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123456789012345678901234567890121234567890123456789012345678901212345678901234567890123456789012123456789012345678901234567890121234567890123456789012345678901212345678 123456789012345678901234567890121234567890123456789012345678901212345678901234567890123456789012123456789012345678901234567890121234567890123456789012345678901212345678 123456789012345678901234567890121234567890123456789012345678901212345678901234567890123456789012123456789012345678901234567890121234567890123456789012345678901212345678 123456789012345678901234567890121234567890123456789012345678901212345678901234567890123456789012123456789012345678901234567890121234567890123456789012345678901212345678 123456789012345678901234567890121234567890123456789012345678901212345678901234567890123456789012123456789012345678901234567890121234567890123456789012345678901212345678 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os direitos revervados e protegidos pela lei 9610 de 19021998 Nenhuma parte deste livro sem autorização prévia por escrito da editora poderá ser reproduzida ou transmitida sejam quais forem os meios empregados eletrônicos mecânicos fotográficos gravação ou quaisquer outros Copidesque Roberto Cortes de Lacerda Editoração Eletrônica DTPhoenix Editorial Revisão Gráfica Mariflor Brenlla Rial Rocha Edna Rocha Projeto Gráfico Editora CampusElsevier A Qualidade da Informação Rua Sete de Setembro 111 16º andar 20050006 Rio de Janeiro RJ Brasil Telefone 21 39709300 Fax 21 25071991 Email infoelseviercombr Escritório São Paulo Rua Quitana 753 8º andar 04569011 Brooklin São Paulo SP Telefone 11 51058555 ISBN 13 9788535215618 ISBN 10 8535215611 Edição original ISBN 880612174X Nota Muito zelo e técnica foram empregados na edição desta obra No entanto podem ocorrer erros de digitação impressão ou dúvida conceitual Em qualquer das hipóteses solicitamos a comunicação ao nosso Serviço de Atendimento ao Cliente para que possamos esclarecer ou encaminhar a questão Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoas ou bens originados do uso desta publicação CIPBrasil Catalogaçãonafonte Sindicato Nacional dos Editores de Livros RJ B637e Bobbio Norberto 1909 A era dos direitos Norberto Bobbio tradução Carlos Nelson Coutinho apresentação de Celso Lafer Nova ed Rio de Janeiro Elsevier 2004 7ª reimpressão Tradução de Letà dei Diritti ISBN 10 8535215611 1 Direitos humanos Discursos conferências etc I Título CDD 3234 042368 CDU 3427 100 SUMÁRIO Introdução 7 PRIMEIRA PARTE Sobre os fundamentos dos direitos do homem 12 Presente e futuro dos direitos do homem 17 A era dos direitos 26 Direitos do homem e sociedade 33 SEGUNDA PARTE A Revolução Francesa e os direitos do homem 40 A herança da Grande Revolução 49 Kant e a Revolução Francesa 57 TERCEIRA PARTE A resistência à opressão hoje 61 Contra a pena de morte 68 O debate atual sobre a pena de morte 76 As razões da tolerância 86 QUARTA PARTE Os direitos do homem hoje 92 INTRODUÇÃO P OR SUGESTÃO E COM A AJUDA DE Luigi Bonanate e Michelangelo Bovero recolho neste volume os artigos principais ou que considero principais que escrevi ao longo de muitos anos sobre o tema dos direitos do homem O problema é estreitamente ligado aos da democracia e da paz aos quais dediquei a maior parte de meus escritos políticos O reconhecimento e a proteção dos direitos do homem estão na base das Constitui ções democráticas modernas A paz por sua vez é o pressuposto necessário para o reconhecimento e a efetiva proteção dos direitos do homem em cada Estado e no sistema internacional Ao mesmo tempo o processo de democratização do sistema internacional que é o caminho obrigatório para a busca do ideal da paz perpétua no sentido kantiano da expressão não pode avançar sem uma gradativa ampliação do reconhecimento e da proteção dos direitos do homem acima de cada Estado Direitos do homem democracia e paz são três mo mentos necessários do mesmo movimento histórico sem direitos do homem reconhecidos e protegidos não há democracia sem democracia não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos Em outras palavras a democracia é a sociedade dos cidadãos e os súditos se tornam cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais haverá paz estável uma paz que não tenha a guerra como alterna tiva somente quando existirem cidadãos não mais apenas deste ou daquele Estado mas do mundo Meu primeiro escrito sobre o assunto remonta a 1951 nasceu de uma aula sobre a Declaração Universal dos Direitos do Homem ministrada em 4 de maio em Turim a convite da Scuola di applicazione darma1 Relendoa agora após tantos anos percebo que nela estão contidas ainda que somente mencionadas algu mas teses das quais não mais me afastei 1 os direitos naturais são direitos históricos 2 nascem no início da era moderna juntamente com a concepção individualista da sociedade 3 tornamse um dos principais indicadores do progresso histórico O primeiro ensaio da coletânea é uma das duas comunicações de abertura a outra fora confiada a Perelman do Simpósio sobre os Fundamentos dos Direitos do Homem que teve lugar em LAquila em setembro de 1964 promovido pelo Instituto Internacional de Filosofia sob a presidência de Guido Calogero confirmo e aprofundo nele a tese da historicidade com base na qual contesto não apenas a legitimidade mas também a eficácia prática da busca do fundamento absoluto Seguese com o título Presente e futuro nos direitos do homem a conferência que pronunciei em Turim em dezembro de 1967 por ocasião do Simpósio Nacional sobre os Direitos do Homem promovido pela Sociedade Italiana para a Organização Internacional por oca sião do vigésimo aniversário da Declaração Universal nela esboço em suas grandes linhas as várias fases da história dos direitos do homem desde sua proclamação até sua transformação em direito positivo desde sua transformação em direito positivo no interior de cada Estado até a que tem lugar no sistema internacional por enquanto apenas no início e retomando o tema da historicidade desses direitos retiro uma nova confirmação dessa sua contínua expansão O terceiro escrito que dá título à coletânea em seu conjunto A era dos direi tos é com diferente título o discurso que pronunciei na Universidade de Madri em setembro de 1987 a convite do professor Gregorio PecesBarba Martínez diretor do Instituto de Derechos Humanos de Madri Abordo nele o tema já aflorado nos escritos anteriores do significado histórico ou melhor filosófico histórico da inversão característica da formação do Estado moderno ocorrida na relação entre Estado e cidadãos passouse da prioridade dos deveres dos súditos à prioridade dos direitos do cidadão emergindo um modo diferente de encarar a relação política não mais predominantemente do ângulo do soberano e sim daquele do cidadão em correspondência com a afirmação da teoria individualista da sociedade em contraposição àconcepção organicista tradicional Ponho particularmente em evidência pela primeira vez como ocorreu a 1 La dichiarazione universale dei diritti delluomo in Vários autores La Dichiarazione universale dei diritti delluomo Turim Arri Grafiche Plinio Castello 1951 pp 5370 Já me havia ocupado do problema embora marginalmente no Prefácio à tradução italiana de Georges Gurvitch La Dichiarazione dei diritti sociali Milão Edizioni di Comunità 1949 pp 1327 A E R A D O S D I R E I T O S 8 ampliação do âmbito dos direitos do homem na passagem do homem abstrato ao homem concreto através de um processo de gradativa diferenciação ou especificação dos carecimentos e dos interesses dos quais se solicita o reconhecimento e a proteção Uma ulterior e por enquanto conclusiva reformulação dos temas da historicidade e da especificação dos direitos do homem e apresentada no ensaio Direitos do homem e socie dade que escrevi para ser a comunicação de abertura do Congresso Internacional de Sociologia do Direito realizado em Bolonha no final de maio de 1988 esse texto constitui o último capítulo da primeira parte desta coletânea dedicada à discussão de problemas gerais de teoria e de história dos direitos do homem Há algumas páginas dessa parte dedicadas ao debate teórico por excelência tortuosíssimo acerca do conceito de direito aplicado aos direitos do homem Voltarei daqui a pouco a esse tema Na segunda parte recolhi três discursos sobre os direitos do homem e a Revolução Francesa o primeiro foi pronunciado em 14 de dezembro de 1988 em Roma por ocasião da inauguração da nova Biblioteca da Câmara de Deputados a convite do seu presidente a deputada Nilde Jotti o segundo em se tembro de 1989 na Fundação Giorgio Cini de Veneza inaugurando um curso sobre a Revolução Francesa o terceiro como abertura da cerimônia em que me foi conferida a laurea ad honorem na Universidade de Bolonha em 6 de abril de 1989 Esse último discurso partindo das obras de filosofia do direito e da história de Kant termina dando ênfase particular à teoria kantiana do direito cosmopolita que pode ser considerada como a conclusão da argumentação até aqui desenvolvida sobre o tema dos direitos do homem e ao mesmo tempo como o ponto de partida para novas reflexões2 A terceira parte compreende estudos sobre temas particulares que se relacionam mais ou menos diretamen te com o tema principal A resistência à opressão hoje foi lido como comunicação ao seminário de estudos sobre Autonomia e Direito de Resistência realizado em Sassari em maio de 1971 promovido pelo professor Pierangelo Catalano os dois escritos sobre a pena de morte foram compostos o primeiro para a IV Assembléia Nacional de Amnesty International realizado em Rimini em abril de 1981 o segundo para o seminário interna cional A pena de morte no mundo ocorrido em Bolonha em outubro de 1982 finalmente o ensaio sobre a tolerância foi lido no simpósio A intolerância iguais e diversos na história realizado em Bolonha em dezembro de 19853 Nesses escritos são discutidos problemas tanto históricos como teóricos No plano histórico sustento que a afirmação dos direitos do homem deriva de uma radical inversão de perspectiva característica da formação do Estado moderno na representação da relação política ou seja na relação Estadocidadão ou soberanosúditos relação que é encarada cada vez mais do ponto de vista dos direitos dos cidadãos não mais súditos e não do ponto de vista dos direitos do soberano em correspondência com a visão individualista da sociedade4 se gundo a qual para compreender a sociedade é preciso partir de baixo ou seja dos indivíduos que a compõem em oposição à concepção orgânica tradicional segundo a qual a sociedade como um todo vem antes dos indivíduos A inversão de perspectiva que a partir de então se torna irreversível é provocada no início da era moderna principalmente pelas guerras de religião através das quais se vai afirmando o direito de resistência à opressão o qual pressupõe um direito ainda mais substancial e originário o direito do indivíduo a não ser oprimido ou seja a gozar de algumas liberdades fundamentais fundamentais porque naturais e naturais por que cabem ao homem enquanto tal e não dependem do beneplácito do soberano entre as quais em primeiro lugar a liberdade religiosa Essa inversão é estrei tamente ligada à afirmação do que chamei de modelo jusnaturalista contraposto ao seu eterno adversário que sempre renasce e jamais foi definitivamente derrota do o modelo aristotélico5 O caminho contínuo ainda que várias vezes interrompido da concepção individu alista da sociedade procede lentamente indo do reconhecimento dos direitos do cidadão de cada Estado até o reconhecimento dos direitos do cidadão do mundo cujo primeiro anúncio foi a Declaração universal dos direi 2 Cf também minha Introdução a I Kant Per Ia pace perpetua ed de N Merker Roma Editori Riuniti 1985 pp VIIXXI 3 Outros escritos meus sobre os direitos do homem estão inseridos no livro Il Terzo assente Saggi e discorsi sulla guerra e Ia pace Ed de Pietro Polito Milão Edizioni Sonda 1989 Não estão incluídos nem nesse volume nem na presente coletânea os seguintes textos Il preambolo della Convezione europea dei diritti delluomo in Rivista di diritto internazionalle LVII 1973 pp 437455 Vi sono diritti fondamentali in Rivista di filosofia LXXI 1980 nº 18 pp 460 464 Diritti delluomo e diritti del cittadino nel secolo XIX in Europa in Vários autores Grundrechte im 19 Jahrhundert FrankfurtdoMeno Peter Lang 1982 pp 1115 Dalla priorità dei doveri Allá priorità dei diritti in Mondoperaio XLI 1988 nº 3 pp 5760 4 Sobre esse tema há uma imensa literatura Mas gostaria de citar aqui pois é menos conhecido o livro de Celso Lafer A reconstrução dos direitos humanos Um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt São Paulo Companhia das Letras 1988 que contém algumas páginas notáveis sobre o individualismo e sua história também com referência ao pensamento de H Arendt 5 Refirome em particular ao meu ensaio sobre O modelo jusnaturalista in N BobbioM Bovero Società e stato nella filosofia política moderna Milão Il Saggiatore 1979 pp 17109 ed brasileira Sociedade e Estado na filosofia política moderna São Paulo Brasiliense 1986 pp 13100 NORBERTO BOBBIO 9 tos do homem a partir do direito interno de cada Estado através do direito entre os outros Estados até o direito cosmopolita para usar uma expressão kantiana que ainda não teve o acolhimento que me rece na teoria do direito A Declaração favoreceu assim escreve um autorizado internacionalista num recente escrito sobre os direitos do homem a emergência embora débil tênue e obstaculizada do indivíduo no interior de um espaço antes reservado exclusivamente aos Estados soberanos Ela pôs em movimento um processo irreversível com o qual todos deveriam se alegrar6 Do ponto de vista teórico sempre defendi e continuo a defender fortalecido por novos argumentos que os direitos do homem por mais fundamentais que sejam são direitos históricos ou seja nascidos em certas circunstâncias caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes e nascidos de modo gradual não todos de uma vez e nem de uma vez por todas7 O problema sobre o qual ao que parece os filósofos são convocados a dar seu parecer do fundamento até mesmo do fundamento absoluto irresistível inquestionável dos direitos do homem e um problema mal formulado8 a liberdade religiosa e um efeito das guerras de religião as liberdades civis da luta dos parlamentos contra os soberanos absolutos a liberdade política e as liberdades so ciais do nascimento crescimento e amadurecimento do movimento dos trabalhadores assala riados dos camponeses com pouca ou nenhuma terra dos pobres que exigem dos poderes públicos não só o reconhecimento da liberdade pessoal e das liberdades negativas mas também a proteção do trabalho contra o desemprego os primeiros rudimentos de instrução contra o analfabetismo depois a assistência para a invalidez e a velhice todas elas carecimentos que os ricos proprietários podiam satisfazer por si mesmosAo lado dos direitos sociais que foram chamados de direitos de segunda geração emergiram hoje os chamados direitos de terceira geração que constituem uma categoria para dizer a verdade ainda excessivamente heterogênea e vaga o que nos impede de compreender do que efetivamente se trata9 O mais importante deles é o reivindicado pelos movimentos ecológicos o direito de viver num ambiente não poluído Mas já se apresentam novas exigências que só poderiam chamarse de direitos de quarta geração referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo10 Quais são os limites dessa possível e cada vez mais certa no futuro manipulação Mais uma prova se isso ainda fosse necessário de que os direitos não nascem todos de uma vez Nascem quando devem ou podem nascer Nascem quando o aumento do poder do homem sobre o homem que acompanha inevitavelmente o progresso técnico isto é o progresso da capacidade do homem de dominar a natureza e os outros homens ou cria novas ameaças à liberdade do indivíduo ou permite novos remédios para as suas indigências ameaças que são enfrentadas através de demandas de limitações do poder remédios que são providenciados através da exigencia de que o mesmo poder intervenha de modo protetor As primeiras correspondem os direitos de liberdade ou um nãoagir do Estado aos segundos os direitos sociais ou uma ação positiva do Estado Embora as exigências de direitos possam estar dispostas cronologicamente em diversas fases ou gerações suas espécies são sempre com relação aos poderes constituídos apenas duas ou impedir os malefícios de tais poderes ou obter seus benefícios Nos direitos de terceira e de quarta geração podem existir direitos tanto de uma quanto de outra espécie 6 A Cassese I diritti umani nel mondo contemporaneo Bàri Laterza 1988 p 143 7 Que os direitos do homem sejam direitos históricos surgidos na idade moderna a partir das lutas contra o Estado absoluto é uma das teses centrais do ensaio historicamente bem documentado de G PecesBarba Martínez Sobre el puesto de La Historia en el comcepto de los derechos fundamentales in Anuario de derechos humanos publicado pelo Instituto de Derechos Humanos da Universidade Complutense de Madri vol IV 19861987 pp 219258 Para a história dos direitos do homem do ponto de vista de seu reconhecimento que é de resto o único ponto de vista pertinente remeto ao ensaio de G Pugliese Appunti per uma storia della protezione dei diritti delluomo in Riv trim dir e proc civ XLIII 1989 nº 3 pp 619659 8 Sobre o tema também com freqüentes referências à minha posição cf o recente volume que recolhe o debate ocorrido em Madri em 19 e 20 de abril de 1988 publicado com o título El fundamento de los derechos humanos ed de G PecesBarba Martínez Madri Editorial Debate 1989 Do mesmo autor nesse volume cf Sobre el fundamento de los derechos humanos Un problema de moral y derecho pp 265277 que contém a expressão mais recente das reflexões que o autor vem desenvolvendo há anos sobre o problema dos direitos do homem a começar pelo livro Derechos fundamentales 1976 várias vezes reeditado 9 A figura dos direitos de terceira geração foi introduzida na literatura cada vez mais ampla sobre os novos direitos No artigo Sobre La evolución contemporânea de la teoria de los derechos del hombre Jean Rivera inclui entre esses direitos os direitos de solidariedade o direito ao desenvolvimento à paz internacional a um ambiente protegido à comunicação Depois dessa enumeração é natural que o autor pergunte se é ainda possível falar de direitos em sentido próprio ou se não se trata de simples aspirações e desejos Corrientes y problemas en filosofia del derecho in Anales de La cátedra Francisco Suárez 1985 nº 25 p 193 No livro já citado Celso Lafer fala dos direitos de terceira geração como se tratando sobretudo de direitos não são os indivíduos mas os grupos humanos como a família o povo a nação e a própria humanidade p 131 Sobre o direito à paz cf as reflexões de A Ruiz Miguel Tenemos derecho a La paz in Anuario de derechos humanos publicado pelo Instituto de Derechos Humanos de Madri ed de G PecesBarba Martínez nº 3 1984 1985 pp 387434 O autor voltou depois ao temo no livro La justicia de La guerra y de La paz Madri Centro de Estúdios Constitucionales 1988 pp 271 e ss Ainda sobre os direitos de terceira geração cf A E Pérez Concepto y concepción de los derechos humanos in Cuadernos de filosofia dei derecho 1987 nº4 pp 56 e ss o autor inclui entre esses direitos o direito à paz os do consumidor à qualidade de vida à liberdade de informação ligando o surgimento dos mesmos ao desenvolvimento de novas tecnologias 10 Sobre esse tema já existe uma literatura significativa particularmente anglosaxônica da qual dá notícia Bartha Maria Knoppers lintegrità deI patrimonio genetico diritto soggettivo o dirritto dellumanità in Politica dei dirritto XXXI nº 2 junho de 1990 pp 341361 A E R A D O S D I R E I T O S 10 Em um dos ensaios Direitos do homem e sociedade destaco particularmente a proliferação obstaculizada por alguns das exigências de novos conhecimentos e de novas proteções na passagem da consideração do homem abstrato para aquela do homem em suas diversas fases de vida e em seus diversos estágios Os direitos de terceira geração como o de viver num ambiente não poluído nõ poderiam Ter sido sequer imaginados quando foram propostos os de Segunda geração do mesmo modo como estes últimos por exemplo o direito à instrução ou à assistência não eram sequer concebíveis quando foram promulgadas as primeiras declarações setecentistas Essas exigências nascem somente somente quando nascem determinados carecimentos Novos cerecimentos nascem em função da mudança das condições sociais e quando o desenvolvimento técnico permite satisfazêlos Falar de direitos naturais ou fundamentais inalienáveis ou invioláveis é usar fórmulas de uma linguagem persuasiva que podem ter uma função prática num documento político a de dar maior força à exigência mas não têm nenhum valor teórico sendo portanto completamente irrelevantes numa discursão de teoria do direito No que se refere ao significado da palavra direito Na expressão direitos do homem o debate é permanente e confuso Contribuiu para aumentar a confusão o encontro cada vez mais frequente entre juristas de tradi ção e cultura continental e Juristas de tradição anglosaxônica que usam frequentemente palavras diversas para dizer a mesma coisa e por vezes acreditam dizer coisas diversas usando as mesmas palavras A distinção clássica na linguagem dos juristas da Europa continental é entre direitos naturais e direitos positivos Da Inglaterra e dos Estados Unidos por influência creio sobretudo de Dworkin cheganos a distinção entre moral rights e legal rights que é intraduzível e o que é pior numa tradição onde o direito e moral são duas esferas bem diferenciadas da vida prática incompreensível em italiano a expressão direitos legais ou jurídicos soa redundante enquanto a expressão direitos morais soa contraditória Não tenho dúvidas de que um jurista francês teria a mesma relutância em falar de droits moraux e um alemão de moralische Rechte E então Devemos renunciar a nos entender O único modo para nos entender é reconhecer a comparabilidade entre as duas distinções em função da qual direitos morais enquanto algo contraposto a direitos legais ocupa o mesmo espaço ocupado por direitos naturais enquanto algo contraposto a direitos positivos Tra tase em ambos os casos de uma contraposição entre dois diversos sistemas normativos onde o que muda é o critério de distinção Na distinção entre moral rights e legal rights o critério é o fundamento na distinção entre direitos naturais e direitos positivos é a origem Mas em todos os quatro casos a palavra direito no sentido de direito subjetivo uma precisão supérflua em inglês porque right tem somente o sentido de direito subjetivo faz referência a um sistema normativo seja ele chamado de moral ou natural jurídico ou positivo Assim como não é concebível um direito natural fora do sistema das leis naturais também não há outro modo de conceber o significado de moral rights a não ser referindoos a um conjunto ou sistema de leis que costumam ser chamadas de morais ainda que nunca fique claro qual é o seu estatuto do mesmo modo como de resto nunca ficou claro qual é o estatuto das leis naturais Estou de acordo com os que consideram o direito como uma figura deôntica que tem um sentido preciso somente na linguagem normativa Não há direito sem obrigação e não há nem direito nem obrigação sem uma norma de conduta A não usual expressão direitos morais tornase menos estranha quando é relaciona da com a usadíssima expressão obrigações morais A velha objeção segundo a qual não podem ocorrer direitos sem as obrigações correspondentes mas podem ocorrer obrigações sem direitos deriva da confusão entre dois sistemas normativos diversos Decerto não se pode pretender que a uma obrigação moral corresponda um direito legal já que a uma obrigação moral pode corresponder apenas um direito moral O costumeiro exemplo de que a obrigação moral de dar esmolas não faz nascer o direito de pedilas é impróprio porque esse exemplo mostra apenas que de uma obrigação mo ral não nasce uma obrigação jurídica Mas podese dizer o mesmo do direito moral Que sentido pode ter a expressão direito moral se não a de direito que corresponde a uma obrigação moral O que para os juristas é um ius imperfectum pode ser um ius perfectum do ponto de vista moral Sei muito bem que uma tradição milenar nos habituou a um uso restrito do termo ius limitado a um sistema normativo que tem força de obrigatoriedade maior do que todos os demais sistemas morais ou sociais mas quando se introduz a noção de direito moral introduzse também necessariamente a corres pondente obrigação moral Ter direito moral em face de alguém significa que há um outro indivíduo que tem obrigação moral para comigo Não se quer dizer com isso que a linguagem moral deva se servir das duas figuras deônticas do direito e da obrigação que são mais adequadas à linguagem jurídica mas no momento mesmo NORBERTO BOBBIO 11 em que nos servimos delas a afirmação de um direito implica a afirmação de um dever e vice versa Se a afirmação do direito precede temporalmente a do dever ou se ocorre o contrário eis um puro evento histórico ou seja uma questão de fato para dar um exemplo um tema bastante discutido hoje é o de nossas obrigações de nós con temporâneos em face das futuras gerações Mas o mesmo tema pode ser considerado do ponto de vista dos direitos das futuras gerações em relação a nós É absolutamente indiferente com relação à substância do problema que comecemos pelas obri gações de uns ou pelos direitos dos outros Os pósteros têm direitos em relação a nos porque temos obrigações em relação a eles ou viceversa Basta colocar a questão nesses termos para compreendermos que a lógica da linguagem mostra a absoluta inconsistência do problema Apesar das inúmeras tentativas de análise definitória a linguagem dos direitos permanece bastante ambí gua pouco rigorosa e freqüentemente usada de modo retórico Nada impede que se use o mesmo termo para indicar direitos apenas proclamados numa declaração ate mesmo solene e direitos efetivamente protegidos num ordenamento jurídico inspirado nos princípios do constitucionalismo onde haja juizes imparciais e vári as formas de poder executivo das decisões dos juizes Mas entre uns e outros há uma bela diferença já a maior parte dos direitos sociais os chamados direitos de segunda geração que são exibidos brilhantemente em todas as declarações nacionais e internacionais permaneceu no papel O que dizer dos direitos de terceira e de quarta geração A única coisa que até agora se pode dizer é que são expressão de aspirações ideais às quais o nome de direitos serve unicamente para atribuir um título de nobreza Proclamar o direito dos indivíduos nãoimporta em que parte do mundo se encontrem os direitos do homem são por si mesmos universais de viver num mundo não poluído não significa mais do que expressar a aspiração a obter uma futura legislação que imponha limites ao uso de substâncias poluentes Mas uma coisa é proclamar esse direitooutra é desfrutá lo efetivamente A linguagem dos direitos tem indubitavelmente uma grande função prática que é emprestar uma força particular às reivindicações dos movimentos que demandam para si e para os outros a satisfação de novos carecimentos materiais e morais mas ela se torna enganadora se obscurecer ou ocultar a diferença entre o direito reivindicado e o direito reconhecido e protegido Não se poderia explicar a contradição entre a literatura que faz a apologia da era dos direitos e aquela que denuncia a massa dos semdireitos Mas os direitos de que fala a primeira são somente os proclamados nas instituições internacionais e nos congressos enquanto os direitos de que fala a segunda são aqueles que a esmagadora maioria da humanidade não possui de fato ainda que sejam solene e repetidamente proclamados NORBERTO BOBBIO Turim outubro de 1990 A E R A D O S D I R E I T O S 12 PRIMEIRA PARTE SOBRE OS FUNDAMENTOS DOS DIREITOS DO HOMEM 1 Neste ensaio proponhome a discutir três temas a qual é o sentido do problema que nos pusemos acerca do fundamento absoluto dos direitos do homem b se um fundamento absoluto é possível c se caso seja possível é também desejável 2 O problema do fundamento de um direito apresentase diferentemente conforme se trate de buscar o fundamento de um direito que se tem ou de um direito que se gostaria de ter No primeiro caso investigo no ordenamento jurídico positivo do qual faço parte como titular de direitos e de deveres se há uma norma válida que o reconheça e qual é essa norma no segundo caso tentarei buscar boas razões para defender a legitimidade do direito em questão e para convencer o maior numero possível de pessoas sobretudo as que detêm o poder direto ou indireto de produzir normas válidas naquele ordenamento a reconhecêlo Não há dúvida de que quando num seminário de filósofos e não de juristas como é o nosso colocamos o problema do fundamento dos direitos do homem pretendemos enfrentar um problema do segundo tipo ou seja não um problema de direito positivo mas de direito racional ou critico ou se se quiser de direito natural no sentido restrito que é para mim o único aceitável da palavra Partimos do pressuposto de que os direitos humanos são coisas desejáveis isto é fins que me recem ser perseguidos e de que apesar de sua desejabilidade não foram ainda todos eles por toda a parte e em igual medida reconhecidos e estamos convencidos de que lhes encontrar um fundamento ou seja aduzir motivos para justificar a escolha que fizemos e que gostaríamos fosse feita também pelos outros é um meio adequado para obter para eles um mais amplo reconhecimento 3 Da finalidade visada pela busca do fundamento nasce a ilusão do fundamento absoluto ou seja a ilusão de que de tanto acumular e elaborar razões e argumentos terminaremos por encontrar a razão e o argumen to irresistível ao qual ninguém poderá recusar a própria adesão O fundamento absoluto é o fundamento irresistível no mundo de nossas idéias do mesmo modo como o poder absoluto é o poder irresistível que se pense em Hobbes no mundo de nossas ações Diante do fundamento irresistível a mente se dobra necessari amente tal como o faz a vontade diante do poder irresistível O fundamento último não pode mais ser ques tionado assim como o poder último deve ser obedecido sem questionamentos Quem resiste ao primeiro se põe fora da comunidade das pessoas racionais assim como quem se rebela contra o segundo se põe fora da comunidade das pessoas justas ou boas Essa ilusão foi comum durante séculos aos jusnaturalistas que supunham ter colocado certos direitos mas nem sempre os mesmos acima da possibilidade de qualquer refutação de rivandoos diretamente da natureza do homem Mas a natureza do homem revelouse muito frágil como fundamento absoluto de direitos irresistíveis Não é o caso de repetir as infinitas críticas dirigidas à doutrina dos direitos naturais nem de monstrar mais uma vez o caráter capcioso dos argumentos empregados para provar o seu valor absoluto Bastará recordar que muitos direitos até mesmo os mais diversos entre si até mesmo os menos fundamentais fundamentais somente na opinião de quem os defendia foram subordinados à generosa e complacente natureza do homem Para dar um exemplo ardeu por muito tempo entre os jusnaturalistas a disputa acerca de qual das três soluções possíveis quanto à sucessão dos bens o retorno à comunidade a transmissão familiar de pai para filho ou a livre disposição pelo proprietário era a mais natural e portanto devia ser preferida num sistema que aceitava como justo tudo o que se fundava na natureza Podiam disputar por muito tempo com efeito todas as três soluções são perfeitamente compatíveis com a natureza do homem conforme se considere este último como membro de uma comunidade da qual em última instância sua vida depende como pai de família voltado por instinto natural para a continuação da espécie ou como pessoa livre e autônoma única respon NORBERTO BOBBIO 13 sável pelas próprias ações e pelos próprios bens Kant havia racionalmente reduzido os direitos irresistíveis que ele chamava de inatos a apenas um a liberdade Mas o que é a liberdade 4 Essa ilusão Já não e possível hoje toda busca do fundamento absoluto é por sua vez infundada Contra essa ilusão levanto quatro dificuldades e passo assim ao segundo tema A primeira deriva da consideração de que direitos do homem é uma expressão muito vaga já tentamos alguma vez definilos E se tentamos qual foi o resultado A maioria das definições são tautológicas Direitos do homem são os que cabem ao homem enquanto homem Ou nos dizem algo apenas sobre o estatuto desejado ou proposto para esses direitos e não sobre o seu conteúdo Direitos do homem são aqueles que pertencem ou deveriam pertencer a todos os homens ou dos quais nenhum homem pode ser despojado Finalmente quando se acrescenta alguma referência ao conteúdo não se pode deixar de introduzir termos avaliativos Direitos do homem são aqueles cujo reconhecimento é condição necessária para o aperfeiçoa mento da pessoa humana ou para o desenvolvimento da civilização etc etc E aqui nasce uma nova dificul dade os termos avaliativos são interpretados de modo diverso conforme a ideologia assumida pelo intérprete com efeito é objeto de muitas polêmicas apaixonantes mas inso lúveis saber o que se entende por aperfeiço amento da pessoa humana ou por desenvolvimento da civilização O acordo éobtido em geral quando os polemistas depois de muitas concessões recíprocas consentem em aceitar uma fórmula genérica que oculta e não resolve a contradição essa fórmula genérica conserva a definição no mesmo nível de generalida de em que aparece nas duas definições precedentes Mas as con tradições que são assim afastadas renascem quando se passa do momento da enunciação puramente verbal para o da aplicação O fundamento de direitos dos quais se sabe apenas que são condições para a realização de valores últimos e o apelo a esses valores últimos Mas os valores últimos por sua vez não se justificam o que se faz é assumilos O que é último precisamente por ser último não tem nenhum fundamento De resto os valores últimos são antinômicos não podem ser todos realizados globalmente e ao mesmo tempo Para realizálos são necessárias concessões de ambas as partes nessa obra de conciliação que requer renúncias recíprocas entram em jogo as preferências pessoais as opções políticas as orientações ideológicas Portanto permanece o fato de que nenhum dos três tipos de definição permite elaborar uma categoria de direitos do homem que tenha contornos nítidos Perguntase então como é possível pôr o problema do fundamento absoluto ou não de direitos dos quais é impossível dar uma noção precisa 5 Em segundo lugar os direitos do homem constituem uma classe variável como a história destes últimos séculos demonstra suficientemente O elenco dos direitos do homem se modificou e continua a se modificar com a mudança das condições históricas ou seja dos carecimentos e dos interesses das classes no poder dos meios disponíveis para a realização dos mesmos das transformações técnicas etc Direitos que fo ram declara dos absolutos no final do século XVIII como a propriedade sacre et inviolable foram submetidos a radicais limitações nas declarações contemporâneas direitos que as declarações do século XVIII nem sequer mencio navam como os direitos sociais são agora proclamados com grande ostentação nas recentes declarações Não é difícil prever que no futuro poderão emergir novas pretensões que no momento nem sequer podemos imaginar como o direito a não portar armas contra a própria vontade ou o direito de respeitar a vida também dos animais e não só dos homens O que prova que não existem direitos fundamentais por natureza O que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras culturas Não se concebe como seja possível atribuir um fundamento absoluto a direitos historicamente relativos De resto não há por que ter medo do relativismo A constatada pluralidade das concepções religiosas e morais é um fato histórico também ele sujeito a modificação O relativismo que deriva dessa pluralidade é também relativo E além do mais é precisamente esse relativismo o mais forte argumento em favor de alguns direitos do homem dos mais celebrados como a liberdade de religião e em geral a liberdade de pensamento Se não estivéssemos convencidos da irresistível pluralidade das concepções últimas e se ao contrário estivéssemos convencidos de que asserções religiosas éticas e políticas são demonstráveis como teoremas e essa era mais uma vez a ilusão dos jusna turalistas de um Hobbes por exemplo que chamava as leis naturais de teoremas A E R A D O S D I R E I T O S 14 então os direitos à liberdade religiosa ou à liberdade de pensamento político perderiam sua razão de ser ou pelo menos adquiririam um outro significado seriam não o direito de ter a própria religião pessoal ou de expressar o próprio pensamento político mas sim o direito de não ser dissuadido pela força de empreender a busca da única verdade religiosa e do único bem político Reflitase sobre a profunda diferença que existe entre o direito à liberdade religiosa e o direito à liberdade cientifica O direito à liberdade religiosa consiste no direito a professar qualquer religião ou a não professar nenhuma O direito à liberdade científica consiste não no direito a professar qualquer verdade científica ou a não professar nenhuma mas essencialmente no direito a não sofrer empecilhos no processo da investigação científica 6 Além de mal definível item 4 e variável item 5 a classe dos direitos do homem é também heterogê nea Entre os direitos compreendidos na própria Declaração há pretensões muito diversas entre si e o que é pior até mesmo incompa tíveis Portanto as razões que valem para sustentar umas não valem para sustentar outras Nesse caso não se deveria falar de fundamento mas de fundamentos dos direitos do homem de diversos fundamentos conforme o direito cujas boas razões se deseja defender Inicialmente cabe dizer que entre os direitos humanos como já se observou várias vezes há direitos com estatutos muito diversos entre si Há alguns que valem em qualquer situação e para todos os homens indistin tamente são os direitos acerca dos quais há a exigência de não serem limitados nem diante de casos excepci onais nem com relação a esta ou àquela categoria mesmo restrita de membros do gênero humano é o caso por exemplo do direito de não ser escra vizado e de não sofrer tortura Esses direitos são privilegiados porque não são postos em concorrência com outros direitos ainda que também fundamentais Porém até entre os chamados direitos fundamentais os que não são suspensos em nenhuma circunstância nem negados para determinada categoria de pessoas são bem poucos em outras Palavras são bem poucos os direitos considera dos fundamentais que não entram em concorrência com outros direitos também consi derados fundamentais e que portanto não imponham em certas situações e em relação a determinadas categorias de su jeitos uma opção Não se pode afirmar um novo direito em favor de uma categoria de pessoas sem suprimir algum velho direito do qual se beneficiavam outras categorias de pessoas o reconhecimento do direito de não ser escravi zado implica a eliminação do direito de possuir escravos o reconhecimento do direito de não ser torturado implica a supressão do direito de torturar Nesses casos a escolha parece fácil e é evidente que ficaríamos maravilhados se alguém nos pedisse para jus tificar tal escolha consideramos evidente em moral o que não necessita ser justificado Mas na maioria dos casos a escolha é duvidosa e exige ser motivada Isso depende do fato de que tanto o direito que se afirma como o que é negado têm suas boas razões na Itália nor exemplo pedese a abolição da censura prévia dos espetáculos cinematográficos a escolha é simples se se puser num prato da balança a liberdade do artista e no outro o direito de alguns órgãos administrativos habitualmente incompetentes e medíocres de sufocála mas parece mais difícil se se contrapuser o direito de expressão do produtor do filme ao direito do público de não ser escandalizado ou chocado ou excitado A dificuldade da escolha se resolve com a introdução dos limites à extensão de um dos dois direitos de modo que seja em parte salvaguardado também o outro com relação aos espetáculos para continuarmos com nosso exemplo a Consti tuição italiana prevê o limite posto pelo resguardo dos bons costumes Portanto sobre esse ponto parece que temos de concluir que direitos que têm eficácia tão diversa não podem ter o mesmo fundamento e sobretudo que os direitos do segundo tipo fundamentais sim mas sujeitos a restrições não podem ter um fundamento absoluto que não permitisse dar uma justificação válida para a sua restrição 7 Do caso até agora exposto no qual se revela um contraste entre o direito fundamental de uma categoria de pessoas e o direito igualmente fundamental de uma outra categoria é preciso distinguir um caso que põe ainda mais gravemente em perigo a busca do fundamento absoluto aquele no qual se revela uma antinomia entre os direitos invocados pelas mes mas pessoas Todas as declarações recentes dos direitos do homem com preendem além dos direitos individuais tradicionais que consistem em liberdades também os chamados direi tos sociais que consistem em poderes Os primeiros exigem da parte dos outros incluídos aqui os órgãos públi cos obrigações pu ramente negativas que implicam a abstenção de determinados comportamentos os segun NORBERTO BOBBIO 15 dos só podem ser realizados se for imposto a outros incluídos aqui os órgãos públicos um certo número de obrigações positivas São antinômicos no sentido de que o desenvolvimento deles não pode proceder parale lamente a realização integral de uns impede a realização integral dos outros Quanto mais aumentam os poderes dos indivíduos tanto mais diminuem as liberdades dos mesmos indivíduosTratase de duas situações jurídicas tão diversas que os argumentos utilizados para defender a primeira não valem para defender a segun da Os dois principais argumentos para in troduzir algumas liberdades entre os direitos fundamentais são a a irredutibilidade das crenças últimas b a crença de que quanto mais livre for o indivíduo tanto mais poderá ele pro gredir moralmente e promover também o progresso material da sociedade Ora desses dois argumentos o primeiro é irre levante para justificar a exigência de novos poderes enquanto o segundo se revelou histori camente falso Pois bem dois direitos fundamentais mas antinômicos não Podem ter um e outro um fundamento abso luto ou seja um fundamento que torne um direito e o seu oposto ambos inquestionáveis e irresistíveis Aliás vale a pena recordar que historicamente a ilusão do fundamento absoluto de alguns direitos estabelecidos foi um obstáculo à introdução de novos direitos total ou parcialmente incompatíveis com aqueles Bas ta pensar nos empecilhos colocados ao progresso da legislação social pela teoria jusnaturalista do fundamento absoluto da propriedade a oposição quase secular contra a introdução dos direitos sociais foi feita em nome do funda mento absoluto dos direitos de liberdade O fundamento absoluto não é apenas uma ilusão em alguns casos é também um pretexto para de fender posições conservadoras 8 Expus até aqui algumas razões pelas quais creio que não se possa propor a busca do fundamento absoluto dos direitos do homem Mas há um outro aspecto da questão que emergiu destas últimas considerações E com isso passo à terceira questão que me coloquei no início Tratase de saber se a busca do fundamento absoluto ainda que coroada de sucesso é capaz de obter o resultado esperado ou seja o de conseguir de modo mais rápido e eficaz o reconhecimento e a realização dos direitos do homem Entra aqui em discussão o segundo dogma do racionalismo ético que é de resto a Segunda ilusão do jusnaturalismo o de que os valores últimos não só podem ser demonstrados como teoremas mas de que basta demonstrálos ou seja tornálos em certo sentido inquestionáveis e irresistíveis para que seja assegurada sua realização Ao lado do dogma da demonstrabilidade dos valores últimos cuja ausência de fundamento tenta mos demonstrar nos itens anterio res o racionalismo ético em sua forma mais radical e antiga sustenta também que a racionalidade demonstrada de um valor é condição não só necessária mas também suficiente de sua realização O primeiro dogma assegura a potência da razão o segundo assegura o seu primado Esse segundo dogma do racionalismo ético e do jusnaturalismo que é a expressão histórica mais respeitá vel do racionalismo ético é desmentido pela experiência histórica Aduzo sobre esse ponto três argumentos Em primeiro lugar não se pode dizer que os direitos do homem tenham sido mais respeitados nas épocas em que os eruditos estavam de acordo em considerar que haviam en contrado um argumento irrefutável para defendêlos ou seja um fundamento absoluto o de que tais direitos derivavam da essência ou da natureza do homem Em segundo lugar apesar da crise dos fundamentos a maior parte dos governos existentes proclamou pela primeira vez nessas décadas uma Declaração Universal dos Direitos do Homem Por conseguin te de pois dessa declaração o problema dos fundamentos perdeu grande parte do seu interesse Se a maioria dos governos existentes concordou com uma declaração comum isso é sinal de que encontraram boas razões para fazêlo Por isso agora não se trata tanto de buscar outras razoes ou mesmo como querem os Jusnaturalistas redivivos a razão das razões mas de por as condições para uma mais ampla e escrupulosa rea lização dos direitos proclamados Decerto para empenharse na criação dessas condições é preciso que se esteja conven cido de que a realização dos direitos do homem é uma meta de sejável mas não basta essa convicção para que aquelas con dições se efetivem Muitas dessas condições e passo assim ao terceiro tema não dependem da boa vontade nem mesmo dos governantes e dependem menos ainda das boas razões adotadas para demonstrar a bondade absoluta desses direitos somente a transformação industrial num país por exemplo torna possível a proteção dos direitos ligados às relações detrabalho Devese recordar que o mais forte argumento adotado pelos reacionários de todos os países contra os direitos do homem particularmente contra os direitos sociais não é a sua falta de fundamento mas a sua inexeqüibilidade Quando se trata de enunciálos o acordo é obtido com relativa facilidade independentemente do maior ou menor poder de convicção de seu fundamen A E R A D O S D I R E I T O S 16 to absoluto quando se trata de passar à ação ainda que o fundamento seja inquestionável começam as reservas e as oposições O problema fundamental em relação aos direitos do homem hoje não é tanto o de justificálos mas o de protegêlos Tratase de um problema não filosófico mas político 9 É inegável que existe uma crise dos fundamentos Devese reconhecêla mas não tentar superála bus cando outro fundamento absoluto para servir como substituto para o que se perdeu Nossa tarefa hoje é muito mais modesta embora também mais difícil Não se trata de encontrar o fundamento absoluto empreendi mento sublime porém desesperado mas de buscar em cada caso concreto os vários fundamentos possíveis Mas também essa busca dos fundamentos possíveis empreendimento legítimo e não destinado como o outro ao fracasso não terá nenhuma importância histórica se não for acompanhada pelo estudo das condi ções dos meios e das situações nas quais este ou aquele direito pode ser realizado Esse estudo é tarefa das ciências históricas e sociais O problema filosófico dos direitos do homem não pode ser dissociado do estudo dos problemas históricos sociais econômicos psicológicos inerentes à sua realização o problema dos fins não pode ser dissociado do problema dos meios Isso significa que o filósofo já não está sozinho O filósofo que se obstinar em permanecer só termina por condenar a filosofia à esterilidade Essa crise dos fundamentos é tam bém um aspecto da crise da filosofia NORBERTO BOBBIO 17 PRESENTE E FUTURO DOS DIREITOS DO HOMEM H Á TRÊS ANOS no simpósio promovido pelo Institut International de Philosophie sobre o Fundamento dos Direitos do Homem tive oportunidade de dizer num tom um pouco peremptório no final de minha comunicação que o problema grave de nosso tempo com relação aos direitos do homem não era mais o de fundamentálos e sim o de protegêlos Desde então não tive razões para mudar de idéia Mais que isso essa frase que dirigida a um público de filósofos podia ter uma intenção polêmica pôde servir quando me ocorreu repetila no simpósio predominantemente jurídico promovido pelo Comitê Consultivo Italiano para os Direitos do Homem como introdução por assim dizer quase obrigatória Com efeito o problema que temos diante de nós não é filosófico mas jurídico e num sentido mais amplo político Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos qual é sua natureza e seu fundamento se são direitos naturais ou históricos absolutos ou relativos mas sim qual é o modo mais seguro para garantilos para impedir que apesar das solenes declarações eles sejam continuamente violados De resto quando a Assem bléia Geral da ONU em sua última sessão acolheu a proposta de que a Conferência Internacional dos Direi tos do Homem decidida na sessão do ano anterior fosse realizada em Teerã na primavera de 1968 fazia votos de que a conferênciaassinalasse um notável passo à frente na ação empreendida no sentido de encorajar e ampliar o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais Entendese que a exigência do respei to aos direitos humanos e às liberdades fundamentais nasce da convicção partilhada universalmente de que eles pos suem fundamento o problema do fundamento é ineludível Mas quando digo que o problema mais urgente que temos de enfrentar não é o problema do fundamento mas o das garantias quero dizer que consi deramos o problema do fundamento não como inexistente mas como em certo sentido resolvido ou seja como um problema com cuja solução já não devemos mais nos preocupar Com efeito podese dizer que o problema do fundamento dos direitos humanos teve sua solução atual na Declaração Universal dos Direitos do Homem aprovada pela AssembléiaGeral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1848 A Declaração Universal dos Direitos do Homem representa a manifestação da única prova através da qual um sistema de valores pode ser considerado humanamente fundado e por tanto reconhecido e essa prova é o consenso geral acerca da sua validade Os jusnaturalistas teriam falado de consensus omnium gentium ou humani generis Há três modos de fundar os valores deduzilos de um dado objetivo constante como por exemplo a natureza humana considerálos como verdades evidentes em si mesmas e finalmente a descoberta de que num dado período his tórico eles são geralmente aceitos precisamente a prova do consenso O primeiro modo nos ofereceria a maior garantia de sua validade universal se verdadeiramente existisse a natureza huma na e admitindose que existisse como dado constante e imutável tivéssemos a possibilidade de conhecêla em sua essência a julgarmos pela história do jusnaturalismo a natureza humana foi interpretada dos mais diferen tes modos e o apelo à natureza serviu para justificar sistemas de valores até mesmo diversos entre si Qual é o direito fundamental do homem segundo a sua natureza O direito do mais forte como queria Spinoza ou o direito à liberdade como queria Kant O segundo modo o apelo à evidência tem o defeito de se situar para além de qualquer prova e de se recusar a qualquer argumentação possível de caráter racional na realida de tão logo submetemos valores proclamados evidentes à verificação histórica percebemos que aquilo que foi considerado como evidente por alguns num dado momento não é mais considerado como evidente por outros em outro momento Deve provavelmente ter aparecido como evidente aos autores da Declaração de 1789 que a propriedade era sagrada e inviolável Hoje ao contrário toda referência ao direito de proprieda de como direito do homem desapareceu nos documentos mais recentes das Nações Unidas Atualmente quem não pensa que é evidente que não se deve torturar os prisioneiros Todavia durante séculos a tortura foi aceita e de fendida como um procedimento judiciário normal Desde que os homens começaram a refletir sobre a justificação do uso da violência foi sempre evidente que vim vi repellere licet atualmente ao contrário A E R A D O S D I R E I T O S 18 difundemse cada vez mais teorias da nãoviolência que se fundam precisamente na recusa desse conceito O terceiro modo de justificar os valores consiste em mos trar que são apoiados no consenso o que significa que um valor é tanto mais fundado quanto mais é aceito Com o argumento do consenso substituise pela prova da intersubjetividade a prova da objetividade considerada impossível ou extremamente incerta Trata se certamente de um fundamento histórico e como tal não absoluto mas esse fundamento histórico do consenso é o único que pode ser factualmente comprovado A Declaração Universal dos Direitos do Homem pode ser acolhida como a maior prova histórica até hoje dada do consensus omnium gentium sobre um determi nado sistema de valores Os velhos jusnaturalistas desconfiavam e não estavam inteiramente errados do consenso geral como fundamento do direito já que esse consenso era dificil de comprovar Seria necessário buscar sua expressão documental através da inquieta e obscura história das nações como tentaria fazêlo Giambattista Vico Mas agora esse documento existe foi aprovado por 48 Estados em 10 de dezembro de 1948 na Assembléia Geral das Nações Unidas e a partir de então foi acolhido como inspiração e orientação no processo de crescimento de toda a comunidade internacional no sentido de uma comunidade não só de Estados mas de indivíduos livres e iguais Não sei se se tem consciência de até que ponto a Declaração Universal representa um fato novo na história na medida em que pela primeira vez um sistema de princípios fundamentais da conduta humana foi livre e expressamente aceito através de seus respectivos governos pela maioria dos homens que vive na Terra Com essa declaração um sistema de valores é pela primeira vez na história universal não em princípio mas de fato na medida em que o consenso sobre sua validade e sua capacidade para reger os destinos da comunidade futura de todos os homens foi explicitamente declarado Os valores de que foram portadoras as religiões e as Igrejas até mesmo a mais universal das religiões a cristã envolveram de fato isto é historicamente até hoje apenas uma parte da humanidade Somente depois da Declaração Universal é que podemos ter a certeza histórica de que a humanidade toda a humanidade partilha alguns valores comuns e podemos finalmente crer na universalidade dos valores no único sentido em que tal crença é historicamente legítima ou seja no sentido em que universal significa não algo dado objetivamente mas algo subjetivamente acolhido pelo universo dos homens Esse universalismo foi uma lenta conquista Na história da formação das declarações de direitos podemse distinguir pelo menos três fases As declarações nascem como teorias filosóficas Sua primeira fase deve ser buscada na obra dos filósofos Se não quisermos remontar até a idéia estóica da sociedade universal dos ho mens racionais o sábio é cidadão não desta ou daquela pátria mas do mundo a idéia de que o homem enquanto tal tem direitos por natureza que ninguém nem mesmo o Estado lhe pode subtrair e que ele mesmo não pode alienar mesmo que em caso de necessidade ele os aliene a transferência não é válida essa idéia foi elaborada pelo jusnaturalismo moderno Seu pai é John Locke Segundo Locke o verdadeiro estado do homem não é o estado civil mas o natural ou seja o estado de natureza no qual os homens são livres e iguais sendo o estado civil uma criação artificial que não tem outra meta além da de permitir a mais ampla explicitação da liberdade e da igualdade naturais Ainda que a hipótese do estado de natureza tenha sido abandonada as primeiras palavras com as quais se abre a Declaração Universal dos Direitos do Homem con servam um claro eco de tal hipótese Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos O que é uma maneira diferente de dizer que os homens são livres e iguais por natureza E como não recordar as primeiras célebres palavras com que se inicia o Contrato social de Rousseau ou seja O homem nasceu livre e por toda a parte encontrase a ferros A Declaração conserva apenas um eco porque os homens de fato não nascem nem livres nem iguais São livres e iguais com relação a um nascimento ou natureza ideais que era precisamente a que tinham em mente os jusnaturalistas quando falavam em estado de natureza A liberdade e a igualdade dos homens não são um dado de fato mas um ideal a perseguir não são uma existência mas um valor não são um ser mas um dever ser Enquanto teorias filosóficas as primeiras afirmações dos direitos do homem são pura e simplesmente a expressão de um pensamento individual são universais em relação ao conteúdo na medida em que se dirigem a um homem racional fora do espaço e do tempo mas são extrema mente limitadas em relação à sua eficácia na medida em que são na melhor das hipóteses propostas para um futuro legislador No momento em que essas teorias são acolhidas pela primeira vez por um legislador o que ocorre com as Declarações de Direitos dos Estados Norteamericanos e da Revolução Francesa um pouco depois e postas na base de uma nova concepção do Estado que não é mais absoluto e sim limitado que não é mais fim em NORBERTO BOBBIO 19 si mesmo e sim meio para alcançar fins que são postos antes e fora de sua própria existência a afirmação dos direitos do homem não é mais expressão de uma nobre exigência mas o ponto de partida para a instituição de um autêntico sistema de direitos no sentido estrito da pa lavra isto é enquanto direitos positivos ou efetivos O segundo momento da história da Declaração dos Direitos do Homemconsiste portanto na passagem da teoria à prática do direito somente pensado para o direito realizado Nessa passagem a afirmação dos direitos do homem ganha em concreticidade mas perde em universalidade Os direitos são doravante protegidos ou seja são autênticos direitos positivos mas valem somente no âmbito do Estado que os reconhece Embora se mantenha nas fórmulas solenes a distinção entre direitos do homem e direitos do cidadão não são mais direitos do homem e sim apenas do cidadão ou pelo menos são direitos do homem somente enquanto são direitos do cidadão deste ou daquele Estado particular Com a Declaração de 1948 tem inicio uma terceira e última fase na qual a afirmação dos direitos é ao mesmo tempo universal e positiva universal no sentido de que os destinatários dos princípios nela contidos não são mais apenas os cidadãos deste ou daquele Estado mas todos os homens positiva no sentido de que põe em movimento um processo em cujo final os direitos do homem deverão ser não mais apenas proclamados ou apenas idealmente reconhecidos porém efetivamente protegidos até mesmo contra o próprio Estado que os tenha vio lado No final desse processo os direitos do cidadão terão se transformado realmente positivamen te em direitos do homem Ou pelo menos serão os direitos do cidadão daquela cidade que não tem fronteiras porque compreende toda a humanidade ou em outras palavras serão os direitos do homem enquanto direitos do cidadão do mundo Somos tentados a descrever o processo de desenvolvimento que culmina da Declara ção Universal também de um outro modo servindonos das categorias tradicionais do direito natural e do direito positivo os direitos do homem nascem como direitos naturais universais desenvolvemse como direi tos positivos particulares para finalmente encontrarem sua plena realização como direitos positivos universais A Declaração Universal contém em germe a síntese de um movimento dialético que começa pela universali dade abstrata dos direitos naturais transfigurase na particularidade concreta dos direitos positivos e termina na universalidade não mais abstrata mas também ela concreta dos direitos positivos universais Quando digo contém em germe quero chamar a atenção para o fato de que a Declaração Universal é apenas o início de um longo processo cuja realização final ainda não somos capazes de ver A Declaração é algo mais do que um sistema doutrinário porém algo menos do que um sistema de normas jurídicas De resto como já várias vezes foi observado a própria Declaração proclama os princípios de que se faz pregoeira não como normas jurídicas mas como ideal comum a ser alcançado por todos os povos e por todas as nações Uma remissão às normas jurídicas existe mas está contida num juízo hipotético Com efeito lêse no Preâm bulo que é indispensável que os direitos do homem sejam protegidos por normas jurídicas se se quer evitar que o homem seja obrigado a recorrer como última instância à rebelião contra a tirania e a opressão Essa proposição se limita a estabelecer uma conexão necessária entre determinado meio e determinado fim ou se quisermos apresenta uma opção entre duas alternativas ou a proteção jurídica ou a rebelião Mas não põe em ação o meio Indica qual das duas alternativas foi escolhida mas ainda não é capaz de realizála São coisas diversas mostrar o caminho e percorrêlo até o fim Quando os direitos do homem eram considerados unicamente como direitos naturais a única defesa possí vel contra a sua violação pelo Estado era um direito igualmente natural o chamado direito de resistência Mais tarde nas Constituições que reconheceram a proteção jurídica de alguns desses direitos o direito natural de resistência transformouse no direito positivo de promover uma ação judicial contra os próprios órgãos do Estado Mas o que podem fazer os cidadãos de um Estado que não tenha reconhecido os direitos do homem como direitos dignos de proteção Mais uma vez só lhes resta aberto o caminho do chamado direito de resistência Somente a extensão dessa proteção de alguns Estados para todos os Estados e ao mesmo tempo a proteção desses mesmos direitos num degrau mais alto do que o Estado ou seja o degrau da comunidade internacional total ou parcial poderá tornar cada vez menos provável a alternativa entre opressão e resistên cia Portanto e claro que com aquele juízo hipotético ou o que é o mesmocom aquela alternativa os autores da Declaração demonstraram estar perfeitamente conscientes do meio que leva ao fim desejado Mas uma coisa é a consciência do meio outra a sua realização Quando se diz que a Declaração Universal representou apenas o momento inicial da fase final de um Processo o da conversão universal em direito positivo dos direitos do homem pensase habitualmente na A E R A D O S D I R E I T O S 20 dificuldade de implementar medidas eficientes para a sua garantia numa comunidade como a inter nacional na qual ainda não ocorreu o processo de monopolização da força que caracterizou o nascimento do Estado moderno Mas há também problemas de desenvolvimento que dizem respeito ao próprio conteúdo da Decla ração Com relação ao conteúdo ou seja à quantidade e à qualidade dos direitos elencados a Declaração não pode apresentar nenhuma pretensão de ser de finitiva Também os direitos do homem são direitos históricos que emergem gradualmente das lutas que o homem trava por sua própria emancipação e das transformações das condições de vida que essas lutas produzem A expressão direitos do homem que é certamente enfática ainda que oportunamente enfática pode provocar equívocos já que faz pensar na exis tência de direitos que pertencem a um homem abstrato e como tal subtraídos ao fluxo da história a um homem essencial e eterno de cuja contemplação derivaríamos o conhecimento infalível dos seus direitos e deveres Sabemos hoje que também os direitos ditos humanos são o produto não da natureza mas da civilização humana enquanto direitos históricos eles são mutáveis ou seja suscetíveis de transformação e de ampliação Basta examinar os escritos dos primeiros jusnaturalistas para ver quanto se ampliou a lista dos direitos Hobbes conhecia apenas um deles o direito à vida Como todos sabem o desen volvimento dos direitos do homem passou por três fases num primeiro momento afirmaramse os direitos de liberdade isto é todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivíduo ou para os grupos particulares uma esfera de liberdade em relação ao Estado num segundo momento foram propugnados os direitos políticos os quais concebendo a liberdade não apenas negativamente como nãoimpedimento mas positivamente como autonomia tiveram como consequência a participação cada vez mais ampla gene ralizada e freqüen te dos membros de uma comunidade no poder político ou liberdade no Estado finalmente foram proclama dos os direitos sociais que expressam o amadurecimento de novas exigências podemos mesmo dizer de novos valores como os do bemestar e da igualdade não apenas formal e que poderíamos chamar de liberdade através ou por meio do Estado Se tivessem dito a Locke campeão dos direitos de liberdade que todos os cidadãos deveriam participar do poder político e pior ainda obter um trabalho remunerado ele teria respondido que isso não passava de loucura E não obstante Locke tinha examinado a fundo a natureza humana mas a natureza humana que ele examinara era a do burguês ou do comerciante do século XVIII e não lera nela porque não podia lêlo daquele ângulo as exigências e demandas de quem tinha uma outra natureza ou mais precisamente não tinha nenhuma natureza humana já que a natureza humana se identi ficava como a dos pertencentes a uma classe determinada Ora a Declaração Universal dos Direitos do Homem que é certamente com relação ao processo de prote ção global dos direitos do homem um ponto de partida para uma meta progressiva como dissemos até aqui representa ao contrário com relação ao conteúdo isto é com relação aos direitos proclamados um ponto de parada num processo de modo algum concluído Os direitos elencados na Declaração não são os únicos e possíveis direitos do homem são os direitos do homem histórico tal como este se configurava na mente dos redatores da Declaração após a tragédia da Segunda Guerra Mundial numa época que tivera início com a Revolução Francesa e desembocara na Revolução Soviética Não e preciso muita imaginação para prever que o desenvolvimento da técnica a transformação das condições econômicas e sociais a ampliação dos conheci mentos e a intensificação dos meios de comunicação poderão produzir tais mudanças na organização da vida humana e das relações sociais que se criem ocasiões favoráveis para o nascimento de novos carecimentos e portanto para novas demandas de liberdade e de poderes Para dar apenas alguns exemplos lembro que a crescente quantidade e intensidade das informações a que o homem de hoje está submetido faz surgir com força cada vez maior a necessidade de não se ser enganado excitado ou perturbado por uma propaganda maciça e deformadora começa a se esboçar contra o direito de expressar as próprias opiniões o direito à verdade das informações No campo do direito à participação no poder fazse sentir na medida em que o poder econômico se torna cada vez mais determinante nas decisões políticas e cada vez mais decisivo nas escolhas que condicionam a vida de cada homem a exigência de participação no poder econômico ao lado e para além do direito já por toda parte reconhecido ainda que nem sempre aplicado de participação no poder político O campo dos direitos sociais finalmente está em contínuo movimento assim como as demandas de proteção social nasceram com a revolução industrial é provável que o rápido desenvolvimento técnico e econômico traga consigo novas demandas que hoje não somos capazes nem de prever A Declaração Univer sal representa a consciência histórica que a humanidade tem dos próprios valores fundamentais na segunda NORBERTO BOBBIO 21 metade do século XX É uma síntese do passado e uma inspiração para o futuro mas suas tábuas não foram gravadas de uma vez para sempre Quero dizer com isso que a comunidade internacional se encontra hoje diante não só do problema de fornecer garantias válidas para aqueles direitos mas também de aperfei çoar continuamente o conteúdo da Declaração articulandoo especificandoo atualizandoo de modo a não deixálo cristalizarse e enrijecer se em fórmulas tanto mais solenes quanto mais vazias Esse problema foi enfrentado pelos organismos interna cionais nos últimos anos mediante uma série de atos que mostram quanto é grande por parte desses organis mos a consciência da historicidade do documento inicial e da necessidade de mantêlo vivo fazendoo cres cer a partir de si mesmo Tratase de um verdadeiro desenvolvimento ou talvez mesmo de um gradual amadurecimento da Declaração Universal que gerou e está para gerar outros documentos interpretativos ou mesmo complementares do documento inicial Limitome a alguns exemplos A Declaração dos Direito da Criança adotada pela Assembléia Geral em 20 de novembro de 1959 referese em seu preâmbulo a Declaração Universal mas logo após essa referência apresenta o problema dos direitos da criança como uma especificação da solução dada ao problema dos direitos do homem Se se diz que a criançapor causa de sua imaturidade física e intelectual necessita uma proteção particular e de cuidados especiais deixase assim claro que os direitos da criança são consideradas como um ius singulare com relação a um ius commune o destaque que se dá a essa especificidade através do novo documen to deriva de um processo de especificação do genérico no qual se realiza o respeito à máxima suum cuique tribuere Recordemos o art 2º da Declaração Universal que condena toda discriminação fundada não só sobre a religião a língua etc mas também sobre o sexo e a raça No que se refere à discriminação fundada na diferença de sexo a Declaração não vai e não pode ir além dessa enunciação genérica já que se deve entender que quando o texto fala de indivíduos referese indiferentemente a homens e mulheres Mas em 20 de dezembro de 1952 a Assembléia Geral aprovou urna Convenção sobre os Direitos Políticos da Mulher que nos primeiros três artigos prevê a não discriminação tanto em relação ao direito de votar e de ser votado quanto à possibilidade de acesso a todos os cargos públicos Quanto à discriminação racial basta recordar que em 20 de novembro de 1963 a Assembléia Geral aprovou uma Declaração seguida dois anos depois por uma Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial que especifica em onze artigos algumas espécies típicas de ação discriminatória e contempla também práticas especificas e bem deli mitadas de discriminação particularmente o apartheid art 5º práticas específicas que não podiam evidente mente estar previstas numa declaração geral Talvez um dos fenômenos mais interessantes e evidentes do crescimento do problema dos direitos do ho mem seja aquele relacionado com o processo de descolonização o qual teve lugar de modo mais decisivo é bom recordar depois da Declaração Universal Pois bem na Declaração sobre a Concessão da Independência aos Países e Povos Coloniais aprovada em 14 de dezembro de 1960 temos a habitual referência genérica aos direitos do homem globalmente considerados mas temos também algo mais a afirmação desde o primeiro artigo de que a sujeição dos povos ao domínio estrangeiro é uma ne gação dos direitos fundamentais do homem Tratase de uma autêntica complementação cujo caráter explosivo não é difícil de imaginar ao texto da Declaração Universal Com efeito uma coisa é dizer como o faz a Declaração Universal no art 2º 2 que nenhuma distinção será estabelecida com base no estatuto político jurídico ou internacional do país ou do ter ritório a que uma pessoa pertence outra é considerar como contrária aos direitos do homem como o faz a Declaração da Independência a sujeição dos povos ao domínio estrangeiro A primeira afirmação referese à pessoa individual a segunda a todo um povo Uma chega até a nãodiscriminação individual a outra prossegue até a autonomia coletiva E ligase com efeito ao princípio já proclamado desde os tempos da Revolução Francesa e que se tornou depois um dos motivos inspiradores dos movimentos nacionais dos séculos XIX e XX do direito de todo Povo à autodeterminação princípio que faz seu reaparecimento precisamente no art 2º da mesma Declaração de Independência Portanto tornase evidente que ao lado da afirmação dos direitos de cada homem aos quais se refere de modo exclusivo a Declaração Universal tornou se agora madura através do processo de descolonização e da tomada de consciência dos novos valores que ele expressa a exigência de afirmar direitos fundamentais dos povos que não estão necessariamente inclu ídos nos primeiros Chegouse ao ponto de acolher o princípio de autodeterminação dos povos como primeiro princípio ou princípio dos princípios nos úl timos e mais importantes documentos relativos aos direitos do A E R A D O S D I R E I T O S 22 homem aprovados pelas Nações Unidas O Pacto sobre os direitos econômicos sociais e culturais e o Pacto sobre os direitos civis e políticos ambos adotados pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 16 de dezembro de 1966 começam assim Todos os povos têm o direito à autodeterminação e prosseguem Em virtude desse direito eles decidem livremente sobre seu estatuto político e perseguem livremente seu desenvolvimento econômico sócio cultural O art 3º de ambos os pactos reiterando afirma que os Estados devem promover a realização do direito à autodeterminação dos povos Não tenho a pretensão de elencar todos os casos em que a atividade de promoção dos direitos humanos realizada pelos organismos das Nações Unidas e penso particularmente nas convenções sobre o trabalho e a liberdade sindical adotadas pela Organização Internacional do Trabalho representou um desenvolvi mento e uma determinação mais precisa da Declaração Universal Mas não posso deixar de recordar ainda a Convenção para a Prevenção e Repressão do Genocídio aprovada pela Assembléia Geral em 9 de dezembro de 1958 que estende a um grupo humano considerado em seu conjunto os artigos 3 e 5 da Declaração Univer sal os quais atribuem ao indivíduo os direitos à vida à segurança pessoal a não ser escravizado ou tratado de maneira cruel desumana ou degradante Mais uma vez para além dos direitos do homem como indivíduo desenhamse novos direitos de grupos humanos povos e nações Um caso interessante e bastante desconcertante dessa Magna Charta dos povos em processo de elaboração é o art 47 do Pacto sobre os direitos civis e políticos que fala de um direito inerente a todos os povos de desfrutar e de dispor plenamente de suas riquezas e recursos naturais Não é difícil entender as razões dessa afirmação bem mais difícil é prever suas con seqüências caso ela seja aplicada literalmente Afirmei no inicio que o importante não é fundamentar os direitos do homem mas protegêlos Não preciso aduzir aqui que para protegêlos não basta proclamálos Falei até agora somente das várias enunciações mais ou menos articuladas O problema real que temos de enfrentar contudo é o das medidas imaginadas e imagináveis para a efetiva proteção desses direitos E inútil dizer que nos encontramos aqui numa estrada desco nhecida e além do mais numa estrada pela qual trafegam na maioria dos casos dois tipos de cami nhantes os que enxergam com clareza mas têm os pés presos e os que poderiam ter os pés livres mas têm os olhos vendados Pareceme antes de mais nada que é preciso distinguir duas ordens de dificuldades umade natureza mais propriamente jurídicopolítica outra substancial ou seja inerente ao conteúdo dos direitos em pauta A primeira dificuldade depende da própria natureza da comunidade internacional ou mais precisamente do tipo de relações existentes entre os Estados singulares e entre cada um dos Estados singulares e a comuni dade internacional tomada em seu conjunto Para retomar uma velha distinção empregada outrora para descrever as relações entre Estado e Igreja poderseia dizer com o grau de aproximação que é inevitável nas distinções muito nítidas que os organismos internacionais possuem em relação aos Estados que os compõem uma vis directiva e não coactiva Ora quando falamos de proteção jurídica e queremos distinguila de outras formas de controle social pensamos na proteção que tem o cidadão quando a tem no interior do Estado ou seja numa proteção que é fundada na vis directiva e da vis coactiva quanto à eficácia é um problema complexo que não pode ser abordado aqui Limitome à seguinte observação para que a vis directiva alcance seu próprio fim são necessárias em geral uma ou outra destas duas con dições melhor sendo quando as duas ocorrem em conjunto a o que a exerce deve ter muita autoridade ou seja deve incutir se não temor reverencial pelo menos respeito b aquele sobre o qual ela se exerce deve ser muito razoável ou seja deve ter uma disposição genérica a considerar como válidos não só os argumentos da força mas também os da razão Ainda que toda generalização seja indébíta e as relações entre os Estados e os organismos internacionais possam ser de natureza muito diver sa é preciso admitir que existem casos nos quais faltam uma ou outra das duas condi ções quando não faltam ambas E é precisamente nesses casos que se pode verificar mais facilmente a situação de insuficiente e até mesmo de inexistente proteção dos direitos do homem situação que deveria ser remedi ada pela comunidade internacional O desprezo pelos direitos do homem no plano interno e o escasso respeito à autoridade internacional no plano externo marcham juntos Quanto mais um governo for autoritário em relação à liberdade dos seus cidadãos tanto mais será libertário que me seja permitido usar essa expressão em face da autoridade internacional Repetindo a velha distinção ainda que de modo mais preciso a teoria política distingue hoje substancial mente duas formas de controle social a influência e o poder entendendose por influência o modo de NORBERTO BOBBIO 23 controle que determina a ação do outro incidindo sobre sua escolha e por poder o modo de controle que determina o comportamento do outro pondoo na impossibilidade de agir diferentemente Mesmo partindo se dessa distinção resulta claro que existe uma diferença entre a proteção jurídica em sentido estrito e as garantias internacionais a primeira servese da forma de controle social que é o poder as segundas são funda das exclusivamente na influência Tomemos a teoria de Felix Oppenheim que distingue três formas de influ ência a dissuasão o desencorajamento e o con dicionamento e três formas de poder a violência física o impedimento legal e a ameaça de sanções graves O controle dos organismos internacionais corresponde bastante bem às três formas de influência mas estanca diante da primeira forma de poder Contudo é precisa mente com a primeira forma de poder que começa aquele tipo de proteção a que estamos habituados por uma longa tradição a chamar de jurídica Longe de mim a idéia de promover uma inútil questão de palavras trata se de saber substantivamente quais são as possíveis formas de controle social e com base nessa tipologia estabelecer quais são as empregadas e empregáveis atualmente pela comunidade internacional e depois dis tinguindo formas mais ou menos eficazes com relação ao fim que é o de impedir ou reduzir ao mínimo os comportamentos desviantes perguntar qual seria com relação à tutela dos direitos do homem o grau de eficácia das medidas atualmente aplicadas ou aplicáveis no plano internacional As atividades até aqui implementadas pelos organismos internacionais tendo em vista a tutela dos direitos do homem podem ser consideradas sob três aspectos promoção controle e garantia Por promoção entendese o conjunto de ações que são orientadas para este duplo objetivo a induzir os Estados que não têm uma disciplina específica para a tutela dos direitos do homem a introduzila b induzir os que já a têm a aperfeiçoá la seja com relação ao direito substancial número e qualidade dos direitos a tutelar seja com relação aos procedimentos número e qualidade dos controle jurisdicionais Por atividades de controle entendese o conjunto de medidas que os vários organismos internacionais põem em movimento para verificar se e em que grau as recomendações foram acolhidas se e em que grau as convenções foram respeitadas Dois modos típicos para exercer esse controle ambos previstos por exemplo nos dois Pactos de 1966 já mencionados são os relatórios que cada Estado signatário da convenção se compromete a apresentar sobre as medidas adotadas para tutelar os direitos do homem de acordo com o próprio pacto cf art 40 bem como os comunicados com os quais um Estado membro denuncia que um outro Estado membro não cumpriu as obrigações decorrentes do pacto cf art 41 Finalmente por atividades de garantia talvez fosse melhor dizer de garantia em sentido estrito entendese a organização de uma autêntica tutela jurisdicional de nível internacional que substitua a nacional A separação entre as duas primeiras formas de tutela dos direitos do homem e a terceira é bastante nítida enquanto a promoção e o controle se dirigem exclusivamente para as garantias existentes ou a instituir no interior do Estado ou seja tendem a reforçar ou a aperfeiçoar o sistema juris dicional nacional a terceira tem como meta a criação de uma nova e mais alta jurisdição a substituição da garantia nacional pela interna cional quando aquela for insuficiente ou mesmo inexistente Como se sabe esse tipo de garantia foi previsto pela Convenção Européia dos Direitos do Homem firmada em Roma em 4 de novembro de 1950 e que entrou em vigor em 3 de setembro de 1953 através do procedimen to saudado como profundamente inovador das demandas individuais à Comissão Européia dos Direitos do Homem cf art 25 É uma inovação que representa até agora apenas uma ponta avançada no sistema atual da proteção internacional dos di reitos do homem Mas só será possível falar legitimamente de tutela internacional dos direitos do homem quando uma jurisdição internacional conseguir imporse e superporse às jurisdições nacionais e quando se realizar a passagem da garantia dentro do Estado que é ainda a caracte rística predominante da atual fase para a garantia contra o Estado Devese recordar que a luta pela afirmação dos direitos do homem no interior de cada Estado foi acompa nhada pela instauração dos regimes representativos ou seja pela dissolução dos Estados de poder concentra do Embora toda analogia histórica deva ser feita com muita cautela é provável que a luta pela afirmação dos direitos do homem também contra o Estado pressuponha uma mudança que de fato já está em andamento ainda que lento sobre a concepção do poder ex terno do Estado em relação aos outros Estados bem como um aumento do caráter representativo dos organismos inter nacionais O exemplo da Convenção Européia ensi na que as formas de garantia internacional são mais evoluídas hoje nos casos em que são mais evoluídas as garantias nacionais ou seja a rigor nos casos em que são menos necessárias Chamamos de Estados de direi to os Estados onde funciona regularmente um sistema de garantias dos direitos do homem no mundo exis A E R A D O S D I R E I T O S 24 tem Estados de direito e Estados não de direito Não há dúvida de que os cidadãos que têm mais necessidade da proteção internacional são os cidadãos dos Estados não de direito Mas tais Estados são precisamente os menos incli nados a aceitar as transformações da comunidade internacional que deveriam abrir caminho para a instituição e o bom funcionamento de uma plena proteção jurídica dos direitos do homem Dito de modo drástico encontramonos hoje numa fase em que com relação à tutela internacional dos direitos do homem onde essa é possível talvez não seja necessária e onde é necessária é bem menos possível Além das dificuldades jurídicopolíticas a tutela dos direitos do homem vai de encontro a dificuldades inerentes ao próprio conteúdo desses direitos Causa espanto que de modo geral haja pouca preocupação com esse tipo de dificuldade Dado que a maior parte desses direitos são agora aceitos pelo senso moral comum crêse que o seu exercício seja igualmente simples Mas ao contrário é terrivelmente complicado Por um lado o consenso geral quanto a eles induz a crer que tenham um valor absoluto por outro a expressão genérica e única direitos do homem faz pensar numa categoria homogênea Mas ao contrário os direitos do homem em sua maio ria não são absolutos nem constituem de modo algum uma categoria homogênea Entendo por valor absoluto o estatuto que cabe a pouquíssimos direitos do homem válidos em todas as situações e para todos os homens sem distinção Tratase de um estatuto privilegiado que depende de uma situação que se verifica muito raramente é a situação na qual existem direitos fundamentais que não estão em concorrência com outros direitos igualmente fundamentais É preciso partir da afirmação óbvia de que não se pode instituir um direito em favor de uma categoria de pessoas sem suprimir um direito de outras categorias de pessoas O direito a não ser escravizado implica a eliminação do direito de possuir escravos assim como o direito de não ser torturado implica a eliminação do direito de torturar Esses dois direitos podem ser conside rados absolutos já que a ação que é conside rada ilícita em conseqüência de sua instituição e proteção e universalmente condenada Prova disso é que na Convenção Européia dos Direitos do Homem ambos esses direitos são explicitamente excluídos da suspensão da tutela que atinge to dos os demais direitos em caso de guerra ou de outro perigo público cf art 15 2 Na maioria das situações em que está em causa um direito do homem ao contrário ocorre que dois direitos igualmente fundamentais se enfrentem e não se pode proteger incondicionalmente um deles sem tornar o outro inoperante Basta pensar para ficarmos num exemplo no direito à liberdade de expressão por um lado e no direito de não ser enganado excitado escandalizado injuriado difamado vilipendiado por outro Nesses casos que são a maioria devese falar de direitos funda mentais não absolutos mas relativos no sentido de que a tutela deles encontra em certo ponto um limite insuperável na tutela de um direito igualmente fundamental mas concorrente E dado que é sempre uma questão de opinião estabelecer qual o ponto em que um termina e o outro começa a delimitação do âmbito de um direito fundamental do homem é extremamente variável e não pode ser estabelecida de uma vez por todas Alguns artigos da Convenção Européia dos Direitos do Homem são como se sabe divididos em dois parágrafos o primeiro dos quais enuncia o direito enquanto o outro enumera as restrições freqüentemente numerosas Além disso há situações em que até mesmo um direito que alguns grupos consideram fundamental não consegue fazerse reconhecer pois continua a predominar o direito fundamental que lhe é con traposto como é o caso da objeção de consciência O que e mais fundamental o direito de não matar ou o direito da coletividade em seu conjunto de ser defendida contra uma agressão externa Com base em que critério de valor uma tal questão pode ser resolvida Minha consciência o sistema de valores do grupo a que pertenço ou a consciência moral da humanidade num dado momento histórico E quem não per cebe que cada um desses critérios é extremamente vago demasiado vago para a concretização daquele princípio de certeza de que parece ter necessidade um sistema jurídico para poder distribuir imparcialmente a razão e a nãorazão Quando digo que os direitos do homem constituem uma categoria heterogênea refirome ao fato de que desde quando passaram a ser considerados como direitos do homem além dos direitos de liberdade também os direitos sociais a categoria em seu conjunto passou a conter direitos entre si incompatíveis ou seja direitos cuja proteção não pode ser concedida sem que seja restringida ou suspensa a proteção de outros Podese fantasiar sobre uma sociedade ao mesmo tempo livre e justa na qual são global e simultaneamente realizados os direitos de liberdade e os direitos sociais as sociedades reais que temos diante de nós são mais livres na medida em que menos justas e mais justas na medida em que menos livres Esclareço dizendo que chamo de liberdades os direitos que são garantidos quan do o Estado não intervém e de poderes os direitos que exigem uma intervenção do Estado para sua efetivação Pois bem liberdades e poderes com freqüência não NORBERTO BOBBIO 25 são como se crê complementares mas incompatíveis Para dar um exemplo banal o aumento do poder de comprar automóveis diminuiu até quase paralisar a liberdade de circulação Outro exemplo um pouco menos banal a extensão do direito social de ir à escola até os catorze anos suprimiu na Itália a liberdade de escolher um tipo de escola e não outro Mas talvez não haja necessidade de dar exemplos a sociedade histó rica em que vivemos caracterizada por uma organização cada vez maior em vista da efi ciência é uma socie dade em que a cada dia adquirimos uma fatia de poder em troca de uma falta de liberdade Essa distinção entre dois tipos de direitos humanos cuja realização total e simultânea é impossível é consagrada de resto pelo fato de que também no plano teórico se encontram frente a frente e se opõem duas concepções diversas dos direitos do homem a liberal e a socialista A diferença entre as suas concepções consiste precisamente na convicção de ambas de que entre os dois tipos de direito é preciso escolher ou pelo menos estabelecer uma ordem de prioridade com a conseqüente diversidade do critério da escolha e da ordem de prioridade Embora cada uma delas tenha pretendido fazer uma síntese a história submeteu a uma dura prova os regimes que as representavam O que podemos esperar do desenvolvimento dos dois tipos de regime não é uma síntese definitiva mas no máximo um compromisso ou seja uma síntese mas provisória Mais uma vez porém colocase a questão quais serão os critérios de avaliação com base nos quais se tentará o compromisso Também a essa questão ninguém é capaz de dar uma resposta que permita à humanidade evitar o perigo de incorrer em erros trágicos Através da proclamação dos direitos do homem fizemos emergir os valores fundamen tais da civilização humana até o presente Isso é verdade Mas os valores últimos são antinômicos e esse é o problema Uma última consideração Falei das dificuldades que surgem no próprio seio da categoria dos direitos do homem considerada em sua complexidade Cabe ainda mencionar uma dificuldade que se refere às condições de realização desses direitos Nem tudo o que é desejável e merecedor de ser perseguido é realizável Para a realização dos direitos do homem são freqüentemente necessárias condições objetivas que não depen dem da boa vontade dos que os proclamam nem das boas disposições dos que possuem os meios para protegêlos Mesmo o mais liberal dos Estados se encontra na necessidade de suspender alguns direitos de liberdade em tempos de guerra do mesmo modo o mais socialista dos Estados não terá condições de garantir o direito a uma retribuição justa em épocas de carestia Sabese que o tremendo problema diante do qual estão hoje os países em desenvolvimento é o de se encontrarem em condições econômicas que apesar dos programas ideais não permitem desenvolver a proteção da maioria dos direitos sociais O direito ao trabalho nasceu com a Revolu ção Industrial e é estreitamente ligado à sua consecução Quanto a esse direito não basta fundamentálo ou proclamálo Nem tampouco basta protegêlo O problema da sua realização não é nem filosófico nem moral Mas tampouco é um problema jurídico É um problema cuja solução depende de um certo desenvolvimento da sociedade e como tal desafia até mesmo a Constituição mais evoluída e põe em crise até mesmo o mais perfeito mecanismo de garantia jurídica Creio que uma discussão sobre os direitos humanos deve hoje levar em conta para não correr o risco de se tornar acadêmica todas as dificuldades procedimentais e substantivas as quais me referi brevemente A efetivação de uma maior proteção dos direitos do homem está ligada ao desenvolvimento global da civilização humana E um problema que não pode ser isolado sob pena não digo de não resolvêlo mas de sequer compreendêlo em sua real dimensão Quem o isola já o perdeu Não se pode pôr o problema dos direitos do homem abstrain do dos dois grandes problemas de nosso tempo que são os problemas da guerra e da miséria do absurdo contraste entre o excesso de potência que criou as condições para uma guerra exterminadora e o excesso de impotência que condena grandes massas humanas à fome Só nesse contexto é que podemos nos aproximar do problema dos direitos com senso de realismo Não devemos ser pessimistas a ponto de nos abandonarmos ao desespero mas também não devemos ser tão otimistas que nos tornemos presunçosos A quem pretenda fazer um exame despreconceituoso do desenvolvimento dos direitos humanos depois da Segunda Guerra Mundial aconselharia este salutar exercício ler a Declaração Universal e depois olhar em torno de si Será obrigado a reconhecer que apesar das antecipações iluminadas dos filó sofos das corajosas formulações dos juristas dos esforços dos políticos de boa vontade o caminho a percorrer e ainda longo E ele terá a impressão de que a história humana embora velha de milênios quando comparada às enormes tarefas que está diante de nós talvez tenha apenas começado A E R A D O S D I R E I T O S 26 A ERA DOS DIREITOS N ÃO FAZ MUITO TEMPO um entrevistador após uma longa conversa sobre as característica de nosso tempo que despertam viva preocupação para o futuro da humanidade sobretudo três o aumento cada vez maior e até agora incontrolado da população o aumento cada vez mais rápido e até agora incontrolado da degradação do ambiente o aumento cada vez mais rápido incontrolado e insensato do poder destrutivo dos armamentos perguntoume no final e em meio a tantas previsíveis causas de infelicidade eu via algum sinal positivo Respondi que sim que via pelo menos um desses sinais a crescente importância atribuída nos debates internacionais entre homens de cultura e políticos em seminários de estudo e em conferências gover namentais ao problema do reconhecimento dos direitos do homem O problema bem entendido não nasceu hoje Pelo menos desde o início da era moderna através da difusão das doutrinas jusnaturalistas primeiro e das Declarações dos Direitos do Homem incluídas nas Cons tituições dos Estados liberais depois o problema acompanha o nascimento o desenvolvimento a afirmação numa parte cada vez mais ampla do mundo do Estado de direito Mas é também verdade que somente depois da Segunda Guerra Mundial é que esse problema passou da esfera nacional para a internacional envolvendo pela primeira vez na história todos povos Reforçaramse cada vez mais os três processos de evolução na história dos direitos do homem apresentados e comentados na Introdução geral à antologia de documentos editada por Gregorio Peces Barba Derecho positivo de los derechos humanos conversão em direito positivo generalização internacionalização 1 São várias as perspectivas que se podem assumir para tratar do tema dos direitos do homem Indico algumas delas filosófica histórica ética jurídica política Cada uma dessas perspectivas ligase a todas as outras mas pode também ser assumida separadamente Para o discurso de hoje escolhi uma perspectiva diver sa que reconheço ser arriscada e talvez até pretensiosa na medida em que deveria englobar e superar todas as outras a perspectiva que eu só saberia chamar de filosofia da história Sei que a filosofia da história está hoje desacreditada particularmente no ambiente cultural italiano depois que Benedetto Croce lhe decretou a morte Hoje a filosofia da história é considerada uma forma de saber típica da cultura do século XIX algo já superado Talvez a última grande tentativa de filosofia da história tenha sido a obra de Karl Jaspers Vom Ursprung und Ziel der Geschichte 1949 que apesar do fascínio que emana da representação do curso histórico da humanidade através de grandes épocas foi rapidamente esquecida e não provocou nenhum debate sério Mas diante de um grande tema como o dos direitos do homem é difícil resistir à tentação de ir além da história meramente narrativa De acordo com a opinião comum dos historiadores tanto dos que a acolheram como dos que a recusaram fazer filosofia da história significa diante de um evento ou de uma série de eventos pôr o problema do senti do segundo uma concepção finalística ou teleológica da história e isso vale não apenas para a história humana mas também para a história natural considerando o decurso histórico em seu conjunto desde sua origem até sua consumação como algo orientado para um fim para um télos Para quem se situa desse ponto de vista os eventos deixam de ser dados de fato a descrever a narrar a alinhar no tempo eventualmente a explicar segundo as técnicas e procedimentos de investigação consolidados e habitualmente seguidos pelos historiadores mas se tornam sinais ou indícios reveladores de um processo não necessariamente intencional no sentido de uma direção preestabelecida Apesar da desconfiança ou até mesmo da aversão que o histori ador experimenta diante da filosofia da história será que podemos excluir inteiramente que na narrativa histórica de grandes eventos ocultase uma perspectiva finalista ainda que o historiador não tenha plena consciência disso Como pode um historiador do Ancien Régime não se deixar influenciar quando narra os eventos do seu desenlace final na Grande Revolução Como pode subtrairse à tentação de interpretálos como sinais premonitórios de uma meta preestabelecida e já implícita neles O homem é um animal teleológico que atua geralmente em função de finalidades projetadas no futuro NORBERTO BOBBIO 27 Somente quando se leva em conta a finalidade de uma ação é que se pode compreender o seu sentido A perspectiva da filosofia da história representa a transposição dessa interpretação finalista da ação de cada indivíduo para a humanidade em seu conjunto como se a humanidade fosse um indivíduo ampliado ao qual atribuímos as características do indivíduo reduzido O que torna a filosofia da história problemática é precisa mente essa transposição da qual não podemos fornecer nenhuma prova convincente O importante é que quem crê oportuno operar essa transposição seja ela legítima ou não do ponto de vista do historiador profissi onal deve estar consciente de que passa a se mover num terreno que com Kant podemos chamar de história profética ou seja de uma história cuja função não é cognoscitiva mas aconselhadora exortativa ou apenas sugestiva 2 Num de seus últimos escritos Kant pôs a seguinte questão Se o gênero humano está em constante progresso para o melhor A essa pergunta que ele considerava como pertencendo a uma concepção profética da história julgou ser possível dar uma resposta afirmativa ainda que com alguma hesitação Buscando identificar um evento que pudesse ser considerado como um sinal da disposição do homem a progredirele o indicou no entusiasmo que despertara na opinião pública mundial a Revolução Francesa cuja causa só podia ser uma disposição moral da humanidade O verdadeiro entusiasmo comentava ele referese sempre ao que é ideal ao que é puramente moral e não pode residir no interesse individual A causa desse entusiasmo e portanto o sinal premonitório signum prognosticum da disposição moral da humanidade era segundo Kant o aparecimento no cenário da história do direito que tem um povo de não ser impedido por outras forças de dar a si mesmo uma Constituição civil que julga boa Por Constituição civil Kant entende uma Constituição em harmonia com os direitos naturais dos homens ou seja uma Cons tituição segundo a qual os que obedecem à lei devem também reunidos legislar Definindo o direito natural como o direito que todo homem tem de obedecer apenas à lei de que ele mesmo é legislador Kant dava uma definição da liberdade como autonomia como poder de legislar para si mesmo De resto no início da Metafisica dos costumes escrita na mesma época afirmara solenemente de modo apodítico como se a afirmação não pudesse ser submetida a discussão que uma vez entendido o direito como a faculdade moral de obrigar outros o homem tem direitos inatos e adquiridos e o único direito inato ou seja transmitido ao homem pela natureza e não por uma autoridade constituída é a liberdade isto é a indepen dência em face de qualquer constrangimento imposto pela vontade do outro ou mais uma vez a liberdade como autonomia Inspirandome nessa extraordinária passagem de Kant exponho a minha tese do ponto de vista da filoso fia da história o atual debate sobre os direitos do homem cada vez mais amplo cada vez mais intenso tão amplo que agora envolveu todos os povos da Terra tão intenso que foi posto na ordem do dia pelas mais autorizadas assembléias internacionais pode ser interpretado como um sinal premonitório signum prognosticum do progresso moral da humanidade Não me considero um cego defensor do progresso A idéia do progresso foi uma idéia central da filosofia da história nos séculos passados depois do crepúsculo embora não definitivo da idéia da regressão que Kant chamava de terrorista e dos ciclos predominantes na época clássica e précristã E ao dizer definitivo já sugiro a idéia de que o renascimento contínuo de idéias do passado que em determinada época eram conside radas mortas para sempre é já por si mesmo um argumento contra a idéia do progresso indefinido e irreversível Contudo mesmo não sendo um defensor dogmático do progresso irre sistível tampouco sou um defensor igualmente dogmático da idéia contrária A única afirmação que considero poder fazer com certa segurança é que a história humana é ambígua dando respostas diversas segundo quem a interroga e segundo o ponto de vista adotado por quem a interroga Apesar disso não podemos deixar de nos interrogar sobre o destino do homem assim como não podemos deixar de nos interrogar sobre sua origem o que só podemos fazer repito mais uma vez escrutando os sinais que os eventos nos oferecem tal como Kant o fez quando propôs a questão de saber se o gênero humano estava em constante progresso para o melhor Decerto uma coisa é o progresso científico e técnico outra é o progresso moral Não se trata de retomar a antiga controvérsia sobre a relação entre um e outro Limitome a dizer que enquanto parece indubitável que o progresso técnico e científico é efetivo tendo mostrado até agora as duas características da continuidade e da irreversibilidade bem mais difícil se não mesmo arriscado é enfrentar o problema da efetividade do A E R A D O S D I R E I T O S 28 progresso moral pelo menos por duas razões 1 O próprio conceito de moral é problemático 2 Ainda que todos estivéssemos de acordo sobre o modo de entender a moral ninguém até agora encon trou indicadores para medir o progresso moral de uma nação ou mesmo de toda a humanidade tão claros quanto o são os indicadores que servem para medir o progresso científico e técnico 3 O conceito de moral é problemático Não pretendo certamente propor uma solução Posso simples mente dizer qual é em minha opinião o modo mais útil para nos aproximarmos do problema qual é o modo também pedagogi camente mais eficaz para fazer compreender a natureza doproblema dando assim um sen tido àquele conceito obscuríssimo salvo para uma visão religiosa do mundo mas aqui busco encontrar uma resposta do ponto de vista de uma ética racional que é habitualmente designado com a expressão consciên cia moral Na verdade Kant dizia que juntamente com o céu estrelado a consciência moral era uma das duas coisas que o deixavam maravilhado mas a maravilha não só não é uma explicação mas pode até derivar de uma ilusão e gerar por sua vez outras ilusões O que nós chamamos de consciência moral sobretudo em função da grande para não dizer exclusiva influência que teve a educação cristã na formação do homem europeu é algo relacionado com a formação e o crescimento da consciência do estado de sofrimento de indi gência de penúria de miséria ou mais geralmente de infelicidade em que se encontra o homem no mundo bem como ao sentimento da insuportabilidade de tal estado Como disse antes a história humana é ambígua para quem se põe o problema de atribuirlhe um sentido Nela o bem e o mal se misturam se contrapõem se confundem Mas quem ousaria negar que o mal sempre prevaleceu sobre o bem a dor sobre a alegria a infelicidade sobre a felicidade a morte sobre a vida Sei muito bem que uma coisa é constatar outra é explicar e justificar De minha parte não hesito em afirmar que as explicações ou justificações teológicas não me convencem que as racionais são parciais e que elas estão freqüentemente em tal contradição recíproca que não se pode acolher uma sem excluir a outra mas os crité rios de escolha são frágeis e cada um deles suporta bons argumentos Apesar de minha incapacidade de oferecer uma explicação ou justificação convincente sintome bastante tranqüilo em afirmar que a parte obscura da história do homem e com maior razão da natureza é bem mais ampla do que a parte clara Mas não posso negar que uma face clara apareceu de tempos em tempos ainda que com breve duração Mesmo hoje quando o inteiro decurso histórico da humanidade parece ameaçado de morte há zonas de luz que até o mais convicto dos pessimistas não pode ignorar a abolição da escravidão a supressão em muitos países dos suplícios que outrora acompanhavam a pena de morte e da própria pena de morte É nessa zona de luz que coloco em primeiro lugar juntamente com os movimentos ecológicos e pacifistas o interesse crescen te de movimentos partidos e governos pela afirmação reconhecimento e proteção dos direitos do homem Todos esses esforços para o bem ou pelo menos para a correção limitação e superação do mal que são uma característica essencial do mundo humano em contraste com o mundo animal nascem da consciência da qual há pouco falei do estado de sofrimento e de infelicidade em que o homem vive do que resulta a exigência de sair de tal estado O homem sempre buscou superar a consciência da morte que gera angústia seja através da integração do indivíduo do ser que morre no grupo a que pertence e que é considerado imor tal seja através da crença religiosa na imortalidade ou na reencarnação A esse conjunto de esforços que o homem faz para transformar o mundo que o circunda e tornálo menos hostil pertencem tanto as técnicas produtoras de instrumentos que se voltam para a transformação do mundo material quanto as regras de conduta que se voltam para a modificação das relações interindividuais no sentido de tornar possível uma convivência pacífica e a própria sobrevivência do grupo Ins trumentos e regras de conduta formam o mundo da cultura contraposto ao da natureza Encontrandose num mundo hostil tanto em face da natureza quanto em relação a seus semelhantes segundo a hipótese hobbesiana do homo homini lupus o homem buscou reagir a essa dupla hostilidade inven tando técnicas de sobrevivência com relação à primeira e de defesa com relação à segunda Estas últimas são representadas pelos sistemas de regras que reduzem os impulsos agressivos mediante penas ou estimulam os impulsos de colaboração e de solidariedade através de prêmios No inicio as regras são essencialmente imperativas ne gativas ou positivas e visam a obter comportamen tos desejados ou a evitar os não desejados recorrendo a sanções celestes ou terrenas Logo nos vêm à mente os NORBERTO BOBBIO 29 Dez mandamentos para darmos o exemplo que nos é mais familiar eles foram durante séculos e ainda o são o código moral por excelência do mundocristão a ponto de serem identificados com a lei inscrita no coração dos homens ou com a lei conforme à natureza Mas podemse aduzir outros inúmeros exemplos desde o Código de Hamurabi até a Lei das doze tábuas O mundo moral tal como aqui o entendemos como o remédio ao mal que o homem pode causar ao outro nasce com a formulação a imposição e a aplicação de mandamen tos ou de proibições e portanto do ponto de vista daqueles a quem são dirigidos os mandamentos e as proibições de obrigações Isso quer dizer que a figura deôntica originária é o dever não o direito Ao longo da história da moral entendida como conjunto de regras de conduta sucedemse por séculos códigos de leis sejam estas consuetudinárias propostas por sábios ou impostas pelos detentores do poder ou então de proposições que contêm mandamentos e proibições O herói do mundo clássico é o grande legisla dor Minos Licurgo Sólon Mas a admiração pelo legislador por aquele que assumindo a iniciativa de fundar uma nação deve sentirse capaz de mudar a natureza humana chega até Rousseau As grandes obras de moral são tratados sobre as leis desde os Nómoi As leis de Platão e o De legibus Das leis de Cícero até o Esprit des lois de Montesquieu A obra de Platão começa com as seguintes palavras Quem é que vocês consideram como o autor da instituição das leis um deus ou um homem pergunta o ateniense a Clínias e este responde Um deus hóspede um deus Quando Cícero define a lei natural que características lhe atribui Vetare et jubere proibir e ordenar Para Montesquieu o homem mesmo tendo sido feito para viver em sociedade pode esquecer que existem também os outros Com as leis políticas e civis os legisladores o restituíram aos seus deveres De todas essas citações mas infinitas outras poderiam ser aduzidas resulta que a função primária da lei é a de comprimir não a de liberar a de restringir não a de ampliar os espaços de liberdade a de corrigir a árvore torta não a de deixála crescer selvagemente Com uma metáfora usual podese dizer que direito e dever são como o verso e o reverso de uma mesma moeda Mas qual é o verso e qual é o reverso Depende da posição com que olhamos a moeda Pois bem a moeda da moral foi tradicionalmente olhada mais Pelo lado dos deveres do que pelo lado dos direitos Não é difícil compreender as razões O problema da moral foi originariamente considerado mais do ângulo da sociedade do que daquele do indivíduo E não podia ser de outro modo aos códigos de regras de conduta foi atribuída a função de proteger mais o grupo em seu conjunto do que o indivíduo singular Originariamente a função do preceito não matar não era tanto a de proteger o membro individual do grupo mas a de impedir uma das razões fundamentais da desagregação do próprio grupo A melhor prova disso é o fato de que esse preceito considerado justamente como um dos fundamentos da moral só vale no interior do grupo não vale em relação aos membros dos outros grupos Para que pudesse ocorrer expressandome figurativamente mas de um modo que me parece suficiente mente claro a passagem do código dos deveres para o código dos direitos era necessário inverter a moeda o problema da moral devia ser considerado não mais do ponto de vista apenas da sociedade mas também daquele do indivíduo Era necessária uma verdadeira revolução copernicana se não no modo pelo menos rios efeitos Não é verdade que uma revolução radical só possa ocorrer necesssariamente de modo revolucionário Pode ocorrer também gradativamente Falo aqui de revolução copernicana precisamente no sentido kantiano como inversão do ponto de observação Para tornar compreensível essa inflexão ainda que limi 1 tadamente à esfera política mas a política é um capítulo da moral em geral ocorreume utilizar esta outra contraposição a relação política por excelência é a relação entre governantes e governados entre quem tem o poder de obrigar com suas decisões os membros do grupo e os que estão submetidos a essas decisões Ora essa relação pode ser considerada do ângulo dos governantes ou do ângulo dos governados No curso do pensamento político predominou durante séculos o primeiro ângulo E o primeiro ângulo é o dos governantes O objeto da política foi sempre o governo o bom governo ou o mau governo ou como se conquista o poder e como ele é exercido quais são as funções dos magistrados quais são os poderes atribuídos ao governo e como se distinguem e interagem entre si como se fazem as leis e como se faz para que sejam respei tadas como se declaram as guerras e se pactua a paz como se nomeiam os ministros e os embaixadores Basta pensar nas grandes metáforas mediante as quais ao longo dos séculos buscouse tornar compreensível a natureza da arte política o pastor o timoneiro o condutor o tece lão o médico Todas se referem a atividades típicas do governante a função de guia da qual deve dispor para poder conduzir à sua própria meta os indivíduos que lhe são confiados tem necessidade de meios de comando A E R A D O S D I R E I T O S 30 ou a organização de um universo fracionado necessita de uma mão firme para ser estável ou sólida os cuidados devem por vezes ser enérgicos para terem eficácia sobre um corpo doente O indivíduo singular é essencialmente um objeto do poder ou no máximo um sujeito passivo Mais do que de seus direitos a tratadística política fala dos seus deveres entre os quais ressalta como principal o de obede cer às leis Ao tema do poder de comando corresponde do outro lado da relação o tema da obrigação política que é precisamente a obrigação considerada primária para o cidadão de observar as leis Se se reco nhece um sujeito ativo nessa relação ele não é o indivíduo singular com seus direitos originários válidos também contra o poder de governo mas é o povo em sua totalidade na qual o indivíduo singular desaparece enquanto sujeito de direitos 4 A grande reviravolta teve inicio no Ocidente a partir da concepção cristã da vida segundo a qual todos os homens são irmãos enquanto filhos de Deus Mas na realidade a fraternidade não tem por si mesma um valor moral Tanto a história sagrada quanto a profana mais próxima de nós nascem ambas por um motivo sobre o qual especularam todos os intérpretes de um fratricídio A doutrina filosófica que fez do indivíduo e não mais da sociedade o ponto de partida para a construção de uma doutrina da moral e do direito foi o jusnaturalismo que pode ser considerado sob muitos aspectos e o foi certamente nas intenções dos seus criadores a secularização da ética cristã etsi daremus non esse deum No estado de natureza para Lucrécio os homens viviam more ferarum como animais para Cícero in agris bestiarum modo vagabantur vagavam pelos campos como os animais e ainda para Hobbes comportavamse nesse estado natural uns contra os outros como lobos Ao contrário Locke que foi o principal inspirador dos primeiros legisladores dos direitos do homem começa o capítulo sobre o estado de natureza com as seguintes palavras Para entender bem o poder político e deriválo de sua origem devese considerar em que estado se encontram naturalmente todos os homens e esse é um estado da perfeita liberdade de regular as próprias ações e de dispor das próprias posses e das próprias pessoas como se acreditar melhor nos limites da lei de natureza sem pedir permissão ou depen der da vontade de nenhum outro Portanto no princípio segundo Locke não estava o sofrimento a miséria a danação do estado ferino como o diria Vico mas um estado de liberdade ainda que nos limites das leis Precisamente partindo de Locke podese compreender como a doutrina dos direitos naturais pressupõe uma concepção individualista da sociedade e portanto do Estado continuamente combatida pela bem mais sólida e antiga concepção organicista segundo a qual a sociedade é um todo e o todo está acima das partes A concepção individualista custou a abrir caminho já que foi geralmente considerada como fomentadora de desunião de discórdia de ruptura da ordem constituída Em Hobbes surpreende o contraste entre o ponto de partida individualista no estado de natureza há somente indivíduos sem ligações recíprocas cada qual fechado em sua própria esfera de interesses e em contradição com os interesses de todos os outros e a persis tente figuração do Estado como um corpo ampliado um homem artificial no qual o soberano é a alma os magistrados são as articulações as penas e os prêmios são os nervos etc A concepção orgânica é tão persisten te que ainda nas vésperas da Revolução Francesa que proclama os direitos do indivíduo diante do Estado Edmund Burke escreve Os indivíduos pas sam como sombras mas o Estado é fixo e estável E depois a Revolução no período da Restauração Lamennais acusa o individualismo de destruir a verdadeira idéia da obediência e do dever destruindo com isso o poder e o direito E depois pergunta E o que resta então senão uma terrível confusão de interesses paixões e opiniões diversas Concepção individualista significa que primeiro vem o indivíduo o indivíduo singular devese observar que tem valor em si mesmo e depois vem o Estado e não viceversa já que o Estado é feito pelo indivíduo e este não é feito pelo Estado ou melhor para citar o famoso artigo 2º da Declaração de 1789 a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem é o objetivo de toda associação política Nessa inversão da relação entre indivíduo e Estado é invertida também a relação tradicional entre direito e dever Em relação aos indivíduos doravante primeiro vêm os direitos depois os deveres em relação ao Estado primeiro os deveres depois os direitos A mesma inversão ocorre com relação à finalidade do Estado a qual para o organicismo é a concórdia ciceroniana a omónoia dos gregos ou seja a luta contra as facções que dilaceran do o corpo político o matam e para o individualismo é o crescimento do indivíduo tanto quanto possível livre de condicionamentos externos O mesmo ocorre corri relação ao tema da justiça numa concepção orgânica a definição mais apropriada do justo é a platônica para a qual cada uma das partes de que é compos NORBERTO BOBBIO 31 to o corpo social deve desempenhar a função que lhe é própria na concepção individualista ao contrário justo é que cada um seja tratado de modo que possa satisfazer as próprias necessidades e atingir os próprios fins antes de mais nada a felicidade que é um fim individual por excelêncía É hoje dominante nas ciências sociais a orientação de estudos chamada de individualismo metodológico segundo a qual o estudo da sociedade deve partir do estudo das ações do indivíduo Não se trata aqui de discutir quais são os limites dessa orientação mas há duas outras formas de individualismo sem as quais o ponto de vista dos direitos do homem se torna incompreensível o individualismo ontológico que parte do pressuposto que eu não saberia dizer se é mais metafísico ou teológico da autonomia de cada indivíduo com relação a todos os outros e da igual dignidade de cada um deles e o individualismo ético segundo o qual todo indivíduo é uma pessoa moral Todas essas três versões do individualismo contribuem para dar conotação positiva a um termo que foi conotado negativamente quer pelas correntes de pensamento conservador e reacionário quer pelas revolucionárias O individualismo é a base filosófica da democracia uma cabeça um voto Como tal sempre se contrapôs e sempre se contraporá àsconcepções holísticas da sociedade e da história qualquer que seja a proce dência das mesmas concepções que têm em comum o desprezo pela demo cracia entendida como aquela forma de governo na qual todos são livres para tomar as decisões sobre o que lhes diz respeito e têm o poder de fazêlo Liberdade e poder que derivam do reconhecimento de alguns direitos fundamentais inalienáveis e invioláveis como é o caso dos direitos do homem Estou seguro de que me podem objetar que o reconhecimento do indivíduo como sujeito de direitos não esperou pela revolução copernicana dos jusnaturalistas O primado do direito ius sobre a obrigação e um traço característico do direito romano tal como este foi elaborado pelos juristas da época clássica Mas tratase como qualquer um pode comprovar por si de direitos que competem ao indivíduo como sujeito econômico como titular de direitos sobre as coisas e como capaz de intercambiar bens com outros sujeitos econômicos dotados da mesma capacidade A inflexão a que me referi e que serve como fundamento para o reconheci mento dos direitos do homem ocorre quando esse reconhecimento se amplia da esfera das relações econômi cas interpessoais para as relações de poder entre príncipe e súditos quando nascem os chamados direitos públicos subjetivos que caracterizam o Estado de di reito É com o nascimento do Estado de direito que ocorre a passagem final do ponto de vista do príncipe para o ponto de vista dos cidadãos No Estado despótico os indivíduos singulares só têm deveres e não direitos No Estado absoluto os indivíduos Possuem em relação ao soberano direitos privados No Estado de direito o indivíduo tem em face do Estado não só direitos privados mas também direitos públicos O Estado de direito é o Estado dos cidadãos 5 Desde seu primeiro aparecimento no pensamento político dos séculos XVII e XVIII a doutrina dos direitos do homem já evoluiu muito ainda que entre contradições refutações limitações Embora a meta final de uma sociedade de livres e iguais que reproduza na realidade o hipotético estado de natureza precisamente por ser utópica não tenha sido alcançada foram percorridas várias etapas das quais não se poderá facilmente voltar atrás Além de processos de conversão em direito positivo de generalização e de internacionalização aos quais me referi no início manifestouse nestes últimos anos uma nova linha de tendência que se pode chamar de especificação ela consiste na passagem gradual porém cada vez mais acentuada para uma ulterior determina ção dos sujeitos titulares de direitos Ocorreu com relação aos sujeitos o que desde o início ocorrera com relação à idéia abstrata de liberdade que se foi progressivamente determinando em liberdades singulares e concretas de consciência de opinião de imprensa de reunião de associação numa progressão ininterrupta que prossegue até hoje basta pensar na tutela da própria imagem diante da invasão dos meios de reprodução e difusão de coisas do mundo exterior ou na tutela da privacidade diante do aumento da capacidade dos poderes públicos de memorizar nos próprios arquivos os dados privados da vida de cada pessoa Assim com relação ao abstrato sujeito homem que já encontrara uma primeira especificação no cidadão no sentido de que podiam ser atribuídos ao cidadão novos direitos com relação ao homem em geral fezse valer a exigência de responder com nova especificação à seguinte questão que homem que cidadão Essa especificação ocorreu com relação seja ao gênero seja às várias fases da vida seja à diferença entre estado normal e estados excepcionais na existência humana Com relação ao gênero foram cada vez mais reconhecidas as diferenças específicas entre a mulher e o homem Com relação às várias fases da vida foram A E R A D O S D I R E I T O S 32 se progressivamente diferenciando os direitos da infância e da velhice por um lado e os do homem adulto por outro Com relação aos estados normais e excepcionais fezse valer a exigência de reconhecer direitos especi ais aos doentes aos deficientes aos doentes mentais etc Basta folhear os documentos aprovados nestes últimos anos pelos organismos internacionais para perceber essa inovação Refirome por exemplo à Declaração dos Direitos da Criança 1959 à Declaração sobre a Eliminação da Discriminação à Mulher 1967 à Declaração dos Direitos do Deficiente Mental 1971 No que se refere aos direitos do velho há vários documentos internacionais que se sucederam após a Assembléia mun dial ocorrida em Viena de 26 de julho a 6 de agosto de 1982 a qual pôs na ordem do dia o tema de novos pro gramas internacionais para garantir segurança econômica e social aos velhos cujo número está em contínuo aumento Olhando para o futuro jà podemos entrever a extensão da esfera do direito à vida das gerações futuras cuja sobrevivência é ameaçada pelo crescimento desmesurado de armas cada vez mais destrutivas assim como a novos sujeitos como os animais que a moralidade comum sempre considerou apenas como objetos ou no máximo como sujeitos passivos sem direitos Decerto todas essas novas perspectivas fazem parte do que eu chamei inicialmente de história profética da humanidade que a história dos historiadores os quais se permitem apenas uma ou outra previsão puramente conjuntural mas recusam como algo estranho à sua tarefa fazer profecias não aceita tomar em consideração Finalmente descendo do plano ideal ao plano real uma coisa é falar dos direitos do homem direitos sempre novos e cada vez mais extensos e justificálos com argumentos convincentes outra coisa é garantir lhes uma proteção efetiva Sobre isso é oportuna ainda a seguinte consideração à medida que as pretensões aumentam a satisfação delas tornase cada vez mais difícil Os direitos sociais como se sabe são mais difíceis de proteger do que os direitos de liberdade Mas sabemos todos igualmente que a proteção internacional é mais difícil do que a proteção no interior de um Estado particularmente no interior de um Estado de direito Poderseiam multiplicar os exemplos de contraste entre as declarações solenes e sua consecução entre a grandiosidade das promessas e amiséria das realizações Já que interpretei a amplitude que assumiu atualmente o debate sobre os direitos do homem como um sinal do progresso moral da humanidade não será inoportuno repetir que esse crescimento moral não se mensura pelas palavras mas pelos fatos De boas intenções o infer no está cheio Concluo disse no início que assumir o ponto de vista da filosofia da história significa levantar o problema do sentido da história Mas a história em si mesma tem um sentido a história enquanto sucessão de eventos tais como são narrados pelos historiadores A história tem apenas o sentido que nós em cada ocasião concre ta de acordo com a oportunidade com nossos desejos e nossas esperanças atribuímos a ela E por tanto não tem um único sentido Refletindo sobre o tema dos direitos do homem pareceume poder dizer que ele indica um sinal do progresso moral da humanidade Mas é esse o único sentido Quando reflito sobre outros aspectos de nosso tempo por exemplo sobre a vertiginosa corrida armamentista que põe em perigo a própria vida na Terra sintome obrigado a dar uma resposta completamente diversa Comecei com Kant Concluo com Kant O progresso para ele não era necessário Era apenas possível Ele criticava os políticos por não terem confiança na virtude e na força da motivação moral bem como por viverem repetindo que o mundo foi sempre assim como o vemos hoje Kant comentava que com essa atitude tais políticos faziam com que o objeto de sua previsão ou seja a imobilidade e a monótona repetitividade da história se realizasse efetivamente Desse modo retardavam propositalmente os meios que poderiam assegurar o progresso para o melhor Com relação às grandes aspirações dos homens de boa vontade já estamos demasiadamente atrasados Busquemos não aumentar esse atraso com nossa incredulidade com nossa indolência com nosso ceticismo Não temos muito tempo a perder NORBERTO BOBBIO 33 DIREITOS DO HOMEM E SOCIEDADE N UM DISCURSO GERAL sobre os direitos do homem devese ter a preocupação inicial de manter a distinção entre teoria e prática ou melhor devese ter em mente antes de mais nada que teoria e prática percor rem duas estradas diversas e a velocidades muito desiguais Quero dizer que nestes últimos anos falouse e continua a se falar de direitos do homem entre eruditos filósofos juristas sociólogos e políticos muito mais do que se conseguiu fazer até agora para que eles sejam reconhecidos e protegidos efetivamente ou seja para transformar aspirações nobres mas vagas exigências justas mas débeis em direitos propriamente dites Isto é no sentido em que os juristas falam de direito Tendo sempre presente essa distinção a fim de não confundir dois planos que devem se manter bem distintos podese afirmar em geral que o desenvolvimento da teoria e da prática mais da teoria do que da prática dos direitos do homem ocorreu a partir do final da guerra essencialmente em duas direções na direção de sua universalização e naquela de sua multiplicação Não irei me deter aqui no processo de universalização antes de mais nada porque me parece menos rele vante para a sociologia do direito e depois porque o tema foi amplamente tratado na doutrina do direito internacional que vê corretamentenesse processo o ponto de partida de uma profunda transformação do direito das gentes como foi chamado du rante séculos em direito também dos indivíduos dos in divíduos singulares os quais adquirindo pelo menos potencialmente o direito de questionarem o seu próprio Estado vão se transformando de cidadãos de um Estado par ticular em cidadãos do mundo Irei me deter em particular no segundo processo o da multiplicação pois ele se presta melhor a algumas considerações sobre as relações entre direitos do homem e sociedade sobre a origem social dos direitos do homem sobre a estreita conexão existente entre mudança social e nascimento de novos direitos sobre temas que em minha opinião podem ser mais interessantes para uma reunião de sociólogos do direito de estudiosos cuja tarefa específica é refletir sobre o direito como fenômeno social Também os direitos do homem são indubitavelmente um fenômeno social Ou pelo menos são também um fenô meno social e entre os vários pontos de vista de onde podem ser examinados filosófico jurídico econômico etc há lugar para o sociológico precisamente o da sociologia jurídica Essa multiplicação ia dizendo proliferação ocorreu de três modos a porque aumentou a quantidade de bens considerados merecedores de tutela b porque foi estendida a titularidade de alguns direitos típicos a sujeitos diversos do homem c porque o próprio homem não é mais considerado como ente genérico ou homem em abstrato mas é visto na especificidade ou na concreticidade de suas diversas maneiras de ser em sociedade como criança velho doente etc Em substância mais bens mais sujeitos mais status do indivíduo É supérfluo notar que entre esses três processos existem relações de interdependência o reconhecimento de novos direitos de onde de indica o sujeito implica quase sempre o aumento de direitos a onde a indica o objeto Ainda mais supérfluo é observar o que importa para nossos fins que todas as três causas dessa multi plicação cada vez mais acelerada dos direitos do homem revelam de modo cada vez mais evidente e explícito a necessidade de fazer referência a um contexto social determinado Com relação ao primeiro processo ocorreu a passagem dos direitos de liberdade das chamadas liberdades negativas de religião de opinião de imprensa etc para os direitos políticos e sociais que requerem uma intervenção direta do Estado Com relação ao segundo ocorreu a passagem da consideração do indivíduo huma no uti singulus que foi o primeiro sujeito ao qual se atribuíram direitos naturais ou morais em outras palavras da pessoa para sujeitos diferentes do indivíduo como a família as minorias étnicas e religiosas toda a humanidade em seu conjunto como no atual debate entre filósofos da moral sobre o direito dos pósteros à sobrevivência e além dos indivíduos humanos con siderados singularmente ou nas diversas comunidades reais ou ideais que os representam até mesmo para sujeitos diferentes dos homens corno os animais Nos movimentos ecológicos está emergindo quase que um direito da natureza a ser res peitada ou não explorada onde as palavras respeito e exploração são exatamente as mesmas usadas tradicionalmente na definição e justificação dos direitos do homem A E R A D O S D I R E I T O S 34 Com relação ao terceiro processo a passagem ocorreu do homem genérico do homem enquanto homem para o homem específico ou tomado na diversidade de seus diversos status sociais com base em diferentes critérios de diferenciação o sexo a idade as condições físicas cada um dos quais revela diferenças específi cas que não permitem igual tratamento e igual proteção A mulher é diferente do homem a criança do adulto o adulto do velho o sadio do doente o doente temporário do doente crônico o doente mental dos outros doentes os fisicamente normais dos deficientes etc Basta examinar as cartas de direitos que se sucede ram no âmbito internacional nestes últimos quarenta anos para perceber esse fenômeno em 1952 a Con venção sobre os Direitos Políticos da Mulher em 1959 a Declaração da Criança em 1971 a Declaração dos Direitos do Deficiente Mental em 1975 a Declaração dos Direitos dos Deficientes Físicos em 1982 a primei ra Assembléia Mundial em Viena sobre os direitos dos anciãos que propôs um plano de ação aprovado por uma re solução da Assembléia da ONU em 3 de dezembro Bem entendido esse processo de multiplicação por especificação ocorreu principalmente no âmbito dos direitos sociais Os direitos de liberdade negativa os primeiros direitos reconhecidos e protegidos valem para o homem abstrato Não por acaso foram apresentados quando do seu surgimento como direitos do Homem A liberdade religiosa uma vez afirmada foi se estendendo a todos embora no início não tenha sido reconhe cida para certas confissões ou para os ateus mas essas eram exceções que deviam ser justificadas O mesmo vale para a liberdade de opinião Os direitos de liberdade evoluem paralelamente ao principio do tratamento igual Com relação aos direitos de liberdade vale o principio de que os homens são iguais No estado de natureza de Locke que foi o grande inspirador das Declarações de Direitos do Homem os homens são todos iguais onde por igualdade se entende que são iguais no gozo da liberdade no sentido de que ne nhum indivíduo pode ter mais liberdade do que outro Esse tipo de igualdade é o que aparece enunciado por exemplo no art 1º da Declaração Universal na afirmação de que todos os homens nascem iguais em liberdade e direitos afirma ção cujo significado é que todos os homens nascem iguais na liberdade no duplo sentido da expressão os homens têm igual direito à liberdade os homens têm direito a uma igual liberdade São todas formulações do mesmo princípio segundo o qual deve ser excluída toda discriminação fundada em diferenças específicas entre homem e homem entre grupos e grupos como se lê no art 3º da Constituição italiana o qual depois de ter dito que os homens têm igual dignidade social acrescenta especificando e precisando que são iguais diante da lei sem distinção de sexo de raça de língua de religião de opinião política de condições pessoais ou sociais O mesmo princípio é ainda mais explícito no art 2º I da Declaração Universal no qual se diz que cabe a cada indivíduo todos os direitos e todas as liberdades enunciadas na presente Declaração sem nenhu ma distinção por razões de cor sexo língua religião opinião política ou de outro tipo por origem nacional ou social riqueza nascimento ou outra consideração Essa universalidade ou indistinção ou nãodiscriminação na atribuição e no eventual gozo dos direitos de liberdade não vale para os direitos sociais e nem mesmo para os direitos políticos diante dos quais os indivíduos são iguais só genericamente mas não específicamente Com relação aos direitos políticos e aos direitos sociais existem diferenças de indivíduo para indivíduo ou melhor de grupos de indivíduos para gru pos de indivíduos diferenças que são até agora e o são intrinsecamente relevantes Durante séculos somen te os homens do sexo masculino e nem todos tiveram o direito de votar ainda hoje não têm esse direito os menores e não é razoável pensar que o obtenham num futuro próximo Isso quer dizer que na afirmação e no reconhecimento dos direitos políticos não se podem deixar de levar em conta determinadas diferenças que justificam um tratamento não igual Do mesmo modo e com maior evidência isso ocorre no campo dos direitos sociais Só de modo genérico e retórico se pode afirmar que todos são iguais com relação aos três direitos sociais fundamentais ao trabalho à instrução e à saúde ao contrário é possível dizer realisticamen te que todos são iguais no gozo das liberdades negativas E não é possível afirmar aquela primeira igualdade porque na atribuição dos direitos sociais não se podem deixar de levar em conta as diferenças específicas que são relevantes para distinguir um indivíduo de outro ou melhor um grupo de indivíduos de outro grupo O que se lê no art 3º da Constituição italiana antes citado ou seja que todos os cidadãos são iguais sem distinção de condições pessoais ou sociais não é verdade em relação aos direitos sociais já que certas condi ções pessoais ou sociais são relevantes precisamente na atribuição desses direitos Com relação ao trabalho são relevantes as diferenças de idade e de sexo com relação à instrução são relevantes diferenças entre crianças normais e crianças que não são normais com relação à saúde são relevantes diferenças entre adultos e velhos NORBERTO BOBBIO 35 Não pretendo levar esse raciocínio até as extremas conseqüências Pretendo apenas observar que igualdade e diferença têm uma relevância diversa conforme estejam em questão di reitos de liberdade ou direitos sociais Essa entre outras é umadas razões pelas quais no campo dos direitos sociais mais do que naquele dos direitos de liberdade ocorreu a proliferação dos direitos a que antes me referi através do reconhecimento dos direitos sociais surgiram ao lado do homem abstrato ou genérico do cidadão sem outras qualificações novos personagens antes desconhecidos nas Declarações dos direitos de liberdade a mulher e a criança o velho e o muito velho o doente e o demente etc É supérfluo acrescentar que o reconhecimento dos direitos sociais suscita além do problema da proliferação dos direitos do homem problemas bem mais difíceis de resolver no que concerne àquela prática de que falei no início é que a proteção destes últimos requer uma intervenção ativa do Estado que não é requerida pela proteção dos direitos de liberdade produzindo aquela organização dos serviços públicos de onde nasceu até mesmo uma nova forma de Estado o Estado social Enquanto os direitos de liberdade nascem contra o super poder do Estado e portanto com o objetivo de limitar o poder os direitos sociais exigem para sua realização prática ou seja para a passagem da declaração puramente verbal à sua proteção efetiva precisa mente o contrário isto é a ampliação dos poderes do Estado Também poder como de resto qualquer outro termo da linguagem política a começar por liberdade tem conforme o contexto uma conotação positiva e outra negativa O exercício do poder pode ser consi derado benéfico ou maléfico segundo os con textos históricos e segundo os diversos pontos de vista a partir dos quais esses contextos são considerados Não é verdade que o aumento da liberdade seja sempre um bem ou o aumento do poder seja sempre um mal Insisti até agora no fenômeno da proliferação dos direitos do homem como característica da atual fase de desenvolvimento da teoria e da prática desses direitos e o fiz porque em minha opinião nada serve para mostrar melhor o nexo entre mudança na teoria e na prática dos direitos do homem por um lado e mudança social por outro e portanto para iluminar o aspecto mais interessante e fecundo a partir do qual pode ser estudado o tema dos direitos do homem pelos sociólogos do direito Parto da distinção introduzida Por Renato Treves entre as duas tarefas essenciais da sociologia do direito a de investigar qual a função do direito e portanto também dos direitos do homem em toda a gama de suas especificações na mudança social tarefa que pode ser sintetizada na fórmula o direito na sociedade e a de analisar a maior ou menor aplicação das normas jurídicas numa determinada sociedade incluindo a maior ou menor aplicação das normas dos Estados particulares ou do sistema internacional em seu conjunto relativas aos direitos do homem tarefa que se resume na fórmula a sociedade no direito Ambas as tarefas têm uma particular e atualíssima aplicação precisamente naquela esfera de todo ordenamento jurídico que compreende o reconhecimento e a proteção dos direitos do homem Se se pode falar de uma tarefa própria da sociologia do direito em relação ao problema dos direitos do homem ou seja de uma tarefa que distinga a sociologia do direito da filosofia do direito da teoria geral do direito da ciência jurí dica ela deriva precisamente da constatação de que o nascimento e agora também o crescimento dos direitos do homem são estreitamente ligados à transformação da sociedade como a relação entre a proliferação dos direitos do homem e o desenvolvimento social o mostra claramente Portanto a sociologia em geral e a sociologia do direito em particular estão na melhor condição possível para dar uma contribuição espe cífica ao aprofundamento do problema A doutrina dos direitos do homem nasceu da filosofia jusnaturalista a qual para justificar a existência de direitos pertencentes ao homem enquanto tal independentemente do Estado partira da hipótese de um estado de natureza onde os direitos do homem são poucos e essenciais o direito à vida e à sobrevivência que incluí também o direito à propriedade e o direito à liberdade que compreende algumas liberdades essencial mente negativas Para a teoria de Kant que podemos considerar como a conclusão dessa primeira fase da história dos direitos do homem que culmina nas primeiras Declarações dos Direitos não mais enunciadas por filósofos e portanto sine imperio mas por detentores do poder de governo e portanto cum imperio o homem natural tem um único direito o direito de liberdade entendida a liberdade como independência em face de todo constrangimento imposto pela vontade de outro já que todos os demais direitos incluído o direito à igualdade estão compreendidos nele A hipótese do estado de natureza enquanto estado préestatal e em alguns escritores até mesmo pré social era uma tentativa de justificar racionalmente ou de racionalizar determinadas exigências que se iam A E R A D O S D I R E I T O S 36 ampliando cada vez mais num primeiro momento durante as guerras de religião surgiu a exigência da liber dade de consciência contra toda for ma de imposição de uma crença imposição freqüentemente seguida de sanções não só espirituais mas também temporais e num segundo momento na época que vai da Revolução Inglesa à NorteAmericana e à Francesa houve demanda de liberdades civis contra toda forma de despotismo O estado de natureza era uma mera ficção doutrinária que devia servir para justificar como direitos inerentes à própria natureza do homem e como tais invioláveis por parte dos detentores do poder público inalienáveis pelos seus próprios titulares e imprescri tíveis por mais longa que fosse a duração de sua violação ou alienação exigências de liberdade provenientes dos que lutavam contra o dogmatismo das Igrejas e contra o autoritarismo dos Estados A realidade de onde nasceram as exigências desses direitos era constituída pelas lutas e pelos movimentos que lhes deram vida e as alimentaram lutas e movimentos cujas razões se quisermos compreendê las devem ser buscadas não mais na hipótese do estado de natureza mas na realidade social da época nas suas contradições nas mudanças que tais contradições foram produzindo em cada oportunidade concreta Essa exigência de passar da hipótese racional para a análise da sociedade real e de sua história vale com maior razão hoje quando as exigências provenientes de baixo em favor de uma maior proteção de indivíduos e de grupos e se trata de exigências que vão bem além da liberdade em relação a e da liberdade de aumentaram enormemente e continuam a aumentar ora para justificálas a hipótese abstrata de um estado de natureza simples primitivo onde o homem vive com poucos carecimentos essenciais não teria mais nenhuma força de persuasão e portanto nenhuma utilidade teórica ou prática O fato mesmo de que a lista desses direitos esteja em contínua ampliação não só demonstra que o ponto de partida do hipotético estado de natureza perdeu toda plausibilidade mas nos deveria tornar conscientes de que o mundo das relações sociais de onde essas exigências derivam é muito mais complexo e de que para a vida e para a sobrevivência dos homens nessa nova sociedade não bastam os chamados direitos fundamentais como os direitos à vida à liberdade e a propriedade Não existe atualmente nenhuma carta de direitos para darmos um exemplo convincente que não reco nheça o direito à instrução crescente de resto de sociedade para sociedade primeiro elementar depois secundária e pouco a pouco até mesmo universitária Não me consta que nas mais conhe cidas descrições do estado de natureza esse direito fosse mencionado A verdade é que esse direito não fora posto no estado de natureza porque não emergira na sociedade da época em que nasceram as doutrinas jus naturalistas quando as exigências fundamentais que partiam daquelas sociedades para chegarem aos poderosos da Terra eram princi palmente exigências de li berdade em face das Igrejas e dos Estados e não ainda de outros bens como o da instrução que somente uma sociedade mais evoluída econômica e socialmente poderia expressar Tratavase de exigências cuja finalidade era principalmente pôr limites aos poderes opressivos e sendo assim a hipótese de um estado préestatal ou de um estado liberto de poderes supraindividuaís como os das Igrejas e dos governos políticos correspondia perfeitamente à finalidade de justificar a redução aos seus mínimos termos do espaço ocupado por tais poderes e de ampliar os espaços de liberdade dos indivíduos Ao contrário a hipótese do homem como animal político que remonta a Aristóteles permitira justificar durante séculos o Estado paternalista e em sua expressão mais crua despótico no qual o indivíduo não possui por natureza nenhum dos direitos de liberdade direitos dos quais como uma criança não estaria em condições de se servir não só para o bem comum masnem mesmo para seu próprio bem Não é casual que o adversário mais direto de Locke tenha sido o mais rígido defensor do Estado patriarcal ou que o defensor do direito de liberdade como direito fundamental de onde todos os outros decorrem tenha sido ao mesmo tempo o mais coerente adversá rio do patriarcalismo ou seja daquela forma de governo na qual os súditos são tratados como eternos menores Enquanto a relação entre mudança social e nascimento dos direitos de liberdade era menos evidente podendo assim dar vida à hipótese de que a exigência de liberdades civis era fundada na existência de direitos naturais pertencentes ao homem enquanto tal independentemente de qualquer conside ração histórica a relação entre o nascimento e crescimento dos direitos sociais por um lado e a transformação da sociedade por outro é inteiramente evidente Prova disso que as exigências de direitos sociais tornaramse tanto mais nume rosas quanto mais rápida e profunda foi a transformação da sociedade Cabe considerar de resto que as exigên cias que se concretizam na demanda de uma intervenção pública e de uma prestação de serviços sociais por parte do Estado só podem ser satisfeitas num determinado nível de desenvolvimento econômico e tecnológico e que com relação à própria teoria são precisamente certas transformações sociais e certas inovações técnicas NORBERTO BOBBIO 37 que fazem surgir novas exigências imprevisíveis e ine xequíveis antes que essas transformações e inovações tivessem ocorrido Isso nos traz uma ulterior confirmação da sociabilidade ou da nãonaturalidade desses direitos Para darmos um exemplo de grande atualidade a exigência de uma maior proteção dos velhos jamais teria podido nascer se não tivesse ocorrido o aumento não só do número de velhos mas também de sua longevidade dois efeitos de modificações ocorridas nas relações sociais e resultantes dos progressos da medicina E o que dizer dos movimentos ecológicos e das exigências de uma maior proteção da natureza proteção que implica a proibição do abuso ou do mau uso dos recursos naturais ainda que os homens não possam deixar de usálos De resto também a esfera dos direitos de liberdade foi se modificando e se ampliando em função de inovações técnicas no campo da transmissão e difusão das idéias e das imagens e do possível abuso que se pode fazer dessas inovações algo inconcebível quando o próprio uso não era possível ou era tecnicamente difícil Isso significa que a conexão entre mudança social e mudança na teoria e na prática dos direitos fundamentais sempre existiu o nascimento dos direitos sociais apenas tornou essa conexão mais evidente tão evidente que agora já não pode ser negligenciada Numa sociedade em que so os proprietários tinham cidadania ativa era óbvio que o direito de propriedade fosse levado a direito fundamental do mesmo modo também foi algo óbvio que na sociedade dos países da primeira revolução industrial quando entraram em cena os movimentos operários o direito ao trabalho tivesse sido elevado a direito fundamental A reivindicação do direito ao trabalho como direito fundamental tão fundamental que passou a fazer parte de todas as Declarações de Direitos con temporâneas teve as mesmas boas razões da anterior reivindicação do direito de propriedade como direito natural Eram boas razões que tinham suas raízes na natureza das relações de poder características das sociedades que haviam gerado tais reivindicações e por conseguinte na natureza específica historicamen te determinada daquelas sociedades Ainda mais importante e amplíssima é a tarefa dos sociólogos do direito no que se refere ao outro tema fundamental o da aplicação das normas jurídicas ou do fenômeno que é cada vez mais estudado sob o nome por enquanto intraduzível para o italiano de implementation O campo dos direitos do homem ou mais precisamente das normas que declaram reconhecem definem atribuem direitos ao homem aparece cer tamente como aquele onde é maior a defasagem entre a posição da norma e sua efetiva aplicação E essa defasagem é ainda mais intensa precisamente no campo dos direitos so ciais Tanto é assim que na Constitui ção italiana as normas que se referem a direitos sociais foram chamadas pudicamente de programáticas Será que ia nos perguntarmos alguma vez que gênero de normas são essas que não ordenam proíbem ou permitem hic et nunc mas ordenam proíbem e permitem num futuro indefinido e sem um prazo de carência claramente delimitado E sobretudo já nos perguntamos alguma vez que gênero de direitos são esses que tais normas definem Um direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteção são adiados sine die além de confiados à vontade de sujeitos cuja obrigação de executar o programa é apenas uma obrigação moral ou no máximo política pode ainda ser chamado corretamente de direito A diferença entre esses autointitulados direitos e os direitos propriamente ditos não será tão grande que torna impróprio ou pelo menos pouco útil o uso da mesma palavra para designar uns e outros E além do mais a esmagadora maioria de normas sobre os direitos do homem tais como as que emanam de órgãos internacionais não são sequer normas programáticas como o são as normas de uma Constituição nacional relativas aos direitos sociais Ou pelo menos não o são enquanto não forem ratificadas por Estados particulares É muito instrutiva a esse respeito a pesquisa realizada pelo professor Evan sobre o número de ratificações das duas Convenções internacionais sobre os direitos do ho mem por parte dos Estadosmembros das Nações Unidas ela indica que somente dois quintos dos Estados as ratificaram e que existem grandes diferenças quanto a isso entre os Estados do Primeiro do Segundo e do Terceiro Mundos As cartas de direitos enquanto permanecerem no âmbito do sistema internacional do qual promanam são mais do que cartas de direitos no sentido próprio da palavra são expressões de boas intenções ou quan do muito diretivas gerais de ação orientadas para um futuro indeterminado e incerto sem nenhuma garantia de realização além da boa vontade dos Estados e sem outra base de sustentação além da pressão da opinião pública internacional ou de agências não estatais como a Amnesty Internaticinal Decerto não é aqui o local adequado para enfrentar o problema dos vários significados do termo direito e das querelas em grande parte verbais a que essa busca de definição deu lugar um problema do qual não se pode fugir quando o tema em discussão é precisamente o dos direitos do homem Não importa que o proble A E R A D O S D I R E I T O S 38 ma seja enfrentado através da distinção clássica entre direitos naturais e direitos positivos ou através da distin ção entre moral rights e legal rights mais comum na linguagem da filosofia anglosaxônica em ambos os casos não se pode deixar imediatamente de perceber que o termo da distinção Se é conveniente ou não o termo direito não só para o segundo mas também para o primeiro termo é uma questão de oportunidade Partilho a preocupação dos que pensam que chamar de direitos exigências na melhor das hipóteses de direitos futuros significa criar expectativas que podem não ser jamais satisfeitas em todos os que usam a palavra direito segundo a linguagem corrente ou seja no significado de expectativas que podem ser satisfeitas por que são protegidas Por prudência sempre usei no transcorrer desta minha comunicação a palavra exigências em vez de direitos sempre que me referi a direitos não constitucionalizados ou seja a meras aspirações ainda que justificadas com argumentos plausíveis no sentido de direitos positivos futuros Poderia também ter usado a palavra pretensão claim que pertence à linguagem jurídica e que é freqüentemente usada nos debates sobre a natureza dos direitos do homem mas em minha opinião esse termo é ainda demasiadamente forte Naturalmente nada tenho contra chamar de direitos também essas exigências de direitos futuros contanto que se evite a confusão entre uma exigência mesmo que bem motivada de proteção futura de um certo bem por um lado e por outro a proteção efetiva desse bem que posso obter recorrendo a uma corte de justiça capaz de reparar o erro e eventualmente de punir o culpado Podese sugerir aos que não querem renunciar ao uso da palavra direito mesmo no caso de exigências naturalmente motivadas de uma proteção futura que distin gam entre um direito em sentido fraco e um direito em sentido forte sempre que não quiserem atribuir a palavra direito somente às exigências ou pretensões efetivamente protegidas Direito é uma figura deôntica e portanto é um termo da linguagem normativa ou seja de uma lingua gem na qual se fala de normas e sobre normas A existência de um direito seja em sentido forte ou fraco implica sempre a existência de um sistema normativo onde por existência deve entenderse tanto o mero fato exterior de um direito histórico ou vigentequanto o reconhecimento de um conjunto de normas como guia da própria ação A figura do direito tem como correlato a figura da obrigação Assim como não existe pai sem filho e viceversa também não existe direito sem obrigação e viceversa A velha idéia de que existem obrigações sem direitos correspondentes como as obrigações de beneficência derivava da negação de que o beneficiário fosse titular de um direito Isso não anulava o fato de que a obrigação da beneficência fosse uma obrigação para com Deus ou para com a própria consciência que eram e não o beneficiário os verdadei ros e únicos titulares de um direito em face do benfeitor Podese falar de direitos morais só no âmbito de um sistema normativo moral onde haja obrigações cuja fonte não é a autoridade mu nida de força coativa mas Deus a própria consciência a pressão social a depender das várias teorias da moral Podese falar de direitos naturais pressupondo como o fazem os jusnaturalistas um sistema de leis da natureza que atribuem como todas as leis direitos e deveres esse sistema pode ser derivado da observação da natureza do homem do código da natureza assim como os direitos positivos são deriváveis do estudo de um código de leis positivas validados por uma autoridade capaz de fazer respeitar os próprios mandamentos Obrigações morais obrigações naturais e obrigações positivas bem como os respectivos direitos relativos pertencem a sistemas normativos diversos Para dar sentido a termos como obrigação e direito é preciso inserilos num contexto de normas independen temente de qual seja a natureza desse contexto Mas com relação aos direitos positivos os direitos naturais são apenas exigências motivadas com argumentos históricos e racionais de seu aco lhimento num sistema de direito eficientemente protegido Do ponto de vista de um ordenamento jurídico os chamados direitos natu rais ou morais não são propriamente direitos são apenas exigências que buscam validade a fim de se tornarem eventualmente direitos num novo ordenamento normativo caracterizado por um diferente modo de proteção dos mesmos Também a passagem de um ordenamento para outro é uma passagem que ocorre num determina do contexto social não sendo de nenhum modo predeterminada O jusnaturalista objetará que existem direitos naturais ou morais absolutos direitos que enquanto tais são direitos também em relação a qualquer outro sistema normativo histórico ou positivo Mas uma afirmação desse tipo é contraditada pela variedade dos códigos naturais e morais propostos bem como pelo próprio uso corrente da linguagem que não permite chamar de direitos a maior parte das exigências ou pretensões validadas doutrinariamente ou até mesmo apoiadas por uma forte e autorizada opinião pública enquanto elas não forem acolhidas num ordenamento jurídico positivo Para dar alguns exemplos antes que as mulheres NORBERTO BOBBIO 39 obtivessem nas várias legis lações positivas o direito de votar será que se podia corretamente falar de um direito natural ou moral das mulheres a votar quando as razões pelas quais não se reconhecia esse direito seja naturais as mulheres são muito passionais para poderem expressar sua opinião sobre uma lei que deve ser motivada racionalmente Nas legislações onde ela não é reconhecida que sentido tem afirmar que existe apesar de tudo um direito natural ou moral à objeção de consciência motivada racionalmente Será que se pode dizer que existia um direito à objeção de consciência antes que esta fosse reconhecida Nas legislações onde ela não é reconhecida que sentido afirmar que existe apesar de tudo um direito natural ou moral à objeção de consciência O que se pode dizer apenas é que há boas razões para que essa exigência seja reco nhecida Que sentido tem afirmar que existia um direito à liberdade de abortar antes que essa aspiração das mulheres fosse acolhida e reconhecida por uma legislação civil com razões fundadas de resto em argumentos históricos e sociais e portanto que não têm validade absoluta tais como o crescente número de mulheres que trabalham ou o perigo de um excesso popula cional que ameaça a humanidade Poderíamos prosseguir Esse discurso adquire um interesse particular quando se pensa nos direitos do ho mem que experimentaram historicamente a passagem de um sistema de di reitos em sentido fraco na medida em que estavam inseridos em códigos de normas de direitos em sentido dos Estados nacionais E hoje através das várias cartas de direitos promulgadas em fóruns internacionais ocorreu a passagem ou seja de um sistema mais forte como o nacional não despótico para um sistema mais fraco como o internacional onde os direitos proclamados são sustentados quase que exclusivamente pela pressão social como ocorre habitualmente no caso dos códigos morais e são repetidamente violados sem que as violações sejam na maioria dos casos punidas sofrendo uma outra sanção que não a condenação moral No sistema internacional tal como ele existe atualmente inexistem algumas condições necessárias para que possa ocorrer a passagem dos direitos em sentido fraco para direitos em sentido forte a a de que o reconhecimento e a proteção de pretensões ou exigências contidas nas Declarações provenientes de órgãos e agências do sistema internacional sejam consi derados condi ções necessárias para que um Estado possa pertencer à comunidade internacional b a existên cia no sistema internacional de um poder comum suficientemente forte para prevenir ou reprimir a violação dos direitos declarados Não há melhor ocasião do que este congresso internacional de estudiosos em particular de sociólogos do direito que se ocupam profissionalmente com a observação da interrelação entre sistema jurídico e sistema social para denunciar o abuso ou melhor o uso enganoso que se faz do termo direito nas declarações deste ou daquele direito do homem na sociedade internacional Não sem certa hipocrisia já que aqueles que se sentam à mesa de um fórum internacional sejam políticos diplomatas juristas ou especialistas em geral não podem ignorar que o objeto de suas discussões são pura e simplesmente propostas ou diretivas para uma futura legislação e que as cartas enunciadas ao término desses fóruns não são propriamente cartas de direitos como as que servem de premissa às Constituições nacionais a partir do final do século XVIII ou para usar a primeira expressão com que os direitos do homem fizeram seu aparecimento na cena da história não são Bill of Rights mas são documentos que tratam do que deverão ou deveriam ser direitos num futuro próximo se e quando os Estados particulares os reconhecerem ou se e quando o sistema internacional houver implan tado os órgãos e os poderes necessários para fazêlos valer sempre que forem violados Uma coisa é um direito outra a promessa de um direito futuro Uma coisa é um direito atual outra um direito potencial Uma coisa é ter um direito que é enquanto reconhecido e protegido outra é ter um direito que deve ser mas que para ser ou para que passe do dever ser ao ser precisa transformarse de objeto de discussão de uma assembléia de especialistas em objeto de decisão de um órgão legislativo dotado de poder de coerção Partida constatação da enorme defasagem entre a amplitude do debate teórico sobre os direitos do homem e os limites dentro dos quais se processa a efetiva proteção dos mesmos nos Estados particulares e no sistema internacional Essa defasagem só pode ser superada pelas forças políticas Mas os sociólogos do direito são entre os cultores de disciplinas jurídicas os que estão em melhores condições para documentar essa defasagem explicar suas razões e graças a isso reduzir suas dimensões A E R A D O S D I R E I T O S 40 SEGUNDA PARTE A REVOLUÇÃO FRANCESA E OS DIREITOS DO HOMEM A DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO foi aprovada pela Assembléia Nacional em 26 de agosto de 1789 A discussão que levou à aprovação se processou em dois tempos De 1º a 4 de agosto discutiuse se se devia proceder a uma declaração de direitos antes da emanação de uma Constituição Contra os que a consideravam inútil e contra os que a consideravam útil mas devendo ser adiada ou útil somente se acompanhada de uma declaração dos deveres a Assembléia decidiu quase por unanimidade que uma declaração dos direitos a ser considerada segundo as palavras de um membro da Assembléia inspiradas em Rousseau como o ato da constituição de um povo devia ser proclamada imediatamente e portanto prece der a Constituição De 20 a 26 de agosto o texto préselecionado Pela Assembléia foi discutido e aprovado Os testemunhos da época e os historiadores estão de acordo em considerar que esse ato representou um daqueles momentos decisivos pelo menos simbolicamente que assinalam o fim de uma época e o início de outra e portanto indicam uma virada na história do gênero humano Um grande hístoriador da Revolução Georges Lefebvre escreveu Proclamando a liberdade a igualdade e a soberania popular a Declaração foi o atestado de óbito do Antigo Regime destruído pela Revolução Entre os milhares de testemunhos sobre o significado ideal desse texto que nos foram deixados pelos historiadores do século passado escolho o de um escritor político aindaque ele tenha sido o primeiro a pôr em discussão a imagem que a revolução fizera de si mesma Alexis de Tocqueville Referindose à primeira fase do 1789 descrevea como o tempo de juvenil entusiasmo de orgulho de paixões generosas e sinceras tempo do qual apesar de todos os erros os homens iriam conservar eterna memória e que por muito tempo ainda perturbará o sono dos que querem subjugar ou corromper os homens Curiosamente a mesma palavra entusiasmo uma palavra que o racionalista Voltaire detestava fora usada por Kant embora condenando o regicídio como uma abominação Kant escreveu que essa revolução de um povo rico de espiritualidade ainda que esse povo tivesse podido acumular miséria e crueldade encontrara uma participação de aspirações que sabe a entusiasmo só podendo ter como causa uma dispo sição moral da espécie humana Definindo o entusiasmo como a participação no bem com paixão explica va logo após que o verdadeiro entusiasmo se refere só e sempre ao que é ideal ao que é puramente moral e que a causa moral desse entusiasmo era o direito que tem um povo de não ser impedido por outras forças de dar a si mesmo uma Constituição civil que ele crê boa Desse modo Kant ligava diretamente o aspecto que considerava positivo da revolução com o direito de um povo a decidir seu próprio destino Esse direito segun do Kant revelarase pela primeira vez na Revolução Francesa E esse era o direito de liberdade num dos dois sentidos principais do termo ou seja como autodeterminação corno autonomia como capacidade de legislar para si mesmo como a antítese de toda forma de poder paterno ou patriarcal que caracterizara os governos despóticos tradicionais Quando Kant define a liberdade numa passagem da Paz perpétua definea do seguinte modo A liberdade jurídica e a faculdade de só obedecer a leis externas às quais pude dar o meu assentimento Nessa definição era claríssima a inspiração de Rousseau que definira a liberdade como a obediência à lei que nós mesmos nos prescrevemos Não obstante a discordância várias vezes expressa em relação ao idealismo abstrato kantiano bem como a ostentação de uma certa superioridade dos alemães que julgavam não ter necessidade da Revolução porque haviam feito a Reforma Hegel quando se refere em suas lições de filosofia da história à Revolução France sa não pode ocultar sua admiração e fala também mais uma vez do entusiasmo do espírito Enthusiasmos des Geistes pelo qual o mundo foi percorrido e agitado como se então tivesse finalmente ocorrido a verdadei ra conciliação do divino com o mundo Chamandoa de uma esplêndida aurora pelo que todos os seres pensantes cele braram em uníssono essa época expressa com essa metáfora a sua convicção de que com a Revolução iniciarase uma nova época da história com uma explícita referência à Declaração cuja finalidade NORBERTO BOBBIO 41 era a seu ver a meta inteiramente política de firmar os direitos naturais o principal dos quais é a liberdade seguido pela igualdade diante da lei enquanto uma sua ulterior determinação A primeira defesa ampla historicamente documentada e filosoficamente argumentada da Declaração foi a contida nas duas partes de Os direitos do homem de Thomas Paine que foram Publicadas respectivamente em 1791 e em 1792 A obra é em grande parte um panfleto contra Edmund Burke que em defesa da Cons tituição inglesa atacara com acrimônia a Revolução Francesa desde sua primeira fase afirmando o seguinte sobre os direitos do homem Nós não nos deixamos esvaziar de nossos sentimentos para nos encher ar tificialmente como pássaros embalsamados num museu de palha de cinzas e de insípidos fragmentos de papel exaltando os direitos do homem Naturais para Burke são sentimentos como o temor a Deus o respeito ao rei o afeto pelo parlamento não naturais aliás falsos e espúrios são ao contrário os sentimentos que a alusão aos direitos naturais é evidente nos ensinam uma servil licenciosa e degradada insolência uma espécie de liberdade que dura apenas poucos dias de festa e que nos torna justamente dignos de uma eterna e miserável escravidão Especificava que os ingleses são homens ligados aos sentimentos mais naturais embora esses sejam preconceitos Evitamos cuidadosamente que seres humanos vivam e ajam segundo as luzes da própria racionalidade individual porque consideramos que é melhor para cada um valerse do patrimônio de experiência acumulado pe los povos ao longo dos séculos Para fundar os direitos do homem Paine oferece uma justificação e não podia então ser de outro modo religiosa Segundo ele para encontrar o fundamento dos direitos do homem é preciso não permanecer na história como fizera Burke mas transcender a história e chegar ao momento da origem quando o homem surgiu das mãos do Criador A história nada prova salvo os nossos erros dos quais devemos nos libertar O único ponto de partida para escapar dela é reafirmar a unidade do gênero humano que a história dividiu Só assim se descobre que o homem antes de ter direitos civis que são o produto da história tem direitos naturais que os precedem e esses direitos naturais são o fundamento de todos os direitos civis Mais precisamente São direitos naturais os que cabem ao homem em virtude de sua existência A esse gênero pertencem todos os direitos intelectuais ou direitos da mente e também todos os direitos de agir como indivíduo para o próprio bemestar e para a própria felicidade que não sejam lesivos aos direitos naturais dos outros Distinguia três formas de governo o fundado na superstição o fundado na força e um terceiro fundado no interesse comum que ele chamava de governo da razão Paine antes de chegar à França participara ativamente da revolução norteamericana com vários escritos e em particular com o ensaio Common sense 1776 no qual embora fosse súdito britânico criticava asperamente o poder do rei reclamando o direito dos estados americanos à sua independência a partir da tese muito característica do mais genuíno liberalismo segundo a qual chegara a hora de a sociedade civil se eman cipar do poder político já que enquanto a sociedade é uma bênção o governo tal como as roupas que cobrem nossa nudez é o emblema da inocência perdida Com sua ação e com sua obra Paine representou a continuidade entre as duas revoluções Não tinha dúvidas de que uma fosse o desenvolvimento da outra e de que em geral a Revolução Americana abrira a porta para as revoluções da Europa idênticos eram os princípios inspiradores bem como seu fundamento o direito natural idêntico era o desfecho o governo fundado no contrato social a república como governo que rechaça para sempre a lei da hereditariedade a democracia como governo de todos A relação entre as duas revoluções bem mais complexa do que Paine supunha foi continuamente reexaminada e debatida nos últimos dois séculos Os problemas são dois qual foi o influxo e se foi determinante da mais antiga na mais recente qual das duas consideradas em si mesmas é política ou eticamente superior à outra Com relação ao primeiro problema o debate foi particularmente intenso no final do século passado quan do Jellinek numa conhecida obra publicada em 1896 negou através de um exame ponto por ponto a originalidade da Declaração francesa provocando vivas réplicas dos que defendiam que a semelhança se devia à inspiração comum estes além disso alegavam que a inspiração direta era improvável tendo em vista o escasso conhecimento dos vários Bill of Rights americanos pelos constituintes franceses Observandose bem há algumas diferenças de princípio na Declaração de 1789 não aparece entre as metas a alcançar a felicida de a expressão felicidade de todos aparece apenas no preâmbulo e por conseguinte essa não é mais urna palavrachave desse documento como era o caso ao contrário nas cartas americanas a começar pela da A E R A D O S D I R E I T O S 42 Virgínia 1776 conhecida dos constituintes franceses onde alguns direitos inherent traduzido de modo um pouco forçado como inata são protegidos porque permite a busca da felicidade e da segurança O que era felicidade e qual a relação entre a felicidade e o bem público fora um dos temas debatidos pelos philosophes mas à medida que tomou corpo a figura do Estado liberal e de direito foi completamente abandonada a idéia de que fosse tarefa do Estado assegurar a felicidade dos súditos Também nesse caso a palavra mais clara e íluminadora foi dita por Kant o qual em defesa do Estado liberal puro cuja meta é permitir que a liberdade de cada um possa expressarse com base numa lei universal racional rechaçou o Estado eudemonológico um Estado que pretendiaincluir entre suas tarefas a de fazer os súditos felizes já que a verdadeira finalidade do Estado deve ser apenas dar aos súditos tanta liberdade que lhes permita buscar cada um deles a seu modo a sua própria felicidade Em segundo lugar a Declaração francesa como foi várias vezes notado é ainda mais intransigente mente individualista do que a americana Não há necessidade de insistir particularmente ainda mais por que voltaremos ao assunto no fato de que a concepção da sociedade que está na base das duas Declarações é aquela que no século seguinte será chamada quase sempre com uma conotação negativa de individualis ta Para a formação dessa concepção segundo a qual o indivíduo isolado independentemente de todos os outros embora juntamente com todos os outros mas cada um por si é o fundamento da sociedade em oposi ção à idéia que atravessou séculos do homem como animal político e como tal social desde as origens haviam contribuído quer a idéia de um estado de natureza tal como este fora reconstruído por Hobbes e Rousseau ou seja como estado présocial quer a construção artificial do homo oeconomicus realizada pelos primeiros economistas quer a idéia cristã do indivíduo como pessoa moral que tem valor em si mesmo en quanto criatura de Deus Ambas as Declarações partem dos homens consi derados singularmente os direitos que elas proclamam per tencem aos indivíduos considerados um a um que os possuem antes de ingressarem em qualquer sociedade Mas enquanto a utilidade comum é invocada pelo documento francês unicamente para justificar eventuais distinções sociais quase todas as cartas americanas fazem referência direta à finalida de da associação política que é a do common benefit Virgínia do good of whole Maryland ou do common good Massachussets Os constituintes americanos relacionaram os direitos do indivíduo ao bem comum da sociedade Os constituintes franceses pretendiam afirmar primária e exclusivamente os direitos dos indivíduos Bem diversa será a idéia na qual se inspirará a Constituição jacobina que é encabeçada pelo art 1º no qual se diz Finalidade da sociedade é a felicidade comum essa Constituição põe em primeiro plano o que é de todos em relação ao que pertence aos indivíduos o bem do todo em relação ao direito das partes Quanto ao segundo tema o de saber qual das duas revoluções foi ética e politicamente superior a controvérsia é bem antiga já durante a discussão na Assembléia Nacional um de seus membros Pierre Victor Malouet intendente de finanças candidato da Baixa Auvergne expressara seu próprio parecer contrário à proclamação dos direitos afirmando que o que fora bom para os americanos que haviam tomado o homem no seio da natureza e o tinham apresentado em sua soberania primitiva estando assim preparados para receber a liberdade em toda a sua energia não seria tão bom para os franceses uma imensa multidão dos quais era composta de homens sem propriedade que esperavam do governo mais a segurança do trabalho a qual por outro lado os torna dependentes do que a liberdade Também nesse caso entre os muitos testemunhos dessa controvérsia escolho um que deveria ser particular mente familiar ao público italiano embora eu tenha a impressão de que foi inteiramente esquecido No ensaio sobre A Revolução Francesa de 1789 e a Revolução Italiana de 1859 Alessandro Manzoni aborda o tema da comparação entre a Revolução Americana e a Revolução Francesa partindo de uma comparação entre a Constituição americana de 1787 e a Declaração de 1789 e não hesita em dar a palma à primeira com argu mentos que lembram aqueles do intendente francês Ele observa que além do fato de a Constituição america na de 1787 não se ter feito preceder por nenhuma declaração as Declarações dos con gressos anteriores referiamse apenas a alguns direitos positivos e especiais das Colônias diante do Governo e do Parlamento da Inglaterra limitavamse portanto a proclamar e a reivindicar direitos que haviam sido violados por aquele Governo e que aquele Parlamento tentara invalidar contra uma posse antiga e pacífica Concluía que a semelhança que se quisera estabelecer entre as duas Declarações era apenas verbal e verbal era sua enunciação tanto que ao passo que as cartas dos ame ricanos tinham produzido os efeitos desejados da solene proclama ção dos constituintes de 1789 podiase dizer apenas que precedera de pouco o tempo em que o desprezo e a NORBERTO BOBBIO 43 violação de todo direito chegaram a um grau que permite duvidar que haja um termo de comparação em toda a história Deixemos aos historiadores a disputa sobre a relação entre as duas declarações Apesar da influência até mesmo imediata que a revolução das treze colônias teve na Europa bem como da rápida formação no Velho Continente do mito americano o fato é que foi a Revolução Francesa que constituiu por cerca de dois séculos o modelo ideal para todos os que combateram pela própria emancipação e pela libertação do próprio povo Foram os princípios de 1789 que constituíram no bem como no mal um ponto de referência obrigató rio para os amigos e para os inimigos da liberdade princípios invocados pelos primeiros e execrados pelos segundos Da subterrânea e imediata força de expansão que a Revolução Francesa teve na Europa permitam me recordar a esplêndida imagem de Heine que comparava o frêmito dos alemães ao ouvirem as notícias do que ocorria na França com o rumor que emerge das grandes conchas que ornamentam as lareiras mesmo quando já estão distantes do mar há muito tempo Quando em Paris no gran de oceano humano as ondas da revolução subiam agitavamse e se enfureciam tempestuosamente para além do Reno os co rações alemães murmuravam e fremiam Quantas vezes ecoou o apelo aos princípios de 1789 nos momentos cruciais de nossa história Limitome a recordar dois deles o Risorgimento e a oposição ao fascismo Embora preconizando uma nova época a que chamou de social Mazzini reconheceu que na Declaração dos Direitos de 1789 haviam sido resumidos os resultados da era cristã pondo acima de qualquer dúvida e elevando a dogma político a liberdade conquistada na esfera da idéia pelo mundo grecoromano a igualdade conquistada pelo mundo cristão e a fraternidade que é conseqüência imediata dos dois termos Carlo Rosselli no livro programático Socialismo liberal escrito no desterro e publicado na França em 1930 disse que o princípio da liberdade estendido à vida cul tural durante os séculos XVII e XVIII atingira seu apogeu com a Enciclopédia terminando por triunfar politica mente com a Revolução de 1789 e sua Declaração de Direitos Disse antes no bem como no mal a condenação dos princípios de 1789 foi um dos motivos habituais de todo movimento reacionário a começar por De Maistre e chegando à Actio Française Mas basta citar uma passagem do príncipe dos escritores reacionários Friedrich Nietzsche com o qual uma nova esquerda sem bússola mantém há algum tempo certo namoro o qual num de seus últimos fragmentos publicados postu mamente escreveu A nossa hostilidade à Révolution não se refere à farsa cruenta à imoralidade com que ela se desenvolveu mas à sua moralidade de rebanho às verdades com que sempre e ainda continua a operar a sua imagem contagiosa de justiça e liberdade a qual se enredam todas as almas medíocres à subversão da autoridade das classes superiores Não muitos anos depois faziamlhe eco alguns dos seus talvez inconscien tes netos italianos que ironizavam a apoteose das retumbantes blagues da Revolução Francesa justiça Fraternidade Igualdade Liberdade O NÚCLEO DOUTRINÁRIO DA DECLARAÇÃO está contido nos três artigos iniciais o primeiro referese à condi ção natural dos indivíduos que precede a formação da sociedade civil o segundo à finalidade da sociedade política que vem depois se não cronologicamente pelo menos axiologicamente do estado de natureza o terceiro ao princípio de legitimidade do poder que cabe à nação A fórmula do primeiro os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos foi retomada quase literalmente pelo art 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos Rousseau escrevera no início do Contrato social O homem nasceu livre mas por toda parte se encontra a ferros Tratavase como se disse várias vezes de um nascimen to não natural mas ideal Desde o momento em que a crença numa mítica idade de ouro que remontava aos antigos e fora retomada durante o Renascimento foi suplantada pela teoria que de Lucrécio chegara a Vico da origem ferina do homem e da barbáríe primitiva tornouse doutrina corrente que os homens não nascem nem livres nem iguais Que os homens fossem livres e iguais no estado de natureza tal como descrito por Locke no Segundo tratado do governo era uma hipótese racional não era nem uma constatação empírica nem um dado histórico mas uma exigência da razão única que poderia inverter radicalmente a concepção secular segundo a qual o poder político o poder sobre os homens o imperium procede de cima para baixo e não viceversa Essa hipótese devia servir segundo o próprio Locke para entender bem o poder político e deriválo de sua origem Era precisamente essa a meta a que se haviam proposto os constituintes os quais A E R A D O S D I R E I T O S 44 logo após no art 2º declaravam que o objetivo de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem tais como a liberdade a propriedade a segurança e a resistência à opressão No artigo não está presente a expressão contrato social mas a idéia do contrato está implícita na palavra associação Por associação entendese é impossível não entender uma sociedade baseada no contrato A ligação entre os dois artigos é dada pelo fato de que o primeiro fala de igualdade nos direitos enquanto o segundo especifica quais são esses direitos entre os quais não comparece mais a igualdade a qual reaparece porém no art 6º que prevê a igualdade diante da lei bem como no art13 que prevê a igualdade fiscal Dos quatro direitos elencados somente a liberdade é definida art 4º e é definida como o direito de poder fazer tudo o que não prejudique os outros que é uma definição diversa da que se tornou corrente de Hobbes a Montesquieu segundo a qual à liberdade consiste em fazer tudo o que as leis permitam bem como da definição de Kant segundo a qual a minha liberdade se estende até o ponto da compatibilidade com a liberdade dos outros A segurança será definida no art 8º da Constituição de 1793 como a proteção conce dida pela sociedade a cada um de seus membros para a conservação de sua pessoa de seus direitos e de suas propriedades Quanto à propriedade que o último artigo da Declaração considera um direito inviolável e sagrado ela se tornará o alvo das críticas dos socialistas e irá caracterizar historicamente a Revolução de 1789 como revolução burguesa Sua inclusão entre os direitos naturais remontava a uma antiga tradição jurídica bem anterior à afirmação das doutrinas jusnaturalistas Era uma consequência da autonomia que no direito roma no clássico era desfrutada pelo direito privadoem relação ao direito público da doutrina dos modos originários de aquisição da propriedade através do contrato e da sucessão modos tanto uns como outros que pertenciam à esfera das relações privadas que se desenvolviam fora da esfera pública Para não remontar a um passado muito distante era bem conhecida a teoria de Locke um dos principais inspiradores da liberdade dos modernos segundo a qual a propriedade deriva do trabalho individual ou seja de uma atividade que se desenvolve antes e fora do Estado Ao contrário do que hoje se poderia pensar depois das históricas reivindi cações dos nãoproprietários contra os proprietários guiados pelos movimentos socialistas do século XIX o direito de propriedade foi durante séculos considerado como um dique o mais forte dos diques contra o poder arbitrário do soberano Foi Thomas Hobbes talvez o mais rigoroso teórico do absolutismo que teve a audácia de considerar como uma teoria sediciosa e portanto merecedora de condenação num Estado funda do nos princípios da razão a que afirma que os cidadãos têm a propriedade absoluta das coisas que estão sob sua posse É ponto pacífico que também por trás da afirmação do direito de resistência estava o pensamento de Locke embora essa afirmação fosse muita antiga Tendo dito que a razão pela qual os homens entram em sociedade é a conservação de suas propriedades bem como de suas liberdades Locke deduzia disso que quan do o governo viola esses direitos põemse em estado de guerra contra seu povo o qual a partir desse momen to está desvinculado de qualquer dever de obediência não lhe restando mais do que o refúgio comum que Deus ofereceu a todos os homens contra a força e a violência isto é o retorno à liberdade originária e a resistência Juridicamente o direito de resistência é um direito secundário do mesmo modo como são normas secundárias as que servem para proteger as normas primárias é um direito secundário que intervém num segundo momento quando são violados os direitos de liberdade de propriedade e de segurança que são direitos primários E também é diverso porque o direito de resistência intervém para tutelar os outros direitos mas não pode por sua vez ser tutelado devendo portanto ser exercido com todos os riscos e perigos Num plano rigorosamente lógico nenhum governo pode garantir o exercício do direito de resistência que se mani festa precisamente quando o cidadão já não reconhece a autoridade do governo e o governo por seu turno não tem mais nenhuma obrigação para com ele Com uma possível alusão a esse artigo Kant dirá que para que um povo seja autorizado à resistência deveria haver uma lei pública que a permitisse mas uma tal disposição seria contraditória já que no momento em que o soberano admitisse a resistência contra si mesmo renunciaria a sua própria soberania e o súdito tornarseia soberano em seu lugar E impossível que os constituintes não tivessem percebido a contradição Mas como explica Georges Lefebvre a inserção do direito de resistência entre os direitos naturais deviase à recordação imediata do 14 de julho e ao temor de um novo assalto aristocrático tratavase portanto de uma justificação póstuma da luta contra o Antigo Regime NORBERTO BOBBIO 45 Na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 não aparece o direito de resistência mas no preâmbulo lêse que os direitos do homem que seriam sucessivamente enumerados devem ser protegidos se se quer evitar que o homem seja obrigado como última instância à rebelião contra a tirania e a opressão É como dizer que a resistência não é um direito mas em determinadas circunstâncias uma necessidade como o indica a palavra obrigado O terceiro artigo segundo o qual o princípio de toda soberania reside essencialmente na nação reflete fielmente o debate que se travara no mês de junho quando havia sido rechaçada a proposta do conde de Mirabeau no sentido de adotar a palavra povo que assinalava a diferença com relação às duas outras ordens em vez de nação mais abrangente unificadora e compreensiva defendida pelo abade Sieyès de onde nas cera nome de Assembléia Nacional Esse artigo expressa também conceito destinado a tornarse um dos fundamentos de todo governo democrático futuro de que a representação é una e indivisível ou seja não pode ser dividida com base nas ordens ou nos estamentos em que se dividia a sociedade da época e de que sua indivisibilidade e unidade é composta não por corpos separados mas por indivíduos singulares que contam cada um por um de acordo com um principio que a partir de então justifica a desconfiança de todo governo democrático diante da representação dos interesses No conceito da soberania una e indivisível da nação estava também implícito o princípio da proibição do mandato imperativo principio firmemente defendido por Sieyès já anunciado no art 6º segundo o qual a lei e expressão da vontade geral e explicitamente formulado no art 8º do preâmbulo da lei de 22 de dezembro de 1789 que diz Os representantes indicados para a Assembléia Nacional pelos departamentos deverão ser considerados não como repre sentantes de um departamento mas como representantes da totalidade dos departamentos ou seja de toda a nação Repre sentação individual e não por corpos separados bem como proibição de mandato imperativo eis duas institui ções que concorriam para a destruição da sociedade por ordens na qual dado em cada ordem tinha um seu ordenamento jurídico separado os indivíduos não eram iguais nem nos direitos nem diante da lei Desse ponto de vista a Declaração podia corre tamente ser considerada como o fez um grande historiador da Revolução Alphonse Aulard como o atestado de óbito do Antigo Regime ainda que o tiro de misericórdia só viesse a ser dado no preâmbulo da Constituição de 1791 quando foi secamente proclamado que não existe mais nobreza nem pariato nem distinções hereditárias nem distinções de ordem ou de regime feudal não há mais para nenhuma parte da Nação e para nenhum indivíduo nenhum privilégio ou exceção em face do direito comum de todos os franceses A DECLARAÇÃO DESDE ENTÃO ATÉ HOJE foi submetida a duas críticas recorrentes e opostas foi acusada de excessiva abstratividade pelos reacionários e conservadores em geral e de excessiva ligação com os interesses de uma classe particular por Marx e pela esquerda em geral A acusação de abstratividade foi repetida infinitas vezes de resto a abstratívidade do pensamento iluminista é um dos motivos clássicos de todas as correntes antiiluministas Não preciso repetir a célebre afirmação de De Maistre que dizia ver ingleses alemães franceses e graças a Montesquieu saber também que existiam os persas mas o homem o homem em geral esse ele nunca vira e se é que existia ele o ignorava Mas basta citar menos conhecido mas não menos drástico um juízo de Taine segundo o qual a maior parte dos artigos da Declaração não são mais do que dogmas abstratos definições metafísicas axiomas mais ou menos literári os ou seja mais ou menos falsos ora vagos ora contraditórios suscetíveis de mais de um significado e de significados opostos uma espécie de insígnia pomposa inútil e pesada que corre o risco de cair na cabeça dos transeuntes já que todo dia é sacudida por mãos violentas Quem não se contentar com essas deprecações ou talvez sejam mais imprecações e quiser buscar uma crítica filosófica deverá ler o adendo ao 539 da Enciclopédia de Hegel onde além de muitas considerações importantes está dito que liberdade e igualdade são tão pouco algo por natureza que ao contrário são um produto e um resultado da consciên cia histórica a qual de resto se diferencia de nação para nação Mas será mesmo verdade que os constituintes franceses eram assim tão pouco atentos com a cabeça nas nuvens e os pés bem longe do chão A essa pergunta respondeuse com a observação de que aqueles direitos aparentemente abstratos eram realmente na intenção dos constituintes instrumentos de polêmica política cada um deles devendo ser interpretado como a antítese de um abuso do poder que se queria combater ia que os revolucionários como dissera Mirabeau mais que uma Declaração abstrata de direitos tinham querido A E R A D O S D I R E I T O S 46 fazer um ato de guerra contra os tiranos Se esses direitos foram depois proclamados como se estivessem inscri tos numa tábua das leis fora do tempo e da história isso resultara como explicará Tocquevílie do fato de que a Revolução Francesa havia sido uma revolução política que operara como as revoluções religiosas que consideram o homem em si mesmo sem se deterem nos traços peculiares que as leis os costumes e as tradições de um povo podiam ter inserido naquele fundo comum e operara como as revoluções religiosas porque pare cia ter como objetivo mais do que a reforma da França a regeneração de todo o gênero humano De resto foi por essa razão segundo Tocquevílle que a Revolução pôde acender paixões que até então nem mesmo as revoluções políticas mais violentas tinham podido produzir A crítica oposta segundo a qual a Declaração em vez de ser demasiadamente abstrata era tão concreta e historicamente determinada que na verdade não era a defesa do homem em geral que teria existido sem que o autor das Noites de São Petersburgo o soubesse mas do burguês que existia em carne e osso e lutava pela própria emancipação de classe contra a aristocracia sem se preocupar muito com os direitos do que seria chamado de Quarto Estado foi feita pelo jovem Marx no artigo sobre A questão judaica suficientemente conhecido para que não seja preciso nos ocuparmos de novo dele e repetida depois ritualmente por diversas gerações de marxistas De nenhum modo se tratava do homem abstrato universal O homem de que falava a Declaração era na verdade o burguês os direitos tutelados pela Declaração eram os direitos do burguês do homem explicava Marx egoísta do homem separado dos outros homens e da comunidade do homem enquanto mônada isolada e fechada em si mesma Quais tenham sido as conseqüências que considero funestas dessa interpretação que confundia uma questão de fato ou seja a ocasião histórica da qual nascera a reivindicação desses direitos que era certamente a luta do Terceiro Estado contra a aristocracia com uma questão de princípio e via no homem apenas o cidadão e no cidadão apenas o burguês esse é um tema sobre o qual com o discernimento que o passar dos anos nos proporciona talvez tenhamos idéias mais claras do que nossos pais Mas ainda estamos demasiada mente imersos na corrente dessa história para sermos capazes de ver onde ela terminará Pareceme difícil negar que a afirmação dos direitos do homem in primis os de liberdade ou melhor de liberdades individuais é um dos pontos firmes do pensamento político universal do qual não mais se pode voltar atrás A acusação feita por Marx à Declaração era a de ser inspirada numa concepção individualista da sociedade A acusação era justíssima Mas é aceitável Decerto o ponto de vista no qual se situa a Declaração para dar uma solução ao eterno problema das relações entre governantes e governados é o do indivíduo do indivíduo singular considerado como o titular do poder soberano na medida em que no hipotético estado de natureza présocial ainda não existe nenhum poder acima dele O poder político ou o poder dos indivíduos associados vem depois E um poder que nasce de uma convenção é o produto de uma invenção humana como uma máquina mas se trata conforme a definição de Hobbes cuja reconstrução racional do Estado parte com absoluto rigor dos indivíduos conside rados singularmen te da mais engenhosa e também da mais benéfica das máquinas a machina machinarum Esse ponto de vista representa a inversão radical do ponto de vista tradicional do pensamento político seja do pensamento clássico no qual as duas metáforas predominantes para representar o poder são a do pastor e o povo é o rebanho e a do timoneiro do gubernator e o povo é a chusma seja do pensamento medieval omnis potestas nisi a Deo Dessa inversão nasce o Estado moderno primeiro liberal no qual os indivíduos que reivindicam o poder soberano são apenas uma parte da sociedade depois democrático no qual são potencial mente todos a fazer tal reivindicação e finalmente social no qual os indivíduos todos transformados em soberanos sem distinções de classe reivindicam além dos direitos de liberdade também os direitos soci ais que são igualmente direitos do indivíduo o Estado dos cidadãos que não são mais somente os burgueses nem os cidadãos de que fala Aristóteles no inicio do Livro III da Política definidos como aqueles que podem ter acesso aos cargos públicos e que quando excluídos os escravos e estrangeiros mesmo numa democracia são uma minoria O ponto de vista tradicional tinha por efeito a atribuição aos indivíduos não de direitos mas sobretudo de obrigações a começar pela obrigação da obediência às leis isto é às ordens do soberano Os códigos morais e jurídicos foram ao longo dos séculos desde os Dez Mandamentos até as Doze Tábuas conjuntos de regras imperativas que estabelecem obrigações para os indivíduos não direitos Ao contrário observemos mais uma vez os dois primeiros artigos da Declaração Primeiro há a afirmação de que os indivíduos têm direitos depois NORBERTO BOBBIO 47 a de que o governo precisamente em conseqüência desses direitos obrigase a garantilos A relação tradicio nal entre direitos dos governantes e obrigações dos súditos é invertida completamente Até mesmo nas chama das cartas de direitos que precederam as de 1776 na América e a de 1789 na França desde a Magna Charta até o Bill of Rights de 1689 os direitos ou as liberdades não eram reconhecidos como existentes antes do poder do soberano mas eram concedidos ou concertados devendo aparecer mesmo que fossem resultado de um pacto entre súditos e soberano como um ato unilateral deste último O que equivale a dizer que sem a concessão do soberano o súdito jamais teria tido qualquer direito Não é diferente o que ocorrerá no século XIX quando surgem as monarquias constitucionais afirmase que as Constituições foram octroyées pelos sobe ranos O fato de que essas Constituições fossem a conseqüência de um conflito entre rei e súditos concluído com um pacto não devia cancelar a imagem sacralizada do poder para a qual o que os cidadãos obtêm é sempre o resultado de uma graciosa concessão do príncipe As Declarações de Direito estavam destinadas a inverter essa imagem E com efeito pouco a pouco logra ram invertêla Hoje o próprio conceito de democracia é inseparável do con ceito de direitos do homem Se se elimina uma concepção individualista da sociedade não se pode mais justificar a democracia do que aquela segundo a qual na democracia os indivíduos todos os indivíduos detêm uma parte da soberania E como foi possível firmar de modo irreversível esse conceito senão através da inversão da relação entre poder e liberdade fazendose com que a liberdade precedesse o poder Tenho dito freqüentemente que quando nos referimos a uma democracia seria mais correto falar de soberania dos cidadãose não de soberania popular Povo é um conceito ambíguo do qual se serviram também todas as ditaduras modernas É uma abstração por vezes enga nosa não fica claro que parcela dos indivíduos que vivem num território é compreendida pelo termo povo As decisões coletivas não são tomadas pelo povo mas pelos indivíduos muitos ou poucos que o compõem Numa democracia quem toma as decisões coletivas direta ou indiretamente são sempre e apenas indivíduos singulares no momento em que depositam seu voto na urna Isso pode soar mal para quem só consegue pensar a sociedade como um organismo mas quer isso agrade ou não a sociedade democrática não é um corpo orgânico mas uma soma de in divíduos Se não fosse assim não teria nenhuma justificação o princípio da maioria o qual não obstante é a regra fun damental de decisão democrática E a maioria é o resultado de uma simples soma aritmética onde o que se soma são os votos dos indivíduos um por um Concepção individualis ta e concepção orgânica da sociedade estão em irremediável con tradição É absurdo perguntar qual é a mais verdadeira em sentido absoluto Mas não é absurdo e sim absolutamente razoável afirmar que a única verdadeira para compreender e fazer compreender o que é a democracia e a segunda con cepção não a primeira É preciso desconfiar de quem defende uma concepção antiindividualista da sociedade Através do antiindividualismo passaram mais ou menos todas as doutrinas reacionárias Burke dizia Os indivíduos desa parecem como sombras só a comunidade é fixa e estável De Maistre dizia Submeter o governo à discussão individual significa destruílo Lammenais dizia O individualismo destruindo a idéia de obediência e de dever destrói o poder e a lei Não seria muito difícil encontrar citações análogas na esquerda antidemocrática Ao contrário não existe nenhuma Constituição democrática a começar pela Constituição republicana da Itália que não pressuponha a exis tência de indivíduos singulares que têm direitos enquanto tais E como seria possível dizer que eles são invioláveis se não houvesse o pressuposto de que axiologicamente o indivíduo é superior à sociedade de que faz parte A concepção individualista da sociedade já conquistou muito espaço Os direitos do homem que tinham sido e continuam a ser afirmados nas Constituições dos Estados particulares são hoje reconhecidos e solene mente proclamados no âmbito da comunidade internacional com uma conseqüência que abalou literalmente a doutrina e a prática do direito internacional todo indivíduo foi elevado a sujeito potencial da comunidade internacional cujos sujeitos até agora considerados eram eminentemente os Estados soberanos Desse modo o direito das gentes foi transformado em direito das gentes e dos indivíduos e ao lado do direito internacional como direito público externo o ius publicum europaeum está crescendo um novo direito que poderemos chamar com as palavras de Kant de cosmopolita embora Kant o limitasse ao direito de todo homem a ser tratado como amigo e não como inimigo qualquer que fosse o lugar onde estivesse ou seja ao direito como ele dizia de hospitalidade Contudo mesmo com essa limitação Kant via no direito cosmopolita não uma representação fantástica de mentes exaltadas mas uma das condições necessárias para a busca da paz perpé A E R A D O S D I R E I T O S 48 tua numa época da história em que a violação do direito ocorrida num ponto da terra é sentida em todos os outros O mesmo Kant que como disse no inicio vira no entusiasmo com que fora acolhida a Revolução Francesa um sinal da disposição moral da humanidade inseria esse evento extraordinário numa história profética da humanidade ou seja numa história da qual não se tem dados seguros mas da qual só se pode apreender sinais premonitórios Um desses sinais premo nitórios segundo ele era precisamente o nascimento de urna Consti tuição fundada no direito natural que permitia dar uma resposta afirmativa à questão de se o gênero huma no estava em constante progresso para o melhor Dizia também que o evento tivera tal efeito nos espíritos que não mais podia ser esquecido já que revelara na natureza humana uma tal disposição e potencialidade para o melhor que nenhum político poderia doravante cancelar Nós tendo chegado quase ao fim do século que conheceu duas guerras mundiais e a era das tiranias bem como a ameaça de uma guerra de extermínio podemos até sorrir diante do otimismo de um filósofo que viveu numa era em que a crença na irresistibilidade do pro gresso era quase universal Mas podemos sustentar seriamente que a idéia da Constituição fundada no direito natural foi esquecida O tema dos direitos do homem que foi imposto à atenção dos soberanos pela Declaração de 1789 não será hoje mais atual do que nunca Não é um dos grandes temas juntamente com o da paz e o da justiça internacional para os quais são arrastados irresistivelmente queriamno ou não povos e governos Assim como as Declarações nacionais foram o pressuposto necessário para o nascimento das demo cracias modernas a Declaração Universal dos Direitos do Homem não será talvez o pressuposto daquela democratização do sistema internacional da qual dependem o fim do sistema tradicional de equilíbrio no qual a paz é sempre uma trégua entre duas guerras e o inicio de uma era de paz estável que não tenha mais a guerra como alternativa Reconheço que afirmações desse gênero só podem ser fei tas no âmbito da história profética de que falava Kant e portanto de uma história cujas antecipações não têm a certeza das previsões científicas mas será que são possíveis previsões científicas na história humana Reconheço também que des graçadamente os profe tas da desventura na maioria dos casos não foram ouvidos e os eventos por eles anunciados se reali zaram enquanto os profetas dos tempos felizes foram logo ouvidos mas os eventos que anunciaram não se verifica ram Por que não poderia ocorrer um momento propício no qual o profeta da desventura esteja errado e o que prevê tempos felizes tenha razão NORBERTO BOBBIO 49 A HERANÇA DA GRANDE REVOLUÇÃO C OM A REVOLUÇÃO FRANCESA entrou prepotentemente na imaginação dos homens a idéia de um evento político extraordinário que rompendo a continuidade do curso histórico assinala o fim último de uma época e o principio primeiro de outra Duas datas muito próximas entre si podem ser elevadas a símbolos desses dois momentos 4 de agosto de 1789 quando a renúncia dos nobres aos seus privilégios assinala o fim do regime feudal 26 de agosto quando a aprovação da Declaração dos Direitos do Homem marca o princípio de uma nova era Não vale a pena sublinhar por ser muito evidente o fato de que uma coisa é o símbolo e outra é a realidade dos eventos gradativamente examinados por historiadores cada vez mais exigentes Mas a força do símbolo e refirome em particular ao tema do meu discurso não desapareceu com o passar dos anos Com efeito a declaração de 26 de agosto fora precedida alguns anos antes pelas declarações de direitos pelos Bill of Rights de algumas colônias norteamericanas em luta contra a metrópole A comparação entre as duas revoluções e as respectivas enunciações de direitos é um tema ritual que compreende tanto um juízo de fato sobre a relação entre os dois eventos quanto um juízo de valor sobre a superioridade moral e política de um em relação ao outro No que se refere às duas revoluções a diversidade é de tal ordem que muitas argumen tações sobre as afinidades e diferenças entre elas aparecem freqüentemente como meros exercícios acadêmi cos e pior ainda as disputas sobre a superioridade de uma sobre a outra revelam um condicionamento de masiadamente ideológico para que pos sam ser levadas muito a sério Não se pode comparar com proveito uma guerra de independência uma guerra de libertação como diríamos hoje de um povo que se propõe ter uma Constituição política construída à imagem e semelhança daquela da metrópole a república presidencialista como se sabe tem como exemplo o modelo da monarquia constitucional por um lado e por outro a derru bada de um regime político e de uma ordem social que se queria ver substituída por uma ordem completamente diferente seja no que se refere à relação entre governantes e governados seja no que se refere à dominação de classe Mais sensata ou menos arbitrária é ao contrário a comparação entre as duas declarações contanto que essa comparação não mais seja posta em termos peremptórios como ocorreu no fim do século no confron to entre o grande jurista George Jellinek que afirmava com riqueza de detalhes que a declaração francesa derivava das americanas e Emile Boutmy que de modo igualmente detalhado contestou Jellinek afirmando entre outras coisas que os constituintes franceses tinham um escasso conhecimento dos precedentes de além mar fazendo assim uma afirmação desmentida pelos fatos Que o exemplo americano tenha desempenhado um papel decisivo na elaboração da declaração francesa foi algo recentemente afirmado mais uma vez pelo autor do amplo Verbete sobre os Direitos do homem do Dictionnaire critique de la Révolution française publicado há pouco tempo Mas é necessário preliminarmente distinguir entre o conteúdo da declaração por um lado e a própria idéia de uma declaração como algo que devia preceder a Constituição por outro Quanto ao conteúdo podese discutir quanto à idéia a influência determinante da declaração americana é algo indiscutível O primeiro a apresentar um projeto de declaração foi La Fayette herói da independência americana com um texto elaborado sob o olhar e com os conselhos de Jefferson então embaixador dos Estados Unidos em Paris Os constituintes não só conhecem o modelo americano mas também como observa Gouchet posicionamse em face do projeto de declaração segun do o que pensam das declarações anteriores Um monarchien intendente de finanças da Baixa Auvergne Pierre Victor Malouet justifica o seu parecer contrário dizendo que enquanto um povo novo como o ame ricano estava disposto a receber a liberdade em toda a sua energia um povo como o francês composto por uma multidão imensa de súditos sem propriedade esperava do governo mais a segurança do trabalho que os torna independentes do que a liberdade Com relação ao conteúdo dos dois textos apesar das di ferenças muitas vezes assinaladas a mais evidente das quais é a referência da declaração francesa à vontade geral como titular do poder legislativo art 6º de nítida derivação rousseauísta não se pode deixar de reconhecer que ambos têm sua origem comum na tradição do direito natural a qual em minha opinião é bem mais determinante mesmo na declaração francesa do que a tradição do autor do Contrato social O ponto de partida comum é a afirmação de que o homem tem direitos A E R A D O S D I R E I T O S 50 naturais que enquanto naturais são anteriores à instituição do poder civil e por conseguinte devem ser reconhecidos respeitados e protegidos por esse poder O art 2º os define como imprescritíveis querendo com isso dizer que à diferença dos direitos surgidos historicamente e reconhecidos pelas leis civis não foram perdidos nem mesmo pelos povos que não os exerceram durante um longo período de tempo ab imemorabili O primeiro crítico severo da Revolução Francesa Edmund Burke afirmará tão logo chegam à Inglaterra as notícias da sublevação parisiense a célebre tese da prescrição histórica segundo a qual os direitos dos ingleses recebem sua força não do fato de serem naturais mas de se terem afirmado através de um hábito de liberdade desconhecido pela maior parte dos demais povos Ao contrário da teoria da prescrição histórica a tese da imprescritibilidade tem consciente e intencionalmente um valor revolucionário De modo geral a afirmação de que o homem enquanto tal fora e antes da formação de qualquer grupo social temdireitos originários representa uma verdadeira reviravolta tanto na teoria quanto na prática políti cas reviravolta que merece ser brevemente comentada A relação política ou a relação entre governantes e governados entre dominantes e dominados entre príncipe e povo entre soberano e súditos entre Estado e cidadãos é uma relação de poder que pode assumir três direções conforme seja considerada como relação de poder recíproco como poder do primeiro dos dois sujeitos sobre o segundo ou como poder do segundo sobre o primeiro Tradicionalmente tanto no pensamen to político clássico quanto naquele que predo minou na Idade Média a relação política foi considerada como uma relação desigual na qual um dos dois sujeitos da relação está no alto enquanto o outro está embaixo e na qual o que está no alto é o governante em relação ao governado o dominante em relação ao dominado o príncipe em relação ao povo o soberano em relação aos súditos o Estado em relação aos cidadãos Nos termos da linguagem política a potestas vem antes da libertas no sentido de que a esfera da liberdade reservada aos indivíduos é concedida magnanimamente pelos detentores do poder Em termos hobbesianos a lex enten dida como o mandamento do soberano vem antes do ius no sentido de que o ius ou o direito do indivíduo coincide pura e simplesmente com o silentium legis É doutrina jurídica tradicional a de que o direito público pode regular o direito privado ao passo que o direito privado não pode derrogar o direito público A figuração do poder político ocorreu através de metáforas que iluminam bem esse ponto de vista se o governante e o pastor que se recorde a polêmica entre Sócrates e Trasímaco sobre esse tema os governados são o rebanho a oposição entre a moral dos senhores e a moral do rebanho chega até Nietzsche se o governante é o timoneiro ou gubernator o povo é a chusma que deve obedecer e que quando não obedece e se rebela acreditando poder dispensar a experiente direção do comandante como se lê numa passagem de A república de Platão faz com que a nave vá necessariamente a pique se o governante é o pai a figuração do Estado como uma família ampliada e portanto do soberano como pai do seu povo é urna das mais comuns em toda a literatura política antiga e moderna os súditos são comparados aos filhos que devem obedecer às ordens do pai porque ainda não alcançaram a idade da razão e não podem regular por si mesmos suas ações Das três metáforas a última é a mais difícil de morrer Recordemos a dura crítica de Locke contra o Patriarcha de Filmer para quem o poder de governar deriva diretamente dos antigos patriarcas assim como a critica de longo alcance que Kant dirigiu contra o Estado paternalista o qual considera os súditos como menores que devem ser guiados independentemente de sua vontade para uma vida sadia próspera boa e feliz Mas tanto Locke quanto Kant são Jusnaturalistas ou seja ambos são pensadores que já haviam efetuado aquela inversão de perspectiva para usar uma famosa expressão do próprio Kant ainda que usada por ele num outro contexto aquela revolução copernicana que faz com que a relação política seja considerada não mais ex parte princípis mas sim ex parte civium Para que pudesse ocorrer essa inversão de ponto de vista da qual nasce o pensamento político moderno era necessário que se abandonasse a teoria tradicional que em outro local chamei de modelo aristotélico segundo a qual o homem é um animal político que nasce num grupo social a família e aperfeiçoa sua própria natureza naquele grupo social maior autosuficiente por si mesmo que é a polis e ao mesmo tempo era necessário que se considerasse embora através de uma hi pótese racional que não levava em conta intencio nalmente a origem histórica das sociedades humanas o indivíduo em si mesmo fora de qualquer vínculo social e com maior razão político num estado como o estado de natureza no qual não se constitui ainda nenhum poder superior aos indivíduos e não existem leis positivas que imponham esta ou aquela ação sendo portanto um estado de liberdade e igualdade perfeitas ainda que hipotéticas Era necessário que se tomasse NORBERTO BOBBIO 51 como pressuposto a existência de um estado anterior a toda forma organizada de sociedade um estado originá rio o qual precisamente por esse seu caráter originário devia ser considerado como o lugar de nascimento e o fundamento do estado civil não mais um estado natural como a família ou outro grupo social mas artificial consciente e intencionalmente construído pela união voluntária dos indivíduos naturais Em síntese enquanto os indivíduos eram considerados como sendo originariamente membros de um grupo social natural como a família que era um grupo organizado hierarquicamente não nasciam nem livres já que eram submetidos à autoridade paterna nem iguais já que a relação entre pai e filho é a relação de um superior com um inferior Somente formulando a hipótese de um estado originário sem sociedade nem Estado no qual os homens vivem sem outras leis além das leis naturais que não são impostas por uma autoridade externa mas obedecidas em consciência é que se pode sustentar o corajoso princípio contraintuitivo e claramente antihistórico de que os homens nascem livres e iguais como se lê nas palavras que abrem solene mente a declaração Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos Essas palavras serão repetidas tais e quais literalmente um século e meio depois no art 1º da Declaração Universal dos Direitos do Homem Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos Na realidade os homens não nascem nem livres nem iguais Que os homens nasçam livres e iguais é uma exigência da razão não uma constatação de fato ou um dado histórico É uma hipótese que permite inverter radicalmente a concepção tradicional segundo a qual o poder político o poder sobre os homens chamado de imperium procede de cima para baixo e não viceversa De acordo com o próprio Locke essa hipótese devia servir para entender bem o poder político e deriválo de sua origem E tratavase claramente de uma origem não histórica e sim ideal O modo pelo qual se chegou a essa inversão de perspectiva é algo que pode ser indicado apenas em linhas muito gerais e sobre o qual talvez possamos mais conjeturar do que ilustrar de modo exaustivo Tratarseia de nada menos do que de dar conta do nascimento da concepção individualista da sociedade e da história que é a antítese radical da concepção organicista segundo a qual para repetir uma afirmação de Aristóteles que será retomada por Hegel o todo a sociedade é anterior as suas partes invertendo essa relação entre o todo e as partes a concepção individualista da sociedade e da história afirma que primeiro vem o indivíduo não o indivíduo para a sociedade Também esse princípio se encontra solenemente afirmado na Declaração em seu art 2º onde se enunciam os quatro direitos naturais que o homem possui originariamente e se afirma textu almente que a finalidade de toda associação política é a conservação desses direitos Numa concepção orgâ nica da sociedade a finalidade da organização política é a conser vação do todo Nela não haveria lugar para direitos que não só a precederiam mas que até mesmo pretenderiam manterse fora dela ou melhor submetê la às suas próprias exigências A propria expressão associação política é totalmente estranha à linguagem do organicismo dizse associação de uma formação social voluntária derivada de uma convenção Embora a expressão contratosocial não apareça na Declaração a palavra associação o pressupõe Numa concepção orgânica da sociedade as partes estão em função do todo numa concepção individualista o todo é o resultado da livre vontade das partes Nunca será suficientemente sublinhada a importância his tórita dessa inversão Da concepção individualis ta da sociedade nasce a democracia moderna a democracia no sentido moderno da palavra que deve ser corretamente definida não como o faziam os antigos isto é como o poder do povo e sim como o poder dos indivíduos tomados um a um de todos os individuos que compõem uma sociedade regida por algumas regras essenciais entre as quais uma fundamental a que atribui a cada um do mesmo modo como a todos os outros o direito de participar livremente na tomada das decisões coletivas ou seja das decisões que obrigam toda a coletividade A democracia moderna repousa na soberania não do povo mas dos cidadãos O povo é uma abstração que foi freqüentemente utilizada para encobrir realidades muito diversas Foi dito que depois do nazismo a pala vra VoIk tornouse impronunciável E quem não se lembra que o órgão oficial do regime fascista se chama Il Popolo dItalia Não gostaria de ser mal entendido mas até mesmo a palavra peuple depois do abuso que dela se fez durante a Revolução Francesa tornouse suspeitao povo de Paris derruba a Bastilha promove os massa cres de setembro julga e executa o rei Mas o que esse povo tem a ver com os cidadãos de uma democracia contemporânea O mesmo equivoco se ocultava no conceito de populus romanus ou de povo das cidades medievais que impunha entre outras coisas a distinção entre povo graúdo e povo miúdo À medida que a A E R A D O S D I R E I T O S 52 democracia real se foi desenvolvendo a palavra povo tornouse cada vez mais vazia e retórica embora também a Constituição italiana enuncie o princípio de que a soberania pertence ao povo Numa democra cia moderna quem toma as decisões coletivas direta ou indiretamente são sempre e somente os cidadãos uti singuli no momento em que depositam o seu voto na urna Não é um corpo coletivo Se não fosse assim não teria nenhuma justificação a regra da maioria que é a regra fundamental do governo democrático A maioria e o resultado da soma aritmética onde o que se somam são os votos de indivíduos singulares precisamente daqueles indivíduos que a ficção de um estado de natureza prépolítico permitiu conceber como dotados de direitos originários entre os quais o de determinar mediante sua livre vontade própria as leis que lhe dizem respeito Se a concepção individualista da sociedade for eliminada não será mais possível justificar a democracia como uma boa forma de governo Todas as doutrinas reacionárias passaram através das várias concepções antiindividualistas Podese ler em Edmundo Burke Os indivíduos desaparecem como sombras somente a comunidade é fixa e estável De Maistre declarou peremptoriamente Submeter o governo à discussão indi vidual significa destruílo O primeiro Lamennais reafirmava O individualismo destruindo a idéia do dever e da obediência destrói o poder e a lei Ao contrário não há nenhuma Constituição democrática que não pressuponha a existência de direitos indi viduais ou seja que não parta da idéia de que primeiro vem a liberdade dos cidadãos singularmente considerados e só depois o poder do governo que os cidadãos constitu em e controlam através de suas liberdades O debate para a elaboração da Declaração na Assembléia nacional durou quinze dias de 11 a 26 de agosto Foram apresentados vários projetos um depois do outro para coordenálos foi nomeada em 12 de agosto uma comissão de cinco membros Depois de três dias Mirabeau em nome da comissão apresen tou uma redação com dezenove artigos a partir de vinte projetos diferentes Em 18 de agosto teve lugar uma forte contestação Esse primeiro texto foi deixado de lado sendo adotado o projeto anônimo elaborado pelo Sexto Grupo da Assembléia Depois de outros incidentes de percurso que tornaram a discussão difícil e caóti ca o debate sobre os artigos singulares travouse entre 20 e 26 de agosto Os 24 artigos foram paulatinamente reduzidos a 17 o último dos quais o que fala da propriedade sagrada e inviolável foi aprovado no dia 26 Os problemas a resolver previamente eram três 1 se era ou não oportuna uma Declaração 2 se reconhe cida sua oportunidade ela devia ser promulgada isoladamente ou como preâmbulo à Constituição caso em que deveria ser adiada 3 se uma vez acolhida a idéia de sua promulgação independente ela deveria ou não ser acompanhada como o próprio Abbé Gregoire exigia por uma declaração dos deveres Predominou a opinião intermediária E foi a escolha justa A Declaração aprovada como texto independente destacado da futura cons tituição terá sua vida autônoma e apesar de tudo é preciso reconhecêlo gloriosa Passará à história com a denominação retumbante no bem como no mal de princípios de 1789 Os constituintes estavam bem conscientes de realizarem um ato historicamente relevante como resulta do preâmbulo que precede a enunciação dos artigos Nele a necessidade da declaração é fundamentada com o argumento de que o esquecimento e o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas das desgraças públicas e da corrupção dos governos O artigo fundamental é o segundo no qual são enunciados os seguin tes direitos à liberdade à propriedade à segurança e à resistência a opressão A Declaração foi repetidamente submetida a críticas formais e substanciais Quanto às primeiras não lhes foi difícil descobrir contradições e lacunas Logo de início podemos ver que dos quatro direitos enunciados somente o primeiro o direito à liberdade é definido mas só no art 3º como o poder de fazer tudo o que não prejudique os outros de onde deriva a regra do artigo seguinte segundo a qual a lei tem o direito de proibir somente as ações nocivas à sociedade No art 5º ao contrário a liberdade é definida implicitamente como o direito de fazer tudo o que não é nem proibido nem ordenado definição bem mais clássica na qual a liberdade é entendida negativa como silentium legis ou seja como o espaço deixado livre pela ausência de leis impe rativas negativas ou positivas Essa segunda definição diferentemente da primeira é implícita já que o texto se limita a dizer de modo tortuoso que tudo o que não é proibido pela lei não pode ser impedido e ninguém pode ser obrigado a fazer o que a lei não ordena As duas definições divergem enquanto a primeira define a liberdade de um indivíduo em relação aos outros indivíduos a segunda define a liberdade dos indivíduos em re lação ao poder do Estado A primeira é limitada pelo direito dos outros a não serem prejudicados refletindo o clássico principium iuris do neminem laedere a segunda tem em vista exclusivamente o possível excesso NORBERTO BOBBIO 53 de poder por parte do Estado Na realidade a primeira mais do que uma definição da liberdade é uma definição da violação do direito a segunda é uma definição da liberdade mas somente da liberdade negativa A liberdade positiva ou a liberdade como autonomia é definida implicitamente no art 6º onde se diz que sendo a lei expressão da vontade geral todos os cidadãos têm o direito de concorrer pessoalmente ou através de seus representantes para a formação da lei A propriedade não precisava ser definida a ela se refere apenas o último artigo que estabelece um princí pio geral de direito absolutamente óbvio o de que a propriedade sendo um direito sagrado e inviolável não pode ser limitada a não ser por razões de utilidade pública A segurança não é definida mas será definida no art 8º da Constituição de 1793 Os temas relativos à segurança são enfrentados nos artigos 7º 8º 9º e 10º que resumem os princípios gerais relativos à liberdade pessoal ou habeas corpus A liberdade pessoal é historica mente o primeiro dos direitos a ser reclamado pelos súditos de um Estado e a obter proteção o que ocorre desde a Magna Charta considerada geralmente como o antepassado dos Bill of Rights Mas é preciso distinguir entre a liberdade pessoal e os outros direitos naturais a primeira é o fundamento do Estado de direito que se baseia no princípio da rule of law ao passo que os segundos são o pressuposto do Estado liberal ou seja do Estado limitado O alvo da primeira é o poder arbitrário o da segunda o poder absoluto O fato de que o poder tenda a ser arbitrário quando se amplia o seu caráter absoluto não significa que um e outro ponham o mesmo problema quando se trata de escolher os meios para combatêlos O reconhecimento gradual das liberdades civis para não falar da liberdade política é uma conquista posterior à proteção da liberdade pessoal Quando muito podese dizer que a proteção da liberdade pessoal veio depois do direito de propriedade A esfera da propriedade foi sempre mais pro tegida do que a esfera da pessoa Não seria necessária uma norma da Declara ção para proclamar a propriedade como di reito sagrado e inviolável Mesmo nos Estados absolutos a seguran ça da propriedade foi sempre maior do que a segurança das pessoas Um dos grandes temas dos philosophes foi a reforma do direito penal ou seja do direito do qual depende a maior ou menor liberdade da pessoa Além da liberdade pessoal a Declaração contempla no art 9º muito contestado a liberdade religiosa e no art 10º a liberdade de opinião e de imprensa Não são previstas nem a liberdade de reunião nem menos ainda a de associação que é a única liberdade a ser conquistada aquela de onde nasceu a sociedade pluralista das modernas democracias Dois artigos se referem aos direitos e deveres fiscais O art 16 proclama o estranho princípio segundo o qual uma sociedade que não assegura a garantia dos direitos e na qual a separação de poderes não é determinada não tem uma Constituição aqui a inspiração do célebre capítulo do Esprit des lois sobre a liberdade dos ingleses é evidente Isso não anula o fato de que a afirmação é teórica e históricamente insensata confunde Constituição com boa Constituição ou melhor com a Constituição considerada boa em determinado contexto histórico Mas tambémAristóteles chamara de politeia ou seja de Constitui ção a melhor forma de governo Cabe ainda dizer algo sobre o direito de resistência que havia sido apresentado em muitos dos projetos de declaração como uma coisa óbvia Mas era tão pouco óbvia de resto que o art 7º afirma que todo cidadão appelé ou saisi com base na lei deve obedecer imediatamente ou se torna culpado de resistência Na realidade o direito de resistência é um direito se é que ainda se pode corretamente chamálo de direito diferente dos demais é um direito não primário mas secundário cujo exercício ocorre apenas quando os direitos primários ou seja os direitos de liberdade de propriedade e de segurança forem violados O indiví duo recorre ao direito de resistência como extrema ratio em última instância para se proteger contra a falta de proteção dos direitos primários portanto ele não pode por sua vez ser tutelado mas deve ser exercido com riscos e perigos para quem o reivindica Falando rigorosamente nenhum governo pode garantir o exercício de um direito que se manifesta precisamente no momento em que a autoridade do governo desaparece e se instaura entre Estado e cidadão não mais uma relação de direito e sim uma relação de fato na qual vigora o direito do mais forte Os constituintes haviam tomado plena consciência da contradição Mas como explica Georges Lerebvre a inserção do direito de resistência entre os direitos naturais deviase ao temor de um novo assalto aristocrático e portanto não era mais do que a justificação póstuma da derrubada do Antigo Regime As críticas substanciais a que foram submetidos os direitos naturais são bem mais graves do que as formais Essas críticas são de dois tipos Umas se referem à insignificância ou vacuidade ou superficialidade desses direitos por causa de sua abstratividade e pretensa universalidade Uma das mais duras sentenças de condena ção veio imediatamente do primeiro adversário da Revolução Edmund Burke Nós não nos deixamos esva A E R A D O S D I R E I T O S 54 ziar de nossos sentimentos para nos encher artificialmente como pássaros embalsamados num museu de palha de cinzas e de insípidos fragmentos de papel exaltando os direitos do homem Taine lhe fará eco um século depois os artigos da Declaração não são mais do que dogmas abstratos definições metafísicas axiomas mais ou menos literários ou seja mais ou menos falsos ora vagos ora contraditórios suscetíveis de vários significados opostos Paradoxalmente a crítica que foi dirigida à Declaração por Marx e por toda a tradição do marxismo teórico foi de característica exatamente inversa os artigos que elevam certas liberdades e não outras a direitos naturais além de exaltar a propriedade como sagrada e inviolável não são excessivamente abstratos e sim excessivamente concretos expressão claramente ideológica não de princípios universais mas dos interesses de uma determinada classe a burguesia que se preparava para substituir a classe feudal no domínio da sociedade e do Estado Ambas as críticas não foram e não podiam ir muito longe Aqueles direitos podem parecer abstratos em sua formulação mas na realidade como desde o início disse Mirabeau deviam ser interpretados cada um deles como um concretíssimo ato de guerra contra antigos e agora não mais toleráveis abusos de poder Suas obser vações ecoaram mais de um século depois em Salvemini Decerto abstrata e metafísica e a primeira das Declarações e é bastante discutível que se possa falar de direitos naturais do homem Mas é preciso observar bem e não perder de vista o espírito da Declaração se se quer evitar uma crítica pedante e limitada à sua letra Cada um daqueles direitos significava naquele momento a abolição de uma serie de abusos intoleráveis correspondendo a uma urgente necessidade da nação Também a crítica marxista não captava o aspecto essencial da proclamação dos direitos eles eram expressão da exigência de limites ao superpoder do Estado uma exigência que se no momento em que foi feita podia beneficiar a classe burguesa conservava um valor universal Basta ler o primeiro dos artigos que se referem à liberdade pessoal Ninguém pode ser acusado preso e detido senão nos casos determinados pela lei etc é o artigo que consagra o princípio do garantismo nulla poena sine lege depois podese meditar sobre o que ocorreu nos países em que são ou ainda são evidentes as funestas consequências do desprezo por tais princípios já que o questionamento de sua universa lidade atinge indiscriminadamente tanto os burgueses quanto os proletários A outra crítica bem mais radical e também mais séria referese ao fundamento filosófico daquele documento que parte da premissa de que existem direitos naturais Mas será que existem esses direitos A afirmação dos mesmos é a direta conseqüência do domínio do pensamento jusnaturalista que durou dois séculos de Grócio a Kant Contudo todas as principais correntes filosóficas do século XIX ainda que a partir de diferentes pontos de vista e com diversas motivações empreenderam um ataque contra o jusnaturalismo elas têm como ponto de partida a refutação do direito natural e como ponto de chegada a busca de um fundamento para o direito diverso daquele que o põe na natureza originária do homem A primeira dura crítica filosófica e não mais apenas política dos direitos naturais tal como brotaram da cabeça dos constituintes franceses foi feita em nome do utilitarismo e pode ser lida nas Anarchical Fallacies de Bentham tratase de uma feroz demolição dessa fantasiosa invenção de direitos que jamais exis tiram já que o direito para Bentham é produto da autoridade do Estado Non veritas sed auctoritas facit legem Mas a autoridade de que fala Bentham não é um poder arbitrário existe um critério objetivo para limitar e portanto controlar a autoridade a saber o princípio da utilidade que já Beccaria a quem Bentham apela expressara na fórmula a felicidade do maior número Não menos contrário a admitir direitos naturais é o historicismo seja na versão mais estritamente jurídica da Escola Histórica do Direito que deriva o direito do Espírito do Povo de cada povo razão por que cada povo teria o seu direito sendo a idéia de um direito universal uma contradição em termos ou seja na versão filosófica de Hegel que era contudo adversário da Escola Histórica no que se referia à necessidade de uma codificação na Alemanha para quem liberdade e igualdade não são algo dado por natureza mas são ao contrário um produto e um resultado da consciência histórica que não devem perma necer sob formas abstratas já que são precisamente essas que não deixam surgir ou destroem a concreticidade ou seja a organização do Estado uma Constituição e um governo em geral A negação do direito natural finalmente encontra sua mais radical expressão no positivismo jurídico que é a doutrina dominante entre os juristas desde a primeira metade do século passado até o fim da Segunda Guerra Mundial concordam com essa doutrina digase de passagem os dois maiores juristas alemães da pri NORBERTO BOBBIO 55 meira metade do século embora eles sejam habitualmente considerados como representantes de duas visões antitéticas do direito e da política Hans Kelsen e Carl Schmitt Para o positivismo jurídico os supostos direitos naturais não são mais do que direitos públicos subjetivos direitos reflexos do poder do Estado que não constituem um limite ao poder do Estado anterior ao nascimento do próprio Estado mas são uma conseqüên cia pelo menos na conhecida e célebre doutrina de Jellinek da limitação que o Estado impõe a si mesmo Não há dúvida de que o antijusnaturalismo prolongado pluriargumentado e repetido deixou marcas Difi cilmente se poderia hoje sustentar sem revisões teóricas ou concessões práticas a doutrina dos direitos naturais tal como foi sustentada nos séculos passados Podese muito bem afirmar que não existe outro direito além do direito positivo sem por isso rechaçar a exigência da qual nasceram as doutrinas dos direitos naturais que expressam de modo variado exigências de correção de complementação e de mudança do direito positivo Essas exigências ganham uma força particular quando são apresentadas como direitos embora não sejam direitos no sentido próprio como da palavra ou seja no sentido em que por direito os juristas entendem uma pretensão garantida pela existência de um poder superior capaz de obrigar pela força os recalcitrantes ou seja daquele poder comum que não existe no estado de natureza que os jusnaturalistas tomam como hipótese Por outro lado apesar da crítica antijusnaturalista as proclamações dos direitos do homem e do cidadão não só não desapareceram mesmo na era do positivismo jurídico como ainda continuaram a se enriquecer com exigências sempre novas até chegarem a englobar os direitos sociais e a fragmentar o homem abstrato em todas as suas possíveis especificações de homem e mulher criança e velho sadio e doente dando lugar a uma proliferação de cartas de direitos que fazem parecer estreita e inteiramente inadequada a afirmação dos quatro direitos da Declaração de 1789 Finalmente as cartas de direito ampliaram o seu campo de validade dos Estados particulares para o sistema internacional No Preâmbulo ao Estatuto das Nações Unidas emanado depois da tragédia da Segunda Guerra Mundial afirmase que doravante deverão ser protegidos os direitos do homem fora e acima dos Estados particulares se se quer evitar que o homem seja obrigado como última instância a rebelarse contra a tirania e a opressão Três anos depois foi solenemente aprovada a Declaração Universal dos Direitos do Homem através da qual todos os homens da Terra tornandose idealmente sujeitos do direito internacional adquiri ram uma nova cidadania a cidadania mundial e enquanto tais tornaramse potencialmente titulares do direito de exigir o respeito aos direitos fundamentais contra o seu próprio Estado Naquele luminoso opúsculo que é A paz perpétua Kant traça as linhas de um direito que vai além do direito público interno e do direito pública externo chamandoo de direito cosmopolita É o direito do futuro que deveria regular não mais o direito entre Estados e súditos não mais aquele entre os Estados particulares mas o direito entre os cidadãos dos diversos Estados entre si um direito que para Kant não é uma representação fantástica de mentes exaltadas mas uma das condições necessárias para a busca da paz perpétua numa época da história em que a violação do direito ocorrida num ponto da Terra é percebida em todos os outros pontos A Revolução Francesa foi exaltada e execrada julgada ora como uma obra divina ora como uma obra diabólica Foi justificada ou não justificada de diferentes modos justificada porque apesar da violência que a acompanhou teria transformado profundamente a sociedade européia não justificada porque um fim mesmo bom não santifica todos os meios ou pior ainda porque o próprio fim não era bom ou finalmente porque o fim teria sido bom mas não foi alcançado Mas qualquer que seja o Juízo sobre aqueles eventos a Declaração dos Direitos continua a ser um marco fundamental O próprio Furet embora tenha contribuído com seus estudos e com sua inter pretação para sugerir a idéia de que a Revolução já se esgotou há muito tempo admite que a manifestação mais espetacular da restituição do contrato social foi a Declaração dos Direitos do Homem já que constitui a base de um novo viver associado Disso de resto tinham consciência os próprios protagonistas e os próprios contemporâneos Em 8 de agosto Dupont de Nemours disse Não se trata de uma Declaração dos Direitos destinada a durar um dia Tratase da lei sobre a qual se fundam as leis de nossa nação e das outras nações de algo que deve durar até o fim dos séculos No final de 1789 Pietro Verri escrevia na Gazzeta di Milano As idéias francesas servem de modelo para os outros homens Enquanto os direitos dos homens estavam estabelecidos entre as montanhas dos Alpes entre os pântanos dos Países Baixos e na ilha da GrãBretanha esses sistemas pouca influência tiveram na maioria dos outros reinos Agora a luz foi colocada no coração da Europa ela não pode deixar de se espraiar sobre os outros governos Dissemos no início que a Declaração de 1789 foi pre cedida pela norteamericana Uma indiscutível A E R A D O S D I R E I T O S 56 foram os princípios de 1789 que constituíram durante um século ou mais a fonte ininterrupta de inspiração ideal para os povos que lutavam por sua liberdade e ao mesmo tempo o principal objeto de irrisão e desprezo por parte dos reacionários de todos os credos e facções que escarneciam a apologia das retumbantes blagues da Revolução Francesa justiça Fraternidade Igualdade Liberdade O significado histórico de 1789 não escapou a Tocquevílle embora ele tenha sido o primeiro grande historiador a refutar a imagem que a Revolu ção tivera de si mesma O tempo em que foi concebida a Declaração foi o tempo de juvenil entusiasmo de orgulho de paixões generosas e sinceras tempo do qual apesar de todos os erros os homens iriam conservar eterna memória e que por muito tempo ainda perturbará o sono dos que querem subjugar ou corromper os homens Num dos muitos documentos contrarevolucionários de Pio VI contemporâneo dos eventos chamase de direito monstruoso o direito de liberdade de pensamento e de imprensa deduzido da igualdade e da liberda de de todos os homens e se comenta Não se pode imaginar nada mais insensato do que estabelecer uma tal igualdade e uma tal liberdade entre nós Cerca de dois séculos depois numa mensagem ao secretário das Nações Unidas por ocasião do trigésimo aniversário da Declaração Universal João Paulo II aproveitava a oportunidade para demonstrar o seu constante interesse e solicitude pelos direitos humanos fundamentais cuja expressão encontramos claramente formulada na mensagem do próprio Evangelho Que melhor prova poderíamos ter do caminho vitorioso realizado por aquele texto em sua secular história No final desse cami nho parece agora ter ocorrido para além dos insensatos e estéreis facciosismos a reconciliação do pensamen to cristão com uma das mais altas expressões do pensamento racionalista e laico NORBERTO BOBBIO 57 KANT E A REVOLUÇÃO FRANCESA N OS TEMPOS DE HOJE quando a cega vontade de poder que dominou a história do mundo tem a seu serviço meios extraordinários para se impor menos do que nunca a honra do douto pode ser separada de um renovado senso de responsabilidade no duplo significado da palavra para o qual ser responsável quer dizer por um lado levar em conta as conseqüências da própria ação e por outro responder pelas próprias ações diante de nosso próximo Em outras palavras tratase de evitar tanto a fuga na pura ética das boas intenções faça o que deve e que ocorra o que tiver de ocorrer quanto o fechamento num esplêndido isolamento desprezo o som de tua harpa que me impede de escutar a voz da justiça À medida que nossos conhecimentos se ampliaram e continuam a se ampliar com velocidade vertiginosa a compreen são de quem somos e para onde vamos tornouse cada vez mais difícil Contudo ao mesmo tempo pela insólita magnitude das ameaças que pesam sobre nós essa compreensão é cada vez mais necessária Esse contraste entre a exigência incontornável de captar em sua globalidade o conjunto dos problemas que devem ser resolvidos para evitar catástrofes sem precedentes por um lado e por outro a crescente dificuldade de dar respostas sensatas a todas as questões que nos permitiriam alcançar aquela visão global única a permitir um pacífico e feliz desenvolvimento da humanidade esse contraste é um dos mui tos paradoxos de nosso tempo e ao mesmo tempo uma das razões das angústias em que se encontra o estudioso ao qual é confiado de modo eminente o exercício da inteligência esclarecedora bem como o empenho em não deixar irrealizada nenhu ma tentativa para acolher o desafio posto à razão pelas paixões incontroladas e pelo mortal conflito dos inte resses No final dos meus últimos discursos acreditei poder expressar esse malestar do homem de razão permi tamme não usar a palavra intelectual agora desgastada pelo longo uso nem sempre correto que lhe atribuiu excessivas vezes a tarefa presunçosa e inexeqüível de encontrar o fio de Ariadne para sair do labirinto referin dome à ambigüidade da história A história foi sempre ambígua apesar das aparências já que deu sempre respostas diversas conforme quem a in terrogava e as circunstâncias em que o fazia Mas hoje depois do esgotamento da idéia de progresso o crepúsculo de um mito como foi dito a ambigüidade é maior do que nunca Duas interpretações opostas dominaram no século pas sado a interpretação triunfal hegeliana segundo a qual a his tória é a realização progressiva da idéia de liberdade hegeliana mas podemos tranqüila mente acrescentar também marxiana a história como passagem do reino da necessidade ao reino da liberda de e a interpretação nietzschiana segundo a qual a humanidade se dirige para a era do niilismo Pois bem ninguém gostaria hoje nem mesmo consideraria de alguma utilidade de se aventurar a prever ou mesmo de ter de apostar em qual das duas está destinada a se verificar O mundo dos homens dirigese para a paz universal como Kant havia previsto ou para a guerra exterminadora para a qual foi cunhada em oposição a pacifismo um dos ideais do século que acre ditava no progresso a palavra exterminismo Dirigese para o reino da liberdade através de um movimento constante e cada vez mais amplo de emancipação dos indivídu os das classes dos povos ou para o reino do Grande Irmão descrito por Orwell De modo mais geral tem ainda algum sentido propor o problema do sentido da história Propor o problema do sentido da história significa considerar que existe uma intencionalidade no movimento da história enten dida precisamente como direção consciente para um objetivo E só é possível dar uma resposta a essa questão do objetivo da história buscando um projeto preestabelecido a ser atribuído a um sujeito coletivo seja ele a Providência a Razão a Natureza o Espírito Universal Mas será que hoje no âmbito de um pensamento fragmentado como o que caracteriza a filosofia contemporânea tão desconfiada diante das idéias gerais tão temerosa a meu ver corretamente de se comprometer com visões excessivamente gerais alguém pode crer ainda num sujeito universal Essa crença por outro lado não passaria de uma das várias formas possíveis de antropomorfização da história ou seja de atribuição de faculdades ou poderes próprios do homem a um sujeito nesse caso a Humanidade a Razão Universal diverso do homem singular através de uma extrapolação de tipo analógico que não oferece nenhuma garantia de vericidade e que permi tiria apenas uma reconstrução puramente conjetural para usarmos uma expressão kantiana do decurso histórico Mas fazer uma história A E R A D O S D I R E I T O S 58 completamente conjetural derivada inteiramente de indícios e não de fatos comprovados equivaleria como adverte o próprio Kant a traçar a trama de um romance ou de um simples jogo da imaginação O que não exclui que se possam fazer conjeturas sobre o curso de uma história contudo é preciso que se tenha plena consciência de que me diante conjeturas podese preencher uma lacuna de nossa documentação entre uma causa longínqua e um efeito próximo mas seria absolutamente ilusório e portanto inútil reconstruir assim toda a história global da humanidade Diversa da história conjetural é para Kant a história profética que tem talvez um fim mais ambicioso o de descobrir a tendência de desenvolvimento da história humana se essa é estacionaria ou se vai do mal ao pior ou do bem ao melhor e para Kant como se sabe a resposta justa é a última mas não tem a menor pretensão de verdade ao contrário do que ocorre com a história conjetural Diferentemente da história empírica que é a história dos historiadores a história profética que é a história dos filósofos não procede por causas de uma causa a seu efeito numa cadeia ininterrupta salvo o caso em que algumas lacunas são preenchidas através de conjeturas mas busca descobrir num evento extraordinário não tanto a causa de um evento sucessivo mas antes um indício um signo signum rememorativum demonstrativum prognostícum de uma ten dência da humanidade considerada em sua totalidade Somente a história profética ou filosófica não a história empirica mesmo que enriquecida pela história conjetural pode desafiar ou mesmo resolver a ambigüidade do movimento histórico dando uma resposta à questão de se a humanidade está ou não em constante progresso para o melhor O que a história profética pode fazer é pressagiar o que poderá ocorrer não prevêlo A previsão é tarefa de uma história hipotética de uma história que enuncia suas proposições na forma do se isto então aquilo numa relação entre condições e conseqüências mas ela não é capaz de estabelecer com certeza se irão ou não se verificar as condições das quais deveriam necessariamente derivar certas conseqüências Ao contrário o evento extraordinário que é o ponto de partida da história profética é algo que ocorreu efetivamente O que torna problemático esse tipo de história é o caráter significativo ou não do evento préselecionado que pode influir sobre a credibilidade da predição A questão de saber se Kant teve ou não razão ao indicar o evento revelador da tendência da humanidade para o melhor é uma questão que podemos deixar sem resposta O que pode hoje no período do bicentenário da Revolução e do grande rumor que foi continuamente crescendo até o aturdimento e estamos apenas no princípio em torno do evento ocorrido há duzentos anos suscitar o nosso interesse de pósteros é o fato de o grande filósofo da época ter captado na Revolução Francesa o evento extraordinário o signum prognosticum de onde extraiu o seu presságio sobre o futuro da humanidade As conhecidíssimas páginas de Kant sobre a Revolução Francesa encontramse numa de suas últimas obras publicada em 1798 quando os anos da tempestade que abalara o mundo e durante os quais rolara a cabeça do rei crime que Kant execrava já estavam distantes O escrito intitulado Se o gênero humano está em constante progresso para o melhor está incluído na obra O conflito das faculdades do qual constitui a segunda parte dedicada ao conflito da faculdade filosófica na qual Kant via representado o espírito crítico apesar disso porém ele constatava estar essa faculdade dominada pela reação e servir de ninho para os com placentes inimigos da Re volução Um autorizado comentador escreveu A fé de Kant no progresso indefini do da humanidade na racionalidade imanente à história no triunfo final da liberdade e da paz com justiça não foi abalada nem mesmo pelas desordens ocor ridas na França pelas contínuas guerras que tiveram lugar naquele tempo pelo pessimismo difundido e alimentado pelos juristas e pelos homens de Estado Pare ceulhe que somente o filósofo fosse capaz de entender as vozes ocultas da história de medir o grau de desenvolvimento a que chegara a humanidade de entrever o curso futuro dos eventos de indicar as diretivas para as reformas civis e políticas O ensaio fora proibido precisamente porque nele se fazia a apologia da revolução E foi publicado somente depois da morte de Frederico Guilherme II ocorrida em 1797 quando foram anuladas algumas restrições à liberdade de imprensa Um dos seus parágrafos intitulase De um evento de nosso tempo que revela a tendência moral da huma nidade O evento é a revolução de um povo rico espiritualmente o qual embora tenha acumulado misérias e crueldades capazes de induzir um homem bempensante a não tentar a experiência uma segunda vez encontrou nos espíritos de todos os espectadores uma participação de aspirações que se aproximava do entusiasmo definido este último como participação no bem com paixão que se refere sempre e apenas ao que é ideal ao que e puramente moral e que não pode ter outra causa senão uma disposição moral da espécie NORBERTO BOBBIO 59 humana O ponto central da tese kantiana para o qual eu gostaria de chamar a atenção é que tal disposição moral se manifesta na afirmação do direito um direito natural que tem um povo a não ser impedido por outras forças de se dar a Constituição civil que creia ser boa Para Kant essa Constituição só pode ser republicana ou seja uma Constituição cuja bondade consiste em ser ela a única capaz de evitar por princípio a guerra Para Kant a força e a moralidade da Revolução re sidem na afirmação desse direito do povo a se dar livremente uma Constituição em harmonia com os direitos naturais dos indivíduos singulares de modo tal que aqueles que obedecem às leis devem também se reunir para legislar O conceito mesmo de honra próprio da antiga nobre za guerreira esvaise diante das armas dos que tinham em vista o direito do povo a que pertenciam Algumas das idéias aqui expressas tinham sido antecipadas e expostas de modo mais amplo em dois escritos anteriores Idéia de uma história universal do ponto de vista cosmopolita e Para a paz perpétua O primeiro redigido em 1784 alguns anos portanto antes da Revolução não despertou interesse entre seus contempo râneos embora esses tenhamconhecido e comentado como o fizeram Fichte e Hegel o segundo mais tarde juntamente com todos os escritos kantianos de filosofia da história foi malquisto no ambiente do historicismo de Dilthey a Meinecke que viram na história teleológica na concepção finalista da história uma herança da filosofia antihistoricista do Iluminismo Só foi finalmente revalorizado no início de nosso século por alguns socialistas de inspiração kan tiaria 6 A crítica por se deter principalmente no problema da legitimidade da filosofia da história nas aporias próprias desta última em Kant e na maior ou menor coerência dela com relação às outras obras do próprio Kant terminou por dar menor importância ao tema central da obra que fora ironizado por Hegel mas que é hoje mais atual do que nunca ou seja o tema da tendência da história humana para uma ordem jurídica mundial Esse tema tão bem resumido no uso do termochave Weltbürgertum e no de ordenamento cosmopolita era de origem estóica mas fora transferido por Kant de uma concepção finalista da história Kant sabia muito bem que a mola do progresso não é a calmaria mas o conflito Todavia compreendera que existe um limite para além do qual o antagonismo se faz demasia damente destrutivo tornandose neces sário um autodisciplinamento do conflito que possa chegar até a constituição de um ordenamento civil uni versal Numa época de guerras incessantes entre Estados soberanos ele observa lucidamente que a liberdade selvagem dos Estados já constituídos por causa do emprego de todas as forças da comunidade nos armamen tos das devastações que decorrem das guerras e mais ainda da necessidade de manterse continuamente em armas impede por um lado o Pleno e progressivo desenvolvimento das disposições naturais e por outro em função dos males que daí derivam obrigará a nossa espécie a buscar uma lei de equilíbrio entre muitos Estados que pela sua própria liberdade são antagonistas bem como a estabelecer um poder comum que dê força a tal lei de modo a fazer surgir um ordenamento cosmopolita de segurança pública Os críticos da filosofia da história kantiana viram ainda menos o fato de que essa idéia da cosmópolis segundo a qual cada homem é potencialmente cidadão não só de um Estado particular mas sim do mundo seria desenvolvida no escrito Para a paz perpétua 1795 Um dos aspectos menos estudados desse escrito é a introdução por parte de Kant ao lado do direito Público interno e do externo de uma terceira espécie de direito que ele chama de ius cosmopolíticum Como se sabe dos três artigos definitivos do tratado imaginário para uma paz perpétua o primeiro que afirma que a Constituição de todo Estado deve ser republicana pertence ao direito público interno o segundo para o qual o direito internacional deve se fundar numa federação de Estados livres pertence ao direito público externo Mas Kant acrescenta um terceiro artigo que diz o seguinte O direito cosmopolita deve ser limitado às condições de uma hospitalidade universal Por que Kant julga dever acrescentar aos dois gêneros de direito público tradicionais o interno e o externo um terceiro gênero Porque além das relações entre o Estado e os seus cidadãos e daquelas entre o Estado e os outros Estados ele considera que devam ser consideradas também as relações entre cada Estado particular e os cidadãos dos outros Estados ou inversamente entre o cidadão de um Estado e um Estado que não é o seu com os outros Estados Disso derivam duas máximas no que se refere à Primeira relação o dever de hospitalidade ou o direito Kant sublinha que se trata de um direito e não penas de um dever meramente filantrópico de um estrangeiro que chega ao território de um outro Estado a não ser tratado com hostilidade no que se refere à segunda relação o direito de visita que cabe a todos os homens ou seja de passar a fazer parte da sociedade universal em virtude do direito comum à posse da superfície da Terra sobre a qual sendo ela esférica os A E R A D O S D I R E I T O S 60 homens não podem se dispersar isolandose ao infinito mas devem finalmente se encontrar e coexistir Desses dois direitos dos cidadãos do mundo derivam dois deveres dos Estados do primeiro o dever de permitir ao cidadão estrangeiro o ingresso no seu próprio território do que resulta a condenação dos habitantes das costas dos Estados bárbaros que se apoderam das naves que nelas aportam escravizam os náufragos do segun do o dever do hóspede de não se aproveitar da hospitalidade para transformar a visita em conquista do que resulta a condenação dos Estados comerciais europeus que sob o pretexto de estabelecerem re lações comerci ais introduzem tropas que oprimem os nativos Não será inútil recordar que Hegel que ironizou as fantasias kantianas da paz perpétua justificou a expansão colonial Nessa relação de reciprocidade entre o direito de visita do cidadão estrangeiro e o dever de hospitalidade do Estado visitado Kant tinha originariamente prefigurado o direito de todo homem a ser cidadão não só do seu próprio Estado mas do mundo inteiro além disso havia representado toda a Terra como uma potencial cidade do mundo precisamente como uma cosmópolis E é somente com esse tipo de relação não entre indivíduos não entre Estado e indivíduos no interior não entre Estado e Estado mas entre Estados e indiví duos dos outros Estados que Kant concluia o sistema geral do direito e representava de modo integral o desenvolvimento histórico do direito no qual o ordenamento jurídico universal a cidade do mundo ou cosmópolis representa a quarta e última fase do sistema jurídico geral depois do estado de natureza onde não há outro direito além do direito privado o direito entre indivíduos depois do estado civil regulado pelo direito público interno depois da ordem internacional regulada pelo direito público externo Concebido como a última fase de um processo o direito cosmopolita não é para Kant uma representação de mentes exaltadas já que num mundo onde se chegou progressivamente no que se refere à associação dos povos da Terra a um tal nível que a violação do direito ocorrida num ponto da Terra é percebida em todos os outros pontos o direito cosmopolita é o necessário coroamento do código não escrito tanto do direito público interno como do direito internacional para a fundação de um direito público geral e portanto para a realiza ção da paz perpétua É fato hoje inquestionável que a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 10 de dezembro de 1948 colocou as premissas para transformar também os indivíduos singulares e não mais apenas os Estados em sujeitos jurídicos do direito internacional tendo assim por conseguinte iniciado a passagem para uma nova fase do direito internacional a que torna esse direito não apenas o direito de todas as gentes mas o direito de todos os indivíduos Essa nova fase do direito internacional não poderia ser chamada em nome de Kant de direito cosmopolita No escrito sobre a paz perpétua Kant não fez nenhuma referência à Revolução Francesa Somente no seu último escrito de que falei no início onde retoma mais uma vez o tema da Constituição civil fundada no direito de um povo a legislar única Constituição que poderia dar vida a um sistema de Estados que eliminaria para sempre a guerra foi que Kant reconheceu no grande movimento da França o evento que podia ser interpretado numa visão profética da história como o sinal premonitório de uma nova ordem mundial Entre as muitas celebrações desse evento pode encontrar dignamente o seu lugar a interpretação que dele formulou o maior filósofo da época interpretação que de resto é a única capaz de salvar o valor perene desse evento para além de todas as controvérsias dos historiadores os quais olhando para as arvores isoladas freqüentemente deixam de ver a floresta Diante da ambigüidade da história também eu creio que um dos poucos talvez o único sinal de um confiável movimento histórico para o melhor seja o crescente interesse dos eruditos e das próprias instâncias internacionais por um reconhecimento cada vez maior e por uma garantia cada vez mais segura dos direitos do homem Um sinal premonitório não é ainda uma prova E apenas um motivo para que não permaneçamos especta dores passivos e para que não encorajemos com nossa passividade os que dizem que o mundo vai ser sempre como foi até hoje estes últimos e torno a repetir Kant contribuem para fazer com que sua previsão se realize ou seja para que o mundo permaneça assim como sempre foi Que não triunfem os inertes TERCEIRA PARTE NORBERTO BOBBIO 61 A RESISTÊNCIA À OPRESSÃO HOJE 1 O alfa e o ômega da teoria política é o problema do poder como o poder é adquirido como é conservado e perdido como é exercido como é defendido e como é possível defen derse contra ele Mas o mesmo problema pode ser considerado de dois pontos de vista diferentes ou mesmo opostos ex parte principis ou ex parte populi Maquiavel ou Rousseau para indicar dois símbolos A teoria da razão de Estado ou a teoria dos direitos naturais e o constitucionalismo A teoria do Estadopotência de Ranke a Meinecke e ao primeiro Weber ou a teoria da soberania popular A teoria do inevitável domínio de uma restrita classe política minoria organizada ou a teoria da ditadura do proletariado de Marx a Lenin O primeiro ponto de vista é o de quem se posiciona como conselheiro do príncipe presume ou finge ser o portavoz dos interesses nacionais fala em nome do Estado presente o segundo ponto de vista é o de quem se erige em defensor do povo ou da massa seja ela concebida como uma nação oprimida ou como uma classe ex plorada de quem fala em nome do anti Estado ou do Estado que será Toda a história do pensamento político pode ser dis tinguida conforme se tenha posto o acento como os primeiros no dever da obediência ou como os segundos no direito à resistência ou à revolução Essa premissa serve apenas para situar o nosso discurso o ponto de vista no qual colocamos quando abor damos o tema da resistência à opressão não é o primeiro mas o segundo Não há dúvida de que o velho problema da resistência à opressão voltou a se tornar atual graças à imprevista e geral explosão do movimento de contestação Mas ignoro se foi tentada uma análise das diferenças entre os dois fenômenos Num recente artigo Georges Lavau faz um exame muito interessante do fenômeno da contestação buscando apontar seus traços distintivos Particularmente em face da oposição legal e da revolução Mas não toca no problema da diferença entre contestação e resistência Penso contudo que a questão merece estudo quando menos por que tanto a contestação quanto a resistência pertencem às formas de oposição extralegal com relação ao modo como é exercida e deslegitimadora com relação ao objetivo final Creio que também nesse caso como primeiro expediente para destacar a diferença entre os dois fenôme nos vale a referência ao seu respectivo contrário o contrário da resistência é a obediência o contrário da contestação é a aceitação A teoria geral do direito detevese muitas vezes e com prazer ultimamente em Hart pa diferença entre a obediência a uma norma ou ao ordenamento em seu conjunto que é uma atitude passiva e pode ser também mecânica puramente habitual instintiva e a aceitação de uma norma ou do ordenamento em seu con junto que é uma atitude ativa que implica se não um juízo de aprovação pelo menos uma inclinação favorável a se servir da norma ou das normas para guiar a própria conduta e para condenar a conduta de quem não se conforma com ela ou elas Enquanto contrária à obediência a resistência compreende todo comportamento de ruptura contra a ordem constituída que ponha em crise o sistema pelo simples fato de produzirse como ocorre num tumulto num motim numa rebelião numa insurreição até o caso limite da revolução que ponha o sistema em crise mas não necessariamente em questão Enquanto contrária à aceitação a contestação se refere mais do que a um comportamento de ruptura a uma atitude de crítica que põe em questão a ordem constituída sem neces sariamente pôla em crise Lavau observa corretamente que a contestação supera o âmbito do subsistema político para atingir não só sua ordem normativa mas também os modelos culturais gerais o sistema cultural que asseguram a legitimidade profunda do subsistema político E com efeito se a resistência culmina essencialmente num ato prático numa ação ainda que apenas demonstrativa como a do negro que se senta à mesa de um restaurante reserva do aos brancos a contestação por seu turno expressase através de um discurso crítico num protesto verbal na enunciação de um slogan Não por acaso o lugar próprio em que se manifesta a atitude contestadora é a assembléia ou seja um lugar onde não se age mas se fala Decerto na prática a distinção não é assim tão nítida numa situação concreta é difícil estabelecer onde termina a contestação e onde começa a resistência O importante é que se podem verificar os dois casoslimite o de uma resistência sem contestação a ocupação de terras por camponeses famintos e o de uma contestação que não se faz acompanhar por ato subversivo que possa ser chamado de resistência a ocupação de salas de aula na Universidade que é certamente um ato de A E R A D O S D I R E I T O S 62 resistência nem sempre caracterizou necessariamente a contestação do movimento estudantil Enquanto a resistência ainda que não necessariamente violenta pode chegar até o uso da violência e de qualquer modo não é incompatível com o uso da violência a violência do contestador ao contrário é sempre apenas ideoló gica Partindo do renovado interesse pelo problema da resis tência do qual de resto nasceu o atual simpósio pretendo nesta minha comunicação a destacar as razões históricas dessa revivescência itens 2 3 e 4 b indicar alguns elementos distintivos entre o modo como se punha ontem e o modo como se põe hoje o problema da resistência itens 5 e 6 Referindome ao título que dei à comunicação tratase de responder a duas questões a a resistência hoje por quê b a resistência hoje como Concluo a comunicação com algumas observações sobre os vários tipos de resistência item 7 2 Extinta a eficácia da literatura política suscitada pela Revolução Francesa o problema do direito de resistência perdeu ao longo do século XIX grande parte do seu interesse Podemse indicar duas razões para esse declínio uma ideológica outra institucional Uma das características marcantes das ideologias políticas do século XIX que deixou de merecer a devida atenção foi a crença no fenecimento natural do Estado Tendo chegado com Hegel à sua máxima expressão a idéia cara aos grandes filósofos políticos da época moderna a Hobbes a Rousseau a Kant de que o Estado era a realização do domínio da razão na história o racional em si e para si todas as grandes corren tes políticas do século passado inverteram o caminho passando a contrapor a sociedade ao Estado descobrindo na sociedade e não no Estado as forças que se orientam no sentido da libertação e do progresso histórico e vendo no Estado uma forma residual arcaica em via de extinção do poder do homem sobre o homem Dessa desvalorização que foi uma típica expressão da profunda transformação produzida na sociedade e por reflexo na concepção geral da sociedade e do progresso histórico pelo crescimento da sociedade industrial e pela idéia de que os homens deviam agora se deixar guiar mais pelas leis naturais da economia do que pelas leis artificiais da política são conhecidas essencialmente três versões a liberalliberista à Spencer segundo a qual o Estado nascido e fortalecido nas sociedades militares iria perder grande parte de suas funções à medida que fosse crescendo a sociedade industrial a socialista marxengelsiana segundo a qual depois do Estado burguês haveria certamente uma ditadura mas cuja finalidade era suprimir no futuro qualquer forma de Esta do a libertária de Godwin a Proudhon e Bakunin segundo a qual as instituições políticas caracterizadas pelo exercício da força ao contrário do que haviam suposto Hobbes e Hegel os grandes teóricos do Estado moder no não só não eram indispensáveis para salvar o homem da barbárie do estado de natureza ou da insensatez da sociedade civil mas eram inúteis ou melhor danosas podendo tranqüilamente desaparecer sem deixar traço ou saudade A máxima concentração de poder ocorre quando os que detêm o monopólio do poder coercitivo no qual consiste propriamente o poder político detêm ao mesmo tempo o monopólio do poder econômico e do poder ideológico através da aliança com a Igreja única elevada a Igreja de Estado ou modernamente com o partido único em outras palavras ocorre quando o soberano tem como na teoria também aqui paradigmática de Hobbes ao lado do imperium e do dominium também a potestas spiritualis que é de resto o poder de pretender obediência dos próprios súditos por força de sanções não só terrenas mas também ultraterrenas A ilusão oitocentista sobre o fenecimento gradual do Estado derivava da concepção de que através da Reforma e da revolução científica primeiro e através da revolução industrial depois ou seja através de um processo de fragmentação da unidade religiosa e de secularização da cultura por um lado e por outro através da formação de uma camada de empresários independentes fossem ou não os dois fenômenos ligados entre si haviam se iniciado dois processos paralelos de desconcentração do poder com a conseqüente desmonopoliza ção do poder ideológicoreligioso que encontraria sua garantia jurídica na proclamação da liberdade religiosa e em geral da liberdade de pensamento e com a não menos conseqüente desmonopolização do poder econô mico que encontraria sua expressão formal no reconhecimento da liberdade de iniciativa econômica Teria restado ao Estado apenas o monopólio do poder coercitivo a ser usado em defesa mas só em última instância como extrema ratio do antagonismo das idéias e da concorrência dos interesses A desforra da sociedade civil contra o Estado foi uma idéia comum ainda que interpretada e orien tada de diferentes modos tanto aos liberais quanto aos libertários tanto aos socialistas utópicos quanto aos socialistas científicos NORBERTO BOBBIO 63 3 Do ponto de vista institucional o Estado liberal e posteriormente democrático que se instaurou pro gressivamente ao longo de todo o arco do século passado foi caracterizado por um processo de acolhimento e regulamentação das várias exigências provenientes da burguesia em ascensão no sentido de conter e delimitar o poder tradicional Dado que tais exigências tinham sido feitas em nome ou sob a espécie do direito à resistên cia ou à revolução o processo que deu lugar ao Estado liberal e democrático pode ser corretamente chamado de processo de constitucionalização do direito de resistência e de revolução Os institutos através dos quais se obteve esse resultado podem ser diferenciados com base nos dois modos tradicionais mediante os quais se supunha que ocorresse a degeneração do poder o abuso no exercício do poder o tyrannus quoad exercitium e o déficit de legitimação o tyrannus absque titulo Como tive ocasião de esclarecer melhor em outro local essa diferença pode se tornar ainda mais clara se recorrermos à distinção entre dois conceitos que habitualmente não são devidamente distinguidos o de legalidade e o de legitimidade A constitucionalização dos remédios contra o abuso do poder ocorreu através de dois institutos típicos o da separação dos poderes e o da subordinação de todo poder estatal e no limite também do poder dos próprios órgãos legislativos ao direito o chamado constitucionalisrno Por separação dos poderes entendo em sentido lato não apenas a separação vertical das principais funções do Estado entre os órgãos si tuados no vértice da administração estatal mas também a separação horizontal entre órgãos centrais e órgãos periféricos nas várias formas de autogoverno que vão da descentralização políticoadministrativa até o federalismo O segundo processo foi o que deu lugar à figura verdadeiramente dominante em todas as teorias políticas do século passado do Estado de direito ou seja do Estado no qual todo poder é exercido no âmbito de regras jurídicas que delimitam sua competência e orientam ainda que freqüentemente com certa margem de discricionariedade suas decisões Ele corresponde àquele pro cesso de transformação do poder tradicional fundado em relações pessoais e patrimoniais num poder legal e racional essencialmente impessoal processo que foi descrito com muita penetração por Max Weber Penso que não se deu atenção ao fato de que a teorização mais completa desse tipo de Estado é a doutrina kelseniana do ordenamento jurídico por graus Apesar de sua pretensão de ser válida para qualquer época ou lugar a concepção dinâmica do ordenamento jurídico tal como foi exposta por Kelsen e por sua escola é o reflexo daquele processo de legalização dos poderes estatais que Max Weber enquanto historiador descreveu como passagem do poder tradicional para o poder legal Também com relação às exigências que visavam a dar alguma garantia contra as várias formas de usurpação do poder legítimo ou como se diria hoje contra a sua deslegitimação pareceme que a maioria dos remédios pode ser compreendida nos dois principais institutos que caracterizam a concepção democrática do Estado os dois remédios anteriores os relativos ao abuso de poder são mais característicos da concepção liberal O primeiro é a constitucionalização da oposição que permite isto é torna lícita a formação de um poder alternativo ainda que nos limites das chamadas regras do jogo ou seja a formação de um verdadeiro contrapoder que pode ser considerado embora de modo um tanto ou quanto paradoxal como uma forma de usurpação legalizada O segundo é a investidura popular dos governantes e a verificação periódica dessa investidura por parte do povo através da gradual ampliação do sufrágio até o limite não ulteriormente supe rável do sufrágio universal masculino e feminino o instituto do sufrágio universal pode ser con siderado o meio através do qual ocorre a constitucionalização do poder do povo de derrubar os governantes embora também aqui nos limites de regras preestabelecidas um poder que estava anteriormente reservado apenas ao fato revolucionário também aqui tratase de um fato que se torna direito ou segundo o modelo jusnaturalista de um direito natural que se torna direito positivo 4 Nosso renovado interesse pelo problema da resistência depende do fato de que tanto no plano ideológi co quanto no institucional ocorreu uma inversão de tendência com relação à concepção e à práxis política através das quais se foi formando o Estado liberal e democrático do século XIX Agora sabemos com certeza algumas coisas a o desenvolvimento da sociedade industrial não diminuiu as funções do Estado como acreditavam os liberais que juravam sobre a validade absoluta das leis da evolução mas aumentouas desmesuradamente b nos países onde ocorreu a revolução socialista a idéia do desapareci mento do Estado foi por enquanto posta de lado c as idéias libertárias continuam a alimentar pequenos grupos de utopistas sociais não se transformando num real movimento político O enorme interesse suscitado A E R A D O S D I R E I T O S 64 nestes últimos anos pela obra de Max Weber depende também do fato de que ele como bom conservador e como realista desencantado como costumam ser os conservadores com inspiração religiosa viu o avanço ameaçador mas inelutável que se dá conjuntamente com o desenvolvimento da sociedade industrial tivesse essa sido promovida por uma camada empresarial ou por uma classe de funcionários do Estado coletivista da era do domínio dos aparelhos burocráticos ou seja não o enfraquecimento mas o fortalecimento do Estado Do ponto de vista institucional a situação de nosso tempo caracterizase não só como é natural nos países de economia coletivista mas também nos países capitalistas por um processo inverso ao que designa mos como desmonopolização do poder econômico e ideológico ou seja por um processo que se orienta tanto para a remonopolização do poder econômico através da progressiva concentração das empresas e dos bancos quanto para a remonopolização do poder ideológico através da formação de grandes partidos de massa che gando ao limite do partido único que detém o direito em medida maior do que o soberano absoluto de outrora um verdadeiro novo Príncipe de estabelecer o que é bom e o que e mau para a salvação dos próprios súditos bem como através do controle que os detentores do poder econômico exercem nos países capitalistas sobre os meios de formação da opinião pública A ilusão jurídicoinstitucional do século passado consistia em crer que o sistema político fosse ou auto suficiente e portanto gozasse de certa independência em face do sistema social global ou fosse ele mesmo o sistema dominante e portanto que bastasse buscar remédios aptos a controlar o sistema político para contro lar com isso o sistema de poder da sociedade como um todo Hoje ao contrário estamos cada vez mais conscientes de que o sistema político é um subsistema do sistema global e de que o controle do primeiro não implica absolutamente o controle do segundo Dos quatro remédios de que falamos no item anterior o que parecia mais decisivo o quarto ou o controle a partir de baixo o poder de todos a democracia participativa o Estado baseado no consenso a realização no limite do ideal rousseauísta da liberdade como autonomia é também aquele para o qual se orientam com particular intensidade as formas mais recentes e mais insistentes de contestação Quando comparada à democracia de inspiração rousseauísta com efeito a participação popular nos Esta dos democráticos reais está em crise por pelo menos três razões a a participação culmina na melhor das hipóteses na formação da vontade da maioria parlamentar mas o parlamento na sociedade industrial avan çada não é mais o centro do poder real mas apenas freqüentemente uma câmara de ressonância de decisões tomadas em outro lugar b mesmo que o parlamento ainda fosse o órgão do poder real a participação popular limitase a legitimar a intervalos mais ou menos longos uma classe política restrita que tende à própria autoconservação e que é cada vez menos representativa c também no restrito âmbito de uma eleição una tantum sem responsabilidades políticas diretas a participação é distorcida ou manipulada pela propaganda das poderosas organizações religiosas partidárias sindicais etc A participação democrática deveria ser efici ente direta e livre a participação popular mesmo nas democracias mais evoluídas não é nem eficiente nem direta nem livre Da soma desses três déficits de participação popular nasce a razão mais grave de crise ou seja a apatia política o fenômeno tantas vezes observado e lamentado da despolitização das massas nos Estados dominados pelos grandes aparelhos partidários A democracia rousseauista ou é participativa ou não é nada Não é que faltem propostas de remédios para reavivar a participação e tornála mais eficiente Sub a a instituição de órgãos de decisão popular fora dos institutos clássicos do governo parlamentar a chamada democracia dos conselhos sub b a democracia direta ou assembleísta um dos temas mais difundidos pela contestação sub c o controle popular dos meios de informação e de propaganda etc Mas é nesse ponto que reemergem propostas mais radicais que ultrapassam a linha da democracia representativa e repõem em circu lação os temas tradicionais do direito à resistência e à revolução 5 Quando o tipo de Estado que se propôs a absorver o direito à resistência mediante sua constitucionalização entra em crise é natural que se recoloque o velho problema bem como que voltem a ecoar ainda que sob novas vestes as velhas soluções as quais na época iam desde a obediência passiva até o tiranicídio enquanto agora vão da desobediência civil à guerrilha O retorno a velhos temas que pareciam esgotados não é nem uma reexumação nem uma repetição Os problemas nascem quando certas condições históricas os fazem nascer e assumem em cada oportunidade aspec tos diversos adaptados às circunstâncias Entre as velhas teorias sobre o direito de resistência e as novas há NORBERTO BOBBIO 65 diferenças que merecem ser destacadas ainda que por enquanto apenas com algumas anotações que deveriam ser aprofundadas a o problema da resistência é visto hoje mas também isso é conseqüência da sociedade de massas como fenômeno coletivo e não individual em relação tanto ao sujeito ativo quanto ao sujeito passivo do ato ou dos atos de resistência Não quero dizer com isso que não fosse prevista nos velhos escritores também a resistência coletiva Grócio dedicalhe um capítulo o quarto do Livro I do seu célebre tratado mas o caso extremo e mais problemático era sempre o assassinato do tirano Agora as coisas são bem diferen tes por um lado conservouse como fenômeno típico de resistência individual a objeção de consciên cia mas ela é manifestamente um resíduo de atitudes religiosas que remontam em grande parte às seitas nãoconformistas Por outro nem mesmo os anarquistas promovem mais atentados contra os chefes de Estado merece reflexão a constatação de que os atentados individuais são hoje praticados geralmente por forças reacionárias b se é verdade que as situações nas quais nasce o direito de resistência não são diversas hoje das que eram imaginadas pelos velhos escritores dos séculos XVI e XVII ou seja conquista usurpação exercício abusivo do poder na resistência armada italiana de 1943 a 1945 ocorreram todas três a primeira contra os alemães a segunda e a terceira contra os facistas da República de Saló há uma grande diferença com relação ao tipo de opressão contra o qual se declara ser lícito resistir religiosa nos primeiros monarcômacos política em Locke nacional e de classe ou econômica nas lutas de libertação dos povos do Terceiro Mundo e nos vários movimentos revolucionários de inspiração comunista ou castrista etc O que hoje se tende a derrubar não é uma determinada forma de Estado as formas degeneradas de Estado segundo a tradicional classificação aristotélica mas uma determinada forma de sociedade da qual as instituições políticas são apenas um aspecto Ninguém pensa hoje que se possa renovar o mundo abatendo um tirano Seríamos tentados a dizer que ocorreu uma inversão radical da fórmula de Hobbes para Hobbes todos os Estados são bons o Estado é bom pelo simples fato de ser Estado enquanto hoje todos os Estados são maus o Estado é mau essencialmente pelo simples fato de ser Estado c mas a maior diferença reside a meu ver na motivação e nas conseqüentes argumentações derivações com as quais o problema é enfrentado Enquanto as velhas teorias discutiam sobre o caráter lícito ou ilícito da resistência em suas varias formas ou seja colocavam o problema em termos jurídicos quem hoje discute sobre resistência ou revolução o faz em termos essencialmente políticos ou seja coloca o problema da sua oportunidade ou da sua eficácia não se pergunta se é justa e portanto se constitui um direito mas se e adequada à finalidade Tendo predominado a concepção positivista do direito para a qual o direito se identifica com o conjunto de regras que tem sua sustentação na força monopolizada o problema de um direito à resistência expressão na qual direito só pode ter o significado de direito natural não tem mais nenhum sentido Não se trata de ter o direito de abater o jugo colonial ou de classe tratase de ter a força para fazêlo O discurso não versa tanto sobre direitos e deveres mas sobre as técnicas mais adequadas a empregar naquela oportunidade concreta técnicas de guerrilha versus téc nicas da nãoviolência Assim e que ao lado da crise das velhas teorias da guerra justa assistimos à crise das teorias que eram ainda dominantes na época do Iluminismo da revolução justa 6 Quem quiser buscar uma comprovação do que foi dito deveria fazer uma análise mais precisa do que aquela que pode ser feita nesta oportunidade dos dois grandes movimentos de resistência que hoje dividem o mundo o que se expressa nos partidos revolucionários em suas diversas acepções e o que se expressa nos movimentos de desobediência civil Para simplificar e admitidas as articulações internas leninismo e gandhismo A discriminação entre um e outro é o uso da violência e portanto do ponto de vista ideológico a justificação ou não justificação da violência Sob esse aspecto a fenomenologia dos movimentos contemporâneos não difere da antiga também nos velhos tratados sobre as várias formas de resistência a diferença que dividia a resistência ativa da passiva era o uso da violência Hoje a diferença reside principalmente como dissemos no tipo de argumentação com o qual esse uso ou esse nãouso é justificado mais política como dissemos do que jurídica ou ética A coisa é bastante óbvia para o partido revolucionário cuja teorização extrai sua matriz de uma doutrina realista no sentido maquiavélico da palavra como é o caso da doutrina marxiana e mais ainda da leniniana A E R A D O S D I R E I T O S 66 segundo a qual o fim justifica os meios Uma outra diferença entre a teoria da violência revolucionária de hoje e a do passado as teorias jusnaturalistas está no fato de que para as últimas a violência estatal era um caso limite que devia ser determinada em cada oportunidade concreta como se dizia conquista usurpação abuso do poder etc para a primeira ao contrário o Estado enquanto tal anarquismo ou o Estado burguês enquanto tal isto é enquanto fundado na opressão de uma restrita classe de privilegiados sobre uma numerosa classe de explorados comunismo é violento O Estado é violência concentrada e organizada da sociedade segundo a famosa frase de Marx que é um dos temas condutores da teoria revolucionaria que passa através de Lenin para chegar a Mao à guerra popular a guerrilha etc Nova com relação à teoria tradicional é a justificação também daquele excesso de violência em que con siste o terror de Robespierre a Mao Deste último podemos repetir uma tese igualmente famosa foi necessário criar um breve reinado do terror em cada zona rural Para reparar um delito é necessário superar os limites Menos óbvio e portanto mais interessante é o fato de que a própria teoria da desobediência civil desde a obediência passiva de origem exclusivamente religiosa passando por Thoreau que continua a representar um caso individual não pagar os impostos se estes servem para o prosseguimento de uma guerra injusta por Tolstoi até o método satyagraha de Gandhi percorreu um longo caminho na estrada do realismo político ou seja de sua justificação política Antes de mais nada o fato de que se trate agora de comportamento coletivo e não mais individual ou seja de um comportamento cuja violência é sempre mais fácil de justificar implica uma revisão do tradicional contraste entre ética individual na qual a violência é na maioria dos casos ilícita e ética de grupo na qual a violência é considerada lícita Uma das características da ética gandhiana é precisamente a de não admitir nenhuma diferença entre o que é lícito ao indivíduo e o que é licito ao grupo organizado Em segundo lugar com a teoria e a práxis gandhianas foi introduzida no âmbito do que tradicionalmente tem sido chamado de resistência passiva uma ulterior distinção entre nãoviolência negativa e nãoviolência positiva Um dos preceitos fundamentais da pregação gandhiana é o de que as campa nhas nãoviolentas devem ser sempre acompanhadas do chamado trabalho construtivo ou seja de todo aquele conjunto de comportamentos que devem demonstrar ao adversário que não se tem a intenção apenas de abatêlo mas também de construir um modo melhor de convivência com o qual o próprio adversário deverá se beneficiar Finalmente a justificação que hoje se tende a dar da nãoviolência nova encarnação das doutrinas tradicionais da resistência passiva não é mais religiosa ou ética e sim política Pelo menos em duas direções a ao se tomar consciência do fato de que o uso de certos meios prejudica a obtenção do fim o emprego de meios não violentos se torna politicamente mais produtivo pelo fato de que somente uma socie dade que nasce da não violência será por sua vez não violenta enquanto uma sociedade que nasce da violên cia não poderá dispensar a violência se quer se conservar o que em outras palavras significa que a não violência serve melhor à obtenção do fim último ao qual tende também o revolucionário que usa a violên cia isto e uma sociedade mais livre e mais justa sem opressores ou oprimidos do que a violência b diante das dimensões cada vez mais gigantescas da violência institucionalizada e organizada e da sua enorme capaci dade destruidora a prática da nãoviolência é talvez a única forma de pressão que sirva para em última instância modificar as relações de poder Em suma a nãoviolência como única alternativa política observe se bem política à violência do sistema 7 Concluo com algumas observações também essas apenas esboçadas sobre a tipologia das várias formas que pode assumir a desobediência civil E preciso antes de mais nada fazer uma distinção entre a nãoobser vância de uma lei proibitiva que consiste numa ação positiva como o sitin dos negros nos restaurantes ou nos âmbitos que lhes são proibidos ou como a realização de uma passeata quando esta é proibida e apesar da proibição por um lado e por outro a nãoexecução de uma lei imperativa que consiste numa omissão ou numa abstenção exemplos típicos são o nãopagamento dos impostos ou a nãoprestação do serviço militar Há contudo uma diferença entre não fazer o que é ordenado e fazer o contrário do que é ordenado diante da intimação de esvaziar uma praça por exemplo sentar no chão Podese fazer resistência passiva não só dei xando de fazer o que se deve como também fazendo mais fazendo em excesso como é o caso do obstrucionismo parlamentar As várias formas de obediência civil devem ainda ser diferenciadas das técnicas de pressão não violenta que se voltam contra interesses econômicos Também essas por seu turno podem ser diferenciadas conforme NORBERTO BOBBIO 67 consistem em abstenções como a greve ou o boicote ou em ações como a ocupação de terras de uma casa ou de uma fábrica ou a greve ao contrário Umas e outras de resto devem ser distinguidas das chamadas ações exemplares como o jejum prolongado a autoimolação é uma ação exemplar mas não faz parte das técnicas da nãoviolência já que implica uma violência contra si mesmo Mesmo em suas diferenças essas várias técnicas têm em comum a sua finalidade principal que é mais a de paralisar neutralizar por em dificuldade o adversário do que esmagalo ou destruílo que é mais a de tornar difícil ou mesmo impossível a obtenção da finalidade visada pelo outro do que buscar diretamente a finalidade de substituílo Não ofendêlo mas tornálo inofensivo Não contrapor ao poder um outro poder um contrapoder mas tornar o poder impotente Finalmente perguntome se não seria oportuno distinguir entre as várias formas de resistência passiva que repito correspondem à resistência não violenta e o poder negativo se por poder negativo se entende o poder de veto isto é o poder para dizêlo com Rousseau daquele órgão ou daquela pessoa que não podendo fazer nada pode impedir tudo A discussão desse problema assume particular interesse neste simpósio em função dos estudos estimulantes pela novidade da colocação que lhe dedicou Pierangelo Catalano que tende a incluir no poder negativo formas de resistência como a greve que em minha opinião não podem ser reduzidas sic et simpliciter ao poder de veto Compreendo que uma certa confusão pode derivar do fato de que tanto a greve quanto o poder de veto visam à mesma finalidade ou seja a de paralisar o exercício de um poder dominante Mas apesar disso existem diferenças que merecem ser destacadas Para começar se é verdade que tanto uma quanto as outras podem ser consideradas formas de exercício de poder impeditivo devese reconhecer que uma coisa é impedir que uma lei uma ordem um comando ou de qualquer modo uma decisão seja implementada poder de veto e outra é tornála ineficaz depois de já ter sido implementada através do seu nãocumprimento além do mais há formas de resistência passiva como a greve e o boicote que não consistem numa desobediência à lei Por outro lado o poder de veto manifestase geralmente numa declaração de vontade numa proposição performativa como diria JL Austin enquanto a resistência passiva consiste em comportamentos comissivos ou omissivos O poder de veto é geralmente institucionalizado ou seja depende de uma norma secundária autorizativa a não ser que suponhamos o caso extremo da invasão do parlamento pela massa no momento em que aquele está para aprovar uma lei mas será que nesse caso podemos dizer que a massa exerceu o poder de veto as várias formas de resistência passiva ao contrário nascem fora do quadro das instituições vigentes embora algumas delas num segundo momento possam ser institucionalizadas O poder de veto é habitualmente exercido no vértice como no caso em que o chefe de Estado veta uma lei aprovada pelo parlamento ou quando um dos membros do Conselho de Segu rança da ONU veta alguma decisão a resistência passiva é exercida na base O poder de veto é com freqüên cia o resíduo de um poder que resiste à morte a resistência passiva pode ser o primeiro sinal de um poder novo O poder de veto serve habitualmente à conservação do status quo a resistência passiva visa geralmente à mudança Em suma pareceme que poder de veto e resistência passiva são tanto estrutural quanto funcional mente duas coisas diversas Por isso teria dúvidas sobre a oportunidade de forçar a inclusão de ambas numa mesma categoria sob a denominação comum de poderes negativos A E R A D O S D I R E I T O S 68 CONTRA A PENA DE MORTE 1 Se examinarmos o longo curso da história humana mais que milenar teremos de reconhecer quer isso nos agrade ou não que o debate sobre a abolição da pena de morte mal começou Durante séculos o problema de se era ou não licito ou justo condenar um culpado à morte sequer foi colocado Jamais se pôs em dúvida que entre as penas a infligir a quem violou as leis da tribo ou da cidade ou do povo ou do Estado estivesse também a pena de morte ou mesmo que a pena de morte fosse a rainha das penas aquela que satisfazia ao mesmo tempo as necessidades de vingança de justiça e de segurança do corpo coletivo diante de um dos seus membros que se havia corrompido Para começar tomemos um livro clássico o primeiro grande livro sobre as leis e sobre a justiça de nossa civilização ocidental as Leis os Nómoi de Platão No Livro IX Platão dedica algumas páginas ao problema das leis penais Reconhece que a pena deve ter a finalidade de tornar melhor mas aduz que se se demonstrar que o delinqüente é incurável a morte será para ele o menor dos males Não cabe aqui mencionar todas as vezes em que se fala nesse livro sobre a pena de morte em relação a uma série muito ampla de delitos desde os delitos contra as divindades e os cultos até aqueles contra os genitores contra o pai e a mãe ou em geral contra os homicídios voluntários Falando precisamente de homicidas voluntários Platão diz em certo momento que eles devem necessariamente pagar a pena natural ou seja a de padecer o que fizeram 870 e Chamo a atenção para o adjetivo natural e para o princípio do padecer o que se fez Esse princípio que nasce da doutrina da reciprocidade que é dos pitagóricos mais antiga ainda portanto que a de Platão e que será formulada pelos juristas medievais e repetida durante séculos com a famosa expressão segundo a qual o malum passionis deve corresponder ao malum actionis atravessa toda a história do direito penal e chega até nós absolutamente inalterado Como veremos mais adiante é uma das justificações mais comuns para a pena de morte Citei esse célebre texto da Antiguidade apenas para apresentar um testemunho o mais autorizado possí vel de como a pena de morte foi considerada não só perfeitamente legítima mas até mesmo natural desde as origens de nossa civilização bem como do fato de que aceitála como pena jamais constituiu um problema Poderia citar muitos outros textos A imposição da pena de morte constitui tão pouco um problema que até mesmo uma religião da nãoviolência do noli resistere malo uma religião que sobretudo nos primeiros séculos levantava o problema da objeção de consciência ao serviço militar e à obrigação de portar armas uma religião que tem por inspirador divino um condenado à morte jamais se opôs substantivamente à prática da pena capital 2 É preciso chegar ao Iluminismo no coração do século XVIII para encontrar pela primeira vez um sério e amplo debate sobre a licitude ou oportunidade da pena capital o que não quer dizer que o problema não tivesse jamais sido levantado antes A importância histórica que nunca será suficientemente sublimada do famoso livro de Beccaria 1764 reside precisamente nisto tratase da primeira obra que enfrenta seriamen te o problema e oferece alguns argumentos racionais para darlhe uma solução que contrasta com uma tradição secular É preciso dizer desde já que o ponto de partida usado por Beccaria em sua argumentação é a função exclusivamente intimidatória da pena A finalidade da pena não é senão impedir o réu de causar novos danos aos seus concidadãos e demover os demais de fazerem o mesmo Veremos em seguida a importância desse ponto de partida para o desenvolvimento do tema Se esse é o ponto de partida tratase de saber qual é a força intimidatória da pena de morte com relação a outras penas E esse é o tema que se põe ainda hoje e que foi várias vezes posto pela própria Amnesty International A resposta de Beccaria deriva do princípio introdu zido no parágrafo intitulado Doçura das penas O princípio é o seguinte Um dos maiores freios contra os delitos não é a crueldade das penas mas a infalibilidade dessas e por conseguinte a vigilância dos magistra dos e a severidade de um juiz inexorável a qual para ser útil à virtude deve ser acompanhada de uma legislação doce Suavidade das penas Não é necessário que as penas sejam cruéis para serem dissuasórias Basta que sejam certas O que constitui uma razão aliás a razão principal para não se cometer o delito não é NORBERTO BOBBIO 69 tanto a severidade da pena quanto a certeza de que se será de algum modo punido Subsidiariamente Beccaria introduz também um segundo princípio além da certeza da pena a intimidação nasce não da intensidade da pena mas de sua extensão como é o caso por exemplo da prisão perpétua A pena de morte é muito intensa ao passo que a prisão perpétua é muito extensa Portanto a perda perpétua total da própria liberdade tem mais força intimidatória do que a pena de morte Ambos os argumentos de Beccaria são utilitaristas no sentido de que contestam a utilidade da pena de morte nem útil nem necessária como se expressa Beccaria ao iniciar sua argumentação A esses argumen tos Beccaria aduz um outro que provocou a maior perplexidade e que de fato foi hoje em grande parte abandonado Tratase do chamado argumento contratualista que deriva da teoria do contrato social ou da origem convencional da sociedade política Esse argumento pode ser assim enunciado se a sociedade política deriva de um acordo dos indivíduos que renunciam a viver em estado de natureza e criam leis para se proteger reciprocamente é inconcebível que esses indivíduos tenham posto à disposição de seus semelhantes também o direito à vida Sabese que o livro de Beccaria teve estrepitoso sucesso Basta pensar na acolhida que lhe deu Voltaire grande parte da fama do livro de Beccaria se deve sobretudo ao fato de que foi acolhido favoravelmente por Voltaire Beccaria era um ilustre desconhecido ao passo que na pátria das luzes que era a França Voltaire era Voltaire Sabese também que por influência do debate sobre a pena de morte que teve lugar naqueles anos foi emanada a primeira lei penal que aboliu a pena de morte a lei toscana de 1786 que no 51 depois de uma série de considerações entre as quais emerge mais uma vez sobretudo a função intimidatória da pena mas sem negligenciar a sua função também corretora a correção do réu também ele filho da sociedade e do Estado declara abolir para sempre a pena de morte contra qualquer réu seja primário ou contumaz e ainda que confesso e convicto de qualquer delito declarado capital pelas leis até aqui promulgadas todas as quais ficam revogadas e abolidas no que a isso se refere Talvez ainda mais clamoroso tenha sido o eco que obteve na Rússia de Catarina II em cuja célebre Instru ção proposta já em 1765 ou seja imediatamente após a publicação do livro de Beccaria podese ler o seguin te A experiência de todos os séculos prova que a pena de morte jamais tornou uma nação melhor Seguese uma frase que parece extraída do livro de Beccaria Portanto se demonstro que no estado ordinário da sociedade a morte de um cidadão não é nem útil nem necessária terei feito vencer a causa da humanidade 3 Contudo devese acrescentar que apesar do sucesso literário do livro junto ao público culto não só a pena de morte não foi abolida nos países civilizados ou que se consideravam civilizados com relação à época e aos países considerados bárbaros quando não mesmo selvagens mas a causa da abolição tampouco estava destinada a predominar na filosofia penal da época Poderíamos fazer muitas citações Escolho três delas entre os mais ilustres pensadores da época Rousseau no Contrato social que saiu em 1762 dois anos antes do livro de Beccaria o grande Kant e o ainda maior Hegel No capítulo do Contrato social intitulado Do direito de vida e de morte Rousseau refutou antecipadamente o argumento contratualista Não é verdade disse ele que o indivíduo ao se acordar com os outros para constituir o Estado reservese um direito à vida em qualquer caso É para não ser vítima de um assassino que alguém consente em morrer caso venha a ser assassino Portanto a atribuição ao Estado do direito à própria vida serve não para destruíla mas para garantila contra o ataque dos outros Poucos anos depois da publicação de Dos delitos e das penas um outro ilustre escritor político Filarigieri em Scienza della legislazione 1783 a maior obra italiana de filosofia política da segunda metade do século XVIII caracterizou como sofisma o argumento contratualista de Beccaria afirmando que é verdade que no estado de natureza o homem tem direito à vida sendo também verdade que não pode renunciar àquele direito mas pode perdêlo com seus delitos Se pode perdêlo no estado de natureza não se vê por que não possa perdêlo no estado civil que é instituído precisamente com a finalidade não de criar um novo direito mas de tornar seguro o exercício do antigo direito o do ofendido de reagir com força à força de rechaçar com a ofensa à vida do outro a ofensa contra a própria vida Os dois maiores filósofos da época Kant e Hegel um antes outro depois da Revolução Francesa defendem uma rigorosa teoria retributiva da pena e chegam à conclusão de que a pena de morte é até mesmo um dever Kant partindo da concepção retributiva da pena segundo a qual a função da pena não é preve A E R A D O S D I R E I T O S 70 nir os delitos mas simplesmente fazer justiça ou seja fazer com que haja uma perfeita correspondência entre o crime e o castigo tratase da justiça como igualdade daquela espécie de igualdade que os antigos chamavam de igualdade corretiva afirma que o dever da pena de morte cabe ao Estado e é um imperativo categóri co não um imperativo hipotético fundado na relação meiofim Cito diretamente o texto selecionando a frase mais significativa Se ele matou deve morrer Não há nenhum sucedâneo nenhuma comutação de pena que possa satisfazer a justiça Não há nenhuma comparação possível entre uma vida ainda que penosa e a morte e por conseguinte nenhuma outra compensação entre o delito e a punição salvo a morte juridica mente infligida ao criminoso mas despojada de toda maldade que poderia na pessoa de quem a padece revoltar a humanidade Hegel vai além Depois de ter refutado o argumento contratualista de Beccaria negando que o Estado possa nascer de um contrato afirma que o delinqüente não só deve ser punido com uma pena correspondente ao crime cometido mas tem o direito de ser punido com a morte já que somente a punição o resgata e é somente através dela que ele é reconhecido como ser racional aliás ele é honrado diz Hegel Num adendo porém ele tem a lealdade de reconhecer que a obra de Beccaria teve pelo menos o efeito de reduzir o número de condenações à morte 4 O infortúnio quis que enquanto os maiores filósofos da época continuavam a defender a legitimidade da pena de morte um dos maiores defensores de sua abolição tivesse sido como se sabe Robespierre num famoso discurso à Assembléia Constituinte de maio de 1791 ou seja Robespierre o mesmo que iria passar à história na época da Restauração a época em que Hegel escreveu sua obra como o maior responsável pelo terror revolucionário pelo assassinato indiscriminado de que ele próprio foi vítima quase que como para demons trar a inexorabilidade da lei segundo a qual a revolução devora os seus próprios filhos a violência gera violên cia etc Esse discurso de Robespierre deve ser recordado porque contém uma das condenações mais convin centes do ponto de vista da argumentação da pena de morte Ele refuta em primeiro lugar o argumento da intimidação afirmando não ser verdade que a pena de morte seja mais intimidadora do que as demais penas e aduzia o exemplo quase ritual já utilizado por Montesquieu do Japão na época afirmavase que embora as penas aplicadas no Japão fossem atrozes o Japão era um país de criminosos Depois além desse argumento refuta também aquele fundado na justiça Finalmente aduz o argumento que Beccaria não recordara da irreversibilidade dos erros judiciários Todo o discurso se inspira no principio de que a suavidade das penas e aqui a derivação de Beccaria é evidente é prova de civilização enquanto a crueldade delas caracteriza os povos bárbaros mais uma vez o Japão Não nos afastaremos muito da verdade se dissermos que o mais célebre e inteligente continuador quase repetidor de Beccaria foi desgraçadamente Robespierre 5 Apesar da persistência e da predominância das teorias antiabolicionistas não se pode dizer que o debate sobre a pena de morte levantado por Beccaria tenha deixado de produzir efeitos A contraposição entre abolicionistas e antiabolicionistas é demasiadamente simplista e não representa exatamente a realidade O debate sobre a pena de morte não visou somente à sua abolição num primeiro momento dirigiuse para a limitação dessa pena a alguns crimes graves especificamente determinados depois para a eliminação dos suplícios ou crueldades inúteis que via de regra a acompanhavam e num terceiro momento para a supres são de sua execução publica Quando se deplora que a pena de morte ainda exista na maioria dos Estados esquecese que o grande passo à frente realizado pelas legislações de quase todos os países nos dois últimos séculos constitui na diminuição dos crimes puníveis com a pena de morte Na Inglaterra no início do século XVIII ainda eram mais de duzentos os casos entre os quais até mesmo o de crimes hoje punidos com poucos anos de prisão Mesmo nos ordenamentos nos quais a pena de morte sobreviveu e ainda sobrevive ela é aplicada quase exclusivamente no caso de homicídio premeditado Ao lado da diminuição dos delitos capi tais incluise entre as medidas atenuadoras a supressão da obrigação de aplicála nos casos previstos que é substituída pelo poder discricionário do juiz ou dos jurados de aplicála ou não No que se refere à crueldade da execução basta a leitura daquele fascinante livro de Foucault que é Vigiar e punir onde se descrevem no capítulo intitulado A ostentação dos suplícios alguns episódios aterradores de execuções capitais precedi das de longas e ferozes sevícias Um autor inglês do século XVIII citado por Foucault escreve que a morte suplicio é a arte de conservar a vida no sofrimento subdividindoa em mil mortes e obtendose antes que NORBERTO BOBBIO 71 cesse a existência as mais refinadas agonias O suplício é por assim dizer a multiplicação da pena de morte como se a pena de morte não bastasse o suplício mata uma pessoa várias vezes O suplício responde a duas exigências deve ser infamante seja pelas cicatrizes que deixa no corpo seja pela ressonância de que é acom panhado e clamoroso ou seja deve ser constatado por todos Esse elemento nos remete ao tema da publicidade e por tanto à necessidade de que a execução fosse pública publicidade que devese observar não desaparece com a supressão das execuções públicas já que se estende ao desfile em meio à multidão dos deportados encadeados rumo aos trabalhos forçados Hoje a maioria dos Estados que conservaram a pena de morte a executam com a discrição e a reserva com que se executa um doloroso dever Muitos Estados não abolicionistas buscaram não apenas eliminar os suplícios mas tornar a pena de morte o mais possível indolor ou menos cruel Naturalmente isso não quer dizer que o conseguiram basta ler relatórios sobre as três formas de execução mais comuns a guilhotina francesa o enforcamento inglês e a cadeira elétrica norteamericana para compreender que não é inteiramente verda de que tenha sido eliminado também o suplício já que a morte nem sempre é tão instantânea como se deixa crer ou se busca fazer crer por parte dos que defendem a pena capital De qualquer modo a execução não se realiza mais à vista do público ainda que o eco de uma execução capital na imprensa e não se deve esquecer que num regime de liberdade de imprensa tem amplo espaço e difusão a imprensa sensacionalista substitua a antiga presença do público na praça diante do patíbulo Sobre a vergonha da publicidade como argumento contra a pena de morte gostaria de me limitar a recordar as invectivas de Victor Hugo que por toda a vida a combateu apaixonadamente com toda a potência do seu estilo eloqüente ainda que hoje nos possa parecer grandiloqüente Recentemente foi publicado na França um livro que recolhe os escritos de Victor Hugo sobre a pena de morte uma fonte de citações Da leitura dessas paginas resulta que ele batalhou da juventude à velhice contra a pena de morte em todas as ocasiões inclusive como politico mas também através dos escritos das poesias e dos romances As invectivas quase sempre partem da visão ou da descrição de uma execução Em Os miseráveis ele escreveu O patíbulo quando está lá erguido para o céu tem algo de alucinante Alguém pode ser indiferente quanto à pena de morte e não se pronunciar não dizer nem sim nem não mas isso só enquanto não viu uma guilhotina Quando vê uma o abalo é violento ele é obrigado a tomar partido a favor ou contra Hugo recorda que quando tinha dezesseis anos viu uma ladra que um carrasco marcava com ferro em brasa Ainda conservo no ouvido quarenta anos depois e sempre conservarei na alma o espantoso grito da mulher Era uma ladra mas a partir daquele momento tornouse para mim uma mártir Chamei a atenção para essa evolução no interior do instituto da pena de morte para mostrar que embora essa pena não tenha sido abolida a polêmica iluminista não deixou de ter efeitos Gostaria ainda de acrescen tar que freqüentemente mesmo quando a pena de morte é pronunciada por um tribunal nem sempre é executada ou e suspensa e depois comutada ou o condenado é agraciado Nos Estados Unidos o caso de Gary Gilmore que foi justiçado em janeiro de 1977 no estado de Utah provocou grande comoção porque desde 1967 há dez anos ninguém fora justiçado Em 1972 uma famosa sentença da Suprema Corte estabe leceu que muitas das circunstâncias em que se aplicava a pena capital eram anticonstitucionais com base na VIIIª Emenda que proíbe impor penas cruéis e desproporcionais unusual Porém em 1976 uma outra decisão mudou a interpretação afirmando que a pena de morte nem sempre viola a Constituição com o que se abriu caminho para uma nova execução precisamente a de Gilmore O fato de que uma condenação à morte tenha suscitado tantas discussões e reanimado as associações abolicionistas mostra que mesmo nos paises onde ainda existe a pena capital há uma opinião pública vigilante e sensível que obstaculiza sua aplicação 6 Do que disse até aqui resulta já bastante evidente que os argumentos pró e contra dependem quase sempre da concepção que os debatedores têm da função da pena As concepções tradicionais são sobretudo duas a retributiva que repousa na regra da justiça como igualdade já a vimos em Kant e em Hegel ou correspondência entre iguais segundo a máxima de que é justo que quem realizou uma má ação seja atingido pelo mesmo mal que causou a outros a lei de talião do olhoporolho de que é exemplo conhecidíssimo o inferno de Dante e portanto de que é justo assim o quer a justiça que quem mata seja morto não tem direito à vida quem não a respeita perde o direito à vida quem a tirou de outro etc e a preventiva segundo a qual a função da pena é A E R A D O S D I R E I T O S 72 desencorajar com a ameaça de um mal as ações que um determinado ordenamento considera danosas Com base nessa concepção da pena é óbvio que a pena de morte só se justifica se se puder demonstrar que sua força de intimidação é grande e superior à de qualquer outra pena incluindo a prisão perpétua As duas concepções da pena se contrapõem também como concepção ética e concepção utilitarista elas se fundem em duas teorias diversas da ética a primeira numa ética dos princípios ou da justiça a segunda numa ética utilitarista que predominou nos últimos séculos e predomina até hoje no mundo anglosaxônico Podese dizer que em geral os adeptos da pena de morte apelam para a primeira como por exemplo Kant e Hegel enquanto os adversários se valem da segunda como por exemplo Beccaria Permitamme expor um episódio histórico freqüentemente relembrado num debate como o nosso que remonta nada menos do que a 428 aC retirado das Histórias de Tucídides Os atenienses têm de decidir sobre a sorte dos habitantes de Mitilene que se haviam rebelado Falam dois oradores Cléon afirma que os rebeldes devem ser condenados à morte porque lhes deve ser imposta a lei de talião e a punição que merecem além disso ele aduz que os outros aliados saberão assim que quem se rebela é punido com a morte Diódoto ao contrário afirma que a pena de morte não serve para nada já que é impossivel e dá provas de grande ingenuidade quem assim pensa que a natureza humana quando se empenha com paixão na realização de qualquer projeto possa ter um freio na força das leis ou em qualquer outra ameaça de modo que é preciso evitar ter excessiva confiança em que a pena de morte seja uma garantia para impedir o mal Continua sugerindo a observância de um critério de utilidade segundo o qual em vez de matar os habitantes de Mitilene devese buscar transformálos em aliados 7 Na realidade o debate complicase um pouco mais porque as concepções da pena não são somente essas duas embora essas duas sejam de longe as predominantes Recordo pelo menos outras três a pena como expiação como emenda e como defesa social Dessas a primeira parece mais favorável à abolição do que à conservação da pena de morte para expiar preciso continuar a viver Mas podese também afirmar que verda deira expiação é a morte a morte entendida como purificação da culpa como cancelamento da mácula o sangue se lava com sangue A rigor essa concepção da pena é compatível tanto com a tese da manutenção quanto com a da abolição da pena de morte A segunda a da emenda é a única que exclui totalmente a pena de morte Mesmo o mais perverso dos criminosos pode se redimir se ele for morto serlheá vedado o caminho do aperfeiçoamento moral que não pode ser recusado a ninguém Quando os iluministas disseram que a pena de morte deveria ser substituída pelos trabalhos forçados justificaram freqüentemente essa tese afirmando que o trabalho redime No comen tário ao livro de Beccaria Voltaire escreveu o seguinte referindose à política penal de Catarina II favorável à abolição da pena de morte Os delitos não se multiplicaram por causa dessa humanidade e quase sempre ocorreu que os culpados enviados à Sibéria lá se tornaram pessoas de bem e pouco após acrescenta Se os homens forem obrigados a trabalhar tornarseão pessoas honestas Caberia fazer um longo discurso sobre essa ideologia do trabalho cuja extrema macabra demoníaca conseqüência se revelou nas palavras colocadas na entrada dos campos de concentração nazistas Arbeit macht frei ou seja o trabalho liberta A terceira concepção a da defesa social é também ambígua geralmente os defensores da pena como defesa social foram e são abolicionistas mas o fazem por razões humanitárias e também porque recusam o conceito de culpa que está na base da concepção redistributiva a qual só encontra sua própria justificação se admitir a liberdade do querer Todavia a defesa social não exclui a pena de morte poderseia afirmar que o melhor modo para se defender dos criminosos é eliminálos 8 Embora sejam muitas as teorias da pena as duas predominantes são as que chamei de ética e de utilitarista De resto tratase de um contraste que vai além do contraste entre dois modos diversos de conceber a pena já que remete a uma oposição mais profunda entre duas éticas ou morais entre dois critérios diversos de julga mento do bem e do mal ou com base em princípios bons acolhidos como absolutamente válidos ou com base em bons resultados entendendose por bons resultados os que levam à maior utilidade do maior número como afirmavam os utilitaristas Beccaria Bentham etc Uma coisa com efeito é dizer que não se deve fazer o mal porque existe uma norma que o proíbe por exemplo os dez mandamentos outra é dizer que não se deve fazer o mal porque ele tem conseqüências funestas para a convivência humana Dois critérios diversos e NORBERTO BOBBIO 73 que não coincidem porque pode muito bem ocorrer que uma ação considerada má com base em princípios tenha conseqüências utilitaristicamente boas e viceversa A julgar pela disputa a favor ou contra a pena de morte como vimos dirseia que os defensores da pena de morte seguem uma concepção ética da justiça enquanto os abolicionistas são seguidores de uma concepção utilitarista Reduzidos a seus termos mais simples os dois raciocínios opostos poderiam ser resumidos nestas duas afirmações para uns a pena de morte é justa para os outros a pena de morte não é útil Justa para os primeiros independentemente de sua utilidade Desse ponto de vista o raciocínio kantiano e irrepreensível considerar o condenado à morte como um espantalho significaria reduzir a pessoa a meio ou como se diria hoje instrumentalizála Não útil para os segundos independentemente de qualquer consideração de justiça Em outras palavras para os primeiros a pena de morte poderia até não ser útil mas é justa para os segundos poderia até ser justa mas não é útil Portanto enquanto os que partem da teoria da retribuição vêem a pena de morte como um mal necessário e talvez até como um bem como vimos no uso de Hegel já que reconstitui a ordem violada os que partem da teoria intimidatória julgam a pena de morte como um mal não necessário e portanto como algo que de modo algum pode ser considerado um bem 9 Não há dúvida de que a partir de Beccaria o argumento fundamental dos abolicionistas foi o da força de intimidação Mas a afirmação de que a pena de morte teria menos força intimidatória do que a pena a traba lhos forçados era na época uma afirmação fundada em opiniões pessoais derivadas por sua vez de uma avaliação psicológica do estado de espírito do criminoso não sufragada por nenhuma comprovação factual Desde que foi aplicado ao estudo da criminalidade o método da investigação positiva foram feitas pesquisas empíricas sobre o maior ou menor poder dissuasório das penas comparandose os dados da criminalidade em períodos e em lugares com ou sem pena de morte Essas investigações naturalmente foram facilitadas nos Estados Unidos pelo fato de existirem estados em que vigora a pena de morte e outros em que ela foi abolida No Canadá um Moratorium act de 1967 que suspendeu a pena de morte por cinco anos permitiu estudar a incidência dessa pena sobre a criminalidade comparandose o presente com o passado Um exame cuidadoso desses estudos mostra que na realidade nenhuma dessas pesquisas forneceu resultados intei ramente convin centes Basta pensar em todas as variáveis concomitantes que têm de ser levadas em conta além da relação simples entre diminuição das penas e aumento ou diminuição dos delitos Por exemplo a certeza da pena problema já colocado por Beccaria o que dissuade mais a gravidade da pena ou a certeza de que ela será aplicada Somente se a certeza permanecer estável nos dois momentos é que a comparação pode ser feita É o caso do terrorismo na Itália o que contribuiu mais para a derrota do terrorismo o agravamento das penas ou o melhoramento dos meios para descobrir os terroristas Diante dos resultados até agora obtidos por essa análise nem sempre probatórios temse buscado refúgio nas pesquisas de opinião as opiniões dos juízes dos condenados à morte do público Mas é preciso começar dizendo em matéria de bem e de mal o principio da maioria não vale e Beccaria o sabia muito bem tanto que escreveu o seguinte Se me opusessem o exemplo de quase todos os séculos e de quase todas as nações que puniram alguns delitos com pena de morte responderia que esse exemplo se anula em face da verdade contra a qual não há prescrição que a história dos homens nos dá a idéia de um imenso arquipélago de erros entre os quais sobrenadam poucas e confusas e a grandes intervalos de distância algumas verdades Em segundo lugar as pesquisas de opinião provam pouco já que estão sujeitas às mudanças de humor das pessoas que reagem emotivamente diante dos fatos de que são espectadoras É sabido que a atitude do público diante da pena de morte varia de acordo com a situação de menor ou maior tranqüilidade social Se não tivessem ocorrido o terrorismo e o aumento da criminalidade nestes últimos anos é provável que o problema da pena de morte sequer tivesse sido levantado A Itália foi um dos primeiros Estados a abolir a pena de morte em 1889 no código penal Zanardelli quando Croce escreveu a Storia dItalia em 1928 afirmou que a abolição da pena de morte tornarase um dado dos costumes e que a simples idéia da restauração da pena capital era incompatível com o sentimento nacional Apesar disso poucos anos depois o fascismo a restaurou sem gran des abalos na opinião pública com exceção do protesto estéril de alguns antifascistas Entre esses recordo o livro de 1932 escrito por Paolo Rossi que depois se tornou ministro da República e também presidente da Corte Constitucional La pena di morte e la sua critica no qual o autor pronuncia uma nítida condenação da pena de morte contra o projeto de novo código penal então em elaboração recorrendo principalmente ao A E R A D O S D I R E I T O S 74 argumento da emenda O lado débil do argumento que baseia a exigência de abolir a pena de morte na sua menor força de intimi dação reside no fato de que caso fosse possível demonstrar de modo irrefutável que a morte tem pelo menos em determinadas situações um poder de dissuasão maior do que o de outras penas ela deveria ser mantida ou reestabelecida Não se pode ocultar a gravidade da objeção Por isso penso que seria não diria um erro mas um grande limite fundar a tese da abolição apenas num argumento utilitarista É verdade que existem outros argumentos secundários mas que a meu ver não são decisivos Há o argu mento da irreversibilidade da pena de morte e portanto da irreparabilidade do erro judiciário Mas os antiabolicionistas podem sempre retorquir que a pena capital precisamente por sua gravidade e irremediabilidade deve ser aplicada somente em caso de certeza absoluta de culpa Nesse caso tratarseia de introduzir uma nova limitação à aplicação Mas se a pena de morte é justa e dissuasória não importa que seja pouco aplicada mas sim que exista Há além disso um argumento contrário de peso o das recidivas Num opúsculo recente sobre a pena de morte 1980 o último que tive oportunidade de ler publicado na popular coleção francesa Que saisje o autor Marcel Normand defende ferrenhamente a pena de morte e insiste no argumento da recidiva cita alguns casos que reconheço impressionantes de assassinos condenados à morte e depois agraciados os quais quando retornaram à liberdade apesar dos muitos anos de prisão volta ram a cometer homicídios Surge a inquietadora questão se a condenação à morte tivesse sido executada uma ou mais vidas humanas teriam sido poupadas E a conclusão para poupar a vida de um delinqüente a socieda de sacrificou a vida de um inocente O Leitmotiv do autor é o seguinte enquanto os abolicionistas se poem do ângulo do criminoso os antiabolicionistas se situam no das vítimas Quem tem mais razão 10 Ainda mais embaraçosa é a pergunta que me formulei há pouco a respeito da tese utilitarista o limite da tese está numa pura e simples presunção a de que a pena de morte não serve para fazer diminuir os crimes de sangue Mas se se conseguisse demonstrar que ela previne tais crimes Então o abolicionista teria de recorrer a outra instância de caráter moral a um princípio posto como absolutamente indiscutível um autêntico postulado ético E esse argumento só pode ser derivado do imperativo moral não matarás que deve ser acolhido como um princípio de valor absoluto Mas como Poderseia retrucar o indivíduo tem o direito de matar em legítima defesa enquanto a coletividade não o tem Respondese a coletividade não tem esse direito porque a legítima defesa nasce e se justifica somente como resposta imediata numa situação onde seja impossível agir de outro modo a resposta da coletividade é mediatizada através de um processo por vezes até mesmo longo no qual se conflitam argumentos pró e contra Em outras palavras a condenação à morte depois de um processo não é mais um homicídio em legítima defesa mas um homicídio legal legalizado perpetrado a sangue frio premeditado Um homicídio que requer executores ou seja pessoas autorizadas a matar Não é por acaso que o executor da pena de morte embora autorizado a matar tenha sido sempre considerado como um personagem infame leiase o livro de Charles Duff Manual do carrasco recentemente traduzido em itali ano onde o carrasco é apresentado de modo grotesco como o cão o amigo fiel da sociedade Entre outras coisas aduzse para negar a eficácia intimidatória da pena de morte o caso de um carrasco que se torna por sua vez assassino e que deve ser justiçado O Estado não pode colocarse no mesmo plano do indivíduo singular O indivíduo age por raiva por paixão por interesse em defesa própria O Estado responde de modo mediato reflexivo racional Também ele tem o dever de se defender Mas é muito mais forte do que o indivíduo singular e por isso não tem necessidade de tirar a vida desse indivíduo para se defender O Estado tem o privilégio e o benefício do monopólio da força Deve sentir toda a responsabilidade desse privilégio e desse beneficio Compreendo mui to bem que é um raciocínio dificil abstrato que pode ser tachado de moralismo ingênuo de pregação inútil Mas busquemos dar uma razão para nossa repugnância frente à pena de morte A razão é uma só o manda mento de não matar Não vejo outra Fora dessa razão última todos os demais argumentos valem pouco ou nada podem ser contraditados por argumentos que têm mais ou menos a mesma força persuasória Dostoievski o disse magnificamente quando pôs na boca do Príncipe Michkin as seguintes palavras Foi dito Não matarás E então se alguém matou por que se tem de matálo também Matar quem matou é um castigo incomparavel mente maior do que o próprio crime O assassinato legal é incomparavelmente mais horrendo do que o assas sinato criminoso NORBERTO BOBBIO 75 De resto precisamente porque a razão última da condenação da pena de morte é tão elevada e árdua a grande maioria dos Estados continua a praticála e continuará a fazêlo apesar das declarações internacionais dos apelos das associações abolicionistas da nobilíssima ação da Amnesty International Apesar disso acredi tamos firmemente que o desaparecimento total da pena de morte do teatro da história estará destinada a representar um sinal indiscutível do progresso civil Esse conceito foi muito bem expresso por John Stuart Mill um ator que amo Toda a história do progresso humano foi uma série de transições através das quais costu mes e instituições umas após outras foram deixando de ser consideradas necessárias à existência social e passaram para a categoria de injustiças universalmente condenadas Estou convencido de que esse será também o destino da pena de morte Se me perguntarem quando se cumprirá esse destino direi que não sei Sei apenas que o seu cumprimento será um sinal indiscutível do progresso moral A E R A D O S D I R E I T O S 76 O DEBATE ATUAL SOBRE A PENA DE MORTE 1 Num mundo como o nosso abalado por guerras civis e internacionais cada vez mais cruentas e destrui doras pela difusão de atos terroristas cada vez mais cruéis e impiedosos resignado a viver sob a ameaça do extermínio atômico o debate sobre a pena de morte cujos efeitos não são nem de longe comparáveis aos dos massacres cotidianamente perpretados no mundo pode aparecer como pouco mais do que um ocioso passatempo dos costumeiros sábios que não se dão conta de como vai o mundo Refirome decerto à pena de morte judicial à qual está dedicada em particular esta minha introdução Sobre a pena de morte extrajudicial em todas as suas formas desde as infligidas pelos esquadrões da morte pelos serviços secretos pela própria polícia sob o argumento da legítima defesa por uma mão misteriosa que deve permanecer misteriosa na prisão onde o condenado paga uma pena não capital até aquela indireta perpretada nos campos de concentração ou de trabalho forçado a diferença entre matar e deixar intencional mente morrer não é moralmente relevante não há o que discutir Cabe apenas condenála como uma infâmia e quando muito estudála em todos os seus aspectos buscando compreenderlhe as causas indican do as circunstâncias que a favorecem e explicando sua difusão Não há mais solene condenação da pena de morte extrajudicial do que a que brota das páginas de um livro que os integrantes de minha geração não esqueceram as Cartas dos condenados à morte da Resistência européia O debate já hoje secular sobre a pena de morte referese à questão de saber se é moral eou juridicamente lícito por parte do Estado matar para punir ainda que respeitando todas as garantias processuais próprias do Estado de direito em outras palavras de saber se o direito que tem o Estado de punir o qual em geral não é contestado vai até o direito de infligir uma condenação à morte ainda que nas formas de um processo legal Os problemas levantados pelas execuções extrajudiciais são completamente diversos Ninguém espera que surja um novo Beccaria para denunciar a desumanidade de tais execuções ou para propor com argumentos de caráter humanitário a doçura das penas ou jurídico os limites do contrato social a sua abolição São problemas que se inserem num capítulo diverso da filosofia moral e jurídica no capítulo relativo à justificação da guerra ou do exercício da violência por parte de indivíduos ou grupos em cujas relações vigora apenas um princípio regulador dos conflitos o da autotutela É evidente que uma vez admitida em certos casos a licitude da guerra ou seja de um modo de resolver conflitos mediante o uso de armas mortais disso decorre a licença embora dentro de certos limites que constituem o ius belli de matar Com relação à pena de morte extrajudicial o problema ético eou jurídico a discutir não é saber se é lícito infligir a morte mas se é lícito o recurso a penas extrajudiciais quaisquer que sejam no interior de um Estado constituído e eventualmente dentro de que limites e em quais circunstâncias 2 Considerando os muitos séculos decorridos desde o nascimento do pensamento filosófico ocidental o debate sobre a pena de morte é relativamente recente A obra de Beccaria da qual nasceu a primeira grande discussão pró e contra a pena capital entre os eruditos é de 1764 o primeiro Estado que a aboliu foi o grão ducado de Toscana com uma lei de 1786 Ao longo de todo o curso da história da filosofia a communis opinio dos filósofos foi favorável à pena capital a começar por Platão e indo muito além do livro de Beccaria basta pensar em Kant Hegel e Schopenhauer Se tivéssemos de nos basear no argumento ex auctoritate os abolicionistas seriam derrotados Deixo de considerar a influência ambivalente do cristianismo sobre a solução do problema já que o tema é tratado especificamente em outra das comunicações digo ambivalente porque da própria visão religiosa do mundo e portanto das relações de convivência foram extraídos conforme a época e as circunstâncias argumentos favoráveis e contrários Levando em consideração exclusivamente as grandes concepções filosófi cas da sociedade e do Estado podese afirmar que a concepção orgânica do Estado segundo a qual para retomar o principio aristotélico o todo está acima das partes dominante no mundo antigo e na era medie NORBERTO BOBBIO 77 val ofereceu um dos argumentos mais comuns para a justificação da pena de morte Se o homem como animal político não pode viver fora de um corpo social do qual constitui logicamente um membro a vida ou melhor a sobrevivência do corpo social em sua totalidade é um bem superior à vida ou à sobrevivência de uma de suas partes em particular a vida de um indivíduo deve ser sacrificada à vida do todo quando estando aquele infectado apresenta o risco de contagiar e de pôr em perigo a vida do todo Foi argumento de autorida de durante séculos o seguinte texto de Santo Tomás Cada parte está ordenada ao todo como o imperfeito ao perfeito Por causa disso vemos que se a extirpação de um membro é benéfica à saúde do corpo humano em seu todo é louvável e salutar suprimilo Ora cada pessoa considerada isoladamente colocase em relação à comunidade como a parte em relação ao todo Por conseguinte se um homem constitui um perigo para a comunidade é louvável e salutar matálo para salvar o bem comum Para mostrar como é persis tente esse modo de justificar a condenação à morte limitome a citar a argumentação que em A Montanha Mágica de Thomas Mann Naphta o revolucionário da conservação apresenta contra Setembrini que acabara de concluir sua peroração contra a pena de morte Tão logo entra em jogo algo suprapessoal supraindividual e esse é o único estado digno do homem e portanto em sentido mais elevado o estado normal a vida singular deve não apenas ser sacrificada sem cerimônia ao pensamento mais alto mas deve ser posta em risco espontaneamente pelo próprio indivíduo Não foi por acaso que as primeiras teorias abolicionistas a começar pela de Beccaria se desenvolveram no âmbito da concepção individualista da sociedade e do Estado que inverteu completamente a relação entre o todo e as partes tornado possível a partir de Hobbes a fundamentação contratualista do Estado Na verdade não se pode afirmar que a negação do direito do Estado de punir um culpado com a morte seja uma conclusão lógica e como tal necessária de toda teoria que faça o Estado derivar de um contrato social originário a melhor prova disso é a existência de autores que são ao mesmo tempo contratualistas e defenso res da pena de morte como Rousseau para dar o exemplo mais conhecido ao qual se pode aduzir também o de nosso Filangieri Mas ao contrário da concepção orgânica da qual os autores de modo geral se valeram para aprovar a pena de morte a concepção contratualista tornou a recusa dessa pena se não necessária pelo menos possível No 100 da Filosofia do direito no qual defende a pena de morte Hegel valese da crítica a Beccaria para aduzir um argumento a mais contra as teorias contratualistas das quais é um adversário radical 3 Embora relativamente recentes as teorias abolicionistas tiveram um notável sucesso se não com relação à abolição total já que ainda são muito mais numerosos os Estados que mantêm a pena capital do que os que a aboliram pelo menos com relação à abolição parcial ou mesmo quase total Não me parece supérfluo sublinhar mais uma vez o fato de que o objeto das discussões nos últimos anos é a abolição final da pena de morte que é agora limitada até mesmo nos Estados que a mantiveram a um número cada vez mais restrito de crimes particularmente graves Sobre a necessidade de limitar sua previsão legislativa não há mais discordância a pena de morte deixou há muito de ser como o foi durante séculos a pena por excelência já que era a mais fácil de executar e ao mesmo tempo a de maior poder de intimidação aliás a única que tinha verdadeiramente esse poder Dirseia que a maioria dos legisladores antes da grande batalha iluminista seguiam a linha de Drácon o qual perguntado sobre os motivos de sua severidade respondera que a pena de morte era justa para os pequenos ladrões e que para os outros crimes mais graves ainda não encontrara infelizmente uma pena maior A partir de Beccaria o que se tornou objeto de discussão não foi só saber se a pena de morte é eticamente lícita mas também se é realmente a maior das penas Para constatar o processo gradual de deslegitimação da pena de morte devemse ainda considerar três dados reais a restringese cada vez mais o número dos crimes para os quais a pena de morte é obrigatória ao mesmo tempo em que se amplia o de crimes nos quais a aplicação da pena de morte é deixada à decisão discricional dos juízes e dos jurados b nem em todos os Estados nos quais a pena de morte é ainda admitida ela é efetivamente aplicada tanto que em todos os relatórios sobre a pena de morte no mundo costumase acrescentar ao elenco dos Estados onde ela está abolida de iure aqueles nos quais está abolida de facto c mesmo onde a pena de morte não só está prevista mas a sentença capital foi emanada manifestouse a A E R A D O S D I R E I T O S 78 tendência a sua suspensão sine die bem como ao seu perdão em conseqüência do indulto Embora seja nítida no longo período que vem do Iluminismo até hoje a tendência à diminuição da pena de morte com relação tanto ao número de Estados quanto à natureza dos crimes é preciso aduzir pelo menos duas outras especificações para tornar mais completa essa visão de conjunto primeiro a gradual e contínua conquista dos abolicionistas detevese diante da última fortaleza a da abolição total a qual mantém uma ferrenha resistência ao desmantelamento com a conseqüência de que o debate a favor ou contra a pena de morte não pode de modo algum ser considerado como concluído nem a causa dos abolicionistas dada como vitoriosa segundo a própria tendência à abolição se considerada não a longo prazo mas em períodos breves não se demonstra de modo algum nítida parecendo avançar ao contrário em ziguezagues No que se refere à natureza do debate vale a pena observar também que ele é muito mais intenso nos países onde não se deu ainda a abolição total e o problema se põe de iure condendo ou onde a reforma foi aprovada recentemente Num País como a Itália que após a queda do fascismo retomou ou melhor tornou norma constitucional a proibição da pena de morte as tradicionais doutrinas antiabolicionistas pelo menos até agora reemergiram menos do que nos Estados Unidos e na França Falando de doutrinas refirome ao debate tal como se desenvolve entre filósofos sociólogos psicólogos juristas etc Outra é a situação no que se refere ao chamado sentimento popular ao common sense dos escritores anglosaxônicos E com efeito uma constatação habitual de todos os que se ocuparam da pena de morte é que entre o senso comum e a opinião dos doutos existe geralmente uma grande defasagem As teses abolicionistas começam a predominar entre os que se ocupam profissionalmente do problema nas ligas ou associações em favor dos direitos do homem ou assemelhados nas próprias Igrejas constituídas ao contrário de uma tradição que já parecia consolidada ao passo que se formos julgar por muitas pesquisas de opinião cuja credibilidade de resto pode despertar sérias dúvidas o sentimento popular continua a ser hostil a tais teses quando não chega mesmo a reclamar o retorno à pena de morte onde ela já foi há muito abolida já que falei da Itália é impossível ignorar o fato de que enquanto a república dos doutos não deu até agora sinal de ter sido solicitada a levantar o problema da difusão e da crudelização da violência criminal e política a opinião do público tal como se manifesta nas cartas aos jornais nas conversas cotidianas na resposta aos apelos provenientes de movimentos e partidos de extremadireita demonstrouse sensível a essas solicitações De resto a existência dessa defasagem entre opi nião douta e opinião popular é provada pelo fato de que um dos argumentos ainda que débil ao qual recorrem os antiabolicionistas para defender ou corroborar suas teses nos países onde a discussão é viva e o chamado argumento do common sense Também o ministro Rocco recorreu a ele para justificar a retomada da pena de morte na Itália durante o fascismo Mas o argumento é débil por diversas razões a a invocação popular da pena de morte é preciso encostálos no muro é indiscriminada não fazendo nenhuma distinção entre crimes mais ou menos graves b o sentimento popular é volúvel sendo facilmente influenciável pelas circuns tâncias c as questões de princípio suportam mal uma resolução com base na regra da maioria Quanto à segunda observação relativa à nãolinearidade da tendência abolicionista a principal observa ção a fazer é que a legislação sobre a pena de morte sofre o efeito do estado de maior ou menor tranqüilidade em que se encontra uma determinada sociedade e do muitas vezes conseqüente menor ou maior grau de autoritarismo do regime Assim enquanto a tendência constante no longo prazo é certamente no sentido da restrição do âmbito da pena capital seja ratione loci ou ratione materiae há casos em que por um breve período a pena de morte foi restabelecida em Estados que há muito a tinham abolido é típico o caso da Itália durante o fascismo A relação de dependência entre o debate sobre a pena de morte e o estado da ordem pública pode trazer uma comprovação à constatação de que na Itália durante o império do Código Zanardelli 1889 que abolira tal pena o problema do restabelecimento jamais foi seriamente levantado numa situação de gradual contenção e regulamentação dos conflitos sociais ao contrário quando o restabelecimento ocorreu por obra de um regime autoritário como o fascismo em conseqüência também do aguçamento e da radicalização da luta social no imediato primeiro pósguerra isso ocorreu com o pleno consentimento ou pelo menos com a indiferença do público Se houve alguma resistência essa foi exclusivamente em meio ao conformismo geral de caráter doutrinário devese recordar pelo menos o livro de Paolo Rossi publicado em 1932 4 A particular intensidade do debate atual sobre a pena de morte depende não apenas do interesse sempre NORBERTO BOBBIO 79 vivo pela solução legislativa do problema mas também do fato de que ele se insere num dos debates em que mais intensamente se empenharam os filósofos morais contemporâneos particularmente os anglosaxônicos o debate sobre o direito à vida Para se ter uma idéia ainda que só aproximativa da amplitude e da relevância desse debate podese considerar que ele compreende além do tema do direito à vida em sentido estrito ou seja do direito de não ser morto também o direito de nascer ou de ser deixado à luz o direito de não ser deixado morrer e o direito de ser mantido em vida ou direito à sobrevivência Já que não há direito de um indivíduo sem o correspondente dever de outro e já que todo dever pressupõe uma norma imperativa o debate sobre as quatro formas em que se explicita o direito à vida remete ao debate sobre o fundamento de validade e eventualmente sobre os limites do dever de não matar de não abortar ou de não provocar o aborto de socorrer quem está em perigo de vida de oferecer os meios mínimos de sustento a quem deles é carente Traduzidos em termos normativos esses quatro deveres pressupoem quatro imperativos sendo os dois primeiros negativos ou ordem de não fazer e os dois outros positivos ou ordem de fazer Considerado do ponto de vista do direito à vida o problema da pena de morte inserese no debate geral sobre o direito à vida em sentido estrito e por conseguinte sobre o fundamento de validade e eventualmente sobre os limites da norma não matarás Para quem considera que o não mataras tem validade absoluta e que portanto no sentido kantiano é um imperativo categórico que não permite exceções o problema da pena de morte já está resolvido infligir a pena capital é algo ilícito em qualquer caso Mas existem imperativos categóricos O próprio Kant é defensor da pena de morte Então o não matarás não é um imperativo categórico Felizmente podemos prescindir de dar uma resposta à pergunta já que se o debate sobre a licitude da pena de morte na realidade não tende a se aplacar continuando a alimentar sutis cada vez mais sutis controvérsias entre os filósofos morais isso depende do fato de que nenhum dos contendores parte do pressuposto da validade absoluta do preceito não matarás nem por conseguinte da consideração do direito à vida como direito absoluto que deve valer em todos os casos sem exceção O que caracteriza os chamados direitos fundamentais entre os quais está certamente o direito à vida é o fato de serem universais ou seja de valerem para todo homem independentemente da raça da nacionalidade etc mas não necessariamente de valerem sem exceções Com isso não queremos afirmar que não existam direitos absolutos penso que na consciência contemporânea esse é o caso por exemplo do direito de não ser torturado ou de não ser escravi zado mas simplesmente que o caráter absoluto do direito à vida não é habitualmente usado e de resto seria difícil fazêlo como argumento em favor da abolição da pena de morte Então uma vez admitido que o mandamento não matarás admite exceções o ponto controverso é saber se a pena de morte pode ser consi derada como uma exceção Já que e regra geral de toda controvérsia que quem defende uma exceção ao princípio geral deve justificála cabe então aos defensores da pena de morte o ônus de aduzir argumentos tais que tornem aceitáveis a admissão restando aos que a negam a tarefa de refutálos Do ponto de vista dos procedimentos com efeito o debate sobre a pena de morte desenvolveuse em toda a sua história e ainda se desenvolve atualmente através da apresentação prioritária dos argumentos adotados para justificar esse caso de exceção a proibição de matar e da sucessiva defesa pelo menos no caso específico da validade do preceito 5 Tal como no caso da secular discussão sobre a justificação do recurso ao uso da força que se resolve na busca de uma iusta causa para um comportamento normalmente considerado injusto e do qual o exemplo historicamente mais interessante e ainda hoje rico de ensinamentos foi o da guerra justa os dois argumen tos mais comuns e também mais fáceis adotados para justificar a pena de morte são o estado de necessidade e a legítima defesa Tratase como todos sabem de dois motivos de justificação de um delito cujas conseqüências podem ser a não incriminação ou a nãopunibilidade acolhidos pelo direito penal de todos os países O que vale para o indivíduo assim se argumenta não tem por que não valer também para o Estado Aliás valeria ainda com maior razão para o Estado com base na supremacia do Estado sobre o indivíduo de onde nasceu e prosperou durante séculos a doutrina da razão de Estado fundada no princípio de que na condução do Estado são admitidas derrogações às normas gerais que valem para a conduta dos privados Naturalmente essas duas causas de justificação de um ato gravíssimo como o homicídio praticado pelo Estado podem também ser vistas do ângulo do indivíduo na medida em que este é titular do direito universal à vida derivado da obriga ção igualmente universal de não matar Se se parte do pressuposto de que o direito à vida não é um direito absoluto assim como não é absoluto o preceito de não matar disso resulta que pode ser perdido uma outra A E R A D O S D I R E I T O S 80 questão é saber se eu posso renunciar a ele e se além do direito de viver deva admitirse também o dever de viver As circunstâncias nas quais se pode perder direito à vida são sobretudo duas quando tal direito entra em conflito com um direito fundamental considerado como superior e quando o titular do direito não reco nhece e viola o igual direito dos outros ou quando se choca com um outro direito ou com o direito do outro Olhandose bem vêse que estado de necessidade e legítima defesa podem ser considerados causas de justifi cação da pena de morte também do ponto de vista do direito não absoluto do indivíduo à vida na justifica ção com base no estado de necessidade o direito à vida do indivíduo entra em conflito com o direito à segurança do Estado na justificação com base na legítima defesa o indivíduo perde o direito à vida por ter posto em risco a vida de outros dos quais se torna vingador o poder público Todavia ambos os argumentos são débeis mencioneios porque apesar de sua fragilidade são freqüentemente utilizados ainda que hoje em dia mais por parte do common sense do que da doutrina Sua fragilidade deriva do fato de que o Estado não se encontra diante do dilema de infligir a pena de morte ou de deixar sem punição um ato criminoso A pena de morte ou o assassinato legalizado é uma das possíveis penas de que o Estado dispõe Não se pode pôr em discussão o problema da licitude ou oportunidade da pena de morte sem levar em conta o fato de que não se trata do único remédio para o delito e que existem penas alternativas Tanto o estado de necessidade quanto a legítima defesa operam como causas de justificação no pressuposto de que o indivíduo em certas circunstâncias precisamente nas circunstâncias em que não pode deixar de violar a lei a necessidade não tem lei sem que sua vida fique séria e gravemente ameaçada não tem alternativas O Estado como detentor do monopólio da força e como conjunto de aparelhos que se encarregam de várias manei ras do exercício da força não se encontra habitualmente em tais situações nas quais pode encontrarse o policial enquanto indivíduo o qual como qualquer outro cidadão pode beneficiarse da exceção da legítima defesa o Estado dispõe de penas alternativas e portanto não é obrigado a matar para infligir a pena Quando se levam em conta essas sanções alternativas entre as quais existem penas severas como a prisão perpétua e não se pode deixar de leválas em conta então a disputa sobre a pena de morte deve deslocar se para um outro terreno que e o da comparação entre essa pena e outras sanções possíveis Já não se trata de discutir em torno das causas de justificação da violação do preceito não matarás isoladamente considerado e portanto em sentido absoluto mas de travar a disputa na presença de determinadas alternativas funcionais à pena de morte e portanto em relação a elas em outras palavras o problema já não é apenas o da licitude ou da oportunidade da pena de morte como homicídio com justa causa mas da licitude ou oportunidade do homi cídio legal em concorrência e portanto em comparação com outras sanções O defensor da pena de morte não se pode limitar a aduzir argumentos em favor da derrogação do preceito de não matar como o estado de necessidade e a legítima defesa derrogações que podem valer tanto com relação à ação do indivíduo quanto no caso de guerra no qual o Estado não dispõe em face dos outros Estados de sanções eficazes como a da detenção ele deve aduzir ainda argumentos para justificar o homicídio legal não obstante a possibilidade que tem o Estado de recorrer a outros meios para punir o culpado e para prevenir o delito Quando Beccaria pronunciou a primeira clamorosa condenação da pena de morte um dos argumentos apresentados o que se destinava a ter maior sucesso foi que a prisão perpétua tinha uma forma intimidatória maior do que a morte e que portanto com relação a essa outra pena a pena de morte não era nem útil nem necessária 6 Uma vez que o problema da pena de morte deixa de ser tratado no quadro do debate sobre as eventuais derrogações do preceito não matarás sendo trazido ao contrário para o campo estritamente penalístico da natureza e das funções das várias sanções mediante as quais o Estado cumpre sua função punitiva é preventiva ou seja quando a pena de morte é considerada como sanção e como uma sanção entre outras e enquanto tal como meio para punir o culpado quia peccatur e para impedir que outros cometam no futuro crimes semelhantes ne peccetur então as teorias principais que se chocam e se combatem mediante golpes de boas razões são sobretudo duas a retributiva segundo a qual a função essencial da pena é intercambiar o malum actionis com o malum passionis e a preventiva segundo a qual a função essencial da pena consiste em desencorajar as ações que o ordenamento considera como nocivas sendo portanto intimidatória e dissuasória A distinção entre as duas teorias é nítida ainda que no concreto haja quem extraia argumentos tanto de uma quanto da outra para defender a própria tese Geralmente porém há uma predominância de defensores da pena de morte entre os que sustentam a tese da pena como retribuição enquanto os defensores da abolição NORBERTO BOBBIO 81 se encontram sobretudo entre os que sustentam a tese da pena como prevenção A distinção é nítida porque a diferença entre as duas teorias se baseia numa diversa formulação geral do problema Diante do problema da pena de morte como de resto diante de qualquer outra medida que o Estado deva tomar para cumprir suas tarefas podemse propor duas diferentes questões a se é eticamente lícita b se é politicamente oportuna As duas questões devem ser bem diferenciadas já que podem levar a respostas diversas uma medida eticamen te justa pode ser politicamente inoportuna e viceversa O contraste secular entre ética e política tem sua fonte principal nessa divergência Na realidade como já se observou várias vezes o contraste entre ética e política se resolve no contraste entre duas éticas às quais Max Weber deu os nomes de ética da intenção e ética da responsabilidade ou se se prefere entre dois diferentes critérios de julgamento da bondade ou da maldade das ações humanas ou segundo a conformidade com princípios universais que são pressupostos como mandamentos para a boa ação e como proibições da má ação ou a partir do resultado obtido o qual é habitualmente julgado segundo o princípio utilitarista da máxima felicidade para o maior número disso resul ta que o contraste entre as duas éticas e também representado como contraste entre a moral deontológica e a moral utilitarista Ora o problema que o retributivista se põe é o da licitude moral da pena de morte e ao fazer assim ele se coloca do ponto de vista da ética que julga as ações com base em princípios preestabelecidos Ao contrário o problema que o preventivista que me seja permitido esse neologismo se coloca é o problema da oportunidade política da pena de morte e ao fazer isso ele se situa no ponto de vista de uma ética que julga as ações com base no resultado Quis chamar a atenção para esse contraste na colocação geral do problema porque ele pode servir para explicar as razões pelas quais nos debates sobre a pena de morte o diálogo entre retributivistas e preventivistas aparece freqüentemente como um diálogo de surdos Perguntar se o culpado de um crime grave deva ser condenado à pena de morte porque esta é justa e por um problema de ética dos princípios ou de licitude moral perguntar se a pena de morte deva ser infligida porque é mais intimidatória do que qualquer outra pena é pôr um problema de ética do resultado ou de oportunidade política A melhor prova desse contraste sobre os pressupostos é um dos argumentos fundamentais utilizado por uns e por outros não para defender a própria tese mas para refutar a do adversário Kant defensor da pena de morte por ser retributivista recusa o argumento da intimidação como imoral já que esse argumento viola a máxima que proíbe tratar a pessoa como meio O utilitarista convencido de que a pena de morte é inútil porque menos dissuasória do que outas penas recusa o argumento da retribuição por considerálo efeito de um obtuso e desumano rigorismo moral Resumindo para os que põem o problema da pena de morte como problema de justiça tratase de demons trar que a pena de morte e justa com base nos princípios da justiça retributiva que é uma subespécie da justiça geral tal como a comutativa ou aritmética independentemente de qualquer referência a motivos de utilida de social fiat iustitia pereat mundus para os que se põem o problema da pena de morte de um ponto de vista exclusivamente utilitarista a pena de morte deve ser recusada porque não serve aos fins que devem ser própri os do Estado organismo não ético ou seja os de desencorajar o delito independentemente de qualquer razão de justiça abstrata Dito de outro modo e sinteticamente para os primeiros a pena de morte poderia também ser útil mas o que importa é que seja justa para os segundos poderia também ser justa mas o que importa é que seja útil já que para esses ela não é útil deve ser recusada como um mal não necessário ao passo que para aqueles na medida em que satisfaz uma exigência de justiça deve ser aprovada por ser eticamente boa independentemente do fato de ser ou não útil 7 A diversidade dos pressupostos filosóficos é certamente uma das razões do fato de que o debate jamais se tenha esgotado completamente mas permaneça sempre vivo intenso ferrenho com as partes contrapostas jamais se dando por vencidas Mas não é a única É preciso levar em conta que um debate de filosofia moral não pertence ao campo da lógica demonstrativa mas ao da lógica argumentativa ou da retórica para usar a expressão de Perelman e que por conseguinte os argumentos pró e contra jamais são dirimentes e como tal definitivos E com efeito não há argumento adotado por uma das partes que não seja contraditado pela outra não há uma boa razão em defesa de uma das teses que não seja contraditada por uma boa razão em defesa da tese oposta Observemos a teoria retributiva cuja força consiste no apelo ao princípio da justiça retributiva ou comutativa A E R A D O S D I R E I T O S 82 segundo a qual uma das regras sobre as quais se apóia qualquer convivência humana possível é a correspon dência entre o dar ou o fazer e o receber uma aplicação do principio geral da reciprocidade tem seu ponto fraco na afirmação de que a única correspondência possível ao ato de infligir a morte é receber a morte Quando Kant afirma que quem mata deve morrer e tratase de um dever não hipotético mas categórico comenta Não há nenhum sucedâneo nenhuma comutação de pena que possa satisfazer a justiça Não há nenhuma comparação possível entre uma vida ainda que penosa e a morte e por conseguinte nenhuma outra compensação entre o delito e a punição salvo a morte Ele dá por suposto então que a morte é o pior dos males Mas se não fosse Decerto quando Kant diz que não há comparação possível entre uma vida ainda que penosa e a morte pretende refutar a tese de Beccaria e de todos os que o seguiram Mas essa é uma afirmação peremptória desprovida de qualquer comprovação A esse ponto a teoria retributiva é obrigada a descer do céu dos princípios para a terra dos dados empíricos assumindo o caminho perigoso e incerto do chamado argumento da preferência já adotado por Feuerbach e continuamente retomado posto diante da escolha entre a morte e a prisão perpetua o que o condenado escolheria É indubitável que esse argumento é um caminho obrigatório para o retributivista cuja teoria resiste ou cai conforme consiga ou não demonstrar qual é a pena justa para cada crime e para o crime mais grave que é o homicídio a pena justa deve ser a pena mais grave mas é igualmente indubitável que o argumento da preferência foi várias vezes e em minha opinião com sucesso refutado seja porque um argu mento como esse só pode ser apoiado num imenso número de respostas dos mais diferentes sujeitos o que não é fácil de conseguir nem jamais foi seriamente tentado seja porque os dois lados do dilema ou a morte imedi ata ou a morte adiada após uma detenção provavelmente longa não são emotivamente comparáveis já que o primeiro é certo e exclui qualquer esperança enquanto o segundo deixa lugar à esperança ou à ilusão de que a situação possa alterarse no longo prazo O fato de que o condenado declare preferir a detenção prolongada não é tanto uma prova do caráter mais aterrador da pena de morte mas antes a expressão do estado de espírito do sujeito do qual não se pode extrair nenhuma conclusão acerca da dúvida proposta O ponto fraco da teoria preventivista hoje dominante entre os abolicionistas já que a licitude da pena de morte foi tradicionalmente defendida pelos retributivistas consiste em jogar o jogo apostando tudo numa única carta a da intimidação O seu argumento principal é que a pena de morte não tem a força intimidatória que lhe é atribuída arbitrariamente e que portanto de um ponto de vista utilitarista desaparece sua única razão de ser A debilidade desse argumento reside no fato de que até agora não foi obtida nenhuma compro vação segura da força dissuasória das diversas penas em particular da pena de morte em relação à da prisão prolongada apesar das pesquisas de opinião e investigações empíricas realizadas nos países onde a pena de morte foi abolida ou restaurada entre o antes e o depois Também nesse campo as ciências sociais perma neceram firmemente situadas na universalidade do mais ou menos Bem entendido a culpa não é dos cien tistas sociais mas da quase infinita variedade dos entes os seres humanos que constituem o objeto de suas observações da mutabilidade das condições em que os indivíduos agem pelo que é diácil que a própria obser vação possa ser repetida ceteris paribus bem como das muitas variáveis que têm de ser levadas em consideração entre as quais no caso específico são importantíssimas a extraordinária variedade dos delitos e de suas motiva ções e a maior ou menor certeza de ser descoberto e condenado Tratase de resto do problema já posto por Beccaria é mais dissuasória a gravidade da pena ou a certeza de sua aplicação Somente se a certeza permane cer estável nos dois momentos do antes e do depois é que a comparação se torna possível O problema foi repetidamente colocado quando do debate sobre o terrorismo e sobre o seqüestro de pessoas na Itália o que contribui mais para a derrota do terrorismo e para a diminuição dos seqüestros o agravamento das penas ou uma ação mais eficaz na luta contra a delinqüência Poderosas associações criminosas como a máfia obtêm um extraordinário efeito de obediência às suas leis com a ameaça da pena de morte a única pena que conhe cem porque a probabilidade de escapar dela para os que transgridem tais leis é mínima É tão grande a dúvida sobre a força de intimidação da pena de morte em relação à pena de prisão prolon gada que alguns abolicionistas foram obrigados a recuar para o chamado argumento da aposta no sentido do pari pascaliano na dúvida tanto a manutenção quanto a abolição se baseiam numa aposta no sentido de que os defensores apostam em sua eficácia enquanto os adversários o fazem em sua ineficácia Mas há uma diferença entre a aposta de uns e de outros apostar na eficácia conduz a um resultado do qual não se pode mais recuar se a dúvida for resolvida em sentido contrario enquanto apostas na ineficácia poupando uma vida NORBERTO BOBBIO 83 permitem a mudança de rumo quando a descoberta da verdade mostrar o erro da posição assumida O argu mento da aposta é sempre um argumento interlocutório que vale enquanto permanecer a incerteza sobre a questão o que e mais dissuasório a pena de morte ou a prisão perpetua Enquanto a plausibilidade da aposta pascaliana deriva do fato de que a dúvida sobre a existência do inferno e do paraíso é insolúvel é uma dúvida radical a aposta dos abolicionistas se justifica com base numa dúvida que pode vir a ser resolvida e que uma vez resolvida em certo sentido assinalaria sua irremediável derrota Tudo isso leva a concluir que os que querem implantar a tese da abolição sobre uma sólida base não podem se limitar a recorrer ao argumento da intimidação já que se se conseguisse demonstrar de modo irrefutável e nada exclui essa possibilidade que a pena de morte tem um poder de intimidação maior do que o de outras penas pelo menos em determinadas situações e para certos crimes eles deveriam reconhecer ter perdido a sua batalha 8 A verdade é que uma tese especialmente no campo moral e político jamais é defendida com único argumento Basta pensar no que ocorre numa sessão de um tribunal ao lado do argumento principal há o argumento incidental O gênero literário no qual se inspiram ou do qual se aproximam cada vez mais os escritos de filosofia moral é do diálogo com coadjuvante expõemse as teses do adversário a cada tese se faz corresponder uma objeção prevêemse as contraobjeções às quais se responde com novas objeções e assim por diante É o caso na controvérsia sobre a pena de morte Um relatório redigido com base em dois questionários enviados pelas Nações Unidas nos anos 60 aos governos a organismos não governamentais a personagens representativos arrola quinze motivos adotados pelos Estados abolicionistas o primeiro dos quais consiste precisamente em afirmar que o valor da pena de morte como dissuasória não está provado ou é discutível depois ratificado pela consideração de que a de tenção é suficiente finalmente reforçado pela observação de que em alguns casos a própria pena de morte é criminógena Não é o caso de expor aqui todos os motivos tanto mais que alguns deles têm um caráter limitado ao país que os enunciou Mas não existe nem um contra o qual os antiabolicionistas não tenham contraposto ou não possam facilmente contrapor um motivo contrá rio Dessas contraposições limitome a tomar em consideração as duas que me parecem historicamente e ainda hoje mais importantes a primeira das quais se situa no terreno filosófico enquanto a segunda se põe num terreno mais estritamente jurídico As duas concepções mais gerais da pena sobre as quais me detive são a retributiva e a utilitarista Ambas consideram a pena do ponto de vista das tarefas e dos interesses do Estado Mas o problema da pena pode também ser considerado do ponto de vista do indivíduo que deverá sofrêla Desse ponto de vista as concep ções mais comuns são as da expiação e da emenda Segundo a primeira o fim da pena em relação não ao que fez justiça mas ao que é julgado é contribuir através do sofrimento para o resgate do mal realizado segundo a outra é ajudar o condenado a se corrigir e através da correção a restabelecerse Ora dessas duas concepções a primeira é perfeitamente compatível com a pena de morte já que se pode afirmar que o mais grave dos delitos o assassinato de um semelhante só pode ser expiado com a morte entendida a morte como purificação da culpa como cancelamento da mácula o sangue se lava com sangue ou como diz o poeta se cometi delito a expiálo venho diante de teus olhos com o meu sangue a segunda ao contrário é absolu tamente incompatível pela óbvia razão de que condição necessária para se emendar é sobreviver A corres pondência entre essas duas concepções da pena a parte subiecti por um lado e as duas a parte rei publicae por outro é evidente O argumento fundado sobre a função expiatória pode ser usado para reforçar a tese dos defensores da pena êle morte enquanto o argumento fundado na função emendadora pode ser usado para confirmar a tese dos abolicionistas Mas ambos são reciprocamente irrefutáveis já que se baseiam em pressu postos axiológicos que quando não são fundados apenas emotivamente enraízamse em complexos sistemas de crenças dificilmente comparáveis entre si No terreno jurídico o argumento mais forte dos aboli cionistas é aquele que diz que a execução da pena de morte torna irremediável o erro judiciário Não há tratado sobre a pena de morte que não cite casos exempla res da prova de inocência do suposto culpado descoberta após a morte no patíbulo nem jamais pareceu argumento aceitável o que diz que o custo social da morte de um Inocente é inferior ao beneficio que a sociedade retira da eliminação àsica de tantos terríveis criminosos aliás tratase de um argumento diante do qual a consciência humana de modo geral recua horrorizada Mesmo prescindindo da relativamente fácil A E R A D O S D I R E I T O S 84 resposta dos antiabolicio nistas segundo a qual a pena de morte deve ser infligida com as maiores cautelas e somente quando se tenha a certeza total do delito com base na sábia máxima de que é rnelhor que se salve um criminoso do que deixar morrer um inocente já que se a pena de morte é eficaz como intimidação não importa que seja pouco aplicada mas sim que exista um argumento contra a abolição não menos forte do que o do erro judiciário e oposto a ele pode ser extraído dos casos dos quais os antiabolicionistas dão numerosos exemplos de assassinos contumazes isto é de perigosos criminosos que uma vez de volta à liberdade por cessação da pena anistia ou evasão cometeram outros homicídios Não há dúvida de que o caso docontumaz levanta uma inquietante questão Se tivesse sido condenado à morte não se teria poupado a vida de um inocente Se é aceitável a máxima de que é melhor que se salve um criminoso do que deixar morrer um inocente o que dizer desta outra Não importa que um inocente morra contanto que um crimi noso se salve A questão é embaraçosa mesmo quando a vítima do contumaz não é juridicamente um ino cente como ocorre nos casos de vingança por um agravo real sofrido e portanto a vítima é juridicamente condenável Não há quem não veja quanto essa questão pode efetivamente se colocar diante da dramática freqüência com que em nossas prisões criminosos comuns ou terroristas os quais onde vigora a pena de morte teriam sido provavelmente justiçados continuam a matar Para çoncluir ao lado desse vaivém de argumentos pró e contra a disputa sobre a pena de morte conhece também argumentos reversíveis ou de dois gumes argumentos que prestam a ser utilizados por uma e por outra parte Um desses bastante curioso referese à dureza da pena de morte para os abolicionistas a pena capital deve ser abolida por razões humanitárias precisamente pela sua dureza ao contrario um filósofo como John Stuart Mill que não pode certamente ser acusado de conservador pronunciou no Parlamento inglês um discurso favorável à manutenção da pena capital nos casos mais graves afirmando que a abolição estaria destinada a produzir an enervation an effeminacy in the general mind of the country ou seja a desencorajar o desprezo pela morte com o qual uma sociedade deve contar como uma virtude social necessária Mas o exemplo mais interessante de reversibilidade referese ao diferente uso do mesmo preceito não matarás Os defensores da pena de morte recorrem freqüentemente ao argumento de que a condenação capital do homici da é um solene atestado o mais solene que se possa dar do mandamento de 11 não matarás no sentido de que a vida do outro deve ser respeitada se se quer que a própria o seja para o abolicionista ao contrário uma violação inaceitável da proibição de matar é precisamente a pena capital Esse conceito não pode ser me lhor expresso do que com as palavras que no início do seu romance quase como que para apresentar seu persona gem Dos toievski põe na boca do príncipe Mishkin Matar quem matou é um castigo incomparavelmente maior do que o próprio crime O assassinato legal é incomparavelmente mais horrendo do que o assassinato criminoso Por um lado a proibição de matar é adotada para justificar a pena de morte por outro para condenála 9 O debate sobre a pena de morte do qual procurei fornecer uma breve síntese destinase a prosseguir Não se deve crer que a vitória definitiva digo definitiva de quem se opõe a ela esteja próxima Uma das poucas lições certas e constantes que podemos retirar da história é que a violência chama a vio lência não só de fato mas também o que é ainda mais grave com todo o seu séquito de justificações éticas jurídicas sociológicas que a precedem ou a acompanham Não há violência ainda que a mais terrível que não tenha sido justificada como resposta como única resposta possível à violência alheia a violência do rebelde como resposta à violência do Estado a do Estado como resposta à do rebelde numa cadeia sem fim como é sem fim a cadeia das vinganças familiares e privadas No decurso desta comunicação referime essencialmente a violência do delinqüente comum Mas não se deve esquecer que no teatro da história o Papel maior é ocupado pela vio lência política ao qual pertence aquele fenômeno de violência coletiva a guerra diante da qual falar de abolicionismo 11 como legitima mente se pode fazer a propósito da pena de morte pode parecer uma imperdoável ingenuidade Não se pode prescindir da violência política porque dela retiram alimento e continuam a renascer a exigência da pena de morte e o exer cício de fato da violência homicida também pelo Estado ainda que geralmente sob todas aquelas formas extrajudiciais a que me referi no início Somente durante o crescimento do Estado liberal e de direito no século passado é que se manifestou a tendência a considerar a motivação política do ato violento contra as instituições de um Estado particularmente de um Estado despótico e enquanto tal nem liberal nem NORBERTO BOBBIO 85 de direito com indulgência ao contrário durante séculos o delito político sob a espécie de delito de lesa majestade foi julgado com a maior severidade Hoje diante da explosão do terrorismo político vaise manifestando uma tendência contrária também nos Estados liberais de direito cuja expressão mais evidente é a emanação de leis excepcionais Não há por que ter excessivas ilusões Mas tampouco se deve negligenciar o caminho Já percorrido um enorme caminho do qual nem sempre estamos plenamente conscientes Desde as origens das sociedades humanas até um tempo tão próximo de nós que podemos chamálo de ontem a marca do poder foi o direito de vida ou de morte Elias Canetti nas páginas em que expõe suas agudíssimas reflexões sobre a sobrevivência como manifestação de potência minha sobrevivência depende da tua morte mors tua vita mea comenta Ninguém pode aproximarse do poderoso quem lhe leva uma mensagem é revistado para que não porte armas A morte é sistematicamente mantida longe do poderoso ele pode e deve infligila Pode infligila tão freqüentemente quanto o quiser A condenação capital que ele pronuncia é sempre executada É a marca do seu poder o qual só permanece absoluto enquanto seu direito de infligir a morte continua incontestado É na última página A morte como ameaça é a moeda do poder Os exemplos que Canetti oferece em abundân cia da extensão e da freqüência do exercício desse poder nas mais diversas regiões e em todos os tempos são aterrorizantes Sobre um rei africano Deviase obedecer incondicionalmente a todas as suas ordens Qual quer inobservância era punida com a morte A ordem manifestase assim em sua forma mais pura e antiga como a sentença de morte do leão contra todos os animais mais fracos que estão incessantemente sob sua ameaça Da constatação de que violência chama violência numa cadeia sem fim retiro o argumento mais forte contra a pena de morte talvez o único pelo qual valha a pena lutar a salvação da humanidade hoje mais do que nunca depende da interrupção dessa cadeia Se ela não se romper poderia não estar longe o dia de uma catástrofe sem precedentes alguém fala não sem fundamento de uma catástrofe final E então é preciso começar A abolição da pena de morte é apenas um pequeno começo Mas é grande o abalo que ela produz na prática e na própria concepção do poder de Estado figurado tradicionalmente como o poder irresistível A E R A D O S D I R E I T O S 86 AS RAZÕES DA TOLERÂNCIA 1 Inicio com uma consideração sobre o próprio conceito de tolerância e sobre o diferente uso que dele se pode fazer em diferentes contextos Essa premissa é necessária porque a tolerância cujas razões pretendo analisar corresponde a apenas um dos seus significados ainda que seja o historicamente predominante Quan do se fala de tolerância nesse seu significado histórico predominante o que se tem em mente é o problema da convivência de crenças primeiro religiosas depois também políticas diversas Hoje o conceito de tolerância é generalizado para o problema da convivência das minorias étnicas lingüísticas raciais para os que são chamados geralmente de diferentes como por exemplo os homossexuais os loucos ou os deficientes Os problemas a que se referem esses dois modos de entender de praticar e de justificar a tolerância não são os mesmos Uma coisa é o problema da tolerância de crenças e opiniões diversas que implica um discurso sobre a verdade e a compatibilidade teórica ou prática de verdades até mesmo contrapostas outra é o problema da tolerância em face de quem é diverso por motivos fisicos ou sociais um problema que põe em primeiro plano o tema do preconceito e da conseqüente discriminação As razões que se podem aduzir e que foram efetiva mente aduzidas nos séculos em que fervia o debate religioso em defesa da tolerância no primeiro sentido não sãoas mesmas que se aduzem para defender a tolerância no segundo Do mesmo modo são diferentes as razões das duas formas de intolerância A primeira deriva da convicção de pos suir a verdade a segunda deriva de um preconceito entendido como uma opinião ou conjunto de opiniões que são acolhidas de modo acrítico pas sivo pela tradição pelo costume ou por uma autoridade cujos ditames são aceitos sem discussão De certo também a convicção de possuir a verdade pode ser falsa e assumir a forma de um preconceito Mas é um preconceito que se combate de modo inteiramente diverso não se podem pôr no mesmo plano os argumentos utilizados para convencer o fiel de uma Igreja ou o seguidor de um partido a admitir a presença de outras confissões e de outros partidos por um lado e por outro os argumentos que se devem aduzir para convencer um branco a conviver pacificamente com um negro um turinês com um sulista a não discriminar social e legalmente um homossexual etc A questão fundamental que foi posta sempre pelos defensores da tolerância religiosa ou política é deste teor como são compatíveis teórica e praticamente duas verdades opostas A questão que deve pôr a si mesmo o defensor da tolerância em face dos diferentes é outra como é possível demonstrar que o malestar diante de uma minoria ou diante do irregular do anormal mais precisamente do diferente deriva de preconceitos inveterados de formas irracionais puramente emotivas de julgar os ho mens e os eventos A melhor prova dessa diferença está no fato de que no segundo caso a expressão habitual com que se designa o que deve ser combatido mesmo nos documentos oficiais internacionais não é a intole rância mas a discriminação seja esta racial sexual étnica etc O motivo pelo qual me ocupo das razões da tolerância no primeiro sentido é que o problema histórico da tolerância tal como foi posto na Europa durante o período das guerras de religião e sucessivamente pelos movimentos de heréticos e depois pelos filósofos como Locke e Voltaire o problema tra tado nas histórias da tolerância como a mais famosa a de Joseph Lecler em dois volumes 1954 é o problema relativo exclusiva mente à possibilidade de convivência de confissões religiosas diversas problema nascido na epoca em que ocorre a ruptura do universo religioso cristão 2 Da acusação que o tolerante faz ao intolerante isto é de ser um fanático o intolerante se defende acusandoo de por sua vez ser um cético ou pelo menos um indiferente alguém que não tem convicções fortes e que considera não existir nenhuma verdade pela qual valha a pena lutar É bem conhecida a contro vérsia que se acendeu no principio do século entre Luigi Luzzatti autor de um livro em que exaltava a tolerân cia La libertà di coscienza e di scienza 1909 como princípio inspirador do Estado liberal Por um lado e por outro Benedetto Croce o qual depois de ter afirmado que a tolerância é fórmula prática e contingente e não principio universal não podendo ser empregada como critério para julgar a história a qual no caso tem critérios que lhe são intrínsecos replicou que entre os tolerantes nem sempre estiveram os espíritos mais nobres e heróicos Com freqüência estiveram entre eles os retóricos e os indiferentes Os espíritos vigorosos NORBERTO BOBBIO 87 matavam e morriam E concluía Assim é a história e ninguém pode mudála A acusação de Croce é muito precisa os tolerantes podem ser além de retóricos mas aqui a expressão é genérica e prova velmente dirigida contra o seu adversário do momento também indiferentes A quem lhe fez notar que dizendo isso demonstrava ser intolerante Croce respondeu seraficamente que ele era tão pouco intolerante que no âmbito da história era tolerante até mesmo com os intolerantes Em suma para o intolerante ou para quem se coloca acima da antítese tolerânciaintolerância julgandoa historicamente e não de modo práticopolítico o tolerante seria freqüentemente tolerante não por boas ra zões mas por más razões Não seria tolerante porque estivesse seriamente empenhado em defender o direito de cada um a professar a própria verdade no caso em que tenha uma mias porque não dá a menor importância à verdade Mas ao lado das más razões existem também boas razões Expondoas gostaria de evitar a tentação de inverter a acusação e afirmar que não se pode ser intolerante sem ser fanáticoConsidero que a antítese indíferençafanatísmo não remete exatamente à antítese tolerânciaintolerância que é essencialmente práti ca 3 Começo pela razão mais vil meramente prática ou de prudência política e que não obstante foi a que terminou por fazer admitir no terreno da prática política o respeito pelas diversas crenças religiosas inclusive por parte dos que em principio deveriam ser intolerantes porque convencidos de possuir a verdade e por considerarem errados todos os que pensam diferentemente a tolerância como mal menor ou como mal necessário Entendida desse modo a tolerância não implica a renúncia à própria convicção firme mas implica pura e simplesmente a opinião a ser eventualmente revista em cada oportunidade concreta de acordo com as circunstâncias e as situações de que a verdade tem tudo a ganhar quando suporta o erro alheio já que a perseguição como a experiência histórica o demonstrou com freqüência em vez de esmagálo reforçao A intolerância não obtém os resultados a que se propõe Mesmo nesse nível elementar captase a diferença entre o tolerante e o cético o cético é aquele para quem não importa que a fé triunfe o tolerante por razões práticas dá muita importância ao triunfo de uma verdade a sua mas considera que através da tolerância o seu fim que é combater o erro ou impedir que ele cause danos é melhor alcançado do que mediante a intolerância Essa razão na medida em que é essencial prática assume diversos aspectos conforme a diferente natureza das correlações de forças entre mim ou minha doutrina ou minha escola detentora da verdade e os outros imersos no erro Se sou o mais forte aceitar o erro alheio pode ser um ato de astúcia a perseguição causa escândalo o escândalo faz crescer a mancha a qual ao contrário deve ser mantida o mais possível oculta O erro poderia propagarse mais na perseguição do que numa benévola indulgente e permissiva tolerância per missiva mas sempre atenta Se sou o mais fraco suportar o erro alheio é um estado de necessidade se me rebelasse seria esmagado e perderia qualquer esperança de que minha pequena semente pudesse germinar no futuro Se somos iguais entra em jogo o princípio da reciprocidade sobre o qual se fundam todas as transações todos os compromissos todos os acordos que estão na base de qualquer convivência pacífica toda convivên cia se baseia ou sobre o compromisso ou sobre a imposição a tolerância nesse caso é o efeito de uma troca de um modus vivendi de um do ut Ães sob a égide do se tu me toleras eu te tolero É bastante evidente que se me atribuo o direito de perseguir os outros atribuo a eles o direito de me perseguirem Hoje é você amanhã sou eu Em todos esses casos a tolerância é evidentemente conscientemente utilitaristicamente o resultado de um cálculo e como tal nada tem a ver com o problema da verdade 4 Subindo um pouco mais na escala das boas razões passamos da razão da mera prudência política para a escolha de um autêntico método universal ou que deveria valer universalmente de convivência civil a tolerância pode significar a escolha do método da persuasão em vez do método da força ou da coerção Por trás da tolerância entendida desse modo não há mais apenas o ato de suportar passiva e resignadamente o erro mas já há uma atitude ativa de confiança na razão ou na razoabilidade do outro uma concepção do homem como capaz de seguir não só os próprios interesses mas também de considerar seu próprio interesse à luz do interesse dos outros bem como a recusa consciente da violência como único meio para obter o triunfo das próprias idéias Enquanto a tolerância como mero ato de suportar o mal e o erro é doutrina teológica a tolerância como A E R A D O S D I R E I T O S 88 algo que implica o método da persuasão foi um dos grandes temas dos sábios mais iluminados que contribuí ram para fazer triunfar na Europa o princípio de tolerância ao término das sangrentas guerras de religião Na ilha da Utopia praticase a tolerância religiosa e Utopo explica as suas razões do seguinte modo Seria temerário e tolo Insolens et ineptum pretender através de violências e ameaças que aquilo que tu crês verdadeiro apareça como tal para todos Além do mais sobretudo se só uma religião fosse verdadeira e todas as outras falsas Utopo prevê que no futuro contanto que se proceda de modo racional1 e moderado a verda de virá finalmente à luz impondose por seus próprios méritos Se ao contrário as contendas se dessem entre armas e brigas dado que precisamente os piores são os mais obstinados a melhor e mais santa das religiões estaria destinada a ser esmagada na luta em meio às mais vãs superstições como trigo em meio ao joio O maior teórico da tolerância John Locke escreveu Seria de desejar que um dia se permitisse a verdade defenderse por si só Muito pouca ajuda lhe conferiu o poder dos grandes que nem sempre a conhecem e nem sempre lhe são favoráveis A verdade não precisa da violência para ser ouvida pelo espirito dos homens e não se pode ensinála pela boca da lei São os erros que reinam graças à ajuda externa tomada emprestada de outros meios Mas a verdade se não é captada pelo intelecto com sua luz não poderá triunfar com a força externa Quis citar extensamente essas duas passagens embora se jam bastante conhecidas porque a idéia nelas expressa generalizada da esfera religiosa à esfera política representa um dos motivos inspirados do governo democrático e um dos traços diferenciadores do regime democrático em relação a qualquer forma de despotis mo Uma das definições possíveis de democracia e a que poe em particular evidência a substituição das técni cas da força pelas técnicas da persuasão como meio de resolver conflitos Não é aqui o local para nos estender mos sobre as características do discurso persuasivo ou sobre a nouvelle rhéthorique Mas sabese bem quan to a escola da nova retórica contribuiu para ilustrar a relação entre argumentação retórica no discurso e método democrático na prática 5 Podemos agora dar outro passo à frente Para além das razões de método podese aduzir em favor da tolerância uma razão moral o respeito à pessoa alheia Também nesse caso a tolerância não se baseia na renúncia à Própria verdade ou na indiferença frente a qualquer forma de verdade Creio firmemente em minha verdade mas penso que devo obedecer a um princípio moral absoluto o respeito à pessoa alheia Aparentemente tratase de um caso de conflito entre razão teórica e razão prática entre aquilo em que devo crer e aquilo que devo fazer Na realidade tratase de um conflito entre dois princípios morais a moral da coerência que me induzi a pôr minha verdade acima de tudo e a moral do respeito ou da benevolência em face do outro Assim como o método da persuasão é estreitamente ligado à forma de governo democrático também o reconhecimento do direito de todo homem a crer de acordo com sua consciência é estreitamente ligado à afirmação dos direitos de liberdade antes de mais nada ao direito à liberdade religiosa e depois à liberdade de opinião aos chamados direitos naturais ou invioláveis que servem como fundamento ao Estado liberal De resto ainda que nem sempre historicamente pelo menos na teoria o Estado liberal e o Estado democrático são interdependentes já que o segundo é o prolongamento necessário do primeiro nos casos em que lograram se impor eles ou se mantêm juntos ou caem juntos Se o outro deve chegar à verdade deve fazêlo por convicção íntima e não por imposição Desse ponto de vista a tolerância não e apenas um mal menor não é apenas a adoção de um método de convivência preferí vel a outro mas é a única resposta possível à imperiosa afirmação de que a liberdade in terior é um bem demasiadamente elevado para que não seja reconhecido ou melhor exigido A tolerância aqui não é de sejada porque socialmente útil ou politicamente eficaz mas sim por ser um dever ético Também nesse caso o tolerante não é cético porque crê em sua verdade Tampouco é indiferente porque inspira sua própria ação num dever absoluto como é o caso do dever de respeitar a liberdade do outro 6 Ao lado dessas três doutrinas que consideram a tole rância do ponto de vista da razão prática há outras que a consideram do ponto de vista teórico ou do ponto de vista da própria natureza da verdade São as NORBERTO BOBBIO 89 doutrinas segundo as quais a verdade só pode ser alcançada através do confronto ou mesmo da síntese de verdades parciais Segundo tais doutrinas a verdade não é una A verdade tem muitas faces Vivemos não num universo mas num multiverso Num multiverso a tolerância não e apenas um método de convivência não é apenas um dever moral mas uma necessidade inerente à própria natureza da verdade São pelo menos três as posições filosóficas representativas dessa exigência o sincretismo de que foi expres são na época das grandes controvérsias teológicas o humanismo cristão e hoje numa época de grandes conflitos ideológicos as várias tentativas de conjugar cristianismo e marxismo o ecletismo ou filosofia do justo meio que teve o seu breve momento de celebridade como filosofia da restauração e portanto também numa perspectiva irênica após período de choque violento entre revolução e reação revivendo hoje nas várias propostas de terceira via entre liberalismo e socialismo entre mundo ocidental e mundo oriental entre capitalismo e coletivismo e o historicismo relativista segundo o qual para retomar a famosa afirmação de Max Weber numa era de politeísmo de valores o único templo aberto deveria ser o Panteão um templo no qual cada um pode adorar seu próprio deus 7 As boas razões da tolerância não nos devem fazer esquecer que também a intolerância pode ter suas boas razões Todos nós já nos vimos cotidianamente explodir em exclamações do tipo é intolerável que como podemos tolerar que tudo bem quanto à tolerância mas ela tem limites etc Nesse ponto cabe esclarecer que o próprio termo tolerância tem dois significados um positivo e outro negativo e que portanto também tem dois significados respectivamente negativo e positivo o termo oposto Em sentido positivo tolerância se opõe a intolerância em sentido negativo e vice versa ao sentido negativo de tolerância se contrapõe o sentido positivo de intolerância Intolerância em sentido positivo é sinônimo de severidade rigor firmeza qualidades todas que se incluem no âmbito das virtudes tolerância em sentido ne gativo ao contrário é sinônimo de indulgência culposa de condescendência com o mal com o erro por falta de princípios por amor da vida tranqüila ou por cegueira diante dos valores É evidente que quando fazemos o elogio da tolerância reconhecendo nela um dos princípios fundamentais da vida livre e pacífica pretende mos falar da tolerância em sentido positivo Mas não devemos jamais esquecer que os defensores da intolerân cia se valem do sentido negativo para denegrila se Deus não existe então tudo é permitido De resto foi precisamente essa a razão pela qual Locke não admitia que se tolerassem os ateus os quais segundo uma doutrina comum naquela época não tinham nenhuma razão para cumprir uma promessa ou observar um juramento e portanto seriam sempre cidadãos em que não se podia confiar Textualmente Para um ateu nem a palavra dada nem os pactos nem os juramentos que são os liames da sociedade humana podem ser estáveis ou sagrados eliminado Deus ainda que só no pensamento todas essas coisas caem por terra Tolerância em sentido positivo se opõe a intolerância re ligiosa política racial ou seja à indevida exclu são do diferente Tolerância em sentido negativo se opõe a firmeza nos princípios ou seja à justa ou devida exclusão de tudo o que pode causar dano ao indivíduo ou à sociedade Se as sociedades despóticas de todos os tempos e de nosso tempo sofrem de falta de tolerância em sentido positivo as nossas sociedades democráticas e permissivas sofrem de excesso de tolerância em sentido negativo de tolerância no sentido de deixar as coisas como estão de não interferir de não se escandalizar nem se indignar com mais nada Nestes dias recebi um questionário onde se pede apoio à exigência do direito à pornografia Mas nem mesmo a tolerância positiva é absoluta A tolerância absoluta e uma pura abstração A tolerância histórica real concreta é sempre relativa Com isso não quero dizer que a diferença entre tolerância e into lerância esteja destinada a desaparecer Mas é um fato que entre conceitos extremos um dos quais é o contrá rio do outro existe um contínuo uma zona cinzenta o nem isto nem aquilo cuja maior ou menor amplitu de é variável e é sobre essa variável que se pode avaliar qual sociedade é mais ou menos tolerante mais ou menos intolerante 8 Não é fácil estabelecer os limites desse contínuo para além dos quais uma sociedade tolerante se transfor ma numa sociedade intolerante Excluo a solução proposta por Marcuse em seu conhecido ensaio sobre a tolerância repressiva que con sidera repressiva a tolerância tal como exercida nos Estados Unidos onde as idéias da esquerda radical não são admitidas enquanto são admitidas e favorecidas as da direita reacionária A expressão tolerância repressiva é uma autêntica contradição em termos A tolerância positiva consiste na A E R A D O S D I R E I T O S 90 remoção de formas tradicionais de repressão a tolerância negativa chega mesmo à exaltação de uma sociedade antirepressiva maximamente permissiva Marcuse pode permitirse essa expressão contraditória porque dis tingue as idéias em boas as progressistas e más as reacionárias afirmando que boa tolerância é a que tolera apenas as idéias boas Assim em vez de distinguir entre tolerância e intolerância distingue a tolerância em face de certas idéias da tolerância em face de outras chamando urna de boa e outra de má Partindo dessa distinção afirma que uma sociedade tolerante na qual a tolerância readquira o sentido originário de uma prática liberadora e não repressiva como ocorre na sociedade burguesa quando de seu surgimento de veria inverter completamente a rota tolerar apenas as idéias progressistas e rechaçar as reacionárias A negação da tolerância em face de movimentos reacionários antes que possam tornarse ativos a intolerância até em face do pensamento das opiniões das palavras e finalmente a intolerância na direção oposta ou seja em face dos conservadores que se pro clamam tais em face da direita política Essas idéias podem ser antidernocráticas mas correspondem ao desenvolvimento atual da sociedade democrática que destruiu as bases para a tolerância universal Uma posição desse tipo é inaceitável Quem distingue entre as boas e as más idéias A tolerância só é tal se forem toleradas também as más idéias Contrapor uma tolerância repressiva que é recusada a uma tolerância emancipadora que é exaltada quer dizer passar de uma forma de intolerância para outra 9 Não é que a tolerância seja ou deva ser ilimitada Nenhuma forma de tolerância é tão ampla que compre enda todas as idéias possíveis A tolerância e sempre tolerância em face de alguma coisa e exclusão de outra coisa O que não convence na teoria marcusiaria é o critério de exclusão já que se trata sob certo aspecto de um critério excessivamente vago e sob outro excessivamente restritivo Vago porque a avaliação do que é progressista e do que é reacionário é relativa a si tuações históricas mutáveis restritivo porque se a tolerância é dirigida somente para o reconhecimento de certas doutrinas e não de outras sua função é completamente desnaturada O núcleo da idéia de tolerância é o reconhecimento do igual direito a conviver que é reconhe cido a doutrinas opostas bem como o reconhecimento por parte de quem se considera de positário da verda de do direito ao erro pelo menos do direito ao erro de boafé A exigência da tolerância nasce no momento em que se toma consciência da irredutibilidade das opiniões e da necessidade de encontrar um modus vívendi uma regra puramente formal uma regra do jogo que permita que todas as opinioes se expressem Ou a tolerância ou a perseguição tertium non datur Se a tolerância que Marcuse condena e chama de repressiva é persecutória não se vê por que não seja persecutória pelas mesmas razões a tolerância que ele aprova Seria o mesmo que dizer que a tolerância nascida num certo contexto histórico deveria ser agora considerada como uma idéia que já cumpriu seu destino e que numa situação de conflito antagônico entre concepções do mundo opostas irredutíveis incompatíveis ela perdeu toda a razão de ser 10 Uma coisa é afirmar que a tolerância jamais é ilimi tada somente a tolerância negativa é ilimitada mas por isso mesmo termina por desacreditar a própria idéia de tolerância outra é considerar que se ela deve ter limites os critérios para fixálos não devem ser os propostos por Marcuse O único critério razoável é o que deriva da idéia mesma de tolerância e pode ser formulado assim a tolerância deve ser estendida a todos salvo àqueles que negam o princípio de tolerância ou mais brevemente todos devem ser tolerados salvo os intolerantes Essa era a razão pela qual Locke considerava que o princípio da tolerância não deveria ser estendido aos católicos sendo também a que justifica hoje na esfera dapolítica a negação do direito de cidadania aos comunistas e aos fascistas Tratase de resto do mesmo princípio pelo qual se afirma que a regra da maioria não vale para as minorias opressoras ou seja para aqueles que se se tornassem maioria suprimiriam o principio da maioria Naturalmente também esse critério de distinção que abstratamente parece claríssimo não é de fácil realização na prática como parece à primeira vista e não pode ser aceito sem reservas A razão pela qual não é tão claro como parece quando enunciado reside no fato de que há várias gradações de intolerância e são vários os âmbitos onde a intolerância pode manifestarse Não pode ser aceito sem reservas por uma razão de modo algum negligenciável quem crê na bondade da to lerância o faz não apenas NORBERTO BOBBIO 91 porque constata a irredutibilidade das crenças e opiniões com a conseqüente necessidade de não empobre cer mediante proibições a variedade de mani festações do pensamento humano mas também porque crê na sua fecundidade e considera que o único modo de fazer com que o intolerante aceite a tolerância não e a perseguição mas o reconhecimento de seu direito de expressarse Responder ao intolerante com a intolerân cia pode ser formalmente irreprochável mas é certamente algo eticamente pobre e talvez também politica mente inoportuno Não estamos afirmando que o intolerante acolhido no recinto da liberdade compreenda necessariamente o valor ético do respeito às idéias alheias Mas é certo que o intolerante perseguido e excluído jamais se tornará um liberal Pode valer a pena pôr em risco a liberdade fazendo com que ela beneficie também o seu ini migo se a única alternativa possível for restringila até o ponto de fazêla sufocar ou pelo menos de não lhe permitir dar todos os seus frutos É melhor uma liberdade sempre em pe rigo mas expansiva do que uma liberdade protegida mas incapaz de se desenvolver Somente uma liberdade em perigo é capaz de se renovar Uma liberdade incapaz de se renovar transformase mais cedo ou mais tarde numa nova escravidão A escolha entre as duas atitudes é uma escolha última e como toda escolha última não é facilmente defensável com argumentos racionais De resto há situações históricas que podem favorecer ora uma das opções ora outra Ninguém pensaria hoje em renovar a proibição dos católicos como queria Locke porque as guerras religiosas terminaram pelo menos na Europa e não é previsível o seu retorno Ao contrário em muitos países europeus há uma proibição do partido comunista porque a divisão entre países democráticos e países submetidos a regimes de ditadura guiados pelo movimento comunista internacional ainda está presente e operante no mundo e na sociedade euro péia dividida entre um Ocidente capitalista e democrático e um Oriente socialista e não democrático Devemos nos contentar em dizer que a escolha de uma ou de outra solução permite distinguir entre uma concepção restritiva da tolerância que é própria do liberalismo conservador e uma concepção extensiva que é própria do liberalismo radical ou progressista ou que outro nome se lhe queira dar Aduzo dois exemplos iluminadores O conservador Gaetano Mosca rechaçava como ingênua e infundada a doutrina segundo a qual a violência nada poderia contra a verdade e a liberdade observando que a história infelizmente dera mais razão aos intolerantes do que aos tolerantes rechaçava também a afirmação de que a verdade termina sempre por triunfar contra a perseguição e de que a liberdade é fim em si mesma como a lança de Aquiles que curava as feridas que ela mesma produzia Dizia que essa doutrina dos liberais avançados faria os pósteros rirem às nossas costas Luigi Einaudi ao contrário numa famosa passagem que já citei em outros lugares escrita em 1945 no momento em que nosso país se preparava para restaurar as instituições da liberda de afirmou Os que crêem na idéia da liberdade afirmam que um partido tem direito de participar plena mente na vida política mesmo quando for declaradamente liberticida Para sobreviverem os homens livres não devem renegar suas próprias razões de vida renegar a própria liberdade de que se professam defensores Como sempre a lição da história é ambígua e por isso é difícil aceitar a tese de que a história é mestra da vida Na história de nosso país se pensarmos no advento do fascismo ficamos tentados a dar razão a Mosca se pensarmos ao contráriono processo de gradual democratização do partido comunista e no fascismo residu al permanentemente minoritário ficamos tentados a dar razão a Einaudi 11 Onde a história destes últimos séculos não parece ambígua é quando mostra a interdependência entre a teoria e a prática da tolerância por um lado e o espírito laico por outro entendido este como a formação daquela mentalidade que confia a sorte do regnum homínis mais as razões da razão que une todos os homens do que aos impulsos da fé Esse espírito deu origem por um lado aos Estados não confessionais ou neutros em matéria religiosa e ao mesmo tempo liberais ou neutros em matéria política e por outro à chamada socieda de aberta na qual a superação dos contrates de fé de crenças de doutrinas de opiniões devese ao império da áurea regra segundo a qual minha liberdade se estende até o ponto em que não invada a liberdade dos outros ou para usar as palavras de Kant a liberdade do arbítrio de um pode subsistir com a liberdade de todos os outros segundo uma lei universal que é a lei da razão A E R A D O S D I R E I T O S 92 QUARTA PARTE OS DIREITOS DO HOMEM HOJE E M UM DOS MEUS ESCRITOS SOBRE OS DIREITOS DO HOMEM eu havia exumado a idéia da história profética de Kant para indicar com relação à importância que os direitos do homem assumiram no debate atual um sinal dos tempos1 Ao contrário da história dos historiadores que através de depoimentos e conjecturas tenta conhecer o passado e através de hipóteses no formato se então faz cautelosas previsões sobre o futuro quase sempre erradas a história profética não prevê mais prenuncia o futuro extraindo dos acontecimentos do tempo o evento singular único extraordinário que é interpretado como um sinal particularmente demonstra tivo de uma tendência da humanidade para um fim seja ele desejado ou combatido Eu dizia portanto que o debate atual cada vez mais difuso sobre os direitos do homem a ponto de ser colocado na ordem do dia das mais respeitadas assembléias internacionais podia ser interpretado como um sinal premonitório talvez único de uma tendência da humanidade para retomar a expressão kantiana para melhor Quando escrevi essas palavras não conhecia o texto do primeiro documento da Pontifícia Comissão Justitia et Pax com o título A Igreja e os Direitos do Homem que começa assim O dinamismo da fé impele continu amente o povo de Deus à leitura atenta e eficaz dos sinais dos tempos Na era contemporânea entre os vários sinais dos tempos não pode passar para o segundo plano a crescente atenção que em todas as partes do mundo se dá aos direitos do homem seja devido à consciência cada vez mais sensível e profunda que se forma nos indivíduos e na comunidade em torno a tais direitos ou à contínua e dolorosa multiplicação das violações desses direitos2 O sinal dos tempos não é o espírito do tempo de Hegel que se entrelaça de várias maneiras com o espírito do povo convergindo tanto um quanto o outro para formar o espírito do mundo O espírito do tempo serve para interpretar o presente O sinal dos tempos serve por sua vez para um olhar temerário indiscreto incerto mas confiante para o futuro Os sinais dos tempos não são apenas faustos Há também muitos infaustos Aliás nunca se multiplicaram tanto os profetas de desventuras como hoje em dia a morte atômica a segunda morte como foi chamada a destruição progressiva e irrefreável das próprias condições de vida nesta terra o niilismo moral ou a inversão de todos os valores O século que agora chega ao fim já começou com a idéia do declínio da decadência ou para usar uma metáfora célebre do crepúsculo Mas sempre se vai difundindo sobretudo por sugestão de teorias físicas apenas ouvidas o uso de uma palavra muito forte catástrofe Catástrofe atômica catástrofe econômica catástrofe moral Havíamos nos contentado até ontem com a metáfora kantiana do homem como madeira torta Em um dos ensaios mais fascinantes do rigorosíssimo crítico da razão Idéia de uma História Universal de um Ponto de Vista Cosmopolita Kant perguntou a si mesmo como de uma madeira torta como a que constitui o homem podia sair algo inteiramente reto Mas o próprio Kant acreditava na lenta aproxima ção do ideal da retificação através de conceitos justos grande experiência e sobretudo boa vontade3 Da divisão da sociedade razão pela qual a humanidade continua a ir em direção ao pior e que ele chamava de terrorista Kant dizia que recair no pior não pode ser um estado constantemente duradouro na espécie huma na porque em um determinado grau de regressão ela destruiria a si mesma4 Mas é exatamente a imagem dessa corrida para a autodestruição que aflora nas visões catastróficas de hoje Segundo um dos mais impávidos e melancólicos defensores da concepção terrorista da história o homem é um animal errado5 não culpado atenção porque essa é uma velha história que conhecemos bem culpado porém redimível e talvez sem que 1 No discurso Kant e a Revolução Francesa que pronunciei por ocasião da laurea ad honorem que me foi conferida pela Universidade de Bolonha agora neste mesmo volume 2 A Igreja e os direitos do homem Documento de trabalho n 1 Cidade do Vaticano Roma 1975 p 1 A frase citada encontrase no início da Apresentação assinada pelo cardeal Maurice Roy presidente da Pontifícia Comissão Justitia et Pax 3 Que cito de E Kant Scritti politici e di filosofia della storia del diritto Utet Turim 1956 p 130 4 I Kant Se il genere umano sai in costante progressi verso il meglio in Scritti politici cit p 215 5 Refirome ao moralisra de origem romena mas de língua francesa do qual foram traduzidas pela editora Adelphi de Milão Squartamento e La tentazione di esistere muitas vezes reeditados E M Cioran NORBERTO BOBBIO 93 ele mesmo saiba já redimido mas errado É possível retificar uma madeira torta Porém parece que o erro do qual fala esse amaríssimo intérprete do nosso tempo é incorrigível Todavia jamais se propagou tão rapidamente quanto hoje em dia no mundo sobretudo depois da Segunda Guerra Mundial que foi essa sim uma catástrofe a idéia que eu não sei dizer se é ambiciosa ou sublime ou apenas consoladora ou ingenuamente confiante dos direitos do homem que por si só nos convida a apagar a imagem da madeira torta ou do animal errado e a representar esse ser contraditório e ambíguo que é o homem não mais apenas do ponto de vista da sua miséria mas também do ponto de vista da sua grandeza em potencial A princípio a enorme importância do temo dos direitos do homem depende do fato de ele estar extrema mente ligado aos dois problemas fundamentais do nosso tempo a democracia e a paz O reconhecimento e a proteção dos direitos do homem são a base das constituições democráticas e ao mesmo tempo a paz é o pressuposto necessário para a proteção efetiva dos direitos do homem em cada Estado e no sistema internaci onal Vale sempre o velho ditado e recentemente tivemos uma nova experiência que diz inter arma silent leges Hoje estamos cada vez mais convencidos de que o ideal da paz perpétua só pode ser perseguido através de uma democratização progressiva do sistema internacional e que essa democratização não pode estar separa da da gradual e cada vez mais efetiva proteção dos direitos do homem democracia e paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico sem direitos do homem reconhecidos e efetivamente protegidos não existe democracia sem democracia não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos confli tos que surgem entre os indivíduos entre grupos e entre as grandes coletividades tradicionalmente indóceis e tendencialmente autocráticas que são os Estados apesar de serem democráticas com os próprios cidadãos Não será inútil lembrar que a Declaração Universal dos Direitos do Homem começa afirmando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade da justiça e da paz no mundo e que a essas palavras se associa diretamente a Carta da ONU na qual à declaração de que é necessário salvar as gerações futuras do flagelo da guerra seguese logo depois a reafirmação da fé nos direitos fundamentais do homem Leio em uma obra recente Etica y derechos humanos Não há dúvidas de que os direitos do homem são umas das maiores invenções da nossa civilização6 Se a palavra invenção pode parecer forte demais diga mos inovação e entendamos inovação no sentido em que Hegel dizia que o ditado bíblico nada de novo sob o sol não vale para o sol do Espírito pois o seu curso nunca é uma repetição de si mesmo mas é a mutável manifestação que o Espírito dá de si mesmo em formas sempre diferentes é essencialmente progresso7 É verdade que a idéia da universalidade da natureza humana é antiga apesar de ter surgido na história do Ocidente com o cristianismo Mas a transformação dessa idéia filosófica da universalidade da natureza huma na em instituição política e nesse sentido podemos falar em invenção ou seja em um modo diferente e de certa maneira revolucionário de regular as relações entre governantes e governados acontece somente na Idade Moderna através do jusnaturalismo e encontra sua primeira expressão politicamente relevante nas declarações de direitos do fim do século XVIII Chamemna de invenção ou de inovação mas quando lemos não mais em um texto filosófico como o segundo ensaio sobre o governo civil de Locke mas em um docu mento político como a Declaração dos Direitos da Virgínia 1778 Todos os homens são por natureza igual mente livres e possuem alguns direitos inatos dos quais ao entrar em estado de sociedade não podem por nenhuma convenção privar ou despojar a sua posterioridade temos de admitir que nasceu naquele momen to uma nova e quero dizer aqui literalmente sem precedentes forma de regime político que não é mais apenas o governo das leis contraposto ao dos homens já louvado por Aristóteles mas o governo que ao mesmo tempo é dos homens e das leis dos homens que fazem as leis e das leis que encontram um limite em direitos preexistentes dos indivíduos que as próprias leis não podem ultrapassar em uma palavra o Estado liberal moderno que se desdobra sem solução de continuidade e por desenvolvimento interno no Estado democrático A inovação que me induziu em outras ocasiões a falar com linguagem kantiana de uma verdadeira revolu ção coperniciana no modo de compreender a relação política é dupla Afirmar que o homem possui direitos preexistentes à instituição do Estado ou seja de um poder ao qual é atribuída a tarefa de tomar decisões coletivas que uma vez tomadas devem ser obedecidas por todos aqueles que constituem aquela coletividade 6 C S Nino Etica y derechos humanos Paidos Studio Buenos Aires 1984 p 13 7 Assim nas Lições de filosofia da história no parágrafo O processo do espírito no mundo A E R A D O S D I R E I T O S 94 significa virar de cabeça para baixo a concepção tradicional de política a partir de pelo menos dois pontos de vista diferentes em primeiro lugar contrapondo o homem os homens os indivíduos considerados singular mente à sociedade à cidade em especial àquela cidade plenamente organizada que é a res publica ou o Estado em uma palavra à totalidade que por uma antiga tradição foi considerada superior às suas partes em segundo lugar considerando o direito e não o dever como antecedente na relação moral e na relação jurídica ao contrário do que havia acontecido em uma antiga tradição através de obras clássicas que vão de Dos Deveres de Cícero a Deveres do Homem de Mazzini passando por De officio hominis et civis de Pufendorf Em relação à primeira inversão quando consideramos a relação política não mais do ponto de vista do governante mas do governado não mais de cima para baixo mas de baixo para cima onde baixo não é mais o povo como entidade coletiva mas são os homens os cidadãos que se agregam com outros homens com outros cidadãos para formar uma vontade geral decorre que é abandonada definitivamente a concepção organicista que todavia fora dominante durante séculos deixando traços indeléveis na nossa linguagem política na qual ainda se fala de corpo político e de órgãos do Estado Com relação à segunda inversão a primazia do direito não implica de forma alguma a eliminação do dever pois direito e dever são dois termos correlatos e não se pode afirmar um direito sem afirmar ao mesmo tempo o dever do outro de respeitálo Mas qualquer um que tenha certa familiaridade com a história do pensamento político aprendeu que o estudo da política sempre foi direcionado para dar maior destaque aos deveres do que aos direitos do cidadão basta pensar no tema fundamental da chamada obrigação política aos direitos e poderes do soberano do que aos do cidadão em outras palavras a atribuir a posição do sujeito ativo na relação mais ao soberano do que aos súditos Por mais que eu julgue necessário ter muita cautela ao ver reviravoltas saltos qualitativos revoluções epocais a cada estação não hesito em afirmar que a proclamação dos direitos do homem dividiu em dois o curso histórico no que diz respeito à concepção da relação política E é um sinal dos tempos para retomar a expres são inicial o fato de que para tornar cada vez mais evidente e irreversível essa reviravolta convirjam até se encontrarem sem se contradizerem as três grandes correntes do pensamento político moderno o liberalismo o socialismo e o cristianismo social Elas convergem apesar de cada uma delas conservar a própria identidade na preferência atribuída a certos direitos mais do que a outros originando assim um sistema complexo cada vez mais complexo de direitos fundamentais cuja integração prática é muitas vezes dificultada justamente pela sua fonte de inspiração doutrinária diversa e pelas diferentes finalidades que cada uma delas se propõe a atingir mas que ainda assim representa uma meta a ser conquistada na auspiciada unidade do gênero humano Cronologicamente são anteriores os direitos de liberdades defendidos pelo pensamento liberal no qual a liberdade é entendida em sentido negativo como liberdade dos modernos contraposta tanto à liberdade dos antigos quanto à liberdade dos escritores medievais para os quais a república livre significava independente de um poder superior ao do reino ou do império ou então popular no sentido de uma república governada pelos próprios cidadãos ou por parte deles e não por um príncipe imposto ou legitimado através de uma lei acessória Os direitos sociais sob forma de instituição da instrução pública e de medidas a favor do trabalho para os pobres válidos que não puderam conseguilo fazem a sua primeira aparição no título I da Constituição Francesa de 1791 e são reafirmados solenemente nos artigos 21 e 22 da Declaração dos Direitos de junho de 1793 O direito ao trabalho se tornou um dos temas do debate acalorado apesar de estéril na Assembléia Constituinte francesa de 1848 deixando todavia um fraco vestígio no artigo VIII do Preâmbulo Em sua dimensão mais ampla os direitos sociais entraram na história do constitucionalismo moderno com a Consti tuição de Weimar A mais fundamentada razão da sua aparentemente contradição mas real complementaridade com relação aos direitos de liberdade é a que vê nesses direitos uma integração dos direitos de liberdade no sentido de que eles são a própria condição de seu exercício efetivo Os direitos de liberdade só podem ser assegurados garantindose a cada um o mínimo de bemestar econômico que permite uma vida digna Quanto ao cristianismo social no documento já citado da Pontifícia Comissão Justitia et Pax reconhece se honestamente que nem sempre ao longo dos séculos a afirmação dos direitos fundamentais do homem constante e que especialmente nos últimos dois séculos houve dificuldades reservas e às vezes rea ções por parte dos católicos à difusão das declarações dos direitos do homem proclamados pelo liberalismo e pelo laicismo São feitas referências especialmente aos comportamentos de precaução negativos e por vezes NORBERTO BOBBIO 95 hostis de condenação de Pio VI Pio VII e de Gregório XVI8 Mas ao mesmo tempo percebese que uma mudança de rumo iniciouse com Leão XIII em especial com a encíclica Rerum novarum de 1891 na qual entre os direitos de liberdade da tradição liberal afirmase com força o direito de associação com atenção especial para as associações dos operários um direito que é a base daquele pluralismo dos grupos sobre o qual repousa e do qual se nutre a democracia dos modernos em contraposição à democracia dos antigos que chega até Rousseau e entre os direitos sociais da tradição socialista dáse destaque especial ao direito ao traba lho que para ser protegido em seus vários aspectos o direito a um salário justo o direito devido descanso à proteção das mulheres e das crianças invoca a contribuição do Estado Através de vários documentos encíclicas e mensagens natalinas célebres como os de 1942 e 1944 de Pio XII a Constituição Pastoral Gaudium et spes do Concílio Vaticano II o famoso discurso de Paulo VI dirigido ao Secretário Geral da ONU cem anos mais tarde chegase ao documento recentíssimo datado de primeiro de maio deste ano 1991 a encíclica Centesimus annus que reafirma solenemente a importância que a Igreja atribui ao reconhecimento dos direitos do homem tanto que como já foi observado o parágrafo 47 contém uma iluminadora carta dos direitos humanos precedida das seguintes palavras É necessário que os povos que estão reformando os seus ordenamentos dêem à democracia um fundamento autêntico e sólido mediante o reconhecimento explícito dos direitos humanos O primeiro desses direitos é o direito à vida ao qual se seguem o direito a crescer em uma família unida o direito a amadurecer a própria inteligência e a própria liberdade na busca e no conheci mento da verdade o direito a participar do trabalho o direito a formar livremente uma família e por último mais fonte de todos os direitos precedentes o direito à liberdade religiosa Não há quem não veja que a lista desses direitos é bem diferente da lista dos direitos enumerados nas cartas da Revolução Francesa O direito à vida que aparece aqui como o primeiro direito a ser protegido lá nas cartas francesas nunca aparece Nas cartas americanas aparece sob a forma quase sempre de direito ao gozo e à defesa da vida ao lado dos direitos de liberdade Para não ofuscar a auspiciada convergência para um fim comum da proteção universal dos direitos do homem essa diferença geralmente é pouco destacada Mas a diferença existe e tem sem dúvida um caráter filosófico De um lado prima a proteção do direito de liberdade nas suas diversas manifestações de outro tem primazia a proteção do direito à vida desde o momento em que a vida tem início contra o aborto até o momento em que a vida chega ao fim contra a eutanásia Na tradição jusnaturalista o direito à vida era reconhecido na forma rudimentar enunciada por Hobbes do direito a não ser morto na guerra de todos contra todos do estado de natureza e portanto como direito em última instân cia à paz Na declaração de 89 podemos quando muito encontrar uma referência à proteção da vida nos artigos 7 8 e 9 que contêm os princípios fundamentais do habeas corpus Hoje o direito à vida assume uma importância bem diferente ainda mais se começarmos a tomar consciên cia de que ele está se estendendo cada vez mais como resulta dos mais recentes documentos internacionais e da igreja à qualidade da vida Todavia não devemos nos esquecer de que a conjunção entre o direito à vida e o direito à liberdade já havia acontecido na Declaração Universal dos Direitos do Homem cujo artigo I reconhece o direito à vida mesmo se o objetivo principal do artigo se limita à defesa do indivíduo contra o homicídio internacional ou seja à proteção da vida na sua plenitude não nos casoslimite da vida que está para começar ou da vida que está para terminar Os direitos do homem apesar de terem sido considerados naturais desde o início não foram dados de uma vez por todas Basta pensar nas vicissitudes da extensão dos direitos políticos Durante séculos não se conside rou de forma alguma natural que as mulheres votassem Agora podemos também dizer que não foram dados todos de uma vez e nem conjuntamente Todavia não há dúvida de que as várias tradições estão se aproxi mando e formando juntas um único grande desenho da defesa do homem que compreende os três bens supremos da vida da liberdade e da segurança social Defesa do quê A resposta que nos provém da observação da história é muito simples e clara do Poder de toda forma de Poder A relação política por excelência é uma relação entre poder e liberdade Há uma estreita correlação entre um e outro Quanto mais se estende o poder de um dos dois sujeitos da relação mais diminui 8 Opúsculo cit p 12 Um número de Concilium Revista Internacional de Teologia XXVI n 2 1990 é inteiramente dedicado ao tema dos direitos humanos Em um artigo de Leonard Swidler Direitos humanos um panorama histórico lemos Apesar de ter sido somente na era moderna que se desenvolveu a nossa idéia de direitos humanos ela tem as suas raízes nos dois pilares da civilização ocidental a religião judaicocristã e a cultura greco romana p 31 No artigo de Knut Walf Evangelho direito canônico e direitos humanos admitese que as igrejas cristãs como um todo tiveram dificuldade em reconhecer os direitos do homem até a metade do século XX p 58 A E R A D O S D I R E I T O S 96 a liberdade do outro e viceversa Pois bem o que distingue o momento atual em relação às épocas precedentes e reforça a demanda por novos direitos é a forma de poder que prevalece sobre todos os outros A luta pelos direitos teve como primeiro adversário o poder religioso depois o poder político e por fim o poder econômico Hoje as ameaças à vida à liberdade e à segurança podem vir do poder sempre maior que as conquistas da ciência e das aplicações dela derivadas dão a quem está em condição de usálas Entramos na era que é chamada de pósmoderna e é caracterizada pelo enorme progresso vertiginoso e irreversível da transformação tecnológica e conseqüente mente também tecnocrática do mundo Desde o dia em que Bacon disse que a ciência é poder o homem percorreu um longo caminho O crescimento do saber só fez aumentar a possibilidade do homem de dominar a natureza e os outros homens Os direitos da nova geração como foram chamados que vieram depois daqueles em que se encontraram as três correntes de idéias do nosso tempo nascem todos dos perigos à vida à liberdade e à segurança provenien tes do aumento do progresso tecnológico Bastam estes três exemplos centrais do debate atual o direito de viver em um ambiente não poluído do qual surgiram os movimentos ecológicos que abalaram a vida política tanto dentro dos próprios Estados quanto no sistema internacional o direito à privacidade que é colocado em sério risco pela possibilidade que os poderes públicos têm de memorizar todos os dados relativos à vida de uma pessoa e com isso controlar os seus comportamentos sem que ela perceba o direito o último da série que está levantando debates nas organizações internacionais e a respeito do qual provavelmente acontecerão os con flitos mais ferrenhos entre duas visões opostas da natureza do homem o direito à integridade do próprio patrimônio genético que vai bem mais além do que o direito à integridade física já afirmado nos artigos 2 e 3 da Convenção Européia dos Direitos do Homem No discurso Le fondement théologique des droits de lhomme O fundamento teológico dos direitos do ho mem pronunciado em novembro de 1988 o bispo de RoltenburgStuttgart Walter Kasper escreveu uma frase que pode constituir a conclusão do meu discurso Os direitos do homem constituem no dia de hoje um novo ethos mundial9 Naturalmente é necessário não esquecer que um ethos representa o mundo do dever ser O mundo real nos oferece infelizmente um espetáculo muito diferente À visionária consciência a respeito da centralidade de uma tendente a uma formulação assim como a uma proteção cada vez melhor dos direitos do homem corresponde a sua sistemática violação em quase todos os países do mundo nas relações entre um país e outro entre uma raça e outra entre poderosos e fracos entre ricos e pobres entre maiorias e minorias entre violentos e conformados O ethos dos direitos do homem resplandece nas declarações solenes que permane cem quase sempre e quase em toda parte letra morta O desejo de potência dominou e continua a dominar o curso da história A única razão para a esperança é que a história conhece os tempos longos e os tempos breves A história dos direitos do homem é melhor não se iludir é a dos tempos longos Afinal sempre aconteceu que enquanto os profetas das desventuras anunciam a desgraça que está prestes a acontecer e convidam à vigilância os profetas dos tempos felizes olham para longe Um ilustre historiador contemporâneo comparou a sensação do encurtamento dos tempos que se difunde nas eras das grandes revoltas reais ou apenas temidas citando uma frase da visão da Sibila Tiburtina E os anos se reduzirão em meses e os meses em semanas e as semanas em dias e os dias em horas10 com a sensação da aceleração dos tempos que por sua vez pertence à geração nascida na era tecnológica para a qual a passagem de uma fase à outra do progresso técnico que antigamente demorava séculos depois décadas agora demora poucos anos Os dois fenômenos são alternativos mas a intencionalidade é a mesma quando se quer chegar mais rapidamente à meta os meios são dois ou encurtar a estrada ou aumentar o passo O tempo vivido não é tempo real algumas vezes pode ser mais rápido algumas vezes mais lento As transformações do mundo que vivenciamos nos últimos anos seja por causa da precipitação da crise de um sistema de poder que parecia muito sólido e aliás ambicionava representar o futuro do planeta seja por causa da rapidez dos progressos técnicos suscitam em nós o dúplice estado de espírito do encurtamento e da acele ração dos tempos Sentimonos por vezes à beira do abismo e a catástrofe impende Nós nos salvaremos Como nos salvaremos Quem nos salvará Estranhamente essa sensação de estar acossados pelos aconteci mentos em relação ao futuro contrasta com a sensação oposta do alongamento e refreamento do tempo passa 9 In Les droits de lhomme et lEglise publicado pelo Conseil Pontifical Justice et Paix Cidade do Vaticano 1990 p 49 10 Reinhart Koselleck Accelerazione e secolarizzazione Istituto Suor Orsola Benicasa Nápoles 1989 p 9 NORBERTO BOBBIO 97 do em relação ao qual a origem do homem remonta cada vez mais para trás Quanto mais a nossa memória afunda em um passado remoto que continua a se alongar mais a nossa imaginação se inflama com a idéia de uma corrida sempre mais rápida em direção ao fim É um pouco o estado de espírito do velho que conheço bem para ele o passado é tudo o futuro nada Teríamos pouco motivo para ficar alegres se não fosse pelo fato de um grande ideal como o dos direitos do homem subverter completamente o sentido do tempo pois se projeta nos tempos longos como todo ideal cujo advento não pode ser objeto de uma revisão como eu dizia no início mas depende de um presságio Hoje podemos apenas apostar em uma visão da história para a qual é possível dizer que a racionalidade não mora mais aqui como está distante o tempo em que Hegel ensinava aos seus discípulos em Berlim que a razão governa tudo Que a história conduza ao reino dos direitos do homem e não ao reino do Grande Irmão pode ser somente o objeto de um compromisso É verdade que apostar é uma coisa e vencer é outra Mas também é verdade que em aposta o faz porque tem confiança na vitória É claro não basta confiança para vencer Mas se não se tem a menor confiança a partida está perdida antes de começar Depois se me perguntassem o que é necessário para ser ter confiança eu voltaria às palavras de Kant citadas no início conceitos justos uma grande experiência e sobretudo muito boa vontade httpdireitoufma2010wordpresscom diagramação JOABE S ARRUDA joabesarruda PageMaker 65