o fato ao qual a ordem jurídica associa a pena como legítima consequência Conforme Claus ROXIN um preceito pertence ao Direito Penal não é porque regule normativamente a infração de mandatos ou proibições pois isso o faz também múltiplos preceitos cíveis e administrativos mas porque essa infração é sancionada mediante penas ou medidas de segurança III DEFINIÇÕES IMPORTANTES Antes de iniciarmos a classificação das infrações penais bem como a exposição dos demais conteúdos é necessário que algumas definições sejam feitas para que seja possível o entendimento do que será posteriormente explicado 1 Título do delito O título do delito é a denominação jurídica do crime nomen juris Assim como exemplos podemos citar o art 121 caput do Código Penal cujo título é homicídio simples o art 155 caput do Código Penal cujo título é furto e o art 129 caput do mesmo diploma legal cujo título por sua vez é lesão corporal Crimes materiais formas e de mera conduta ou atividade Os crimes materiais ou resultado são aqueles em que o tipo requer para sua consumação a produção de um resultado material ou ideal como consequência da conduta e distinto da mesma geralmente posterior mas às vezes simultânea a ela Esse resultado é portanto parte integrativa do próprio tipo penal Segundo MIRABETE o crime material exige um resultado descrito na lei que seja externo à ação ou seja que se destaque lógica e cronologicamente da conduta Esse resultado deve ser considerado de acordo com o sentido naturalístico da palavra e não em relação ao seu conteúdo jurídico pois afinal todos os crimes provocam lesão ou perigo ao bem jurídico Classificação doutrinária Os crimes podem ser classificados nas seguintes espécies de acordo com seus tipos penais Crimes unissubjetivos e plurisubjetivos Esta classificação leva em consideração o número de agentes que levam a cabo a conduta típica De acordo com esta dicotomia os crimes unissubjetivos que são a maioria são aqueles que podem ser praticados por um só autor São exemplos os arts 121 129 e 155 todos do Código Penal Em que pese o fato de não se necessitar aqui de mais de um autor para a prática delitiva nada impede que ditos delitos sejam praticados por duas ou mais pessoas Por essa razão seguindo a linha abordada por Pedro KREBS tendo em vista essa restrição da autoria nos delitos de mãoprópria não é possível a delegação da conduta criminosa uma vez que em tais delitos o tipo exige que a conduta típica se realize pessoalmente sem intermediários ou seja não podem ser executados por outras pessoas O falso testemunho é um exemplo clássico de crime de mãoprópria pois somente a testemunha pode mentir em juízo Ainda que o advogado inste a testemunha a mentir jamais poderá ser autor ou coautor do delito previsto no art 342 do CP somente ser parte Crimes permanentes por sua vez são delitos em que a consumação ocorre em uma situação antijurídica duradoura de lesão ou de perigo ao bem jurídico que se mantém ou pode cessar pela conduta do autor Claus ROXIN alude que delitos permanentes são aqueles fatos em que o delito não está concluído com a realização do tipo mas que se mantém pela vontade definitiva do autor tanto tempo como subsiste o estado antijurídico criado por ele Crimes comissivos omissivos próprios ou puros e omissivos impróprios ou comissivos por omissão Crimes comissivos são aqueles em que é exigida pelo tipo penal uma atividade positiva do agente ou seja um fazer um agir Nesses delitos a lei proíbe uma conduta ação que se estime nociva Por exemplo no homicídio há a conduta positiva matar no furto a conduta positiva subtrair Crimes de dano e de perigo Crimes de dano são delitos que supõem a efetiva lesão ou diminuição do bem jurídico ou seja a consumação se dá somente com a lesão ao bem jurídico protegido pela norma como ocorre por exemplo nos crimes de homicídio e lesão corporal O crime é exaurido quando após a consumação o sujeito o leva às consequências mais lesivas Como exemplo pode ser citado o recebido do resgate pelo agente no crime de extorsão mediante sequestro ato que exaure o delito que se consuma com o arrebatamento da vítima O exaurimento com a consequente produção do resultado mais lesivo poderá ser levado em consideração pelo julgador no momento da aplicação da pena Além disso nos casos de exaurimento ainda é possível a participação criminal do sujeito que colaborava após a consumação pelo mesmo delito praticado anteriormente A regra é que após a consumação toda e qualquer colaboração tipifique crime autônomo isto é outro delito A exceção é o caso do exaurimento Assim aquele que após o sequestro da vítima sem ter uma participação desta vem a saber do ocorrido e se oferece para negociar o resgate também responde pelo delito já consumado de extorsão mediante sequestro Crime qualificado é aquele em que ao tipo básico a lei acrescenta circunstância que agrava a sua natureza elevando assim os limites da pena Não ocorre a formação de um novo tipo penal mas apenas uma forma mais grave do crime Por exemplo denominase homicídio qualificado quando o homicídio é praticado por motivo fútil art 121 2º II CP o furto é qualificado quando é praticado com emprego de chave falsa art 155 4º III CP Já o crime privilegiado ocorre quando a lei acrescenta ao tipo básico circunstância que o torna menos grave diminuindo consequentemente a sua pena Exemplos o homicídio praticado por relevante valor social ou moral art 121 1º CP o furto de pequeno valor praticado por agente primário art 155 2º CP Para que um crime seja considerado culposo é necessário que seu tipo penal expressamente preveja esta modalidade Caso contrário considerase que aquela ação só poderá ser tida como crime se praticada de forma dolosa É o que dispõe o art 18 parágrafo único do Código Penal Fica claro que a mera previsão do resultado não caracterizaria o dolo eventual é necessário que o agente além de têlo previsto aceiteo não se importe com a sua consumação A mera previsão caracteriza a culpa residindo à sua diferença Nosso diploma legal ao definir o dolo eventual pecou ao utilizar a expressão assumo o risco e produzi visto que é fácil confundir com a culpa consciente Tal expressão deve ser interpretada portanto como a aceitação da produção do resultado lesivo O crime preterdoloso por sua vez é um crime misto Ele abarca uma conduta inicialmente dolosa por dirigirse a um fim típico culposa pela obtenção devido à inobservância de um dever de cuidado de outro resultado que não era objeto do crime fundamental Dizse que delito inicial é punido a título de dolo e o resultado qualificador do crime é fruto de culpa ocorrendo então dolo não antecedente e culpa no consequente Ocorre o crime preterdoloso quando o agente desejando um resultado dolo acaba por dar causa a um outro mais grave em decorrência de negligência e imprudência culpa Salientese para que não haja confusão que quando se fala em culpa lato sensu ou seja em sentido amplo significa abranger tanto o dolo quanto a culpa significa a culpabilidade requisito do fato punível abordado no tópico 34 Já quando se fala em culpa em sentido estrito strictu sensu querse referir à culpa ora estudada em sua modalidade consciente ou inconsciente Todos esses aspectos serão detalhadamente analisados nos tópicos 9 e 10 onde serão analisados o dolo e a culpa V OS REQUISITOS DO FATO PUNÍVEL Para que um fato seja considerado criminoso é necessário que haja uma conduta típica antijurídica e culpável São esses portanto os requisitos do fato punível a ter sido praticada uma conduta b tratarse de uma conduta típica c tratarse de uma conduta antijurídica e d tratarse de uma conduta culpável Tal elementos serão abordados de forma resumida nesse ponto para que se entenda o contexto no qual estão inseridos a fim de que posteriormente possam ser analisados de forma exaustiva 1 Conduta A conduta é o primeiro requisito exigido para que possamos considerar um fato como criminoso Sem uma conduta humana não há crime podendo ela ser como já vimos comissiva uma ação positiva ou omissiva uma não ação uma abstenção portanto negativa Salientase que essa conduta deve ser voluntária ou seja deve ser uma manifestação exterior da vontade do agente Dessa forma devese questionar se a ação humana foi dominada ou dominável pela vontade para que se configure a conduta para fins penais Não há definição no Código Penal brasileiro do que seja ação e omissão sendo esta uma atribuição da doutrina Neste aspecto é importante se conhecer as teorias da ação que serão expostas no item 6 2 Tipicidade A tipicidade é a conformidade a correspondência da conduta concretamente praticada à descrição abstrata contida na norma penal Pelo princípio da legalidade existirá crime na ausência de lei que o defina Por isso a legislação penal deve descrever cada conduta a qual deseja transformar em delito estabelecendo os requisitos para a sua configuração Nesse processo de previsão legal de condutas criase o tipo penal que nada mais é do que um dispositivo legal Quando a conduta do agente se adequa perfeitamente ao tipo penal satisfazendo todos os seus requisitos teremos a tipicidade Conforme MUÑOZ CONDE a tipicidade é uma qualidade atribuída a um comportamento quando este se encaixa na hipótese prevista na norma penal Uma conduta ação ou omissão será típica portanto quando prevista na norma penal como proibida O tipo penal já foi resumidamente explicado no item 32 mas será juntamente com a tipicidade devidamente abordado no item 9 2 Teorias da ação 21 Teoria causal da ação A lei da causalidade que rege as ciências da natureza baseiase numa relação de causa e efeito Ação é o movimento corporal voluntário que causa uma modificação no mundo exterior A manifestação de vontade é toda conduta voluntária ação ou omissão resultante de um movimento do corpo Para a teoria causal a ação é o movimento corpóreo voluntário que causa modificação no mundo exterior Em outras palavras a ação de acordo com esta teoria constitui uma mera enervação muscular um movimento voluntário e portanto não reflexo cuja finalidade para a qual se dirige é irrelevante Assim no caso de um homicídio por exemplo haveria de acordo com esta teoria uma ação homicida desde que o agente disparasse sobre a vítima com animus de pressionar o gatilho da arma sem se perguntar a finalidade com que ele praticaria esta ação Os expoentes dessa teoria foram Franz VON LISZT e Ernst VON BELNIG que consonante lembra Pedro KREBS foram os fundadores da escola clássica do delito LISZT definia ação como conduta voluntária no mundo exterior causa voluntária ou nãoimpediente de uma modificação no mundo exterior A conceituação de LISZT tem três elementos vontade modificação no mundo exterior e o nexo de causalidade que liga a ação ao resultado Devese entender a manifestação de vontade como toda realização ou omissão voluntária de um movimento corpóreo que livre de qualquer violência está motivada pelas representações mentais do agente em suma é a vontade objetivada BELNIG seguindo a mesma linha de raciocínio define ação como um comportamento corporal voluntário O agente em sua conduta age de forma mais extrema do que em sua essência prescreve a sua vontade A ação pode constituirse em uma ação positiva ou não a fazer que é a distensão dos músculos De acordo com MUÑOZ CONDE sobre a influência das ciências da natureza a teoria causal da ação foi concebida como a realização de uma modificação no mundo exterior reconhecível a um querer humano ou como a voluntariedade causação ou não evitação de uma modificação no mundo exterior A ação é o evento causado do evento provocada pela vontade ou voluntariedade impulso mecânicoenervação muscular mas não pode por esta conduzida O que importa não é o conteúdo da vontade sua direção final se o agente queria ou não realizar a ação típica O sentido e conteúdo da vontade é deslocada para a culpabilidade dolo ou culpa formas de culpabilidade A Teoria Finalista da Ação idealizada por WELZEL traz uma concepção de ação distinta da concepção anterior A ideia central é que a ação humana consiste em um acontecer final não meramente causal É uma teoria que se baseia filosoficamente em teorias ontológicofenomenológicas que tentam pôr em saliência determinadas leis estruturais do ser humano bem como convertêlas no fundamento das ciências que se ocupam com o homem Para esta teoria é lógico colocar um conceito básico e préjurídico como o da ação humana no centro da Teoria Geral do Delito e construir a partir da constituição ontológica da ação um sistema que venha previamente dado ao legislador de estruturas lógicoobjetivas A teoria social da ação foi formulada por Eberhard SCHMIDT e posteriormente desenvolvida principalmente por WESSELS e JESCHECK Tem como postulado básico serem penalmente relevantes somente aquelas condutas que tenham um cunho social ou seja que atinjam a terceiros que façam parte das interrelações humanas Neste sentido ROXIN menciona que Eberhard SCHMIDT reabordando o tratado de Liszt definiu ação como uma conduta voluntária em direção ao mundo externo social alegando que a ação não interessa como fenômeno fisiológico desde pontos de vista das ciências naturais mas como fenômeno social na direção de seus efeitos dirigida à realidade social Conforme já salientado no item 425 existem duas formas de conduta a conduta comissiva consistente em uma ação propriamente dita e a conduta omissiva que se subdivide em omissão própria e omissão imprópria Por tratarse de temática já analisada nesse ponto somente serão traçadas algumas considerações gerais acerca da mesma A conduta pode ser vista por meio de um movimento positivo conduta comissiva perceptível pelos sentidos ou decorrente de uma abstenção de atividade isto é de uma negação da ação conduta omissiva Para facilitar a compreensão colocamos um quadro descritivo das formas de ação Quadro sobre as formas de ação78 4 Da ausência de conduta O aspecto negativo de conduta referese aos casos em que não há a conduta Quanto aos fatos da natureza não há dúvidas sobre a inexistência de conduta ex avalanches terremotos que matam pessoas Por isso se diz que para fins de responsabilização penal deve haver uma conduta humana desinteressando para o Direito Penal os meros fatos da natureza 5 A responsabilidade penal da pessoa jurídica 53 Dolo e culpa Também em relação à definição do dolo e da culpa se vai alcançar um conceito uniforme aplicável tanto à pessoa jurídica quanto a natural No caso da pessoa jurídica admitese a possibilidade de sua punição a título de dolo identificandose este com a presença do elemento cognitivo configurado pelo conhecimento do risco que a conduta empresarial representa em um bem jurídico Prescinde para sua punição da demonstração de uma vontade contrária à norma de conduta 55 Direito brasileiro No Direito brasileiro a responsabilidade penal das pessoas jurídicas foi expressamente prevista havendo referência a essa possibilidade já na Constituição Federal que em seu art 225 preceitua Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida impondose ao Poder Público a coletividade o dever de defendêlo e preserválo para as presentes e futuras gerações