Apostila Direitos Humanos

Complexo Jurídico\nDamásio de Jesus\n\nCURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA\n\nMÓDULO I\n\nDIREITOS HUMANOS\nConceito e Evolução Histórica\n\nRua: da Glória, nº 195 - Liberdade - São Paulo - SP - Cep: 01510-001\nTel/Fax: (11) 3164.6624 - www.damasio.com.br DIREITOS HUMANOS\nConceito e Evolução Histórica\n\nProfessores Vitor Frederico Kümpe e Luiz Antônio de Souza\n\n1. A PESSOA HUMANA E SUA DIGNIDADE\n\nA dignidade humana, na linguagem filosófica, \"é o princípio moral de que o ser humano deve ser tratado como um fim e nunca como um meio\". É, portanto, um direito essencial.\n\nÉ longa a caminhada empreendida pela humanidade para o reconhecimento e estabelecimento da dignidade da pessoa humana. De acordo com o Prof. Fábio Konder Comparato, \"todos os seres humanos, apesar das inúmeras diferenças biológicas e culturais que os distinguem entre si, merecem igual respeito, com unicidade em todo mundo capazes de amar, descobrir a verdade e criar a beleza\". Em razão desse reconhecimento universal, conclui: \"ninguém - nenhum indivíduo, gênero, etnia, classe social, grupo religioso ou nação - pode afirmar-se superior aos demais\".\n\nAtualmente, não se discute, há o reconhecimento de que toda pessoa tem direitos fundamentais; decorrendo da imprescindibilidade da sua proteção para preservação da dignidade humana.\n\nO conceito de Direitos Humanos é muito amplo. Para o Prof. Fernando Sorondo, ele pode ser considerado sob dois aspectos:\n\n\"constituindo um ideal comum para todos os povos e para todas as nações, seria então um sistema de valores\" \n\n\"este sistema de valores, enquanto produto de ação da coletividade humana, acompanha e reflete sua constante evolução e é o alicerce de justiça dos povos. Por conseguinte, os Direitos Humanos possuem uma dimensão histórica\".\n\nA Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada em resolução da III Seção Ordinária da Assembleia Geral das Nações Unidas proclama: \"A presente Declaração Universal dos Direitos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada grupo da sociedade, tendo sempre em mente esta Declaração, se esforcem, através do ensino e da educação, em promover o respeito a esses direitos e liberdades e, pela adoção de medidas progressivas, garantir a seu reconhecimento e a sua observância universais e efetivos, tanto entre os povos dos próprios Estados-membros quanto entre os povos dos territórios sob a sua jurisdição4.\n\nEsta Declaração avalia vários aspectos dos relacionamentos humanos.\n\nO tema dos direitos humanos é de crescente relevância na caracterização da mentalidade jurídica do século XXI. Possui, ao mesmo tempo, um toque de passado e uma projeção de futuro. Mas o que são esses direitos? Quais seus fundamentos? Como surgiram? Para onde se dirigem? Perguntas como estas não são facilmente respondidas, necessitam de uma ampla análise histórico-filosófica, além de um profundo conhecimento jurídico. A doutrina apresenta distintos posicionamentos e ideologias que devem ser observados, visando ao mais completo entendimento da matéria.\n\nInicialmente, pergunta-se qual o fundamento desses direitos e qual a sua fonte justificativa? Os teóricos se dividem em duas posições antagônicas, já muito trabalhadas pela Teoria Geral do Direito: o Positivismo e o Jusnaturalismo.\n\nA primeira, apresentada por Norberto Bobbio, afirma a inexistência de um direito absoluto para esses \"direitos\", já que a dogmática jurídica se caracterizaria pela historicidade, podendo ser considerada crítica, como bem ressaltava Hans Kelsen. Se a Ordem Jurídica nada pode fazer para assegurar o cumprimento desses preceitos, eles não podem ser denominados \"direito\", pois são meras expectativas de conduta, meras expressões de boas intenções que orientam a ação para um futuro indeterminado, incerto.\n\nAtualmente, porém, há uma tendência à \"positivação\" dos direitos humanos, de forma a inseri-los nas Constituições Estatais, através da criação de novos mecanismos para garanti-los, além da difusão de sua regulação por meio de mecanismos internacionais, como os Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos.\n\nCom isso, já se pode falar num conceito positivo de \"direitos humanos\", que seriam os \"direitos fundamentais\", assegurados ao indivíduo através da regulamentação e aplicação desses direitos, tanto no campo estatal como no campo supra-estatal.\n\nAlgumas críticas são feitas a esse sistema (positivista), como por exemplo:\n\n- há necessidade de se buscar um fundamento mais profundo para a existência dos direitos humanos do que a simples declaração pelo Estado para a positividade dos direitos fundamentais;\n\n- os direitos humanos não positivados não poderiam ser propostos contra o Estado; - o Estado poderia criar, alterar ou suprimir os direitos humanos (não apenas reconhecer sua existência);\n\n- nada impediria o Estado de inserir na Constituição falsos direitos humanos, para atender interesses de uma minoria detentora do poder;\n\n- os direitos humanos criados pelo Estado não trariam em seu bojo os atributos inerentes à condição humana, mas tão somente os condições em sua respectiva nacionalidade de um determinado povo;\n\nO Jusnaturalismo, por sua vez, amparado por doutorandos como Dalmo de Abreu Dallari e Fábio Konder Comparato, ressalta a Pessoa Humana como o fundamento absoluto, atemporal e global dos direitos humanos. A pessoa é a mesma em todos os lugares e, considerando as diversidades culturais, deve ser tratada igualmente, de forma justa e solidária. Ressalta-se a dignidade inerente a todo e qualquer ser humano como a razão máxima do Direito e da Sociedade, devendo ser respeitada e cultivada por estes.\n\nOs direitos humanos seriam, assim, o conjunto de condições, garantias e comportamentos, capazes de assegurar a característica essencial do homem, a sua dignidade, de forma a conceder a todos, sempre, o cumprimento das necessidades inseridas em sua condição de pessoa humana.\n\nDessa forma, esses direitos não são criados pelos homens ou pelos Estados, eles preexistem ao Direito, restando a este apenas \"declará-los\", num constituí-los. O direito não existe sem o homem e é nele que se fundamenta todo e qualquer direito, e a pessoa humana que o Direito encontra o seu valor, através de sua consciência, ética coletiva, que nas palavras de Fábio Konder Comparato: \"é a convicção longa e largamente estabelecida na comunidade, de que a dignidade da condição humana exige o respeito a certos bens ou valores em qualquer circunstância, ainda que não reconhecidos no ordenamento estatal, ou em documentos normativos internacionais.\" Há, pois, uma união dessas duas teorias na caracterização moderna dos direitos humanos. Ressalta-se o artigo 1º, inciso III, Constituição Federal/88, que afirma ser fundamento da República Federativa do Brasil a \"dignidade humana\".\n\nDiz, em seu artigo 1º, a Declaração Universal dos Direitos do Homem:\n\n\"Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade\".\n\n\"A Declaração afirma que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade (artigo 1º) e garante a todos eles os mesmos direitos, sem discriminação de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, nascimento ou qualquer outra condição (artigo 2º),\".\n\nA boa doutrina ressalta algumas características próprias desses direitos, sendo:\n\n- Universalidade: todo e qualquer ser humano é sujeito ativo desses direitos, independente de credo, raça, sexo, cor, nacionalidade, convicções;\n\n- Inviolabilidade: esses direitos não podem ser descumpridos por nenhuma pessoa ou autoridade;\n\n- Indisponibilidade: esses direitos não podem ser renunciados. Não cabe ao particular dispor dos direitos conforme a própria vontade, devem ser sempre seguidos;\n\n- Imprescritibilidade: eles não sofrem alterações com o decurso do tempo, pois têm caráter eterno;\n\n- Complementariedade: os direitos humanos devem ser interpretados em conjunto, não havendo hierarquia entre eles;\n\n- Historicidade: os direitos humanos caracterizam-se por sua evolução ao longo dos tempos – desde o Cristianismo até os dias atuais;\n\n- Inalienabilidade: esses direitos caracterizam-se face à impossibilidade de sua transferência, ressaltado o direito de propriedade que pode ser relativizado,portanto, por exemplo, a alienação de um bem;\n\n- Efetividade: esses direitos devem ser criados todos os mecanismos possíveis à efetivação desses direitos;\n\n- Limitabilidade: esse princípio vem demonstrar que não há direitos fundamentais absolutos, pois estes podem sofrer limitação no caso de confronto ou conflito com outros princípios, ou ainda, em casos de grave/crise institucional, como ocorre, por exemplo, na decretação do Estado de Sítio;\n\n- Concorrência: esse princípio revela a possibilidade de se exercerem esses direitos concorrentemente ou cumulativamente.\n\nDiz o Prof. Sorondo: \"Os Direitos Humanos julgam a ordem vigente, são um formador de opinião pública nos mais diversos confins do planeta, e põem a descoberto os condicionamentos econômicos, sociais e políticos que impedem sua completa realização.\" Podemos destacar que a noção de direitos humanos foi cunhada ao longo dos últimos três milênios da civilização.\n\nO Prof. Fábio Konder Comparato, fazendo uma análise histórica dessa evolução, aponta que foi no período axial que os grandes princípios, os enunciados e as diretrizes fundamentais da vida, até hoje considerados em vigor, foram estabelecidos. Informa que nesse período, especialmente entre 600 e 480 a.C., co-existiram, sem se comunicarem entre si, alguns dos maiores doutrinadores de todos os tempos (entre eles, Buda, na Índia; Confúcio, na China; Pitágoras, na Grécia e o profeta Isaías, em Israel) e, a partir daí, o curso da História passou a constituir o desdobramento das ideias e princípios estabelecidos nesse período.\n\nInclusive, foi nesse período que surgiu a filosofia, tanto na Ásia como na Grécia, quando então substitui-se, \"pela primeira vez na História, o saber metodológico da tradição pelo saber lógico da razão\"\n\nEm resumo, assinala o prof. que nesse período que nasceu a ideia de igualdade entre os seres humanos: \"é a partir do período axial que o ser humano passa a ser considerado, pela primeira vez na História, em sua igualdade essencial, como ser dotado de liberdade e razão, não obstante as múltiplas diferenças de sexo, raça, religião ou costumes sociais. Lançavam-se, assim, os fundamentos intelectuais para a compreensão da pessoa humana e para a afirmação de direitos universais, e aí se inteiram\"\n\n7 COMPARATO, Fábio Konder. op. cit. p.8\n8 Ib. op. cit. p.1\n9 Ib. op. cit. p.17-18\n10 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. op. cit. p.8 membros da civitas Dei, todos os homens eram iguais, sem embargo das distinções de status circunstancialmente registradas na cidade terrena\"11.\n\nA partir do século XIV, as transformações que ocorreram abalaram toda a estrutura concedida e que dava sustentação à organização social e política da época, culminando, tais mudanças, com o Iluminismo (período entre a Revolução Inglesa de 1688 e a Revolução Francesa de 1789). Foi durante o Iluminismo e o Jusnaturalismo desenvolvidos na Europa, entre os séculos XVII e XVIII, que a ideia de direitos humanos se inscreveu, inclusive estendendo-se aos ordenamentos jurídicos dos países.\n\nA constatação da imperiosa necessidade de se resguardarem certos direitos advém da fusão da doutrina Judaico-cristã com o Contratualismo. Para a primeira, o homem foi criado \"a imagem e semelhança de Deus\", sendo a igualdade e liberdade características divinas presentes em todas as pessoas.\n\nNo Iluminismo, o princípio da igualdade essencial dos seres humanos foi estabelecido sob o prisma de que todo homem tem direitos resultantes de sua própria natureza, ou seja, \"firmou-se a noção de que o homem possui certos direitos inalienáveis e imprescritíveis, decorrentes da própria natureza humana e existentes independentemente do Estado\"12.\n\nA concepção, que espalhou-se pelos ordenamentos de vários países, era a de que os direitos devidos eram preexistentes, portanto, não eram criados pelo Estado e sim, sendo deveres, estendiam-se ao Estado zelar pela sua observância.\n\nA evolução da doutrina estética, que alevava a supremacia da \"natureza\", culminou no Contratualismo, que teve como seus maiores representantes Hobbes, Locke e Rousseau.\n\nHobbes cria que o homem em seu estado de natureza sofria com a \"guerra de todos contra todos\", sendo imprecisa a necessidade de um órgão que lhes garantisse a segurança. Assim, eles alinharam sua liberdade ao Estado, detentor de todo o poder. Esse poder só seria retirado do governante se ele não assegurasse aos cidadãos a segurança desejada.\n\nLocke afirma a existência de certos direitos fundamentais do homem, como a vida, a liberdade e a propriedade. No estado natural, o homem era bom. A liberdade individual só foi transferida ao Estado para que este melhor garantisse os direitos do indivíduo, podendo os cidadãos retirar o poder concedido ao governante, caso ele não atendesse aos anseios da comunidade, isto é, têm o direito de retornar à liberdade originária.\n\nRousseau assevera que o homem natural seria instinctivo. O Contrato Social foi criado, assim, como forma de garantir ao mesmo tempo a igualdade e a liberdade por meio da soberania popular, pela qual os homens cediam parte de sua liberdade para a realização do bem comum.\n\n11 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. op. cit. p.8\n12 Ib. op. cit. p.20 Pode-se inserir no contexto, ainda, a posição de Montesquieu que apresentava sua teoria da tripartição do poder como forma de garantir o bom governo e controlar os arbitrários.\n\nEssa união teológica e racionalista originou o conceito de direito natural, que culminou com a doutrina de Kant, para quem o Estado era um instrumento fixador de leis, criadas pelos cidadãos, e a liberdade era um imperativo categórico fundamental para se conceber a figura humana.\n\nA contribuição de Kant foi muito valiosa para a construção do princípio dos direitos universais da pessoa humana. Kant observa \"que só o ser racional possui a faculdade de agir segundo a representação de leis ou princípios; só um ser racional tem vontade, que é uma espécie de razão denominada razão prática\", também observa \"as regras jurídicas, às quais os homens passam a sujeitar-se, devem ser elaboradas pelos membros da associação\"14. Sua visão, complementando, de que o ser humano não existe para uma finalidade, mas existe como um fim em si mesmo, ao seu modo, todo homem tem como fim natural a realização de sua própria felicidade, relação que todo homem tem dignidade. Isso implica, na sua concepção, que não basta ao homem viver de modo negativo de não prejudicar alguém, mas, também, é essencialmente, o dever positivo de trabalhar pela felicidade alheia.\n\nEssa concepção foi fundamental para o reconhecimento dos direitos necessários à formação de políticas públicas de conteúdo econômico e social.\n\nPode-se falar em três ápices da evolução dos direitos humanos: o Iluminismo, a Revolução Francesa e o término da Segunda Guerra Mundial.\n\nCom o primeiro foi ressaltada a razão, o espírito crítico e a fé na ciência. Esse movimento procurou chegar às origens da humanidade; compreender a essência das coisas e das pessoas, observar o homem natural.\n\nA Revolução Francesa deu origem aos ideais representativos dos direitos humanos, a liberdade, a igualdade e a fraternidade. Estes inspiraram os teóricos e transformaram todo o modo de pensar ocidental. Os homens tinham plena liberdade (apesar de empecilhos de ordem econômica, destacados, posteriormente, pelo Socialismo), eram iguais, ao menos em relação à lei, e deveriam ser fraternos, auxiliando uns aos outros.\n\nPor fim, com a barbarie da Segunda Grande Guerra, os homens se conscientizaram da necessidade de não se permitir que aquelas monstruosidades ocorressem novamente, de se prevenir os arbitrários dos Estados. Isto culminou na criação da Organização das Nações Unidas e na declaração de inúmeros Tratados Internacionais de Direitos Humanos, como \"A Declaração Universal dos Direitos do Homem\", com ideal comum de todos os povos.\n\n13 COMPARATO, Fábio Konder. op. cit. p.20\n14 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. op. cit. p.41\n15 COMPARATO, Fábio Konder. op. cit. p.20-24 Os documentos de proteção aos direitos humanos foram surgindo progressivamente. O antecedente mais remoto pode ser a Magna Carta, editada na Inglaterra, pelo Rei João Sem Terra, em 1215, que submetia o governante a um corpo escrito de normas, dentre as quais se destacam: - a que ressaltava a inexistência de arbitrariedades na cobrança de impostos (criou o brocardo: não haverá tributação sem que os contribuintes deem o seu consentimento, por meio de representantes); - a que estabeleceu que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei; - a que determinou que a exceção de uma multa ou o aprisionamento de uma determinada pessoa, ficavam submetidas à imperiosa necessidade de um julgamento justo por seus pares (e não pelo monarca); etc.\n\nA Petition of Rights de 1628, tentou incorporar novamente os direitos estabelecidos pela Magna Carta, por meio da necessidade de consentimento do Parlamento Inglês para a realização de inúmeros atos.\n\nO Habeas Corpus Act de 1679, instituiu um dos mais importantes instrumentos de garantia de direitos criados. Bastante utilizado até os nossos dias, destaca o direito à liberdade de locomoção a todos os indivíduos. (Obs.: quando criado, na Inglaterra, seu dispositivo previa uma ordem para que a autoridade que detinha o paciente, a apresentasse imediatamente em juízo - nos casos atuais é empregado tanto nos casos de prisão efetiva, quanto ao caso de simples ameaça à liberdade individual de ir e vir).\n\nA Bill of Rights de 1689, veio para assegurar a supremacia do Parlamento Inglês sobre o monarca, não podendo assim, ter seu funcionamento subordinado à vontade deste; fortaleceu a instituição do júri e reafirmou alguns direitos fundamentais; como o direito de petição e a proibição de imposição de penas cruéis ou inusitadas.\n\nA Declaração de Direitos do Estado da Virgínia, datada de 12 de junho de 1776, declara que “todos os homens são por natureza igualmente livres e independentes e têm certos direitos inatos que, quando entraram no estado de sociedade, não podem, por nenhuma forma, privar ou despojar de sua posteridade; nomeadamente o gozo da vida e da liberdade, com os meios de adquirir e possuir propriedade e procurar o dever felicidade e segurança”. Assegura, também, todo poder ao povo e o devido processo legal (julgamento justo para todos), além da necessidade de submissão ao princípio da legislação, à liberdade de imprensa e a liberdade do culto religioso.\n\nA Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, assim como a Constituição Federal de 1787, consolidam barreiras contra o Estado, como tripartição do poder e a alegação que todo poder vem do povo; asseguram direitos fundamentais, como a igualdade entre os homens, a vida, a liberdade, a liberdade e as Emendas Constitucionais apresentam mecanismos para assegurar e garantir esses direitos fundamentais. Essas Emendas têm caráter permanente e alcançam a Lei Fundamental Americana. Outrossim, há que se ressaltar que, no conceito dos direitos fundamentais nos Estados Unidos, o garantindo elemento revigorante é