Direito Civil: Parte Geral - 18ª Edição

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Direito processual civil Brasil I Título 1745449 CDU 34271 A minha mãe Anna Elisa In memoriam a Luiz Venosa meu pai PREFÁCIO A civilística brasileira com o lançamento desta obra encontrase enriquecida de maneira toda especial1 Sílvio Venosa magistrado e professor de Direito em São Paulo lançouse a empreendimento excepcionalmente árduo ao assumir a tarefa de escrever ex professo com mão de mestre e pena agigantada sobre todo o Direito Civil brasileiro A tarefa de escrever bem é sabidamente pesada que exige de quem o faz dedicação que foge ao comum dos trabalhos da vida supondo uma preparação prévia a seu turno igualmente penosa e possivelmente acima de tudo dotes intelectuais privilegiados Esta obra entretanto contém méritos que a colocam diferenciadamente em nosso cenário jurídico A empreitada levada parcialmente a cabo com este primeiro volume revelou qualidades excepcionais de seu autor Foram suas grandes virtudes de jurista e de trabalhador infatigável que viabilizaram a confecção da obra em seu primeiro volume com as características que a enformam e lhe conferem conteúdo notável Apontese em primeiro lugar a luminosa clareza do texto predicado essencial à transmissão de qualquer ciência por meio do qual tanto estudantes quanto advogados juízes membros do Ministério Público e bem assim professores e especialistas encontrarão ideias limpidamente comunicadas sem qualquer jaça Em segundo lugar remarquese a ampla abrangência da matéria tratada Na verdade encontramonos diante de trabalho que contém na Parte I perfeita e adequada Introdução ao Direito Civil fornecidos que foram todos os elementos propedêuticos e úteis conceituais históricos filosóficos teóricos e técnicos à compreensão do que seja o Direito Civil atualmente e tendo em vista a perspectiva de sua evolução histórica Nessa parte se encarta outrossim referência aos mais variados sistemas jurídicos a ensejar a concretização consciente de que o direito brasileiro deve ser também analisado nesse contexto mais amplo do direito comparado Seguemse lições respeitantes ao sentido e à função para o direito da codificação complementadas com a referência às principais obras legislativas existentes que têm servido de modelo a países menos desenvolvidos culturalmente como ainda é o Brasil Na Parte II defrontamonos com a exposição sistematizada da Teoria Geral do Direito Civil em que despontam facetas que peculiarizam este livro outorgandolhe merecimento invejável O autor expõe o Direito Civil de forma extremamente minuciosa não se esquecendo o eminente especialista de fazer acompanhar sua exposição de referências apropriadas e precisas a suas fontes históricas vale dizer ao Direito Romano permeando com essa mesma metodologia todo o texto rico e claro analítico no qual comparece o dever de análise e sintético onde é recomendável a síntese Mostrasenos um jurista envergado e solidamente apropriado dos mais atuais elementos de informação primando pelo cuidado em abordar assuntos que muitas vezes são deixados na sombra mas que na realidade são possivelmente os que demandam maior tratamento Assim eg no esmiuçamento da pessoa jurídica são expostas as diversas concepções existentes visualização esta que é altamente elucidativa para se poder compreender sua função nos sistemas jurídicos não se eximindo o autor de encerrar o capítulo com sua conclusão pessoal atitude conclusiva esta que marca todo o texto Neste tema não lhe escapou o tratamento dos chamados grupos com personificação anômala Parte II seção 1462 ponto pouquíssimo versado mas que no cotidiano da vida e da vivência diária dos Tribunais apresenta problemas crescentes e bastante graves precisamente pela novidade que oferta essa problemática acompanhada entretanto de pouco esclarecimento No tema responsabilidade civil considera com toda a propriedade a aplicação da teoria do risco administrativo ao Direito Civil Parte II seção 1483 uma vez que aumenta patente quantitativa e qualitativamente o espectro da responsabilidade civil somandose outras hipóteses à responsabilidade civil calcada na culpa ou no dolo e por isso mesmo impendendo que se expliquem e se justifiquem os fundamentos em decorrência dos quais foi hipertrofiada essa responsabilidade Ainda merece decidido aplauso o que foi escrito a respeito da desconsideração da pessoa jurídica Parte II seção 1414 assunto praticamente desconsiderado em nossa literatura ordinária e muitas vezes até mesmo em Tratados Esse assunto revelase de suprema importância pela atualidade e complexidade extremamente intricada dos problemas que tem suscitado e que precisamente pela pouca informação existente deixa perplexos os profissionais do Direito sem padrões seguros para enquadrar essa realidade anômala e polimorfa em uma equação jurídica e justa Não se esquivou o ilustre privatista de nos fornecer em função desse novo quadro de problemas insondados da realidade contemporânea o favor generoso de seu talento criativo posto a serviço do Direito e da Justiça apto a dilucidar esses temas novos especialmente intricados Expõe de forma cintilante o estágio atual da doutrina haurida especialmente em fontes externas nesses passos mercê do que em face de tais novidades obturamse algumas lacunas que existem em nossa literatura e se instrumentam estudiosos e Tribunais com elementos mais idôneos à solução dos muitos conflitos que se instauram a propósito Revelase então expositor corajoso e criativo não abdicando diante de quaisquer dos caminhos menos cômodos de os trilhar senão que transpõe sobranceiramente e bem sucedidamente essas difíceis novas estradas reveladoras dos caminhos conducentes à solução de farto temário quase ausente da civilística clássica Ostentase assim de uma parte como obra não só emergida da informação clássica mas também renovada em sua ambição de exaurir os meandros mais complexos e menos visíveis do Direito Civil atual com o que por certo exercerá função renovadora por essa sua modernidade característica dos trabalhos mais notáveis Outro ponto alto do livro é o cuidado com que enfocou o tema do negócio jurídico Na mesma altitude prossegue a análise dos rotineiramente chamados vícios do ato jurídico Parte II Capítulos 22 a 26 com toda a propriedade corretamente designados vícios dos negócios jurídicos Foca esse campo infindamente complexo maculador da vontade negocial fornecendo no texto notícia exata de todas as minúcias que muitas vezes escapam aos melhores escritores Essa totalização do autor sobre os assuntos abordados inclusive este demonstra o quanto de esforço despendeu o civilista ajudado por seu tato de jurisconsulto A exposição oriunda de tal esforço no entanto é de clareza meridiana o que a seu turno ainda que descontadas as qualidades pessoais no particular terá representado outro tanto de cansaço e dedicação Vale dizer tratase de obra a um tempo profunda e densa mas cujo texto é transparente em sua linguagem como já se disse a qual translucidamente nos comunica conceitos exatos mercê da precedente e exata compreensão por parte daquele que os emite O ilustre professor e magistrado de São Paulo mostrase nesta sua obra por intermédio deste volume inaugural como jurisconsulto completo embora estreante nas letras jurídicas mas o faz seguramente à semelhança do que o fazia o artesão medieval ou seja com sua obraprima Ao pretender o trabalhador da Idade Média ingressar numa corporação havia de apresentar um trabalho que viria a ser seu primeiro publicamente considerado com suas qualidades especialmente mensuradas para o fim de ser admitido como mestre Por certo dedicavase tanto o artesão a tal obra com cuidados artesanais que por transposição de sentido do cronológico para o valorativo essa obraprima tendo originariamente significação estritamente cronológica primeira obra feita para a admissão entre os artesãosmestres passou a revestirse o sentido de sua obra perfeita É esse aceita a imagem precisamente o caso do Prof Sílvio Venosa que com seu tomo inicial comparece no mundo jurídico brasileiro com sua primeira obraprima porque a ela se dedicou tal como o trabalhador medieval e por isso enfileirase definitivamente entre nossos melhores civilistas Digase ademais que o Prof Sílvio Venosa é homem de larga cultura jurídica o que ainda vem situálo em posição de notório destaque Ou seja a exposição do Direito Civil ao longo deste primeiro volume demonstra além de nos termos deparado com um civilista altamente qualificado estarmos diante de um cultor da ciência jurídica justamente por sediar os institutos e os conceitos de Direito Civil em contextura mais iluminadora dado que recorre a recursos outros que não os estritamente confinados ao ius civile vale dizer utilizouse dos instrumentos da filosofia do Direito e da teoria geral do Direito Ainda nessa trilha de realizar algo de efetivamente completo significativo de metodologia exemplar e abrangente vemos ao longo de todo o trabalho inúmeras decisões de nossos Tribunais com o que se mostra um escritor ligado intensamente a práxis jurisprudencial do Direito sem cujo conhecimento é impossível desenvolver qualquer exposição autenticamente útil A carência de conhecimento de jurisprudência é o fato que segura e certamente levará à ausência de exatidão na exegese dos textos e eventualmente mesmo a desvios da exposição doutrinária E tal ocorre porque a doutrina tem necessariamente de conhecer a realidade empírica do Direito pois que este é por excelência uma ciência prática voltado para regrar as condutas das pessoas no mundo empírico e real e são os Tribunais que conferem às normas sua expressão final equalizandoas em função da realidade da época em que são emitidos os pronunciamentos jurisprudenciais Este texto cuja leitura é recomendada com ênfase contém todos os atributos necessários para tornarse um clássico do Direito Civil contemporâneo Fazemos votos sinceros para que este profícuo trabalho prossiga em seus ulteriores volumes e que ao Prof Sílvio Venosa não faltem o ânimo e a disposição para dar consecução à tarefa assumida pois vindo a lume este volume já é devedor em nossos meios jurídicos dos outros de sua obra que seguramente será aguardada com a maior das expectativas provocada pela leitura desta parte ora publicada Arruda Alvim Professor do Curso de Mestrado e Doutorado em Direito Civil Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Desembargador Aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo 1 Este prefácio foi escrito por ocasião do lançamento da edição de 1984 deste livro 1 11 2 21 211 22 23 24 25 26 27 3 31 32 321 322 323 324 33 34 35 351 352 353 354 355 356 36 4 41 42 43 44 45 5 51 SUMÁRIO Parte I Introdução ao Direito Civil Introdução ao Direito Civil Tipicidade Fontes do Direito Lei Classificação das Leis Costume Doutrina Jurisprudência Analogia Princípios Gerais de Direito Equidade Direito Romano Direito Romano Compreensão e Importância Fases do Direito Romano sua Divisão Período Régio Período da República Período do Principado Período da Monarquia Absoluta Sistema do Ius Civile Sistema do Ius Gentium Codificação de Justiniano Outras Codificações Código Digesto Institutas Novelas Características e Importância Geral da Compilação de Justiniano Destino da Codificação de Justiniano Direito Romano e Moderno Direito Civil Brasileiro Direito Civil Direito Privado em Face do Direito Público Direito Civil como um Ramo do Direito Privado Importância do Direito Civil Objeto do Direito Civil Fontes do Direito Civil Sistemas Jurídicos Que se Entende por Sistema Jurídico 52 53 531 532 533 534 535 54 541 542 543 6 61 611 612 62 63 64 65 7 71 72 73 74 8 81 82 83 84 85 86 87 88 9 91 92 921 922 93 Por que Estudar os Fundamentos dos Vários Sistemas Jurídicos Sistemas Jurídicos no Mundo Contemporâneo Introdução ao Sistema RomanoGermânico Common Law Relações entre o Sistema RomanoGermânico e o Common Law Direitos Socialistas Sistemas Filosóficos e Religiosos Direito Chinês e Direito Japonês Sistema RomanoGermânico Características Universidades Dos Costumes à Codificação Novas Tendências Codificação Introdução Efeitos Positivos e Negativos da Codificação Novos Rumos da Codificação Código de Napoleão Código Alemão BGB Outras Codificações do Século XX Técnicas da Codificação Direito Civil Brasileiro Direito Civil antes do Código As Várias Tentativas de Codificação Código Civil Brasileiro de 1916 Tentativas de Reforma Legislativa Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro A Lei de Introdução A Lei e sua Obrigatoriedade Vacatio Legis Vigência Modificação ou Revogação da Lei Ninguém se Escusa de Cumprir a Lei Alegando que não a Conhece art 3o da Lei de Introdução Aplicação da Lei Analogia Costumes Princípios Gerais de Direito Os Fins Sociais da Lei e as Exigências do Bem Comum Ato Jurídico Perfeito Direito Adquirido e Coisa Julgada Parte II Teoria Geral do Direito Civil Sujeitos de Direito I Direito Romano Pessoa Natural Homem Sujeito de Direito Status Libertatis Escravidão Condição de Liberto Patronato Status Civitatis 94 10 101 102 1021 103 1031 1032 1033 104 1041 1042 1043 105 106 107 108 109 1091 1092 1010 1011 10111 10112 10113 10114 11 111 1111 1112 1113 1114 1115 1116 112 1121 1122 1123 1124 11241 Status Familiae Sujeitos de Direito II Pessoa Natural Começo da Personalidade Natural Condição do Nascituro Incapacidades Absoluta e Relativa Exclusão do Ausente do Rol de Incapacidades Menores de 16 Anos A Deficiência Mental O Estatuto da Pessoa com Deficiência Incapacidade Transitória Incapacidade Relativa Maiores de 16 e Menores de 18 Anos Pródigos Ébrios Toxicômanos Deficientes Mentais e os Excepcionais sem Desenvolvimento Mental Completo SurdosMudos Deficientes Visuais Perspectivas no Atual Código Proteção aos Incapazes Leitura Adicional Silvícolas Leitura Adicional Emancipação Ausência no Atual Código Fim da Personalidade Natural A Morte Presumida no Código Civil de 2002 Comoriência Momento da Morte Estado das Pessoas Atos do Registro Civil Nascimentos Óbitos Emancipação Interdição e Ausência Considerações Finais Direitos da Personalidade Nome Civil das Pessoas Naturais Direitos da Personalidade Noção e Compreensão Direitos da Personalidade Características Enumeração Tutela dos Direitos da Personalidade Legitimidade para a Tutela dos Direitos da Personalidade Proteção da Imagem Nome Privacidade e Outros Aspectos Afins Direito ao Próprio Corpo Pessoa Jurídica e Direitos da Personalidade Nome Civil das Pessoas Naturais Origens Históricas Natureza Jurídica Elementos Integrantes do Nome Nome Prenome e Sobrenome Possibilidade de Alteração Alteração do Nome da Mulher e do Marido 11242 11243 1125 12 121 122 123 124 125 1251 126 13 131 132 133 134 14 141 142 143 144 1441 1442 1443 1444 1445 145 146 1461 1462 147 148 1481 1482 1483 1484 1485 149 1410 14101 1411 Apelido de Família do Padrasto ou da Madrasta Redesignação do Estado Sexual e Mudança de Prenome Proteção do Nome Domicílio Domicílio no Direito Romano Domicílio Residência e Moradia Unidade Pluralidade Falta e Mudança de Domicílio Importância do Domicílio Espécies de Domicílio Domicílio de Eleição Foro de Eleição Domicílio da Pessoa Jurídica Pessoas Jurídicas no Direito Romano Pessoa Jurídica Introdução Pessoa Jurídica no Direito Romano Principais Pessoas Jurídicas Capacidade das Pessoas Jurídicas no Direito Romano Pessoas Jurídicas Introdução Denominação Requisitos para a Constituição da Pessoa Jurídica Natureza da Pessoa Jurídica Doutrinas da Ficção Doutrinas da Realidade Doutrinas Negativistas Doutrina da Instituição Conclusão Capacidade e Representação da Pessoa Jurídica Classificação das Pessoas Jurídicas Pessoas Jurídicas de Direito Privado Grupos com Personificação Anômala Patrimônio como Elemento não Essencial da Pessoa Jurídica Responsabilidade Civil das Pessoas Jurídicas Evolução Doutrinária da Responsabilidade Civil da Administração Art 15 do Código Civil de 1916 Art 43 do Código Civil de 2002 Aplicação da Teoria do Risco Administrativo Responsabilidade por Atos Legislativos e Judiciais Reparação do Dano a Ação de Indenização Nacionalidade das Pessoas Jurídicas Começo da Existência Legal da Pessoa Jurídica Registro da Pessoa Jurídica Sociedades e Associações 14111 14112 1412 1413 1414 15 151 152 1521 1522 1523 153 1531 1532 154 155 16 161 162 163 1631 1632 164 165 166 167 168 1681 1682 169 1610 17 171 172 1721 173 18 181 1811 1812 1813 Associações Organizações Religiosas e Partidos Políticos Fundações Transformações e Extinção da Pessoa Jurídica Desconsideração da Pessoa Jurídica Bens em Direito Romano Introdução As Coisas In Patrimonio Res Mancipie e Res Nec Mancipi Coisas Corpóreas e Coisas Incorpóreas Móveis e Imóveis Coisas Extra Patrimonium Res Humani Iuris Res Divini Iuris Divisões Modernas de Bens Patrimônio Os Bens e sua Classificação Bens e Coisas Objeto do Direito Bens Corpóreos e Incorpóreos Móveis e Imóveis Regime dos Bens Imóveis Regime dos Bens Móveis Bens Fungíveis e Infungíveis Bens Consumíveis e Não Consumíveis Bens Divisíveis e Indivisíveis Bens Singulares e Coletivos Bens Reciprocamente Considerados Principais e Acessórios Pertenças Frutos Produtos e Rendimentos Benfeitorias Bens Públicos e Particulares Bens que estão Fora do Comércio Fatos Atos e Negócios Jurídicos Introdução os Fatos Jurídicos Negócio Jurídico Classificação dos Negócios Jurídicos Atos Jurídicos no Direito Romano Aquisição Modificação Defesa e Extinção dos Direitos Aquisição dos Direitos Direitos Atuais e Direitos Futuros Direitos Eventuais Expectativas de Direito 1814 1815 182 183 1831 184 19 191 192 193 194 195 20 201 202 2021 2022 203 2031 204 205 206 21 211 212 22 221 222 223 224 225 226 227 228 229 2210 2211 2212 2213 23 231 Direitos Condicionais Direitos Potestativos Modificação dos Direitos Defesa dos Direitos Legítimo Interesse Condições da Ação Extinção dos Direitos Fenômeno da Representação no Direito Conceito e Espécies Conceito Evolução Histórica da Representação Figura do Núncio Representação Legal e Voluntária Efeitos da Representação Elementos do Negócio Jurídico Planos de Existência e Validade Elementos Pressupostos e Requisitos Vontade e sua Declaração Elementos Constitutivos da Declaração de Vontade Silêncio como Manifestação de Vontade Capacidade do Agente Legitimação Forma Objeto Causa Interpretação dos Negócios Jurídicos Sentido da Interpretação dos Negócios Jurídicos Interpretação no Código Civil A BoaFé Defeitos dos Negócios Jurídicos O Erro Defeitos dos Negócios Jurídicos Erro ou Ignorância Escusabilidade do Erro Erro Substancial e Erro Acidental Erro Consistente numa Falsa Causa Erro de Fato e Erro de Direito Art 141 do Código Civil Art 142 do Código Civil Erro de Cálculo Aceitação da Manifestação de Vontade Errônea pelo Declaratário Erro e Vícios Redibitórios Erro sobre o Valor Consequências da Anulação do Negócio por Erro Interesse Negativo Dolo Conceito 232 233 234 2341 2342 235 236 237 238 24 241 242 2421 2422 2423 2424 2425 2426 2427 243 244 245 25 251 252 253 254 255 256 257 26 261 262 263 264 2641 2642 265 2651 266 Erro e Dolo Dolo e Fraude Requisitos do Dolo Dolo Essencial e Dolo Acidental Dolus Bonus e Dolus Malus Dolo Positivo e Dolo Negativo Dolo de Terceiro Diferença de Tratamento da Coação Praticada por Terceiro no Código de 1916 Dolo do Representante Dolo de Ambas as Partes Coação e Estado de Perigo Conceito Requisitos da Coação Essencialidade da Coação Intenção de Coagir Gravidade do Mal Cominado Injustiça ou Ilicitude da Cominação Dano Atual ou Iminente Justo Receio de Prejuízo Igual pelo Menos ao Decorrente do Dano Extorquido A Posição do Atual Código Ameaça de Prejuízo à Pessoa ou Bens da Vítima ou Pessoas de sua Família O Temor Reverencial Coação por Parte de Terceiros Estado de Necessidade ou Estado de Perigo Situações Afins Lesão Introdução Noção Histórica Conceito e Requisitos Lesão e Lei de Proteção à Economia Popular Código de Defesa do Consumidor Procedimento Judicial Renúncia Antecipada à Alegação de Lesão Prazo Prescricional Fraude Contra Credores Introdução Noção Histórica Fraude em Geral Fraude contra Credores Requisitos Ação Pauliana Casos Particulares Estatuídos na Lei Outros Casos Particulares de Fraude contra Credores Fraude de Execução 267 268 27 271 272 2721 2722 2723 27231 2724 2725 2726 2727 273 2731 274 28 281 282 2821 283 2831 284 285 29 291 292 293 294 295 296 297 298 299 30 301 302 303 304 3041 Ação Revocatória Falencial Conclusão Elementos Acidentais dos Negócios Jurídicos Condição Termo e Encargo Introdução Elementos Acidentais do Negócio Jurídico Condição Condições Lícitas e Ilícitas Condição Perplexa e Potestativa Condição Impossível no Código de 1916 Condições que Invalidam o Negócio Jurídico no Atual Código Condição Resolutiva e Condição Suspensiva Implemento ou Não Implemento das Condições por Malícia do Interessado Frustração da Condição Retroatividade da Condição Condição e Pressuposição Termo O Prazo Encargo Invalidade dos Negócios Jurídicos Introdução ao Estudo das Nulidades do Negócio Jurídico Nulidade Conversão do Negócio Jurídico Anulabilidade Ratificação ou Confirmação dos Negócios Anuláveis Distinção entre Negócios Nulos e Negócios Anuláveis Problemática da Inexistência dos Negócios Jurídicos Simulação Conceito Requisitos Espécies de Simulação Simulação Absoluta e Simulação Relativa Simulação Maliciosa e Simulação Inocente Síntese da Simulação no Direito Atual Simulação e Defeitos Afins Reserva Mental Reserva Mental no Código de 2002 Ação de Simulação Prova da Simulação Atos Ilícitos Introdução Abuso de Direito Responsabilidade Civil Responsabilidade Contratual e Extracontratual Elementos da Responsabilidade Extracontratual Extranegocial ou Aquiliana Exclusão ou Diminuição da Responsabilidade Abuso de Direito Conceito de Abuso de Direito 3042 3043 3044 31 311 312 313 314 3141 3142 3143 3144 315 316 32 321 3211 322 3221 3222 3223 3224 3225 3226 3227 Alguns Exemplos Significativos de Abuso de Direito Aplicação da Teoria do Abuso em Nosso Direito Abuso de Direito no Atual Código Civil Prescrição e Decadência Influência do Tempo nas Relações Jurídicas Prescrição Extintiva e Prescrição Aquisitiva Síntese Histórica da Prescrição Conceito e Requisitos da Prescrição Ações Imprescritíveis Prescrição e Decadência Disposições Legais sobre a Prescrição Impedimento Suspensão e Interrupção da Prescrição Prazos de Prescrição no Código de 1916 Leitura Complementar Prescrição e Decadência no Código Civil de 2002 A Nova Decadência Forma e Prova dos Negócios Jurídicos Conceito Valor e Função da Forma Escritura Pública e Instrumento Particular Prova dos Negócios Jurídicos Meios de Prova Confissão Atos Processados em Juízo Documentos Públicos ou Particulares A Prova Testemunhal Presunções e Indícios A Perícia A Inspeção Judicial Bibliografia Parte I INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL A realidade em torno do ser humano pode ser considerada sob três formas o mundo da natureza o mundo dos valores e o mundo da cultura Esses três aspectos dão ordem ao caos que nos rodeia O mundo da natureza compreende tudo quanto existe independentemente da atividade humana Nesse plano vigora o princípio da causalidade que rege as leis naturais as quais não comportam exceção não podendo ser violadas As leis naturais são as leis do ser Uma vez ocorridas determinadas circunstâncias decorrerão inexoravelmente determinados efeitos É o universo das ciências exatas No mundo dos valores atribuímos certos significados qualidades aos fatos e coisas que pertencem a nosso meio a nossa vida A tudo que nos afeta direta ou indiretamente atribuise um valor A atribuição de valor às coisas da realidade constitui uma necessidade vital O homem em sociedade sente necessidade de segurança trabalho cooperação lazer política estética moral religiosidade Todas essas necessidades são valoradas pela conduta humana Tratase portanto do aspecto axiológico Ao afirmarmos que determinada pessoa ou coisa é boa ou má é simpática ou antipática nada mais fazemos do que lhe atribuir um valor esse valor é pessoal podendo não ser o mesmo atribuído por outrem ou por uma coletividade Tratase do universo axiológico Uma conduta que não era considerada crime no passado pode ser assim considerada no presente e poderá se alterar no futuro O universo axiológico é mutável porque transformam se os valores da sociedade e de cada sociedade Uma conduta legalmente proibida aqui poderá não ser proibida alhures A conduta humana não pode prescindir de uma escala de valores a reger os atos as ações socialmente aceitáveis ou inaceitáveis de acordo com a opinião dessa mesma sociedade O fato de o homem atribuir valor a sua realidade é vital para satisfazer a suas próprias necessidades Se não tivéssemos continuamente carências não haveria necessidade de uma escala de valores Por outro lado o mundo da cultura é o mundo das realizações humanas À medida que a natureza se mostra insuficiente para satisfazer às necessidades do homem quando sente a falta de abrigo de instrumentos de viver com outros seres semelhantes ou de alijar outros dessa mesma convivência passa o homem a agir sobre os dados da natureza por meio dos valores isto é necessidades para sua existência criando uma realidade que é produto seu resultado de sua criatividade Esta breve introdução serve para posicionar o Direito como pertencente ao mundo da cultura Nesse mundo cultural o homem criou vários processos de adaptação esforçandose para a realização dos seus valores Não pretendemos aqui explicar a ciência do Direito ou o Direito em si nem é objeto dessa disciplina É necessário no entanto fixar os primeiros passos para posicionar esse estudo A referida cultura abrange tanto a cultura material como a cultura espiritual Uma pintura uma obra literária ou arquitetônica uma poesia são bens culturais A intenção com que foram criadas é que as faz produtos da cultura humana A atividade valorativa ou axiológica orientada para realizar a ordem a segurança e a paz social faz surgir o Direito posicionado no mundo da cultura O Direito constitui inexoravelmente uma realidade histórica tratase de um dado ou movimento contínuo provém da experiência Só há uma história e só pode haver uma acumulação de experiência valorativa na sociedade Não existe Direito fora da sociedade ubi societas ibi ius onde existe a sociedade existe o direito Daí dizerse que no Direito existe o fenômeno da alteridade isto é da relação jurídica Só pode haver direito onde o homem além de viver convive Um homem que vive só em uma ilha deserta não é alcançado em princípio pelo Direito embora esse aspecto modernamente também possa ser colocado em dúvida mormente na área do direito ambiental Há portanto particularidades que distinguem a ciência do Direito das demais No Direito como nas ciências sociais em geral nada é tudo pode ser O direito que se mostra o mais absoluto também é relativo O Direito disciplina condutas impondose como princípio da vida social Leva as pessoas a relacionaremse por meio de liames de várias naturezas comprometendose entre si Já acenamos nesse aspecto portanto com a existência da obrigação jurídica Para que exista essa disciplina social para que as condutas não tornem a convivência inviável surge o conceito de norma jurídica A norma é a expressão formal do Direito disciplinadora das condutas e enquadrada no Direito Pelo que até aqui se expôs há de se perceber a diferença marcante entre o ser do mundo da natureza e o deve ser do mundo jurídico um metal aquecido a determinada temperatura muda do estado sólido para o líquido Essa disposição da natureza é imutável O homem que comete delito de homicídio deve ser punido Pode ocorrer que essa punição não se concretize pelos mais variados motivos o criminoso não foi identificado ou agiu em legítima defesa ou o fato ocorreu sem que houvesse a menor culpa do indivíduo Caracterizase pela liberdade na escolha da conduta O mundo do ser é do conhecimento enquanto o mundo do dever ser é objeto da ação Por isso qualquer afirmação peremptória em Direito é arriscada e convém não ser feita Entre os vários objetivos das normas primordial será conciliar o interesse individual egoísta por excelência com o interesse coletivo nem sempre muito claro Direito é ordem normativa tratase de um sistema de normas harmônicas entre si No entanto o mundo cultural do direito não prescinde dos valores Vive o Direito da valoração dos fatos sociais do qual nascem as normas ou como queiram é por meio das normas que são valorados os fatos sociais Há uma trilogia da qual não se afasta nenhuma expressão da vida jurídica fato socialvalornorma na chamada Teoria Tridimensional do Direito magistralmente descrita por Miguel Reale 1973 A medida de valor que se atribui ao fato transportase inteiramente para a norma Exemplo suponha que exista número grande de indivíduos em uma sociedade que necessitem alugar prédios para suas moradas Os edifícios são poucos e havendo muita demanda é certo que pela lei da oferta e da procura os preços dos imóveis a serem locados elevemse O legislador apercebendose desse fato social atribui valor preponderante à necessidade dos inquilinos protegendoos com uma Lei do Inquilinato que lhes dá maior proteção em detrimento do proprietário Há aqui um fato social devidamente valorado que se transmutou em norma Não cabe aqui um aprofundamento sobre a matéria que pertence propriamente à Filosofia do Direito Em nossa obra Introdução ao estudo do direito primeiras linhas traçamos um quadro mais amplo desse tema O que por ora pretendemos é situar o Direito para chegar à posição do chamado Direito Civil Essas noções introdutórias porém são importantes a fim de preparar o espírito para o que advirá brevemente nessa exposição 11 Complementando importa também afirmar que o Direito é realidade históricocultural e como já acentuamos de natureza bilateral ou alternativa Não existe Direito fora do mundo da cultura que se insere em um contexto histórico sempre na sociedade Por isso se diz que o direito é atributivo ou seja consiste em um realizar constante de valores de convivência O Direito referese sempre ao todo social como garantia de coexistência Realizar o Direito é realizar a sociedade como comunidade concreta que não se reduz a um conglomerado amorfo de indivíduos mas forma uma ordem de cooperação uma comunhão de fins que precisa ser ordenada Daí por que só existir Direito em sociedade Direito é ciência do dever ser que se projeta necessariamente no plano da experiência Para cada um receber o que é seu o Direito é coercivo isto é imposto à sociedade por meio de normas da conduta Há um claro processo de adequação social no Direito que busca seu objetivo por meio de normas Como produto cultural o direito é o resultado de processo axiológico Todas as realizações humanas positivas ou negativas boas ou ruins decorrem de um processo axiológico O Direito se constitui e portanto busca dar uma resposta às condutas humanas por meio de normas Norma é expressão formal do Direito disciplinadora de condutas Assim o direito é um sistema constante de valores Por isso o Direito deve reagir às constantes alterações que ocorrem nos valores no curso da História TIPICIDADE Para atingir esse objetivo do Direito para que o Direito tenha a certeza de que existe e deve ser cumprido joga com predeterminações formais de conduta isto é descrições legais na norma que obrigam determinado comportamento quer sob forma positiva quer sob forma negativa A isso se dá o nome de tipicidade Os fatos típicos existem em todas as categorias jurídicas notandose com mais veemência no campo do Direito Penal direito punitivo por excelência em que as condutas criminosas reprimidas pela lei são por ela descritas Só há crime se houver lei anterior que o defina Contudo o fenômeno da tipicidade é universal no Direito No Direito Privado seus vários institutos são delineados com uma descrição legal Daí por que a lei define o que é obrigação o que é propriedade como se extingue a obrigação etc Essa predeterminação formal do Direito essa necessidade de certeza jurídica para regular as ações na sociedade vai até o ponto de exigir a constituição de um Poder do Estado o Poder Judiciário cuja finalidade é ditar o sentido exato das normas Essa função jurisdicional existe tão só no Direito não sendo encontrada na Moral E é justamente esse poder jurisdicional que aplica a coercibilidade às normas reguladoras da sociedade Esse fato típico que dá origem às relações jurídicas também é denominado fato jurígeno ou fato gerador embora esta última expressão seja consagrada no Direito Tributário seu sentido é idêntico Na maioria das vezes o fato típico ou seja a descrição legal de uma conduta predetermina uma ação do indivíduo quer para permitir que ele aja de uma forma quer para proibir determinada ação Quando o Código Penal no art 121 afirma matar alguém está definindo um fato típico Todo aquele que praticar essa conduta de matar alguém pode deve ser condenado sem que se afirme que isso venha a ocorrer Quando o Código Civil afirma no art 1267 que a propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição isso quer dizer que há uma tipicidade na conduta para entregar as coisas adquiridas pelo contrato pois a propriedade só ocorre com a entrega tradição da coisa móvel Qualquer outra conduta será atípica isto é contrária à disposição da norma e sofrerá uma reprimenda no caso uma reprimenda civil 2 FONTES DO DIREITO A expressão fontes do Direito possui dois sentidos origem histórica ou diferentes maneiras de realização do Direito Aqui no sentido que ora interessa analisamos o aspecto de fonte criadora do Direito No início da evolução social mormente antes de surgir a escrita residia nos costumes a principal fonte A tradição oral desempenha papel importante no estabelecimento de condutas como ainda ocorre hoje com as sociedades primitivas Posteriormente a lei ganha foros de fonte principal Sob esses dois aspectos decorrem os dois principais sistemas atuais o sistema do direito costumeiro do Common Law e o sistema romanogermânico que é o nosso dos quais nos ocuparemos mais detidamente a seguir É certo que o sistema do Common Law atualmente já não é um direito essencialmente costumeiro mas de precedentes jurisprudenciais como veremos embora os costumes tenham sido sua base no início Voltaremos ao tema ao tratarmos dos sistemas jurídicos Cap 5 A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Lei no 12376 de 30122010 Decretolei no 4657 de 4 91942 Cap 8 desta obra assim recémnomeada pois nunca foi simplesmente uma introdução ao Código Civil mas a todo o ordenamento jurídico brasileiro apresenta em seu art 4o como fontes de Direito a lei a analogia os costumes e os princípios gerais de Direito Continua em vigor mesmo perante o Código Civil de 2002 e com ele se harmoniza perfeitamente Miguel Reale 1973164 entende por fonte do Direito no aspecto que nos interessa os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória isto é com vigência e eficácia Há destarte necessidade de um poder que dê validade a essas fontes como normas Cumpre examinar de quais fontes brota o Direito É necessário distinguir as fontes diretas ou seja as que de per si possuem força suficiente para gerar a regra jurídica as quais podem ser denominadas segundo a doutrina tradicional fontes imediatas ou primárias Ao lado dessas há as denominadas fontes mediatas ou secundárias as que não têm a força das primeiras mas esclarecem os espíritos dos aplicadores da lei e servem de precioso substrato para a compreensão e aplicação global do Direito Como fontes primárias ou formais a maioria da doutrina estatui a lei e o costume Como fontes mediatas ou secundárias devem ser citadas sem unanimidade entre os juristas a doutrina a jurisprudência a analogia os princípios gerais de Direito e a equidade Entendendose contudo a fonte formal do Direito como modo de expressão do Direito Positivo só a lei e o costume podem assim ser considerados Os outros institutos gravitam em torno da noção de estratégias para a aplicação do Direito É importante fixar de plano que no universo jurídico atual como já apontamos coexistem duas grandes famílias jurídicas ou sistemas O sistema denominado romanogermânico em que tem cabal proeminência a lei escrita e o sistema do Common Law dos países de língua inglesa ou de colonização inglesa em geral que é um sistema basicamente de direito não escrito vazado em normas costumeiras e precedentes Note ainda que embora nosso ordenamento de leis seja escrito legalmente se reconhecem outras fontes como vimos no citado art 4o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Lei no 12376 de 30122010 21 LEI No tocante à etimologia da palavra lei há duas explicações técnicas ou a palavra é originária do verbo legere ler ou decorre do verbo ligare e é de notar que legere também significa eleger escolher Daí se inferir que se chama lei por se tratar da escolha de determinada norma regra dentro de um conjunto Todo doutrinador apresenta um conceito próprio de lei mas não podemos fugir a seus caracteres estáveis e permanentes em qualquer definição que elaborarmos Primeiramente temos de afastar da denominação lei as leis naturais Aqui importa a regra jurídica como lei do dever ser Nesse âmbito podemos conceituar lei como uma regra geral de direito abstrata e permanente dotada de sanção expressa pela vontade de uma autoridade competente de cunho obrigatório e de forma escrita É necessário o estudo de cada um desses característicos A lei é uma regra geral não se dirige a um caso particular mas a um número indeterminado de indivíduos É dirigida a todos os casos que se colocam em sua tipicidade Contudo o domínio de alcance da lei pode ser maior ou menor sem que isso descaracterize a generalidade O comando que emana de um poder dirigido a uma única pessoa não pode ser caracterizado de acordo com o que aqui foi afirmado como lei propriamente dita Dessa generalidade da lei decorrem dois outros caracteres também importantes uma vez que a lei é uma regra abstrata e permanente É regra abstrata porque regula uma situação jurídica abstrata O legislador tem em mira condutas sociais futuras a serem alcançadas pela lei Ela será aplicada a todas as situações concretas que se subsumirem em sua descrição No dizer de Brethe de La Gressaye e Laborde Lacoste 1947198 reside aí ao mesmo tempo a força e a fraqueza da lei É a força porque facilita o preordenamento das condutas sociais simplificando o trabalho do juiz que em sua atividade mais simples aplicará a lei ao caso concreto que lhe é apresentado Todavia por outro lado a lei não apresenta flexibilidade por si própria nem sempre se aplicará adequadamente ao caso concreto uma vez que as situações fáticas são infinitas e o comando da lei é abstrato Isso faz com frequência o juiz agir rigorosamente dentro da chamada letra da lei arriscandose a praticar uma injustiça summus ius summa iniuria ou então o juiz tenta dar um matiz diferente à norma que se lhe apresente para adequála ao caso em julgamento As duas posições do magistrado aí são filosóficas Seu estudo foge ao objetivo deste livro se bem que o registro da problemática já de plano deve ser feito Quando tratamos da questão da interpretação retornaremos ao tema A lei tem também o caráter de permanência Mesmo nas chamadas leis temporárias examinadas a seguir existe o sentido de a lei reger todos os casos aplicáveis indefinidamente até ser revogada ou seja até deixar de ser obrigatória Melhor dizendo os efeitos da aplicação da lei são permanentes A lei deve emanar de um poder competente A estrutura do Estado dirá qual o poder competente para expressar determinada lei Havendo separação de poderes como em nossa Constituição em regra geral cabe ao Poder Legislativo promulgar leis contudo o Poder Executivo tem o poder de editálas em determinadas matérias e até mesmo o Poder Judiciário sob determinadas circunstâncias A sanção como elemento constrangedor obriga o indivíduo a fazer o que a lei determina de modo direto ou indireto No Direito Repressivo a sanção é sempre direta O Código Penal obriga a não matar e impõe uma pena a 211 quem praticar crime de homicídio Já no Direito Privado a sanção atuará em geral de forma indireta se para um contrato for exigida a presença de duas testemunhas sua ausência poderá acarretar a anulação do contrato se for esse o interesse de uma das partes E é por meio da sanção elemento constritivo para o cumprimento que a lei tornase consequentemente obrigatória pois de nada adiantaria a obrigatoriedade se não houvesse uma reprimenda para seu não cumprimento No que tange à força obrigatória da lei é da tradição dizêla como decorrente dos princípios de justiça e do poder do legislador A matéria referente à obrigatoriedade da lei contudo pertence a outras ciências jurídicas A lei é apresentada por uma fórmula escrita em geral imperativa e categórica Como já expusemos reside na escrita a diferença básica de nosso sistema com relação ao direito costumeiro Toda essa matéria representada pelo estudo das fontes será mais detidamente examinada em nossa obra Introdução ao estudo do direito primeiras linhas Tomando o Código Civil vemos que a obra é dividida em Partes Geral e Especial livros títulos capítulos seções artigos etc Essa divisão visa dar melhor compreensão à lei que terá mais ou menos divisões de acordo com sua complexidade facilitando assim a localização da matéria e as citações Classificação das Leis Quanto à origem legislativa de onde promanam as leis são federais estaduais e municipais No Estado federativo existe uma hierarquia de leis no conflito entre elas na ordem enunciada têm preferência as leis federais às estaduais e estas às municipais Quanto à duração as leis são temporárias e permanentes As leis temporárias exceção no ordenamento jurídico já nascem com um tempo determinado de vigência Geralmente surgem para atender a uma situação circunstancial ou de emergência As leis permanentes são editadas para vigorar por tempo indeterminado deixando de ter vigência apenas mediante outro ato legislativo que as revogue Já as leis temporárias deixam automaticamente de ter eficácia ou cessada a situação para qual foram criadas ou com o implemento da condição ou com o advento do termo nelas expresso ou em lei posterior Quanto à amplitude ou ao alcance as leis são gerais especiais excepcionais e singulares Gerais são as leis que disciplinam um número indeterminado de pessoas e atingem uma gama de situações genéricas O Código Civil brasileiro é exemplo de lei geral São consideradas especiais as leis que regulam matérias com critérios particulares diversos das leis gerais Exemplo disso é a Lei do Inquilinato Lei no 8245 de 18101991 que cuida diferentemente do Código Civil a respeito da locação de imóveis São consideradas leis excepcionais no dizer de Orlando Gomes 198353 as que regulam por modo contrário ao estabelecido na lei geral fatos ou relações jurídicas que por sua natureza estariam compreendidos nela Os atos institucionais suprimiram muitas das garantias constitucionais e são exemplos típicos de leis excepcionais Não devemos confundir porém a lei especial em que o legislador tem por bem regular diferentemente um conjunto de relações jurídicas com a lei excepcional pois esta contraria geralmente todo um sistema preestabelecido A denominada lei singular só pode ser assim rotulada para compreensão didática Vimos que a lei tem o caráter de generalidade Um decreto que nomeia ou demite um funcionário público é um ato legislativo mas só impropriamente pode ser chamado lei Segundo sua força obrigatória as leis são cogentes e dispositivas São cogentes as normas que se impõem por si mesmas ficando excluído qualquer arbítrio individual São aplicadas ainda que pessoas eventualmente beneficiadas não desejassem delas valerse Era exemplo de norma cogente o princípio da imutabilidade de bens no casamento no Código de 1916 princípio que se alterou no atual Código bem como a regra que impunha presença de cinco testemunhas no testamento também no Código de 1916 No Código de 2002 o número de testemunhas exigido para esse ato é menor É cada vez maior o âmbito de atuação de normas cogentes pois a todo o momento o Estado intervém na relação de particulares O fenômeno da constante publicização do Direito Privado será ainda referido nesta obra Nas leis cogentes as partes não podem dispor diferentemente Atuam as normas cogentes com proeminência nas relações de direito de família As normas dispositivas impõemse supletivamente às partes Cabe aos interessados valeremse delas ou não Na ausência da vontade das partes essas leis são chamadas a atuar sendo então obrigatoriamente aplicadas pelo juiz É no campo do Direito das Obrigações que essas normas têm maior âmbito de atuação Como assevera Serpa Lopes 1962 v 149 para editar tais leis o legislador inspirase em duas ideias a primeira consiste em reproduzir a vontade presumida das partes regulamentando a relação jurídica como se os interessados a houvessem confeccionado eles próprios a segunda considerando antes de tudo as tradições os costumes os hábitos de interesse geral como no caso em que se estabelece um determinado regime de bens no casamento na ausência de pacto antenupcial Como já dissemos cada vez mais se reduz o campo das leis dispositivas Nem sempre é fácil à primeira vista distinguir uma norma cogente de uma norma dispositiva Impõese em cada caso examinar a finalidade da lei e a intenção do legislador dentro do conjunto da situação jurídica enfocada pois raramente o legislador é expresso no atinente a uma disposição cogente Geralmente se se tratar da tutela de interesses gerais garantias de liberdades ou proteção da família por exemplo a norma será cogente Quando o interesse é meramente individual a norma é dispositiva Paralelamente ao tema de normas cogentes é importante lembrar o conceito de ordem pública As leis de ordem pública são normas a que em regra o Estado dá maior relevo dada sua natureza especial de tutela jurídica e finalidade social São princípios de Direito Privado que atuam na tutela do interesse coletivo Seus efeitos e sua conceituação muito se aproximam das normas cogentes não havendo razão para não aproximarmos os dois institutos A dificuldade maior reside no conceito exato de ordem pública que extravasa o campo do Direito Privado sendo motivo de divergência por parte de muitos autores A melhor solução a ser apresentada nesta introdução é equipararmos as normas cogentes impositivas ou absolutas às leis de ordem pública como faz Maria Helena Diniz 1982 v 128 Serpa Lopes 1962 v 156 diverge dessa equiparação sem porém apresentar os fundamentos dessa discrepância Quando o legislador valora determinada conduta de molde a entender que o particular não pode dela se afastar passa a tutelar interesses fundamentais diretamente ligados ao bem comum As dificuldades de conceituar ordem pública acentuadas por Colin e Capitant 193410 são matéria para outros campos da Ciência Jurídica Quanto à sanção as leis podem ser perfeitas mais que perfeitas menos que perfeitas e imperfeitas Perfeitas são aquelas cuja infringência importa em sanção de nulidade ou possibilidade de anulação do ato 22 praticado Exemplo dessa modalidade é a disposição que exige cinco testemunhas no Código de 1916 para a feitura do testamento desobedecido o princípio legal o testamento é nulo Doutra parte o ato praticado com dolo art 145 do Código Civil fica sujeito à anulação dependendo da iniciativa da parte interessada Mais que perfeitas são as normas cuja violação dá margem a duas sanções a nulidade do ato praticado com possibilidade de restabelecimento do ato anterior assim como uma pena ao transgressor A disposição do art 1521 VI do Código estabelece que não podem casar as pessoas casadas A transgressão desse dispositivo faz com que se decrete a nulidade do casamento art 1548 II do Código Civil sem prejuízo de punição penal ao infrator art 235 do Código Penal crime de bigamia São menos que perfeitas as leis que trazem sanção incompleta ou inadequada O ato vale mas com sanção parcial como é a hipótese da viúva ou viúvo que contrai novo matrimônio tendo prole do consórcio anterior não fazendo inventário do cônjuge falecido O novo casamento será válido mas perderá a mulher o usufruto dos bens dos filhos menores além de se casar obrigatoriamente no regime de separação de bens art 1641 I do Código Civil São leis imperfeitas as que prescrevem uma conduta sem impor sanção Não existe nulidade para o ato nem qualquer punição Exemplo dessa espécie é a que determina prazo de dois meses a contar da abertura da sucessão para o início do processo do inventário art 611 do CPC de 2015 Não obstante isso leis estaduais cominaram multa pela desobediência do prazo ou perda de incentivo fiscal e foram admitidas pela jurisprudência o que não desnatura o exemplo ver Súmula 542 do Supremo Tribunal Federal Outro exemplo é o das dívidas prescritas e de jogo obrigações naturais Essas dívidas devem ser pagas porém o ordenamento não concede meio jurídico de obrigar o pagamento art 814 do Código Civil Como toda obrigação natural seu pagamento é bom e perfeito e não pode ser repetido requerida a devolução do que foi pago no entanto não tem o credor ação judicial para obter o cumprimento dessas obrigações No conceito lato de lei são incluídos também os decretos e regulamentos os quais em sentido estrito não se amoldam à situação aqui enfocada COSTUME Sem que possamos precisar exatamente a origem nem seus autores o uso reiterado de uma conduta perfaz o costume Formase ele paulatinamente quase imperceptivelmente Chega porém a determinado momento em que aquela prática reiterada é tida por obrigatória É difícil dar uma prova concreta de sua existência é custoso buscar a gênese de sua elaboração e na grande maioria das vezes é difícil provar sua presença mormente nos sistemas de direito escrito Brota o costume da própria sociedade da repetição de usos de determinada parcela do corpo social Quando o uso se torna obrigatório convertese em costume Seu papel de fonte criadora do Direito nas primitivas sociedades como é óbvio foi muito grande Todos os grandes sistemas jurídicos da Antiguidade foram condensados de costumes Note que nem todo uso é costume O costume é um uso considerado juridicamente obrigatório Para isso são necessárias determinadas características Exigese que o costume seja geral isto é largamente disseminado no meio social observado por um número grande de sujeitos Não é necessário que toda a sociedade ou que todo o país observe o costume Aliás é raro que isso ocorra Em geral o costume é setorizado numa parcela da sociedade É necessário que o costume tenha certo lapso de tempo pois deve constituirse em um hábito arraigado bem estabelecido Ademais deve o costume ser constante repetitivo na parcela da sociedade que o utiliza Para converterse em fonte do Direito dois requisitos são imprescindíveis ao costume um de ordem objetiva o uso a exterioridade do instituto o que é palpável e percebido pelos sentidos outro de ordem subjetiva ou seja a consciência coletiva de que aquela prática é obrigatória É este último aspecto que na realidade distingue o costume de outras práticas reiteradas de ordem moral ou religiosa ou de simples hábitos sociais Não se confunde o costume com as chamadas cláusulas de estilo simples praxe ou repetição automática inserida nos contratos O fundamento jurídico do instituto é controvertido Para uns é a vontade tática do próprio legislador para outros é a consciência popular Parece no entanto ser a consciência da obrigatoriedade que dá força ao costume Quando esse uso reiterado e consciente é aceito pelos tribunais estará solidificada uma fonte do Direito O uso por si só não pode ser conceituado como costume embora atue como fonte subsidiária de interpretação dos atos e negócios jurídicos O uso possui um espectro menor de atuação do que o costume O uso reiterado de uma conduta ou atividade ganha status de costume O uso transformase em costume quando a prática reiterada tornase obrigatória na consciência social Nem todo uso é costume quando o uso tornase obrigatório convertese em costume É difícil dar prova concreta de sua existência custoso buscar a gênese de sua elaboração e na grande maioria das vezes não é fácil provar sua presença mormente nos sistemas de direito escrito O uso traduzse também por uma prática social reiterada Não atinge o status de costume porque apresenta apenas o aspecto material o corpus faltandolhe o aspecto subjetivo o animus a consciência da obrigatoriedade Há como se nota uma tênue linha divisória nem sempre bem perceptível entre o uso e o costume Pode também o legislador transformar em lei um costume mas então o enfoque passa a ser diferente pois em última análise já se estará perante uma lei e não mais diante de um costume É pequena a influência do costume nos sistemas de direito escrito mas não se pode subestimar sua influência que tem crescido consideravelmente A lei não tem o condão de ser a fonte única do direito O costume por vezes tornase instrumento precioso no preenchimento de lacunas no direito escrito No direito contratual ou lei entre partes o recurso ao costume das partes e do local onde foi celebrado o contrato será meio importante de sua interpretação O Código Civil de 2002 acentua a utilização do costume como fonte subsidiária de interpretação em várias oportunidades arts 569 II arts 596 599 615 965 I art1297 1o atribuindo ao juiz sua conceituação Se levarmos em conta nosso sistema de direito escrito apesar de na Teoria Geral do Direito o costume ser considerado fonte principal segundo o art 4o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro veja Cap 8 desta obra é ele fonte formal mas fonte subsidiária uma vez que o legislador dispõe que na omissão da lei o juiz decidirá de acordo com a analogia os costumes e os princípios gerais de Direito Portanto temos lei para erigir o costume em fonte do Direito ao contrário do que ocorre em outras legislações Considerado fonte subsidiária o costume deverá girar em torno da lei Portanto não pode o costume contrariar a lei que só pode ser substituída por outra lei Os costumes podem ser secundum legem praeter legem e contra legem O costume secundum legem já foi erigido em lei e portanto perdeu a característica de costume propriamente dito 23 O costume praeter legem é exatamente aquele referido no art 4o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Lei no 12376 de 30122010 ou seja o que serve para preencher lacunas é um dos recursos de que se serve o juiz para sentenciar quando a lei for omissa O costume contra legem é o que se opõe ao dispositivo de uma lei denominandose costume abrogatório quando torna uma lei não utilizada denominase desuso Discutese a possibilidade de admissão de costumes contra a lei Há opiniões favoráveis pela afirmativa Entretanto deve prevalecer a opinião de que a lei é suprema não se podendo reconhecer validade ao costume contrário à norma pois no caso haveria instabilidade no sistema cf Pereira 2000 v 170 71 Gomes 198381 Monteiro 2005 v 120 Alguns autores veem no art 5o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Lei no 12376 de 3012 2010 Cap 8 deste volume uma válvula que permite ao juiz aplicar o costume contra a disposição da lei Diz esse dispositivo Na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum De qualquer modo mesmo aqueles que admitem o costume abrogatório procedem sempre em caráter de exceção O próprio Clóvis Beviláqua afirma que o costume aplicado nessa forma seria inconveniente por tirar do aparelho jurídico a supremacia da lei e a certeza das prescrições legais mas conclui Todavia se o legislador for imprevidente em desenvolver a legislação nacional de harmonia com as transformações econômicas intelectuais e morais operadas no país casos excepcionais haverá em que apesar da declaração peremptória da ineficácia abrogatória do costume este prevaleça contra legem porque a desídia ou a incapacidade do poder legislativo determinou um regresso parcial da sociedade da época em que o costume exercia em sua plenitude a função de revelar o direito e porque as forças vivas da nação se divorciam nesse caso das normas estabelecidas na lei escrita Beviláqua 198039 Maria Helena Diniz 1981179 em sua obra As lacunas no direito menciona caso jurisprudencial de São Paulo em que se julgou com o costume contra legem justamente pelos fundamentos apresentados por Clóvis Entre nós a maior repercussão dos costumes é no Direito Comercial em que se apresentam como fonte suplementar de maior aplicação que no Direito Civil No estágio atual de nosso direito porém o papel do costume é restrito mormente devido à inelutável expansão legislativa à pletora de leis que limita a força criadora dos costumes DOUTRINA A doutrina é o trabalho dos juristas dos estudiosos do Direito dentro dos campos técnico científico e filosófico Há discussão a respeito de considerála ou não fonte do Direito Indubitavelmente no passado antes de nossa codificação ou nos primórdios dela as decisões dos juízes e tribunais recorriam aos ensinamentos dos mestres Hoje a doutrina não é tão utilizada ou não é tão citada pelos pretórios mas não resta a menor dúvida de que na doutrina o Direito inspirase ora aclarando textos ora sugerindo reformas ora importando institutos e aclimatizandoos a nossas necessidades fáticas Os estudos dos juristas estão sempre ventilando a jurisprudência e portanto a aplicação do Direito É fora de dúvida que o trabalho doutrinário é fonte subsidiária de Direito Muitos dos temas estudados no curso de Direito Civil e depois erigidos como princípios legais são obra de monumentais trabalhos doutrinários como por exemplo a modificação de tratamento dos companheiros na união estável dos filhos adotivos e adulterinos a indenização por danos morais os novos rumos da responsabilidade civil 24 em geral etc O valor da obra jurídica baseiase no fato de não se limitar a repetir conceitos estratificados no sistema mas de buscar novas soluções avaliar as soluções do direito comparado criticar a injustiça e lacunas de nosso sistema legislativo enfim preparar o espírito do legislador para as reformas que se fizerem necessárias e dar alento ao julgador para partir para voos mais elevados não os deixando relegados a meros escravos aplicadores da lei ou seguidores de conceitos ultrapassados pela era de desenvolvimento tecnológico e social ciclópico em que vivemos A doutrina portanto do escrito ou manual mais singelo à da mais profunda monografia traz sempre um novo sopro à aplicação do Direito É a chamada autoridade moral da doutrina Somente por intermédio da obra de estudiosos temos acesso a uma visão sistemática do Direito A simples leitura dos textos legais por si só parece um corpo sem alma por vezes complexo e inatingível Como lembra Orlando Gomes 198364 a influência da doutrina é percebida em três sentidos fundamentais 1o pelo ensino ministrado nas Faculdades de Direito 2o sobre o legislador 3o sobre o juiz Pelo ensino formamse os magistrados e advogados que se preparam para o exercício dessas profissões pelo conhecimento dos conceitos e teorias indispensáveis à compreensão dos sistemas de direito positivo Inegável por outro lado a influência da obra dos jurisconsultos sobre os legisladores que não raro vão buscar no ensinamento dos doutores os elementos para legiferar E por fim notável a sua projeção na jurisprudência não só porque proporciona fundamentos aos julgados como porque através da crítica doutrinária se modifica frequentemente a orientação dos tribunais É pela doutrina que se forjam o vocabulário e os conceitos jurídicos importantíssimos para a exata compreensão da ciência Importante notar que as obras dos juristas latinos caracterizamse em sua grande maioria por um dogmatismo praticamente desvinculado da jurisprudência embora essa tendência tenha diminuído em anos mais recentes E é exatamente esse dogmatismo que influencia a aplicação do Direito pelos tribunais tornando a doutrina importante fonte subsidiária A obra doutrinária que simplesmente se curva perante a jurisprudência majoritária é sectária não inovadora não cumprindo seu importante papel revitalizador do Direito JURISPRUDÊNCIA Modernamente é aplicado o nome jurisprudência ao conjunto de decisões dos tribunais ou uma série de decisões similares sobre uma mesma matéria Tratase de substantivo coletivo A jurisprudência nunca é constituída de um único julgado mas de uma pluralidade de decisões O termo jurisprudência no Direito antigo significava a sabedoria dos prudentes os sábios do direito Significava a ciência do Direito e ainda hoje pode ser empregada nesse sentido mas fora do campo que tratamos A jurisprudência como um conjunto de decisões formase mediante o trabalho diuturno dos tribunais É o próprio direito ao vivo cabendolhe o importante papel de preencher lacunas do ordenamento nos casos concretos Os julgados como princípio não têm força vinculativa Não pode ser considerada a jurisprudência como uma fonte primária do Direito Contudo é inelutável que um conjunto de decisões sobre uma matéria no mesmo sentido influa na mente do julgador que tende a julgar de igual maneira Entretanto não devemos olvidar que o juiz julga de acordo com a lei e não pode fazêlo em geral contra a lei além do que o julgado só tem efeito entre as partes envolvidas no processo Outro aspecto importante é que a jurisprudência orienta o legislador quando procura dar coloração diversa à interpretação de uma norma ou quando preenche uma lacuna A jurisprudência não está mencionada diretamente na lei como fonte mas sua importância como tal ainda que subsidiária é inarredável Tratase de fonte informativa As leis envelhecem perdem a atualidade e distanciamse dos fatos sociais para as quais foram editadas Cumpre à jurisprudência atualizar o entendimento da lei dandolhe uma interpretação dinâmica que atenda às necessidades do momento do julgamento e cujo teor possa ser absorvido pela sociedade à qual se destina Por isso afirmase que a jurisprudência é dinâmica O juiz deve ser um arguto pesquisador das necessidades sociais julgando como um homem de seu tempo não se prendendo a ditames do passado e não tentando adivinhar o futuro Aí se coloca toda a grandeza do papel da jurisprudência Embora não caiba aos tribunais ditar normas operase paulatinamente no país um deslocamento da visão judicial com a expedição de súmulas de jurisprudência dos Tribunais em especial do precursor que foi o Supremo Tribunal Federal A invocação da súmula um enunciado que resume uma tendência sobre determinada matéria decidida contínua e reiteradamente pelo Tribunal acaba sendo verdadeira fonte formal Cientificamente não pode ser assim considerada mas na prática as súmulas do Supremo Tribunal Federal se por um lado tiveram o condão de dar certeza a determinada forma de decidir por outro lado colocam em choque a verdadeira finalidade dos julgados dos tribunais que não podem estratificar suas formas de julgar Para evitar o entrave mencionado que não devem o doutrinador e muito menos o juiz e o advogado se acomodar perante um enunciado de súmula se os fatos sociais demonstrarem que como as leis aquela forma de decidir já não atende mais às necessidades sociais Sob esse prisma colocase a maior crítica para os que defendem a denominada súmula vinculante Com base no forte argumento de desafogar a pletora de feitos nos tribunais postulase que os casos repetitivos e idênticos recebam uma súmula que obrigatoriamente deve ser seguida pelos julgadores de instância inferior autorizandose assim o julgamento coletivo de inúmeros processos Se por um lado a súmula vinculante permite o julgamento rápido e simultâneo de centenas de processos por outro correse o risco de petrificar o poder criativo dos tribunais principalmente dos juízes de primeira instância primeiros receptáculos das modificações sociais A matéria esteve muito tempo em discussão e por fim foi aprovada pela Emenda Constitucional no 45 que ousadamente após tantos anos de tentativas se propôs a reestruturar o Poder Judiciário Pelo seu art 2o o Supremo Tribunal Federal poderá de ofício ou por provocação mediante decisão de dois terços dos seus membros após reiteradas decisões sobre a matéria constitucional aprovar súmulas que a partir de sua publicação na imprensa oficial terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal bem como proceder à sua revisão ou cancelamento na forma estabelecida em lei No 1o desse dispositivo está descrito que a súmula vinculante terá por objetivo a validade a interpretação e a eficácia de normas determinadas acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica As súmulas já existentes do STF somente terão efeito vinculante se confirmadas por dois terços de seus integrantes art 8o da citada Emenda Constitucional Sem dúvida sentese constante necessidade de agilizar os julgamentos contudo a instituição de súmulas vinculantes não pode ir ao ponto de estabelecer um permanente amordaçamento do poder criativo dos julgados É necessário que o STF esteja sempre sensível aos reclamos sociais e altere prontamente a orientação sumulada quando mudanças forem necessárias Agora que o instituto está definitivamente implantado não pode ser visto como 25 uma muleta para corrigir um Judiciário permanentemente claudicante mas como um meio eficaz de aplicação e interpretação do Direito Muito ainda discutirão os doutos sobre a eficácia e conveniência da súmula vinculante contudo costumamos acentuar que as leis em si não são boas ou más bons ou maus são aqueles que as aplicam Mais criticável que a nova súmula é a forma de provimento dos cargos de Ministros do Supremo Federal com influência política direta do Executivo situação que não se ousa alterar Aplicada com critério jurídico moral e social a súmula vinculante poderá resolver e estabilizar questões tormentosas Se aplicada com critérios e interesses essencialmente políticos suas consequências poderão ser traumáticas O curso da História ditará certamente os novos caminhos Há vários repertórios de jurisprudência publicados no país com cunho oficial Citemos para exemplificar as tradicionais Revista dos Tribunais e a Revista Forense Tantos outros estão presentes hoje na internet Afora essas que procuram selecionar mensalmente os julgados dignos de nota nos vários campos do Direito há muitas outras tais como as publicações oficiais dos tribunais como a Revista Trimestral de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça além das publicações oficiais dos Tribunais dos Estados e mais as revistas setorizadas de acordo com cada campo jurídico Toda essa jurisprudência está atualmente informatizada pelas editoras e pelos tribunais do país dispensandose na maioria das vezes a outrora cansativa consulta a repertórios impressos bastando o acesso à rede de computadores Essa informação é importante para aquele que se inicia no trato das primeiras linhas jurídicas pois não há estudo do Direito não há doutrinador completo não há advogado solerte ou juiz competente que possa prescindir de uma atualização contínua com os julgados dos tribunais mormente no tocante ao campo jurídico em que se especializar Ademais é essencial que o professor na sala de aula não se limite a expor os dogmas do Direito mas que vincule esses ensinamentos ao direito vivo a ilustrações de casos práticos decididos pelos tribunais Nas últimas décadas tornase patente o papel cada vez mais importante da jurisprudência como fonte nos países de tradição romana como o nosso essencialmente de lei escrita Por outro lado nos países do Common Law o papel da lei escrita vem paulatinamente ganhando força Tratase do resultado do constante intercâmbio econômico e jurídico entre as várias nações e sem dúvida decorrência lógica da união dos países europeus No novo sistema contudo não há que se transformar a sua aplicação em um ordenamento casuístico A preponderância deve ser da lei sempre amparada pela doutrina O case study os precedentes judiciais pertencem ao direito anglosaxão ANALOGIA O ideal seria o ordenamento jurídico preencher todos os acontecimentos da sociedade Não é como vimos o que ocorre O juiz não pode em hipótese alguma deixar de proferir decisão nas causas que lhe são apresentadas Na falta de lei que regule a matéria recorre às fontes subsidiárias entre as quais podemos colocar a analogia Na realidade a analogia não constitui propriamente uma técnica de interpretação como a princípio possa parecer mas verdadeira fonte do Direito ainda que subsidiária e assim tida pelo legislador no art 4o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Lei no 12376 de 30122010 Cap 8 desta obra Tratase de um processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal O juiz pesquisa a vontade da lei para transportála aos casos que a letra do texto não havia compreendido Para que esse processo tenha cabimento é necessária a omissão no ordenamento 26 A analogia pode operar de duas formas analogia legal e analogia jurídica Na analogia legal o aplicador do Direito busca uma norma que se aplique a casos semelhantes Como no caso do leasing ou arrendamento mercantil que é uma locação com opção de compra da coisa locada no final do contrato Na hipótese de omissão do texto legal o intérprete poderia valerse dos princípios da compra e venda e da locação para dar solução ao problema O intérprete procura institutos que têm semelhança com a situação sob enfoque Não logrando o intérprete um texto semelhante para aplicar ao caso sob exame ou então sendo os textos semelhantes insuficientes recorre a um raciocínio mais profundo e complexo Tenta extrair do pensamento dominante em um conjunto de normas uma conclusão particular para o caso em exame Essa é chamada analogia jurídica A analogia é um processo de semelhança mas especialmente a analogia jurídica requer cuidado maior do intérprete e conhecimento profundo da ciência a que se dedica Para o uso da analogia é necessário que haja lacuna na lei e semelhança com a relação não imaginada pelo legislador A seguir no derradeiro passo do raciocínio o intérprete procura uma razão de identidade entre a norma encontrada ou o conjunto de normas e o caso contemplado1 A utilização da técnica analógica para o preenchimento de lacunas presta grandes serviços mas só pode ser utilizada com eficiência quando o aplicador não foge à ratio legis aplicada quando então daria amplitude perigosa ao princípio arriscandose a julgar contra a lei PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO Conceituar princípios gerais de direito é uma tarefa árdua que se perde em um semnúmero de teorias de ordem filosófica incompatíveis com os propósitos do presente livro O legislador enfim coloca os princípios gerais de direito como fonte subsidiária no decantado art 4o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Lei no 12376 de 30122010 Cap 8 Por esses princípios o intérprete investiga o pensamento mais alto da cultura jurídica universal buscando uma orientação geral do pensamento jurídico Cada autor dentro de várias correntes procura dar sua própria explicação sobre o tema É tarefa inútil por ser impossível definir o que sejam esses princípios São regras oriundas da abstração lógica do que constitui o substrato comum do Direito Por ser um instrumento tão amplo e de tamanha profundidade sua utilização é difícil por parte do julgador pois requer traquejo com conceitos abstratos e concretos do Direito e alto nível cultural Para citar algumas correntes ora os autores propendem para identificálos com o Direito Natural ora com princípios de equidade ora com princípios fundamentais da organização social e política do Estado De plano podemos enfatizar sua reconhecida importância pelo próprio legislador não só como fonte isto é normas inspiradoras para a aplicação do Direito mas também como fonte inspiradora da atividade legislativa e administrativa do Estado João Franzen de Lima 1977 v 135 propõe o critério já coimado por Clóvis Beviláqua invocando os famosos brocardos de Ulpiano ao expor os iuris praecepta que podem resumir toda uma filosofia em um plano global do Direito honeste vivere neminem laedere suum cuique tribuere Viver honestamente não lesar a ninguém e dar 27 a cada um aquilo que é seu A invocação desses princípios pelo julgador na lacuna da lei ou mesmo em sua interpretação constitui um ideal da mais alta justiça Propendemos para a opinião de que existe um valor coercitivo nesses elevados princípios Não podemos dizer contudo que a enunciação desses princípios possa ser exaustiva Mesmo os autores que entendem que tais elementos decorrem do Direito Natural o que também é uma realidade compreendem que o Direito Natural apenas auxilia na compreensão do instituto mas não esgota a matéria Rubens Limongi França 1971201 em alentada monografia apresenta várias conclusões mas acaba por aceitar a ideia de fundamentar os princípios no Direito Natural e de explicitálos ad exemplum pelos preceitos jurídicos enumerados fazendo acrescentar outros brocardos romanos particularizados a determinadas situações Conclui no entanto o monografista nessa sua obra que uma vez que o aplicador do direito atinja a compreensão de um desses princípios esse trabalho orientalhe a ideia suprema do justo EQUIDADE Equidade é uma forma de manifestação de justiça que tem o condão de atenuar a rudeza de uma regra jurídica Como informam Stolze Gagliano e Pamplona Filho a equidade na concepção aristotélica é a justiça do caso concreto 200225 Na realidade o conceito de equidade não se afasta do conteúdo do próprio Direito pois enquanto o Direito regula a sociedade com normas gerais do justo e equitativo a equidade procura adaptar essas normas a um caso concreto São frequentes as situações com que se defronta o juiz ao ter de aplicar uma lei oportunidade em que percebe que no caso concreto se afasta da noção do que é justo O trabalho de aplicação por equidade é de exatamente aparar as arestas na aplicação da lei para que uma injustiça não seja cometida A equidade é um labor de abrandamento da norma jurídica no caso concreto Tratamos aqui da equidade na aplicação do Direito e em sua interpretação se bem que o legislador não pode olvidar seus princípios em que a equidade necessariamente deve ser utilizada para que a lei surja no sentido da justiça A equidade é não só abrandamento de uma norma em um caso concreto como também sentimento que brota do âmago do julgador Como seu conceito é filosófico dá margem a várias concepções O Código Civil brasileiro de 1916 não se referiu diretamente à equidade que não é propriamente uma fonte de direito mas um recurso por vezes deveras necessário para que não ocorra o que Cícero já denominava summum ius summa iniuria isto é que a aplicação cega da lei leve a uma iniquidade Nosso Código Civil de 1916 não ignorava no entanto a equidade pois a ela se referia no art 1040 IV permitindo que se autorizem os árbitros no compromisso juízo arbitral a decidirem por equidade no art 1456 a ela também se referia ao tratar da interpretação de aspecto de contrato de seguro Aliás é da tradição do instituto da arbitragem que as partes possam autorizar os árbitros a decidir por equidade como consta de nossa atual lei sobre a matéria art 11 II da Lei no930796 Entendase porém que a equidade é antes de mais nada uma posição filosófica a que cada aplicador do direito dará uma valoração própria mas com a mesma finalidade de abrandamento da norma Indubitavelmente há muito de subjetivismo do intérprete em sua utilização Vale a pena lembrar contudo que se a equidade não é mencionada como forma direta de julgamento no Código de 2002 este estatuto menciona em mais de uma oportunidade a fixação da indenização de forma equitativa o que implica um raciocínio por equidade por parte do magistrado A esse respeito digase que no sistema de 1916 o valor do prejuízo na responsabilidade civil sempre foi tido como o valor a ser indenizado Essa regra geral é exposta no caput do art 944 A indenização medese pela extensão do dano No entanto o parágrafo único desse dispositivo aduz Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano poderá o juiz reduzir equitativamente a indenização Nesta última hipótese em síntese aplicará o juiz a equidade No mesmo diapasão é colocada a indenização carreada ao incapaz conforme o art 928 matéria à qual retornaremos no estudo da responsabilidade civil No Código de Processo Civil de 2015 pode ser lembrada a hipótese prevista no art 85 8o quanto à fixação de honorários de advogado nas causas de pequeno valor nas de valor inestimável nas em que não houver condenação em que se delega ao prudente arbítrio do julgador a estipulação do quantum debeatur como recordam Stolze Gagliano e Pamplona Filho 200226 Esses autores também recordam que nos procedimentos de jurisdição voluntária o juiz não é obrigado a observar critério da legalidade estrita podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna assim dizia o art 1109 do CPC de 1973 Apesar de essa regra não ser repetida no estatuto processual atual nada obsta que seja aplicada quando necessário Os procedimentos de jurisdição voluntária não guardam a rigidez do processo contencioso e podem ser conduzidos com leveza desde que atingida a sua finalidade e preservados os direitos dos interessados Na realidade sintetizase que a equidade se traduz na busca constante e permanente do julgador da melhor interpretação legal e da melhor decisão para o caso concreto Tratase como se vê de um raciocínio que busca a adequação da norma ao caso concreto Em momento algum porém salvo quando expressamente autorizado pela lei pode o julgador decidir exclusivamente pelo critério do justo e do equânime abandonando o texto legal sob o risco de converterse em legislador 1 Não devemos confundir o método analógico com a interpretação extensiva mero método de interpretação Ver LOPES Miguel Maria de Serpa 1962 v 1179 31 3 DIREITO ROMANO DIREITO ROMANO COMPREENSÃO E IMPORTÂNCIA Denominase Direito Romano em geral o complexo de normas jurídicas que vigorou em Roma e nos países dominados pelos romanos há 2000 anos aproximadamente Aqui não se pretende apresentar um curso de Direito Romano A matéria exposta visa dar ao iniciante a noção da mater do Direito Civil e dos fundamentos principais do Direito em geral Não só isso a intenção é fazer breve relato do que foi a evolução do Direito Romano perfunctoriamente sob o aspecto histórico como um preparo um antecedente lógico e necessário para o início do estudo do Direito Civil Se é necessário justificar a todo momento ou discutir sobre a utilidade do Direito Romano é porque há opositores a seu estudo Invocase sempre a inutilidade do estudo de uma legislação morta para fundamentar o desaparecimento de maior preocupação com a matéria Os Estados de direito ocidental como o nosso herdaram sua estrutura jurídica do Direito Romano O Direito Romano nunca morreu mesmo após as invasões bárbaras continuou a ser aplicado por aqueles que subjugaram Roma Suas instituições revelaramse como uma arte completa e uma ciência perfeita Suas máximas fornecem até hoje ao direito moderno um manancial inesgotável de resultados inocentes Ao pesquisar as origens de nosso direito inevitavelmente retornamos às fontes romanas Não existe doutra parte nenhuma legislação antiga tão conhecida como a romana Os monumentos legislativos e doutrinários que chegaram até nós permitem um acompanhamento das variações do Direito Romano de suas origens até a época moderna e raramente tais variações deixam de afetar o direito que ora aplicamos Desse modo um exame profundo de Direito Romano merece o cuidado de todo estudioso que almeja uma cultura jurídica superior Pretendemos aqui apresentar tão só um apanhado geral da história do Direito Romano e fornecer os lineamentos básicos correlativos com a parte geral de nosso Código Civil que é o objeto primeiro desta obra Nenhum principiante no estudo da ciência jurídica pode prescindir ainda que perfunctoriamente do significado das instituições romanas Seu estudo facilita prepara e eleva o espírito iniciante para as primeiras linhas de nosso Direito Civil Daí a importância de situarmos no tempo e no espaço o Direito Romano a Lei das XII Tábuas até a época da decadência bizantina perpassando por séculos de mutações jurídicas que até hoje são fundamentos de nosso Direito É de enfatizar pois que devemos entender por direito romano em sentido estrito o conjunto dos princípios de direito que regeram a sociedade romana em diversas épocas de sua existência desde sua origem até a morte de Justiniano Petit sd23 A posição e a influência de Justiniano serão vistoriadas na seção 35 Devemos destacar a importância e a utilidade do estudo e do conhecimento do Direito Romano por vários aspectos Pela importância histórica pois o Direito atual é baseado em compilações vazadas no Direito Romano sua 32 a b c d 321 importância devese também ao fato de ser considerado um modelo porque os romanos tiveram aptidão especial para o direito criando uma inteligência e uma forma de raciocínio jurídicas que nos seguem até o presente Ademais o estudo do Direito Romano deve ser visto como um auxiliar precioso para o estudo de todos os povos de influência romanogermânica como o nosso estando a todo o momento a explicar e especificar nossas instituições jurídicas Como ressalta Von Ihering apud Petit sd8 a importância e a missão de Roma na História Universal se resumem em uma palavra Roma representa o triunfo da ideia de universalidade sobre o princípio das nacionalidades Ressalta o autor apud Petit sd8 o extraordinário fenômeno que representa um direito escrito em uma língua morta mas que floresce e apresentase ainda em pleno vigor capaz de regenerar muito tempo após seu desaparecimento temporal os direitos de outros povos Acrescenta que a importância do Direito Romano para o mundo não reside só no fato de ter sido fonte de inspiração dos direitos modernos pois esse valor foi passageiro Seu maior valor está no fato de ter causado profunda revolução no pensamento jurídico chegando a ser como o próprio cristianismo um fundamento básico da civilização moderna Temos que compreender portanto o Direito Romano como um direito universal Todo o nosso pensamento jurídico método e forma de intuição toda a educação jurídica que ora se inicia é romana Assim passemos a examinar as fases desse direito que vão desde o período da fundação da cidade de Roma ocorrida no século VII a C até a morte de Justiniano em 565 d C A partir daí até a queda de Constantinopla em 1453 o direito sofre novas influências passando a denominarse romanohelênico sem nunca ter deixado de exercer sua repercussão Quando do descobrimento do Brasil o direito romano era aplicado em Portugal e por via de consequência foi aplicado na nova colônia As Ordenações Afonsinas Manoelinas e Filipinas com raízes profundas no Direito Romano fornecem a continuidade desse direito entre nós mormente porque tão só no início do século XX o Código Civil de 1916 substituiu a última dessas ordenações FASES DO DIREITO ROMANO SUA DIVISÃO O Direito Romano apresentase como um bloco de ordenamentos mas para facilidade de estudo dos romanistas costumase dividilo em períodos Os autores apresentam a divisão ora segundo o aspecto do Estado Romano suas mudanças políticas ora sob o aspecto interno do Direito Privado destacando os acontecimentos de grande importância Alexandre Correia e Gaetano Sciascia 195315 apresentam uma síntese das várias opiniões dividindo o Direito Romano sob o prisma do Estado Romano nas seguintes fases Período Régio da data convencional da fundação de Roma 754 a C até a expulsão dos reis em 510 a C Período da República de 510 a C até a instauração do Principado com Otaviano Augusto em 27 a C Período do Principado de Augusto até o imperador Diocleciano 27 a C a 284 d C Período da Monarquia Absoluta de Diocleciano até a morte de justiniano em 565 d C Período Régio Essa fase é essencialmente legendária como a própria fundação de Roma Até mesmo os sete reis de Roma Rômulo Numa Pompílio Tulo Hostílio Anco Márcio Tarquínio o Prisco Sérvio túlio e Tarquínio o Soberbo parecem não ter sido personagens históricas Toda lenda porém apresenta um fundo de verdade A Roma real parece ter sido a princípio um aglomerado modesto de trabalhadores do campo reunidos no Lácio distante alguns quilômetros da embocadura do rio Tibre em um território de extensão e fertilidade medíocres Desde o princípio porém a cidade parece ter apresentado um sentido de unidade e uma fisionomia que hoje podemos chamar de latina A sociedade vivia principalmente da cultura do solo e da criação de animais O direito apresentase de forma embrionária dirigido ainda a esta comunidade de parcos horizontes O regime familiar como de toda comunidade agrícola era patriarcal sob a chefia de um pater familias que depois iria tomar papel preponderante nas instituições A princípio o pater familias é não apenas o proprietário do fruto do trabalho da família como também o senhor dos escravos de sua mulher e dos filhos os quais podia vender como fazia com os produtos agrícolas O pater familias é o juiz se não em matéria privada onde até então não se distinguiam os direitos entre as pessoas sob sua guarda mas em matéria penal porque podia impor penas a seus subjugados até mesmo a pena de morte à mulher aos filhos e aos escravos Possuía poder absoluto em seu âmbito de ação A família romana tinha amplitude maior que a família moderna unida pelos laços de sangue Os agnatos de uma mesma família eram aqueles que podiam provar sua decadência comum de geração em geração Girard 191112 Já os gentílicos eram aqueles tidos como da mesma família por vínculo verdadeiro ou imaginário mas distante A gens gentes é um produto natural do regime patriarcal um grupo de pessoas que acreditava descender de um ancestral comum A formação política da época apresentava uma simetria com esse sistema patriarcal O rei é o magistrado único vitalício e irresponsável no sentido técnico do termo O rei não era vitalício e segundo os estudiosos era eleito pelos comícios Ficava à testa dos romanos como o próprio pater o fazia perante a família Era encarregado do culto do Estado como o pater era encarregado do culto familiar dos antepassados O rei é juiz dentro da cidade como o pater familias é juiz no meio familiar com sua jurisdição tanto civil como criminal mas é na justiça criminal que mais se destaca o papel do rei porque a jurisdição civil ainda se apresenta tosca e rudimentar O rei é assistido por um conselho de anciãos senatores os quais primitivamente eram chefes das várias gentes tribos Em determinada época cessa o absolutismo puramente copiado do poder patriarcal e surgem os comícios comitia uma assembleia do povo masculino sem distinção entre pais e filhos mas com a exclusão dos chamados clientes que não possuíam o status de cidadãos cuja origem é nessa época obscura São fontes do Direito nesse período o costume mores e as chamadas leges regiae das quais uma compilação chegou até nós por meio de papirius Ao que tudo indica essa compilação é de época muito posterior do fim da realeza ou do começo da república Os comícios nunca votaram leis abstratas com caráter de generalidade mas apenas casos concretos referentes às coisas estabelecidas na cidade Noticiase também uma reforma feita pelo penúltimo rei Sérvio Túlio nela pela primeira vez notamos um ordenamento sobre impostos e sobre o serviço militar e uma ligação ao que parece já precedente entre o serviço eleitoral e o direito de voto A constituição de Sérvio toma por base as tribus que são divisões territoriais das quais cada indivíduo é proprietário e o census recenseamento que determina as obrigações de cada um como contribuinte e como soldado O direito sagrado fas está estreitamente ligado ao direito humano ius A Iurisprudentia que significa aqui 322 ciência do direito prudentia ciência Iuris do direito era monopolizada pelo colégio sacerdotal dos pontífices que tinha o monopólio do ius e dos fas Segundo Moreira Alves 1971 v 125 esse monopólio em decorrência do rigoroso formalismo que caracteriza o direito arcaico consistia em deterem os pontífices o conhecimento não só dos dias em que era permitido comparecer a juízo dias fastos em contraposição aos nefastos em que isso era proibido mas também das fórmulas com que se celebravam os contratos ou com que se intentavam as ações judiciais Não obstante as dúvidas das fontes o rei tem poder do imperium que posteriormente no período da República e do Império representa o poder político supremo Esse poder de império assume então preponderância na guerra prevalecendo sobre as funções políticas que eram divididas com o Senado e com o interre que era membro do Senado O papel do rei é essencialmente de um legislador As regras costumeiras ficavam a cargo da família Tendo em vista o poder do pater pouca função judicial restava ao rei No entanto é nessa época que Roma inicia suas primeiras conquistas a princípio modestas e limitadas à vizinhança da cidade Nessa época começam a surgir as rivalidades entre a Roma nascente e seus vizinhos Gaudemet 1967278 A tradição romana todavia estampa que os primeiros povos conquistados foram perfeitamente assimilados aos romanos Aos contatos belicosos acrescentamse as ligações de amizade o instituto da hospitalidade que culminam com alianças que preparam o apogeu que muitos séculos mais tarde adviria Período da República A realeza segundo a tradição teria terminado de modo violento por meio de uma revolução que baniu Tarquínio o Soberbo de Roma em 510 a C A transferência dos poderes políticos dos reis é o resultado quase exclusivo da queda da realeza Mantémse nesses dois dirigentes cônsules a proteção religiosa No tocante ao poder laico porém os cônsules detêm os mesmos poderes dos reis durante o ano em que exerciam suas funções Nesse período eram irresponsáveis como o eram os reis vitaliciamente tinham o direito de comandar o exército e de distribuir a justiça civil e criminal de convocar os comícios e o Senado e de nomear senadores Contudo a introdução do termo consulado já dava margem a certo refreamento de atitudes O senado ganha importância política apesar de ser de nomeação dos cônsules porque existe maior responsabilidade em sua escolha justamente em razão da espécie de mandato dos cônsules que passam a consultar o Senado em todas as decisões importantes Pouco a pouco surgem novas magistraturas que dividem as atribuições do consulado como por exemplo os quaestores encarregados das finanças públicas Os plebeus sob a ameaça de sublevação conseguem a criação do tribuni plebis tendo a seu lado os aediles plebis investidos do direito de impedir com a intercessio atos realizados no interior de Roma e arredores Foi por iniciativa da plebe no primeiro século da República que se deu a codificação do direito até então costumeiro fato importantíssimo para a história do Direito Romano No período que vai do estabelecimento da República à Lei das XII Tábuas pela primeira vez se encontra o direito escrito A Lei das XII Tábuas é um monumento fundamental para o Direito que revela claramente uma legislação rude e bárbara fortemente inspirada em legislações primitivas e talvez muito pouco diferente do direito vigente nos séculos 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 1 2 3 4 5 6 7 8 9 anteriores Essa lei surgiu do conflito entre a plebe e o patriciado e dela só restam fragmentos que vieram até nós transmitidos por jurisconsultos e literatos Os romanistas têm procurado reconstituir seu conteúdo sobressaindose nessa tarefa os juristas alemães Entre nós despontou o saudoso romanista Sílvio Meira como um dos grandes estudiosos da matéria não só em sua obra Curso de direito romano história e fontes São Paulo Saraiva 1975 mas principalmente na monografia A lei das XII tábuas fonte do Direito Público e Privado 1972 Nessas obras em profundidade o autor procurou não só analisar o conteúdo da legislação como também apresentar as reconstituições feitas Permitimonos transcrever para ilustração ao iniciante entre as várias reconstituições que Sílvio Meira apresenta a do jurista J Godefroi apud Meira 19758389 Com isso reafirmamos nosso desejo de despertar no leitor seu interesse em conhecer a grandeza de nossas antigas instituições FRAGMENTOS DA LEI DAS XII TÁBUAS Tábua Primeira DOS CHAMAMENTOS A JUÍZO Se alguém é chamado a Juízo compareça Se não comparece aquele que o citou tome testemunhas e o prenda Se procurar enganar ou fugir o que o citou pode lançar mão sobre segurar o citado Se uma doença ou a velhice o impede de andar o que o citou lhe forneça um cavalo Se não aceitálo que forneça um carro sem a obrigação de dálo coberto Se se apresenta alguém para defender o citado que este seja solto O rico será fiador do rico para o pobre qualquer um poderá servir de fiador Se as partes entram em acordo em caminho a causa está encerrada Se não entram em acordo que o pretor as ouça no comitium ou no forum e conheçam da causa antes do meiodia ambas as partes presentes Depois do meiodia se apenas uma parte comparece o pretor decide a favor da que está presente O pôrdosol será o termo final da audiência Tábua Segunda DOS JULGAMENTOS E DOS FURTOS Aquele que não tiver testemunhas irá por três dias de feira para a porta da casa da parte contrária anunciar a sua causa em altas vozes injuriosas para que ela se defenda Se alguém comete furto à noite e é morto em flagrante o que matou não será punido Se o furto ocorre durante o dia e o ladrão é flagrado que seja fustigado e entregue como escravo à vítima Se é escravo que seja fustigado e precipitado do alto da rocha Tarpeia Se ainda não atingiu a puberdade que seja fustigado com varas a critério do pretor e que indenize o dano Se o ladrão durante o dia defendese com arma que a vítima peça socorro em altas vozes e se depois disso mata o ladrão que fique impune Se pela procura cum lance licioque a coisa furtada é encontrada na casa de alguém que seja punido como se fora furto manifesto Se alguém intenta ação por furto não manifesto que o ladrão seja condenado no dobro Se alguém sem razão cortou árvores de outrem que seja condenado a indenizar à razão de 25 asses por 10 11 1 2 3 4 5 6 7 8 9 1 2 3 4 1 2 3 4 5 6 7 8 árvore cortada Se transigiu com um furto que a ação seja considerada extinta A coisa furtada nunca poderá ser adquirida por usucapião Tábua Terceira DOS DIREITOS DE CRÉDITO Se o depositário de máfé pratica alguma falta com relação ao depósito que seja condenado em dobro Se alguém coloca o seu dinheiro a juros superiores a um por cento ao ano que seja condenado a devolver o quádruplo O estrangeiro jamais poderá adquirir bem algum por usucapião Aquele que confessa dívida perante o magistrado ou é condenado terá 30 dias para pagar Esgotados os trinta dias e não tendo pago que seja agarrado e levado à presença do magistrado Se não paga e ninguém se apresenta como fiador que o devedor seja levado pelo seu credor e amarrado pelo pescoço e pés com cadeias com peso até o máximo 15 libras ou menos se assim quiser o credor O devedor preso viverá à sua custa se quiser se não quiser o credor que o mantém preso darlheá por dia uma libra de pão ou mais a seu critério Se não há conciliação que o devedor fique preso por 60 dias durante os quais será conduzido em 3 dias de feira ao comitium onde se proclamará em altas vozes o valor da dívida Se são muitos os credores é permitido depois do terceiro dia de feira dividir o corpo do devedor em tantos pedaços quantos sejam os credores não importando mais ou menos se os credores preferirem poderão vender o devedor a um estrangeiro além do Tibre Tábua Quarta DO PÁTRIO PODER E DO CASAMENTO É permitido ao pai matar o filho que nasce disforme mediante o julgamento de cinco vizinhos O pai terá sobre os filhos nascidos de casamento legítimo o direito de vida e de morte e o poder de vendêlos Se o pai vendeu o filho 3 vezes que esse filho não recaia mais sob o poder paterno Se um filho póstumo nasceu no décimo mês após a dissolução do matrimônio que esse filho seja reputado legítimo Tábua Quinta DAS HERANÇAS E TUTELAS As disposições testamentárias de um pai de família sobre os seus bens ou a tutela dos filhos terão força de lei Se o pai de família morre intestado não deixando herdeiro seu necessário que o agnado mais próximo seja o herdeiro Se não há agnados que a herança seja entregue aos gentis Se um liberto morre intestado sem deixar herdeiros mas o patrono ou os filhos do patrono a ele sobrevivem que a sucessão desse liberto se transfira ao parente mais próximo na família do patrono Que as dívidas ativas e passivas sejam divididas entre os herdeiros segundo o quinhão de cada um Quanto ao demais bens da sucessão indivisa os herdeiros poderão partilhálos se assim o desejarem para esse fim o pretor poderá indicar 3 árbitros Se o pai de família morre sem deixar testamento ficando um herdeiro seu impúbere que o agnado mais próximo seja o seu tutor Se alguém tornase louco ou pródigo e não tem tutor que a pessoa e seus bens sejam confiados à curatela dos 1 2 3 4 5 6 7 8 9 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 agnados e se não há agnados à dos gentis Tábua Sexta DO DIREITO DE PROPRIEDADE E DA POSSE Se alguém empenha a sua coisa ou vende em presença de testemunhas o que prometeu tem força de lei Se não cumpre o que prometeu que seja condenado em dobro O escravo a quem foi concedida a liberdade por testamento sob a condição de pagar uma certa quantia e que é vendido em seguida tornarseá livre se pagar a mesma quantia ao comprador A coisa vendida embora entregue só será adquirida pelo comprador depois de pago o preço As terras serão adquiridas por usucapião depois de dois anos de posse as coisas móveis depois de um ano A mulher que residiu durante um ano em casa de um homem como se fora sua esposa é adquirida por esse homem e cai sob seu poder salvo se se ausentar da casa por três noites Se uma coisa é litigiosa que o pretor a entregue provisoriamente àquele que detém a posse mas se se tratar de liberdade de um homem que está em escravidão que o pretor lhe conceda a liberdade provisória Que a madeira utilizada para a construção de uma casa ou para amparar a videira não seja retirada só porque o proprietário a reivindica mas aquele que utilizou a madeira que não lhe pertencia seja condenado a pagar o dobro do valor se a madeira é destacada da construção ou do vinhedo que seja permitido ao proprietário reivindicála Se alguém quer repudiar a sua mulher que apresente as razões desse repúdio Tábua Sétima DOS DELITOS Se um quadrúpede causa qualquer dano que o seu proprietário indenize o valor desse dano ou abandone o animal ao prejudicado Se alguém causa um dano premeditadamente que o repare Aquele que fez encantamentos contra a colheita de outrem Ou a colheu furtivamente à noite antes de amadurecer ou a cortou depois de madura será sacrificado a Ceres Se o autor do dano é impúbere que seja fustigado a critério do pretor e indenize o prejuízo em dobro Aquele que fez pastar o seu rebanho em terreno alheio E o que intencionalmente incendiou uma casa ou um monte de trigo perto de uma casa seja fustigado com varas e em seguida lançado ao fogo Mas se assim agiu por imprudência que repare o dano se não tem recursos para isso que seja punido menos severamente do que se tivesse agido intencionalmente Aquele que causar dano leve indenizará 25 asses Se alguém difama outrem com palavras ou cânticos que seja fustigado Se alguém fere a outrem que sofra a pena de Talião salvo se houver acordo Aquele que arrancar ou quebrar um osso a outrem deve ser condenado a uma multa de 800 asses se o ofendido é um homem livre e de 150 asses se o ofendido é um escravo Se o tutor administra com dolo que seja destituído como suspeito e com infâmia se causou algum prejuízo ao tutelado que seja condenado a pagar o dobro ao fim da gestão Se um patrono causa dano a seu cliente que seja decretado sacer infame intocável podendo ser morto como vítima devotada aos deuses Se alguém participou de um ato como testemunha ou desempenhou nesse ato as funções de libripende e 16 17 18 1 2 3 4 5 9 10 11 12 13 1 2 3 4 5 6 7 1 2 3 4 recusa dar seu testemunho que recaia sobre ele a infâmia e ninguém lhe sirva de testemunha Se alguém profere um falso testemunho que seja precipitado da rocha Tarpeia Se alguém matou um homem livre e empregou feitiçaria e veneno que seja sacrificado com o último suplício Se alguém matou o pai ou a mãe que se lhe envolva a cabeça e seja colocado em um saco costurado e lançado ao rio Tábua Oitava DOS DIREITOS PREDIAIS A distância entre as construções deve ser de dois pés e meio Que os sodales sócios façam para si os regulamentos que entenderem contanto que não prejudiquem o interesse público A área de cinco pés deixada livre entre os campos limítrofes não pode ser adquirida por usucapião Se surgem divergências entre possuidores de campos vizinhos que o pretor nomeie três árbitros para estabelecerem os limites respectivos Lei incerta sobre limites Se uma árvore se inclina sobre o terreno alheio que os seus galhos sejam podados à altura de mais de 15 pés Se caem frutos sobre o terreno vizinho o proprietário da árvore tem o direito de colher esses frutos Se a água da chuva retida ou dirigida por trabalho humano causa prejuízo ao vizinho que o pretor nomeie três árbitros e que estes exijam do dono da obra garantias contra o dano iminente Que o caminho em reta tenha oito pés de largura e o em curva tenha dezesseis Se aqueles que possuem terrenos vizinhos a estradas não os cercam que seja permitido deixar pastar o rebanho à vontade nesses terrenos Tábua Nona DO DIREITO PÚBLICO Que não se estabeleçam privilégios em leis ou que não se façam leis contra indivíduos Aqueles que foram presos por dívidas e as pagaram gozam dos mesmos direitos como se não tivessem sido presos os povos que foram sempre fiéis e aqueles cuja defecção foi apenas momentânea gozarão de igual direito Se um juiz ou um árbitro indicado pelo magistrado recebeu dinheiro para julgar a favor de uma das partes em prejuízo de outrem que seja morto Que os comícios por centúrias sejam os únicos a decidir sobre o estado de um cidadão vida liberdade cidadania família Se alguém promove em Roma assembleias noturnas que seja morto Se alguém insuflou contra a sua Pátria ou entregou um concidadão ao inimigo que seja morto Tábua Décima DO DIREITO SACRO Não é permitido sepultar nem incinerar um homem morto na cidade Moderai as despesas com os funerais Fazei apenas o que é permitido 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 1 2 1 2 3 4 Não deveis polir a madeira que vai servir à incineração Que o cadáver seja vestido com três roupas e o enterro se faça acompanhar de dez tocadores de instrumentos Que as mulheres não arranhem as faces nem soltem gritos imoderados Não retireis da pira os restos dos ossos de um morto para lhe dar segundos funerais a menos que tenha morrido na guerra ou em país estrangeiro Que os corpos dos escravos não sejam embalsamados e que seja abolido dos seus funerais o uso da bebida em torno do cadáver Que não se lancem licores sobre a pira da incineração nem sobre as cinzas do morto Que não se usem longas coroas nem turíbulos nos funerais Que aquele que mereceu uma coroa pelo próprio esforço ou a quem seus escravos ou seus cavalos fizeram sobressair nos jogos traga a coroa como prova de seu valor assim como os seus parentes enquanto o cadáver está em casa e durante o cortejo Não é permitido fazer muitas exéquias nem muitos leitos fúnebres para o mesmo morto Não é permitido enterrar ouro com o cadáver mas se seus dentes são presos com ouro podese enterrar ou incinerar com esse ouro Não é permitido sem o consentimento do proprietário levantar uma pira ou cavar novo sepulcro a menos de sessenta pés de distância da casa Que o vestíbulo de um túmulo jamais possa ser adquirido por usucapião assim como o próprio túmulo Tábua Décima Primeira Que a última vontade do povo tenha força de lei Não é permitido o casamento entre patrícios e plebeus Tábua Décima Segunda Se alguém fez consagrar uma coisa litigiosa que pague o dobro do valor da coisa consagrada Se alguém obtém de máfé a posse provisória de uma coisa que o pretor para pôr fim ao litígio nomeie três árbitros e que estes condenem o possuidor de máfé a restituir o dobro dos frutos Se um escravo comete um furto ou causa algum dano sabendoo o patrono que seja obrigado esse patrono a entregar o escravo como indenização ao prejudicado Podese perceber no trabalho de Sílvio Meira que a Lei das XII Tábuas embora dirigida a uma sociedade ainda primitiva já trazia em seu bojo numerosos embriões de modernos institutos de Direito Civil e Penal Na Lei das XII Tábuas encontramos disposições relativas ao processo das ações civis ao direito de família bem como à atitude do Estado com relação aos crimes que lhe interessam na punição do particular A família da Lei das XII Tábuas é a tradicional família patriarcal em que reina o senhor pater familias com direito de vida e morte sobre a mulher escravos e filhos A mulher fica sempre sob o poder da família do marido o parentesco e as sucessões são regidos pela linha masculina No direito obrigacional a manus iniectio é um procedimento que permite ao credor levar o devedor perante o magistrado podendo tornar o devedor prisioneiro a menos que intervenha um terceiro espécie de fiador vindex que se responsabilize pela dívida Residem aí os primórdios do processo de execução forçada que surgiria mais tarde já não sobre a pessoa do devedor mas sobre seu patrimônio Essa lei é de aproximadamente 450 a C 323 Período do Principado Convertese no período de maior poderio de Roma O principado fundado por Augusto em 27 a C ocupa um período de mais de 300 anos O monarca assume poderes soberanos e pouco a pouco as demais instituições perdem sua importância O Poder Judiciário dos comícios que pelo desenvolvimento das funções dos quaestores já tinham perdido as suas desaparece completamente no tempo de Augusto Mesmo seu poder legislativo não resiste muito tempo Girard 191148 O senado herda até certo ponto o poder eleitoral dos comícios e assim mesmo de forma relativa Divide com o imperador o Poder Judiciário Nesse período as províncias são senatoriais e imperiais cada tipo com uma forma diferente de governo No entanto em todo o território provincial continuam a existir comunidades com diversas formas de organização como municípios e colônias1 Nessa época o primeiro magistrado é o príncipe mas não detém a mesma concentração de poderes de épocas passadas como os reis e os primeiros cônsules Aos poucos porém seus poderes aumentam em detrimento das outras magistraturas Na realidade os magistrados da fase republicana cônsules pretores tribunos edis questores continuam a ser eleitos anualmente mas na eleição existe o poder decisivo do príncipe que lhes tira todo o poder militar relegandoos a autoridades civis Tendo em vista ser esse um período de transição as fontes de direito foram muito numerosas O costume continua nesse período a ser uma fonte em pleno vigor Algumas leis do período chegaram até nós Há certo número de leis relativas ao Direito Privado que levam o nome de Augusto Os editos dos magistrados forma de manifestação dos magistrados que se predispunham a aplicar o Direito segundo esses editos continuam a ser expedidos mas limitamse a repetir os editos anteriores sem nada criar praticamente O Poder Legislativo do Senado o senatus consulto perde também paulatinamente o poder inicial Quando o senado deixa de legislar esse poder já está todo nas mãos do príncipe É dessa época a escola clássica do Direito Romano que apesar de ser profícua no número de juristas referese ao nascimento das duas célebres escolas antagônicas teóricas uma fundada por Labeão cujo sucessor foi Próculo que deu o nome à escola dos proculeanos e a outra fundada por Capitão cujo sucessor foi Sabino daí o nome de sabinianos Não se sabe ao certo a origem das dissenções de caráter teórico dos dois grupos que se tornaram clássicas porque trazidas até nós pelas compilações É desse período por volta de 130 d C que os juristas que participaram da obra de justiniano recolheram o maior cabedal de informações Foi então que o imperador Adriano mandou consolidar pelo jurisconsulto Sálvio Juliano os editos dos pretores Em 212 de nossa era por uma necessidade social para poder manter o Império unido Caracala estende a cidadania romana a todos os homens livres do mundo romano Dessa época data uma compilação que chegou até nós a Institutas de Gaio um manual escolar para a época mas de inegável valor por fornecer uma visão do Direito Romano Clássico Alexandre Correia Gaetano Sciascia e Alexandre Augusto de Castro Correia têm o grande mérito de ter traduzido tais instituições para o português 1953 juntamente com as instituições de Justiniano Além da obra de Gaio jurista de quem pouco se conhece a vida são do mesmo período as Regras de Ulpiano 324 33 obra que não nos chegou na forma original e as Sentenças de Paulo cujo texto nos chegou em parte por meio de compiladores posteriores Alves 1971 v 156 Período da Monarquia Absoluta Nesse período que vai da chegada ao poder de Diocleciano em 284 d C até a morte de Justiniano 565 d C as restrições à atuação do príncipe desaparecem definitivamente O centro de interesses do Império deslocase para Constantinopla O senado transformase em uma espécie de assembleia municipal da cidade de Roma com uma instituição semelhante em Constantinopla Uma ampla burocracia toma conta de todas as instituições O imperador passa a deter todos os poderes com uma fisionomia toda especial tendo em vista a divisão do Império em duas partes a do Oriente e a do Ocidente governadas por dois Augustos tendo a seu lado como auxiliares e possíveis sucessores dois césares e um semnúmero de funcionários públicos Doravante a autoridade militar é rigorosamente separada da autoridade civil A legislação é em geral comum aos dois impérios mas todas as fontes são pobres de criações novas As constituições imperiais passam a ser a única fonte do Direito Não há grandes juristas e a base continua sendo o direito antigo mas interpretado ao sabor de advogados por vezes não muito escrupulosos que deturpam os textos Segundo Paul F Girard 191173 as situações atingiam iniquidade tal que se justificava até mesmo um matricídio com a deturpação dos textos Continuam utilizados os textos dos juristas clássicos como Gaio Paulo Ulpiano mas essas obras na época são denominadas ius contrapondose às constituições imperiais que se denominam leges É partindo dessa situação que Justiniano faz a monumental compilação que o ligou imorredouramente à história e ao próprio Direito Também é conveniente distinguir uma evolução interna no Direito Romano dividindoo em dois grandes quadrantes o Ius civile ou direito quiritário Ius quiritum e Ius gentium SISTEMA DO IUS CIVILE Nos tempos primitivos de Roma o que predomina é o espírito de ordem e de disciplina O romano de então é sobretudo um soldado O cidadão submetese à regra de direito instintivamente por reconhecêla como útil às relações sociais Tal obediência porém nunca foi irracional O romano é essencialmente prático e submetese à lei na medida de sua utilidade A utilidade é para o espírito romano a fonte verdadeira e suficiente para justificar o direito Os métodos irracionais do Direito são logo abandonados nos tempos primitivos surgindo o Estado como soberano A sociedade dos primórdios de Roma é essencialmente do campo Há uma noção religiosa que auxilia o habitante dos tempos primitivos a suportar as adversidades da natureza Os pontífices juristas canônicos interpretam o direito divino o fas enunciando fórmulas e indicando os ritos de sacrifício aos deuses Mais tarde os juristas leigos vão interpretar o direito dos homens o ius para tratar do relacionamento entre eles Entendese que o direito não é infalível nem imutável devendo atender às necessidades sociais A princípio o direito não é dirigido ao indivíduo ao cidadão mas ao grupo às gentes e às famílias cuja reunião forma a cidade O direito da cidade é o direito próprio do cidadão romano De qualquer modo sempre foi um traço marcante do Direito Romano primitivo o conservadorismo e o formalismo É um direito dirigido a uma sociedade agrícola com poucas necessidades jurídicas Em razão disso o direito primitivo é a princípio pobre de instituições O formalismo que é próprio das civilizações primitivas perdurou em Roma mais tempo estendendose também a outras atividades como a religião tendo sobrevivido sem muita atenuação dentro do progresso da civilização romana modificandose apenas lentamente É a forma que confere vida ao direito mas isso explica razoavelmente o espírito dos romanos As fontes dessas épocas mais antigas como já vimos são os costumes e a Lei das XII Tábuas Os costumes são as normas que jamais foram escritas mas que são seguidas inconscientemente pelas pessoas O costume extrai sua essência do consentimento tácito dos cidadãos Roma parte para a lei escrita quando percebe que a incerteza do costume já não satisfaz a suas necessidades Denominase lei lato sensu toda disposição obrigatória tanto a lex privata a convenção que liga dois particulares como a lex publica direito proclamado pela autoridade pública As leis são aprovadas pelos comícios e tornamse obrigatórias A transformação do costume em lei é uma sequência natural em toda evolução dos povos A codificação procura consolidar o direito empregado no passado mas nunca a codificação foi responsável por uma estagnação no direito isso não ocorre As fontes donde decorre o direito costumeiro são responsa prudentium e os editos dos magistrados A interpretação ou responsa prudentium vem em socorro da norma que não pode atender a todos os casos particulares Essa é a tarefa do intérprete interpres É um intermediário entre a norma e as necessidades sociais do momento Seu trabalho no entanto não é aprovado legislativamente Seu trabalho é de direito costumeiro Desde os primórdios foram os pontífices os principais intérpretes Formam eles um colégio de teólogos Cabia aos pontífices não só orientar a religião do Estado o relacionamento do fas e do ius como também o culto familiar Essa interpretação pelos pontífices permanece por muito tempo secreta enquanto o direito teórico era de conhecimento de todos prova disso é a existência da Lei das XII Tábuas A partir de certo período a jurisprudência deixa de ser secreta para ser aplicada pelos pretores por meio das fórmulas a serem proferidas perante o magistrado Ao lado dos pontífices encontravamse também os juristas leigos que igualmente exerceram grande influência na formação do direito nessa época A eles se deve verdadeiramente o nascimento da ciência do Direito Os editos dos magistrados eram programas de conduta publicados para demonstrar como agiriam durante seu exercício no cargo Esses magistrados eram os pretores e os edis curuls A princípio há apenas o pretor da cidade praetor urbanus que tratava do direito dos cidadãos Depois quando se cria um direito para as relações entre cidadãos e peregrinos ou entre peregrinos surge o praetor peregrinus Os edis curuls eram investidos de jurisdição relativa à venda de escravos e de animais O direito criado por esses magistrados são os Editos que têm particular importância como fonte do Direito Romano Aos poucos o novo pretor que assumia o cargo passava a copiar o edito de seu predecessor pois a experiência havia demonstrado ser útil Assim o edito foi tornandose uma fonte de direito estável Em princípio como o pretor não tinha o poder de criar o direito o edito não criava o ius civile mas é por meio das normas processuais que o pretor acaba por suprilo e corrigilo O direito que se foi formando mediante o trabalho pretoriano denominase ius honorarium que é a formação de 34 um corpo homogêneo e coerente de fórmulas procedimentais com a função de ajudar completar ou corrigir o Direito Civil Também os editos dos magistrados a exemplo dos costumes extraíam sua obrigatoriedade da vontade tácita dos cidadãos Contudo o direito honorário tinha a vantagem sobre o costume de ser conhecido por todos O direito honorário prepara o terreno para uma modificação no direito o ius gentium SISTEMA DO IUS GENTIUM O ius civile convinha a uma cidade de estreitos confins À medida que o Estado romano trava contato com outros povos aumentando os contatos com os estrangeiros o excessivo formalismo do ius civile tornase insuficiente e inconveniente Roma deixa de ser uma cidade essencialmente agrícola para tornarse um centro de atividade comercial No campo das obrigações principalmente as modificações na técnica do direito tornamse uma necessidade Ao mesmo tempo o velho direito nacional transformase sob a influência dos acontecimentos que ameaçam a proeminência da aristocracia Os magistrados romanos governadores de províncias ou pretores peregrinos foram insensivelmente influenciados pelos costumes locais Acostumase assim a se opor ao direito formalístico um direito mais elástico apropriado aos estrangeiros e ao comércio um direito sem formas mas praticado por todas as nações estrangeiras civilizadas o ius gentium o direito das gentes expressão até hoje empregada para designar um direito internacional Ao que tudo indica esse direito empregado indistintamente aos estrangeiros em sua relação com Roma tinha muito do direito natural ius naturale imposto à humanidade pela natureza inspirado eternamente no bom justo e equitativo Os juristas latinos passam a admitir essa concepção seguindo o que já era proposto pelos filósofos gregos Essa invasão do ius gentium porém não faz desaparecer o ius civile nem o suplanta O Direito Romano passa a conviver com o dualismo do ius civile perante o ius honorarium Doravante a história do Direito Romano passa a ser a coexistência das duas formas de direito que se interpenetram Ao contato com o ius gentium o ius civile amenizase tornase menos formalístico apesar de que sua essência permanece intacta Essa transformação foi obra contudo de muitos séculos Importa referirmos aqui a influência dos senatus consultum que no dizer de Correia e Sciascia 195329 é a deliberação do senado mediante proposta do magistrado Apenas no período do principado têm força de lei e portanto fonte do direito Ao lado deles as constituições imperiais deliberações do imperador têm força legislativa como vontade do imperador Do fim do terceiro século até Justiniano prossegue a unificação dos direitos sob a ação de várias influências May 193253 O direito das gentes pouco a pouco invade o domínio do ius civile não só pela extensão da cidadania romana a todos os habitantes do império por Caracala generalizando a aplicação do Direito Romano que tende a universalizar se como também pela divisão do Império em duas partes com a fundação de uma segunda capital Constantinopla para rivalizarse com Roma O centro político do Império transferese para o Oriente enquanto Roma cai nas mãos dos povos bárbaros Graças ao triunfo dos trabalhos pretorianos que atendiam à equidade e ao direito natural desaparecia paulatinamente a diferença entre direito civil e direito das gentes O que precipita a fusão dos dois sistemas porém é a abolição do procedimento formular feito por Diocleciano desapareciam assim os resquícios de diferença entre 35 os dois sistemas CODIFICAÇÃO DE JUSTINIANO OUTRAS CODIFICAÇÕES Havia uma massa muito grande de compilações realizadas por juristas clássicos tais como Papiniano Ulpiano Paulo e Modestino que reúnem as opiniões dos jurisconsultos mais antigos A tarefa dos juízes da época era difícil Uma constituição de Teodósio II e Valentiniano III tenta pôr fim a esse estado de coisas Entre todos os juristas são escolhidos somente cinco cujas opiniões têm força de lei os quatro clássicos Papiniano Ulpiniano Paulo e Modestino aos quais se acrescenta Gaio que ganhou renome após quase dois séculos Em caso de igualdade de opinião entre esses mestres esta tinha força de lei e vinculava os juízes Em caso de desacordo deveria imperar a vontade da maioria Se a opinião sobre determinado caso se dividia prevalecia a opinião de Papiniano No século IV de nossa era os juristas Gregório e Hermogeniano produziram duas compilações conhecidas sob o nome de Códigos Gregoriano e Hermogeniano os quais pareciam gozar de muita autoridade ainda que fossem desprovidos de caráter oficial Seus exemplos foram seguidos no século V por Teodósio II que em 438 mandou redigir uma compilação das constituições que surgiram após Constantino até seu próprio reinado dandolhe o nome de Codex Theodosianus Publicado nas duas partes do Império exerceu notável influência no Império do Ocidente preparando o terreno no Oriente para a compilação de Justiniano Gaston May 193257 afirma que se há de mencionar duas séries de documentos que antecedendo a obra de Justiniano preparamlhe o espírito são os escritos dos juristas desprovidos de caráter oficial destinados à prática do direito consistem em um apanhado de constituições imperiais e de extratos dos jurisconsultos fim do século IV ou princípio do século V conhecidos como Fragmenta Vaticana e Collatio legum mosaicarum et romanarum pertencem também a essa série de documentos as Leges romanae barbarorum do começo do século VI feitas pelas populações romanas do Ocidente submetidas aos povos bárbaros redigidas sob idêntico espírito Em todos esses trabalhos encontrase uma reunião de ius e leges em um agrupamento que se não demonstra interesse científico ao menos marca a intenção de fixar uma unidade dos documentos jurídicos Nessas citadas compilações encontramos um direito muito diverso do Direito Romano clássico Há na realidade um intervalo de três séculos entre os juristas clássicos e o trabalho a ser realizado por Justiniano Observa Jean Gaudemet 1967753 que esses séculos contudo não foram um período de estagnação e prova disso são as constituições pósclássicas e as obras anônimas da doutrina que chegaram até nós Como vemos até o aparecimento do trabalho de Justiniano que passaremos a enfocar a codificação realizada no século V mostrase incompleta e insuficiente Uma obra importante é necessariamente imposta por um governante esclarecido e feita por verdadeiros juristas A compilação justinianeia preenche essas duas finalidades Durante muito tempo na Idade Média no entanto o Direito Romano estivera reduzido a um direito consuetudinário provinciano A obra legislativa de Justiniano contudo não entra em vigor no Ocidente devido ao isolamento deste do império do Oriente e ao fracasso de Justiniano em reconquistar os territórios invadidos pelos germânicos Caenegem 200025 Justiniano 527565 pretendeu restaurar o prestígio do Império e o fez em todos os campos Subiu ao trono do Império Romano do Oriente em Constantinopla a 1o8527 Era natural da Ilíria Tauresium Fez grandes conquistas militares pretendendo que o Império Romano retornasse a sua grandeza Era filho de pais camponeses tendo sido adotado pelo imperador Justino seu tio também filho de um camponês Correia e Sciascia 1953436 realçam a 351 importância da mulher de Justiniano Teodora era filha de um artista de circo domador de ursos Bem jovem pisou o tablado onde obteve grande êxito pelas qualidades de dançarina belíssima Moça levava vida dissoluta a ponto de se dizer que Messalina comparada com ela pareceria uma virtuosa matrona Mais tarde conquistou o afeto do jovem Justiniano e depois de este ter obtido do tio Justino a abrogação da proibição sancionada por leis de Augusto do matrimônio de senador com bailarina a desposou Acrescentese que a firmeza de caráter dessa mulher muito o auxiliou em sua obra tanto militar como jurídica Na época de Justiniano a língua oficial ainda é o latim para a administração o exército e a legislação numa nação na qual entretanto a língua comum era o grego os comentários à compilação e a maioria das Novelas serão redigidos nessa língua Em todas as suas manifestações porém Justiniano demonstra seu desejo de retornar às tradições romanas clássicas como sucessor dos imperadores de Roma No domínio político e militar Justiniano restabeleceu a autoridade imperial no Ocidente pela reconquista da África sobre os vândalos 534 da Itália sobre os ostrogodos 535554 e de uma parte da Espanha sobre os visigodos 550554 Essas conquistas serão efêmeras mas demonstram uma vontade do monarca em restaurar a antiga Roma sobre todo o mundo mediterrâneo O mesmo cuidado tem o imperador com a organização interna do Império pois trata de reorganizar o governo central a administração provincial e as relações com a Igreja É nesse conjunto que ele situa seu trabalho jurídico Esse imperador bizantino já no segundo ano de seu governo dá início a sua obra legislativa Remaneja as fontes de direito conhecidas e seu trabalho de compilação e correição compreende quatro obras monumentais para a cultura jurídica universal o Código o Digesto as Institutas e as Novelas Ao conjunto dessas obras juristas mais modernos chamam Corpus Juris Civilis como até hoje é conhecido Sua grandeza reside no fato de ser a última criação da ciência jurídica romana um supremo esforço de concentrarse um direito esparso prestes a se desagregar e a perder seu esplendor Sua importância é tão grande para o direito moderno como foi a Lei das XII Tábuas para o antigo direito No dizer de Gaston May 193257 estes dois monumentos jurídicos que se erigem nas duas extremidades da carreira percorrida pelo direito Romano testemunham transformações profundas cumpridas nesse longo intervalo o primeiro ainda impregnado do espírito das instituições primitivas o segundo contendo já os princípios essenciais do direito das sociedades modernas O trabalho de justiniano foi atribuído a uma comissão em que despontava o jurista Triboniano que ele não se cansou de elogiar Esse jurista principal colaborador era professor de direito da escola de Constantinopla Triboniano cercase de juristas professores e advogados com os quais inicia enorme trabalho de compilação Foi eficazmente auxiliado nessa missão por Teófilo outro professor da mesma escola Código A missão dos compiladores completouse em dois anos O Código era destinado a substituir o Gregoriano o Hermogeniano as constituições particulares e o Código Teodosiano de 438 Em 74529 com a constituição Summa rei publicae o imperador publica o Codex e estabelece que entraria em vigor em 16 de abril daquele ano Essa primeira obra não chegou até nós já que mais tarde foi substituída por outra2 A publicação de novas constituições tornou necessária uma segunda edição que esteve a cargo de outra comissão com menor número de estudiosos Esse segundo Código foi publicado em 1611534 para entrar em 352 vigor no dia 29 de dezembro do mesmo ano Essa obra chegou até nós O Código redigido de acordo com o sistema das compilações anteriores é dividido em 12 livros subdivididos em títulos As constituições estão ordenadas em cada título por ordem cronológica como nos códigos anteriores O Código começa por uma invocação a Cristo em que se afirma a fé de Justiniano Os outros títulos do Livro I são consagrados às fontes do direito ao direito de asilo e às funções dos diversos agentes imperiais O Livro II trata principalmente do processo Os Livros III a VIII tratam do direito privado o Livro IX do direito penal os Livros X a XII foram consagrados ao direito administrativo e fiscal Como nos códigos anteriores encontrase nos títulos mais que nos livros uma unidade de matéria A técnica porém ainda é antiga pois os títulos são muito numerosos e não se exclui a interpolação de certos textos adaptações feitas pelos compiladores O mérito da compilação colocando todas as constituições no Código é tornálo obrigatório como lei do Império Digesto O Digesto conhecido igualmente pelo nome grego Pandectas é uma compilação de fragmentos de jurisconsultos clássicos É obra mais completa que o Código e ofereceu maiores dificuldades em sua elaboração Na constituição Deo auctore de conceptione Digestorum de 1512530 o imperador expôs seu programa referente à obra Coube a Triboniano escolher seus colaboradores Foram escolhidos Constantino além de Teófilo e Crátino de Constantinopla Doroteu Isidoro da Universidade de Berito mais onze advogados que trabalhavam junto à alta magistratura O Digesto diferenciavase do Código por não ter havido anteriormente trabalho do mesmo gênero A massa da jurisprudência era enorme frequentemente difícil de ser encontrada Havia muitos autores com pontos de vista diversos por vezes antagônicos A tarefa parecia ciclópica e era temerário juntar todo esse amálgama de opiniões num trabalho homogêneo Justiniano abraçou essa empreita ao verificar que o Código era insuficiente para as finalidades a que se destinava e se propôs a codificar e reunir todo o direito clássico O objetivo atribuído a Triboniano e seus auxiliares era de colocar um paradeiro às dificuldades incertezas e confusões que a jurisprudência de então excessivamente abundante provocava Pelo novo sistema Justiniano procurou romper com o estado anterior que adotava a lei das citações A intenção do imperador era de fornecer aos demandantes o essencial da jurisprudência assim como os mestres da época extraíam o essencial de leis esparsas Todavia incumbia à comissão fazer cessar as contradições corrigir os textos e eliminar os institutos em desuso Inspirandose na divisão do Código a nova obra deveria agrupar os textos por matérias divididas em 50 livros subdivididos em títulos A obra teria a autoridade de lei imperial A tarefa era enorme Cerca de 1400 anos de cultura jurídica deveriam ser pesquisados requerendo o exame de aproximadamente 1500 livros São citados 38 ou 39 jurisconsultos no Digesto desde o século II a C até o final do século III de nossa era Acreditavase que a obra requereria uma dezena de anos para ser feita mas ao fim de apenas três anos estava completa e foi publicada em 1612533 entrando em vigor no dia 30 do mesmo mês e ano Essa rapidez é surpreendente e os historiadores apenas conjecturam sobre como teria trabalhado a comissão Acreditase que várias subcomissões tenham sido criadas cada uma delas encarregada de pesquisar determinada massa jurídica Tratase contudo apenas de uma hipótese não aceita unanimemente Gaudemet 1967760 Há outra hipótese de que talvez os compiladores tivessem partido de uma obra semelhante então existente 353 Correia e Sciascia afirmam que modernamente todas as conjecturas foram postas de lado concluindose que no período de três anos os juristas realizaram algo verdadeiramente notável Todavia a hipótese do jurista Bluhme alemão do século XIX é citada pelos romanistas como a mais plausível As obras escolhidas para o Digesto foram divididas em quatro grupos ou massas a massa que ele chama sabiniana foi baseada nos livros do ius civile outra que se utilizou dos editos e outros tratados que o jurista tedesco chamou massa edital uma terceira que se teria baseado nas obras de Papiniano quaestiones responsa e disputationes denominada massa papiniana a quarta encarregada de vários outros autores denominou apêndice Gaudemet 1967 Correia 1953 Girard 1911 A elaboração de tão grande obra contou com um espírito inovador por si só É gigantesca sobretudo pelo fato de acolher vastas tradições do passado com vontade inovadora Como nas obras mais antigas o Digesto dividese em 50 livros subdivididos em títulos estes possuem os fragmentos atribuídos aos juristas Para facilitar o manuseio os juristas medievais dividiram os fragmentos longos em parágrafos Cada fragmento começa com o nome do jurista da obra ou do texto em que foi inspirado O Direito do Digesto é um direito eminentemente clássico Não foram eliminadas todas as contradições e por vezes a mesma matéria é repetida Essas falhas porém não apagam a grandeza da obra gigantesca por si só além de inovadora E monumental sobretudo pelo fato de os juristas terem adaptado o antigo direito ao direito da época Para isso se utilizaram das interpolações Como tinham autorização do imperador concluise que as comissões não só no Digesto mas também no Código e nas Institutas fizeram muitas modificações nos textos originais Houve acréscimos supressões e substituições de palavras e até de períodos inteiros Na época pósclássica as glosas marginais ou interlineares feitas na Idade Média dificultavam a tarefa do pesquisador do Digesto Muitos juristas se dedicaram ao estudo das interpolações Há várias técnicas para detectá las as faltas gramaticais as rupturas no desenvolvimento de um texto o emprego de certas palavras ou expressões não utilizadas pelos juristas consultados a citação de institutos jurídicos não conhecidos pelos juristas clássicos contradições no interior de um mesmo texto etc Os compiladores tiveram o mérito de introduzir no Digesto um novo espírito na elaboração do direito escrito O Digesto é uma obra metódica dentro de um plano lógico Como acentuam os tratadistas temos um manuscrito precioso do Digesto a Littera Florentina que data da metade do século VI ou do começo do século VII conservado hoje em Florença daí seu nome Afirmam Correia e Sciascia 1953467 que provavelmente os copiadores do manuscrito eram gregos pelo que se vê da ortografia latina e da divisão silábica Após esse manuscrito considerado o mais importante vários outros foram encontrados Institutas Se por um lado o Código foi a primeira tentativa de unificação legislativa e o Digesto essa obra grandiosa as Institutas são um breve manual de estudo Foram preparadas ao mesmo tempo que o Digesto e elaboradas por três membros da comissão do Digesto Triboniano Doroteu e Teófilo Os redatores foram fiéis ao plano das Institutas de Gaio tendose servido de muitas passagens desse antigo jurista No entanto há inovações introduzidas de acordo com o direito vigente no BaixoImpério O cotejo das duas Institutas3 fornecenos uma boa ideia da evolução dos institutos jurídicos através dos séculos que separam as duas obras Como uma obra de professores destinada ao ensino as Institutas são mais simples e mais teóricas que o 354 355 Digesto São expostas noções gerais definições e classificações Há controvérsias sobre os temas e conteúdo sendo excelente campo de estudo Essa compilação foi publicada em 2111533 um mês antes do Digesto Foi aprovada em 22 de dezembro e entrou em vigor como manual de estudo no mesmo dia do Digesto 3012533 Por ser mais simples que o Digesto alcançou enorme difusão prova disso são os inúmeros manuscritos que nos chegaram Esse trabalho teve a mesma divisão das Institutas de Gaio pessoas coisas e ações Contudo os livros dividem se em títulos Foram utilizadas na elaboração a res cotidianae também de Gaio as Institutas de Florentino de Ulpiano e de Marciano e os VII libri regularum de Ulpiano Os fragmentos são postos em seguida sem indicação das fontes Novelas A segunda edição do Codex 534 não paralisou a atividade legiferante de Justiniano Continuou ele a editar outras constituições importantes entre 535 e 565 Essas novas constituições Novellae Constituitiones são conhecidas por Novelas A maioria foi editada em língua grega e contém reformas fundamentais como no direito hereditário e no direito matrimonial Três coleções de Novelas chegaram até nós Nenhuma tem o método ou a forma das demais codificações São colocadas em princípio cronológico A mais antiga coleção foi obra de um professor de Direito de Constantinopla Juliano daí o nome dado à obra Epítome de Juliano As constituições são frequentemente apresentadas de forma abreviada e os textos são transcritos em latim para que a coleção possa ser utilizada no Ocidente Essa compilação agrupa 124 Novelas de 535 a 555 Tratase de uma obra privada Há uma segunda coleção denominada autêntica pelos glosadores da Escola de Bolonha por ser considerada oficial São gregas traduzidas em latim ruim e às vezes ininteligíveis São 124 Novelas de 535 a 556 A compilação foi feita na Itália por alguém não especialista em direito ou grego Graças porém às Novelas conhecemos a forma de legislar da época de Justiniano além disso essa legislação proporcionou inúmeras reformas importantes ao Código Características e Importância Geral da Compilação de Justiniano O trabalho de compilação de Justiniano representa uma obra de síntese e de fixação de um direito que estava desagregado e esparso Tem o mérito não só de mostrar à posteridade o direito de sua época como também de estampar o pensamento dos juristas clássicos de muitos séculos atrás Nas palavras de Caenegem o Corpus Iuris Civilis denominação que data do século XII representa a expressão suprema do antigo direito romano e o resultado final de dez séculos de evolução jurídica 200025 A compilação tornase uma ponte que liga o direito contemporâneo ao Direito Romano clássico já que o sistema dos povos romanogermânicos é nela baseado Por outro lado pela primeira vez na história na época de Justiniano e isto voltaria a acontecer na Idade média há uma tendência de se voltar à época clássica pois se trata de uma obra de restauração O trabalho mostrase sensível na adaptação de institutos jurídicos já em desuso Demonstra por outro lado desprezo pela prática do direito vulgar da época 356 36 Por tudo isso temos que ter o Corpus Iuris como um sistema jurídico muito evoluído Pela primeira vez se separa o direito civil do direito pretoriano sobre o qual se baseou o Direito Romano Clássico Edificase o ius gentium como direito comum do povo desprovido de formalismo Tais qualidades explicam por que a partir de sua redescoberta no século XII ele tornase a base dos direitos ocidentais tendo inspirado todos os códigos modernos de nosso sistema de filiação romanogermânica Destino da Codificação de Justiniano Justiniano proibiu qualquer comentário a sua obra autorizando apenas interpretações breves indices ou agrupamento de textos paralelos O imperador acreditava que um comentário seria uma traição e que por esse meio sua obra poderia ser desfigurada Essa proibição foi a princípio seguida pelos juristas da época Uma parte da obra é conhecida como Basílicas Tratase mesmo de indices A proibição imperial não se estendia contudo nem ao Código nem às Institutas o que permitiu aos intérpretes trabalhos mais importantes As Institutas foram objeto de uma paráfrase provavelmente de Teófilo um dos colaboradores de Triboniano Esse autor se valeu também de uma tradução grega das Institutas de Gaio documento que nos mostra a aplicação do direito justinianeu O Código por sua vez teve vários comentários assim como as Novelas que apresentavam soluções diferentes dos textos originais mostrando a evolução do direito da época A aplicação do Direito Romano no Ocidente nunca sofreu interrupção Foi sempre objeto de ensino nas universidades notadamente da França e da Itália A obra dos glosadores começa em Bolonha no final do século XI O nome glosadores provém do fato de que faziam glosas interlineares ou marginais nos textos para comentálos ou adaptálos A glosa mais famosa é a de Acúrsio 11821260 em que se encontram classificadas e incorporadas as glosas mais importantes anteriores que desfrutavam de autoridade e eram citadas nos tribunais O fato é que com o renascimento dos estudos clássicos começa um novo período para o Direito Romano no século XVI Surge um movimento que tende a restituir a verdade histórica ao Direito Romano em vez de simplesmente interpretálo O renascimento porém situase justamente no local mais estrangeiro de todos com relação ao Direito Romano original a Alemanha no século XIX Essa escola tida como histórica da qual Savigny foi um dos expoentes teve mérito de reencontrar a universalidade do Direito Romano Não devemos esquecer também que a Igreja teve seu papel de conservação do Direito Romano na Idade Média pois a cultura de seus membros permitialhe sentir a superioridade de seus princípios DIREITO ROMANO E MODERNO DIREITO CIVIL BRASILEIRO Evidentemente a história de nosso direito está ligada a Portugal Foi da Universidade de Coimbra que os estudos de Direito Romano alicerce do direito civil português ganharam difusão Os portugueses não se limitaram a assimilar o direito civil romano e o direito local mas adaptaram a jurisprudência entendida aqui como ciência do direito ao meio e realizaram todo um trabalho de comentários de interpretação e aplicação práticos Meira 1975225 Também em Portugal se verificou o fenômeno da recepção do Direito Romano assim como ocorrera na Alemanha França Espanha e em quase todos os países do Ocidente Essa recepção era a adaptação do Direito Romano clássico aos povos que sofreram a fragmentação das conquistas bárbaras quando surgiram várias nações com caracteres próprios Em Portugal a adaptação do Direito Romano deveuse a seus grandes jurisconsultos e em especial à Universidade de Coimbra Até 1722 nessa Universidade o estudo do Direito resumiase ao Direito Romano tal era sua autoridade Em ordem cronológica podemos citar as Ordenações Afonsinas de 1446 que determinavam a aplicação do Direito Romano nos casos não previstos na legislação nos estilos da Corte nos costumes ou no Direito Canônico Sucedemse as Ordenações Manuelinas do início do século XVI que mantiveram os princípios das Ordenações Afonsinas As Ordenações Filipinas de 1111603 passaram a admitir a invocação do Direito Romano no silêncio da lei no costume do reino ou estilo da Corte e em matéria que não importasse pecado A Lei da Boa Razão de 1881769 promulgada pelo Marquês de Pombal vedou a invocação do Direito Canônico no foro civil e considerou boa razão a decorrente do direito das gentes como produto do consenso universal No Brasil colonial tinham plena vigência as leis portuguesas e mesmo após a Independência mantiveramse elas em vigor Uma lei de 20101823 mandou observar as Ordenações Filipinas no país bem como as leis regimentos alvarás decretos e resoluções vigentes em Portugal até a data da saída de D João VI isto é 254 1821 A legislação da pátriamãe teve vigência no Brasil até a promulgação do Código Civil em 1o11917 de cuja história nos ocuparemos adiante É curioso lembrar que as Ordenações tiveram maior tempo de vigência no Brasil do que em Portugal já que lá o Código Civil lusitano foi promulgado em 1867 Essa parte da história de nosso direito desenvolvemos em nossa obra Introdução ao estudo do direito primeiras linhas 1 2 3 Como não é objetivo deste livro discorrer sobre a História de Roma sobre a matéria ora tratada recomendam se as obras de ALVES Moreira 1971 MEIRA Sílvio 1975 GAUDEMET Jean 1967 Um fragmento de papiro deunos a conhecer parte do índice dessa obra Livro I Títulos 11 a 16 cf GAUDEMET 1967756 Esse cotejo pode ser feito por meio das traduções constantes da obra de Correia e Sciascia 41 4 DIREITO CIVIL O direito privado é compartimento ou setor jurídico que tradicionalmente regula o ordenamento dos interesses de particulares sendo o Direito Civil o ramo do direito privado por excelência À medida que perguntamos o que devem os membros da sociedade uns aos outros ou o que é meu e o que é teu quando estudamos as relações entre os indivíduos e as relações entre esses indivíduos e as associações as relações de família estamos perante o ramo do direito privado que se denomina Direito Civil O ius civile tal como era estudado nos séculos passados compreendia tanto o direito público como o direito privado uma vez que as instituições romanas como vimos não diferençavam um e outro e apesar de os juristas romanos estabelecerem a diferença os direitos público e privado interpenetravamse No Direito Civil preponderam as normas jurídicas reguladoras das atividades dos particulares Trata dos interesses individuais Estudase a personalidade a posição do indivíduo dentro da sociedade os atos que pratica como o indivíduo trata com outros indivíduos como adquire e perde a propriedade como deve o indivíduo cumprir as obrigações que contraiu com outro qual a posição do indivíduo dentro da família qual a destinação de seus bens após a morte Os interesses protegidos no Direito Civil são privados Contudo não podemos tratar de um direito privado sem contrapôlo a um direito público que a cada momento em nossa vida particular se imiscui interferindo no relacionamento não só do indivíduo para com o Estado mas também no próprio relacionamento de indivíduo para indivíduo DIREITO PRIVADO EM FACE DO DIREITO PÚBLICO A distinção entre direito público e direito privado na vida prática não tem a importância que alguns juristas pretendem dar O Direito deve ser entendido como um todo Fazemos porém a distinção entre direito privado e direito público mais por motivos didáticos e por amor à tradição Quando o juiz ou advogado o operador jurídico em geral se defronta com um problema a ser resolvido não pode encarálo somente sob determinado ponto de vista ou aspecto jurídico O jurista deve ter amplitude de formação suficiente para encarar cada fato social como um todo visto que sua solução envolverá certamente mais que uma disciplina jurídica Mesmo o especialista no denominado direito público ou no denominado direito privado não pode prescindir da visão geral do Direito como um cosmos O penalista não prescinde dos conhecimentos do Direito Civil o civilista necessita conhecer o direito administrativo o Direito Processual Civil e assim por diante O problema da distinção do direito em público e privado entre os que se preocupam com o tema envolve de plano especulação filosófica De qualquer modo como já procuramos enfocar a distinção ora tratada deve deixar de lado o fundamento do fenômeno jurídico principalmente para não criar no iniciante do estudo das letras jurídicas uma antítese uma antinomia nos dois compartimentos que absolutamente não existe O ius civile dos romanos distinguia direito público de direito privado com objetivo de traçar fronteiras entre o Estado e o indivíduo O ius publicum procurava as relações políticas e os fins do Estado a serem atingidos O ius privatum dizia respeito às relações entre os cidadãos e os limites do indivíduo em seu próprio interesse Modernamente várias teorias procuram explicar a distinção sem que se chegue a um ponto comum Do ponto de vista prático frequentemente tornase importante saber se estamos perante uma norma tipicamente de direito público ou tipicamente de direito privado sem que isso anule a proposição que fizemos a princípio Em qualquer distinção feita a linha divisória entre os dois grandes ramos do Direito não pode ser nitidamente estabelecida em teoria em virtude do enorme entrosamento das relações jurídicas Por vezes as entidades de direito público agem como particulares e como tal devem ser tratadas ficando sujeitas às leis de direito privado Também no direito privado o Estado imiscuise impondo sua vontade e tolhendo a autonomia do particular São os chamados preceitos de ordem pública que embora não pertençam necessariamente ao chamado direito público a suas normas equiparamse dada sua força obrigatória inderrogável pela vontade das partes Ao distinguirmos direito público de direito privado toda tentativa não será imune a críticas karl Larenz 19781 afirma que o direito privado é aquela parte do ordenamento jurídico que regula as relações dos particulares entre si com base na sua igualdade jurídica e sua autodeterminação autonomia privada Entendemos por conseguinte por direito público a parte do ordenamento que regula as relações do Estado e de outras corporações investidas de poder de autoridade tanto com seus membros como entre si assim como a organização de ditas corporações O próprio autor porém assevera que existem relações de direito privado na qual ocorre uma supraordenação como por exemplo no direito de família assim como no relacionamento das pessoas jurídicas de direito privado as associações com relação a seus membros Na Alemanha a distinção tem maior razão de ser pois ali existe uma jurisdição privativa de Direito Civil isto é tribunais civis ao lado de tribunais administrativos o que até agora não ocorre entre nós A cada dia no entanto notamos maior publicização do direito privado São frequentes as invasões do Estado na órbita que originalmente apenas interessava ao âmbito privado do indivíduo A influência do Estado é cada dia mais absorvente surgem então fórmulas para proteger o Estado por meio de um direcionamento de condutas do indivíduo É acentuada a cada momento a restrição à liberdade individual Princípios tradicionais de direito privado como por exemplo a autonomia da vontade no direito obrigacional sofrem paulatina intervenção do Estado O direito de família tende a publicizarse mais em razão de ordenar um organismo de vital importância para o Estado O direito de propriedade sofre permanentemente impacto social nas restrições a sua plena utilização e à disponibilidade do bem A teoria do risco mormente no campo dos acidentes de trabalho ganha novos rumos Enfim cada vez mais notamos interpenetração de normas de direito público no direito privado Não obstante tal fato não significa que exista tendência para o desaparecimento do direito privado A todo momento os indivíduos criam novas relações jurídicas Sua autonomia de vontade ainda tem e esperamos sempre terá campo de atuação pois nela reside a liberdade do indivíduo bem supremo que em um regime político que se diz democrático deve ser resguardado a qualquer custo Esse fenômeno que os juristas chamam de publicização do direito privado é um fenômeno universal de socialização das relações jurídicas da propriedade privada do Direito enfim Embora existam amplas dificuldades em dividir esses dois grandes compartimentos é preciso optar por um critério Melhor será considerar como direito público o direito que tem por finalidade regular as relações do Estado dos Estados entre si do Estado com relação a seus súditos quando procede com seu poder de soberania isto é poder de império Direito privado é o que regula as relações entre particulares naquilo que é de seu peculiar interesse Modernamente há compartimentos de direito e os chamados microssistemas como o Código de Defesa e 42 Proteção do Consumidor que muitos defendem como um terceiro gênero denominado direito social cujos princípios são concomitantemente de direito privado e de direito público No curso de nossa exposição voltaremos ao tema DIREITO CIVIL COMO UM RAMO DO DIREITO PRIVADO Aceita essa divisão do Direito em público e privado devemos localizar o Direito Civil O direito público pode ser dividido em interno e externo O direito público interno compreende o direito constitucional o direito administrativo o direito tributário o direito penal o direito processual civil e penal enquanto o direito público externo compreende o direito internacional público e privado O direito privado engloba o direito civil e o direito comercial Direito do Trabalho trata das relações jurídicas entre empregado e empregador dentro da empresa moderna atingiu tamanho grau de publicização que se torna mais apropriado colocálo como um ramo do direito público Na realidade cuidase de um direito social que absorve princípios de direito privado e de direito público Desgarrandose do Direito Civil surgem novas disciplinas como o direito agrário e o direito autoral que aos poucos ganham foros de autonomia Do direito comercial tradicional surgem como autônomos o direito marítimo o direito aéreo e o direito econômico além do direito do comércio eletrônico Essas autonomias contudo têm efeito mais didático do que real A especialização do profissional no campo do direito é uma realidade O Direito Constitucional baseiase na Constituição e tem por objetivo a estrutura básica do Estado inserida na constituição além disso há o sentido políticosocial de suas normas o valor da autoridade e das liberdades públicas O Direito Administrativo ordena os serviços públicos e regulamenta as relações entre a Administração seus órgãos os administradores e seus administrados Direito Tributário é o ramo do direito público que ordena a forma de arrecadação de tributos e o relacionamento entre o poder público fiscal e o contribuinte Tratase de um direito obrigacional público porque retrata a obrigação do contribuinte com o Fisco Direito Processual Civil é o ramo do direito público que preordena a forma pela qual alguém pode conseguir do Estado de seu Poder Judiciário uma prestação jurisdicional isto é a composição de um conflito de interesses Direito Penal é o conjunto dos preceitos legais fixados pelo Estado para definir os crimes e determinar aos seus autores as correspondentes penas e medidas de segurança Garcia sd8 Direito Processual Penal é o ramo do direito público que faz a jurisdição estatal no âmbito do Direito Penal regulando também as atividades da política judiciária e seus auxiliares É por intermédio do Direito Processual Penal que logramos obter o direito de punir o delinquente que é privativo do Estado Direito Internacional Público ou direito das gentes é o conjunto de princípios ou regras destinados a reger os direitos e deveres internacionais tanto dos Estados ou outros organismos análogos quanto dos indivíduos Accioly 19681 Direito Internacional Privado é a disciplina que trata do conflito de leis no espaço isto é aplicação de norma a ser escolhida entre as de diversos países a um caso concreto Em tais situações é aplicada a lei de um Estado no território de outro Direito Comercial é tradicionalmente outro grande ramo do direito privado Aquilo que dantes tratava do comerciante e de suas atividades hoje é um direito das empresas mercantis Aos poucos a figura do comerciante 43 é substituída pela noção de empresa Esse é o sentido que lhe dá aliás o Código Civil de 2002 que passa a tratar amplamente desse ramo O Direito Econômico dá voos mais altos que o direito comercial que se mostrou acanhado para tratar dos grandes problemas da produção e sua disciplina Tratase de novo ramo do Direito em que o dirigismo estatal se faz sentir de forma acentuada colocando seus princípios já nos quadrantes do direito público Notadamente o privatista do Direito ainda sente dificuldade em conceituar essa novel disciplina que trata das normas relativas à produção Caracterizase por uma hipertrofia legislativa uma economia excessivamente dirigida uma inconstância e instabilidade das leis que balançam ao sabor de interesses momentâneos da economia de um Estado com uma técnica legislativa falha mormente em nosso país por provir de economistas fundamentalmente e não de juristas O Direito civil trata do conjunto de normas reguladoras das relações jurídicas dos particulares O interesse de suas regras é eminentemente individual Nele estão os princípios da personalidade o conjunto de atributos que situam o homem na sociedade É a matéria fundamental sem a qual todas as outras disciplinas não podem ser convenientemente compreendidas O Direito Internacional Privado nada mais faz do que harmonizar um direito civil estrangeiro com os princípios do direito civil interno O Direito Civil é o direito privado por excelência Como vimos dada a influência do Direito Romano é do Direito Civil que partem e afloram os outros ramos do Direito Os pontos de contato do Direito Civil com o Direito Comercial ou Direito da Empresa são muitos Contudo apesar de por vezes o mesmo instituto ser comum a um ou a outro campo o Direito Civil encara o fenômeno jurídico em seu valor de uso enquanto o Direito Comercial ou Mercantil examina o fenômeno do ponto de vista do valor de troca já que aí estará sempre presente a atividade lucrativa IMPORTÂNCIA DO DIREITO CIVIL O ius civile romano abrangia tanto princípios de direito privado como de direito público As normas de direito público foram perdendo sua utilidade pois diziam respeito a determinada época política seus administradores e sua administração O ius civile privado foi aquele que ultrapassou os séculos em virtude de seus princípios universais chegando até nós Esse mesmo ius civile humanizado com o cristianismo tornouse por assim dizer um direito comum dos ocidentais com poucas divergências locais As universidades medievais preocupavamse com o estudo desse direito privado demorando para que começassem a se preocupar com os chamados direitos locais O Direito Civil hoje empregado entre nós é a cristalização de uma fase evolutiva que culminara com o Código de Napoleão o Código Civil francês do início do século XIX que surge como fruto de sua própria época ligado à ideia de liberdade individual Passa hoje o Direito Civil por importantes modificações A exacerbação do individualismo do século passado que impregna nosso atual Código Civil já não pode ser aceita em uma época de importantes mudanças sociais Em que pese encontrarmos no Direito Civil aquelas normas cogentes de ordem pública quais sejam as que não podem deixar de ser observadas pelas partes é ainda nesse campo do Direito em que as partes encontram extenso campo para expandir sua vontade São as chamadas normas dispositivas às quais as partes se prendem se não desejarem dispor diferentemente Apesar desse fenômeno denominado publicização do direito privado resta ainda e sempre restará o fenômeno da pessoa da personalidade de sua dignidade de sua posição individual no cosmo do Direito sua estrutura orgânica dentro da sociedade na família na aquisição de bens que lhe são próprios a propriedade na expressão de sua última 44 vontade no testamento nas relações contratuais enfim em um semnúmero de relações jurídicas em que estará manifestada a liberdade a autonomia da vontade Embora seja dito que o Direito Civil é o ramo principal do direito privado sua noção extravasa essa afirmação É na técnica do Direito Civil que apreendemos melhor a técnica legislativa a forma de apresentação das leis sua estrutura fundamental É no Direito Civil que tomamos conhecimento da filosofia jurídica de um povo do valor dado por ele ao casamento aos bens à propriedade enfim No dizer de Caio Mário da Silva Pereira 2006 v 122 é consultando o Direito Civil que um jurista estrangeiro toma conhecimento da estrutura fundamental do ordenamento jurídico de um país e é dentro dele que o jurista nacional encontra aquelas regras de repercussão obrigatória a outras províncias do seu direito As noções fundamentais de Direito Civil estendemse a todas as áreas do Direito não apenas ao direito privado mas igualmente ao direito público Ninguém pode arvorarse em especialista em uma área de direito público se não conhecer solidamente as noções de fato jurídico ato jurídico negócio jurídico os defeitos desses atos os contratos etc O Direito Civil tem por conteúdo a regulamentação dos direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas aos bens e às suas relações como está disposto no art 1o de nosso Código Civil Muito é discutido sobre a unificação do direito privado englobandose em um único ordenamento tanto o Direito Civil como o Direito Comercial O Código Civil italiano seguiu essa orientação inovadora com seus estatutos em vigor desde 1942 No Brasil a ideia chegou a ser defendida por muitos que entendiam ser inconveniente a dualidade de legislação sobre institutos iguais não existindo entre nós mormente a dualidade de jurisdição civil e comercial Os que se opõem à ideia de unificação pura e simples argumentam que a especialização é uma realidade palpável em todas as ciências não podendo o Direito fugir à regra Há hoje nova concepção de direito mercantil que refoge à vetusta ideia do simples comerciante de antanho Atualmente é a empresa que se expande O Direito Comercial é dirigido à empresa e não mais ao comerciante dos tempos das casas de armarinhos O que devemos fazer é a unificação de institutos muito semelhantes como fizeram determinados países O direito das obrigações é perfeitamente unificável como se tentou em nosso país com o Projeto de Código de Obrigações de 1961 da lavra de Caio Mário da Silva Pereira O Código Civil de 2002 adota igual orientação unificadora deixando porém à margem alguns institutos típicos de direito comercial A Constituição de 1988 trouxe inúmeros princípios de Direito Civil o que faz muitos afirmarem que existe uma constitucionalização do direito privado ou um Direito Civil constitucional OBJETO DO DIREITO CIVIL O Direito Civil disciplina as relações jurídicas concernentes às pessoas aos bens e a suas relações Essa é a noção objetiva Subjetivamente o Direito Civil é uma faculdade reconhecida pelo direito civil objetivo é um poder de ação que tem cada indivíduo À medida que alguém diz tenho determinado objeto sou casado tomei emprestado determinada quantia em dinheiro está estampando uma faculdade que lhe foi atribuída pelo Direito Civil como norma Para fixar esses direitos costumase dizer que são uma faculdade um direito subjetivo Assim o direito de propriedade confere uma faculdade de usar gozar e dispor de uma coisa o direito de crédito confere uma faculdade que nos é dada pela lei de exigir de alguém o pagamento daquilo que nos deve 45 São várias as acepções da expressão Direito Civil O Direito Civil pode ser encarado também como ciência estudo que é feito para pesquisar seu conteúdo seus institutos não só de direito positivo isto é direito posto ou imposto por um ordenamento estatal como também o estudo do Direito Civil de outros povos comparandoos para trazer quiçá soluções ao direito interno tanto no campo prático como no campo legislativo Direito Civil Comparado A ciência do Direito Civil estampase na doutrina fonte subsidiária do Direito A doutrina investiga instrui ensina fundamenta interpreta raciocina sobre os postulados do direito imposto direito positivo É essa doutrina que procuramos irradiar nas salas de aula para que se propague aos novos legisladores e aplicadores do Direito sempre para inspirar o bem público e os ideais mais elevados de Justiça FONTES DO DIREITO CIVIL Ao estudarmos as fontes do Direito vimos que a lei tem proeminência nesse aspecto A fonte primordial do Direito Civil entre nós foi o Código Civil Lei no 3071 de 1o11916 que entrou em vigor no mesmo dia do ano seguinte Foi substituído pelo Código Civil de 2002 Lei no 104062002 que entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003 A esse código de 1916 que deu arcabouço ao Direito Civil entre nós foram adicionadas inúmeras leis de âmbito do Direito Civil para atender às necessidades de determinadas situações O Código Civil de 1916 foi alterado em muitas disposições Há títulos inteiros do grandioso ordenamento que foram derrogados como é o caso da Lei do Divórcio Lei no 6515 de 261277 em que o legislador preferiu dispor em lei à parte as disposições referentes à dissolução da sociedade conjugal em vez de simplesmente adaptar as disposições do Código Civil o que era perfeitamente possível Com esse procedimento o legislador dilacera uma obra monumental sob todos os aspectos como é nosso Código Também na legislação do inquilinato foi seguido o mesmo procedimento a Lei do Inquilinato atual é a Lei no 8245 de 81091 o que só pode merecer a crítica da doutrina Esperamos que com o advento do Código Civil de 2002 os legisladores tenham bom senso como em outros países para adaptar quando necessário as disposições do Código em vez de dilacerar uma obra homogênea e de tanto fôlego como é uma codificação matéria da qual nos ocuparemos adiante Na omissão da lei o juiz valese de acordo com o art 4o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro conforme redação dada pela Lei no 12376 de 30122010 da analogia dos costumes e dos princípios gerais de Direito A essas fontes acrescentamos a doutrina a jurisprudência e a equidade já examinadas A história de nossa codificação e as vicissitudes de nossa legislação civil serão objeto do Capítulo 6 deste livro 51 5 SISTEMAS JURÍDICOS QUE SE ENTENDE POR SISTEMA JURÍDICO Toda sociedade política possui seu próprio ordenamento jurídico Nele há um conjunto de normas ditadas para ter vigência sobre essa determinada sociedade Nem sempre porém a sociedade política juridicamente ordenada em Estado terá o mesmo ordenamento jurídico Há portanto países Estados com mais de um ordenamento jurídico que nem sempre obedecem aos mesmos princípios como é o caso dos cantões da Suíça e dos Estados Federados dos EUA em que existe um direito local ao lado de um federal À medida que o jurista passa a fazer a comparação entre o ordenamento jurídico de uma sociedade e outro de sociedade diversa por exemplo no momento em que estuda paralelamente institutos de direito brasileiro e de direito português adentra a ciência que se denomina Direito Comparado Não vamos discorrer aqui sobre o Direito Comparado disciplina afeta aos cursos de pósgraduação Para o iniciante das letras jurídicas importa saber que a diversidade de ordenamentos jurídicos à primeira vista excessivamente complexa e insolúvel na realidade assim não o é se reunirmos os vários ordenamentos existentes no mundo em agrupamentos que seguem com mais ou menos profundidade princípios e origens comuns Destarte devemos considerar como sistema jurídico um agrupamento de ordenamentos unidos por um conjunto de elementos comuns tanto pelo regulamento da vida em sociedade como pela existência de instituições jurídicas e administrativas semelhantes Os vários tipos de ordenamentos podem ser reduzidos a certos tipos certos sistemas René David 197311 entende que melhor seria empregar a terminologia famílias jurídicas para esses diversos agrupamentos de direitos e deixar a palavra sistema tão só para os estudos dos ramos de determinado direito nacional Manteremos aqui a terminologia tradicional Se olharmos para a evolução do direito brasileiro veremos como se posiciona dentro da História Desenvolvese e evolui por meio de uma troca constante de normas que quando vigentes constituem o que denominamos direito brasileiro Devido a essa dinâmica própria da ciência jurídica o Direito que hoje se ensina nas universidades brasileiras é diferente no que se refere ao conteúdo das normas do Direito ensinado há 20 30 anos Inclusive as disciplinas às quais damos maior relevo hoje nas faculdades não são as mesmas do passado Isso porém não quer dizer que os bacharéis formados no passado não estejam capacitados para o exercício profissional no campo jurídico que escolheram a escola deulhes os fundamentos necessários para que se adaptassem às mudanças que fatalmente ocorrem em nossa ciência Fazemos tais afirmações para enfatizar que temos uma continuidade no Direito independentemente das mudanças que se produzem na esfera legislativa é exatamente isso que coloca em destaque em cada sistema jurídico alguma coisa a mais do que simplesmente normas vigentes válidas só para um país e para uma época determinados Existe portanto algo de perene no dinamismo do Direito 52 A problemática passa a ser mais importante a partir daí por classificar os Direitos dos povos em sistemas ou famílias Numa época de comunicações rápidas como a nossa importa perguntar se um jurista formado em determinado país sob determinada cultura jurídica está preparado para assimilar um direito estrangeiro não para trabalhar com esse direito no sentido mais vulgar mas para conhecêlo pois hoje a todo momento o técnico do direito defrontase a exemplo das outras ciências com institutos jurídicos estrangeiros dentro de seu próprio país Se a resposta a essa indagação é negativa é porque o jurista se defronta com um instituto de outro sistema jurídico Devemos entender que ordenamentos de um mesmo sistema jurídico partem dos mesmos pressupostos filosóficos e sociais dos mesmos conceitos e técnicas embora com adaptações às situações que lhes são particulares Sob a ação da conquista de um povo por outro da colonização ou simplesmente da pura imitação as leis de um sistema jurídico e por vezes mesmo de sistemas jurídicos diversos interpenetramse e unificamse Há numerosos ordenamentos jurídicos que têm legislações quase idênticas muito semelhantes Como enfocam Arminjon Nolde e Wolff 1950 v 112 essa semelhança não existe apenas entre povos que possuem o mesmo grau de civilização Por vezes as semelhanças são encontradas em nações separadas por grandes distâncias com raça cultura e religião muito diferentes com o mesmo sistema jurídico no entanto É o que ocorre por exemplo com o Japão que tem um sistema jurídico ocidentalizado POR QUE ESTUDAR OS FUNDAMENTOS DOS VÁRIOS SISTEMAS JURÍDICOS O cultor do Direito deve estar em condições de situar o Direito de seu país dentro dos vários sistemas existentes da mesma forma que deve enquadrar sua nação em um contexto histórico Para o estudo de direitos estrangeiros deve o operador do Direito conhecer ao menos as regras fundamentais de cada sistema jurídico para poder situarse em um universo que se torna cada vez menor em razão da rapidez das comunicações e alterações sociais mundiais Essa tarefa entretanto não é nova pois diz a tradição que as Leis das XII Tábuas já por nós conhecidas foram precedidas de investigações das leis de Sólon na Grécia tendo havido já aí um direito comparado É de lembrar que o êxito da comparação no direito devolveulhe no século XIX o sentido universalista que possuía no antigo Direito Romano Na época em que vivemos ao que tudo indica ainda não está madura para se levar a cabo uma codificação internacional abrangente que possa reger vários povos Esta porém é uma aspiração que a cada dia ganha mais corpo tendo alguns países já logrado algumas legislações comuns Campos como a Internet por exemplo exigem um ordenamento supranacional Em virtude do desenvolvimento do direito norteamericano já bastante diverso do tradicional direito inglês ele tem merecido o estudo de suas instituições jurídicas para as quais o jurista de formação romanística não está preparado Há a necessidade de certa iniciação para se compreender um direito de princípios tão diversos dos nossos Ainda que não seja essa nossa vontade as mudanças em um país estrangeiro afetamnos diretamente hoje Cada variação no sistema financeiro internacional que o diga A facilidade com que circulam pessoas e capitais não pode ficar indiferente ao jurista Precisamos criar uma consciência jurídica internacional para que o direito não fique em posição de extrema inferioridade perante as demais ciências sociais Importa hoje muito mais do que conhecer unicamente a legislação de um país harmonizála dentro de um concerto mundial Nossa intenção é despertar no 53 531 leitor a curiosidade pelo estudo comparado para que se situe em contexto universal pois ninguém está só no direito quer nas relações sociais em si quer nas relações internacionais O estudo do direito exclusivamente nacional deve vir posicionado em um contexto maior o próprio sistema jurídico deve ser posto em cotejo com sistemas antagônicos em uma fase posterior de estudos Não pretendemos nos estreitos limites desta introdução ao Direito Civil fazer um estudo de Direito comparado O ensino do Direito deve partir necessária e evidentemente do Direito nacional que é suficiente para quem deseja adquirir uma simples técnica profissional e para quem não divisa horizontes mais largos Os que procuram uma faculdade de Direito com outro sentido fatalmente concluirão que o campo do Direito estritamente nacional lhes será insuficiente O próprio desconhecimento de línguas estrangeiras por consequência coloca os bacharéis em Direito em desvantagem no campo profissional pois à medida que se conhece uma língua estrangeira adentrase também na cultura do povo que fala esse idioma elemento precioso de convivência e para o desempenho profissional SISTEMAS JURÍDICOS NO MUNDO CONTEMPORÂNEO Ao abordar o problema Arminjon Nolde e Wolff 1950 v 142 expõem que cada autor procura dar sua própria classificação de sistemas jurídicos prendendose ao elemento geográfico ou a caracteres étnicos de povos regidos por ordenamentos diversos como se cada raça ou cada região geográfica tivesse um direito especial Após citarem as classificações de vários autores rejeitandoas apresentam sua própria dividida em sete sistemastronco e sistemas derivados enunciando sete grupos ou famílias francês alemão escandinavo inglês russo islâmico e hindu Modernamente também a classificação desses juristas deve ser criticada por ser excessivamente complexa e não separar devidamente os elementos constitutivos René David 197314 ss apresenta classificação mais simplificada que deve ser adotada para a finalidade deste estudo Para esse autor as famílias ou sistemas no mundo atual são a romanogermânica a do Common Law os sistemas de direitos socialistas e os sistemas filosóficos ou religiosos O mesmo autor elimina da classificação o Direito Canônico por ser um ordenamento particular da Igreja e não um direito divulgado sem que com isso afaste sua influência principalmente no sistema germânico Também não vemos razão para separar os direitos do Extremo Oriente que ora adotam a tradição romano germânica ora partem hoje para o sistema socialista Introdução ao Sistema Romanogermânico É a esse sistema que pertence o direito brasileiro bem como se filiam todos os direitos que tomaram por base o Direito Romano Nesses países as normas surgem vinculadas a preocupações de justiça e moral Há predominância da lei como fonte do Direito As obras de doutrina e isto é uma constante entre nós preocupamse em ser dogmáticas e interpretar os textos legislativos relegando a jurisprudência e a prática do Direito a plano secundário Notamos essa constante com frequência no ensino do Direito em nossas faculdades As aulas são conferenciais Timidamente em nossos currículos surgem disciplinas para um ensino prático A tradição romana ainda pesa muito para essa tomada de posição Da mesma forma dadas as razões históricas o Direito Civil é a base de todo o sistema jurídico influindo até após a conquista normanda da Inglaterra o direito que os Tribunais de Westminster criavam era denominado common law corruptela da expressão dita na língua do rei commune ley em oposição aos direitos costumeiros locais e muito particularizados a cada tribo dos primitivos habitantes aplicados pelas County Courts e que logo seriam suplantados A Equity não pode ser traduzida por equidade pura e simplesmente São normas que se superpõem ao Common Law A Equity originase de um pedido das partes da intervenção do rei em uma contenda que decidia de acordo com os imperativos de sua consciência Tem por escopo suprimir as lacunas e complementar o Common Law As normas da equity foram obras elaboradas pelos Tribunais de Chancelaria O chanceler elemento da coroa examinava os casos que lhe eram submetidos com um sistema de provas completamente diferente do Common Law O procedimento aí é escrito inquisitório inspirado no procedimento canônico Modernamente com a fusão das cortes de chancelaria e do direito comum e como os dois sistemas estavam tão arraigados no espírito inglês não houve propriamente divisão René David 1973270 entende que a Equity tende a converterse em um conjunto de regras destinadas a julgar em processo escrito enquanto ao Common Law ficam relegadas as matérias do direito oral antigo A cada sistema corresponde certo número de matérias não havendo mais duplicidade de jurisdição Portanto afastese a ideia de que o direito inglês moderno seja um direito costumeiro É um direito jurisprudencial O Common Law determinou o desaparecimento do direito consuetudinário antigo que era conteúdo dos direitos locais Hoje há uma única jurisdição que dita a jurisprudência vinculante Igualmente nos tempos atuais a lei escrita já não deve ser considerada fonte secundária no sistema inglês É correto que a Inglaterra não conta com códigos como estamos acostumados a ver em nosso sistema porém a lei desempenha papel importante no direito comum pois existem extensos campos legislativos no atual Common Law A lei porém é encarada de forma diversa só é verdadeiramente eficaz no momento em que é aplicada em um caso concreto São características das leis inglesas também o fato de serem particularizadas O legislador tem dificuldade de ditar ordens gerais de comportamento Não devemos ainda admitir a crença de que o direito dos precedentes seja um obstáculo ao desenvolvimento do Direito No momento em que a história assim exige a forma de julgar sobre determinada matéria é modificada A evolução é suficientemente rápida para que o legislador intervenha ocorrendo isso muito raramente O jurista inglês usa a técnica das distinções dentro dos precedentes As comparações são feitas por meio da apresentação de precedentes análogos As modificações na forma de decidir vão surgindo assim como entre nós surgem novas interpretações da lei escrita No sistema do Common Law o direito depende menos dos professores de Direito e mais dos juízes Isso porém não afasta obras doutrinárias de vulto que são utilizadas normalmente nas universidades B Estados Unidos da América Nos diversos países do Common Law há evidentemente diferenças mas é importante fixarmonos um pouco nos EUA Nesse país até meados do século XIX ainda não se sabia qual seria o resultado de uma luta travada entre os defensores do Common Law e da codificação de tradição romana Acabou por triunfar o sistema do Common Law com exceção do atual Estado da Louisiana que foi convertido em Estado em 1812 e manteve a tradição francesa A proeminência do Common Law nos EUA não ocorreu com facilidade nem foi completa Muitas das normas do Common Law nunca foram introduzidas nos EUA As diferenças existentes entre o direito inglês e o norteamericano devemse a diversos fatores sem se levar em conta a soberania nacional A principal distinção está no fato de que nos EUA existe um federalismo há um direito federal e um direito dos Estados o que por si só embasa grande diversidade de enfoque Existe porém grande unidade no Common Law Não se pode falar em um Common Law para New Jersey e outro para New York Há a tendência de ver o Common Law dos EUA como um direito da razão um direito federal em vez de um direito repartido entre os vários Estados É certo que cada Estado tem sua autonomia mas o Common Law deve ser encarado de maneira uniforme O respeito à Constituição Federal e às constituições estaduais forma uma verdadeira hierarquia e a Corte Suprema Federal é o guardião final para defesa da Constituição A Equity ganha novos caminhos aqui já que nos tempos da colonização os tribunais de Equity eram eclesiásticos Em virtude dessa tradição as questões de anulação do casamento divórcio e testamento consideram se próprias da Equity David 1973329 As situações do trabalhismo e do sistema bancário americano fazem o direito inglês diferir bastante desses ramos do direito O direito norteamericano é um direito de precedentes judiciais mas devemos entender que nesse país há jurisdições federais e jurisdições estaduais Cada Estado conta com sua própria estrutura judiciária É de notar que a instituição do júri mantémse muito mais viva nos EUA do que na Inglaterra No que toca às jurisdições federais o júri está garantido constitucionalmente pela Emenda VII da Constituição Federal pela qual todo cidadão tem direito a ser julgado por um júri quando a questão em litígio tiver interesse superior a 20 dólares sempre que não se tratar de caso afeto à Equity Desse modo o julgamento pelo júri em questões civis é bastante difundido Pela própria natureza da estrutura do Estado norteamericano a distribuição de justiça é descentralizada o que não ocorre evidentemente na Inglaterra O advogado para exercer a prática em determinado Estado deve ser aprovado pelos Tribunais O estudo do Direito é o chamado case method estudo de casos práticos divergindo fundamentalmente de nosso sistema O estudante deve ler previamente determinado número de decisões judiciais ou de artigos de interesse para a matéria para depois expor e debater perante a classe os resultados de seu estudo O professor fica com a missão de questionar os alunos sobre os pontos controvertidos1 O estudo do case method nos EUA apresenta resultado eficaz visto que a relação professoraluno passa a ter uma conotação diversa e a faculdade de direito tem um sentido eminentemente profissional Nunca devemos esquecer que para o jurista norteamericano sua Constituição Federal tem caráter fundamental É algo mais do que uma carta política É um ato fundamental Este é um dos pontos básicos do direito norte americano em cotejo com o direito inglês em que não há uma constituição escrita As garantias constitucionais são interpretadas com grande flexibilidade Embora se trate de um país do sistema do Common Law encontrase nele grande número de códigos Há Estados que possuem código civil Entretanto a lei escrita nesse sistema só se considera efetivamente eficaz quando aplicada pelos tribunais Recordese porém do Estado de Louisiana que se mantém fiel à tradição românica Há uma preocupação nos EUA com certa uniformidade de normas para não colocar em choque a unidade do Common Law Por isso temse desenvolvido o direito federal que faz intervir o Congresso norteamericano ou a administração federal sempre que o âmbito da matéria se fizer necessário Há uma tendência de ampliação dos 533 534 poderes da autoridade federal para se evitar um esfacelamento do Common Law Relações entre o Sistema RomanoGermânico e o Common Law Como assinala René David 19738 no decorrer dos tempos têm sido constantes os contatos entre as duas famílias Os direitos têm mostrado certa tendência de aproximação podendose falar hoje de uma grande família de direito ocidental que englobe as duas O sistema do Common Law conserva sua sistemática bastante diversa de nosso sistema mas há a tendência para avicinar os métodos de conceber cada vez mais a norma como fonte de Direito nos países de sistema inglês com conteúdo do sistema romano oferecendo soluções muito semelhantes Essa tendência fica ainda mais clara quando falamos dos direitos chamados mistos isto é aqueles que usam elementos de um e de outro sistema como Israel Escócia e a Província de Quebec no Canadá Os países socialistas denominavam depreciativamente tanto um quanto outro sistema de direitos burgueses por verem neles uma unidade contrária a seu espírito marxistaleninista Direitos Socialistas Não se trata aqui de fazer uma comparação com nosso sistema mas o limite de nosso trabalho nos impõe apresentar as principais noções dos chamados direitos socialistas sem maiores particularidades próprias do estudo do Direito Comparado Os direitos socialistas constituíamse em um terceiro sistema posto ao lado do sistema romanogermânico e do sistema do Common Law Esse sistema esfacelouse juntamente com o desaparecimento da União Soviética e do muro de Berlim Fixemos de plano que todos os estados socialistas antes da introdução do chamado sistema socialista pertenciam ao sistema romanogermânico Parte o sistema socialista da revolução comunista de 1917 Como sustentam Arminjon Nolde e Wolff 1950 v 3227 o sistema jurídico soviético foi uma improvisação uma vasta experiência social da qual 170 milhões de homens e mulheres foram objeto Para os revolucionários impunhase uma nova ordem determinada pelo marxismoleninismo Aos juristas soviéticos impunhase criar uma nova ordem transformar totalmente a sociedade criando condições para que no futuro as ideias de Estado e Direito desaparecessem Nessas condições o direito privado tal como é compreendido por nós deixa de aparecer A propriedade privada era restrita de tal modo que podemos dizer que no sistema soviético o direito é tão só público O direito procurava afastarse de todas as normas que no entender dos revolucionários seriam burguesas Os direitos socialistas tiveram início na antiga URSS a partir da revolução de 1917 espalhandose depois pelos países onde os soviéticos passaram a ter influência política e econômica O marxismoleninismo representava para a União Soviética muito mais do que uma doutrina filosófica representa para nós A doutrina deles era tida como oficial e regia todos os campos da economia ao Direito já que para eles a nova filosofia descobrira as leis para o desenvolvimento e a harmonia da sociedade para subjugar a miséria e a criminalidade O direito passou a ser uma superestrutura que traduzia os interesses da classe governante segundo a crítica que faziam os socialistas Entendiam que o Direito é uma forma de opressão portanto a concepção de direito marxista era totalmente oposta à nossa Para eles para se conceber o Direito há que se entender a teoria comunista que considera nosso sistema um instrumento que na luta de classes serve para proteger os interesses da classe dominante Para os soviéticos as lutas e a miséria cessariam quando se pusesse em prática uma solução adequada correspondente ao modelo marxista O essencial da doutrina marxista está na convicção de que o antagonismo entre as classes é a causa de todos os males da sociedade Devem ser suprimidas as classes sociais por meio da proibição da propriedade privada dos meios de produção colocandose esses meios à disposição da coletividade Esse ideal na verdade mostrouse inatingível e o velho regime soviético permaneceu indefinidamente na fase de transição Para pôr em prática tais ideias o denominado direito burguês deveria ser afastado O direito soviético passa então a ter uma função fundamentalmente econômica e educadora seu conhecimento e aplicação não podem vir dissociados da teoria marxista que fixa seus objetivos e dirige sua evolução interpretação e aplicação Tal análise marxista manda desconfiar dos juristas burgueses que não devem ser outra coisa senão agentes no interesse do capitalismo Seria vão tentar convencer um jurista soviético de que a busca do justo é uma procura universal Fazer concessões sobre tal ponto seria tentar minar as bases do sistema soviético Como percebemos mostravase o Direito na antiga União Soviética como um dogma imposto pelo Estado O direito soviético era um direito revolucionário sob todos os pontos de vista Tinha a intenção precípua de romper com todos os laços do passado Todavia a verdade é que apesar disso não conseguiram os soviéticos libertarse dos fundamentos do sistema romanogermânico Também não podemos dizer que o sistema soviético tenha sido filosófico pois é excessivamente recente no curso da História para que seus efeitos possam ser corretamente avaliados Por tudo isso o direito ora sob enfoque deveria ser encarado à parte dos demais sistemas A lei continuava como fonte fundamental do direito soviético mas interpretada conforme os interesses e orientações da política dos governantes Doutra parte podemos afirmar que o direito socialista empregado nos outros países de influência soviética não era exatamente o mesmo É claro que a filosofia é idêntica mas tais direitos em países como a antiga Checoslováquia Hungria Polônia e outros diferiam entre si A doutrina soviética admitia que em razão de adaptações locais podiam existir tais diferenças A imposição dos direitos socialistas nessas outras repúblicas por sua própria situação foi diferente Em nenhum desses países entendeuse necessário romper completamente com o passado e derrogar em bloco o direito então vigente direito burguês Os códigos e as leis em vigor foram adaptados aos poucos ao novo regime mas tentou se manter a estrutura da ordem antiga Entretanto mesmo quando se conservaram leis antigas foram interpretadas de acordo com a doutrina socialista Foi realizada uma obra considerável de codificação nesses países que praticamente extinguiu o direito precedente O esfacelamento da União Soviética no final da década de 1980 fez ruir todo o arcabouço econômico e político o que necessariamente alterou substancialmente o sistema jurídico A falência do sistema marxista leva os países do Leste Europeu com atraso de muitas décadas a ingressar na economia de mercado Seu sistema jurídico certamente retorna às origens inserindose no esquema de uma Europa preocupada com a unificação De qualquer forma o sistema jurídico socialista demonstra mais uma face do fracasso comunista da imposição de leis pela força 535 Sistemas Filosóficos e Religiosos Direito Chinês e Direito Japonês Os três sistemas referidos romanogermânico do Common Law e socialista são de fato as três famílias jurídicas mais importantes A esses sistemas acrescentamos os chamados sistemas religiosos ou filosóficos que não se constituem propriamente em famílias São independentes entre si e não se agrupam em uma unidade de direitos nacionais O mais importante entre eles é o sistema do Direito muçulmano que não é propriamente direito de Estado algum mas referese aos Estados ligados pela religião maometana Em virtude de a religião pretender substituir o Direito mais que um sistema jurídico é um conjunto de normas relativas às relações humanas Deriva de uma religião difundida razão pela qual difere dos sistemas até aqui enfocados Tratase de uma das facetas da religião islâmica A sanção última das obrigações que se impõem ao crente é o pecado em que incorre o contraventor A concepção islâmica é de uma sociedade essencialmente teocrática em que o Estado apenas se justifica para servir à religião Como está estreitamente vinculado à religião e à civilização islâmica o Direito muçulmano somente pode ser entendido por quem possua um mínimo de conhecimento dessa religião e da respectiva civilização A principal fonte do Direito muçulmano é o Corão livro sagrado dos árabes juntamente com outras três fontes2 A cultura jurídica islâmica formouse durante a alta Idade Média tendo se estagnado sem uma grande reforma o que explica certos institutos arcaicos e a dificuldade de sua modernização Tratase de um sistema original se há semelhanças com outros sistemas não passam de meras coincidências Por outro lado em que pese terem os árabes dominado grande parte da Europa durante muitos séculos a influência de seus direitos nos países europeus é praticamente nula Como direito islâmico mantevese por assim dizer fundamentalista como sua própria cultura sem o rompimento e as modernizações que sofreu o mundo cristão romanogermânico explicamse assim hoje as barreiras e diferenças culturais irreconciliáveis em nossa era Da mesma forma que o Direito muçulmano não é o direito de um Estado em especial assim também o Direito hindu É o direito de todos os países do sudeste asiático que aderiram ao hinduísmo É constituído pelo conjunto de preceitos que se impõem por força legal a todos os fiéis da religião hindu não importando o país em que se encontrem A tendência atual na Índia é substituir o conceito tradicional de direito religioso pelo conceito tradicional de direito leigo de cunho ocidental Há muitos pontos de contato com o direito inglês tendo em vista os longos anos de dominação da Inglaterra Quanto ao Direito chinês sua concepção é bastante diferente do direito ocidental No entendimento desse Direito tal ciência apenas desempenha função secundária A promulgação de leis para os chineses não é um procedimento normal para assegurar o funcionamento da sociedade A filosofia tradicional chinesa considera a promulgação de leis como algo mau em si mesmo porque os indivíduos ao conhecerem essas leis passam a entenderse com direitos e tendem a prevalecerse dos mesmos abandonando as normas tradicionais de honestidade e moral que são as únicas que devem orientar sua conduta No direito chinês antes de se chegar a um processo judicial tentamse todas as formas de conciliação pois existem muitos grupos sociais dispostos a conciliar os antagonistas como os municípios e as próprias famílias Mesmo quando já se conseguiu uma decisão favorável em Juízo relutase em executála quando executada procedese de forma que prejudique o adversário o mínimo possível Esses são os pensamentos tradicionais chineses de acordo com a doutrina de Confúcio tão distantes de nosso entendimento ocidental 54 541 O ideal chinês é de que cada um se submeta a seu superior natural o jovem ao velho o filho ao pai a esposa ao esposo o amigo ao amigo Dekkers 195770 O Direito não atrai os pensadores chineses que são mais atraídos pela moral e pelas normas de conduta A tendência de codificação observada na China cujo Código Civil entrou em vigor em 19291931 não jogou por terra os postulados aqui firmados subsistindo as concepções tradicionais Com o advento do comunismo na China em 1949 as ideias de tal regime amoldaramse com maior facilidade ao pensamento chinês do que na União Soviética Na filosofia marxistaleninista há elementos que se amoldam à filosofia tradicional chinesa para os chineses o direito nunca representou o fundamento necessário para a ordenação da sociedade No Japão com a transformação do Estado feudal em Estado democrático houve desenvolvimento espetacular em todos os sentidos e o Direito ocidentalizouse Hoje o direito japonês segue o modelo ocidental românico Isso é patente nas próprias obras da doutrina desse país O antigo direito japonês baseado no sistema feudal parece ter sido praticamente esquecido O Código Civil japonês de 1898 segue os rumos do Código Civil alemão A partir de 1945 notamos no Japão a influência norteamericana mormente no direito público SISTEMA ROMANOGERMÂNICO CARACTERÍSTICAS Por se tratar da primeira das famílias do mundo contemporâneo e por ser a família jurídica que nos toca de perto pois nosso Direito pertence a ela deixamos para tratar desse sistema no encerramento deste capítulo Apresentamos a seguir a situação da família romana do Direito ela traz uma história milenar de tradições jurídicas até hoje empregadas e decantadas entre nós Os herdeiros desse sistema são os herdeiros do Direito Romano Essa família espalhase hoje por todo o mundo e faz esquecer o antigo mundo de conquistas romanas estende se da América Latina a uma grande parte da África e a países do Extremo Oriente como o Japão Tal expansão devese à recepção ocorrida com a colonização mas as codificações modernas contribuíram bastante para dar certa unidade a esse sistema apesar de certos países apresentarem diferenças que são mais aparentes do que reais Como nos demais sistemas até aqui enfocados a unidade que afirmamos não prescinde da noção lógica de certas diferenças entre os vários direitos positivos Contudo a estrutura fundamental caracteriza a unidade de que falamos Esse sistema se irradia da Europa continental seu grande centro propulsor para atingir os mais diversos confins Falase do surgimento de um sistema romano a partir do século XIII pois antes dessa época o direito feudal era assistemático O surgimento do sistema está ligado ao próprio Renascimento que se manifesta em todos os planos Nessa época abandonase a ideia de que a ordem só pode ser garantida dentro do ideal cristão de caridade A própria Igreja passa a aceitar essa ideia Tal noção desenvolvese no decorrer dos séculos XII e XIII desvinculada porém de qualquer poder político Nisso o sistema brasileiro diferenciase do Common Law que caminha paralelamente aos avanços políticos de seu tempo histórico Como afirma René David 197328 o sistema romanogermânico sempre se fundou exclusivamente sobre uma comunidade de cultura sem qualquer conotação de significado político Reside aí toda a grandeza da tradição românica Universidades São muitos os documentos que chegaram até nós para demonstrar as leis bárbaras como a lex Romana Wisigothorum ou Breviário de Alarico do ano 506 além da já estudada compilação de Justiniano publicada entre 529 e 534 principalmente o Código o Digesto e as Institutas A partir do século VI foram elaboradas leis bárbaras na maior parte das tribos germânicas já que as compilações de Justiniano tinham força de lei no Império do Oriente enquanto o Breviário de Alarico era empregado na França e na Península Ibérica como o próprio Direito Romano da época As compilações romanas inclusive o próprio Breviário de Alarico são consideradas complicadas demais ou muito eruditas e são substituídas por textos mais simples adaptados à alta Idade Média Com o Renascimento porém ressurge o interesse em se voltar às origens romanas O direito que hoje entendemos como direito positivo isto é direito vigente era na época muito complicado e esparso apresentando aspecto caótico Ao lado desse direito local confuso e complicado tinham os professores e estudiosos diante de si um direito milenar preordenado e compilado o Direito Romano O Corpus Juris de Justiniano expunha seus pensamentos em latim uma língua que a Igreja tratara de conservar acessível às pessoas cultas O Direito Canônico por seu lado encarregarase de manter vivas muitas das instituições de origem romana Quanto ao óbice posto pelo cristianismo de que o Direito Romano era um direito pagão Santo Tomás de Aquino em princípios do século XIII encarregouse de eliminar essa crença Provou Santo Tomás que os princípios do justo e do equitativo do Direito Romano amoldavamse perfeitamente à religião cristã As universidades europeias a partir de então passam a ensinar e a estudar um direito que não era o direito positivo Muito demorou para que os direitos locais fossem às universidades Temos de destacar durante esse período o trabalho dos glosadores uma vez que não tinham acesso à compilação completa de Justiniano Com os elementos às vezes não genuínos de que dispunham os glosadores além de efetuarem o trabalho que lhes deu o nome esclarecendo e explicando o Corpus Juris criaram também o sistema das Sumas exposições ordenadas de algumas matérias em que questionam problemas e apontam soluções A obra dos glosadores na Idade Média merece nossa admiração por sua dedicação ao estudo da compilação justinianeia Nada se compara nos séculos mencionados com a influência da Universidade de Bolonha Como aponta Koschaker 1955117 principia como uma escola de artes no final do século X A modesta escola de artes dois séculos mais tarde transformase na Universidade que dirigiu a cultura jurídica universal da época alcançando fama em toda a Europa Segundo aponta o mencionado autor o corpo discente chega a 10000 alunos número respeitável para qualquer universidade moderna imaginese para a época Tal fenômeno não é de fácil explicação O Direito Romano impôsse também por seu caráter imperativo na época de sua aplicação por ter regido um povo bem como povos conquistados Essa ideia foi fundamental para o renascimento de seus estudos nas universidades e para o alcance desses estudos através dos séculos Por influência dos glosadores e de seu trabalho na Universidade de Bolonha são criadas novas escolas dentro dos mesmos princípios No século XIII por exemplo surgem na Espanha as Universidades de Valência e Salamanca A famosa legislação das Sete Partidas direito local espanhol de Afonso X acusa forte influência romanística Na França surge sob o mesmo aspecto no século XII a Escola de Montpelier assim como em época próxima a Escola Jurídica de Orleans Enfim toda a Europa é influenciada notavelmente pelo trabalho de Bolonha Ocorre muita demora para que os direitos locais passem a ser ensinados nas universidades Até a época do apogeu de Bolonha o direito que se aprende é o Direito Romano que não tem força de lei um direito histórico 542 portanto Esses estudos têm reflexos muitos séculos depois quando da elaboração das codificações como veremos Os direitos positivos isto é os direitos locais tardiamente se tornam disciplinas nas escolas Em Upsala na Suécia o direito local começou a ser ensinado em 1620 Em Paris foi criada a cadeira de direito francês em 1679 mas na maior parte dos países europeus o ensino dos direitos locais não começa antes do século XVIII David 197330 Em Portugal apenas em 1772 iniciase o ensino do direito local O Direito Romano é até o século XIX época das codificações o ensino básico das faculdades relegandose sempre a um plano secundário o ensino dos direitos positivos locais Tudo isso se deve indubitavelmente à influência da Universidade de Bolonha nos séculos XII e XIII À escola dos glosadores da época de Bolonha mencionada sucedese a chamada escola dos pósglosadores com nova tendência a de adaptar o Direito Romano às necessidades de comércio da época isso no século XIV O esforço continua no entanto no sentido de aprofundar e de acentuar o trabalho de compilação de Justiniano É fato que o Direito Romano teve a virtude de unir os povos da Europa Por influência dos pósglosadores o direito apartase cada vez mais da compilação do Corpus Juris para dela extrair o que tem de imanente e permanente um direito fundado na razão com foros de universidade Abriuse caminho para uma nova escola a escola do Direito Natural que surge nas universidades nos séculos XVII e XVIII Essa escola do Direito Natural introduz a noção dos direitos subjetivos inexistente na tradição romanística3 A chamada escola do Direito Natural defende a ideia da existência de um direito perene permanente imutável comum a todas as épocas e a todos os povos Essa tendência tem a virtude de sincretizar os costumes locais e regionais e fortalecer a união europeia em torno das mesmas ideias Essa escola renova os princípios da grande família romanogermânica que vai tendo seu campo de influência aumentado No direito privado que é o que nos toca neste livro a Escola do Direito Natural não ameaça o Direito Romano antes o sublima já que no fundo existe identidade entre o Direito Romano das universidades e o Direito Natural Já no direito público o aspecto é diverso mesmo porque o direito de tradição romanística pouca influência exerce nesse campo Dos Costumes à Codificação Às universidades propõese o renascimento do direito Cabe a elas o trabalho de tornar o Direito Romano novamente em vigor ou seja direito positivo Há uma problemática a ser enfrentada elaborar um novo direito tomandose por base os costumes existentes Adaptase o direito já elaborado Nos países do Common Law parte se daí para o casuísmo a adaptação de acordo com cada necessidade Nos países de sistema romano porém prevalece a tendência da adaptação dos costumes ao Direito Romano Há uma recepção desse direito nos diversos países por meio de sua terminologia seus conceitos suas categorias Esse renascimento de estudos faz surgir propriamente a família romanogermânica Como vimos as normas ensinadas nas escolas durante muito tempo não se aplicam necessariamente na vida prática mas em todos os países da Europa continua a ser cultivado o Direito Romano Os progressos alcançados pela ciência romanística veem coroados seus esforços para o surgimento de compilações oficiais ou privadas que aparecem entre os séculos XII e XVIII O propósito primeiro dessas compilações fora o de fixar os costumes regionais Parece à primeira vista que isso vai impedir o desenvolvimento do Direito Romano mas não é assim que ocorre Há na verdade uma conciliação das normas de Direito Romano 543 Direito Canônico e normas costumeiras Em lugar algum porém a recepção do Direito Romano deuse de forma pura coincidindo com o direito vulgar Sempre se levarão em conta as discrepâncias decorrentes é lógico dos costumes locais O Direito mais próximo do Direito Romano é encontrado nos países latinizados como na península Itálica no sul da França na Espanha e em Portugal Nesses países a influência dos costumes locais foi ponderável Elementos originais desenvolveramse em cada país Durante esse período de assimilação a legislação teve papel secundário como fonte do Direito O Direito existe independentemente de um poder soberano que o edite A influência é nitidamente da Escola do Direito Natural A lei não ascendeu à posição de primazia em nosso Direito de modo rápido Houve um período de transição desde os precedentes judiciais passando pelos costumes até se chegar à lei Como acentua René Dekkers 1957333 a partir do momento em que a lei se arvora em completar o costume em corrigilo ou em reformálo surge como fonte de direito já como fonte primária Essa tendência cria no legislador a vontade de ver as leis em um corpo ordenado de normas o desejo de reunir em um único texto todo o direito em vigor a afirmação tem valor primordial para o direito privado A codificação é sem dúvida o resultado das ideias da Escola do Direito Natural cuja ambição era tornar realidade a concentração das normas jurídicas em um corpo legislativo Dessa matéria nos ocuparemos em maior profundidade no Capítulo 6 Novas Tendências A codificação teve sempre seus opositores Com aproximadamente dois séculos de codificação porém o problema já se deslocou para o campo de sua própria elaboração Toda codificação apresenta sem dúvida vantagens e desvantagens Se por um lado facilita a tarefa do jurista que encontra as normas em um corpo legislativo unificado por outro lado há argumento desfavorável que se refere à imobilidade do direito Toda codificação coloca portanto um dilema se o código não é modificado perde todo o contato com a realidade fica ultrapassado e impede o desenvolvimento social mas se os componentes do código são constantemente modificados para adaptarse às novas situações o todo perde sua unidade lógica e começa a mostrar divergências crescentes e até mesmo contradições Os perigos são reais pois a experiência mostra que a compilação de um novo código é uma tarefa difícil que raramente alcança êxito Caenegem 200019 O envelhecimento dos Códigos promulgados nos séculos XIX e XX leva à noção de que não apenas a codificação é um meio propulsor do Direito como também há necessidade de constantes reformas e adaptações às legislações existentes Quando examinamos o problema das codificações em especial da codificação brasileira verificamos que as leis especiais derrogaram muitas normas do antigo Código Civil que o próprio Código fora alterado em inúmeros dispositivos e que de há muito se tenta introduzir uma nova codificação no Brasil Mesmo nas codificações mais recentes e nos projetos atuais permanece a estrutura do sistema romanístico os pontos de contato são a terminologia os institutos jurídicos etc É claro contudo que cada um dos direitos mantém sua própria originalidade mas como alertamos a princípio tratase de um agrupamento em uma mesma família que tentamos demonstrar neste capítulo Hoje os Códigos já não apresentam mais a importância do passado Fica cada vez mais difícil inserir em um corpo legal único toda uma série de fenômenos jurídicos tendo em vista sua diversidade A tendência contemporânea é a legislação por microssistemas ou estatutos devendo em futuro não distante ficarem os Códigos apenas com os princípios gerais Por isso a exemplo do que temos com relação a um Código de Defesa do Consumidor e uma Lei do Inquilinato exemplos típicos de microssistemas jurídicos dentre tantos no futuro certamente teremos um Estatuto da Família e das Sucessões dos Direitos Reais e Registrários etc Com as facilidades das comunicações com o aumento de intercâmbio de juristas com o acesso facilitado por nossos estudiosos à bibliografia e às universidades europeias podemos dizer que nosso Direito Civil hoje perfeitamente integrado no sistema romanogermânico com um Código Civil que nos coloca entre os mais importantes países no mundo jurídico tem evoluído satisfatoriamente Mais evoluiria se não fora certo descuido dos governantes na elaboração das leis tarefa nem sempre atribuída a técnicos do Direito mas a tecnocratas Outro fator que impede especificamente o Direito brasileiro de exercer maior influência no mundo românico reside na situação de estarmos ilhados no idioma português que não se difunde na Europa Talvez por isso mesmo as soluções jurídicas que encontramos superem muitas vezes as soluções de países latinoamericanos e mesmo da Europa Não podemos esquecer porém que nossa forma de raciocínio jurídico em que pese às diferenças nacionais está voltada para o pensamento do sistema romanogermânico 1 2 3 Sem embargo de que nosso sistema de estudo fundamental não pode partir dessa premissa um estudo jurisprudencial entre nós nesse sistema é necessário e deve ser incentivado em nossas escolas de Direito sempre que possível É o que se tenta fazer nas chamadas disciplinas de estudo de jurisprudência ou análise de jurisprudência A lacuna desse tipo de ensino entre nós deixa o bacharel que se gradua em Direito totalmente despreparado para a vida prática experiência essa que irá conseguir apenas se pessoalmente se dedicar a alguma atividade que lhe dê essa formação A missão porém da universidade é formar profissionais aptos a exercerem profissão mas isso não tem ocorrido entre nós O ensino dogmático como é o nosso é de capital importância em nosso sistema mas o ensino prático deve ser uma meta de nossos mestres A responsabilidade talvez seja dos próprios professores formados e inseridos em um contexto de aulas conferenciais ainda quando pretextam ministrar aula prática Já existem cursos que modificaram sua estrutura e essas afirmações não têm mais caráter geral Cada vez mais em nosso País como realçamos ao estudar as fontes do Direito a jurisprudência ganha espaço e importância nos países do sistema romanogermânico A Sunna ou tradição relativa ao enviado de Deus o Idjma ou o consentimento universal da comunidade muçulmana e finalmente o Quiyás o raciocínio por analogia Numa primeira noção da matéria uma vez que fundamentalmente nos dirigimos a principiantes é preciso entender o direito subjetivo como uma faculdade outorgada ao indivíduo Um poder jurídico posto à ordem de cada ser humano para o cumprimento de um dever jurídico bem como para ser atendido perante uma necessidade jurídica A matéria é estudada com mais detalhes na cadeira de Introdução à Ciência do Direito 61 6 CODIFICAÇÃO INTRODUÇÃO Após transformar os costumes em leis o legislador parte para ambição mais elevada reunir em texto único e conexo todo o direito em vigor Tratase da criação de um código Não pense que essa ideia seja nova e tenha partido tão só de legisladores da época moderna Uniformizar o direito privado foi ambição de quase todos os governantes desde Hamurábi até Justiniano Carlos Magno Napoleão e muitos outros apenas para citar os mais conhecidos Essa ambição no entanto nem sempre foi concretizada já que muitos dos príncipes estavam adiantados para sua época Cada época histórica tem seu próprio momento para determinadas realizações As codificações portanto só surgem quando o Direito de um povo se encontra devidamente amadurecido Poucos foram os chefes de governo que lograram viver essas épocas e puderam ver a tarefa da codificação concluída Poucas são também as gerações de operadores do Direito que conviveram com o nascimento ou a substituição de códigos como acontece no presente com o Código Civil de 2002 entre nós O Direito é um contínuo e permanente acumular de experiências Código algum pode surgir do nada Há necessidade de um profundo substrato estrutural para uma codificação de um conjunto de leis anterior de maturidade para a tarefa bem como de técnicos capazes de captar as necessidades jurídicas de seu tempo Toda lei já nasce sob certos aspectos defasada Isso porque o legislador tem como laboratório a História seu próprio passado Programa leis para os fatos sociais que o cercam e é cada vez mais difícil prever condutas No entanto a grandeza de uma codificação reside entre outros aspectos justamente no fato de poder adaptarse pelo labor diuturno dos juízes e doutrinadores aos fatos que estão no porvir Aí está o caráter de permanência de um código que contribuirá para a aplicação ordenada do Direito em busca da paz e da adequação social fins últimos da Ciência do Direito O legislador porém nem sempre raciocina dessa maneira Crê geralmente que ao criar uma lei o está fazendo para sempre Confunde o caráter de permanência da lei com o sentido de perenidade esquecendose muitas vezes e isso é próprio da vaidade humana de que seu nome se desligará muito breve da lei que criou passando a legislação a ter vida própria a partir de sua imediata vigência Alguns no entanto conseguem tal intento pois até hoje o Código Civil francês é conhecido como o Código de Napoleão Uma codificação por outro lado é custosa e trabalhosa Por sua própria essência deve ser meticulosa e em virtude disso geralmente é demorada Isso porém não deve ser motivo de crítica É natural que assim seja A experiência está a demonstrar a todo momento mormente em nosso país e na época em que vivemos que leis açodadas da mais simples à mais complexa trazem resultados desastrosos e dificultam suas respectivas aplicações pelos tribunais e com isso perdem a finalidade de atribuir certeza a condutas jurídicas que pretendem reger Não nos devemos impressionar portanto com a aparente demora no surgimento da codificação ou com o retardamento na reestruturação vigente que é o caso atual de nosso país ao menos no que toca ao Direito Civil 611 Como ensina René Dekkers 1957337 a lei deve ser uma obra rara pomposa e solene pois perderia todo seu prestígio se se modificasse constantemente A lentidão na elaboração tornase necessária Por outro lado se a lei tem a importância de uma codificação tornase mais difícil ainda modificála mesmo quando seja esse o desejo geral É árduo para o legislador aquilatar todos os efeitos diretos e reflexos que são ocasionados pela modificação de uma lei Isso não significa que o Direito deva manterse preso a legislações já ultrapassadas Note que no intervalo entre a promulgação de um código e outro e os países que já passaram por essa experiência são prova disso como a Itália e Portugal por exemplo existe a jurisprudência para dar a coloração da época aos dispositivos legais interpretados Quanto mais envelhece uma lei maior será o desafio do intérprete Com isso o intérprete passa a tirar conclusões de dispositivos legais às vezes não imaginadas pelo legislador O Código é consequência de racionalismo dedutivo e não se adapta a sistemas que têm como direito uma amálgama de religião e costumes como já estudamos Na realidade o Homem quer imortalizarse por meio de uma codificação mas é a codificação que imortaliza o Homem Contemporaneamente digase os Códigos não têm a mesma importância do passado Cada vez mais difícil dada a complexidade da sociedade e da era tecnológica redigir um corpo único de leis Efeitos Positivos e Negativos da Codificação Para os tempos modernos a codificação foi outro resultado espetacular alcançado pela Escola do Direito Natural Por que não converter em direito positivo aquele direito que era ensinado nas universidades um direito que já se apresentava ordenado pesquisado e que fora direito positivo em tempos de antanho Pretendeuse transformar em direito real algo que na época era um direito ideal A Escola do Direito Natural permitirá realizar essa ambição No século XVIII a codificação permitirá também pela intervenção do legislador acabar com os arcaísmos que impediam o progresso do direito positivo da época bem como com a situação fragmentária do direito preso à multiplicidade de costumes Nisso a codificação se distingue da consolidação que apenas coloca lado a lado as normas então vigentes Como comenta René David 197349 acusouse muitas vezes de ser a codificação responsável pela fragmentação do direito europeu e pela ruptura da família jurídica romanogermânica Lembra porém o autor que na época o Direito ensinado nas universidades não era um direito aplicado Na realidade nunca existiu direito uniforme na Europa Isso é tarefa contemporânea e ainda em situação embrionária A codificação reduziu os direitos a certos grupos bem definidos O Código de Napoleão e posteriormente o Código Civil alemão tiveram papel preponderante nesse sentido Notamos ao contrário um sentido de realização de um ideal comum além do que essas codificações fundamentais mencionadas foram fator de tremenda difusão universal do sistema românico tanto dentro como fora da Europa Reconhecemos porém ao menos para a época da promulgação dos códigos que a princípio houve alguns efeitos negativos com os novos institutos o Direito passou a ser aplicado de forma mais racionalista esquecendose do sentido de Direito justo das universidades Passouse a entender o código como a palavra definitiva do Direito com apego muito grande à letra da lei Logo que surgiram os primeiros códigos a ciência hermenêutica viuse restrita pois se entendia que bastava tão só para aplicar o Direito valerse da exegese dos novos textos Tal atitude faz nascer o positivismo jurídico que em nada auxilia a evolução do Direito Contudo como a codificação moderna era algo de novo e revolucionário no campo jurídico era normal que isso acontecesse 612 Ainda hoje quando ocorre a promulgação de uma nova lei primeiramente há apego a seu texto À medida que a lei envelhece as interpretações lhe dão a necessária flexibilidade Com o advento das codificações porém deixouse de considerar o Direito como simples norma de conduta social para ser compreendido como realidade essencialmente supranacional A conjunção de inúmeros fatores é necessária para que um código atinja suas finalidades De um lado é necessária a existência de um governante culto ou ao menos cercado de gente culta liberado de excessiva tradição bem como interessado em consagrar um direito de iguais oportunidades para todos ainda que na filosofia individualista como aconteceu com os primeiros Códigos e ansioso por consagrar novos princípios de justiça de dignidade do homem Doutro lado é necessário o surgimento de uma compilação de um país culturalmente influente e populoso capaz de se impor às pequenas nações como paradigma Por não cumprir tais requisitos é que o Código Civil da Prússia de 1794 e o Código Civil da Áustria de 1811 precursores das grandes codificações não lograram maior difusão nem conseguiram influenciar outros povos E foi exatamente por cumprir essas exigências sociais que principalmente o Código napoleônico desencadeou as codificações do século XIX e o Código alemão influenciou as codificações do século XX Novos Rumos da Codificação Hoje novamente se discute sobre vantagens ou desvantagens da codificação O Código Civil sobretudo é a lei fundamental de todos os povos do sistema romanogermânico Pouco influi hoje a atitude exclusivamente positivista de alguns que ainda se mostram por demais apegados a uma filosofia de difícil explicação no campo jurídico Reconhecese sem rebuços universalmente o papel fundamental da doutrina e da jurisprudência na criação e transformação do Direito O positivismo na verdade adquire novos contornos Nenhum jurista de nosso sistema vê nos Códigos a única fonte de Direito Mesmo no Direito Penal e isso entre nós é ainda mais real são conferidos poderes cada vez mais amplos ao juiz em um Direito em que deve ter aplicação a estrita legalidade O intercâmbio internacional por meio de congressos simpósios visitas e cursos incita nova forma de encarar o Direito em plano internacionalista fazendo reavivar a possibilidade de um dia termos um direito supranacional Hoje o direito positivo abandona o provincialismo que o prendeu por tantos séculos porque até o século XIX havia tendência de menosprezar os direitos estrangeiros mormente pela doutrina francesa Todavia entre a codificação francesa e a codificação alemã nesses países surgiram duas tendências de estudo dos Códigos Enquanto os juristas franceses se dedicaram mais à exegese interpretação de seu código os juristas alemães continuaram os trabalhos nas universidades trabalhando sobre textos de Direito Romano Tanto que na Alemanha triunfa a chamada escola dos pandectistas que conseguiu elevar os princípios romanísticos a um ponto nunca dantes alcançado A elaboração do código alemão fazse sobre o trabalho de base dos pandectistas Como consequência do que expusemos no parágrafo anterior existe diferença de métodos e estilo em ambos os códigos Há como se vê explicação histórica para isso Esse entendimento é importante pois ao se estudar o Direito brasileiro com frequência a doutrina busca comparações nos dois Códigos Pelo que vimos a técnica de redação de ambas as obras nunca poderia ser semelhante Os lineamentos básicos de cada um deles veremos a seguir A par das influências desses dois Códigos nas legislações europeias e latinoamericanas ao mesmo tempo que não se pode falar de um antagonismo dos vários diplomas legislativos surgidos há que se afirmar que cada direito 62 mantém sua própria individualidade e originalidade mas no grande conjunto de elementos as semelhanças são evidentes até mesmo nos direitos socialistas que como vimos não conseguiram libertarse da estrutura românica Como destacamos no Capítulo 5 a importância dos Códigos se vê reduzida neste novo século com tendência da legislação ocidental orientarse por microssistemas ou estatutos os quais contudo não podem prescindir ao menos de uma teoria geral exposta na lei CÓDIGO DE NAPOLEÃO A Revolução Francesa retomara o antigo pensamento de realizar uma unidade legislativa Na França no sul havia a predominância do então chamado direito de influência romana enquanto o Direito do norte do país era costumeiro Na Constituição de 391791 inseriuse disposição de que seria feito um código de todas as leis civis do país Após muitos contratempos de ordem legislativa acabouse por nomear uma comissão extraparlamentar para redigir o Código composta de quatro membros Treonchet Portalis BigotPrémeneu e Maleville todos magistrados O projeto apresentado encontra muitas dificuldades na tramitação legislativa foi discutido no Conselho de Estado em inúmeras sessões presididas na maior parte das vezes pelo próprio Napoleão Após terem sido sancionadas 36 leis em 2131804 foi promulgado o conjunto que tomou o nome de Código Civil Se examinado por sua estrutura exterior o código compreende três livros divididos cada um em vários títulos os quais se subdividem por sua vez em capítulos compostos às vezes de várias seções Cada divisão é precedida de uma rubrica Antes do Livro Primeiro existe um título preliminar mas a numeração é única O primeiro livro trata das pessoas o segundo versa sobre bens e as diferentes modificações da propriedade e o terceiro sobre os diversos modos pelos quais se adquire a propriedade Este último compreende um sem número de assuntos diversos entre si tais como regimes matrimoniais obrigações e garantias reais Desde o princípio o Código foi criticado principalmente pela divisão de matérias que segue a ordem das Institutas de Justiniano as quais por sua vez seguem a ordem de Gaio O Código francês tentou conciliar o Direito Romano com o direito costumeiro inspirandose principalmente em Domat e Pothier É um código essencialmente individualista e dá proeminência ao direito privado em suas relações com o direito público Dizse que é um código excessivamente burguês mas é fruto de uma época e não se pode dizer que tenha sido uma lei para criar privilégio Arminjon Nolde e Wolff 1950135 refutam a crítica de que tenha sido um código do credor pois a lei foi muito indulgente com o devedor mesmo de máfé mas como o código foi redigido por influência de comerciantes há de fato muitos privilégios para o credor O código desencadeou uma série de comentários e tratados de alto valor os quais praticamente orientaram o direito civil do Ocidente no século XIX e início do XX com nomes de eminentes juristas como Colin Capitant Planiol os irmãos Mazeaud entre tantos outros Criticado e comentado o Código francês formou na verdade o pensamento jurídico dos séculos XIX e XX atraindo inelutavelmente os legisladores que se seguiram com suas respectivas codificações até o aparecimento do Código alemão que entrou em vigor no início do século XX Hoje o diploma encontrase alterado em muitas disposições mas conserva sua estrutura original Há muito se pensa em substituílo como fizeram outras nações com códigos mais recentes mas o fato é que para uma legislação desse jaez há necessidade de consenso político dificilmente conseguido na França onde há constante alternância de orientação política 63 CÓDIGO ALEMÃO BGB O Código Civil alemão Burgerlich Gesetzbuch BGB entrou em vigor em 1o11900 após ter sido promulgado em 1896 Tratase de marco espetacular para o Direito Civil do nosso sistema Esse Código com as modificações até aqui efetuadas teve vigência na República Federal da Alemanha ocidental como direito federal Politicamente a criação do código foi consequência da instalação do império alemão em 1871 Até então o direito privado empregado na Alemanha era muito fracionado Estava em vigor o chamado direito comum entre outros apenas para algumas regiões mas como complemento do Direito vigente Por direito comum entendiase o Direito Romano tardio que chegara até a Alemanha por via da recepção já por nós mencionada com a configuração que ganhara o Corpus Juris de Justiniano O século XIX ganhou a investigação e a sistematização do Direito Romano com Savigny e o ramo romanístico da chamada Escola Histórica do Direito É chamada histórica porque significa a primazia que para tal escola tem a investigação da história do Direito A Savigny 17791861 e sua escola deve a Alemanha o posto elevado que ocupa na ciência do Direito no mundo Savigny e seus discípulos conseguiram em pouco tempo restabelecer toda a importância do Direito Romano nas universidades alemãs A realização do Código Civil alemão é uma grande vitória desse jurista e da chamada Pandectística alemã Savigny estava convencido de que um bom Código Civil pressupõe uma bem elaborada doutrina do Direito suficientemente madura para sobrepujar as diferenças locais e isso só se tornaria possível se fundado em princípios jusnaturalistas Em razão disso não sem muita oposição essa escola se esforçou e conseguiu elaborar uma doutrina jurídica alemã unitária sobre os fundamentos do Direito Romano Pesquisadores como Puchta Jhering e Windscheid entre outros continuaram a obra de Savigny A criação de um Código Civil com vigência em toda a Alemanha era uma das finalidades desses estudos A primeira comissão legislativa para tal fim é criada em 1874 da qual participaram Planck e Windscheid entre outros A demora desse período de trabalho devese à forma extremamente minuciosa com que procedeu a comissão Foram agrupadas primeiramente as disposições jurídicas vigentes nas diferentes regiões da Alemanha com o objetivo de se fazer comparação e investigação mais aproveitáveis No princípio de 1888 foi publicado um primeiro projeto com resumo de motivos da comissão Tal projeto foi bastante criticado principalmente por dar pouca atenção às necessidades sociais da época e por ser trabalho de gabinete Foi reelaborado e surge um segundo projeto terminado em 1895 que se diferenciava do primeiro em muitos pontos mas não no estilo e no conjunto Esse segundo projeto foi publicado em 1898 juntamente com as atas da segunda comissão O Código foi promulgado em 1881896 e entrou em vigor em 1o11900 O conhecimento dos antecedentes legislativos do Código é importante elemento de interpretação para o diploma mas como sabemos uma vez promulgada a lei a vontade de seus elaboradores apenas representa critério de interpretação acrescentese também que à medida que o tempo passa novos critérios surgem O conteúdo do Código Civil alemão é lógicoformal apartandose do casuísmo do direito local até então vigente É lei excessivamente técnica e dirigida a juristas Entenderam os elaboradores do Código que deviam apartarse do método casuístico prendendose a princípios abstratos e generalizados como uma das formas de dar segurança ao Direito 64 65 O Código de modo geral foi bem recebido na época de sua promulgação Devido a suas qualidades formais foi adotado prontamente no Japão o Código Civil japonês é de 1898 e mais tarde na China seu Código Civil é de 1930 Note que enquanto a comissão designada para a elaboração do Código francês trabalhou quatro anos a comissão para o primeiro projeto do Código alemão trabalhou durante 13 anos O Código alemão dividese em duas partes uma parte geral e outra especial A parte geral compreende o direito das pessoas dos bens e os negócios jurídicos aplicandose tais preceitos a todo o Direito Civil A parte especial dividese em quatro livros direito das obrigações direitos reais direito de família e direito das sucessões Concomitantemente foi elaborada uma Lei de Introdução ao Código Civil com normas referentes a direito internacional privado que disciplina o relacionamento entre o Código Civil e as leis nacionais o direito local e as disposições transitórias Com a promulgação do Código a doutrina desenvolveuse bastante Surgiram então tratados com críticas às disposições do diploma São encontráveis vertidas para o espanhol as obras de Enneccerus Kipp e Wolff Lerhrbuch des Burgelichen Rechts e de Von Thur Der algemeine Teil des Deutschen Burgelichen Recht OUTRAS CODIFICAÇÕES DO SÉCULO XX Já nos referimos aos Códigos Civis japonês e chinês fortemente influenciados pelo Código alemão No século XX muitos foram os países que substituíram suas codificações do século passado por novos códigos como é o caso do Brasil em 1916 Digno de menção é o Código suíço de 1907 grande obra legislativa que para alguns é superior até mesmo ao BGB No sistema suíço a parte de obrigações não integra o bojo do Código constituindose um código à parte fica unificado portanto o direito das obrigações como fez a Polônia em 1933 O Código suíço é criação do grande jurista helvécio Huber que não tomou como modelo nem o pensamento nem a forma do Código alemão preferindo linguagem mais sensível e compreensível Esse diploma exerce por seu lado grande influência na interpretação e na doutrina da Alemanha assim como em sua jurisprudência Dekkers 1957236 considera o Código da Suíça superior ao Código alemão por ter aliado qualidades científicas à clareza do Código de Napoleão reputao como o melhor dos Códigos contemporâneos O Código Civil italiano de 1865 foi revisto em 1942 Sua principal inovação é a unificação do Direito Civil e Comercial Dividese em seis livros pessoas e família sucessões propriedade obrigações trabalho e proteção dos direitos Os dois últimos são inovação em relação ao Código do século XVIII É um trabalho igualmente claro que se afastou do modelo tecnicista alemão O direito do trabalho procura imprimir uma orientação social anti individualista O Código Civil português de 1967 substituiu o do século passado de 1867 É também um Código claro que não procura esconder a influência que sofreu do Código italiano atual TÉCNICAS DA CODIFICAÇÃO Os códigos não apresentam diferenças no tocante às leis ordinárias mas em relação à matéria tratada sua estrutura orgânica tem maior peso evidentemente para o jurista Desse modo enquanto a lei ordinária é citada por seu número e respectiva data de promulgação tal não acontece com os Códigos simplesmente mencionados como Código Civil Código Comercial Código Penal etc Citamse os artigos do Código que seguem numeração contínua Para maior facilidade os códigos estão geralmente divididos em livros capítulos títulos e seções Os artigos podem vir subdivididos em parágrafos e alíneas todos numerados no artigo É costume entre nós numerar os artigos de qualquer lei do 1o ao 9o pelos ordinais e a partir do artigo 10 pelos cardinais assim como a numeração dos parágrafos Os incisos dentro dos artigos vêm numerados pelos números romanos É de boa técnica englobar em um mesmo artigo várias normas quando possuem vínculo de dependência A citação dos artigos é feita pelos números e quando há parágrafos ou alíneas deve ser citado o número do artigo Quando o artigo possui vários parágrafos usase o sinal gráfico Quando o artigo possui um só parágrafo denominase parágrafo único e se escreve por extenso Há certos Códigos modernos como o italiano e o suíço que apresentam ao lado dos artigos notas marginais para facilitar o encontro da matéria que se está procurando já que tais notas curtas e diretas sumariam o conteúdo de um artigo ou de um conjunto de artigos Nada impede contudo que o editor e o anotador de um código que não possui tais notas como é o nosso se encarreguem de fazêlas com objetivo didático 71 7 DIREITO CIVIL BRASILEIRO DIREITO CIVIL ANTES DO CÓDIGO A legislação portuguesa exerceu logicamente o papel de fonte histórica do direito brasileiro tendo o Brasil vivido mais de três séculos como Colônia é natural que as tradições lusitanas e brasileiras sejam comuns Os costumes indígenas não tiveram qualquer influência em nosso direito É em Portugal portanto que reside a origem de nossas instituições jurídicas O estudo da história de nosso Direito deve necessariamente iniciarse pela península ibérica e pelo direito português É necessário avaliar qual foi o direito imposto pela Metrópole à Colônia bem como as transformações locais que esse direito lusitano sofreu em terras brasileiras A partir do século XIII Portugal desligase do Direito da Península Ibérica e ganha as Ordenações do Reino da época do rei Afonso VI daí o nome Ordenações Afonsinas promulgadas em 1446 Tratase de uma codificação cujo início remonta a 1212 época de plena influência da Universidade de Bolonha que contou com o esforço do quase lendário João das Regras famoso jurista que desejou libertar Portugal dos últimos vínculos com a Espanha A seguir D Manuel o Venturoso procede a uma reforma nas ordenações em 1521 aparecendo então as Ordenações Manuelinas Para essas ambas ordenações houve dificuldade de conhecimento dos textos exatos pois as técnicas de impressão eram rudimentares estavam apenas começando Surgem depois as Ordenações Filipinas em 1603 que influenciarão mais diretamente nossa vida jurídica já que estarão em vigor com modificações é verdade até o aparecimento de nosso Código Civil de 1916 As Ordenações Filipinas tiveram inúmeras impressões tendo em vista o vasto período de vigência O sistema do direito português é baseado nos sistemas romano e canônico Com nossa Independência a primeira Constituição de 1824 utilizouse do instituto da recepção mandando aplicar as Ordenações Filipinas como nosso direito positivo até que se tornasse possível a elaboração de um Código Civil O fato é que o país sob o Império ganhou com presteza um Código Criminal promulgado em 1830 e depois um Código Comercial em 1850 este com muitas alterações e derrogações ainda em vigor no tocante ao direito marítimo As chamadas leis extravagantes promulgadas no Brasil após a Independência foram formando um emaranhado jurídico complicado e obscuro Em 1855 pensouse em Nabuco de Araújo então Ministro da Justiça para realizar a tarefa da codificação Mas este indicou o nome de Teixeira de Freitas para primeiramente realizar uma Consolidação primeiro passo para a codificação Como consequência disso surge a Consolidação das Leis Civis elaborada por esse jurista monumento jurídico que ainda hoje pode ser consultado com proveito Tal consolidação aprovada pelo governo tornouse oficial e veio preencher a lacuna da inexistência de um Código Civil Essa obra pela disposição da matéria foi elogiada na época 72 AS VÁRIAS TENTATIVAS DE CODIFICAÇÃO A Constituição de 25 de março de 1824 referirase expressamente à organização de um Código Civil e Criminal art 179 XVIII Uma vez feita a Consolidação foi o próprio Teixeira de Freitas encarregado de redigir o projeto Esse jurista ofereceu um trabalho preparatório denominado Esboço que era publicado parcialmente à medida que o elaborava Foram publicados 1702 artigos em 1865 enquanto posteriormente deveriam ser publicados 1314 artigos relativos aos direitos reais O governo imperial começou a apressar a tarefa do jurista Freitas envia uma carta ao governo em que expõe a necessidade de rever o projeto Como as reclamações prosseguissem o autor renuncia à tarefa e ao encargo em 1866 As principais razões da renúncia não se detiveram no retardamento mas na ideia de Freitas de não subordinar o Código Civil ao Código Comercial de 1850 e no fato de pretender fazer um trabalho que abrangesse toda a matéria de direito privado Embora o Esboço não se tenha convertido em Projeto entre nós o trabalho de Teixeira de Freitas teve grande repercussão no Código Civil argentino como confessa com honestidade o jurista daquele país Vélez Sarsfield Esse código partiu da Consolidação e do Esboço tanto que Teixeira de Freitas é até hoje autor citado e acatado naquele país Frustrada a tarefa confiada a Freitas novamente o governo imperial confia a missão a Nabuco de Araújo em 1872 que falece tendo deixado apenas algum rascunho de 182 artigos redigidos isto em 1878 A terceira tentativa de dotar a nação de um Código Civil coube ao jurista mineiro Joaquim Felício dos Santos Sua obra apresentada em 1881 foi denominada Apontamentos para o Projeto do Código Civil Brasileiro Nomeouse uma comissão para estudar o projeto que terminou por apresentar parecer desfavorável A Câmara dos Deputados não chegou a se pronunciar sobre o projeto e a comissão foi dissolvida em 1886 Quando sobreveio a República malogrouse mais esta tentativa de codificação Logo depois de proclamada a República como não estavam firmadas as bases para a Federação ocorreu dúvida sobre a competência da União para tratar de uma codificação com base federal tendo então o Ministro Campos Sales dissolvido a comissão até então nomeada às vésperas da República Em 1890 entendendo o Ministro Campos Sales que a comissão não dava bons resultados encarregou o jurista Coelho Rodrigues de organizar o projeto do Código Civil Concluído em Genebra em 1111893 não foi aceito pelo governo em virtude de parecer contrário da comissão que o examinou Em 1895 decidiu o Senado nomear uma comissão especial incumbida de indicar qual dos projetos abandonados poderia servir de base ao futuro Código e em 6111896 resolveu autorizar o governo a contratar um jurisconsulto ou uma comissão de jurisconsultos para que procedesse à revisão do Projeto de Coelho Rodrigues Lembrouse do nome de consenso de Clóvis Beviláqua jurista cearense e professor da Faculdade do Recife que recomendou aproveitar tanto quanto possível o projeto de Coelho Rodrigues Clóvis transferiuse para o Rio de Janeiro e em pouco mais de seis meses desincumbiuse da missão no ano de 1899 Numerosas foram as reuniões para críticas e emendas até ser encaminhado à Câmara dos Deputados em que a chamada Comissão dos 21 redige oito volumes de atas Em 1902 a Câmara aprova o Projeto e o remete ao Senado Rui Barbosa é o relator da comissão e redige em três dias seu parecer que se prende mais ao ponto de vista da forma que de fundo Seguiuse enérgica discussão sobre a matéria ficando famosa a Réplica de Rui na 73 porfia com Carneiro Ribeiro que redige erudita Tréplica Carneiro Ribeiro tinha sido antigo professor de Rui Barbosa no Liceu Baiano Só em 1912 concluiu o Senado sua tarefa e remeteu o Projeto à Câmara com grande número de emendas Tais emendas foram na maior parte de redação apenas 186 modificaram a substância do Projeto Espínola 197720 Finalmente não sem atravessar outro período de vicissitudes as comissões reunidas da Câmara e do Senado prepararam redação definitiva sendo o Projeto aprovado em dezembro de 1915 sancionado e promulgado em 1o1 16 convertendose na Lei no 307116 para entrar em vigor no dia 1o117 Como vários de seus dispositivos haviam sido publicados com incorreções o Congresso resolveu reparálas o que foi feito com a Lei no 372517 que corrigiu principalmente a redação CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 1916 Tratase sem dúvida de obra jurídica que honra as letras jurídicas de nosso país Arminjon Nolde e Wolff 1950 v 1170171 destacam a originalidade de suas disposições que não copiam pura e simplesmente os modelos então existentes e a clareza e a precisão dos conceitos bem como sua brevidade e técnica jurídica No entanto surge com ideias todas elas do século XIX para uma sociedade brasileira parcamente alfabetizada e logo no curso do século XX se mostra por demais acadêmico e anacrônico Washington de Barros Monteiro salienta que apesar de ter o Código regulado institutos em franca decadência como a hipoteca judicial e o pacto de melhor comprador e ter deixado de regular institutos nascentes à época como o condomínio em apartamentos suas inúmeras qualidades superam e compensam com vantagem o reduzido número de defeitos A exemplo do Código Civil alemão nosso Código anterior já possui uma parte geral em que são reguladas as noções e relações jurídicas das pessoas dos bens e dos fatos jurídicos A seguir pela ordem vêm a parte especial direito de família direito das coisas direito das obrigações e direito das sucessões O Código vinha precedido de uma Lei de Introdução depois substituída pelo Decretolei no 46571942 Lei de Introdução ao Código Civil atual Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Lei no 12376 de 30122010 para a solução dos conflitos intertemporais e de direito internacional privado O fato é que nosso Código representava em seu tempo o que de mais completo se conhecia no campo do Direito Suas ideias eram de fato piegas e burguesas como fruto da cultura da época Como foi elaborada no anoitecer do século XIX para vigorar em um novo século não tinha condições de prever as mudanças que viriam a ocorrer Seguiramse duas grandes guerras A sociedade sofreu grande impacto e modificouse A mulher galgou seus justos direitos e passou a participar do mercado de trabalho A família brasileira perdeu em poucas décadas o ranço medieval e paternalista do período colonial e monárquico Por isso em alguns aspectos essa monumental obra legislativa de há muito já não representava os anseios de nossa época Desde sua promulgação foram muitas as leis extravagantes que trataram de matérias não analisadas pelo Código ou modificaram disposições do diploma A seu lado outros Códigos surgiram cuidando de matérias paralelas como o Código de Águas o Código de Minas e a anterior Lei de Introdução agora Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Muitas foram as modificações no Direito de Família A Lei no 6515 de 261277 regulamentou a Emenda Constitucional no 9 de 28777 Lei do Divórcio que derrogou vários artigos do Código Civil quando se poderia tão 74 só fazer substituições das disposições Para exemplificar o mesmo pode ser dito das sucessivas Leis do Inquilinato que regem a locação em detrimento das disposições do Código que têm em vista a premente necessidade social Daí concluímos que nosso Código de 1916 apesar de ter chegado ao ocaso de uma época histórica nem por isso deixa de ser considerado um valioso monumento legislativo TENTATIVAS DE REFORMA LEGISLATIVA Na década de 40 surge a primeira tentativa de modificação da lei vigente com o surgimento de um Anteprojeto de Código de Obrigações elaborado pelos grandes juristas Orosimbo Nonato Philadelpho Azevedo e Hannemann Guimarães que se prendeu apenas à Parte Geral das Obrigações Continuaram a surgir leis que complementam ou mesmo derrogam o Código Civil como é o caso da chamada Lei de Usura Decreto no 22626 de 7433 apenas para citar uma das que mais repercussão tiveram isso sem falar nas grandes modificações surgidas no decorrer do século XX legislativamente no tocante ao estado de filiação à situação da mulher casada e à adoção Não resta dúvida de que de há muito sentíamos a necessidade de revisão completa em nosso grande diploma civil Vários projetos foram apresentados como o de Orlando Gomes de 31363 e o Código das Obrigações de Caio Mário da Silva Pereira de 251263 Esses projetos por si sós honram nossa cultura jurídica Tendo levado em consideração essas manifestações em 1969 uma comissão nomeada pelo Ministro da Justiça prefere elaborar novo Código em vez de fazer tão só uma revisão Daí o surgimento de um anteprojeto em 1972 elaborado sob a supervisão do grande mestre e filósofo do Direito Miguel Reale A comissão era integrada pelos profs Agostinho de Arruda Alvim Direito das Obrigações Sylvio Marcondes Atividade Negocial Ebert Vianna Chamoun Direito das Coisas Clóvis do Couto e Silva Direito da Família e Torquato Castro Direito das Sucessões Depois de ter recebido muitas emendas o Anteprojeto foi publicado em 1973 Após numerosas modificações foi elaborado o Projeto definitivo que tendo sido apresentado ao Poder Executivo foi enviado ao Congresso Nacional onde se transformou no Projeto de Lei no 634 de 1975 Em 17584 foi publicada a redação final do projeto aprovada pela Câmara dos Deputados com algumas alterações É fato que embora tenham sido nomeadas as comissões os debates sobre o referido projeto ainda não tinham tomado corpo Mais recentemente o Ministério da Justiça incumbiu Miguel Reale e o Ministro José Carlos Moreira Alves de reestruturar o projeto e darlhe andamento Em uma época de transição política houve demora na tramitação desse projeto digamos também que não é conveniente que uma lei seja promulgada de afogadilho mormente levandose em conta as grandes mudanças de cunho social e econômico que universalmente atravessamos cujos reflexos no Brasil devem ser cuidadosamente sopesados para uma legislação do porte de um novo Código Civil Por outro lado o projeto originário já se mostrava defasado em face de novas legislações como é o caso do Código de Defesa do Consumidor Lei no 8078 de 11890 e principalmente da Constituição de 1988 O projeto foi modificado em ambas as casas do Congresso para se converter no atual Código Civil Lei no 10406 de 10 de janeiro de 2002 Muitas de suas inovações de última hora mormente engendradas na Câmara dos Deputados causaram celeuma e perplexidade entre os cultores do Direito Civil Para essas modificações realizadas com injustificável açodamento não houve a devida meditação pelos operadores do Direito do país Mais de 300 artigos já constam em projetos de modificação Algumas alterações pontuais de interesse maior para determinados grupos já foram feitas Nossas casas legislativas não são bons exemplos para país algum De qualquer forma temos um Código Civil obra que poucas nações almejarão e conseguirão levar a cabo neste século XXI do qual devemos nos orgulhar cabendo às futuras gerações de juristas e operadores do Direito em geral tornálo efetivo e eficiente para regular a sociedade brasileira ainda que em torno dele continuem a gravitar inúmeros microssistemas jurídicos Várias modificações já foram feitas no Código de 2002 Acenase mais recentemente com o Estatuto das Famílias que vai derrogar todo o livro de família do Código Muitos afirmaram que esse Código já nasceu antiquado mormente no direito de família Certamente a médio e longo prazo o sistema de codificação do direito material sofrerá mudanças 81 8 LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO A LEI DE INTRODUÇÃO Todos os códigos são geralmente acompanhados de leis introdutórias e preliminares embora com diversas denominações Essas leis sem constituírem parte integrante do seu organismo formam contudo uma espécie de cobertura absolutamente necessária para sua própria aplicação e que lhes ficam apensadas como mecanismo regulador de todos os seus movimentos Lopes 1959 v 17 A primeira observação que se faz é que a Lei de Introdução é diploma legislativo autônomo não se confundindo nem integrando o Código Civil A lei vigente revogou a lei de introdução anterior que entrara em vigor simultaneamente ao Código Civil de 1916 A Lei no 123762010 resolveu renomear esse diploma legal destacando sua verdadeira amplitude Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro Com novo ou velho título não se altera o alcance dessa norma Tanto a presente lei como a anterior LICC possuem é fato sentido mais amplo que uma simples introdução às leis civis Cuidase na verdade de introdução a todo o sistema legislativo brasileiro O mandamento no sentido de que o juiz aplicará a lei tendo em vista seus fins sociais e o bem comum art 5o não se limita ao âmbito do Código Civil Nesse sentido podese afirmar que a lei de introdução é uma lei que regula as outras leis direito sobre direito Os seis primeiros artigos contêm disposições de direito público porque é nesse campo que se situam os preceitos relativos à publicação e obrigatoriedade das leis Os artigos restantes se referem aos conflitos de leis no espaço didaticamente situados no Direito Internacional Privado Os arts 6o a 18 dessa lei tratam basicamente de regras de direito civil internacional abrangendo alguns dispositivos acerca de competência processual homologação de sentença estrangeira e atribuições consulares em matéria de casamento Essa Lei de Introdução a todo sistema legal brasileiro classificase portanto como lei ordinária subordinandose à hierarquia das leis e à revogação por lei posterior Ainda não se sentiu necessidade de substituíla tendo em vista a promulgação do Código Civil de 2002 embora já existam tentativas nesse sentido A LICC de 1942 agora sob nova denominação continua em vigor Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho 1943 v 17 distinguem cinco matérias tratadas nessa lei I Da lei e sua obrigatoriedade 1 início da obrigatoriedade da lei art 1o 2 tempo de obrigatoriedade art 2o 3 não ignorância da lei vigente II Da aplicação interpretação e integração das normas jurídicas 1 aplicação da norma jurídica e integração da ordem jurídica positiva art 4o 2 interpretação da norma jurídica art 5o III Do império da lei em relação ao tempo direito intertemporal art 6o IV Do direito internacional privado brasileiro arts 7o a 17 82 V Dos atos civis praticados no estrangeiro pelas autoridades consulares brasileiras art 18 O que importa neste estudo por ora é o exame dos três primeiros mencionados incisos arts 1o a 6o pois os demais dizem respeito ao direito internacional privado e serão examinados no momento oportuno dos cursos jurídicos Assim é importante que se destaque que a Lei de Introdução não é parte integrante do Código Civil mas uma lei anexa que visa facilitar não apenas sua interpretação mas também a aplicação de todo o ordenamento nacional Desse modo essa norma é lei geral de aplicação no tempo e no espaço das normas jurídicas sejam de direito público ou de direito privado Portanto é uma lex legum conjunto de normas sobre normas um direito sobre direito sobredireito Uberrecht surdroit enfim um código de normas Veloso 200614 Essa lei estabelece um arcabouço de aplicação no tempo e no espaço de todas as leis brasileiras O exame que se faz aqui da Lei de Introdução é essencialmente superficial e introdutório reportandose com frequência a outros textos por nós redigidos Não há nesta altura possibilidade de aprofundamento teórico sobre temas tão essenciais presentes nesses artigos o que somente deve ocorrer em outras disciplinas do estudo jurídico A LEI E SUA OBRIGATORIEDADE O conceito de lei e sua classificação já foram vistos no capítulo 2 Em nossa obra Introdução ao estudo do Direito primeiras linhas no capítulo 3 nos ocupamos da normatividade e aprofundamos a compreensão de lei e norma Neste ponto examinamse sob a forma de estudo introdutório os preceitos da Lei de Introdução no tocante à obrigatoriedade da lei O início de vigência da lei está previsto no art 1o Salvo disposição em contrário a lei começa a vigorar no país 45 dias depois de publicada no órgão oficial Como regra geral as leis costumam indicar seu prazo de início de vigência o qual pode ser inferior aos 45 dias citados na lei São comuns em nosso país que as leis entrem em vigor na data de sua publicação o que é por demais inconveniente A entrada imediata em vigor deve ser reservada às leis que efetivamente apresentam urgência em sua aplicabilidade Quanto mais complexa a lei maior deverá ser o prazo para seu início de vigência a fim de que a sociedade tenha tempo hábil para se adaptar ao novo ato normativo A publicação indicará o início da vigência Previamente a essa publicação é curial que exista todo um processo legislativo basicamente disposto na Constituição Federal arts 59 a 69 A finalidade da publicação é tornar a lei conhecida A lei de introdução anterior estipulava prazos diversos de vigência em diferentes Estados do país Na lei atual em toda a nação a lei inicia sua vigência no mesmo dia O intervalo temporal entre a publicação e o início de vigência denominase vacatio legis Lei que entra em vigor na data de sua publicação é lei sem vacatio legis Acrescentese todavia que a Lei Complementar no 95 de 262 98 prevista no art59 parágrafo único da Constituição federal alterou alguns artigos da Lei de Introdução O art 8o dessa lei dispõe A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento reservada a cláusula entra em vigor na data de sua publicação para as leis de pequena repercussão 1o A contagem de prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância farseá com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo entrando em vigor no dia subsequente à sua 83 consumação integral 2o As leis que estabelecem período de vacância deverão utilizar a cláusula esta lei entra em vigor após decorrido o número de dias de sua publicação oficial E ainda dispõe de forma definitiva o art 9o dessa Lei Complementar A cláusula de revogação deverá enumerar expressamente as leis ou disposições legais revogadas Realçando esse último artigo transcrito é desanimador observar que o próprio legislador é refratário em cumprir o ordenamento Mui raramente o legislador brasileiro tem o cuidado de mencionar as leis revogadas Exemplo maior é nosso próprio Código Civil de 2002 Lei no 104062002 Essa lei fundamental não observou esse art 9o O art 2045 desse diploma revogou expressamente apenas o Código de 1916 e a parte primeira do Código Comercial Dezenas de leis referentes a matérias tratadas pelo mais recente Código Civil não foram revogadas expressamente por incúria ou incapacidade técnica do legislador Assim foi relegado ao trabalho dos juízes e tribunais o mister de interpretar as respectivas revogações em situação de evidente instabilidade jurídica e social VACATIO LEGIS VIGÊNCIA Ainda que promulgada e publicada a lei se estiver em curso o prazo de vacatio legis o diploma não poderá ser aplicado pois não tem eficácia Somente não haverá esse interregno da vacatio legis quando a lei entrar em vigor na data da sua publicação Uma lei pode revogar outra anterior Nesse período de tempo ainda não estará em vigor a lei nova e se aplica a lei antiga Se a lei nova não dispuser sobre o início de seu prazo de vigência só começará a vigorar como visto 45 dias após a data de sua publicação art 1o da Lei de Introdução Durante o período de vacância a nova lei como ato jurídico existe é válida mas não é ainda eficaz A eficácia permanece com a lei antiga A eficácia da lei isto é seus efeitos plenos só ocorrem com sua entrada em vigor Note que de conformidade com o art 8o 1o da Lei Complementar no 9598 acima transcrito para a contagem do prazo de entrada em vigor computase da data da publicação no órgão oficial e o último dia do prazo marcado Esse dia de entrada em vigor operará mesmo na hipótese de recair em domingo ou feriado Observe que o prazo de vacatio legis não se suspende interrompe ou prorroga salvo nova disposição legal O Código Civil contudo apresenta uma diferenciação na contagem de prazo para os negócios jurídicos No direito material de acordo com o art 132 e seu 1o desse Código computamse os prazos excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento Se o dia do vencimento cair em feriado considerarseá prorrogado até o dia útil seguinte São regras para os negócios jurídicos obrigações em geral contratos e não se aplicam às leis que possuem ordenamento próprio como vimos Há que se ter atenção porque a contagem dos prazos processuais também é diversa de acordo com o CPC de 2015 art 219 nos prazos estabelecidos em dias computarseão apenas os dias úteis Essa regra somente é aplicável aos prazos processuais Conforme o art 224 do estatuto processual mantémse a regra do estatuto anterior excluindo o dia do começo do prazo e incluindose o dia do vencimento O mencionado prazo de 45 dias da lei introdutória para entrada em vigor se aplica às leis Não se aplica aos decretos e regulamentos Estes são diplomas regulamentadores da lei e normalmente também contêm prazo de vigência salvo se entrar em vigor na data da publicação Há leis que dependem necessariamente de regulamentação e leis que dela prescindem Nem sempre isso fica muito claro por parte do legislador trazendo por vezes incerteza sobre a sua aplicabilidade imediata 84 O 1o do art 1o da lei dispõe acerca da obrigatoriedade da lei brasileira nos Estados estrangeiros a qual se inicia três meses depois de oficialmente publicada quando isto for admitido Por uma questão de lógica não se pode admitir a vigência no estrangeiro se a vacatio legis for superior a três meses Há situações nas quais a lei brasileira será aplicada no exterior principalmente no tocante às representações diplomáticas assim como leis que por força de tratados ou acordos internacionais devam ser aplicadas no estrangeiro O dispositivo constante do 2o do art 1o estava ultimamente inaplicável e agora foi revogado pela Lei no 1203609 Dizia respeito a vigência de leis que os governos estaduais podiam elaborar por autorização do governo federal A partir da Constituição de 1946 não existe mais essa possibilidade porque os Estadosmembros legislam autonomamente no âmbito de sua competência Para as leis estaduais cujo espectro aliás é bastante restrito aplicamse os princípios do caput do art 1o da Lei de Introdução O 3o desse artigo inicial reportase à nova publicação do texto da lei destinada a correção Se antes de entrar a lei em vigor ocorrer nova publicação de seu texto destinada a correção o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação O legislador pode corrigir a lei republicandoa Nisto se verifica uma das vantagens da vacatio legis afora o fato de preparar a sociedade para a lei nova Publicada novamente a lei o prazo de vacatio começa a correr novamente salvo expressa menção em contrário Se a lei já entrou em vigor porém e necessita de correção somente uma nova lei pode fazêlo 4o MODIFICAÇÃO OU REVOGAÇÃO DA LEI A lei tem como regra geral um caráter de permanência Não se destinando a atender situação específica a qual uma vez terminada o diploma legal perde razão de existir ou não trazendo já no seu bojo prazo de vigência a lei tem esse caráter de permanência Sob esse diapasão dispõe o art 2o da Lei de Introdução Art 2o Não se destinando à vigência temporária a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior 2o A lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes não revoga nem modifica a lei anterior 3o Salvo disposição em contrário a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência Já apontamos que lei mais recente determina que o legislador deve indicar expressamente quais as leis ou disposições legais que revoga Vimos que há um descuido do legislador nesse sentido cabendo ao intérprete perante essa omissão solucionar as hipóteses de revogação tácita ou implícita Nesses termos no caso concreto deverá ser observado quando a nova lei é incompatível com a anterior ou com disposições de lei anterior bem como quando a nova lei regula inteiramente a matéria tratada por lei precedente Uma lei com disposições gerais ou especiais ao lado de leis já existentes sobre a mesma matéria não as revoga automaticamente Nesse caso o ordenamento conviverá com mais de uma lei regulando a mesma esfera social desde que as disposições não conflitem Nem sempre será tarefa fácil essa conclusão As leis podem ser compatíveis apesar de se sucederem no tempo Percebese que de certa forma a disposição do 2o é redundante 85 pois essa compreensão já decorre do caput Há que se atentar que se a lei nova regular inteiramente assunto de lei precedente a estará revogando Nem sempre será fácil essa exegese Zeno Veloso lembra com propriedade ao tratar desse tema das Medidas Provisórias reguladas pelo art 62 da Constituição Federal 200647 A Medida Provisória é norma editada pelo Presidente da República em caso de relevância e urgência Esse canal vem sendo utilizado exageradamente no ordenamento pátrio Essas medidas têm força de lei devendo ser submetidas ao Congresso nacional mas perderão eficácia desde a edição se não forem convertidas em lei no prazo de 60 dias a partir de sua publicação devendo o Congresso nacional disciplinar por decreto legislativo as relações jurídicas decorrentes É evidente que sendo a Medida Provisória uma norma com eficácia imediata embora sem todas as características de lei poderá haver conflito com norma anterior Essa lei precedente terá sua eficácia suspensa enquanto se aguarda o destino da nem sempre festejada Medida Provisória Há quem entenda porém que a MP revoga a legislação anterior ficando subordinada à condição resolutiva Assim se a medida não for convertida em lei restaurase a lei anterior Veloso 200647 Qualquer das duas correntes leva contudo à mesma solução embora a tese da eficácia suspensiva melhor se amolde à natureza da Medida Provisória e aos princípios da revogação De qualquer forma o instituto das medidas provisórias não se amolda claramente à teoria tradicional Houve evidente abuso na edição e reedição de constantes medidas provisórias A Emenda Constitucional no 32 de 2001 no intuito de limitar esse carnaval legislativo vedou a reedição na mesma sessão legislativa de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo Assim o Presidente da República não pode reeditar medidas provisórias admitindose uma única prorrogação No entanto a Presidência tem se utilizado de estratagema para contornar a proibição baixando nova MP com mínimas alterações em relação à precedente Assim quando a Medida Provisória não se converte em lei o Congresso Nacional deve disciplinar a matéria por decreto legislativo Se o Congresso não editar o decreto até 60 dias após a rejeição ou perda de eficácia da medida provisória as relações jurídicas nesse entretempo serão atingidas pela MP A incerteza jurídica será grande quando se tem em vista que uma lei precedente continua a vigorar De qualquer forma há que se protegerem os direitos adquiridos durante a vigência da norma de duração efêmera Em se tratando de leis ordinárias a par dessa problemática das medidas provisórias de acordo com o 3o a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência Assim salvo disposição em contrário não ocorre a repristinação da lei antiga Destarte a vigência de lei revogada só se restaura por disposição expressa Essa situação não se confunde com a inconstitucionalidade Declarada inconstitucional a lei é tida como se nunca tivesse existido Mas a matéria sobre inconstitucionalidade é por demais complexa com inúmeras particularidades e deve ser vista no momento próprio no estudo do direito público Lembrese também que existe a rara possibilidade de uma lei ter sua vigência suspensa por outra norma quando então a lei suspensa ficará sem eficácia NINGUÉM SE ESCUSA DE CUMPRIR A LEI ALEGANDO QUE NÃO A CONHECE ART 3o DA LEI DE INTRODUÇÃO É evidente que ninguém pode conhecer todas as leis que compõem o ordenamento de um Estado mormente em nosso país em que a pletora legislativa é exaustiva Porém para segurança da estrutura do Estado a lei uma vez publicada e tendo entrado em vigor tornase obrigatória para todos Ninguém pode eximirse de cumprir a lei por 86 não conhecêla nemo ius ignorare censetur A finalidade do presente artigo é garantir a obrigatoriedade da norma A sociedade padeceria de permanente insegurança se fosse permitido escusarse do cumprimento das normas que compõem o ordenamento A publicação da lei faz presumila conhecida de todos1 No entanto em situações particulares sustenta a doutrina a possibilidade de alegação de erro de direito como acontece com a anulação dos negócios jurídicos conforme tratamos no capítulo específico neste volume Veja o que falamos sobre a anulação dos negócios jurídicos por erro Direito Civil parte geral Cap22 Vimos que o período de vacatio legis tem por finalidade precípua preparar a sociedade para a nova lei No entanto razões de oportunidade e conveniência podem obrigar o legislador a fazer com que a lei tenha vigência imediata com eficácia na data da publicação Não resta dúvida de que essa vigência imediata representa uma violência contra o meio social mormente em nosso país no qual há uma orgia legiferante Contudo em Direito nunca as afirmações podem ser peremptórias Assim como o dogma da coisa julgada sofre hoje temperamentos situações haverá de curial e patente injustiça que a aplicação do textual desse artigo sob exame sofra também certa flexibilidade Zeno Veloso aponta por exemplo o art 21 do Código Civil mexicano que permite que o juiz leve em conta o atraso intelectual ou isolamento geográfico para eximir a pessoa das sanções da lei desde que não se trate de normas de interesse público Cada vez mais há necessidade de reexame de dogmas que foram tidos como absolutos no passado APLICAÇÃO DA LEI ANALOGIA COSTUMES PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO Veja tudo que foi descrito no capítulo 2 deste volume quando tratamos das fontes do direito e examinamos precipuamente a lei a analogia e os princípios gerais de direito Cumpre aqui fazer referência aos princípios de aplicação do Direito os quais também são vistos em minha obra Introdução ao Estudo do Direito Primeiras Linhas especificamente no capítulo 4 Fontes do direito e capítulo 5 Técnica jurídica Aplicação do direito Interpretação e integração das normas Argumentação O juiz deve aplicar sempre o direito à situação concreta que se apresenta Embora exista persistente e cansativa divisão na doutrina sobre essa matéria o Direito não pode apresentar lacunas deve ser visto como um todo unitário Assim se encara o ordenamento jurídico Não é aqui oportuno entrar em divagações filosóficas sobre a matéria objeto da filosofia e sociologia jurídica e de nosso exame na obra de introdução ao estudo do direito Sob esse diapasão o art 140 do Código de Processo Civil dispõe O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade no ordenamento jurídico Esse artigo é fundamental para a base do pensamento jurídico e para a compreensão da aplicação da lei2 É mais do que evidente que o legislador não pode prever todas as situações sociais que chegam aos tribunais É mais do que curial que o jurisdicionado não pode deixar de receber uma solução legal do tribunal apenas porque o ordenamento é omisso Perante as lacunas da lei o magistrado aplicará o Direito ao caso concreto com um raciocínio complexo valendose das demais fontes do direito não só da analogia costumes e princípios gerais mas também das demais fontes examinadas a doutrina a equidade e a jurisprudência Essa principiologia encontra sua base na Constituição Federal quando diz que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito art 5o XXXV Aplicar e interpretar o direito é uma operação complexa una O intérprete é em síntese um renovador porque 87 atualiza e adapta a compreensão das normas para o momento atual Veja o que falamos sobre o processo de aplicação do Direito em nossa Introdução capítulo 5 no 11 inclusive sobre a interpretação e a integração das normas O juiz deve aplicar a norma de molde a adaptála às necessidades sociais de cada momento histórico Seu ponto de partida sempre será a lei O direito é essencialmente argumentativo algo que expomos no item 31 do capítulo 5 de nosso Introdução ao estudo do direito uma obra introdutória Ao tratarmos das fontes destacamos o papel da jurisprudência A globalização que também reflete no direito tem feito emergir um fenômeno palpável atualmente Os países de direito romanogermânico como o nosso passaram nas últimas décadas a conceder muito maior importância aos precedentes judiciais inclusive com a consolidação em súmulas Os países dessa família jurídica nações da Europa continental e de toda América Latina sempre tiveram na lei a fonte primária Cada vez mais porém os julgados que formam jurisprudência ganham importância na aplicação do Direito Por outro lado os países de língua inglesa da família do Common Law ou do direito anglosaxão vêm dando importância maior à lei escrita eles que sempre dependeram quase exclusivamente dos precedentes Há que se prever portanto em futuro mais ou menos próximo uma globalização também do pensamento jurídico e da aplicação do Direito Não resta dúvida de que concorre para esse patamar a unificação europeia que tende a harmonizar ambas as famílias jurídicas Sobre os sistemas ou famílias jurídicas veja o Capítulo 5 deste volume OS FINS SOCIAIS DA LEI E AS EXIGÊNCIAS DO BEM COMUM Já discorremos sobre a complexidade do raciocínio do julgador quando da aplicação da lei A sentença anacrônica é injusta Tanto será injusta aquela decisão que busca aplicar valores do passado como aquela que tenta prever valores do futuro A decisão deve atender ao aquieagora Deve dar uma resposta aos anseios atuais da sociedade Por isso ao buscar atender aos fins sociais na aplicação da lei esses mesmos fins alteramse no curso da História O que era um valor ético e social no passado poderá ter deixado de sêlo no presente Nesse diapasão é fundamental que o juiz seja uma pessoa antenada permanentemente com os fatos sociais seja um ser humano de seu tempo enfim Mesmo as exigências do bem comum flutuam na História Os exemplos podem se multiplicar A proteção do meio ambiente por exemplo somente ganhou contornos de proteção efetiva nas últimas décadas Assim a dicção do art 5o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estampa uma regra de interpretação Na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum3 Essa regra é de interpretação destinase como se vê ao juiz Na arbitragem também o árbitro é destinatário dessa norma Tanto o art 4o como este art 5o dizem respeito ao processo de interpretação e aplicação do Direito e representam uma reação ao positivismo jurídico de primeira hora que campeou nas primeiras codificações modernas Não se está falando do trabalho de Justiniano no 35 Nessa compilação que representa a base do nosso direito que tinha força de lei estava proibida qualquer interpretação O Imperador proibiu qualquer interpretação pois tinha a noção de que se tratava de obra acabada Como contudo eram permitidos índices várias interpretações dessa legislação justinianeia surgiram sob essa égide Na codificação moderna representada maiormente pelo Código Civil francês do início do século XIX repetiuse a mesma ideia proibindo Napoleão que se fizesse qualquer interpretação que não fosse com sentido gramatical Essa posição embora impossível face à realidade do Direito justificavase à época pois a lei escrita representava uma reação contra o regime de privilégios da nobreza e a garantia propiciada à classe abastada emergente a burguesia para que tivesse acesso a bens principalmente bens imóveis É claro que em momento algum será possível uma interpretação única de um texto legislativo e muito cedo a jurisprudência francesa deu mostras nesse sentido O que ocorreu na França é retrato mais ou menos idêntico na época em toda Europa continental Justiniano Napoleão e os demais codificadores tiveram a vã ilusão de que suas obras legislativas eram completas e não necessitariam nunca de interpretação e comentários O Código Civil francês não foi o primeiro nem foi o melhor dessa era mas foi aquele que maior influência exerceu no mundo ocidental em virtude da importância da cultura francesa de então O fato é que esse pretenso positivismo cego de aplicação literal da lei cai por terra definitivamente com a Segunda Guerra Mundial abrindo margem a uma aplicação elástica da lei de acordo com as necessidades sociais e a argumentação Veja o que falamos a esse respeito sobre métodos e interpretação argumentação e retórica no capítulo 5 de nossa Introdução ao Estudo do Direito Primeiras Linhas e a complementação que fazemos ao analisar principalmente a obra de Chaïm Perelman no capítulo 8 Assim o trabalho racional do aplicador da lei é complexo Parte do texto legal quando se amolda ao caso concreto mas sua análise passa e perpassa por uma série de raciocínios dentro da técnica de interpretação Não se esqueça nunca que interpretar e aplicar o direito são estágios que se implicam reciprocamente Por isso o próprio adágio que estatui que a lei clara não exige interpretação é uma falácia in claris cessat interpretatio Toda lei exige reflexão até mesmo para concluir que o seu texto é claro Por outro lado o ordenamento está pleno de normas que deixam em aberto a conclusão no caso concreto pelo julgador Daí a doutrina mais recente denominálas cláusulas abertas Esses arts 4o e 5o retratam efetivamente essa modalidade de norma O Código Civil de 2002 que primou no dizer de seu maior preceptor Miguel Reale pela praticidade e eticidade traz inúmeras cláusulas ditas abertas num convite à argumentação e aplicação da lei de acordo com a necessidade e compreensão da sociedade Assim no exemplo mais buscado do art 421 do Código Civil quando se diz que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato não há como se estabelecer previamente o que é interesse social do contrato mas tragase à baila um determinado contrato bem como as agruras e dificuldades das partes em cumprilo e poderemos concluir após um processo de argumentação se suas cláusulas ou o contrato como um todo atendem ou não às finalidades sociais O Código Civil em vigor está todo pontilhado de disposições dessa natureza Se analisarmos leis longevas que atravessaram várias décadas de vigência veremos como a forma de julgar alterouse no decorrer do tempo e como estão distantes as conclusões doutrinárias e jurisprudenciais do passado Zeno Veloso conclui de forma lapidar ao tratar do dispositivo legal em exame O art 5o da LICC indica um caminho um rumo para o juiz ele deve atender os fins sociais a que a lei se dirige às exigências do bem comum A interpretação portanto deve ser axiológica progressista na busca daqueles valores para que a prestação jurisdicional seja democrática e justa adaptandose às contingências e mutações sociais 2006126 Há um paralelismo evidente entre a interpretação e aplicação da lei e a interpretação dos negócios jurídicos como destacamos neste volume cap 21 88 ATO JURÍDICO PERFEITO DIREITO ADQUIRIDO E COISA JULGADA Uma vez em vigor a lei terá plena eficácia total aplicabilidade mas o art 6o ressalta a clássica trilogia de garantia de direitos fundamentais o respeito ao ato jurídico perfeito o direito adquirido e à coisa julgada Os parágrafos do artigo conceituam de forma sintética esses três institutos Esse dispositivo trata como se vê da obrigatoriedade da lei no tempo O princípio constitucional do art 5o XXXVI traça a mesma segurança a lei não prejudicará o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada Esses princípios integram o rol de direitos e garantias individuais Cuidase de uma das denominadas cláusulas pétreas conforme o art 60 4o os direitos e garantias individuais não podem ser objeto de proposta de emenda para sua abolição Sendo imutável não se sujeitam a poder constituinte reformador Estando esses princípios presentes na carta constitucional não necessitariam estar repetidos em lei ordinária4 Lembrese de que nossa Constituição de 1937 quebrou a tradição democrática e não trouxe princípio nesse sentido como fizeram as demais cartas Quando entra em vigor a atual Lei de Introdução em 1942 o texto do art 6o em exame tinha redação que dava margem à retroatividade pelo legislador Com a Constituição democrática de 1946 o dispositivo não foi evidentemente recepcionado pela nova ordem que voltou a garantir esse nível de direito Lei de 1957 finalmente houve por bem redefinir o citado artigo com a atual redação As regras de direito intertemporal devem solucionar os denominados conflitos de leis no tempo Embora a lei nova só deva atingir fatos posteriores à sua vigência há inevitáveis efeitos remanescentes ou reflexos de leis anteriores os quais devem sempre ser vistos com extremo cuidado a fim de não ocorrer pura e simplesmente um efeito retroativo da lei O próprio legislador pode nas disposições transitórias da lei nova apontar dispositivos da lei pretérita que continuarão em vigor ainda que de forma transitória No entanto nessas disposições o que se busca naturalmente é evitar dificuldades de confrontos da lei nova e da lei antiga e maiores dificuldades de interpretação A lei deve atingir somente efeitos futuros Essa é a regra Efeito retroativo é aquele cuja lei atinge fatos passados atos praticados sob o pálio da lei revogada A retroatividade por vezes ocorre e será necessária dentro dos limites de garantia desse artigo Caberá aos tribunais colocar a situação concreta nesses limites Ademais a lei nova não pode destruir os efeitos dos atos que se praticaram na lei antiga e ainda gerar consequências jurídicas sob a nova lei Nem sempre a distinção entre efeitos de rescaldo o chamado efeito residual da lei antiga e atos praticados sob a lei nova será simples O princípio da irretroatividade é instrumento para garantir o direito adquirido A doutrina mais recente entende que nosso sistema constitucional admite a retroatividade limitada Assim a lei é irretroativa no sentido de que não pode voltarse para o tempo anterior e reger casos pretéritos que já estejam acobertados pelo direito adquirido Fora disso a lei em vigor tem efeito imediato e geral regula o que encontra o que vai ocorrer futuramente inclusive o que vem do passado se o que vem da época antecedente não é direito adquirido utilizada aqui a expressão em sentido lato abrangendo as duas outras figuras de ato jurídico perfeito e de coisa julgada Veloso 2006133 Ato jurídico perfeito é aquele que se consumou durante o império de norma vigente ao tempo que se efetuou Essa é uma razão de segurança para proteger o direito adquirido Fica mais fácil de compreender nosso sistema entendendose portanto que o princípio de irretroatividade das leis significa proteção ao direito adquirido Nosso ordenamento não admite porém a retroatividade total e completa a chamada retroatividade restitutória isto é que a lei especifique que atingirá todos os atos e situações ocorridas sob as vestes da antiga lei Isso já ocorreu em períodos negros de nossa história quando não se preservavam os direitos e garantias individuais e a dignidade do ser humano A lei nova porém pode tentar cobrir alguns efeitos remanescentes de atos praticados pela lei antiga Nesse caso a interpretação no caso concreto se faz preciosa na avaliação de eventual transgressão ao princípio do direito adquirido e do ato jurídico dito perfeito Como regra geral esses efeitos não podem ser admitidos Há com maior frequência situação já apontada de alguns efeitos da lei antiga que persistem por força da lei nova quando efeitos de atos celebrados sob lei pretérita passam a ser atingidos pela lei nova Há autores que repelem qualquer modalidade de retroatividade outros entendem que nem sempre haverá violação de direitos adquiridos Como sempre apontamos qualquer afirmação peremptória em Direito será de risco Situações ocorrerão nas quais essa retroação poderá ocorrer com benefício aos interessados Nesse diapasão é emblemático o art 2035 do Código Civil de 2002 colocado nas Disposições Finais e Transitórias o qual tem acarretado inúmeras interpretações conflitantes a partir da discussão de sua constitucionalidade até a definição exata do seu alcance A validade dos negócios e demais atos jurídicos constituídos antes da entrada em vigor deste Código obedece ao disposto nas leis anteriores referidas no art2045 mas os seus efeitos produzidos após a vigência deste Código aos preceitos dele se subordinam salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução5 Não é fácil a interpretação desse artigo mormente levandose em conta a riqueza de detalhes em um caso concreto Não é oportuno nesta altura de nossos estudos aprofundarmos nessa matéria que requer conhecimentos mais amplos da teoria geral do direito e da filosofia do direito O conceito de direito adquirido que se entrosa perfeitamente com o da irretroatividade da lei é daquele que já está concluído e ingressou definitivamente no patrimônio moral ou material do titular ainda que não o tenha exercido Assim dispõe o 2o Consideramse adquiridos os direitos que o seu titular ou alguém por ele possa exercer como aqueles cujo exercício tenha termo préfixo ou condição preestabelecida inalterável a arbítrio de outrem Como aponta Maria Helena Diniz o direito adquirido é aquele cujo exercício está inteiramente ligado ao arbítrio de seu titular ou de alguém que o represente sob a lei vigente à época e idôneo para produzir efeitos 2002189 Assim a lei nova não pode retroagir para atingir esse ato incorporado ao patrimônio legal do seu titular Termo e condição que podem ser trazidos à baila nessa matéria são temas estudados neste volume Capítulo 27 como elementos acidentais do negócio jurídico Condição é cláusula que subordina o efeito do ato a evento futuro e incerto O termo é certo porque joga com o tempo O termo pode ser inicial e final O termo inicial suspende o exercício mas não a aquisição de um direito A condição que suspende os efeitos de um ato faz com que o direito ainda não esteja plenamente adquirido Mas essa condição suspensiva caracteriza já um direito eventual ou direito expectativo que não se confunde com mera expectativa de direito A expectativa de direito nada representa no mundo jurídico diferentemente do direito eventual que já merece proteção jurídica A matéria é desenvolvida quando do estudo dos atos e negócios jurídicos Assim se sob a égide da lei antiga o sujeito já teve todos os requisitos legais para a aposentadoria lei nova que introduza outras exigências ou aumente o lapso temporal para o benefício não pode atingilo Assim não se confunde o direito adquirido com seu exercício O direito adquirido não se identifica com a expectativa de direito Nesta o direito ainda não se completou Assim ninguém é herdeiro antes da morte do autor da herança Só terá direitos de herdeiro com o falecimento quando então for aplicada a lei vigente nesse momento Assim o filho somente será herdeiro do pai no momento de sua morte Até então terá mera expectativa de direito Entendimento majoritário sufragado pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o princípio do direito adquirido bem como do ato jurídico perfeito e da coisa julgada presentes na Constituição federal aplicase a todas as leis de direito público e de direito privado de ordem pública ou não ADIn no 4930 relator Ministro Moreira Alves Isso se afirma porque se tentou defender que esses princípios não seriam absolutos que não haveria direito adquirido perante lei de ordem pública entre vários outros aspectos Coisa julgada é decisão judicial sobre a qual não caiba mais recurso A expressão presente no texto constitucional e na Lei de Introdução referese à coisa julgada material aquela que propriamente decide a lide ou a questão de mérito deduzida em juízo Ao lado dessa coisa julgada material colocase a coisa julgada formal aquela que decide questões processuais dentro de um processo A sentença de mérito que julgar total ou parcialmente a lide tem força de lei nos limites da matéria de mérito e das questões decididas Assim a decisão judicial não mais sujeita a recurso denominase coisa julgada material A imutabilidade da sentença é importante instrumento de credibilidade do Estado em prol da segurança e paz social Sobre a sentença já com trânsito em julgado pode caber ação rescisória nos termos estritos do art 966 do CPC o que não retira a regra geral de imutabilidade Dizse que se trata de coisa soberanamente julgada quando nem mesmo cabe mais ação rescisória A matéria de profundo interesse é objeto de estudo no campo do direito processual Como sempre reiteramos toda afirmação peremptória em direito é colocada em xeque Há um novo rumo nos estudos e nos tribunais em relação à chamada relativização da coisa julgada Em termos acanhados podese explicar que nem mesmo a coisa julgada pode ser sustentada perante realidades concretas da vida A situação melhor se explica com as ações de investigação e reconhecimento de paternidade nas quais os mais recentes exames genéticos podem definir a real paternidade que deve em princípio preponderar com relação à verdade processual que pode ter sido falha Outra situação que coloca em dúvida esse dogma da coisa julgada é a sentença baseada em lei inconstitucional Essa matéria requer profundo estudo e larga digressão no campo processual 1 Apelação Cível Ação civil pública Improbidade administrativa Lei nº 842992 Aplicabilidade Preliminar de nulidade por cerceamento de defesa afastada Carência de ação Rejeição Ausência de citação do ente público Inocorrência de prejuízo Inquérito Civil Valor probatório Servidor Público Policial civil Liberação irregular de veículos de terceiros Escusa por desconhecimento da lei Impossibilidade Art 3º da LINDB Dolo e máfé comprovados Improbidade Administrativa Configurada Oportunizada à parte a produção de outras provas e tendo esta informado que não pretendia produzir mais nenhuma prova não há que se falar na ocorrência de cerceamento de defesa A Ação Civil Pública é meio processual cabível para a defesa do patrimônio público sendo o Ministério Público parte legítima para propor a referida ação objetivando a aplicação das sanções previstas na Lei nº 842992 para punir os atos de improbidade administrativa Nos termos da jurisprudência do STJ nas ações de improbidade administrativa a ausência de citação do ente público por si só não configura a nulidade do processo caso não demonstrado prejuízo material Embora o inquérito civil tenha valor probatório relativo tendo em vista que os elementos probatórios e informações são colhidos sem a observância do contraditório tais provas apenas devem ser afastadas quando há outras provas de hierarquia superior isto é produzidas sob o manto do contraditório não podendo ser afastadas por mera negativa da parte devendo ser sopesadas pelo julgador quando da análise do conjunto probatório Nos termos do art 3º da LINDB ninguém pode alegar o desconhecimento de lei para não cumprila sendo de conhecimento geral que o pagamento de valores para a liberação indevida de veículo configura ilícito Trazidos elementos capazes de ensejar a condenação do réu por ato de improbidade administrativa restando comprovado que este tenha exigido ou percebido vantagem patrimonial indevida para proceder à liberação irregular de veículo de terceiro tendo este concorrido para a prática do ato beneficiandose dele está configurada a improbidade administrativa hábil a condenar a parte nas sanções previstas no art 12 da Lei nº 842992 TJMG AC 10440120023146003 732017 Rel Amauri Pinto Ferreira Apelação cível Ação de indenização por danos morais e materiais Responsabilidade Civil Subjetiva Culpa Ausência de comprovação Para que haja a reparação civil devem estar provados o fato danoso conduta o dano e o nexo de causalidade entre o fato e o resultado danoso e o elemento subjetivo consistente na culpa À luz do disposto no art 3º da Lei de Introdução do Código Civil ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece TJMG AC 10433130320404001 2622016 Rel Aparecida Grossi Crime ambiental Corte de árvores Área de preservação permanente Princípio da insignificância Impossibilidade Apelação criminal Crime contra o meio ambiente arts 38A e 39 da Lei nº 96051998 Sentença condenatória Recurso defensivo Aplicação do princípio da insignificância Impossibilidade Corte de árvores em local de preservação permanente Supressão de vegetação próxima a curso dágua Expressivo dano ambiental Bem juridicamente tutelado Meio ambiente equilibrado Garantia constitucional Mínima ofensividade da conduta e reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento não presentes Tipicidade material existente Condenação mantida Alegada ausência de dolo por desconhecimento de o local ser de preservação permanente e pelo fato de não haver ciência da necessidade de autorização ambiental para o corte de árvores Improcedência Ignorância inescusável Art 21 do Código Penal Precedente Dispõe o art 21 caput 1ª parte do CP O desconhecimento da Lei é inescusável Em igual sentido estabelece o art 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Decretolei nº 4657 de 4 de setembro de 1942 Ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece Em princípio o desconhecimento da Lei é irrelevante no Direito Penal Com efeito para possibilitar a convivência de todos em sociedade com obediência ao ordenamento jurídico impõese 2 uma ficção a presunção legal absoluta acerca do conhecimento da Lei Considerase ser a Lei de conhecimento geral com sua publicação no Diário Oficial Código Penal comentado 2 ed São Paulo Método 2014 p 151 Pretendida redução da pena em razão da confissão espontânea Impossibilidade Penabase fixada no mínimo legal Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça Pedido de redução da pena substitutiva prestação pecuniária ao argumento de falta de condições de arcar com o encargo Questão atinente ao juízo da execução Reclamo não conhecido neste ponto Recurso conhecido em parte e não provido TJSC ACr 20140067302 1932015 Rel Des Leopoldo Augusto Brüggemann Crime ambiental Pesca irregular Insuficiência de provas Não ocorrência Absolvição Impossibilidade Conjunto probatório seguro para a condenação Erro de proibição Impossibilidade Ninguém pode alegar desconhecimento da lei para não cumprila Penas restritivas de direito substituídas pela suspensão condicional da pena Admissibilidade Instituto que é mais favorável ao apelante Apelação do réu provida parcialmente para a concessão do sursis TJSP Ap 00102748220098260236 582013 Rel Pedro Menin Obrigação de fazer Acordo Descumprimento Inocorrência celebração do acordo em momento posterior à entrada em vigor da Resolução no 93 que regulava a veiculação de propaganda na cidade de Campinas Manifestação livre da vontade das partes que não podem alegar o desconhecimento de lei a fim de justificar o seu descumprimento Inteligência do art 3º da LINDB Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro manutenção da r sentença ainda que por fundamento diverso Recurso da autora não provido TJSP Ap 00380024220108260114 2452013 Rel Berenice Marcondes Cesar Apelação Ação anulatória de homologação de partilha em arrolamento sumário Petição inicial indeferida Extinção do processo sem resolução do mérito por inadequação da via eleita Pedido de justiça gratuita da autora negado na sentença Inconformismo da autora Concedida a benesse da gratuidade processual à apelante Adequada a ação anulatória para se buscar a invalidação de sentença homologatória de partilha amigável realizada em arrolamento sumário Desnecessidade da indicação dos dispositivos legais em que está a autora fundamentando sua decisão Aplicação dos princípios jura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius Decreto de extinção afastado anulandose essa parte da sentença prosseguindose o feito com a citação da ré Recurso parcialmente provido com determinação TJSP Ap 10119204220148260008 1032016 Rel Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho Apelação cível Rescisão contrato cc dano material e moral Compra de veículo Princípio da correlação Sentença extra petita Não acolhimento Decadência Ato ilícito não demonstrado Danos morais não configurados Meros aborrecimentos não indenizáveis Pode o Magistrado livremente atribuir outra interpretação ou qualificação não ficando vinculado àquela sugerida pela parte narra mihi factum dabo tibi ius iura novit curia Em se tratando de bens duráveis o prazo de decadência de vícios ocultos é de 90 noventa dias contados a partir da data em que ficar evidenciado o defeito segundo disposto no artigo 26 inciso II cc o 3º do Código de Defesa do Consumidor No caso em análise entendo que apesar de ter o autor adquirido veículo recuperado e não somente usado como imaginava tal fato não é capaz de gerar abalo à moral do autor Meros aborrecimentos não implicam obrigação indenizatória prevista nos artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002 VV Competia ao RéuApelante demonstrar que o consumidor AutorApelado quando da aquisição do veículo tinha conhecimento de tratarse de veículo recuperado e que a transferência exigiria a remarcação do chassi diante do princípio da transparência previsto no art 6º III do CDC Constitui dano moral a impossibilidade da utilização do veículo por culta do fornecedor TJMG AC 10042120032984001 85 2015 Rel Pedro Aleixo 3 Embargos declaratórios Erro material Inexistência de lacunas Ao juiz são trazidos os fatos cabendo a ele aplicar o direito narra mihi factum dabo tibi ius A discordância com os maus ou bons fundamentos de uma decisão pode autorizar embargos infringentes mas não viabiliza o recurso aclaratório É incabível nos declaratórios rever a decisão anterior reexaminando ponto sobre o qual já houve pronunciamento com inversão em consequência do resultado final Nesse caso há alteração substancial do julgado o que foge ao disposto no artigo 535 e incisos do CPC ED no REsp 44500 STJ Rejeição dos embargos TJSP EDcl 9173563 4320048260000 722013 Rel Ricardo Dip Processual civil Previdenciário Violação dos arts 128 e 460 do CPC Julgamento extra petita Não ocorrência Embargos de declaração Pretensão de rediscussão da causa Impossibilidade 1 Não servem os embargos de declaração para a rediscussão da causa 2 Inexistência de obscuridade contradição ou omissão do julgado art 535 do CPC 3 A lei que rege os benefícios securitários deve ser interpretada de modo a garantir e atingir o fim social ao qual se destina O que se leva em consideração é o atendimento dos pressupostos legais para a obtenção do benefício sendo irrelevante sua nominação 4 Não há julgamento extra petita quando examinado o pedido e aplicado o direito com fundamentação diversa da apontada na petição inicial Aplicação dos princípios do direito romano jura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius pelos quais as leis são do conhecimento do juiz bastando que as partes lhe apresentem os fatos 5 Embargos de declaração rejeitados TRF3a R EDclAC 200661160012330SP 822012 Rel Juiz Fed Conv Silvio Gemaque Repercussão Geral no Re 586453SE De entendimento sobre competência da Justiça Comum Estadual para processar e julgar ação ajuizada em face de previdência privada e com o objetivo de obter complementação de aposentadoria Juízo de retratação exercido Nominada ação de revisão de benefício para complementação de aposentadoria Sentença que julgou procedente o pedido do autor para condenar fundação COPEL a revisar o valor da aposentadoria complementar do autor em conformidade com a alteração do coeficiente de cálculo determinado pela Justiça do Trabalho desde 191097 Apelação da Fundação COPEL 1 pretensão de reforma da sentença 2 cabimento em parte 3 prescrição Discussão sobre a relação jurídica Tribunal de Justiça Apelação Cível nº 6116023 fls 2 fundamental 31 o ato de reconhecimento pela Justiça do Trabalho do direito de acréscimo de valores à base de cálculo da aposentadoria do requerente declarou o direito do autor de complementação da aposentadoria tratandose pois de um ato jurídico único de efeitos concretos Prazo quinquenal previsto no artigo 1º do decreto 2091032 32 só para argumentar não verificada também a prescrição das parcelas que se venceram nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda Súmula 291 do STJ Artigo 5º do Código Civil art 5º na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum 4 aporte de recursos pelo contribuinte 41 pagamento ao autor das diferenças de complementação de aposentadoria que está subordinado à contraprestação pelo requerente das contribuições respectivas para recomposição do fundo previdenciário 42 quantificação do montante a recolhido pelo autor a ser aferido em liquidação por arbitramento Exegese do artigo 475C do CPC 5 manutenção da distribuição dos ônus da sucumbência porque o provimento parcial do apelo da fundação ré implicou no acolhimento da integralidade das pretensões do autor Tribunal de Justiça Apelação Cível nº 6116023 fls 3 retratação exercida para declarar a competência da Justiça Comum Estadual para processar e julgar esta ação Apelação da requerida Fundação Copel de previdência conhecida e provida em parte para declarar a obrigatoriedade de o autor Milton Latorre França fazer o aporte da contrapartida contributiva destinada à implementação do valor revisado da aposentadoria dele nos moldes definidos pela Justiça do Trabalho com quantificação em liquidação por arbitramento do montante do recolhimento que o requerente deverá fazer para 4 constituição do fundo de reserva do benefício de complementação da aposentadoria mantidos os índices de juros de mora e correção monetária fixados pela sentença Sucumbência única que continua sendo da requerida Fundação Copel TJPR AC 06116023 322016 Rel Des Renato Lopes de Paiva Ação civil pública Decreto de indisponibilidade sobre bens de propriedade dos requeridos Constrição que atingiu fração ideal de terceiro Pedido de substituição mediante instrumento de doação e inversão de frações ideais de bens hereditários restringindose a constrição à parte cabível em exclusividade ao requerido Indeferimento na origem Indisponibilidade que em tese impede a disposição sobre bens gravados com o escopo de garantir eventual indenização na ação coletiva Conflito de interesses e indubitável vantagem aos credores na formalização do negócio que reclamam análise mais aprofundada face as peculiaridades e flexibilização dos rigores formais e legais A aplicação da lei deve atender aos fins sociais a que se dirige respeitada a primazia da tutela coletiva sobre a individual incontestes os benefícios a ambas as partes com eventual substituição inexistência de prejuízo à pretensão indenizatória porquanto mantido o patrimônio do corréu Possibilidade de substituição Necessidade de perícia avaliatória e estudo financeiro sobre o valor das frações com vistas a verificar inexistência da redução da garantia e posterior análise da questão na origem Precedentes jurisprudenciais Recurso parcialmente provido TJSP AI 00272084220128260000 253 2013 Rel Percival Nogueira Agravo regimental em agravo Impenhorabilidade de bem de família Moradia de entidade familiar Matéria de ordem pública Bem imóvel dado em garantia hipotecária de dívida Ônus de demonstrar que não era o único bem em nome dos devedores Privilégio ao direito social à moradia Princípio da dignidade da pessoa humana Vedação à interpretação restritiva que negue reconhecimento à impenhorabilidade do bem de família Direito irrenunciável Desconstituição da penhora Argumentações que não infirmam o decisum Decisão monocrática mantida Recurso desprovido I De acordo com o art 1o da Lei no 800990 a impenhorabilidade do imóvel do casal ou da entidade familiar isentao de dívidas civil comercial fiscal previdenciária ou de qualquer natureza contraídas pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam Assim por força de lei a impenhorabilidade do bem de família é absoluta e nesta condição pode ser reconhecida a qualquer tempo II A teor do inciso V do art 3 o da Lei no 800990 embora conste que o bem penhorado tenha sido dado em garantia hipotecária pelos executados da dívida assumida competia ao credor assegurarse de que este bem não era o único existente em nome daqueles Essa conclusão é extraída com vistas a privilegiar o direito social à moradia expressamente disposto no art 6o da Carta Magna III À luz da norma prevista no art5o da Lei de Introdução ao Código Civil no sentido de que na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum não se pode aceitar que uma interpretação restritiva negue o reconhecimento do direito à impenhorabilidade do bem de família IV A impenhorabilidade do bem de família é direito irrenunciável V Não havendo nenhum fato novo que importasse na mudança de convencimento do relator é de ser mantida a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos TJMS AgRgAG 20110320566000100 2512012 Rel Des Marco André Nogueira Hanson Direito processual civil Ação rescisória Cabimento Extraordinário interposto sob a égide do CPC1973 Alegação de ofensa ao art 5º XXXVI e LV da Constituição Federal Ato jurídico perfeito coisa julgada e direito adquirido Debate de âmbito infraconstitucional Contraditório e ampla defesa inexistência de repercussão geral Eventual violação reflexa da constituição da república não viabiliza o manejo de Recurso Extraordinário Agravo manejado sob a vigência do CPC2015 1 O exame da alegada ofensa ao art 5º 5 XXXVI e LV da Lei Maior nos moldes com que solvida a controvérsia pelas instâncias de origem bem como observados os limites com que devolvida a matéria à apreciação deste Supremo Tribunal Federal demandaria vedada incursão à legislação infraconstitucional aplicada ao caso art 102 da Constituição da República 2 As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada 3 Majoração em 10 dez por cento dos honorários advocatícios anteriormente fixados obedecidos os limites previstos no art 85 2º 3º e 11 do CPC2015 4 Agravo regimental conhecido e não provido STF AgRgREAG 979470 07022017 Relª Minª Rosa Weber Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo Direito do consumidor Plano de saúde coletivo Rescisão unilateral Alegação de violação do ato jurídico perfeito Cláusulas contratuais Fatos e provas Reexame Impossibilidade Legislação infraconstitucional Ofensa reflexa Precedentes 1 O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o conceito dos institutos do direito adquirido do ato jurídico perfeito e da coisa julgada não se encontra na Constituição Federal mas na legislação ordinária 2 Inadmissível em recurso extraordinário a análise do conjunto fáticoprobatório dos autos das cláusulas do contrato firmado entre os litigantes e da legislação infraconstitucional pertinente Incidência das Súmulas nºs 279 454 e 636STF 3 Agravo regimental não provido STF AgRgREAG 945727 1532016 Rel Min Dias Toffoli Ação de revisão contratual Ação de rescisão de instrumento particular de promessa de compra e venda e reintegração de posse em apenso Aplicação do Código de Defesa do Consumidor Retenção de 30 das parcelas pagas CDC art 53 Não infringência dos artigos 417 e 419 do Código Civil Inexistência de afronta ao artigo 6o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Lei no 123762010 Inexistência de afronta ao Pacta Sunt Servanda Aplicação da Súmula 2 deste Egrégio Tribunal de Justiça Reforma da sentença Apelo dos autores parcialmente provido improvido o apelo da ré TJSP Ap 92219029120088260000 2632014 Rel Ramon Mateo Júnior Desapropriação Precatório Alegação de erro material Cálculos elaborados pelo Depre Aplicação retroativa da EC 6209 súmula vinculante 17 e lei 1196009 Impossibilidade Ofensa ao direito adquirido ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada Decisão agravada que considerou preclusa a discussão sobre o cálculo elaborado pelo depre que no entender do agravante contém excesso com relação aos juros para quitação do precatório pois dentre outras formas deveria ter adotado a nova sistemática nos cálculos judiciais determinada pela PGE sobre a EC no 6209 Súmula Vinculante no 17 do STF e Lei no 1196009 Decisão mantida sob pena de ofensa ao direito adquirido ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada art 5o XXXVI CF Agravo improvido TJSP AI 00197382320138260000 1432013 Rel Ponte Neto Seguro obrigatório Prescrição Ação intentada na vigência do Código Civil2002 Decurso de menos da metade do prazo prescricional contido na lei anterior Aplicação da nova lei Prazo computado a partir da vigência do atual Código Civil Recurso improvido Reduzido pelo Código Civil2002 o prazo prescricional da pretensão do beneficiário contra o segurador no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório de vinte para três anos art 206 3º inciso IX aplicase o prazo contido na lei nova se na data de sua entrada em vigor ainda não houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada O termo inicial do atual prazo deve fluir a partir de 11 de janeiro de 2003 data de início da vigência do Código Civil sob pena de aplicação retroativa do novo prazo prescricional TJSP Ap 00035998120098260114 672015 Rel Renato Sartorelli Apelação cível Locação Ação de despejo por falta de pagamento cc cobrança de locativos Comprovada a relação contratual entre as partes e o descumprimento pela demandada do dever de adimplir os locativos a condenação se impõe Exoneração de fiança Norma aplicável 1 Na vigência do Código Civil de 1916 a exoneração da fiança prestada por prazo indeterminado pressuponha o acordo de vontades ou ajuizamento de ação própria Com o advento do Código Civil de 2002 tornouse possível a exoneração mediante notificação extrajudicial permanecendo hígida a fiança nos sessenta dias imediatamente subsequentes 2 Essa nova modalidade de exoneração da fiança presente a norma contida no art 2035 do Código Civil de 2002 alcança tanto os contratos celebrados na sua vigência quanto os firmados sob a égide do Código Civil de 1916 Precedentes do STJ Lição da doutrina 3 Caso em que os cofiadores notificaram a partelocadora nos termos do art 835 do Código Civil de 2002 de modo que não podem ser responsabilizados por débitos vencidos após a extinção da fiança Apelo provido Apelação Cível no 70044428670 Décima Sexta Sexta Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Rel Paulo Sérgio Scarparo julgado em 2582011 por unanimidade negaram provimento aos recursos TJRS Acórdão Apelação Cível 70042595223 3052012 Rel Des Angelo Maraninchi Giannakos Parte II TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL 91 9 SUJEITOS DE DIREITO I DIREITO ROMANO PESSOA NATURAL O Direito regula e ordena a sociedade Não existe sociedade sem Direito não existe Direito sem sociedade A sociedade é composta de pessoas São essas pessoas que a constituem Os animais e as coisas podem ser objeto de Direito mas nunca serão sujeitos de Direito atributo exclusivo da pessoa O estudo do Direito deve começar pelo conhecimento e compreensão das pessoas os sujeitos de direito porque são elas que se relacionam dentro da sociedade Vimos que um homem só em uma ilha deserta não está subordinado como regra geral a uma ordem jurídica No momento em que aparece um segundo homem nessa ilha passam a existir relações jurídicas direitos e obrigações que os atam que serão os sujeitos da relação jurídica Portanto em qualquer instituto jurídico que se estude em qualquer situação jurídica devese partir de um ponto fundamental questionandose qual é a relação jurídica existente Quem faz parte dessa relação jurídica Quais são os sujeitos de direito dessa relação O ser humano é a destinação de todas as coisas no campo do Direito A palavra persona no latim significa máscara de teatro ou em sentido figurado o próprio papel atribuído a um ator isto porque na Antiguidade os atores adaptavam uma máscara ao rosto com um dispositivo especial que permitia emitir a voz Pela evolução de sentido o termo pessoa passou a representar o próprio sujeito de direito nas relações jurídicas como se todos nós fôssemos atores a representar um papel dentro da sociedade O fato é que em nosso conhecimento vulgar designamos pessoa a todo ser humano No sentido jurídico pessoa é o ente suscetível de direitos e obrigações No direito moderno consideramse pessoas tanto o homem isoladamente como as entidades personificadas isto é certos grupos sociais que se denominam pessoas jurídicas os romanos levaram muito tempo para conceber tais pessoas como entidades diversas de seus componentes isto é as pessoas humanas que no campo jurídico hoje denominamos pessoas físicas ou pessoas naturais Os romanos não possuíam termo específico para designar os sujeitos de direito pois persona é usado nos textos com a significação de ser humano em geral aplicandose também aos escravos que não eram sujeitos da relação jurídica eram considerados coisas res Portanto a personalidade conjunto de atributos jurídicos ou aptidões no Direito Romano e em todas as civilizações antigas não era atributo de todo ser humano A personalidade era considerada privilégio que exigia certas condições No vigente Código toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil Anterior redação do Projeto do Código Civil de 2002 levando em consideração a absoluta igualdade de direitos das pessoas na Constituição atual substituiu a palavra homem por ser humano art 1o Essa alteração era meramente cosmética pois sempre se entendeu que a referência a Homem genericamente diz respeito a toda a humanidade Basta para tanto que o homem tenha nascido com vida art 2o para que se lhe atribua personalidade passando 92 a ser sujeito de direito Mesmo o nascituro isto é aquele concebido mas ainda não nascido apesar de ainda não ter personalidade como veremos já terá em nosso direito positivo resguardados seus direitos Sabese que no Direito Romano os textos aludem à forma humana Quem não tivesse forma humana não era considerado ser humano mas os antigos romanos não descreviam o que era forma humana Acreditavam na possibilidade de alguém nascer de mulher com alguma característica de animal e não consideravam humanos os que nascessem com deformações congênitas tais como a acefalia ausência de cabeça ausência de membros No entanto os romanos já protegiam os direitos do nascituro Personalidade jurídica pois deve ser entendida como a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações A capacidade jurídica dá a extensão da personalidade pois à medida que nos aprofundarmos nos conceitos veremos que pode haver capacidade relativa a certos atos da vida civil enquanto a personalidade é terminologia genérica Nesse diapasão distinguese a capacidade de direito ou jurídica aquela que gera a aptidão para exercer direitos e contrair obrigações da capacidade de fato que é a aptidão pessoal para praticar atos com efeitos jurídicos Exemplo o homem maior de 18 anos entre nós na plenitude de sua capacidade mental tem ambas as capacidades a de direito e a de fato pode ser sujeito de direito podendo praticar pessoalmente atos da vida civil já o alienado mental interdito por decisão judicial não deixa de ter personalidade como ser humano que é possuindo capacidade jurídica podendo figurar como sujeito de direito porém necessita de que alguém por ele exercite a capacidade de fato que não possui por lhe faltar o devido discernimento Seus atos da vida civil são praticados por curador Após essas noções introdutórias vejamos como os romanos encaravam o problema da capacidade HOMEM SUJEITO DE DIREITO STATUS LIBERTATIS No Direito Romano faltavam noções para qualificar as formas de capacidade Não possuíam termos gerais para qualificar a capacidade de direito ou a capacidade de fato Entendiase que o indivíduo possuía certa aptidão para cada ato determinado de sua vida civil com termos específicos como o commercium em relação às atividades que envolviam direitos patrimoniais o connubium que se referia à capacidade de contrair matrimônio pelo ius civile o testamenti factio referente à capacidade de fazer testamento o ius sufregii que era o direito de votar nos comícios e o ius honorum o direito de poder ser investido em uma das magistraturas romanas por exemplo Os homens livres distinguiamse dos escravos No Direito Romano a princípio eram necessárias duas condições para que o ser humano adquirisse personalidade jurídica no sentido em que conhecemos o instituto modernamente que fosse livre e cidadão romano Os romanos distinguiam três status dentro de sua sociedade Entendese como status o conjunto de atributos de uma posição que o indivíduo ocupava em sua condição de ser livre ou escravo status libertatis em sua condição de cidadão romano status civitatis e em sua condição familiar status familiae Esses estados podiam ser alterados com a perda total ou parcial por meio da capitis deminutio como veremos adiante Entendiase como homem livre aquele que não pertencia a outrem A noção do status libertatis portanto não se referia à liberdade civil ou à liberdade física O estado de homem livre adquirese ou pelo nascimento ou por ato posterior ao nascimento Quando o pai e a mãe eram livres e a criança nascesse de seu casamento legítimo passava a ser livre desde o momento do nascimento Posteriormente admitiuse que se a mãe tivesse sido livre durante qualquer época da gestação a criança nasceria livre 921 Após o nascimento a liberdade poderia ser adquirida pela alforria por meio de vários modos permitidos pela lei ou pela prescrição quando um escravo gozasse de boafé da posse da liberdade durante 10 ou 20 anos Cuq 192878 Entre os homens livres distinguemse os ingenui os nascidos de livre estirpe e que jamais foram escravos e os liberti aqueles que nasceram ou caíram em estado de servidão e que conseguiram posteriormente a liberdade A perda da liberdade denominavase capitis deminutio maxima e implicava a perda da capacidade jurídica O ingênuo ingenuus é a pessoa nascida livre e que jamais deixou de sêlo Pouco importava se seu pai fosse ingênuo ou liberto A ingenuitas era a condição de o homem ser livre Os ingênuos podiam ser cidadãos romanos latinos ou peregrinos estrangeiros Quando cidadão romano status civitatis o ingênuo possuía todos os direitos dessa condição Os ingênuos latinos ou peregrinos sofriam restrições no estado civil A ingenuitas era considerada a mais alta situação social Os libertos eram aqueles que haviam sido escravos e haviam adquirido a liberdade Chamavamse assim também os filhos dos libertos Justiniano após certa evolução concedeu a ingenuitas a todos os libertos desaparecendo as diferenças entre ingênuos e libertos Escravidão Em Roma como em todos os povos da Antiguidade a escravidão era normalmente aceita como instituição Os escravos eram de várias categorias e geralmente bem tratados pelos senhores muitos gozavam de benefícios que os aproximavam bastante dos homens livres Nas classes inferiores eram comuns os casamentos de escravos com pessoas livres Os escravos na realidade sustentavam a economia do Império desempenhando as mais diversas funções desde as domésticas até as agrícolas trabalhando em minas e como escribas Perante o ius civile o escravo está na posição de coisa res sendo portanto suscetível de qualquer transação comercial Matar escravo equivalia a destruir coisa alheia Por influência de doutrinas filosóficas gregas aos poucos reconheceuse que o escravo é homem A origem da escravidão em Roma deflui de três aspectos basicamente nasce escravo o filho de mulher que é escrava no momento do parto qualquer que seja a condição do pai pelo direito das gentes tornase escravo o inimigo feito prisioneiro assim também o cidadão romano se feito prisioneiro no estrangeiro retornando à pátria readquiria a condição de homem livre e pelas várias formas do antigo ius civile Eram muitas as formas do ius civile para reduzir alguém à condição de escravo se bem que numericamente os escravos dessa categoria fossem poucos em relação às outras origens Por exemplo o que se recusava a servir no exército ou seja o renitente ao recrutamento tornavase escravo indelectus assim também aquele que se subtraísse às obrigações do censo incensus ou o devedor insolvente este poderia ser vendido como escravo além do rio Tibre trans Tiberim A escravidão termina com a manumissão manumissio o ato de alforria do escravo Havia diversas formas de manumissão Entre as do antigo ius civile podem ser mencionadas a vindicta que se verificava perante o magistrado cônsul pretor governador de Província Deveriam estar presentes o senhor e o escravo bem como uma terceira pessoa o adsertor libertatis Quando o escravo não possuía personalidade jurídica o adsertor representavao Este tocava o 922 escravo com uma varinha vindicta símbolo da propriedade demonstrando o desejo de conseguir a liberdade e pronunciava palavras solenes O senhor dominus não contradizia essa declaração pois já concordara previamente e o magistrado declarava a manumissão por meio da addictio libertatis Com o tempo desaparece a figura do adsertor bastando a aprovação do senhor e atividade do magistrado Meira sd77 O ius civile possuía outras formas de alforria Uma delas era pelo censo manumissio censu Só poderiam constar do censo os homens livres Se o senhor inscrevesse o escravo no censo era porque desejava libertálo Também pelo testamento do senhor a alforria poderia ficar estabelecida Essas formas de direito civil variavam de época para época dentro da evolução do Direito Romano O direito pretoriano isto é o trabalho jurisprudencial criou outros modos de manumissão mais simples menos solenes como a inter amicos por simples declaração de vontade do senhor a per mensam caso em que o senhor se sentava com o escravo à mesa em um banquete e a manumissio per epistulam quando o senhor escrevia ao escravo ausente manifestando seu desejo de libertálo Na época cristã após Constantino surge a manumissio in sacrosanctis quando o senhor declarava na igreja perante os fiéis a libertação do escravo As formas mais constantes e numerosas de manumissão eram por testamento Gaudemet 1967559 Na República ocorreu o maior número de alforrias Como os escravos começassem posteriormente a rarear e em virtude da perda do antigo formalismo nas manumissões essa mão de obra foi sensivelmente reduzida tanto que no início do Império houve necessidade de reduzir a possibilidade de manumitir Foram promulgadas várias leis a fim de coibir excessos1 Condição de Liberto Patronato Os vínculos do liberto persistiam com seu antigo senhor o patronus e ele tomava o nome gentílico do patrão o que marcava seu ingresso jurídico na família do exsenhor Ficava o liberto sujeito ao obsequium com relação ao patrono Era o dever de respeito e reverência Uma obrigação de caráter social que se manifestava juridicamente pela proibição de o liberto chamar o patrono a Juízo para qualquer ação judicial sem permissão do magistrado Em tempos arcaicos esse dever representava um meio termo entre a liberdade e a escravidão já que o patrão poderia usar da manus injectio contra o liberto aprisionandoo caso faltasse com suas obrigações podendo até condenálo à morte em caso de falta grave Em épocas mais recentes os deveres do liberto são abrandados Compreendem dever de deferência com relação ao patrão Em caso de ingratidão do liberto o patrono poderia obter a revogação do benefício por meio da revocatio in servitutem Enquanto o obsequium importava em dever geral de deferência havia uma obrigação mais concreta para o liberto que se denominava operae Eram serviços a que o escravo se obrigava por meio de um compromisso consubstanciado em juramento já que o escravo não podia civilmente se obrigar Eram tarefas que o liberto se comprometia a fazer para o patronus como o exercício de uma profissão ou de um trabalho específico Como a promessa feita pelo escravo não era jurídica prometia contratar com o patrão após libertado Muitas porém eram as causas de isenção das operae mormente quando haviam sido impostas tão só para agravar a situação do liberto Sob a denominação de bona entendiase que o patrão possuía direito sucessório no caso de morte do liberto no tocante a seus bens como o dever de o liberto prestar assistência alimentos ao patrão em caso de necessidade 93 94 Esse direito vinha já da Lei das XII Tábuas Os descendentes do patrono permaneciam ingênuos isto é livres das obrigações do patrono O patronato sofre grandes modificações na época de Justiniano desde que o manumitente renunciasse a tais direitos deixariam de existir O imperador também poderia conceder a ingenuidade desde que o patrono não se opusesse ou se concedesse ao liberto um anel de ouro próprio dos cavaleiros2 STATUS CIVITATIS A cidadania romana é essencial para a capacidade jurídica que resulta de dispositivos do ius civile Os homens livres podiam ser cidadãos cives ou estrangeiros peregrini As normas do ius civile eram reservadas apenas aos cidadãos romanos os estrangeiros só podiam praticar atos do ius gentium Os libertos para os fins do status civitatis distinguemse em cives romani libertados pelo ius civile latini iuniani antigos habitantes do Lácio escravos outrora que haviam adquirido o direito de comerciar sua capacidade jurídica era limitada e os dediticci originalmente estrangeiros subjugados que aceitavam a soberania romana Estes últimos não podiam em nenhum caso obter a cidadania romana No ano de 212 o Imperador Caracala pela Constitutio Antoniana estendeu a cidadania a todos os habitantes do Império como forma de poder controlálos melhor A perda da cidadania romana chamavase Capitis Deminutio Media Perdia tal cidadania o cidadão que fosse feito escravo se se naturalizasse cidadão de outro Estado se se tornasse membro de uma colônia latina ou se fosse condenado a certas penas perpétuas como por exemplo a deportação STATUS FAMILIAE No Direito Romano o estado familiar da pessoa é muito importante para determinar sua capacidade jurídica no campo de sua atuação no direito privado Eram dois os sentidos empregados para o termo família para os juristas romanos Em sentido amplo abrangia o conjunto de pessoas que descendiam de um parente comum e sob cujo poder estavam caso ele estivesse vivo Em sentido restrito para caracterizar o próprio status familiae de um lado existe o pater familias que não está subordinado a nenhum ascendente vivo masculino e de outro as filii familias que abrangem todas as demais pessoas que estavam sob a potestas do pater Daí entenderse como sui iuris a pessoa que não possuía ascendentes masculinos e que estava livre do pátrio poder É o pater familias A idade é irrelevante um menor poderia ter essa qualidade Eram alieni iuris todas as demais pessoas sujeitas ao poder do pater não tinham direitos nem podiam adquirilos para si Com a morte do pater familias sua família dividiase em tantas quantas fossem as pessoas do sexo masculino As pessoas unidas pelo vínculo familiar possuíam parentesco entre si No Direito Romano temos de distinguir duas espécies de parentesco o agnatício agnatio agnação e o cognatício cognatio cognação O parentesco agnatício é o que se transmite apenas pelos homens o cognatício é o que se propaga pelo sangue e em consequência tanto por via masculina quanto por via feminina Um exemplo para esclarecer essa diferença Públio Cornélio Scipião e Cornélia eram irmãos filhos de Scipião O Africano ambos se casaram e tiveram descendência os de Cornélia foram os célebres Tibério e Caio Graco ora o filho de Públio Cornélio Scipião era agnado do avô Scipião O Africano já os filhos de Cornélio eram apenas cognados dele pois entre Tibério e Caio Graco de um lado e Scipião O Africano de outro havia uma mulher Cornélia que não transmitia o parentesco agnatício Alves 1971 v 1123 Com Justiniano é abolida a diferença passando o parentesco a ser tão só o de sangue o cognatício As mulheres eram também consideradas alieni iuris e pertenciam à família do marido ou do pai enquanto não se casassem A mulher viúva tornavase sui iuris mas com direitos restritos e sua situação era indefinida Na época clássica do direito o poder absoluto do pater foi bastante atenuado principalmente no tocante ao filius familiae e aos escravos Certas pessoas capazes de direito eram incapazes de fato como era o caso dos menores de 25 anos no Baixo Império A idade também era levada em consideração para certos atos como o de fazer testamento A perda do estado de família denominavase Capitis Deminutio Minima quando uma pessoa sui iuris se tornasse alieni iuris quando um filius familiae passasse à guarda de um terceiro por exemplo ou quando a pessoa por qualquer modo se transferisse de família ou se ausentasse dela 1 2 A respeito dessas leis para outros pormenores consultemse MEIRA sd GAUDEMET 1967 CORREIA SCIASCIA 195343 Cf Digesto e Novelas Ver também MEIRA sd82 Em várias circunstâncias nos vários períodos da História romana existiram situações muito próximas à escravidão como é o caso do colonato do Baixo Império Tais colonos em situação muito próxima dos empregados de nossas não tão antigas propriedades rurais brasileiras consideravamse escravos da terra Possuíam capacidade para contrair matrimônio agir juridicamente e praticar atos patrimoniais mas não podiam ausentarse das terras que habitavam devendo pagar um tributo aos senhores 101 10 SUJEITOS DE DIREITO II PESSOA NATURAL Como enfocamos no título anterior só o ser humano pode ser titular das relações jurídicas No estágio atual do Direito entendemos por pessoa o ser ao qual se atribuem direitos e obrigações A personalidade jurídica é projeção da personalidade íntima psíquica de cada um é projeção social da personalidade psíquica com consequências jurídicas Dizia o Código Civil de 1916 Art 2o Todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil O Código Civil de 2002 no seu art 1o em arroubo a favor das mulheres substituiu o termo homem por pessoa A modificação é apenas de forma e não altera o fundo Nada impede porém que se continue a referir a Homem com o sentido de Humanidade sem que se excluam evidentemente as pessoas do sexo feminino A personalidade no campo jurídico é a própria capacidade jurídica a possibilidade de figurar nos polos da relação jurídica Como temos no ser humano o sujeito da relação jurídica dizemos que toda pessoa é dotada de personalidade O Direito também atribui personalidade a entes formados por conjunto de pessoas ou patrimônio as pessoas jurídicas ou morais o que será objeto do Capítulo 14 Prendemonos aqui à ideia de personalidade da pessoa natural denominada ainda por alguns pessoa física cuja compreensão e utilização é de uso vulgar Os animais e os seres inanimados não podem ser sujeitos de direito Serão quando muito objetos de direito As normas que almejam proteger a flora e a fauna o fazem tendo em mira a atividade do homem Os animais são levados em consideração tão só para sua finalidade social no sentido protetivo No curso da História nem sempre toda pessoa foi sujeito de direitos Os escravos considerados coisa estavam fora do alcance da personalidade Quando o Código de 1916 dispunha no art 2o que o homem era capaz de direitos e obrigações entrosava o conceito de capacidade com o de personalidade A capacidade é a medida da personalidade Todo ser humano é pessoa na acepção jurídica A capacidade jurídica aquela delineada no art 1 o do vigente diploma todos a possuem Tratase da denominada capacidade de direito Todo ser humano é sujeito de direitos portanto podendo agir pessoalmente ou por meio de outra pessoa que o represente Nem todos os homens porém são detentores da capacidade de fato Essa assim chamada capacidade de fato ou de exercício é a aptidão para pessoalmente o indivíduo adquirir direitos e contrair obrigações Sob esse aspecto entram em conta diversos fatores referentes à idade e ao estado de saúde da pessoa1 Assim ao conjunto de poderes conferidos ao ser humano para figurar nas relações jurídicas dáse o nome de personalidade A capacidade é elemento desse conceito ela confere o limite da personalidade Se a capacidade é plena o indivíduo conjuga tanto a capacidade de direito como a capacidade de fato se é limitada o indivíduo tem capacidade de direito como todo ser humano mas sua capacidade de exercício está mitigada nesse caso a lei lhe 102 restringe alguns ou todos os atos da vida civil Quem não é plenamente capaz necessita de outra pessoa isto é de outra vontade que substitua ou complete sua própria vontade no campo jurídico A pessoa maior de 18 anos no sistema atual com plena higidez mental possui capacidade de direito e de fato É importante fixar aqui a noção de direito subjetivo mais afeta à disciplina de Introdução ao Estudo do Direito O direito dito objetivo é a norma a lei que vigora em determinado Estado tem por escopo regular a sociedade em busca do ordenamento das relações jurídicas e da paz social É a norma agendi Quando o indivíduo se torna titular de um direito ganha a facultas agendi isto é o ser humano é guindado à posição de sujeito de direito Daí falarse em direito subjetivo Esse direito subjetivo é estampado nas relações jurídicas de que todos somos titulares no curso de nossa vida Na simples compra de um jornal junto ao jornaleiro por exemplo estamos exercendo nossa titularidade na relação jurídica há um relacionamento entre nós o comprador e o jornaleiro o vendedor cada um ocupando posição na relação jurídica que se denomina no caso contrato de compra e venda Tecemos maiores considerações sobre direito objetivo e subjetivo em nossa obra Introdução ao estudo do direito primeiras linhas Das relações jurídicas mais simples às mais complexas de nossa vida estamos sempre na posição de titulares de direitos e obrigações na posição de sujeitos de direito Em toda relação jurídica há um vínculo psicológico que une duas ou mais pessoas No campo das obrigações como exemplificamos com o contrato de compra e venda há a posição do vendedor que tem o dever de nos entregar a coisa comprada e o direito de receber o preço O comprador por seu turno tem o dever de pagar o preço para ter o direito de receber a coisa Há um liame psicológico que une as pessoas nas relações jurídicas Assim será em todos os campos do Direito COMEÇO DA PERSONALIDADE NATURAL Dispõe o art 2o do Código Civil A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro2 O atual Código referese à personalidade civil da pessoa nessa disposição Em razão dos novos horizontes da ciência genética procurase proteger também o embrião segundo projeto que pretende já alterar essa dicção da vigente lei A questão é polêmica ainda porque o embrião não se apresenta de per si como uma forma de vida sempre viável A ciência ainda deve dar passos no sentido de fornecer ao jurista a exata concepção da dimensão do embrião como titular de alguns direitos A questão do início da personalidade tem relevância porque com a personalidade o homem se torna sujeito de direitos3 Caso 1 Começo da Personalidade Natural Dispõe o art 2º do Código Civil A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro O atual Código refere se à personalidade civil da pessoa nessa disposição A questão do início da personalidade tem relevância porque com a personalidade o homem se torna sujeito de direitos O ordenamento brasileiro poderia ter seguido a orientação do Código francês que estabelece começar a personalidade com a concepção Em nosso Código contudo predominou a teoria do nascimento com vida para ter início a personalidade O nascituro contudo tem direitos resguardados em nosso ordenamento com muitos julgados agasalhados por nossos tribunais Verificamos o nascimento com vida por meio da respiração Se comprovarmos que a criança respirou então 1021 houve nascimento com vida Nesse campo o Direito valese dos ensinamentos da Medicina Nosso estatuto contentouse portanto com o nascimento com vida Não exige que a vida seja viável como o Código Napoleônico Dáse o nascimento com a positiva separação da criança das vísceras maternas pouco importando que isso decorra de operação natural ou artificial A prova inequívoca de o ser ter respirado pertence à Medicina Se a criança nascer com vida e logo depois vier a falecer será considerada sujeito de direitos Por breve espaço de tempo houve personalidade Tal prova portanto é importante mormente para o direito sucessório pois a partir desse fato o ser pode receber herança e transmitila a seus sucessores A matéria deverá ganhar novos contornos e estudos em futuro muito próximo pois a possibilidade de reprodução humana assistida com o nascimento do filho tempos após a morte do pai ou da mãe obrigará certamente uma revisão de conceitos filosóficos e jurídicos inclusive para fins de direito hereditário Veja o que examinamos a respeito em nossa obra de direito de família Os seres gerados pela inseminação artificial com o sêmen preservado do marido ou do companheiro e aqueles gerados de embriões congelados obrigarão novos estudos que terão implicações éticas e religiosas além de uma profunda reformulação jurídica Condição do Nascituro O Código tem várias disposições a respeito do nascituro embora não o conceba como personalidade Já vimos que o art 2o põe a salvo seus direitos O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro dependendo do nascimento tratandose de uma prole eventual Essa situação nos remete à noção de direito eventual isto é um direito em mera situação de potencialidade de formação para quem nem ainda foi concebido É possível ser beneficiado em testamento o ainda não concebido Por isso entendese que a condição de nascituro extrapola a simples situação de expectativa de direito Sob o prisma do direito eventual os direitos do nascituro ficam sob condição suspensiva A questão está longe de estar pacífica na doutrina como apontam Stolze Gagliano e Pamplona Filho 200291 A posição do nascituro é peculiar pois o nascituro possui entre nós um regime protetivo tanto no Direito Civil como no Direito Penal embora não tenha ainda todos os requisitos da personalidade Desse modo de acordo com nossa legislação inclusive o Código de 2002 embora o nascituro não seja considerado pessoa tem a proteção legal de seus direitos desde a concepção4 O nascituro pode ser objeto de reconhecimento voluntário de filiação art1609 parágrafo único deveselhe nomear curador se o pai vier a falecer estando a mulher grávida e não detiver o pátrio poder art 1779 pode ser beneficiário de uma doação feita pelos pais art 542 bem como adquirir bens por testamento princípios que se mantêm no atual Código Esses direitos outorgados ao nascituro ficam sob condição suspensiva isto é ganharão forma se houver nascimento com vida daí por que nos referimos à categoria de direito eventual Há também quem sustente que ocorre nessa situação apenas uma expectativa de direito Essas distinções são vistas neste volume quando tratamos dos negócios jurídicos O fato de o nascituro ter proteção legal podendo inclusive pedir alimentos não deve levar a imaginar que tenha ele personalidade tal como a concebe o ordenamento Ou sob outros termos o fato de ter ele capacidade para alguns atos não significa que o ordenamento lhe atribuiu personalidade Embora haja quem sufrague o contrário tratase de uma situação que somente se aproxima da personalidade mas com esta não se equipara A 103 personalidade somente advém do nascimento com vida Silmara Chinelato e Almeida em estudo profundo sobre a matéria conclui contudo que a personalidade do nascituro é inafastável 2000160 Para efeitos práticos porém o ordenamento pátrio atribui os necessários instrumentos para a proteção do patrimônio do nascituro Há tentativas legislativas no sentido de ampliar essa proteção ao próprio embrião o que alargaria em demasia essa quase personalidade Aguardemos o futuro e o que a ciência genética nos reserva Stolze Gagliano e Pamplona Filho aduzem ainda que o nascituro deve fazer jus a alimentos por não ser justo que a genitora suporte todos os encargos da gestação sem a colaboração econômica do seu companheiro reconhecido 200293 Corretíssima a afirmação Os alimentos são devidos não apenas pelo companheiro reconhecido mas por qualquer um que tenha concebido o nascituro Antônio Chaves 1982316 apresenta o aspecto do nascimento de gêmeos Nosso ordenamento não atenta para a situação mas esse autor lembra o dispositivo do Código Civil argentino que dispõe no caso de mais de um nascimento no mesmo parto que os nascidos são considerados de igual idade e com iguais direitos para os casos de instituição ou substituição dos filhos maiores art 88 A questão pode ter interesse no caso por exemplo de o primeiro filho ser beneficiado em um testamento INCAPACIDADES ABSOLUTA E RELATIVA EXCLUSÃO DO AUSENTE DO ROL DE INCAPACIDADES Como já apontado a capacidade de fato é a aptidão da pessoa para exercer por si mesma os atos da vida civil Essa aptidão requer certas qualidades sem as quais a pessoa não terá plena capacidade de fato Essa incapacidade poderá ser absoluta ou relativa A incapacidade absoluta tolhe completamente a pessoa que exerce por si os atos da vida civil Para esses atos será necessário que sejam devidamente representadas pelos pais ou representantes legais A incapacidade relativa permite que o sujeito realize certos atos em princípios apenas assistidos pelos pais ou representantes Tratase como se vê de uma incapacidade limitada Assim nesse diapasão distinguese a capacidade de gozo que todo ser humano possui da capacidade de exercício ou capacidade de fato que é a aptidão de exercer pessoalmente os atos da vida civil a qual pode sofrer restrições por várias razões Destarte as incapacidades reguladas no ordenamento são apenas as de exercício ou de fato pois a capacidade de gozo é atribuída a todo ser humano Sob esse prisma o Código distingue essa partição entre incapacidade absoluta e relativa Quanto à incapacidade absoluta dispunha o art 3o do Código5 São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil I os menores de 16 dezesseis anos II os que por enfermidade ou deficiência mental não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos III os que mesmo por causa transitória não puderem exprimir sua vontade A incapacidade relativa era elencada no art 4o6 São incapazes relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer I os maiores de 16 dezesseis e menores de 18 dezoito anos II os ébrios habituais os viciados em tóxicos e os que por deficiência mental tenham o discernimento reduzido 1031 III os excepcionais sem desenvolvimento mental completo IV os pródigos Parágrafo único A capacidade dos índios será regulada por legislação especial O Código vigente excluiu os ausentes do primeiro rol os quais pelo estatuto de 1916 eram considerados absolutamente incapazes Essa supressão é de rigor técnico pois o ausente se vivo estiver alhures ali terá plena capacidade O ausente deve ser entendido como fazia Clóvis a respeito desse tema como aquela pessoa cuja habitação se ignora ou de cuja existência se duvida e cujos bens ficam ao desamparo 198089 A doutrina sempre criticara essa posição do ausente levandose em conta contudo que a ausência sob a técnica jurídica tem compreensão restrita pois ausente não é qualquer pessoa não presente mas aquela assim declarada por sentença judicial A finalidade precípua da proteção do ausente nessa incapacidade era a proteção de seus bens O presente Código suprimiu portanto essa modalidade de incapacidade tratando do instituto de forma autônoma nos arts 22 a 25 As normas acautelatórias para o ausente desdobramse em três fases distintas curadoria do ausente sucessão provisória e sucessão definitiva Como o ausente ao retornar retoma e reassume todos os seus interesses tecnicamente não se pode falar em incapacidade por ausência O texto sobre as incapacidades sofre brusca modificação com a promulgação da Lei nº 131462015 Estatuto da Pessoa com Deficiência Consentâneo com o exórdio desse diploma a lei derroga os incisos I a III do art 3º do CC apenas deixando no seu caput a incapacidade dos menores de 16 anos Não mais se coloca nesse artigo a referência aos que tem enfermidade ou deficiência mental e os que por causa transitória não puderem exprimir sua vontade Pela lei da pessoa com deficiência considerase pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física mental intelectual ou sensorial o qual em interação com uma ou mais barreiras pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas Essas pessoas passam a ser vistas como com capacidade limitada ou restrita dependendo de decisão judicial com a modificação desse estatuto Nessa lei evitase tratar o deficiente como incapaz Menores de 16 Anos A incapacidade plena como no estatuto anterior perdura até os 16 anos O direito précodificado baseavase na puberdade para fixar os limites da incapacidade absoluta 12 anos para a mulher e 14 anos para o homem Atualmente apenas por apego à História podemos nos referir a menores púberes e impúberes quer eles sejam absoluta ou relativamente incapazes O Código estabeleceu que os menores de 16 anos são absolutamente incapazes sendo detentores apenas da capacidade de direito não a possuem de fato Esses menores portanto não podem por si mesmos exercer os atos da vida civil senão quando representados legalmente por pai mãe ou tutor conforme o caso Ao estabelecer essa idade de 16 anos o legislador considerou não a simples aptidão genética isto é de procriação porém o desenvolvimento intelectual que em tese torna o indivíduo plenamente apto para reger sua vida A regra geral é qualquer ato praticado por menor dessa idade é nulo É claro que a capacidade física e intelectualmente falando varia de pessoa para pessoa Contudo a atual lei civil devia fixar uma regra geral e preferiu o limite de idade como critério para a incapacidade Não se esqueça contudo que a doutrina luta com critérios difíceis para sustentar a nulidade de todo e qualquer ato praticado pelo menor incapaz pois sabemos que muitos negócios são praticados por eles os quais são socialmente aceitos Muito se tem discutido sobre essa 1032 categoria de atos que estão diuturnamente presentes em sociedade O vigente Código manteve o mesmo limite de idade de 16 anos para a incapacidade absoluta Não é assim em outros sistemas legislativos como no argentino por exemplo art 127 em que a idade para a incapacidade absoluta é de 14 anos O Código alemão em seu art 104 considera plenamente incapaz o menor com menos de 7 anos e acima dessa idade outorga certa parcela de direito ao infante que até os 21 anos precisa do consentimento de seus representantes Já o estatuto francês não distingue entre capacidade relativa e absoluta deixando ao critério do juiz verificar se o menor chegou à idade do discernimento ou não O Código italiano atual de 1942 ao contrário do anterior de 1865 que acompanhava o francês fixa a idade de 18 anos como regra geral de capacidade civil apresentando restrições para determinados atos art 3o que só se extinguem totalmente aos 21 anos com a plenitude da capacidade art 2o Ao comentar o dispositivo do Código em questão o autor do projeto de 1916 Clóvis 198085 referindose à idade de 16 anos dizia nessa idade o indivíduo já recebeu no seio da família certas noções essenciais que lhe dão o critério moral necessário para orientarse na vida e a educação intelectual já lhe deu luzes suficientes para dirigir a sua atividade jurídica sob a vigilância ou assistência da pessoa designada pelo direito para auxiliálo e protegêlo É de se questionar se tais palavras atualmente são ainda apropriadas Discutese a diminuição da responsabilidade penal entre nós fixada aos 18 anos Hoje a desenvoltura dos jovens aos 14 anos ou menos é infinitamente maior sob certos aspectos que na época da promulgação do Código de 1916 Os limites de idade mereceriam novo estudo legislativo para acompanhar a época em que vivemos tanto do ponto de vista civil como do ponto de vista penal o que foi parcialmente atendido pelo atual Código A Deficiência Mental O Estatuto da Pessoa com Deficiência O Código de 1916 trazia a sempre criticada expressão loucos de todo o gênero para descrever a ausência de saúde mental para o ato jurídico Clóvis Beviláqua 198086 apontara na época não ser necessária uma definição rigorosa de alienação mental A explanação do festejado mestre já admitia a falta de técnica da expressão do antigo diploma A compreensão da alienação mental é sumamente complexa para a Medicina e para o Direito pois varia de pequenos distúrbios cujo enquadramento na dicção necessário discernimento pode não ser conclusivo até a completa alienação facilmente perceptível mesmo para os olhos dos leigos Essa situação dificulta até mesmo o enquadramento vocabular dessa situação mental Tanto na expressão do texto revogado como no texto do Código de 2002 a lei referese a qualquer distúrbio mental que possa afetar a vida civil do indivíduo A expressão abrange desde os vícios mentais congênitos até aqueles adquiridos no decorrer da vida por qualquer causa Por essa razão era muito criticada a expressão loucos de todo gênero De qualquer modo a intenção do legislador sempre foi a de estabelecer uma incapacidade em razão do estado mental Uma vez estabelecida a anomalia mental o que é feito com auxílio da Psiquiatria o indivíduo pode ser considerado incapaz para os atos da vida civil O Código de 2002 no artigo transcrito usava de expressão mais genérica ao referirse à ausência do necessário discernimento para os atos da vida civil mas estabelecia gradação para a debilidade mental pois no art 4o 1033 104 conceituava como relativamente capazes os que por deficiência mental tenham o discernimento reduzido Essa gradação é mais justa pois há casos de deficiência mental que podem autorizar capacidade limitada isto é a prática de certos atos Nesse sentido aliás posicionavamse os julgados mais recentes descrevendo grau de incapacidade dos interditos Essa gradação ficou mais clara com o Estatuto da Pessoa com Deficiência como apontamos anteriormente A capacidade atual ou transitória mais ou menos ampla deve ser apurada no caso concreto na forma do art 2º 1º do Estatuto A avaliação da deficiência quando necessária será biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará I os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo II os fatores socioambientais psicológicos e pessoais III a limitação no desempenho de atividades e IV a restrição de participação Desse modo com esse mais recente diploma legal que procura atribuir os mais amplos direitos às pessoas deficientes aprioristicamente nunca serão considerados totalmente incapazes mas relativamente capazes de acordo com sua respectiva avaliação com a nova redação aos arts 3º e 4º do CC Há possibilidade de questões complexas que podem advir dessa avaliação de incapacidade mormente no tocante à validade dos negócios jurídicos Lembre se que o citado Estatuto cria todo um sistema de curadoria do incapaz que deverá ser obedecida o que examinaremos no capítulo próprio A senilidade por si só não é motivo de incapacidade a menos que venha acompanhada de estado mental patológico No exame do caso concreto deve ser avaliado se o agente independentemente de sua idade tinha capacidade de entender o ato ou negócio jurídico Incapacidade Transitória Como apontamos o Direito moderno não aceita os chamados lúcidos intervalos dos deficientes mentais Essa situação não se confundia com o disposto no inciso III do art 3o ali o legislador conceitua os que não tiveram o necessário discernimento ainda que por motivo transitório Nessa dicção ausentes no estatuto de 1916 mas admitidas pela doutrina e pela jurisprudência incluemse as inúmeras possibilidades de privação transitória da capacidade de discernimento que o antigo Direito denominava privação de sentidos Assim serão nulos os atos praticados por exemplo pela pessoa embriagada em estado etílico tal que não possa compreender o ato por quem tenha ingerido drogas alucinógenas que interferem na compreensão etc Se porém o estado de incompreensão dessas pessoas é permanente sua situação será de incapacidade relativa na forma do art 4o III do Estatuto da Pessoa com deficiência O exame da incapacidade transitória depende da averiguação da situação concreta exame biopsicossocial como reza o 1º do Estatuto Nem sempre será fácil sua avaliação e nem sempre a perícia médica será conclusiva mormente quando do ato já decorreu muito tempo e quando não possa o agente ser examinado diretamente Nesse campo muito mais falível se apresentará a prova testemunhal O juiz deverá ser perspicaz ao analisar o conteúdo probatório levando sempre em conta que a regra é a capacidade a incapacidade é exceção INCAPACIDADE RELATIVA MAIORES DE 16 E MENORES DE 18 1041 ANOS Como acenado essa modalidade de incapacidade mitigada atinge determinadas pessoas que podem praticar por si atos da vida civil desde que assistidas por outrem legalmente autorizado Em matéria de deficiência mental o presente Código concede ao magistrado como se percebe pela redação do artigo transcrito maior amplitude de poder para decidir sobre o âmbito da restrição que afeta o sujeito A capacidade dos silvícolas continuará sujeita ao regime estabelecido por legislação especial como exposto no texto adicional neste capítulo A lei atual admite a maioridade plena aos 18 anos O Código do século anterior a fixava em 21 anos O limite de idade é matéria de opção legislativa Aos 18 anos em tese o convívio social e familiar já proporcionou ao indivíduo certo amadurecimento podendo compreender o alcance dos atos que pratica A maturidade plena para a vida civil é alcançada no atual diploma aos 18 anos O menor de 18 anos e maior de 16 pode praticar livremente diversos atos como por exemplo firmar recibos de pagamento de cunho previdenciário equiparase ao maior no que toca às obrigações por atos ilícitos art 928 com uma nova sistemática acerca dos incapazes em geral como veremos ao estudar a responsabilidade civil O menor não se exime das obrigações que contrai quando dolosamente oculta sua idade art 180 A maioridade trabalhista já era atingida anteriormente aos 18 anos assim como a responsabilidade criminal O homem e a mulher podem casarse com 16 anos mas até que completem 18 anos é necessária a autorização de ambos os pais ou de seus representantes legais art 1517 Repitase que não havendo disposição especial em contrário os relativamente incapazes devem figurar nos atos jurídicos com a assistência do pai ou da mãe ou de um tutor se estiverem sob o regime de tutela Para proporem ações judiciais também necessitam da assistência e para figurarem como réus nessas ações devem ser citados juntamente com os assistentes Pródigos De acordo com o direito das Ordenações pródigo é aquele que desordenadamente gasta e destrói sua fazenda Livro 4o Título 103 6o Os Códigos de 1916 e 2002 não definem o que seja um pródigo O Estatuto da Pessoa com deficiência manteve o vocábulo do art 4º do CC A questão é de avaliação no caso concreto O Código deste século mantivera portanto os pródigos como relativamente incapazes no art 4o IV Muito debatida era a inclusão desse conceito entre as incapacidades Clóvis não incluíra a prodigalidade entre as incapacidades por entender que se fosse estado patológico deveria ser incluída no conceito de alienados caso contrário não seria o caso de tolher a liberdade do indivíduo que quer dissipar seus bens Pródigo é portanto o indivíduo que gasta desmedidamente dissipando seus bens sua fortuna A origem dessa capitis deminutio reside no Direito Romano quando na época era considerado o patrimônio uma propriedade comum e a dilapidação da fortuna afetava toda a família A interdição vinha em benefício coletivo A prodigalidade não deixa de ser uma espécie de desvio mental geralmente ligado à prática do jogo ou a outros vícios Ainda hoje a prodigalidade é decretada no interesse da família como um resquício da origem histórica Há particularidades específicas para esse tipo de incapacidade 1042 No sistema anterior só poderia haver decretação de prodigalidade se esta fosse requerida por uma das pessoas descritas no art 460 do Código Civil de 1916 que rezava O pródigo só incorrerá em interdição havendo cônjuge ou tendo ascendentes ou descendentes legítimos que a promovam Se não existisse cônjuge ou os parentes aí enunciados a lei não se preocupava com a pessoa que dissipasse seus bens Mesmo existindo esses parentes dependeria de sua iniciativa a decretação do estado de prodigalidade Tal posição se efetivava com a complementação do art 461 que dizia Levantarseá a interdição cessando a incapacidade que a determinou ou não existindo mais os parentes designados no artigo anterior Parágrafo único Só o mesmo pródigo e as pessoas designadas no artigo 460 poderão arguir a nulidade dos atos do interdito durante a interdição Desse modo era no passado relativa a legitimação para requerer a prodigalidade como relativa era a legitimação para pedir a anulação dos atos praticados pelo pródigo A situação mantémse no novo diploma mas sob uma nova ótica O pródigo enquanto não declarado tal é capaz para todos os atos Declarada sua interdição fica o indivíduo privado da prática de certos atos Art 1782 A interdição do pródigo só o privará de sem curador emprestar transigir dar quitação alienar hipotecar demandar ou ser demandado e praticar em geral os atos que não sejam de mera administração Note entretanto que se a dissipação da fortuna advém de estado patológico de tal monta que afeta a saúde mental do indivíduo como um todo o caso será de incapacidade por falta de discernimento absoluta portanto e não de simples prodigalidade que é uma incapacidade restrita O conceito de qualquer forma deve ser fornecido pela psiquiatria e ciências fins como acentua o novel Estatuto da Pessoa Deficiente A própria pessoa pode sentirse incapacitada e está legitimada a pedir sua própria interdição A inovação é importante e já consta do direito estrangeiro O Ministério Público somente poderá promover o processo que define a curatela no caso de deficiência mental ou intelectual se as pessoas legitimadas não promoverem ou não existirem ou se estas foram menores ou incapazes nova redação dada pelo Estatuto de Pessoa com Deficiência Como a incapacidade do pródigo é relativa aos atos enumerados no art 1782 ele pode praticar todos os demais atos da vida civil não ficando privado do poder parental do exercício de sua profissão ou atividades etc Ébrios Toxicômanos Deficientes Mentais e os Excepcionais sem Desenvolvimento Mental Completo Nos incisos II e III do art 4o o Código contemporâneo inovara na redação hoje modificada no estatuto mencionado Esquecida a vetusta expressão loucos de todo o gênero o diploma civil de 2002 procurou estabelecer de forma descritiva as pessoas que por não terem perfeito conhecimento da realidade e dos fatos ficam tolhidas de exercer autonomamente os atos da vida civil necessitando de assistência Nesse desiderato a lei civil referese aos ébrios habituais e aos viciados em tóxicos No ordenamento anterior os toxicômanos e alcoólatras tinham sua limitação de capacidade fixada no Decretolei no 8911938 Caberá ao juiz avaliar o caso concreto e com auxílio da perícia médica definir o grau de limitação mental que autorize definir a incapacidade relativa De fato a dependência de álcool e tóxicos pode ser tal que iniba totalmente 1043 105 a compreensão dos fatos de vida de molde a implicar incapacidade absoluta Desse modo há que ser entendida a disposição Pela mesma razão nem sempre a situação de ebriedade ou toxicomania será tal que implique qualquer capitis deminutio Decidirá o juiz com os meios de prova cada vez mais técnicos e sofisticados de que dispõe bem como pelo conjunto probatório inclusive seu contato pessoal com o sujeito importantíssimo para a conclusão do magistrado O interrogatório do interditando é peça fundamental para sua decisão art 751 do CPC Por outro lado o legislador referiuse a duas categorias de restrição mental os deficientes mentais e os excepcionais hoje descritos na lei como aqueles que por causa transitória ou permanente não puderem exprimir sua vontade Atendeuse aos reclamos da doutrina com forma mais genérica e abrangente A situação porém a ser enfrentada pelo juiz no processo de interdição é a mesma deverá concluir se o sujeito possui limitação mental que o iniba parcialmente para os atos da vida civil Se a limitação for total o caso será de incapacidade absoluta Observe também que a redução de capacidade mental em qualquer situação pode desaparecer mediante tratamento ou educação adequada Perante essa contingência a interdição deve ser levantada desaparecendo a capitis deminutio Aduz o art 756 do CPC que levantarseá a curatela quando cessar a causa que a determinou A perícia médica definirá a cessação do estado de incapacidade Surdosmudos Deficientes Visuais Perspectivas no Atual Código O Código do século passado se referia expressamente à incapacidade dos surdosmudos que não pudessem exprimir sua vontade No atual estatuto pessoas nessa situação se incluem entre aquelas que por enfermidade ou doença mental não tiverem o necessário discernimento para a prática do ato Se esses sujeitos puderem exprimir sua vontade ainda que na linguagem que lhes é própria adquirida por meio de educação adequada serão capazes Ficam restritos em sua atuação no entanto aos atos em que a audição e a fala oral não sejam necessárias Não podem por exemplo servir de testemunhas em testamento porque estas devem ouvir as disposições testamentárias A colocação dos surdosmudos como absolutamente incapazes sofria acerbas críticas principalmente porque o art 451 do antigo diploma dispunha que o juiz ao pronunciar a interdição do surdomudo assinalaria os limites de sua incapacidade ao estabelecer os limites da curatela Desse modo a lei já entendia que o surdomudo poderia gozar de capacidade limitada comportando portanto essa incapacidade uma graduação ensejando que o sujeito fosse considerado relativamente incapaz Desse modo caberá ao juiz no caso concreto com auxílio da prova técnica definir o grau de incapacidade do surdomudo como em qualquer outro caso de redução da capacidade mental Nossa lei civil atual assim como o diploma antigo não colocaram o deficiente visual como incapaz Essa deficiência como vimos por si só não o torna incapaz ficando porém restrito para a prática de determinados atos conforme explanamos PROTEÇÃO AOS INCAPAZES LEITURA ADICIONAL Estatuía o art 8o do Código de 1916 que na proteção que o Código Civil confere aos incapazes não se compreende o benefício de restituição Essa disposição não é mais repetida no vigente Código porque se tornou desnecessária 106 O Código do século passado extinguiu o chamado instituto da restituição in integrum um remédio extremo presente nas Ordenações por meio do qual o menor na hipótese de ser lesado em seus interesses poderia pedir a devolução do que pagara quando o ato lesivo era válido cercado das formalidades legais Com essa redação do art 8o o legislador de 1916 pretendeu abolir um fator de insegurança nas relações jurídicas A instituição existente no Direito anterior nem sempre beneficiava o menor porque atemorizava aqueles que com ele pretendiam contratar Desse modo os negócios feitos com menores desde que representados ou assistidos são plenamente válidos e eficazes No Código de 1916 e consequentemente no atual já não havia mais necessidade de essa norma estar presente pois o provecto instituto já caíra na pátina do esquecimento Desse modo os negócios feitos com menores e demais incapazes desde que representados ou assistidos são plenamente válidos e eficazes Para proteção dos incapazes colocase o incapaz sob representação ou assistência de outra pessoa para os atos da vida civil Além dessas medidas de ordem geral há outras de natureza especial como o fato por exemplo de que contra o menor não corre a prescrição art 198 I o mútuo empréstimo de bens fungíveis feito a menor não pode ser reavido em geral art 588 etc Em leis esparsas são encontradas muitas disposições de proteção aos incapazes Aos 18 anos completos no atual sistema cessa a menoridade ficando o indivíduo habilitado para todos os atos da vida civil A Lei no 6015 de 311273 manda que se consigne no assento de nascimento o dia mês ano e lugar do nascimento e a hora certa sendo possível determinála ou aproximála art 54 1o O art 5o contém norma peremptória portanto Por mais precoce que possa ser a pessoa sua maioridade só pode ser atingida aos 18 anos Se dúvida ocorrer no que tange à contagem do tempo resolvese pelo critério do art 132 que exclui o dia do começo e inclui o dia do vencimento Antes do 18o ano o indivíduo só pode adquirir a maioridade pela emancipação SILVÍCOLAS LEITURA ADICIONAL O projeto primitivo do Código de 1916 não destacava os indígenas Era intenção de Clóvis relegar a matéria para legislação especial que melhor atendesse a sua peculiar situação Preferiu o Código anterior colocálos como relativamente incapazes e submetêlos a uma legislação especial nos termos do parágrafo único do art 6o No mesmo diapasão colocase o vigente Código estabelecendo no parágrafo único do art 4o A capacidade dos silvícolas será regulada por legislação especial Nossos indígenas enquanto afastados da civilização não possuem habitualmente a experiência necessária para o trato diário da vida civil do chamado homem civilizado A incapacidade perdura até que se adaptem à civilização Preferiuse o termo silvícola o que é da selva para tornar claro que se refere aos habitantes da floresta e não àqueles indígenas já absorvidos pela civilização Atualmente o Estatuto do Índio é a Lei no 6001 de 191273 Essa lei coloca o indígena e suas comunidades enquanto ainda não integradas à comunidade nacional sob o regime tutelar aí estabelecido A Lei no 5371 de 512 67 autoriza a instituição da Fundação Nacional do Índio Funai que exerce os poderes de representação ou assistência jurídica tutelar do índio na forma estabelecida na legislação comum ou em legislação especial O Estatuto do Índio procura preservar os usos costumes e tradições das comunidades indígenas nas relações de família na ordem de sucessão no regime de propriedade e nos atos ou negócios realizados entre os índios salvo se 107 optarem pelo direito comum art 6o Os índios enquanto não absorvidos pelos costumes da civilização submetem se ao regime tutelar da União Desse modo para praticar atos da vida civil necessitam da assistência do órgão tutelar art 8o Lembremos ainda que qualquer silvícola pode requerer ao Poder Judiciário sua liberação do regime tutelar de seu estatuto investindose na plenitude da capacidade civil desde que preenchesse os requisitos do art 9o I idade mínima de 21 anos II conhecimento da língua portuguesa III habilitação para o exercício de atividade útil na comunhão nacional e IV razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional Há outras modalidades de emancipação do índio no Estatuto quais sejam o reconhecimento pelo próprio órgão tutelar homologado judicialmente ou decreto do Presidente da República no tocante à comunidade indígena e seus respectivos membros Com a nova maioridade aos 18 anos essa lei deve ser doravante adaptada A Lei no 601573 Lei dos Registros Públicos no art 50 2o estabelece que os índios enquanto não integrados não estão obrigados a inscrição do nascimento Este poderá ser feito em livro próprio do órgão federal de assistência aos índios A História demonstra que a proteção aos índios em nossa terra tem sempre se mostrado insuficiente não tendo o Estatuto do Índio a observância que o legislador almejou EMANCIPAÇÃO O art 5o depois de estabelecer que a maioridade é atingida aos 18 anos de idade dispõe no parágrafo único acerca da emancipação7 Cessará para os menores a incapacidade I pela concessão dos pais ou de um deles na falta de outro mediante instrumento público independentemente de homologação judicial ou sentença do juiz ouvido o tutor se o menor tiver dezesseis anos completos II pelo casamento III pelo exercício de emprego público efetivo IV pela colação de grau em curso de ensino superior V pelo estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de relação de emprego desde que em função deles o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria A maioridade do menor ocorrerá quando este completar 18 anos Antes da idade legal o agente poderá adquirir plena capacidade pela emancipação A principal modalidade de emancipação é aquela concedida pelos pais Essa emancipação deve ser vista como um benefício para o menor Ambos os pais devem concedêla só podendo um deles isoladamente fazêlo na falta ausência ou impossibilidade do outro progenitor Tratandose de filiação natural reconhecido o indivíduo apenas pela mãe a esta caberá emancipar ou a ambos se o pai constar do registro A questão da impossibilidade de um deles estar presente ao ato por qualquer motivo deverá ser dirimida pelo juiz no caso concreto Se um dos progenitores se negar a emancipar tendo autorizado o outro a vontade do primeiro pode ser suprida judicialmente se provada que a recusa decorre de mera emulação sendo injustificada Assim se o menor estiver sob o poder familiar serão ambos os pais que poderão conceder a emancipação por escritura pública como já se exigia após a Constituição de 1988 Por sentença será deferida a emancipação quando o menor estiver sob tutela Sendo a plena capacidade estabelecida pelo atual Código aos 18 anos a emancipação por iniciativa dos pais ou do tutor tornase possível a partir dos 16 anos Note que o dispositivo transcrito possibilita a um só dos genitores a outorga na hipótese de falta do outro Não se refere mais a vigente lei à morte do outro progenitor como é expresso no Código antigo A expressão falta do outro pode ser examinada com elasticidade A lei não se refere à ausência técnica do pai ou da mãe tal como disciplinada nos arts 22 ss A falta do outro progenitor a par da morte que é indiscutivelmente a falta maior pode ocorrer por vários prismas o pai ou mãe faltante poderá se encontrar em paradeiro desconhecido tendo em vista por exemplo o abandono do lar ou a separação ou divórcio Caberá sem dúvida ao juiz e ao membro do Ministério Público averiguar quando essa falta mencionada na lei seja autorizadora da outorga da emancipação por um único progenitor Não se deve esquecer que a emancipação possui importantes efeitos patrimoniais com reflexos diretos não só na vida do menor como também em toda estrutura familiar Desse modo peremptoriamente perante o sistema da atual lei não se poderá lavrar escritura de emancipação com a presença de apenas o pai ou a mãe sem a devida autorização judicial ou se for o caso com a apresentação de sentença de ausência ou atestado de óbito do faltante A lei registrária deverá regular a matéria juntamente com as normas das corregedorias locais Havendo dúvida a respeito dessa falta do pai ou da mãe pois não há que se confundir falta com recusa haverá necessidade de suprimento judicial de vontade do progenitor faltante Poderá ocorrer que o progenitor tente outorgar a emancipação isoladamente mascarando a falta quando na verdade houver recusa de consentimento para o ato A melhor solução porém quando houver dúvidas sobre a dimensão dessa ausência do progenitor ausente é no sentido de o interessado recorrer à sentença judicial a exemplo do que é necessário para o tutor O art 89 da Lei dos Registros Públicos afirma que cabe aos pais a emancipação Muitos entenderam que já a partir dessa lei a presença de ambos os pais era necessária para o ato No sistema do corrente Código bem como no que se aplica após a presente Constituição se os pais não estiverem concordes a respeito da emancipação do filho há possibilidade de o consentimento do recalcitrante ser suprido por sentença embora na prática o lapso temporal de um procedimento judicial possa tornar inócua a medida Qualquer que seja a situação porém deve ser entendido que essa emancipação voluntária há de ser concedida sempre no interesse do menor o qual nos casos de dúvida deverá ser ouvido como na hipótese de requerimento pelo tutor e sempre que houver pendenga ou quesilha a respeito da questão Como é curial uma vez concedida a emancipação pelos pais não pode ser revogada a qualquer título salvo é claro as hipóteses de nulidade absoluta ressalvandose sempre os direitos de terceiros de boafé A emancipação é direito potestativo dos pais Por outro lado o menor de seu lado não tem direito de pedir ou exigir a emancipação Tratase de fato de uma concessão No direito anterior o nosso Código de 1916 dependia sempre como falamos de sentença exigência que se mantém atualmente para a concessão pelo tutor Em qualquer situação na qual a emancipação dependa de sentença levandose em conta o que expusemos nesta oportunidade não há que se entender que todo e qualquer pedido nesse sentido deva ser acolhido O juiz ouvirá o tutor o progenitor presente se for o caso e o próprio menor Se entender inconveniente a medida seja um decreto de emancipação seja um suprimento de vontade para essa finalidade poderá negar a pretensão sempre levando em conta o interesse do menor Quanto às demais possibilidades de emancipação afora a concessão dos pais o art 5o da atual lei mantém em síntese as mesmas hipóteses do Código de 1916 Há no entanto uma inovação no inciso V que se reporta à emancipação obtida pelo estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de relação de emprego desde que em função deles o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria Há pois a possibilidade de ser atingida a maioridade também com a relação de emprego que proporcione economia própria À primeira vista parece que a vigente lei civil ressalva que essa possibilidade somente é deferida aos menores com 16 anos restrição inexistente no Código anterior Nesse sentido dois são os requisitos para essa modalidade de emancipação estabelecimento civil ou comercial ou relação de emprego e a idade mínima de 16 anos A simples relação de emprego ou estabelecimento próprio portanto não será suficiente para o status pois estaria a permitir fraudes Discutível e apurável será no caso concreto a existência de economia própria isto é recursos próprios de sobrevivência e manutenção Esse status poderá gerar dúvidas a terceiros e poderá ser necessária sentença judicial que declare a maioridade do interessado nesse caso É de se recordar que se o menor nessa situação desejar praticar atos da vida civil que exijam a comprovação documental da maioridade a sentença declaratória será essencial segundo nos parece A simples relação de emprego por si só não comprova a maioridade perante o universo negocial como a própria lei demonstra O emancipado estabelecendose comercialmente ficará também sujeito à falência Note que a Lei de Falências de 1945 estabelecia a idade de 18 anos para a falência do menor que se estabelecesse com economia própria No sistema da Lei no 111012005 não há mais referência a esse vetusto princípio Para ser comerciante ou empresário individual na expressão contemporânea a pessoa deve encontrarse no gozo pleno da sua capacidade civil Assim não terão capacidade para exercer a empresa em princípio os menores de 18 anos não emancipados e todos aqueles aos quais a lei restringe a capacidade O menor emancipado por outorga dos pais casamento nomeação para emprego público efetivo estabelecimento por economia própria obtenção de grau superior com todas as complexidades que essas situações apresentam encontrandose em pleno gozo de sua capacidade jurídica pode ser empresário individual e será alcançado pela nova lei de falências e recuperação de empresas Lei no 111012005 O art 974 do Código Civil permite que o incapaz por meio de representante ou devidamente assistido continue a empresa antes exercida por ele enquanto capaz por seus pais ou pelo autor da herança A oportunidade e a conveniência dessa atividade por parte do incapaz serão aferidas no caso concreto pelo juiz Tratase de inovação no ordenamento em prol da continuação da empresa mormente aquela de natureza familiar O incapaz desempenhará sua atividade mediante alvará judicial A situação é especialíssima O princípio da emancipação pelo casamento mantémse no atual diploma civil A idade núbil de acordo com o art 1517 é de 16 anos tanto para o homem como para a mulher Enquanto não atingirem a maioridade portanto desejando qualquer um deles contrair matrimônio com menos de 18 anos necessitarão autorização de ambos os pais ou de seus representantes legais Antes da idade núbil legal porém deve ser levada em conta a disposição do art 1520 Excepcionalmente será permitido o casamento de quem ainda não alcançou idade núbil art 1517 para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez Tratase de suplementação de idade núbil que somente pode ocorrer por via judicial De há muito se entende que mesmo para os menores de 18 anos ainda que não houver a possibilidade de pena criminal a suplementação deve ser concedida para evitar a reprimenda da legislação repressiva aplicável a menores Essa tem sido nossa tradição judiciária Com o casamento o homem e a mulher emancipamse A lei entende que quem constitui família com a devida autorização dos pais ou responsáveis ou por autorização judicial deve ter maturidade suficiente para reger os atos da vida civil Se assim não fosse criarseia uma situação vexatória para o indivíduo casado que a todo momento que 108 necessitasse praticar um ato precisaria da autorização do pai ou responsável Essa dependência seria inconveniente para quem assume um lar Uma vez alcançada a maioridade pelo casamento não haverá retorno ao estado anterior de incapacidade relativa pela dissolução do vínculo conjugal por morte de um dos cônjuges pela separação judicial ou pela anulação do casamento como mansamente entende nossa doutrina A emancipação uma vez ocorrida sob qualquer modalidade é ato pleno e acabado Outra situação de emancipação independentemente da maioridade é o exercício de emprego público efetivo A função pública pode ocorrer nos níveis federal estadual ou municipal Somente se emancipará quem for nomeado em caráter efetivo Não são atingidos pela norma os simples interinos os contratados a título temporário os cargos de confiança cujos ocupantes podem ser exonerados ad nutum Não há possibilidade no ordenamento em princípio que alguém com menos de 18 anos ascenda a cargo público efetivo Também continua o atual código a mencionar como modalidade de emancipação a colação em grau de ensino superior Pelo nosso sistema de ensino é praticamente impossível que alguém com menos de 18 anos conclua curso universitário AUSÊNCIA NO ATUAL CÓDIGO O estatuto de 1916 como apontamos incluía os ausentes entre os absolutamente incapazes O atual Código exclui essa modalidade de incapacidade tratando do instituto de forma autônoma mantendo porém sua disciplina na parte geral arts 22 ss Desse modo devemos examinar o fenômeno fora das hipóteses de incapacidade Na realidade os três fenômenos que se desdobram a ausência tratada nos arts 22 a 25 a sucessão provisória arts 26 a 36 e a sucessão definitiva arts37 a 39 estão mais ligados aos princípios de direito de família e das sucessões embora com cunho essencialmente patrimonial Por essa razão é de conveniência somente didática que esses institutos sejam ali estudados ver Capítulo 4 de nosso Direito das sucessões De forma sintética podemos afirmar que ausente é a pessoa que deixa seu domicílio e não há mais notícias de seu paradeiro8 Não basta no entanto a simples não presença o ausente deve ser declarado tal pelo juiz Nesse sentido Washington de Barros Monteiro 2005 v 1120 nos dá uma fórmula para a conceituação da ausência não presença falta de notícias decisão judicial ausência O Código de 2002 repete a mesma noção do Código anterior no art 463 ao estabelecer no art 22 Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrarlhe os bens o juiz a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público declarará a ausência e nomearlheá curador O estatuto de 2002 repete a mesma redação do diploma anterior ao estabelecer que também será nomeado curador quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato ou se seus poderes forem insuficientes art 23 Demonstrando a íntima relação do instituto com o direito de família o art 24 manda que sejam aplicados ao curador do ausente o que for aplicado a respeito de tutores e curadores O art 25 estabelece a preferência pelo cônjuge para o cargo de curador desde que não esteja separado judicialmente ou de fato por mais de dois anos antes da declaração de ausência na falta de cônjuge a curadoria incumbirá aos pais ou descendentes nessa ordem salvo existir impedimento que os iniba de exercer o cargo Os descendentes mais próximos excluem os mais remotos Na falta dessas pessoas o juiz escolherá um curador de sua confiança denominado na prática de curador dativo 109 Devemos aprofundar esse estudo no momento oportuno no direito de família e sucessões juntamente com a sucessão provisória e a sucessão definitiva FIM DA PERSONALIDADE NATURAL A MORTE PRESUMIDA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 A existência da pessoa natural termina com a morte art 6o Como com a morte termina a personalidade jurídica mors omnia solvit a morte tudo resolve é importante estabelecer o momento da morte ou fazer sua prova para que ocorram os efeitos inerentes ao desaparecimento jurídico da pessoa humana como a dissolução do vínculo matrimonial o término das relações de parentesco a transmissão da herança etc9 A regra geral é que se prova a morte pela certidão extraída do assento de óbito Em sua falta é preciso recorrer aos meios indiretos à prova indireta Não devemos confundir entretanto a prova indireta da morte com a ausência em que existe apenas a certeza do desaparecimento sem que ocorra presunção de morte O art 88 da Lei dos Registros Públicos Lei no 601573 permite uma modalidade de justificação judicial de morte para assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio inundação incêndio terremoto ou qualquer outra catástrofe quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrarse o cadáver para exame10 Vimos que na época romana a escravidão também fazia cessar a personalidade com a capitis deminutio maxima Não temos também a denominada morte civil embora haja resquício dela como por exemplo no art 157 do Código Comercial e no art 1816 do atual Código Civil Por esse dispositivo do Código Civil os excluídos da herança por indignidade são considerados como se mortos fossem seus descendentes herdam normalmente Nas legislações antigas a morte civil atingia como pena acessória os delinquentes condenados por determinados crimes graves Eram reputados como civilmente mortos Como consequência podia ser aberta a sucessão do condenado como se morto fosse perdia ele os direitos civis e políticos e dissolviase seu vínculo matrimonial O direito moderno repudia unanimemente esse tipo de pena embora permaneçam traços como os apontados anteriormente mais como uma solução técnica do que como pena No sistema do Código de 1916 não existia morte presumida a não ser para efeitos patrimoniais nos casos dos arts 481 e 482 Tal não implicava extinção da personalidade É permitida a abertura da sucessão provisória ou definitiva do desaparecido para proteção de seu patrimônio Permitiase no entanto a justificação judicial de morte como vimos anteriormente art 88 da Lei de Registros Públicos Não se tratava porém de típica presunção de morte No entanto mesmo que acolhida uma justificação nesse sentido nada impedia que a pessoa surgisse posteriormente sã e salva o que anularia todos os atos praticados com sua morte presumida protegendose os terceiros de boafé A posição tomada pelo Código de 2002 foi outra De um lado o instituto da ausência é tratado dentro da parte geral do diploma arts 22 ss e não mais no direito de família Essa declaração de ausência tradicionalmente tem por finalidade a proteção do patrimônio do desaparecido como apontamos levando à sucessão provisória e à sucessão definitiva veja os temas tratados em nosso Direito das sucessões Os fins do instituto são exclusivamente patrimoniais No presente Código expressamente o legislador aponta que sejam consideradas mortes presumidas as situações que autorizam a abertura da sucessão definitiva arts 37 ss Nesse sentido dispõe o art 6o da atual lei civil A existência da pessoa natural termina com a morte presumese esta quanto aos ausentes nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva No entanto o atual ordenamento foi mais além autorizando a declaração de morte presumida em outras situações independentemente da declaração de ausência11 Art 7o Pode ser declarada a morte presumida sem decretação de ausência I se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida II se alguém desaparecido em campanha ou feito prisioneiro não for encontrado até dois anos após o término da guerra Parágrafo único A declaração da morte presumida nesses casos somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações devendo a sentença fixar a data provável do falecimento Tudo que é presumido é altamente provável mas não constitui certeza Caberá ao juiz na nova lei fixar a data da morte presumida do desaparecido na sentença requisito que é essencial melhor cabendo estabelecêla no dia de sua última notícia na ausência de critério mais seguro segundo a prova apresentada12 A maior cautela possível deverá no futuro ser exigida na declaração de presunção de morte tamanhas e tão graves as consequências de ordem patrimonial e familiar A atual disposição de qualquer forma harmonizase com o mencionado artigo da Lei dos Registros Públicos acidentes naufrágios incêndios e outras catástrofes permitem maior grau de presunção de morte A presente disposição menciona ainda o desaparecido em campanha ou feito prisioneiro quando não é encontrado até dois anos após o término da guerra Guerra é termo que deve ser entendido com elasticidade pois deve compreender também revolução interna e movimentos semelhantes como por exemplo exercícios bélicos Como notamos há situações de desaparecimento da pessoa e da probabilidade de morte que exige um acertamento judicial Essa declaração de morte do atual Código como é óbvio dependerá de sentença judicial em procedimento no qual todas as investigações devem ser permitidas além do esgotamento das buscas e averiguações de que fala a lei Temos que entender de forma clara as situações de desaparecimento da pessoa e suas consequências jurídicas A morte de uma pessoa pode ser incerta quando não houver notícia de seu paradeiro e houver motivo para acreditar que tenha falecido Por outro lado ainda que haja certeza da morte pode haver dúvida sobre o momento do passamento a data da morte a qual gera importantes consequências jurídicas mormente no campo sucessório Larenz 1978116 A data da morte deve ser fixada na sentença Não se fixam presunções para o juiz estabelecer a data como ocorre no direito comparado o critério caberá à prudente decisão do magistrado Como com a morte termina a personalidade jurídica mors ommia solvit a morte tudo resolve é importante estabelecer o momento da morte ou fazer sua prova A regra geral é que se prova a morte pela certidão extraída do assento de óbito Em sua falta é preciso recorrer aos meios indiretos como mencionado no parágrafo anterior Não se deve confundir entretanto a prova indireta da morte com a ausência em que existe apenas a certeza do desaparecimento sem que haja presunção de morte como é o caso do art 88 da Lei dos Registros Públicos Para fins exclusivamente patrimoniais dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória do ausente poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas art 37 Também pode ser requerida a sucessão definitiva uma vez provado que o ausente conta com 80 anos de idade e que de cinco datam suas últimas notícias art 38 Todavia essa é matéria de que nos ocuparemos em Direito civil direito de família e Direito civil sucessões 1091 A simples ausência de uma pessoa ainda que prolongada não tem por si só repercussão jurídica O desaparecimento da pessoa sem notícia não tendo deixado representante ou procurador por outro lado autoriza a declaração judicial de ausência com nomeação de curador art 22 do atual Código O decurso de tempo de ausência mais ou menos longo induzirá a possibilidade de morte da pessoa Em matéria de direito patrimonial o simples desaparecimento ou ausência decretada não rompe o vínculo do casamento o que ocorrerá somente pelo divórcio ou com a certeza ou reconhecimento presumido da morte A ausência cessará com o retorno da pessoa com a certeza de sua morte ou com a declaração de morte presumida Trabucchi 199266 Em face da possibilidade latente de reaparecimento da pessoa afirmase que a sentença que admite a morte presumida embora opere efeitos em relação a todos não faz coisa julgada Qualquer interessado poderá impugnála provando que teve notícias do paradeiro do desaparecido insurgindose inclusive quanto à data da morte provável estabelecida na decisão o que poderá alterar a ordem de vocação hereditária Borda 1991 v 1289 O sistema estabelecido pelo Código de 1916 não se preocupava com situações de declaração de morte presumida tantos são os problemas que podem advir com o reaparecimento do presumido morto acarretando situações que nem mesmo a melhor ficção pode imaginar Com o atual sistema existe a possibilidade de declaração de morte presumida sem decretação de ausência que é a fase inicial das sucessões provisória e definitiva Como aponta Larenz 1978116 se um dia o declarado morto regressa existe desde esse momento certeza de que não faleceu e que por isso muito menos perdeu seus direitos Seu patrimônio em tese não foi juridicamente transferido aos presumidos herdeiros tendo pertencido ao titular como anteriormente A declaração de falecimento não ocasionou precisamente a perda da capacidade jurídica nem a transmissão de seu patrimônio aos sucessores Há muitas questões que podem advir do fenômeno a começar pela proteção aos terceiros adquirentes de boafé retenção e indenização por benfeitorias responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa etc A matéria requer sem dúvida maior aprofundamento de estudo que diz respeito a questões entre outras sobre herdeiro aparente e aplicação dos princípios da sucessão definitiva nas hipóteses de retorno do titular do patrimônio A verdade é que durante muito tempo sob o manto do Código de 1916 convivemos sem a possibilidade de declaração de presunção de morte nas hipóteses do art 7o e se sua ausência não foi sentida ou reclamada pela sociedade A nosso ver as inconveniências de termos essa possibilidade na lei superam nitidamente as vantagens Na doutrina estrangeira que adota esse sistema o regresso do morto que encontra seu cônjuge casado com terceiro deu margem a inúmeras interpretações A melhor solução presente no direito argentino é entender como válido o segundo matrimônio e desfeito o primeiro Observa Guillermo Borda 1991 t1307 que os novos vínculos e afetos devem ser preferidos aos pretéritos tanto mais quanto é possível que o novo matrimônio haja gerado filhos que de plano verseão em dolorosa situação de ver destruído seu lar Não é essa solução encontrada por todas as legislações Nossa lei deveria terse preocupado com a hipótese que certamente ocorrerá em concreto Comoriência O art 8o do Código Civil reza que se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros presumirseão simultaneamente mortos O assunto é de vital importância já que a prémorte de um casal por exemplo tem implicações no direito 1092 1010 sucessório Se faleceu primeiro o marido transmitiu a herança à mulher se ambos não tivessem descendentes ou ascendentes e a mulher falecesse depois transmitiria a herança a seus herdeiros colaterais O oposto ocorreria se se provasse que a mulher faleceu primeiro A situação prática pode ocorrer em catástrofes acidentes ou mesmo em situações de coincidência Na dúvida sobre quem tenha falecido anteriormente o Código presume o falecimento conjunto13 Caso 2 Comoriência O assunto é de vital importância já que a prémorte de um casal por exemplo tem implicações no direito sucessório A situação prática pode ocorrer em catástrofes acidentes ou mesmo em situações de coincidência Se faleceu primeiro o marido transmitese a herança à mulher Se ambos não tiverem descendentes ou ascendentes e a mulher falecer depois a herança seria transmitida a seus herdeiros colaterais O oposto ocorreria se fosse provado que a mulher faleceu primeiro Na dúvida sobre quem tenha falecido primeiro o Código presume o falecimento conjunto No Direito Romano cuidandose de pais e filhos impúberes presumiase terem os filhos perecido antes dos pais se púberes presumiase que estes tinham sobrevivido aos pais Se a morte atingia marido e mulher entendiase ter morrido primeiro o marido O direito francês na esteira do Direito Romano também admite uma série de confusas presunções Momento da Morte Tal qual o momento do nascimento o momento da morte é de vital importância Vimos antes o aspecto que atine à declaração judicial de morte presumida Hoje defrontamonos com o problema científico do diagnóstico do momento exato do passamento Modernamente a morte será diagnosticada com a paralisação da atividade cerebral circulatória e respiratória Mas uma pergunta inelutavelmente deve ser feita pelo jurista já não terá ocorrido a morte quando toda a atividade cerebral esteja paralisada mantendose um simulacro de vida inviável mercê de um semnúmero de aparelhos altamente sofisticados A crônica de nossos jornais está repleta de exemplos nesse sentido A resposta há de ser afirmativa Quando a atividade cerebral se mostra irremediavelmente perdida não se pode negar que exista morte Pode o jurista considerála como tal Ao que parece a pergunta ainda levará algum tempo para ser respondida mas nos inclinamos pela afirmativa Em que pese à morte tudo findar há incontáveis consequências jurídicas que dela decorrem apenas como exemplo podemos citar que pelo art 354 a legitimação dos filhos falecidos aproveitava a seus descendentes no sistema do Código anterior o art 948 prevê a indenização em caso de homicídio e o art 951 manda que os médicos satisfaçam ao dano sempre que agirem com culpa Além de tudo a honra dos mortos é protegida em prol dos vivos seus parentes em homenagem a sentimentos com relação às pessoas caras ESTADO DAS PESSOAS No Direito Romano eram três os status o de liberdade libertatis o de cidadania civitatis e o familiar familiae A perda desses estados representava uma capitis deminutio máxima média ou mínima respectivamente Como já percebemos cada pessoa se relaciona em um âmbito de atividade dentro da sociedade de determinada maneira Podemos conceituar estado da pessoa como o conjunto de atributos que ela detém e desempenha dentro da sociedade Todos nós temos nosso próprio estado pessoal ou civil Levando em conta que segundo a constituição atual o estado de liberdade só pode ser perdido pela condenação à pena privativa de liberdade o que não deixa de ser uma capitis deminutio pois hoje ao menos nas nações civilizadas não há que se falar em escravidão importa fixar o estado de cidadania e o estado familiar e seus reflexos na conduta e direitos do indivíduo Como ensina Orlando Gomes 1983180 estado é uma qualificação que encerra elementos de individualização da personalidade A pessoa posicionase na sociedade de três formas em relação a sua posição na sociedade política em relação a sua posição na sociedade familiar e em relação a sua condição física Falamos assim do estado político estado familiar e do estado individual Os atributos da pessoa na sociedade colocada à margem a situação do condenado ao cárcere são irrenunciáveis inalienáveis e imprescritíveis O indivíduo não pode renunciar ao estado de filho por exemplo Pode mudar de estado por força da adoção mas isso implica inserirse em outro estado de filiação A pessoa não pode pura e simplesmente abrir mão do estado de filiação como não podemos abrir mão dos deveres do pátrio poder Na época romana por dívida o indivíduo poderia tornarse escravo Poderia também vender sua liberdade Modernamente essa ideia aberra contra o Direito e contra a Moral O estado da pessoa é inalienável Também é imprescritível o status Por maior que seja o tempo decorrido quanto à reivindicação de determinado estado poderá o indivíduo pleitear sempre por exemplo o estado de filho Quanto ao estado político as pessoas podem ser nacionais brasileiros e estrangeiras Os nacionais dividemse e m brasileiros natos e naturalizados A lei faz distinções no tocante ao exercício e gozo de direitos entre os brasileiros natos naturalizados e estrangeiros mas o estudo dessas condições pertence ao campo do Direito Internacional Privado e ao Direito Constitucional Os princípios que dizem respeito à cidadania aquisição e perda da nacionalidade encontramse na Constituição Federal e em leis especiais A definição da situação jurídica do estrangeiro no Brasil é regulada pela Lei no 681580 regulamentada pelo Decreto no 8671581 afora os princípios básicos constitucionais Quanto ao estado familiar são duas as situações que a pessoa encontra na família A de cônjuge criada pelo casamento e a de parente por meio dos vínculos sanguíneos O vínculo conjugal não é considerado um parentesco e cria a afinidade que é o cunhadio ou seja a relação de um cônjuge com os parentes do outro cônjuge O parentesco difere segundo o grau podendo ser na linha ascendente pais avós bisavós etc e na linha descendente filhos netos bisnetos etc Essas são as chamadas linhas diretas Na linha colateral são encontrados os irmãos tios sobrinhos etc Toda essa matéria bem como a forma de contagem do parentesco são estudadas em Direito civil direito de família O instituto da adoção pode artificialmente introduzir alguém em uma família no estado de filho De qualquer forma o status familiar é condição para inúmeros direitos e influi decididamente sobre a capacidade O estado civil solteiro casado viúvo separado judicialmente ou divorciado cria direitos e deveres específicos 1011 assim como o parentesco que dá nascimento a deveres e direitos nos campos do direito de família e das sucessões O estado individual pode ser encarado sob o aspecto da idade maiores ou menores do sexo homens e mulheres e da saúde do ponto de vista da saúde mental que pode tornar a pessoa relativa ou absolutamente incapaz e conforme certos defeitos físicos como cegueira surdomudez etc inibir o indivíduo para certos e determinados atos da vida civil O estado portanto qualifica a pessoa dentro da sociedade Quando desejamos situar uma pessoa diferençandoa de outra devemos verificar sua qualificação isto é o status nessas três esferas ocupado pelo indivíduo na sociedade No Direito Romano o status libertatis civitatis e familiae os três em conjunto tornavam a pessoa totalmente capaz para qualquer ato da vida civil Modernamente o prisma é outro mas o conceito fundamental é o mesmo O denominado estado civil é uno e indivisível pois ninguém pode ser ao mesmo tempo maior e menor brasileiro e estrangeiro filho natural e filho legítimo etc Dada sua vital importância as normas que regulam o estado do indivíduo são de ordem pública daí por que o status é indisponível Qualquer modificação de estado decorre de norma autorizadora sob determinadas condições e formalidades legais O estado da pessoa é um atributo da personalidade Sua importância reside no fato de ser ele pressuposto ou fonte de direitos e deveres assim como fator fundamental para a capacidade e legitimidade da pessoa para a prática de determinados atos Há atos por exemplo que a pessoa casada somente pode praticar com a autorização do cônjuge cargos que somente podem ser exercidos por indivíduos considerados brasileiros natos dentre tantas outras situações Os direitos afetos ao estado da pessoa são versados em Juízo pelas chamadas ações de estado Tais ações têm por finalidade criar modificar ou extinguir um estado conferindo um novo à pessoa como por exemplo a ação de investigação de paternidade a ação de separação judicial entre cônjuges a ação de divórcio etc Essas ações têm a característica de serem personalíssimas isto é apenas as pessoas interessadas podem promovêlas Por exemplo só o marido pode mover a ação de separação judicial contra a mulher e viceversa A finalidade dessas ações é justamente conseguir via sentença judicial uma modificação no estado Quando pretendemos interditar um pródigo por exemplo uma vez acolhida a pretensão isto é julgado procedente o pedido a pessoa passa de capaz para o estado de prodigalidade que é um estado de incapacidade relativa Além de personalíssimas tais ações têm o caráter de imprescritíveis pois enquanto persistir o estado em questão a ação pode ser proposta o filho tem sempre o direito de propor seu reconhecimento contra o pai que renega tal estado por exemplo A grande maioria dessas ações é igualmente intransmissível como consequência do caráter personalíssimo Toda essa matéria deve ser resolvida em profundidade no livro Direito civil direito de família Importa agora apenas dar ao iniciante do estudo do Direito um primeiro balizamento sobre o assunto para não fugirmos do âmbito deste estudo14 ATOS DO REGISTRO CIVIL Em várias oportunidades já nos referimos à Lei no 6015 de 311273 a Lei dos Registros Públicos O art 1o dessa lei explica a finalidade do Registro Público ao dizer Os serviços concernentes aos Registros Públicos estabelecidos pela legislação civil para autenticidade segurança e eficácia dos atos jurídicos ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta lei 1o Os Registros referidos neste artigo são os seguintes I o registro civil de pessoas naturais II o registro civil de pessoas jurídicas III o registro de títulos e documentos IV o registro de imóveis 2o Os demais registros regerseão por leis próprias Para o legislador portanto os registros públicos têm a finalidade de conferir autenticidade segurança e eficácia aos atos jurídicos atinentes à matéria tratada no 1o do artigo citado O registro público quer para atos que a lei tem como obrigatórios quer para os atos que a lei tem como facultativamente registráveis além dessas finalidades interpretadas pela própria lei tem em mira na grande maioria dos casos a formalidade de oponibilidade a terceiros Determinados atos constantes dos registros presumemse de iure conhecidos de todos São atos oponíveis erga ommes Além dessa importante formalidade de valer e ter eficácia contra terceiros os atos constantes do registro ganham eficácia entre as partes envolvidas no ato registrado Sinteticamente podemos afirmar que o registro público tem feição de publicidade de notoriedade dos atos registrados Se for público desejando saber a quem pertence determinado imóvel basta pedirmos uma certidão desse bem Se pretendemos saber a filiação de determinada pessoa basta pedirmos certidão de seu assento de nascimento Se necessitamos cópia de um documento registrado para tanto pedimos certidão do documento Portanto a finalidade dos registros públicos é mais ampla do que a princípio parece indicar o caput do art 1o da Lei dos Registros Públicos Para os registros públicos há atos obrigatórios quando o ato jurídico apenas ganha eficácia com o registro e atos facultativos quando se trata de interesse do próprio interessado para a perpetuação e segurança do ato além de sua autenticação Nesse diapasão para adquirir propriedade por nosso direito é imprescindível a transcrição no Registro Imobiliário a matrícula do imóvel com suas vicissitudes Só será proprietário de um imóvel regra geral quem o registro público assim indicar Por outro lado se duas partes contratam particularmente um empréstimo podem facultativamente registrar o documento no competente registro de títulos e documentos para se acautelarem contra possível destruição ou extravio do documento bem como para comprovação de data A Lei dos Registros Públicos trata portanto do registro civil das pessoas naturais e jurídicas do registro de títulos e documentos e do registro de imóveis Há outros registros como o registro de comércio por exemplo que não são tratados pela lei Historicamente é de pouca utilidade recorrermos ao Direito Romano Em Roma o registro dos nascimentos foi introduzido no tempo do Império por Marco Aurélio que confiou tal mister ao prefeito do erário nas cidades e aos magistrados municipais nas províncias os denominados tabularii Beviláqua 1916203 Nada existia a respeito de casamentos e óbitos Entre nós no tempo do Império atribuíase à religião o registro de casamento Não existia registro de nascimento para as pessoas católicas já que tal era suprido pelo assento de batismo no qual se declaravam os nomes do pai e mãe legítimos Até hoje as pessoas nascidas anteriormente à secularização do Registro Civil fazem 10111 prova de idade mediante a apresentação do batistério que tem valor probatório A separação do registro civil da Igreja ocorreu pelo Decreto no 9886 de 731888 a partir daí várias leis regularam a matéria Não resta dúvida porém de que a instituição do Registro Civil se deve à Igreja Católica porque foi esta que desde a Idade Média passou a anotar nascimentos casamentos e óbitos nos livros paroquiais O art 9o de nosso Código Civil estatui15 Serão inscritos em registro público I os nascimentos casamentos e óbitos II a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz III a interdição por incapacidade absoluta ou relativa IV a sentença declaratória da ausência e de morte presumida O registro civil da pessoa natural além das finalidades gerais dos registros públicos já delineadas apresenta a utilidade para o próprio interessado em ter como provar sua existência seu estado civil bem como um interesse do Estado em saber quantos somos e qual a situação jurídica em que vivemos O registro civil também interessa a terceiros que veem ali o estado de solteiro casado separado etc de quem contrata para acautelar possíveis direitos No Registro Civil encontramse marcados os fatos mais importantes da vida do indivíduo nascimento casamento e suas alterações e morte Nascimentos De acordo com o art 50 da Lei de Registros Públicos todo nascimento deve ser dado a registro no lugar em que tiver ocorrido o parto ou no lugar da residência dos pais dentro do prazo de 15 dias ampliandose até três meses para os locais distantes mais de 30 km da sede do cartório Nos termos do art 1604 do Código Civil ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento salvo provandose erro ou sua falsidade A filiação legítima era provada pela certidão do termo de nascimento art 347 do antigo diploma legal decorrendo daí a obrigatoriedade do registro do nascimento e a imposição de multas para o não cumprimento Aos brasileiros nascidos no estrangeiro são aplicadas as mesmas disposições ressalvadas as prescrições legais relativas aos consulados conforme disposição do mencionado art 50 5o da Lei dos Registros Públicos sendo competentes as autoridades consulares brasileiras para os atos do registro civil de acordo com o art18 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro O art 52 da Lei dos Registros Públicos por sua vez determina que são obrigados a fazer a declaração de nascimento o pai em falta ou impedimento do pai a mãe sendo nesse caso o prazo para declaração prorrogado por 45 dias no impedimento de ambos o parente mais próximo sendo maior e achandose presente em falta ou impedimento do parente referido os administradores de hospitais ou os médicos e parteiras que tiverem assistido o parto ou pessoa idônea da casa em que ocorrer sendo fora da residência da mãe finalmente as pessoas encarregadas da guarda do menor O 1o do citado artigo dispõe que quando o oficial do registro tiver motivo de dúvida da declaração poderá ir à casa do recémnascido verificar sua existência ou exigir atestado médico ou parteira que tiver assistido o parto ou o testemunho de duas pessoas que não forem os pais e tiverem visto o recém nascido Existe portanto uma gradação uma ordem de pessoas obrigadas a fazer a declaração de nascimento Se ocorrer erro no registro de nascimento atribuindose pais diferentes ou sexo diverso por exemplo é 10112 10113 10114 indispensável a retificação por via judicial O dispositivo do art 52 não prevê penalidade para a obrigação mas o art 46 da mesma lei dispõe que as declarações de nascimento feitas fora do prazo só serão registradas mediante despacho do juiz e recolhimento de multa de um décimo do salário mínimo da região sem estabelecer penalidade para a pessoa que deixa de fazer a declaração O art 54 da mencionada lei diz quais os requisitos essenciais do assento de nascimento colocando entre eles no no IV o nome e o prenome que forem postos à criança Óbitos A morte deve ser atestada por médico se houver no local art 77 da Lei dos Registros Públicos Se não houver deve ser atestada por duas pessoas qualificadas que a tiverem presenciado ou verificado O registro do óbito é regulado pelos arts 77 a 88 da Lei dos Registros Públicos O sepultamento sem assento de óbito prévio é admitido por exceção quando não houver possibilidade de se efetuar dentro de 24 horas do falecimento pela distância ou outro motivo relevante Nesse caso a lei recomenda urgência no registro que deve ser feito dentro de 15 dias prazo ampliado para três meses para lugares distantes mais de 30 km da sede do cartório A lei prevê as hipóteses comuns no interior do país com dimensões continentais As pessoas obrigadas a declarar o óbito vêm discriminadas no art 79 e o conteúdo do assento é estatuído no art 80 Não só no tocante ao nascimento como também ao óbito ou com referência a qualquer erro constante dos registros públicos sempre deve ser feita a retificação mediante autorização judicial Quanto à justificação de óbito de pessoas desaparecidas em acidentes ou tragédias art 88 da LRP já nos referimos anteriormente Emancipação Interdição e Ausência A emancipação concedida pelos pais ou por sentença do juiz de acordo com o art 5o do atual Código deverá ser também inscrita no registro público art89 da Lei dos Registros Públicos As sentenças de interdição serão registradas art92 da Lei de Registros Públicos atual código art 9o III assim como as sentenças declaratórias de ausência art 94 da Lei de Registros Públicos atual código art9o IV Considerações Finais Quanto ao registro de casamento dele trataremos em Direito civil direito de família assim como das adoções e outros assuntos pertinentes a esse capítulo do Direito Civil Todos esses registros são inscritos no Registro Civil A inscrição é o registro básico mas pode vir a sofrer alterações como por exemplo um reconhecimento de filiação Tais alterações são procedidas mediante averbações nos assentos a sua margem As averbações são portanto complemento do registro e vêm reguladas pelos arts 97 a 105 da Lei dos Registros Públicos que explicitam o modo pelo qual tais averbações devem ser feitas A averbação é pois um registro feito à margem do assento ou não havendo espaço no livro próprio corrente com notas e remissões que facilitem a busca dos dados Para qualquer averbação do Registro Civil é indispensável a audiência do Ministério Público Em caso de dúvida a solução é entregue ao juiz Além das averbações o oficial do registro deve proceder a anotações arts 106 a 108 da Lei dos Registros Públicos que são remissões feitas nos livros de registro para facilitar a busca e favorecer a interligação dos diversos fatos acontecidos na vida do indivíduo Por exemplo o art 107 determina que deverá ser anotado com remissões recíprocas o óbito nos assentos de casamento e nascimento e o casamento deve ser anotado no registro de nascimento O cargo de Oficial de Registro Civil é privativo de servidores nomeados pelo Estado para o exercício dessas funções de acordo com a legislação judiciária de cada Estado Tratase de uma delegação outorgada pelo Poder Público O delegado registrador é responsável pelos atos que praticar e pela exatidão de suas declarações que merecem fé pública Sua competência é limitada a uma circunscrição territorial fixada pela lei No entanto a força probante dos registros públicos em geral não é absoluta Permanece enquanto não for modificado o registro ou cancelado por meio de ação judicial que tenha por indevido ou incorreto Como assevera Serpa Lopes 1962 v 1325 a presunção de verdade que decorre do registro do ato do estado civil se localiza no fato da realidade da declaração feita perante o oficial Contudo os fatos a que essa declaração se reportar estão sujeitos a uma demonstração em contrário embora prevaleçam enquanto esta prova não se fizer ou uma sentença exista reconhecendoa No entanto poucos serão os casos em que o Oficial de Registro possa alterar os assentos sem autorização judicial pelo menos As alterações do registro ou registro podem ocorrer em decorrência de ação judicial contenciosa ou de meras retificações geralmente de erros materiais mas sempre com a supervisão do juiz competente Quando a alteração do registro ou mesmo seu cancelamento decorrer de sentença judicial emanará de uma ação de estado A utilidade do registro é importantíssima pois o instituto fixa a condição jurídica do homem em seu próprio interesse de sua família da sociedade e do Estado O Registro Civil em especial constitui uma segurança não só para o próprio indivíduo como também para aqueles que com ele contratam já que fornece um meio seguro que prova o estado civil e a situação jurídica em geral das pessoas O sistema dos registros públicos entre nós deve entrar para a era da informática Ainda que isso possibilite invasão talvez excessiva na vida privada da pessoa a tendência é para que no futuro todas as informações do registro pertençam a um banco de dados e que cada pessoa tenha uma só identificação desde o nascimento até sua morte eliminandose o semnúmero de registros tais como Registro Geral expedido pelas repartições policiais Carteiras Profissionais Certificado de Reservista inscrição no Cadastro de Pessoa Física CPF CIC etc Para tal há necessidade de um Registro Nacional da Pessoa Natural colocandose definitivamente o Direito no campo da Informática É fato que o Brasil é constituído de vários Brasis o das metrópoles e o do sertão o Brasil com recursos materiais e culturais e o Brasil totalmente desamparado desses aspectos mormente por suas dimensões Ainda que os registros sejam feitos de modo uniforme e na melhor das intenções há constantes falhas que dão margem a frequentes nulidades e anulações 1 2 Não se confunde o conceito de capacidade com o de legitimação A legitimação consiste em se averiguar se uma pessoa perante determinada situação jurídica tem ou não capacidade para estabelecêla A legitimação é uma forma específica de capacidade para determinados atos da vida civil O conceito é emprestado da ciência processual Está legitimado para agir em determinada situação jurídica quem a lei determinar Por exemplo toda pessoa tem capacidade para comprar ou vender Contudo o art 1132 do CC de 1916 estatui Os ascendentes não podem vender aos descendentes sem que os outros descendentes expressamente o consintam Desse modo o pai que tem a capacidade genérica para praticar em geral todos os atos da vida civil se pretender vender um bem a um filho tendo outros filhos não poderá fazêlo se não conseguir a anuência dos demais filhos Não estará ele sem tal anuência legitimado para tal alienação Num conceito bem aproximado da ciência do processo legitimação é a pertinência subjetiva de um titular de um direito com relação a determinada relação jurídica A legitimação é um plus que se agrega à capacidade em determinadas situações Plano de saúde Ação de obrigação de fazer Negativa de cobertura de despesas de prénatal e parto Gravidez de alto risco Infecção causada pelo vírus coxsackie b Nascituro com diagnóstico de hidrocefalia obstrutiva Estenose de aqueduto de sylvius Necessidade de avaliação neonatal imediata Ausência de indicação de profissional especializado e de hospital credenciado capacitado para a realização do procedimento Antecipação de tutela indeferida em primeira instância Prescrição de profissional de saúde que acompanha a paciente Presença dos requisitos de verossimilhança das alegações da inicial fundada em prova inequívoca bem como do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação à saúde da agravante e do nascituro nos termos do art 273 do CPC Tutela antecipada concedida Agravo provido TJSP AI 22634541420158260000 1912016 Rel Alexandre Marcondes Seguro obrigatório DPVAT Morte de nascituro Indenização devida Inteligência dos arts 2º 542 e 1799 I do Código Civil Recurso improvido TJSP Ap 00007305120138260197 1542015 Rel Caio Marcelo Mendes de Oliveira Ação de cobrança DPVAT Interesse de agir Pedido administrativo Desnecessidade Morte de nascituro Indenização devida A ausência de pedido administrativo não afasta o direito da parte de recorrer ao Judiciário para o recebimento da indenização relativa ao seguro DPVAT Nos termos da Lei 619474 o direito à percepção de indenização securitária pelo DPVAT alcança também o nascituro já que o art 2 o do CC assegura os direitos do nascituro desde a concepção TJMG AC 10024111122214001 1142014 Rel Marco Aurelio Ferenzini Apelação cível Seguro obrigatório DPVAT Mulher grávida atropelada Morte do nascituro Preliminares de ilegitimidade ativa e impossibilidade jurídica do pedido rejeitadas Mérito O nascituro goza de personalidade jurídica para fins de cobertura do seguro DPVAT sendo os pais parte legítima para exigir a indenização pela morte de filho não nascido No caso dos autos a referida legitimidade se transfere aos avós do nascituro em decorrência da morte da gestante e inexistência de outros herdeiros do natimorto para pleitear a indenização securitária Precedentes do stj e tjse Juros de mora de 1 am A partir da citação Correção monetária pelo inpc desde a data da quitação do valor recebido redução de honorários advocatícios Apelo conhecido e parcialmente provido TJSE AC 2013213245 105612013 2572013 Rel Des Ricardo Múcio Santana de Abreu Lima Direito à saúde Internação hospitalar psiquiátrica compulsória Pessoa portadora de transtorno mental Cabimento 1 Os entes públicos têm o dever de fornecer gratuitamente o tratamento de pessoa cuja família não 3 tem condições de custear 2 É cabível a concessão de tutela antecipada quando presente a obrigação dos entes públicos de assegurar a saúde do necessitado existe a urgência na providência para preservar a segurança da própria sociedade 3 Quando se trata de pessoa pobre portadora de distúrbios psiquiátricos e também agressiva e violenta é cabível pedir aos Entes Públicos a sua internação compulsória e o fornecimento do tratamento de que necessita a fim de assegurarlhe o direito à saúde e à vida Recurso provido TJRS Acórdão Apelação Cível 70026861930 2532010 Rel Des Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves Direito civil Acidente automobilístico Aborto Ação de Cobrança Seguro Obrigatório DPVAT Procedência do pedido Enquadramento jurídico do nascituro Art 2º do Código Civil De 2002 Exegese sistemática Ordenamento jurídico que acentua a condição de pessoa do nascituro Vida intrauterina Perecimento Indenização devida Art 3º inciso I da lei nº 61941974 Incidência 1 A despeito da literalidade do art 2º do Código Civil que condiciona a aquisição de personalidade jurídica ao nascimento O ordenamento jurídico pátrio aponta sinais de que não há essa indissolúvel vinculação entre o nascimento com vida e o conceito de pessoa de personalidade jurídica e de titularização de direitos como pode aparentar a leitura mais simplificada da lei 2 Entre outros registramse como indicativos de que o direito brasileiro confere ao nascituro a condição de pessoa titular de direitos exegese sistemática dos arts 1º 2º 6º e 45 caput do Código Civil Direito do nascituro de receber doação herança e de ser curatelado arts 542 1779 e 1798 do Código Civil A especial proteção conferida à gestante assegurandoselhe atendimento prénatal art 8º do ECA o qual ao fim e ao cabo visa garantir o direito à vida e à saúde do nascituro Alimentos gravídicos cuja titularidade é na verdade do nascituro e não da mãe Lei nº 118042008 No direito penal a condição de pessoa viva do nascituro embora não nascida é afirmada sem a menor cerimônia pois o crime de aborto arts 124 a 127 do CP sempre esteve alocado no título referente a crimes contra a pessoa e especificamente no capítulo dos crimes contra a vida Tutela da vida humana em formação a chamada vida intrauterina MIRABETE Julio Fabbrini Manual de direito penal 25 ed São Paulo Atlas 2007 p 6263 v II NUCCI Guilherme de Souza Manual de direito penal 8 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2012 p 658 3 As teorias mais restritivas dos direitos do nascituro Natalista e da personalidade condicional Fincam raízes na ordem jurídica superada pela Constituição Federal de 1988 e pelo Código Civil de 2002 O paradigma no qual foram edificadas transitava essencialmente dentro da órbita dos direitos patrimoniais Porém atualmente isso não mais se sustenta Reconhecemse corriqueiramente amplos catálogos de direitos não patrimoniais ou de bens imateriais da pessoa como a honra o nome a imagem a integridade moral e psíquica entre outros 4 Ademais hoje mesmo que se adote qualquer das outras duas teorias restritivas há de se reconhecer a titularidade de direitos da personalidade ao nascituro dos quais o direito à vida é o mais importante Garantir ao nascituro expectativas de direitos ou mesmo direitos condicionados ao nascimento só faz sentido se lhe for garantido também o direito de nascer o direito à vida que é direito pressuposto a todos os demais 5 Portanto é procedente o pedido de indenização referente ao seguro DPVAT com base no que dispõe o art 3º da Lei nº 61941974 Se o preceito legal garante indenização por morte o aborto causado pelo acidente subsumese à perfeição ao comando normativo haja vista que outra coisa não ocorreu senão a morte do nascituro ou o perecimento de uma vida intrauterina 6 Recurso especial provido STJ REsp 1415727 20130360491 3 2992015 Rel Min Luis Felipe Salomão Recurso de apelação Ação de cobrança Seguro DPVAT Gravidez interrompida devido ao acidente de trânsito Direitos do nascituro garantidos pelo Código Civil Devida a cobertura securitária à mãe Sentença mantida Recurso não provido Apesar de o art 2º do Código Civil condicionar a aquisição da 4 personalidade jurídica ao nascimento com vida resguardou os direitos do nascituro desde a concepção e conforme disposto no art 3º da Lei nº 61941974 vêse que o aborto decorrente de acidente de trânsito se adéqua perfeitamente ao preceito legal A legislação vigente sobre o DPVAT Lei nº 61941974 objetiva ressarcir o acidentado ou seus beneficiários nas hipóteses de morte invalidez permanente e despesas médicas provenientes de acidente automobilístico razão pela qual não há óbices a que a mãe solteira menor de 18 anos na data do fato seja beneficiária do referido seguro TJMS Ap 08345493920138120001 2562015 Rel Des Amaury da Silva Kuklinski Apelação cível Mandado de segurança preventivo autorização para inscrição de estadual de sociedade empresária Pedido formulado pelos sócios Ausência de confusão entre a pessoa jurídica sociedade limitada e as pessoas físicas seus sócios Ilegitimidade ativa reconhecida possibilidade de revogação da liminar antes deferida recurso improvido 1 O sócio de sociedade empresária possui existência distinta dela da sociedade ou seja possuem personalidades jurídicas próprias sendo que o sócio pessoa física adquire a personalidade com o nascimento com vida art 2o Código Civil ao passo que a sociedade empresária pessoa jurídica a partir do registro do ato constitutivo na junta comercial art 45 Código Civil 2 Se os sócios possuem personalidade jurídica distinta da sociedade empresária da qual fazem parte não podem eles os sócios pleitear em nome próprio direito alheio inscrição estadual visto que tal direito pertence a ela sociedade empresária não havendo lei autorizando a atuarem como legitimados extraordinários art 6o Código de Processo Civil 3 Não há qualquer confusão entre as pessoas físicas dos sócios e a pessoa jurídica sociedade empresária já que na hipótese dos autos tratase claramente de sociedade limitada arts 1052 e ss do CC02 diferentemente do que poderia ocorrer com o empresário individual art 966 do CC02 4 Eventual satisfatividade da medida liminar deferida não pode impossibilitar o julgamento do mandamus porque a medida de urgência tem por excelência os atributos da provisoriedade e da revogabilidade motivo pelo qual deve ser revogada caso em cognição exauriente reste demonstrada a ausência de um dos requisitos necessários para a sua concessão fumus boni iuris e periculum in mora ou mesmo de alguma das condições da ação ou dos pressuspostos processuais 5 Recurso improvido sentença mantida TJES Ap 00345032120118080048 1742013 Rel Des Carlos Simões Fonseca Recurso Especial Constitucional Civil Processual Civil Alimentos Gravídicos Garantia à gestante Proteção do nascituro Nascimento com vida Extinção do feito Não Ocorrência Conversão automática dos alimentos gravídicos em pensão alimentícia em favor do recémnascido Mudança de titularidade Execução promovida pelo menor representado por sua genitora dos alimentos inadimplidos após o seu nascimento Possibilidade Recurso improvido 1 Os alimentos gravídicos previstos na Lei nº 118042008 visam a auxiliar a mulher gestante nas despesas decorrentes da gravidez da concepção ao parto sendo pois a gestante a beneficiária direta dos alimentos gravídicos ficando por via de consequência resguardados os direitos do próprio nascituro 2 Com o nascimento com vida da criança os alimentos gravídicos concedidos à gestante serão convertidos automaticamente em pensão alimentícia em favor do recémnascido com mudança assim da titularidade dos alimentos sem que para tanto seja necessário pronunciamento judicial ou pedido expresso da parte nos termos do parágrafo único do art 6º da Lei nº 118042008 3 Em regra a ação de alimentos gravídicos não se extingue ou perde seu objeto com o nascimento da criança pois os referidos alimentos ficam convertidos em pensão alimentícia até eventual ação revisional em que se solicite a exoneração redução ou majoração do valor dos alimentos ou até mesmo eventual resultado em ação de investigação ou negatória de paternidade 4 Recurso especial improvido STJ REsp 1629423 201601856527 2262017 Rel Min Marco Aurélio Bellizze Embargos infringentes Indenização Erro médico 01 Capítulo Unânime Serviço médicohospitalar inadequado Sofrimento fetal intrauterino com resultado morte Sentença de procedência reformada em parte Indenização por danos morais arbitrada em R 15000000 para cada autor e reduzida para R 10000000 para ambos 02 Capítulo por Maioria Danos materiais Pagamento da pensão mensal Termo inicial a partir da data em que a criança completaria 14 anos de idade até a data em que atingiria 25 anos de idade Voto nesta parte divergente apresentado pelo d Revisor 03 Embargos Infringentes com pretensão de fazer prevalecer a posição minoritária que excluía a pensão mensal 04 Personalidade jurídica do nascituro Teorias Natalista da personalidade condicional e concepcionista Adoção do entendimento doutrinário para quem o nascituro tem personalidade jurídica formal relacionada com os direitos da personalidade mas não personalidade jurídica material relacionada com os direitos patrimoniais que somente é adquirida com o nascimento com vida Lições dos Professores Maria Helena Diniz e Flávio Tartuce Inteligência do art 2º do Código Civil 05 Prevalência do voto minoritário Dano material indevido Exclusão do pagamento da pensão mensal Embargos Infringentes Acolhidos TJSP EI 00540486720108260224 2292015 Rel Egidio Giacoia Agravo interno decisão monocrática em apelação cível Pode o Relator com base nas disposições do art 557 do Código de Processo Civil negar seguimento ou dar provimento a recurso Seguros Ação de indenização Seguro DPVAT Aplicação do art 515 3º do Código de Processo Civil A inexistência de pedido administrativo não é óbice ao ajuizamento de ação de cobrança relativa ao seguro DPVAT Inteligência do art 5º XXXV da Constituição Federal Direito de receber a indenização correspondente ao nascituro Possibilidade jurídica do pedido A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro Inteligência do art 2º do Novo Código Civil Não trazendo a parte agravante qualquer argumento novo capaz de modificar o entendimento adotado na decisão monocrática hostilizada apenas reeditando a tese anterior improcede o recurso interposto Agravo interno não provido TJRS AG 70064447287 2852015 Rel Des Ney Wiedemann Neto Ação de anulação de atos de disposição patrimonial a outros filhos feitas em prejuízo do autor filho do donatário que ao tempo de um dos atos questionados era nascituro e dos outros menores impúberes Código Civil de 1916 art 4o A personalidade civil se inicia com o nascimento com vida mas a lei protege os direitos do nascituro Prazo prescricional que não se consumou posto que se iniciou a contar a partir da maioridade do autor da ação Princípio da actio nata Sentença de procedência reformada para decretarse a procedência em parte da ação declarada a nulidade dos atos questionados apenas no que tange à parte inoficiosa que não podia ser alienada Apelação provida parcialmente para tal fim TJSP Ap 00127977720098260362 10102013 Rel Cesar Ciampolini Apelação cível Ação declaratória de direito a recebimento de seguro DPVAT Sentença que julgou procedente o pedido condenando a ré ao pagamento da complementação do valor do seguro até completar 40 salários mínimos II Ilegitimidade ativa do nascituro afastada Personalidade e titularidade de direitos assegurada pelo art 2o do Código Civil Direito de figurar como herdeiro para fins de recebimento do seguro Precedentes III Pagamento do valor relativo ao que falta para completar 40 salários mínimos devido IV Correção monetária Incidência a partir do pagamento a menor para evitar o enriquecimento indevido da seguradora V Honorários de sucumbência corretamente fixados Condenação de pequeno valor Incidência do 4o do art 20 do CPC Recurso parcialmente provido TJPR AC 09213332 2622013 Rel Des Jorge de Oliveira Vargas 5 6 Previdenciário Pensão por morte Filho absolutamente incapaz à época do falecimento do genitor Requerimento administrativo posterior à relativização da incapacidade Termo inicial do benefício Data do óbito do genitor 1 Em se tratando de menor absolutamente incapaz à época do falecimento do pai milita em seu favor cláusula impeditiva da prescrição art 198 I do CC 2 Nesse contexto correta se revela a exegese de que será concedida a pensão por morte retroativamente à data do óbito do instituidor do benefício independentemente de o requerimento do benefício ter sido realizado após os trinta dias seguintes à data do falecimento de seu genitor Precedente REsp 1405909AL Rel Ministro Sérgio Kukina Rel p Acórdão Ministro Ari Pargendler Primeira Turma julgado em 22052014 DJe 09092014 3 Conforme destacado na decisão agravada contra o menor não corre a prescrição por isso que o termo a quo das prestações deve nesses casos coincidir com a data da morte do segurado 4 Agravo interno a que se nega provimento STJ AGIntREsp 1572391 201502990271 732017 Rel Min Sérgio Kukina Prestação de serviços Telefonia Inexigibilidade de débito Dano moral Celebração de negócio jurídico com absolutamente incapaz Negócio jurídico ineficaz Indevido registro de inadimplência Sentença de procedência para declarar a nulidade do contrato e a inexistência do débito valor de R 8070 e determinar a exclusão do registro de inadimplência e para condenar ao pagamento de indenização no valor de R 500000 Recurso do autor improvido TJSP Ap 00013875720158260541 352016 Rel Flavio Abramovici Recurso especial Ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de herança Ofensa ao artigo 458 do CPC Inobservância Absolutamente incapaz representado por tutor Prescrição Inaplicabilidade Recurso especial parcialmente provido 1 Não se verifica a alegada vulneração ao artigo 458 I e II do Código de Processo Civil porquanto a Corte local apreciou a lide discutindo e dirimindo as questões fáticas e jurídicas que lhe foram submetidas O teor do acórdão recorrido resulta de exercício lógico ficando mantida a pertinência entre os fundamentos e a conclusão 2 Diferentemente do que ocorre com o incapaz acometido de patologia física ou mental percebese em relação aos menores impúberes que independentemente de sua representação Seja pelos pais seja pelo tutor o prazo prescricional fica suspenso até que ultrapasse a idade dos 16 anos pois somente a partir de então é que se terá o termo inicial do referido prazo 3 Recurso especial parcialmente provido STJ REsp 1272982 201101971125 1152016 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão Ação de cobrança Seguro obrigatório Autora absolutamente incapaz Sentença de procedência Ausência de intimação do Ministério Público em primeiro grau Existência de prejuízo à menor no tocante ao termo inicial da correção monetária Ausência de recurso Anulação do processo após a contestação de ofício Recurso não conhecido TJSP Ap 00023216720108260257 932015 Rel Nestor Duarte Responsabilidade civil Indenização por dano moral material e estético Representação processual Procuração outorgada pela mãe em nome próprio representante do menor absolutamente incapaz Mera irregularidade Ausência de prejuízo Tetraplegia e severas lesões neurológicas advindas de procedimento cirúrgico para correção de herniorrafia inguinal direita Parada cardiorrespiratória sofrida ao término do procedimento Infausto decorrente da anestesia Precariedade da estrutura necessária para o início imediato das manobras de intervenção Responsabilidade objetiva do hospital art 14 do CDC Falha na prestação do serviço Dever de indenizar reconhecido Dano moral Redução Possibilidade Sentença reformada para este fim Preliminar rejeitada Recurso parcialmente provido TJSP Ap 00241237220048260309 1222014 Rel Neves Amorim Civil Processo Civil Apelação Negócio Jurídico Agente relativamente incapaz Ação de tutela e 7 curatela distribuída Laudos médicos indicando a prodigalidade do apelado anterior à contratação Decretação de interdição Ulterior Contratação Renegociação do primeiro contrato de empréstimo Risco assumido pelo ente bancário Deliberalidade na contratação Ausência de verificação da capacidade do cliente Contratos Anuláveis Exegese do art 171 do Código Civil Recurso Desprovido 1 Nos termos do art 171 do Código Civil é anulável o negócio jurídico além dos casos expressamente declarados na lei por incapacidade relativa do agente e por vício resultante de erro dolo coação estado de perigo lesão ou fraude contra credores 2 Sendo o contrato celebrado por pessoa relativamente incapaz anulável cabe à outra parte comprovar que não tinha conhecimento ou não possuía condições de evidenciar a incapacidade da outra parte o que inocorreu in casu 3 Para que seja possível o ressarcimento de que trata o art 182 do Código Civil necessário se faz demonstrar que houve efetivamente a prestação do serviço e que o proveito foi revertido em favor do apelado nos termos do artigo 181 do Código Civil 4 Recurso conhecido e desprovido TJAC Ap 07090955520138010001 4161 2542017 Relª Desª Waldirene Cordeiro Interdição cc internação compulsória Sentença que acolheu apenas o pleito de internação involuntária feito pela mãe do réu viciado em drogas Insurgência da autora contra o indeferimento do pedido de interdição Laudo pericial e sua complementação indicativos de discernimento reduzido para a prática dos atos da vida civil Incapacidade relativa do requerido Devida a concessão de curatela parcial poderes restritos à assistência para a prática dos atos da vida civil recurso provido TJSP Ap 00069417820128260637 2852014 Rel Francisco Loureiro Ação de interdição movida por mãe em face de filho dependente de álcool com comprometimento de sua capacidade para a vida civil Interdição parcial decretada declarandoo como relativamente incapaz Sentença de parcial procedência devidamente fundamentada Motivação da sentença adotada como fundamentação do julgamento em segundo grau Inteligência do art252 do RITJ Recurso desprovido TJSP Ap 0004345 4120118260481 2122013 Rel Edson Luiz de Queiroz Responsabilidade civil Guardiã e advogada de menor Requerimento indevido de emancipação Medida concedida e depois anulada por erro substancial Perda de benefício de previdência privada até a anulação Ajuizamento de ação de cobrança pela entidade de previdência privada Sofrimento e angústia Danos morais Inocorrência Ofensa a direitos de personalidade não verificada Acordo na ação de cobrança com preservação dos interesses das partes tendo em vista a anulação da emancipação com eficácia ex tunc Culpa dolo ou defeito de serviço não bem evidenciados Indenização indevida Ação improcedente Apelação não provida TJSP Ap 01529527220118260100 732017 Rel Guilherme Santini Teodoro Apelação Mandado de segurança com pedido liminar Concurso público Posse em cargo público Edital que exige a idade mínima de 18 anos Legalidade Edital que não padece de ilicitude Emancipação que não se confunde com a maioridade civil Institutos distintos impossibilidade de nomeação ao cargo público Ausência de direito líquido e certo Precedentes deste E Tribunal de Justiça de São Paulo e desta E 11ª Câmara de Direito Público Sentença denegatória mantida Recurso improvido TJSP Ap 0010583 7020158260664 742016 Rel Marcelo L Theodósio Cédula de crédito bancário Avalista menor Absolutamente incapaz na época dos fatos Boafé objetiva Apelante assistida pelos pais Emancipação posterior Negócio jurídico válido e eficaz Sentença mantida Recurso desprovido TJSP Ap 00031491520098260252 2322015 Rel Alberto Gosson Pedido de emancipação Extinção Indeferimento da inicial Com base na falta de interesse processual Inconformismo Não havendo interesse processual correto o indeferimento da inicial Não se justifica o pedido 8 de emancipação judicial sob a alegação de falta de condição financeira Não havendo dissenso entre os pais nem tutor a medida deve ser adotada por instrumento público Inteligência ao art 5o I do CC Recurso improvido TJSP Ap 00085871220118260168 1012014 Rel Silvério da Silva Decadência Termo inicial Emancipação da menor no interesse exclusivo da mãe Ineficácia Incapacidade da menor que somente cessou com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 Decadência afastada Recurso nesta parte provido Negócio jurídico Nulidade Acordo celebrado entre a mãe da autora e o bancoréu em que aquela se comprometeu a quitar a própria dívida com valores que seriam recebidos pela autora em razão da indenização pela morte de seu pai Inadmissibilidade Sentença homologatória anulada Determinação de que as partes voltem ao status quo antes com a restituição do valor recebido pelo banco apelado à autoraapelante Recurso nesta parte provido Responsabilidade civil Dano moral Inocorrência Ausência de demonstração Recurso nesta parte improvido TJSP Ap 92614148120088260000 711 2012 Rel J B Franco de Godoi Anulatória Aditivo social Declaração nulidade relativa Exceção pessoal Recurso não provido 1 A declaração de nulidade relativa do segundo aditivo ao contrato social da empresa Laboratório Nunes de Prótese Dental ME Somente pode ser agitada pela própria vítima do ato nulo por se tratar a declaração de anulabilidade do ato praticado por relativamente incapaz uma exceção pessoal Não pode ser alegada por terceiros com o fito de esquivarse de obrigações assumidas com impúbere 2 A emancipação feita pelo pai é ato jurídico solene Necessária instrumentalização por escritura pública 3 Beneficiários da gratuidade de justiça os Apelantes resta suspensa a condenação ao pagamento de custas e honorários Art 12 da Lei n o 106050 4 Recurso não provido TJCE ApRN 69460544200080600011 1o42011 Rel Des Jucid Peixoto do Amaral Processo civil Agravo de instrumento Efeito suspensivo Concurso público Exigência de idade mínima de dezoito anos Menor Emancipação Superveniência da maioridade Razoabilidade 1 Consoante já assentou o e conselho especial deste tribunal MSG No 20100020021365 a emancipação de menor aprovado em concurso público atende o requisito de idade mínima de 18 dezoito anos para posse em cargo público incidindo o princípio da razoabilidade Ademais nos termos do artigo 5o parágrafo único inciso III do Código Civil a menoridade cessa pelo exercício de emprego público efetivo 2 No caso em comento além da emancipação haver sido concedida regularmente por seus genitores por instrumento público o servidor encontra Se em efetivo exercício da função não se mostrando razoável a sua imediata exoneração máxime pela superveniência da maioridade no trâmite da presente ação 3 Agravo não provido Decisão mantida TJDFT Proc 20100020185771 476604 1o22011 Rel Des Flavio Rostirola Os direitos que eventualmente sobrevierem ao ausente desde que desapareceu sem dele haver notícias e que sejam dependentes da condição da sua existência passam na forma da lei às pessoas que seriam chamadas à sua titularidade se o ausente fosse falecido Interpretação dos arts 28 do Código Civil efeitos da sentença de declaração de ausência e abertura de sucessão provisória e 943 IV do CPC bens que devem ser arrolados no processo de inventário e partilha Direito comparado no qual se haure a mesma solução e que se há de ter como princípio de direito aplicável entre nós art 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Doutrina de Luiz da Cunha Gonçalves Com a declaração de ausência e a abertura da sucessão provisória o ausente presumese morto e sua esposa portanto viúva Aberta no curso da década do art 37 do Código Civil sucessão de sua exesposa em que se vivo recolheria meação os bens que a ele a tal título caberiam passam diretamente aos sucessores da de cujus Na década seguinte à declaração de ausência aquele que herda em 9 10 11 lugar do desaparecido tem a propriedade resolúvel dos bens que recebe Decisão monocrática de relator em sentido contrário que se reforma Agravo interno CPC 1º do art 557 provido TJSP AgRg 2010157 7620158260000 3072015 Rel Cesar Ciampolini Espólio Ausência Desaparecimento Abertura da sucessão provisória Morte presumida Data da prolação da sentença I O art 6o do CC estabelece que a existência da pessoa humana termina com a morte presumindose esta quanto aos ausentes nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva II Como na ausência existe apenas a certeza do desaparecimento sem a constatação fática respectiva que extingue a personalidade jurídica revelase cabível em respeito à necessidade de investigações e à tentativa de elucidação dos fatos que a morte seja presumida na data da publicação da sentença que determina a abertura da sucessão provisória III Apelação do espólio provida TJDFT Proc 20040110517714 702297 208 2013 Rela Desa Vera Andrighi Direito civil e processual civil Ação declaratória de morte presumida Apelação Cível Sentença que julgou improcedente o pedido inicial Fatos declinados que não se amoldam às hipóteses legais que são taxativas Ausência decretada judicialmente que não tem como consequência a presunção da morte do ausente Sentença mantida 1 Tendo em vista situações excepcionais em que a morte não é fato certo e provado o sistema jurídico concebe o instituto da morte presumida em que se procura remediar o grave problema da ausência de uma pessoa 2 Ocorre que em decorrência da gravidade inerente à medida extrema o legislador restringe as hipóteses e elenca requisitos taxativos para a decretação da morte presumida de modo que se não observadas inviável sua declaração pelo Poder Judiciário 3 Assim não restando demonstrado nos autos que o desaparecimento ocorreu nas situações descritas no art 7º do CC afastase a presunção da morte que se pretende ver declarada Recurso conhecido e desprovido TJPR AC 14406032 542016 Rel Des Ivanise Maria Tratz Martins Ação de justificação judicial de morte presumida Pretensão de declaração de morte presumida sem decretação de ausência Sentença de improcedência Irresignação do autor Descabimento Hipótese dos autos que não corresponde às exceções legais do art 7º do Código Civil Necessidade de decretação da ausência Sentença mantida Aplicação do disposto no art 252 do Regimento Interno deste Tribunal Recurso não provido TJSP Ap 00037953420118260291 1772015 Rel Walter Barone DJe 177 2015 Para que a beneficiária faça jus ao recebimento de indenização decorrente de seguro de vida do companheiro é necessária a demonstração da morte presumida e consequente abertura da sucessão definitiva do ausente não elidindo tal prova a mera declaração de ausência e sucessão provisória do segurado TJSP Ap 992060610955 1412011 Rel Gomes Varjão Ação declaratória de morte presumida Extinção sem julgamento de mérito Inconformismo do autor Alegação de que a recorrida teria viajado para a fazenda de parentes em lugarejo sem recursos médicos e lá teria morrido bem como fora enterrada pelos próprios familiares na fazenda onde estava hospedada junto com seus documentos Não houve decretação da ausência da apelada e o pedido direto de declaração de morte presumida no caso não se amolda a nenhuma das hipóteses previstas no art 7º do Código Civil Também não se tem certeza de que ela tenha nascido em 11111928 tal como afirma o demandante nem de que hoje teria 86 anos de idade não sendo aplicável portanto o art 38 do Código Civil O próprio autor diz que não foi encontrado no Cartório de Registro Civil da Comarca de CotegipeBA o assento de nascimento da apelada Carece o autor de interesse processual na modalidade adequação pois é necessária primeiramente a declaração de ausência 12 nos termos do art 22 e seguintes do Código Civil Sentença de extinção sem julgamento de mérito mantida Recurso desprovido TJSP Ap 00158774520128260006 2432015 Rel Mendes Pereira Declaração de ausência Hipótese em que parte do corpo da desaparecida uma perna foi encontrada boiando no rio Tietê Interesse de agir que não se identifica na espécie Possibilidade de se declarar a morte presumida independentemente de prévia decretação de ausência Art 7o I do CC Recurso desprovido TJSP Ap 00025766320118260136 3112014 Rel Ferreira da Cruz Direito administrativo e previdenciário Policial militar Desaparecimento em serviço Ausência e morte presumida Requerimento de pensão por filho incapaz Sentença pela procedência Apelação cível Preliminar de ausência de citação de litisconsorte passivo necessário Rejeitada Preliminares de inépcia da inicial por incompatibilidade de pedidos e ausência de valor da causa Rejeitadas Questão envolvendo verba alimentar Obediência aos princípios da celeridade e economia processual Termo inicial da pensão Ausência de prévio requerimento administrativo Data da citação Recurso conhecido e parcialmente provido Decisão unânime TJAL AC 20100037015 24332011 1052011 Rel Des Pedro Augusto Mendonça de Araújo Direito civil Morte presumida Justificação judicial da morte para assento de óbito de pessoa desaparecida em naufrágio art 8o da Lei no 601573 Cadáver não encontrado Prova testemunhal da presença do desaparecido no local do acidente Probabilidade de morte Esgotamento das buscas e averiguações Inquérito administrativo realizado pela capitania dos portos do Ceará Aplicação do artigo 7o I e parágrafo único do Código Civil de 2002 Apelo conhecido e provido 1 É possível a declaração judicial de morte presumida em face do desaparecimento de quem estava em perigo de vida sendo extremamente provável sua morte após serem esgotadas todas as buscas e averiguações no sentido de encontrálo Inteligência do artigo 7o I do Código Civil devendo a sentença fixar a data provável do falecimento parágrafo único do referido artigo 2 In casu o fato ocorreu em altomar quando a canoa entornou após uma grande onda lançando os tripulantes fora da embarcação 3 Grande probabilidade do desaparecido ter falecido vítima do naufrágio ocorrido em 2102003 em vista o seu não retorno até a presente data perfazendo o total de quase 08 oito anos 4 Permissão legal para a justificação judicial da morte para assento de pessoas desaparecidas em naufrágio inundação incêndio terremoto ou qualquer outra catástrofe quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar o cadáver para exame art 88 da Lei de Registros Públicos Lei no 601573 5 Recurso conhecido e provido TJCE Ap 65813951200080600011 25102011 Rel Des Vera Lúcia Correia Lima Ação declaratória de ausência Sentença que declarou a morte presumida para fins previdenciários Art 78 Lei nº 821391 Insurgência da autora Pedido de fixação da data do óbito Hipótese de anulação da sentença de ofício Incompetência da justiça estadual para declaração de morte presumida para fins previdenciários Precedente em conflito de competência do STJ Necessidade de participação do INSS Adiantado estado do feito que não justifica a remessa dos autos à justiça federal Ausência já declarada com abertura da sucessão provisória Necessidade de aguardar o decurso do prazo para abertura da sucessão definitiva Sentença anulada de ofício prejudicado o apelo da autora TJSP Ap 00966393820048260100 2742017 Rel Alexandre Lazzarini Ação declaratória de morte presumida Art 7o do Código Civil Pessoa desaparecida que hoje contaria mais de 80 anos e de quem não se tem notícia há mais de cinco anos prévia Decretação de ausência Inexigibilidade na espécie Possibilidade de abertura de sucessão definitiva Art 38 do Código Civil Extinção do processo 13 afastada Recurso provido em parte TJSP Acórdão Apelação Cível 00046264820108260637 1482012 Rel Des Elliot Akel Agravo de instrumento Ação de inventário Preliminares de inadmissibilidade do recurso Rejeitadas Acidente automobilístico Falecimento do casal Exame de corpo de delito e certidão de óbito Lapso de oito minutos entre as mortes Premoriência Decisão reformada Embora o Código de Processo Civil2015 tenha restringido as hipóteses de cabimento do Agravo de Instrumento em que somente poderão ser impugnadas por meio de referido recurso as decisões interlocutórias que versem sobre as questões elencadas no rol taxativo do artigo 1015 é importante observar que o parágrafo único do referido artigo autoriza também o cabimento do recurso de agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas em processos de inventário Não há que se falar em inadmissibilidade do recurso por ausência de peças obrigatórias quando encontrase nos autos a petição que deu ensejo à decisão agravada e a petição de oposição dos herdeiros do espólio peças suficientes à compreensão da controvérsia Nos termos do art 8º do Código Civil Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros presumirseão simultaneamente mortos Considerando a informação dos exames de corpo de delito e das certidões de óbito em que o inventariado faleceu 08 oito minutos antes de sua convivente é possível constatar a precedência da morte entre o casal e portanto deve ser reformada a r decisão agravada pois reconhecida a premoriência do varão em relação à varoa e não comoriência TJMG AICv 10363110043363001 85 2017 Relª Yeda Athias Agravo interno na apelação cível Retificação de registro de óbito Sentença de procedência que reconheceu o óbito simultâneo de vítimas de acidente de trânsito Elementos probatórios que indicam a impossibilidade de assegurar o momento exato do óbito como lavrada na certidão Hipótese de comoriência Depoimento do médico legista atestando a ausência de lesões determinantes da divergência de horários Irreparabilidade do provimento jurisdicional Acolhimento do parecer do ministério público Negativa de seguimento ao recurso na forma do artigo 557 caput do Código de Processo Civil Recurso desprovido Decisão mantida TJRJ Ap 00023269620088190017 2522016 Rel Mario Guimarães Neto Direito civil Ação declaratória de inexistência de comoriência Apelação cível Sentença que julgou procedente o pedido inicial Acidente automobilístico que levou a óbito pai e filhos Artigo 8º do Código Civil Presunção legal de comoriência que comporta prova em contrário Testemunhas presenciais ao evento que comprovam que a morte do genitor precedeu a dos infantes Presunção legal que deve ser afastada sentença mantida Recurso conhecido e não provido 1 A comoriência é o instituto jurídico segundo o qual incide a presunção legal estabelecida no artigo 8º do Código Civil de morte simultânea quando existem indivíduos que morrem num mesmo evento sem que seja possível estabelecer qual das mortes antecedeu as demais questão esta que tem especial relevo para fins sucessórios notadamente porque a prémorte do autor da herança genitor importa na imediata sucessão aos herdeiros princípio da saisine 2 Por ser uma presunção relativa a comoriência pode ser devidamente afastada quando existirem provas suficientes a atestar que a morte de uma das vítimas antecedeu às demais especialmente através da colheita dos testemunhos daqueles que presenciaram o sinistro 3 No caso é imperioso o afastamento da presunção legal de morte simultânea ante a ampla e bem conduzida instrução processual que resultou em robusta prova da prémorte do genitor em relação aos filhos Recurso conhecido e desprovido TJPR AC 12349783 2442015 Relª Desª Ivanise Maria Tratz Martins Acidente de trânsito Ação de reparação de danos materiais e morais Ilegitimidade ativa dos autores para pleitear os danos materiais Culpa dos réus não comprovada que justificasse o dever de indenizar os alegados 14 15 danos morais Tendo em vista que pretendem os autores a reparação dos danos materiais ocasionados no veículo envolvido no acidente que alegam que era de propriedade do padrasto falecido não possuem eles qualquer direito de indenização pois não são herdeiros do de cujus Embora sejam eles herdeiros da mãe também falecida no acidente verificase que ela nada herdou diante da comoriência constatada art 8o do CC2002 Ilegitimidade ativa reconhecida Alegação trazida na exordial de culpa dos réus pelo acidente não demonstrada de forma cabal a justificar a obrigação de indenizar os alegados danos morais Ônus da prova dos autores art 333 inciso I do CPC Recurso desprovido TJSP Ap 00026993620098260361 1512014 Rel Gilberto Leme Seguro de vida e acidentes pessoais Cobrança Seguro do tipo casal Beneficiário Cônjuge supérstite Existência de expressa disposição contratual Genitora indicada na apólice como beneficiária que somente faria jus à indenização na hipótese de comoriência Enquadramento do cônjuge sobrevivente como beneficiário principal Demonstração Ilegitimidade ativa ad causam afastada Causa em condições de imediato julgamento Art 515 3o do CPC Exegese Vigência contratual por ocasião do óbito Demonstração Pedido de cancelamento efetuado pelo segurado não atendido pela seguradora Descontos dos prêmios em folha de pagamento até o mês do óbito Demonstração Indenização devida Sentença reformada Recurso provido TJSP Ap 00156040220098260223 1482013 Rel Rocha de Souza Sucessões Indenização de seguro Pretensão do recorrente na qualidade de herdeiro da irmã que era beneficiária de seguro de vida e faleceu em acidente de trânsito Comoriência do segurado e da beneficiária inteligência do art 8o do cc Indenização que não chegou a integrar o patrimônio da beneficiária devendo ser pago aos herdeiros do segurado por expressa disposição legal inteligência do art 192 do cc Decisão mantida Agravo desprovido TJSP AI 990104919436 862011 Rel Theodureto Camargo Maior aprofundamento da matéria no presente estágio de conhecimento do leitor causaria grande digressão inclusive com implicações no Direito Processual razão pela qual optamos por relegar seu estudo para o campo específico do direito de família Apelação Registro civil Pedido de retificação para constar o patronímico Rodrigues da avó paterna guardiã do autor a fim de homenageála bem como para recebimento de pensão Motivos não relevantes para o acréscimo pretendido Ausência do patronímico pretendido no nome da avó paterna na certidão de nascimento do autor embora constante em outros documentos da avó RG CPF e certidão de nascimento Diferenças não esclarecidas Autor que já possui sobrenome materno e paterno Ausência de anuência dos genitores do menor diretamente interessados na intangibilidade do seu assento civil Sentença de improcedência mantida Recurso não provido TJSP Ap 00014851120128260165 852015 Rel Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho Apelação cível Ação de retificação no registro civil Dissonância com as informações das certidões de nascimento casamento e óbito juntadas Observância dos princípios da continuidade e da verdade real no registro público Necessidade de adequação dos documentos conforme os de titularidade dos ascendentes Sentença mantida Recurso a que se nega provimento TJSP Ap 00331651720058260405 342014 Rel José Joaquim dos Santos 111 11 DIREITOS DA PERSONALIDADE NOME CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS DIREITOS DA PERSONALIDADE NOÇÃO E COMPREENSÃO Para a satisfação de suas necessidades o homem posicionase em um dos polos da relação jurídica compra empresta vende contrai matrimônio faz testamento etc Desse modo em torno de sua pessoa o ser humano cria um conjunto de direitos e obrigações que denominamos patrimônio que é a projeção econômica da personalidade Diniz 198281 Contudo há direitos que afetam diretamente a personalidade os quais não possuem conteúdo econômico direto e imediato A personalidade não é exatamente um direito é um conceito básico sobre o qual se apoiam os direitos Os direitos denominados personalíssimos incidem sobre bens imateriais ou incorpóreos As Escolas do Direito Natural proclamam a existência desses direitos por serem inerentes à personalidade São fundamentalmente os direitos à própria vida à liberdade à manifestação do pensamento A Constituição brasileira enumera longa série desses direitos e garantias individuais art 5o São direitos privados fundamentais que devem ser respeitados como conteúdo mínimo para permitir a existência e a convivência dos seres humanos Muitos veem nesse aspecto direitos inatos que são ínsitos à pessoa cabendo ao Estado reconhecêlos É fato que nem sempre no curso da História e dos regimes políticos esses direitos são reconhecidos pois isto apenas se torna possível nos Estados liberais e democráticos temas de conteúdo sempre e cada vez mais controvertidos O Código Civil de 2002 introduziu um capítulo dedicado aos direitos da personalidade categoria que o legislador pátrio se refere de forma ordenada pela primeira vez o que denota a nova feição que assume o direito privado nesta pósmodernidade O século XX trouxe enormes mudanças de comportamento e de compreensão de institutos jurídicos principalmente após o segundo conflito mundial Os princípios dos direitos da personalidade estão expressos de forma genérica em dois níveis Na Constituição Federal que aponta sua base com complementação no Código Civil brasileiro que os enuncia de forma mais específica Cada vez mais na sociedade avulta de importância a discussão acerca da proteção à imagem à privacidade do direito ao próprio corpo sobre a doação e o transplante de órgãos e tecidos matéria que também pertence a essa classe de direitos Da mesma forma se posiciona o direito à natalidade e a seu controle temas que tocam tanto o Direito como a Economia Filosofia Sociologia e religião Como acentua o saudoso Antônio Chaves 1982 t 1 v 1491 esses direitos da personalidade ou personalíssimos relacionamse com o Direito Natural constituindo o mínimo necessário do conteúdo da própria personalidade Diferem dos direitos patrimoniais porque o sentido econômico desses direitos é absolutamente secundário e somente aflorará quando transgredidos tratarseá então de pedido substitutivo qual seja uma reparação pecuniária indenizatória pela violação do direito que nunca se colocará no mesmo patamar do direito 1111 violentado Os danos que decorrem da violação desses direitos possuem caráter moral Os danos patrimoniais que eventualmente podem decorrer são de nível secundário Fundamentalmente é no campo dos danos morais que se situa a transgressão dos direitos da personalidade De fato em linhas gerais não há danos morais fora dos direitos da personalidade No dizer de Gilberto Haddad Jabur 200028 em excelente monografia sobre o tema os direitos da personalidade são diante de sua especial natureza carentes de taxação exauriente e indefectível São todos indispensáveis ao desenrolar saudável e pleno das virtudes psicofísicas que ornamentam a pessoa Desse modo não há que se entender que nossa lei ou qualquer lei comparada apresente um número fechado para elencar os direitos da personalidade Terá essa natureza todo o direito subjetivo pessoal que apresentar as características semelhantes Direitos da Personalidade Características Enumeração Aponta Guillermo Borba 1991 v 1315 que pela circunstância de estarem intimamente ligados à pessoa humana os direitos da personalidade possuem os seguintes característicos a são inatos ou originários porque se adquirem ao nascer independendo de qualquer vontade b são vitalícios perenes ou perpétuos porque perduram por toda a vida Alguns se refletem até mesmo após a morte da pessoa Pela mesma razão são imprescritíveis porque perduram enquanto perdurar a personalidade isto é a vida humana Na verdade transcendem a própria vida pois são protegidos também após o falecimento são também imprescritíveis csão inalienáveis ou mais propriamente relativamente indisponíveis porque em princípio estão fora do comércio e não possuem valor econômico imediato dsão absolutos no sentido de que podem ser opostos erga omnes Os direitos da personalidade são portanto direitos subjetivos de natureza privada Dizse que os direitos da personalidade são extrapatrimoniais porque inadmitem avaliação pecuniária estando fora do patrimônio econômico As indenizações que ataques a eles podem motivar de índole moral são substitutivo de um desconforto mas não se equiparam à remuneração ou contraprestação Apenas no sentido metafórico e poético podemos afirmar que esses direitos pertencem ao patrimônio moral de uma pessoa São irrenunciáveis porque pertencem à própria vida da qual se projeta a personalidade Geralmente os direitos da personalidade decompõemse em direito à vida à própria imagem ao nome e à privacidade Essa classificação contudo não é exaustiva Os direitos de família puros como por exemplo o direito ao reconhecimento da paternidade e o direito a alimentos também se inserem nessa categoria Não é possível como apontamos esgotar esse elenco A matéria não é tratada sistematicamente na maioria dos códigos civis e nosso provecto código de 1916 não era exceção embora a doutrina não tão recente já com ela se preocupasse No entanto somente nas últimas décadas do século XX o direito privado passou a ocuparse dos direitos da personalidade mais detidamente talvez porque o centro de proteção dos direitos individuais situase no Direito Público no plano constitucional Apontase contudo que nosso código do século XX trazia alguns princípios nítidos de proteção à personalidade como por exemplo referências à imagem art 666 e ao direito do nome do autor de obra arts449 ss A legislação esparsa também enunciava muitos direitos dessa natureza O Código Civil trata desses direitos no Capítulo II arts 11 a 21 Esses princípios devem orientar a doutrina e o julgador pois pertencem em síntese aos princípios gerais de direito No sentido do que expusemos neste tópico o 1112 art 11 abre o tema Com exceção dos casos previstos em lei os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária 1 A lei referese apenas a três características desses direitos entre as apontadas intransmissibilidade irrenunciabilidade e indisponibilidade Os direitos da personalidade são os que resguardam a dignidade humana Desse modo ninguém pode por ato voluntário dispor de sua privacidade renunciar à liberdade ceder seu nome de registro para utilização por outrem renunciar ao direito de pedir alimentos no campo de família por exemplo Há porém situações na sociedade atual que tangenciam a proibição Na busca de audiência e sensacionalismo já vimos exemplos de programas televisivos nos quais pessoas autorizam que seu comportamento seja monitorado e divulgado permanentemente que sua liberdade seja cerceada e sua integridade física seja colocada em situações de extremo limite de resistência etc Ora não resta dúvida de que nesses casos os envolvidos renunciam negocialmente a direitos em tese irrenunciáveis A situação retratada é meramente contratual nada tendo a ver com cessão de direitos da personalidade tal como é conceituado Cuidase de uma representação cênica teatral ou artística nada mais que isso A sociedade e a tecnologia mais uma vez estão à frente da lei mais moderna Não há notícia de que se tenha discutido eventual irregularidade sob o prisma enfocado nessas contratações De qualquer modo cumpre ao legislador regulamentar as situações semelhantes no intuito de evitar abusos que ordinariamente podem ocorrer nesse campo uma vez que ele próprio previu no art 11 do vigente Código a exceção dos casos previstos em lei Evidente porém que nunca haverá de se admitir invasão da privacidade de alguém utilização de sua imagem ou de seu nome sem sua expressa autorização Tutela dos Direitos da Personalidade Aquele que for ameaçado ou lesado em seus direitos da personalidade honra nome liberdade recato etc poderá exigir que cesse a ameaça ou lesão e reclamar perdas e danos sem prejuízos de outras sanções como dispõe o art 12 Nesse prisma a indenização por danos morais assume grande relevância Veja o que mencionamos sobre essa modalidade de danos no volume 4 seções 181 e 102 O Código de Processo Civil fornece instrumentos eficazes para que a vítima obtenha celeremente provimento jurisdicional que faça cessar a ameaça ou lesão a direito personalíssimo O art 536 do CPC de 2015 ao cuidar da sentença nessa hipótese estabelece No cumprimento da sentença que estabeleça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer o juiz poderá de ofício ou a requerimento para a efetivação da tutela específica ou a obtenção da tutela pelo resultado prático equivalente determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente Esse instrumento é importante meio para que não se concretize a ameaça ou para que se estanque a lesão aos direitos da personalidade Assim o juiz pode conceder essa modalidade de tutela liminarmente ou após justificação prévia sendo relevantes os fundamentos Desse modo o provimento jurisdicional antecipatório pode por exemplo determinar que o réu cesse a utilização indevida de um nome paralise a divulgação de um fato desabonador ou impeça que se concretize invasão de privacidade Para que se assegure a eficácia da tutela antecipatória o juiz poderá impor multa diária ao réu pena tradicionalmente denominada astreinte suficientemente constrangedora a fim de que a decisão seja cumprida na forma do art 537 do CPC Essa multa é de cunho processual e não se confunde antes se adiciona com a indenização por perdas e danos que ordinariamente faz parte do pedido a ser concedida na sentença Para efetivação da tutela específica ou para obtenção de resultado prático equivalente 1113 1114 poderá o juiz de ofício ou a requerimento determinar as medidas necessárias tais como a imposição de multa por tempo de atraso a busca e apreensão remoção de pessoas e coisas desfazimento de obras impedimento de atividade nociva se necessário com requisição de força policial Esses dispositivos processuais presentes do CPC de 2015 constituem marco importante em nosso direito processual com importantes reflexos no direito material pois fazem atuar mais eficazmente as disposições deste último Destarte com muita frequência farseá menção a esses princípios no decorrer de toda esta obra Tratase de importante instrumento colocado à disposição da parte e facultado ao juiz o qual é evidente deve usar de toda cautela e prudência em sua utilização não permitindo que o instituto se converta em instrumento de retaliação vingança privada ou panaceia para todos os males da sociedade O poder discricionário do juiz é amplo e poderá impor a medida necessária mais apropriada para o cumprimento de obrigação ou preceito Poderá o magistrado por exemplo de ofício aumentar ou diminuir a periodicidade ou o valor da multa se entender que este se tornou insuficiente ou excessivo art 537 1º do CPC Legitimidade para a Tutela dos Direitos da Personalidade Esses direitos pela própria denominação são pessoais ou personalíssimos Em princípio cabe apenas à própria pessoa atingida na sua incolumidade moral tomar as medidas acautelatórias preventivas e repressivas que a situação requer Por outro lado é certo que os direitos da personalidade extinguemse com a morte todavia há resquícios ou rescaldos que podem a ela se sobrepor A ofensa à honra dos mortos pode atingir seus familiares ou como assevera Larenz 1978163 pode ocorrer que certos familiares próximos estejam legitimados a defender a honra pessoal da pessoa falecida atingida por serem fiduciários dessa faculdade Nesse diapasão o art 12 parágrafo único do atual Código dispõe2 Em se tratando de morto terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente ou qualquer parente em linha reta ou colateral até o quarto grau Não se pode negar também ao companheiro ou companheira na união estável o direito de defender a honra do morto Nesses casos no entanto e em outros que a riqueza da vida em sociedade faz brotar a legitimidade para a causa deve ser examinada no caso concreto evitandose abusos e o alargamento dessa legitimidade para extensão não colimada pelo legislador Proteção da Imagem Nome Privacidade e Outros Aspectos Afins Na repressão às ofensas aos direitos da personalidade cabe importante papel à jurisprudência que não pode agir com timidez mormente nos tempos hodiernos quando as comunicações tornam cada vez mais fácil difundir transgressões a essa classe de direitos Além dos danos materiais e morais que podem ser concedidos há todo um sistema penal repressivo em torno desses direitos O capítulo do Código tocante aos direitos da personalidade afora os princípios gerais mencionados referese especificamente ao direito e proteção à integridade do corpo da pessoa a seu nome e imagem e à inviolabilidade da vida privada da pessoa natural Não é exaustiva a enumeração legal pois a ofensa a qualquer modalidade de direito da personalidade dentro da variedade que a matéria propõe pode ser coibida segundo o caso concreto Do nome das pessoas naturais nos ocuparemos a seguir O art 20 faculta ao interessado pleitear a proibição da divulgação de escritos a transmissão da palavra ou a publicação a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa sem prejuízo de indenização que couber se for atingida a honra a boa fama ou a respeitabilidade ou se se destinarem a fins comerciais Veja que o estatuto civil preocupouse com a divulgação da imagem com relação a danos à honra ou ao destino comercial Entretanto não pode deixar de ser levado em conta o aspecto do agente que se recusa a divulgar sua imagem sob qualquer fundamento respeitado sempre o interesse público nessa divulgação Antes mesmo da divulgação há que se levar em conta o ato de captação da imagem que também pode não ser de interesse do agente A simples captação da imagem pode nesse prisma configurar ato ilícito Nesse diapasão o mesmo dispositivo estatui que essa proibição não vingará quando esses comportamentos forem autorizados ou a divulgação ou atividade semelhante for necessária à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública O princípio geral é no sentido de que qualquer pessoa pode impedir tais formas de divulgação A matéria entrosase também com os direitos intelectuais e direitos de autor veja Capítulo 27 do v 5 desta obra Direito civil direitos reais Em qualquer caso porém deve ser comprovado o legítimo interesse Nem sempre esse legítimo interesse saltará à evidência à primeira vista O prudente critério em síntese será do juiz ao analisar o caso concreto3 Sem dúvida a imagem da pessoa é uma das principais projeções de nossa personalidade e atributo fundamental dos direitos ditos personalíssimos O uso indevido da imagem traz de fato situações de prejuízo e constrangimento No entanto em cada situação é preciso avaliar se de fato há abuso na divulgação da imagem Nem sempre a simples divulgação de uma imagem é indevida doutra forma seria inviável noticiário televisivo jornalístico ou similar Nesse sentido É inquestionável direito da pessoa posto que respeitante à personalidade em não ter divulgada a sua imagem tenha ou não a divulgação fins lucrativos Caso em que a autora em logradouro público se viu enredada em cena de cunho constrangedor e que posto solicitada desautorizou fosse reproduzida em programa de televisão o que no entanto não impediu a emissora de fazêlo o que segundo alega causou lhes situações embaraçosas e consequências negativas para o meio social em que vive TJRJ 10a Câm Cível Ac no 9872000RJ Rel Des Jayro dos Santos Ferreira j 442000 vu A Constituição Federal ao tratar dos direitos fundamentais nos quais se coloca a proteção à personalidade em três oportunidades menciona a tutela ao direito à própria imagem art 5o V X e XXVIII dentro do contexto de proteção a ofensas de índole moral referindose também à inviolabilidade da intimidade e da vida privada Há aspectos objetivos e subjetivos nesse campo que devem ser analisados A exposição da nudez é tolerada em nosso país por exemplo em um desfile carnavalesco mas não o será em outros países ou em outras situações Não há abuso e não deve ferir suscetibilidade por exemplo a divulgação de imagem de alguém pela imprensa com mero cunho jornalístico Essa mesma divulgação pode ser prejudicial por exemplo se se trata de pessoa protegida pelo programa de assistência a vítimas e a testemunhas ameaçadas Lei no 980799 podendo gerar direito à indenização se o divulgador era sabedor do fato Da mesma forma é abusiva objetivamente a divulgação de imagem da pessoa em sua vida íntima no recôndito de seu lar Os astros de cinema e de televisão os esportistas e políticos notórios vivem efetivamente da divulgação de sua imagem mas devem gozar do direito de privacidade quando não 1115 atuando no âmbito de sua atividade profissional direta ou indiretamente De outro lado a divulgação da imagem pode atender a interesse de administração da justiça e manutenção de ordem pública como excepciona o dispositivo citado Não pode insurgirse contra a divulgação de sua imagem o indivíduo condenado criminalmente pernicioso à sociedade e inserido nos cartazes de procurados ou em programas televisivos Em cada caso dessas hipóteses para fins de indenização deve ser avaliado se a divulgação atingiu a honra a boa fama ou a respeitabilidade da pessoa envolvida Se a manifestação teve finalidades comerciais aflora diretamente o dever de indenizar Nem sempre no entanto a proteção objetiva a imagem da pessoa e direitos da personalidade correlatos implicarão dever de indenizar4 O parágrafo único do art 20 do vigente ordenamento aduz que se a pessoa atingida é morto ou ausente são partes legítimas para requerer a proteção o cônjuge os ascendentes ou os descendentes Nessa hipótese também se avaliará se há prejuízo avaliável e indenizável Da mesma forma o grau de legitimidade deve ser avaliado na medida em que essas pessoas apontadas ligavamse mais ou menos afetivamente à pessoa falecida A divulgação de escritos gravações de voz ou outras manifestações que a tecnologia permite esbarra na proteção aos direitos intelectuais e gera direito à indenização mormente se utilizados com fins comerciais O art 21 dessa lei reportase à tutela da privacidade ao direito de estar só A vida privada da pessoa natural é inviolável e o juiz a requerimento do interessado adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma5 A tutela da intimidade tornase cada vez mais preocupação de todos e não afeta unicamente pessoas que se destacam na sociedade A notoriedade é verdade traz um preço social Caberá porém ser estabelecido um limite no qual se proteja a vida íntima das pessoas notórias Em matéria de direito matrimonial nesse mesmo campo da personalidade o legislador do atual Código preocupouse com a proteção da intimidade do casamento estatuindo no art 1513 É defeso a qualquer pessoa de direito público ou privado interferir na comunhão de vida instituída pela família Deve haver sempre posição firme do jurista no sentido de defender a preservação da intimidade tantos são os ataques que sofre modernamente Não se pode permitir que a tecnologia os meios de comunicação e a própria atividade do Estado invadam um dos bens mais valiosos do ser humano que é seu direito à intimidade direito de estar só ou somente na companhia dos que lhe são próximos e caros As fotografias e imagens obtidas à socapa de pessoas no recôndito de seu lar em atividades essencialmente privadas são exemplo claro dessa invasão de privacidade que deve ser coibida e pode gerar direito à indenização Os fatos comezinhos da vida privada de cada um não devem interessar a terceiros Tanto mais será danosa a atividade quanto mais renomada e conhecida socialmente for a vítima mas todos independentemente de seu nível de projeção social ou cultural gozam da proteção Como instrumento para operacionalizála recordese do que mencionamos anteriormente acerca do art 497 do CPC Direito ao Próprio Corpo A Medicina alcançou avanços consideráveis na técnica de transplantes no último século desde quando se tornou possível há muitas décadas o transplante cardíaco A questão dos transplantes continua a levantar dúvidas éticas morais religiosas e jurídicas O princípio geral é no sentido de que ninguém pode ser constrangido à invasão de seu corpo contra sua vontade Quanto aos atos de disposição do próprio corpo há limites morais e éticos que são recepcionados pelo direito Nesse sentido dispõe o art 13 do vigente Código Civil Salvo por exigência médica é defeso o ato de disposição do próprio corpo quando importar diminuição permanente da integridade física ou contrariar os bons costumes Parágrafo único O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante na forma estabelecida em lei especial6 A Lei no 9434 de 4297 dispõe sobre a remoção de órgãos tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento Esse diploma especifica que não estão compreendidos em seu âmbito entre os tecidos o sangue o esperma e o óvulo pois são em tese renováveis no corpo humano A respeito de biogenética e de fertilização assistida veja o capítulo 13 do volume 6 desta obra Direito civil direito de família De outro lado o art 14 do atual ordenamento faculta a disposição gratuita do próprio corpo no todo ou em parte para depois da morte com objetivo científico ou altruísta7 Tratase de situação incentivada pelo Estado a fim de propiciar a vida com órgãos dos que já se foram A doação de órgãos post mortem não deve ter qualquer cunho pecuniário porque imoral e contrário aos bons costumes Nula por ausência de objeto lícito será qualquer disposição nesse sentido O cunho da disposição deverá ser exclusivamente científico e altruístico Cabe ao legislador coibir inclusive penalmente o desvio de finalidade nesse campo A faculdade de doar órgãos após a morte é direito potestativo da pessoa podendo a decisão nesse sentido por essa razão ser revogada a qualquer tempo art 14 parágrafo único O art 3o da Lei no 943497 disciplina que a retirada post mortem de tecidos órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica constatada por dois médicos não participantes da equipe de remoção e transplante mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina De outro lado o art 4o desse diploma dispõe que a retirada de órgãos e tecidos de pessoas falecidas dependerá de autorização de seus parentes maiores na linha reta ou colateral até o segundo grau inclusive ou do cônjuge firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação O texto anterior desse artigo trouxe celeuma e enorme resistência da sociedade tanto que foi substituído pela atual redação pela Lei no 10211 de 2332001 No texto original presumiase que toda pessoa era doador salvo manifestação em contrário e a expressão não doador de órgãos e tecidos deveria ser gravada na carteira de Identidade ou na Carteira Nacional de Habilitação de quem fizera essa opção Evidentemente que a resistência à lei que fizera de todos os brasileiros doadores em face de constrangimento a direito personalíssimo que criava exigiu pronta revogação O ato de doar pela própria conotação semântica é o ato voluntário Não pode ser imposto pelo Estado o qual deve isto sim realizar campanhas de conscientização nacional nesse campo sem a menor imposição Tendo em vista o teor do art 14 mencionado temos que concluir mesmo perante o sistema atual que enquanto não regulamentada diferentemente a disposição será idônea qualquer manifestação de vontade escrita do doador a respeito da disposição de seus órgãos e tecidos após sua morte devendo os parentes ou o cônjuge autorizar somente perante a omissão da pessoa falecida Tratandose de disposição não patrimonial a doação de órgãos após a morte tanto poderá ser inserida pelo doador em testamento como em outro documento idôneo Quanto à disposição de tecidos órgãos e partes do corpo humano vivo para fins de transplante ou tratamento dispõe o art 9o da Lei no 943497 com redação determinada pela Lei no 10211 de 2332001 1116 É permitido à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos órgãos e partes do próprio corpo vivo para fins terapêuticos ou para transplantes em cônjuge ou consanguíneos até o quarto grau inclusive na forma do 4o deste artigo ou em qualquer pessoa mediante autorização judicial dispensada esta em relação à medula óssea O 4o especifica que o doador deverá autorizar preferencialmente por escrito e diante de testemunhas especificamente tecido órgão ou parte do corpo objeto da disposição O 3o ressalva que essa doação somente pode ter por objeto órgãos duplos ou partes de órgãos tecidos ou partes do corpo cuja retirada não impeça o organismo do doador de continuar sua existência sem risco nem represente comprometimento para suas aptidões Não admite a lei que a doação cause mutilação ou deformação inaceitável devendo corresponder a uma necessidade terapêutica comprovadamente indispensável à pessoa receptora O incapaz com compatibilidade imunológica poderá fazer doação para transplante de medula óssea desde que haja consentimento de ambos os pais ou seus responsáveis legais e autorização judicial e o ato não oferecer risco para sua saúde 6o Entre as disposições complementares dessa lei destacase a proibição de publicidade para a atividade de transplantes apelo público para doação a pessoa determinada e apelo público para arrecadação de fundos para financiamento de transplante ou enxerto em benefício de particulares art 11 Deve ser afastado todo e qualquer sentido mercantilista nesse campo Sob a mesma filosofia o art 15 do atual Código especifica que ninguém pode ser constrangido a submeter se com risco de vida a tratamento médico ou intervenção cirúrgica Esse singelo artigo traz toda uma gigantesca problemática sobre a Ética Médica o dever de informação do paciente e a responsabilidade civil dos médicos Ver o que discorremos a esse respeito no volume 4 Direito Civil responsabilidade civil Capítulo 4 Levando em conta que qualquer cirurgia apresenta maior ou menor risco de vida sempre haverá em tese necessidade de autorização do paciente ou de alguém por ele No mesmo sentido situamse tratamentos e medicamentos experimentais ainda não aprovados pela comunidade médica A matéria requer como percebemos aprofundamento monográfico O dever de informação previsto no art 6o II do Código de Defesa do Consumidor e direito inafastável de qualquer tomador de serviços e o paciente o é desempenhando papel importante na atividade e na responsabilidade médica O paciente ou alguém que lhe seja próximo deve ser sempre informado sobre os procedimentos médicos que sofrerá com todas as suas vantagens e vicissitudes Pessoa Jurídica e Direitos da Personalidade A pessoa jurídica é objeto de estudo nos capítulos seguintes A pessoa jurídica entidade moral criada pela vontade do homem desempenha inúmeras atividades e funções da pessoa natural Embora não possa ser atingida na sua honra subjetiva há agressões morais de cunho objetivo que atingem sem dúvida as entidades No entanto as repercussões serão sempre financeiras Adiantandose um pouco no curso de nossa investigação é importante mencionar a esta altura que o art 52 do novel estatuto civil menciona Aplicase às pessoas jurídicas no que couber a proteção dos direitos da personalidade8 Houve de início uma vacilação compreensível da doutrina e da jurisprudência a respeito dos direitos da personalidade com relação às pessoas jurídicas A Súmula 227 do STJ admitiu expressamente que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral Nunca se esqueça de que dano moral e direitos da personalidade são faces da mesma 112 moeda É evidente que alguns desses direitos somente cabem à pessoa do ser humano em virtude de sua própria natureza Mas não se afasta que existem situações complexas que colocam a pessoa jurídica sob periclitação moral as quais se refletem evidentemente no âmbito pecuniário no sentido de reparação dos danos e não como uma punição fator este que se avulta na indenização desse nível às pessoas naturais Aí está justamente a distinção que na essência do instituto somente faz por se admitir danos morais à pessoa natural Essa equiparação feita pelo art 52 somente pode ser vista sob esse prisma indenizatório pois a pureza dos direitos da personalidade não se adapta a quem não é pessoa natural Ao tema riquíssimo de meandros voltaremos ao tratar da responsabilidade civil NOME CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS O nome atribuído à pessoa é um dos principais direitos incluídos na categoria de direitos personalíssimos ou da personalidade A importância do nome para a pessoa natural situase no mesmo plano de seu estado de sua capacidade civil e dos demais direitos inerentes à personalidade Ao nascermos ganhamos um nome que não tivemos a oportunidade de escolher Conservaremos esse nome em princípio por toda a vida como marca distintiva na sociedade como algo que nos rotula no meio em que vivemos até a morte Após a morte o nome da pessoa continua a ser lembrado e a ter influência mormente se essa pessoa desempenhou atividade de vulto em vida Ainda que assim não tenha ocorrido o nome da pessoa falecida permanece na lembrança daqueles que lhe foram caros O nome é portanto uma forma de individualização do ser humano na sociedade mesmo após a morte Sua utilidade é tão notória que há a exigência para que sejam atribuídos nomes a firmas navios aeronaves ruas praças acidentes geográficos cidades etc O nome afinal é o substantivo que distingue as coisas que nos cercam e o nome da pessoa a distingue das demais juntamente com outros atributos da personalidade dentro da sociedade É pelo nome que a pessoa fica conhecida no seio da família e da comunidade em que vive Tratase da manifestação mais expressiva da personalidade Como não é dado ao recémnascido escolher seu próprio nome é enorme a responsabilidade dos pais ao fazeremno uma vez que por vezes do nome decorrerá o sucesso ou o insucesso da pessoa sem que com isso se afirme que o nome seja essencial para o bom ou mau conceito de alguém Há nomes vistos com maior simpatia pela comunidade do que outros que por seu lado podem expor seus portadores ao ridículo e à chacota Assim pelo lado do Direito Público o Estado encontra no nome fator de estabilidade e segurança para identificar as pessoas pelo lado do direito privado o nome é essencial para o exercício regular dos direitos e do cumprimento das obrigações Tendo em vista essa importância o Estado vela pela relativa permanência do nome permitindo que apenas sob determinadas condições seja alterado Há legislações mais flexíveis no direito comparado mormente no direito norteamericano o qual permite modificação do nome com maior facilidade O nome destarte é um dos meios pelos quais o indivíduo pode firmarse na sociedade e distinguirse dos demais Há nomes que hoje adquiriram conotações de alta profundidade como Jesus Hitler Tiradentes Mussolini e outros Dentro do meio artístico o nome é um patrimônio protegido pela Lei no961098 que no art 12 autoriza que em toda divulgação de obra literária artística ou científica legalmente protegida no país seja indicado ainda que abreviadamente o nome ou pseudônimo do autor ou autores salvo convenção em contrário das partes De modo geral pode ser dito que o nome designativo do indivíduo é seu fator de individualização na sociedade integrando sua personalidade e indicando de maneira geral sua procedência familiar 1121 Origens Históricas Desde o tempo em que o homem passou a verbalizar seus conceitos e pensamentos começou a dar denominação às coisas e a seus semelhantes Nas sociedades rudimentares um único nome era suficiente para distinguir o indivíduo no local À medida que a civilização tornase mais burilada e aumenta o número de indivíduos passa a existir necessidade de complementar o nome individual com algum restritivo que melhor identifique as pessoas O saudoso Limongi França 196428 destaca que entre os hebreus a princípio usavase um único nome como Moisés Jacó Ester mas já era costume acrescentar outro a esse nome primitivo lembrando que o próprio Jesus era conhecido como Iesus Nazarenus Jesus de Nazaré O segundo nome era acrescentado pelo costume com alusão à profissão ou localidade ou acidente geográfico de nascimento por exemplo quando não ligado ao nome do genitor Afonso Henriques filho de Henrique João do Porto Antônio de Coimbra etc O s gregos também a princípio tinham um único nome Posteriormente com a maior complexidade das sociedades passaram a deter três nomes desde que pertencessem a família antiga e regularmente constituída um era o nome particular outro o nome do pai e o terceiro o nome de toda a gens Como lembra Limongi França 196429 o primeiro nome equivalia a nosso prenome o segundo era o nome de família e o terceiro era o gentílico a exemplo de Roma que não possuímos atualmente E m Roma o nome dos patrícios era de formação bastante complexa pois tinham os romanos três nomes próprios para distinguir a pessoa o prenome o nome e o cognome acrescentandose às vezes um quarto elemento o agnome Inicialmente entre os romanos havia apenas o gentílico que era o nome usado por todos os membros da mesma gens e o prenome que era o nome próprio de cada pessoa A indicação por três nomes apareceu devido ao grande desenvolvimento das gens O prenome vinha em primeiro lugar e havia pouco mais de 30 por isso eram conhecidos de todos e escritos sempre de forma abreviada como Quintus Quint Gaius G Aulus A O nome servia para designar a gens a que pertencia o indivíduo São nomes adjetivos e terminam em ius como Marcus Tulius Cicero O cognome servia para distinguir as diversas famílias de uma mesma gens e vinha em terceiro lugar É Limongi França 196431 que em sua obra sobre a matéria lembra o nome de Publius Cornelius Scipio que designava um indivíduo da gente Cornélia da família dos Cipiões chamado Públio Os nomes únicos ou com dois elementos no máximo eram próprios da plebe Os escravos tinham um nome com o acréscimo geralmente do prenome do dono Com a invasão dos bárbaros na Idade Média retornouse ao costume do nome único Passouse a dar nome de santo às crianças por influência da Igreja substituindose os nomes bárbaros pelos nomes do calendário cristão Com o aumento da população começou a surgir confusão entre muitas pessoas com o mesmo nome e de diversas famílias Vem daí por necessidade um sobrenome como hoje o conhecemos vulgarmente tirado de um acidente geográfico ligado ao nascimento do Porto de uma profissão Ferreiro de um sinal pessoal Branco Manco Baixo de uma planta Pereira de um animal Coelho ou então se recorria ao genitivo para designar a origem como Afonso Henriques filho de Henrique Smithson filho de Smith etc Na Idade Média o nome duplo surge entre pessoas de alta condição nos séculos VIII e IX mas só se torna geral no século XIII 1122 1123 Natureza Jurídica Essa questão deu margem a diversas opiniões Já colocamos alhures que o direito ao nome é um daqueles direitos da personalidade ou personalíssimos O art16 do atual Código estatui Toda pessoa tem direito ao nome nele compreendidos o prenome e o sobrenome Alguns veem no entanto como forma de direito de propriedade mas a posição é insustentável porque o nome situase fora de seu patrimônio visto exclusivamente o termo do ponto de vista econômico e é inalienável e imprescritível Outros veem no nome um direito sui generis como uma instituição de polícia civil justificada pela necessidade de identificar os indivíduos Colin Capitant 1934370 Para outros é sinal distintivo da filiação outros entendem o nome como um sinal revelador da personalidade como é a posição de Washington de Barros Monteiro 2005 v 1107 Limongi França 1964153 após exaustivamente discorrer sobre as várias opiniões acerca da matéria acaba por concluir que o nome é um direito da personalidade e aduz que esse é um direito dentro da categoria dos direitos inatos pressuposto da personalidade Serpa Lopes 1962 v I297 filiase à mesma posição dizendo que o nome constitui um dos direitos mais essenciais dos pertinentes à personalidade Portanto o nome é um atributo da personalidade é um direito que visa proteger a própria identidade da pessoa com o atributo da não patrimonialidade Note que estamos tratando do nome civil o nome comercial tem conteúdo mercantil e portanto patrimonial Como direito da personalidade o nome guarda suas principais características indisponibilidade inalienabilidade imprescritibilidade intransmissibilidade irrenunciabilidade entre outras Vimos que é atributo obrigatório de todo ser humano e que em nosso meio é em princípio imutável ressalvadas as exceções Elementos Integrantes do Nome Não há concordância na doutrina sobre o assunto Vemos que nosso Código de 1916 não tratara da matéria e não há portanto uma orientação nesse diploma legislativo a seguir9 O Código vigente referese ao prenome e ao sobrenome A redação original do Projeto desse diploma usava patronímico para se referir ao sobrenome art 16 Em nosso Código Civil anterior não existia técnica uniforme O termo nome significando nome por inteiro era empregado nos arts 271 I 324 386 487 1o 666 I II e VII 677 e 1o e 2o 698 846 I 931 940 e 1289 2o 1307 e 1510 Os termos nomes e prenomes vinham nos arts 195 I II III e IV apelido no art 240 nomes e sobrenomes no art 1039 Como percebemos esse Código não se preocupara em dar uma fisionomia técnica ao assunto Em razão disso cada autor passou a classificar à sua maneira os elementos integrantes do nome No entanto foram as leis extravagantes que puderam aclarar a questão A atual Lei dos registros Públicos art 54 4o conforme alteração da Lei no6216 de 1975 declara como requisito obrigatório do assento de nascimento o nome e o prenome que forem postos à criança Cremos que o critério a ser seguido no estudo do nome deva ser sob o ponto de vista legal para nosso legislador é essencial a existência de um prenome que vulgarmente denominamos primeiro nome ou nome de batismo e um nome vulgarmente chamado sobrenome O texto anterior do atual Código referiase ao patronímico como nome de família O texto em vigor menciona prenome e sobrenome o que torna mais própria e acessível a compreensão O art 16 quando trata dos direitos da personalidade estatui que toda pessoa tem direito ao nome nele compreendidos o prenome e o sobrenome Alguns juristas pretendem esmiuçar essa conceituação lembrando as expressões nome individual ou nome próprio para designar o que a lei chama de prenome e patronímico cognome sobrenome ou apelido de família para o que a lei chama hoje simplesmente de nome O Código Civil de 2002 derivado do Projeto de 1975 fixase como vimos no termo sobrenome antes falando em patronímico no projeto primitivo Apesar da aparente simplicidade enfocada pela lei no art 56 da Lei no 6015 vamos encontrar a terminologia apelidos de família Por tudo isso embora partindo da solução legal incumbe ao intérprete certa conceituação Segundo a lei os nomes ou patronímicos coloquialmente chamados sobrenomes podem ser plúrimos A duplicidade de prenome também é admitida pela lei no art 63 ao tratar de gêmeos que eventualmente tenham prenomes iguais determinando que sejam inscritos com duplo prenome ou nome completo diverso de modo que possam distinguirse Portanto além de a lei admitir o nome completo como englobando o prenome e o nome admite a pluralidade de ambos Além desses elementos que são essenciais por derivarem da lei há outros que são denominados secundários França 196459 A lei não se ocupa deles É o caso dos títulos nobiliárquicos ou honoríficos como por exemplo conde e comendador apostos antes do prenome que denominamos no léxico axiônimos Também devem ser lembrados os títulos eclesiásticos que juridicamente são irrelevantes como padre monsenhor cardeal Há ainda os qualificativos de identidade oficial como as denominações Senador Olímpio Juiz Almeida Prefeito Faria Lima etc assim como os títulos acadêmicos e científicos como Doutor e Mestre É frequente encontrarmos nomes sobrenomes com as partículas Júnior Filho Neto e Sobrinho o Calvo o moço o velho atribuídas às pessoas para diferenciar de parentes que tenham o mesmo nome Para efeitos legais esses termos integram o nome e são de vernáculo denominados agnomes formando o chamado nome completo Pedro da Silva júnior Não é de nosso costume como o é em países de língua inglesa o uso de ordinais para distinguir as pessoas da mesma família João Ribeiro Segundo João Ribeiro Terceiro etc embora por vezes encontremos alguns exemplos entre nós Também nesta última situação tratase de agnome O agnome de qualquer modo faz parte do nome e deve fazer parte do registro civil O apelido no sentido vulgar por todos conhecido também denominado alcunha ou epíteto é a designação atribuída a alguém em razão de alguma particularidade às vezes sua origem não é exatamente conhecida Há apelidos de pessoas famosas como o de Pelé por exemplo que ganharam foros de nome comercial com todas as garantias daí decorrentes Há apelidos que se agregam de tal maneira à personalidade da pessoa quando não jocosos que podem ser acrescentados sob determinadas condições ao nome Lembrese também da existência do chamado nome vocatório pelo qual as pessoas são conhecidas ou chamadas como é o caso do eminente Pontes de Miranda sempre assim citado e poucos sabem que seu prenome era Francisco José Roberto Neves Amorim 200312 conclui corretamente que o nome em verdade é uma composição de prenome acrescido do nome de família ou sobrenome ou patronímico com as variações possíveis de simples ou compostos com ou sem agnome com ou sem partículas ou seja é um todo e não somente o designativo da filiação ou estirpe como quer fazer crer a Lei dos registros Públicos em seus arts56 e 57 1124 Lembrese também das partículas de ligação constantes dos sobrenomes ou apelidos Na Idade Média a partícula de designava um local ou proveniência João da Mata Poderia também na Itália designar uma origem nobre Antonio de Curtis saudoso ator italiano Nome Prenome e Sobrenome Possibilidade de Alteração Segundo o art 16 do atual diploma toda pessoa tem direito ao nome nele compreendidos o prenome e o sobrenome10 O Projeto originário de 1975 preferia denominar patronímico o sobrenome ou apelido de família Melhor que se padronize doravante a denominação sobrenome O art 58 da Lei dos Registros Públicos dispunha originalmente que o prenome era imutável A Lei no 9708 de 181198 deu nova redação a esse dispositivo O prenome será definitivo admitindose todavia a sua substituição por apelidos públicos notórios A redação original do parágrafo único desse mesmo artigo admitia a mudança do prenome por evidente erro gráfico bem como na hipótese do parágrafo único do art 55 A redação do parágrafo único desse art 58 foi dada pela Lei no 980799 A substituição do prenome será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com apuração de crime por determinação em sentença de juiz competente ouvido o Ministério Público Sinal dos tempos A questão tem a ver com a chamada delação premiada A Lei no 970898 dispôs no parágrafo único do art 58 que não se admite a adoção de apelidos proibidos em Lei Não se nega porém que persiste como regra geral a possibilidade de correção de prenome por evidente erro gráfico embora derrogado o dispositivo expresso que mencionava essa faculdade O art 110 da Lei dos Registros Públicos permite a correção de evidente erro de grafia de qualquer registro inclusive do nome civil processandose no próprio cartório onde se encontrar o assentamento A Lei no 121002009 alterou a redação desse dispositivo para conceder maior abrangência não se limitando a correção a mero erro de grafia como na redação original dispensandose a participação judicial se houver parecer favorável do Ministério Público Se o membro do parquet entender que o pedido exige maior indagação requererá a distribuição dos autos do juiz quando então haverá necessidade de advogado representando o interessado A possibilidade de substituição do prenome por apelido público notório atende à tendência social brasileira abrindo importante brecha na regra que impunha a imutabilidade do prenome que doravante passa a ser relativa A jurisprudência contudo já abrira exceções No entanto caberá ao juiz avaliar no caso concreto a notoriedade do apelido mencionada na lei O julgador levará em consideração também o disposto no parágrafo único do art 55 da lei no 601573 Os oficiais do Registro Civil não registrarão prenomes suscetíveis de expor ao ridículo os seus portadores Quando os pais não se conformarem com a recusa do oficial este submeterá por escrito o caso independente da cobrança de quaisquer emolumentos à decisão do juiz competente11 Essa regra também aplicase aos apelidos agora permitidos como prenomes pela lei O oficial do registro tem o dever de recusarse a efetuar registro nessas condições e no caso de insistência do registrante deve submeter sob forma de dúvida o caso ao juiz competente Se ocorrer porém o registro de nome ridículo mesmo com esse dever imposto ao oficial permitese a alteração do prenome12 A lei de registros anterior possuía o mesmo preceito art 72 do Decreto no485739 A própria lei prevê os casos de substituição do prenome Não só o prenome pode ser ridículo como também a própria combinação de todo o nome Nesse caso entendemos que o dever de recusa do oficial persiste Em caso de levantamento de dúvida pelo serventuário deve o juiz impedir o registro de nomes que exponham seus portadores ao riso ao ridículo e à chacota da sociedade Ficaram clássicos os exemplos mencionados por Washington de Barros Monteiro 1977 v 189 que exemplifica com nomes como Oderfla Alfredo às avessas Valdevinos Rodometálico e o já célebre Himeneu Casamentício das Dores Conjugais Vemos aí que não se trata unicamente de substituir o prenome mas todo o nome como um conjunto insólito para dizer o menos Mesmo assim em que pese à lei cercar de cuidados o Registro Civil a imprensa divulgou lista de nomes curiosos dos arquivos do antigo INPS que autorizariam sua mudança pela via judicial sem qualquer dúvida13 A lei aí disse menos do que pretendeu O que se evita é o nome ridículo em si e não apenas o prenome É claro que um prenome ridículo de per si é muito mais grave pois geralmente é o nome vocatório isto é como a pessoa é costumeiramente chamada em seu meio social No entanto o nome no conjunto completo não deve ser de molde a provocar a galhofa da sociedade De qualquer forma a peremptoriedade da lei ao proibir a alteração do prenome sofre mitigações Não pode ser esquecida a possibilidade de alguém ter sido registrado com nome masculino sendo do sexo feminino e viceversa Outra hipótese que a cada dia ganha mais atualidade é a possibilidade de alteração de sexo mediante intervenções cirúrgicas Todas essas hipóteses inseremse numa interpretação extensiva da lei A própria Lei dos Registros Públicos no art 63 determina uma alteração compulsória do prenome indicando que no caso de gêmeos de igual prenome deverão eles ser inscritos com prenome duplo ou nome completo diverso de modo que possam distinguirse E o parágrafo único desse artigo dispõe mesmo para o caso de irmãos para os quais se dê igual nome Incumbe ao oficial de registro certificarse da existência dessa coincidência para atender à exigência legal De qualquer modo a jurisprudência abre maiores válvulas à imutabilidade do prenome determinada pela lei Por mais de uma vez já se decidiu que o prenome que deve constar do registro é aquele pelo qual a pessoa é conhecida e não aquele que consta do registro Se o prenome lançado no Registro Civil por razões respeitáveis e não por mero capricho jamais representou a individualidade de seu portador a retificação é de ser admitida E prossegue o acórdão sobrepujando as realidades da vida o simples apego às exigências formais RT 53479 no mesmo sentido RT 517106 412178 53775 Nesse sentido é a decisão que acolheu a razão de pessoa que sempre fora conhecida no meio social como Maria Luciana enquanto seu registro constava Maria Aparecida RT 53286 As decisões desse teor devem ser proferidas com cautela para evitar que os tribunais contrariem o espírito de lei permitindo a alteração do nome por mero capricho quando não com o sentido de burlar terceiros Para esse entendimento judicial prosperar o pedido deve ser plenamente justificável e provado caso contrário estará caindo por terra o princípio da imutabilidade do prenome criado com finalidade social Diferente é a situação do prenome de origem estrangeira cuja pronúncia exponha seu titular ao ridículo RT 543192 No caso tratavase de jovem de origem nipônica cujo nome eufonicamente a submetia a vexames e ao ridículo Não há dúvida de que nesse caso é de se conceder a mudança do prenome e com maior razão até dos nomes de família Devese entender todavia que a regra de imutabilidade do prenome visa garantir a permanência daquele com que a pessoa se tornou conhecida no meio social Como exemplo podemos citar o caso em que se pedia a supressão do primeiro nome de um nome composto O tribunal indeferiu o pedido alegando não só que o prenome não expunha a requerente ao ridículo e não lhe trazia humilhação como também o fato de a demandante ser conhecida pelo duplo prenome RT 55583TJSP Já se decidiu porém em contrário permitindose em um prenome composto não só a supressão de um elemento RT 417157 507105 como também a mudança do prenome de Martim para Martins como a pessoa era conhecida RT 50769 Caso interessante de ser mencionado é de pessoa registrada com o prenome de Divino Depois ao se tornar sacerdote católico o indivíduo assume o nome de Armando Retornando à situação de leigo pretendeu alterar seu prenome para Armando alegando ser conhecido por esse nome O Tribunal de Justiça de São Paulo indeferiu a pretensão RT 49675 defendendo a imutabilidade do nome que era anterior à condição de clérigo do requerente A tradução de nomes estrangeiros tem sido pacificamente admitida Como exemplo citase a mudança de Elizabeth para Isabel RT 49286 embora aí entendamos que o prenome Elizabeth já tenha sido integrado definitivamente em nossa língua e sua tradução equivale à mudança de prenome O mesmo se diga de William para Guilherme Se ocorrer o caso de alguém que queira traduzir seu nome de Joseph para José o fato já não é o mesmo Não há contudo qualquer proibição em nosso país de se atribuir nome estrangeiro a brasileiro aqui nascido Nessas condições entendese que uma tradução de Elizabeth por Isabel ou William por Guilherme atenta frontalmente contra o disposto no caput do art 58 O mesmo já não se dá com estrangeiros que vêm se fixar no Brasil e desejam traduzir seu nome para um melhor aculturamento O art 56 da Lei dos Registros Públicos permite que o interessado no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil poderá pessoalmente ou por procurador bastante alterar o nome desde que não prejudique os apelidos de família averbandose a alteração que será publicada pela imprensa Primeiramente não é necessário que o menor espere a maioridade para alterar um nome ridículo o que fará assistido ou representado se for o caso Mesmo para a simples inclusão do nome de família materno não há necessidade de aguardar a maioridade como já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo entendendo que o fato dá melhor identificação ao interessado RT 56273 Mas essa posição é controvertida Da mesma forma para falha ortográfica no nome pode ser pedida sua retificação a qualquer momento mas os fundamentos são os do parágrafo único do art5814 No tocante ao art 56 porém deve o interessado respeitar a imutabilidade do prenome de acordo com o art 58 bem como os apelidos de família sobrenome Afora isso poderá acrescentar novos nomes intermediários como por exemplo inserir um apelido pelo qual ficou conhecido colocar o nome dos avós etc Para isso tem o interessado o prazo de decadência de um ano após ter atingido a maioridade Os apelidos de família são adquiridos ipso iure nos termos dos arts 55 caput 59 e 60 Após esse prazo qualquer alteração só poderá ser efetuada por exceção e motivadamente e só será permitida por sentença de acordo com o art 57 da lei citada Portanto dentro dos elementos do nome há partículas adquiridas de pleno direito e outras que se permite sejam adquiridas posteriormente A Lei no 11924 de 2009 inclui o 8o ao art 57 permitindo que o enteado ou a enteada na existência de motivo ponderável e na forma dos 2o e 7o deste artigo poderá requerer ao juiz competente que no registro de nascimento seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta desde que haja expressa concordância destes sem prejuízo de seus apelidos de família O nome comercial ou profissional pode ser acrescentado nessas condições por força do 1o do art 5715 11241 Por outro lado também o sobrenome ou patronímico deve ser preservado em princípio No caso concreto será examinada a oportunidade e conveniência de sua alteração ou substituição Sua modificação também só deve ocorrer sob a forma de exceção plenamente justificada Há situações que efetivamente aconselham a mudança de sobrenome Veja por exemplo a situação de um filho que não quer carregar vitaliciamente o sobrenome do pai porque este abandonou o lar e o descendente sempre foi criado por um padrasto que lhe dá afeto ou a situação na qual o sobrenome é de um pai facínora conhecido A Lei no 980799 estabelece normas para proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas Excepcionalmente essa lei permite que seja requerida judicialmente por essas pessoas a alteração do nome mantido o segredo de justiça Essa regra permite que a pessoa volte a usar seu nome originário uma vez cessado o perigo ou ameaça e sua participação no programa A previsão para participação nesse programa é de dois anos prazo que pode ser prorrogado por motivos extraordinários Alteração do nome da mulher e do marido Anteriormente estabelecia o art 240 do Código Civil de 1916 que a mulher assumia pelo casamento os apelidos do marido Portanto a mudança do nome da mulher assumindo o nome do marido era obrigatória devendo ela ter seu nome averbado no registro bem como retificados todos os seus documentos Posteriormente a situação alterouse uma vez que a Lei do Divórcio que deu nova redação ao art 240 estabeleceu que a mulher poderá assumir o nome do marido Havia portanto a faculdade de a mulher usar ou não o nome do marido Essa faculdade não é somente da mulher pois ambos os cônjuges possuem o mesmo direito no atual Código art 1565 1o o marido também pode acrescer ao seu o sobrenome da esposa embora esse não seja nosso costume Advirtase que toda a matéria aqui exposta sofre alterações no presente Código Civil cujas particularidades examinamos em nosso tomo sobre direito de família para qual remetemos o leitor As linhas gerais porém são mantidas No caso de desquite separação judicial se a mulher fosse condenada perdia o direito de usar o nome do marido de acordo com o art 17 da Lei no 651577 A averbação do novo nome deveria emanar de mandado de ação judicial Também perderia o direito ao nome do marido a mulher que tomasse a iniciativa da ação de separação por força do art 17 1o da Lei do Divórcio nos casos de ruptura da vida em comum conforme os 1o e 2o do art 5o dessa lei16 Se vencedora na ação de separação judicial diz o art 18 da citada lei que a mulher poderia renunciar a qualquer momento ao direito de usar o nome do marido Faziase o pedido ao juiz que concedera a separação e ele determinaria a averbação No divórcio concedido após a separação a questão do nome da mulher já terá sido resolvida nesta Segundo entende Yussef Said Cahali 1978376 se fosse reconhecida à mulher a faculdade de manter o nome do marido tal faculdade se manteria ainda que tenha promovido a conversão de separação em divórcio Na ação de divórcio também eram aplicadas as regras dos arts 17 e 18 examinados No divórcio consensual o acordo disporá a esse respeito Caso a mulher venha a contrair novo matrimônio não tinha sentido continuar usando o nome do primeiro marido Cumular o nome dos dois maridos ou cumular ambas as faculdades mostrase incompatível com os 11242 princípios do direito matrimonial17 Não é porém o que parece estar presente no novel estatuto Há que se examinar o que está exposto em nosso Direito de Família O 2o do art 57 da Lei dos Registros Públicos trouxe inovação em prol da companheira ao dizer A mulher solteira desquitada ou viúva que viva com homem solteiro desquitado ou viúvo excepcionalmente e havendo motivo ponderável poderá requerer ao juiz competente que no registro de nascimento seja averbado o patronímico de seu companheiro sem prejuízo dos apelidos próprios de família desde que haja impedimento legal para o casamento decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas O dispositivo veio em socorro daquelas uniões mais ou menos estáveis nas quais não era possível o casamento Hoje com a instituição do divórcio diminui bastante o alcance da proibição mas uma vez feita a averbação e cessado o impedimento para o casamento a lei não prevê qualquer outro procedimento de modo que a mulher manterá o nome acrescido O 3o do citado artigo exige que para tal providência exista a concordância expressa do companheiro bem como o decurso de no mínimo cinco anos ou existirem filhos da união E diz mais o 4o que o pedido só pode ser atendido no caso de o concubino ser desquitado hoje separado judicialmente se a exesposa houver sido condenada ou tiver renunciado ao uso dos apelidos do marido ainda que dele receba pensão alimentícia O 5o permite o cancelamento desse acréscimo do nome a requerimento do homem ou da mulher ouvida a outra parte A lei não diz qual a motivação do cancelamento mas na maioria das vezes será pelo desfazimento da relação concubinária podendo ser aplicados por analogia os princípios para a dissolução do casamento A questão dos nomes dos filhos adotivos e dos filhos provenientes de uniões sem casamento é estudada no Direito de Família No sistema do atual Código ao disciplinar a dissolução da sociedade conjugal o art 1571 2o dispõe Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão o cônjuge poderá manter o nome de casado salvo no segundo caso dispondo em contrário a sentença de separação judicial O vigente ordenamento preocupado com a identidade absoluta de direitos entre os cônjuges admite que também o marido acrescente ao seu o nome da mulher com o casamento daí por que se refere à possibilidade de o cônjuge manter o nome de casado Não é de nosso costume contudo que o varão assuma o nome da mulher apesar da expressa autorização legal Na maioria das vezes ocorrerá de a mulher manter o nome do exmarido Nessa hipótese havendo novo casamento do varão há possibilidade de a outra esposa também assumir o nome do marido Como enfatizado no local próprio fazemos maiores considerações sobre o tema vol VI Apelido de família do padrasto ou da madrasta O art 57 da Lei dos Registros Públicos foi alterado pela Lei no 119242009 passando a autorizar sob condições o enteado ou enteada a adotar o sobrenome do padrasto ou da madrasta Foi acrescentado o 8o ao art 57 O enteado ou a enteada havendo motivo ponderável e na forma dos 2o e 7o deste artigo poderá requerer ao juiz competente que no registro de nascimento seja averbado o nome de família de seu 11243 1125 padrasto ou de sua madrasta desde que haja expressa concordância destes sem prejuízo de seus apelidos de família Ao 2o já nos referimos no item anterior O 7o referese a concessão de alteração do nome mediante coação Essa inovação da lei tem em mira as famílias reconstituídas e a família socioafetiva Cuidase principalmente dos casos de abandono psicológico por parte do pai ou da mãe biológicos Cabe ao juiz no caso concreto verificar se há motivo ponderável para a alteração Não se trata de substituição mas de acréscimo ao nome já existente Imprescindível como se vê do texto a concordância expressa dos padrastos Se os enteados forem menores devem ser representados pelos pais biológicos se algum deles se opuser o juiz poderá lhe suprimir o consentimento Se forem maiores evidentemente não haverá necessidade de intervenção dos pais registrários Redesignação do estado sexual e mudança de prenome Apontamos anteriormente que é atual a problemática de alteração do prenome tendo em vista a alteração cirúrgica do sexo da pessoa Nessas hipóteses o cuidado do magistrado ao deferir a modificação do prenome deve atender a razões psicológicas e sociais mercê de um cuidadoso exame da hipótese concreta A questão deslocase até mesmo para o plano constitucional sob os aspectos da cidadania e a dignidade do ser humano Szaniawski 1999248 Não é este local para estudo mais aprofundado do transexualismo e as respectivas possibilidades de modificação de sexo No entanto sob esse prisma comprovada a alteração do sexo impor a manutenção do nome do outro sexo à pessoa é cruel sujeitandoa a uma degradação que não é consentânea com os princípios de justiça social Como corolário dos princípios que protegem a personalidade nessas situações o prenome deve ser alterado Nesse sentido observa Elimar Szaniawski 1999255 que o transexual não redesignado vive em situação de incerteza de angústias e de conflitos o que lhe dificulta senão o impede de exercer as atividades dos seres humanos Desse modo a alteração do prenome para o sexo biológico e psíquico reconhecido pela Medicina e pela Justiça harmonizase com o ordenamento não só com a Constituição mas também com a Lei dos Registros Públicos não conflitando com seu art 5818 Proteção do Nome Não existe exclusividade para a atribuição do nome civil Contudo como emanação do direito da personalidade o uso do nome da pessoa deve gozar de proteção No Código Penal no art 185 está capitulado o crime de Usurpação de nome ou pseudônimo alheio Atribuir falsamente a alguém mediante o uso de nome pseudônimo ou sinal por ele dotado para designar seus trabalhos a autoria de obra literária científica ou artística Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos e multa O atual Código Civil consagra expressamente a proteção do nome O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público ainda quando não haja intenção difamatória art 1719 Sob a mesma óptica o art 18 estatui Sem autorização não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial20 No estágio de aplicação do Código de 1916 como não tínhamos disposição expressa semelhante ao atual Código nem por isso o abuso na divulgação do nome ficava sem proteção pois havendo culpa na divulgação infamante do nome deveria entrar em operação o art 159 de nosso Código Civil que regulava a responsabilidade civil entre nós A utilização injuriosa do nome pode dar margem a indenização quer haja prejuízo econômico propriamente dito quer esse prejuízo seja tão somente moral Ninguém pode sem qualquer razão utilizarse ou mencionar o nome alheio com finalidade de expôlo a chacota Note que por vezes tão íntima é a relação do nome com a pessoa que o porta que haverá crime contra a honra da pessoa e não propriamente um ataque ao nome desta Por outro lado o vigente Código protege também o uso indevido do nome alheio em propaganda comercial Atualmente tal proteção deve ser conferida mesmo na ausência de lei juntamente com a proteção à utilização indevida da imagem projeções que são da personalidade 1 2 Agravo de instrumento Obrigação de fazer Tutela antecipada Internet Direitos de personalidade e de manifestação do pensamento Ausência de hierarquia entre eles Críticas de ordem pessoal ao agravado Art 273 do CPC Convencimento da verossimilhança das alegações do agravado e demonstração do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação diante da continuidade da página e da possibilidade de compartilhamento de seu conteúdo por outros usuários Inexistência de conflito de interesses do agravado com os da coletividade art 19 4º da Lei nº 129652014 A viabilidade técnica de selecionar o conteúdo ofensivo e indisponibilizálo depende de cognição exauriente a critério do juiz da causa Recurso não provido TJSP AI 21842666920158260000 2832016 Rel Hamid Bdine Recurso especial Direito civil Conta conjunta Cheques fraudulentos Desconto irregular Inscrição do nome do correntista nos cadastros de proteção ao crédito Execução Penhora de bens Estorno dos valores pela instituição financeira Quitação dada por um dos correntistas Reparação por danos morais pleiteada pelo outro possibilidade direitos da personalidade indisponibilidade por ato de outrem Dissídio jurisprudencial Ausência de similitude fática entre os arestos confrontados 1 A conta conjunta é modalidade de conta de depósito à vista com a peculiaridade de ter mais de um titular Nela como é próprio desse tipo de conta o dinheiro dos depositantes fica à disposição deles para ser sacado a qualquer momento Nesse passo os titulares da conta são credores solidários da instituição financeira em relação aos valores depositados Tratase assim de solidariedade ativa no que respeita à movimentação dos valores em conta 2 Retirados irregularmente valores da conta corrente mantida pelos cônjuges ambos são credores solidários da instituição financeira em relação à quantia subtraída podendo qualquer deles dar quitação relativa ao ressarcimento dos valores nos moldes do art 900 do Código Civil de 1916 3 No caso em análise o banco se cingiu a estornar as quantias dos correntistas Nesse contexto a quitação dada ao banco por um dos correntistas a só esse fato se refere ao dano material buscando o cocorrentista agora apenas a reparação por danos morais nada requerendo quanto aos valores descontados irregularmente e restituídos pelo banco 4 A alegação de que o documento firmado pela esposa do recorrido isenta o recorrente de responsabilidade quanto aos danos morais ocorridos não encontra respaldo sequer na ordem cronológica dos fatos 5 O dano moral é resultado de lesão aos direitos da personalidade isto é à honra à imagem à integridade física ao nome à liberdade de pensamento entre outros Tratase de direitos indisponíveis isto é intransmissíveis e inalienáveis 6 É certo que essa intransmissibilidade é relativa pois o impedimento é de que o titular abra mão de seu direito em caráter permanente ou total Porém pode ceder seu exercício não sua titularidade em caráter parcial e transitório Entretanto ainda nessa situação é o próprio titular que por ato próprio pode fazer a cessão 7 Assim não poderia a esposa do recorrido por ato próprio renunciar ao direito de o marido exigir reparação pelos danos à honra por ele experimentados 8 Não há similitude fática entre os arestos confrontados a amparar a interposição do recurso pela alínea c do permissivo constitucional 9 Recurso especial conhecido em parte e não provido STJ REsp 669914 20040080658 6 442014 Rel Min Raul Araújo Responsabilidade civil Indenização Erro médico Danos materiais e morais Falecimento da autora Posterior habilitação de herdeira Indeferimento Como a lei prevê a regra do direito da personalidade é sua intransmissibilidade pois a exceção está nos casos previstos em lei como fixa o art 11 do Código Civil e que não contempla a hipótese dos autos Recurso improvido TJSP Acórdão Apelação Cível 5147015000 24 92012 Rel Des Francisco Vicente Rossi Apelação Ação de indenização movida contra jornal Alegação de ofensa à moral imagem e vida privada Vinculação de matéria envolvendo filha da autora falecida em razão de afogamento em piscina de sua residência Pedido inicial julgado improcedente 1 Cerceamento de Defesa Não ocorrência Ampla fase instrutória Rejeição 2 Dano moral Os direitos à imagem e à privacidade estão previstos na Constituição Federal no artigo 5º inciso X Também é preceito constitucional a liberdade de imprensa e o artigo 220 1º da Constituição Federal é claro ao determinar que nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraçado à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social observado o disposto no art 5º IV V X XIII e XIV Não houve caracterização de abuso no dever de informar ou a ocorrência de dolo ou culpa nos atos praticados pelo réu Ilícito civil inexistente Consentimento da autora para divulgação dos fatos trágicos Manutenção da sentença Recurso não provido rejeitada a preliminar TJSP Ap 10052138220158260506 182017 Rel Edson Luiz de Queiroz Apelação cível Ação indenizatória Ilegitimidade ativa Prejuízo à imagem reputação e honra do falecido Pretensão dos herdeiros Dano em ricochete Possibilidade Preliminar rejeitada Danos morais Imprensa Publicação de notícia Fato definido como crime Respeito à memória do de cujus Violação Dever de indenizar Configuração Valor devido Manutenção Litigância de máfé Inocorrência Sentença mantida Na hipótese de dano à imagem do de cujus o herdeiro possui legitimidade para em nome próprio deduzir pretensão indenizatória fundada em direito pessoal porquanto suporta prejuízos reflexos em razão da conduta ofensiva A hipótese de legitimidade pessoal dos herdeiros não se confunde com o disposto no art 12 parágrafo único do Código Civil que dispõe ser possível a proteção de direitos de personalidade do morto por seu cônjuge ou qualquer parente em linha reta colateral até o quarto grau A despeito da intransmissibilidade a preservação dos direitos de personalidade do falecido é do maior interesse de herdeiros e de entes próximos A ofensa perpetrada a tais direitos também lhes causa prejuízo tendo em vista que titulares do direito à memória do de cujus suportam dor pela moléstia à estima de sua imagem e reputação A publicação de notícia em que descrita prática definida como crime ofende a reputação a honra e a imagem do falecido configurando ato ilícito passível de gerar indenização a quem suporta prejuízo pelo mesmo ato O rol do artigo 17 do Código de Processo Civil é taxativo Não ocorrendo nenhuma das hipóteses ali elencadas não resta configurada a litigância de máfé TJMG AC 10447090111173001 2182016 Rel José Marcos Vieira Agravo de instrumento Responsabilidade civil Antecipação da tutela inaudita altera parte denegada ante o conflito entre princípios constitucionais quais sejam Liberdade de expressão e direitos da personalidade Ponderação de interesses consistente na avaliação dos princípios em conflito e na opção equânime por aquele que represente o maior valor para o interesse tutelado no caso concreto e para o interesse público de forma geral Tutela inibitória confirmada para excluir o conteúdo ofensivo Presença dos requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil Precedente do E Supremo Tribunal Federal Recurso provido TJSP AI 21635453320148260000 2012015 Rel Fábio Podestá Civil Indenização por dano moral Publicação de matéria jornalística Ofensa à imagem e honra de genitor Legitimidade ativa dos filhos de pessoa falecida Cabimento Quantum indenizatório Valor razoável e adequado 1 Preliminar de ilegitimidade ativa ad causam dos autores afastada uma vez que os filhos de pessoa falecida tem sua esfera jurídica diretamente atingida pela ofensa à imagem e honra do genitor ainda que in memoriam podendo ajuizar ação pleiteando a reparação de danos pertinentes Precedente do C STJ 2 A indenização por danos morais tem por finalidade compensar os prejuízos ao interesse extrapatrimonial sofridos pelos ofendidos que não são por sua natureza ressarcíveis e não se confundem com os danos patrimoniais estes sim suscetíveis 3 de recomposição ou se impossível de indenização pecuniária 3 No presente caso analisandose as provas produzidas restou evidenciado o dano causado à parte autora pela matéria jornalística que divulgou indevidamente o nome do pai dos autores como investigado em procedimentos resguardados por segredo de justiça em caso de grande publicidade envolvendo situação de repúdio social ainda que sob o ângulo do erro cometido pela Polícia Federal 4 Não bastasse a divulgação do nome completo do pai dos autores por diversas vezes ainda foi publicada cópia da certidão de óbito constando inclusive os nomes dos filhos do falecido ora autores 5 Independentemente da alegação de que a reportagem teria o cunho de apontar erro da Polícia o fato da divulgação do nome do delegado falecido em jornal de grande divulgação circulação e credibilidade atrelado às investigações de caso de tamanha repercussão que ainda se encontrava resguardado por sigilo causou sem dúvida grave constrangimento e dor aos autores desrespeitando a valiosa memória do ente familiar 6 Nesse aspecto cumpre ainda observar que o direito à liberdade de imprensa não é absoluto e irrestrito devendo observar os preceitos contidos nos arts 220 1o e 5o inc V e X da CF 7 Destarte diante das peculiaridades do caso concreto deve ser mantido o montante indenizatório fixado na r sentença adequado à finalidade de reprimir a prática da conduta danosa não caracterizando valor irrisório nem abusivo a ponto de ensejar enriquecimento sem causa dos autores 8 Matéria preliminar rejeitada e apelação improvida TRF3a R AC 00078179020044036100SP 1652014 Rel Des Fed Consuelo Yoshida Apelação Responsabilidade Civil Violação à imagem Pleito fundado em divulgação de vídeo em programa televisivo com as imagens das autoras e sem as respectivas autorizações Sentença de parcial procedência com afastamento do pedido de indenização por danos materiais e condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R 2000000 para cada uma das autoras Apelos de ambas as partes Prefacial suscitada pela requerida de nulidade da sentença por cerceamento defensório Julgamento antecipado da lide porém que observou o artigo 355 inciso I do Código de Processo Civil Aplicação do Enunciado nº 9 desta 3ª Câmara de Direito Privado Autorização de uso de imagem que deve ser expressa Direito à imagem que goza de proteção legal autônoma Violação configurada Quantum indenizatório arbitrado pela sentença em consonância com os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade Manutenção da r sentença Negado provimento aos recursosTJSP Ap 10627716620158260100 572017 Relª Viviani Nicolau Agravo de instrumento Direito de imagem Execução de acordo Assunção pela agravada do dever de se retratar junto à agravante no âmbito de seu site e do Facebook Constatação do cumprimento da avença em tal senda Ausência de inadimplemento capaz de respaldar a execução Dicção do disciplinado no art 786 do novel Código de Processo Civil de 2015 Recurso desprovido TJSP AI 21649800820158260000 245 2016 Rel Mario Chiuvite Junior Agravo de instrumento Ação cominatória Rede social Provedor de conteúdo Dever de armazenamento de dados reconhecido antes mesmo da entrada em vigor da Lei nº 1296514 Criação e utilização de perfil falso para denegrir a imagem do autor Imprescindibilidade do fornecimento do endereço eletrônico do perfil URL em razão da possibilidade de alteração dos dados cadastrais a qualquer tempo Necessidade de identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente nos termos do art 19 1º da Lei nº 1296514 Prova documental insuficiente Dever de fornecimento do IP de todos os usuários que acessaram o perfil que não viola o direito de terceiros Informações que devem ser armazenadas em local apropriado acessível somente às partes envolvidas na lide Multa cominatória devida e arbitrada adequadamente Possibilidade Instrumento de coerção que não pode ser excessivo sob pena de enriquecimento ilícito mas também não pode ser irrisório Recurso improvido TJSP AI 20931637820158260000 277 2015 Rel Hamid Bdine Programa de televisão Caricatura ofensiva Abuso no direito de expressão Dano moral in re ipsa Apelação Imprensa Liberdade de expressão Honra e imagem da pessoa Conflito Ponderação de valores e interesses Máxima observância e mínima restrição de direitos fundamentais Manifesto abuso da liberdade de expressão e criação Consequente responsabilização I Programa de televisão Pânico na Band que cria caricatura inequivocamente ofensiva do autor como se fosse homossexual estereotipado que se vale de linguajar e atitudes grotescas vulgares e chulas em absoluto descompasso com o real comportamento público do alvo da chacota pessoa de hábitos notoriamente discretos Claro abuso da liberdade de expressão e de criação violador de direitos da personalidade II Tendo os direitos e liberdades em debate assento constitucional é imprescindível que se lance mão da técnica de ponderação dos interesses e valores em jogo à luz da máxima observância e mínima restrição daqueles e sobretudo da dignidade da pessoa humana alicerce constitucional art 1o III CR III Temática homossexualidade que por si só exige maior cautela na forma de exploração Uma caricatura que exacerbe certos traços físicos de somenos ou mesmo trejeitos quaisquer não tem igual peso ao daquela que superdimensione a sexualidade da pessoa que se insere em universo peculiar com valores caros e sensíveis à pessoa humana não sendo dado a ninguém explorálo de maneira a expor aquela ao ridículo propiciando o escárnio incontido e generalizado pela capilaridade decorrente da ampla audiência nacional do programa em voga altamente lucrativa aliás IV A honra subjetiva não se submete ao parâmetro médio social a respeito da moral tendo a rigor termômetro próprio inerente a cada indivíduo É o decoro é o sentimento de autoestima de avaliação própria que possuem valoração individual não se podendo negar esta dor de acordo com sentimentos alheios REsp 270730RJ Daí que embora a liberdade de imprensa também mereça proteção especial e diferenciada protegida com o status de direito fundamental constitucional não pode o seu exercício ultrapassar o limite bem definido das demais garantias constitucionais na lição doutrinária V Legitimar o Poder Judiciário um escárnio coletivo deliberado e sobretudo aleatório imotivado e até homofóbico é o mesmo que se dar carta branca aos veículos de comunicação para que decidam quem deverá ser impiedosamente ridicularizado e quando isso ocorrerá sem limites freios ou responsabilidades recrudescendo em última análise todo o preconceito que ainda resiste no seio da sociedade atinente à intolerância relacionada às minorias VI Espécie que não traduz qualquer censura prévia na medida em que apenas depois de veiculados os atos ofensivos buscou a vítima do ilícito impedir sua perpetuação Afinal a democracia e as liberdades constitucionais podem impor uma relativização no exercício de todo e qualquer direito inclusive no que tange à liberdade de expressão e de imprensa quando colidir com outros valores também constitucionais de proteção da pessoa humana Doutrina VII Dano moral evidenciado in re ipsa e que deve ser quantificado à luz de criteriosos ditames de razoabilidade e proporcionalidade VIII Ratificação das obrigações de fazer e não fazer liminarmente antecipadas relativas à indevida exibição de imagens caricaturas e nome do autor Recurso provido TJRJ Ap 02604336120128190001 1382014 Rel Des Elisabete Filizzola Assunção Agravo de instrumento Ação de obrigação de fazer Indenizatória Direito de imagem Pretensão de remoção de vídeo postado no youtube com matéria jornalística que divulgou o nome e o documento de identidade do autor Tutela antecipada Cabimento Presença dos requisitos da verossimilhança das alegações e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação Decisão reformada Recurso provido TJSP AI 2027685 6020148260000 3132014 Rel Neves Amorim Agravo de instrumento Divulgação de conteúdo audiovisual na internet vinculando produtos da marca 4 alimentícia delícia a conteúdos pornográficos sem autorização Vídeos que contêm forte potencial ofensivo à imagem da agravada e ao mesmo tempo transcendem o direito à livre manifestação do pensamento Inteligência do artigo 273 do CPC Provedor que deve adotar todas as providências que estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site Astreinte Finalidade Vencer a persistência do devedor ao cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer Imposição Cabimento Negado provimento ao recurso TJSP AI 00675462420138260000 2442014 Rel Lucila Toledo Direito a imagem Dano moral Cena afetiva gravada com autorização e transmitida ulteriormente mais duas vezes em contexto diverso Dano moral reconhecido 1 Configura dano moral indenizável a exibição televisiva de cena afetiva de beijo na boca com então namorado inicialmente autorizada pelo casal para reportagem por ocasião do Dia dos namorados mas repetida tempos depois por duas outras vezes quando já cessado o namoro tendo a autora outro namorado 2 Indenização por ofensa a direito de imagem afastada pelo Tribunal de origem sem recurso da autora de modo que matéria de que ora não se cogita ante a ocorrência da preclusão 3 Valor de indenização por dano moral adequadamente fixado em R 2040000 consideradas a reiteração da exibição e as forças econômicas da acionada empresa de televisão de caráter nacional 4 Recurso Especial improvido STJ REsp 1291865 201101718769 182013 Rel Min Sidnei Beneti Apelação Ação Cautelar Internet Provedor de aplicação Sentença que julgou extinto o processo sem resolução do mérito em razão de o autor não ter proposto ação principal no prazo de trinta dias nos termos do art 806 do CPC73 Impossibilidade Cautelar em pauta não acarreta constrição de bens ou mesmo restrição de direitos dos réus Necessidade de obtenção de informações dos réus acerca de usuários para propositura de ação principal Extinção afastada Causa madura art 515 3º do CPC73 atual art 1013 3º do CPC15 Mérito Criação de blog e página em rede social com imagens e conteúdo ofensivo ao autor Direito fundamental da liberdade de expressão que deve sofrer restrição a exercício porque as publicações são feitas em caráter anônimo em contrariedade ao art 5º IV da CF Manutenção do bloqueio do perfil do usuário para evitar a disseminação de seu conteúdo baseado no anonimato de seu criador Fornecimento de endereço IP Possibilidade Réus que possuem meios para identificar o IP da máquina utilizada para criação das páginas Verbas de sucumbência Réu Facebook que não se opôs à exclusão do conteúdo apontado como ofensivo ou ao fornecimento de dados e não deu causa à propositura da demanda Afastamento da condenação relativa aos honorários sucumbenciais Réu Google que resistiu às pretensões do autor Princípio da sucumbência que prevalece sobre o da causalidade Recurso provido TJSP Ap 00026135520128260589 452017 Rel Hamid Bdine Agravo de instrumento Responsabilidade civil Direito de imagem Legitimidade passiva da agravada 29 horas mídia aeroportuária Responsabilidade pela divulgação do conteúdo e circulação da revista responsável pela alegada violação de direito à imagem Aeroporto de Congonhas Pertinência subjetiva não reconhecida Assistência judiciária Justiça gratuita Concessão Declaração de pobreza Presunção relativa que deve prevalecer caso não haja indícios de capacidade financeira da parte Agravante que afirma não possuir recursos para suportar os encargos processuais Presunção de hipossuficiência decorrente da declaração de pobreza Lei nº 106050 art 4º Gratuidade concedida Recurso provido em parte TJSP AI 21295664620158260000 2772015 Rel Hamid Bdine Ação declaratória cumulada com obrigação de fazer Pleito ajuizado por empresa em face da Google Brasil Internet Ltda Alegação no sentido de que foram inseridas páginas com teor ofensivo à autora no site de relacionamentos Orkut administrado pela ré Pedidos de declaração do direito da autora à incolumidade de seu nome imagem e honra bem como do sigilo dos seus dados com retirada do ar de qualquer site de conteúdo ofensivo além de ser determinada a abstenção de permissão de criação de eventuais sites com o conteúdo indicado na peça vestibular Sentença de parcial procedência com afastamento somente do pedido de determinar que a ré impeça a criação de comunidades no Orkut com eventual conteúdo ofensivo à autora fixação do prazo de 48 horas para que a ré cumpra a determinação judicial arbitramento de astreintes no valor correspondente a R 200000 para a hipótese de descumprimento Inconformismo de ambas as partes 1 Apelo da ré Recurso que impugna tão somente o prazo de 48 horas para o cumprimento da determinação judicial sob o fundamento da exiguidade de tal prazo bem como o valor da multa diária Recurso da ré que foi recebido em seus regulares efeitos ensejando à ré alargada dilação temporal para cumprimento da decisão Valor da multa outrossim que não consubstancia excesso considerandose o grande porte da ré e ainda que teve ela tempo suficiente para cumprimento da determinação judicial em decorrência do recebimento de seu recurso em ambos os efeitos Manutenção da sentença por seus próprios fundamentos nos termos do artigo 252 do RITJSP Negado provimento ao apelo 2 Recurso adesivo da autora Insistência do pedido a fim de que a ré seja condenada a retirar do Orkut eventuais comunidades que venham a ser criadas e que tenham o notório propósito de denegrir a imagem da requerente Descabimento Impossibilidade de fiscalização de ocorrências incertas e eventuais Manutenção da sentença por seus próprios fundamentos nos termos do artigo 252 do RITJSP Negado provimento ao recurso adesivo 3 Negado provimento aos recursos TJSP Ap 0342134 5720098260000 1532013 Rela Viviani Nicolau Ação de indenização Publicação de fotografia vinculada a evento criminoso Ofensa à honra Dano moral Valor indenizatório Correção monetária Juros moratórios A liberdade de expressão não pode ser considerada um direito absoluto Pelo contrário ante o princípio da proporcionalidade em última análise o direito de informar deve ceder espaço sempre que o seu exercício importar sacrifício indevido dos direitos inerentes à personalidade Configura ofensa à imagem a publicação a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa de modo a lhe atingir a honra a boa fama ou a respeitabilidade devendo o responsável pela publicação responder pelos danos morais daí decorrentes na forma disposta no art 20 do Código Civil O arbitramento do dano moral deve ser realizado com moderação em atenção à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes Ademais não se pode olvidar consoante parcela da jurisprudência pátria acolhedora da tese punitiva acerca da responsabilidade civil da necessidade de desestimular o ofensor a repetir o ato Logo deve ser mantida a indenização fixada na sentença de acordo com as circunstâncias enunciadas Em se tratando de indenização a título de danos morais por razões lógicas o termo a quo da correção monetária é a data da prolação da decisão que fixou o quantum da indenização Os juros moratórios por sua vez incidem a partir do evento danoso conforme dispõe a Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça TJMG Acórdão Apelação Cível 10024074053034001 3112008 Rel Des Cláudia MaiaApelação cível Ação indenizatória Danos morais Preliminar Aplicabilidade do prazo decadencial de 3 meses apontado no art 56 da Lei no 52501967 para o exercício da ação reparatória de dano moral Impossibilidade Dispositivo não recepcionado pela Constituição Federal de 1988 Precedentes do STF Mérito Publicação não autorizada de fotografia Direito personalíssimo Violação caracterizada Circunstâncias particulares que envolveram a captação e exposição da imagem Autora em recuperação de cirurgia de duplo transplante de órgãos vestida com traje pósoperatório Dever de indenizar caracterizado A imagem da pessoa é uma das principais projeções da personalidade e atributo fundamental dos direitos personalíssimos de modo que o seu uso indevido traz situações de prejuízo e constrangimento Quantificação da verba Observância do 5 equilíbrio entre a razoabilidade e o objetivo pedagógico da medida Majoração inevitável Honorários advocatícios Fixação em primeiro grau que obedece aos pressupostos ínsitos no 3o do art 20 do CPC Recursos conhecidos Provimento da insurgência dos autores e desprovimento do reclamo da ré TJSC Apelação Cível 20080089646 442011 6a Câmara Rel Altamiro de Oliveira Apelação Ação cominatória e indenizatória Direito de imagem Responsabilidade civil Divulgação de imagem da apelada em página virtual da apelante para fins comerciais Ausência de autorização expressa Violação dos direitos de personalidade Dever de indenizar caracterizado Inteligência do art 20 do CC02 Dano moral in re ipsa Aplicação da súmula 403 do STJ Precedentes Jurisprudenciais Quantum indenizatório mantido em atenção ao princípio da dupla finalidade da reparação Dano Material Ocorrência Reconhecida a responsabilidade da apelante ao pagamento de lucros cessantes em consonância com o entendimento do I Relator sorteado Recurso não provido TJSP Ap 10945841420158260100 1482017 Relª Rosangela Telles Responsabilidade civil Indenização por danos morais cumulada como obrigação de fazer Servidores públicos municipais Proibição de divulgar informações sobre os vencimentos dos autores nas páginas do site da Municipalidade de São Paulo no link De olho nas Contas e a proibição de novas inserções eis que evidenciada a ofensa aos direitos inerentes à personalidade especialmente à privacidade e à intimidade dos autores Possibilidade II Ao ir além do que determinam o texto constitucional e a Lei Municipal nº 1472094 surgiu aos demandantes o direito de serem compensados pelos danos morais Nesse caso o dano emerge in re ipsa presumindose a lesão pelo simples fato da violação independente de prova de prejuízo III Os princípios constitucionais nos quais foi lastreada a conduta da administração não poderiam invadir o âmbito de incidência das garantias constitucionais da intimidade e da vida privada ao ponto de sacrificálas totalmente Necessária uma harmonização entre tais bens jurídicos para manter a unidade da constituição garantindo maior eficácia aplicabilidade e permanência das normas constitucionais IV Juros moratórios e correção monetária Lei nova que versa sobre juros moratórios deve incidir nos processos em curso observando o princípio tempus regit actum pois tem natureza adjetiva e processual Entendimento pacificado no âmbito do Supremo Tribunal Federal e agora do Supremo Tribunal de Justiça Entretanto é impossível retroagir a Lei para apanhar períodos anteriores à sua entrada em vigor V Sentença procedência em parte Dáse provimento ao recurso dos autores TJSP Ap 00247419620108260053 142016 Rel Guerrieri Rezende Responsabilidade civil Dano moral Provedor de internet Identificação do autor em imagem gravada pela ré para utilização no serviço de localização Google Street View Violação ao direito de imagem à intimidade e à privacidade Ferramenta de distorção da imagem que não funcionou Falha do serviço verificada Dano moral Ocorrência Multa diária devida Ré que descumpriu a ordem judicial de descaracterização ou remoção da imagem do autor de forma reiterada Existência ademais de mecanismos para cumprimento da determinação judicial sem a necessidade de fornecimento da URL da imagem pelo autor Redução do valor da multa indevida Sentença mantida Art 252 do RITJSP2009 Recurso desprovido TJSP Ap 00169184120128260590 772015 Rel Luiz Antonio de Godoy Tutela inibitória Interesse processual Existência A ação inibitória é adequada para proteção de direitos da personalidade Aplicação do art 5o XXXV da Constituição Federal artigos 12 e 21 do Código Civil e artigos 287 e 461 do Código de Processo Civil Necessidade de caso a caso verificar risco concreto de futura violação do direito possibilidade de cumprimento específico da obrigação e ausência de dano excessivo Preliminar rejeitada Direitos da personalidade privacidade e intimidade obrigação de não fazer tutela 6 7 inibitória Pretensão de filho para compelir sua mãe a absterse de com ele tentar manter contato físico telefônico eletrônico ou de qualquer natureza Arguições de perseguição obsessiva e violação de intimidade e privacidade Insubsistência Provas que não indicam grave e dolosa violação de direitos fundamentais Mensagens basicamente circunscritas ao restabelecimento de contato entre mãe e filho prejudicado após a separação dos pais do autor à expressão de amor materno e a pedidos de conversa perdão ou segunda chance Caso ademais de falta de delimitação da extensão e profundidade dos deveres de abstenção que o autor pretende impor à ré o que implica em impossibilidade de cumprimento específico da obrigação e dano excessivo à esfera jurídica da ré Curso também de ação indenizatória aparentemente fundada nos mesmos fatos Ação improcedente Sentença reformada Apelação da ré provida Recurso do autor prejudicado TJSP Ap 01869332920108260100 1822014 Rel Guilherme Santini Teodoro Biodireito Direito à saúde Alvará Transplante de rim Ausência de violação do art 535 II do CPC Autorização judicial Necessidade Objetos sindicáveis pelo poder judiciário inexistência de lesão à integridade física do doador não ocorrência de comércio ou de qualquer tipo de contraprestação e potencial eficácia do transplante de rim Inexistência de revogação do 3o do art 15 do Decreto no 226897 pela Lei no 1021101 que alterou a redação do caput do art 9o da Lei no 943497 1 Inexiste violação do art 535 II do Código de Processo Civil quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia sendo desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes 2 A autorização judicial exigida no caput do artigo 9o da Lei no 943497 tem três objetivos I impedir lesão à integridade física do doador II impedir o comércio de órgãos ou qualquer tipo de contraprestação e III assegurar na forma do 3o do artigo 15 do Decreto no 226897 potencial eficácia ao transplante de rim 3 Todas as exigências proporcionais e razoáveis colocadas pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo para evitar o comércio de órgão ou qualquer tipo de contraprestação e assegurar a potencial eficácia do transplante de rim direito à saúde são ratificadas pelo ordenamento jurídico pátrio 4 É legal a exigência para a retirada de rins de comprovação de pelo menos quatro compatibilidades em relação aos antígenos leucocitários humanos HLA salvo entre cônjuges e consanguíneos na linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive 5 A Lei no 1021101 ao alterar o caput do art 9o da Lei no 943497 não revogou ou retirou a eficácia do 3o do artigo 15 do Decreto no 226897 portanto correto o Tribunal de origem na aplicação da Lei e do Decreto Recurso especial improvido STJ Acórdão Recurso Especial 1144720 DF 200901136955 3122009 Rel Min Humberto Martins Ação de indenização por danos materiais e morais Seguro Serviço de assistência funerária Solicitação do fornecimento dessa assistência pela contratante em razão do falecimento do exmarido Recusa das contratadas sob a argumentação de que o falecido perdeu a condição de cônjuge com a separação judicial do casal Contratante que alega ter sido compelida a doar órgãos do falecido para viabilizar a contratação do funeral com a Municipalidade mesmo sabendo que ele não era doador Sentença de procedência para condenar as rés de forma solidária a pagar para a autora indenização material de R 316865 com correção monetária pelos índices da Tabela prática contada do desembolso e juros de mora pela taxa de 1 ao mês contados da citação e indenização moral de R 1500000 com correção monetária pelos índices da Tabela prática e juros de mora pela taxa de 1 ao mês contados do arbitramento impondo às rés o pagamento das verbas sucumbenciais arbitrada a honorária em 15 do valor da condenação Apelação só da Seguradora ré que pede o Decreto de total improcedência ou subsidiariamente a redução das indenizações arbitradas Acolhimento parcial Contrato de seguro que considera beneficiários da Apólice entre outros os filhos menores 8 de 21 anos e o cônjuge sem cláusula expressa de exclusão do cônjuge pela separação judicial do casal Cobertura que é devida ante a persistência do vínculo matrimonial ex vi do artigo 1571 1º do Código Civil Dano moral indenizável não configurado ante a ausência de prova de violação a direitos de personalidade pelo fato da doação de órgãos no ato da contratação do funeral pela autora Verbas sucumbenciais que devem ser arcadas pelas rés reduzida a honorária a 10 do valor da condenação TJSP Ap 02102223020068260100 742016 Rel Daise Fajardo Nogueira Jacot Recurso especial Ação de compensação de danos morais Rede Social Facebook Ofensas Pessoa jurídica Honra Subjetiva Impertinência Honra Objetiva Lesão Tipo de ato Atribuição da autoria de fatos certos Bom nome fama e reputação Direito Penal Analogia Definição dos crimes de difamação e calúnia 1 O propósito recursal é determinar se as manifestações da recorrida na rede social Facebook têm o condão de configurar dano moral indenizável à pessoa jurídica recorrente 2 Ao disponibilizarem informações opiniões e comentários nas redes sociais na internet os usuários se tornam os responsáveis principais e imediatos pelas consequências da livre manifestação de seu pensamento a qual por não ser ilimitada sujeitalhes à possibilidade de serem condenados pelos abusos que venham a praticar em relação aos direitos de terceiros abrangidos ou não pela rede social 3 Os danos morais podem referirse à aflição dos aspectos mais íntimos da personalidade ou à valoração social do indivíduo no meio em que vive e atua A primeira lesão reportase à honra subjetiva a segunda à honra objetiva 4 A pessoa jurídica por não ser uma pessoa natural não possui honra subjetiva estando portanto imune às violências a esse aspecto de sua personalidade não podendo ser ofendida com atos que atinjam a sua dignidade respeito próprio e autoestima 5 Existe uma relação unívoca entre a honra vulnerada e a modalidade de ofensa enquanto a honra subjetiva é atingida pela atribuição de qualificações atributos que ofendam a dignidade e o decoro a honra objetiva é vulnerada pela atribuição da autoria de fatos certos que sejam ofensivos ao bom nome do ofendido sua fama e sua reputação no meio social em que atua Aplicação analógica das definições do Direito Penal 6 Na hipótese em exame não tendo sido evidenciada a atribuição de fatos ofensivos à reputação da pessoa jurídica não se verifica nenhum vilipêndio a sua honra objetiva e assim nenhum dano moral passível de indenização 7 Recurso especial conhecido e não provido STJ REsp 1650725 201700189009 2652017 Relª Minª Nancy Andrighi Direito Civil Recurso Especial Publicação de matéria jornalística considerada lesiva à honra de pessoa jurídica Dano moral configurado Indenização devida Declarações do réu que transbordam os limites do direito de crítica Abuso do direito Dano moral configurado Indenização devida 1 O litígio revela em certa medida colisão entre dois direitos fundamentais consagrados tanto na Constituição Federal de 1988 quanto na legislação infraconstitucional como o direito à livre manifestação do pensamento de um lado e a tutela dos direitos da personalidade como a imagem e a honra de outro técnica extensível na medida do possível à pessoa jurídica nos termos do art 52 do Código Civil Realmente é consagrado na jurisprudência do STJ o entendimento de que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral Súm 227 STJ 2 Embora seja livre a manifestação do pensamento mormente quando se trata de veículo de comunicação tal direito não é absoluto Ao contrário encontra rédeas tão necessárias para a consolidação do Estado Democrático quanto o direito à livre manifestação do pensamento Não pode haver censura prévia mas certamente controle posterior de matérias que ofendam a honra e a moral objetiva de cidadãos e instituições 3 A liberdade de se expressar reclamar criticar enfim de se exprimir esbarra numa condicionante ética qual seja o respeito ao próximo O manto do direito de manifestação não tolera abuso no uso de expressões que ofendam os direitos da personalidade extensíveis na forma da lei às pessoas jurídicas 4 No caso o comportamento adotado pelos 9 10 recorridos a pretexto de criticar eventual mau uso do dinheiro público ou dos meios de contrataçãoconcessão de benefícios pelo governo não enunciou propósito específico de denunciar a conduta do recorrente mas ao revés de forma subreptícia impingiulhe e a seu sócio diversas condutas criminosas em verdadeiro abuso de direito Tudo isso por se tratar de instituto que tem como um de seus sócios o ministro da Suprema Corte e por ter em seu corpo docente professores do alto escalão de todos os Poderes da República 5 Realmente inferese a partir da leitura da matéria que apesar de se pautar por algumas informações públicas o contexto em que foram utilizadas acabou por ofender a honra objetiva do instituto recorrente na medida em que o texto jornalístico valendose de afirmações deletérias traz ao leitor a nítida impressão de que a questão envolvida é policialesca narrando uma onda de supostos crimes licitatórios também contra a ordem econômica tráfico de influência além de diversos atos passíveis de improbidade administrativa 6 Recurso especial parcialmente provido STJ REsp 1504833 201401863987 122016 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão O autor do Projeto de 1916 destaca que o assunto nome não foi posto em destaque nos debates devendo presumirse que os debatedores estavam de acordo com o próprio Clóvis Beviláqua em excluir do diploma o estatuto a respeito do nome apesar de existir no Código alemão Sustenta a opinião por entender o eminente projetista que não existe um direito ao nome porque o nome da pessoa não é exclusivo e porque os apelidos de família são suficientes para individualizar a pessoa Entende que o nome deve ser compreendido como a designação da pessoa mas não é um direito que os princípios da responsabilidade civil são suficientes para proteger os eventuais abusos atinentes ao nome não porque o uso dele seja exclusivo porém porque todas as ofensas causadas às pessoas devem ser reparadas ou se reflitam na esfera econômica ou se refiram à dignidade à honra e aos interesses morais da pessoa Comentários ao art 9o p 197198 Em que pese à costumeira clareza do mestre modernamente sua concepção evoluiu e se acha superada continuando porém apropriada no que toca à responsabilidade civil Recurso Especial Direito Civil Registros Públicos Retificação de registro civil Prenome utilizado pela requerente desde criança no meio social em que vive diverso daquele constante do registro de nascimento Posse prolongada do nome Conhecimento público e notório Substituição Possibilidade Recurso provido Hipótese Tratase de ação de retificação de registro civil de nascimento pela qual a autora pretende a alteração de seu prenome Raimunda ao argumento de que é conhecida por Danielle desde criança e a divergência entre o nome pelo qual é tratada daquele que consta do seu registro tem lhe causado constrangimentos 1 O princípio da imutabilidade do nome não é absoluto no sistema jurídico brasileiro 2 O nome civil conforme as regras dos artigos 56 e 57 da Lei de Registros Públicos pode ser alterado a no primeiro ano após atingida a maioridade desde que não prejudique os apelidos de família Ou b ultrapassado esse prazo por justo motivo mediante apreciação judicial e após ouvido o Ministério Público 3 Caso concreto no qual se identifica justo motivo no pleito da recorrente de alteração do prenome pois é conhecida no meio social em que vive desde criança por nome diverso daquele constante do registro de nascimento circunstância que tem lhe causado constrangimentos 4 Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 1217166 201001751731 Rel Min Marco Buzzi Apelação Registro Civil Alteração de prenome Ausência de razão objetiva para alteração O fato do autor não ter se acostumado com o prenome não justifica sua alteração A recusa à ampliação do prenome com aquele utilizado socialmente demonstra rejeição ao nome problema de ordem psicológica que deverá ser superado Sentença mantida Recurso a que se nega provimento TJSP Ap 10934386920148260100 10 32016 Rel Luis Mario Galbetti Prestação de serviços Ação declaratória de inexigibilidade de dívida cumulada com indenização por perdas 11 12 13 e danos Alegação de dano moral Inclusão irregular do nome do autor em cadastro de órgão de proteção ao crédito Desnecessidade de prova efetiva do prejuízo moral sofrido em se tratando de negativação indevida em órgãos de proteção ao crédito Proteção ao nome prevista no artigo 16 do Código Civil que se presta não apenas à tutela de prerrogativas individuais mas também ao resguardo de interesses sociais ligados à segurança e estabilidade das relações das pessoas na comunidade em que se inserem Indenização fixada em valor suficiente em 1o grau Reparação do dano moral que deve ser fixada em valor que permita propiciar uma compensação razoável à vítima sem configurar fonte de enriquecimento indevido em detrimento da parte vencida Apelo improvido TJSP Acórdão Apelação Cível n o 91082223120088260000 3062011 Rel Des Ruy Coppola Nome Pretensão de modificação de prenome composto remanescendo apenas aquele que não traz constrangimento à autora Exposição à situação vexatória caracterizada Nome estrangeiro marcadamente designativo do gênero masculino e sem correspondente ao gênero da autora Ausência de prejuízo a terceiros Sentença revista Recurso provido TJSP Ap 10126609420148260009 2912016 Rel Claudio Godoy Agravo regimental no agravo em recurso especial Direito Civil Retificação do prenome Art 57 da Lei nº 601573 Reversão do julgado Impossibilidade Incidência da Súmula nº 7STJ Recurso não provido 1 O direito brasileiro impera a regra geral da imutabilidade ou definitividade do nome civil A Lei de Registros Públicos prevê entretanto duas exceções i no art 56 a alteração do prenome pelo interessado no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil desde que não haja prejuízo aos apelidos de família e ii no art 57 a alteração do nome excepcional e motivadamente mediante apreciação judicial e após oitiva do MP 2 O Tribunal local ao apreciar as provas produzidas nos autos entendeu não ter estar caracterizada situação que justifique a retificação do registro civil da ora recorrente na medida em que não restou comprovado que seu prenome lhe expôs a qualquer situação vexatória Nestas circunstâncias afigurase inviável rever o substrato fáticoprobatório diante do óbice da Súmula 7STJ 3 Agravo regimental não provido STJ AgRgAGREsp 253087 201202341706 19122014 Rel Min Raul Araújo Apelação cível Retificação de registro civil Alteração do prenome Nome original José Maria que não é ridículo mas que causa ao autor constrangimento insuportável em razão do uso do prenome Maria para designar pessoas do sexo feminino Autor menor de idade alvo de piadas no ambiente escolar Inexistência de prejuízo a direito de terceiros Menor ademais que já é conhecido no meio social como pelo prenome que pretende acrescentar Sentença reformada para permitir a retificação do nome do autor Recurso provido V 12325 TJSP Ap 00062335420108260554 942013 Rela Viviani Nicolau Ação de retificação de registro civil Pretendida substituição do prenome ao argumento de que sofre constrangimentos e situações vexatórias Alegação no sentido de ser conhecido por outro prenome Sentença de improcedência Inconformismo do autor Acolhimento Autor que demonstrou se sentir extremamente constrangido em razão de seu prenome orivaldo A hipótese viabiliza a alteração do prenome à medida que o apelante se sente ridicularizado com a situação o que é bastante ao deferimento do pedido uma vez que se deve levar em conta o aspecto subjetivo de sua personalidade de molde a aferirse a intensidade do dano causado à sua pessoa Autorização da mudança de nome Recurso provido V 11618 TJSP Ap 3004702 9420088260506 1322013 Rela Viviani Nicolau Eis alguns dos nomes da relação Antônio Dodói Antônio Manso Pacífico de Oliveira Sossegado Antônio Noites e Dias Antônio Treze de Julho de Mil Novecentos e Dezessete Céu Azul do Sol Poente Dezêncio Feverêncio de Oitenta e Cinco Graciosa Rodela Inocência Coitadinho João da Mesma Data João Cara de 14 15 José Casou de Calças Curtas Joaquim Pinto Molhadinho Lança Perfume Rodometálico da Silva Leão Rolando Pedreira Manuelina Terebentina Capitulina de Jesus do Amor Divino Maria Passa Cantando Neide Navinda Navolta Pereira Pedrinha bonitinha da Silva Remédio Amargo Restos Mortais de Catarina Rolando Pela Escada Abaixo Sossegado de Oliveira Último Vaqueiro Um Dois Três de Oliveira Quatro Vitória Carne e Osso Apelação Ação de retificação de assento Princípio da imutabilidade do nome Art 58 da lei 601573 O prenome será definitivo admitindose todavia a sua substituição por apelidos públicos notórios Prova segura de que a autora é conhecida publicamente pelo prenome SONIC Hipótese excepcional demonstrada Dignidade da pessoa humana Recurso provido TJSP Ap 00029026920128260271 1222016 Rel Rosangela Telles Pessoa natural Ação de retificação de registro civil Pretensão do autor de alterar seu prenome para acrescer apelido público e notório Possibilidade Inteligência do art 58 da lei 601573 Autor que demonstrou inexistir prejuízos a terceiros com a modificação Sentença de procedência mantida Aplicabilidade do art 252 do RITJSP Recurso desprovido TJSP Ap 01240667720088260000 1132013 Rel Coelho Mendes Direito civil Recurso especial Registros públicos Retificação de registro civil Nacionalidade portuguesa Novo pedido Retorno ao statu quo ante Impossibilidade Ausência de justo motivo Violação à segurança jurídica Artigos analisados Arts 54 56 e 57 da lei 601573 1 Ação de retificação de registro civil ajuizada em 04122008 Recurso especial concluso ao gabinete em 24062013 2 Discussão relativa à possibilidade de alteração de registro civil de nascimento para restabelecimento no nome original das partes já alterado por meio de outra ação judicial de retificação 3 A regra geral no direito brasileiro é a da imutabilidade ou definitividade do nome civil mas são admitidas exceções Nesse sentido a Lei de Registros Públicos prevê i no art 56 a alteração do prenome pelo interessado no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil desde que não haja prejuízo aos apelidos de família e ii no art 57 a alteração do nome excepcional e motivadamente mediante apreciação judicial e após oitiva do MP 4 O respeito aos apelidos de família e a preservação da segurança jurídica são sempre considerados antes de se deferir qualquer pedido de alteração de nome 5 O registro público é de extrema importância para as relações sociais Aliás o que motiva a existência de registros públicos é exatamente a necessidade de conferir aos terceiros a segurança jurídica quanto às relações neles refletidas 6 Uma vez que foram os próprios recorrentes na ação anterior que pediram a alteração de seus nomes com o objetivo de obter a nacionalidade portuguesa e tiveram seu pedido atendido na integralidade não podem agora simplesmente pretender o restabelecimento do statu quo ante alegando que houve equívoco no pedido e que os custos de alteração de todos os seus documentos são muito elevados 7 Ainda que a ação de retificação de registro civil se trate de um procedimento de jurisdição voluntária em que não há lide partes e formação da coisa julgada material permitir sucessivas alterações nos registros públicos de acordo com a conveniência das partes implica grave insegurança 8 Se naquele primeiro momento a alteração do nome dos recorrentes leiase a supressão da partícula de e inclusão da partícula dos não representou qualquer ameaça ou mácula aos seus direitos de personalidade ou prejuízo à sua individualidade e autodeterminação tanto que o requereram expressamente agora também não se vislumbra esse risco 9 Recurso especial desprovido STJ REsp 1412260 201301426960 2252016 Rel Mina Nancy Andrighi Ação de obrigação de não fazer cumulada com pedido indenizatório Uso do nome artístico Dupla sertaneja Ataíde e Alexandre Manutenção da nomenclatura antiga após a substituição do cantor Ataíde pelo 16 17 correquerido Expressão que na verdade é o sobrenome do autor e está ligada às pessoas e à imagem dos dois integrantes originais da dupla gozando da proteção dada ao nome CC art 19 Controvérsia que ultrapassa a questão marcária Contrato de cessão garantindo o uso do nome de fantasia pela gravadora independente dos componentes Irrelevância Cláusula que perde a validade diante da proteção aos direitos da personalidade e dos consumidores Prova de que a projeção de lucro por longos anos é incompatível com a nova dupla formada devendose ao enraizamento preconizado pelo cofundador Abstenção determinada Responsabilidade dos corréus pelos danos materiais e morais decorrentes do uso indevido da expressão Ataíde Sentença mantida por seus próprios fundamentos Recursos improvidos TJSP Ap 92198081020078260000 1722014 Rel Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho Ação de retificação de registro civil Assento de nascimento Exclusão Segundo prenome Inadmissibilidade Pretensão não abrangida pelos Artigos 56 e 57 da Lei dos Registros Públicos 601573 Para a alteração do nome imprescindível a demonstração de motivos relevantes sob pena de ofensa aos princípios da imutabilidade do nome e da segurança jurídica Inexistência de motivo relevante Hipótese ademais de simples desejo pessoal Ação improcedente Recurso improvido TJSP Ap 00241326420128260564 1842013 Rel Beretta da Silveira Transcrevemos na íntegra o art 5o da Lei no 651577 Art 5o A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum 1º A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo e a impossibilidade de sua reconstituição 2º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de grave doença mental manifestada após o casamento que torne impossível a continuação da vida em comum desde que após uma duração de 5 cinco anos a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável 3º Nos casos dos parágrafos anteriores reverterão ao cônjuge que não houver pedido a separação judicial os remanescentes dos bens que levou para o casamento e se o regime de bens adotado o permitir também a meação nos adquiridos na constância da sociedade conjugal Fazendo a lei com que nos casos dos 1o e 2o a mulher também perca o direito ao nome a impressão é que o legislador usa de meios para desestimular os pedidos de separação sob tais fundamentos e indiretamente quer punir no caso a mulher já que nessas hipóteses não está em jogo a culpa pela separação Recurso especial Direito de família Retificação Sobrenome Registro de nascimento dos filhos Casamento posterior Possibilidade 1 É possível retificar o patronímico materno no registro de nascimento de filho em decorrência do casamento conforme exegese do art 3º parágrafo único da Lei nº 85601992 2 O acréscimo ao patronímico materno do sobrenome paterno facilitará a identificação da criança registrada no âmbito social e familiar realizando os princípios da autonomia de vontade e da verdade real 3 Em razão do princípio da segurança jurídica e da necessidade de preservação dos atos jurídicos até então praticados o nome de solteira não deve ser suprimido dos assentamentos procedendose tão somente a averbação da mudança requerida após as núpcias 4 Recurso especial provido STJ REsp 1328754 201201226255 2322016 Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva Direito civil Retificação de patronímico Nome de solteira da genitora Possibilidade 1 O princípio da 18 verdade real norteia o registro público e tem por finalidade a segurança jurídica razão pela qual deve espelhar a realidade presente informando as alterações relevantes ocorridas desde a sua lavratura 2 O ordenamento jurídico prevê expressamente a possibilidade de averbação no termo de nascimento do filho da alteração do patronímico materno em decorrência do casamento o que enseja a aplicação da mesma norma à hipótese inversa Princípio da simetria ou seja quando a genitora em decorrência de divórcio ou separação deixa de utilizar o nome de casada Lei 85601992 art 3o parágrafo único Precedentes 3 Recurso especial provido STJ REsp 1072402 200801503242 1o22013 Rel Min Luis Felipe Salomão Recurso Especial Ação de retificação de registro de nascimento para a troca de prenome e do sexo gênero masculino para o feminino Pessoa Transexual Desnecessidade de cirurgia de transgenitalização 1 À luz do disposto nos artigos 55 57 e 58 da Lei 601573 Lei de Registros Públicos inferese que o princípio da imutabilidade do nome conquanto de ordem pública pode ser mitigado quando sobressair o interesse individual ou o benefício social da alteração o que reclama em todo caso autorização judicial devidamente motivada após audiência do Ministério Público 2 Nessa perspectiva observada a necessidade de intervenção do Poder Judiciário admitese a mudança do nome ensejador de situação vexatória ou degradação social ao indivíduo como ocorre com aqueles cujos prenomes são notoriamente enquadrados como pertencentes ao gênero masculino ou ao gênero feminino mas que possuem aparência física e fenótipo comportamental em total desconformidade com o disposto no ato registral 3 Contudo em se tratando de pessoas transexuais a mera alteração do prenome não alcança o escopo protetivo encartado na norma jurídica infralegal além de descurar da imperiosa exigência de concretização do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana que traduz a máxima antiutilitarista segundo a qual cada ser humano deve ser compreendido como um fim em si mesmo e não como um meio para a realização de finalidades alheias ou de metas coletivas 4 Isso porque se a mudança do prenome configura alteração de gênero masculino para feminino ou viceversa a manutenção do sexo constante no registro civil preservará a incongruência entre os dados assentados e a identidade de gênero da pessoa a qual continuará suscetível a toda sorte de constrangimentos na vida civil configurandose flagrante atentado a direito existencial inerente à personalidade 5 Assim a segurança jurídica pretendida com a individualização da pessoa perante a família e a sociedade Ratio essendi do registro público norteado pelos princípios da publicidade e da veracidade registral Deve ser compatibilizada com o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana que constitui vetor interpretativo de toda a ordem jurídicoconstitucional 6 Nessa compreensão o STJ ao apreciar casos de transexuais submetidos a cirurgias de transgenitalização já vinha permitindo a alteração do nome e do sexogênero no registro civil REsp 1008398SP Rel Ministra Nancy Andrighi Terceira Turma julgado em 15102009 DJe 18112009 e REsp 737993MG Rel Ministro João Otávio de Noronha Quarta Turma julgado em 10112009 DJe 18122009 7 A citada jurisprudência deve evoluir para alcançar também os transexuais não operados conferindose assim a máxima efetividade ao princípio constitucional da promoção da dignidade da pessoa humana cláusula geral de tutela dos direitos existenciais inerentes à personalidade a qual hodiernamente é concebida como valor fundamental do ordenamento jurídico o que implica o dever inarredável de respeito às diferenças 8 Tal valor e princípio normativo supremo envolve um complexo de direitos e deveres fundamentais de todas as dimensões que protegem o indivíduo de qualquer tratamento degradante ou desumano garantindolhe condições existenciais mínimas para uma vida digna e preservandolhe a individualidade e a autonomia contra qualquer tipo de interferência estatal ou de terceiros eficácias vertical e horizontal dos direitos fundamentais 9 Sob essa ótica devem ser resguardados os direitos fundamentais das pessoas transexuais não operadas à identidade tratamento social de acordo com sua identidade de gênero à liberdade de desenvolvimento e de expressão da personalidade humana sem indevida intromissão estatal ao reconhecimento perante a lei independentemente da realização de procedimentos médicos à intimidade e à privacidade proteção das escolhas de vida à igualdade e à não discriminação eliminação de desigualdades fáticas que venham a colocálos em situação de inferioridade à saúde garantia do bemestar biopsicofísico e à felicidade bemestar geral 10 Consequentemente à luz dos direitos fundamentais corolários do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana inferese que o direito dos transexuais à retificação do sexo no registro civil não pode ficar condicionado à exigência de realização da cirurgia de transgenitalização para muitos inatingível do ponto de vista financeiro como parece ser o caso em exame ou mesmo inviável do ponto de vista médico 11 Ademais o chamado sexo jurídico aquele constante no registro civil de nascimento atribuído na primeira infância com base no aspecto morfológico gonádico ou cromossômico não pode olvidar o aspecto psicossocial defluente da identidade de gênero autodefinido por cada indivíduo o qual tendo em vista a ratio essendi dos registros públicos é o critério que deve na hipótese reger as relações do indivíduo perante a sociedade 12 Exegese contrária revelase incoerente diante da consagração jurisprudencial do direito de retificação do sexo registral conferido aos transexuais operados que nada obstante continuam vinculados ao sexo biológicocromossômico repudiado Ou seja independentemente da realidade biológica o registro civil deve retratar a identidade de gênero psicossocial da pessoa transexual de quem não se pode exigir a cirurgia de transgenitalização para o gozo de um direito 13 Recurso especial provido a fim de julgar integralmente procedente a pretensão deduzida na inicial autorizando a retificação do registro civil da autora no qual deve ser averbado além do prenome indicado o sexogênero feminino assinalada a existência de determinação judicial sem menção à razão ou ao conteúdo das alterações procedidas resguardandose a publicidade dos registros e a intimidade da autora STJ REsp 1626739 201602455869 182017 Rel Min Luis Felipe Salomão Apelação Transexual Nome já alterado por sentença anterior Pedido de retificação do sexo no registro civil Sentença de indeferimento da inicial e extinção do processo sem resolução do mérito por falta de interesse de agir da autora vez que não realizou prévia cirurgia de transgenitalização Inconformismo da autora Cabimento Interesse de agir existente Lide em condições de julgamento imediato art 515 3º do CPC Possibilidade de alteração do sexo no registro civil sem a realização de cirurgia de transgenitalização Informações completas relativas às alterações de nome e sexo deverão constar apenas no respectivo livro do Cartório de Registro Civil sendo que na certidão de nascimento não deverá haver menção do antigo nome e sexo jurídico atual masculino Sentença reformada Recurso provido com determinações TJSP Ap 10741671120138260100 1032016 Rel Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho Cirurgia de transgenitalização Mudanca de gênero e prenome Registro civil Alteração Possibilidade jurídica do pedido Princípio da dignidade da pessoa humana Direito civil e processual civil Registro civil Mudança de gênero e prenome Autor submetido à cirurgia de redesignação sexual Ausência de proibição no direito pátrio Pedido juridicamente possível Asseguramento da dignidade da pessoa humana Provimento 1 Recurso contra sentença de extintiva em demanda declaratória de reconhecimento de gênero cumulada com mudança de prenome Pedido fundando na ausência de identificação pessoal com o nome e o sexo indicados no registro civil mormente após a intervenção cirúrgica 2 A declaração do reconhecimento de gênero e a mudança de nome não se reputam proibidas frente ao Direito pátrio dado suficiente a afastar o Decreto de extinção do processo 3 Para adequada resolução a hipótese deve ser analisada pelo prisma dos princípios que norteiam a Bioética a fim de assegurar a dignidade da pessoa humana com admissão das diferenças e com vista à diminuição do sofrimento para assim resguardar a integridade física e psicológica do ser 4 Realização da dignidade humana que passa pela afirmação da identidade sexual que diz com a possibilidade de expressar todos os atributos do gênero pertinente a cada qual 5 Apelante que foi submetido à cirurgia de redesignação sexual com a adequação dos genitais à imagem que tem de si e perante a sociedade e continua encontrando obstáculos na vida civil já que a sua aparência não condiz com o registro de nascimento com relação a nome e sexo 6 A manutenção do assentamento de nascimento resultaria em ignorar a realidade psicológica e social do apelante inclusive em sua aparência negandolhe o direito à existência digna Dessa forma mostrase coerente a pretensão do apelante em ver alterada a anotação referente ao sexo fazendo dele constar o indicativo feminino 7 Alteração do prenome que figura como consectário lógico da retificação do sexo sendo inclusive necessária com vistas à garantia de uma existência digna ao ser humano 8 Precedentes desta Corte e do E STJ 9 Apelo provido TJRJ Ap 02425212220108190001 1222014 Rel Adolpho Correa de Andrade Mello Junior Ação de retificação de assento de nascimento Alteração de prenome e de sexo Cirurgia de transgenitalização 1 Assistência judiciária Benefício já deferido pelo juízo singular Ausência de interesse recursal em relação a esse ponto Apelo não conhecido nessa parte 2 Segredo de justiça Artigos 5 o inciso X e 93 IX da Constituição Federal e artigo 155 inciso I do CPC Este processo versa sobre tema polêmico e diretamente ligado à intimidade do autor Decreto de sigilo para o presente feito garante o interesse público de respeito à intimidade de uma pessoa sacrificandose apenas o interesse do público 3 Pedido do autor Possibilidade jurídica Na falta de disposição específica recorrese a normas gerais e a normas de hierarquia superior inexistindo lacuna e tampouco proibição ao que o requerente almeja neste processo 31 Artigo 58 da Lei no 60151973 Prenome pode ser substituído por apelidos públicos notórios Se houver prova suficiente de que o demandante passou a ser conhecido no meio em que vive pelo apelido que deseja adotar o mencionado dispositivo é apto a resolver o problema parcialmente 32 Artigos 56 e 57 caput da mesma lei Observado o procedimento legal um indivíduo pode alterar o seu nome desde que sejam respeitados os apelidos de família e quando o pedido for feito em tempo posterior ao primeiro ano seguinte ao atingimento da maioridade civil haja um motivo relevante 33 Artigos 5o incisos 1 e 2 e 11 incisos 1 e 2 do Pacto de São José da Costa Rica Nível supralegal Solução integral para o caso Mantença da atual situação do demandante ou a permissão para troca de prenome sem a correspondente alteração registral do sexo representaria um tratamento humilhante desrespeitando a integridade psíquica e moral do autor Ingerência ilegítima do Estado na vida privada provocando um sofrimento injustificado ao requerente Transexualismo não é uma orientação sexual mas um transtorno de identidade de gênero catalogado pela OMS CID10 F640 4 Retificação de assento Artigo 109 4o da Lei no 60151973 Caso deferida a tutela pleiteada deverá ser expedido mandado para retificação do assentamento do demandante indicando seu novo prenome e o sexo feminino 5 Dilação probatória Acolhido o parecer da Procuradoria Geral de Justiça para anular a sentença a fim de que se proceda à instrução processual Prova dos autos não é suficiente para afirmar com segurança que o autor passou pela cirurgia de transgenitalização Sem prejuízo de outros meios que o juízo de primeiro grau reputar aconselháveis mostrase conveniente a realização de prova pericial médica e psicológica Recurso parcialmente provido na parte em que foi conhecido com observação TJSP Ap 00494841120118260224 22102012 Rel Roberto Maia Transexualismo Retificação de registro civil Mudança de prenome Mudança do sexo direito personalíssimo Princípio da dignidade da pessoa humana Apelação cível Ação de Retificação de Registro Civil Procedimento de alteração e retificação relacionado ao nome e ao gênero Transexual submetido à cirurgia 19 20 de redesignação sexual Sentença de procedência parcial Indeferimento do pedido de alteração do designativo de sexo com amparo no princípio da segurança jurídica A conservação do sexo masculino no assento de nascimento do recorrente motivada pela realidade biológica em detrimento das realidades social psicológica e morfológica manteria o transexual em estado de anomalia importando em violação ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana por negativa ao direito personalíssimo à orientação sexual Precedentes do STJ e deste Tribunal Recurso provido TJRJ Acórdão 00066629120088190002 1952011 Rel Des Carlos Eduardo Moreira Silva Danos morais Uso indevido do nome Publicidade Sentença de parcial procedência Apelam as partes Reforma em parte 1 Uso indevido do nome em propaganda Substituição dos panfletos com exclusão do nome do autor Contrato de prestação de serviços exclusivamente entre a ré e a clínica médica onde o autor presta serviços médicos Autor que é terceiro em relação a ele Direito de divulgação publicitária dos serviços pela ré que não atinge o nome do autor Necessidade de autorização expressa do titular do nome art 18 CC Panfletos de divulgação simplesmente com o nome da clínica contratada pela ré com as especialidades médicas Consumidores que podem conferir os profissionais médicos diretamente com clínica médica Direito de informação garantido Desnecessidade de referência aos nomes dos médicos mas tão somente das especialidades médicas Retirada do nome já realizada pela ré Vedação a novas publicações do nome do autor sem autorização dele Acolhimento em parte 2 Danos morais Mero uso do nome sem autorização que gera danos morais indenizáveis Danos in re ipsa Inteligência do artigo 5º inciso X da Constituição Federal e dos artigos 16 17 e 18 do Código Civil Arbitramento em valor irrisório Majoração para R 500000 cinco mil reais Correção desde o arbitramento pela Tabela Prática do TJSP Súmula 362 STJ Juros de mora desde o ato danoso ou seja a publicação dos panfletos em data presumida de 31 de dezembro de 2011 datalimite da publicação Súmula 54 STJ Indenização mantida Recurso do autor parcialmente provido e recurso da ré desprovido TJSP Ap 00111649320128260566 1092016 Rel Carlos Alberto de Salles Apelação Cível Ação de cobrança cumulada com indenização por danos morais Uso indevido de imagem Veiculação de filme institucional da ré protagonizado pela autora em sites e emissora de televisão aberta sem a devida autorização Sentença que julgou parcialmente procedente a ação condenando a ré apenas ao pagamento da remuneração devida à autora pela divulgação do filme institucional R 500000 Recurso de apelação interposto pela autora para pleitear a majoração do cachê devido pela veiculação não autorizada do vídeo institucional nos termos pleiteados na inicial bem como a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais Preliminar de cerceamento de defesa afastada Ré que extrapolou os limites de autorização concedida pela autora para divulgação de sua imagem em filme institucional destinado à promoção do produto Intelligender Menino ou Menina veiculandoo em mais de um site e em emissora de televisão aberta Danos morais configurados Utilização indevida da imagem Dano incerto no próprio uso indevido e que independe de prova de prejuízo Inteligência da Súmula nº 403 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça Indenização devida Quantum indenizatório arbitrado em R 1000000 Danos materiais Ausência de elementos nos autos que permitam arbitrar o cachê da autora no montante fixado pela R Sentença apelada R 500000 ou naquele pleiteado na inicial R 1500000 Remuneração devida pela ré que deverá ser calculada em liquidação por arbitramento utilizandose como parâmetros o valor inicialmente pago pela ré e o montante usualmente cobrado pela autora para veiculação de sua imagem em emissora de televisão nunca inferior ao valor fixado na R Sentença apelada sob pena de reformatio in pejus Recurso de apelação provido em parte Dáse provimento em parte ao recurso de apelação TJSP Ap 01972329420128260100 2322016 Rel Christine Santini Responsabilidade civil Ação de obrigação de não fazer cc indenização por uso indevido do nome Ré que ao prestar homenagem a exatleta utilizouse do nome imagem deste para confecção de camisas e chaveiros além de jogo comemorativo em que fora cobrada entrada Requerida que continuou comercializando estes itens mesmo após a sua morte Ausência de autorização para uso do nome e imagem do esportista Família que não recebeu percentual dos rendimentos deste comércio Direito dos autores estabelecido no art 5o inciso X da CF Aplicação da súmula 403 do STJ Indenização devida Valor arbitrado em sentença que não merece modificação Sentença modificada somente para modificar a forma de correção da indenização Recurso dos autores parcialmente provido Agravo retido e apelação da ré improvidos TJSP Ap 3002978 0720088260037 2212013 Rel Neves Amorim 121 12 DOMICÍLIO Tanto a pessoa natural como a pessoa jurídica possuem um local onde gravita seu centro de interesses seus negócios seu centro familiar seu centro social Assim como a vida da pessoa tem determinado limite de tempo possui também limite de espaço A atividade jurídica e social da pessoa manifestase no tempo e num espaço definido O lugar em que a ação jurídica da pessoa se exerce de modo contínuo e permanente é o seu domicílio Espínola 1977372 Toda pessoa como regra geral constrói sua existência em torno de um lugar O nomadismo é exceção na História da humanidade a partir do momento em que sua cultura atinge determinado estágio Poucos são os povos e as pessoas que na atualidade não se fixam em um local É possível afirmar inclusive que o domicílio tem um sentido metafísico isto é o local onde a pessoa vive passa a integrar o próprio sentido de sua personalidade Geralmente as pessoas apegamse ao local onde vivem e onde possuem seu centro de interesses tanto por motivos de ordem moral e afetiva bem como por motivos de ordem econômica Desde os primórdios da História quando o homem passou a ligarse a um ponto geográfico a noção de domicílio passou a ter relevância jurídica mormente no campo do Direito Processual A pessoa precisa ter um local onde possa ser costumeiramente encontrada para a própria garantia da estabilidade das relações jurídicas Quem por exceção não tem domicílio certo terá sua vida jurídica e familiar incerta pois são as raízes do local onde o homem planta sua personalidade que fazem florescer sua vida no campo sociológico profissional moral familiar e jurídico Daí por que não bastam as simples noções de residência e morada para a conotação jurídica de domicílio O domicílio além do vínculo material que prende objetivamente o homem a determinado local possui vínculo imaterial por todos percebido que o fixa em um ponto determinado da Terra O ser errante sem eira nem beira nunca atingirá a plenitude de seu relacionamento social Sua situação será sempre precária e instável A sociedade o verá sempre como estranho opondolhe toda sorte de reservas Impõese portanto fixar a noção de domicílio a sede jurídica a sede da pessoa onde ela se presume presente para uma série de efeitos jurídicos Como percebemos a conceituação de domicílio transcende sua simples conotação jurídica DOMICÍLIO NO DIREITO ROMANO O conceito de domicílio no antigo Direito Romano aparece já nas antigas tribos do Lácio originariamente limitado àqueles que possuem propriedade fundiária A princípio o lugar de origem origo determina a cidadania do indivíduo sua participação na cidade ou na municipalidade de origem Contrapõese ao conceito de origo ainda na época republicana o conceito de domicílio entendido como o local onde a pessoa vive estavelmente O termo que exprime tal conceito inicialmente é domus que significa casa morada e depois o termo 122 domicilium mais recente na história que etimologicamente deriva do primeiro e que se encontra nas fontes como equiparado a domus Burdese 1964 v 13838 O domicílio constitui nas fontes romanas o lugar onde o indivíduo se fixa com estabilidade constituindo aí o centro de suas próprias atividades conquanto temporariamente se distancie desse lugar ou tenha interesses patrimoniais em locais diversos Segundo as fontes a pessoa é livre para fixar o domicílio onde queira e a declaração de vontade é tão só suficiente para isso Existe no direito clássico apesar de várias opiniões contrárias a coexistência da pluralidade de domicílios e também a ausência de domicílio A noção de domicílios especiais como o do soldado domiciliado no lugar onde presta serviço já existe Os senadores que a princípio deveriam ter domicílio em Roma acabam por mantêlo apenas como um simples domicilium dignitatis ficando livres para se domiciliarem em outro local Burdese 1964 v 13838 O filius familias pode ter domicílio diferente do pater A mulher com o casamento adquire o domicílio do marido e o conserva mesmo se viúva até que contraia novas núpcias Tedeschi 1968 v 6192 Os textos referentes ao domicílio dos libertos são contraditórios Na Idade Média há como que uma fusão entre os conceitos de domicílio e cidadania porque geralmente as pessoas eram residentes das cidades feudais A noção romana de domicilium praticamente se perde e essa terminologia é esquecida Volta a surgir na Renascença com o desenvolvimento do comércio que obriga a circulação de riquezas e torna necessário o homem fixar um centro de negócios O Direito Romano porém não logra fazer perfeita distinção entre domicílio e residência Por influência da Igreja conseguese colocar ao lado do elemento puramente material da residência um elemento constitutivo um animus de teor espiritual que une a pessoa a um local Essas duas noções material e espiritual prepararão o conceito moderno de domicílio destacandoo definitivamente do conceito de residência DOMICÍLIO RESIDÊNCIA E MORADIA Em sentido amplo que abrange também o conceito de residência a moradia pode ser entendida como o local onde uma pessoa habita atualmente ou simplesmente permanece Em sentido estrito contrapondose esse conceito ao de habitação podemos dizer que habitação é a moradia habitual Para nosso direito não há maior importância para a distinção entre moradia e habitação Na habitação ou moradia há simplesmente um relacionamento de fato entre o indivíduo e o local A moradia é conceito mais tênue do que residência Quem aluga uma casa de campo ou de praia para passar um período de férias tem aí sua moradia e não sua residência A estada passageira de alguém por um hotel do mesmo modo caracteriza a moradia e não a residência Como a moradia é uma relação passageira e de vínculo tênue de ordem material não podemos falar em duas moradias uma vez que o conceito exige a presença e não existe a presença da mesma pessoa em mais de um local Há portanto transitoriedade na noção de moradia Em residência há um sentido de maior permanência É o lugar em que se habita com ânimo de permanência Ainda que desse local a pessoa se ausente temporariamente Nossos Códigos não definiram residência o Código italiano no entanto entendea como o lugar onde a pessoa tem a moradia habitual art 43 Na noção romana de domicílio estavam presentes o estabelecimento do lar e o centro de negócios A noção romana levava em conta a vontade de o indivíduo permanecer em determinado local O direito moderno por meio da doutrina francesa embaralhou essa noção clara de domicílio imaginando a 123 relação jurídica entre uma pessoa e um lugar O art 102 do Código francês conceitua domicílio como lugar onde a pessoa tem seu principal estabelecimento Se entendermos o domicílio como uma relação de direito como queria a antiga doutrina francesa necessariamente devemos concluir que toda pessoa deve ter necessariamente um domicílio não podendo existir pessoa sem domicílio e a pessoa não poderia ter mais de um domicílio O conceito alemão de domicílio restauroulhe a antiga simplicidade pois o art7o do BGB Código Civil alemão trata do domicílio como o centro de relações de uma pessoa O Código suíço no art 23 fala em intenção de se estabelecer em um local ideia que está presente em nossa noção de domicílio Nosso Código Civil tendo esses três modelos a seguir optou por redefinir a conceituação suíça dizendo no art 70 O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo Tratase de mesma conceituação do Código de 1916 Nosso diploma legal portanto leva em consideração a residência que como vimos constitui vínculo material Portanto na conceituação legal sobre o tema não resta dúvida de que nosso legislador foi mais feliz que os códigos que possuía como modelo estipulou nitidamente a existência de dois elementos na definição um material ou objetivo a fixação da pessoa em determinado lugar e outro subjetivo ou psíquico ou seja o ânimo de permanecer Há pois um elemento externo para caracterizar o domicílio que é a residência isso facilita na prática sua conceituação existe por outro lado o elemento interno este essencialmente jurídico que é o ânimo de permanecer Desse modo fixada a ideia de residência se a ela se agregar a conceituação psíquica do ânimo de permanecer fica caracterizado o domicílio segundo nosso dispositivo Uma noção completa a outra Nesse sentido afirma com exatidão Caio Mário da Silva Pereira 2006 v 1372 O lar o teto a habitação do indivíduo e de sua família o abrigo duradouro e estável eis a residência as relações sociais e a extensão das atividades profissionais o desenvolvimento das faculdades de trabalho a radicação no meio a filiação às entidades locais a aquisição de bens eis algumas das circunstâncias que autorizam concluir pela existência do ânimo definitivo de ficar Destarte para nós o domicílio não é mero conceito de fato Em que pese a essa noção de domicílio o art 70 de nosso estatuto deve ser visto em consonância com os arts 71 e 73 Isto porque o art 71 admite que a pessoa possua mais de uma residência ou mais de um domicílio ao contrário de outras legislações e o art 73 admite que uma pessoa simplesmente não tenha domicílio como passamos a ver1 UNIDADE PLURALIDADE FALTA E MUDANÇA DE DOMICÍLIO O Direito Romano admitia a pluralidade de domicílios porque fundava sua noção no conceito de residência A maioria dos direitos alienígenas não admite a pluralidade de domicílios Contudo o princípio da unidade obrigatória de domicílio refoge à realidade da vida social mormente em nossa época em que as comunicações são desenvolvidas e o indivíduo pode deslocarse com rapidez e facilidade O fato é que a pessoa pode ter mais de uma residência ou mais de um domicílio Nesse caso bipartemse as noções objetiva e subjetiva de domicílio do art 70 mas o art 71 resolve a situação considerando domicílio qualquer das residências onde alternadamente viva a pessoa O Código anterior referiase também a qualquer dos centros de ocupações habituais domicílio em sentido estrito O atual Código no art 71 mantém exclusivamente a noção 124 objetiva de múltiplas residências como critério suficiente para a caracterização de múltiplos domicílios se porém a pessoa natural tiver diversas residências onde alternadamente viva considerarseá domicílio seu qualquer delas2 Por outro lado o vigente diploma civil introduz a noção do domicílio profissional muito reclamada pela doutrina o qual possui importantes reflexos principalmente na ordem processual Assim dispõe o art 72 É também domicílio da pessoa natural quanto às relações concernentes à profissão o lugar onde esta é exercida Acrescenta ainda o parágrafo único desse dispositivo que se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem Essas situações tornamse atualmente cada vez mais frequentes com as facilidades propiciadas pelo mundo moderno Pode ocorrer que um advogado por exemplo resida em uma comarca da Grande São Paulo mas mantenha seu escritório de advocacia no centro da Capital onde tem seu centro de interesses Poderá esse profissional utilizarse de sua residência apenas para pernoite e para o lazer de fins de semana Também pode ocorrer que o profissional tenha escritórios em mais de uma cidade No sistema de 1916 não há maior dificuldade para o deslinde da questão pois de acordo com o art 32 a pessoa com vários centros de ocupações habituais tem seu domicílio no local de seu escritório ou no local de sua residência O mesmo se dirá do médico que tenha consultório em duas cidades3 O atual Código ao definir o domicílio profissional explicita porém a matéria Nossa noção legal de pluralidade de domicílios está mais de acordo com a realidade social do que as legislações que não admitem essa pluralidade Assim como se admite a pluralidade a lei aceita que a pessoa não tenha um ponto central de atividade nem residência habitual em parte alguma como os vagabundos e ambulantes que não se fixam em nenhum lugar Para esses o art 73 entende que o domicílio será o local onde a pessoa for encontrada A mudança de domicílio caracterizase pelo animus ou intenção de mudar como diz o art 74 Mudase o domicílio transferindo a residência com a intenção manifesta de o mudar Portanto não é qualquer ausência de determinado local que caracterizará a mudança de domicílio A lei exige a intenção da mudança O parágrafo único do art 74 apresenta elementos objetivos para caracterizar esse animus de mudar ao estatuir A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às municipalidades dos lugares que deixa e para onde vai ou se tais declarações não fizer da própria mudança com as circunstâncias que a acompanharem Raramente a pessoa fará declarações às autoridades municipais mas por exemplo se o indivíduo for contribuinte de impostos municipais poderá requerer sua inscrição em determinado município e seu cancelamento em outro o que caracteriza a intenção de mudar O que deve caracterizar de fato a mudança são os atos exteriores visíveis que permitem perceber que houve a transferência do domicílio A pessoa deixa imóvel que residia em um município e passa a residir em outro modifica seus endereços de correspondência passa a ter relacionamentos sociais com os moradores do novo local etc Esses aspectos exteriores são facilmente perceptíveis IMPORTÂNCIA DO DOMICÍLIO O domicílio primeiramente é importante do ponto de vista do direito público Ao Estado é conveniente que o indivíduo se fixe em determinado ponto do território para poder ser encontrado para uma fiscalização no tocante a suas obrigações fiscais políticas militares e policiais No Direito Processual Civil a noção de domicílio é fundamental Como o domicílio é uma presunção legal de onde a pessoa esteja sempre presente sem essa presunção seria fácil para as pessoas com constantes deslocações 125 furtaremse a responder a um processo judicial furtandose a receber citações e intimações O art 46 do CPC reza que a ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas em regra no foro do domicílio do réu Portanto a regra de direito processual valese das disposições da conceituação material de domicílio para dar o foro do domicílio do réu como competente como regra geral para a propositura das ações Em consonância com o Código Civil que admite a pluralidade de domicílios diz o 1o do mesmo artigo Tendo mais de um domicílio o réu será demandado no foro de qualquer deles Se desconhecido ou incerto o domicílio do réu será ele demandado onde for encontrado ou no domicílio do autor da ação 2o Portanto se o réu tiver domicílio profissional diverso do domicílio residencial pode ser demandado em qualquer deles No processo civil o domicílio determina como regra geral o foro competente O foro do domicílio do autor da herança pessoa falecida é o competente para o inventário a partilha a arrecadação o cumprimento das disposições testamentárias e todas as ações em que o espólio for réu ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro de acordo com o art 96 do CPC Em muitos outros dispositivos desse diploma legal o domicílio influencia na competência4 No Direito Processual Penal igualmente é importante a noção de domicílio Não sendo conhecido o local do crime a competência para julgar o réu é regulada por seu domicílio ou residência art 72 do CPP Nos conflitos sobre a lei aplicável nas questões regidas pelo Direito Internacional Privado o art 7o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro dispõe A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade o nome a capacidade e os direitos de família No Direito Civil afora outras situações a importância do domicílio é enfatizada principalmente por ser o lugar onde normalmente o devedor deve cumprir suas obrigações art 327 do atual Código ESPÉCIES DE DOMICÍLIO A noção de domicílio político não pertence ao Direito Civil É o lugar onde a pessoa como cidadão exerce seus direitos decorrentes da cidadania de votar e ser votado Não existe propriamente dependência entre ele e o domicílio civil mas normalmente o domicílio político deve corresponder ao civil porque o Código Eleitoral determina que a qualificação eleitoral se faça perante o juiz do lugar de moradia ou residência do eleitor As fraudes que costumeiramente ocorrem em nosso país nesse campo pertencem ao âmbito do direito eleitoral Entre as várias espécies de domicílio a primeira que surge cronologicamente é a do domicílio onde a pessoa nasce denominandose domicílio de origem que não é propriamente o lugar onde a pessoa vem ao mundo mas o domicílio do pai ou da mãe Embora a essa espécie de domicílio não se referia o Código Civil de 1916 o art7o 7o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro alude a ela ao mencionar Salvo o caso de abandono o domicílio do chefe da família estendese ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda Alguns autores referemse ao domicílio geral que alcança os objetivos genéricos da noção de domicílio para contrapor esse conceito às noções de domicílio legal ou necessário e domicílio de eleição Como o domicílio é o lugar onde a pessoa estabelece sua residência com ânimo definitivo na dicção legal prendemonos logo à ideia de que a pessoa pode fixar seu domicílio onde bem entenda de acordo com sua vontade Geralmente portanto o ato de escolher um domicílio resulta de ato de vontade mormente se a pessoa for maior e capaz Essa é a simples noção de domicílio voluntário que pode ser compreendida pelo conceito de domicílio geral referido Entretanto nem sempre a pessoa tem liberdade de conduta para estabelecer seu domicílio Há determinadas condições individuais que alteram a voluntariedade na fixação do domicílio Daí surgir a noção de domicílio legal ou necessário Com base em determinadas circunstâncias estabelece a lei o domicílio de certas pessoas sem que exista qualquer manifestação de vontade Para que ocorra tal espécie de domicílio não há necessidade de qualquer declaração bastando que a pessoa se coloque na situação prevista na lei como por exemplo contraindo matrimônio a mulher assumia o domicílio do marido no sistema originário do Código de 1916 tomando posse num cargo público o funcionário público assume seu domicílio legal Essa é a forma de domicílio imposto tratandose de disposição cogente à qual a parte não pode fugir Tal condição mantémse enquanto o interessado tipificar a situação descrita na lei Assim ocorre com o domicílio dos incapazes que é o de seus representantes na forma do caput do art 76 do Código5 O mesmo dispositivo do atual diploma também se refere ao domicílio necessário do servidor público do militar do marítimo e do preso Nessa situação permanece o menor com relação a seu pai ou sua mãe conforme o caso tutelado quanto ao tutor e o interdito quanto a seu curador Em relação ao menor seu domicílio é o dos pais que exercem o poder familiar Na falta ou impedimento de um dos progenitores o domicílio do menor é o do ascendente conhecido Sempre que os pais mudarem de domicílio o domicílio do menor os acompanhará A esse respeito dispõe o atual Código que o domicílio do incapaz é o de seu representante ou assistente art 76 parágrafo único Se o menor não tiver pai mãe ou tutor deverá ser levado em conta seu domicílio real O domicílio legal do menor cessa com sua maioridade ou emancipação Por vezes ocorre que o menor tenha pais ignorados e viva sob a guarda de terceiros Nesse caso o domicílio do menor é o desses terceiros Outro caso de domicílio legal originalmente presente no Código anterior era o da mulher casada de acordo com o parágrafo único do art 36 que tinha por domicílio o do marido salvo se estivesse separada judicialmente ou por exceção competisselhe a administração do casal Esse era o princípio que já operava no Direito Romano uma vez que a mulher era alieni iuris e quando se casava passava para a família do marido o pater assumindo também o domicílio do marido De acordo com o art 7o 7o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro no caso de abandono do lar conjugal pelo marido passava a mulher a ter seu próprio domicílio juntamente com os filhos menores que com ela permanecessem Na verdade harmonizando a norma com o direito mais recente nesse caso a mulher individualmente assume seu domicílio No atual sistema constitucional em face dos direitos e deveres idênticos de ambos os cônjuges esse domicílio legal da mulher deixou de existir art 226 5o A situação da mulher que comercia ou tem profissão própria deve ser examinada Nesse caso para fins práticos entendese que a mulher pode ter mais de um domicílio ou seja um domicílio profissional diverso daquele do marido ainda que não se levasse em conta o princípio constitucional sem que isso contrariasse as disposições do código harmonizandose a regra do parágrafo único do art 36 com a regra do art 32 do antigo diploma legal Os funcionários públicos têmse por domiciliados no lugar onde exercem suas funções desde que não sejam temporárias ou periódicas art 76 parágrafo único do atual Código Para o funcionário portanto mesmo que resida 1251 em outro local a lei reputa como domicílio o local onde desempenha suas funções públicas Tratase do chamado domicílio necessário denominação também adotada pelo presente Código Tanto a mulher como o homem casado podem ter duplo domicílio legal um no tocante ao casamento e ao lar conjugal e tudo o que direta ou indiretamente lhe disser respeito outro no tocante à função pública ou profissão para tudo o que disser respeito a essa referida atividade Cremos que a função do legislador ao estabelecer o regime domiciliar legal para o funcionário público foi vinculálo ao local do desempenho das funções de seu cargo naquilo que diga respeito ao próprio cargo público essa nossa interpretação não afronta nenhum dispositivo legal As outras situações de domicílio legal ora denominado necessário do antigo Código são a do militar em serviço ativo cujo domicílio é o do lugar onde estiver servindo art 38 caput se for da Marinha será a sede da respectiva estação naval ou do emprego em terra que estiver exercendo art 38 parágrafo único O domicílio dos oficiais e tripulantes da marinha mercante é o do lugar onde estiver matriculado o navio art 39 As mesmas noções são mantidas na presente lei civil art 76 O domicílio do preso também é legal ou necessário art 76 no lugar onde cumpre a sentença não se havendo de falar em desterro pena que já não subsiste entre nós Sucede porém que o domicílio do condenado não se estende a sua família ainda porque à mulher competia se a pena fosse superior a dois anos a direção e administração dos bens do casal no mesmo caso haveria suspensão do pátrio poder art 1637 do atual código Mesmo em se tratando de pena inferior a dois anos era ilógico que o cumprimento da pena transfira para o local da execução da sentença o domicílio de toda a família do condenado Na nova sistemática constitucional de tratamento conjugal por mais forte razão não há dúvida que persista a esse respeito O ministro ou agente diplomático de acordo com o art 77 se citado no estrangeiro e alegar extraterritorialidade sem designar onde tem no país seu domicílio poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro em que o teve Caio Mário da Silva Pereira 2006 v 1382 lembra ainda a situação dos empregados domésticos que no Direito francês perdem seu próprio domicílio e assumem o domicílio dos patrões Como nosso direito não tem disposição semelhante a fixação do domicílio do empregado segue a regra geral isto é se transferir seu centro de negócios e residir com os patrões seu domicílio será o mesmo dos patrões Domicílio de Eleição Foro de Eleição Estatui o art 78 do Código Civil Nos contratos escritos poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes A dicção possuía a mesma compreensão no Código anterior6 Esse domicílio especial que na prática é denominado foro do contrato ou foro de eleição tem a finalidade de facilitar a execução de um contrato e a propositura da ação ao menos para um dos contratantes geralmente o credor modificando a competência judicial Como nosso CPC de 1939 não se referira ao instituto muito se discutiu se essa disposição não estaria derrogada Com o estatuído no art 111 do Código Processual de 1973 a questão foi superada O CPC de 2015 cuidou do tema nos arts 62 e 63 estatuindo a respeito do foro contratual O art 47 do CPC também alude ao foro de eleição O foro de eleição opera tão somente quanto às questões emergentes dos contratos não infringindo qualquer norma cogente de competência do estatuto processual Dentro da terminologia do processo em que a matéria deve 126 ser estudada apenas a competência relativa referente ao valor e ao território pode sofrer modificação pelo foro de eleição7 A competência absoluta representada no artigo por aquela em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por vontade das partes Em face de tal faculdade portanto a lei permite que as partes criem um domicílio para o fim único da execução de um contrato para a execução de um ato ou para uma série de atos para um negócio jurídico enfim No entanto ainda que exista foro de eleição se o credor preferir pode valerse da regra geral demandando no domicílio do réu porque esta norma lhe favorece Há palpável corrente jurisprudencial que pretende negar validade à disposição que elege foro nos contratos de adesão mormente naqueles referentes a consórcios e demais situações de relação de consumo Sustentam seus seguidores que se trata de cláusula abusiva obrigando o consumidor a responder por ação judicial em local diverso de seu domicílio Essa interpretação vem fundada no art51 IV do Código de Defesa do Consumidor Lei no 8078 de 11890 Por esse dispositivo são nulas as cláusulas que estabeleçam obrigações iníquas abusivas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boafé ou a equidade Não nos parece acertada essa interpretação se aplicada de forma peremptória e sistemática Primeiramente porque como deflui do espírito do instituto no Código Civil o foro de eleição sempre é inserido no contrato para facilitar o credor Essa a sua finalidade Em segundo plano dentro da economia de massa regulada pela lei do consumidor embora seja sublimada sua proteção devem ser vistas todas as relações de consumo Se o consumidor tem prévia notícia do foro de eleição no contrato que se lhe apresenta não podemos concluir que a cláusula seja abusiva8 A adesão ao contrato não desnatura o contratualismo Tal ainda é mais verdadeiro quando na economia de mercado existem muitos fornecedores de serviços e produtos idênticos ou semelhantes com possibilidade de escolha por parte do adquirente de empresa que elege foro mais favorável Se o consumidor aderiu a contrato como foro previamente definido existindo outras empresas com a mesma finalidade no mercado nacional não há como negar validade ao domicílio contratual Entender de outro modo antes de proteger o consumidor é estar protegendo como regra o mau pagador Todavia sempre deverá atuar o bom senso do julgador em cada caso concreto com suas peculiaridades exclusivas Há que se verificar sempre a abusividade isto é quando o foro é imposto pela parte economicamente mais forte a dificultar o direito de defesa daquele em tese economicamente mais fraco Não prevalece por outro lado o foro de eleição quando se tratar de ação que verse sobre imóveis sobre direito real nesse caso será competente o foro da situação da coisa como regra geral de acordo com o art 47 do CPC9 DOMICÍLIO DA PESSOA JURÍDICA Embora não tenhamos tratado da pessoa jurídica remetemos o leitor aos tópicos seguintes passando a analisar aqui seu domicílio para cobrirmos todo o título de Domicílio de nosso Código Estabelece o art 75 do atual Código Quanto às pessoas jurídicas o domicílio é I da União o Distrito Federal II dos Estados e Territórios as respectivas capitais III do Município o lugar onde funcione a administração municipal IV das demais pessoas jurídicas o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos No tocante à União foram profundas as alterações introduzidas pela legislação processual O CPC de 2015 no art 51 secundando o código revogado estatui É competente o foro do domicílio do réu para as causas em que seja autora a União Parágrafo único Se a União for demandada a ação poderá ser proposta no foro do domicílio do autor no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda no de situação da coisa ou no Distrito Federal Essas hipóteses harmonizamse com a Constituição Federal que no art 109 1o dispõe que as causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte O 2o estabelece que as causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor naquela onde tiver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa ou ainda no Distrito Federal Sempre que a União for parte na ação judicial será competente em princípio a Justiça Federal Quando o Estado for parte no Estado de São Paulo compete aos Juízos das Varas Privativas da Fazenda Pública julgar os feitos Também o Município de São Paulo tem foro privativo nas Varas de Fazenda Já o princípio do art 75 1o do código de 2002 atinente às pessoas jurídicas em geral vem em socorro da parte que tenha de demandar contra entidade com estabelecimentos em vários lugares Se a pessoa jurídica tiver estabelecimentos em lugares diferentes cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados Dispõe a Súmula 363 do Supremo Tribunal Federal A pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da agência ou estabelecimento em que se praticou o ato Se se obrigasse sempre à parte demandar contra a pessoa jurídica em sua sede o ônus seria muito grande Todavia a parte pode renunciar a esse benefício É necessário dar elasticidade ao conceito de agência ou filial para não tolher o caminho do Judiciário mormente às partes de menores recursos econômicos Imagine alguém que tenha de demandar contra um estabelecimento bancário por fato ocorrido em uma agência muito distante da matriz se tivesse de demandar no foro da matriz O 2o do art 75 diz respeito às pessoas jurídicas estrangeiras que tenham estabelecimento no Brasil no foro desse estabelecimento poderão ser demandadas bem como qualquer agência aqui localizada O parágrafo único do art 21 do CPC por sua vez diz que reputase domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência filial ou sucursal art 75 2o O fato é que a lei pressupõe no caso de pessoas jurídicas que se elas espalham filiais pelo país necessariamente devem colocar prepostos seus à altura de serem demandados Tais medidas são de grande alcance para todos que travam contato de um modo ou de outro com uma pessoa jurídica Embora o art 75 do atual Código mantenha exatamente as mesmas posições o art 75 IV estabelece que quanto às demais pessoas jurídicas o domicílio é o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos Essas noções visam eliminar casuísmos e dificuldades de estabelecer domicílio da pessoa jurídica mormente para fins processuais O 1o já citado observa que se a pessoa jurídica tiver diversos estabelecimentos em locais diferentes cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados Essa ideia já estava de há muito solidificada em matéria de citação da pessoa jurídica Ainda o 2o desse mesmo dispositivo como exposto se reporta à pessoa jurídica que tenha administração ou diretoria em sede no estrangeiro o domicílio no tocante às obrigações contraídas por qualquer de suas agências será o do estabelecimento situado no Brasil 1 Apelação Ação anulatória de débito fiscal IPVA Pretensão de declaração de nulidade de lançamento de créditos de IPVA Pluralidade de residências e domicílios devidamente comprovada Dupla atividade econômica uma no Estado de São Paulo outra no Estado do Paraná Veículo que pode ser registrado e licenciado em qualquer um dos domicílios Inteligência dos artigos 4º da Lei nº 1329608 120 e 130 do Código de Trânsito Brasileiro e 127 do CTN Custas processuais Afastamento nos termos do artigo 6º da Lei Estadual 116082003 Recurso parcialmente provido TJSP Ap 00036395920148260576 332017 33 2017 Relª Silvia Meirelles Impostos IPVA Pretensão de anulação de lançamento de créditos de IPVA Pluralidade de domicílios devidamente comprovada Veículo que deve ser registrado em qualquer dos domicílios Inteligência dos artigos 71 e 76 ambos do Código Civil e 120 do Código de Trânsito Brasileiro Sentença de procedência em parte mantida Recurso improvido TJSP Ap 10114759420148260114 422016 Relª Silvia Meirelles Plano de saúde Exceção de incompetência Autor domiciliado em GuaxupéMG que contratou plano de saúde com operadora também domiciliada naquele estado havendo no contrato cláusula de eleição de foro Procedência Inconformismo Não acolhimento Possibilidade de existência de múltiplos domicílios art 79 do CC Ação que pode ser ajuizada no domicílio do autor não sendo a cláusula de eleição de foro oponível ao consumidor Natureza de ordem pública do art 101 do CDC Exceção de incompetência deve ser julgada de acordo com as regras processuais de competência e não com base em elementos relativos ao mérito da ação principal Inexistência porém de prova de que o autor mantém residência na cidade de São Paulo Sentença mantida Recurso desprovido TJSP Ap 00209304520148260100 1252015 Rel Grava Brazil Agravo de instrumento Direito civil e processual civil Competência Inventário Múltiplos domicílios I A competência para o inventário é definida nos termos do art 96 CPC o qual estabelece o foro do domicílio do autor da herança como o competente para a ação de inventário Contudo o parágrafo único do mencionado dispositivo ressalta duas possibilidades para quando o autor da herança não possuir domicílio certo a primeira é a competência do foro onde estão os bens e a segunda é do lugar do óbito quando além de não possuir domicílio certo os bens estarem em lugares diferentes II O Código Civil artigos 71 e 73 reconhece a possibilidade de pluralidade de domicílio mesmo considerando esse ocasional ou aparente III Considerando o duplo domicílio da autora da herança e que esta possuía bens somente em São José do Rio Preto é daquele foro a competência para processar e julgar a ação de inventário art 96 parágrafo único i do CPC IV Deuse provimento ao recurso TJDFT Proc 20140020063590 798667 1o72014 Rel Des José Divino de Oliveira IPVA Impetração voltada ao reconhecimento da nulidade dos lançamentos de IPVA relativo aos exercícios de 2006 a 2008 Pluralidade de domicílios invocada pela impetrante não demonstrada nos autos Veículo que deve ser registrado e licenciado no domicílio habitual do proprietário que in casu é no Estado de São Paulo Incidência do disposto nos arts 120 caput do CTB 70 71 e 76 do CC e 127 I do CTN Apelo da Fazenda Estadual provido para o fim de denegar a segurança TJSP Acórdão Apelação Cível no 9133791 9720098260000 9112011 Rel Des Paulo Dimas Mascaretti Agravo de instrumento Busca e apreensão Constituição em mora Notificação extrajudicial somente ao endereço comercial Inadmissibilidade Remessa obrigatória ao domicílio do devedor constante no contrato que se equivale à residência Art 70 do Código Civil Princípio da boafé contratual Recurso conhecido e improvido A Súmula 72 do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a comprovação da mora é imprescindível para busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente e nos termos do 2o do art 2o 2 do Decretolei no 91169 a mora do devedor decorre do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título a critério do credor A notificação extrajudicial não e válida se recebida tão somente em endereço comercial Necessidade de envio ao endereço residencial expressamente elencado no contrato que em regra é o domicílio da pessoa natural nos termos do art 70 do Código Civil Preservação do princípio da boafé contratual Agravo conhecido e improvido TJTO AI 1067110 2892011 Rel Juiz Helvécio de Brito Maia Neto Mandado de segurança IPVA Pretensão da Fazenda do Estado de São Paulo de cobrar o imposto tendo em vista que o impetrante trabalha no Município de São José dos Campos Inadmissibilidade Comprovação de recolhimento do tributo na cidade de Itajubá Minas Gerais onde o autor reside com sua família e inclusive licenciou e registrou o veículo Observância do art 2o da Lei no 660689 cc o art 120 do CTB Possuindo mais de um domicílio o contribuinte pode optar por quaisquer deles de acordo com os arts 70 a 72 do Código Civil Preliminar afastada Segurança mantida Recursos desprovidos TJSP Ap 994081532534 13 52011 Rel Samuel Júnior Agravo de instrumento Ação anulatória de débito fiscal Duplo Domicílio Decisão que indeferiu a tutela antecipada para cancelamento da inscrição de débito na Dívida Ativa bem como no CADIN Estadual com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e ainda que esse débito não representasse óbice para a emissão de Certidão Negativa ou Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos até o julgamento final da ação Pleito de reforma da decisão Não cabimento Contas de consumo e declaração de imposto de renda que demonstram que o domicílio da agravante é o Estado de São Paulo Documentos particulares que não têm força para sobrepor ao documento fiscal Decisão mantida Agravo de instrumento não provido TJSP AI 2216718 9820168260000 2652017 Rel Kleber Leyser de Aquino Agravo interno no agravo em recurso especial Processual Civil Competência Foro do domicílio do autor da herança Inventário Exceção de incompetência Possibilidade Deslocamento Questão bem decidida pela corte estadual Agravo Improvido 1 A regra do art 96 II do CPC1973 determina que o foro do domicílio do autor de herança no Brasil é o competente para o inventário a partilha a arrecadação o cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro 2 Não se trata de duplo domicílio do autor da herança caso em que a escolha do foro competente se daria pela regra da distribuição Na hipótese o de cujus possui um único domicílio sendo portanto o foro deste o competente para a ação 3 Agravo interno improvido STJ AGIntAGREsp 977407 201602298555 282017 Rel Min Marco Aurélio Bellizze IPVA Duplo domicílio Residência no Estado de São Paulo e exercício profissional habitual no Estado do Paraná Eleição deste último como domicílio fiscal para efeito do IPVA pelo registro do veículo no Paraná Cabimento Artigos 127 do Código Tributário Nacional e 120 do Código de Trânsito Brasileiro Ausência de fraude ou máfé na eleição do domicílio fiscal Anulação dos lançamentos fiscais dos exercícios de 2005 a 2007 relativos a um veículo e de 2007 e 2008 relativos a outro Recurso provido para julgar parcialmente procedente a demanda TJSP Ap 00084176220128260408 2212015 Rel Edson Ferreira Anulatória de débito fiscal IPVA Alegação de duplo domicílio Não comprovação A autora em sua declaração de imposto de renda reconhece a cidade de Andradina como sua residência constituindo também o local em que exerce suas atividades mercantis A condição de proprietária de imóvel rural em Chapadão do CéuGO não autoriza ao recolhimento do IPVA de outro estado da Federação R sentença de improcedência 3 4 5 mantida Recurso improvido TJSP Ap 00046806820148260024 432015 Rel Carlos Eduardo Pachi Conflito negativo de competência Ação de interdição Interditando que se encontra internado em asilo no município de Criciúma Ânimo de permanência Pluralidade de residências Possibilidade de propositura da demanda em qualquer uma das localidades Exegese do art 71 do código civil Prevalência no caso do foro eleito pela parte autora Competência da vara da família da comarca de Tubarão Conflito provido TJSC Acórdão Conflito de Competência 20110453133 6122012 Rel Des Marcus Tulio Sartorato O Projeto de 1975 manteve em linhas gerais os mesmos princípios sobre o domicílio mas inseriu disposição sobre a pluralidade de domicílios Agravo de instrumento Inventário Competência Domicílio do autor da herança Art 96 do CPC Exame do conjunto probatório Convencimento de que o último domicílio é aquele informado pelos agravantes Presunção de que o domicílio do autor da herança seja o informado por ele à administradora de seu cartão de crédito conforme fatura vencida ao tempo de sua morte Recurso provido TJSP AI 2230316 5620158260000 2832016 Rel Hamid Bdine Agravo de instrumento Exceção de incompetência Petição de herança Processados no foro do domicílio do autor da herança Artigo 96 do Código de Processo Civil Competência funcional e territorial para a ação que pretende anular partilha decidida pela 9a Vara de Família e Sucessões de São Paulo Competência da Justiça Paulista Domicílio do autor da herança Para o inventário dos bens deixados pelo falecido bem como para a arrecadação destes mesmos bens é competente o foro do último domicílio do morto Recurso Provido TJMG AI 10024111667911001 1152012 Rel Brandão Teixeira Conflito negativo de competência Ação de cobrança Juízo que suscita o conflito alicerçado no princípio da universalidade do inventário Artigo 96 do CPC Competência de foro e não de juízo Matéria de cunho obrigacional Inexistência de conexão com o inventário Competência do juízo suscitante Conflito julgado improcedente Conforme expresso no caput do artigo 96 do CPC o juízo do inventário não será sempre o competente para julgar as demandas em que o espólio figure como parte isto porque o princípio da universalidade do inventário não prevalece sobre questões específicas que a análise da matéria exige apreciação pelo juízo competente correspondente e tendo a matéria cunho exclusivamente obrigacional sem conexão com o inventário a competência é de uma das varas cíveis de feitos gerais da Comarca de Tangará da Serra TJMT CC 348512010 1442011 Rel Alberto Pampado Neto Agravo de instrumento Ação de revisão de guarda de menor Liminar de guarda provisória deferida à autora Incompetência absoluta do juízo Violação ao comando previsto no artigo 147 do ECA Entendimento estampado na súmula 383 do STJ Recurso improvido Decisão mantida 1 A jurisprudência está sedimentada no sentido de que na fixação da competência para as ações que tratem de guarda de menor há ser observada a prevalência dos seus interesse sobre os demais bens e interesses tutelados Sob essa perspectiva tornase imperioso reconhecer que as ações de interesse de menor devem em princípio ser ajuizadas no foro do domicílio do detentor de sua guarda Precedentes do STJ 2 Constatado o desrespeito à regra prevista no artigo 147 do Estatuto da Criança e do Adolescente necessário se faz manter a decisão que declara a incompetência do Juízo 3 Recurso conhecido e improvido TJES AI 00019951220158080006 0306 2015 Rel Des Telemaco Antunes de Abreu Filho Interdição Incapaz Competência Domicílio necessário Curatela provisória 1 O incapaz de acordo com a cogente disposição do art 76 do CC tem domicílio necessário que é o domicílio do seu representante legal do qual é dependente Nem é correto dizer que o incapaz porque não domina a vontade escolheu outro 6 7 8 domicílio ou que o mudou para a clínica na qual está internado A internação em clínica de repouso ainda que sem previsão de alta não implica na alteração do domicílio do internado A alteração do domicílio só ocorre quando a pessoa muda a residência com a intenção manifesta de o mudar art 74 do Código Civil No caso a família continua a residir nos limites territoriais do Foro Regional do Ipiranga Comarca da Capital e os atos da vida civil do interditando continuarão a ser praticados no mesmo domicílio por sua representante legal circunstância que não autoriza reconhecer a intenção de mudar de domicílio 2 O interditando é idoso sofre de Mal de Alzheimer e consoante constou do atestado médico não tem condições de gerir os atos da vida civil necessitando pois de um curador provisório até a decisão final do processo A agravante é filha do autor e foi nomeada inventariante nos autos do inventário de sua mãe esposa do interditando situação que autoriza a sua nomeação como curadora provisória Recurso provido para deferir a curatela provisória a favor da agravante e determinar o regular prosseguimento da demanda na mesma Vara em que o processo foi distribuído TJSP AI 02470476920128260000 952013 Rel Carlos Alberto Garbi Competência Cláusula de eleição Ajuizamento no foro do domicílio da ré Prejuízo ao direito de defesa não demonstrado Admissibilidade Recurso improvido Mesmo havendo eleição de foro não fica a parte inibida de propor a ação no domicílio da outra desde que não demonstrado prejuízo ao direito de defesa TJSP AI 20754456820158260000 1062015 Rel Renato Sartorelli Agravo de instrumento Execução de título extrajudicial Contrato de compra e venda de soja em grãos Cláusula de eleição de foro reputada abusiva Declinação da competência de ofício Inadmissibilidade Recurso provido Apenas situações excepcionais podem comportar o reconhecimento ex officio da nulidade da cláusula eletiva de foro a ensejar a modificação da competência É vedado ao órgão julgador declarar de ofício a incompetência relativa Súmula no 33 do STJ que somente poderá ser reconhecida por meio de exceção oposta pelo réu TJSP AI 00165952620138260000 1832013 Rel Renato Sartorelli Competência Contrato de adesão Cláusula de eleição de foro Declinação de ofício Admissibilidade Tendo em vista a redação do art 112 parágrafo único do CPC acrescentado pela Lei n o 1128006 é lícito ao magistrado declarar de ofício a nulidade da cláusula de eleição de foro em contrato de adesão declinando de sua competência para o Juízo da Comarca onde tem domicílio o devedor equilibrando a relação processual TJSP AGI 990105684912 1122011 Renato Sartorelli Agravo de instrumento Prestação de serviços educacionais Cobrança Foro de eleição 1 É ineficaz a cláusula de eleição do foro nos contratos de adesão quando motivo de ordem pública impõe propositura da ação no domicílio do devedor sobretudo quando o ajuizamento no foro de eleição iniba de forma insuperável o exercício pelo contratante hipossuficiente do seu direito de defesa no processo sobretudo quando resida em cidade situada em outro Estado da federação onde ausente o protocolo integrado 2 Nulidade da cláusula de eleição e reconhecimento de que tendo em vista o disposto no Código de Defesa do Consumidor artigos 1o e 6o inciso VIII possível o reconhecimento de ofício da incompetência 3 Negaram provimento ao recurso TJSP AI 00314908920138260000 652013 Rel Vanderci Álvares Agravo Alienação Fiduciária Ação de busca e apreensão Eleição de foro Cláusula considerada abusiva Redistribuição de ofício Interposição contra tal decisão que defende a validade da cláusula firmada no instrumento particular e a impossibilidade de o juízo declinar de ofício por se tratar de competência relativa em razão do território Agravo Incabível Decisão interlocutória que não se amolda ao rol taxativo do art 1015 do Código de Processo Civil CPC2015 Recurso não conhecido com observação Incabível a interposição de agravo no caso examinado pois a decisão interlocutória combatida não está incluída no rol taxativo do art 1015 9 do CPC2015 Observese que a inadmissibilidade do agravo não importará em preclusão sobre a questão pois será possível impugnar a decisão em preliminar de apelação ou nas contrarrazões desse recurso conforme dispõe o art 1009 1º do CPC2015 TJSP AI 20893726720168260000 2352016 Rel Adilson de Araujo Agravo de instrumento Apontamento de duplicata em Cartório de Protesto no domicílio da empresa sacada Opção pelo lugar do pagamento a secundarizar critério de eleição de foro Inteligência dos artigos 100 IV letra d e 111 do Código de Processo Civil Recurso da autora excepta Provimento TJSP AI 2119682 9020158260000 382015 Rel Carlos Russo Agravo de instrumento Foro de eleição Declaração de nulidade da cláusula de eleição de foro No presente caso identificase que se a cláusula de eleição de foro permanecesse vigente ocasionaria especial dificuldade de acesso ao Judiciário por parte do Agravado que reside em outro Estado da Federação Contrato de adesão Aplicação do CDC artigos 6o VIII e 51 VX e CPC artigo 112 parágrafo único Mecanismos específicos para a declaração de nulidade de cláusula de eleição de foro em contrato de adesão sendo a relação jurídica das partes litigantes de consumo A fim de garantir a efetividade do processo e proteger o direito ao contraditório e à ampla defesa o art 112 do Código de Processo Civil em seu parágrafo único permite a declaração de nulidade da cláusula de eleição de foro em contrato de adesão desde que uma das partes encontre um obstáculo intransponível litigar perante o Juízo eleito ferindo a igualdade dos litigantes como é o caso dos autos Precedente do STJ Decisão mantida recurso improvido TJSP AI 0026004 2620138260000 1842013 Rel Eduardo Siqueira Agravo regimental no agravo de instrumento Contrato de adesão Cláusula de eleição de foro Nulidade Súmula 7STJ Recurso improvido 1 A cláusula de eleição de foro firmada em contrato de adesão é válida desde que não tenha sido reconhecida a hipossuficiência de uma das partes ou embaraço ao acesso da justiça 2 In casu a condição de hipossuficiente dos autores da demanda foi expressamente reconhecida pelas instâncias ordinárias conclusão que somente pode ser afastada por meio de novo exame do acervo fáticoprobatório constante dos autos providência vedada nesta sede a teor do óbice previsto no Enunciado no 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça 3 A alteração dessa conclusão esbarra no Enunciado no 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça 4 Agravo regimental a que se nega provimento STJ AgRg AI 1386969 201002180036 762011 4a Turma Rel Min Raul Araújo Agravo de instrumento Ação de cobrança Decisão que rejeitou exceção de incompetência arguida pelos agravantes Pretensão Condenação dos agravantes proprietários de imóvel em loteamento fechado ao pagamento de suas quotas relativas ao rateio de despesas de serviços que os beneficiaram Obrigação com caráter propter rem Associados que se vinculam à associação agravada única e exclusivamente por possuírem direito real no loteamento Competência para conhecer e julgar a ação de cobrança é a do foro da situação da coisa nos termos do art 100 IV d do CPC sendo de rigor a permanência dos autos na comarca de Piracaia decisão mantida ainda que por fundamento diverso Recurso improvido TJSP AI 0031226 7220138260000 362013 Rel José Joaquim dos Santos 131 132 13 PESSOAS JURÍDICAS NO DIREITO ROMANO PESSOA JURÍDICA INTRODUÇÃO Há interesses tarefas e empreendimentos que não podem ser realizados apenas pelo indivíduo por uma única pessoa ou por um grupo reduzido de pessoas porque ultrapassam as forças do próprio indivíduo Para a realização desses interesses atribuise capacidade a um grupo de pessoas ou a um patrimônio para que eles superando a efemeridade da vida humana e transpondose acanhados limites das possibilidades da pessoa natural possam atingir determinados objetivos Desse modo assim como se atribui capacidade à chamada pessoa natural o indivíduo atribuise personalidade a esse grupo de pessoas ou a um conjunto patrimonial criado em busca de um fim Assim como se atribui à pessoa humana capacidade jurídica da mesma forma se atribui capacidade a essas entidades que se distanciam da pessoa individual para formar o conceito de pessoa jurídica Portanto há duas espécies de pessoas a pessoa física ou natural o homem e a pessoa jurídica ou grupo social ao qual a lei também atribui capacidade O traço comum de ambas as entidades é a personalidade a pessoa jurídica na vida civil age como qualquer pessoa natural nos atos que com ela são compatíveis Os grupos portanto que se unem para realizar determinados fins ganham personalidade no direito moderno tornandose sujeitos de direitos e de obrigações PESSOA JURÍDICA NO DIREITO ROMANO O conceito de pessoa jurídica no curso da História sofreu lenta evolução O antigo Direito Romano não conhece essa noção abstrata Justamente porque é fruto de abstração a noção de pessoa jurídica é resultado de uma evolução Primeiramente existe sentido em reconhecer certa personalidade a agrupamentos de pessoas que apresentam afinidade com as pessoas físicas que os integram O sentido porém de pessoa jurídica desvinculado totalmente dos membros integrantes demora para ocorrer No antigo Direito os romanos entendiam que se um patrimônio pertencia a várias pessoas os titulares desse patrimônio não formavam uma entidade abstrata a corporação mas pertenciam aos diferentes indivíduos que constituíam o conjunto sendo cada um titular de uma parte dos bens Alves 1971 v 1146 Chegase à ideia de corporação quando se admite uma entidade abstrata com direitos e obrigações ao lado da pessoa física Já no direito clássico os romanos passam a encarar o Estado em sua existência como um ente abstrato denominando os textos de populus romanus O conceito de fundação isto é patrimônio destinado a um fim é a princípio desconhecido em Roma Dessa maneira entendese o conceito de pessoa jurídica como existente apenas no Direito pósclássico apesar de a existência da pessoa jurídica não ser desconhecida 133 134 PRINCIPAIS PESSOAS JURÍDICAS Há duas grandes categorias de pessoas jurídicas designadas por denominações não romanas universitates personarum e universitates rerum A s universitates personarum que os romanos denominavam frequentemente corpus ou universitas constituemse nas associações de pessoas que têm personalidade própria distinta de seus membros assim como patrimônio próprio May 1932235 As universitates rerum são as fundações formadas por uma massa de bens destinada a fins determinados como fins pios religiosos ou de instrução Essas denominações não são encontradas no Direito Romano clássico Do populus romanus a ideia do Estado como agente abstrato transferiuse para os municípios as colônias as cidades No Baixo Império reconhecese personalidade às fundações com fins religiosos ou filantrópicos por influência principalmente do Cristianismo Meira sd126 Antes da noção de Estado tiveram os romanos a noção de erário público distinta dos cidadãos desse mesmo Estado As associações de direito privado eram os colégios operários as associações de auxílio mútuo as associações religiosas soda litia Como as associações de direito público tinham plena capacidade e eram representadas na vida civil por um magister também chamado curator no direito pósclássico eram conhecidas por syndicus As fundações são os templos no direito clássico no direito pósclássico são as igrejas os conventos os hospitais e os hospícios além dos estabelecimentos de beneficência A herança jacente isto é o patrimônio ainda sem titular pela morte do proprietário foi considerada pessoa jurídica por Justiniano Para a constituição de uma pessoa jurídica a princípio era necessário um mínimo de três pessoas para que pudesse ocorrer maioria nas decisões e de um pacto estatutos Aos poucos algumas pessoas jurídicas passaram a necessitar de autorização legal para se constituírem Demorou muito para que a capacidade das pessoas naturais se transferisse plenamente às pessoas jurídicas O conceito moderno de fundação só surge no direito pósclássico Segundo Paul Girard 1911237 na noção romana a associação munida de personalidade jurídica só pode existir em virtude de lei Referese o autor à concessão do legislador para que possa haver a existência legal da pessoa jurídica A princípio a autorização do Estado pode ser geral ou especial não admitindo o Direito Romano jamais uma entidade jurídica sem estatutos por outro lado todas as associações eram lícitas na época da República Os romanos já tinham noção de que as pessoas jurídicas podiam sobreviver a seus elementos constitutivos tendo portanto vida independente Aos poucos a liberdade de associação é restringida já não podendo contrariar a noção de ordem pública na Lei das XII Tábuas Os romanos não designavam a pessoa jurídica com o termo persona preferindo sempre os termos universitas corpus ou collegium A situação das pessoas jurídicas era confusa no final do período republicano tanto que a lex Julia de collegiis dissolveu numerosas associações mantendo apenas as mais idôneas e mais antigas CAPACIDADE DAS PESSOAS JURÍDICAS NO DIREITO ROMANO As pessoas jurídicas são capazes de direito e incapazes de fato não podem ser titulares de todos os direitos como por exemplo os direitos de família Seus direitos restringemse ao campo patrimonial As cidades são capazes de possuir de usucapir de adquirir servidão Os imperadores deramlhes prerrogativas de receber legados e serem instituídas herdeiras Essa capacidade é estendida também aos colégios sacerdotais No Baixo Império as igrejas as fundações pias e beneficentes têm a capacidade bastante alargada Cuq 1928119 Desde a época de Constantino permitese testar em favor das igrejas católicas em Roma Essa faculdade foi depois generalizada Por outro lado as pessoas jurídicas são consideradas incapazes de fato necessitam de que alguém pratique os atos por elas Os administradores de uma cidade por exemplo são considerados como seus representantes aproveitando seus atos à cidade As vilas têm curador e os colégios têm magistrados para zelar por eles a exemplo das cidades No Baixo Império a divisão do patrimônio das fundações é atribuída a um administrador fiscalizado pelos bispos e nomeado pelo fundador ou na falta dessa nomeação pelo próprio bispo O administrador dessas fundações chamavase o economus A pessoa jurídica não se extingue com o desaparecimento de um ou de alguns de seus membros sua existência transcende a de seus elementos constitutivos O desaparecimento de todos os membros porém determinava certamente sua extinção Terminava também a pessoa jurídica com a consecução ou impossibilidade de seus fins ou quando se tornava contrária à ordem pública proibindo então o Estado sua existência Poderia também extinguirse por vontade dos próprios membros e pelo decurso de prazo se temporária Os romanistas divergem quanto à destinação dos bens das corporações e fundações quando nem a lei nem os estatutos estipulavam Alguns entendem que nesse caso os bens iam para o Estado por serem considerados vacantes outros entendem que os bens eram atribuídos aos próprios associados Enfatiza José Carlos Moreira Alves 1971151 que os textos não oferecem base sólida para uma conclusão No que toca às pessoas jurídicas em Roma sua influência foi maior no Direito Público com o populus romanus a organização máxima dos homens livres cidadãos da cidade não deixando essa noção contudo de oferecer subsídio para a criação da noção de pessoa jurídica de direito privado De qualquer forma é no decorrer da História após Roma que se solidifica o conceito de pessoa jurídica cujos elementos modernos passamos agora a estudar 141 14 PESSOAS JURÍDICAS INTRODUÇÃO O ser humano pessoa física ou natural é dotado de capacidade jurídica No entanto isoladamente é pequeno demais para a realização de grandes empreendimentos Desde cedo percebeu a necessidade de conjugar esforços de unirse a outros homens para realizar determinados empreendimentos conseguindo por meio dessa união uma polarização de atividades em torno do grupo reunido Daí decorre a atribuição de capacidade jurídica aos entes abstratos assim constituídos gerados pela vontade e necessidade do homem As pessoas jurídicas surgem portanto ora como conjunto de pessoas ora como destinação patrimonial com aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações A necessidade da sociedade em constituir pessoas jurídicas surge desde a criação de uma associação de bairro para defender o interesse de seus moradores ou de uma associação esportiva para reunir adeptos de determinada prática esportiva até a criação do próprio Estado entidade jurídica que transcende a própria noção singela que ora damos A necessidade ou premência de conjugar esforços é tão inerente ao homem como a própria necessidade de viver em sociedade É por meio da pessoa jurídica que o homem sobrepuja suas limitações e transcende a brevidade de sua vida Há sempre na vontade do ser humano ao constituir uma pessoa jurídica um sentido de perenidade a qual como ser mortal não pode atingir Contudo não basta a simples aglomeração ou união de pessoas para que surja uma pessoa desvinculada da vontade e da autonomia de seus próprios membros É imprescindível a vinculação psíquica entre os que constituem a pessoa jurídica para que esta assim seja considerada É essa vinculação jurídica entre as pessoas entre seus membros que imprime unidade orgânica ao ente criado De forma singela surge a personificação do ente abstrato cuja vontade é diversa da vontade de seus membros societas distat a singulis há personificação do ente coletivo No antigo Direito Romano a criação da pessoa jurídica era livre Modernamente não basta a simples vontade para sua constituição A lei impõe certos requisitos a serem obedecidos mais ou menos complexos dependendo da modalidade para que a pessoa jurídica possa ser considerada regular e esteja apta a agir com todas as suas prerrogativas na vida jurídica Regulamentamse também os poderes e direitos dos diretores e de seus membros integrantes A forma de constituição e de dissolução da pessoa jurídica e o destino de seus bens igualmente devem ser disciplinados A pessoa jurídica apresenta muitas das peculiaridades da pessoa natural nascimento registro personalidade capacidade domicílio previsão de seu final sua morte e até mesmo um direito sucessório O século XX podemos dizer foi o século da pessoa jurídica Desde então pouquíssimas atividades da sociedade são desempenhadas pelo homem como pessoa natural A pessoa jurídica da mais singela à mais complexa interfere e imiscuise na vida de cada um até mesmo na vida privada Sentimos um crescimento exacerbado da importância 142 das pessoas jurídicas Atualmente o peso da economia contase pela potencialidade das pessoas jurídicas que transcendem o próprio Estado e se tornam supranacionais naquelas empresas que se denominam multinacionais O Código Civil de 1916 não poderia prever no final do século XIX e início do século XX a dimensão que tomaria a matéria Esse estatuto serve portanto tão somente de ponto de partida para a fixação dos conceitos fundamentais de pessoas jurídicas A refugir desses limites o estudo da pessoa jurídica passa a pertencer ao novo Direito Empresarial Financeiro e Econômico A legislação não acompanha as mutações constantes e rápidas que ocorrem no âmbito das pessoas jurídicas Sentese perfeitamente dentro de cada ordem de pessoas jurídicas necessidade permanente de o legislador a cada momento estar a disciplinar um novo fenômeno que surge tanto no campo dos atos lícitos como no campo dos atos ilícitos Sim porque se a pessoa jurídica é mola propulsora para a economia também pode servir de instrumento para atos contrários à Moral e ao Direito São os chamados crimes de colarinho branco praticados por pessoas jurídicas seus danos são tão grandes ou até maiores que os crimes praticados por assaltantes à mão armada são transgressões da lei que se mostram de forma indolor mas que ocasionam ou podem ocasionar ruínas financeiras profundas na economia não só da pessoa jurídica como também do próprio Estado que as têm como que sob manto protetor Assim como o legislador a doutrina ressentese da novidade do fenômeno da participação das pessoas jurídicas na sociedade não se aprofundando e não atingindo verdadeiramente o âmago das intrincadas questões surgidas a cada dia A doutrina tradicional mostrase ainda insuficiente Os criadores já não conseguem controlar suas criaturas As pessoas jurídicas constituídas pelo homem agigantamse de tal forma que se tornam impessoais insensíveis e fazem dos seres humanos homens que certo dia as instituíram meras peças componentes de uma engrenagem que a qualquer momento pode ser substituída como se substitui pura e simplesmente um mecanismo obsoleto por um novo Hoje na pessoa jurídica a pessoa natural despersonalizase tornase um objeto um joguete de interesses Os poderosos controladores da pessoa jurídica do presente podem sem nenhuma hesitação tornarse o mecanismo obsoleto do amanhã Tais reflexos não devem ser esquecidos pelo legislador porque repercutem decididamente na questão social ou econômica com relação direta com o desemprego e a produção Segundo Antônio Chaves ao escrever no século XX 1982 v 1 t 1652 vivemos o século das pessoas jurídicas se não são elas que vivem o nosso século DENOMINAÇÃO Não é unânime na doutrina e nas várias legislações a denominação pessoa jurídica Essa é a denominação de nosso Código e também do Código alemão Na França usase da expressão pessoas morais Na verdade a denominação por nós utilizada tem a vantagem de realçar o aspecto jurídico o que nos interessa Pessoa coletiva é como denomina o Direito português realçando mais o aspecto externo do instituto enfatiza as pessoas jurídicas constituídas de indivíduos mas deixa de fora aquelas pessoas jurídicas constituídas fundamentalmente de patrimônio que são as fundações Teixeira de Freitas em seu esboço denominouas pessoas de existência ideal contrapondose às pessoas de existência visível como denominava as pessoas naturais essa denominação foi adotada pelo Código argentino art 32 Outras denominações são lembradas como pessoas místicas civis fictícias abstratas intelectuais 143 universalidades de pessoas e de bens etc Como vimos a denominação persona para designar o instituto em questão não era utilizada no Direito Romano já que o termo era reservado à pessoa humana Entretanto pessoa jurídica é a expressão mais aceitável a denominação menos imperfeita como afirma Caio Mário da Silva Pereira 2006 v 1301 pois é mais tradicional na doutrina Se de fato sua criação é obra do Direito surge da abstração a que o Direito atribui personalidade se é somente na esfera jurídica que é tomada em consideração há que se ter a terminologia tradicional como a mais apropriada REQUISITOS PARA A CONSTITUIÇÃO DA PESSOA JURÍDICA Para a constituição de uma pessoa jurídica exigemse três requisitos básicos vontade humana criadora observância das condições legais para sua formação e finalidade lícita No que diz respeito à vontade humana criadora o animus de constituir um corpo social diferente dos membros integrantes é fundamental Existe uma pluralidade inicial de membros que por sua vontade se transforma numa unidade na pessoa jurídica que futuramente passará a existir como ente autônomo O momento em que passa a existir o vínculo de unidade caracteriza precisamente o momento da constituição da pessoa jurídica Tenhase presente a diferença fundamental entre a constituição das pessoas jurídicas de direito público e de direito privado Embora tratemos aqui de direito privado não podemos ignorar as pessoas jurídicas do direito público que têm no Estado sua mais elevada posição As pessoas jurídicas de direito público de caráter fundamental como o próprio Estado iniciamse em razão de suporte histórico de criação constitucional surgindo como que espontaneamente da necessidade social de soberania de um Estado em face de outro Afastase portanto esse conceito criativo por ser um processo diferente da gênese das pessoas jurídicas de direito privado No direito privado o fato que dá origem à pessoa jurídica é a vontade humana sem a princípio nenhuma interferência do Estado exceto quando a autorização estatal é necessária Antes de qualquer ato de cunho estatal a personalidade desses entes já existe ainda que em estado potencial Esses entes podem ser tratados como sociedades irregulares mas não se nega que já tenham certos atributos da personalidade Há portanto um direcionamento da vontade de várias pessoas em torno de uma finalidade comum e de um novo organismo A pessoa jurídica também pode nascer da destinação de bens de uma pessoa para integrála na procura de uma finalidade Para que essa destinação de bens se transforme em pessoa jurídica é sempre necessária a atuação da vontade do instituidor É o princípio das fundações Em qualquer caso portanto a pessoa jurídica tem como ponto de nascimento a vontade criadora Passada a fase da manifestação da vontade no sentido da criação do novo ente a pessoa jurídica já existe em estado latente Para que essa pessoa jurídica possa gozar de suas prerrogativas na vida civil cumpre observar o segundo requisito qual seja a observância das determinações legais É a lei que diz a quais requisitos a vontade preexistente deve obedecer se tal manifestação pode ser efetivada por documento particular ou se será exigido o documento público por exemplo É a lei que estipula que determinadas pessoas jurídicas para certas finalidades só podem existir mediante prévia autorização do Estado É o ordenamento que regulamenta a inscrição no Registro Público como condição de existência legal da pessoa jurídica É pois por força da lei que aquela vontade se materializa definitivamente num corpo coletivo 144 1441 Finalmente a atividade do novo ente deve dirigirse para um fim lícito Não se adapta à ordem jurídica a criação de uma pessoa que não tenha finalidade lícita Não pode a ordem jurídica admitir que uma figura criada com seu beneplácito contra ela atente Se a pessoa jurídica em suas atividades desviarse das finalidades lícitas o ordenamento tem meios para cercear e extinguir sua personalidade NATUREZA DA PESSOA JURÍDICA É por demais polêmica a conceituação da natureza da pessoa jurídica dela tendose ocupado juristas de todas as épocas e de todos os campos do Direito Como diz Francisco Ferrara 195818 com frequência o problema dessa conceituação vêse banhado por posições e paixões políticas e religiosas e de qualquer modo sobre a matéria formouse uma literatura vastíssima e complexa cujas teorias se interpenetram e se mesclam num emaranhado de posições sociológicas e filosóficas Na verdade o conceito de pessoa jurídica é um dos assuntos mais tormentosos em Direito Intuitivamente percebemos quer se trate de sociedades quer se trate de associações quer se trate de fundações destacarse delas algo que as transforma em entidade que não se confunde com as pessoas que as constituíram ou as dirigem nem com as pessoas que são beneficiadas por sua atividade Sua personalidade é distinta Agrupamos a seguir as principais opiniões a respeito do tema e destacamos as teorias da ficção da realidade as negativistas e as da instituição Doutrinas da Ficção Há múltiplas formas de encarar a pessoa jurídica Dizem os adeptos dessa teoria que os direitos são prerrogativas concedidas apenas ao homem nas relações com seus semelhantes Tais prerrogativas humanas pressupõem vontade capaz de deliberar assim como poder de ação Por isso só o homem pode ser titular de direitos porque só ele tem existência real e psíquica Quando se atribuem direitos a pessoas de outra natureza isso se trata de simples criação da mente humana construindose uma ficção jurídica Desse raciocínio inferese que o legislador pode livremente conceder negar ou limitar a capacidade desses entes ficticiamente criados A capacidade das pessoas jurídicas sendo criação ficta do legislador é limitada na medida de seus interesses Essa teoria tem em Savigny apud Ferrara 195820 seu grande defensor A pessoa jurídica portanto é obra do direito positivo restringindo seu âmbito de ação apenas às relações patrimoniais Uma das mais sérias críticas feitas a essa teoria referese à personalidade do próprio Estado como sujeito de direito isto é como sujeito capaz de possuir adquirir e transferir bens de estar em juízo etc Se o próprio Estado é uma pessoa jurídica é de se perguntar quem o investe de tal capacidade Respondem os adeptos dessa corrente que como o Estado é necessidade primária e fundamental tem existência natural Contudo isso não afasta a contradição da teoria Essa teoria liderada por Savigny prevaleceu na Alemanha e na França no século XVIII O defeito desse pensamento reside não só no fato de restringir o alcance das pessoas jurídicas apenas aos direitos patrimoniais mas também no fato como objeta Ferrara 195821 de considerar como ficção o que é uma configuração técnica e que por isso mesmo tem realidade jurídica como qualquer outra figura ou instituto do mundo jurídico 1442 Embora nem sempre Hans Kelsen 1979263 seja considerado um ficcionista dada a originalidade de seu pensamento pode sua opinião sobre a matéria ser assim considerada Esse autor parte da premissa de que o conceito de pessoa em si não significa realidade alguma mas um modo de exercer direitos por meio de normas que incidem sobre o que vulgarmente se entende por essa pessoa Entendese a pessoa como um centro de imputações normativas um aglomerado de normas Portanto não há que se falar na distinção de pessoas físicas ou jurídicas pois ambas são criações do Direito e devem ser consideradas pessoas jurídicas De acordo com sua tese o conceito de pessoa em geral é tão só um recurso mental artificial para o raciocínio jurídico Para o autor a pessoa natural não é o homem como afirma a teoria tradicional uma vez que o Direito não o concebe em sua totalidade com todas suas funções anímicas e corporais o Direito apenas prescreve atos humanos determinados como deveres ou faculdades Portanto o ser humano não pertence à comunidade constituída por um ordenamento jurídico como um todo integral mas unicamente com suas ações e omissões enquanto essas são objeto de regulamentação normativa Quando se diz que a ordem jurídica confere a uma corporação personalidade jurídica isso significa que a ordem jurídica estatui deveres e direitos que têm por conteúdo a conduta de indivíduos que são órgãos e membros da corporação constituída através de um estatuto e que esta situação complexa pode ser descrita com vantagem de maneira relativamente mais simples com o auxílio de uma personificação do estatuto constitutivo da corporação Para Kelsen às vezes o conceito de pessoa jurídica é a personificação de uma ordem parcial constituindose de uma comunidade parcial como por exemplo uma associação outras vezes é a personificação de uma ordem jurídica total constituindose de todas as comunidades parciais como é o Estado Segundo a teoria kelseniana os deveres e direitos da pessoa jurídica não são mais do que deveres e direitos de homens individuais enquanto a conduta humana é regulada e o que se denomina patrimônio da pessoa jurídica é um patrimônio dos homens que a constituem os homens não podem dispor indistintamente desses bens porque devem seguir as normas prescritas O conceito de Kelsen embora seja de exemplar logicidade não pode fugir às críticas que se fazem a todas as teorias ficcionistas Doutrinas da Realidade Essas doutrinas consideram as pessoas jurídicas como realidade social A doutrina normalmente denominada de realidade objetiva ou orgânica sustenta que a vontade pública ou privada é capaz de criar e dar vida a um organismo que passa a ter existência própria distinta da de seus membros tornandose um sujeito de direito com existência real e verdadeira Rao 1952 v 2240 Clóvis entre nós filiase a essa corrente dizendo em seus Comentários ao art13 do Código de 1916 A pessoa jurídica como sujeito de direito do mesmo modo que do ponto de vista sociológico é uma realidade é uma realidade social uma formação orgânica investida de direitos pela ordem jurídica a fim de realizar certos fins humanos Considera as fundações como universalidades de bens personalizadas em atenção ao fim que lhes dá unidade Vicente Rao 1952 v 2241 referese à doutrina da realidade técnica como dominante entre os modernos autores franceses As pessoas jurídicas segundo essa corrente são reais porém dentro de uma realidade que não se equipara à das pessoas naturais Existem como o Estado que confere personalidade às associações e demais pessoas jurídicas O Direito deve assegurar direitos subjetivos não unicamente às pessoas naturais mas também a 1443 1444 esses entes criados Não se trata portanto a pessoa jurídica como uma ficção mas como uma realidade uma realidade técnica Para essa teoria o ser humano é o centro fundamental de interesse e vontade a quem o Direito reconhece personalidade Como indivíduo porém não pode cumprir todas as atividades a que se propõe senão unindose a outros o Direito deve reconhecer e proteger os interesses e a atuação do grupo social Para tal é mister que o Direito encontre um corpo ideal coletivo com interesse unificado diferente da vontade individual de seus membros e com uma organização capaz de expressar a vontade coletiva Como acentua Washington de Barros Monteiro 2005 v 1131 a teoria da realidade técnica surge como teoria eclética entre a teoria da ficção e a teoria da realidade orgânica pois reconhece traços de validade em ambas uma vez que admite que só o homem é passível de direitos e obrigações e que a personalidade da pessoa jurídica deriva de uma criação de uma técnica jurídica A doutrina de Ferrara 195832 ss deve ser incluída nessa última Para ele a personalidade jurídica tanto individual como coletiva não é fato nem ficção É categoria jurídica criada pelo Direito A pessoa jurídica funciona como conceito unificador das relações jurídicas entre os indivíduos e as organizações A realidade jurídica a que se refere é meramente abstrata ideal como sucede a todos os institutos jurídicos porque a pessoa jurídica diferentemente dos seres humanos não se vê nem se toca Doutrinas Negativistas Há doutrinas que partindo da negação do conceito de direito subjetivo concluem pelo desconhecimento da personalidade Portanto além do grupo de doutrinas que de uma forma ou de outra reconhece a existência da pessoa jurídica há opiniões que negam essa mesma existência Para tais sistemas na grande maioria só existem no Direito os seres humanos carecendo as denominadas pessoas jurídicas de qualquer atributo de personalidade É nessa categoria que deve ser colocado M Planiol 19111913 t 130053019 para quem a denominação pessoa jurídica mascara um patrimônio coletivo ou uma propriedade coletiva Sustenta esse autor que se trata de forma muito especial de propriedade que tem em si mesma sua razão de ser e que se fundamenta no necessário agrupamento de indivíduos a quem a propriedade pertence A propriedade é comum embora a administração dos bens seja apenas reservada a alguns membros A identificação que faz M Planiol da propriedade coletiva com a pessoa jurídica complica mais o problema da natureza jurídica pois é evidente que a existência de um patrimônio deve ter como referência uma coletividade contudo essa coletividade não pode ser confundida com seus membros integrantes Não podemos negar portanto que ao lado da pessoa natural existe uma pessoa criada pelo Direito uma pessoa jurídica Doutrina da Instituição Essa corrente foi criada por Maurice Hauriou tendo sido desenvolvida por George Bonnard cf Rao 1952 v 2243 Segundo essa opinião existe na realidade social uma série de realidades institucionais que se apresentam à observação como constituindo uma estrutura hierárquica Para Hauriou uma instituição dá ideia de obra de empresa que se desenvolve realiza e projeta dando formas definidas aos fatos sociais A vida interior da pessoa jurídica revelase por meio das decisões dos órgãos diretores Ao exercer a atividade exterior como a aquisição de bens 1445 145 empréstimos etc a pessoa age como pessoa jurídica Quando a ideia de obra ou de empresa se firma de tal modo na consciência dos indivíduos que estes passam a atuar com plena consciência e responsabilidade dos fins sociais a instituição adquire personalidade moral Quando essa ideia permite unificar a atuação dos indivíduos de tal modo que essa atuação se manifesta como exercício de poder juridicamente reconhecido a instituição adquire personalidade jurídica Como percebemos tal doutrina nada aclara sobre a existência da pessoa jurídica Conclusão Todo ordenamento jurídico é destinado a regular a vida dos indivíduos Não se pode negar que o Direito tem por finalidade o homem como sujeito de direitos No entanto assim como se criam institutos jurídicos em prol do indivíduo tais como a propriedade os direitos obrigacionais os direitos intelectuais criamse pessoas jurídicas como forma de se atribuir maior força ao ser humano para realizar determinadas tarefas as quais sozinho ou em um grupo amorfo de indivíduos sem comando e estrutura seriam inconvenientes ou impraticáveis Da mesma forma que o Direito atribui à pessoa natural direitos e obrigações restringindoos em certos casos também existe essa atribuição para as pessoas jurídicas Há para cada tipo de pessoa certas condições objetivas e subjetivas prescritas pelo ordenamento Portanto o conceito de pessoa jurídica é uma objetivação do ordenamento mas uma objetivação que deve reconhecer tanto a personalidade da pessoa física quanto da jurídica como criações do Direito Desse modo encarase a pessoa jurídica como realidade técnica Para nosso direito positivo a pessoa jurídica tem realidade objetiva porque assim está estabelecido na lei Diz o art 45 do Código Civil que começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no registro competente e o art 20 do antigo diploma legal rezava que as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros1 E o art 21 enunciava as hipóteses em que termina a existência da pessoa jurídica Para nosso direito portanto a pessoa jurídica é uma criação técnica CAPACIDADE E REPRESENTAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA A capacidade é decorrência lógica da personalidade atribuída à pessoa Se por um lado a capacidade para a pessoa natural é plena a capacidade da pessoa jurídica é limitada à finalidade para a qual foi criada abrangendo também aqueles atos que direta ou indiretamente servem ao propósito de sua existência e finalidade Os poderes outorgados à pessoa jurídica estão delimitados nos atos constitutivos em seu ordenamento interno contrato social estatutos bem como delimitados pela lei porque os estatutos não podem contrariar normas cogentes quando a atuação de determinadas pessoas jurídicas é autorizada ou fiscalizada em sentido estrito pelo Estado Há restrições de ordem legal por vezes impostas pelo Estado que obrigam certo controle estatal É o que ocorre entre nós por exemplo no tocante às instituições financeiras Assim uma vez registrada a pessoa jurídica o Direito reconhecelhe a atividade no mundo jurídico decorrendo daí portanto a capacidade que se estende por todos os campos do Direito e em todas as atividades compatíveis com a pessoa jurídica A pessoa jurídica tem sua esfera de atuação ampla não se limitando sua atividade tão somente à esfera patrimonial Ao ganhar vida a pessoa jurídica recebe denominação domicílio e nacionalidade todos atributos da personalidade Como pessoa o ente ora tratado pode gozar de direitos patrimoniais ser proprietário usufrutuário etc de direitos obrigacionais contratar e de direitos sucessórios pois pode adquirir causa mortis Como no entanto a pessoa jurídica sofre limitações ditadas por sua própria natureza não se equipara à pessoa física ou natural e não pode inserirse nos direitos de família e em outros direitos exclusivos da pessoa natural como ser humano Doutro lado sofre também a pessoa jurídica limitações impostas pela norma mesmo no campo patrimonial tendo em vista razões de ordem pública Devemos entender pois as limitações à capacidade da pessoa jurídica dentro dessas impostas por sua própria condição Decorre daí que enquanto a capacidade da pessoa natural pode ser ilimitada e irrestrita a capacidade da pessoa jurídica é sempre limitada a sua própria órbita Essa limitação não pode ser tal que nulifique as finalidades para as quais a pessoa foi criada nem ser encarada de forma a fixarse a atividade da pessoa jurídica apenas para sua finalidade Vezes há em que a pessoa jurídica ao agir extravasa seus ordenamentos internos sem que com isso seus atos possam ser tidos como ineficazes Para considerálos como tal é necessário o exame de cada caso concreto sem se olvidar que a pessoa jurídica também possui uma capacidade genérica para os atos e negócios que não pode ser olvidada Assim por exemplo não é porque uma entidade tenha por finalidade operações financeiras que estará impedida de por exemplo realizar uma mostra de arte As restrições devem ter em mira a finalidade lícita e para efeitos com relação a terceiros essas atividades lícitas são em princípio sempre válidas Os membros sócios ou associados da pessoa jurídica terão em tese legitimidade para impugnar atos que em tese extrapolam a finalidade social Sob o aspecto do exercício dos direitos é que ressalta a diferença com as pessoas naturais Não podendo a pessoa jurídica agir senão através do homem denominador comum de todas as coisas no Direito esse ente corporificado pela norma deve em cada caso manifestarse pela vontade transmitida por alguém A tal respeito dizia o art 17 do Código Civil anterior que as pessoas jurídicas serão representadas ativa e passivamente nos atos judiciais e extrajudiciais por quem os respectivos estatutos designarem ou não o designando pelos seus diretores O atual Código estatui que se a pessoa jurídica tiver administração coletiva as decisões se tomarão por maioria de votos dos presentes salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso art 48 A base jurídica da pessoa jurídica em sua ordem interna será sempre seu ato constitutivo seus estatutos ou contrato social Quando estes não contrariarem norma de ordem pública prevalecerá sobre os dispositivos legais em prol da autonomia da vontade Assim também devem ser vistos os dispositivos presentes no vigente Código O CPC estatui que os entes de direito público isto é União Estados e Territórios serão representados por seus procuradores e o Município pelo Prefeito ou procurador art 75 I e II Há portanto uma vontade humana que opera na pessoa jurídica condicionada a suas finalidades Não se há de fazer contudo analogia entre a representação dos incapazes com a chamada representação da pessoa jurídica Isso porque a representação dos incapazes alienados mentais surdosmudos menores etc ocorre quando há incapacidade exigindo assim proteção e suprimentos legais Na chamada representação das pessoas jurídicas o que se intenta é provêlas de vozes que por elas possam falar agir e praticar os atos da vida civil Há pois na pessoa jurídica mais propriamente uma presentação algo de originário na atividade dos chamados representantes do que propriamente uma representação A pessoa jurídica presentase ou se apresenta perante os atos jurídicos e não se representa como ordinariamente se diz Por isso hoje há tendência de substituir o termo representante da pessoa jurídica como ainda temos no Código 146 Civil atual pelo vocábulo órgão levandose em consideração que a pessoa natural não é mero portavoz da pessoa jurídica nem simples intermediária de sua vontade Na realidade nem sempre a vontade do diretor ou administrador que se manifesta pela pessoa jurídica coincide com sua própria vontade Ele é apenas um instrumento ou órgão da pessoa jurídica entendendose assim que há duas vontades que não se confundem O diretor ou presidente pode manifestar a vontade da assembleia geral que não coincide com a sua A vontade da pessoa jurídica é autônoma como decorrência de seu próprio conceito Apenas impropriamente portanto e por respeito à tradição e ao Direito positivo falase em representação da pessoa jurídica Pereira 2006 v 1617 CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS A primeira grande divisão que se faz é de pessoas jurídicas de direito público e pessoas jurídicas de direito privado art 40 do vigente Código Civil As pessoas jurídicas de direito público são de direito público interno e de direito público externo ou internacional O Estado é a pessoa jurídica de direito público interno por excelência é a nação politicamente organizada Nos Estados de organização federativa desdobrase a pessoa jurídica como entre nós em Estados federados e Municípios No âmbito do direito interno a União os Estados e os Municípios são reconhecidos como pessoas jurídicas A princípio eram só essas as pessoas de direito público interno juntamente com o Distrito Federal art 14 do Código Civil de 1916 Em virtude da crescente multiplicidade e complexidade das funções do Estado a Administração viu se obrigada a criar organismos paraestatais para facilitar a ação administrativa como ocorre com a criação das autarquias2 Nesse diapasão o atual Código enumera também as autarquias e as demais entidades de caráter público criadas por lei art 41 IV e V O art 5o do Decretolei no 200 de 25267 com a alteração do Decreto no 900 de 29969 define autarquia como o serviço autônomo criado por lei com personalidade jurídica patrimônio e receita próprios para executar atividades típicas da Administração Pública que requeiram para seu melhor funcionamento gestão administrativa e financeira descentralizada Portanto a autarquia é um ente com personalidade pública que desfruta de certa autonomia Embora ligada umbilicalmente ao Estado pode ter maior ou menor atividade desvinculada do Estado dependendo de cada caso Os limites de sua atividade são definidos pela lei que as institui As autarquias podem ser criadas nos três níveis administrativos pela União pelos Estados e Municípios O art 14 do Código Civil de 1916 ao enunciar as pessoas jurídicas de direito público interno não mencionava os Territórios Federais ainda não constituídos em Estados o que é feito pelo art 41 do vigente estatuto civil Possuem eles certa autonomia administrativa como as autarquias mas não são autônomos posto que vinculados à União não deixam contudo de ter personalidade para muitos atos As nações politicamente organizadas os Estados dotamse reciprocamente de personalidade jurídica trocando representantes diplomáticos e organizando entidades internacionais como a Organização das Nações Unidas Desse modo todos os Estados politicamente organizados são tidos como pessoas jurídicas na esfera internacional Entendese que a Igreja Católica tem personalidade internacional sob a égide da Santa Sé com representantes 1461 diplomáticos nas nações que igualmente enviam seus embaixadores à Santa Sé Esse tratamento é excepcional porque é a única igreja assim tratada Já no direito interno a Igreja Católica fragmentase em várias entidades sob a forma de associações De qualquer modo as pessoas jurídicas de direito público tanto interno quanto externo não devem ser objeto de estudo do direito privado mas do direito público Pessoas Jurídicas de Direito Privado As pessoas jurídicas de direito privado originamse da vontade individual propondose à realização de interesses e fins privados em benefício dos próprios instituidores ou de determinada parcela da coletividade As pessoas jurídicas de direito privado vêm enunciadas no art 16 do Código Civil de 1916 sociedades civis religiosas pias morais científicas ou literárias as associações de utilidade pública e as fundações bem como as sociedades mercantis O Código de 2002 assimilando a doutrina e os costumes contemporâneos enuncia as pessoas jurídicas no art 44 I as associações II as sociedades III as fundações A Lei no 10825 de 22 de dezembro de 2003 incluiu nesse artigo duas outras entidades IV as organizações religiosas V os partidos políticos e a Lei nº 12441 de 2011 acrescentou o inciso VI as empresas individuais de responsabilidade limitada Faremos ainda referência a essa inovação As sociedades e associações de ordem civil universitas personarum à primeira vista podem ter ou não finalidade de lucro As fundações universitas bonorum constituemse de um patrimônio destinado a um fim sempre altruísta Não existe uma finalidade direta de lucro nas fundações Há nelas a figura de um instituidor que separa um patrimônio para atingir certa finalidade podendo ser pessoa natural ou jurídica As sociedades mercantis atualmente melhor dito empresariais têm sempre finalidade lucrativa e são regidas pelas leis comerciais como menciona o 2o do art 16 do Código antigo O vigente Código assume as disposições do direito de empresa no livro II arts 966 ss e passa a disciplinar as sociedades nos arts 981 ss A sociedade anônima ou companhia continuará no entanto regida por lei especial art 1089 As sociedades mercantis ou empresariais constituemse por diversas formas típicas originárias do provecto Direito Comercial conforme a responsabilidade de seus sócios solidária ou não ilimitada ou não dentro de determinado capital para cuja formação concorrem os sócios os quais podem concorrer também apenas com sua atividade seu trabalho algo que a legislação atual não esclareceu Parece de fato que as sociedades de capital e indústria desapareceram do cenário nacional e nunca tiveram papel de destaque Veja o art 1007 do Código de 2002 que de passagem referese a sócio cuja contribuição consiste em serviços Tratase da única referência desse Código ao sócio de indústria As sociedades anônimas têm sempre finalidade mercantil As demais formas de capital podem ser comuns tanto às sociedades e associações civis quanto às sociedades mercantis embora na prática nas entidades mercantis os sócios não respondam via de regra pelo capital social com seu próprio patrimônio embora isso deva constar dos atos constitutivos A lei civil de 1916 menciona as sociedades e associações que podem ter fins econômicos ou não perseguindo apenas finalidades pias filantrópicas morais religiosas etc Geralmente embora isso não seja regra as sociedades têm fins econômicos as associações não as têm Essa é a posição assumida pelo atual Código São constituídas de agrupamentos de indivíduos que se associam em torno de objetivo comum e de conformidade com a lei integram um ente autônomo e capaz Tais entidades podem até não ter patrimônio Nesse sentido o art 53 do Código define Constituemse as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos O termo 1462 sociedade é reservado às entidades com finalidades econômicas As fundações sempre de natureza civil são outro tipo de pessoa jurídica São constituídas por um patrimônio destinado a determinado fim O instituidor que atribui o patrimônio será uma pessoa natural ou jurídica ele faz nascer essa pessoa mediante a dotação de determinada quantidade de bens à qual a lei atribui personalidade Seus fins serão sempre altruísticos geralmente dedicados à educação à pesquisa científica ou a finalidades filantrópicas Sob o termo corporação podemos englobar as sociedades e associações que são as universitas personarum distinguindoas das fundações que são as universitas bonorum Suas distinções são bem nítidas uma vez que nas corporações sociedades e associações os interesses são exclusivos dos sócios seu patrimônio é constituído pelos sócios que deliberam livremente sobre sua destinação e podem alterar a finalidade social desde que obedecida a vontade da maioria Já nas fundações os fins são estabelecidos pelo instituidor e não pelos sócios além de possuírem finalidade imutável como regra geral limitandose os administradores a executarem a busca da finalidade fundacional as resoluções são limitadas pelo instituidor O art 52 assevera que se aplica às pessoas jurídicas no que couber a proteção dos direitos da personalidade3 De fato a jurisprudência e a doutrina já se posicionaram no sentido de que a pessoa jurídica pode ser passível de dano moral de caráter objetivo ver nosso v 4 No entanto como apontamos no capítulo em que tratamos do tema a extensão dos direitos da personalidade às pessoas jurídicas não é de fácil compreensão técnica e somente pode ser entendida sob o prisma dos prejuízos com repercussão patrimonial Grupos com Personificação Anômala Há determinadas entidades com muitas das características das pessoas jurídicas mas que não chegam a ganhar sua personalidade Faltamlhes requisitos imprescindíveis à personificação embora na maioria das vezes tenham representação processual isto é podem agir no processo ativa e passivamente como ser transeunte entre a pessoa jurídica e um corpo apenas materializado um simples agrupamento sem que haja a affectio societatis porque são formados independentemente da vontade de seus membros ou por ato jurídico que vincule um corpo de bens Na maioria dessas entidades existe na verdade uma capacidade ou personalidade diminuída ou restrita A primeira dessas formas limítrofes que enumeramos é a família O conjunto familiar não constitui uma pessoa jurídica Ainda que exista um grupo de pessoas sob a direção de um chefe familiar a lei não lhe atribui nem mesmo representação processual Cada indivíduo do corpo familiar é considerado autônomo embora na família exista em virtude do vínculo de sangue identidade de interesses e de finalidade Não existe o patrimônio familiar no moderno direito mas o patrimônio da pessoa natural que com sua morte seguirá o destino ditado pelo direito sucessório Igualmente não existe responsabilidade da família pelos débitos mas responsabilidade individual de cada um de seus componentes Não há interesse em atribuir personalidade à família tendo em vista que suas atividades jurídicas de natureza patrimonial ou não podem ser realizadas sem tal atributo O CPC no art 75 ao estabelecer como são representadas em juízo ativa ou passivamente as pessoas jurídicas atendendo a uma realidade social atribui personificação processual a certas entidades que não têm personalidade jurídica de direito material São os casos da massa falida da herança jacente ou vacante do espólio das sociedades sem personalidade jurídica sociedades irregulares ou de fato e do condomínio A massa falida passa a ter existência no mundo jurídico após a sentença declaratória de falência trazendo como consequência para o devedor a perda do direito à administração e disposição de seus bens A massa falida portanto substitui o falido como figura eminentemente processual embora possa agir dentro do campo que a lei estipula É representada por um administrador da massa e age processualmente por ela A herança jacente vinha definida nos arts 1591 e 1592 do Código Civil anterior O Código de 2002 disciplina a matéria no art 1819 Falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido os bens da herança depois de arrecadados ficarão sob a guarda e administração de um curador até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância De outro lado a herança vacante vem delineada no art 1820 do Código Civil de 2002 Herança jacente e herança vacante são o mesmo fenômeno isto é herança que não possui herdeiro ainda que transitoriamente A lei lhes atribui representação processual Tratase de fenômeno paralelo ao espólio Espólio é o conjunto de direitos e deveres pertencentes à pessoa falecida ao de cujus É simples massa patrimonial que permanece coesa até a atribuição dos quinhões hereditários aos herdeiros É o inventariante quem representa processualmente o espólio art 75 VII do CPC Surge pois com a abertura do inventário e a nomeação e compromisso do inventariante Até que o inventariante preste compromisso o espólio fica na administração de um administrador provisório art 613 do CPC que o representará ativa e passivamente art 614 do CPC No entanto o espólio não é pessoa jurídica não tem qualquer personalidade O CPC no art 75 VII diz que as sociedades sem personalidade jurídica serão representadas no processo pela pessoa a quem couber a administração de seus bens O diploma processual referese às sociedades de fato ou irregulares São as pessoas jurídicas que ainda não atenderam aos requisitos legais que lhes autorizam a vida jurídica regular ou por faltar o registro que é essencial ou por este registro ser irregular A falta de registro implica ausência de personalidade jurídica Contudo havendo a sociedade como realidade fática o direito não pode abstrair todos os seus efeitos jurídicos Sem estabelecer a personalidade jurídica o ordenamento reconhece efeitos práticos na existência dessa identidade Dáse nome de sociedades de fato para distinguilas das sociedades de direito ou regulares O estatuto civil regente sob a epígrafe da sociedade em comum dispõe a respeito no art 986 Enquanto não inscritos os atos constitutivos regerseá a sociedade exceto por ações em organização pelo disposto neste Capítulo observadas subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis as normas da sociedade simples Na esteira do que observamos o art 987 dispõe que os sócios nessa entidade nas relações entre si ou com terceiros somente podem provar a sua existência por escrito mas os terceiros podem provála de qualquer modo O fato é que essas sociedades enquanto não registradas não podem regularmente adquirir direitos e assumir obrigações Mesmo assim se essas pessoas atuaram na esfera jurídica não se pode negarlhes certos efeitos jurídicos mormente na defesa de terceiros de boafé O patrimônio da entidade responde pelas obrigações e subsidiariamente responderão os bens dos sócios na proporção de sua entrada de capital segundo o art 1381 e o art 1396 do Código Civil de 1916 Esta disposição trazia dificuldades e obstava direito de terceiros O atual Código dispõe que todos os sócios respondem em princípio solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais art 990 Com a ausência de personalidade está a entidade impedida de agir não podendo acionar nem seus sócios nem terceiros A irregularidade da sociedade ocasiona comunhão patrimonial e jurídica entre os vários sócios os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial do qual os sócios são titulares em comum art 988 O CPC protege ainda terceiros ao afirmar que a sociedade ou associação sem personalidade jurídica não poderá opor a irregularidade de sua constituição quando demandada art 75 2º Entre o ato constitutivo e o registro pode haver um período mais ou menos longo em que a pessoa vive como sociedade de fato Nessa fase aplicamse os princípios da sociedade irregular ou sociedade em comum como denomina o atual Código Feito o registro ela regularizase e ganha personalidade jurídica contudo o registro não retroage não purifica os atos praticados durante o estágio irregular Algumas pessoas jurídicas tendo em vista sua finalidade exigem autorização para funcionar veja art 45 do atual Código A falta de autorização não impede a constituição da sociedade mas implica convertêla em sociedade de fato A falta de autorização que no caso também é elemento essencial impede o registro Como a pessoa jurídica irregular apesar de não se constituir em pessoa legalmente falando pode figurar em determinadas relações jurídicas entendemos que a compreensão do tratamento que a lei dispensa à sociedade irregular somente pode decorrer daquele princípio segundo o qual a aquisição de direitos é consequência da observância da norma enquanto a imposição de deveres princípio da responsabilidade existe sempre Pereira 1978 v 1299 Finalmente juntamente com essas entidades assemelhadas às pessoas jurídicas pode ser considerado o condomínio Entendese por condomínio a propriedade ao mesmo tempo e sobre o mesmo bem de mais de um proprietário Podese tratar de condomínio simples ou tradicional tratado nos arts 1314 ss do Código de 2002 ou do condomínio em apartamentos regulado anteriormente ao atual Código pela Lei no 459164 Esse condomínio edilício sofre nova regulamentação no atual Código a substituir essa lei arts 1331 ss Sua representação em juízo ativa e passivamente cabe ao administrador ou síndico que defenderá os direitos do condomínio sob a fiscalização da assembleia No condomínio tradicional parece não existir dúvida de que não se trata de uma pessoa jurídica Levese em conta que a lei quando possível incentiva a extinção de condomínio sempre um campo propício ao desentendimento e à discórdia Por outro lado no edifício de apartamentos ou situações assemelhadas como residenciais fechados clubes de campo há maiores pontos de contato do condomínio com a sociedade A lei no entanto admitelhe apenas a personalidade processual no art 75 XI do CPC O atual Código contudo observa que compete ao síndico representar ativa e passivamente o condomínio praticando em juízo ou fora dele os atos necessários à defesa dos interesses comuns art 1348 II Em que pesem opiniões em contrário apesar de o condomínio poder figurar extrajudicialmente em aquisição de direitos e contração de obrigações nele não existe a affectio societatis Quem adquire um apartamento não está buscando algum relacionamento com os coproprietários Esse relacionamento decorre de situação fática e não de uma situação jurídica O síndico é mero representante dos condôminos por meio do mandato outorgado pela assembleia Caio Mário da Silva Pereira 1981 v 173 em obra monográfica sobre o condomínio de apartamentos nega que possa ser vista uma sociedade no condomínio por faltar completamente a affectio societatis alega que o vínculo jurídico a congregar os condôminos não é pessoal mas real não havendo vínculo associativo algum No entanto não apenas no condomínio horizontal como também com menor intensidade no espólio massa falida e herança jacente observamos que sua personificação anômala extravasa o simples limite processual regulado pela lei De fato o condomínio compra e vende pode emprestar locar etc O mesmo pode ser dito acerca das outras entidades Ora esses atos são típicos de direito material Existe aproximação muito grande dessas entidades com a pessoa jurídica estando a merecer atual tratamento legislativo Não se pode negar ao condomínio ao espólio ou à massa falida o direito de por exemplo adquirir imóvel para facilitar e dinamizar suas atividades Nada está a impedir que o condomínio de edifício de apartamentos por exemplo adquira e mantenha em seu próprio nome propriedade de unidade autônoma sua ou até mesmo estranha ao edifício utilizandoa para suas necessidades ou 147 148 locandoa para abater as despesas gerais de toda a coletividade Nessa atividade em tudo esse condomínio pratica atos próprios de quem detém personalidade jurídica Perdeu excelente oportunidade o legislador de 2002 de aclarar definitivamente essa matéria da qual a doutrina não tem dúvida Também com muita frequência esses negócios necessitam ser praticados pelo espólio e pela massa falida em que pese a transitoriedade de sua existência Não bastasse isso lembrese de que essas pessoas mantêm contas bancárias contribuem regularmente para o Fisco etc PATRIMÔNIO COMO ELEMENTO NÃO ESSENCIAL DA PESSOA JURÍDICA Não é obrigatória a existência de patrimônio na pessoa jurídica Para as fundações o patrimônio é essencial o que não ocorre com as corporações Para que a pessoa jurídica exista não é necessário que tenha patrimônio bastalhe a possibilidade de vir a têlo Ademais a atividade patrimonial dependendo da finalidade social não é essencial pois pode exaurirse independentemente da existência de patrimônio Assim pessoas destinadas a confraternização assistência propaganda podem ter vida jurídica sem terem patrimônio Não devemos confundir capacidade patrimonial com a existência de um patrimônio Ferrara 195863 Se examinarmos os estatutos de algumas corporações veremos que se constituem sem qualquer patrimônio inicial mas sempre com a possibilidade de vir a têlo RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS JURÍDICAS A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado é responsável na esfera civil contratual e extracontratual No campo do direito contratual tem aplicação o art 389 do Código ficando o devedor pessoa natural ou jurídica responsável por perdas e danos no descumprimento da obrigação ou no inadimplemento parcial O atual Código acrescentou que nesse caso além das perdas e danos o devedor responderá também com juros e atualização monetária segundo índices oficiais bem como por honorários de advogado A referência aos honorários de advogado deve ser recebida com certa reserva porque não haverá honorários se não houver efetiva atividade desse profissional A matéria deveria ter sido explicitada na lei civil A presente lei também não se refere à proporcionalidade desses honorários o que leva a crer que deva ser utilizada a lei processual a esse respeito a qual fixa a porcentagem de 10 a 20 sobre o valor do principal na obrigação art 85 2o do CPC Na esfera extracontratual a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito privado decorre do art 927 do Código Civil no tocante às associações sem intuito de lucro Quanto às sociedades com intuito lucrativo sua responsabilidade extracontratual deriva da interpretação dos arts 1521 1522 e 1523 do Código Civil de 1916 levandose em conta que a jurisprudência estende os casos de responsabilidade No vigente Código a matéria vem disciplinada nos arts 932 e 933 O art15 do Código de 1916 e o art 43 do atual estatuto estabelecem a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público interno A responsabilidade extracontratual das pessoas jurídicas de direito público por danos causados a particulares pelos órgãos ou funcionários oferece nuanças especiais O atual Código é expresso naquilo que a jurisprudência já de há muito solidificara em obediência a princípio constitucional As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano se houver por parte destes culpa ou dolo art 434 A responsabilidade é sempre ligada ao conceito de obrigação resulta do comportamento do homem omissivo ou comissivo que tenha causado modificação nas relações jurídicas com seu semelhante com conteúdo patrimonial Se por um ato do agente há prejuízo resultante de infringência de contrato entre as partes estaremos diante da responsabilidade contratual Se não há vínculo contratual entre o causador do dano e o prejudicado a responsabilidade é extracontratual A doutrina moderna tende a equiparar as duas modalidades pois ontologicamente não há diferença O conceito gravita em torno da reparação de um prejuízo que pode derivar de um contrato ou não A ideia de reparação é sempre a mesma Para efeito exclusivamente de estudo e posição didática no atual estágio do direito positivo brasileiro a distinção deve ser mantida pelo que dispõem os arts 389 393 e 927 do Código Civil de 2002 A responsabilidade civil portanto resulta de um dano direto ou indireto causado a patrimônio de terceiro por dolo culpa ou simples fato que deve ser ressarcido A responsabilidade civil não exclui a responsabilidade criminal se o fato é descrito como delito mas coexiste com ela Por essa conceituação a responsabilidade civil desdobrase em direta quando recai sobre o próprio autor do ato lesivo ou indireta quando incide sobre uma pessoa por ato praticado por seu representante mandatário ou por quem enfim a lei dispõe ser responsável Responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva são duas outras divisões da matéria Esta última é sempre lastreada na ideia central de culpa lato sensu A responsabilidade objetiva resulta tão só do fato danoso e do nexo causal formando a teoria do risco Por essa teoria surge o dever de indenizar apenas pelo fato de o sujeito exercer um tipo determinado de atividade Nosso Código Civil de 1916 perfilouse à teoria subjetiva O Código de 2002 coloca a responsabilidade subjetiva como regra geral mas o art 927 parágrafo único inova ao permitir que o juiz adote a responsabilidade objetiva no caso concreto não somente nos casos especificados em lei mas também quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza risco para os direitos de outrem Sobre essa nova dimensão da responsabilidade objetiva em nosso direito discorremos no volume dedicado à responsabilidade civil No direito privado entre nós em princípio há necessidade de culpa Contudo com a crescente publicização do direito privado a responsabilidade objetiva vem ganhando terreno Nos confrontos entre particular e Estado avulta de importância a responsabilidade objetiva que atende melhor à reparação dos danos e à equidade Portanto para o Direito só importarão em responsabilidade civil os fatos ou atos do homem que geram prejuízo econômico ainda que o dano seja apenas de cunho moral A responsabilidade exclusivamente moral de conhecimento do leigo não é objeto do Direito Desta última devem ocuparse outras ciências sociológicas afins tais como a Religião e a Ética Não podemos porém negar afinidade entre a responsabilidade jurídica e a responsabilidade moral O domínio da Moral é mais extenso do que o domínio do Direito porque desembaraçado de qualquer fim utilitário o que não acontece com o direito cuja função é fazer prevalecer a ordem e assegurar a liberdade individual e harmonia de relações entre os homens Dias 197914 Não se deve confundir a responsabilidade moral ora mencionada com a indenização por danos morais capítulo 1481 importante da indenização e que se tornou possível em nosso país com a Constituição de 1988 Os danos morais colocamse em paralelo com os danos materiais e podem resultar da mesma conduta Essa matéria será amplamente enfocada em nosso volume dedicado à responsabilidade civil A ideia central da responsabilidade civil é a reparação do dano embora na reparação por danos exclusivamente morais esse aspecto não fique muito claro Em sede de danos morais como se examinará há um forte conteúdo punitivo na indenização Por meio dessa reparação restabelecese o equilíbrio na sociedade A reparação do dano e os meios conferidos pelo direito para se concretizar essa reparação outorgam aos membros da sociedade foros de segurança Um dano irreparado é sempre um fator de insegurança social Pessoa alguma se conforta em não ter o seu prejuízo reparado O conceito e o fundamento de responsabilidade civil são portanto essencialmente dinâmicos O jurista e o legislador do final do século XX e início do século XXI não podem encarar a reparação do dano da forma que faziam seus pares do passado não muito remoto Em sede de responsabilidade civil e reparação do dano quer no campo da culpa quer no campo do risco o legislador e o julgador devem ter em mente sempre dois parâmetros a indenização deve ser suficiente para restabelecer o equilíbrio da relação não podendo porém ser exagerada a ponto de depauperar o causador do dano e de tolher suas atividades sua iniciativa vindo a causar desequilíbrio a pretexto de reparar outrem Isso é tanto verdadeiro para as pessoas naturais como para as pessoas jurídicas Agregamse outros elementos aos valores que se estabelecem para reparar danos exclusivamente morais que serão oportunamente estudados As noções até aqui expostas pertencem à teoria geral da responsabilidade civil sobre a qual adiantamos algumas noções A responsabilidade civil do Estado pertence à categoria da responsabilidade por fato de outrem Nesse aspecto a pessoa que tem o dever de reparar o dano não é a executora do ato danoso No dizer de Alvino Lima 197327 a responsabilidade civil pelo fato de outrem se verifica todas as vezes em que alguém responde pelas consequências jurídicas de um ato material de outrem ocasionando ilegalmente um dano a terceiro Em matéria de responsabilidade pelo fato de outrem a reparação do dano cabe a uma pessoa que é materialmente estranha à sua realização O responsável pela reparação está ligado ao causador do dano por um liame jurídico em situação de subordinação ou submissão em caráter permanente ou eventual5 A doutrina dominante e erigida em lei entre nós no que toca ao fundamento da responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público é a teoria da garantia O Poder Público no exercício de sua atividade em prol do bem comum tem o dever de garantir os direitos dos particulares contra danos a eles causados Se houve lesão de um particular sem excludente para o Estado deve ser reparada O Estado tem esse dever mais do que qualquer outra pessoa jurídica justamente por sua finalidade de tudo fazer para assegurar a atividade dos particulares em prol do progresso da coletividade Contudo para atingir esse estágio de desenvolvimento jurídico muitos séculos decorreram e o princípio não tem a mesma validade para todas as legislações Modernamente melhor seria empregarmos a expressão responsabilidade civil da Administração porque essa responsabilidade surge dos atos de administração e não dos atos do Estado como entidade política Evolução Doutrinária da Responsabilidade Civil da Administração A princípio não se podia responsabilizar o Estado por atos de seus agentes Aplicavase a máxima The King can do no wrong Na Inglaterra não havia possibilidade de se demandar contra o rei ou os funcionários da Coroa com base na responsabilidade civil Devese entender King como abrangente dos funcionários do reino Não bastasse isso o direito anglosaxão estabelecia dificuldades para acionar diretamente os funcionários impondo várias barreiras tais como prescrição breve e direito conferido ao funcionário de oferecer ao demandante determinada composição pecuniária Dias 1979 v 2592 ss Destarte era completamente desconhecida no direito inglês a ação fundada em danos derivados de culpa dos funcionários A vítima tinha de acionar o funcionário diretamente ou conformarse com o prejuízo se o funcionário pertencesse à categoria de servants of the crown que gozavam de imunidade funcional tais como juízes autoridades alfandegárias policiais e sanitárias Possuía também a Coroa a prerrogativa de impedir a petition of rights do particular embora quase nunca se utilizasse dessa faculdade A estrutura sóciohistóricocultural da Inglaterra e também dos Estados Unidos da América no qual o regime foi adotado permitia esse sistema sem que via de regra ocorressem danos de vulto sem reparação José de Aguiar Dias 1979 v 2595 ss com base na opinião de Rodolfo Bulrich autor argentino proclama Justificavase o sistema na Inglaterra e Estados Unidos pelo religioso respeito pelas instituições e pelos seus semelhantes isto é pela liberdade o que não se observa nos países em período de evolução carentes de disciplina geral e com educação nova e deficiente havendo necessidade de normas severas que permitam modelar as instituições e assegurar os princípios constitucionais Tais palavras continuam atualíssimas para nosso país Mesmo nesses países o sistema está derrogado pelo Crown Proceeding Act de 1947 na Inglaterra e pelo Federal Tort Claims de 1946 nos EUA caindo os últimos redutos da irresponsabilidade pura do Estado Verdade é que o erário público tanto menos será onerado quanto melhores forem os serviços prestados pelo Estado Para a responsabilização do Estado passouse ao conceito de culpa de acordo com o direito privado No entanto legislações há que procuram safar o Estado de responsabilidade mesmo havendo culpa de seu servidor como é o caso do México A doutrina civilista ou da culpa civil comum por sua vez vem perdendo terreno com predomínio da teoria do risco na relação entre Administração e administrados A teoria da responsabilidade objetiva da Administração responsabilidade sem culpa dividese em três subespécies culpa administrativa risco administrativo e risco integral A culpa administrativa constituise no primeiro estágio de transição dos princípios de direito civil para o direito administrativo pois leva em conta a falta do serviço para dela inferir a responsabilidade da administração Não prescinde do elemento culpa do órgão da administração no entanto Pela teoria do risco administrativo surge a obrigação de indenizar o dano como decorrência tão só do ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração Não se exige falta do serviço nem culpa dos agentes Na culpa administrativa exigese a falta do serviço enquanto no risco administrativo é suficiente o mero fato do serviço A demonstração da culpa da vítima exclui a responsabilidade da Administração A culpa concorrente do agente e do particular autoriza uma indenização mitigada ou proporcional ao grau de culpa 1482 Pelo risco integral haveria em qualquer hipótese de nexo causal a responsabilidade da Administração É a modalidade extremada que não pode ser aceita e de fato não o é em qualquer legislação pois leva a desvios e abusos No direito brasileiro a responsabilidade da Administração no curso dos tempos oscilou entre as doutrinas subjetivas e objetivas A Constituição de 1967 com a Emenda Constitucional de 1969 seguindo o exemplo da lei maior de 1946 dava cunho legal à teoria do risco administrativo no art 107 As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários nessa qualidade causarem a terceiros Parágrafo único Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável nos casos de culpa ou dolo A Carta de 1946 no art 194 possuía a mesma redação apenas acrescentando a palavra interno às pessoas jurídicas de direito público A Constituição vigente promulgada em 5101988 dispõe no art 37 6o As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa A dicção constitucional atual preferiu explicitar o que já se entendia no texto anterior Incluemse na responsabilidade do Estado os atos das pessoas que exerçam funções delegadas sob a forma de entidades paraestatais ou de empresas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos ainda que tenham personalidade de direito privado6 Há no entanto por exceção à regra situações emanadas da Administração que ainda ficam sob a regência da responsabilidade subjetiva isto é a responsabilidade com culpa como ocorre com os danos causados pela má prestação jurisdicional Veja o que comentamos a respeito em nosso volume dedicado à Responsabilidade Civil Art 15 do Código Civil de 1916 Art 43 do Código Civil de 2002 Assim se expressava o art 15 do Código Civil de 1916 As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei salvo o direito regressivo contra os causadores do dano Como vemos aqui o legislador não previra somente a concorrência de danos a terceiros causados por atos dos funcionários mas também decorrentes de suas omissões Decorre daí que nem o art 194 da Constituição de 1946 nem o art 105 da Constituição de 1967 nem o art 37 da Constituição atual revogaram o dispositivo do Código Civil de 1916 no tocante às omissões dos funcionários O art 15 fora derrogado apenas no que se refere aos danos causados por atos positivos dos servidores Apesar da divergência de interpretação no que respeita a esse artigo a culpa foi exigida pelo legislador embora de maneira imprecisa para a responsabilidade civil do Estado7 Para as omissões dos funcionários não havia entre nós a responsabilidade objetiva em face da vigência nessa 1483 parte do art 15 do Código Civil anterior embora a jurisprudência seja vacilante Já por seu lado o art 43 do atual diploma legal assim determina As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos de seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros ressalvado o direito regressivo contra os causadores do dano se houver por parte destes culpa ou dolo Como se nota no art 43 do atual Código ora transcrito não existe mais referência às omissões da Administração Diz esse dispositivo que as pessoas jurídicas de direito público interno são responsáveis pelos atos de seus agentes A pergunta é saber se a responsabilidade objetiva do Estado passa a estenderse também às omissões da Administração com essa supressão na nova dicção legal À primeira vista parece que a responsabilidade objetiva do Estado é ampliada também para suas omissões Há porém argumentos em contrário que devem ser ponderados sob o risco de se estender em demasia a responsabilidade do Estado A responsabilização objetiva do Estado por omissões de forma ampla inviabilizaria na prática a Administração Caberá à jurisprudência e aos estudos de direito administrativo estabelecer os limites e pressupostos desse aparente alargamento A omissão em concreto aquela que deriva de uma ausência de um serviço ou de uma atividade administrativa que deveria estar presente perante o administrado em tese caracteriza uma responsabilidade objetiva da Administração Assim por exemplo responde a Administração porque não envia bombeiros a um chamado de incêndio em local onde costumeiramente esse serviço está disponível não responderá em tese se o chamado ocorre em local ermo distante da urbanização ou civilização onde o serviço ainda não tinha condições de ser implantado A matéria exige o exame do caso específico e maior estudo No volume próprio discorremos mais sobre esse assunto Caso 3 Responsabilidade civil do Estado O art 43 do atual Código não faz referência às omissões da Administração Diz esse dispositivo que as pessoas jurídicas de direito público interno são responsáveis pelos atos de seus agentes A responsabilidade objetiva do Estado passa a estenderse também às omissões da Administração com essa supressão na nova dicção legal À primeira vista parece que a responsabilidade objetiva do Estado é ampliada também para suas omissões Aplicação da Teoria do Risco Administrativo Não se pode ampliar em demasia o âmbito do preceito constitucional sob pena de se admitir a teoria do risco integral Segundo a teoria reparase o dano simplesmente porque existe um ato ou um fato que o produz O ato pode ser lícito ou ilícito não sendo necessária a noção de culpa Seu fundamento é a equidade Todos os cidadãos são iguais perante as cargas públicas Para a perfeita aplicação da teoria erigida em preceito no nosso direito há que se fixar parâmetros o dano deve ter o caráter de permanência ainda que não tenha o de perpetuidade deve ser direto relação de causalidade entre o causador do dano e o Estado atual e não tão só eventual e principalmente excepcional e não ordinário isto é deve exceder os inconvenientes comuns da vida na coletividade em suma deve ter o caráter de anormalidade8 O princípio de reparação do dano não pode dar margem a enriquecimento sem causa nem pode caracterizar caso fortuito e força maior 1484 1485 Responsabilidade por Atos Legislativos e Judiciais O ato legislativo possui características de generalidade e abstração Excepcionalmente há ato materialmente administrativo mascarado de ato legislativo e por isso de efeito concreto sem as características de norma Nesse caso havendo violação de direito subjetivo e tendo causado dano patrimonial poderá ocorrer indenização O ato judicial típico sentença ou acórdão não ofende a direitos subjetivos pois o juiz age como membro integrante de um poder do Estado Ainda que a sentença cause prejuízos de fato não há que se falar em indenização Meros prejuízos de fato não são indenizáveis Para serem passíveis de indenização os prejuízos devem ser de direito Segundo a doutrina mais antiga os atos judiciais são manifestações da soberania interna do Estado e não são indenizáveis Do contrário resultaria total instabilidade para o sistema judicial Por ato judiciário em princípio há apenas dois casos em que haverá indenização expressamente resguardados por lei a revisão criminal procedente art 630 do Código de Processo Penal e as situações de dolo fraude omissão ou retardamento injustificado de providências por parte do juiz art 143 III do CPC Neste último caso a responsabilidade será integral do magistrado não se comunicando ao Estado Há forte tendência atual de ser alargada a responsabilidade do Estado derivada de atos judiciais matéria que deve ser cuidadosamente ponderada sob pena de subverter o sentido da independência e harmonia dos Poderes bem como as garantias individuais No entanto não mais resta dúvida de que o Estado deve ser responsabilizado pela omissão ou pelo excessivo retardamento na prestação jurisdicional Há várias situações que devem ser analisadas como por exemplo os danos causados por uma medida liminar ou antecipação de tutela que a final se mostram descabidas Desenhamse novas teorias nesse sentido que são analisadas no volume específico da responsabilidade civil Quanto aos atos materialmente administrativos mas praticados pelo Judiciário dúvida não há de serem passíveis de indenização Assim se coloca por exemplo a nomeação de um funcionário que também pode ser feita pelo Judiciário e Legislativo para o mecanismo administrativo desses poderes Lembrese ademais no mesmo diapasão de que os titulares do Poder Executivo Presidente da República Governadores e Prefeitos são agentes políticos Tomam decisões de alta complexidade que muito se aproximam dos atos judiciais Em vista disso tais agentes do poder não se equiparam a funcionários públicos para os fins do art 37 6o do preceito maior Para eles haverá necessidade de culpa manifesta Há certa dose de falibilidade para essas funções O regime que rege seus atos submetese a outras normas de direito administrativo e criminal Reparação do Dano a Ação de Indenização O funcionário público lato sensu não responde perante o particular por atos danosos praticados Sob o prisma do preceito constitucional apenas o Estado tem o dever de indenizar o lesado Este por sua vez deve demandar contra o Estado e unicamente contra ele O funcionário é parte ilegítima para essa demanda Na ação entre particular e Estado o funcionário pode ter interesse jurídico é fato pois poderá vir a ser acionado em ação regressiva Tal interesse porém não o legitima passivamente para a ação Poderá ingressar na figura processual de assistente do Estado Na relação jurídica processual entre particularEstado em face da doutrina do risco administrativo não se discute culpa do funcionário Na maioria das vezes no entanto o aspecto da culpa será enfocado incidentalmente Na ação de regresso movida contra o funcionário aí sim incumbe ao Estado provar culpa de seu servidor caso contrário a ação regressiva não prosperará 149 1410 Oportuno lembrar que ocorrem casos em que não há nenhuma responsabilização por parte do funcionário casos de culpa de serviço em que a atividade administrativa não funciona a contento sem que haja culpa do servidor O fato é indenizável mas não há que se falar em ação de regresso NACIONALIDADE DAS PESSOAS JURÍDICAS Importa saber a nacionalidade das pessoas de direito privado As pessoas jurídicas de direito externo são as nações como tal consideradas no contexto internacional Internamente as pessoas de direito público são unidades políticas autônomas que não podem ter nacionalidade diversa da do Estado a que pertencem Quanto à nacionalidade das pessoas jurídicas de direito interno a matéria relacionase com as teorias que tentam tipificar a natureza jurídica da pessoa jurídica Os que adotam a teoria da ficção entendem que a pessoa não tem nacionalidade porque é mera ficção não é nada não é nem nacional nem estrangeira O problema passa a surgir para aqueles que admitem de um modo ou de outro a existência da pessoa jurídica Pelo princípio da realidade técnica admitimos examinar o problema da nacionalidade da pessoa jurídica A nacionalidade da pessoa jurídica em que pesem as várias correntes doutrinárias deve ser vista sob o prisma de sua constituição Há dependência originária da pessoa jurídica ao ordenamento primeiro a que se vinculou Esse critério é preferível ao critério da nacionalidade dos membros componentes que pode levar à instabilidade na conclusão sobre o problema É portanto predominante o lugar da constituição não se atentando para a nacionalidade dos membros ou para o lugar central da sede de negócios da pessoa Nosso direito no art 11 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro conforme redação dada pela Lei no 12376 de 30122010 filiase à teoria da constituição As organizações destinadas a fins de interesse coletivo como as sociedades e as fundações obedecem à lei do Estado em que se constituírem As sociedades que se constituírem no estrangeiro ficam subordinadas para instalações de filiais agências ou estabelecimentos em nosso território à prévia autorização do governo brasileiro COMEÇO DA EXISTÊNCIA LEGAL DA PESSOA JURÍDICA Tanto para a pessoa natural que tem início biológico como para a pessoa jurídica que tem início legal há que se fixar o começo da existência A pessoa natural tem sua origem com o nascimento com vida A pessoa jurídica tem sua origem em uma manifestação humana em um ato volitivo quem tiver interesse deve provar que essa pessoa existe e preenche as condições legais de existência Há contudo diferença fundamental no tocante à pessoa jurídica de direito público e à pessoa jurídica de direito privado O Estado pessoa jurídica fundamental tem sua origem na Constituição é pessoa jurídica que surge espontaneamente de uma elaboração social como necessidade para ordenar a vida de determinada comunidade Os Estados federados têm sua origem na própria Constituição ou na lei que os cria assim como os Municípios que gozam de autonomia Em síntese a pessoa jurídica de direito público é criada por lei 14101 As pessoas jurídicas de direito privado obedecem a um processo diverso de criação Há três métodos que podem ser adotados pelo legislador na formação dessa pessoa o sistema da livre associação o sistema do reconhecimento e o sistema das disposições normativas Pelo sistema da livre associação a emissão de vontade dos instituidores é suficiente para a criação do ente personificado Como não há controle nesse sistema não é ele aconselhável Pelo sistema do reconhecimento seguido pelo ordenamento italiano há necessidade de um decreto de reconhecimento Pelo critério das disposições normativas chegamos a posição intermediária Dáse liberdade de criação à vontade humana sem necessidade de ato estatal que a reconheça mas exigese que a criação dessa pessoa obedeça a condições predeterminadas Por nosso sistema estamos no último dos enunciados salvo casos de necessidade de autorização a pessoa jurídica desde que obedeça a certos requisitos passa a ter existência legal Em nosso direito há duas fases distintas a se examinar primeiramente o ato constitutivo e posteriormente a formalidade do registro Na primeira fase há a constituição da pessoa jurídica por um ato unilateral inter vivos ou mortis causa nas fundações e por um ato bilateral ou plurilateral nas corporações Como lembra Maria Helena Diniz 1982 v 1114 nessa fase temos um elemento material e um elemento formal O elemento material engloba os atos concretos a reunião dos sócios as condições dos estatutos a definição das várias qualidades de sócios etc Ao menos a princípio não há necessidade de bens para que a pessoa jurídica tenha existência O elemento formal é sua constituição por escrito que poderá ser por escrito particular ou público salvo para as fundações em que o instrumento público ou o testamento é essencial Algumas entidades contudo necessitam da autorização para terem existência legal art 45 Após a existência do ato escrito e da autorização se necessário passase à segunda fase ou seja à fase do registro O art 46 do atual Código especifica o que necessariamente o registro declarará O número de sócios deve ser definido nos atos constitutivos devendo via de regra ser plúrimo uma vez que excepcionalmente a pessoa jurídica ao menos transitoriamente pode ser constituída de uma única pessoa Os associados podem distribuirse por diversas categorias com os direitos especificados nos estatutos sociofundadores contribuintes beneméritos honorários etc O ato constitutivo esclarecerá as prerrogativas de cada um seus direitos e deveres O registro deve ser expresso se os membros respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais art 46 V O ato de constituição como se vê deve ser feito por escrito art 45 Registro da Pessoa Jurídica O registro da pessoa jurídica deve declarar segundo o art 46 do Código Civil I a denominação os fins a sede o tempo de duração e o fundo social quando houver II o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores e dos diretores III o modo por que se administra e representa ativa e passivamente judicial e extrajudicialmente IV se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração e de que modo V se os membros respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais VI as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio nesse caso Em linhas gerais o art 46 do atual Código mantém os mesmos requisitos do estatuto anterior referindose também no inciso II ao nome e à individualização dos fundadores ou instituidores e dos diretores O parágrafo único do art 18 do antigo Código acrescentava que serão averbadas no registro as alterações que esses atos sofrerem princípio que evidentemente se mantém A Lei dos Registros Públicos Lei no 601573 estatui no art 114 que no Registro Civil de Pessoas Jurídicas serão inscritos I os contratos os atos constitutivos o estatuto ou compromissos das sociedades civis religiosas pias morais científicas ou literárias bem como o das fundações e das associações de utilidade pública II as sociedades civis que revestirem as formas estabelecidas nas leis comerciais salvo as anônimas Acrescenta o art 115 da mesma lei Não poderão ser registrados os atos constitutivos de pessoas jurídicas quando o seu objeto ou circunstâncias relevantes indiquem destino ou atividades ilícitos ou contrários nocivos ou perigosos ao bem público à segurança do Estado e da coletividade à ordem pública ou social à moral e aos bons costumes Parágrafo único Ocorrendo qualquer dos motivos previstos neste artigo o oficial do registro de ofício ou por provocação de qualquer autoridade sobrestará no processo de registro e suscitará dúvida para o juiz que o decidirá A ilicitude do objeto ou das atividades da pessoa jurídica pode ser patente à primeira vista demonstrada já nos atos constitutivos O art 115 fala da ilicitude aferida exclusivamente nos atos constitutivos ou em fatos anteriores ou concomitantes ao registro Caso a pessoa jurídica tenha logrado a constituição e posteriormente se desvie de suas finalidades é caso de ser promovida a ação de dissolução cabendo ao Ministério Público a iniciativa se não o fizerem os sócios ou alguns deles Todo ente ou corpo social que se apresente com escopo contrário ao do Estado ou a seu ordenamento deve ser considerado ilícito e ser dissolvido Os entes para terem vida jurídica devem enquadrarse no plano do ordenamento estatal A ilicitude da pessoa jurídica pode ser revelada pelo próprio objeto ou por atos materiais que a demonstrem atos estranhos ao objeto declarado Todo ordenamento jurídico gira em torno da noção de bem comum A ideia de bem comum é abstrata e universal Tratase de conceito de ordem filosófica com cunho ideológico O bem comum deve ser visto à luz das concepções fundamentais em vigor tendo em mira a ideologia dominante Os conceitos de ordem pública ou social à moral e aos bons costumes como está no texto achamse abrangidos pela noção genérica de ordem pública que constitui um padrão jurídico fundamental Tais padrões são conceitos flexíveis dispostos ao prudente arbítrio do juiz na aplicação desses dispositivos Bons costumes têm conotação temporal Variam de época para época São padrões a serem aferidos pelo juiz de acordo com o seu tempo e sua localização geográfica São princípios de conduta impostos pela moralidade média da sociedade O conceito de ordem pública de certa forma engloba também o de bons costumes O parágrafo único do art 115 em tela determina que ocorrendo quaisquer das circunstâncias aí estatuídas o oficial do registro de ofício ou mediante provocação de qualquer autoridade sobrestará o processo de registro e suscitará dúvida ao juiz corregedor A dúvida assim suscitada deverá expor a causa os fatos 1411SOCIEDADES E ASSOCIAÇÕES No âmbito do Direito Civil brasileiro geralmente o termo associação é reservado para as entidades sem fins econômicos enquanto sociedade para as entidades com fins lucrativos embora isso não seja estrito nem seja regra A regra como vimos faz parte do Código de 2002 que no art 53 dispõe Constituemse as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos Os sócios devem convencionar se respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais art 46 V podem evidentemente estipular se respondem solidária e ilimitadamente As sociedades e associações civis estão com suas atividades situadas no campo exclusivamente do Direito Civil distinguindose das sociedades mercantis O atual Código denomina sociedades simples aquelas que possuem finalidade civil distinguindose do que o atual estatuto denomina sociedade empresária art 982 Considerase empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário e simples as demais Alude o parágrafo único deste último dispositivo como se admitia no sistema anterior que será sempre considerada empresária a sociedade por ações e simples a sociedade cooperativa O art 966 do atual Código por seu lado considera empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens ou de serviços o parágrafo único dispõe que não se considera empresário quem exerce profissão intelectual de natureza científica literária ou artística ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa Com essas novas disposições fica mais clara a distinção feita antes instintivamente pela doutrina no tocante às associações bem como quanto às sociedades civis sociedades simples e sociedades mercantis O texto porém não é isento de dúvidas para a caracterização da atividade empresária Veja o que expomos acerca do contrato de sociedade em nosso volume 3 A Lei de 1916 contudo não definia o que se entendia por associações de fins não econômicos Havia por isso mesmo dúvida na doutrina Entendese que a associação de fins não lucrativos é aquela não destinada a preencher fim econômico para os associados e ao contrário terá fins lucrativos a sociedade que proporciona lucro a seus membros Assim se a associação visa tão somente ao aumento patrimonial da própria pessoa jurídica como um clube recreativo por exemplo não deve ser encarada como tendo intuito de lucro Diferente deve ser o entendimento no tocante à sociedade civil de profissionais liberais em que o intuito de lucro para os membros é evidente No vigente sistema a conceituação é mais clara embora como na maioria dos institutos jurídicos sempre possa haver uma zona cinzenta Quando o parágrafo único do art 53 aponta que não há entre os associados direitos e obrigações recíprocos a lei reitera que a instituição da pessoa jurídica traduz a união de várias vontades em busca de um fim comum O negócio jurídico não é bilateral pois não se contrapõem ou se antagonizam vontades mas as vontades se unem em prol de uma entidade que irá atender a todos Cuidase de exemplo de negócio jurídico plurissubjetivo que não se identifica com o negócio jurídico plurilateral Há corporações que requerem além da vontade de seus membros autorização estatal como é o caso dos sindicatos das sociedades de seguros das sociedades cooperativas etc As pessoas jurídicas constituídas no país podem ser declaradas de utilidade pública por decreto do Poder Executivo quando servirem desinteressadamente à coletividade não sendo remunerados os cargos de diretoria O reconhecimento de utilidade pública de uma associação outorgalhe capacidade maior gozando de maior proteção do Estado mas continua a ser regida pelo direito privado 14111 A declaração de utilidade pública pode promanar dos três níveis de administração federal estadual e municipal No âmbito federal a declaração de utilidade pública é regulada pela Lei no 91 de 2881935 com modificações posteriores Associações O Código de 2002 abre um capítulo para tratar das associações nos arts 53 a 61 Vimos que esse diploma acentua o fim não econômico dessas entidades A Constituição Federal diz ser plena a liberdade de associação para fins lícitos vedada a de caráter paramilitar art 5o XVII Dadas as particularidades de suas finalidades o parágrafo único do art 53 como vimos lembra que entre os associados não há direitos e obrigações recíprocas As associações preenchem as mais variadas finalidades na sociedade O Código de 1916 de forma assistemática já se referira a algumas de suas finalidades religiosas pias morais científicas literárias art16 I Qualquer atividade lícita pode ser buscada por uma associação como por exemplo as associações esportivas que desempenham importante papel na formação da pessoa e no equilíbrio social O art 54 no texto original do atual Código enunciava os requisitos obrigatórios que deviam constar dos estatutos da associação I a denominação os fins e a sede da associação II os requisitos para a admissão demissão e exclusão dos associados III os direitos e deveres dos associados IV as fontes de recursos para sua manutenção V o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos VI as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução Assim o inciso V do citado art 54 apresentou redação com modificação sutil o modo de constituição e de funcionamento dos deliberativos Suprimiuse a referência aos órgãos administrativos cujo peculiar interesse de cada entidade deve definir Nem sempre será fácil discernir na prática entre órgãos deliberativos e administrativos pois na maioria das vezes se confundem e se identificam O inciso VII foi acrescentado dando como requisito essencial a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas A aprovação de contas fora no texto primitivo atribuída privativamente à assembleia geral art 59 III em texto agora suprimido por essa mais recente lei Essa aprovação de contas por assembleia poderia de fato gerar infindáveis contendas em associações com milhares de sócios e dificuldades intransponíveis de gestão Doravante cabe a cada entidade definir como suas contas serão aprovadas definindo quais os órgãos competentes para tal É evidente que esses órgãos devem ter representatividade possibilitando que cada membro possa examinar e impugnar as contas por si ou por algum órgão escolhido de forma democrática Outras disposições podem ser acrescentadas mas essas presentes no texto legal são essenciais Os estatutos constituem a lei orgânica da entidade É norma obrigatória para os fundadores da associação e de todos aqueles que no futuro dela venham participar A vontade dos novos membros manifestase pela adesão à associação e aos regulamentos que a compõem Esses são os requisitos mínimos que deverão conter os estatutos A finalidade deve compreender como comentamos um sentido não econômico característica das associações A sede da pessoa jurídica fixa seu domicílio e disso decorre uma série de consequências Nada impede que a associação tenha várias sedes sendo uma principal e outras subsidiárias filiais sucursais agências A Lei no 11127 de 28 de junho de 2005 atendendo a pressões de inúmeras associações alterou a redação desse artigo bem como dos arts 57 59 e 60 os quais apresentavam originalmente inovações que se mostravam difíceis de serem aplicadas na prática embora o intuito moralizador fosse evidente como comentamos em edições anteriores desta obra9 A admissão de sócios deve atender ao peculiar interesse da pessoa jurídica O estatuto pode estabelecer certos requisitos para que alguém tenha a qualidade de sócio Assim por exemplo uma associação de advogados somente poderá ter advogados como seus membros A demissão não se confunde com a exclusão A demissão decorre da iniciativa do próprio interessado por oportunidade ou conveniência sua A exclusão é pena e somente pode ser operada se for dado direito a ampla defesa ao associado envolvido como veremos a seguir Isso é verdadeiro tanto nas hipóteses de conduta incompatível ou antissocial como nas de mora ou inadimplemento por parte do sócio quanto ao pagamento das contribuições sociais Neste último caso o inadimplente deve ser regularmente constituído em mora concedendose oportunidade para que seja purgada É importante que o estatuto estabeleça a proveniência dos fundos que podem derivar de contribuições iniciais e periódicas dos próprios associados ou de doações de terceiros Nada impede que a associação exerça alguma atividade que lhe forneça meios financeiros sem que com isso se descaracterizem suas finalidades O exame será muito mais do caso concreto Assim por exemplo uma agremiação esportiva ou social pode cobrar por serviços de locação de suas dependências para eventos pode vender lembranças e uniformes pode cobrar pelos serviços de fisioterapia exames médicos etc O que importa verificar é se não existe desvio de finalidade O modo de constituição diz respeito ao início de suas atividades A entidade poderá ter vários órgãos deliberativos e administrativos como conselho fiscal conselho de administração patrimonial conselho disciplinar comissão de admissão de novos sócios etc Esses órgãos poderão ser permanentes ou temporários As condições de alteração das disposições estatutárias inclusive de suas finalidades devem ser minuciosamente descritas bem como o quorum necessário para que sejam realizadas em assembleia especialmente convocada Da mesma forma a dissolução Sempre deverão ser obedecidos os princípios legais mínimos pois os estatutos não podem com eles conflitar Veja o que consta no art 61 supletivo do estatuto O art 55 estipula que os associados devem ter iguais direitos mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais10 Nem sempre o âmbito dessas vantagens especiais fica muito claro no caso concreto O legislador deveria ter sido mais descritivo Pode ocorrer que existam categorias diversas de associados sócios efetivos sócios beneméritos sócios honorários etc A dificuldade está em saber no caso concreto se é válida a atribuição de vantagens especiais a sócios que contrariam a finalidade primeira do dispositivo qual seja a igualdade de direitos Parece que a melhor solução é entender que toda entidade dessa espécie deve garantir os direitos mínimos aos associados e que as vantagens são excepcionais a algumas categorias que por natureza sejam diferenciadas como por exemplo a atribuição da categoria de sócio benemérito a alguém estranho inicialmente aos quadros sociais mas que tenha trazido efetivo benefício à entidade Nem sempre o deslinde será fácil perante o caso concreto O art 56 possibilita duas espécies de associado que podem até mesmo conviver na mesma entidade com ou sem participação em quota ou fração ideal do patrimônio da entidade São os chamados sócios patrimoniais e sócios meramente contributivos11 O que o artigo pretende resguardar é o peculiar interesse da associação Ou em outras palavras cabe à própria entidade definir quem pode ingressar como associado O simples fato de transferirse a quota ou a qualidade de sócio a terceiro não é suficiente se o estatuto não o permitir Na grande maioria das associações há condições de admissibilidade como associado que devem ser obedecidas Geralmente dependendo da sofisticação da entidade há uma comissão de admissão que examina a vida pregressa do candidato a sócio e opina sobre sua admissão possibilitando a qualquer interessado que impugne o procedimento Imaginese por exemplo que não é qualquer pessoa que pode ingressar na Academia Brasileira de Letras Nem há que se entender que um clube social tenha o dever ou a obrigação de receber qualquer pessoa em seu convívio Desse modo se o associado guarda apenas essa situação singela de contribuição sem participação patrimonial não pode transferir a terceiro sua situação jurídica sem aquiescência da associação se esta o proibir Da mesma forma se o associado detém quota ou fração ideal do patrimônio da entidade a transferência a outrem dessa parcela patrimonial por negócio inter vivos ou mortis causa não tem o condão de per si converter o sucessor em sócio Para tal há que ser obedecido o estatuto Na maioria das vezes os clubes sociais e também associações de outra natureza costumam cobrar para essa admissão quando se faz possível um valor em dinheiro vulgarmente denominado joia ou seja uma taxa de transferência que se reverte em benefício da entidade Todos esses procedimentos devem estar previstos no estatuto Percebese portanto que poderá ocorrer que alguém detenha uma quota ou fração ideal da entidade sem que goze do estado de associado A ideia fundamental é no sentido de permitir que a associação faça um juízo de oportunidade e conveniência para a admissão de novos associados Há entidades que exigem por exemplo qualificação profissional ou específica para o ingresso Os estatutos devem definir a natureza e os requisitos dos associados Desse modo não pode em princípio participar de uma associação de engenheiros quem não o seja salvo sob uma forma diversa de participação associativa Veja o que falamos a respeito da diversidade de categorias de sócio nos comentários ao art 55 Não há que se admitir que uma entidade deva aceitar em seu seio pessoas de conduta moral duvidosa ou com vida pregressa pontuada de condutas antissociais ou de crimes A cada caso compete o devido exame para avaliar eventual abuso que pode ser discutido no Judiciário Porém como regra geral esse vínculo associativo é visto sob o prisma da oportunidade e conveniência Sob o atual direito constitucional e levandose em conta a igualdade do homem e da mulher tornase difícil sustentar por exemplo que uma associação somente admita pessoas do sexo masculino ou do sexo feminino No entanto caberá ao bom senso do julgador definir essa possibilidade no caso concreto sob o prisma da boafé objetiva e dos usos e costumes Não se esqueça que a tradição em princípio integra os usos e costumes mas não é fator imutável Por muitos séculos por exemplo entidades como a Maçonaria e outras tantas são reservadas apenas para pessoas do sexo masculino Este novo século há de demonstrar se haverá mudanças também sob esse aspecto Em princípio a qualidade de sócio é intransmissível salvo permissão do estatuto art 56 Como se trata basicamente de uma entidade de pessoas cumpre que o corpo social aprove os novos associados Desse modo o estatuto deve regulamentar a sucessão entre vivos e causa mortis da fração social ou quota de que o sócio é detentor geralmente denominada título Daí por que o parágrafo único do art 56 afirmar que a transferência da quota ou fração não importará de per si na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro salvo disposição diversa no estatuto Geralmente as instituições associativas além da aprovação do novo membro que se apresenta como adquirente do título exigem como referimos um pagamento pela transferência vulgarmente denominado de joia Uma vez admitido o associado sua exclusão somente será possível por justa causa obedecido ao estatuto art 57 Especificava ainda esse dispositivo na redação original que se o estatuto fosse omisso a exclusão poderia ocorrer se fosse reconhecida a existência de motivos graves em deliberação fundamentada pela maioria absoluta dos presentes à assembleia geral especialmente convocada para esse fim O parágrafo único desse artigo acrescentava ainda que da decisão do órgão que de conformidade com o estatuto decretar a exclusão caberia sempre recurso à assembleia geral Esse dispositivo dizia menos do que devia qualquer que seja a dimensão da sociedade ou a gravidade da conduta do associado deve serlhe concedido amplo direito de defesa Nenhuma decisão de exclusão de associado ainda que o estatuto permita e ainda que decidida em assembleia geral convocada para tal fim pode prescindir de procedimento que permita ao indigitado sócio produzir sua defesa e suas provas O princípio que poderia estar enfatizado nessa redação original decorre de princípios individuais e garantias constitucionais em prol do amplo direito de defesa art 5o LV da Constituição A Lei n o 111272005 atendendo à nossa crítica modificou a redação do art 57 colocandoa nos termos por nós sugeridos A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso nos termos previstos no estatuto Parágrafo único revogado Foi suprimida a referência que o parágrafo fazia ao recurso à assembleia geral Dentro do princípio fundamental da ampla defesa o estatuto deve prever o recurso e o órgão recursal Processo sumário ou defeituoso para exclusão de sócio não resistirá certamente ao exame pelo Poder Judiciário Isso é verdadeiro não somente para a pena de exclusão do quadro social que é a mais grave mas também para as demais penalidades que podem ser impostas como advertência repreensão multa ou suspensão Para que se atenda a esse ditame era conveniente como dizíamos e agora é imposto pela lei que o estatuto preveja um procedimento específico para a aplicação de penalidades utilizando sempre por analogia os direitos e as garantias da ciência processual mormente os básicos constitucionais quais sejam o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes Nesse diapasão o estatuto e a lei estabelecerão sempre os limites do exercício dos direitos sociais art 58 A assembleia geral é órgão necessário da associação exercendo o papel de poder legislativo na instituição O art 59 ao elencar a matéria privativa da assembleia geral veio originalmente pleno de intenções moralizadoras mas de difícil execução em concreto I eleger os administradores II destituir os administradores III aprovar as contas IV alterar o estatuto12 Para a matéria dos incisos II e IV o parágrafo único desse artigo exigia o voto de dois terços dos presentes à assembleia convocada para esse fim não podendo ela deliberar em primeira convocação sem a maioria absoluta dos associados ou com menos de um terço nas convocações seguintes O legislador atento a abusos que ocorrem com frequência preferiu no texto aprovado do Código ser detalhado nessa hipótese estabelecendo um quorum mínimo a ser obedecido em importantes decisões sociais Não era posição ideal uma vez que cada sociedade deveria ter autonomia para fixar essas normas Nas edições anteriores desta obra dizíamos que o futuro apontaria a senda correta O legislador preferiu suprimir do texto as matérias que traziam complexidade prática A norma era cogente qualquer disposição estatutária que estabelecesse quorum inferior para essas decisões seria ineficaz No mesmo sentido o art 60 determina que a convocação da assembleia geral e dos órgãos deliberativos farseá na forma do estatuto garantindose sempre a um quinto dos associados o direito de promovêla13 A Lei no 11127 de 2862005 suprimiu do artigo como matéria privativa da assembleia geral a eleição dos administradores e a aprovação de contas algo que se possível em pequenas entidades tornarseia obstáculo intransponível em associações de monta com milhares de associados Essa era uma reclamação constante dos próceres dessas entidades O legislador buscara moralizar entidades cujos dirigentes eternizamse no poder mediante o controle dos órgãos eletivos Não há que se desistir desse desiderato porém buscandose novas fórmulas ainda que não presentes no Código Civil O poder executivo da pessoa jurídica é exercido por um diretor ou diretoria podendo ser criados outros órgãos auxiliares dependendo do vulto da entidade tais como outras entidades conselhos consultivos e fiscais etc Dizíamos em tiragens anteriores desta obra porém que o art 59 introduzira importante e salutar inovação na estrutura das associações que certamente implicaria alteração de atitude de grande número de entidades no país Descreve esse artigo a matéria que compete privativamente à assembleia geral A primeira perspectiva é analisar se se trata de princípio cogente que não admite disposição em contrário pela vontade privada isto é se é admissível disposição em contrário nos estatutos Tudo é no sentido da obrigatoriedade ou imperatividade dessa norma tendo em vista o advérbio peremptório privativamente colocado no caput O legislador não deixou dúvida a esse respeito A norma jurídica que tem em mira proteger a boafé de terceiros ou interessados ou evitar graves injustiças sociais possui marcadamente o caráter impositivo ou irrenunciável como denota esta ora comentada A propósito lembrese de que Karl Larenz referese expressamente à maioria das normas que regulam as associações como sendo imperativas referindose ao Código alemão em afirmação perfeitamente aplicável a nosso estatuto 197843 Desse modo estamos perante um preceito legal de ordem pública que deságua na imperatividade da disposição Sempre que o legislador impõe uma norma desse nível e obsta aos interessados dispor diferentemente é porque considera que há um interesse social comprometido com seu cumprimento Borda 1991 v 177 Assim pelo novo texto legal competirá privativamente à assembleia geral somente a destituição dos administradores e a alteração do estatuto Ora partindo dessa premissa de acordo com o inciso I na redação original somente a assembleia geral para a qual deviam ser convocados todos os associados com direito a voto poderia eleger os diretores Com esse princípio caía por terra qualquer possibilidade de a eleição desses próceres ser realizada por via indireta Muitas associações mormente clubes sociais e esportivos deste país sempre elegeram os diretores por meio de um Conselho que recebia variados nomes conselho deliberativo eleitoral etc Algumas entidades possuem ainda conselheiros vitalícios Com essa estratégia muitos diretores e grupos conhecidos eternizaramse no poder dominando a associação sem possibilidade de renovação para novas lideranças Os exemplos são patentes principalmente mas não unicamente nos clubes de futebol profissional pois a imprensa sempre os decanta e os deplora Essa eleição direta mostravase contudo de difícil realização na prática Havia necessidade portanto de modificação de atitude e que essa nova posição legislativa fosse devidamente absorvida no seio dessas entidades como princípio que atendesse aos novos interesses sociais Certamente esse princípio atingia um segmento empedernido de nossa sociedade acostumado às benesses de uma posição excêntrica e que resiste a mudanças Havia sem dúvida em muitas situações dificuldades materiais de difícil transposição na eleição direta mormente quando existem associados em todo o país e mesmo no exterior o que desde o início da vigência do Código acarretou muita resistência à aplicabilidade desse dispositivo Exemplo disso é o que é exposto no item seguinte Devemos pois estar atentos às novas manifestações jurídicas e adaptálas da melhor forma à nossa realidade e à melhor função social De acordo com o dispositivo ora em vigor sob enfoque cabe privativamente à assembleia geral por lei apenas a destituição dos administradores e a alteração do estatuto A alteração do estatuto pela assembleia geral nas associações com muitos membros irá exigir esforços Nada impede que o estatuto de cada entidade acrescente outras matérias como privativas dessa assembleia Esses atos são tidos como fundamentais para a vida da entidade não podendo ser relegados a corpos delegados Ainda de acordo com o parágrafo único na redação primitiva a destituição dos administradores e a alteração de estatutos dependeria do voto de dois terços dos presentes à assembleia convocada para esses fins Se instalada em primeira convocação havia necessidade de maioria absoluta de membros para deliberação e nas convocações seguintes necessidade de um terço de todos os associados Desse modo afastavase a possibilidade de essas 14112 matérias serem discutidas por alguns poucos sócios Sem o quorum mínimo nem mesmo poderia ser instalada a assembleia Cuidara o legislador de evitar que as assembleias fossem realizadas à socapa em horários impróprios ou inusitados como tanto se fez no passado No tocante à eleição dos administradores e aprovação de contas a lei original dispensava quorum mínimo de instalação e quorum mínimo de aprovação dependendo a aprovação de maioria simples Com a nova redação dada pela mais recente lei perdeuse o sentido da moralidade e da ética do texto original em prol da praticidade pois o parágrafo único do art 59 apresenta agora a seguinte redação Para as deliberações a que se referem os incisos I e II deste artigo é exigido deliberação da assembleia especialmente convocada para esse fim cujo quorum será o estabelecido no estatuto bem como os critérios de eleição dos administradores14 Com isso não se impede que camarilhas se instalem com facilidade no poder de inúmeras associações cumprindo que as minorias dissidentes estejam sempre atentas O estatuto porém pode estabelecer outros limites desde que não ultrapasse o conceito da razoabilidade e do aceitável em situações análogas Apenas os atos descritos neste artigo dependem coercitivamente da assembleia geral O estatuto pode no entanto como norma interna regulamentadora subjacente à lei incluir outros Tudo que não depender da assembleia geral pode ser decidido e deliberado por outros órgãos pela diretoria ou conselhos conforme dispuser o estatuto O art 61 dispõe acerca da finalidade do patrimônio na hipótese de dissolução da associação15 O restante do patrimônio líquido depois de deduzidas as eventuais quotas ou frações ideais dos associados será destinado a entidade de fins não econômicos designada no estatuto ou omisso este por deliberação dos associados a instituição municipal estadual ou federal de fins idênticos ou semelhantes Facultase aos associados pelo estatuto ou por sua deliberação que estes recebam antes da destinação final do patrimônio o valor atualizado das contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação Essa possibilidade poderá ser utilizada na prática para encobrir fraudes e deverá ser cuidadosamente documentada O 2o determina que o patrimônio social remanescente seja devolvido ao Estado ao Distrito Federal ou à União se não existir instituição com fins semelhantes ou idênticos a quem se possa atribuílo Organizações Religiosas e Partidos Políticos A Lei no 10825 de 22 de dezembro de 2003 a qual como já referimos acrescentou dois incisos ao art 44 Assim além das associações das sociedades e das fundações o ordenamento conclui pela existência de duas outras pessoas jurídicas de direito privado as organizações religiosas e os partidos políticos Ao mesmo tempo esse diploma no art 2031 acrescenta parágrafo único para estatuir O disposto neste artigo não se aplica às organizações religiosas nem aos partidos políticos Lembrese de que esse art 2031 pertencente às disposições finais do Código determinou que as citadas pessoas jurídicas associações sociedades e fundações constituídas sob a legislação anterior deviam adaptarse às regras do mais recente Código Civil a partir de um ano de sua vigência Também existem projetos em tramitação para estender ou modificar esse prazo A principal justificativa do legislador para a elaboração dessa norma deveuse ao fato de os partidos políticos e as igrejas bem como suas entidades mantenedoras terem entrado numa espécie de limbo legal pois não se enquadrariam na definição do art 53 Essa afirmação deve sem dúvida ser recebida com reservas Na verdade a 1412 modificação perdeu seu maior sentido com a alteração mencionada na redação do art 59 que determinava a eleição e destituição dos administradores bem como aprovação de contas e alteração de estatuto somente pela assembleia geral A lei modificadora no seu 1o estabelece que são livres a criação a organização a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas sendo vedado ao poder público negarlhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento Mormente as instituições religiosas tanto as tradicionais como as arrivistas não comprometidas verdadeiramente com a Fé continuarão a gozar dos mesmos benefícios benesses e privilégios legais e se manterão herméticas e obscuras em suas administrações como sempre demonstrou a História O dedo corporativo se mostrara evidente na iniciativa e no espírito dessa nova disposição legal Talvez o limbo a que o relator do Projeto textualmente se referiu não seja exatamente aquele por ele descrito mas meros interesses corporativos subjacentes Ademais frisese quando se falava em eleição por assembleia geral nunca havia de se entender como a assembleia de fiéis a determinada igreja corpo social sem reflexos jurídicos mas assembleia daqueles que efetivamente participam como sócios A justificativa do projeto baralhou quiçá propositalmente esses conceitos elementares Tudo é no sentido de que existe uma outra axiologia em torno desse fato social utilizandose mais uma vez dos princípios da teoria tridimensional Cada um fará seu próprio julgamento sobre a oportunidade e a conveniência dessa nova disposição a qual certamente não aponta para os novos rumos do atual direito social É conveniente que o tema seja rediscutido FUNDAÇÕES Nas fundações há de início um patrimônio despersonalizado destinado a um fim Ao contrário das sociedades e associações que são uma reunião de pessoas uma coletividade as fundações assentam sua razão de ser no patrimônio para certa finalidade Estatui o art 62 do Código Civil Para criar uma fundação o seu instituidor fará por escritura pública ou testamento dotação especial de bens livres especificando o fim a que se destina e declarando se quiser a maneira de administrála Tratase portanto de acervo de bens que recebe personalidade para realizar fins determinados O patrimônio se personaliza quando a fundação obtém sua existência legal Não é qualquer destinação de bens que constitui uma fundação É necessário o ato de personificação O parágrafo único do art 62 sofreu importante modificação pela Lei nº 131512015 Originalmente o atual Código circunscreveu o âmbito das fundações aos intuitos religiosos morais culturais ou de assistência16 Essa lei deu uma amplitude descricional às finalidades das fundações que era reclamada pela doutrina I assistência social II cultura defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico III educação IV saúde V segurança alimentar e nutricional VI defesa preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável VII pesquisa científica desenvolvimento de tecnologias alternativas modernização de sistemas de gestão produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos VII promoção da ética cidadania da democracia e dos direitos humanos VIII atividades religiosas A Lei no 13151 resolveu descrever com mais detalhes as possibilidades de finalidades sociais certamente tendo em vista iniquidades e abusos que ocorreram nos últimos anos Nesse sentido será entendida a afirmação de que a fundação não busca lucros Assim é facilmente compreensível por que os bens destinados à fundação devem ser livres Em princípio seus dirigentes não podem ser remunerados mas abremse exceções para determinadas atividades vide Lei no 131512015 De qualquer modo as finalidades constantes do amplo rol trazido pela nova lei são aceitáveis e devem ter o detido exame do caso concreto A fundação não se presta em princípio a atuar no mercado mercadológico buscando lucros A fundação por suas próprias características possui noção mais técnica que as sociedades e associações Para a constituição da fundação há dois momentos bem delineados o ato de fundação propriamente dito que é sua constituição emanada de vontade e o ato de dotação de um patrimônio que lhe dará vida O ato de dotação compreende a reserva de bens livres a indicação dos fins e a maneira pela qual o acervo será administrado Os bens devem estar livres e desembaraçados uma vez que qualquer ônus sobre eles colocaria em risco a existência da entidade frustrando seus objetivos São duas na verdade as modalidades de formação a direta e a fiduciária Pela formação direta o próprio instituidor projeta e regulamenta a fundação pela formação fiduciária o instituidor entrega a tarefa de organizála a outrem Pode ocorrer que os bens doados sejam insuficientes para a futura instituição Sobre o fato dispunha o art 25 do Código Civil de 1916 Quando insuficientes para constituir a fundação os bens doados serão convertidos em títulos da dívida pública se outra coisa não dispuser o instituidor até que aumentados com os rendimentos ou novas dotações perfaçam capital bastante O Código de 2002 dá solução diferente a esse impasse no art 63 Quando insuficientes para constituir a fundação os bens a ela destinados serão se de outro modo não dispuser o instituidor incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante Sob tal aspecto em nosso direito pelo Código de 1916 o Estado ficava como agente fiduciário da vontade do instituidor até que haja capital bastante para a existência da entidade Não havia prazo estipulado na lei para a utilização desse capital de modo que não havia garantia nessa hipótese de que fosse de fato utilizado se outra destinação não tivesse sido prevista pelo instituidor Justamente para evitar essa incerteza o novel legislador optou pela utilização imediata dos recursos a outra fundação semelhante quando o instituidor não dispuser diferentemente O instituidor tanto pode ser pessoa natural como outra pessoa jurídica O Ministério Público é entre nós o órgão fiscalizador das fundações por meio da Promotoria de Justiça das Fundações nas comarcas em que houver esse cargo na divisão administrativa da instituição Nas pequenas comarcas incumbirá ao Promotor Público a fiscalização Sobre isso dispunha o art 26 do Código de 1916 Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas 1o Se estenderem a atividade a mais de um Estado caberá em cada um deles ao Ministério Público esse encargo 2o Aplicase ao Distrito Federal e aos territórios não constituídos em Estados o aqui disposto quanto a estes Essa mesma fiscalização é mantida pelo Código art 66 Em princípio cabe portanto ao instituidor elaborar o estatuto ou designar quem o faça O estatuto será apresentado ao Ministério Público que examinará se foram observadas as bases da fundação e se os bens são suficientes para preencher as finalidades Se o instituidor não fizer o estatuto ou se a pessoa por ele designada se omitir no prazo de seis meses ou no prazo designado será elaborado pelo Ministério Público que o submeterá à aprovação do juiz art 1202 do CPC de 1973 Esse mesmo dispositivo também consta do atual Código Civil art 65 parágrafo único Qualquer alteração deve ser submetida à aprovação do Ministério Público Quando a reforma do estatuto não for unânime deverá ser dada ciência à minoria vencida para impugnála se desejar no prazo de dez dias art 1203 do CPC de 1973 Nesse aspecto entendiase que estava derrogado o art 29 do Código Civil de 1916 que atribuíra prazo de um ano para a minoria vencida promover a nulidade da modificação dos estatutos porque o estatuto processual disciplinou diferentemente a matéria Por outro lado o art 27 do Código Civil antigo e o art 65 do atual estavam regulamentados pelos dispositivos do CPC referidos Há aspectos de interesse a serem enfocados nas fundações Um deles é no tocante à inalienabilidade dos bens de seu patrimônio Normalmente tais bens são inalienáveis porque é sua existência que assegura a vida da fundação não podendo ser desviados de sua destinação Tal inalienabilidade no entanto não deve ser entendida de forma absoluta comprovada a necessidade da alienação pode ser autorizada pelo juiz competente com audiência do Ministério Público aplicandose o produto da venda na própria fundação em outros bens destinados à consecução de seus fins Tal alienação pode ser efetuada conquanto imposta pelo instituidor a cláusula de inalienabilidade Portanto a alienação sem autorização judicial é nula Monteiro 2005 v 1158 No que diz respeito à extinção das fundações disciplina o art 69 do atual Código Tornandose ilícita impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação ou vencido o prazo de sua existência o órgão do Ministério Público ou qualquer interessado lhe promoverá a extinção incorporandose o seu patrimônio salvo disposição em contrário no ato constitutivo ou no estatuto em outra fundação designada pelo juiz que se proponha a fim igual ou semelhante17 Dispunha o art 30 do antigo diploma Verificando ser nociva ou impossível a mantença de uma fundação ou vencido o prazo de sua existência o patrimônio salvo disposição em contrário no ato constitutivo ou nos estatutos será incorporado em outras fundações que se proponham a fins iguais ou semelhantes Parágrafo único Esta verificação poderá ser promovida judicialmente pela minoria de que trata o art 29 ou pelo Ministério Público Por seu lado o CPC no art 765 dispõe Qualquer interessado ou o órgão do Ministério Público promoverá a extinção da fundação quando I se tornar ilícito o seu objeto II for impossível a sua manutenção III se vencer o prazo de sua existência O estatuto processual ampliou a legitimidade de quem possa pedir a extinção das fundações Enquanto o Código Civil de 1916 dispunha que apenas a minoria vencida na modificação dos estatutos poderia pleitear a extinção o diploma processual e o atual Código dizem qualquer interessado dando amplitude maior e legitimidade concorrente juntamente com o Ministério Público a quem quer que se sinta prejudicado com a atuação da fundação A simples deliberação dos órgãos dirigentes das fundações não pode ter por objeto sua extinção como podem fazer os membros das corporações porque no caso das fundações a função dos representantes dos órgãos é de mera administração de um patrimônio que não lhes pertence Por outro lado uma vez determinada a extinção surge a problemática da destinação dos bens Em primeiro lugar de acordo com o estatuto civil obedecese à vontade do instituidor No caso de omissão nesse aspecto recorrese ao que dispõe o estatuto Na omissão de ambos o patrimônio será incorporado a outra fundação de fins iguais ou semelhantes Para tal opinará o Ministério Público e decidirá o juiz Isso tudo porque tratamos de 1 2 3 fundações de direito privado Nas fundações de direito público a lei determinará o destino dos bens Se não existir outra fundação com destino semelhante entende Caio Mário da Silva Pereira 2006 v 1365 com respaldo na opinião de Clóvis Beviláqua que com base em princípios gerais os bens devem ser declarados vagos passando para o Estado De qualquer modo a matéria da extinção das fundações não é bem regulada e não têm aplicação os princípios de término das outras pessoas jurídicas A universalidade de bens que constitui a fundação por ser uma criação eminentemente técnica encontra dificuldades para uma correta conceituação jurídica uma vez que não pode ser simplesmente considerada como patrimônio destinado a um fim Muitas vezes há interesse pessoal maior ou menor de seus administradores Tendo em vista as demais pessoas jurídicas certas peculiaridades exclusivas das fundações devem ser examinadas Na fundação o elemento pessoa natural pode deixar de ser múltiplo uma vez que a vontade de uma só pessoa basta para sua constituição enquanto nas demais pessoas jurídicas de direito privado a pluralidade de pessoas é indispensável O patrimônio não é elemento essencial para as demais pessoas jurídicas enquanto nas fundações o é Nas fundações os fins são imutáveis porque fixados pelo instituidor enquanto nas outras pessoas jurídicas a maioria pode alterar a finalidade social Nas fundações os administradores não são sócios Podem ser qualificados como membros contribuintes fundadores beneméritos efetivos mantenedores etc A instituição é regida por seus estatutos sempre com a fiscalização do Ministério Público Geralmente há um conselho de Administração cujo presidente representa a entidade podendo haver de acordo com sua importância um Conselho Executivo um Conselho Fiscal etc Há algumas alterações a respeito das fundações no atual Código Civil que devem ser ponderadas O art 64 dispõe que quando a fundação for constituída por negócio jurídico entre vivos o instituidor é obrigado a transferirlhe a propriedade ou outro direito real sobre os bens dotados e se não o fizer serão registrados em nome dela por mandado judicial Portanto a promessa do instituidor que se traduz na dotação de bens ou direitos possui caráter irrevogável e irretratável autorizando a execução específica O art 28 do Código de 1916 e o art 67 do Código de 2002 estatuem sobre as possibilidades de alteração do estatuto da fundação Definitivamente o atual diploma assume que caberá ao Ministério Público opinar em todas as alterações da vida social da fundação deverá o órgão do Ministério Público aprovar também as alterações como diz a nova lei caso este a denegue o juiz poderá aprovar o novo estatuto a requerimento do interessado Em qualquer situação na qual os interessados não concordem com a posição do Ministério Público será do Judiciário a palavra final O Ministério Público tem prazo de 45 dias para se manifestar sobre alteração art 67 III com redação dada pela Lei nº 131512015 Não se manifestando o juiz pode suprir a requerimento do interessado O art 29 do Código de 1916 dispunha que a minoria vencida na modificação dos estatutos poderá dentro de um ano promoverlhe a nulidade Ora o simples fato de ser vencida a minoria não significa que exista nulidade nos novos estatutos O atual Código de forma mais técnica e acessível dispõe no art 68 Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime os administradores da fundação ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugnála se quiser em dez dias Na hipótese de impossibilidade de continuação da existência da fundação por terse tornado ilícita impossível ou inútil a finalidade ou pelo decurso de prazo de sua existência o Ministério Público ou qualquer interessado poderá promover a extinção incorporandose o patrimônio salvo disposição em contrário no ato constitutivo ou no estatuto em outra fundação designada pelo juiz que se proponha a fim igual ou semelhante art 69 A mesma ideia com 1413 redação um pouco diversa estava presente no Código de 1916 TRANSFORMAÇÕES E EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA A pessoa jurídica pode passar por uma série de mutações sem que seja extinta A esse propósito pontua o art 1113 do Código Civil O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converterse Embora os fenômenos ocorram mais frequentemente com sociedades nada impede que também associações e fundações se valham dessas formas de transformação De plano há que se distinguir alteração de transformação Alteração é mudança de cláusula no estatuto ou contrato social enquanto transformação é operação de maior escala equivalendo a fazer desaparecer uma pessoa jurídica para surgir outra Alterase a finalidade social da pessoa jurídica quando se acrescenta nova finalidade social transformase uma pessoa jurídica quando os sócios que são solidariamente responsáveis pelo capital social por exemplo tornamse apenas subsidiariamente responsáveis transformase a pessoa jurídica de sociedade anônima para sociedade por quotas etc Não cuidamos aqui da transformação das pessoas jurídicas de direito público que operam sempre por força de lei Na transformação da pessoa jurídica de direito privado há transformação material independentemente de liquidação ou dissolução Há necessidade de consentimento unânime dos sócios ou previsão estatutária É também forma de transformação a fusão de pessoas jurídicas Ocorre quando duas ou mais entidades perdem sua personalidade autônoma para formarem uma pessoa jurídica diversa com personalidade diferente das anteriores O art228 da Lei no 640476 com as alterações introduzidas pela Lei no 945797 e Lei no1030301 que tratava das sociedades por ações conceitua a fusão como a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações O atual Código dispõe A fusão determina a extinção das sociedades que se unem para formar sociedade nova que a elas sucederá nos direitos e obrigações art 1119 Estabelecese uma nova pessoa jurídica sem que haja liquidação das primitivas A incorporação tem no vernáculo a noção de inclusão união ligação de uma coisa a outra Para o Direito Empresarial do qual nos devemos valer o fenômeno tem essa noção é a operação pela qual uma ou mais pessoas jurídicas são absorvidas por outra que lhes sucede em direitos e obrigações Há integração de uma pessoa em outra desaparecendo a pessoa absorvida O atual Código Civil que passa a tratar da empresa assim conceitua Na incorporação uma ou várias sociedades são absorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos e obrigações devendo todas aprovála na forma estabelecida para os respectivos tipos art 1116 Na fusão as duas ou mais pessoas fundidas perdem sua individualidade em benefício de uma terceira que nasce Na incorporação há o desaparecimento da empresa incorporada já que persiste apenas a personalidade da pessoa incorporante A definição de incorporação estava também no art 227 da Lei das Sociedades por Ações Lei no 640476 com as alterações introduzidas pelas Leis nos 945797 e 1030301 Na cisão o fenômeno é inverso A pessoa jurídica dividese fracionase em duas ou mais pessoas O art 229 da citada lei assim a define É a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades constituídas para esse fim ou já existentes extinguindose a companhia cindida se houver versão de todo o seu patrimônio ou dividindose o seu capital se parcial a versão Na cisão que pode ser total ou parcial a empresa cindida continua a existir ou extinguese A cisão pode também ser denominada fracionamento ou desmembramento Feito esse breve introito sobre as transformações pelas quais pode passar a pessoa jurídica passamos doravante a tratar de sua extinção A questão não foi suficientemente versada pelo legislador de 1916 O término da pessoa natural é fisicamente definido pela morte O fim da pessoa jurídica também deve ser determinado pois o problema interessa à própria coletividade Estatuía o art 21 do Código Civil de 1916 Termina a existência da pessoa jurídica I pela sua dissolução deliberada entre os seus membros salvo o direito da minoria e de terceiros II pela sua dissolução quando a lei determine III pela sua dissolução em virtude de ato do Governo que lhe casse a autorização para funcionar quando a pessoa jurídica incorra em atos opostos aos seus fins ou nocivos ao bem público Caio Mário da Silva Pereira 2006 v 1353 ss distingue três formas de extinção a convencional a legal e a administrativa A dissolução convencional é a deliberada pelos consócios Da mesma forma que a vontade pode criar o ente pode decidir por extinguilo Qualquer associação ou sociedade pode ser extinta por essa forma ficando fora do princípio as fundações que possuem conotação diversa A deliberação de extinção será tomada se houver quorum previsto nos estatutos Se a decisão não for unânime a minoria terá seus direitos ressalvados na forma do art 21 I tanto para oporse à extinção se houver motivos quanto para defender eventuais direitos Terceiros eventualmente prejudicados por tal deliberação também terão seus direitos resguardados A dissolução legal ocorre em razão de motivo determinado em lei Por exemplo o Decretolei no 908546 dispõe sobre a dissolução de sociedades perniciosas O ordenamento reprime certos tipos de pessoas jurídicas com finalidade belicosa Tem o mesmo sentido o art 670 do revogado CPC mantido pelo atual diploma processual que diz A sociedade civil com personalidade jurídica que promover atividade ilícita ou imoral será dissolvida por ação direta mediante denúncia de qualquer do povo ou do órgão do Ministério Público Devemse distinguir no entanto as sociedades sem fins lucrativos hoje definitivamente denominadas associações das que os têm As sociedades de fins lucrativos desaparecem por motivos peculiares a sua própria existência quando desaparece seu capital ou quando é sensivelmente reduzido levando a entidade à insolvência A morte dos sócios pode também dissolver a entidade se o estatuto não prevê a substituição As associações de fins não lucrativos não desaparecem tão só pela falta do capital que não lhes é essencial Geralmente a morte de seu associado pois o quadro de membros é indeterminado de igual maneira não ocasiona sua extinção Há que se enfocar ainda a dissolução da sociedade pelo implemento da condição que a mantinha em funcionamento ou pelo decurso do prazo tendo a pessoa jurídica tempo determinado de existência Situação semelhante é a das pessoas jurídicas criadas para determinado fim e que se extinguem quando seu objetivo é alcançado ou se esvai deixando de ter razão sua existência Servenos de exemplo para melhor esclarecer o caso 1414 da criação de uma associação de auxílio aos flagelados de enchentes em determinada região cuja finalidade cessa quando cessadas as razões de sua constituição A dissolução administrativa ocorre na hipótese do art 21 III atingindo as pessoas jurídicas que necessitam de aprovação ou autorização governamental Podem ter a autorização cassada quando incorrerem em atos opostos a seus fins ou nocivos ao bem público Não deve porém proceder a Administração discricionariamente sujeitandose se assim proceder à responsabilidade por indenização Citemos também a dissolução judicial derivada de processo sempre que qualquer interessado promovêla em juízo No tocante à morte dos membros da sociedade Clóvis colocara no Projeto primitivo a exigência da permanência de pelo menos dois sócios Como essa redação não foi aceita vigora o princípio de que no silêncio dos estatutos permanece a corporação com um único associado o que é incongruente uma vez que para a constituição se exige a pluralidade O fundamento está em que mesmo permanecendo apenas um indivíduo na pessoa jurídica há sempre a possibilidade de sua reconstrução e recondução Transitoriamente até a própria sociedade anônima pode permanecer com um único acionista como observamos do art 206 I d da Lei no640476 com as alterações introduzidas pelas Leis nos 945797 e 1030301 Ao contrário do que ocorre com a pessoa natural o desaparecimento da pessoa jurídica não pode por necessidade material darse instantaneamente qualquer que seja sua forma de extinção Havendo patrimônio e débitos a pessoa jurídica entrará em fase de liquidação subsistindo tão só para a realização do ativo e para o pagamento dos débitos vindo a terminar completamente quando o patrimônio atingir seu destino Se se trata de pessoa jurídica com finalidade de lucro o acervo será distribuído entre os sócios na proporcionalidade de seus quinhões após a liquidação das dívidas de acordo com o art 23 do Código Civil de 1916 Se se tratar de associação sem fins lucrativos seguirseão os estatutos O art 22 do Código anterior dizia que nesse caso e não tendo os sócios deliberado eficazmente sobre a destinação dos bens sociais devolverseá o patrimônio social a um estabelecimento municipal estadual ou federal de fins idênticos ou semelhantes A matéria já foi enfocada e deve ser aprofundada no estudo do novo direito empresarial no Código de 2002 DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA Dispunha o art 20 do Código Civil de 1916 que as pessoas jurídicas têm existência distinta da de seus membros Ao analisarmos a natureza jurídica do instituto colocamonos na teoria da realidade técnica A pessoa jurídica deflui de técnica do Direito é criação jurídica para consecução de certos fins Contudo não é infrequente que a entidade assim criada se desvie de sua finalidade para atingir fins escusos ou prejudicar terceiros Não esqueça que apesar da pessoa ser distinta de seus membros são estes que lhe dão vida e agem por ela Nesse contexto ganha corpo na doutrina e legislação brasileiras certo abrandamento ao princípio exacerbado da pessoa jurídica baseado em doutrina estrangeira Sob determinadas situações não é possível manter a clássica distinção entre pessoa jurídica e pessoa natural Há situações de fraude nas quais proteger a pessoa jurídica sob o seu manto técnico leva a profundas distorções e iniquidades Rubens Requião 1977 v 261 um dos introdutores do tema entre nós assim se expressa todos percebem que a personalidade jurídica pode vir a ser usada como anteparo da fraude sobretudo para contornar as proibições estatutárias do exercício do comércio ou outras vedações legais Surge então o que o direito anglosaxão denomina disregard of legal entity conhecida entre nós como desconsideração da pessoa jurídica teoria da desestimação da pessoa jurídica ou então despersonalização da pessoa jurídica Assim quando a pessoa jurídica ou melhor a personalidade jurídica for utilizada para fugir a suas finalidades para lesar terceiros deve ser desconsiderada isto é não deve ser levada em conta a personalidade técnica não deve ser tomada em consideração sua existência decidindo o julgador como se o ato ou negócio houvesse sido praticado pela pessoa natural ou outra pessoa jurídica Na realidade nessas hipóteses a pessoa natural procura um escudo de legitimidade na realidade técnica da pessoa jurídica mas o ato é fraudulento e ilegítimo Imputase responsabilidade aos sócios e membros integrantes da pessoa jurídica que procuram burlar a lei ou lesar terceiros Não se trata de considerar sistematicamente nula a pessoa jurídica mas em caso específico e determinado não a levar em consideração Tal não implica como regra geral negar validade à existência da pessoa jurídica18 A modalidade de fraude é múltipla sendo impossível enumeração apriorística Dependerá do exame do caso concreto Poderá ocorrer fraude à lei simplesmente fraude a um contrato ou fraude contra credores noções que serão oportunamente examinadas O direito brasileiro não possuía norma específica sobre o tema Contudo já dispunha o 2o do art 2o da Consolidação das Leis do Trabalho Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade jurídica própria estiverem sob a direção controle ou administração de outra constituindo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade econômica serão para os efeitos da relação de emprego solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas Tratase de franca aplicação do princípio da desconsideração em prol de maior proteção ao trabalhador Levantandose o véu de uma empresa encontrase outra responsável pelas obrigações trabalhistas O art 59 do Projeto do Código Civil em redação primitiva de 1975 de forma tímida e não enfrentando diretamente a questão estatuíra A pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins estabelecidos no ato constitutivo para servir de instrumento ou cobertura à prática de atos ilícitos ou abusivos caso em que poderá o juiz a requerimento de qualquer dos sócios ou do Ministério Público decretar a exclusão do sócio responsável ou tais sejam as circunstâncias a dissolução da entidade Parágrafo único Neste caso sem prejuízo de outras sanções cabíveis responderão conjuntamente com os da pessoa jurídica os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva salvo se norma especial determinar a responsabilidade solidária de todos os membros da administração Mal redigido no entanto o dispositivo nada mencionava acerca da desconsideração da personalidade no caso concreto sob julgamento e não se referia à possibilidade de iniciativa de terceiro interessado no reconhecimento do desvio de finalidade Na verdade essa redação pouco tinha a ver com a consagrada doutrina estrangeira sobre a matéria Atendendo a essas críticas foi modificado o Projeto originário constando hoje da redação do Código de 2002 Em caso de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial pode o juiz decidir a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica art 50 Essa redação melhorada atende à necessidade de o juiz no caso concreto avaliar até que ponto o véu da pessoa jurídica deve ser descerrado para atingir os administradores ou controladores nos casos de desvio de finalidade em prejuízo de terceiros Nem sempre há que se entender que há necessidade de requerimento do interessado ou do Ministério Público embora essa deva ser uma regra geral O abuso da personalidade jurídica deve ser examinado sob o prisma da boafé objetiva que deve nortear todos os negócios jurídicos Nem sempre deverá ser avaliada com maior profundidade a existência de dolo ou culpa A despersonalização é aplicação de princípio de equidade trazida modernamente pela lei Note ainda que não apenas o patrimônio das pessoas naturais dos controladores dos administradores ou dos diretores podem ser atingidos quando se desmascara uma pessoa jurídica mas também e principalmente outras pessoas jurídicas ou naturais que direta ou indiretamente detêm o capital e o controle da pessoa desconsiderada É muito comum que a pessoa jurídica atue no país com parco ou nenhum patrimônio e que esteja totalmente em mãos de uma empresa escritural estrangeira as famigeradas off shores Cabe ao juiz avaliar esse aspecto no caso concreto onerando o patrimônio dos verdadeiros responsáveis sempre que um injusto prejuízo é ocasionado a terceiros sob o manto escuso de uma pessoa jurídica A Lei no 8078 de 11990 Código de Defesa do Consumidor trouxe disposição expressa sobre o tema com redação reclamada pela doutrina O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando em detrimento do consumidor houver abuso de direito excesso de poder infração da lei fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social A desconsideração também será efetivada quando houver falência estado de insolvência encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração Acrescenta ainda o 5o do art 28 Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for de alguma forma obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores Destarte a abrangência do vigente dispositivo na lei do consumidor é ampla permitindo como vimos o exame da oportunidade e conveniência da desconsideração no caso concreto Razões de equidade devem orientar o julgador Diante do abuso e da fraude no uso da personalidade jurídica o juiz brasileiro tem o direito de indagar em seu livre convencimento se há de consagrar a fraude ou abuso de direito ou se deva desprezar a personalidade jurídica para penetrando em seu âmago alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos Requião 1977 v 261 Portanto a teoria da desconsideração autoriza o juiz quando há desvio de finalidade a não considerar os efeitos da personificação para que sejam atingidos bens particulares dos sócios ou até mesmo de outras pessoas jurídicas mantidos incólumes pelos fraudadores justamente para propiciar ou facilitar a fraude Essa é a única forma eficaz de tolher abusos praticados por pessoa jurídica por vezes constituída tão só ou principalmente para o mascaramento de atividades dúbias abusivas ilícitas e fraudulentas Antes mesmo do Código de Defesa do Consumidor nossa jurisprudência aplicava os princípios RT 484149 418213 387138 343181 58084 como descreve João Casillo RT 528 em estudo sobre a matéria Ainda que não se trate de típica relação de consumo impõese que o princípio seja aplicado por nossos tribunais sempre que o abuso e a fraude serviremse da pessoa jurídica como escudo protetor daí por que como afirmamos a iniciativa do juiz nem sempre dependerá de requerimento do interessado Lembre de outro lado que a aplicação da desconsideração possui gradação Por vezes a simples desconsideração no caso concreto é suficiente para restabelecer o equilíbrio jurídico Outras vezes será necessário ato mais abrangente como a própria decretação da extinção da pessoa jurídica Ainda a gradação da desconsideração estará na medida da prática de um ato isolado abusivo ou fraudulento ou de uma série de atos o que permitirá a desconsideração equivalente Como se denota o tema é vasto de difícil enumeração teórica Conclui Marçal Justen Filho 1987 que a escolha por uma desconsideração mais ou menos extensa então não é produzida por atenção específica à natureza do risco de sacrifício mas à extensão do abuso Quanto mais ampla for a utilização abusiva da pessoa jurídica tanto mais extensa será a desconsideração Caso 4 Desconsideração da personalidade jurídica Quando a pessoa jurídica ou melhor a personalidade jurídica for utilizada para fugir a suas finalidades para lesar terceiros deve ser desconsiderada isto é não deve ser levada em conta a personalidade técnica não deve ser tomada em consideração sua existência decidindo o julgador como se o ato ou negócio houvesse sido praticado pela pessoa natural ou outra pessoa jurídica 1 2 3 Agravo de instrumento Cumprimento de sentença Decisão que indeferiu pedido de penhora em ativos financeiros da filial Agravo de instrumento Penhora online Pedido de bloqueio via BacenJud a ser efetivado no CNPJ da filial Possibilidade personalidade jurídica da sociedade empresária que é adquirida com a inscrição de seu ato constitutivo na junta comercial art 985 cc art 45 do CC Registro da filial que fica vinculado à inscrição da respectiva sede art 969 do CC Matriz e filial que constituem a mesma pessoa jurídica Jurisprudência do STJ reconhecendo Possibilidade de penhora dos bens da matriz por dívidas da filial ou viceversa Recurso conhecido e provido TJPR AI 14663260 832016 Rel Juiz Subst Humberto Gonçalves Brito Processual Demanda declaratória de nulidade do ato constitutivo de sociedade Empresa constituída por cônjuges com a integralização do capital social por meio da transferência de bens imóveis Autora que após o divórcio busca a reversão do patrimônio da sociedade alegando ter a pessoa jurídica se prestado ao desvio de patrimônio comum do casal Perícia contábil deferida com o escopo de investigar o acréscimo de patrimônio da sociedade e dos sócios originários nos anos em que perdurou o matrimônio Utilidade e relevância reconhecidos bem como sua pertinência para com o objeto da demanda Decisão agravada que se confirma Agravo de instrumento dos réus não provido TJSP AI 20746809720158260000 23062015 Rel Fabio Tabosa Ação de execução por título extrajudicial Contrato de Renegociação de Dívida garantido por nota promissória Cessão de crédito em favor de Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Multicarteira Não padronizado Fundo de investimento que representado por seu administrador requer em nome próprio habilitação no polo ativo em substituição ao exequente Sentença de extinção por não reconhecimento de personalidade jurídica ao fundo de investimento Não é dotado de personalidade jurídica nem de capacidade processual postulatória o fundo de investimento se não constituído em uma das formas de pessoa jurídica de direito privado nos termos do artigo 44 do Código Civil Inscrição do ato constitutivo no registro competente imprescindível O fundo de investimento não se caracteriza sequer como universalidade de direito a exemplo do Espólio nem como sociedade de fato sociedade em formação ou sociedade em liquidação Interpretação do artigo 45 do Código Civil e art 12 inciso VII do CPC Sentença confirmada Recurso improvido TJSP Acórdão Agravo de Instrumento 990093250381 1o72011 Rel Des Adherbal Acquati Em sua atividade descentralizadora são vários os organismos que o Estado cria quer com personalidade privada quer com personalidade pública tais como as fundações as empresas públicas e as sociedades de economia mista cujo estudo aprofundado pertence ao campo do Direito Administrativo Prestação de serviços de telefonia móvel Pessoa Jurídica Ligações não reconhecidas pela usuária Cobrança Indevida Dano moral caracterizado Fixação satisfatória Sentença mantida Recurso improvido A reparação do dano moral se opera por força do simples fato da violação de modo a tornarse desnecessária a prova do prejuízo em concreto TJSP Ap 00159062720138260664 1652016 Rel Renato Sartorelli A falha no serviço de telefonia prestado a pessoa jurídica não lhe atinge a honra objetiva não passa de inadimplência contratual nem caracteriza dano moral o que conduz à rejeição da pretendida indenização dessa natureza TJSP Ap 01632638820128260100 862015 Rel Celso Pimentel Indenizatória Relação consumerista Falha na prestação do serviço Cobrança indevida Inscrição no cadastro de restrição ao crédito Dano moral in re ipsa Pessoa jurídica Conforme prevê o artigo 52 do Código Civil a proteção dos direitos da personalidade será aplicada no que couber à pessoa jurídica No que tange aos direitos da personalidade a lei prevê a possibilidade de reparação pelos danos sofridos Súmula no 227 do STJ O 4 critério adotado nos Tribunais para fixar o valor dos danos morais é o da razoabilidade e proporcionalidade compreendendo a sua extensão e gravidade na vida de relação do ofendido Precedentes deste Tribunal Recurso a que se dá provimento na forma do 1oA do artigo 557 do CPC TJRJ Apelação Cível 0155821 1420088190001 3072011 Rel Jorge Luiz Habib Indenização Dano moral Erro no protesto de título já quitado e inserção indevida nos órgãos de restrição ao crédito Ocorrência Conduta culposa do banco Confissão Responsabilidade objetiva da instituição financeira na prestação de serviços Incidência do caput do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor Pessoa jurídica Sujeito passivo de dano moral indenizável Possibilidade Súmula no 227 do Colendo Superior Tribunal de Justiça Incidência Dano moral Caracterização Recurso improvido TJSP Ap 99103015427 9 992011 Rel Candido Alem Acidente de trânsito Ação de ressarcimento de danos materiais Óleo na via pública Responsabilidade civil extracontratual por omissão de ente público Via cuja administração é de responsabilidade da pessoa jurídica de direito público interno ré Falha na prestação de serviços evidenciada uma vez que é dever da Municipalidade ré zelar pela conservação segurança e dirigibilidade das vias adotando medidas cabíveis para garantir a segurança daqueles que nelas trafegam Dever não cumprido Obrigação de indenizar Sentença mantida Recurso não provido TJSP Ap 00459615220108260506 1852016 Rel Carmen Lucia da Silva Constitucional e administrativo Responsabilidade civil do Estado Execução fiscal Ajuizamento indevido Dívida paga Dano moral Comunicação aos órgãos de proteção ao crédito Fato desabonador Dever de indenizar 1 As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa art 37 6º CF 2 Execução Fiscal para cobrança de dívida paga Comunicação aos órgãos de proteção ao crédito Fato incontroverso Nexo causal entre a ação administrativa e o resultado danoso Falha do serviço público configurada Dever de indenizar Recurso provido TJSP Ap 00045695520128260606 1542015 Rel Décio Notarangeli Apelação cível Ação de indenização Abordagem policial empreendida equivocadamente Erro no cumprimento de mandado Responsabilidade objetiva do estado Danos morais comprovados Dever de indenizar Procedência do pedido no juízo a quo Valor da indenização minorado Encargos de mora Fluência a partir do evento danoso Apelo parcialmente provido I Patenteada erronia no cumprimento de mandado de busca e apreensão eis que cumprido em local que não o devido o Estado há de responder objetivamente pelo excesso por eles cometido No mais tendo em vista que a principal função da polícia militar reside em manter a ordem e segurança pública algumas atitudes se mostram necessárias no exercício desse mister Contudo qualquer conduta que extrapole o estrito cumprimento do dever legal inerente à atividade da polícia militar há que ser repelida sob pena de se referendar atitudes arbitrárias com claro abuso de autoridade perante os administrados Apelação Cível no 2009 0606768 da Capital Rel Des Ricardo Roesler j 221110 II O quantum indenizatório em sede de dano moral deve estearse em critérios tais como culpa do acionado nível socioeconômico das partes e consequências do ato ilícito para em reverência ao binômio razoabilidade e proporcionalidade corresponder a valor que a um só tempo não sirva de lucro à vítima nem tampouco desfalque o patrimônio do lesante mostrandose apto a compor na justa medida o gravame sofrido com o sentido compensatório e punitivo que dele exigese pelo que in casu deve ser mantido tal e qual sentenciado III À luz de precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça a correção monetária nos casos de responsabilidade extracontratual dáse a partir da prolação do decisum em que foi arbitrado o quantum 5 6 7 indenizatório Súmula 362 do STJ enquanto que os juros moratórios fluem a contar do evento danoso Súmula 54 do STJ TJSC Acórdão Apelação Cível 20120115669 2092012 Rel Des João Henrique Blasi Responsabilidade civil Recurso especial Correios Roubo de cargas Responsabilidade civil objetiva Exclusão Motivo de força maior 1 A empresa de Correios é de natureza pública federal criada pelo Decreto lei no 50969 prestadora de serviços postais sob regime de privilégio cuja harmonia com a Constituição Federal em parte foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF n o 46DF julgada em 582009 relator para acórdão Ministro Eros Grau Os Correios são a um só tempo empresa pública prestadora de serviço público em sentido estrito e agente inserido no mercado desempenhando neste caso típica atividade econômica e se sujeitando ao regime de direito privado 2 Destarte o caso dos autos revela o exercício de atividade econômica típica consubstanciada na prestação de serviço de recebimentocoleta transporte e entrega domiciliar aos destinatários em âmbito nacional de fitas de vídeo eou material promocional relativo a elas por isso que os Correios se sujeitam à responsabilidade civil própria das transportadoras de carga as quais estão isentas de indenizar o dano causado na hipótese de força maior cuja extensão conceitual abarca a ocorrência de roubo das mercadorias transportadas 3 A força maior deve ser entendida atualmente como espécie do gênero fortuito externo do qual faz parte também a culpa exclusiva de terceiros os quais se contrapõem ao chamado fortuito interno O roubo mediante uso de arma de fogo em regra é fato de terceiro equiparável a força maior que deve excluir o dever de indenizar mesmo no sistema de responsabilidade civil objetiva 4 Com o julgamento do REsp 435865RJ pela Segunda Seção ficou pacificado na jurisprudência do STJ que se não for demonstrado que a transportadora não adotou as cautelas que razoavelmente dela se poderia esperar o roubo de carga constitui motivo de força maior a isentar a sua responsabilidade 5 Recurso especial provido STJ Acórdão Recurso Especial 976564 SP 2092012 Rel Min Luis Felipe Salomão Na teoria organicista do Estado por vezes será inelutável considerar que a responsabilidade por um ato do funcionário é direta pois o funcionário é órgão do Estado Nem sempre porém a teoria do órgão é suficiente pois mesmo nela haverá situações de responsabilidade indireta De qualquer modo esse estudo pertence à matéria específica do Direito Administrativo e refoge ao âmbito deste livro Interessante julgado encontramos na Revista dos Tribunais 49998 Em determinado município a Prefeitura contratou serviços de terceiro para a realização de espetáculo pirotécnico Um dos morteiros lançados caiu ao solo e atingiu uma pessoa e outros espectadores a uma distância de 200 metros O Tribunal de Justiça de São Paulo deu a correta interpretação à norma constitucional responsabilizando a municipalidade com apoio na opinião de Hely Lopes Meirelles aduzindo Assim é irrelevante a circunstância de não ser o funcionário da Administração o técnico encarregado de acionar os foguetes já que o espetáculo pirotécnico programado foi ordenado pela Prefeitura Municipal Daí emerge a responsabilidade objetiva da Municipalidade pelo evento Apelação Cível Recurso Adesivo Clonagem de placa DETRAN Infrações Indevidas Responsabilidade objetiva Danos Morais Quantum Honorários de sucumbência Sentença parcialmente reformada 1 Não há a incidência do que preceitua o artigo 485 VI do Código de Processo Civil pois o interesse do Apelado em ter sua situação regularizada é válido Tanto para exercer seu direito de dirigir livremente quanto para emitir ao autor o pagamento das taxas inerentes à propriedade do veículo vg licenciamento IPVA sem a exigência do recolhimento das infrações declaradas nulas A regularização do veículo pelo DETRANES após a prolação da sentença não pode ser tida como causa superveniente pois na realidade não passa de mero cumprimento da decisão judicial 2 O Código Civil em seu art 186 cc o art 927 estabelece que aquele que por ação ou omissão violar direito ou causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito ficando obrigado a reparálo Além disso a Constituição Federal em seu art 37 6º bem como o Código Civil em seu art 43 determinam que as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros In casu restou configurada a responsabilidade do DETRANES de indenizarem o autor pelos morais por ele sofridos Os acontecimentos romperam a barreira do mero dissabor estando presentes os requisitos da responsabilidade objetiva pois a par de não responder o DETRAN pela clonagem da placa do Autor responde pela falha na prestação de seu serviço 3 A quantia de R 5000 cinco mil reais é proporcional ao dano sofrido pelo autorapelado estando de acordo com o postulado da proporcionalidade e da razoabilidade evitando se que o valor se converta em enriquecimento ilícito de uma parte mas também não se demonstrando uma quantia ínfima a se tornar inexpressiva 4 Recursos conhecidos improvido quanto ao apelo do DETRANES e provido quanto ao recurso adesivo do autor TJES Ap 00081886620138080021 2972015 Rel Des Subst Julio Cesar Costa de Oliveira Apelação civil Ação de indenização por ato ilícito Sistema Carcerário Precariedade Responsabilidade civil do Estado Prisão em flagrante Período de eleições Danos Morais Ausência de comprovação Sentença mantida 1 As pessoas jurídicas de direito público interna são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano se houver por parte destes culpa ou dolo 2 O artigo 236 do Código Eleitoral proíbe que qualquer pessoa possa ser presa a menos de cinco dias antes das eleições excepcionando o caso de flagrante delito 3 Recurso desprovido TJMG AC 10024058165234001 2772015 Relª Teresa Cristina da Cunha Peixoto Processual civil Agravo regimental no recurso especial Danos materiais causados por titular de serventia extrajudicial Atividade delegada Responsabilidade objetiva do tabelião e subsidiária do Estado 1 O acórdão recorrido encontra consonância com a jurisprudência desta Corte segundo a qual nos casos de danos resultantes de atividade estatal delegada pelo Poder Público há responsabilidade objetiva do notário nos termos do art 22 da Lei 89351994 e apenas subsidiária do ente estatal Precedentes AgRg no AREsp 474524PE Rel Min Herman Benjamin Segunda Turma DJe 1862014 AgRg no AgRg no AREsp 273876SP Rel Min Humberto Martins Segunda Turma DJe 2452013 REsp 1163652PE Rel Min Herman Benjamin Segunda Turma DJe 172010 2 Agravo regimental não provido STJ AgRgREsp 1377074 201300952524 23022016 Rel Min Benedito Gonçalves Apelação Acidente de trânsito Responsabilidade civil Buraco na via em que trafegava a autora Não sinalização Capotamento do veículo O Poder Público é responsável pela reparação dos danos decorrentes de sua conduta omissiva na fiscalização e conservação da via pública Pressupostos da responsabilidade civil devidamente comprovados Conduta dano e nexo causal Responsabilidade civil objetiva do Estado Inteligência do art 37 6º da Constituição Federal Extensão dos danos Orçamentos apresentados pela autora que ultrapassam o valor do veículo na data do acidente Condenação ao ressarcimento do valor de mercado do automóvel na data dos fatos Utilização da Tabela FIPE Sentença reformada Recurso provido em parte TJSP Ap 00134398320138260047 1852016 Rel Azuma Nishi Acidente de trânsito Ação de indenização por danos materiais e morais Colisão entre veículo e animal na pista Responsabilidade civil objetiva arts 14 do CDC 1º 2º e 3º da Lei nº 950397 e 37 6º da CF concessionária que administra rodovia não se desincumbiu de provar a culpa exclusiva da vítima ou a existência de causa excludente de sua responsabilidade danos materiais devidos danos morais inocorrência 8 sucumbência recíproca Decorre da lei o dever da concessionária de garantir a segurança da rodovia que administra sendo objetiva a sua responsabilidade perante os consumidores dos serviços que presta O mero dissabor de se ficar sem o veículo por alguns dias enquanto permaneceu na oficina para os devidos reparos não implica ocorrência de danos morais Sucumbentes reciprocamente autor e a ré deve arcar cada qual com metade das custas processuais e com os honorários dos respectivos patronos Recurso parcialmente provido TJSP Ap 10617979720138260100 2652015 Rel Gilberto Leme Responsabilidade civil objetiva do estado CF ART 37 6º Configuração Teoria do risco administrativo Morte causada por disparo efetuado com arma de fogo particular manejada por policial militar do estado de Pernambuco em período de folga Reconhecimento pelo tribunal de justiça local de que se acham presentes todos os elementos identificadores do dever estatal de reparar o dano Caráter soberano da decisão local que proferida em sede recursal ordinária reconheceu com apoio no exame dos fatos e provas a inexistência de causa excludente da responsabilidade civil do poder público Inadmissibilidade de reexame de provas e fatos em sede recursal extraordinária Súmula 279STF Doutrina e precedentes em tema de responsabilidade civil objetiva do estado Acórdão recorrido que se ajusta à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Sucumbência recursal CPC15 art 85 11 Não decretação no caso ante a ausência de trabalho adicional por parte do vencedor da demanda não apresentação de contrarrazões recursais Agravo interno improvido STF AgRgREAG 919386 28102016 Rel Min Celso de Mello Apelação Ação de indenização Roubo de valores realizado no interior de estacionamento de agência bancária Sentença de rejeição dos pedidos Reforma parcial para proclamação da parcial procedência da demanda 1 CDC Relação travada entre as partes se submetendo à disciplina do Código de Defesa do Consumidor dada a vulnerabilidade das empresas autoras por aplicação da chamada teoria finalista mitigada 2 Responsabilidade civil Inequívoca responsabilidade civil da instituição financeira por roubo verificado na extensão da agência bancária como é o estacionamento a ela conveniado tendo por vítima cliente que acaba de realizar saque de valores Consideração de que a circunstância de os serviços prestados pelos bancos envolverem valores lhes impõe a adoção de providências voltadas à segurança não só desses valores mas do público em geral Aplicação da teoria do risco da atividade expressa no art 14 do CDC Precedentes 3 Responsabilidade civil Inquestionável por igual a responsabilidade solidária da empresa que explora o estacionamento em cujas dependências se deu o roubo Circunstância de se tratar de estabelecimento posicionado junto à agência bancária e a ela conveniado isso representando precioso chamariz de clientela fazendo concluir que o empresário assume conscientemente o risco de responder por episódios como o tratado nos autos certamente animado pela perspectiva de maior lucro Situação não se confundindo com a dos chamados estacionamentos autônomos os quais em regra apenas respondem pelos veículos e objetos sob sua guarda Precedentes 4 Danos materiais Inquestionável a responsabilidade solidária dos réus pela restituição dos valores que foram sacados pelas autoras e lhes foram subtraídos no episódio em questão Indevida porém indenização pelos objetos pessoais supostamente também subtraídos à falta de prova segura do fato e por não demonstradas por igual a titularidade e o valor dos bens 5 Danos morais Inocorrência Episódio que não trouxe comprometimento ao bom nome das empresas autoras Consideração por outra parte de que as pessoas jurídicas entes fictícios que são não experimentam sofrimento íntimo sentimento a que só as pessoas naturais estão sujeitas Deram parcial provimento à apelação TJSP Ap 10216492620148260224 552016 Rel Ricardo Pessoa de Mello Belli Abalroamento Responsabilidade objetiva do Dersa Interrupção de atividades de transporte de 9 passageiros Lucros cessantes Cálculos não impugnados Direito civil Responsabilidade civil Acidente no litoral paulista envolvendo embarcações Pedido de indenização por lucros cessantes Sentença de procedência Inconformismo da requerida Alegação de ausência de comprovação da extensão dos danos e do nexo causal entre o evento danoso e a conduta do Dersa Não cabimento Inquérito administrativo instaurado pela Capitania dos Portos de São Paulo concluindo que o acidente foi causado por falha mecânica na lancha de propriedade do Dersa Responsabilidade objetiva caracterizada Demanda que versa tão somente sobre lucros cessantes tendo o proprietário da embarcação avariada noticiado na inicial o pagamento dos danos materiais pelo Dersa Estimativa dos prejuízos elaborada pela Associação dos Mestres Regionais do Porto de Santos acolhida pelo Juízo a quo e não impugnada de forma específica Cômputo do montante que levou em consideração as diárias que os apelados deixaram de auferir no período em que a catraia permaneceu no estaleiro inoperante até a conclusão dos reparos descontado o valor referente ao óleo diesel Ausência de impugnação específica quanto aos valores apresentados Sentença mantida Honorários advocatícios fixados em 15 quinze por cento Pleito de redução para o mínimo legal Cabimento Honorários em 10 ante o contido no art 20 3º do CPC Recurso a que se dá parcial provimento TJSP Ap 00014256520098260093 622015 Rel Des Sergio Alfieri Responsabilidade civil Prejuízos de cliente consumidora privada do fornecimento de gás para além de prazo máximo previsto em contrato Embaraços administrativos licenças do Poder Público Ônus da concessionária contratada Previsibilidade Risco da atividade desenvolvida pela ré Inteligência dos artigos 927 parágrafo único e 929 do Código Civil Abordagem reparatória Parcial procedência Apelo da ré Desprovimento TJSP Ap 00589407620058260100 752013 Rel Carlos Russo Apelação Cível Associação religiosa Ação anulatória de doação ajuizada por entidade religiosa em face de seu suposto representante legal e da associação donatária Sentença de procedência com determinação de restituição do valor da doação para a autora e condenação somente do corréu pessoa física aos ônus da sucumbência com arbitramento da verba honorária em 15 do valor da condenação Inconformismo dos corréus Doação que infringiu disposição estatutária além de ser efetuada por quem não era representante legal da doadora Anulação do negócio jurídico que deve prevalecer Ônus sucumbenciais entretanto que devem ser suportados de forma solidária pelos corréus observada a gratuidade judiciária concedida à corré associação Verba honorária que deve ser reduzida para 1 do valor atualizado da causa sob pena de resultar em valor elevadíssimo Redução amparada por orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça Recurso parcialmente provido TJSP Ap 00030601820138260101 952016 Rel Viviani Nicolau Agravo de instrumento Medida cautelar inominada Associação Eleições para direção Comissão eleitoral Legitimidade Pessoa formal Conduta que deve se limitar aos poderes conferidos pelo estatuto Lei orgânica da associação Arts 53 e seguintes do Código Civil 1 A comissão eleitoral órgão temporário constituído por previsão estatutária é pessoa formal ou seja dotada de personalidade judicial logo legítima para ocupar o polo passivo para responder pelos atos que realizar 2 Consistindo em órgão da associação a comissão eleitoral deve observar os exatos termos do estatuto lei orgânica que define e delimita os poderes dos órgãos consoante interpretação sistêmica dos arts 53 e seguintes do Código Civil 3 Não estando prevista no estatuto a possibilidade de recontagem de votos pela posterior averiguação de suposta irregularidade na eleição tal conduta deve ser coibida Recurso desprovido TJPR Acórdão Agravo de Instrumento 8469747 1652012 Rel Des Vilma Régia Ramos de Rezende Administração de associação Ação declaratória Procedência para anular a deliberação de exclusão da 10 11 requerente dos quadros associativos da ré Inocorrência de cerceamento de defesa ante a desnecessidade de dilação probatória Decreto de procedência que decorre da correta aplicação do disposto no artigo 57 do Código Civil aliada a omissão dos estatutos da ré acerca da forma de exclusão de seus associados Aplicação na hipótese do artigo 252 do Regimento Interno deste E Tribunal de Justiça Ausência de fato novo Desnecessária repetição dos adequados fundamentos expendidos pela r sentença recorrida Precedentes Sentença mantida Recurso improvido TJSP Ap 994061170690 652011 Rel Salles Rossi Apelação Cível Declaratória com pedido indenizatório Prestação de serviços médicohospitalares por associação sem fins lucrativos Dívida referente à taxa de manutenção por sócio remido Sentença de procedência parcial que declarou a inexistência da dívida como apresentada e fixou o débito a partir da data da ciência dos autores da existência da dívida reconhecida a sucumbência recíproca Apelação dos autores Alegação de nulidade da sentença que se afasta Inexistência de error in procedendo É incontroverso que os autores ingressaram na associação ré em 1945 e 1980 respectivamente na qualidade de sócios remidos mediante pagamento de joia com direito de gratuitamente usufruir de assistência médicohospitalar Artigos 302 303 e 333 II do CPC Sócio remido é aquele que após realizado o pagamento da quota estabelecida no estatuto fica desobrigado de qualquer outra prestação ou mesmo contribuição ficando isento de qualquer ônus de forma vitalícia Cabe aos sócios observarem as alterações estatutárias entretanto estas devem respeitar os princípios fundamentais com observância ao direito adquirido e ato jurídico perfeito Artigo 5º XXXVI da CR88 Desta forma não se pode cobrar dos autores a alegada taxa de manutenção sobre a qual estão isentos desde sua adesão Efeitos ex nunc do novo estatuto Dano moral Inexistência de violação a direto da personalidade Recurso que se dá parcial provimento para declarar inexiste o débito imputado aos autores bem como para determinar que os atendimentos médicohospitalares sejam realizados na forma originalmente contratada quando ingressaram os autores como sócios efetivos nos quadros da apelada e condenar a ré ao pagamento dos ônus sucumbenciais e honorários advocatícios TJRJ Ap 01351067720108190001 1611 2015 Rel Inês da Trindade Chaves de Melo Agravo retido Falta de reiteração Não conhecimento Ação anulatória de assembleia geral extraordinária Destituição da diretoria pela maioria do capital Evidente legitimidade da sociedade pois qualquer deliberação certamente abrangerá seus interesses Assembleia Convocação Cláusula que prevê expressamente a necessidade de prévia notificação dos sócios com antecedência de dez dias cláusula 11 do contrato social Notificação de integrante que embora providenciada dentro do prazo ocorreu de fato poucos dias antes do certame Nulidade sanada diante do seu comparecimento Assembleia Destituição da Diretoria discutida em reunião extraordinária de sócios Possibilidade Assuntos de interesse social previsão na cláusula 13 do ato constitutivo Assembleia Destituição da Diretoria Alegação de que não há justa causa Convencimento da maioria aliado à concessão do direito do contraditório que valida o ato Questão interna corporis Assembleia Contagem de votos Destituição da Diretoria Previsão contratual no sentido de que falecido o sócio o cônjuge sobrevivente e seus herdeiros assumem sua posição Votos que devem ser considerados independentemente de formalidades como por exemplo o registro de alteração contratual Assembleia Contagem de votos Destituição da Diretoria Alegação de que uma das sócias favorável à destituição possuía acordo com a diretoria para elegêla por três mandatos consecutivos Inaplicabilidade às sociedades simples da legislação pertinente às sociedades anônimas porque estas diferente daquelas são empresariais Pactos em separado entre os sócios que não poderão ser opostos a terceiros Recurso de apelação parcialmente provido não conhecido o agravo retido TJSP Ap 90610176920098260000 1932015 Rel Araldo Telles 12 13 14 15 Administração de associação Anulatória de assembleia Parcial procedência apenas no que tange à anulação da eleição do corréu recurso interposto por este último que não prospera destituição que encontra respaldo em regra estatutária que coíbe a participação do associado em eleições quando litigar com a associação Hipótese dos autos Quanto mais não fosse descabido a esta altura questionar a eleição do apelante na medida em que já decorreu e muito o prazo de seu mandato Aliás o mesmo foi afastado do cargo mediante deferimento de tutela antecipada por decisão proferida no ano de 2004 Sentença mantida Recurso desprovido TJSP Ap 994061400918 1542011 Rel Salles Rossi Associação Clube recreativo Ação visando à anulação de assembleia geral em que se deliberou cobrança de sócios remidos Violação a direito adquirido Vício formal advindo da insuficiência de quórum pois exigível para alteração do estatuto em segunda convocação pelo menos um terço dos associados Código Civil art 59 parágrafo único Nulidade declarada Recurso não provido TJSP Ap 994070970764 1342011 Rel Jomar Juarez Amorim Agravo de instrumento Ação de nomeação de administrador provisório Pretensão de ser nomeado administrador provisório de associação para o fim de extinguir a pessoa jurídica Decisão que nomeou o autor para presidir assembleia para recomposição dos quadros da associação ficando autorizada a convocação em local diverso daquele indicado como sede devendo ser deliberado somente sobre a extinção da associação e não sobre qualquer questão patrimonial administrativa fiscal financeira ou de ordem não registral Inconformismo Autor que por ter sido nomeado administrador provisório da associação deve convocar e também presidir a Assembleia Geral Convocação que deve se ater aos termos do Estatuto Deliberação apenas sobre a extinção da associação sendo posteriormente caso se decida pela extinção da pessoa jurídica convocada Assembleia Geral específica para deliberar sobre a destinação a ser dada ao patrimônio social Recurso improvido TJSP AI 20839712420158260000 2812016 Rel José Aparício Coelho Prado Neto Apelação Ação declaratória Assembleia geral Estatuto Artigo 60 do CC02 Validade da ata Ainda que o estatuto da associação disponha de forma diferente o direito pátrio resguarda a 15 um quinto dos associados o direito de promover assembleias O artigo 60 do Código Civil determina que a convocação da assembleia geral farseá na forma do estatuto garantindose sempre a um quinto dos associados o direito de promovêla TJMG Acórdão Apelação Cível 1002408062719300 2872011 Rel Des Rogério Medeiros Ação de anulação de cláusula de estatuto de associação com pedido de tutela antecipada Anulação de deliberação assemblear para alteração de disposições do estatuto sem a observância do quórum exigido Improcedência Inconformismo Acolhimento em parte Inexistência de violação ao princípio da igualdade art 5º I da CF inerente às disposições estatutárias reformadas Deliberação que respeitou o estatuto sendo válida exceto no que tange à segunda parte do art 22 Sentença reformada em parte Recurso provido em parte TJSP Ap 40077924620138260562 1852015 Rel Grava Brazil Agravo de instrumento Execução Associação dissolução irregular Obrigações pendentes Desconsideração da personalidade jurídica Possibilidade I Dissolvida irregularmente a associação porque a atividade foi encerrada sem deixar endereço ou bens para saldar obrigações pendentes impõese a desconsideração da personalidade jurídica a fim de que os bens particulares dos diretores respondam pelos seus débitos II Embora se trate de uma associação sem fins lucrativos o abuso na utilização da personalidade jurídica está evidenciado ante a sua dissolução irregular e constituição de uma nova no mesmo local pela mesma diretora com a mesma finalidade Aliado a isso sem bens passíveis de arcar com as dívidas em claro intuito de fraudar o direito dos credores III Agravo de instrumento provido TJDFT AI 20110020091392 16 17 18 517250 772011 Rela Desa Vera Andrighi Fundação cultural Desvio de finalidade Uso políticopartidário Participação e conivência de diretores e integrantes dos conselhos curador e fiscal Destituição dos responsáveis Prejudiciais afastadas Sentença mantida Recurso desprovido 1 Ação civil pública é via adequada para causa relativa ao desvio de finalidade ou uso indevido do patrimônio de Fundações estando o Ministério Público plenamente legitimado a propôla 2 No sistema de persuasão racional adotado pelo Código de Processo Civil arts 130 e 131 não cabe em regra compelir o magistrado a autorizar a produção desta ou daquela prova se por outros meios estiver convencido da verdade dos fatos tendo em vista que o juiz é o destinatário final da prova a quem cabe a análise da conveniência e necessidade da sua produção 3 É firme o entendimento deste Tribunal de que respeitado o contraditório e a ampla defesa em ambas as esferas é admitida a utilização no processo administrativo de prova emprestada devidamente autorizada na esfera criminal TJSP Ap 00141301120118260066 1262016 Rel Moreira Viegas Fundação Desconsideração da personalidade jurídica Inadmissibilidade Ausência de sócios Inaplicabilidade do art 50 do CC2002 Fundação é regida por procedimento próprio no que concerne à sua criação funcionamento e extinção Eventual desvio de finalidade deve ser apurado pelo Ministério Público e obedecer ao procedimento constante dos arts 6269 do CC2002 Manutenção da decisão que indeferiu a desconsideração da personalidade jurídica da fundaçãoexecutada Recurso desprovido TJSP Acórdão Agravo de Instrumento 00301014020118260000 2352011 Rel Des Álvaro Torres Júnior Agravo regimental Seguro Saúde Contrato coletivo Extinção da fundação CEPAM estipulante do contrato coletivo Antecipação de tutela para obrigar a ré a manter a cobertura de saúde dos autores Negativa de seguimento a agravo de instrumento interposto Decisão monocrática mantida Agravo regimental desprovido TJSP AgRg 20129660520168260000 2132016 Rel Claudio Godoy Ação de prestação de contas Pretensão de esclarecimentos formulada pela interventora judicial ré quanto a possíveis irregularidades em documentação apresentada para a extinção da Fundação do Sangue visto a transferência do patrimônio desta à autora ativos e passivos em razão da finalidade comum entre as instituições Inexistência de negativa na prestação de contas pela requerida que justifique ação autônoma Prestações de contas ou eventuais discussões e esclarecimentos que deverão ser realizados em apenso no processo de extinção da fundação art 919 CPC Ausência de interesse de agir Sentença mantida Recurso desprovido TJSP Ap 00496278120118260100 872015 Rel Luís Geraldo Lanfredi Ação para extinção de fundação privada Sentença de improcedência Recurso do Ministério Público A fundação privada poderá ser extinta somente nos casos enumerados no artigo 69 do Código Civil cumulado com as disposições contidas no artigo 1204 do Código de Processo Civil No caso em que pese a fundação tenha um número reduzido de associados e um único imóvel destinado a veraneio destes não há por enquanto motivos suficientes à sua extinção A manutenção de imóvel para veraneio dos seus associados é atividade que por si só já caracteriza o cumprimento dos seus objetivos estatutários enquanto atividade de fins assistenciais e de lazer TJRS Acórdão Apelação Cível 70037688389 2292012 Rel Des Carlos Cini Marchionatti Agravo interno no agravo em recurso especial Agravo de instrumento 1 Desconsideração da personalidade jurídica Ausência de bens penhoráveis Dissolução irregular da empresa Fundamentos que por si sós são insuficientes à aplicação da medida Ilegitimidade do sócio para figurar como parte passiva na execução Extinção do processo Art 485 VI do CPC2015 Manutenção da deliberação monocrática Pretensão de aplicação da Súmula 7STJ afastada 2 Intenção de incidência da súmula 435 do STJ restrição ao âmbito da execução fiscal 3 Agravo interno desprovido 1 A jurisprudência mais recente desta Casa assevera que a mera demonstração de inexistência de patrimônio da pessoa jurídica ou de dissolução irregular da empresa sem a devida baixa na junta comercial por si sós não ensejam a desconsideração da personalidade jurídica AgRg no AREsp 347476DF Rel Ministro Raul Araújo Quarta Turma julgado em 552016 DJe 1752016 Decisão monocrática proferida em consonância com o entendimento supra não sendo o caso de aplicação da Súmula 7STJ ao apelo nobre pois a controvérsia dos autos demanda apenas a revaloração jurídica dos fatos delineados no aresto impugnado 2 A aplicação do disposto na Súmula 435 do STJ limitase aos casos relativos à execução fiscal 3 Agravo interno desprovido STJ AGIntAGREsp 1006296 201602826188 2422017 Rel Min Marco Aurélio Bellizze Administrativo Desconsideração da personalidade jurídica Requisitos Encerramento das atividades ou dissolução irregulares da sociedade Insuficiência Desvio de finalidade ou confusão patrimonial Necessidade de comprovação 1 A jurisprudência do STJ firmou o entendimento de que a desconsideração da personalidade jurídica prevista no artigo 50 do Código Civil tratase de regra de exceção de restrição ao princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica regra de exceção de restrição ao princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica Assim a interpretação que melhor se coaduna com esse dispositivo legal é a que relega sua aplicação a casos extremos em que a pessoa jurídica tenha sido instrumento para fins fraudulentos configurado mediante o desvio da finalidade institucional ou a confusão patrimonial 2 Dessa forma o encerramento das atividades ou dissolução ainda que irregulares da sociedade não são causas por si só para a desconsideração da personalidade jurídica nos termos do artigo 50 do Código Civil Precedentes 3 Agravo regimental não provido STJ AgRgAGREsp 794237 201502556050 2332016 Rel Min Mauro Campbell Marques Agravo regimental no agravo em recurso especial Cumprimento de sentença Desconsideração da personalidade jurídica Indício de encerramento irregular da sociedade Circunstância insuficiente para autorizar a desconsideração Agravo Improvido 1 Não é possível deferir a desconsideração da personalidade jurídica sem prova concreta de fraude ou de abuso de personalidade Precedentes 2 A mera dissolução irregular da sociedade não autoriza a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade para alcançar bens dos sócios Precedentes 3 Agravo regimental a que se nega provimento STJ AgRgAGREsp 757873 201501930730 322016 Rel Min Marco Aurélio Bellizze Apelação Embargos à execução Despersonalização da pessoa jurídica Sócia ilegitimidade Prescrição Ocorrida a preclusão somente em face da decisão que desconsiderou a personalidade jurídica da empresa então executada Legitimidade ad causam que por se tratar de matéria de ordem pública pode ser conhecida a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição inclusive de ofício pelo juízo Hipótese em que com a desconsideração da personalidade jurídica da empresa inicialmente executada pela apelada a execução teve o prosseguimento determinado em face dos sócios Embargante que é sócia proprietária da então executada Legitimidade ad causam da apelante reconhecida II Inocorrência de prescrição Ação de execução ajuizada no prazo legal contra a empresa Prazo de prescrição da pretensão contra a sócia da empresa que só passou a fluir a partir do momento em que o credor foi intimado da decisão que deu pela desconsideração da personalidade jurídica Observância do princípio da actio nata Sentença mantida Apelo improvido TJSP Ap 0018069 0420128260344 1822015 Rel Salles Vieira Agravo de instrumento Desconsideração da personalidade jurídica da empresa Inexistência de bens ou renda suficientes para pagamento do débito Decisão mantida assegurado o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes art 5o inciso LV do corpo permanente da carta magna Agravo improvido No estudo sobre a desconsideração não se pode olvidar que o instituto visa primordialmente não o benefício da pessoa jurídica mas a proteção dos credores prejudicados pelo abuso TJSP AI 0032965 8020138260000 1482013 Rel Renato Sartorelli Cobrança Cumprimento de sentença Desconsideração da personalidade jurídica Indeferimento Embora não caracterizado o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial previstos no art 50 CC restou configurado o encerramento irregular da empresa devedora na medida em que não foi localizada nos endereços indicados perante a Receita Federal e a JUCESP Possibilidade de inclusão dos sócios no polo passivo da execução em razão da responsabilidade solidária e ilimitada prevista no art 1080 do Código Civil aliás como dispunha o art 10 do Decreto no 370819 Responsabilidade solidária daqueles que infringirem a lei independentemente de ter ou não poderes de gerência Direito de defesa diferido Possibilidade de utilização de embargos do devedor Recurso provido TJSP Acórdão Agravo de Instrumento 0208088 6320118260000 822012 Rel Des Sérgio Shimura 151 152 1521 15 BENS EM DIREITO ROMANO INTRODUÇÃO Bens ou coisas res são todos os objetos suscetíveis de conceder uma utilidade qualquer ao homem A palavra res em latim tem sentido tão amplo como a palavra coisa em nossa língua O jurista só estuda as coisas porque podem ser objeto do direito A pessoa que pode dispor de uma coisa usufruíla ou até destruíla é titular do direito mais amplo dentro do que se denomina direito real ou seja direito de propriedade No Direito Romano res tem sentido mais abrangente que em nosso direito pois engloba também as coisas imateriais Para nós bens têm esse sentido pois aqui incluímos as coisas não materiais como os créditos por exemplo Apesar de os romanos não se terem preocupado com as divisões dos bens porque não eram dados à abstração a divisão fundamental de acordo com as Institutas de Justiniano eram as categorias das coisas in patrimonio e das coisas extra patrimonium Existem outras classificações nos textos com importância para vários institutos jurídicos tais como res corporales e res incorporales res mancipi e res nec mancipi Nem todas as distinções são romanas uma vez que umas são de origem filosófica e outras são dos comentadores do Direito Romano histórico AS COISAS IN PATRIMONIO As coisas patrimoniais são aqueles bens que entram para o patrimônio dos indivíduos são as coisas suscetíveis de propriedade privada As coisas in patrimonio dividemse em res mancipi e res nec mancipi em coisas corpóreas e incorpóreas em móveis e imóveis Res Mancipie e Res Nec Mancipi Não há critério preciso para essa distinção Podemos dizer contudo que as res mancipi eram as coisas mais úteis para os romanos primitivos enquanto as res nec mancipi eram as coisas de menor importância Essa distinção teve a princípio a importância que modernamente se deu aos móveis e imóveis considerandose os imóveis como as coisas de maior valor Eram consideradas coisas mancipi os fundos itálicos isto é o solo situado em Roma e na península itálica bem como os imóveis situados sobre esses fundos as servidões prediais sobre os fundos itálicos os escravos os animais que eram domados pelo pescoço ou pelo dorso ou seja os animais de carga ou de trabalho Todas as outras coisas eram nec mancipi tais como dinheiro metais preciosos móveis outros animais eram 1522 1523 assim também considerados os animais domáveis mas desconhecidos dos primitivos romanos como os elefantes e os camelos Para os primitivos romanos povo essencialmente agrícola as res mancipi eram as coisas mais úteis mais valiosas Assim a terra e tudo que auxiliava em sua exploração estavam nessa categoria O critério de distinção portanto era de ordem econômica Pouco a pouco com o desenvolvimento comercial do povo romano essa distinção perdeu importância até ser suprimida pela codificação de Justiniano Havia no entanto importância para a distinção A transferência da propriedade das res mancipi era realizada por meio dos atos formais da emancipação enquanto as res nec mancipi se transferiam por simples tradição As mulheres sui iuris não podiam alienar as res mancipi sem a assistência do tutor Coisas Corpóreas e Coisas Incorpóreas Coisa corpórea res corporalis é uma coisa material percebida pelos sentidos que se pode tocar quae tangi potest É incorpóreo o que os sentidos não podem perceber como um crédito por exemplo são as coisas que consistem num direito quae in iura consistunt Essa divisão era desconhecida dos primitivos romanos que apenas conheciam as coisas corpóreas Não é possível enumerar todas as coisas corpóreas uma vez que compreendem tudo o que é material afora o homem livre A distinção desses bens corpóreos e incorpóreos em móveis e imóveis nunca foi expressamente aceita pelos romanos embora entendam alguns que esteja implícito nos textos As coisas incorpóreas são os direitos suscetíveis de estimação que representam valor pecuniário no patrimônio dos particulares São assim os direitos de crédito o direito à herança isto é o conjunto de direitos que compõem o patrimônio da pessoa falecida abstraindose daí os bens corpóreos que nesses direitos se encontram O homem também está investido de certos direitos com relação a outras pessoas sobre as quais pode exercer autoridade são os chamados direitos de família como o pátrio poder e a tutela Em Roma o direito de propriedade era considerado coisa corpórea porque tinha caráter absoluto que se confundia com a própria coisa objeto da propriedade Por outro lado todos os outros direitos eram considerados coisas incorpóreas assim se entendendo o usufruto as servidões reais os direitos de crédito por exemplo A distinção entre as coisas corpóreas e incorpóreas é interessante sob o aspecto da posse pois apenas as coisas corpóreas podiam ser objeto de posse que é o poder físico exercido sobre a coisa Essa distinção em fase mais recente do Direito Romano é abrandada Móveis e Imóveis Modernamente essa é a distinção mais importante Roma porém nunca empregou tal expressão As expressões res mobiles e res immobiles são de origem pósclássica Coisas móveis são as que se podem deslocar sem perda ou deterioração de sua substância As imóveis são as que ao contrário não podem ser deslocadas Chamamse semoventes os seres dotados de movimento próprio os animais e em Roma os escravos Imóveis são o solo e tudo o que a ele se agrega Essa distinção não possuía igual importância para a Roma primitiva como a res mancipi e a nec mancipi mas à medida que esta última distinção perdeu importância pelo desenvolvimento do comércio ganhou importância a 153 1531 1532 154 distinção de móveis e imóveis Estabelecese diferença nos prazos de usucapião para os móveis era de um ano para os imóveis de dez anos Posteriormente na época de Justiniano o prazo passa a ser de três anos para os móveis e de 10 a 20 anos para os imóveis Há diferença nos interditos possessórios com medidas específicas para os móveis e para os imóveis O furto só é possível para as coisas móveis COISAS EXTRA PATRIMONIUM Consideramse coisas fora do patrimônio tudo que não pode entrar para o acervo do indivíduo nem é suscetível de apropriação privada Há duas classes de coisas extra patrimonium uma diz respeito às coisas de direito humano res humani iuris outra diz respeito às coisas de direito divino res divini iuris Segundo Gaio essa é a distinção mais importante no antigo direito pode ser também a distinção mais antiga se for levada em conta a importância da religião na antiga Roma Dizse indiferentemente para a maioria dos autores res extra patrimonium ou res extra commercium Res Humani Iuris São as res communes e as res publicae Res communes são as coisas que por sua natureza não podem ser apropriadas pelo indivíduo são de uso comum a todos como o ar a água corrente os rios etc Res publicae são as coisas de uso comum a todos mas propriedade do povo romano como as estradas os portos etc Todas as coisas que não são de direito divino são profanas isto é de direito humano Res Divini Iuris Distinguiamse três espécies de res divini iuris as res sacrae as res religiosae e as res sanctae Res sacrae são as coisas consagradas aos deuses superiores como os templos as estátuas dos deuses os bosques sagrados Res religiosae são os lugares dedicados aos mortos como os edifícios e os terrenos destinados às sepulturas Res sanctae são as coisas que apesar de não dedicadas aos deuses possuem caráter religioso como os muros e as portas da cidade os marcos dos campos Tais coisas eram colocadas sob a proteção da divindade em geral e qualquer ofensa contra elas era severamente punida Traduzilas por coisas santas é imperfeito Na verdade tratase de coisas protegidas contra os atentados dos homens por uma sanção penal A violação das portas e muros da cidade poderia levar até à pena capital DIVISÕES MODERNAS DE BENS A denominação coisa fungível e infungível é moderna tendo surgido apenas na Idade Média Coisas fungíveis são as que se pesam que se medem ou se contam e podem ser substituídas por outras da mesma quantidade 155 espécie e qualidade São coisas conhecidas pelo gênero e não por sua individualidade como os cereais por exemplo Infungíveis são as coisas que levam em consideração sua própria individualidade e não podem ser substituídas por outras como por exemplo um escravo com determinada habilidade Coisas consumíveis são as que se exaurem imediatamente em seu uso normal como os alimentos Coisas inconsumíveis são as que não se consomem de imediato como um livro por exemplo Coisas simples são as que formam um todo orgânico como um animal coisas compostas são as formadas por um todo composto de várias partes como um navio e coisas coletivas são as que formam um conjunto um todo harmônico constituído de várias coisas simples como uma biblioteca um rebanho Coisas divisíveis são as que podem ser fracionadas mantendo cada parte as mesmas propriedades do todo Indivisíveis são as coisas que não podem ser fracionadas sob pena de perderem as propriedades do todo deixando de ser o que são Juridicamente o que não pode ser dividido materialmente admite a divisão em frações ideais entre várias pessoas As coisas em relação às outras coisas podem ser principais e acessórias Principal é a coisa à qual outra está unida e em estado de dependência O acessório segue o destino do principal desaparecendo o principal desaparecerá o acessório mas a recíproca não é verdadeira Fruto é o que a coisa frutífera produz periódica e organicamente e que destacado dela não lhe produz dano ou destruição como as frutas a lã as crias Com relação aos frutos podem eles ser pendentes quando ainda se aderem à coisa que os produziu percebidos quando já foram colhidos percipiendos quando deveriam ter sido colhidos e não foram estantes quando foram colhidos e armazenados e consumidos os que já não existem por terem sido utilizados Os frutos civis como juros e aluguéis produzidos pela coisa são denominados rendimentos Os produtos são aqueles que destacados da coisa exauremna paulatinamente diminuindolhe a substância como o ouro e os metais em geral As benfeitorias que serão objeto oportunamente de nosso estudo no Capítulo 16 eram denominadas pelos romanos impensae despesas São acréscimos que o homem faz às coisas pois importam despesas São necessárias porque têm por fim evitar que a coisa se deteriore úteis porque visam aumentar a utilidade da coisa e voluptuárias porque servem para mero deleite ou embelezamento da coisa PATRIMÔNIO No Direito Romano como no Direito moderno são distinguidas duas categorias de direito direitos reais e direitos obrigacionais Os direitos obrigacionais também chamados pessoais têm em mira o crédito como direito imaterial O direito real é uma faculdade que pertence a uma pessoa com exclusão de qualquer outra incidente diretamente sobre uma coisa determinada oponível erga omnes isto é perante todos É o direito de propriedade o mais amplo direito real ao lado dos demais como as servidões o usufruto os direitos reais de garantia penhor hipoteca O direito obrigacional é uma faculdade relação transitória entre um credor e um devedor que tem por objeto prestação devida por este àquele podendo ser de dar de fazer e não fazer alguma coisa Em Roma como ainda hoje o direito real possuía posição de superioridade dado seu caráter de perenidade É característica do direito real o direito de sequela faculdade que possui o titular de fazer valer seu direito real onde quer que se encontre o bem e nas mãos de quem quer que seja enquanto o titular de direito obrigacional só pode fazer valer seu direito perante o devedor O conjunto de direitos reais e de direitos obrigacionais ou pessoais forma os direitos do patrimônio Ficam de lado os chamados direitos de família que não têm valor pecuniário nem podem ser cedidos como o estado de filiação o pátrio poder etc O patrimônio é o conjunto de direitos reais e obrigacionais ativos e passivos pertencentes a uma pessoa O patrimônio engloba tão só os direitos pecuniários Os direitos puros da personalidade por nós já referidos não devem ser considerados como de valor pecuniário imediato No Direito Romano nem todas as pessoas detinham capacidade para possuir patrimônio Era necessário que a pessoa fosse um pater familias Os escravos a mulher e os filhos sob o pátrio poder não possuíam patrimônio 161 16 OS BENS E SUA CLASSIFICAÇÃO BENS E COISAS OBJETO DO DIREITO Todo direito tem um objeto sobre o qual repousa Após termos estudado os sujeitos de direito pessoas naturais e pessoas jurídicas passemos agora ao estudo do objeto do Direito O objeto do Direito pode ser a existência mesma da pessoa seus atributos da personalidade a honra a liberdade a manifestação do pensamento Tais direitos como já examinado são atributos da personalidade são imateriais e quando violados podem ser avaliados em dinheiro denominador comum de qualquer indenização embora esses direitos não tenham valor pecuniário direto e imediato O objeto do Direito pode traduzirse também em uma atividade da pessoa uma prestação um fazer ou deixar de fazer algo As ações humanas como objeto do direito manifestamse no direito obrigacional que é pessoal une uma pessoa a outra por meio de um vínculo jurídico O objeto do Direito porém pode recair sobre coisas corpóreas e incorpóreas como um imóvel no primeiro caso e os produtos do intelecto no segundo Como o direito subjetivo é poder outorgado a um titular requer portanto um objeto O objeto é a base material sobre a qual se assenta o direito subjetivo desenvolvendo o poder de fruição da pessoa com o contato das coisas que nos cercam no mundo exterior Entendese por bens tudo o que pode proporcionar utilidade aos homens Não deve o termo ser confundido com coisas embora a doutrina longe está de ser uníssona Bem numa concepção ampla é tudo que corresponde a nossos desejos nosso afeto em uma visão não jurídica No campo jurídico bem deve ser considerado aquilo que tem valor abstraindose daí a noção pecuniária do termo Para o direito bem é uma utilidade econômica ou não econômica Existe conteúdo axiológico nesse vocábulo O termo bem é uma espécie de coisa embora por vezes seja utilizado indiferentemente Coisas são os bens apropriáveis pelo homem Como assevera Serpa Lopes 1962 v 1354 sob o nome de coisa pode ser chamado tudo quanto existe na natureza exceto a pessoa mas como bem só é considerada aquela coisa que existe proporcionando ao homem uma utilidade porém com o requisito essencial de lhe ficar suscetível de apropriação Assim todos os bens são coisas mas nem todas as coisas merecem ser denominadas bens O sol o mar a lua são coisas mas não são bens porque não podem ser apropriados pelo homem As pessoas amadas os entes queridos ou nossas recordações serão sempre um bem O amor é o bem maior do homem Essa acepção do termo somente interessa indiretamente ao Direito A palavra bem deriva de bonum felicidade bemestar A palavra coisa tal como os estudos jurídicos a consagram possui sentido mais extenso no campo do Direito compreendendo tanto os bens que podem ser apropriados como aqueles objetos que não podem Todavia é importante que se advirta não há acordo entre os autores sobre a conceituação de coisa e bem Na 162 163 verdade há bens jurídicos que não podem ser nomeados como coisas como é o caso da honra da liberdade do nome Essa afirmação porém não é unanimidade na doutrina Assim é o Direito Coisa por sua vez pode ser tomada apenas por seu lado corpóreo como faz o Direito alemão Em nossa doutrina porém coisa pode abranger tanto objetos corpóreos como incorpóreos Nossos Códigos não definem os dois termos O Código português no art 202 diz Dizse coisa tudo aquilo que pode ser objeto de relações jurídicas O Código italiano no art 810 diz que são bens as coisas que podem formar objetos de direitos Nossa legislação e doutrina inclinamse a tratar indiferentemente ambas as noções Às vezes coisa é gênero e bem é espécie e viceversa O termo bens que serve de título ao Livro II da Parte Geral do Código Civil de 1916 e do presente Código tem significação extensa abarcando coisas e direitos sob diversos aspectos Na Parte Especial ao tratar do Direito das Coisas a lei dedicase unicamente à propriedade e a seus respectivos direitos derivados No Livro II o Código trata das diferentes classes de bens Primeiramente dos bens considerados em si mesmos I dos bens imóveis II dos bens móveis III dos bens fungíveis e consumíveis IV dos bens divisíveis e indivisíveis V dos bens singulares e coletivos A seguir trata dos bens reciprocamente considerados principais e acessórios e dos bens públicos O Código de 1916 reportavase ainda às coisas que estão fora do comércio e ao bem de família Este último passou a ser tratado dentro do direito de família no presente Código BENS CORPÓREOS E INCORPÓREOS Já vimos que os romanos faziam distinção entre bens corpóreos e incorpóreos Bens corpóreos são aqueles que nossos sentidos podem perceber um automóvel um animal um livro Os bens incorpóreos não têm existência tangível São direitos das pessoas sobre as coisas sobre o produto de seu intelecto ou em relação a outra pessoa com valor econômico direitos autorais créditos invenções As coisas corpóreas podem ser objeto de compra e venda enquanto as incorpóreas prestamse à cessão As coisas incorpóreas não podem ser objeto de usucapião nem de transferência pela tradição a qual requer a entrega material da coisa Em que pese ao silêncio da legislação essa distinção que vem desde o Direito Romano é de importância relativa Os bens incorpóreos são entendidos como abstração do Direito não têm existência material mas existência jurídica As relações jurídicas podem ter como objeto tanto os bens materiais quanto os imateriais MÓVEIS E IMÓVEIS Essa classificação substituiu sob o prisma da importância a das res mancipi e res nec mancipi Desde a Idade Média é dada maior importância aos imóveis em detrimento dos móveis Embora seja essa a orientação de nosso 1631 Código Civil podemos dizer que hoje os valores mobiliários já superam em importância os bens imóveis Imóveis são aqueles bens que não podem ser transportados sem perda ou deterioração enquanto móveis são os que podem ser removidos sem perda ou diminuição de sua substância por força própria ou estranha Semoventes são os animais São essas noções que encontramos no art 82 São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio ou de remoção por força alheia sem alteração da substância ou da destinação econômicosocial O presente Código acrescentou a dicção sem alteração da substância ou da destinação econômicosocial o que denota a ideia de que a compreensão dos bens móveis é mais jurídica do que efetivamente real Aos direitos quer recaiam sobre bens móveis quer recaiam sobre imóveis também se aplica a divisão Assim os direitos de servidão uso e habitação são imóveis O usufruto será móvel ou imóvel dependendo de seu objeto Podese afirmar que essa distinção é o grande divisor de águas no tocante à consequência de seu regime jurídico um cônjuge não pode alienar bens imóveis nem graválos de ônus real qualquer que seja o regime do casamento no Código de 1916 sem a anuência do outro cônjuge arts 1647 e 1648 No sistema de 2002 quando o regime for de separação de bens não há necessidade de outorga conjugal Desse modo sob a regra geral o cônjuge é livre para alienar bens móveis por mais valiosos que sejam não podendo contudo sem a anuência do consorte alienar ou gravar bens imóveis E ainda os bens imóveis são adquiridos tão só pela transcrição do título no Registro de Imóveis ou pela acessão pela usucapião e pelo direito hereditário art530 do Código de 1916 mas sempre deverá constar o titular do respectivo registro Os móveis são adquiridos por simples tradição bem como pela ocupação caça pesca e invenção art 1263 Os bens imóveis como regra geral são dados em hipoteca enquanto os bens móveis são dados em penhor O tempo para a aquisição dos imóveis por usucapião é mais longo 10 ou 15 no presente Código art1238 do que para os móveis três ou cinco anos arts 1260 e 1261 Há novas perspectivas para a usucapião no presente Código o que é por nós estudado no livro dedicado aos direitos reais Regime dos Bens Imóveis Do ponto de vista estritamente natural o único bem imóvel é o terreno uma porção de terra do globo terrestre O legislador porém partindo do pressuposto da transferibilidade para distinguir os bens móveis de imóveis idealiza o conceito da imobilidade para outros bens que materialmente seriam móveis Daí portanto os conceitos dos arts 43 e 44 do Código de 1916 estatuindo quatro categorias de bens imóveis por natureza por acessão física por acessão intelectual e por determinação legal Imóveis por natureza no diploma passado art 43 I eram o solo com a sua superfície os seus acessórios e adjacências naturais compreendendo as árvores e frutos pendentes o espaço aéreo e o subsolo O atual Código descreve São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente art 79 São tantas as restrições ao espaço aéreo e ao subsolo que a atual lei preferiu subtrair essa noção É importante notar a modificação atual que simplificou o conceito Nos componentes do solo algumas partes são sólidas outras líquidas umas formam a superfície outras o subsolo Se alguma das partes é separada pela força humana passa a constituirse em unidade distinta mobilizando se como a árvore que se converte em lenha e assim por diante A água enquanto pertencente a um imóvel será imóvel destacada pelo homem tornase móvel As árvores e os arbustos ainda que plantados pelo homem deitando suas raízes nos solos são imóveis Não serão assim considerados se plantados em vasos e recipientes removíveis ainda que de grandes proporções As riquezas minerais ou fósseis que no regime do Código anterior pertenciam ao proprietário do solo passaram a constituir propriedade distinta do patrimônio da União a qual pode outorgar ao particular mera concessão de exploração de jazidas Portanto embora se considerem propriedade o subsolo e o espaço aéreo tais pontos apenas se consentirão presos à propriedade na medida de sua utilização pelo proprietário do solo Já não se considera que a propriedade se debruce usque ad sidera et usque ad inferos até o céu e até o inferno A utilização do solo e do espaço aéreo pois não pode ser ilimitada A lei só ampara o direito de propriedade enquanto de utilidade para o titular Nesse propósito dispõe o Código de 2002 no art 1229 A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes em altura e profundidade úteis ao seu exercício não podendo o proprietário oporse a atividades que sejam realizadas por terceiros a uma altura ou profundidade tais que não tenha ele interesse legítimo em impedilas A disposição entrosase com o uso racional civilizado civiliter da propriedade e sua função social que não pode estampar abuso de direito São imóveis por acessão física art 43 II do Código anterior tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo como a semente lançada à terra os edifícios e construções de modo que se não possa retirar sem destruição modificação fratura ou dano Essa noção passa a ser compreendida dentro da definição do art 79 da presente lei As construções que se agregam ao solo participam de sua natureza jurídica porém se se tratar de construções ligeiras e provisórias apenas acostadas ao solo a sua superfície como barracas barracões e construções provisórias não deve ser considerada imóvel1 Os imóveis edificados ou não denominamse prédios São prédios rurais segundo Clóvis 1980181 os terrenos situados fora dos limites das cidades vilas e povoações destinados à agricultura ou aos campos de criação ou incultos São prédios urbanos os situados nos limites das cidades vilas e povoações ainda que não cultivados nem edificados Pouco importará o tipo de construção e a destinação do prédio que será considerado urbano ou rural se situado dentro ou fora do perímetro urbano segundo dados de leis administrativas locais Desde que definitiva pouco importa o material de que seja feita a construção concreto tijolos pedra madeira etc O que interessa é sua aderência ao solo em caráter permanente Uma vez que se agregarão ao solo as sementes são consideradas imóveis se lançadas para germinar Os chamados prédios de apartamentos propriedade em planos horizontais criados pela necessidade urbana moderna são considerados também imóveis presos ao solo ainda que os planos acima do andar térreo não estejam diretamente ligados a ele Tratase de uma propriedade superposta Nem sempre a imobilização das partes que se aderem ao solo será de propriedade do titular do domínio do solo Habitualmente tal ocorre Contudo pode acontecer que a semente lançada ao solo seja de proprietário diverso assim como os materiais de construção do edifício Nesse caso haverá perda dos móveis em favor do proprietário do solo com direito à indenização a quem construiu ou plantou em terreno alheio de boafé art 1255 ou sem nenhum direito em caso de máfé Acessão significa justaposição aderência de uma coisa a outra de modo que haja absorção de uma coisa por outra Na hipótese ora tratada as sementes os materiais de construção são originalmente coisas móveis que aderem definitivamente ao solo passando à categoria de imóveis Aqui se aplica o princípio de que o acessório segue o principal A propósito dos materiais dizia o art 46 do Código de 1916 Não perdem o caráter de imóveis os materiais provisoriamente separados de um prédio para nele mesmo se reempregarem O atual Código apresenta descrição mais extensiva ao informar que não perdem o caráter de imóveis I as edificações que separadas do solo mas conservando sua unidade forem removidas para outro local II os materiais provisoriamente separados de um prédio para nele se reempregarem art 81 Importa aqui saber a destinação da separação desses materiais e das edificações Se os materiais foram separados para conserto ou manutenção para novamente serem agregados ao prédio não perdem a condição de imóveis pois o que se tem em vista é sua aplicação Nesse mesmo diapasão coerentemente diz o art84 Os materiais destinados a alguma construção enquanto não forem empregados conservam a sua qualidade de móveis readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio Vemos então que os materiais serão móveis até serem aproveitados na construção Após a demolição definitiva do prédio readquirem a qualidade de móveis que lhes é própria Eram considerados imóveis por acessão intelectual no Código de 1916 art 43 III tudo quanto no imóvel o proprietário mantiver intencionalmente empregado em sua exploração industrial aformoseamento ou comodidade Essa noção também deve estar compreendida na fórmula geral do novo art79 e dependerá do exame do caso concreto Há que se distinguir também no caso específico as benfeitorias Apenas o proprietário ou seu representante pode imobilizar esses objetos Não pode fazêlo o mero locatário ou detentor cuja relação com o imóvel é transitória Eram três as espécies da acessão intelectual Em primeiro lugar a lei falava em objetos mantidos intencionalmente no imóvel para sua exploração industrial Seriam assim considerados máquinas ferramentas adubos Contudo o simples fato de esses objetos serem encontrados no imóvel não levava à automática conclusão de que foram imobilizados É a circunstância de cada caso que define sua situação A dificuldade estava em saber quais utensílios são necessários à exploração do imóvel Por isso o atual Código preferiu suprimir essa classificação Em segundo lugar falava a lei em objetos empregados para o aformoseamento do imóvel São vasos estátuas e estatuetas nos jardins e parques quadros cortinas etc nos prédios de modo geral Como nem sempre é fácil definir a imobilização vale o que foi dito no parágrafo anterior Em terceiro lugar mencionava a lei anterior os objetos destinados à comodidade do imóvel Incluíamse nessa categoria geradores circuladores de ar aparelhos de arcondicionado escadas de emergência justapostas nos edifícios equipamentos de incêndio etc Os bens de acessão intelectual distinguiamse dos bens das classes anteriores porque ao contrário da acessão física não havia justaposição material da coisa móvel ao imóvel Ocorria tão só um vínculo de ordem subjetiva Como se tratava de idealização esses bens não eram permanentemente imobilizados e podiam readquirir a qualquer tempo a condição de móveis Isso tinha importância prática no momento da alienação do imóvel Se o proprietário o aliena sem fazer ressalva dos imóveis desta categoria presumese que na alienação também tais objetos estivessem englobados Note que a imobilização por acessão intelectual apenas ocorria quando os bens são colocados a serviço do imóvel e não de determinada pessoa Modernamente na lei de 2002 cumpre que esses objetos sejam devidamente discriminados ou que se analise a vontade dos interessados mormente porque introduz a noção de pertenças como veremos Na acessão física os objetos são definitivamente incorporados ao imóvel seguindo seu destino Na acessão intelectual a imobilização é transitória e dependente da vontade daí por que podem os objetos recuperar a mobilidade Por essa razão a essa categoria denominavase também imóveis por destinação do proprietário É interessante neste tópico mencionar o conceito de partes integrantes São aquelas que podem ser separadas do todo sem perda ou deterioração como sua finalidade é completar o todo seu deslocamento prejudicao Podem as partes integrantes ser essenciais e não essenciais Essenciais são as que não podem ser objeto de direito real separadamente São inseparáveis São não essenciais aquelas que ainda que com diminuição da utilidade do todo podem ser destacadas A venda e a transferência de uma coisa determinada compreendem o conjunto das partes integrantes se não houver ressalva expressa por parte do alienante Larenz 1978380 O caso concreto dará a noção da essencialidade que vem disposta no Código alemão O disposto no art 43 III do Código de 1916 foi criticado por ampliar em demasia a conceituação de imóvel Como vimos o atual Código art 79 limitase a considerar imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente Se por um lado essa dicção pode abranger todas as antigas classificações por outro lado serão o caso concreto e a definição da coisa que farão concluir pela imobilidade O art 44 do Código de 1916 especificava os imóveis por determinação legal I os direitos reais sobre imóveis inclusive o penhor agrícola e as ações que os asseguram II as apólices da dívida pública oneradas com a cláusula de inalienabilidade III o direito à sucessão aberta O vigente Código restringese a apontar nessa categoria os direitos reais sobre imóveis e as respectivas ações e o direito à sucessão aberta art 80 Os direitos são bens imateriais e destarte não poderiam ser entendidos como coisas móveis ou imóveis Contudo para maior segurança das relações jurídicas a lei considera os direitos sobre imóveis enfiteuse servidões usufruto uso habitação rendas constituídas sobre imóveis penhor anticrese e hipoteca além da propriedade como imóveis e como tal as respectivas ações que são a própria dinâmica desses direitos ações de reivindicação confessória e negatória de servidão hipotecárias pignoratícias de nulidade ou rescisão de compra e venda etc O legislador entende que tais direitos devem ser imóveis e tratase de disposição cogente não podendo as partes dispor diferentemente A lei de 1916 colocara o penhor agrícola no rol dos direitos imobiliários para afastar qualquer dúvida a esse respeito e deu maior resguardo e garantia ao instituto As apólices da dívida pública são bens móveis mas passavam a ser tratadas como imóveis por disposição legal desde que oneradas com a cláusula de inalienabilidade que podia decorrer de doação ou testamento ou do caso raro de dote sem transferência ao patrimônio do marido Se fossem inalienáveis as apólices serão consideradas imóveis por força de lei e sujeitavamse às regras relativas à propriedade imóvel A regra não foi repetida no vigente Código O direito à sucessão aberta é o complexo patrimonial transmitido pela pessoa falecida a seus herdeiros É considerado bem imóvel ainda que a herança seja composta apenas de móveis Não cogita a lei das coisas que compõem a herança porém do direito a elas Somente com a partilha e sua homologação deixa de existir a herança passando os bens a serem encarados individualmente A sucessão aberta abarca tanto os direitos reais como os direitos pessoais Dessa ficção legal deflui que a renúncia da herança é renúncia de imóvel e sua cessão configura transmissão de direitos imobiliários sujeita a tributação respectiva O vigente Código como vimos simplificou a compreensão dos imóveis suprimindo categorias antiquadas Assim o art 79 dispõe que são bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente Não 1632 mais se faz referência ao espaço aéreo e ao subsolo como examinamos tantas são as restrições legais nesse aspecto Tratase no dispositivo dos imóveis por natureza e por acessão física Suprimese a referência aos imóveis por acessão intelectual categoria que não mostrava utilidade O conceito de pertenças que analisaremos a seguir deve suprir essa compreensão Regime dos Bens Móveis São três as categorias de bens móveis por natureza por antecipação e por determinação da lei São móveis por natureza os bens suscetíveis de movimento próprio ou de remoção por força alheia sem alteração da substância ou da destinação econômicosocial art 82 São portanto as coisas corpóreas que se podem movimentar por força própria ou alheia com exceção daquelas que se agregam aos imóveis Existem bens móveis que a lei imobiliza para fins de hipoteca como é o caso dos navios art 825 do Código de 1916 O atual Código particulariza com sucesso a noção de bens móveis inserindo na parte final do artigo a expressão sem alteração da substância ou da destinação econômicosocial deles Essa noção é importante e resulta em utilidade prática pois não pode ser considerado móvel aquele bem que uma vez deslocado perde sua finalidade Modernamente os bens mobiliários ganham maior dimensão embora as maiores fortunas ainda se façam com bens imóveis Avulta pois de importância o regime jurídico a ser atribuído a determinados bens móveis O direito moderno reconhece a categoria dos móveis por antecipação São bens que incorporados ao solo destinamse à separação e serão convertidos em móveis como é o caso de árvores que se converterão em lenha ou da venda de uma casa para demolição Atribuiselhes dada sua peculiaridade a condição de coisas móveis A qualidade mobiliária de seu objeto retroage à data do contrato em face de seu caráter O art 83 considera móveis por determinação legal I as energias que tenham valor econômico II os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes III os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações O antigo art 48 assim enunciava I os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes II os direitos de obrigação e as ações respectivas III os direitos de autor Se os direitos sobre coisas imóveis são imóveis os direitos sobre móveis devem ser móveis assim como as respectivas ações Os direitos autorais qualificados pelo Código de 1916 como propriedade incorpórea eram também móveis por disposição legal Hoje essa conceituação passa a ser irrelevante pois nada há que se confunda o direito autoral com coisa móvel A matéria é disciplinada por legislação própria dentro de um microssistema legal Assim a cessão de um direito autoral não necessita da outorga uxória ou marital A expressão da lei direitos de autor devia ser entendida em sentido amplo englobando toda a forma de produção intelectual incluindo os desenhos e modelos industriais as patentes de invenção os nomes e as marcas de comércio tudo objeto do Código de Propriedade Industrial além do direito de autor propriamente dito isto é a criação de obras literárias artísticas e científicas No atual Código segundo a dicção transcrita os direitos de autor incluemse nos direitos pessoais de caráter patrimonial Estão incluídas nessa classe as cotas de capital ou ações de sociedade mercantil 164 Pelo Código Penal art 155 3o a energia elétrica ou qualquer outra forma de energia que tenha valor econômico equiparase à coisa móvel BENS FUNGÍVEIS E INFUNGÍVEIS Bens fungíveis são aqueles que podem ser substituídos por outros do mesmo gênero qualidade e quantidade tais como cereais peças de máquinas gado etc Bens infungíveis são aqueles corpos certos que não admitem substituição por outros do mesmo gênero quantidade e qualidade como um quadro de Portinari uma escultura ou qualquer outra obra de arte O Código Civil de 1916 no art 50 dispunha São fungíveis os móveis que podem e não fungíveis os que não podem substituirse por outros da mesma espécie qualidade e quantidade O atual Código mantém a mesma orientação art 852 Fungíveis são as coisas avaliadas e consideradas no comércio em sua massa quantitativa enquanto infungíveis são as coisas consideradas em sua massa individual Espécie na dicção legal está colocada como gênero tal como este é entendido nas ciências exatas A vontade das partes não pode tornar fungíveis coisas infungíveis por faltar praticidade material mas a infungibilidade pode resultar de acordo de vontades ou das condições especiais da coisa à qual sendo fungível por natureza se poderá atribuir o caráter de infungível Assim uma garrafa de vinho pode ser emprestada apenas para uma exposição por vontade da parte o que é fungível tornase infungível no empréstimo ad pompan vel ostentationem para pompa ou ostentação A fungibilidade é qualidade da própria coisa Haverá situações em que apenas o caso concreto poderá classificar o objeto Desse modo uma garrafa de vinho raro de determinada vindima da qual restam pouquíssimos exemplares será infungível enquanto o vinho de maneira geral é fungível A distinção interessa precipuamente ao Direito das Obrigações A prestação do devedor se for obrigação de fazer poderá ser personalíssima como o é a obrigação de um pintor famoso fazer um retrato Tal prestação não pode ser substituída por outro artista sendo portanto infungível No mesmo diapasão na obrigação quanto ao objeto do pagamento o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida ainda que mais valiosa art 313 Destarte se o devedor se comprometeu a entregar o cavalo de corrida de nome X não poderá desvencilharse da obrigação entregando o cavalo Y ainda que esse animal seja considerado superior e mais caro É diferente a situação de quem se obrigou a entregar uma saca de trigo pois o cereal é substituível em gênero quantidade e qualidade Em qualquer caso porém há de se examinar a vontade das partes pois se podem agregar especificações à coisa que em princípio é fungível mas será colocada em zona cinzenta não muito fácil de ser qualificada Assim um automóvel de série de fábrica é ordinariamente fungível mas um automóvel com certa preparação de motor certas adaptações e certos acessórios pode tornarse infungível Nem por isso contudo podese afirmar como pretendem alguns autores que a fungibilidade seja atributo da vontade das partes Tal qualidade resulta da própria coisa de seu sentido econômico e não físico e do número de coisas iguais encontráveis A fungibilidade é qualidade objetiva da própria coisa e não é dada pelas partes que não podem arbitrariamente alterar a natureza dos objetos A fungibilidade ou infungibilidade é conceito próprio das coisas móveis Os imóveis mormente aqueles que o são 165 por sua natureza são sempre infungíveis embora existam autores com opiniões contrárias3 Talvez em nossa era considerando que os imóveis podem ser construídos em massa e em série o conceito de infungibilidade deva mesmo ser revisto É no Direito das Obrigações que a diferença avulta de importância o mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis ao contrário do comodato que é o empréstimo de coisas infungíveis arts 579 e 586 O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisas do mesmo gênero qualidade e quantidade O depósito de coisas fungíveis em que o depositário se obriga a restituir objetos do mesmo gênero qualidade e quantidade é regulado pelo disposto acerca do mútuo art 645 A compensação efetivase entre dívidas líquidas vencidas e de coisas fungíveis art 369 Também no direito sucessório divisamos a importância da distinção pois o art 1915 estatui que se o legado for de coisa móvel que se determine pelo gênero será o mesmo cumprido ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados pelo testador O dinheiro é bem fungível por excelência o mais constante objeto das obrigações de dar coisa incerta Poderá tornarse infungível se se tratar de moeda retirada de circulação e portanto objeto de coleção BENS CONSUMÍVEIS E NÃO CONSUMÍVEIS De acordo com o art 86 são consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância sendo também considerados tais os destinados à alienação4 A característica da consuntibilidade pode ser de fato como os alimentos ou de direito como o dinheiro São inconsumíveis os bens que admitem uso reiterado sem destruição de sua substância Tal qualidade deve ser entendida no sentido econômico e não no sentido vulgar pois tudo que existe na face da terra inexoravelmente será consumido ou ao menos deixará de ser o que é para ser transformado Algo que normalmente é inconsumível isto é permite reiterado uso como um livro por exemplo pode ser considerado consumível se estiver nas prateleiras de uma livraria pronto para ser alienado amoldandose à dicção legal do art 86 Não se pode confundir a noção de coisas consumíveis com a de coisas fungíveis em regra é fato coisa fungível é sempre consumível mas pode acontecer que coisa infungível seja consumível É o exemplo do vinho raro que mencionamos na seção 164 O vinho é essencialmente consumível mas pode ser infungível Do mesmo modo coisa fungível pode não ser consumível como por exemplo um automóvel de série de uma montadora ou os livros de uma livraria destinados à venda Devese entender como bens consumíveis todos aqueles que podem desaparecer por um só ato de utilização Inconsumíveis são aqueles que permitem uso continuado sem acarretar sua destruição total ou parcial Note que o importante é a destruição jurídica As mercadorias destinadas à venda no estoque do comerciante são sempre consideradas consumíveis Poderão deixar de sêlo no momento em que forem adquiridas Hoje com as novas técnicas da indústria muitos objetos tradicionalmente considerados inconsumíveis são tratados como descartáveis isto é de utilização única ou limitada o que os torna consumíveis O Código de Defesa do Consumidor introduz nesse diapasão a distinção entre bens duráveis e não duráveis art 26 numa classificação que se aplica tanto a produtos como a serviços para fins de contagem de prazos para reclamação por vícios aparentes e de fácil constatação Bens não duráveis são aqueles que se exaurem com em princípio um único uso bens duráveis são os que têm vida útil mais ou menos longa5 Observese que essa classificação não se 166 confunde com a de produtos perecíveis art 13 III do CDC que possui outra compreensão São perecíveis porque necessitam cuidados especiais de conservação e armazenamento Da mesma forma que expusemos ao tratarmos das coisas fungíveis pode a coisa consumível tornarse inconsumível por vontade das partes se empresto uma garrafa de vinho raro tão só para uma exposição Todavia essa estipulação só tem efeito para com os contratantes sendo ineficaz em relação a terceiros É importante a distinção porque nas relações jurídicas que transferem o uso de uma coisa a obrigação de restituir não pode recair evidentemente na própria coisa se for consumível Certos direitos ordinariamente não podem recair sobre bens consumíveis como é o caso do usufruto O chamado usufruto impróprio regulado pelo art726 do Código Civil antigo estampava a noção de consuntibilidade ao dizer As coisas que se consomem pelo uso caem para logo no domínio do usufrutuário ficando porém este obrigado a restituir findo o usufruto o equivalente em gênero qualidade e quantidade ou não sendo possível o seu valor pelo preço corrente ao tempo da restituição Tratavase o quase usufruto de um desvio do instituto que normalmente deve recair tão só em coisas inconsumíveis A consuntibilidade portanto não decorre da natureza do bem mas de sua destinação econômicojurídica a qual pode por vezes ser alterada BENS DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS De acordo com o art 87 bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância diminuição considerável de valor ou prejuízo do uso a que se destinam Complementa a noção o artigo seguinte ao dizer que os bens naturalmente divisíveis podem tornarse indivisíveis por determinação da lei ou por vontade das partes6 Embora a compreensão seja a mesma as novas dicções atualizam os conceitos dos arts 52 e 53 do velho Código Conforme o art 52 do Código de 1916 coisas divisíveis são as que se podem partir em porções reais e distintas formando cada qual um todo perfeito enquanto estipulava o art 53 São indivisíveis I os bens que se não podem partir sem alteração na sua substância II os que embora naturalmente divisíveis se consideram indivisíveis por lei ou vontade das partes Nos bens divisíveis cada segmento repartido mantém as mesmas qualidades do todo O bem indivisível não admite fracionamento Aqui também devemos entender a noção com temperamentos Assim é que para um diamante por exemplo dependendo de sua qualidade e pureza seu fracionamento fará com que haja perda de valor Deve ser considerada a indivisibilidade material ou física e a intelectual ou jurídica ambas decorrentes da lei ou da vontade das partes Normalmente um imóvel não construído é divisível porém as leis de zoneamento proíbem construções abaixo de determinada metragem O imóvel rural por disposição de lei Estatuto da Terra não é divisível em áreas de dimensão inferior à constitutiva do módulo rural dimensão mínima que o legislador entendeu como produtiva Há obrigações divisíveis e outras indivisíveis de acordo com sua natureza ou com a vontade das partes Há direitos que são sempre indivisíveis como as servidões e a hipoteca Resumindo há que se ter a indivisibilidade por natureza por determinação legal e por vontade das partes Da delimitação da indivisibilidade ou divisibilidade decorrem inúmeras consequências Por exemplo as 167 a obrigações são divisíveis ou indivisíveis conforme a natureza das prestações cada caso dirá se a prestação pode ser fracionada art259 no condomínio haverá importantes consequências em sua extinção se divisível cada consorte receberá seu quinhão mas se indivisível ante a recusa de os comunheiros adjudicarem o bem a um só deles indenizando os demais o bem será vendido e o preço repartido entre eles art 1322 O condômino em coisa indivisível não poderá vender sua parte sem consultar os demais condôminos art 504 Todas essas noções mantidas no atual Código estavam presentes no estatuto anterior Devemos ter em mira no entanto que uma coisa material ou legalmente indivisível pode ser dividida em partes ideais pro indiviso mantendose as partes em condomínio sem ocorrer a decomposição O atual Código Civil como se nota tornou mais clara a noção da redação anterior Portanto não mais repete o atual diploma o todo perfeito de inteligência obscura Referese a nova lei à alteração da substância diminuição de valor considerável ou prejuízo do uso o que fica muito mais fácil de perceber no caso concreto BENS SINGULARES E COLETIVOS Disciplinava o art 54 do Código de 1916 As coisas simples ou compostas materiais ou imateriais são singulares ou coletivas I singulares quando embora reunidas se consideram de per si independentemente das demais II coletivas ou universais quando se encaram agregadas em todo As coisas singulares podem ser simples e compostas Singulares simples são as coisas constituídas de um todo formado naturalmente ou em consequência de um ato humano sem que as respectivas partes integrantes conservem sua condição jurídica anterior como por exemplo um animal um edifício Singulares compostas são as coisas que se juntam unindo diferentes objetos corporeamente em um só todo sem que desapareça a condição particular de cada um Surge aqui mais propriamente o conceito já visto de parte integrante essencial e não essencial O art89 do presente Código dispõe que são singulares os bens que embora reunidos se consideram de per si independentemente dos demais Cabe como se vê o exame do caso concreto Para que entendamos o conceito de parte integrante devemos ter em vista dois requisitos uma conexão corpórea que deixa a parte integrante aparecer como uma coisa e a necessidade de que o todo constitutivo das partes integrantes seja considerado uma coisa É o que ocorre em um automóvel por exemplo formado de várias partes integrantes Segundo Clóvis 1980186 coisas coletivas universitas rerum são as que sendo compostas de várias coisas singulares se consideram em conjunto formando um todo Dentro dessa conceituação encontramse as universalidades de fato universitates facti que são complexos de coisas corpóreas e as universalidades de direito que são complexos de coisas e direitos Essa matéria é controvertida entre os estudiosos A distinção entre universalidade de fato e universalidade de direito nasceu com os glosadores São por exemplo universalidades de fato um rebanho uma biblioteca São universalidades de direito a herança o patrimônio Clóvis 1980187 entende que se devem superar as divergências em prol de uma definição prática dos institutos concluindo pelos seguintes princípios A universitas facti agregado de coisas corpóreas como o rebanho o armazém a biblioteca existe e aparece nas relações jurídicas mas somente se pode reputar unidade para o direito quando por considerações econômicas a vontade juridicamente manifestada ou a lei assim o determina b c 168 A universitas iuris unidade abstrata de coisas e direitos aparece também na vida jurídica ou para o fim de unificar a irradiação da pessoa na esfera dos bens ou para o fim de mostrar a integridade econômica de um conjunto de bens O patrimônio é o exemplo a darse do primeiro caso a herança os pecúlios o dote a massa falida são exemplos do segundo caso Resultando a universidade de direito de diversas razões e realizandose para diversos fins não se submete a regras uniformes Complementa o autor do projeto do Código Civil de 1916 que a matéria se apresenta com contornos confusos razão pela qual o mestre não a contemplou na redação de sua obra Tentando sintetizar matéria de difícil assimilação concluise que a universalidade é o conjunto de várias coisas singulares reunidas para determinado objeto formando um todo econômico com funções próprias Dentro desses princípios o Código presente houve por bem definir a universalidade de fato como a pluraridade de bens singulares que pertinentes à mesma pessoa tenham destinação unitária art 90 acrescentando no parágrafo único que os bens que formam a universalidade prevista neste artigo podem ser objeto de relações jurídicas próprias No tocante à universalidade de direito adotou a lei nova a seguinte definição Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas de uma pessoa dotadas de valor econômico art 91 Nesse sentido o patrimônio a herança etc como enfatizamos constituem universalidade de direito aliás como expressamente afirmado pelo art 57 do Código anterior No sistema do nosso Código de 1916 as universalidades de coisas eram regidas pelos seguintes princípios nas coisas coletivas se desaparecerem todos os indivíduos menos um temse por extinta a coletividade art 55 e fica subrogado ao indivíduo o respectivo valor e viceversa O princípio é intuitivamente lógico e deve persistir na seara do presente diploma art 90 O art 57 enfatizava que o patrimônio e a herança eram coisas universais embora não constem de objetos materiais Essa verdade permanece no conceito do art91 no complexo de relações jurídicas dotadas de valor econômico Pelo princípio do Código enquanto remanescer um indivíduo da coletividade esta fica nele representada Se um incêndio destruir toda uma biblioteca menos um livro os direitos subrogamse sobre o livro remanescente O patrimônio constituise pela reunião de todos os bens corpóreos e incorpóreos todo o ativo e todo o passivo pertencentes a uma pessoa Formado por esses elementos o patrimônio adquire a natureza de universalidade de direitos do mesmo modo que a herança que tem essa natureza BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS PRINCIPAIS E ACESSÓRIOS PERTENÇAS Depois de haver descrito os bens considerados em si mesmos o legislador preocupase em classificar os bens uns em relação aos outros distinguindoos em principais e acessórios O art 92 define Principal é o bem que existe sobre si abstrata ou concretamente acessório aquele cuja existência supõe a do principal E dispunha o art 59 do Código anterior Salvo disposição especial em contrário a coisa acessória segue a principal7 O acessório pode não seguir o principal pois a própria lei admite o contrário embora a regra seja acessorium sequitur principale o acessório segue o principal O contrato a vontade das partes pode também subverter o a b c princípio geral Não apenas o objeto corpóreo pode ser acessório como também os direitos como é o caso da fiança e da cláusula penal que possuem noção de subordinação a um contrato principal Para que se configure o acessório há necessidade de pressupor a existência de um bem principal ficando assentado que o bem acessório não tem autonomia Não basta a simples relação de dependência com a coisa pois não há que se confundir acessório com a noção de parte integrante que é parte constitutiva da própria coisa De acordo com o processo de ligação à coisa principal os acessórios podem ser naturais industriais e civis Serão acessórios naturais os que aderirem naturalmente ao principal sem a intervenção do homem como os frutos a uma árvore No art 61 dizia a lei mais antiga que os produtos orgânicos da superfície eram acessórios do solo Os minerais do subsolo já não podiam ser considerados como tal porque havia incompatibilidade com a disposição do art 61 II do Código com o art 176 da Constituição Federal que atribui à União esses bens São acessórios industriais os derivados do trabalho humano O art 61 III entendia como acessórios as obras de aderência permanente feitas acima ou abaixo da superfície Portanto as construções efetuadas sobre um terreno ou abaixo da superfície são acessórios do solo Acessórios civis são os que resultam de uma relação de direito e não de uma relação material como os juros em relação ao capital Como corolário da acessoriedade presumese que o proprietário da coisa principal também seja dono do acessório embora essa presunção admita prova em contrário A regra de que o acessório segue o principal tem inúmeros efeitos lembrandose de que a acessão é modo de aquisição da propriedade arts 1248 ss Todas as regras da acessão se escudam no princípio da acessoriedade O Código de 1916 não definira como fizera o estatuto italiano as chamadas pertenças coisas acessórias destinadas a conservar ou facilitar o uso das coisas principais sem que sejam partes integrantes O art 817 do diploma italiano define pertenças como as coisas destinadas de modo permanente ao serviço ou ao ornamento de outra coisa A destinação pela lei italiana pode ser feita pelo proprietário da coisa principal ou por quem tenha direito real sobre ela O termo pertença vem do latim pertinere pertencer a fazer parte de Tratase de acessório portanto Depende economicamente de outra coisa Nossa lei anterior não se preocupara com o tema Nosso legislador de 1916 preferiu denominar aquilo que alhures seria considerado pertença bens imóveis por acessão intelectual mas a pertença pode dizer respeito tanto aos móveis como aos imóveis São seus característicos um vínculo intencional material ou ideal estabelecido por quem faz uso da coisa colocado a serviço da utilidade do principal um destino duradouro e permanente ligado à coisa principal e não apenas transitório uma destinação concreta de modo que a coisa fique efetivamente a serviço da outra A pertença forma juntamente com a coisa unidade econômicosocial Estabelecido o instituto das pertenças o Código italiano eliminou o regime da imobilização utilizado por nosso estatuto Essa é a orientação que passa a ser adotada entre nós pelo Código de 2002 A relevância passa a ser não mais a imobilização mas a destinação da coisa a colocação a seu serviço O art 818 do estatuto peninsular determina que os atos e as relações jurídicas referentes à coisa principal também abrangem o sistema das pertenças salvo disposição em contrário podendo elas ser objeto de relações jurídicas autônomas O vigente Código secundando o diploma italiano referese às pertenças no capítulo em que trata dos bens reciprocamente considerados Dispõe o art 93 São pertenças os bens que não constituindo partes 1681 integrantes se destinam de modo duradouro ao uso ao serviço ou ao adorno de outro8 Como se nota dentro do conceito de pertenças na mesma forma da lei italiana podem ser incluídos os bens presentes na classificação do Código de 1916 No caso concreto haverá que se distinguir para efeitos práticos as pertenças das benfeitorias algo que o novel legislador não fez Sob o vigente conceito haverá pertenças que objetivamente serão consideradas benfeitorias Veja por exemplo a situação de estátuas que adornam a entrada de um prédio A destinação e seus efeitos poderão variar Muito dependerá a situação também da vontade das partes Tanto assim é que o art 94 do Código de 2002 é expresso Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças salvo se o contrário resultar da lei da manifestação de vontade ou das circunstâncias do caso Concluise pois que muito dependerá do caso concreto para uma definição do conceito de pertença ainda porque a própria lei aponta que se examinem as circunstâncias do caso Quando se tratar de negócio jurídico que envolva transferência de posse ou propriedade é portanto conveniente que as partes se manifestem expressamente sobre os acessórios sejam tidos como benfeitorias ou como pertenças evitando situações dúbias Na alienação de imóvel por exemplo devem as partes mencionar se a linha telefônica ou de televisão a cabo estão incluídas na alienação de um automóvel deve o vendedor mencionar se o equipamento de som está incluso no negócio9 Sob o aspecto de pertenças podem ser incluídos vários bens como por exemplo as máquinas de uma fábrica armários embutidos o equipamento de telefonia e segurança do imóvel os implementos agrícolas de um estabelecimento rural os aparelhos de arcondicionado Pertenças são portanto coisas dependentes que não se incorporam à coisa principal mas que a elas estão vinculadas em função de sua destinação No entanto as pertenças conservam sua individualidade e podem ser separadas Assim por exemplo podem ser considerados alguns acessórios que são colocados em veículos como já apontamos Voltaremos ao tema no estudo dos direitos reais Como ressaltamos anteriormente o presente diploma civil cuidou das pertenças no capítulo em que trata dos bens principais e acessórios Desse modo na alienação de um móvel em princípio por exemplo as esculturas lustres armários aparelhos de arcondicionado sistemas de comunicação e segurança e as alfaias que o adornam não se inserem no negócio jurídico se não forem expressamente mencionados De qualquer forma em todo negócio jurídico cabe também examinar não só a intenção das partes mas também os usos do lugar Frutos Produtos e Rendimentos O art 60 do Código de 1916 deixara expresso que constituem coisas acessórias frutos produtos e rendimentos O art 95 do presente Código expressa que apesar de ainda não separados do bem principal os frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico Na verdade as duas ideias presentes em diplomas diversos completamse dentro da lógica jurídica Washington de Barros Monteiro 2005 v 1190 comenta que sobre os frutos duas teorias podem ser mencionadas Numa os frutos são utilidades periodicamente produzidas pela coisa o que traduz a teoria objetiva enquanto para a teoria subjetiva frutos são as riquezas normalmente produzidas por um bem podendo ser tanto uma safra como os rendimentos de um capital Nosso ordenamento atevese à teoria objetiva Os frutos classificamse em naturais industriais e civis Naturais são os provenientes da força orgânica que se renovam periodicamente como as frutas de uma árvore 1682 e as crias de um animal Industriais são aqueles decorrentes da intervenção do homem sobre a natureza como a produção de uma fábrica Civis são as rendas provenientes do capital da utilização de uma coisa frugífera pelo homem como juros alugueres e dividendos Produtos são bens que se extraem da coisa diminuindo sua substância pois não se produzem periodicamente como os frutos É o caso do ouro extraído de mina do petróleo da pedra de pedreira etc Rendimentos são os frutos civis o Código antigo foi nesse aspecto redundante Todos esses bens portanto ingressam na categoria de coisas acessórias Os frutos são classificados em pendentes quando unidos à coisa que os produziu percebidos ou colhidos depois de separados estantes depois de separados e armazenados percipiendos os que deveriam ter sido colhidos e não foram e consumidos os utilizados que já não existem Todas essas conceituações são importantes porque utilizadas nas relações jurídicas constantes da Parte Especial do Código bem como em inúmeras relações jurídicas de outros compartimentos do Direito Assim o art 1215 estatui que os frutos naturais e industriais reputamse colhidos e percebidos tão logo sejam separados os civis reputamse percebidos dia a dia o possuidor de boafé tem direito enquanto ela durar aos frutos percebidos O art 1214 determina que os frutos pendentes quando cessar a boafé do possuidor devem por ele ser devolvidos ao reivindicante Devem ser também devolvidos os frutos colhidos por antecipação O art 1232 do atual Código acentua que os frutos e mais produtos da coisa pertencem ainda quando separados ao seu proprietário salvo se por preceito jurídico especial couberem a outrem Benfeitorias Benfeitorias são obras ou despesas feitas na coisa para o fim de conservála melhorála ou embelezála Veja o que expusemos acerca das pertenças cujo conceito pode se confundir com o de benfeitorias Benfeitorias são obras portanto decorrentes da ação humana Excluemse de sua noção os acréscimos naturais ou cômodos que se acrescem à coisa sem intervenção humana art 97 do atual Código10 A divisão das benfeitorias é tripartida de acordo com a doutrina clássica art96 São necessárias as que têm por fim conservar a coisa ou evitar que se deteriore assim será o reparo nas colunas de um edifício São úteis as que aumentam ou facilitam o uso da coisa é o caso do aumento de área para o estacionamento em um edifício São voluptuárias as de mero deleite ou recreio que não aumentam o uso habitual da coisa ainda que a tornem mais agradável ou de elevado valor é o caso da substituição de um piso comum de um edifício por mármore ou a construção de uma piscina ou sauna Já acentuamos que no caso concreto há que se distinguir as benfeitorias das pertenças Por vezes a diferença será sutil e dependerá do exame da intenção dos interessados As consequências da classificação em uma das três categorias são grandes pois o possuidor de boafé tem direito à indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis podendo levantar as voluptuárias se não lhe forem pagas e permitir a coisa sem que haja prejuízo Poderá ainda o possuidor de boafé pelas benfeitorias úteis e necessárias exercer direito de retenção Já o possuidor de máfé não terá tal direito de retenção devendo apenas ser ressarcido pelo valor das benfeitorias necessárias arts 1219 e 1220 A benfeitoria é avaliada de acordo com o acréscimo de utilidade ou de valor que tiver trazido à coisa Tecnicamente a construção não é considerada benfeitoria mas outra espécie de acessório como se percebe pela redação do art 61 III do Código de 1916 No entanto para certos efeitos a construção é equiparada à noção de benfeitoria como se faz na prática e como deflui da própria lei no art 1256 169 Não se confundem também benfeitorias com acessões Tudo que se incorpora natural ou artificialmente a uma coisa chamase acessão A acessão artificial mormente as construções na prática podem ser confundidas com benfeitorias o que não é correto Pontifica com clareza Miguel Maria de Serpa Lopes 1962 v 1374 Há uma benfeitoria quando quem faz procede como dono ou legítimo possuidor tanto da coisa principal como da acessória ou como mandatário expresso ou tácito do dono da primeira por exemplo benfeitorias feitas pelo locatário Na acessão pelo contrário uma das coisas não pertence a quem uniu a outra ou a quem a transformou o autor da acessão não procede na convicção de ser dono ou legítimo possuidor de ambas as coisas unidas ou como mandatário de quem o é de uma delas antes sabe não é Nas benfeitorias portanto há convicção de que a coisa acrescida pertence ao mesmo dono ou ao menos ao possuidor Na acessão a coisa acrescida pertence a proprietário diverso e não existe tal convicção A acessão é uma das formas de aquisição da propriedade Há um tipo de acessório que não é considerado benfeitoria conforme estatuído no art 62 do Código de 1916 O critério não é quantitativo mas qualitativo a pintura em relação à tela por exemplo Na realidade não se podendo separar do todo a pintura integra a própria coisa É critério de valor cuja logicidade é patente dispensando sua repetição na nova lei A ideia é repetida contudo no atual Código art 1270 2o quando trata da aquisição da propriedade móvel pela especificação Assim conforme o Código antigo não são consideradas benfeitorias a pintura em relação à tela a escultura em relação à matériaprima a escritura e outro qualquer trabalho gráfico em relação à matériaprima que os recebe A ideia aí é exclusivamente de valor É tão evidente a disparidade de valores nesses casos que o Código afasta a regra geral dos acessórios Sílvio Rodrigues 2006 v 1143 questiona se o critério do valor com relação aos acessórios não deveria transformarse numa regra geral Na verdade é de lembrar que em matéria imobiliária na grande maioria das vezes o preço das construções supera em muito o valor do solo É de se pensar em uma reformulação legislativa sobre a matéria para facilitar as soluções com saídas mais justas para quem de boafé constrói por exemplo em terreno alheio BENS PÚBLICOS E PARTICULARES Segundo o art 98 são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno todos os outros são particulares seja qual for a pessoa a que pertencerem Acrescenta o art 99 I os de uso comum do povo tais como rios mares estradas ruas e praças II os de uso especial tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal estadual territorial ou municipal inclusive os de suas autarquias III os dominicais que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público como objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades Parágrafo único Não dispondo a lei em contrário consideramse dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado Aqui os bens são considerados em relação a seus respectivos proprietários Na verdade o art 98 não é exaustivo pois há bens que a ninguém pertencem O Direito Romano já fizera tal distinção mas não fornece critério objetivo Na época clássica distinguiamse os bens de domínio público res publicae das coisas do príncipe res fisci que eram coisas do soberano derivadas dessa qualidade O feudalismo na Idade Média fez desaparecer tal distinção quando surge o rei com poderes absolutos tudo é considerado desde que não seja de domínio privado bens da Coroa De acordo com nosso direito são bens públicos as coisas corpóreas e incorpóreas pertencentes ao Estado em geral com suas subdivisões administrativas tais bens estão submetidos a regime especial São três as categorias em que se dividem Os bens de uso comum do povo res communes omnium são aqueles de que o povo se utiliza pertencem à União aos Estados ou aos Municípios conforme o caso Tais podem ser usados por todos sem restrição gratuita ou onerosamente sem necessidade de permissão especial como as praças jardins ruas etc Não perdem tal característica se o Poder Público regulamentar seu uso restringilo ou tornar sua utilização onerosa como é o caso do pedágio nas rodovias Pode até mesmo a administração restringir ou vedar o uso em razão de segurança nacional ou do próprio povo como é o caso da proibição do tráfego ou a interdição de uma estrada Sobre esses bens de uso comum a administração tem a guarda direção e fiscalização Tem portanto o ente público a faculdade de reivindicálos de quem quer que deles se aposse ou impeça a utilização pelo povo sob qualquer aspecto Alguns autores dado o caráter peculiar da relação do Estado com esses bens negam a existência de um direito de propriedade Contudo tratase de um direito de propriedade com características próprias sui generis Os bens públicos de uso especial são reservados a determinada espécie de serviço público como os edifícios destinados aos ministérios ou secretarias de Estado as escolas públicas os presídios etc São bens que têm portanto aplicação especial Esses bens distinguemse dos anteriores porque o Poder Público não tem apenas a titularidade mas também sua utilização Seu uso pelos particulares é regulamentado e a Administração tanto pode permitir que os interessados ingressem em suas dependências como proibir11 Os bens dominiais ou dominicais são os que formam o patrimônio dos entes públicos São aqueles objetos de propriedade do Estado como de qualquer pessoa como se particular fosse Seu direito de propriedade é exercido seguindo os princípios de direito constitucional administrativo e civil como as estradas de ferro títulos da dívida pública telégrafos oficinas do Estado etc Também nada impede a utilização desses bens pelos particulares subordinada às normas administrativas e às condições e limitações impostas pelo Poder Público Os bens públicos de qualquer categoria são inalienáveis e imprescritíveis A inalienabilidade dos bens públicos decorre de sua própria natureza A faculdade de alienálos só pode ocorrer mediante desafetação isto é por meio de lei ou ato administrativo que autorize essa alienação art 67 do Código anterior que poderá darse só em relação a bens que não se destinem ao uso comum do povo como mares rios estradas etc Os arts 100 e 101 do atual Código absorvem justamente essa noção os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis enquanto conservarem sua qualificação na forma que a lei determinar os bens dominicais podem ser alienados observadas as exigências legais Os juristas sempre cogitaram da imprescritibilidade dos bens públicos Clóvis argumentava que tais bens são imprescritíveis Objetavam outros em razão de dispor o art 67 do Código de 1916 sobre a perda da inalienabilidade que podem esses bens ser objeto de usucapião de prescrição aquisitiva portanto Nossos tribunais vacilavam a esse respeito e para que não pairassem dúvidas a lei determinou a imprescritibilidade dos bens públicos Decretos nos 1992431 e 2278533 qualquer que seja sua natureza ver também arts 183 3o e 191 3o da Constituição Federal Nesse sentido o atual Código é expresso ao afirmar que os bens públicos não estão sujeitos a usucapião art 102 Como consequência da inalienabilidade os bens públicos também são impenhoráveis porque pela 1610 a b c impenhorabilidade se impede que passem do patrimônio do devedor ao do credor por meio da execução judicial BENS QUE ESTÃO FORA DO COMÉRCIO De acordo com o art 69 do Código de 1916 são coisas fora do comércio as insuscetíveis de apropriação e as legalmente inalienáveis A dicção legal emprega comércio no sentido técnicojurídico A noção está solidificada independendo de texto legal não sendo repetida no atual diploma Há bens que formam o objeto normal do comércio jurídico podendo ser passíveis de compra e venda doação empréstimo penhor etc Existe porém uma categoria de bens que não pode ser comercializada são aqueles bens sobre os quais segundo Clóvis 1980208 os particulares não podem exercer direitos exclusivos ou aqueles que não podem ser alienados Há segundo o autor do projeto duas classes de coisas fora do comércio umas por serem individualmente inaproveitáveis outras porque o direito lhes retira a circulação Uma terceira categoria pode ser acrescentada São os bens da personalidade também inalienáveis como a honra a liberdade o nome civil No mesmo diapasão não podem os órgãos e partes do corpo humano ser considerados bens alienáveis Ainda depois da morte a doação de órgãos deve ser considerada de valor inestimável Permitese a disposição gratuita de partes do corpo humano após a morte para fins terapêuticos mediante autorização escrita As partes do corpo humano porém não devem ser consideradas mercadoria São espécies de bens inalienáveis Os inaproveitáveis por sua natureza são o ar o mar em geral o sol Isto sem falar na captação de energia dessas fontes que uma vez captadas são alienáveis Os inalienáveis por força de lei são aqueles que normalmente poderiam ser alienados mas a lei proíbe Inseremse nessa categoria os bens públicos os bens das fundações já examinados os bens de menores art1691 assim considerados em sua própria proteção etc Não se trata de bens propriamente fora do comércio Sua inalienabilidade pode desaparecer sob certas circunstâncias uma vez que os bens das fundações e os bens públicos de acordo com o devido processo legal podem ser alienados Inalienabilidade não é portanto expressão equivalente a comerciabilidade Os inalienáveis pela vontade humana são aqueles bens aos quais se apõe a cláusula de inalienabilidade nas doações ou testamentos Ninguém pode gravar os próprios bens Só nos atos de disposição mencionados o interessado poderá graválos mas tais bens irão para as mãos de terceiros A esse respeito rezava o art 1676 do Código Civil de 1916 A cláusula de inalienabilidade temporária ou vitalícia imposta aos bens pelos testadores ou doadores não poderá em caso algum salvo os de expropriação por necessidade ou utilidade pública e de execução por dívidas provenientes de impostos relativos aos respectivos imóveis ser invalidada ou dispensada por atos judiciais de qualquer espécie sob pena de nulidade Essa cláusula que implicava outra de impenhorabilidade e geralmente vem acompanhada daquela de incomunicabilidade tem como limite temporal a vida do herdeiro e do donatário não pode passar desse lapso mas pode ser fixada para tempo menor O art 1911 do presente Código é expresso ao reconhecer que a cláusula de inalienabilidade imposta aos bens por ato de liberalidade implica impenhorabilidade e incomunicabilidade No presente sistema a imposição da cláusula de inalienabilidade terá alcance mais restrito porque o testador deverá declinar expressamente a justa causa para essa sua decisão art 1848 Por exceção a alienação só se admite nos casos de desapropriação hipótese em que o quantum da indenização fica subrogado na cláusula até que os interessados adquiram novo bem que ficará clausulado e no caso de execução de dívidas tributárias referentes ao próprio bem hipótese em que se houver saldo na alienação judicial este ficará subrogado na cláusula Há portanto em qualquer caso de inalienabilidade incapacidade de a coisa integrar patrimônio privado não somente por sua natureza própria mas também por destinação do homem 1 2 Apelação Contrato de compromisso de venda e compra Ação de rescisão contratual cumulada com reintegração de posse e perdas e danos com pedido incidental de exibição de documentos Sentença de parcial procedência Inconformismo bilateral Acolhimento parcial Apelo da autora Direito da autora de reter 20 do montante recebido para fazer frente às despesas administrativas Necessidade de os réus indenizarem pelo tempo de fruição do bem a contar desde o inadimplemento nos termos do pedido Arbitramento da indenização em 06 do valor atualizado do contrato por mês de atraso Benfeitorias e acessões erigidas pelos réus que devem ser indenizadas Recurso parcialmente provido Apelo adesivo dos réus Alegação de ausência de prova quanto à regularidade do loteamento Recurso desprovido Ônus da sucumbência carreado aos réus Sentença parcialmente reformada Parcial provimento ao recurso da autora e negado provimento ao recurso adesivo dos réus TJSP Ap 40112995920138260224 2632015 Relª Viviani Nicolau Locação de imóveis Ação de indenização Sentença de procedência Apelação do réu Tendo comprovado o demandante que custeou a edificação no imóvel do demandado evidente a sua legitimidade para pleitear indenização pelo que edificou com a concordância deste inda que de mero administrador não passasse da empresa que foi locatária daquele bem Se da edificação custeada pelo demandante resultou a ampliação da área construída no imóvel de propriedade do demandado em 16672 m2 não se pode negar que consistiu a empreendida uma acessão e não uma benfeitoria a se considerar que esta é a obra efetuada na coisa para conservála melhorála ou embelezála ao passo que aquela é a construção nova que aderiu à existente Mostrase indenizável a acessão telada não se podendo afirmála indenizada com o desconto de R 600000 concedido à locatária a ser abatido dos alugueres devidos por ela em vinte e quatro parcelas fixas no importe de R 25000 cada se destinado fora à execução pela inquilina de reformas e reparos no imóvel ora locado cláusula terceira do contrato de locação fls 23 evidentemente inconfundíveis com aquela Por ser vencedor o demandante vez sustentarse o decreto de procedência da sua pretensão indenizatória impossível se mostra condenálo como litigante de máfé Recurso improvido TJSP Ap 00023061920068260070 1362013 Rel Palma Bisson Ação de indenização por acessão e benfeitorias Comodato gratuito decorrente de laços familiares e realização de benfeitorias Improcedência da ação e do pedido reconvencional Recurso da autora Alegação de que o valor da indenização pode ser apurado pelos documentos juntados ou por meio de liquidação de sentença Recurso adesivo ré Alegação de que os aluguéis cobrados na reconvenção são devidos Direito de indenização reconhecido Indenização restrita às benfeitorias que restaram incontroversas Reconhecido o an debeatur possível a apuração do quantum debeatur por meio de liquidação de sentença Liquidação por arbitramento Ausência de notificação da rescisão comodatária Esbulho não caracterizado Direito de cobrança de alugueres afastado Recurso da autora provido e da ré improvido TJSP Ap 990103218442 24102011 Rel Miguel Petroni Neto Processual Civil Conflito Positivo Ação de depósito Cabimento Ação de busca e apreensão ArmazémGeral Depósito clássico de bens fungíveis Contrato Típico Diferenciação do depósito atípico Grãos de soja Restituição Não submissão ao juízo da recuperação judicial Competência do juízo do foro de eleição contratual Decreto nº 11021903 Lei nº 93002000 Decreto nº 38552001 Código Civil arts 627 e seguintes Lei nº 111012005 Súmula nº 480STJ 1 A substituição da decisão proferida no processo originário que ensejou o ajuizamento do conflito de competência por novo decisório em outro incidente na mesma causa que preserva as mesmas características encaminha a conclusão de que o conflito não está prejudicado 2 Configurado o conflito positivo de competência quando se submete ao crivo de uma das autoridades judiciárias a discricionariedade sobre o cumprimento de decisão emanada da outra impondose a definição da autoridade judiciária competente 3 Os bens objeto de ação de busca e apreensão pertencem à sociedade empresária suscitante estando armazenados em poder da suscitada que se submete a processo de recuperação judicial em virtude contrato de depósito 4 O contrato de armazenagem de bem fungível caracteriza depósito regular pois firmado com empresa que possui esta destinação social sem qualquer vinculação a financiamento ut Decreto nº 11021903 Cabível portanto a ação de depósito para o cumprimento da obrigação de devolver coisas fungíveis objeto de contrato típico 2ª S EREsp 396699RS Rel p Ac Min Fernando Gonçalves DJU de 03052004 5 Diferentemente de depósito bancário o armazenador que comercializa a mesma espécie de bens dos que mantém em depósito deve conservar fisicamente em estoque o produto submetido a sua guarda do qual não pode dispor sem autorização expressa do depositante 6 Disciplina legal própria que distingue o depósito regular de bens fungíveis em estabelecimento cuja destinação social é o armazenamento de produtos agropecuários do depósito irregular de coisa fungível que se caracteriza pela transferência da propriedade para o depositário mantido o crédito escrituralmente 7 Constituindo por conseguinte bem de terceiro cuja propriedade não se transferiu para a empresa em recuperação judicial não se submete ao regime previsto na Lei nº 111012005 Incidência do Enunciado nº 480 da Súmula do STJ 8 Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 5ª Vara Cível de São Paulo STJ CC 147927 201602011772 1042017 Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva Apelação cível Ação de depósito Bens fungíveis Depósito irregular Possibilidade Princípios da instrumentalidade das formas economia e celeridade processuais Impossibilidade de condenação à prisão civil É cabível o ajuizamento de ação de depósito mesmo quando pretendida a devolução de bens fungíveis depósito irregular sendo descabida apenas a condenação à pena de prisão Recurso de apelação provido TJPR AC 14567332 17022016 Rel Des Pericles Bellusci de Batista Pereira Bem móvel Cédula de crédito bancário com cláusula de cessão fiduciária Ação de busca e apreensão Agravo de instrumento tirado contra a decisão de primeira instância em que a julgadora a quo deferiu a liminar de busca e apreensão do bem Insurgência da agravante no sentido de que a decisão deve ser reformada já que foram apreendidos bens de propriedade de terceiros além de serem inidôneos para o fim por se tratar de bens fungíveis e consumíveis inaptos para serem objeto de garantia fiduciária Alegações que não se sustentam Possibilidade Garantia válida Lei 1093104 que modificou a Lei 472865 a qual regula a alienação fiduciária em garantia no âmbito do mercado financeiro e de capitais acrescentando o artigo 66B 3º que expressamente admite a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis Deferimento da liminar que ocorreu de forma acertada porquanto verificados os requisitos exigíveis à concessão da medida Recurso desprovido para manutenção da r decisão de Primeiro Grau Deferimento da liminar que ocorreu de forma acertada porquanto verificados os requisitos exigíveis à concessão da medida Recurso desprovido para manutenção da r decisão de Primeiro Grau TJSP AI 20075543020158260000 642015 Rel Carlos Nunes Civil e processual Agravo em recurso especial Ação de depósito Bens fungíveis Cabimento Precedentes 1 A jurisprudência do STJ consagrou o cabimento da ação de depósito ainda que relativa a bens fungíveis quando destinados à guarda e conservação de mercadorias não vinculados como garantia de contrato de mútuo Precedentes 2 Agravo regimental a que se nega provimento STJ AgRgAGREsp 209308 201201556673 342014 Rel Min Maria Isabel Gallotti 3 4 Processual civil Entrega de coisa certa Bens não individualizados Referência a bens fungíveis Impossibilidade de aproveitamento do feito sob pena de violação ao primado da imparcialidade do juiz Petição inicial inepta Processo extinto sem resolução do mérito Recurso provido TJSP Ap 990103507150 197 2012 Rel Rel Borelli Thomaz Embargos de terceiro Busca e apreensão de grãos de trigo alegadamente de propriedade da embargante nos silos da empresa depositária ré vencida em ação de depósito promovida pelo embargado Bens fungíveis Impossibilidade de determinação da titularidade dos grãos apreendidos Viabilidade de eventual substituição por outros bens do mesmo gênero qualidade e quantidade Prejuízo da postulante não vislumbrado Possibilidade da constrição Improcedência mantida Recurso improvido TJSP Ap 92957804920088260000 1812013 Rel Correia Lima Agravo de instrumento Ação de execução Busca e apreensão de soja em grão safra 20092010 Preliminar Perda de objeto recursal Cumprimento infrutífero da carta precatória Rejeitada Discussão que remanesce independentemente do cumprimento da carta precatória Mérito Período distinto do contratado e posterior ao imediatamente seguinte art 1443 do CC Possibilidade Bem fungível Aplicação do art 85 do Código Civil Recurso não provido Ainda que não cumprida a carta precatória de busca e apreensão em razão da falta de localização de produto soja não há falarse em perda do objeto recursal porque remanesce a discussão acerca da possibilidade de penhora de safra produzida em período que não o imediatamente seguinte daquele que consta como garantia de Cédula de Crédito Rural Com objetivo do cumprimento do contrato mitigase o disposto no art 1443 do Código Civil autorizando a penhora de soja de safra distinta e posterior à imediatamente seguinte daquela contratada substituindoa por produto com as mesmas especificações produzido em outro período TJMT Acórdão Agravo de Instrumento 186892011 26 42011 Rel Des Guiomar Teodoro Borges Caio Mário da Silva Pereira 2006 v 1427 afirma a propósito Segundo noção aceita em doutrina e legislação a fungibilidade é própria dos móveis Os imóveis são sempre infungíveis Mas o desenvolvimento dos negócios imobiliários veio criar com certas situações especiais a extensão da ideia de fungibilidade aos imóveis como no caso de vários proprietários comuns de um loteamento que ajustam partilhar os lotes ao desfazerem a sociedade um que se retire receberá certa quantidade de lotes que são havidos como coisas fungíveis até o momento da lavratura do instrumento pois que o credor não o é de corpo certo mas de coisas determinadas tão somente pelo gênero pela qualidade e pela quantidade Essa situação excepcional narrada pelo prestigioso autor só vem confirmar a noção geral pois não existe porção de terra no planeta que seja exatamente igual a outra já que haverá ao menos uma diferente posição geográfica Apelação cível 1 Ação de depósito Bem fungível e consumível Inadequação do procedimento especial de depósito Aplicação das regras de mútuo Temse por irregular o depósito de sacas de grãos de milho bens fungíveis e consumíveis Nesse caso passados mais de dois anos da data em que supostamente a coisa foi colocada sob a guarda do depositário a ação de depósito não pode ser considerada a via adequada para reclamar a restituição da mercadoria por ser ela perecível Assim justamente em razão de sua natureza a coisa pode ser substituída por outra de mesmos gênero qualidade e quantidade exatamente como ocorre no mútuo art 645 CC 2 Extinção do processo Custas Honorários A extinção do processo em razão da inadequação da via eleita acarreta a imputação das custas e dos honorários ao autor Apelo prejudicado Processo extinto sem resolução de mérito TJGO AC 9891620668 29032016 Rel Marcus da Costa 5 6 Ferreira Apelação cível Direito privado não especificado Ação ordinária Restando demonstrado ter o requerente procedido ao depósito da quantia avençada impõese a condenação da requerida à entrega do produto vinho na quantidade e qualidade contratadas Apelação desprovida TJRS AC 70063658405 193 2015 Rel Des Mário Crespo Brum Apelação cível Consumidor Legitimidade e responsabilidade da operadora de turismo Princípio da solidariedade legal art 7o parágrafo único CDC Decadência Reclamação pelo vício do serviço Art 26 I do CDC Danos morais Prescrição art 27 CDC Danos morais devidos Recurso conhecido e parcialmente provido 1 É parte legítima para figurar no polo passivo das demandas que versam sobre defeitos na prestação de serviços de turismo as operadoras de turismo em razão do princípio da solidariedade legal art 7o parágrafo único do CDC ainda mais quando responsável pela disponibilização do pacote de turismo contratado pelo consumidor respondendo objetiva e solidariamente com a agência de turismo que atuou no inadimplemento do contrato 2 O artigo 26 do Código de Defesa do Consumidor estabelece o prazo decadencial para o consumidor reclamar dos vícios do produto ou do serviço estipulando o prazo de 30 trinta dias no caso de bens e serviços não duráveis e prazo de 90 noventa dias no caso de bens e serviços duráveis sendo que o termo inicial dos referidos prazos ocorre a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços contratados 1o artigo 26 CDC 3 Na hipótese vertente o prazo decadencial para reclamar do defeito na prestação do serviço contratado e exigir do fornecedor a restituição dos valores pagos ou o abatimento no preço do serviço artigo 20 CDC é de 30 trinta dias visto tratarse de serviço não durável a contar do término da execução do contrato que ocorreu em 14112007 uma vez que a viagem contratada pelos apelados terminou em 15102007 e o ajuizamento da presente demanda efetivouse em 21112007 ou seja 36 trinta e seis dias após o fim da execução do serviço tendo pois se implementado a decadência na referida hipótese 4 Entrementes necessário esclarecer que o fenômeno da decadência não alcança a reparação dos danos morais sofridos haja vista que a pretensão dos apelados é relativa à reparação civil pelos danos que lhe foram causados pelo defeito na prestação do serviço estando sujeita portanto ao prazo prescricional entabulado no art 27 do CDC de 5 cinco anos 5 Avalio o ocorrido como evento que suplanta o chamado mero dissabor cotidiano dando ensejo portanto à indenização a título de danos morais eis que presentes os requisitos autorizadores da responsabilidade civil quais sejam o ato ilícito o dano perpetrado e o nexo de causalidade entre o ato praticado e o prejuízo ocorrido pelo que entendo que não merece reparos a sentença a quo 6 Recurso conhecido e parcialmente provido TJES Acórdão 24070621370 2822011 Rel Des Subst Fernando Estevam Bravin Ruy Alienação judicial de bem imóvel Partes titulares de direitos sobre imóvel partilhado por ocasião do divórcio A extinção de condomínio é direito potestativo do condômino que pode exercêlo a qualquer tempo e independentemente da vontade do consorte desde que se trate de bem comum e indivisível Direito à extinção reconhecido e mantido para que se proceda à alienação judicial do imóvel Questões relacionadas à cobrança das parcelas não pagas pelo autor bem como da divisão de valores de IPTU e condomínio devem ser realizados em pedido próprio não cabendo pedido contraposto diante do procedimento adotado Sentença mantida Recurso desprovido TJSP Ap 00845621920128260002 1822016 Rel Ana Lucia Romanhole Martucci Penhora Defesa da meação Bem indivisível Praceamento do imóvel em sua totalidade Entrega à agravante da metade do preço alcançado na arrematação Recurso improvido Se o patrimônio é indiviso a arrematação deve abranger a totalidade do bem ressalvandose ao comunheiro que não sofre a execução a 7 metade do produto da venda a teor do disposto no art 655B do CPC TJSP AI 2079202 7020158260000 672015 Rel Renato Sartorelli Apelação ação de extinção de condomínio presença das condições da ação pedido juridicamente possível cerceamento de defesa inocorrência imóvel alienação do bem Há interesse de agir quando a provimento judicial postulado é capaz de proporcionar uma situação jurídica mais favorável aos autores da demanda Não existindo vedação no ordenamento jurídico quanto à pretensão firmada na petição inicial não há que se acolher a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido Reunindo o feito os elementos necessários para a sua apreciação não é de se reconhecer o cerceamento de defesa para se determinar a reabertura da instrução processual em primeira instância Nos termos do artigo 1117 inciso II do Código de Processo Civil é possível se alienar judicialmente a coisa comum indivisível ou que pela divisão se tornar imprópria ao seu destino TJMG AC 10024111833240001 1o82014 Rel Tiago Pinto Ação de alienação judicial de coisa comum indivisível Extinção de condomínio Permissibilidade O condômino poderá requerer a qualquer tempo a alienação da coisa comum a fim de se repartir o produto na proporção de cada quinhão quando por circunstância de fato ou por desacordo não for possível o uso e gozo conjunto do imóvel indivisível resguardandose o direito de preempção TJMG Acórdão Apelação Cível 10610040097772001 292011 Rel Des Sebastião Pereira de Souza Apelação com revisão Ação monitória Prestação de serviços de ensino O prazo prescricional para a cobrança de mensalidades escolares é de cinco anos nos termos do artigo 206 5º I do Código Civil Destarte os juros de mora das parcelas inadimplidas observam o mesmo prazo O acessório segue o principal Reforma da sentença Recurso provido TJSP Ap 00006706320118260063 642016 Rel Neto Barbosa Ferreira Agravo de instrumento alvará Alienação de imóvel de interdito A legislação autoriza a venda de bens de incapaz desde que comprovada a vantagem no negócio ou a sua necessidade Hipótese em que tais requisitos não estão demonstrados a alienação de imóvel pertencente ao interdito para financiar a construção de imóvel em terreno pertencente a terceiros gera evidente prejuízo ao patrimônio do interdito uma vez que o acessório construção segue o principal terreno desnecessária a realização de avaliação haja vista o negócio ser patentemente prejudicial Recurso provido TJSP AI 20017326020158260000 2942015 Rel Moreira Viegas Inventário Frutos advindos dos bens do acervo Depósito judicial Uma vez deferida a reserva de quinhão aos pretensos herdeiros e uma vez que o acessório segue o principal também é cabível o deferimento da reserva dos frutos advindos dos bens que formam o acervo do espólio A decisão agravada se mostra prudente e cautelosa ao determinar o depósito em Juízo dos valores recebidos a título de aluguéis a fim de resguardar eventuais direitos dos agravados enquanto não decidida a questão deles serem ou não herdeiros Recurso não provido TJSP AI 02548552820128260000 1432013 Rel Carlos Alberto Garbi Direito comercial e processual civil Ação de indenização de quantia certa cc complementação de obrigação de fazer Empresa de telefonia Subscrição complementar de ações Conversão em pretensão indenizatória Prescrição A Telebras SA é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação que busca o cumprimento de obrigações transferidas à Brasil Telecom sa por ocasião da cisão da Telebras sa Em ação de complementação de ações se o pedido principal formulado pelo autor foi de reparação civil consistente na conversão da obrigação de entregar as ações faltantes em indenização a disciplina legal da prescrição é aquela atinente ao artigo 206 3o V cc art2028 do Código Civil Considerando que a nova lei civil passou a 8 estabelecer prazo específico de 3 anos para a pretensão à reparação civil e levandose em conta que entre a data de entrada em vigor do novo Código Civil 11 de janeiro de 2003 e a data do ajuizamento da ação 14012008 transcorreram mais de 5 anos inarredável o reconhecimento da prescrição da pretensão à reparação civil consistente no pagamento de indenização correspondente ao valor das ações não subscritas No tocante aos dividendos de ações incide a regra segundo a qual o acessório segue o principal accessorium sequitur suum principale Assim tendo em vista que os dividendos das ações constituem frutos civis e portanto bens acessórios a decretação da prescrição também quanto à pretensão aos dividendos é medida que se impõe Apelação do autor prejudicada Agravo retido da ré não provido e apelo provido TJDFT Acórdão 20080110032933 514673 3062011 Rel Desa Ana Maria Duarte Amarante Brito Pertenças Alienação fiduciária Busca e apreensão Dever de devolução ou equivalente em dinheiro Reconhecimento Natureza e finalidade dos bens não integrantes do contrato de financiamento e não objetos de alienação fiduciária Artigo 94 do Código Civil Recurso não provido TJSP Ap 00275865220138260003 432016 Rel Henrique Rodriguero Clavisio Civil Processo civil Contrato de compra e venda de imóvel Bens móveis retirados pela vendedora Pertenças Não inclusas no contrato Possibilidade 1 As pertenças são bens geralmente móveis que tem por característica aumentar a eficiência econômica uso serviço ou aformoseamento de outro bem e em razão de sua autonomia física podem ser destacados para serem objetos de relações jurídicas próprias não mantendo qualquer relação com a da coisa principal Assim podem ser alienadas separadamente do bem em que estão empregadas 2 Se as pertenças retiradas pela vendedora não estavam incluídas no contrato celebrado entre as partes não há se falar em indenização por danos materiais 3 Recurso conhecido e desprovido TJDFT Proc 20130910250796 881982 3172015 Rel Des Sandoval Oliveira Indenização Despesas com reposição de bens retirados do imóvel Bens que não eram parte integrante do principal constituindose em pertenças Ausência de comprovação de manifestação de vontade para que referidos bens estivessem incluídos no negócio Ônus da prova que cabia ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito do qual não se desincumbiu Aplicação do art 333 inciso I do Código Civil Sentença reformada Recurso Provido TJSP Acórdão Apelação Cível 03396480220098260000 562012 Rel Des Elcio Trujillo Apelação cível Ação de resolução de compromisso de venda e compra e cobrança de perdas e danos Compromisso de compra e venda Bem imóvel Inadimplemento do comprador Direito de retenção Indenização pelos prejuízos suportados Móveis planejados Pedido de indenização Não configuração como benfeitoria natureza de pertenças Impossibilidade Taxa de ocupação dever de indenização período de utilização do imóvel valores devidos a título de aluguéis multa ausência de pedido julgamento extra petita correção monetária índices adequados manutenção 1 A rescisão de um contrato exige que se promova o retorno das partes ao status quo ante sendo certo que no âmbito dos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em caso de rescisão motivada por inadimplência do comprador a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de admitir a retenção pelo vendedor de parte das prestações pagas como forma de indenizálo pelos prejuízos suportados notadamente as despesas administrativas havidas com a divulgação comercialização e corretagem o pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e a eventual utilização do bem pelo comprador STJ REsp 1224921PR Terceira Turma Rel Min NANCY ANDRIGHI j 26042011 2 Caso todavia excepcional em que ocorreu a reintegração da posse após a entrega da unidade aos compradores e o uso do imóvel por considerável tempo a proporcionar enriquecimento injustificado situação 9 que leva a fixarse além da retenção aludida um ressarcimento a título de aluguéis a ser apurado em liquidação de sentença STJ REsp 331923RJ Quarta Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior j 2842009 3 Recurso conhecido e parcialmente provido TJPR AC 08129468 7112011 Rel Des Ruy Muggiati Alienação fiduciária em garantia ação de busca e apreensão com pedido liminar apelação contra sentença que julgou procedente o pedido inicial consolidando a propriedade do bem em posse do credor determinando igualmente a retirada de acessórios consistentes na adaptação do veículo para uso por portadores de deficiência física e pertença consistente em instrumento de pagamento automatizado de pedágios acessórios que seguem a sorte do bem principal Exclusão da determinação de devolução dos acessórios mantida no referente às pertenças Manutenção parcial da sentença por seus próprios fundamentos Apelação sentença que merece ser parcialmente confirmada por seus fundamentos supedâneo no artigo 252 do RITJSP possibilidade Precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça em respaldo da providência prestigiando o célere desfecho recursal Apelo improvido Disposição regimental que prevê a possibilidade de confirmação da sentença recorrida por seus próprios fundamentos sem a necessidade de injustificada repetição da motivação amplamente deduzida como forma de se prestigiar a célere prestação jurisdicional Preceito de aplicação possível consoante pronunciamentos reiterados do Superior Tribunal de Justiça TJSP Ap 990105124941 572011 Rel Luis Fernando Nishi Responsabilidade civil Ação indenizatória Procedência em parte Inconformismo do réu Desacolhimento Prejuízos acessórios e pertenças decorrentes de furto de veículo em estacionamento de centro de compras Cerceamento de defesa não caracterizado pois prescindível a dilação probatória Responde pela guarda de veículo o estabelecimento comercial que oferece estacionamento como atrativo para sua clientela Súmula no 130 do C STJ Sentença mantida Recurso desprovido TJSP Ap Cível 99408053422 3 3152011 9a Câmara Rel Grava Brazil Agravo de instrumento Busca e apreensão fundada em contrato de alienação fiduciária Purga da mora que só ocorre com o pagamento integral da dívida que por força do que foi deliberado pelo C STJ em sede de recurso repetitivo REsp 1418593 compreende as parcelas vencidas e vincendas com todos os encargos contratuais Inteligência do art 2º 3º do DecretoLei nº 91169 Inadimplência configurada Constituição em mora Liminar deferida com amparo legal Executada a liminar e não purgada a mora a posse e a propriedade do bem consolidarseão nas mãos do credor Pedido de apreensão de outros bens que não aqueles dados em garantia carece de amparo legal assim como pedido de limitação de 30 dos bens apreendidos ou suspensão da exigibilidade da dívida Art 649 inc V do CPC que não se aplica ao caso posto que não se trata de penhora de bens mas sim de execução de garantia fiduciária estipulada em contrato cujos bens enquanto não quitada a integralidade da dívida não integram o patrimônio da agravante Busca e apreensão de veículos caminhões com utilitários betoneiras e equipamentos acoplados posteriormente pelo devedor fiduciário Utilitários que não se confundem ou se incorporam aos bens que foram dados em garantia ao contrato posto que foram aparelhados aos caminhões em virtude da destinação e necessidades empresariais do devedor no intuito de viabilizar sua atividade fim serviços de concretagem Bens que nos termos dos artigos 93 e 94 do Código Civil devem ser tidos como pertenças podendo ser desvinculados dos veículos porém às custas do devedor que deu causa a tal situação em prazo fixado neste julgado Caso contrário poderá o credor fiduciário alienar os bens apreendidos desde que precedida a alienação de avaliação dos utilitários e equipamentos agregados aos veículos cujo valor deverá ser devolvido ao devedor a título de ressarcimento Sem prejuízo o saldo remanescente deverá ser utilizado para liquidar o contrato mediante a compensação entre 10 11 créditos e débitos apurados Decisão parcialmente reformada Recurso parcialmente provido com observação TJSP AI 22060206720158260000 322016 Rel Neto Barbosa Ferreira Cautelar Produção antecipada de provas Indenização por benfeitorias Reconhecido que ainda que se oportunizasse ao autor a emenda à inicial para dela constar o polo passivo da ação a extinção do feito sem resolução do mérito era de rigor Ilegitimidade ativa verificada Autor que nos autos da ação de reintegração de posse que motivou o ajuizamento da presente cautelar não fora considerado possuidor do bem sendo excluído do polo passivo onde permaneceu apenas sua esposa que por sua vez fora considerada ocupante de máfé do imóvel sem direito portanto a indenização por benfeitorias Extinção mantida Apelo improvido TJSP Ap 00455762720108260564 2182013 Rel Salles Vieira Ação de despejo Inadimplência caracterizada Alegação de pagamento para a reestruturação do imóvel recurso conhecido e provido decisão unânime I O rito estabelecido para as ações de despejo por falta de pagamento de aluguel demonstra que a inadimplência é suficiente ao deferimento do pedido liminar não se aplicando o art 273 do caderno de ritos civil tal como prescreve o art 59 1o IX da Lei no 824591 II Resumiuse o agravado a alegar sem trazer qualquer elemento probatório que sequer indicasse haver sido realizado o pagamento ou mesmo a descrição da forma e montante da quantia supostamente gasta Ademais não houve qualquer comunicação prévia ao locador sobre a suposta precariedade do imóvel o que afasta a possibilidade de indenização das benfeitorias úteis nos termos do art 35 da lei de Locações III Recurso conhecido e provido Decisão unânime TJAL AGI 20090047517 103482010 2112011 Rel Des James Magalhães de Medeiros Apelação Cível 1 Ação possessória Empresa exploradora de energia elétrica Esbulho praticado às margens de reservatório da hidroelétrica de Ibitinga Bens públicos insuscetíveis de afetação particular dada a sua destinação pública não podendo ser objeto de usucapião penhora ou alienação Bens públicos que estão fora do comércio de direito privado não estando sujeitos à posse ou a direitos à ela inerentes inclusive o direito de retenção pelo ressarcimento de benfeitorias realizadas pelos ocupantes Ocupação meramente precária sem garantia de permanência Precedentes do E STJ e deste C Tribunal de Justiça Paulista Possessória procedente Manutenção da sentença 2 Recurso não provido TJSP Ap 00056147420118260236 118 2017 Rel Osvaldo de Oliveira Apelação Cível 1 Ação Possessória Empresa exploradora de energia elétrica Esbulho praticado às margens de reservatório da hidroelétrica de Promissão Construção de cercas laterais muro de contenção rede elétrica casa de bomba e rampa de concreto Bens públicos insuscetíveis de afetação particular dada a sua destinação pública não podendo ser objeto de usucapião penhora ou alienação Bens públicos que estão fora do comércio de direito privado não estando sujeitos à posse ou a direitos a ela inerentes inclusive o direito de retenção pelo ressarcimento de benfeitorias realizadas pelos ocupantes Ocupação meramente precária sem garantia de permanência Precedentes do E STJ e deste C Tribunal de Justiça Paulista Possessória procedente Manutenção da sentença 2 Recurso não provido TJSP Ap 00177287820118260322 611 2015 Rel Osvaldo de Oliveira 171 17 FATOS ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS INTRODUÇÃO OS FATOS JURÍDICOS São fatos jurídicos todos os acontecimentos eventos que de forma direta ou indireta acarretam efeito jurídico Nesse contexto admitimos a existência de fatos jurídicos em geral em sentido amplo que compreendem tanto os fatos naturais sem interferência do homem como os fatos humanos relacionados com a vontade humana Assim são fatos jurídicos a chuva o vento o terremoto a morte bem como o usucapião a construção de um imóvel a pintura de uma tela Tanto uns como outros apresentam com maior ou menor profundidade consequências jurídicas Assim a chuva o vento o terremoto os chamados fatos naturais podem receber a conceituação de fatos jurídicos se apresentarem consequências jurídicas como a perda da propriedade por sua destruição por exemplo Assim também ocorre com os fatos relacionados com o homem mas independentes de sua vontade como o nascimento a morte o decurso do tempo os acidentes ocorridos em razão do trabalho De todos esses fatos decorrem importantíssimas consequências jurídicas O nascimento com vida por exemplo fixa o início da personalidade entre nós Por aí se pode antecipar a importância da correta classificação dos fatos jurídicos A matéria era lacunosa mormente em nossa lei civil de 1916 Em razão disso cada autor procurou sua própria classificação não havendo em consequência unidade de denominação A classificação aqui exposta é simples e acessível para aquele que se inicia nas letras jurídicas Partamos do seguinte esquema Assim são considerados fatos jurídicos todos os acontecimentos que podem ocasionar efeitos jurídicos todos os atos suscetíveis de produzir aquisição modificação ou extinção de direitos São fatos naturais considerados fatos jurídicos em sentido estrito os eventos que independentes da vontade do homem podem acarretar efeitos jurídicos Tal é o caso do nascimento mencionado ou terremoto que pode ocasionar a perda da propriedade Numa classificação mais estreita são atos jurídicos que podem também ser denominados atos humanos ou atos jurígenos aqueles eventos emanados de uma vontade quer tenham intenção precípua de ocasionar efeitos jurídicos quer não Os atos jurídicos dividemse em atos lícitos e ilícitos Afastase de plano a crítica de que o ato ilícito não seja jurídico Nessa classificação como levamos em conta os efeitos dos atos para melhor entendimento consideramos os atos ilícitos como parte da categoria de atos jurídicos não considerando o sentido intrínseco da palavra pois o ilícito não pode ser jurídico Daí por que se qualificam melhor como atos humanos ou jurígenos embora não seja essa a denominação usual dos doutrinadores Atos jurídicos meramente lícitos são os praticados pelo homem sem intenção direta de ocasionar efeitos jurídicos tais como invenção de um tesouro plantação em terreno alheio construção pintura sobre uma tela Todos esses atos podem ocasionar efeitos jurídicos mas não têm em si tal intenção São eles contemplados pelo art 185 do atual Código Esses atos não contêm um intuito negocial dentro da terminologia que veremos adiante O Código Civil de 2002 procurou ser mais técnico e trouxe a redação do art185 Aos atos jurídicos lícitos que não sejam negócios jurídicos aplicamse no que couber as disposições do Título anterior Desse modo o atual estatuto consolidou a compreensão doutrinária e manda que se aplique ao ato jurídico meramente lícito no que for aplicável a disciplina dos negócios jurídicos Alguns autores a propósito preocupamse com o que denominam atofato jurídico O atofato jurídico nessa classificação é um fato jurídico qualificado pela atuação humana Nesse caso é irrelevante para o direito se a pessoa teve ou não a intenção de praticálo O que se leva em conta é o efeito resultante do ato que pode ter repercussão jurídica inclusive ocasionando prejuízos a terceiros Como dissemos toda a seara da teoria dos atos e negócios jurídicos é doutrinária com muitas opiniões a respeito Nesse sentido costumase chamar à exemplificação os atos praticados por uma criança na compra e venda de pequenos efeitos Não se nega porém que há um sentido de negócio jurídico do infante que compra confeitos em um botequim Ademais em que pese à excelência dos doutrinadores que sufragam essa doutrina em alguns momentos tornase bastante difícil diferenciar o atofato jurídico do ato jurídico em sentido estrito categoria abaixo analisada Isso porque nesta última a despeito de atuar a vontade humana os efeitos produzidos pelo ato encontramse previamente determinados pela lei não havendo espaço para a autonomia da vontade Stolze Gagliano e Pamplona Filho 2002306 Por essa razão não deve o iniciante das letras jurídicas preocuparse com essa categoria pois a matéria presta se a voos mais profundos na teoria geral do direito Quando existe por parte da pessoa a intenção específica de gerar efeitos jurídicos ao adquirir resguardar transferir modificar ou extinguir direitos estamos diante do negócio jurídico Tais atos em nosso Código Civil estão descritos no art185 a moderna doutrina prefere denominálos negócios jurídicos por ver neles o chamado intuito negocial Assim serão negócios jurídicos tanto o testamento que é unilateral como o contrato que é bilateral negócios jurídicos por excelência Quem faz um testamento quem contrata está precipuamente procurando atingir determinados efeitos jurídicos Desses atos brotam naturalmente efeitos jurídicos porque essa é a intenção dos declarantes da vontade Já nos atos meramente lícitos não encontramos o chamado intuito negocial Neste último caso o efeito jurídico poderá surgir como circunstância acidental do ato circunstância esta que não foi na maioria das vezes sequer imaginada por seu autor em seu nascedouro O legislador de 1916 não atentou para essas diferenças limitandose a definir o que entende por ato jurídico sem mencionar a expressão negócio jurídico embora referindose a este último Os atos ilícitos que promanam direta ou indiretamente da vontade são os que ocasionam efeitos jurídicos mas contrários lato sensu ao ordenamento No campo civil importa conhecer os atos contrários ao Direito à medida que ocasionam dano a outrem Só nesse sentido o ato ilícito interessa ao direito privado Não tem o Direito Civil a função de punir o culpado Essa é a atribuição do Direito Penal e do Direito Processual Penal Só há interesse em conhecer um ato ilícito para tal conceituado como ilícito civil quando há dano ocasionado a alguém e este é indenizável embora já se defenda que a indenização exclusivamente por dano moral tenha um sentido punitivo Dano e indenização formam portanto um binômio inseparável no campo do direito privado Por essa razão o campo da ilicitude civil é mais amplo do que o da ilicitude penal Só há crime quando a lei define a conduta humana como tal Há ato ilícito civil em todos os casos em que com ou sem intenção alguém cause dano a outrem transgredindo uma norma ou agindo contra o Direito Há situações em que está presente a intenção de praticar o dano Temse aí o chamado dolo Quando o agente pratica o dano com culpa isto é quando seu ato é decorrente de imprudência negligência ou imperícia e decorre 172 daí um dano também estaremos no campo do ilícito civil O ato ilícito vem descrito no art 186 do Código Civil mantendo a mesma ideia do Código anterior Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito1 O vigente diploma consagra a possibilidade de indenização do dano exclusivamente moral como autorizou a Constituição de 1988 Desse modo na letra da nova lei não basta violar direito como estampava o antigo estatuto é necessário que ocorra o dano a outrem A matéria dará sem dúvida azo a críticas e a várias interpretações como estudaremos no volume dedicado exclusivamente à responsabilidade civil Tratase em ambas as situações de qualquer modo da responsabilidade civil Na culpa ou no dolo a vontade está presente ainda que de forma indireta como no caso de culpa Há situações em que mesmo na ausência de vontade mas perante o dano ocorre o dever de indenizar São os casos da chamada responsabilidade objetiva criados por necessidade social como nos acidentes de trabalho NEGÓCIO JURÍDICO Essa terminologia tem origem na doutrina alemã e foi assimilada pela Itália e posteriormente por outros países Fundamentalmente consiste na manifestação de vontade que procura produzir determinado efeito jurídico embora haja profundas divergências em sua conceituação na doutrina Tratase de uma declaração de vontade que não apenas constitui um ato livre mas pela qual o declarante procura uma relação jurídica entre as várias possibilidades que oferece o universo jurídico Inclusive há ponderável doutrina estrangeira que entende que o negócio jurídico já é uma conceituação superada tendo em vista o rumo tomado pelos estudos mais recentes Ferri 199561 Há sem dúvida manifestações de vontade que não são livres na essência mormente no campo contratual o que dificulta a compreensão original do negócio jurídico É contudo no negócio jurídico até que se estabeleça nova conceituação em que repousa a base da autonomia da vontade o fundamento do direito privado Não obstante as críticas que sofre a doutrina do negócio jurídico demonstra ainda grande vitalidade no direito ocidental mormente na Itália Alemanha e França O negócio jurídico continua sendo um ponto fundamental de referência teórica e prática É por meio do negócio jurídico que se dá vida às relações jurídicas tuteladas pelo direito O Código civil de 1916 não regulamentou o negócio jurídico como tal preferindo tratálo como ato jurídico No entanto esse estatuto civil trata de diferentes modalidades de atos unilaterais e de contratos que nada mais são do que negócios jurídicos Embora a categoria também seja usada no direito público é no direito privado que encontramos o maior número de modalidades de negócios jurídicos O atual Código adota a denominação negócio jurídico arts 104 ss2 O Código anterior ao definir ato jurídico no art 81 estava na realidade referindose ao conceito já conhecido na época de negócio jurídico Todo ato lícito que tenha por fim imediato adquirir resguardar transferir modificar ou extinguir direitos se denomina ato jurídico O Código de 2002 preferiu não repetir a definição mas o texto do Código passado é importante para a compreensão do tema Poucas leis o definem é verdade Lembrese do Código Civil holandês que no art 33 do livro terceiro define o negócio jurídico como o ato de vontade que é destinado a produzir efeitos jurídicos e que se manifesta com uma declaração Muito porém discutiu a doutrina até chegar a essa sintética compreensão do fenômeno Cuidase muito mais de uma categoria que surge por uma necessidade de sistematização do que propriamente de uma categoria jurídica Como se percebe tratase de fruto do raciocínio jurídico moderno não estando presente no direito mais antigo De qualquer modo o surgimento e a difusão da doutrina do negócio jurídico são um capítulo importante na história do Direito principalmente tendo em 1721 vista sua sistemática e didática relativa à teoria geral do Direito e à parte geral do Direito Civil presente na maioria dos códigos mais modernos Por outro lado a teoria geral dos negócios jurídicos abriu margem e horizonte à mais recente teoria geral dos contratos levandose em conta que o contrato é a principal manifestação de negócio jurídico Classificação dos Negócios Jurídicos É enorme a variedade dos negócios jurídicos daí a necessidade de classificálos pois as várias categorias possuem disciplina jurídica diversa e própria Os negócios jurídicos podem ser unilaterais e bilaterais Unilaterais são aqueles para os quais é suficiente e necessária uma única vontade para a produção de efeitos jurídicos como é o caso típico do testamento Nessa modalidade a regulamentação dos interesses ocorre para apenas uma das partes São de duas espécies os negócios unilaterais aqueles cuja manifestação de vontade depende do conhecimento de outra pessoa isto é a vontade deve ser dirigida e conhecida por outrem como por exemplo a revogação de um mandato ou a notificação que comunica o término de uma relação contratual são os negócios jurídicos receptícios em que a manifestação de vontade deve ser conhecida por outra pessoa cuja vontade por sua vez não necessita ser manifestada e aqueles que dispensam o caráter receptício em que o conhecimento por parte de outrem é irrelevante são os atos não receptícios como por exemplo o testamento e a confissão de dívida Bilaterais são negócios que dependem sempre da manifestação de duas vontades existindo também atos plurilaterais com manifestação de mais de duas vontades São estes por excelência os contratos de conteúdo patrimonial No Direito de família há um negócio jurídico com características similares o casamento3 São negócios jurídicos complexos aqueles em que há um conjunto de manifestações de vontade sempre mais de uma sem existirem interesses antagônicos como o contrato de sociedade As partes procuram uma finalidade comum São negócios jurídicos causais concretos ou materiais os que estão vinculados à causa que deve constar do próprio negócio como é o caso dos contratos em geral São abstratos ou formais os negócios que têm existência desvinculada de sua causa de sua origem Estes últimos produzem efeito independentemente de sua causa como é o caso dos títulos de crédito nota promissória letra de câmbio Quanto a seu objetivo podem os negócios ser a título oneroso e a título gratuito Nos primeiros uma parte cumpre sua prestação para receber outra como é o caso da compra e venda Nos negócios gratuitos como a doação só há a prestação de uma das partes há diminuição patrimonial de uma delas com o aumento patrimonial da outra Os negócios jurídicos onerosos podem ser ainda comutativos quando as prestações são equivalentes certas e determinadas e aleatórios quando a prestação de uma das partes depende de acontecimentos incertos e inesperados a álea a sorte é elemento do negócio como é o caso do contrato de seguro Negócios jurídicos solenes ou formais são os que só têm validade se revestidos de determinada forma É o caso dos contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imóveis de valor superior ao mínimo legal para os quais é necessária a escritura pública de acordo com o art 108 do atual Código Esse estatuto estabeleceu o valor superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no país Negócios jurídicos não solenes são os de forma livre não exigem forma especial prevalecendo a regra geral do art 107 do atual Código o qual dispõe que a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial senão quando a lei expressamente a exigir 173 Podem os negócios jurídicos ser divididos em pessoais e patrimoniais Pessoais são os que se ligam às disposições de família como o casamento o reconhecimento de filho a emancipação Patrimoniais são os que contêm um relacionamento com o patrimônio como o testamento e os contratos Podem ainda ser considerados os negócios de pura administração que não implicam transferência do domínio ou disposição de direitos e os de disposição que implicam a transferência de direitos havendo aí diminuição do patrimônio do declarante Consideramse também os atos inter vivos e os mortis causa Dizemse mortis causa os atos e negócios jurídicos que têm por finalidade regular o patrimônio de uma pessoa após sua morte como o testamento São inter vivos os que não têm esse escopo como a compra e venda ATOS JURÍDICOS NO DIREITO ROMANO O Direito Romano não conheceu as categorias de fatos atos e negócios jurídicos que são de construção recente O ius civile porém conheceu uma série limitada de atos com os efeitos de construir modificar ou extinguir direitos Com a assimilação do ius civile pelo ius gentium desapareceu a diferença de atos praticados e válidos ora por uma ora por outra categoria Os atos do ius civile são eminentemente formais e abstratos e mostramse como uma série de práticas acompanhadas da manifestação de fórmulas fixas e sacramentais perante testemunhas A teoria dos negócios jurídicos é criação dos pandectistas do século XIX mas é admitido que os romanos houvessem tido intuição do instituto embora não o tenham sistematizado na doutrina por essa razão autores modernos utilizamna no estudo do Direito Romano A princípio os atos do direito Romano eram tão somente orais Pouco a pouco a forma escrita foi introduzida no século II a C já era conhecida Entendiase porém que a forma escrita servia apenas para a prova do negócio jurídico e não de sua substância o documento era considerado como um complemento Com Justiniano a forma passou a ser essencial quando as partes assim houvessem convencionado Alves 1971 v 1169 Como principais atos da vida jurídica romana podem ser mencionados os negotia per aes et libram os negócios com bronze e com balança São todos os atos jurídicos realizados por meio do bronze aes e da balança libram O bronze como metal não cunhado nos tempos mais antigos valia como intermediário das compras A balança fixava o peso do bronze Tais atos exigiam a presença de pelo menos cinco testemunhas cidadãos romanos púberes e de um libripens um pesador portador da balança No direito mais antigo quase todos os negócios reduziamse a esse formalismo Havia duas espécies de negócios realizados por meio da balança e do bronze a mancipatio e o nexum A mancipatio é originalmente a troca de coisa pelo preço transformandose posteriormente com o decurso do tempo em negócio formal de transferência da propriedade com pequenas modificações a mancipatio é adaptada ao negócio às servidões rústicas à garantia das obrigações à dissolução do vínculo obrigatório solutio per aes et libram às disposições de última vontade entre outros À mancipatio era costume acrescer alguns pactos acessórios que possuíam eficácia segundo a Lei das XII Tábuas Como a mancipatio era utilizada para um número muito grande de negócios teve vida longa no Direito Romano e subsistiu durante todo o período clássico Justiniano revogaa como meio de transferência do domínio O nexum teria sido desenvolvido com as mesmas formalidades da mancipatio mas não importava em transferência do domínio e criava um vínculo pessoal por meio da prestação em dinheiro Desaparece a figura em 326 a C com a Lex Poetelia que fez cessar a situação de o corpo do devedor responder por suas dívidas passando a responsabilidade para seus bens Permanece porém no conceito romano o caráter pessoal da obrigação que não pode ser cedida nem transferida como entendemos modernamente Perante o magistrado há dois atos dignos de nota a in iurecessio e a sponsio A in iurecessio ocorria diante do magistrado quando então as partes proferiam determinadas palavras Sua finalidade era igual à da mancipatio Tratase de ato jurídico abstrato formal Cai em desuso na época clássica e não aparece na compilação de Justiniano Já a sponsio aparece de forma obscura e originase das garantias que os litigantes exigiam no processo O ato constava de uma pergunta e uma resposta formuladas com rigor verbal do qual não se podia afastar Tem nítido caráter sagrado Em todos os atos o elemento vontade não é relevante identificandose com a forma que a esconde Os romanos não possuíam ideia da vontade como elemento primordial do ato Apenas no ius gentium ela aparece de forma mais clara 1 2 3 Anulatória Negócio jurídico Ação proposta pelo Ministério Público na condição de substituto processual de idoso Consumidor que recebeu em sua residência a visita de uma preposta da corré Almeida Purificadores de Água que lhe ofereceu um purificador de água cuja aquisição estava atrelada a financiamento bancário Vulnerabilidade do consumidor que ficou mais acentuada Anulatória Negócio jurídico Pedido de venda e cédula de crédito bancário que não indicam o valor do produto à vista o seu preço final as condições do financiamento tais como taxa de juros e acréscimos Contrato padrão redigido ademais em letras minúsculas tornando impossível especialmente para idoso semianalfabeto compreender a existência de cláusula autorizadora de descontos diretamente de seu benefício previdenciário Desrespeito ao art 6º III do CDC pelos réus parceiros do negócio Autor que foi induzido em erro quando da celebração do ajuste Anulação do negócio jurídico com restituição do valor descontado do benefício previdenciário do idoso Procedência da ação decretada Apelo do autor provido TJSP Ap 00061357820088260024 1022016 Rel José Marcos Marrone Civil e processual civil Ação de compensação por danos morais Oficial do cartório de protestos Descumprimento de determinação judicial Cancelamento do protesto Não pagamento prévio dos emolumentos Ordem impositiva Dissídio jurisprudencial Ausência de cotejo analítico e similitude fática Embargos de declaração Omissão contradição ou obscuridade Não indicação Súmula 284STF 1 O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas 2 A ausência de expressa indicação de obscuridade omissão ou contradição nas razões recursais enseja o não conhecimento do recurso especial 3 Emanada ordem judicial impositiva para que o oficial do cartório efetuasse o cancelamento do protesto existente em nome da recorrida cabialhe o cumprimento da medida e não estabelecer condição ao seu implemento inexistente no ofício judicial qual seja o pagamento prévio dos emolumentos cartorários 4 Recurso especial não provido STJ Acórdão Recurso Especial 1100521 RJ 8112011 Rel Min Nancy Andrighi Prestação de serviços de publicidade Divulgação em lista telefônica Ação declaratória de inexistência cumulada com repetição de indébito Constatação da existência do negócio CC arts 104 e 107 Obrigação evidenciada Improcedência mantida Recurso improvido A constatação de que houve a formação do contrato e isto ocorreu em conformidade com as regras gerais dos artigos 104 e 107 do Código Civil estando as partes plenamente identificadas e aptas à contratação sendo o objeto plenamente lícito e a formulação escrita suficiente para proporcionar a imediata compreensão determina a impossibilidade de questionar a sua existência validade e eficácia TJSP Acórdão Apelação Cível 9122543 7120088260000 25102011 Rel Des Antonio Rigolin Não devemos confundir essa classificação com a dos contratos unilaterais e bilaterais Unilateral é contrato pactuado entre duas pessoas é unilateral porque a prestação fica por conta de apenas um dos contratantes como ocorre na doação pura São bilaterais os contratos constituídos de obrigações mútuas com prestações e contraprestações como é o caso da compra e venda Leve em conta porém que do ponto de vista do negócio jurídico o contrato é sempre bilateral 181 18 AQUISIÇÃO MODIFICAÇÃO DEFESA E EXTINÇÃO DOS DIREITOS AQUISIÇÃO DOS DIREITOS Os fatos jurídicos são agentes que originam modificam ou extinguem direitos Os efeitos dos fatos jurídicos em geral são portanto aquisitivos modificativos e extintivos Aquisição de um direito é adjunção encontro união conjunção com uma pessoa seu titular Essa aquisição pode ser originária ou derivada É originária a aquisição feita pelo titular sem qualquer relacionamento com um titular anterior ao direito a adquirir tanto porque o direito surge pela primeira vez como é o caso da aquisição da propriedade pela ocupação de uma coisa sem dono res nullius como porque o direito já existia como na coisa abandonada res derelicta Na aquisição derivada há relacionamento com o titular antecedente do direito como é o caso da compra e venda A importância dessa distinção reside fundamentalmente nas relações advindas entre sucessor e sucedido nas aquisições derivadas Nas transmissões de posse por exemplo esta é transmitida com as características anteriores isto é uma posse injusta continuará como tal quando transmitida a outrem Nesse aspecto vigora o brocardo segundo o qual ninguém pode transferir mais direitos do que tem nemo plus ius ad alium transferre quam ipse habet Sempre que houver aquisição derivada de direitos estaremos diante do que se denomina sucessão Essa sucessão pode ocorrer a título singular quando se perfaz em uma única coisa ou num conjunto plúrimo de coisas determinadas ou em um ou mais direitos Tal acontece com o comprador na compra e venda ou com o legatário em relação ao legado no direito hereditário Será aquisição universal quando existir transmissão do patrimônio por inteiro ou sua quotaparte indeterminada Esta última é característica própria da sucessão causa mortis em que há substituição subjetiva do falecido de cujus pelo herdeiro A aquisição é gratuita quando não há contraprestação como no caso de sucessão hereditária ou onerosa quando há o enriquecimento de uma ou de ambas as partes pela contraprestação como é o caso da compra e venda O direito nasce de um fato ou de uma série de fatos A norma jurídica é preceito irrealizável se desvinculada do fato Enquanto o fato ou o conjunto de fatos não se completa não há aquisição de direitos Para adquirirse a propriedade pela usucapião por exemplo há necessidade de uma conjunção de fatos como posse justo título coisa hábil boafé e decurso de tempo Da união desses fatos poderá surgir a propriedade por usucapião Outro exemplo é o contrato para que haja contrato no mundo jurídico é necessária uma fase de tratativas antes de se firmar o acordo Para qualquer aquisição de direitos há necessidade de fatos antecedentes A pessoa adquire direitos por ato próprio desde que possua plena capacidade civil Por intermédio de outrem 1811 são vários os casos de aquisição de direitos Os absolutamente incapazes adquirem direitos por meio de seus representantes legais Também por intermédio de outrem adquiremse direitos nos casos de mandato gestão de negócios e estipulação em favor de terceiros O Código Civil de 1916 no art 74 instituiu Na aquisição dos direitos se observarão estas regras I adquiremse os direitos mediante ato do adquirente ou por intermédio de outrem II pode uma pessoa adquirilos para si ou para terceiros Os mestres apontam deficiência do Código revogado nesse tópico que é redundante Tanto assim é que o atual Código de 2002 suprime a disposição cuja compreensão doutrinária está de há muito solidificada Há várias hipóteses em que a aquisição dos direitos se dá sem que exista ato do adquirente ou sem que haja intermediação de outrem como é o caso da prescrição do aluvião da herança por exemplo Por outro lado se os direitos podem ser adquiridos por intermédio de outra pessoa é evidente que poderão ser adquiridos para si ou para terceiros sendo desnecessário o inciso II Direitos Atuais e Direitos Futuros Para fins didáticos é importante porém que se mantenha o estudo sobre o tema o qual desenvolvemos com maior profundidade em nossa obra introdução ao estudo do direito primeiras linhas O Código antigo no art 74 III dispunha Dizemse atuais os direitos completamente adquiridos e futuros os cuja aquisição não se acabou de operar Parágrafo único Chamase deferido o direito futuro quando sua aquisição pende somente do arbítrio do sujeito não deferido quando se subordina a fatos ou condições falíveis Direito atual é o que tendo sido adquirido está em condições de ser exercido por estar incorporado ao patrimônio do adquirente Direito futuro é aquele cuja aquisição ainda não se operou que não pode ser exercido Sua realização depende de uma condição ou prazo Há fatos que necessitam acontecer para que esse direito se aperfeiçoe Por exemplo no compromisso de compra e venda de imóveis a prazo o direito real só surgirá com o pagamento final do preço e o registro no competente Cartório do Registro de Imóveis A expressão direito futuro abrange gênero que compreende todas as relações potenciais ainda não exercíveis ou exercitáveis por faltarlhes um ou outro elemento O direito não se corporificou Com essa terminologia compreendemos não só os direitos a termo e os condicionais propriamente ditos como também os chamados direitos eventuais matéria da qual nos ocuparemos a seguir O direito futuro pode ser deferido É conforme a lei aquele que para o complemento de sua aquisição há dependência exclusiva de um ato do próprio sujeito de sua própria aceitação São exemplos dessa categoria a situação do herdeiro ou do legatário na transmissão da herança Em que pese a herança se transmitir automaticamente o ato jurídico só se completa pela aceitação dos titulares pois os herdeiros podem renunciar à herança O direito futuro será não deferido quando para seu aperfeiçoamento houver dependência de condições falíveis que escapam ao mero arbítrio do interessado É o caso de doação feita em contemplação de casamento o casamento pode vir a não se realizar ou da promessa de recompensa pois dependerá de credor inicialmente 1812 1813 1814 incerto que aceite e realize as condições da promessa para que possa exigir recompensa O direito a termo é noção que não se deve confundir Há uma situação jurídica perfeita e acabada apenas subordinada a efeito temporal O que se relega para o futuro é sua execução O direito surge de imediato apenas sob o efeito temporal Se me disponho a entregar um objeto que vendi daqui a 30 dias a obrigação já está plena e acabada apenas aguardando o decurso do prazo e a chegada do termo que é inexorável Ainda que essas noções não se apresentem com essa ordenação legal no atual Código são importantes para a compreensão da teoria geral dos negócios jurídicos Direitos Eventuais O direito eventual é direito incompleto que pode ter vários aspectos O direito eventual é direito futuro pois depende de um acontecimento para completarse mas já apresenta características embrionárias isto é em alguns de seus elementos constitutivos Tratase de relação jurídica ainda incompleta Os contratos aleatórios estampam direitos eventuais assim como a venda de coisa alheia quem vende algo que ainda não possui fica na dependência de adquirir a coisa para poder transmitila Nesses casos os direitos já se apresentam moldados faltando tão só um ou alguns elementos para completálos Pode ser direito quase completo apresentandose como direito futuro mas com certa relação com o presente já desfruta de alguma proteção jurídica Expectativas de Direito A expectativa de direito é a mera possibilidade ou simples esperança de se adquirir um direito O direito não existe nem em embrião apenas potencialmente Na imagem de Serpa Lopes 1962 v 1396 a situação é comparável à de um casal cuja esposa não apresenta o menor sinal de gravidez Há elementos biológicos capazes de produzir a geração mas para esta falta o pressuposto indispensável à semelhança da vontade em face da capacidade e do objeto lícito É o caso do direito que possui objeto lícito e agente capaz mas não se lhes ajunta a manifestação de vontade e do herdeiro testamentário que aguarda a abertura da sucessão Enquanto não ocorrer o evento morte tal herdeiro não tem qualquer direito sobre o patrimônio do testador não gozando de qualquer proteção jurídica A lei só concede proteção jurídica quando a expectativa de direito se transforma em direito eventual isto é quando a expectativa se converte em direito Enquanto não houver proteção jurídica estaremos diante de mera expectativa e não de um direito Direitos Condicionais Os direitos condicionais partem da noção de condição dada pelo art 121 do Código Civil condição é a cláusula que subordina o ato jurídico a evento futuro e incerto Direitos condicionais portanto são os subordinados a evento futuro e incerto O vigente Código define Considerase condição a cláusula que derivando exclusivamente da vontade das partes subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto art 1211 Tanto nos direitos eventuais como nos condicionais existe subordinação a evento futuro e incerto Há numerosas coincidências nessas duas categorias Os direitos eventuais contudo trazem elemento futuro e incerto inerente e 1815 182 essencial ao próprio negócio jurídico enquanto nos direitos condicionais o fato dito condicional é externo ao ato Nem todo elemento futuro e incerto deve ser considerado condição O negócio jurídico eventual é negócio jurídico ainda incompleto que necessita que algo ocorra para completarse É de índole interna Quem vende por exemplo coisa que ainda não tem depende de obtêla para poder transmitila Nos direitos condicionais o direito já se perfez Apenas se agregou um elemento externo uma condição para ser exercido uma vez que sua existência jurídica depende desse elemento condicional A condição aposta a um direito é acessório No direito eventual o evento futuro e incerto é essencial à integração do direito Washington de Barros Monteiro 2005 v 1204 205 concluiu entretanto que para nosso direito o titular de direito condicional é titular de um direito eventual art 121 havendo sinonímia entre as duas expressões Temos que concluir que para fins práticos tanto o direito eventual como o direito condicional devem ser tratados de maneira idêntica Direitos Potestativos Direitos potestativos são aqueles que se traduzem numa faculdade ou poder por ato livre da vontade e que podem ser exercidos enquanto perdurar uma situação jurídica ou de fato A eles corresponde um estado de sujeição de outra parte Assim o condômino no condomínio tradicional pode em princípio a qualquer momento pedir a extinção do estado de comunhão Tratase aí de um direito extintivo o que ocorrerá também por exemplo quando um dos cônjuges requer o divórcio Porém os direitos potestativos também podem ser constitutivos quando por exemplo o proprietário de um prédio encravado exerce seu direito de exigir uma passagem para a via pública constituindo uma servidão O direito potestativo também pode ser modificativo o que ocorre por exemplo quando os cônjuges pedem a modificação do seu regime de bens no casamento como permite o atual Código Civil art 1639 2o O direito de ação garantido constitucionalmente é também um direito potestativo2 Para alguns os direitos subjetivos se identificam de tal modo com os chamados direitos potestativos o que tornaria inútil a classificação No entanto pode ser entendido que os direitos potestativos sejam uma modalidade de atuação uma especificidade dos direitos subjetivos que são muito mais amplos MODIFICAÇÃO DOS DIREITOS Os direitos podem ser alterados sem que ocorram mudanças em sua substância Tais alterações podem residir nos respectivos titulares ou em seu conteúdo Os direitos podem passar por alterações qualitativas e quantitativas em seu objeto ou por transformações quanto à pessoa titular do direito Por vezes tornase difícil distinguir se houve uma singela modificação no direito ou sua extinção e criação de outro É subjetiva a modificação quando se altera a pessoa titular do direito A relação jurídica permanece a mesma mas o sujeito se altera transmite todas as prerrogativas do direito que possuía É o caso da cessão de crédito quando o credor transfere sua posição ativa no vínculo obrigacional a um cessionário que passa a fazer as vezes do 183 credor originário A relação jurídica porém permanece a mesma Isso também ocorre na chamada transferência causa mortis na qual o herdeiro sucede o de cujus em seus direitos e obrigações Há direitos no entanto que são personalíssimos São os direitos da personalidade Há igualmente modificação subjetiva quando o direito é exercido por um único titular e passa a ser exercido por vários que se associam a ele ou viceversa bem como vários titulares que se reduzem a um único no mesmo direito É objetiva a modificação que atinge o objeto da relação jurídica ora no tocante às qualidades ora no tocante à quantidade do direito No caso de modificação qualitativa alterase o objeto do direito sem que sua essência seja alterada É o caso de obrigação cujo pagamento foi acertado em dinheiro e é realizado por meio de cheque Não há alteração quantitativa do crédito Quanto à modificação quantitativa o direito permanece o mesmo mas com acréscimo ou diminuição como é o caso do aluvião em que as terras marginais de cursos de água podem aumentar ou diminuir alterando a quantidade da propriedade DEFESA DOS DIREITOS De nada adiantaria a existência dos direitos se o ordenamento jurídico não fornecesse ao titular meio de exercê los ou melhor de defendêlos caso fossem ameaçados ou houvessem sido tolhidos em seu exercício A esse respeito dispunha o art 75 do Código anterior A todo direito corresponde uma ação que o assegura De fato o tema modernamente pertence ao chamado direito civil constitucional Tratase de preceito que se insere no rol dos direitos individuais Tanto que o art 5o XXXV da Constituição assevera que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito Versa a matéria sobre o direito de ação controvertido difícil de ser conceituado mas fundamental para a garantia dos direitos Deve ser objeto do estudo da ciência processual As leis civis estampadas no Código Civil e na legislação complementar ou acessória estatuem o chamado direito material assim conceituado o direito substancial isto é aquele direito que pode integrar o patrimônio subjetivo de um titular Para o exercício desse direito material há caminho a ser percorrido quando violado ou ameaçado Tal caminho ou procedimento denominase direito adjetivo direito processual No processo judicial digladiamse as forças subjetivas do direito para que por fim o Estado dê solução ao conflito por meio de uma decisão que se chama sentença Esse caminho que coloca em movimento todo um aparato estatal perfazse por meio do direito de ação É a ação judicial que inicia o procedimento preenche o processo judicial e tende a realizar o direito material com decisão final do Poder Estatal criado para compor conflitos de interesses Para isso o direito de ação é marco inicial Enquanto o direito material não sofre impugnações não notamos não percebemos que existe o direito de ação No momento em que tal direito se vê ameaçado surge o que chamamos conflito de interesses As partes conflitantes podem chegar a uma solução a uma composição que se diz vulgarmente amigável sem a intervenção do Poder Judiciário Se essa composição extraprocessual porém não ocorrer só restará recurso ao direito de ação ou seja apresentação da causa em conflito ao Estado para que por meio de seu aparato específico solucione o conflito de interesses o qual uma vez deduzido em Juízo denominase lide A ciência do Processo mais propriamente do Processo Civil cuida do direito de ação da lide e de suas vicissitudes A ciência processual vem tendo nos últimos anos grande impulso em seus estudos Podese dizer que o Processo Civil mormente após a promulgação entre nós do CPC de 1973 polarizou a atenção de nossos juristas deixando os estudos de Direito Civil para um plano secundário O surgimento de um novo Código Civil no país deve mudar essa situação Novos desafios se aproximam agora com o Código de Processo Civil de 2015 O que não pode ser esquecido no entanto é que o processo só tem sentido para a realização do direito material o direito de ação só existe para garantilo A exacerbação da importância do processo leva a alguns erros de perspectiva transformando por vezes o processo em fim quando na realidade é meio Tratase de caminho a ser percorrido garantido pela lei para atribuir o reconhecimento de um direito material aos litigantes Esquecer que o direito processual é caminho tem sido erro comum por vezes de alguns que apaixonados pelos meandros do processo transformamno de meio em fim o que deixa o perfazimento do direito material em segundo plano Para a própria garantia das partes no litígio a ação deve ser exercida segundo regras estabelecidas no processo Porém summus ius summa iniura Tais regras e garantias processuais não podem ser levadas ao extremo e esquecida a razão de ser do processo e do direito de ação O provecto direito de ação estatuído no art 75 da lei de 1916 em época na qual a ciência do processo ainda estava nos primórdios que tem por detrás toda uma ciência e uma legislação processual que se seguiu estabelece uma das diferenças fundamentais entre Direito e Moral Como a Moral é desprovida de qualquer meio de sanção não há para ela direito de ação Apenas o direito material pode ser coercitivo com o auxílio de ação que o assegure Não há direito sem ação Se determinada situação se achar desprovida do direito de ação não há direito É da própria natureza humana que os direitos sejam violados ou ameaçados Sua explicação é sociológica e psicológica Só muito raramente a lei autoriza que os direitos violados ou ameaçados sofram reparo por meio de mão própria de autotutela como é a hipótese da legítima defesa da posse o chamado desforço imediato estampado no art 1210 1o Desde que o Estado se organizou politicamente não se admite que o lesado no Direito recorra a sua própria razão para restabelecer a ordem violada Tal fato inseriria o caos na sociedade pois não haveria medidas para a composição dos conflitos Todo direito violado salvo raras exceções legais deve ser objeto do direito de ação O direito civil diz que A é proprietário de um bem B entende ser proprietário do mesmo bem B ameaça apossarse dele A tem de valerse do direito de ação para manterse com o bem Segundo Arruda Alvim 1977 v 1132 a ação deve ser considerada como o próprio motor do organismo judiciário O direito a que chamamos material pode ser denominado objetivo Direito material objetivo ou substantivo são todas denominações aceitáveis para o conjunto de normas reguladoras dos comportamentos humanos O direito material tutela situações jurídicas comportamentos humanos O direito adjetivo processual ou subjetivo supõe a existência do direito material O direito adjetivo pressupõe a titularidade de uma situação jurídica É a individualização do direito substantivo estampado no código Civil e na legislação complementar Nesse diapasão deve ser entendido que o direito material é geral e abstrato porque regula semnúmero de situações e comportamentos hipóteses ideais O direito subjetivo regula a situação particular e concreta já consubstanciada numa situação fática A ação é meio de concretização do direito processual Sem ela o direito material tornase letra morta 1831 É por meio do direito de ação exercido pelo Poder Judiciário que se atinge a sanção necessária ao perfazimento do Direito O réu que descumpriu preceito primário imposto no direito material será obrigado a determinado comportamento com a sanção imposta pelo Poder Judiciário A posição mais antiga sobre o direito de ação é a da teoria civilista que vigorou durante todo o século passado quando o direito processual se achava preso ao direito civil Os autores identificavam o direito de ação com o próprio direito material Essa teoria porém não explicava a ação julgada improcedente pois tanto na ação que encontra guarida na sentença como na repelida o tratamento é o mesmo dado pelo Poder Judiciário Essa teoria unitária não explicava ambos os aspectos do mesmo fenômeno Estudos mais evoluídos procuraram demonstrar que a ação é direito autônomo Foi Adolfo Wach que demonstrou a princípio a pretensão de declaração e nela a existência da autonomia do direito de ação A ação meramente declaratória tem por objetivo tão só a certeza jurídica enquanto a ação condenatória além da declaração ínsita em toda a sentença pretende um plus ou seja uma alteração fática na situação jurídica demandada Há direitos de ação independentes dos direitos subjetivos A ação é dirigida contra o Estado de quem se deseja prestação jurisdicional e contra o réu que deve suportar a determinação do Estado Chiovenda prosseguiu os estudos da teoria da ação na Itália onde pela primeira vez deu rumos da autonomia do direito de ação Contudo tanto Wach quanto Chiovenda não deram contornos definitivos à autonomia do direito de ação pois para eles só com a sentença final efetivamente se poderia demonstrar o direito da ação dependendo do desfecho do processo O direito de ação existiria desde que a ação fosse procedente Essa colocação deixa sem explicação toda a atividade processual até a sentença que decidiu pela carência do direito ou por sua improcedência O fato é que segundo a moderna teoria das ações a ação existe ainda que não exista direito material Há interesse público no direito de ação uma vez que ela põe em marcha a jurisdição que é a tutela pública de direitos públicos ou privados O interesse de composição da lide por meio do Poder Judiciário é direito público A ação é portanto direito autônomo subjetivo e público Essa matéria deve ser objeto de análise aprofundada no estudo do Direito Processual Civil Legítimo Interesse Condições da Ação De acordo com o art 76 do Código Civil anterior para propor ou contestar uma ação é necessário ter legítimo interesse econômico ou moral Tal dispositivo era repetido pelo revogado CPC de 1939 O estatuto processual de 1973 limitouse a dizer no art3o Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade cuja noção é repetida no art17 do CPC de 2015 Na teoria autonomista do direito de ação o autor tem sempre direito de pedir tutela jurisdicional exercendo seu direito de ação pois mesmo quando sua ação for infundada o terá exercido Para que a ação se apresente viável isto é para que seja possibilitado ao autor praticar atos processuais a fim de obter atendimento a seu direito há que se atender ao que denominamos condições da ação O Código Civil no dispositivo citado referiase a interesse econômico ou moral Na verdade na técnica processual são três as condições fundamentais da ação o interesse de agir a legitimação para a causa e a possibilidade jurídica do pedido Essas três condições vêm delineadas no CPC no art 485 VI e art 330 II e III Tais condições são necessárias embora não suficientes e estão ligadas à pretensão formulada pelo autor o que pede a tutela jurisdicional para que o Estado entregue a prestação jurisdicional com a composição da lide Essas 184 condições são necessárias mas não são suficientes uma vez que o juiz além delas deve examinar se concorrem os pressupostos processuais que são requisitos válidos para a instauração do processo Quando o Código Civil do século passado estipulou que a todo direito corresponde uma ação que o assegura no art 75 desejou determinar que o titular do direito subjetivo material pode exigir seu cumprimento tanto diante do Judiciário como perante o sujeito passivo da relação jurídica Ao disciplinar no Código de 1916 no art 76 o interesse econômico ou moral está situando esse interesse como condição necessária não apenas para que se exija o direito pretendido como também para que se possibilite levar até o juiz a pretensão pela propositura da ação Somente tem interesse para o cumprimento de uma obrigação aquele que possui legítimo interesse Interesse é a posição favorável de uma pessoa em relação a determinado bem A lei deve prever essa posição da pessoa em relação a determinado bem O interesse pode ser apenas de ordem moral Se houver resistência à pretensão ou se ela ficar desatendida no Judiciário é outro o interesse tutelado é outro o interesse que aparece É esse interesse de ordem processual que surge no art 17 do CPC completando a noção estudada no Código Civil Há interesse de agir quando delineado o litígio a providência jurisdicional pedida é amoldável à situação estampada na lide Moacyr Amaral Santos 1977 v 1145 define esse interesse de agir como interesse secundário para distinguilo do direito primário que é o próprio direito material O interesse de agir é um interesse secundário subsidiário de natureza processual consistente no interesse ou necessidade de obter uma providência jurisdicional quanto ao interesse substancial contido na pretensão A outra condição da ação é a possibilidade jurídica do pedido Para a propositura de uma ação o ordenamento deve autorizar a medida pleiteada A pretensão do autor deve ser de modo a ser reconhecida em juízo Existe possibilidade jurídica quando em abstrato o ordenamento permite a prestação jurisdicional A terceira é a legitimidade para agir legitimatio ad causam Por essa condição o autor deve ser titular do interesse que contém a pretensão com relação ao réu Do mesmo modo o réu deve ter legitimação para a pretensão que contra ele é oposta Daí falarse em legitimidade ativa e passiva É essa a legitimidade de que fala o art 17 do CPC Toda essa matéria é objeto da ciência processual na qual deve ser aprofundada Como o Código Civil antigo traçou as primeiras linhas sobre o direito de ação e as condições da ação é oportuna a primeira noção aqui delineada Por fim é de lembrarmos que na ausência de qualquer das condições da ação o juiz deverá decretar o que se denomina carência da ação situação de extinção do processo sem julgamento do mérito deixando de examinar o cerne da questão posta em juízo que se denomina mérito EXTINÇÃO DOS DIREITOS Como tudo que existe na realidade que nos cerca os direitos nascem têm existência mais ou menos longa com ou sem modificações e se extinguem morrem Distinguimos neste tópico a perda do direito que é seu desligamento do titular passando a existir o direito no patrimônio de outrem da extinção propriamente dita que é o conceito que enfoca o desaparecimento do direito para qualquer titular O Código de 1916 mencionava na parte geral o perecimento do objeto nos arts 77 e 78 I II e III Tal se dá no caso de o objeto do direito perder suas qualidades essenciais como no caso das terras invadidas por águas marítimas fluviais ou pluviais Se o objeto do direito se confundir com outro de modo que não se possam distinguir como no caso da mistura de líquido se cair em lugar de onde não possa ser retirado como o objeto que vai ao fundo do mar dáse também seu perecimento Os arts 79 e 80 concediam linhas gerais para a responsabilidade civil sempre nos casos de culpa pela perda do objeto Quando há culpa pela perda do objeto o valor da coisa perdida a substitui para fins práticos dizendose que há subrogação no valor Existe também desaparecimento ou perda do direito para o titular com a alienação Alienar é transferir pela própria vontade o objeto do direito Temse ampliado o sentido da expressão para englobar também os casos em que não opera a vontade do titular isto é transferência forçada como no caso de desapropriação Na alienação o direito passa ao adquirente Tratase pois de perda do direito Nem todos os direitos são suscetíveis de alienação há direitos inalienáveis por sua própria natureza como é a categoria dos personalíssimos por vontade do interessado como a cláusula de inalienabilidade aposta nas doações testamentos e por vontade da lei como nos bens públicos Os direitos extinguemse igualmente pela renúncia quando o titular abre mão de seu direito sem transferilo a outrem É o abandono voluntário do direito A renúncia típica é aquela em que o titular abre mão de seu direito sem que qualquer outro sujeito dele se apodere Ocorre também a renúncia quando há aquisição do direito por parte de outro titular É o caso da renúncia da herança em que o herdeiro abre mão de seu direito mas outro herdeiro passa a ter essa condição de acordo com a ordem de vocação hereditária Devemos entender contudo que sempre que alguém impropriamente renuncia em favor de outrem não está exatamente operando uma renúncia a chamada renúncia translativa o que existe aí na realidade é uma alienação Há inclusive necessidade do consentimento daquele que adquirirá o direito Apenas impropriamente se pode chamar essa situação de renúncia Em geral todos os direitos de cunho privado são renunciáveis não o sendo os direitos públicos que são indisponíveis assim como os direitos de ordem pública como os de família puros pátrio poder poder marital Portanto para que a renúncia seja encarada como tal independe de qualquer outra vontade que não a do próprio renunciante Quando existe sujeito passivo determinado na relação jurídica a renúncia só terá efeitos com sua aquiescência porque ele terá interesse moral É o caso da remissão de dívida com a qual o interessado deve concordar Não se confunde renúncia com inércia do titular do direito O proprietário por exemplo conquanto não pratique qualquer ato externo que demonstre sua propriedade não deixará de ser proprietário a não ser por ato de outrem que pela posse continuada venha a adquirir a propriedade sobre a coisa no usucapião O titular do direito por sua vez dependendo da circunstância deverá praticar determinados atos para não perder o direito passível de prescrição ou decadência Um pouco diverso da renúncia é o abandono Tratase também de ato voluntário que pressupõe o aspecto objetivo o ato de deixar a coisa e o aspecto subjetivo o propósito de abandonar No abandono a intenção é implícita A res derelicta é a coisa abandonada Quem dela se apossar pela ocupação não tem qualquer vínculo jurídico com o abandonante tratandose de aquisição originária Distinguese o abandono da renúncia porque no primeiro a intenção é implícita e na segunda a intenção é explícita Pode ocorrer a extinção de direitos com o falecimento do titular sendo o direito personalíssimo e como tal intransferível como era o caso do art 1148 do Código Civil de 1916 venda a contento Também ocorre perda de direitos quando se dá a confusão isto é numa só pessoa se reúnem as qualidades de credor e devedor E no implemento da condição resolutiva há extinção de direitos assim como no aparecimento de direito incompatível com o direito atualmente existente 1 Apelação Ação Declaratória de Eficácia de Negócio Jurídico cumulada com Ação declaratória de Fraude a Credores Anulação de Transmissão de Propriedade e Reparação por Perdas e Danos Alegação de descumprimento voluntário de contrato de parceria para construção de empreendimento imobiliário Sentença de improcedência Inconformismo do autor reiterando os termos deduzidos na inicial e pleiteando subsidiariamente o ressarcimento dos valores despendidos Descabimento Obscuridade quanto ao efetivo objeto do contrato Objeto que deve ser claro certo e determinável além de lícito e possível o que não se verifica no instrumento em discussão pois prevê dação em pagamento a pessoa que não é proprietária do imóvel transmitido além de instituir obrigações contraditórias e condicionais Eficácia do contrato ademais que por expressa disposição contratual estava condicionado a evento futuro e incerto que não se concretizou Recurso desprovido TJSP Ap 00348683220098260602 1362017 Rel José Aparício Coelho Prado Neto Bem móvel Ação declaratória de rescisão contratual Compra e venda de canadeaçúcar Contrato contendo cláusula resolutiva expressa Ausência de indícios de resistência da parte inadimplente quanto à resolução antecipada Falta de interesse de agir dos credores evidenciada Ônus sucumbenciais a serem suportados exclusivamente pelos autores Ação procedente Recurso provido com observação TJSP Ap 00041528520108260408 2842016 Rel Melo Bueno Agravo de instrumento Execução de obrigação de fazer Fixação de multa diária em caso de descumprimento ainda não avaliado e decidido pelo juízo de primeira instância Ausência de interesse recursal A decisão agravada fixou prazos sucessivos de 30 dias e 5 dias e a multa diária somente incidirá em tese no descumprimento do segundo prazo que constitui evento futuro e incerto se se der crédito às alegações da agravante de que não pretende procrastinar a execução A multa diária seu valor e seu prazo de incidência 120 dias foram fixados de forma potencial inexistindo gravame à recorrente neste momento processual Eventual reforma da decisão não terá nenhum efeito prático pois o cumprimento ou não da obrigação de fazer sequer foi avaliado e decidido pelo Juízo de primeiro grau Por outro lado não houve ofensa à ampla defesa e ao contraditório que se for o caso poderão ser exercidos oportunamente Não se conhece do recurso com observação TJSP AI 20651341820158260000 262015 Rel Ponte Neto Compromisso de venda e compra Imóvel Permutas Obrigação de construção e incorporação contraída pela compradora Descumprimento do prazo Ação de rescisão cumulada com indenização por danos materiais proposta pelos vendedores Sentença de improcedência Ilícito contratual praticado pela construtora Descumprimento do prazo de entrega da unidade autônoma a ser entregue aos vendedores a título de pagamento pela compra da área onde seria construído o edifício Condição suspensiva Ausência de verificação não caracterizada Impossibilidade de ser adotada para o julgamento do feito Inoperância da cláusula resolutiva expressa Rescisão do contrato condicionada a decisão judicial Culpa da ré pelos danos no imóvel não demonstrada Ação procedente em parte Apelação parcialmente provida TJSP Ap 0000425 4720008260642 492014 Rel Carlos Henrique Miguel Trevisan Obrigação de fazer cc preceito cominatório Escritura pública de cessão de direitos hereditários que não foi apreciada no processo de inventário Formal de partilha registrado e que atribuiu a propriedade do imóvel objeto dessa ação a todas as partes Contrato formalizado que gera direitos e obrigações e que deve ser cumprido em obediência à manifestação de vontade livremente pactuada ausente prova quanto ao comprometimento mental de um dos outorgantes Inexistência de condição suspensiva ali estabelecida Obrigação na outorga de escritura definitiva determinada sob pena de multa diária de R 50000 até o limite de trinta dias Sentença de extinção 2 afastada Aplicação do artigo 515 3o do CPC Ação procedente Recurso provido TJSP Acórdão Apelação Cível 91543057120098260000 1512013 Rel Des João Pazine Neto Apelação Promessa de venda e compra de imóvel Relação de consumo Conquanto não se discuta a validade do distrato firmado entre as partes não pode o manto do pacta sunt servanda acobertar a exigência de encargos abusivos sendo portanto perfeitamente possível a eventual revisão da relação contratual ainda que os compromissários compradores já tenham recebido quantias atinentes à rescisão Embora no comum das vezes seja prevista cláusula de irretratabilidade no contrato tratandose de inequívoca relação de consumo afigurase abusiva a extirpação da possibilidade de arrependimento por parte do compromissário comprador ainda que inadimplente Direito potestativo Súmula nº 01 desta E Corte Embora não se discuta que com a resolução da avença as partes devam ser restabelecidas ao status quo ante com a devolução das parcelas pagas não se pode olvidar das despesas havidas com desfazimento do vínculo gastos administrativos do empreendimento e eventuais prejuízos da compromitente vendedora Conquanto indiscutível o descabimento da retenção de 80 dos valores pagos haja vista que os promissários compradores sequer se imitiram na posse da coisa considerandose o inequívoco impacto que a rescisão impõe ao sistema arrecadatório da incorporadora imobiliária afigurase suficiente a retenção de 10 descontados os valores já recebidos Inversão da sucumbência e honorários advocatícios fixados na r sentença Recurso provido TJSP Ap 0008973 5520118260002 2842016 Rel Mauro Conti Machado Alienação de coisa comum Partes titulares de direitos sobre imóvel partilhado por ocasião de divórcio consensual Cerceamento de defesa Inocorrência Produção de prova pericial de modo a demonstrar que o imóvel comportaria fracionamento sem prejuízo a qualquer das partes Ainda requerida a oitiva de testemunhas como forma de demonstrar que contratado comodato verbal entre as partes Provas desnecessárias e impertinentes Evidentemente o imóvel como descrito nos autos e conforme restou incontroverso não comporta divisão nos termos do art 87 do Código Civil Imóvel indivisível A extinção de condomínio é direito potestativo do condômino que pode exercêlo a qualquer tempo e independentemente da vontade do consorte desde que se trate de bem comum e indivisível Se antes houve ato de mera liberalidade pelo autor hoje não mais subsiste tal vontade como se extrai da própria propositura da demanda Direito à extinção reconhecido Sentença mantida para que se proceda à alienação judicial do imóvel Recurso desprovido TJSP Ap 00107791920138260047 1912015 Relª Ana Lucia Romanhole Martucci 191 192 19 FENÔMENO DA REPRESENTAÇÃO NO DIREITO CONCEITO E ESPÉCIES CONCEITO Geralmente é o próprio interessado com a manifestação de sua vontade que atua em negócio jurídico Dentro da autonomia privada o interessado contrai pessoalmente obrigações e assim pratica seus atos da vida civil em geral Contudo em uma economia evoluída há a possibilidade e muitas vezes se obriga de outro praticar atos da vida civil no lugar do interessado de forma que o primeiro o representante possa conseguir efeitos jurídicos para o segundo o representado do mesmo modo que este poderia fazêlo pessoalmente Na representação portanto uma pessoa age em nome de outra ou por outra Tratase da mais eficaz modalidade de cooperação jurídica O representado ao permitir que o representante aja em seu lugar amplia sua esfera de atuação e a possibilidade de defender seus interesses no universo jurídico O representante posicionase de maneira a concluir negócios em lugar diverso de onde se encontra o representado ou quando este se encontra temporariamente impedido de atuar na vida negocial ou ainda quando o representado não queira envolverse diretamente na vida dos negócios Para que essa situação ocorra é necessário primeiramente que o ordenamento jurídico a permita e em segundo lugar que os requisitos desse mesmo ordenamento jurídico tenham sido cumpridos Há situações de legitimação específica na qual o ordenamento proíbe a representação nesses casos somente o interessado pode praticar o ato São atos exclusivamente pessoais ou personalíssimos Cuidase de exceção pois a regra geral é a permissão da representação Assim por exemplo o testamento é negócio jurídico personalíssimo que não admite representação Para que ocorra o fenômeno é necessária a emissão de vontade em nome do representado e dentro do poder de representação por ele outorgado ou pela lei A noção fundamental pois é a de que o representante atua em nome do representado no lugar do representado O representante conclui o negócio não em seu próprio nome mas como pertencente ao representado Quem é a parte no negócio é o representado e não o representante Reside aí o conceito básico da representação Estritamente falando o representante é um substituto do representado porque o substitui não apenas na manifestação externa fática do negócio como também na própria vontade do representado EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA REPRESENTAÇÃO No Direito Romano os atos possuíam caráter solene e personalíssimo e não admitiam representação Não se tinha ideia de que alguém pudesse praticar atos por outrem A obrigação havia de ser contraída pelo próprio titular Segundo alguns autores tal proibição possuía motivo político de resguardar a liberdade de uma pessoa uma vez que uma obrigação não cumprida poderia levála até a escravidão para outros a proibição derivava do formalismo inerente aos atos do Direito Romano mais antigo outros veem na proibição consequência da compreensão pessoal 193 do vínculo obrigacional na época O rigorismo da situação era atenuado por um estratagema pois quando se tornava necessária a mediação para a aquisição por um menor por exemplo atingiase o resultado pretendido do seguinte modo o representante do ato adquiria o direito para ele próprio e depois com uma segunda operação o transferia ao verdadeiro titular O sistema como podemos imaginar era arriscado pois dependia da boa vontade do transmitente bem como de sua solvência Da mesma forma eram intervenientes do ato os titulares das ações tendentes a conservar os direitos e não os verdadeiros adquirentes Só muito mais tarde na história do Direito Romano concedeuse ação direta ao verdadeiro titular Embora o rigorismo do liame pessoal nas obrigações romanas tenha sido abrandado por influência pretoriana o Direito Romano não chegou a conhecer a representação tal qual tipificada no direito moderno Caio Mário da Silva Pereira 2006 v 1613 614 aponta um resquício da representação romana ao lembrar da comissão mercantil na qual o participante do ato agia em nome próprio mas por conta alheia Essa representação modernamente recebe o nome de representação indireta mas na realidade nesse instituto não existe verdadeiramente representação uma vez que o representante age em seu próprio nome e a seu risco Só após concluído o negócio o representante indireto travará acordo com o verdadeiro beneficiário do ato o que se aproxima bastante da noção romana de representação O desenvolvimento do instituto da representação é corolário do desenvolvimento econômico dos povos A necessidade de recorrer a mecanismos rápidos para a pronta circulação do crédito demonstra ser imprescindível a moderna representação FIGURA DO NÚNCIO Núncio ou mensageiro é a pessoa encarregada de levar ou transmitir um recado de outrem É o que se pode chamar de portavoz A tarefa do núncio pode consistir no simples ato de entrega de documento no qual haja declaração de vontade do interessado ou na reprodução de viva voz da declaração de alguém Em ambos os casos o mensageiro coopera na conclusão do negócio jurídico mas não atua em nome e por conta do verdadeiro titular Tratase de mero instrumento fático da vontade do manifestante Sua atuação não configura a representação O núncio não é portanto parte do negócio jurídico não deve ter qualquer influência em seu perfazimento Quando sua atividade limitase à entrega de documento pouco ou nenhuma dúvida advirá O problema pode surgir quando se tratar de transmissão oral da mensagem Nesse caso poderá haver distorção de seu conteúdo e o núncio poderá ser responsabilizado por perdas e danos tenha agido com culpa ou não ressalvandose ao interessado anular o negócio por erro Gomes 1983378 Como o mensageiro não é mais do que prolongamento da vontade do declarante em geral o erro praticado por ele é imputado ao declarante quando não se tratar de emissão deliberadamente errônea de vontade Karl Larenz 1978 enfatiza que a condição de núncio deve ser examinada não segundo a qualidade fixada pelo mandante mas de acordo com o aspecto externo com que o mensageiro apresentase ao receptor de mensagem Portanto há de ser considerada a situação como de representante quando a pessoa diz Compro esta coisa para Fulano Deve ser considerado núncio o que diz Fulano me encarregou de comprar esta coisa para ele No primeiro caso o transmitente de voz age como representante no segundo caso como portavoz típico Nesse diapasão é importante lembrar que o núncio não possui mobilidade em sua vontade ou mais propriamente não atua 194 com sua própria vontade Não pode portanto por exemplo pagar mais do que o autorizado e se o fizer fará por sua conta e risco O representante já se apresenta com uma faixa de mobilidade mais ou menos ampla de acordo com o mandato mas sempre com parcela da própria vontade que completa a vontade do mandante Quanto mais restrito o âmbito do mandato mais a situação distanciase do representante e aproximase do núncio O mandato é a forma pela qual se torna conhecida a representação por vontade dos interessados Por isso se diz que o mandato um contrato que se instrumentaliza pela procuração Assim como há representação para a recepção de negócios jurídicos alguém constitui um representante para receber doação por exemplo igualmente pode haver constituição de núncio para os atos receptivos Na verdade a distinção entre o representante e o núncio é qualitativa Pelo fato de não ser o mensageiro participante do negócio em geral não se exige dele plena capacidade para integrar o ato Desde que o núncio não interponha sua vontade não há de se cogitar de sua capacidade podendo até ser incapaz REPRESENTAÇÃO LEGAL E VOLUNTÁRIA Ao contrário de outras legislações como o Código alemão que dispensa disciplina específica ao instituto arts 164 a 181 nosso Código Civil de 1916 abstevese de dar disciplina à representação apesar de a ela referirse em dispositivos esparsos e de modo geral como no caso da representação legal da família arts1567 e 1568 do pátrio poder ou poder familiar art 1634 da tutela art 1740 dos absoluta e relativamente incapazes além de disciplinar o mandato como contrato arts 653 a 692 A representação pode ser legal ou voluntária conforme resulte de disposições de lei ou da vontade das partes Podese acrescentar a essas formas a representação judicial nos casos de administradores nomeados pelo juiz no curso de processos como os depositários mas isso é exceção no sistema Também pode ser considerada forma de representação ainda que anômala aquela que tenha um fim eminentemente processual como é o caso do inventariante do síndico da massa falida do síndico de edifícios de apartamentos etc A representação legal ocorre quando a lei estabelece para certas situações uma representação o que ocorre no caso dos incapazes na tutela curatela etc Nesses casos o poder de representação decorre diretamente da lei que estabelece a extensão do âmbito da representação os casos em que é necessária o poder de administrar e quais as situações em que se permite dispor dos direitos do representado A representação voluntária é baseada em regra no mandato cujo instrumento é a procuração A figura da representação não se confunde com a do mandato O Código Civil de 2002 traz em sua parte geral disposições gerais sobre a representação arts 115 a 120 distinguindo o art 115 essas duas formas de representação conferidas por lei ou pelo interessado O art 116 aponta o efeito lógico da representação A manifestação de vontade pelo representante nos limites de seus poderes produz efeitos em relação ao representado Esclarece o art 120 que os requisitos e os efeitos da representação legal são os estabelecidos nas normas respectivas enquanto os da representação voluntária são os da parte especial do Código principalmente no contrato de mandato Devese entender que o representante conclui negócio cujo efeito reflete no representado É importante que os terceiros tenham ciência da representação sob pena de inviabilizar o negócio jurídico Essa é uma das questões fulcrais da matéria O art118 do atual diploma estatui que o representante é obrigado a provar às pessoas com quem tratar em nome do representado a sua qualidade e a extensão de seus poderes sob pena de não o fazendo responder pelos atos que a estes excederam art 1181 Também o representante legal do incapaz deve informar sua qualidade a terceiros Sem que o terceiro tenha plena ciência da representação sua extensão e qualidade seja ela voluntária ou legal o dito representante responderá pela prática de atos que excederem os poderes A esse propósito o art 119 pontifica ao afirmar que é anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado se tal fato era ou devia ser conhecido pelo terceiro com quem contratou2 A questão como se vê é complexa e depende da apuração probatória no caso concreto Procurando o atual Código restringir a instabilidade dos negócios jurídicos de maneira geral neste passo o atual ordenamento estabelece o prazo decadencial de 180 dias para o pleito de anulação a contar da conclusão do negócio ou cessação da incapacidade A ideia essencial da representação levandose em conta que o representante atua e emite vontade em nome do representado que é verdadeiramente quem adquire modifica ou extingue direitos é de que o representante possui poder de representação Tal poder é portanto o ponto central do instituto Na verdade em qualquer modalidade de representação tal poder deflui da lei pois somente há poder de representação quando o ordenamento jurídico o permite Tal poder de representação é legal quando emana diretamente da lei como já vimos no caso dos incapazes No caso das pessoas jurídicas o art 17 do Código antigo dizia impropriamente que eram representadas ativa e passivamente por quem seus estatutos designassem Não se tratava de representação típica pois os diretores agem como se fossem a própria pessoa jurídica tanto que preferimos dizer que as pessoas jurídicas são presentadas e não representadas Não existe no caso duplicidade de vontades pois falta declaração volitiva do representante em lugar do representado A pessoa jurídica projeta sua vontade no mundo jurídico por meio de seus órgãos O poder de representação é convencional nos casos de representação voluntária quando uma pessoa encarrega outra de representála esse efeito é normalmente conseguido com o mandato A doutrina entende que a procuração forma pela qual se estampa o mandato é figura autônoma e independente dele porque na maioria das vezes a procuração tem em mira regular unicamente a relação interna de gestão entre mandante e mandatário Deve ser intuída a procuração como mero instrumento do mandato Todavia deve ficar assentado que como regra geral sempre que houver mandato haverá representação embora exista quem sustenta que essa regra tem exceção como por exemplo o mandatário atua em causa própria Maia Júnior 2004204 Alguns autores por outro lado entendem que pode haver representação sem a existência de mandato ainda que o representado ignore inicialmente os atos praticados por sua conta Colin e Capitant 193476 colocam nesse caso a situação da gestão de negócios Suponhase no exemplo clássico que um vizinho passe a cuidar dos encanamentos da casa ao lado que ameaça ruir ou passe a tratar do animal de estimação quando a pessoa responsável ausentouse O gestor de negócios estaria agindo como representante sem que houvesse sido outorgado o mandato Tratase portanto de atuação oficiosa do gestor em nome de outrem sem ter o primeiro recebido incumbência para tal A existência de representação na negotiorum gestio é convertida uma vez que de início o gestor procede sem qualquer autorização do dono do negócio Posteriormente pode haver ratificação por parte do interessado Tal ratificação tem o condão de converter a oficiosidade da atividade do gestor em mandato Há parcela de representação legal na gestão porque de início não há voluntariedade do dono do negócio Por essas circunstâncias ficando a gestão de negócios em ponto intermediário entre a representação legal e a voluntária Caio Mário da Silva Pereira 2006 v 1619 prefere chamála representação especial 195 EFEITOS DA REPRESENTAÇÃO Uma vez realizado o negócio pelo representante é como se o representado houvesse atuado pois seus efeitos repercutem diretamente sobre o último Tudo se resume porém no poder de representação No conteúdo desse poder devese examinar se a representação foi corretamente exercida Como a ideia central da representação se funda no poder de representação aquele que trava negócios com representante tem o direito de averiguar se existe tal poder e se para o determinado ato em tela o representante possui poderes É esse o sentido estabelecido pelo referido art 118 do atual Código Quando se trata da representação legal é na lei que se procura o teor do poder de representação O pai na administração de bens do filho possui poderes gerais de gerência não podendo contudo alienálos ou graválos sem autorização judicial Para contrair obrigações o princípio é o mesmo Tal não ocorre porém quando se tratar de aquisição de direitos que em tese beneficiam o menor ou incapaz A lei tem em mira aí a proteção ao incapaz de consentir Na representação voluntária é na vontade emitida pelo representado que se deve aquilatar a extensão dos poderes outorgados ao representante O representante legal pode por sua vez constituir representante voluntário que representará o incapaz em determinados atos Questão interessante neste tópico é a chamada autocontratação Partese do seguinte pressuposto se o representante pode tratar com terceiros em nome do representado poderia em tese contratar consigo mesmo surgindo a figura do autocontrato ou contrato consigo mesmo Há no caso a figura de dois contratantes numa só pessoa Há várias circunstâncias que desaconselham tal procedimento O atual Código Civil traz dispositivo sobre a matéria Art 117 Salvo se o permitir a lei ou o representado é anulável o negócio jurídico que o representante no seu interesse ou por conta de outrem celebrar consigo mesmo Parágrafo único Para esse efeito temse como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido subestabelecidos3 Nesse caso há ausência de duas vontades distintas para a realização do negócio Moralmente o negócio também é desaconselhável pois inelutavelmente haverá a tendência de o representante dar proeminência a seus interesses em detrimento dos interesses do representado Nosso Código de 1916 apesar de não possuir dispositivo proibindo como o art 181 do Código alemão ou semelhante ao vigente Código possuía várias disposições casuísticas que proíbem por exemplo o tutor de adquirir bens do pupilo o mandatário de adquirir bens do mandante e assim por diante A proibição cai por terra no entanto como diz inclusive o atual estatuto quando o próprio interessado ou seja o representado autoriza a autocontratação superase aí o inconveniente da inexistência de duas vontades pois passam elas a existir ex radice isto é desde o nascedouro do negócio Dessa matéria tratamos especificamente em nosso Direito civil teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos v 2 Representar portanto é agir em nome de outrem Quem age em nome de outrem sem poderes pratica ato nulo ou anulável Quando do estudo do mandato aprofundaremos a noção de representação voluntária em nosso Direito civil contratos em espécie v 3 Capítulo 13 Aí tratamos também com maior dimensão do mandato em causa própria 1 2 3 Apelação cível Ação de cobrança Locação Nulidade da sentença Procedimento sumário Audiência de conciliação designada nos termos do artigo 277 do CPC Ausência de Preposto representando a Empresa Autora no Ato Processual realizado Extinção do Feito sem resolução do Mérito nos termos do artigo 267 inciso III do CPC Impossibilidade Ausência de previsão Legal Presença de Procurador da Parte com poderes amplos para transigir dar e receber quitação Ausência de prejuízo que inibe a extinção do Feito Nulidade da r Sentença a quo decretada Recurso provido a fim de se anular a r Sentença de primeiro grau proferida determinandose o retorno dos autos à vara de origem com a intimação da ré para apresentação de sua defesa processual e prosseguimento do Feito em seus ulteriores termos TJSP Ap 1003583 6420138260278 132016 Rel Penna Machado Agravo de instrumento Ação declaratória de inexigibilidade de débito cc obrigação de não fazer e indenização por danos morais Representação processual irregular configurada porque a procuração do procurador da ré foi outorgada por pessoa sem poderes para tal finalidade Prova oral A ausência de especificação de forma minuciosa da pertinência da prova por si só não justifica negar o pedido da produção porque ofertado no prazo Decisão reformada Recurso a que se dá provimento TJSP AI 2098543 8220158260000 2772015 Rel Luis Mario Galbetti Agravo de instrumento Interposição desacompanhada de cópia de procuração outorgada aos patronos da agravada Requisito de regularidade formal desatendido Decisão mantida Recurso não conhecido Ao agravante cabe apresentar com a petição recursal as cópias das peças dos autos A falta de qualquer peça obrigatória torna inadmissível o recurso por irregularidade formal não sendo possível a regularização posterior ante a preclusão consumativa O substabelecimento desacompanhado da respectiva procuração não é documento capaz de atestar se o respectivo signatário era mandatário da Agravada estando autorizado a transmitir os poderes recebidos bem como qual foi a amplitude ou extensão dos poderes anteriormente outorgados TJSP AI 20056521320138260000 1282013 Rel Armando Toledo Apelação cível Ação declaratória de nulidade de ato jurídico cc revisão de contrato Aval Alegação de ausência de poderes do procurador Máfé do terceiro com quem foi contratado art119 do CC Cerceamento de defesa Nulidade da sentença de improcedência Recurso provido Se a questão atinente a nulidade do ato jurídico e até mesmo a sua natureza compra e venda ou mútuo envolve dentre outras alegações a máfé de terceiro ora apelado considerandose que em sendo presumida a boafé a máfé deve ser comprovada não restam dúvidas de que o julgamento antecipado cerceou o direito de defesa da apelante devendo ser declarada a nulidade da sentença de improcedência TJMS Acórdão Apelação Cível 20110303340000000 20102011 Rel Des Sidnei Soncini Pimentel Embargos à execução Contratos de mútuo Celebrações entre mandante e filho da mandatária Contrato consigo mesmo ou autocontratação Não caracterização Poderes expressos da representante legal para as contratações de empréstimos em nome da empresa embargante Laudo pericial contábil concluindo que as quantias emprestadas refletiram em acréscimo patrimonial do embargante Sentença mantida por seus próprios fundamentos Recurso desprovido TJSP Ap 00008126820088260032 2962016 Rel Flávio Cunha da Silva Apelação Anulação de negócio jurídico Autora que teria firmado contrato verbal de mandato para que seu irmão adquirisse em nome da autora determinado imóvel Porém anos após antes do registro do contrato na matrícula do imóvel soube que o irmão havia adquirido o imóvel em nome próprio embora ela tivesse efetuado o pagamento Pedido de anulação de negócio jurídico e condenação à indenização Sentença de improcedência ao fundamento de que ocorreu a decadência visto que o negócio foi realizado em janeiro de 2003 e a ação ajuizada somente em 2012 Inconformismo da autora Não acolhimento Preliminar de intempestividade afastada Embargos de declaração que interromperam o prazo recursal O termo inicial do prazo decadencial deve coincidir com o momento em que o terceiro teve ou podia ter ciência inequívoca da existência do contrato a ser invalidado Início do prazo decadencial artigo 178 II do Código Civil que ocorreu em sua assinatura Impossibilidade de mandato verbal para o contrato que seria formalizado Autora que somente poderia supor que o contrato seria realizado em nome do seu irmão razão pela qual tinha ciência do contrato tal como estipulado desde a assinatura Decadência Sentença mantida Negado provimento ao recurso TJSP Ap 00110531820128260079 2222016 Rel Viviani Nicolau Ação anulatória de negócio jurídico Contrato consigo mesmo ou autocontratação Réu que na qualidade de representante da autora efetuou a venda para si de imóvel pertencente à representada Hipótese de anulação do negócio jurídico nos termos do art 117 do Código Civil Invalidação corretamente decretada Invalidade da venda também porque o mandato não continha poderes especiais para alienar determinado imóvel Reconvenção improcedente Inexistência de qualquer ato ilícito praticado pela autora a causar danos morais indenizáveis ao réu Sentença mantida Recurso não provido TJSP Acórdão Apelação Cível 0009043 3820128260196 29112012 Rel Des Francisco Loureiro 201 20 ELEMENTOS DO NEGÓCIO JURÍDICO PLANOS DE EXISTÊNCIA E VALIDADE ELEMENTOS PRESSUPOSTOS E REQUISITOS No exame da estrutura do negócio jurídico a doutrina longe está de atingir unanimidade de critérios Assim cada autor apresenta estrutura própria no exame do negócio jurídico Em primeiro lugar há divergência quanto à denominação que se deve dar aos caracteres estruturais do instituto Embaralhamse noções como elementos pressupostos e requisitos do negócio jurídico Pelo conceito léxico elemento é tudo que se insere na composição de alguma coisa cada parte de um todo Pressuposto é a circunstância ou fato considerado como antecedente necessário de outro E requisito é a condição necessária para a obtenção de certo objetivo ou para preenchimento de certo fim No sistema tradicional de classificação partese da noção inicial de elemento para qualificar o negócio jurídico Distinguemse aí os elementos essenciais genéricos e específicos naturais e acidentais Segundo Vicente Ráo 196197 essenciais dos atos jurídicos são pois os elementos que os compõem qualificam e distinguem dos demais atos elementos isto é sem os quais ou sem algum dos quais aqueles atos não se formam nem se aperfeiçoam Deles uns são genéricos porque a todos atos jurídicos dizem respeito específicos são outros por atinentes a cada tipo de ato particularmente considerado Sob esse aspecto são elementos essenciais do negócio jurídico o agente capaz o objeto lícito e a forma estampados no art 104 do Código Civil como requisitos de validade Washington de Barros Monteiro 1977 v 1176 também se refere às três citadas categorias de elementos dos atos jurídicos essentiali anegotii naturalia negotii e accidentalia negotii São destarte elementos essenciais genéricos aos negócios jurídicos os três anteriormente citados São elementos essenciais específicos aqueles pertinentes a determinado negócio jurídico a compra e venda por exemplo têm como elementos essenciais a coisa o preço e o consentimento res pretiume consensus Os elementos naturais são as consequências que decorrem do próprio ato sem necessidade de expressa menção Monteiro 1977 v 1176 Na referida compra e venda serão elementos naturais a garantia que presta o vendedor pelos vícios redibitórios art 441 e pelos riscos da evicção arts 447 e 448 Os elementos acidentais dos negócios jurídicos são aqueles que se acrescentam ao ato para modificar alguma de suas características naturais Os mais estudados porque presentes no Código Civil são a condição o termo e o encargo modo ou ônus Como não há unanimidade nessa classificação apresentamos a nossa para facilitar a aprendizagem daquele que se inicia no estudo da Ciência do Direito Não devemos esquecer contudo que no exame do negócio jurídico em estudo mais aprofundado devem ser 202 levados em conta três planos o da existência o da validade e o da eficácia do negócio O ato pode existir isto é possuir um aspecto externo de negócio jurídico mas não ter validade por lhe faltar por exemplo capacidade de agente Por outro lado o negócio pode existir ser válido mas ser ineficaz quando sobre ele por exemplo pender condição suspensiva Essa sistematização ora acenada não será muito aprofundada aqui1 Nesse quadro é importante colocar a vontade como elemento do negócio jurídico No exame do plano de existência não se cogita de invalidade ou ineficácia mas simplesmente da realidade de existência do negócio Importa examinar a existência da vontade ou mais que isso a existência da declaração de vontade Temos para nós contudo que a vontade muito antes de ser unicamente um elemento do negócio é um pressuposto dele mas um pressuposto que ora interferirá na validade ora na eficácia do negócio já que pode existir um negócio jurídico com mera aparência de vontade isto é circunstância em que a vontade não se manifestou e houve apenas mera aparência de vontade Tanto a noção de elemento como a de pressuposto englobam a compreensão de requisito Destarte afora os elementos mencionados incumbe tecer considerações sobre os pressupostos Vimos que podemos colocar a vontade como pressuposto do ato jurídico pressuposto fundamental acrescentaríamos O agente capaz é um dos elementos do negócio Pressuposto do agente é portanto a capacidade Ao lado dessa capacidade devemos estudar o conceito de legitimação que também é pressuposto do agente Por fim é mister tecermos considerações sobre o tormentoso tema da causa no negócio jurídico e em particular na nossa legislação Neste capítulo examinaremos a vontade o agente sua capacidade e legitimação a forma o objeto lícito e a causa Os elementos acidentais dos negócios jurídicos são estudados no capítulo 27 enquanto os elementos naturais bem como os elementos essenciais específicos dizem respeito ao estudo de cada negócio jurídico em particular VONTADE E SUA DECLARAÇÃO A declaração de vontade é elemento essencial do negócio jurídico É seu pressuposto Quando não existir pelo menos aparência de declaração de vontade não podemos sequer falar de negócio jurídico A vontade sua declaração além de condição de validade constitui elemento do próprio conceito e portanto da própria existência do negócio jurídico A vontade quando não manifestada não tem qualquer influência no mundo jurídico Só após a manifestação passa a ter influência na ordem jurídica quando então começa a dar vida ao negócio Apesar de vários autores encontrarem sutil diferença tanto faz tratarmos da exteriorização da vontade como manifestação ou como declaração Alguns entendem que esse último termo deve ser reservado para aquela vontade dirigida a alguém em especial enquanto a manifestação é qualquer exteriorização de vontade Nos contratos quando há ponto de acordo de suas vontades a vontade toma o nome de consentimento ou mútuo consenso O consenso ou consentimento implica portanto duas declarações de vontade que se encontram o consentimento é elemento dos contratos e outros negócios bilaterais Nos negócios jurídicos em geral e em especial nos unilaterais falase somente em vontade e sua declaração ou manifestação A identificação do negócio jurídico com a declaração de vontade tem trazido acirradas discussões Há autores que entendem que não basta a declaração de vontade para gerar o negócio porque às vezes a ordem jurídica pede não só uma pluralidade de emissões de vontade como também procedimentos complementares como 2021 a consentimento de um terceiro entrega da coisa etc para sua real constituição A propósito da vontade em si debatemse duas correntes pela teoria da vontade entendese que se deve perquirir a vontade interna do agente sua real intenção pela teoria da declaração entendese que não há que se investigar o querer interior do declarante bastando deterse na declaração em si Desse modo uma vez fixado ser a vontade elemento pressuposto do negócio jurídico é fundamental que ela se exteriorize Enquanto não externada ou exteriorizada não há que se falar em negócio jurídico Para a vontade no psiquismo do agente há um estímulo interno que leva à prática de determinado ato jurídico mas enquanto esse agente não exterioriza tal impulso não pode haver negócio jurídico Falamos em declaração de vontade em sentido amplo Não há necessidade de que a vontade atue de uma ou de outra forma Sua exteriorização pode ser de forma verbal ou escrita ou até por gestos ou atitudes que revelem uma manifestação de vontade Não há dúvida contudo de que é na palavra escrita ou falada que encontramos o grande manancial de declarações de vontade Quando a vontade é assim exteriorizada estamos diante de uma manifestação expressa que tanto pode ser pela palavra escrita como pela falada quer pela expressão da voz quer pela simples mímica Por outro lado a declaração de vontade pode resultar de comportamento do agente que expressa a vontade por determinada atitude Tratase de manifestação tácita de vontade Tanto a manifestação expressa quanto a manifestação tácita de vontade têm valor para o ordenamento salvo nos casos em que a lei especificamente exige a forma expressa na manifestação por forma expressa por vezes se exigirá a forma escrita Muitas vezes porém o próprio ordenamento referese à manifestação tácita como faz nosso Código Civil no art 1805 ao tratar da aceitação da herança O silêncio é ponto importante a examinar se é válido como manifestação de vontade Por tudo isso podese falar em vontade negocial Tratase da vontade dirigida à obtenção de efeitos práticos geralmente econômicos com intenção de que esses efeitos sejam juridicamente tutelados e vinculantes Por vezes a manifestação de vontade não busca um destinatário em particular como é o caso da promessa de recompensa cuja oferta é dirigida a um número indeterminado de pessoas Na maioria dos casos a vontade é dirigida a determinada pessoa como no contrato Pode até ocorrer que a manifestação volitiva não tenha destinatário como acontece quando o agente apoderase de coisa abandonada Há de qualquer forma e em qualquer caso o que se pode chamar de comportamento declarativo como faz Manuel A Domingues de Andrade 1974 v 2122 O autor desse comportamento é o declarante Aquele a quem tal manifestação volitiva é dirigida em cuja esfera jurídica há de ter efeitos a declaração é o declaratário isto é o destinatário da manifestação Pode haver é lógico mais de um declarante e mais de um declaratário Ao enunciarmos pela primeira vez a expressão negócio jurídico reservamola para aqueles atos em que o declarante procura especificamente um efeito jurídico Isso é que fundamentalmente distingue o negócio jurídico do fato jurídico em geral Portanto não basta a simples atuação da vontade para estamparmos um negócio jurídico É necessário que a manifestação de vontade possua um intuito negocial Elementos Constitutivos da Declaração de Vontade Nas declarações de vontade distinguemse dois elementos principais a declaração propriamente dita ou elemento externo e b vontade ou elemento interno Declaração de vontade propriamente dita ou elemento externo resumese no comportamento palpável do b 2022 declarante já estudado Nesse comportamento externo estampase o verdadeiro sentido da vontade no sentido de que só ele é pressuposto do negócio jurídico Vontade ou elemento interno é aquele impulso que se projetará no mundo exterior e pressupõe essa projeção Nem sempre porém ocorre exata correspondência entre o que foi pensado e o que foi transmitido pelo declarante Reside aí um dos maiores problemas atinentes ao negócio jurídico Quando não há correspondência entre o elemento interno e o elemento externo do negócio o declarante emite vontade defeituosa o que será estudado oportunamente Manuel A Domingues de Andrade 1974 v 2126 distingue três subelementos nesse elemento interno vontade da ação vontade da declaração e vontade negocial A vontade da ação é a querida desejada voluntária Um agente diz ao outro que aceita sua proposta de contrato faz um aceno de cabeça que significa afirmação ou levanta o polegar num gesto que significa positivo O fato de serem tais atos praticados voluntariamente constitui a vontade de ação Por vezes esta pode faltar havendo mera aparência de vontade o que pode dar margem a equívocos ou a mera aparência de negócio jurídico alguém distraidamente faz um gesto de cabeça interpretado como aquiescência uma declaração do agente Nesse caso não há vontade Por outro lado o declarante pode ter agido consciente e voluntariamente de acordo com o comportamento negocial mas sem ter desejado atribuirlhe o significado estampado no negócio É o caso de um indivíduo segundo exemplo do autor lusitano supracitado que entra em um leilão e vendo um conhecido lhe faz um cumprimento de cabeça como saudação Acontece que tal saudação no leilão é interpretada segundo a praxe local como oferta ou lanço pelo objeto que está sendo leiloado Aqui temos a vontade de ação mas não há vontade de declaração O ato foi praticado conscientemente mas sem a vontade de praticar o negócio jurídico O terceiro subelemento é a vontade negocial ou a intenção do resultado O declarante deve ter a vontade e manifestála com o objetivo de praticar determinado negócio e não outro ou qualquer outro ato O declarante pode querer comprar o prédio A quando na verdade o nome do prédio é B O elemento interno sai distorcido Há desvio da vontade de ação Em quaisquer dos casos podem não coincidir os elementos interno e externo da declaração há aqui vício no negócio jurídico que na maioria das vezes poderá anulálo se já não for nulo de início Desses elementos interno e externo o último é o mais importante pois sem ele não se pode falar em existência do negócio jurídico Silêncio como Manifestação de Vontade Quem cala consente é um ditado popular mas não jurídico Ocorre acalorada discussão na doutrina em torno do silêncio como manifestação de vontade Foi Miguel Maria de Serpa Lopes 1961 que entre nós melhor estudou a matéria valendose das fontes romanas Vários eram os casos no Direito Romano em que se atribuía ao silêncio valor jurídico A aplicação porém era casuística não permitindo regra geral No direito moderno em que pesem várias correntes o silêncio é tido em regra como fato ambíguo que por si só não representa manifestação de vontade quem cala não nega mas também não afirma Na verdade o silêncio apenas produz efeitos quando acompanhado de outras circunstâncias ou condições O silêncio de um contratante só pode induzir manifestação de vontade aquiescência de contratar se naquelas 203 determinadas circunstâncias inclusive pelos usos e costumes do lugar pode intuirse uma manifestação volitiva Esse aliás é o sentido do Código Civil de 2002 ao estatuir no art 1112 O silêncio importa anuência quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem e não for necessária a declaração de vontade expressa Desse modo não se pode admitir que quem pura e simplesmente silencia em face de proposta de contrato a aceita qui tacet consentire videtur quem cala consente Também é de se rejeitar dados os inúmeros inconvenientes a situação de quem cala quando podia e devia falar aceita qui tacet ubi loqui potuit ac debuit consentire videtur quem cala quando poderia ou deveria falar consente Propendese aqui portanto como a maioria da doutrina atual para o sentido de quem cala não nega nem confessa não diz que não nem sim não rejeita nem aceita qui tacet neque negat neque utique fatetur Junto a outras circunstâncias não se nega valor ao silêncio que não se confunde com a vontade tácita e muito menos com a vontade expressa O silêncio por si só não pode ter valor algum Uma parte poderia aproveitarse de outra se tal fosse válido pelo fato de o declaratário ser tímido ter pouca diligência ou não ter conhecimentos necessários para a manifestação de vontade O puro silêncio só vale se a lei assim o determinar ou se vier acompanhado de outros fatores externos A atitude omissiva pura e simples do destinatário não tem valor algum Era comum editoras remeterem fascículos ou livros a eventuais interessados dizendo que a não manifestação em determinado prazo induziria a aceitação por parte do destinatário Tal atitude do destinatário por si só não faz defluir a aceitação do objeto muito menos a aceitação de um fascículo induz a aceitação de assinatura completa Tanto assim que o Código de Defesa do Consumidor em seu art39 parágrafo único III considera prática abusiva a entrega de produto ou serviço sem a autorização ou solicitação do consumidor Miguel Maria de Serpa Lopes 1962165 conclui que em cada caso o juiz deverá examinar as circunstâncias do silêncio sob aspectos social e psicológico É preciso tomarse em conta a convicção inspirada na outra parte de que a ação negativa do silente foi no sentido de ter querido seriamente obrigarse Há necessidade de se fundamentar o silêncio no princípio da boafé dos participantes do negócio sem a qual não há que se falar em silêncio idôneo para produzir efeitos CAPACIDADE DO AGENTE Já falamos da pessoa natural e da pessoa jurídica bem como da capacidade e da incapacidade Vimos que todos possuem capacidade de gozo em sentido geral no tocante às pessoas naturais Quanto às pessoas jurídicas tal dependerá de sua regular constituição Ao analisar a capacidade do agente suplantamos o plano de existência e nos situamos no plano de validade do negócio jurídico Ao lado da capacidade do agente o plano de validade diz respeito também à manifestação de vontade livre e de boafé ao objeto lícito determinado e possível e à forma livre ou prescrita em lei Vimos que sob determinadas circunstâncias as pessoas naturais não possuem capacidade de exercício por questões de idade saúde física ou mental A capacidade é conceito portanto referente à idoneidade da pessoa para adquirir direitos ou contrair obrigações no universo negocial Não é só isso contudo O conceito de capacidade estendese a outros fatos e efeitos jurídicos 2031 principalmente aos fatos ilícitos e à responsabilidade civil deles decorrentes Ao lado da chamada capacidade negocial devemos pois lembrar da capacidade delitual na esfera civil O que nos interessa primordialmente é a capacidade negocial aquela que dá aptidão para o agente intervir em negócios jurídicos como declarante ou declaratário Tal ideia reconduznos às já examinadas capacidades de gozo e de exercício Os detentores da incapacidade de exercício só podem praticar os atos da vida civil mediante o instituto da representação como regra geral Suprese a incapacidade dos absolutamente incapazes pela representação enquanto a incapacidade relativa dos maiores de 16 anos e menores de 21 no Código de 1916 principalmente pelo instituto da assistência Pela assistência o relativamente incapaz tem a sua incapacidade completada por outrem que é seu responsável A vontade do assistente é completiva da vontade do assistido Entendemos que essa incapacidade é estabelecida em benefício do próprio incapaz que não teria ainda o pleno discernimento para a vida civil Não se esqueça de que no atual Código a plena capacidade é atingida aos 18 anos A regra é a existência sempre da capacidade de gozo A pessoa natural maior ou menor com ou sem discernimento mental gozará dessa capacidade As pessoas jurídicas terão capacidade de gozo de acordo com a destinação para a qual foram criadas pois não podem agir em desacordo com suas finalidades estatutárias Por isso dizse que no tocante à capacidade de gozo sofrem as pessoas jurídicas restrições de duas ordens as comuns à generalidade das pessoas coletivas não podem praticar atos de direitos de família por exemplo e as especiais próprias para certas classes de pessoas jurídicas e de acordo com suas finalidades A capacidade de exercício das pessoas naturais é dada pela lei de forma negativa A lei diz quais pessoas não possuem capacidade de exercício Para a validade do ato portanto o Código requer agente capaz Tal capacidade deve ser aferida no momento do ato A capacidade superveniente à prática do ato não é suficiente para sanar a nulidade Por outro lado a incapacidade que sobrevém ao ato não o inquina não o vicia Legitimação Ao lado da noção de capacidade surge na doutrina a ideia mais moderna de legitimação conceito que tem origem na ciência processual Quando se indaga se um menor de 18 anos de acordo com o Código de 2002 pode realizar negócios jurídicos e se responde pela negativa temos aí o problema da capacidade Quando porém perguntase se um ascendente pode vender bens aos descendentes sem que os outros descendentes expressamente o consintam art 496 ou se os mandatários podem comprar os bens que estejam sob sua administração art 497 por exemplo e a resposta é negativa a situação que se coloca é outra Aqui já não se discutem as qualidades intrínsecas da pessoa sua capacidade que a habilitam para os atos da vida negocial O que está em jogo ao contrário é a posição de determinadas pessoas em face de determinadas situações criadas por fora de sua capacidade que não está em discussão Nos últimos exemplos citados não falamos em incapacidade para os negócios mas em falta de legitimação Emilio Betti 1969 t 211 assim se posiciona A distinção entre capacidade e legitimidade manifestase com toda evidência a capacidade é a aptidão intrínseca da parte para dar vida a atos jurídicos a legitimidade é uma posição de competência 204 caracterizada quer pelo poder de realizar atos jurídicos que tenham um dado objeto quer pela aptidão para lhes sentir os efeitos em virtude de uma relação em que a parte está ou se coloca com o objeto do ato É possível enfocar a legitimidade e a capacidade como duas formas de aptidão para realizar negócios jurídicos entendendo a capacidade como a idoneidade adquirida Ambos os conceitos contudo são expressos sob forma negativa de incapacidade e ilegitimidade uma vez que os conceitos positivos são a regra e os negativos a exceção dentro do sistema Sob tais aspectos são exemplos de falta de legitimação para a prática de certos atos marido e mulher para a prática dos atos enumerados nos arts 235 e 242 do Código de 1916 necessitavam do assentimento recíproco ou na falta de autorização judicial Essa matéria vem doravante disciplinada no art 1647 do Código de 2002 O condômino de coisa indivisível para vender sua quotaparte a estranhos ao condomínio salvo se houver previamente oferecido preferência aos demais condôminos art 504 as pessoas indicadas no art 1521 as quais apesar de genericamente capazes não podem casar devido a laços de parentesco de sangue ou civil ou à preexistência de outro vínculo matrimonial não extinto ou à circunstância de haverem sido condenadas pela prática de certos atos qualificados como crime o cônjuge adúltero para fazer doações a seu cúmplice art 550 Nesses casos verificase que não se trata de incapacidade genérica para os atos da vida negocial mas de aptidão específica para a prática de determinados atos que pode cessar em certa época como perdurar durante toda a existência do agente A legitimação ou legitimidade depende da particular relação do sujeito com o objeto do negócio portanto As partes em determinado negócio jurídico devem ter competência específica para praticar o ato Esse é o conceito de legitimação FORMA É requisito de validade dos negócios jurídicos obedecerem à forma prescrita ou não adotarem a forma proibida pela lei A regra é a forma livre É o que determina o art 107 do Código Civil A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial senão quando a lei expressamente a exigir3 Vimos que a vontade deve ser externada para dar vida ao negócio jurídico Tal externação pode ocorrer pela palavra escrita ou simplesmente verbal ou mesmo só por meio de gestos O próprio silêncio sob determinadas condições pode ser apto a criar negócio jurídico A forma pela qual a vontade exteriorizase é a expressão externa palpável davonta de Em numerosos casos a lei exige das partes para a própria garantia dos negócios forma especial É o caso por exemplo da compra e venda de imóveis de valor superior a um mínimo legal dos pactos antenupciais e das adoções em que requer a escritura pública Já outros atos não dependem de solenidade Há contratos que têm forma absolutamente livre enquanto para outros exigese ao menos a forma escrita Os negócios jurídicos que dependem de determinada forma para terem validade são os atos formais ou solenes São não solenes ou não formais quando sua forma é livre Por vezes a lei visando garantir sua eficácia cerca sua forma de fórmulas isto é de rituais mais ou menos complicados como ocorre no casamento e no testamento atos formais por excelência e subordinados a rituais 205 formalísticos A isso denominase solenidade A forma especial tanto pode ser imposta pela lei quanto pela própria parte que contrata com a cláusula de a avença não valer senão sob determinada forma No negócio jurídico celebrado a cláusula de não valer sem instrumento público este é da substância do ato art 109 Parte da doutrina e alguns sistemas jurídicos distinguem as formas ad substantiam ou ad solemnitatem das formas ad probationem As primeiras seriam da essência do ato e não valeriam sem elas As segundas dizem respeito apenas à sua prova Entre nós a distinção não tem importância pois se a lei exige determinada forma o negócio é necessariamente ad solemnitatem se não exige o negócio pode ser provado por qualquer dos meios permitidos em Direito OBJETO Ao lado da capacidade legitimidade forma e naturalmente da vontade constitui também elemento integrante do negócio jurídico o objeto O objeto deve ser idôneo isto é apto a regular os interesses sobre os quais recai o negócio Emilio Betti 1969 t 253 prefere falar em interesses em vez de bens mesmo quando o objeto do negócio sejam coisas bens materiais elas não são consideradas por si abstratamente mas sempre com referência aos sujeitos e são apreciadas e diferenciadas tendo em consideração a sua aptidão para satisfazer necessidades da vida de relações segundo as opiniões econômicas ou éticas e as valorações historicamente condicionadas da consciência social Sob o enfoque ora dado podemos distinguir o objeto imediato ou conteúdo que são os efeitos jurídicos a que o negócio tende de acordo com as manifestações de vontade e a lei aplicável e o objeto mediato ou objeto propriamente dito que é aquilo sobre o que recaem aqueles efeitos No sentido de objeto imediato ou conteúdo estamos no campo de constituição modificação ou extinção de relações jurídicas Desse modo o conteúdo imediato de um contrato de compra e venda por exemplo será a transferência da propriedade da coisa alienada a obrigação de o vendedor entregar a coisa a obrigação de o comprador pagar o preço No sentido de objeto mediato ou objeto propriamente dito temos a própria coisa ou o próprio interesse sobre os quais recai o negócio No contrato de compra e venda o objeto mediato será a coisa vendida Se se tratar de negócio que visa a bens incorpóreos então mais propriamente diremos interesse do negócio como acentua o mestre italiano citado A expressão objeto do negócio jurídico deve englobar tanto um sentido como outro quer se examine sob o prisma da idoneidade em conteúdo amplo quer estritamente sob o prisma da licitude como quer o art 104 de nosso Código Devese ter em mira que todo ato jurídico é praticado com vista a uma utilidade Sob esse aspecto o negócio deve gozar de proteção Há sentido teleológico a ser protegido Nesse campo atua a autonomia da vontade e cada um é livre para praticar o negócio que lhe aproveite Essa é a regra geral mas ela esbarra em óbices a seguir examinados O Código de 2002 dispõe ao estabelecer os elementos de validade do negócio jurídico que o objeto deve ser lícito possível determinado ou determinável art1044 O objeto portanto deve ser determinado ou ao menos determinável Pode o objeto não ter sido determinado no próprio ato mas há de ser determinável pelo menos Distinguese aí a determinação absoluta da determinação relativa É absoluta a determinação quando o ato enuncia o seu objeto de modo certo individualizando a prestação ou prestações em que consiste quer se trate de bens corpóreos ou incorpóreos quer de atos positivos ou negativos Relativa é a determinação quando os agentes ou partes para a determinação ou singularização do objeto de seu ato adotam algum critério a ser subsequente observado Ráo 1952172 O objeto deve ser possível entendendose tudo que estiver dentro das forças humanas ou das forças da natureza Será impossível o objeto que fugir a essas forças É preciso nesse ponto distinguir a impossibilidade absoluta que a todos indistintamente atinge da impossibilidade relativa pois o que pode ser impossível para uns pode não ser para todos Levemos em conta também que a impossibilidade para o presente não significa sempre impossibilidade para o futuro A impossibilidade pode emanar de leis físicas ou naturais bem como de leis jurídicas tendose aí a impossibilidade física e a impossibilidade jurídica Um negócio jurídico que tenha por objeto a herança de pessoa viva é impossível porque a lei não o permite art 426 Para que seja idôneo o objeto não basta ser determinado ou determinável e possível Cumpre igualmente ser lícito A licitude do objeto é regulada pela forma negativa atingimos a compreensão do objeto lícito pelo conceito de ilicitude A lei impõe limitações ao objeto do negócio O objeto do ato não gozará da proteção legal quando for contrário às leis de ordem pública ou aos bons costumes Nesse sentido estatui a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro no art 17 As leis atos e sentenças de outro país bem como quaisquer declarações de vontade não terão eficácia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional a ordem pública e os bons costumes É difícil conceituar o que sejam normas de ordem pública São em síntese aquelas disposições que dizem respeito à própria estrutura do Estado seus elementos essenciais são as que fixam no Direito Privado as estruturas fundamentais da família por exemplo Da mesma forma é diluído o conceito de bons costumes não encontrável na lei Embora não sejam exclusivamente preenchidos pela Moral os bons costumes são integrados por ela Existe moral costumeira variável no tempo e no espaço Incumbe ao juiz em cada caso concreto interpretar o que sejam os bons costumes na sociedade na qual o próprio magistrado se insere Não resta dúvida de que não podemos admitir negócio jurídico contrário à Moral Sabese que a moral é mais ampla que o Direito Como é difusa sua conceituação apenas toscamente pode ser dada como noção teórica Em princípio nos anos passados contrariava a moral um contrato de convivência conjugal entre companheiros salvo modernamente o disposto no art 5o da Lei no 9278 de 1996 por exemplo ou qualquer negócio que tenha por objeto a exploração de casas de tolerância Como percebemos o conceito é mais social e psicológico do que propriamente jurídico Temos em todo o caso de levar em conta a moral predominante no espaço e no tempo Lembra Sílvio Rodrigues 2006 v 1174 no exame da imoralidade do negócio jurídico que os tribunais valemse do adágio nemo auditur propriam turpitudinem allegans a ninguém é dado alegar a própria torpeza ou então in pari causa turpitudinis cessat repetitio se ambas as partes agiram com torpeza não pode qualquer delas pedir em retorno a importância que pagou Em ambas as situações tolhese ao participante do negócio valerse dele para fim imoral Ou como diz o autor Os tribunais na defesa de sua dignidade se recusam a ouvir o autor pois não lhes é permitido tolerar que uma pessoa proclame nos pretórios sua própria torpeza Há aplicações 206 legislativas do princípio como vemos nos arts 150 e 104 do Código Civil Contudo como alerta Vicente Ráo 1952167 essas máximas latinas não traduzem princípios absolutos e imperativos No caso concreto o juiz deve examinar a oportunidade e a conveniência de aplicálas CAUSA Este é um dos temas que tem gerado grande polêmica na doutrina Toda atividade humana tem um motivo Todo negócio jurídico é composto por um motivo ou melhor há motivação para se atingir um fim Não sendo este o local para estender a discussão a respeito da causa devemos deixar patente que causa é aquele motivo com relevância jurídica Numa compra e venda por exemplo o comprador pode ter os mais variados motivos para realizar o negócio pode querer especular no mercado pode pretender utilizarse da coisa para seu próprio uso pode querer adquirila para revender Todos esses motivos porém não têm relevância jurídica O motivo com relevância jurídica será receber a coisa mediante o pagamento Para o vendedor por outro lado o motivo juridicamente relevante é receber o preço Pouco importa para o Direito se o vendedor aplicará o dinheiro recebido no mercado de capitais ou pagará dívida Sem pretender aprofundar demasiadamente a matéria devemos entender que causa como se viu no exemplo é o motivo juridicamente relevante Os motivos podem ser muitos e geralmente o são mas causa deve ser entendida como aquele motivo gerador de consequências jurídicas Nosso Código Civil de 1916 pretendendo afastarse de tema tormentoso não considerou a causa como elemento de validade do negócio jurídico entendendo que o objeto substitui perfeitamente a noção Embora semanticamente não haja aproximação juridicamente os conceitos de causa e objeto muito se aproximam O objeto é necessário ao ato não havendo negócio que não o tenha Campos Filho sd53 Giram os conceitos em torno da mesma ideia ou seja o fim do negócio jurídico Nosso Código de 1916 no art 82 atual art 104 empregou o termo objeto no mais amplo sentido abrangendo a noção de causa A mesma posição é mantida pelo Código de 2002 portanto O fato é que os juristas debatemse incessantemente uns vendo na causa elemento essencial do ato outros entendendo a causa como elemento dispensável como ponto de criação de dúvidas na validade do negócio jurídico Os causalistas dividemse em várias correntes que podem ser agrupadas em duas fundamentais a concepção subjetivista ou psicológica da causa e a concepção objetivista A concepção subjetivista que predominou entre os juristas franceses entende que a causa deve ser compreendida como representações psicológicas que fazem as partes concluir negócio ou fim próximo para referida conclusão Esse fim próximo é justamente a causa enquanto os fins remotos são simplesmente motivos ou móveis do ato Na compra e venda no exemplo fim próximo é para o comprador receber a coisa e para o vendedor receber o preço A concepção objetivista é mais moderna e adotada principalmente na Itália para ela a causa vem a ser aquele elemento distintivo do negócio jurídico para cada tipo de negócio ou a função econômicosocial própria de cada figura negocial Tratase da finalidade intrínseca do negócio Andrade 1974345 Na compra e venda por exemplo a causa seria a própria prestação do negócio ou seja a entrega da coisa e o pagamento do preço O comprador recebe a coisa porque pagou o preço O vendedor recebe o preço porque entregou a coisa Como conclui Manuel A Domingues de Andrade 1974346 ambas as correntes chegam a resultados fundamentalmente idênticos divergindo a corrente objetivista somente no aspecto de ver o negócio jurídico em si próprio abstraindoo da representação psíquica das partes Nosso Código anterior inspirouse no sistema germânico ao afastar a causa como elemento do negócio jurídico conforme o próprio Clóvis assevera Apenas em situações especiais o Código de 1916 referiase à causa O art 90 do Código antigo dispunha Só vicia o ato a falsa causa quando expressa como razão determinante ou sob forma de condição O dispositivo estava inserido no capítulo 22 referente ao erro como defeito como vício de vontade No caso do art 90 causa era entendida como motivo determinante do ato que pode anular o ato jurídico desde que tenha sido conhecido pela outra parte Nesse sentido o art 140 do vigente Código manifestase corretamente ao se referir ao motivo O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante Normalmente a seriação de motivos para a prática do negócio permanece desconhecida para a outra parte contratante essa a razão por que melhor é afastar a nulidade do ato por defeito de causa Entretanto quando a parte erige determinado motivo em razão de ser do negócio a situação muda de figura de acordo com o citado art 90 passando a ser esse motivo parte integrante da validade do negócio Aqui tratase de erro sobre o motivo quando este se reveste de certa gravidade Suponhase por exemplo a hipótese de alguém que contrata a locação de imóvel para nele instalar um restaurante com base no pressuposto de que em frente será instalada indústria que trará o necessário movimento ao estabelecimento comercial Posteriormente verificase que nunca houve qualquer projeto para a instalação da indústria que o contratante agiu com evidente erro no motivo Se esse motivo expressouse como razão determinante do ato o negócio é anulável No caso do art 90 do antigo diploma portanto a expressão causa muito pouco tinha a ver com o sentido técnico da palavra estando mais para motivo Há outras situações especiais em que o problema da causa pode ser resolvido como ocorre no capítulo do pagamento indevido arts 876 ss que é parte do tema enriquecimento sem causa assim como do contrato aleatório quando a parte não ignora o desaparecimento da sorte e o negócio pode ser anulado art 461 Não resta dúvida contudo que por vezes a noção de objeto não é suficiente para o exame da ilicitude ou imoralidade do negócio jurídico mas nossa jurisprudência nunca teve dificuldade em examinar a questão sempre sob o prisma do objeto Como conclui Miguel Maria de Serpa Lopes 1962485 o negócio jurídico já contém em si mesmo consoante a noção realística que se lhe tem dado a chamada causa completandose assim a demonstração da falta de fundamento de se pretender construir aquela noção como requisito autônomo A sua inexistência importa na inexistência do negócio jurídico e não dá lugar então a qualquer questão particular 1 2 3 Sobre a matéria recomendamos a obra de AZEVEDO 1974 Ação renovatória e ação de despejo por denúncia vazia Não se conhece de agravo contra decisão que apreciou embargos de declaração opostos em relação à sentença por falta de cabimento Inexistência de má fé na interposição dos embargos A desocupação voluntária do imóvel implica aceitação tácita da sentença que indeferiu pedido de renovação de locação e decretou despejo Agravo retido não conhecido apelo conhecido em parte e provido TJSP Ap 01131521420098260001 2322016 Rel Silvia Rocha Alvará judicial Pedido de alvará formulado por adquirentes de imóvel compromissado à venda pelo autor da herança para que seu espólio proceda à outorga da escritura definitiva Ausência de concordância da inventariante Imprescindível sua manifestação expressa Silêncio que não implica anuência Alvará que não se presta ao suprimento do consentimento do outorgante Necessária a remessa das partes às vias ordinárias Sentença de indeferimento mantida Recurso não provido TJSP Ap 00100038820128260100 2622016 Rel Walter Barone Agravo de instrumento Busca e apreensão Silêncio da Autora quanto a proposta de parcelamento do débito que não pode ser considerado aceitação tácita Procedimento especial estabelecido pelo DL 91169 deve ser observado Recurso provido TJSP AI 21189016820158260000 2272015 Rel Gil Cimino Ação de despejo por falta de pagamento cumulada com cobrança de aluguéis Proposta de acordo formulada pelo réu Admissão pelo juízo sem expressa manifestação de aquiescência do autor In admissibilidade Agravo provido Após a prolação da sentença de procedência o réu dirigiu proposta de parcelamento de um valor indicado seguindose a intimação do autor para se pronunciar a respeito Esgotado o prazo sem manifestação o Juízo reputou configurada a concordância e acolheu a proposta Todavia a transação por implicar disposição de direito pressupõe manifestação expressa de vontade das partes não podendo ser identificada essa aquiescência pela simples ocorrência do silêncio da parte A atitude na verdade comporta interpretação exatamente contrária ou seja de que a proposta não foi aceita o que enseja a continuidade do processo que deve seguir para a fase executória TJSP AI 01080500920128260000 752013 Rel Antonio Rigolin Processual civil Parceria agrícola Ação de indenização julgada procedente Renúncia aos direitos da ação formulada por um dos autores em favor do outro Posterior alegação de invalidade da declaração de vontade Decisão agravada que desconsidera a renúncia e autoriza a permanência do renunciante no polo ativo Agravo interposto pela parte autora beneficiada pela renúncia Negócio jurídico com objeto lícito e celebrado entre agentes capazes Forma solene não exigida em lei Vício de consentimento não caracterizado Impossibilidade de se presumir a invalidade da renúncia Agravo provido TJSP AI 2008798 5720168260000 932016 Rel Carlos Henrique Miguel Trevisan Apelação Locação de imóvel não residencial Ação de cobrança de multa contratual Cometimento de infração Ocorrência Rescisão antes do termo final e não contratação de seguro contra fogo admitido expressamente na avença locatícia Inadimplemento da obrigação pela locatária Fato incontroverso Cláusula penal formulada em respeito à autonomia da vontade Inteligência do art 416 do CC Obrigação de pagar Recurso dos autores provido com determinação A ré cometeu duas infrações contratuais que autorizam os autores a exigir o pagamento de multa previamente estipulada no contrato de locação assinado pelas partes De um lado ajustouse a contratação de seguro contra fogo mas a locatária não se incumbiu de tal obrigação expressamente anuída Em razão do inadimplemento culposo e sendo desnecessário que se alegue a 4 ocorrência de prejuízo a exigência da pena convencional é de pleno direito Daí exsurge o pagamento da multa contratual De outro impõese o pagamento de multa pela rescisão antes do termo final da locação mas observado o critério da proporcionalidade do tempo que vigorou o contrato Recurso adesivo locação de imóvel não residencial ação de cobrança de multa contratual cometimento de infração ocorrência Rescisão antes do termo final e não contratação de seguro contra fogo admitido expressamente na avença locatícia inadimplemento culposo da locatária fato incontroverso cláusulas escritas que não apresentam vício de consentimento respeito a autonomia privada da vontade abusividade e ilegalidade afastadas recurso da ré improvido Não se vislumbra a alegada abusividade ou ilegalidade das cláusulas escritas do contrato de locação que ao regular a avença prevê em caso de cometimento de infração contratual o pagamento de multa além da convenção inserida no próprio instrumento de contratação de seguro contra fogo pelo locatário Presumese no caso a manifestação da vontade livre para contratar admitindo a forma eleita pelos contratantes Ademais não restou comprovado nos autos a hipótese legal de lesão modalidade de defeito do negócio jurídico que se configurado constitui vício de consentimento TJSP Ap 00467200820128260001 942015 Rel Adilson de Araujo Cobrança Venda de cotas sociais Preliminar Negativa de prestação jurisdicional Inocorrência Distrato por instrumento particular carente de testemunhas instrumentárias Extinção de contrato informal de compra e venda de quotas de sociedade limitada Princípio da liberdade das formas Validade da declaração de vontade que não depende de forma especial CC art107 Testemunhas necessárias apenas para a constituição de título extrajudicial CPC art 585 II Descabimento de alegação de vício de consentimento ou social na espécie Inovação recursal Sentença condenatória mantida Sucumbência Decaimento mínimo CPC art 21 parágrafo único Recurso desprovido TJSP Acórdão Apelação Cível 0032128 0820088260224 1242012 Rel Des Milton Carvalho Apelação cível Contrato de prestação de serviço de slogan e fonética para propaganda política Avença destituída de instrumento escrito Negócio jurídico que permite forma livre de contratação Art 107 do Código Civil Indícios de prova suficientes a confirmação do ajuste de vontades Livre convencimento motivado do julgador Art 131 do Código de Processo Civil Inadimplência confessada Responsabilidade contratual atribuída Art 389 do Código Civil Dever de pagamento da contraprestação Assegura o art 107 do Código Civil que o negócio jurídico via de regra pode ser pactuado de forma livre recaindo sobre o titular do direito o ônus de provar art 333 I CPC os termos e condições avençadas Destituído de instrumento escrito o contrato que dispensa a forma prescrita em lei pode ser comprovado por indícios de prova suficientes a formação do livre convencimento motivado do julgador art 131 CPC Recurso desprovido TJSC Acórdão Apelação Cível 20080658317 762011 Rel Des Guilherme Nunes Born Apelação Ação declaratória cumulada com pedido indenizatório Cartão de descontos Pedido acolhido para declarar inexigível o débito bem como condenar a ré ao pagamento de danos morais Pleito de reforma da r sentença proferida Possibilidade Acordo Confissão de dívida subscrita antes da sentença com pedido de homologação posterior Homologação não proferida em razão da discordância da patrona nomeada Acordo extrajudicial Negócio jurídico a comportar os mesmos pressupostos que qualquer outra avença Inexistência de direito indisponível Livre disposição e transação Autor presumidamente capaz até prova em sentido contrário Presença do advogado que não constitui requisito de validade do acordo Precedentes jurisprudenciais Resguardado eventual direito do autor bem como de sua patrona de pleito anulatório em ação própria nos termos do art 966 4º do CPC Acordo homologado Processo extinto nos termos do art 487 III b do CPC Recurso provido TJSP Ap 00033474720158260218 162017 Relª Cláudia Grieco Tabosa Pessoa Apelação cível Anulação de ato jurídico Cessão de direitos hereditários e cessão de posição contratual Improcedência na origem Agravo retido interposto pelos demandados Recurso não conhecido por ausência de ratificação Exegese do 1º do artigo 523 do Código de Processo Civil Apelo do autor Desconstituição do negócio jurídico de alienação envolvendo os demandados Infração ao direito de herança Mácula inexistente Genitores que em vida transmitiram os seus bens ao autor e demais herdeiros Falecimento posterior que não macula os atos anteriormente praticados Requerente não recebedor de quaisquer direitos sobre os imóveis alienados entre os réus Anuência do pai do autor que se atrela ao negócio jurídico envolvendo os demais irmãos Situação que não recai sobre o patrimônio disponível do requerentecessionário Cessão de posição contratual Observância dos requisitos doutrinários Anuência tácita reconhecida Impossibilidade de a parte suscitar a própria torpeza como causa para a anulação Infração ao princípio do nemo auditur propriam turpitudinem allegans Ciência da negociação ratificada judicialmente em autos executórios Sucessivos negócios jurídicos validamente registrados Oitiva judicial dos envolvidos que consolida a tese de higidez negocial Aceitação expressa da alienação por documento exarado pela parte recorrente transmitido via facsímile Sentença mantida Recurso desprovido TJSC AC 20120327556 1812016 Rel Des Eduardo Mattos Gallo Júnior Ação de cobrança Frutos do patrimônio comum Prescrição Sentença nula Acordo Validade Litigância de máfé Honorários 1 Não se confunde decisão contrária à pretensão da parte com negativa de prestação jurisdicional O que a constituição exige no art 93 IX é que a decisão seja fundamentada não que seja correta na sua fundamentação e na solução das questões de fato e de direito 2 Não é extra petita a sentença que examina e decide no limite do pedido 3 Inexistindo prazo prescricional especial para cobrança de frutos do patrimônio comum o prazo prescricional será o geral de 10 anos CC ART 205 4 A interrupção da prescrição darseá por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor CC art 222 V A notificação extrajudicial não a interrompe 5 Válido o acordo firmado entre agentes capazes em que lícito o objeto possível determinado ou determinável E na forma prescrita ou não defesa em Lei CC art 104 6 A litigância de má fé que não se presume pressupõe má conduta processual com o propósito evidente de prejudicar 7 Os honorários nas causas em que não houver condenação são arbitrados por apreciação equitativa do juiz consoante regra do 4º do art 20 do CPC Se fixados em valor razoável considerandose o trabalho desenvolvido pelo advogado o tempo exigido e a complexidade da causa devem ser mantidos 8 Apelações não providas TJDFT RIn 20130111309450 859593 1442015 Rel Des Jair Soares Apelação cível Anulação de negócio jurídico Compra e venda de ascendente para descendente Impossibilidade de anulação do negócio jurídico em razão de reconhecimento de paternidade se ao tempo da alienação não se tinha conhecimento da existência de outro herdeiro Requisitos de validade do ato caracterizados art 104 Código Civil Sentença mantida Recurso improvido 1 É anulável a venda de ascendente para descendente salvo se os outros descendentes expressamente houverem consentido 2 O ato jurídico para ser válido deve preencher os requisitos elencados no art 104 do Código Civil sendo eles agente capaz objeto lícito possível determinável ou determinado e forma prescrita ou não defesa em lei acrescentandose a estes a vontade livremente manifestada TJSC Acórdão Apelação Cível 20070558007 3092011 Rel Des Eduardo Mattos Gallo Júnior Direito civil e processual civil Decisão por fundamento jurídico diverso do alegado na petição inicial Julgamento extra ou ultra petita Inexistência Aplicação do direito à espécie Art 257 do ristj Celeridade da prestação jurisdicional Inexistência de supressão de instância Contrato de permuta de bem imóvel Ausência de registro em cartório Validade entre as partes 1 O provimento do pedido feito na inicial por fundamentos jurídicos diversos dos alegados pelo autor não implica julgamento extra ou ultra petita O princípio da adstrição visa apenas a assegurar o exercício pelo réu de seu direito de defesa de modo que é possível o acolhimento da pretensão por fundamento autônomo como corolário do princípio da mihi factum dabo tibi ius desde que não reflita na instrução da ação Precedentes 2 Superado o juízo de admissibilidade o recurso especial comporta efeito devolutivo amplo o que implica o julgamento da causa e a aplicação do direito à espécie nos termos do art 257 do RISTJ que procura dar efetividade à prestação jurisdicional sem deixar de atender para o devido processo legal 3 O contrato particular de alienação de bem imóvel ainda que desprovido de registro representa autêntica manifestação volitiva das partes apta a gerar direitos e obrigações de natureza pessoal ainda que restritas aos contratantes 4 O fato de o contrato de permuta de bem imóvel ainda não ter sido devidamente registrado em cartório não confere a uma das partes a prerrogativa de desistir do negócio 5 Recurso especial a que se nega provimento STJ Acórdão Recurso Especial 1195636 1442011 Rel Min Nancy Andrighi Direito desportivo Contrato de cessão de direitos econômicos de jogador profissional de futebol Negócio jurídico Requisitos de validade Objeto indeterminado e indeterminável Declaração de nulidade Cabimento Restituição ao status quo ante Devolução de parcelas recebidas Recurso provido O art 104 do NCCB enumera os requisitos de validade de um negócio jurídico dentre os quais se encontra o objeto determinado ou determinável A mera referência a direitos econômicos sem a consequente vinculação do negócio jurídico a um contrato de trabalho entre o jogador de futebol e um clube ou mesmo a uma determinada temporada ou campeonato afasta por completo a possibilidade de se determinar o objeto da avença celebrada incidindo pois o disposto no art 166 II do NCCB pelo qual é nulo o negócio jurídico quando for indeterminável o seu objeto notadamente se analisado o contrato em consonância com os usos e costumes do lugar de sua celebração art 113 do NCCB e com as peculiaridades do Direito Desportivo TJMG Acórdão Apelação Cível 10024062714530001 17112011 Rel Des Tarcisio Martins Costa 211 21 INTERPRETAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS SENTIDO DA INTERPRETAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS Há ponderável paralelismo entre a interpretação da lei e a dos negócios jurídicos Em ambas as situações procuramos fixar o verdadeiro sentido da manifestação de vontade Só que a lei tem sentido geral é dirigida a número indeterminado de pessoas enquanto o negócio jurídico é particular dirigido apenas ao declarante e ao declaratário de vontade O hermeneuta portanto apesar de usar de técnicas similares deve ter em vista sempre essa diferença Interpretar o negócio jurídico é determinar o sentido que ele deve ter é estabelecer o conteúdo voluntário do negócio Interpretar consiste em última análise em aplicar o Direito Interpretar e aplicar o Direito no caso concreto são ações conjugadas uníssonas Não há outro interesse na interpretação senão buscar a melhor aplicação da norma A declaração de vontade é constituída por dois elementos o elemento externo a declaração propriamente dita e o elemento interno o substrato da declaração a vontade real O ideal é que haja coincidência entre a vontade interna e a declaração aspecto externo Pode ocorrer porém divergência ou equívoco entre a vontade real e a declarada por falta ou desvio dos elementos em que se desdobra a primeira Nesse caso impõese a interpretação isto é a busca do sentido que trará efeitos jurídicos Essa interpretação em princípio cabe ao juiz que ao defrontar se com o caso concreto deverá interpretar a vontade dos declarantes para aplicar o Direito Por isso é dito que o problema da interpretação do negócio jurídico é fenômeno psíquico porque se cogita de adentrar no psiquismo do declarante bem como jurídicoprocessual pois cabe ao juiz fixar o verdadeiro sentido da declaração de vontade em sua atividade jurisdicional Geralmente a interpretação do negócio jurídico é exigida quando se torne necessário deslindar uma controvérsia em ação judicial No entanto o primeiro intérprete será sempre o interessado envolvido no negócio ou o advogado que o aconselha O juiz destinatário último das regras de interpretação fica preso a dois parâmetros dos quais não pode fugir de um lado a vontade declarada geralmente externada por palavras de outro lado é levado para a possibilidade de investigar a verdadeira intenção do agente Nessa atividade mental o juiz não pode se descurar de que a palavra externada é garantia das partes Afinal quando se lavra um documento temse a intenção de sacramentar negócio jurídico e as partes procuram afastar qualquer dúvida que possa advir no futuro É claro também que na mente do intérprete deve estar presente o princípio da boafé objetiva como veremos que deve nortear todo negócio jurídico No entanto ficar preso tão só à letra fria das palavras ou de qualquer outra forma de externação ou exteriorização do pensamento pode levar a situação de iniquidade Em razão disso não pode ser desprezada a possibilidade de o julgador também levar em conta a vontade interna do declarante Sabemos muito bem que por melhor que dominemos o idioma as palavras podem não se amoldar exatamente ao que foi pensado podem falsear o pensamento ou como frequentemente acontece dar margem a entendimento dúbio por parte dos declaratários A interpretação do negócio jurídico situase então na fixação do conteúdo da declaração de vontade Para isso o 212 julgador se valerá de regras empíricas mais do que verdadeiramente normas com o inconveniente inafastável de pisar terreno inseguro no qual muito importará seu bom senso e subjetivismo Não se deve ficar preso a uma só dessas duas atitudes Pela posição subjetivista que equivale à corrente voluntarista da manifestação da vontade deve o hermeneuta investigar o sentido da efetiva vontade do declarante O negócio jurídico valerá tal como foi desejado Por essa posição a vontade real pode e deve ser investigada por meio de todos os elementos ou circunstâncias que a tal respeito possam elucidar o intérprete Nos contratos que são negócios jurídicos bilaterais procurarseá a vontade comum dos contratantes Pela posição objetivista que corresponde à teoria da declaração não é investigada a vontade interna mas o intérprete se atém à vontade manifestada Abstraise pois a vontade real Procuramos o sentido das palavras por meio de circunstâncias exclusivamente materiais Nenhuma dessas posições isoladas e extremadas é mais conveniente que a outra mas fizeram brotar uma série de teorias intermediárias que ora dão mais relevância a uma posição ora a outra Em qualquer caso deve o juiz comportarse de tal forma que evite o apego excessivo a uma só das posições pois tal procedimento pode levar a confusões e conclusões injustas INTERPRETAÇÃO NO CÓDIGO CIVIL A BOAFÉ Nossa lei civil mormente a de 1916 foi parcimoniosa ao traçar normas sobre o tema no que andou bem Não deve o legislador descer a minúcias no tocante à interpretação dos atos jurídicos pois essa é tarefa da doutrina e da jurisprudência é matéria difícil de ser fixada legislativamente As legislações que detalham esse assunto tendem a ser vistas como meros conselhos ao juiz sem qualquer outra finalidade Nosso Código Civil de 1916 fixou um princípio geral no art 85 Nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem O mesmo sentido permanece agregado ao Código de 2002 no art 112 Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem1 Tal princípio como percebemos de plano procura afastarse do extremismo ou evitar de adotar unicamente a declaração ou a vontade como formas de interpretação Como na interpretação o que procuramos é a fixação da vontade e como esta exprimese por forma exterior devemos ter por base a declaração e a partir dela será investigada a vontade do manifestante O intérprete não pode simplesmente abandonar a declaração de vontade e partir livremente para investigar a vontade interna Deve então o hermeneuta com base na declaração procurar o verdadeiro sentido da vontade como quer o Código darlhe proeminência Nessa pesquisa o intérprete examinará o sentido gramatical das palavras os elementos econômicos e sociais que cercam tal manifestação tais como nível intelectual e educacional dos manifestantes seu estado de espírito no momento da declaração etc Enfim é cada caso concreto que proporciona a solução Clóvis Bevilácqua enfatiza em seus comentários ao dispositivo que o preceito é mais do que regra de interpretação Tratase na realidade de elemento complementar do conceito de ato jurídico Washington de Barros Monteiro 1977 v 1181 elogia o artigo da lei dizendoo impregnado de profunda sabedoria pois declaração que não corresponda ao preciso intento das partes é corpo sem alma Não podemos desprezar a vontade dos interessados por um apego excessivo à declaração externada Contudo apesar de o Código aconselhar preferência pela vontade interna tal não é de ser utilizado se as palavras são claras e não dão margem a dúvidas O conceito dos artigos mencionados porém consagra forma eclética de interpretação Não se trata de procurar o pensamento íntimo do declarante mas a intenção consubstanciada na declaração Caso 5 Declaração de vontade na interpretação dos contratos A interpretação do contrato pela intenção consubstanciada na declaração de vontade como esta exprimese por forma exterior a partir dela será investigada a vontade do manifestante O intérprete não pode simplesmente abandonar a declaração de vontade e partir livremente para investigar a vontade interna De qualquer modo no Direito das Obrigações no atinente à interpretação dos contratos a matéria ganha relevo e é nesses estudos que deve ser mais aprofundada Nessa parte do Código Civil antigo e atual encontramos outras regras esparsas de interpretação Art 1027 A transação interpretase restritivamente Por ela não se transmitem apenas se declaram ou reconhecem direitos atual art 843 Art 1483 A fiança darseá por escrito e não admite interpretação extensiva atual art 819 Art 1090 Os contratos benéficos interpretarseão estritamente atual art114 No Direito das Sucessões está inserida a regra que diz respeito à interpretação dos testamentos Art 1899 Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador o que é aplicação também da regra geral do art 112 O Código Civil de 2002 teceu outras normas de interpretação além de repetir com mínima alteração como vimos a regra do art 85 em seu art 112 O art 113 do Código reza Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boafé e os usos do lugar de sua celebração2 O presente diploma orienta o legislador para ao procurar o sentido de uma manifestação de vontade ter sempre em mira os princípios de boafé regra geral dos contratos bem como a orientação dos costumes que cercam a realização do negócio O Código atual oriundo do Projeto de 1975 em várias disposições busca uma aplicação social do Direito dentro de um sistema aberto ao contrário do espírito do Código de 1916 de cunho essencialmente patrimonial e individualista Sob esse prisma o princípio da denominada boafé objetiva é um elemento dessa manifestação Nos contratos e nos negócios jurídicos em geral temos que entender que os declarantes buscam em princípio o melhor cumprimento das cláusulas e manifestação a que se comprometem O que se tem em vista é o correto cumprimento do negócio jurídico ou melhor a correção desse negócio Cumpre que se busque no caso concreto um sentido que não seja estranho às exigências específicas das partes no negócio jurídico Desse modo afirmase que cabe ao juiz analisar a manifestação de vontade sob esse princípio geral de boafé Essa boafé citada no art 113 é reiterada no art422 nas disposições dos contratos Os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato como em sua execução os princípios de probidade e boafé Igualmente para a conceituação do abuso de direito no campo da ilicitude o atual Código recorre à compreensão da boafé objetiva Também comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercêlo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social pela boafé ou pelos bons costumes art 187 Acentuemos que ainda quando não estavam vigentes esses dispositivos a atual busca pela aplicação do sentido social às relações jurídicas implica fazer com que o juiz esteja atento permanentemente a esse princípio de boafé que em síntese atende ao ideal de justiça e ao direito natural e faz parte dos princípios gerais do Direito Em outros termos no caso concreto o juiz deve repelir a intenção dos declarantes de vontade em qualquer negócio jurídico que se desvie da boafé objetiva qual seja a conduta normal e correta para as circunstâncias seguindo o critério do razoável Tratase de um processo teleológico de interpretação Como afirma Judith Martins Costa 2000 517 ainda que ausentes esses princípios do direito positivo ainda que não vigorante o atual estatuto a boafé objetiva recebe tratamento adequado de nossa jurisprudência por decidida influência da doutrina A boafé subjetiva por outro lado é aquela intimamente refletida e pensada pelo declarante no negócio jurídico e que também pode e deve ser investigada pelo hermeneuta no caso concreto tendo em vista os princípios gerais aqui expostos De qualquer forma a presença de princípio geral sobre a boafé objetiva no ordenamento legal dará maior segurança ao julgador e ao sistema Desse modo pelos dispositivos transcritos da vigente lei civil percebemos que o diploma de 2002 prescreveu três funções inerentes à boafé objetiva função interpretativa art 113 função de controle art 187 e função de integração art 422 Da interpretação e integração dos contratos ocupamonos em maior espectro no estudo da teoria geral dos contratos Direito civil teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos v 2 Capítulo 21 bem como em nossa obra de introdução ao estudo do direito primeiras linhas Do abuso de direito ocupamonos neste volume Capítulo 30 O art 114 acrescenta Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretamse estritamente No mais cumpre enfatizar cabe à jurisprudência traçar normas de interpretação É no direito contratual que maiores problemas surgirão3 A interpretação dos negócios jurídicos e da lei em geral mesclase na prática com a aplicação do Direito Interpretar e aplicar o Direito traduzse em uma única operação Não há sentido de interpretar senão para aplicar a norma a um caso concreto Há todo um substrato filosófico a embasar essa atuação do juiz do árbitro e da sociedade em geral A matéria como se apontou deve ser mais aprofundada não somente nas áreas específicas do Direito mas também no estudo de sua filosofia 1 Direito da responsabilidade civil Ação indenizatória em fase de cumprimento de sentença Condenação solidária dos réus ao pagamento de R 400000 pelos danos morais Provimento dos embargos de declaração para esclarecer que a condenação era de R 300000 sendo R 100000 para cada réu Ausência de revogação da condenação solidária na integração da sentença Aplicação do art 112 do Código Civil Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que no ao sentido literal da linguagem O fato de o Juízo ter especificado na integração da sentença que cada réu ficará responsável pelo pagamento de R 100000 não afasta a condenação solidária passiva mas apenas define o que caberá a cada um em regresso nos termos do art 283 do Código Civil Art 283 O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos codevedores a sua quota dividindose igualmente por todos a do insolvente se o houver presumindose iguais no débito as partes de todos os codevedores Provimento do recurso TJRJ AI 00513316020168190000 2452017 Rel Nagib Slaibi Filho Cumprimento de sentença Honorários de sucumbência Renúncia aos poderes outorgados Constituição de novos advogados Notificação Sem notícia de realização pela agravante de requerimento de reserva de valores relacionados aos honorários de sucumbência Acordo celebrado para a solução da lide com postulação por intermédio dos novos advogados Possibilidade Conciliação possível a qualquer tempo Validade do negócio não condicionada à correspondência daquilo que fora concedido pela r sentença Direitos disponíveis Negócio que deve ser interpretado conforme a boafé e usos do lugar da celebração Declaração de vontade que atenderá mais à intenção das partes do que ao sentido literal da linguagem Acordo celebrado com requerimento de arquivamento Renúncia pelos novos advogados dos honorários sucumbenciais Para satisfação não há mais que se falar em cumprimento de sentença mas execução daquilo que fora acordado Sem obrigação de pagamento falta pressuposto para a execução pretendida Decisão que reconheceu a nulidade mantida Eventual perda com a renúncia que deverá ser buscada por meio de ação própria Agravo não provido TJSP AI 20087067920168260000 2522016 Rel Sá Moreira de Oliveira Apelação Ação de cobrança Compra e venda de veículo Pretensão da concessionária ao recebimento de multa por desistência imotivada do contrato Descabimento da cláusula penal Quebra do devedor de informação inerente às relações de consumo Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem Cód Civil art 112 Interpretação mais favorável ao consumidor CDC art 47 Improcedência mantida Recurso desprovido TJSP Ap 0002007 7020128260704 262016 Rel Antonio Nascimento Porque nas declarações de vontade também as de ordem processual atenderseá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem temse que dois são os réus o exlocador e a administradora ou a imobiliária que foi citada e que em nome próprio contestou e reconveio Como diante dos pedidos formulados na ação ela não tem legitimidade passiva extinguese de ofício o processo sem exame de mérito dandose por prejudicado o apelo TJSP Ap 40050803320138260320 2772015 Rel Celso Pimentel Agravo regimental Compromisso de venda e compra Compromissário que efetuando o pagamento do sinal pleiteia imissão na posse segundo interpretação do contrato Ausência de pagamento das demais parcelas do preço Decisão que condicionou a imissão na posse à comprovação do pagamento do restante do preço parcelas vencidas confirmada Recurso desprovido TJSP AG 20364392520138260000 2622014 Rel Mendes Pereira 2 Cerceamento de defesa Perícia contábil Desnecessidade suficiente para o deslinde da demanda a mera conta aritmética apresentada Preliminar rejeitada Embargos à ação monitória Contrato de Abertura de conta corrente Recurso apreciado nos termos do artigo 543C do Código de Processo Civil tendo em vista a orientação do Resp no 1061530RS Não verificação de violação das regras interpretativas do contrato Ausência de limitação dos juros contratuais Súmula Vinculante no 07 do Supremo Tribunal Federal Inaplicabilidade da Lei de Usura às instituições financeiras Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal Não ocorrência de anatocismo Inteligência do artigo 354 do Código Civil Constitucionalidade das Medidas Provisórias nos 196317 de 30 de março de 2000 e 2170362001 Sentença mantida Recurso não provido TJSP Acórdão Apelação Cível 00030578120108260032 1o62011 Rel Des Heraldo de Oliveira Apelação cível Ação ordinária de cobrança Contrato de honorários advocatícios Valor Cláusula contratual Interpretação literal Real vontade das partes Art 112 do Código Civil Litigância de máfé Pedido deduzido em contrarrazões Impropriedade I Não dispondo o contrato expressamente que o percentual fixado para os honorários advocatícios deverá recair sobre o valor de mercado dos bens aquinhoados pela herdeira correta a sentença que utiliza como base de cálculo o valor dos bens indicado no formal de partilha II Restando clara e compreensível a redação da cláusula contratual objeto de questionamento demonstrando a real manifestação de vontade das partes contratantes no momento do ajuste da verba advocatícia a interpretação que deve ser conferida à pactuação é a literal III Não há que se falar em cerceamento de defesa por ausência de produção de prova quando a documentação juntada aos autos revela sua desnecessidade para o deslinde da lide IV As contrarrazões não servem como veículo para a dedução de pedido visando a condenação em litigância de máfé o qual deve ser manejado em via adequada Recurso conhecido e improvido TJGO Acórdão Apelação Cível 411916520088090051 200890411913 1532011 Rel Des Luiz Eduardo de Sousa Apelação Processo civil e civil Ação de obrigação de fazer Acordo firmado em ação de alimentos Manutenção em plano de saúde conveniado à corporação Reinterpretação do acordo Exclusão indevida litigância de máfé não comprovada 1 Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boafé e os usos do lugar de sua celebração Inteligência dos artigos 112 e 113 do Código Civil 2 Após acordo homologado em ação de alimentos e a manutenção da alimentanda no plano de saúde conveniado por anos e como era anteriormente utilizado sua exclusão da cobertura realizada pelo alimentante com base em reinterpretação do acordo consiste em verdadeiro venire contra factum proprium 3 A pretensão de reequilíbrio entre a necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante deve ser perseguida em ação própria 4 Para a condenação na multa por litigância de má fé deve restar comprovada uma das situações descritas no artigo 80 do Diploma Processual Civil Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça o reconhecimento da litigância de máfé depende de que a outra parte comprove haver sofrido dano processual 5 Negouse provimento ao apelo TJDFT Proc 20150710209340APC 995161 2122017 Rel Flavio Rostirola Civil e processo civil Promessa de compra e venda de imóvel Princípio da boafé Vedação do enriquecimento sem causa 1 Os negócios jurídicos são interpretados conforme a boafé e os usos do lugar de sua celebração CC art 113 cabendo aos contratantes guardar tanto na conclusão do contrato como em sua execução os princípios de probidade e boafé CC art 422 2 Ao não ser concretizado o contrato de promessa de compra e venda de imóvel por circunstâncias alheias à vontade do comprador e tendo sido descritas com clareza a conduta e responsabilidade de todos os envolvidos no negócio deve cada um destes responder na medida de sua participação no negócio para evitar o enriquecimento sem causa 3 A boafé objetiva enquanto cláusula geral permite ao juiz a sua integração e concretização no caso concreto de modo a conferir efetividade e atualidade às disposições contratuais e aos deveres anexos por ela impostos de modo a garantir o exercício regular dos direitos a proteção da confiança e a vedação de qualquer conduta abusiva 4 O promitente vendedor titular do domínio e cujo nome constava nas repartições públicas deveria fornecer os meios necessários no caso procuração específica para que o promitente comprador pudesse providenciar a documentação necessária no tempo fixado no contrato para a expedição da carta de habitese 5 A existência de débitos anteriores e por isto imputáveis ao promitente vendedor também representou entrave à expedição do habitese razão por que também neste ponto inegável a responsabilidade da promitente vendedora conforme bem fixado em sentença 5 Recurso conhecido e desprovido TJDFT Proc 20130710262686APC 935678 252016 Rel Des Maria Ivatônia Civil Processual civil Apelação cível Ação ordinária Procuração outorgada pela autoraapelante ao réuapelado Poderes para tratar de assuntos e interesses relacionados a arrendamento mercantil adquirido pela autora Poderes específicos para alienar o bem após a quitação do contrato de leasing Revogação unilateral pela mandante a fim de frustrar a alienação do veículo Impossibilidade Princípios da boafé objetiva e função social do contrato Danos morais Ausência de requisitos Inexistência Sentença mantida 1 Os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato como em sua execução os princípios de probidade e boafé art 422 CC No mesmo sentido estabelece o art 133 CC que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boafé e os usos do lugar de sua celebração 2 Restou demonstrado pelas provas e argumentos trazidos aos autos que o negócio entabulado entre as partes teve como real objetivo a transferência do automóvel para a propriedade do réu o qual assumiu a responsabilidade pelo pagamento da dívida da autora junto à instituição de arrendamento mercantil 3 Em que pese ser possível em regra a revogação do mandato pelo mandante conforme estabelece o art 682 inciso I do Código Civil permitir sua revogação com o específico fim de frustrar a justa pretensão de transferência do veículo implicaria ofensa à boafé objetiva e à função social do contrato impediria que a avença firmada entre as partes cumprisse seus efeitos consubstanciando em evidente abuso de direito da parte autora o que não se pode admitir e é vedado pelo art 187 do Código Civil 4 A responsabilidade civil se decompõe em 4 quatro elementos quais sejam ação ou omissão ilícita culpa ou dolo do agente relação de causalidade e dano experimentado pela vítima Tais elementos não estão comprovados no caso em comento sendo portanto indevida a indenização pretendida a título de danos morais 5 Apelação conhecida e não provida Sentença mantida TJDFT Proc 20120710296693 842911 281 2015 Rel Des Alfeu Machado Apelação cível Ação monitória Nota promissória Embargos Julgamento antecipado Cerceamento de defesa não caracterizado Contratos de confissão de dívidas Ausência de informação Violação ao princípio da boafé objetiva Decisão mantida 1 Não caracteriza cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide quando presentes nos autos elementos de prova suficientes para o livre convencimento do magistrado 2 O artigo 113 do Código Civil esclarece que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boafé e o artigo 422 do mesmo diploma legal estabelece que os contratantes são obrigados a guardar os princípios da probidade e boafé 3 O princípio da boafé objetiva permite ao magistrado interpretar suprimir e corrigir o contrato com o objetivo de tutelar o comportamento leal e preservar o equilíbrio e as expectativas geradas pelas relações jurídicas 4 Não merece reparo a sentença do magistrado que com amparo no princípio da boafé 3 objetiva interpretou que os contratos de confissão de dívidas abrangeram todos os débitos decorrentes dos negócios jurídicos celebrados entre as partes e não constituiu a nota promissória em título executivo Recurso desprovido TJPR Acórdão Apelação Cível 7829032 1812012 Rel Des Vilma Régia Ramos de Rezende Apelação cível Direito civil Ação de cobrança Procedência na origem Mérito Fornecimento de combustível Notas fiscais firmadas pelos motoristas do réu Validade Usos e costumes locais Inteligência do artigo 113 do Código Civil Responsabilidade de terceiro Insubsistência Dever de adimplir a dívida Recurso improvido Restando clara a boafé das partes e o costume de fornecer combustível e assinar vale para depois efetuar o pagamento considerase válido o negócio jurídico porque interpretado conforme o artigo 113 do Código Civil TJSC Acórdão Apelação Cível 20090385101 762011 Rel Des Guilherme Nunes Born Acidente de trânsito Bicicleta que segue pela contramão de direção em noite chuvosa em suposta conformidade a usos e costumes locais Inadmissibilidade tratandose de eventual costume contra legem Ausência de culpa dos réus motorista e proprietário do veículo Apelo improvido TJSP Ap 992060719396 3082011 Rel Soares Levada Compromisso de venda e compra de bem imóvel Ação declaratória cc Restituição de valores Débito tributário resultante da propriedade do imóvel objeto da avença firmada entre as partes Divergência relacionada à responsabilidade pelo passivo tributário Avença primitiva posteriormente rescindida que imputava aos adquirentes substituídos pelo autor o custeio do IPTU Novo ajuste contratual sem referência ao tema Novação na hipótese não operada Unidade imóvel ocupada pelo autor ou seus sucedidos muito antes da derradeira transação Responsabilidade pelo custeio do IPTU segundo a previsão lançada no contrato de locação atribuída ao locatário Falta in casu de comprovação do elemento volitivo da novação animus novandi Precedente do C STJ No que tange ao elemento subjetivo da novação é indispensável a comprovação expressa do animus novandi porquanto esta não se presume Precedente REsp 166328MG Rel Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira Inexistência de disposição contrária por sua vez que resulta na imposição do regramento geral sobre a matéria com reconhecimento da responsabilidade atribuída ao proprietário do imóvel no caso o autor STJ REsp 1073846SP Rel Min Luiz Fux Quitação geral ademais relacionada às condições estabelecidas no acordo Ampliação da questão Impossibilidade Interpretação restritiva da renúncia Imposição constante do art 114 do Código Civil Apelo desprovido TJSP Ap 10097736120148260002 1542016 Rel Donegá Morandini Apelação cível Ação de exoneração de fiança cumulada com revisional de contratos bancário e com indenizatória por danos morais Autor que subscreveu os contratos como garantidor Prorrogações automáticas sem sua anuência Garantia limitada às dívidas originadas antes das prorrogações Interpretação não extensiva do contrato arts 114 e 819 do Código Civil Exoneração da fiança que se impõe após término do prazo contratualmente previsto do contrato originário Permanência porém no período primitivamente pactuado Recurso do autor provido em parte Juros remuneratórios Limitação em 12 ao ano Instituição financeira que não se sujeita a lei de usura Súmula 596 do STF Art 192 3º da CF revogado Limitação sujeita ao índice divulgado pela taxa média de mercado anunciada pelo Banco Central do Brasil Enunciados I e IV do grupo de câmaras de direito comercial desta corte Contratos acostados sem especificação dos juros balizamento conforme a taxa média que se impõe manutenção da sentença capitalização de juros contrato nº 062904255 celebração após a edição da medida provisória nº 19632000 pactuação implícita possibilidade novo entendimento adotado por esta câmara percentual anual superior ao duodécuplo do mensal viabilidade de incidência da capitalização de juros manutenção da sentença incidência da comissão de permanência incidência segundo os termos estabelecidos em sentença quantum indenizatório critério do binômio razoabilidade e proporcionalidade majoração que se impõe adequação conforme precedentes da câmara recurso parcialmente provido no ponto sucumbência recíproca honorários advocatícios manutenção da compensação súmula nº 306 do STJ Prequestionamento Desnecessidade Recurso do banco requerido conhecido e desprovido Recurso do autor conhecido e parcialmente provido TJSC AC 20150022576 1732015 Rel Des Guilherme Nunes Born Locação Imóvel urbano Embargos de devedor à execução de crédito relativo a diferença de aluguéis e para satisfazer indenização por danos à coisa Cerceamento de defesa inexistente Alegação genérica de necessidade de prova de fatos Hipótese porém em que por ter sido escrito o trato locativo todos os fatos extintivos deles deveriam se submeter à mesma forma Impossibilidade de carrear o ônus do tempo à parte que foi diligente com seus negócios e os submeteu às formalidades legais indispensáveis à sua prova em juízo Hipótese que não é dar interpretação extensiva à fiança mas de valorar os fatos que estão cobertos por abrangidos Honorários de advogado devidos que são unicamente os que resultam da sucumbência sem abrangência dos que foram ajustados entre a parte vencedora e o profissional que a defende Rejeição parcial daqueles Preliminar de nulidade do processo rejeitada e apelação e recurso adesivo denegados TJSP Ap 00199311020108260011 1272012 Rel Sebastião Flávio Recurso Apelação Prazo Intempestividade Inocorrência Deserção Desacolhimento Preliminares suscitadas em contrarrazões afastadas Extinção do processo Ação monitória Ilegitimidade passiva do corréu Desacolhimento Corréu firmou o contrato como devedor solidário O acordo celebrado pelo Bancoautor com a devedora principal nos autos da ação de busca e apreensão não implicou a novação da dívida Hipótese em que o acordo não foi cumprido e por tal razão ocorreu a alienação dos bens dados em garantia restando saldo devedor remanescente cobrado em ação monitória O fato de ele não ter participado do acordo não é suficiente para afastar a sua legitimidade para figurar no polo passivo da lide Tal fato não implicou a renúncia do credor ao direito de cobrar a dívida do devedor solidário Segundo o art 114 do Código Civil deve ser interpretada estritamente ou seja só vale se expressamente prevista não se admitindo renúncia tácita ou implícita Pouco importa o seu desligamento da empresa posterior à celebração do contrato A responsabilidade pelas obrigações sociais a que alude o art 1032 do Código Civil não excluiu a possibilidade do então sócio se obrigar pessoalmente como devedor solidário Ilegitimidade passiva de Tarcísio afastada Monitória Confissão de dívida com alienação fiduciária em garantia Incidência do CDC Admissibilidade Juros contratuais Limitação a 12 ao ano Inviabilidade Contrato não indica a taxa contratada Na falta de pactuação os juros remuneratórios deverão ser estipulados à taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil para a espécie à época de sua contratação Anatocismo Alegação do corréu Virgílio não refutada aritmeticamente pelo autor Inversão do ônus da prova Cabimento Legalidade da incidência capitalizada dos juros só nos casos de o contrato haver sido realizado posteriormente à entrada em vigor da MP no 196317 e contiver previsão daquela prática Contrato é anterior Prática a ser expurgada do saldo devedor Comissão de permanência à taxa de mercado Admissibilidade Observação no sentido de que tal verba estará limitada à soma dos juros remuneratórios à taxa de mercado divulgada pelo Banco Central esta não poderá ser superior à taxa do contrato ou seja aquela prevista para o período da normalidade da operação prevalecendo a menor dos juros moratórios legais e da multa moratória No caso entretanto o Bancoautor cobrou no lugar da comissão de permanência a correção monetária pela TR até o vencimento e após pelo IGPM indexadores previstos nas cláusulas 162 e 1111 do contrato além de juros moratórios de 12 ao ano Honorários de advogado Sucumbência Reciprocidade Ocorrência Embargos monitórios de Tarcísio rejeitados Embargos monitórios de Virgílio parcialmente acolhidos Recurso do corréu Virgílio parcialmente provido Recurso do Bancoautor provido TJSP Acórdão Apelação Cível n o 92046544920078260000 7 112011 Rel Des Álvaro Torres Júnior 221 22 DEFEITOS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS O ERRO DEFEITOS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS A vontade é a mola propulsora dos atos e dos negócios jurídicos Essa vontade deve ser manifestada de forma idônea para que o ato tenha vida normal na atividade jurídica e no universo negocial Se essa vontade não corresponder ao desejo do agente o negócio jurídico tornase suscetível de nulidade ou anulação Quando a vontade nem ao menos se manifesta quando é totalmente tolhida não se pode falar nem mesmo em existência de negócio jurídico O negócio é inexistente ou nulo por lhe faltar requisito fundamental Quando porém a vontade é manifestada mas com vício ou defeito que a torna mal dirigida mal externada estamos na maioria das vezes no campo do ato ou negócio jurídico anulável isto é o negócio terá vida jurídica somente até que por iniciativa de qualquer prejudicado seja pedida sua anulação Nesse tema o Código Civil de 2002 no capítulo IV do Livro III dá a essas falhas de vontade a denominação Defeitos do Negócio Jurídico No sistema do Código de 1916 esses defeitos compreendiam os chamados vícios de consentimento erro dolo e coação e os chamados vícios sociais simulação e fraude contra credores O Código regula o erro ou a ignorância o dolo a coação o estado de perigo a lesão e a fraude contra credores No atual sistema legal a simulação situase no campo da nulidade do negócio jurídico Por seu lado o art 171 do atual Código expressa que além dos casos expressamente declarados por lei é anulável o negócio jurídico I por incapacidade relativa do agente II por vício resultante de erro dolo coação estado de perigo lesão ou fraude contra credores O art 147 do antigo diploma legal dizia ser anulável o ato jurídico por vício resultante de erro dolo coação simulação ou fraude Na verdade nos casos de ausência absoluta de vontade defrontamonos com um ato nulo como em tese ocorre com certa modalidade de erro como veremos e com a coação absoluta Por política legislativa porém preferiu o Código de 2002 na mesma senda do estatuto anterior englobar todos esses vícios passíveis de tornar o negócio anulável Isso não impede por exemplo que tratandose de coação absoluta o negócio seja tratado como nulo O atual Código colocase como se nota de forma mais compreensível no art171 O relativamente incapaz quando não devidamente assistido pratica negócio anulável como também pontilhado em todo ordenamento há situações nas quais a lei tipifica e imputa diretamente a anulabilidade de um ato Nesta última situação está por exemplo a venda do ascendente ao descendente sem o consentimento dos demais descendentes e do cônjuge que o art 496 do atual diploma qualifica expressamente como anulável pondo fim a dúvida que grassava no Código anterior Tal como esse artigo várias outras disposições são encontradas no Código e em leis extravagantes que definem o ato ou negócio como nulo ou anulável Ao lado dos vícios de consentimento e deles muito se aproximando colocase a lesão junto do estado de perigo que não estavam presentes no Código de 1916 mas é disciplinada pelo Código atual oriundo do Projeto do Código Civil de 1975 e pelo Código de Defesa do Consumidor Serão esses portanto os tópicos a serem examinados O primeiro vício de consentimento é o erro com as mesmas consequências da ignorância Tratase de manifestação de vontade em desacordo com a realidade quer porque o declarante a desconhece ignorância quer porque tem representação errônea dessa realidade erro Quando esse desacordo com a realidade é provocado maliciosamente por outrem estamos perante o dolo Quando o agente é forçado a praticar um ato por ameaça contra si ou contra alguém que lhe é caro o ato é anulável por coação Quando o agente paga preço desproporcional ao real valor da coisa sob certas circunstâncias estaremos perante hipótese de lesão O estado de perigo configurase quando alguém premido da necessidade de salvarse ou a pessoa de sua família de grave dano conhecido pela outra parte assume obrigação excessivamente onerosa Esses vícios afetam a vontade intrínseca do agente e a manifestação de vontade é viciada Se não existisse uma dessas determinantes o declarante teria agido de outro modo ou talvez nem mesmo realizado o negócio Nos vícios sociais a situação é diversa O intuito é ludibriar terceiros A vontade por parte do declarante é real e verdadeira mas dirigida para prejuízo de outrem Na simulação há processo de mancomunação do declarante e declaratário com o objetivo de fraudar a lei ou prejudicar terceiros O Código de 2002 coloca esse vício no campo dos atos nulos não sendo mais anulado como no sistema de 1916 Na fraude contra credores a intenção do declarante é afastar seu patrimônio de seus credores por meio de atos que possuam aparência de legitimidade Como vemos apesar de tratados sob a mesma epígrafe os temas apresentam diversidade Como o legislador deu o efeito de anulabilidade a todos os defeitos houve por bem tratálos no mesmo local uma vez que por força do art 147 II do antigo diploma legal e art 171 do atual todos esses vícios conduzem ao mesmo fim Reiterese contudo que a simulação no atual Código é vista sob o prisma da nulidade e não mais da anulabilidade Para esses aspectos patológicos do ato jurídico o ponto de partida é o seguinte todo ato jurídico é manifestação de vontade a qual constitui seu substrato A posição adotada pelo legislador pela qual o vício de consentimento torna o ato anulável traz alguns problemas Como já nos referimos no caso de erroobstáculo isto é quando não há absolutamente manifestação de vontade como veremos a seguir ou no caso de coação absoluta a vontade praticamente não existe é mera aparência Contudo para fins práticos o legislador houve por bem tratar em linha geral esses atos no tocante ao erro como simplesmente anuláveis Não houve modificação nesse sentido no Código de 2002 Há legislações que tratam diferentemente dessas duas classes de erro colocando o erroobstáculo como causa de nulidade Partindo da manifestação de vontade devese fazer referência como fizemos ao tratar da interpretação dos atos jurídicos às teorias da vontade e da declaração Há tendência de combinar ambas as teorias não se dando preponderância a uma ou outra No exame do art 112 vimos que se parte da declaração para atingir a real intenção do agente Surge nesse repasse a teoria da responsabilidade em que se prefere o interesse da sociedade ao do indivíduo a segurança das relações sociais ao interesse individual Por essa teoria o erro poderia anular o ato jurídico tão somente se o declarante houvesse agido de plena boafé sem culpa ou dolo Tratase de abrandamento à teoria da declaração Existe ainda a corrente eclética a teoria da confiança que é o abrandamento da teoria da vontade Por ela se a declaração diverge da vontade o ato será válido se o defeito não for perceptível pelo declaratário De qualquer modo o Código no art 112 formula um conselho ao intérprete a fim de não se apegar 222 unilateralmente a uma só das correntes doutrinárias Cumpre ainda que mencionemos dois institutos que também retratam desvios de vontade e defeitos nos negócios jurídicos a reserva mental e a lesão esta já citada anteriormente Ambos os fenômenos não estão presentes no Código de 1916 mas fazem parte do vigente Código Deles nos ocuparemos nos próximos capítulos Interessante apontar de plano que o Código de 1916 para os defeitos do negócio jurídico estabeleceu o prazo prescricional de quatro anos para sua anulação art 178 9o V O vigente Código esclarecendo dúvida da doutrina admite expressamente que o prazo para anular o negócio jurídico por coação erro dolo fraude contra credores estado de perigo e lesão é decadencial também de quatro anos art 178 I e II Nesse mesmo prazo decai a pretensão para anular atos de incapazes a contar do dia em que cessar a incapacidade art 178 III Tratando a simulação como causa de nulidade a ação para a sua declaração é imprescritível no vigente ordenamento civil Feita esta introdução a respeito dos defeitos dos atos jurídicos passemos a estudálos de per si ERRO OU IGNORÂNCIA O Código assemelhou e equiparou os efeitos do erro à ignorância O erro manifestase mediante compreensão psíquica errônea da realidade ou seja a incorreta interpretação de um fato A ignorância é um nada a respeito de um fato é o total desconhecimento Erro é forma de representação psíquica porém desacertada incorreta contrária à verdade A ignorância é ausência de conhecimento falta de noção a respeito de um assunto não há na ignorância nem mesmo a representação imperfeita porque inexiste qualquer representação mental ou conhecimento psíquico Como vemos apesar de equiparadas nos efeitos pela lei não há identidade de conceitos para as duas noções Portanto o que se diz para o erro para fins legais aplicase à ignorância O art 86 do Código antigo dispunha que são anuláveis os atos jurídicos quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial O art 138 do atual Código por seu turno descrevendo circunstancialmente o que era reclamado pela doutrina dispõe São anuláveis os negócios jurídicos quando as declarações emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal em face das circunstâncias do negócio1 Essa redação protege melhor o terceiro de boafé porque somente permite a anulação se a parte contratante destinatária da manifestação poderia ter percebido o erro no caso de pessoa com diligência normal A matéria atinente ao erro tem suscitado as mais vivas controvérsias mormente porque diz respeito à posição filosófica referente à manifestação de vontade Quer adotemos a teoria da declaração quer a da vontade ou qualquer das teorias ecléticas tal refletirá na postura a respeito do deslinde do problema do erro no negócio jurídico O art 138 fala em erro substancial Distinguese portanto de início o erro substancial do erro acidental Antes de adentrarmos nessa distinção importa ainda que de maneira perfunctória enumerar e analisar os requisitos do erro Clóvis 1980219 baseado em Dernburg diz que o erro deve apresentar os seguintes requisitos I ser escusável II ser real isto é recair sobre o objeto do contrato e não simplesmente sobre o nome ou sobre qualificações III referirse ao próprio negócio e não a motivos não essenciais e 223 IV ser relevante ESCUSABILIDADE DO ERRO Clóvis apresenta a escusabilidade do erro como um dos seus requisitos para a anulação do negócio mas não a colocou na lei de 1916 O fato é que sem esse requisito na prática se chegaria a soluções injustas É o que demonstra com sua habitual argúcia Sílvio Rodrigues 197959 ss em sua obra Dos vícios do consentimento Para esse autor atendendo a corrente generalizada na doutrina e na jurisprudência é impossível imaginar que a lei possa permitir o desfazimento de negócio jurídico quando se defronta com erro inescusável O erro grosseiro facilmente perceptível pelo comum dos homens não pode ser idôneo para autorizar a anulação do ato2 O princípio geral é do homem médio Por essa razão o atual Código reportase ao erro que pode ser percebido por pessoa de diligência normal para as circunstâncias do negócio Tratase do conceito do homem médio para o caso concreto Assim poderá ser anulável o negócio para um leigo em um negócio para o qual não se admitiria o erro de um técnico na matéria Todo vício de vontade e principalmente o erro deve ser examinado sob o prisma da declaração de vontade Doutra parte não podemos deixar de levar na devida conta a situação do declaratário principalmente na situação que não obrou não colaborou para o erro do declarante Nesse caso a anulação do ato jurídico para o primeiro será sumamente gravosa Tendo em vista esse aspecto não podemos deixar de levar em consideração a escusabilidade do erro Se o erro facilmente perceptível pudesse trazer anulabilidade ao negócio jurídico estaria instalada a total instabilidade nas relações jurídicas O atual Código de certa forma introduz o requisito da escusabilidade pois exige que se examine o erro no caso ou na situação concreta da parte que nele incide Avulta de importância como em toda análise da manifestação de vontade o trabalho do juiz diante do caso concreto a ser examinado É sua prudência que dirá se o erro nas condições sob enfoque é passível de anular o negócio jurídico ou não Como assevera Domingues de Andrade 1974239 a escusabilidade aparece quando o erro não provém de extraordinária ignorância ou diligência Por outro lado o erro indesculpável é o erro escandaloso que procede de culpa grave do declarante é aquele em que não teria caído uma pessoa dotada de normal inteligência experiência e circunspecção Embora a lei não contemplasse essa exigência em requisito a doutrina e a jurisprudência não lhe têm negado aplicabilidade Isso se dá por necessidade prática de proteção à estabilidade das relações jurídicas e principalmente à boafé do declaratário quando este não agiu com culpa O Anteprojeto de 1973 continha dispositivo que colocava a escusabilidade como requisito O presente Código retirouo assim preferindo substituir pela descrição apontada Foi correta a supressão do requisito escusabilidade porque na atual lei o negócio só será anulado se o erro for passível de reconhecimento pela outra parte A escusabilidade nesse caso tornase secundária O que se levará em conta é a diligência normal da pessoa para reconhecer o erro em face das circunstâncias que cercam o negócio Sob tal prisma há que se ver a posição de um técnico especializado e de um leigo no negócio que se trata Avultam de importância as condições e a finalidade social do negócio que devem ser avaliadas pelo juiz 224 ERRO SUBSTANCIAL E ERRO ACIDENTAL A lei exige que o erro para anular o ato seja substancial O erro substancial ou essencial contrapõese ao erro acidental ou incidental3 Erro essencial é o que tem papel decisivo na determinação da vontade do declarante de modo que se conhecesse o verdadeiro estado de coisas não teria desejado de modo nenhum concluir o negócio Erro substancial ou essencial é portanto o que dá causa ao negócio causam dans mas não é necessário que tenha sido a causa única Pode ter sido concausa ou causa concomitante Dessa forma o erro deve ser causa suficiente para a conclusão do negócio uma das causas4 Suponhamos a situação de alguém que crê estar adquirindo coisa quando na verdade está locandoa I Ou a situação de quem ao verificar planta de loteamento acredita estar adquirindo o lote 5 da quadra B quando na realidade está adquirindo o lote 5 da quadra A II Ou a situação de quem adquire cavalo acreditando que é de tiro quando na realidade é de competição III E ainda o caso de quem faz doação a outrem supondo que este lhe salvou a vida o que não ocorreu IV Pois bem o art 139 I define o que a lei entende por erro substancial o que interessa à natureza do negócio o objeto principal da declaração ou alguma das qualidades a ele essenciais5 O art 139 II menciona o erro quanto à pessoa aquele que concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade desde que tenha influído nesta de modo relevante6 O presente Código concede um tratamento mais específico e restrito no tocante ao erro quanto à pessoa pois se refere à influência relevante na vontade o que não vinha mencionado no diploma anterior Essa nova posição reflete claramente o trabalho da jurisprudência e da doutrina no tocante ao erro quanto à pessoa Destarte nos exemplos dados temos em I o erro substancial que interessa à natureza do ato error in ipso negotio o declarante pretende praticar certo ato e entretanto outro é praticado No exemplo II há erro sobre o objeto principal da declaração error in ipso corpore rei a coisa objetivada pelo declarante não era a constante do negócio Nesses dois casos temos o que a doutrina denomina erroobstáculo já por nós mencionado que não seria exatamente vício de consentimento mas óbice impeditivo da manifestação de vontade Em outras legislações como a alemã tais situações de erroobstáculo ou erro impróprio atribuem nulidade ao negócio ficando as demais situações enfocadas como erro próprio exatamente vício de vontade passível de anular o negócio A lei brasileira equipara as duas situações e não faz distinção entre elas trata todas as situações sob o prisma da anulabilidade entendendo que o erro sobre a natureza do negócio ou sobre a identidade do objeto perfaz em síntese manifestação de vontade errônea é verdade mas que nem por isso deixa de ser uma externação volitiva Se se levasse em conta a distinção portanto os casos de erroobstáculo por inexistência da vontade levariam irremediavelmente à nulidade do negócio ficando as outras hipóteses para a anulação Como não foi isso que pretendeu a lei brasileira Sílvio Rodrigues 197926 conclui que perante nossa legislação o problema ganhou em clareza e em simplicidade o que perdeu em lógica No exemplo III temos caso de erro sobre alguma das qualidades essenciais do objeto principal da declaração erro in substantia supunhase existente determinada qualidade que na verdade inexistia A qualidade pretendida era o motivo determinante do ato por essa razão o negócio é anulável O exemplo IV configura situação de erro quanto à pessoa da forma como está estampado no art 139 II e na 225 226 dicção supratranscrita do presente Código A intenção de doar teve em mira retribuição pelo fato de o donatário ter salvo a vida do doador mas na verdade não foi o donatário quem efetuou o salvamento Não está presente portanto no declaratário uma qualidade essencial a razão de ser do negócio jurídico o qual também se torna anulável No tocante ao casamento há no art 1557 a definição em três incisos do que entende a lei por erro essencial para inquinar a vontade matrimonial Tratase de aplicação particular do erro quanto à pessoa Assim o erro para propiciar a anulação do negócio além de escusável deve ser substancial e real isto é verdadeiro tangível palpável importando em verdadeiro prejuízo ao declarante Erro acidental pelo contrário não é suficiente para anular o negócio Avulta de importância o exame do caso concreto feito pelo juiz na busca da intenção das partes Acidental é o erro que recai sobre motivos ou qualidades secundárias do objeto ou da pessoa não alterando a validade do negócio não se poderia presumir que o declarante não fizesse o negócio se soubesse das reais circunstâncias Podese configurar erro acidental por exemplo o fato de alguém adquirir um automóvel de cor branca quando o automóvel era de cor preta Tratase de error in qualitate Pode ser acidental também o error in qualitate quando existe diferença entre o que se recebe e o que se intenciona receber Em qualquer caso repetimos é o exame do caso concreto que define o erro substancial ou acidental cuja dúvida geralmente reside nas qualidades essenciais do objeto ou nas qualidades essenciais da pessoa a quem se refira a declaração da vontade Em geral os casos de erroobstáculo são sempre de erro substancial ERRO CONSISTENTE NUMA FALSA CAUSA Prescrevia o art 90 do Código de 1916 já por nós mencionado Só vicia o ato a falsa causa quando expressa como razão determinante ou sob forma de condição Esse dispositivo trouxe à baila discussão de se perguntar se a causa foi erigida em elemento essencial do negócio jurídico O termo causa está na lei como motivo determinante e não como causa do negócio jurídico Estudamos o tema neste volume seção 206 O atual Código emendou e corrigiu a redação e assim dispôs o art 140 O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante Segundo o art 90 ou 140 representações psíquicas internas ou razões de ordem subjetiva que antecedem a realização do negócio não têm relevância jurídica para viciar o ato a não ser que alguma delas tenha sido erigida em motivo determinante É o caso daquele que aluga imóvel para instalar um restaurante pressupondo que em frente será estabelecida indústria ou escola que dará movimento ao estabelecimento quando na verdade não há nem mesmo conjecturas para a fixação desses estabelecimentos O negócio seria anulável se tal motivo fosse expresso no negócio No mais os motivos são de ordem interna psicológica e não devem intervir na estabilidade jurídica dos negócios Se as partes porém erigem um dos motivos em razão determinante do negócio ele se integra ao próprio passa a fazerlhe parte gerando a anulabilidade se for inverídico ou falso Importa aqui mencionar que o motivo deve ser de conhecimento do declaratário caso contrário não pode ser alegado como fundamento de anulação do ato ERRO DE FATO E ERRO DE DIREITO O Código de 1916 nada mencionou a respeito do erro de direito referese tão somente ao erro de fato surgindo 227 daí controvérsia para saber se o erro de direito também pode possibilitar a anulação do negócio O princípio entre nós dominante como na maioria das legislações é o de que a ninguém é lícito desconhecer a lei Clóvis Beviláqua não admitiu o erro de direito para anular o ato jurídico comentando o art 86 do Código de 1916 à luz do art 5o da antiga Lei de Introdução Sua opinião fez adeptos entre os primeiros comentadores do Código Sílvio Rodrigues 1981102 verifica que a opinião de Clóvis baseada na revogada Lei de Introdução não podia prevalecer na lei atual A lei anterior dizia Ninguém se escusa alegando ignorar a lei O texto atual da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Lei no 12376 de 30122010 dispõe Ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece Concluiu o autor Enquanto o texto revogado impedia se alegasse ignorância da lei possibilitando talvez a interpretação de Beviláqua o artigo na forma que lhe deu o legislador de 1942 tem menor abrangência pois só veda a escusa para o caso de descumprimento da lei Portanto quem é levado a falso entendimento por ignorância de lei não cogente não está desobedecendoa Logo em nossa sistemática nada impede que se alegue erro de direito se seu reconhecimento não ferir norma de ordem pública ou cogente e servir para demonstrar descompasso entre a vontade real do declarante e a vontade manifestada Serpa Lopes 1962 v 1432 acentua O que justifica o erro de direito é a ignorância da lei senão a própria razão do consentimento viciado Destarte a regra nemo ius ignorare consentur a ninguém é dado ignorar a lei tem alcance limitado e refere se sobretudo aos atos ilícitos Como exemplo citamos o caso de quem contrata a importação de determinada mercadoria sem saber ser ela proibida A parte não pretendeu furtarse ao cumprimento da lei tanto que efetuou o contrato É o caso típico em que a vontade foi externada viciada por erro Essa opinião foi recentemente quase unânime na doutrina Para tanto aduz Washington de Barros Monteiro 2005 v 1231 com sua habitual argúcia O apego à ficção nemo jus ignorare licet só deve ser mantido quando indispensável à ordem pública e à utilidade social A lei é humana e equitativa Entendêla de outro modo será muitas vezes condenar quem realmente estava enganado e foi vítima de equívoco perfeitamente desculpável Nesse aspecto o presente Código oriundo do Projeto de 1975 foi expresso ao estatuir no art 139 III que o erro é substancial também quando sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei for o móvel único ou principal do negócio jurídico pondo assim fim à controvérsia ART 141 DO CÓDIGO CIVIL Dispõe esse artigo A transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta Apesar de a lei de 1916 falar em nulidade é evidente que se tratava de nulidade relativa ou anulabilidade Nesse sentido a redação do atual Código é correta pois trata a situação descrita como anulável no art 1417 Se a vontade é transmitida erradamente por anúncio por exemplo ou no caso de mensagem truncada por telex telegrama ou facsímile o ato pode ser anulado nas mesmas condições da transmissão direta A doutrina estrangeira trata o presente caso como erroobstáculo tal procedimento ensejaria a nulidade mas 228 229 2210 2211 não é o caso entre nós Aqui também temos de ter em vista a situação do declaratário O erro deve ser reconhecível por ele A lei é evidente não cuidou da hipótese mas podemos aplicar o que foi dito anteriormente Se o ato não logra ser anulado a hipótese é de responsabilidade do emitente da declaração do núncio ou do mensageiro se obrou com culpa nos termos do art 186 do Código Civil ART 142 DO CÓDIGO CIVIL Esse dispositivo trata de erro acidental ou incidental e portanto sanável incapaz de viciar o ato Um testador referese ao filho Antônio quando na realidade não tem filho com esse nome mas apenas filho de nome José O comprador menciona que adquire veículo de uma marca quando o vendedor só trabalha com veículos de outra São meros enganos facilmente corrigíveis pelo contexto e pelas circunstâncias Esse artigo é mero complemento do art 138 pelo qual a anulação só é possível no erro substancial tendo sido mantida no atual Código ERRO DE CÁLCULO O atual Código no art 143 diz que o erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade8 É disposição nova dessa lei que repete o art 665 do Código português vigente De acordo com essa disposição que podia perfeitamente ser aplicada como orientação doutrinária o erro é acidental Não constitui motivo de anulação mas pode ser corrigido vale portanto o negócio Há necessidade porém como fala a doutrina portuguesa de que se trate de erro ostensivo facilmente perceptível caso contrário o erro será substancial ACEITAÇÃO DA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE ERRÔNEA PELO DECLARATÁRIO Imaginemos o exemplo supracitado O comprador crê que adquire lote 5 da quadra B quando na verdade adquire lote 5 da quadra A segundo a planta que lhe é apresentada Tratase de erro substancial Antes mesmo porém que o declarante pretenda anular o ato ou quando este já exerce sua pretensão o declaratário vendedor concorda em entregarlhe o lote 5 da quadra B Não há assim qualquer prejuízo para o declarante Tal solução pelos princípios gerais é perfeitamente aplicável na atualidade A esse propósito o atual Código foi expresso O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa a quem a manifestação de vontade se dirige se oferecer para executála na conformidade da vontade real do manifestante art 144 A execução porém de acordo com a vontade real deve ser possível pois de nada adiantará a boa vontade do declaratário se for ela impossível O vigente Código busca aproveitar o ato e tornálo hígido sempre que possível9 ERRO E VÍCIOS REDIBITÓRIOS A teoria dos vícios redibitórios é aplicação da teoria geral do erro Vício redibitório é o defeito oculto de que é 2212 2213 portadora a coisa objeto do contrato comutativo que a torna imprópria ao uso a que se destina ou prejudicalhe o valor art 441 O erro é apontado como seu fundamento se o agente soubesse do vício não teria realizado o contrato Tem como efeito a duplicidade de alternativa pode o adquirente enjeitar a coisa redibindo o contrato e devolvendo o bem ou se for o caso pode utilizarse da ação quanti minoris pedindo diminuição do preço Embora íntima a relação existente entre os vícios redibitórios e o erro sobre qualidades essenciais do objeto seus respectivos fundamentos são diversos No vício redibitório o fundamento é a obrigação que o vendedor possui de assegurar o comprador contra defeitos ocultos na coisa que a tornem imprestável para a finalidade à qual se destina No erro o fundamento é a vontade incorretamente manifestada no momento do próprio ato O vício redibitório é objetivo existe na própria coisa O erro é subjetivo reside na manifestação de vontade Mesmo nos vícios redibitórios os tribunais têm negado a redibição quando o defeito é visível facilmente perceptível quando há então negligência por parte do agente ERRO SOBRE O VALOR O art 139 do vigente diploma civil não menciona o erro sobre o valor fazendo concluir que ele não conduz à anulação do contrato Muitos autores no entanto entendem que na falta de disposição expressa sobre a lesão não regulada pelo Código anterior a teoria do erro podia em tese permitir a anulação do negócio Em resumo há erro quando alguém paga determinado preço que acredita justo numa compra e venda e posteriormente vê que é desproporcionadamente alto havendo enorme disparidade Como faz Sílvio Rodrigues 2006 v 1226 ss podemos entender que não existindo o instituto da lesão no Código Civil de 1916 o Código de Defesa do Consumidor de certa forma reintroduziuo podia perfeitamente o negócio nessas condições ser anulado por erro substancial Verdade é porém que defendemos a possibilidade de se anular o negócio por lesão não apenas com base na Lei da Economia Popular mas sobretudo por princípios gerais O erro substancial é uma válvula perfeitamente aceitável para tal finalidade O Código de Defesa do Consumidor permite também esse entendimento No atual diploma civil a lesão é reintroduzida em nosso ordenamento conforme estudaremos no Capítulo 25 CONSEQUÊNCIAS DA ANULAÇÃO DO NEGÓCIO POR ERRO INTERESSE NEGATIVO Quando se decreta a anulação de negócio jurídico por erro criase situação geralmente não estudada Vejamos a situação do exemplo citado O agente adquire o lote 5 da quadra B Certo tempo após o negócio ter sido concluído o prazo de prescrição é de quatro anos art 178 9o V b do Código Civil de 1916 o atual Código estabelece o mesmo prazo de quatro anos expressamente admitindo ser de decadência art 178 II o vendedor vêse surpreendido com a ação judicial pedindo outro lote e por fim tem contra si uma procedência sucumbido por motivo para o qual não concorreu Ora após realizado o negócio o vendedor deu o destino que desejou ao numerário recebido Pois bem anulação por erro redunda em situação toda especial ou seja a responsabilidade é exatamente daquele que pede a anulação do negócio já que é o único responsável por sua má destinação Seria sumamente injusto que o declaratário que não errou nem concorreu para o erro do declarante arcasse com duplo prejuízo duplo castigo a anulação do negócio e a absorção do prejuízo pelas importâncias a serem pagas ou devolvidas conforme o caso além dos ônus da sucumbência processual Devem portanto os juízes atentar para essa importante particularidade ao decretar a anulação do negócio por erro De acordo com o julgado inserido na RT 55480 dois agentes foram levados a erro vendendo imóvel que valia Cr22000000 por Cr 6000000 A ação foi julgada procedente anulado o negócio mas os próprios autores foram condenados a devolver a importância recebida de Cr 6000000 para que se restabeleça o equilíbrio econômico e para que nenhuma das partes sofra qualquer lesão em seu patrimônio os autores recuperando a propriedade do imóvel deverão restituir aos réus com correção monetária desde a época do ato a quantia de Cr 6000000 por eles recebida Nessa decisão foram atendidos os requisitos do interesse negativo Nossos Códigos são omissos quanto ao tema mas a solução decorre dos princípios da boafé bem como dos princípios gerais de direito O Código alemão é expresso sobre tal responsabilidade a doutrina denominaa interesse negativo e só excetua a indenização no caso em que a vítima do prejuízo ou seja o declaratário tenha conhecido o motivo do erro ou por negligência sua tenha deixado de ter esse conhecimento art 122 Tal princípio também é estampado no Código suíço de Obrigações Essa responsabilidade sui generis não provém de culpa A parte que incide em erro responde pelos danos causados por um ato lícito já que decorreu de sua própria negligência ao contratar o que deu causa à anulabilidade desse mesmo ato Tratase de chamado interesse negativo Lopes 1962 v 1436 Processualmente a situação é interessante Quernos parecer que o réu na ação anulatória deve ingressar com reconvenção pois na sistemática processual é estranha a condenação do autor que vence a ação Na falta de reconvenção ficarão abertas ao sucumbente as portas de ação autônoma se bem que entendemos nada obstar que mesmo na ausência de reconvenção o réu seja indenizado em execução de sentença a qual geralmente deve ser processada por artigos A situação é mutatis mutandis semelhante ao direito de retenção por benfeitorias O que é patente para nós no entanto é que não podemos sacrificar o direito material sob fundamento de atender a princípios de ordem processual A presente situação é típica de encarar o processo como meio de atingir a Justiça e não um fim em si mesmo Ainda que a situação possa parecer estranha o fato é que o direito material deve ser atendido considerandose igualmente o princípio de economia processual 1 Apelação Ação anulatória de negócio jurídico cumulada com indenização por danos materiais e morais contrato de compra e venda com cessão de direitos cabine de fibra instalada em praça pública ponto comercial transferência da permissão de uso de espaço público indeferida Vendedora que afirmou ter adquirido da administração pública permissão para instalar a cabine em espaço público determinado Procedimento administrativo irregular Decisão proferida por autoridade incompetente Indeferimento do pedido de transferência da permissão de uso em favor da compradora Ilicitude do objeto Nulidade do contrato art 166 II CC Erro substancial configurado art 139 I CC Risco do negócio assumido à luz de circunstâncias inverídicas Protesto indevido de notas promissórias emitidas como garantia de pagamento do preço Apresentação posterior ao indeferimento do pedido administrativo de transferência da permissão de uso Conduta dolosa Dano moral caracterizado Violação a direito da personalidade que independe de dor ou sofrimento Redução do quantum indenizatório Honorários de sucumbência mantidos Recurso parcialmente provido TJSP Ap 00006719120138260220 662017 Rel Hamid Bdine Agravo de instrumento Ação de despejo cc Cobrança de Aluguéis e Encargos extinta por carência com a imposição de verbas sucumbenciais contra a locadora Fase de cumprimento da sentença Intimação da parte devedora para o depósito da execução das verbas sucumbenciais Depósito efetuado pelo exAdvogado que depois pede o levantamento a pretexto de erro substancial Indeferimento Inconformismo do agravante deduzido no recurso Rejeição Advogado constituído pela locadora nos autos que comunica sua aprovação em Concurso do Ministério Público para o Cargo de Analista de Promotoria I com nomeação no dia 28 de dezembro de 2010 e posse no dia 10 de fevereiro de 2011 e cancelamento de sua inscrição na OAB em 01 de março de 2011 Intimado nos mesmos autos para o pagamento do débito exequendo em 20 de março de 2013 pela soma de R 101801 faz o depósito à disposição do mesmo Juízo preenchendo a TED com os dados do processo e com os nomes das partes no dia 25 de março de 2013 pelo montante de R 102000 e que já no dia 11 de abril de 2013 alega ter efetuado o depósito por equívoco porque imaginava estar pagando a sucumbência em outro processo do qual nunca comprovou a existência pedindo o levantamento para a quitação correspondente Caso que se amolda à hipótese do artigo 304 parágrafo único do Código Civil Pagamento válido Decisão mantida Recurso não provido TJSP AI 20909925120158260000 2842016 Relª Daise Fajardo Nogueira Jacot Anulatória de doação Art 486 do CPC Afastada a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido Termo de doação homologado em ação de arrolamento Alegado vício de consentimento Comprovação cabal dos fatos na instrução do processo Erro substancial Anulação do bem decretada Sentença confirmada Apelo desprovido TJSP Ap 40021962220138260032 2712015 Rel Milton Carvalho Apelação Ação de anulação de cessão de direitos Pretensão de anulação da partilha realizada nos autos da ação de divórcio sob o fundamento de erro substancial à pessoa Pretensão de anulação de partilha amigável decorrente de sentença homologatória Decadência Está sujeita a prazo decadencial de 01 um ano contado sem interrupções ou suspensões a partir do trânsito em julgado da homologação Inteligência dos artigos 207 e 2027 parágrafo único ambos do CC No caso concreto a ação anulatória de partilha decorrente de sentença homologatória foi ajuizada após 23 anos a contar do trânsito em julgado Hipótese que a pretensão de anulação da partilha DEVE SER extinta com apreciação de mérito nos moldes do artigo 269 IV do CPC Sentença mantida Recurso improvido TJSP Ap 00114304720128260577 1932014 Rel Fábio Podestá 2 3 Apelação cível Ação de indenização Celebração de distrato Erro não demonstrado A validade dos atos jurídicos demanda agente capaz objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei de acordo com o disposto no art 104 do CC02 O fato de ser pessoa humilde por si só não acarreta redução do discernimento Caso em que o distrato deve ser considerado válido máxime quando ausentes elementos probatórios a indicar tenha sido o autor induzido em erro pelo réu de modo a justificar a anulação do distrato com base no art 138 do Código Civil de 2002 Apelo desprovido Unânime TJRS Acórdão Apelação Cível 70053528907 2442013 Rel Des Liége Puricelli Pires Embargos à execução Crédito rural Irregularidades perpetradas por preposto da instituição financeira Concessão de empréstimo por montante superior com promessa de que a diferença destinavase a aplicações financeiras Situação não evidenciada Hipótese que após o embargante receber o crédito parte deste foi destinada ao funcionário do banco recebendo dele cheque para o pagamento da obrigação em data futura Embargos à execução Avalistas Declaração de inexistência do aval concedido em crédito rural Legalidade Provas nos autos demonstram a ocorrência de falha na confecção do contrato Ausência de vontade de contratar Art 138 do Código Civil Nulidade do ato Embargos à execução Autuação de máfé da instituição financeira Ausência de configuração Hipótese que a ilegalidade do ato relativa à atuação dos avalistas somente foi reconhecida por decisão judicial Recurso parcialmente provido para afastar esta condenação TJSP Acórdão Apelação Cível 0002470 2820088260453 1152011 Rel Des Maurício Ferreira Leite Agravo Acidente de trânsito Ação de reparação de danos Pedido contraposto rejeitado liminarmente Decisão que não pôs fim à relação jurídica processual Agravo de instrumento cabível Apelação interposta em substituição ao recurso adequado Questão processual pacífica Erro grosseiro caracterizado Princípio da fungibilidade recursal não aplicável na espécie Recurso improvido Caracterizase como interlocutória a decisão que rejeita liminarmente o pedido contraposto sujeitandose assim ao recurso de agravo A doutrina e jurisprudência atual não discrepam sobre a correção desse recurso ensejando hoje o reconhecimento de erro grosseiro no manejo de apelação ainda que protocolada até o final do prazo do recurso adequado Por isso não autorizada na hipótese a aplicação do princípio da fungibilidade recursal TJSP AI 2259289 2120158260000 2612016 Rel Adilson de Araújo Anulatória de negócio jurídico Supressão da fase de saneamento Prejuízo não demonstrado Incidência do adágio pas de nullité sans grief Patrocínio infiel não configurado Presunção ficta de veracidade Contestação que impugnou especificamente os fatos articulados na inicial Hipótese que não absorve a incidência do art 302 do CPC Julgamento antecipado Cerceamento de defesa inocorrente Preliminares rejeitadas Coação na assinatura do contrato de cessão e transferência de posse e de direitos Requisitos para a configuração do vício do consentimento não verificados art 151 caput do CC Higidez contratual Erro substancial art 139 III do CC Não constatação Argumentação direcionada aos vícios da vontade e do consentimento desacompanhada de indícios art 333 I do CPC Teses refutadas Sentença de improcedência mantida Recurso desprovido TJSP Ap 00005801120058260566 452015 Rel Rômolo Russo Agravo de instrumento Arrendamento mercantil Reintegração de posse Acordo requerido pelas partes devidamente homologado Posterior alegação de que o ajuste foi descumprido pelo agravado em razão da cobrança de valores que divergiam do ajustado Descabimento Transação que só se anula por dolo coação ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa incontroversa Vícios não demonstrados Incidência do artigo 849 do Código Civil Exclusão do nome da agravante do cadastro de restrição ao crédito Inviabilidade Ausência de prova de que o valor depositado corresponda ao devido Decisão mantida Recurso não provido TJSP AI 4 5 6 7 00453197420128260000 1322013 Rel Des Marcondes Dangelo Ação declaratória de rescisão contratual cumulada com indenização por danos materiais e morais Consórcio Pretensão à devolução das quantias pagas que decorre não da mera desistência do consorciado mas de defeito do negócio decorrente de erro substancial Infringência dos deveres de informação e da boafé contratual Restituição devida sem abatimento da taxa de administração ou multa resolução contratual por culpa da ré Dano moral entretanto não configurado aborrecimento que embora injusto não tem o condão de ensejar a reparação pretendida dano à esfera moral do autor não demonstrado ação julgada procedente em parte sentença reformada recurso em parte provido TJSP Ap 10017492020148260010 632015 Rel Paulo Roberto de Santana Anulatória de ato jurídico Alegado erro essencial no contrato de constituição de empresa Improcedência decretada por falta de prova do erro ou ignorância Insurgência da autora Contrato assinado em 1996 Ação proposta em 2008 Prescrição reconhecida Art 178 9o inciso V letra b do Código Civil de 1916 Recurso desprovido TJSP Ap 00012683120088260642 1822013 Rel Miguel Brandi Ver nota no 2 Bem móvel Compra e venda de produtos agrícolas Ação declaratória de nulidade de cláusulas cc pedido de restituição de quantias pagas Manifestação de vontade Alegação de erro Pretensão à invalidação do negócio jurídico Vício de consentimento não configurado Contrato aleatório Preço fixado com base em cotação do mercado internacional Risco de ganho ou perda assumido pelo contratante O erro que determina o vício de vontade e é capaz de anular o negócio jurídico deve ser substancial escusável e real além de ser de tal monta que qualquer pessoa inteligente e de atenção ordinária seja capaz de cometêlo e depende de prova de quem o alega CC art 138 Não configurado o vício de consentimento o contrato celebrado entre as partes é válido e deve ser cumprido Cuidandose de contrato que tem caráter aleatório cujo valor final é fixado com base no mercado internacional referindose à venda futura baseada em produção estimada inerente o risco de ganho ou perda Recurso desprovido TJSP Ap 00073825220058260072 1082015 Rel Gilberto Leme Apelação cível Contrato de fiança Ação de anulação por erro substancial Vício caracterizado Alegação de violação ao pacta sunt servanda Inexistente Código de defesa do consumidor Aplicabilidade Inteligência do artigo 139 do cc Apelo conhecido e improvido 1 Aplicase o Código de Defesa do Consumidor aos contratos celebrados com instituições financeiras STJ Súmula 297 impondose dessa forma a flexibilização do princípio da autonomia da vontade pacta sunt servanda sendo permitido ao Poder Judiciário intervir nas relações entre particulares para restabelecer o equilíbrio contratual mormente quando se tratar de relação de consumo 2 Há erro substancial quando o engano a respeito do objeto principal da obrigação considerando que se o agente tivesse exato conhecimento das qualidades essenciais do contrato outra seria a manifestação da sua vontade 3 Caracterização de Erro Substancial nos termos do artigo 139 do Código Civil Brasileiro 4 Recurso conhecido e improvido TJCE Acórdão Apelação Cível 44848184200080600011 2482012 Rel Des Clécio Aguiar de Magalhães Escritura de venda e compra lavrada em favor de terceiro Erro Transmissão errônea da vontade por mandatário Escritura obtida por terceiro em prejuízo do mandante Prazo prescricional Artigo 178 9º inciso V do Código Civil de 1916 Regra de transição do artigo 2035 CC 2002 Em se tratando de ação anulatória de natureza desconstitutiva o prazo é decadencial Sentença de extinção mantida mas por fundamento diverso Decadência reconhecida Recurso improvido TJSP Ap 00061185120028260477 1222016 Rel J B Paula Lima 8 9 Civil e processual civil Agravo interno na apelação cível Ação de dissolução de sociedade de fato cc anulação de títulos e perdas e danos Nulidade do termo de acordo Não comprovação de vício de consentimento e erro de cálculo Não vinculação à conclusão do laudo pericial Recurso desprovido 1 Sem levar em conta o capital intelectual indubitavelmente considerado no termo de acordo não há como concluir que houve pagamento indevido com base nos cálculos definidos na época tampouco nos cálculos constantes do laudo pericial produzido Assim afigurase inaplicável a tese de vício de consentimento na manifestação de vontade provocado por erro substancial 2 Se não subsiste percepção inexata ou dissociada da realidade a respeito das condições e dos cálculos do acordo não se mostra cabível o reconhecimento do vindicado erro de cálculo previsto no art 143 do Código Civil O erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade 3 A bem da verdade os recorrentes não se desincumbiram do ônus de comprovar que no momento da dissolução a situação financeira da empresa era fantasiosa forjada pelos apelados com o intuito de obter proveito econômico e lhes causar dano patrimonial 4 É cediço que em consonância com o princípio do livre convencimento motivado o juiz não está obrigatoriamente atrelado à conclusão do laudo pericial mormente se este destoa dos demais elementos de prova consoante expressa redação do art 436 do CPC e firme entendimento desta Corte 5 Agravo conhecido e desprovido TJES AGEDAp 0009755 4620018080024 2632014 Rel Des José Paulo Calmon Nogueira da Gama Rescisão Permuta Bens móveis e imóveis Nulidade da sentença Inexistência Erro substancial Convalescimento Art 144 do CC Indenização Valor Distribuição das verbas sucumbenciais Ocorre julgamento extra petita quando a sentença soluciona causa que está fora daquela proposta através do pedido O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa a quem a manifestação de vontade se dirige se oferecer para executála na conformidade da vontade real do manifestante A lide deve ser solucionada através de indenização Preliminar rejeitada primeira apelação não provida e segunda apelação provida em parte TJMG Acórdão Apelação Cível 10620040103041001 3102010 Rel Des Evangelina Castilho Duarte 231 23 DOLO CONCEITO Nossa lei não define o dolo limitandose o art 145 do Código Civil a estatuir que São os negócios jurídicos anuláveis por dolo quando este for sua causa Dolo consiste em artifício artimanha engodo encenação astúcia desejo maligno tendente a viciar a vontade do destinatário a desviála de sua correta direção O Código Civil português o define no art 253 primeira parte Entendese por dolo qualquer sugestão ou artifício que alguém empregue com a intenção ou consciência de induzir ou manter em erro o autor da declaração bem como a dissimulação pelo declaratário ou terceiro do erro do declarante O dolo induz o declaratário isto é o destinatário da manifestação de vontade a erro mas erro provocado pela conduta do declarante O erro participa do conceito de dolo mas é por ele absorvido Entre nós é clássica a definição de Clóvis 1980219 Dolo é artifício ou expediente astucioso empregado para induzir alguém à prática de um ato jurídico que o prejudica aproveitando ao autor do dolo ou a terceiro O dolo tem em vista o proveito ao declarante ou a terceiro Não integra a noção de dolo o prejuízo que possa ter o declarante porém geralmente ele existe daí por que a ação de anulação do negócio jurídico como regra é acompanhada de pedido de indenização de perdas e danos Sem prejuízo não há direito à indenização A prática do dolo é ato ilícito nos termos do art 186 do Código Civil Embora a noção seja ontologicamente igual não se confunde o dolo nos atos ou negócios jurídicos com o dolo no Direito Penal Neste é doloso o crime quando o agente quis resultado ou assumiu o risco de produzilo art 18 I do Código Penal Nesse dispositivo estão presentes as duas espécies de dolo do direito criminal o dolo direto e o indireto Compete à outra ciência estudálos Para nós por ora importa saber que sendo o dolo um ato ilícito tal ilicitude pode tipificar crime e daí ocorrer que o dolo civil seja também dolo criminal acarretando procedimentos paralelos com pontos de contato entre ambos os juízos O dolo como noção genérica ocorre em qualquer campo do Direito No processo civil o dolo da parte ou de seu procurador gera as penas estatuídas ao litigante de máfé arts 79 80 e 81 do CPC No campo do Direito Civil o dolo como os demais vícios tem o condão de anular o negócio jurídico arts 145 e 1711 O dolo pode ocorrer por único ato ou por série de atos para atingirse a finalidade ilícita do declarante perfazendo uma conduta dolosa Como temos repetido o elemento básico do negócio jurídico é a vontade Para que essa vontade seja apta a preencher o conceito de um negócio jurídico necessita brotar isenta de qualquer induzimento malicioso Deve ser espontânea Quando há perda dessa espontaneidade o negócio está viciado O induzimento malicioso o dolo é uma das causas viciadoras do negócio 232 233 234 a b c d ERRO E DOLO Objetivamente o erro mostrase à vista de todos da mesma forma que o dolo ou seja como representação errônea da realidade A diferença reside no ponto que no erro o vício da vontade decorre de íntima convicção do agente enquanto no dolo há o induzimento ao erro por parte do declaratário ou de terceiro Como costumeiramente diz a doutrina o dolo surge provocado o erro é espontâneo RT 557161 O dolo na verdade é tomado em consideração pela lei em virtude do erro que provoca na mente do agente Conforme dispositivos legais assim como existe erro essencial e erro acidental há dolo principal ou essencial e dolo incidente com iguais consequências os primeiros implicam a anulabilidade e os segundos não O dolo essencial assim como erro essencial é aquele que afetam diretamente a vontade sem os quais o negócio jurídico não teria sido realizado Na prática verificamos que a mera alegação de erro é suficiente para anular o negócio Sucede no entanto que a prova do erro é custosa por ter de adentrarse no espírito do declarante Daí por que preferem as partes legitimadas alegar dolo e demonstrar o artifício ardiloso da outra parte menos difícil de se evidenciar Ademais o erro demanda o interesse negativo por nós aventado no Capítulo 22 de difícil manuseio o que vem a obstar ainda mais sua alegação em juízo DOLO E FRAUDE A fraude consiste em procedimento astucioso e ardiloso tendente a burlar a lei ou convenção preexistente ou futura O dolo por seu lado surge concomitantemente ao negócio e tem como objetivo enganar o próximo O dolo tem em mira o declaratário do negócio A fraude que na maioria das vezes se apresenta de forma mais velada tem em vista burlar dispositivo de lei ou número indeterminado de terceiros que travam contato com o fraudador A fraude geralmente visa à execução do negócio enquanto o dolo visa à sua própria conclusão Desse modo podemos exemplificar há dolo quando alguém omite dados importantes para elevar o valor do seguro a ser pago no caso de eventual sinistro há fraude se o sinistro é simulado para o recebimento do valor do seguro De qualquer modo é preciso encarar tanto o dolo quanto a fraude como circunstâncias patológicas do negócio jurídico como aspectos diversos do mesmo problema REQUISITOS DO DOLO Washington de Barros Monteiro 2005 v 1232 e Serpa Lopes 1962 v 1439 em uníssono enumeram os requisitos do dolo baseados em Eduardo Espínola intenção de induzir o declarante a praticar o ato jurídico utilização de recursos fraudulentos graves que esses artifícios sejam a causa determinante da declaração de vontade que procedam do outro contratante ou sejam por este conhecidos como procedentes de terceiros O dolo há de ser essencial isto é mola propulsora da vontade do declarante Deve em outro conceito estar na base do negócio jurídico Caso contrário será dolo acidental e não terá potência para viciar o ato A intenção de prejudicar é própria do dolo mas em que pese a opinião de parte da doutrina o prejuízo é 2341 2342 secundário Basta que a vontade seja desviada de sua meta para que o ato se torne anulável O prejuízo pode ser apenas de ordem moral e não econômico Lembra Serpa Lopes 1962440 que o ato ou negócio é anulável ainda que a pessoa seja levada a praticar ato objetivamente vantajoso mas que ela não desejava A gravidade dos atos fraudulentos de que costuma falar a doutrina não é definida em lei Implica o exame de cada caso concreto Importa muito o exame da condição dos participantes do negócio O dolo que pode ser considerado grave para a pessoa inocente em matéria jurídica pode não sêlo para pessoa experiente e escolada no trato dos negócios da vida Os artifícios astuciosos são da mais variada índole e partem desde a omissão dolosa até todo um complexo uma conduta dolosa O art 145 especifica o requisito de que o dolo deve ser a causa da realização do negócio jurídico É o dolo principal Dolo de base da vontade Por derradeiro o dolo deve emanar do outro contratante ou se vindo de terceiro o outro contratante dele teve conhecimento art 148 O silêncio intencional de uma das partes sobre fato relevante ao negócio também constitui dolo RT 634130 O Código de 2002 admite expressamente que o prazo para anular o negócio jurídico é de decadência fixandoo em quatro anos contado do dia em que se realizou o negócio art 178 II O Código de 1916 também estabelecia esse prazo em quatro anos art 178 9o V b definindoo como prescrição embora essa conceituação trouxesse dúvidas na doutrina Dolo Essencial e Dolo Acidental A essencialidade é um dos requisitos para a tipificação do dolo dolus causam dans dolo como causa de dano O dolo principal ou essencial torna o ato anulável O dolo acidental este definido no Código art 146 só obriga à satisfação das perdas e danos No dolo essencial ou causal há vício do consentimento enquanto no dolo acidental há ato ilícito que gera responsabilidade para o culpado de acordo com o art186 do Código Civil Tanto no dolo essencial como no dolo acidental2 dolus incidens há propósito de enganar Neste último caso o dolo não é a razão precípua da realização do negócio o negócio apenas surge ou é concluído de forma mais onerosa para a vítima Não influi para a finalização do ato tanto que a lei o define É acidental o dolo quando a seu despeito o ato se teria praticado embora por outro modo art 146 A contrario sensu nos termos do art 146 é essencial o dolo que é a razão de ser do negócio jurídico A jurisprudência tem seguido os ditames da doutrina nesse sentido O dolo essencial isto é o expediente astucioso empregado para induzir alguém à prática de um ato jurídico que o prejudica em proveito do autor do dolo sem o qual o lesado não o teria praticado vicia a vontade deste e conduz à anulação do ato RT 5522193 Procurase por outro lado identificar o dolo incidente como aquele praticado no curso de negociação já iniciada Com frequência isso pode ocorrer mas não é caso exclusivo de dolo incidental De qualquer forma a diferenciação entre essas duas modalidades é árdua A tarefa cabe ao juiz que a examina no sopesamento e avaliação das provas Dolus Bonus e Dolus Malus 235 Como examinamos a gravidade do dolo é verificada de acordo com sua intensidade Há na história do Direito dolo menos intenso tolerado que os romanos denominavam dolus bonus opondoo ao dolo mais grave o dolus malus4 O denominado dolo bom é no exemplo clássico do passado a atitude do comerciante que elogia exageradamente sua mercadoria em detrimento dos concorrentes É em princípio dolo tolerado a gabança o elogio quando circunstâncias típicas e costumeiras do negócio É forma de dolo já esperada pelo declaratário Assim se colocam por exemplo as expressões do vendedor o melhor produto o mais eficiente o mais econômico etc Em princípio essa conduta de mera jactância não traz qualquer vício ao negócio mas há que se ter hodiernamente maior cuidado tendo em vista os princípios do Código de Defesa do Consumidor e as ofertas de massa Caberá ao caso concreto e ao bom senso do julgador distinguir o uso tolerável do abuso intolerável e prejudicial no comércio Na atualidade é difícil conceber que possa ocorrer um dolo irrelevante se ele foi a causa interna para a manifestação de vontade A doutrina tradicional defendia que quem incorresse nessa forma inocente de dolo o faria por culpa própria por não ter a diligência média os cuidados do bom pai de família Em síntese nessa situação em princípio não há dolo a ser considerado embora como vimos não haja peremptoriedade nessa afirmação Esse procedimento de dolo do bom comerciante é irrelevante para o campo do Direito O eventual erro em que incorre o destinatário da vontade no caso é inescusável O princípio é o mesmo do erro incapaz de anular o ato jurídico se inescusável De qualquer forma há um novo enfoque que deve ser dado a esse denominado dolo bom em face das novas práticas de comércio e dos princípios de defesa do consumidor DOLO POSITIVO E DOLO NEGATIVO O dolo positivo ou comissivo traduzse por expedientes enganatórios verbais ou de outra natureza que podem importar em série de atos e perfazer uma conduta É comissivo por exemplo o dolo daquele que faz imprimir cotação falsa da Bolsa de Valores para induzir o incauto a adquirir certas ações é comissivo o dolo do fabricante de objeto com aspecto de antiguidade para vendêlo como tal5 O dolo negativo ou omissivo consiste na reticência na ausência maliciosa de ação para incutir falsa ideia ao declaratário Costumase dizer na doutrina a ser admitido com certa reserva que só há verdadeiramente dolo omissivo quando existe para o deceptor o dever de informar Tal dever quando não resulta da lei ou da natureza do negócio deve ser aferido pelas circunstâncias Nas vendas por exemplo o vendedor não se deve calar perante o erro do comprador acerca das qualidades que ordinariamente conhece melhor Assim devemos operar nos contratos análogos Em síntese é sempre o princípio da boafé que deve nortear os contratantes e é com base nele que o julgador deve pautarse Interessante julgado de dolo omissivo encontrado na jurisprudência O silêncio intencional de um dos contraentes sobre a circunstância de se achar insolúvel e portanto em situação de absoluta impossibilidade de cumprir a obrigação de pagar o preço vicia o consentimento de outro contratante que não teria realizado o negócio se tivesse ciência do fato configurando omissão dolosa que torna o contrato passível de anulação RT 545198 Tratavase de uma pessoa jurídica que ao contratar estava em situação de insolvência sem mínima possibilidade de efetuar pagamento É aplicado destarte o art 147 do Código Civil Nos negócios jurídicos bilaterais o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado constitui omissão dolosa provandose que sem ela se não teria a b c d 236 1 celebrado o contrato 6 A omissão dolosa deve ser cabalmente provada devendo constituirse dolo essencial São portanto requisitos do dolo negativo intenção de levar o outro contratante a se desviar de sua real vontade de induzilo a erro silêncio sobre circunstância desconhecida pela outra parte relação de essencialidade entre a omissão dolosa intencional e a declaração de vontade ser a omissão do próprio contraente e não de terceiro Nos contratos de seguro há aplicação específica do dever de informação particularmente amplo como estatui o art 773 de nosso Código O segurador que ao tempo do contrato sabe estar passado o risco de que o segurado se pretende cobrir e não obstante expede a apólice pagará em dobro o prêmio estipulado Desse modo concluise que apesar de o silêncio por si só não gerar efeito jurídico algum quando há dever de informar pode caracterizar dolo omissivo Esse dever de informar decorre de cada caso concreto do prudente exame do juiz Nesse aspecto avulta de importância o critério do julgador para identificar o verdadeiro dolus bonus ou dolo inocente distinguindoo do dolus malus DOLO DE TERCEIRO DIFERENÇA DE TRATAMENTO DA COAÇÃO PRATICADA POR TERCEIRO NO CÓDIGO DE 1916 Geralmente o dolo que conduz à anulação do negócio provém do outro contratante Pode ocorrer contudo que terceiro fora da eficácia direta do negócio aja com dolo Sobre esse aspecto dispunha o art 95 do Código de 1916 Pode também ser anulado o ato por dolo de terceiro se uma das partes o soube O atual Código dispõe de forma mais descritiva Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento em caso contrário ainda que subsista o negócio jurídico o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou art 1487 Imagine a hipótese de agente que pretende adquirir uma joia imaginandoa de ouro quando na verdade não é O fato de não ser de ouro não é ventilado pelo vendedor e muito menos pelo comprador Um terceiro que nada tem a ver com o negócio dá sua opinião encarecendo que o objeto é de ouro Nisso o comprador é levado a efetuar a compra Fica patente aí o dolo de terceiro O fato porém de o vendedor ter ouvido a manifestação do terceiro e não ter alertado o comprador é que permitirá a anulação Daí por que o atual Código especifica que o ato é anulável se a parte a quem aproveite tivesse conhecimento do dolo ou dele devesse ter conhecimento O exame probatório é das circunstâncias de fato em relação ao que se aproveita do negócio O dolo de terceiro para se constituir em motivo de anulabilidade exige a ciência de uma das partes contratantes RT 48555 O acréscimo constante do vigente Código é absorção do que a doutrina e a jurisprudência já entendiam Caberá ao critério do juiz entender o ato anulável por ciência real ou presumida do aproveitador do dolo de terceiro O dolo pode ocorrer de forma genérica nos seguintes casos dolo direto ou seja de um dos contratantes 2 3 4 237 dolo de terceiro ou seja artifício praticado por estranho ao negócio com a cumplicidade da parte dolo de terceiro com mero conhecimento da parte a quem aproveita dolo exclusivo de terceiro sem que dele tenha conhecimento o favorecido Nas três primeiras situações o negócio é anulável No último caso quando o eventual beneficiado não toma conhecimento do dolo o negócio persiste mas o autor do dolo por ter praticado ato ilícito responderá por perdas e danos art 186 do Código Civil O vigente Código Civil é específico ao determinar essas perdas e danos ao terceiro nesse caso em seu art 148 Lembrese contudo de que em qualquer caso de dolo como se trata de ato ilícito haverá o direito à indenização por perdas e danos com ou sem a anulação do negócio Não falamos no entanto em dolo de terceiro se a vítima previamente tomou conhecimento do artifício a ser perpetrado por ele Levando em conta que conquanto o dolo de terceiro seja desconhecido pela vítima e pelo outro contratante há desvio de vontade a doutrina critica o legislador por não permitir a anulação do ato Protegese no entanto nessa hipótese a boafé do contratante inocente em detrimento do desvio de vontade do declarante O vigente Código Civil oriundo do Projeto de 1975 procurou ser mais abrangente como se vê da redação do art 148 A inovação permite maior âmbito de decisão ao julgador pois poderá ser anulado o negócio em circunstâncias em que o beneficiado com dolo de terceiro presumivelmente tivesse conhecimento Objeção mais profunda é feita pela doutrina no que diz respeito ao tratamento diverso do atual estatuto quanto ao dolo de terceiro do art 148 e à coação praticada por terceiro dos arts 154 e 155 No que se refere ao dolo se a parte dele não tomou conhecimento o ato não é anulável Portanto o ato é anulável tenham ou não as partes conhecimento da coação Tanto na coação quando o desvio de vontade se mostra pela violência como no dolo quando se mostra pela astúcia há vícios de vontade Não haveria razão em tese para diversidade de tratamentos Parece à primeira vista que a diferença no dolo de terceiro e na coação de terceiro no Código de 1916 era incoerente que o legislador se impressionara mais com a coação por nela estar presente conotação de violência Como assevera Sílvio Rodrigues 2006 v 1216 a maior divergência deve residir nos efeitos de ambas as situações Tanto para esse autor como para nós a melhor solução seria fazer prevalecer o negócio decorrente de dolo ou coação de terceiros sempre que o outro contratante não tivesse ciência do vício respeitandose sua boafé A violência contra a vontade do manifestante a coação é mais facilmente percebida pelo outro contratante pelo declaratório A esse respeito atendendo aos reclamos da doutrina dispõe diferentemente o art 154 do Código de 2002 Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a quem aproveite e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos Voltaremos ao assunto ao tratarmos da coação DOLO DO REPRESENTANTE O dolo pode ser do representante do agente A esse respeito dispõe o art 96 de 1916 O dolo do representante de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até à importância do proveito que teve O representado era responsável pela dicção da lei tivesse ou não ciência do dolo do representante Se porém tivesse conhecimento do dolo e nada houvera feito para evitálo deveria responder solidariamente por perdas e 238 danos com o representante A solução legal era injusta mormente no tocante à representação voluntária O legislador do Código de 1916 deveria ter diferenciado as situações da representação legal da representação voluntária Na representação legal o representado não tem responsabilidade alguma pela escolha boa ou má do representante Na representação convencional incumbe ao representado escolher bem seu representante sob pena de responder por culpa in eligendo O atual Código corrige a distorção atendendo a essa crítica doutrinária ao estatuir no art 149 O dolo do representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve se porém o dolo for do representante convencional o representado responderá solidariamente com ele por perdas e danos8 A solução da lei de 2002 é mais justa O tutor curador pai ou mãe no exercício do poder familiar são representantes impostos pela lei Se esses representantes atuam com malícia na vida jurídica é injusto que a lei sobrecarregue os representados pelas consequências de atitude que não é sua e para a qual não concorreram O mesmo não se pode dizer da representação convencional em que existe a vontade do representante na escolha de seu representado O representado ao assim agir cria risco para si Desse modo a culpa in eligendo ou in vigilando do representado deve ter por consequência responsabilizálo solidariamente pela reparação do dano nos termos do art 1518 e não simplesmente como diz o Código antigo no tópico analisado limitar sua responsabilidade ao proveito que teve Assim o texto do atual Código art 942 faz melhor justiça na prática DOLO DE AMBAS AS PARTES Se ambas as partes procederam com dolo há empate igualdade na torpeza A lei pune a conduta de ambas não permitindo a anulação do ato Art 150 Se ambas as partes procederem com dolo nenhuma pode alegálo para anular o negócio ou reclamar indenização É aplicação da regra geral pela qual ninguém pode alegar a própria torpeza nemo propriam turpitudi nem allegans Quando o dolo é bilateral não há boafé a se defender9 Note que não se compensam dolos embora a noção prática possa ser esta O que a lei faz é tratar com indiferença ambas as partes que foram maliciosas punindoas com a impossibilidade de anular o negócio pois ambos os partícipes agiram de máfé 1 Apelação cível Ação anulatória Pedido anulação de acordo homologado judicialmente com fundamento no art 486 do CPC Transação anulada nas hipóteses de dolo coação ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa nos termos do art 849 do CC Ausência de vício de consentimento Não se evidencia hipótese de erro sequer alegada na petição inicial Ademais conforme documentação dos autos o apelado subrogouse nos direitos de vendedor do lote adquirido pelo apelante como era de ciência do apelante autor Ausente hipótese de erro substancial como alegado na apelação Recurso desprovido Voto 9003 TJSP Ap 1000634 5420148260271 1052016 Rel Silvério da Silva Apelação cível Anulação de negócio jurídico Contrato de cessão de direitos Alegação de dolo e erro eis que os cessionários desconheciam as dívidas do financiamento que pesavam sobre o bem Improcedência Inconformismo Não acolhimento Autores tinham condições de conhecer as condições do imóvel financiado pela cdhu Partes que decidiram firmar contrato de gaveta deixando de contar com a anuência da cdhu e com a regularização do negócio Erro inescusável Sentença mantida Negado provimento ao recurso V 11945 TJSP Ap 00199224220088260068 1o22013 Rela Viviani Nicolau Apelação cível Direito privado não especificado Ação de anulação de contrato e perdas e danos Dolo Venda de carro Ocultação da atividade pretérita do veículo como táxi Veículo vendido com mais de 350000 km Colore a figura do art 145 do Código Civil Brasileiro a ocultação da atividade do veículo vendido que servira na capital por mais de seis anos como táxi Além disso não dispondo de conhecimentos mecânicos o autor foi ludibriado na compra percebendo pouco depois as precárias condições do automóvel quando levado esse à revisão em mecânica especializada Sentença mantida Apelo desprovido TJRS Acórdão Apelação Cível 70039157722 2422011 Rel Des Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira Rebout Apelação cível Ação anulatória cc indenizatória Negócio jurídico Dolo Restituição ao status quo ante Na esteira do que dispõe o artigo 147 cc art 145 do Código Civil restou caracterizado dolo na realização do negócio devendo ser aplicado ato contínuo o artigo 182 também do Código Civil devendo as partes serem restituídas ao status quo ante Não se pode identificar no episódio em análise e nos seus efeitos imposição de autêntico dano moral porquanto não foi o aqui apelado submetido a vexame humilhação vergonha exposição negativa de sua imagem e reputação ofensa a sua dignidade bom nome ou honra objetiva ou subjetiva assim como não se lhe impôs por isso padecimento psicológico severo capaz de promover grave desequilíbrio psicológico de sua autoestima ou quebra da paz interior assim como não houve a mínima lesão a seus direitos da personalidade não passando tal ocorrência de mero dissabor ou de tribulações que não excederam aqueles próprios da vida de relação e como sabido sem a constatação do dano inexiste dever de reparar ou de compensálo Apelação parcialmente provida TJRJ Acórdão Apelação Cível 00028556920108190042 1752011 Rel Des Jorge Luiz Habib Civil Ação de anulação de negócio jurídico e embargos de terceiro Sentença única Cessão de direitos de imóvel Procuração Substabelecimento Dolo do mandatário Comprovação Retorno das partes ao estado anterior Procedência do pedido deduzido na ação anulatória Improcedência do pedido deduzido nos embargos de terceiros Desocupação do imóvel pela embargante Sentença parcialmente reformada 1 De acordo com o artigo 145 do Código Civil são anuláveis os negócios jurídicos quando o dolo for a sua causa 2 Indiscutível o dolo do cessionário dos direitos sobre o imóvel que ludibriando a cedente com a falsa afirmação de que o preço convencionado já havia sido depositado retirase furtivamente do cartório aproveitandose da sua ausência constatando a cedente a posteriori que o cheque dado em pagamento era roubado 3 Declarada a 2 3 nulidade do negócio jurídico primitivo a todos os demais a ele vinculados deve ser dado o mesmo tratamento eis que igualmente nulos devendo as partes retornarem ao status quo ante nos termos do art 182 da Lei Civil 4 Apelo conhecido e provido TJDF Apelação Cível 20050310212230 432011 Rel Des Humberto Adjunto Ulhôa Tanto no dolo essencial como no dolo acidental Processo civil civil e consumidor Apelação Cível Rescisão de contrato de compra e venda Reconvenção Dolo Erro Termo aditivo Vício de vontade substancial Ônus da prova Anulabilidade Inadimplemento Culpa recíproca Restituição ao estado anterior Distribuição das custas e honorários Atendimento ao número de pedidos 1 O dolo substancial é uma das espécies de vício de vontade que se verifica no emprego de artifício ardiloso com o objetivo de enganar outrem e ao mesmo tempo auferir proveito próprio 2 O dolo substancial gera a nulidade relativa do contrato e o acidental dá azo à pretensão de indenização por perdas e danos arts145 e 146 do CC 3 O erro na codificação civil atual ainda que perceptível é causa de anulabilidade sempre que recair sobre elemento ou circunstância relevante quando assumirá a qualificação de substancial arts138 e 139 do CC 4 Havendo culpa de ambos os contratantes pela rescisão da avença haja vista por parte do vendedor o dolo na negociação do termo aditivo do contrato que resultou na troca do objeto da venda e por parte do comprador o inadimplemento das prestações há de serem restituídas as partes ao estado anterior com a devolução do sinal e das parcelas vertidas vedada a aplicação de cláusula penal e de qualquer retenção a título de cobrança por despesas administrativas 5 Nos termos do artigo 21 caput do Código de Processo Civil se cada litigante for em parte vencedor e vencido serão recíprocas e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas considerandose na análise da distribuição do ônus a parcela de sucumbência na ação principal e na reconvenção 6 Recurso conhecido e desprovido TJDFT Proc 20130710355320 922097 132016 Rel Des Ana Maria Duarte Amarante Brito Compromisso de compra e venda Confissão de dívida Defeito do negócio jurídico Valor confessado a maior por dolo acidental da promitente vendedora Inclusão de encargos abusivos Redução da dívida Nulidade das notas promissórias vinculadas exorbitantes do valor do débito Depósito nos autos Impossibilidade de quitação da confissão de dívida Existência de saldo devedor remanescente Redução da multa moratória aplicada no percentual de 10 para 2 do valor do débito Descabimento de indenização por dano moral em razão da inclusão de valores abusivos que não chegaram a ser pagos Reiteração de embargos de declaração protelatórios Manutenção da multa por Litigância de máfé Recurso parcialmente provido TJSP ApRev 994050909679 1342011 Rel Francisco Loureiro Conforme investigação da security exchange comission Em razão da descoberta da fraude as ações da IPG desvalorizaram demais passando de US 4375 2000 para US 1464 2003 Viramse obrigados a vender as ações em quatro lotes perdendo quantia equivalente a R 574805167 ou seja entregaram a participação que detinham na empresa Bullet por cerca de 37 do valor estabelecido no contrato Sustentaram que a ré agiu com dolo acidental faltando com o dever de informação na fase précontratual ocultando a elevação artificial do preço das ações dando causa ao prejuízo noticiado Contam que a ré na fase pós contratual faltou com seu dever de garantia da coisa permutada devendo ser responsabilizada pelos prejuízos Afirmaram que ocorreu na hipótese fato imprevisível que autorizaria correção judicial do contrato com o fito de se preservar o equilíbrio entre as partes conforme os arts 317 478 e 480 do CC 2002 Requereram a condenação da ré ao pagamento dos prejuízos suportados além da multa contratual prevista nas cláusulas 152 e 4 5 6 153 do contrato O ilustre Magistrado oficiante julgou a ação improcedente fls 254 decisão reformada por esta Câmara fls 430 Insatisfeita a ré apresenta agora embargos de declaração afirmando contradição e omissão do acórdão fls 439 TJSP EDcl 994060372360 1622011 Rel José Luiz Gavião de Almeida Negócio jurídico Conceito Dolus malus Nulidade Negócio entabulado entre o casal a ser reconhecido como mera liberalidade Inteligência do disposto no artigos 166 e 167 do CC pátrio Procedimento que não merece ser reconhecido como negócio simulado Não se desincumbindo a autora de produzir provas de natureza concreta e induvidosa a resguardar seus direitos a consequência é a improcedência da ação Aplicabilidade do disposto no artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo prestigiado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal Recurso desprovido TJSP Ap 0015548 0320108260071 732013 Rel Júlio Vidal Ação anulatória Negócio jurídico Compra e venda Dolo e máfé précontratual configurados O negócio jurídico é anulável por dolo quando o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado constitui omissão dolosa provandose que sem ela o negócio não se teria celebrado art 147 do Código Civil TJMG AC 10002130011063002 2622016 Rel Newton Teixeira Carvalho Ação de anulação de negócio jurídico Cerceamento de defesa Inocorrência Protesto genérico de provas Inobservância da especificação com justificação da necessidade e da pertinência dos meios de prova requeridos Desnecessidade de expedição de ofício Diligência que cumpria à parte interessada Inépcia da inicial Inocorrência Interesse de agir configurado Ausência de nulidade da r sentença Princípio pas de nullité sans grief Arrendamento rural com a finalidade de desenvolvimento de hotel fazenda Alienação anterior da terra vizinha para implantação de aterro sanitário Inviabilização do negócio turístico Revelia caracterizada Presunção relativa da veracidade dos fatos alegados Fatos controvertidos Incidência da regra do art 333 II do Código de Processo Civil Silêncio intencional sobre a inviabilidade do negócio Dolo por omissão CC art 147 Violação do princípio da boafé objetiva e do dever de informação Vício de consentimento Anulação do negócio jurídico Ato ilícito caracterizado Ressarcimento dos valores percebidos Despesas não comprovadas Compensação indevida Recurso improvido TJSP Ap 00004493620068260102 2252013 Rel Hamid Bdine Apelação cível Ação anulatória de contrato de promessa de compra e venda Promitente vendedor que silenciou dolosamente quanto a fato essencial à celebração do negócio Imóvel inalienável Objeto impossível Nulidade do negócio Retorno ao status quo ante Devolução dos valores pagos Dano moral devido Promitentes compradores pessoas humildes e de pouca instrução que foram iludidas pelo réu Redução do valor arbitrado em R 2100000 para R 1500000 Decreto de nulidade que deve constar na parte dispositiva da sentença Sentença que se reforma para dar parcial provimento a ambos os recursos TJRJ Acórdão Apelação Cível 200900108649 842011 Rel Des Odete Knaack de Souza Direito civil Anulação de negócio jurídico Vício do consentimento Omissão dolosa Dever de informar Vontade viciada Dano moral configurado Quantum indenizatório Mantido Recurso conhecido e improvido 1 Nos termos do artigo 147 do Código Civil nos negócios jurídicos bilaterais o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado constitui omissão dolosa provandose que sem ela o negócio não se teria celebrado 2 No caso dos autos ficou demonstrado que a omissão quanto à existência de passivo relativo a aluguéis e acessórios influiu na manifestação de vontade para a aquisição do fundo de comércio assunção de compromissos perante agentes financeiros e contratação 7 8 funcionários Merece prestigio assim a sentença que anulou o contrato de compra e venda do fundo de comércio não havendo que se falar em procedência dos pedidos contrapostos 3 O mero inadimplemento contratual não enseja indenização por dano moral Contudo a situação vivenciada pelo autor de ter sua expectativa injustamente frustrada em relação ao exercício da atividade empresarial tendo desperdiçado tempo e dinheiro em razão da conduta dolosa do réu superam o mero aborrecimento e ensejam indenização por danos morais 4 Deve ser mantido o valor da indenização por danos morais fixada em R 400000 porquanto atende aos critérios da proporcionalidade e da razoabilidade 5 Recurso conhecido e improvido 6 Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos com Súmula de julgamento servindo de acórdão na forma do artigo 46 da Lei nº 909995 7 Condeno a recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios estes fixados em 15 quinze por cento do valor da causa Diante do pedido de gratuidade de justiça formulado suspendo a exigibilidade da cobrança nos termos do art 12 da Lei nº 106052 TJDFT Proc 20150710070910 933926 1442016 Rel Juiz Asiel Henrique de Sousa Apelação Contrato de consórcio Promessa de imediata contemplação Vício de consentimento Dolo Contrato anulado Restituição dos valores pagos Indenização por dano moral Resta claro que o autor foi induzido a se equivocar mediante as manobras astuciosas ardilosas e maliciosas perpetradas pela vendedora de consórcio convencendoo a aderir ao contrato por meio de falsas promessas o que configura o dolo como vício de consentimento comportando a anulação do negócio Não poderia a administradora de consórcio ter atraído o consumidor por meio de promessa ilegal qual seja de que o autor seria contemplado imediatamente sendo que a contemplação somente se dá por meio de sorteio ou de lance E nem poderia ter transferido a cota pertencente a terceiro tanto que o negócio foi anulado por decisão judicial TJMG AC 10672130019876001 1432016 Rel Mota e Silva Anulatória Contrato de empréstimo firmado pessoalmente pelo autor junto à instituição financeira requerida mediante de dolo de terceiro estelionatário Impossibilidade de declarar a nulidade do contrato ante a ausência de prova de que o requerido tinha ciência do vício de vontade Boafé presumida Aplicação do art 148 do CC Via regressiva em face do terceiro estelionatário assegurada legalmente ao autor Hipótese em que a r sentença apreciou corretamente os elementos fáticos e jurídicos existentes nos autos além de estar satisfatoriamente fundamentada Aplicação do art 252 do RITJ Sentença integralmente mantida Recurso não provido TJSP Acórdão Apelação Cível 00164049420088260019 822012 Rel Des Rubens Cury Apelação cível Ação anulatória de negócio jurídico Promessa de fato de terceiro Sentença de improcedência Impossibilidade de transferência da escritura pelo terceiro não é imputável à apelada embora possam lhe ser imputadas perdas e danos art 439 CC Insatisfação dos autores por não ter recebido a prestação final do terceiro que não pode implicar na nulidade do contrato consequência da inadimplência do devedor primário é a sua sujeição a perdas e danos Observância da boafé Inexistência de dolo Recurso improvido TJSP Ap 994093458210 2232011 Rel Piva Rodrigues Ação de rescisão contratual cc restituição de crédito e danos morais Consórcio Alegação de que teria havido dolo por parte do representante da empresa ré a macular a livre manifestação de vontade do autor que foi induzido a erro na celebração do negócio jurídico por promessa de contemplação e entrega antecipada do bem independentemente de sorteio Documentação coligida que não dá sustento à versão trazida na inicial Autor que não logrou êxito na demonstração da ocorrência do vício de consentimento por ato deliberado do representante da ré que teria induzido o requerente a erro na contratação Sentença de improcedência mantida Recurso não provido TJSP Ap 10018822820158260010 1722016 Rel Heraldo de Oliveira 9 Contrato Bancário Ação de anulação de cláusula de fiança A autora alegou ter sido influenciada por sua empregadora a firmar a garantia a favor da microempresa onde trabalhava Ação julgada procedente Recurso do banco Defesa da validade do pacto celebrado que teria atendido às formalidades legais e da necessidade de manutenção do nome da autora nos cadastros de proteção ao crédito Irrazoabilidade Dolo de terceiro No caso em exame a instituição financeira na qualidade de contratante beneficiada pela garantia prestada teria condições de reconhecer a existência do vício de consentimento caso tivesse procedido com normal diligência Sentença mantida Recurso improvido TJSP Acórdão Apelação Cível 02648737920108260000 196 2013 Rel Des Jurandir de Sousa Oliveira Bem móvel Participação da fabricante do produto na compra e venda Comprovação Legitimidade passiva Reconhecimento Dolo no negócio jurídico por parte do representante da fabricante Demonstração Anulação da compra e venda Admissibilidade na espécie Inserção indevida do nome da consumidora em órgão de proteção ao crédito Dano moral Ocorrência Dever da fabricante em indenizar tal dano decorrente do ato ilícito praticado pelo seu representante Sentença mantida Apelo da ré improvido TJSP Ap 99010316827 5 1462011 Rel Mendes Gomes Apelação cível Embargos à execução 1 Venda de combustível com origem duvidosa Dolo bilateral impossibilidade de a parte se beneficiar da própria torpeza Manutenção da higidez do título 2 Teoria da aparência Aplicabilidade Sócio com poderes de administrador Negociação em benefício da sociedade Auferição de proveito econômico decorrente do negócio 3 Exceção de contrato não cumprido Inexistência Ausência de prova Comportamento contraditório da parte Nota promissória Requisitos essenciais atendidos Exigibilidade Recurso desprovido 1 Nos negócios jurídicos bilaterais agindo ambas as partes com dolo nenhuma das partes poderá alegálo para fins de ação actio doli ou para defesa exceptio doli seja para anular o negócio seja para pleitear indenização Não há propriamente uma compensação dolus compensatur mas a vedação sistêmica de que a máfé possa gerar algum benefício MEDINA José Miguel Garcia ARAÚJO Fabio Caldas de Código Civil Comentado São Paulo Revista dos Tribunais 2014 p 185 2 A exorbitância de poderes ou a prática de atos sem sua existência implica tão só responsabilização pessoal do agente perante o pretenso representado não derruindo o negócio encetado com terceiro de boafé exatamente em razão da Teoria da Aparência TJPR 12ª CCível AC 6835250 Guaratuba Rel Antonio Loyola Vieira Unânime J 25082010 TJPR AC 13267300 1352016 Rel Juiz Subst Luciano Campos de Albuquerque Apelação cível Ação declaratória Julgamento antecipado da lide Cerceamento de defesa inexistente Prova oral que seria incapaz de alterar a conclusão obtida pelo magistrado Artigos 130 131 e 330 inciso I todos do Código de Processo Civil Busca do reconhecimento da nulidade de contratos bancários sob a alegação de que a autora agiu na condição de simples laranja Ação promovida pela filha em face do seu progenitor do gerente da agência bancária e da instituição financeira Inviabilidade de a torpeza bilateral sustentar a nulidade de negócio jurídico marcado pela aparente licitude e boafé do terceiro Instituição financeira que não teve conhecimento de qualquer padecimento mental sofrido pelo progenitor da autora esta que se apresenta do ponto de vista penal e civil com plena capacidade Recurso desprovido 1 Não há cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide quando os elementos constantes dos autos são suficientes para formar o convencimento do magistrado e a matéria a ser apreciada dispensa a produção da prova oral 2 A presença da torpeza bilateral inviabiliza a abertura das portas do Judiciário se a pretensão é de declarar a nulidade de negócios jurídicos marcados pela aparente licitude e boafé do terceiro TJSC Acórdão Apelação Cível 20100597346 842013 Rel Des Jânio Machado Ação de reconhecimento e dissolução de sociedade empresária Improcedência na origem Autor que se diz sócio de fato e que contribuía com a sua indústria Prova documental de que sempre esteve registrado como empregado tanto na sociedade sub judice quanto em outras Reconhecimento ademais de que só não figurou como sócio de direito porque tinha restrições em órgãos de proteção ao crédito Dolo confessado e incidência do disposto nos artigos 150 e 1006 ambos do Código Civil Sentença mantida Apelação não provida TJSP Acórdão Apelação Cível 00136665120098260132 2792011 Rel Des Romeu Ricupero 241 24 COAÇÃO E ESTADO DE PERIGO CONCEITO Ao traçarmos os princípios do erro e do dolo percebemos que ambos guardam relação próxima pois no dolo ao menos externamente há erro não espontâneo mas provocado O erro ocorre também no dolo Já na coação a vontade deixa de ser espontânea como resultado de violência contra ela A figura da coação não é reduzível a qualquer outro vício guardando visível autonomia A matéria como acontece com os demais vícios de vontade é da Teoria Geral do Direito aplicandose aos negócios jurídicos em geral não é exclusiva dos contratos como pode parecer por outras legislações que versam sobre o tema na parte do direito contratual Entre os vícios que podem afetar o negócio jurídico a coação é o que mais repugna à consciência humana pois dotado de violência Nesse vício da vontade mais vivamente mostramse o egoísmo a rudeza a primitividade Tratase do vício mais grave que pode afetar a vontade Pretender alguém lograr um benefício pela força pela ameaça é aspecto reprovado por nossa consciência Daí ser importante fixar o exato alcance do problema na teoria dos negócios jurídicos Como aduz Francisco Amaral a coação não é em si um vício de vontade mas sim o temor que ela inspira tornando defeituosa a manifestação de querer do agente 2003508 O medo e o temor são fraquezas próprias do homem Afetamno diferentemente dependendo de várias circunstâncias Uma pessoa absolutamente destemida foge à normalidade é caso patológico Sabedores disso há espíritos que se achando mais fortes buscam aproveitarse das fraquezas humanas incutindo temor por ameaças Clóvis Beviláqua 1980221 define coação como um estado de espírito em que o agente perdendo a energia moral e a espontaneidade do querer realiza o ato que lhe é exigido No conceito de coação é importante distinguir a coação absoluta vis absoluta que tolhe totalmente a vontade da coação relativa vis compulsiva que é vício de vontade propriamente falando Na coação absoluta não há vontade ou se quisermos existe se tanto apenas vontade aparente Tratase de violência física que não concede escolha ao coacto Assim se um indivíduo aponta arma a outrem ou conduz sua mão para conseguir sua assinatura em documento não há vontade por parte do violentado No final das contas a ação obtida não é do violentado mas do violentador pois a este deve ser materialmente imputada Na coação absoluta não há vício de vontade mas existindo total ausência de manifestação volitiva o negócio jurídico reduzse a caso de nulidade1 O que nos ocupa agora neste capítulo é a coação relativa ou coação moral em que com maior ou menor amplitude haverá certa escolha por parte do coacto Nessa hipótese a vítima da coação não fica reduzida à condição de puro autômato uma vez que pode deixar de emitir a declaração pretendida optando por resistir ao mal cominado Daí por que a vis relativa torna o ato simplesmente anulável como vício de vontade que é Portanto na coação relativa conserva o coacto a possibilidade de optar entre exporse ao mal cominado e a conclusão do negócio que se lhe pretende extorquir Nesse caso a vontade do agente é tão só cerceada restringida e não totalmente excluída Equivale a total exclusão da vontade a situação do assaltante que diz A bolsa ou a vida Aqui não há propriamente escolha 242 1 2 3 4 5 6 7 2421 A coação por outro lado deve deixar margem de escolha ao agente No Direito Romano o ato praticado sob coação moral era considerado válido mas foram introduzidos meios destinados a proteger a parte que tinha a vontade viciada pela violência Havia a actio quod metus causa ação derivada do medo concedida contra o autor da violência e também contra o terceiro que obtivesse a coisa com violência Por meio da exceptio podiase reprimir ato proveniente de violência pois era meio de defesa Também havia a restitutio in integrum restituição integral concedida pelo direito pretoriano que considerava não realizado o ato jurídico extorquido por violência restabeleciase assim a situação anterior A ação quod metus causa era de caráter penal e impunha ao agente da coação o pagamento do quádruplo do valor do prejuízo causado à vítima Essa penalidade só era imposta contudo quando o réu não fazia voluntariamente devolução do que recebera injustamente pois era esse o fim real da demanda Pouco a pouco foi desaparecendo o aspecto penal da ação que se converteu em instrumento processual REQUISITOS DA COAÇÃO Dispunha o art 98 do Código Civil de 1916 A coação para viciar a manifestação da vontade há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano a sua pessoa a sua família ou a seus bens iminente e igual pelo menos ao receável do ato extorquido Nesse contexto do qual não foge o Código de 2002 enumeramse os seguintes requisitos da coação essencialidade da coação intenção de coagir gravidade do mal cominado injustiça ou ilicitude da cominação dano atual ou iminente justo receio de prejuízo igual pelo menos ao decorrente do dano extorquido tal prejuízo deve recair sobre pessoa ou bens do paciente ou pessoas de sua família O atual Código atendendo a críticas que descrevemos a seguir modifica em parte esse conceito sem retirarlhe os requisitos estatuindo no art 151 A coação para viciar a declaração de vontade há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa à sua família ou a seus bens Esse diploma estabeleceu o prazo decadencial de quatro anos para pleitearse a anulação do negócio jurídico no caso de coação contado do dia em que ela cessar art178I Essencialidade da Coação É preciso que a coação seja determinante ou essencial ou melhor ainda que seja a causa do negócio Pode ocorrer a exemplo do que sucede com o dolo que a coação seja incidente ou acidental Quando o ato jurídico for realizado de qualquer forma a ocorrência de coação só gera o direito do coacto pedir perdas e danos com fundamento no art 186 do Código Civil O Código não faz referência a essa coação acidental a qual deve ser admitida pois decorre do sistema Para que se configure porém a coação capaz de anular o negócio deve existir relação de causalidade entre a ameaça e a declaração A coação deve ser o motivo determinante do ato ou da conduta da vítima 2422 2423 Se por exemplo alguém foi ameaçado mas consentiu emitiu vontade ou praticou o ato ou negócio independentemente da ameaça não houve coação No tocante à prova cumpre ao coacto fazêla O critério do exame de prova depende da prudência do julgador diante do caso concreto pois a coação é de difícil comprovação porque quem se vale dela geralmente se mune de artifícios para camuflála Intenção de Coagir É elemento da própria noção do vício Consiste no ânimo de extrair o consentimento para o negócio Esse exame da intenção depende muito da prova Normalmente são as circunstâncias externas do negócio que denotam a coação A propósito já se decidiu É nula a escritura de venda e compra realizada fora do cartório e a desoras outorgada a um dos diretores de estabelecimento bancário e não ao banco a fim de evitar prisão e instauração da ação criminal por desfalque de seu funcionário e ainda com ocultação das circunstâncias que cercavam o fato RT 428175 Por outro lado não haverá intenção de coagir no caso por exemplo de alguém que ameaçado de morte compra arma para defenderse Gravidade do Mal Cominado Importa aqui a intensidade do mal sua probabilidade de consumação A vítima perante a violência procedente do outro contraente ou de terceiro deve escolher entre consentir e curvarse à ameaça ou sofrer as consequências A ameaça deve por isso revestirse de certa gravidade Assim já se decidiu Não basta qualquer constrangimento para que se haja o ato jurídico por viciado Para que ocorra a coação mister se faz que se atinja o limite da anormalidade RT 52465 A ideia do julgado é que todos nós com maior ou menor amplitude vivemos sob pressão constante das próprias condições que a sociedade nos impõe Não podemos sujeitar um negócio jurídico à anulabilidade trazendo incerteza às relações jurídicas perante essas pressões ordinárias da vida No Direito Romano vigorava critério para aferição da gravidade da ameaça Tinhase em mira a coação capaz de atemorizar um homem diligente Nosso Código no art 152 fugindo à tradição romana adotou critério concreto para o exame em cada caso do vício No apreciar a coação terseão em conta o sexo a idade a condição a saúde o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela2 A posição do legislador é de estrito respeito à vontade individual e à dignidade humana Para aferição desse vício não se leva em consideração portanto o padrão do homem médio mas a situação no caso concreto Desse modo entendese que uma criança reage diferentemente a uma ameaça do que um adulto a mulher de forma diversa do homem o doente do são e assim por diante Até o mais destemido dos seres humanos pode ser Grande é a liberdade do juiz em tais circunstâncias mas não deverá descuidarse dos demais requisitos 2424 2425 2426 Injustiça ou Ilicitude da Cominação A doutrina não é unânime neste requisito No tocante à injustiça tratase de fator de natureza ética difícil de precisar Quanto à ilicitude porém nossa lei civil estatui que não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito art 153 do Código Civil3 Assim não pratica coação o credor que ameaça pedir a falência do devedor Aqui avulta porém de importância o abuso de direito descrito no art 187 do atual Código O exercício regular de um direito não pode ser desvirtuado Tal exercício deve ser desempenhado com o objetivo de atingir a finalidade para a qual foi criado Nessas premissas nosso ordenamento de 1916 coibia o ato abusivo ao estipular no art 160 I atual art 188 I que não constituem atos ilícitos os praticados no exercício regular de um direito reconhecido Tratavase de indução a contrario sensu pois o exercício irregular de um direito é ilícito Destarte a ameaça ao devedor de requerer sua falência é um direito Publicar em jornais que a situação financeira de seu devedor é ruim e que será requerida sua falência é abuso por exemplo O novo Código é expresso na definição de abuso de direito enquadrandoo na categoria de ato ilícito Comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercêlo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social pela boafé ou pelos bons costumes art 187 Ou como diz Manuel A Domingues de Andrade 1974226 A exorbitância da vantagem obtida pelo credor colora de ilicitude seu comportamento Também é assim que se manifesta Orosimbo Nonato 1957171 sobre a matéria Se o constrangimento posto eficaz e intenso é legal é legítimo constituiria incivilidade maior da marca haver como injusta a ameaça de seu emprego Dano Atual ou Iminente O art 151 prescreve que o dano deve ser iminente Nesse sentido o dano deve ser atual e inevitável sob o prisma da vítima A lei não exige mal remoto e distante evitável pela intervenção da autoridade ou de quem quer que seja O temor deve ser de dano palpável para as condições da vítima Se a ameaça não contiver atualidade não há que se falar em vício É evidente que a gravidade da ameaça entrelaçase com a iminência e atualidade O caso concreto fornece as diretrizes O art 98 reportase a temor fundado Temse em vista também a pessoa do coacto Não basta porém a mera suspeita da vítima para anular o negócio Como para todos os requisitos a prova deve ser segura Não pode contudo o julgador ser rigoroso em seu exame a ponto de nulificar a intenção do legislador Justo Receio de Prejuízo Igual Pelo Menos ao Decorrente do Dano Extorquido A Posição do Atual Código Segundo disposição do Código anterior a coação só viciava o negócio quando provocasse na vítima em seu espírito temor de dano a sua pessoa à pessoa de sua família ou a seus bens devendo esse dano ser igual pelo menos ao receável do ato extorquido art 98 2427 A terminologia de nossa lei de 1916 ao mencionar contrapeso do ato receável cotejandoo com o conteúdo da ameaça era inconveniente como foi demonstrado pela doutrina Em outras legislações a mensuração da intensidade do dano é difusa não tendo descido a minúcias Assim age o vigente Código no art 151 transcrito a exemplo do Código francês Fala em dano considerável e assim concede maior elasticidade ao julgador Aliás em várias oportunidades o Código de 2002 concede maior atividade discricionária ao magistrado naquilo que a doutrina convenciona denominar cláusulas abertas No sistema de 1916 levado o texto citado ao pé da letra a vítima da coação teria de provar que o mal prometido era igual pelo menos ao que resultaria do cumprimento da ameaça como se tais condutas pudessem ser postas em uma balança Como podemos facilmente perceber em muitos casos concretos a utilização desse equilíbrio desejado pelo legislador era impraticável mormente quando se tratasse de ameaça de dano moral Como saber se uma injúria ou calúnia prometida ou o sequestro de um filho tem o mesmo valor extorquido Como defendiam Clóvis Beviláqua 1916 e Sílvio Rodrigues 2006 v1215 tal requisito deveria mesmo ser dispensado mormente se o dano ameaçado não fosse de ordem patrimonial De qualquer forma no sistema anterior para poder balancear o dano com a intensidade da ameaça o juiz deveria ponderar os vários fatores em jogo principalmente aqueles dispostos no art 99 Conquanto se tratasse de ameaça de dano patrimonial não se deveria fixar fórmula matemática para atingir a igualdade entre o dano e a ameaça Deveria preponderar certa elasticidade de raciocínio por parte do julgador que examinaria a espontaneidade da manifestação de vontade verificando se a pressão exercida contra ela fora capaz de viciar o ato tanto pela gravidade como pela iminência do dano ameaçado Nesse diapasão a redação do art 151 do Código de 2002 como pontuamos atendeu às críticas da doutrina Ameaça de Prejuízo à Pessoa ou Bens da Vítima ou Pessoas de Sua Família O texto do art 98 do Código antigo não precisou o alcance do vocábulo família Em sentido abrangente dentro do termo estariam englobados todos os membros com vínculo de sangue Também devem ser inseridos os membros ligados à pessoa pela afinidade relação nascida com o vínculo conjugal ou seja o cunhado bem como as pessoas do sogro e da sogra Modernamente contudo com a diminuição dos vínculos afetivos há tendência social de incluir na família apenas os cônjuges e os filhos É inelutável pois que o julgador examine as circunstâncias da violência incumbindo ao coacto provar que a ameaça foi dirigida ou relacionada a pessoa de estreito vínculo afetivo tratando se de parente ou afim mais afastado Não se esqueça que a Constituição de 1988 considera a entidade familiar como um todo independentemente de casamento levando em consideração até mesmo a denominada família monoparental Portanto também esse aspecto deve ser levado em conta Surge o problema de a coação ameaçar pessoa que não se insere no vocábulo família mas ligada ao coacto por vínculo afetivo intenso como por exemplo o amigo íntimo a concubina sem conotação técnica de companheira o menor do qual o coacto tem a guarda É inexorável dependendo da ordem de afetividade que a coação aja como instrumento viciador da vontade nessas hipóteses É sempre do exame das circunstâncias realizado pelo juiz que advirá a sábia solução Foi nesse sentido que propugnou o vigente Código ao estampar no parágrafo único do art 151 Se disser respeito a coação a pessoa não pertencente à família do paciente o juiz com base nas circunstâncias decidirá se houve coação Mesmo no sistema do Código anterior não era desvinculada da lei a solução que adote a orientação do presente Código pois o legislador não definiu o alcance de família 243 244 Quanto aos bens devem ser eles próprios do ameaçado Ao que tudo indica o texto não autoriza a anulação do ato se a ameaça for dirigida a bens que não do próprio coagido Em todo caso nessa hipótese é temerário fazer afirmação peremptória pois certamente casos concretos ocorrem em que a aplicação textual da lei pode conduzir a injustiças Deve o julgador sempre levar em conta a existência ou não de espontaneidade na manifestação de vontade analisando em conjunto todos os requisitos da coação O TEMOR REVERENCIAL O art 153 do Código diz que não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito nem o simples temor reverencial4 Por temor reverencial entendese o receio de desgostar o pai a mãe ou outras pessoas a quem se deve obediência e respeito Beviláqua 1980224 A ideia principal é o desejo de não desagradar de não prejudicar a afeição e o respeito do descendente para com o ascendente Mas não é só Reverencial é o temor de ocasionar desprazer a pessoas ligadas por vínculo afetivo ou por relação de hierarquia5 O Código francês no qual se inspirou nosso texto referese apenas em pai mãe ou outro ascendente Nossa lei é mais abrangente O princípio deriva de fontes romanas É significativo o fato de nosso legislador ter colocado o termo simples na dicção legal Nem sempre haverá temor reverencial na situação enfocada pois existe zona cinzenta em que dúvidas ocorrem sobre se houve ou não coação É fato porém que extravasando os limites do simples temor reverencial existirá a coação Tal fato ora estudado é importante em matéria de casamento em que é frequente a pressão dos parentes No caso do temor reverencial o agente se curva a praticar ou deixar de praticar ação por medo de desgostar a outrem a quem deve obediência e respeito O filho em relação ao pai o militar funcionário público ou empregado com relação a seu superior hierárquico Não havendo gravidade na ameaça a lei desconsidera a existência de coação Quem consente apenas para não desgostar o pai ou a mãe equiparase ao que soçobra a ameaça inócua ou irrisória não devendo o ato ser passível de anulação O vocábulo simples sabiamente colocado em nossa lei está a demonstrar que é do exame de cada caso concreto que advirá a solução Cabe ao juiz determinar onde termina o simples temor de desagradar e onde começa a coação Se ao temor reverencial ajuntase a ameaça idônea para viciar o ato ele é anulável COAÇÃO POR PARTE DE TERCEIROS Vimos ao estudar o dolo que o tratamento do Código de 1916 era diferente para o dolo de terceiro art 95 atual 148 e para a coação provinda de terceiro art 101 atual 154 e 155 Enquanto o dolo de terceiro poderia viciar o ato se uma das partes o soubesse a coação emanada de terceiro sempre o viciaria A esse respeito dispunha o art 101 de 1916 A coação vicia o ato ainda quando exercida por terceiro 1o Se a coação exercida por terceiro for previamente conhecida à parte a quem aproveite responderá esta solidariamente com aquele por todas as perdas e danos 2o Se a parte prejudicada com a anulação do ato não soube da coação exercida por terceiro só este responderá pelas perdas e danos 245 No caso havendo coação por parte de terceiros o negócio sempre poderia ser anulado Se o agente tivesse conhecimento da coação estaria na posição de cúmplice coautor da violência e por isso responderia solidariamente com o coator principal por perdas e danos Não tendo conhecimento da coação só o coator responderia pela indenização O tratamento diferenciado da lei de 1916 no que toca ao dolo e à coação nessa hipótese mereceu críticas como já examinado O legislador pretérito pareceu entender ser a coação extremamente mais grave que o dolo por essa razão deu solução diferente em prejuízo da estabilidade das relações Na coação de terceiro desprezavase a boa fé do contratante inocente que ignorava sua existência A solução reclamada pela doutrina foi adotada pelo vigente Código no art154 segundo o qual na coação exercida por terceiros vicia o ato se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a quem aproveita respondendo ambos coator e parte no negócio solidariamente pela indenização De acordo com o art 155 dessa mais recente lei o negócio subsistirá no caso de coação de parte de terceiro com o desconhecimento real ou implícito por parte do agente no negócio Subsistirá o negócio jurídico se a coação decorrer de terceiro sem que dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a quem aproveite mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos do coacto A solução do sistema de 1916 era iníqua portanto ao contratante de boafé que não tinha ciência sobre estar o outro manifestante de vontade agindo sob coação No prazo de quatro anos esse negócio pode vir a ser anulado Esse prazo tinha nítido caráter decadencial embora a jurisprudência vacilasse a respeito Como vimos o vigente Código estabelece expressamente esse prazo como decadencial para o negócio viciado por coação contado a partir do dia em que ela cessar art178I A presente solução legislativa quanto à coação praticada por terceiro semelhante àquela já encontrada para o caso de dolo de terceiro muda de aspecto Pelo atual Código se as circunstâncias da declaração de vontade do agente revestiamse de veementes indícios de coação que o beneficiado não podia ignorar é anulável o negócio Por outro lado se a coação estava camuflada sem existir motivos para que o beneficiado a conhecesse o negócio subsiste em homenagem à boafé Aliás a boafé objetiva é um dos pontos cardeais do atual Código arts 422 e 187 ESTADO DE NECESSIDADE OU ESTADO DE PERIGO SITUAÇÕES AFINS Imaginese o exemplo clássico de alguém que está afogandose e naquele momento de desespero promete toda a sua fortuna para ter salva sua vida A doutrina lastreada no velho Código Civil procurava enquadrar essa hipótese na coação A vítima estaria agindo sob coação A situação na realidade se aproxima do estado de necessidade do direito penal Aplicase também o paradigma penal da inexigibilidade de conduta diversa O estado de necessidade porém como instituto mais amplo abrange situações diversas Podese afirmar sem preocupação com o tecnicismo que o estado de perigo é uma modalidade do estado de necessidade A questão primordial que se analisa é aquela na qual o indivíduo de acordo com as circunstâncias não possui outra saída ou alternativa viável Veja que a afinidade do estado de perigo com a coação sob esse aspecto é muito ampla É vasta a doutrina que equipara ambos os vícios Na coação porém levase em conta primordialmente o temor iminente o elemento subjetivo para a realização do negócio No estado de perigo o elemento objetivo é o que mais importa isto é as condições por demais onerosas do negócio Também existe muita afinidade do estado de perigo com a lesão como se examinará em capítulo adiante Stolze Gagliano e Pamplona Filho apontam como atual exemplo o ato de garantia fiança aval ou emissão de cheque prestado por indivíduo que pretenda internar em caráter de urgência um parente seu ou pessoa grada em estabelecimento hospitalar e se vê na contingência de só obter a internação mediante a emissão da garantia 2002379 Esse aspecto já sofre aliás repressão do ordenamento Essa situação corriqueira até recentemente era mórbida para dizer o mínimo e se amolda perfeitamente ao tema sob enfoque No sistema do Código de Defesa do Consumidor tipificase como cláusula abusiva Importa saber se obrigação contraída em estados semelhantes é válida levandose em conta que o beneficiado não colaborou para o estado de perigo6 Se for entendido simplesmente ter havido vício na vontade do declarante o negócio será anulável Se for entendido o contrário o negócio valerá sofrendo a vítima empobrecimento considerável desproporcional ao serviço prestado Como vemos nenhuma das soluções extremadas satisfaz A doutrina aventou a hipótese sob várias fundamentações de o negócio praticado em estado de perigo subsistir mas o valor do pagamento ser reduzido a seu preço justo porque a mera anulação do negócio conduz também a resultado injusto pois houve um serviço prestado Por outro lado a persistência do negócio leva a um locupletamento por parte do beneficiado Portanto a solução justa que se prende aos princípios gerais é o juiz manter o negócio mas reduzir o valor da prestação aos limites razoáveis relativos ao serviço prestado O vigente Código define estado de perigo no art 156 Configurase o estado de perigo quando alguém premido da necessidade de salvarse ou a pessoa de sua família de grave dano conhecido pela outra parte assume obrigação excessivamente onerosa Parágrafo único Tratandose de pessoa não pertencente à família do declarante o juiz decidirá segundo as circunstâncias Desse dispositivo concluise que o estado de perigo possui os seguintes requisitos uma situação de necessidade a iminência de dano atual e grave nexo de causalidade entre a manifestação e o perigo de grave dano ameaça de dano à pessoa do próprio declarante ou de sua família conhecimento do perigo pela outra parte e a assunção de obrigação excessivamente onerosa Como se nota muitos desses requisitos se afinam com os da coação Há um amplo exame no caso concreto que deve ser feito pelo juiz Há de diverso aqui o exame das circunstâncias do negócio e sua excessiva onerosidade Se o preço é razoável não haverá espaço para a anulação Esse aspecto há de ser examinado pelo juiz em seu mister Aduz com propriedade Carlos Roberto Gonçalves O objetivo da regra do art 156 é afastar a proteção a um contrato abusivo entabulado em condições de dificuldade ou necessidade do declarante O fundamento é o enorme sacrifício econômico que teria o devedor para cumprir a prestação assumida colocando em risco algumas vezes todo o seu patrimônio em consequência do desmedido desequilíbrio das prestações e ferindo a equidade que deve estar presente em todo contrato comutativo 2003395 Se por um lado a vigente lei merece elogios por ter trazido ao ordenamento a conceituação que faltava ao Código de 1916 por outro lado o fato de permitir aparentemente a anulação do ato em estado de perigo merece críticas Melhor seria a solução aceita pela doutrina de manter o ato mas reduzir o valor do pagamento ao justo limite pelo serviço prestado Na solução do atual Código em tese uma vez anulado o negócio só restaria ao agente recorrer à ação de enriquecimento sem causa para haver o pagamento Contudo ao estampar o conhecimento do estado de perigo por parte do beneficiado grave dano conhecido pela outra parte entende o legislador que houve abuso de situação o agente valeuse do terror incutido a outra parte para realizar o negócio tendo cessado a boafé Nesse caso o negócio não poderia subsistir Nada impede porém e se harmoniza com o sistema a solução de o juiz manter a validade do negócio atendendo às circunstâncias do caso determinando que a prestação seja reduzida ou reconduzida a seu justo valor a exemplo do que a nova lei alvitra para o caso de lesão art 157 2o No estado de perigo ao contrário do que ocorre na coação há uma parte que não é responsável pelo estado em que ficou ou se colocou a vítima O perigo não foi causado pelo beneficiário embora ele tome conhecimento da situação Essa ciência do perigo é essencial para que ocorra o vício Tratase como se nota de um abuso de situação A situação embora análoga também se distancia da lesão porque nesta o contratante com base em razões econômicas ou por sua própria inexperiência é levado a contratar Na lesão não existe a situação emergencial que é ínsita ao estado de perigo ou estado de necessidade O prazo decadencial expressamente admitido como tal pelo atual Código para anular o negócio jurídico eivado de estado de perigo é de quatro anos contado do dia em que se realizou o negócio art 178 II 1 2 Prestação de serviços hospitalares Embargos à execução Nota promissória Caução A exigência de emissão de título de crédito como garantia do pagamento de serviços médicohospitalares representa prática abusiva do hospital caracterizadora de coação psicológica sendo de rigor a anulação da cambial Embargos procedentes Recurso improvido TJSP Ap 00123767220118260506 22022016 Rel Itamar Gaino Negócio jurídico Anulação Promessa de compra e venda Preliminar de cerceamento de defesa Acolhimento Alegações de coação moral e de grande disparidade entre o valor do imóvel e o da dívida que se pretendia garantir Fatos controvertidos Necessidade de dilação probatória Cerceamento de defesa caracterizado Sentença anulada para que após a especificação das provas seja proferido despacho saneador prosseguindose como de direito Recurso provido TJSP Ap 00211048820138260003 2432015 Rel Paulo Eduardo Razuk Anulação de negócio jurídico Compra e venda de bem imóvel 1 Ausência de interesse de agir Não preenchimento do binômio necessidadeadequação Ação em face da Municipalidade extinta sem resolução de mérito com fulcro no art 267 inciso VI do Código de Processo Civil 2 Pretensão de declaração de nulidade da primeira escritura lavrada em 2002 com outorga de nova escritura Descabimento Ação de inventário a versar sobre o direito discutido pendente de julgamento 3 Compra e venda de bem imóvel cujo objeto encontravase sub judice Litigiosidade da qual os contraentes tinham ciência Hipótese de anulabilidade do negócio jurídico consoante art171 II do Código Civil 4 Prazo decadencial de quatro anos para intentar ação anulatória de contrato no caso de erro dolo coação estado de perigo lesão ou fraude contra credores Transcurso não aperado Decadência não consumada Recursos parcialmente providos TJSP Ap 0054416 2420098260576 1o22013 Rel Nogueira Diefenthaler Apelação cível Ação anulatória de negócio jurídico cc indenizatória por danos morais Compra e venda de imóvel Instrumento particular Direito obrigacional Vício Comprovação 1 Devese prestigiar a decisão do magistrado da primeira instância que acolheu a versão dada aos fatos pela autora bem como a prova produzida que demonstrou razoavelmente o vício que maculou o instrumento particular de compra e venda vez que era o juiz quem estava próximo das partes colhendo o seu depoimento e o de suas testemunhas de modo a formar sua convicção 2 Havendo comprovação de que o negócio jurídico fora celebrado mediante coação deve ser anulado Vv Apelação anulatória de ato jurídico coação vício de consentimento não caracterizado inexistência de prova transação regular inobservância do disposto no art 333 I do Código de Processo Civil julgamento extra petita não evidenciado improcedência do pedido A sentença extra petita vai se configurar sempre que não decidir as questões debatidas no feito mas sim outras diversas e completamente fora do pedido formulado pelas partes O Código Civil Brasileiro de 2002 estabelece que para a coação viciar uma declaração de vontade deve ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa à sua família ou aos seus bens A anulabilidade do ato ou negócio jurídico praticado mediante coação depende da inequívoca comprovação da vis compulsiva Cabe ao autor a demonstração inequívoca dos fatos constitutivos de seu direito a teor do disposto no art 333 I do Código de Processo Civil sob pena de ver a improcedência de seus pedidos TJMG Acórdão Apelação Cível 10625100006414002 3032011 Rel Des Marcelo Rodrigues Anulatória de negócio jurídico Supressão da fase de saneamento Prejuízo não demonstrado Incidência do adágio pas de nullité sans grief Patrocínio infiel não configurado Presunção ficta de veracidade Contestação que impugnou especificamente os fatos articulados na inicial Hipótese que não absorve a 3 incidência do art 302 do CPC Julgamento antecipado Cerceamento de defesa inocorrente Preliminares rejeitadas Coação na assinatura do contrato de cessão e transferência de posse e de direitos Requisitos para a configuração do vício do consentimento não verificados art 151 caput do CC Higidez contratual Erro substancial art 139 III do CC Não constatação Argumentação direcionada aos vícios da vontade e do consentimento desacompanhada de indícios art 333 I do CPC Teses refutadas Sentença de improcedência mantida Recurso desprovido TJSP Ap 00005801120058260566 452016 Rel Rômolo Russo Responsabilidade civil Anulação de negócio jurídico 1 Pretensão de anular negócio jurídico pelo qual a autora desocupou casa localizada na faixa lindeira de linha ferroviária sob argumento de coação 2 Acordo firmado entre as partes para desocupação de área com respectiva indenização por benfeitoria não caracterizada a coação alegada Inexistência de prova de que agentes a cargo da CPTM incutiram na postulante fundado temor a bens e familiares consoante exigido pelo artigo 151 do Código Civil Sentença de improcedência confirmada Recurso desprovido TJSP Ap 02567040220078260100 1932015 Rel Nogueira Diefenthaler Prestação de serviços Energia elétrica fraude Consumidor que celebrou termo de confissão de dívida Coação inexistente Inteligência dos artigos 151 e 153 do Código Civil Improcedência mantida Apelação improvida TJSP Acórdão Apelação Cível 91415845820078260000 952013 Rel Des Jayme Queiroz Lopes Ação de cobrança Transporte de coisas Contêiner Cobrança de demurrage Nulidade da sentença Falta de especificação do período de cobrança na petição inicial Julgamento segundo conhecimento próprio dos fatos Cerceamento de defesa Devolução fora do prazo firmado em contrato Descumprimento contratual Ausência de especificação do período de cobrança Apesar de a autora não ter especificado o período entre a descarga e a devolução dos contêineres essa informação é facilmente identificável nos documentos juntados nos autos portanto não há vício algum na petição inicial da ação de cobrança Cerceamento de defesa A sentença também não é nula por cerceamento de defesa uma vez que o juiz destinatário direto das provas pode determinar quais são aquelas necessárias para a formação da sua convicção Alegação de julgamento segundo conhecimento próprio dos autos A sentença expôs de forma clara e suficiente a controvérsia apresentada mediante convicção do juiz que se fundou em diversos elementos fáticoprobatórios presentes nos autos Validade da declaração de responsabilidade sobre retirada e devolução de contêineres O termo foi devidamente assinado por despachante aduaneiro com poder de representação da apelante Sem cabimento o argumento de que foi assinado sob coação da apelada uma vez que na contestação limitouse a dizer que houve grave ameaça sem trazer qualquer indício de verossimilhança da alegação Portanto levandose em consideração que a apelante argumentou apenas que os contêineres estavam à disposição da apelada ou seja admitiu que não fez a devolução porque não era de sua responsabilidade somandose a isso o fato de não ter impugnado o período de sobreestadia indicado na petição inicial deve ser mantida a r sentença que a condenou ao pagamento de demurrage Negase provimento ao recurso TJSP Ap 00116168620108260562 332015 Rel Alberto Gosson Apelação cível Direito processual civil Ação de repetição de indébito Vício do consentimento Pagamento em excesso Limites da coisa julgada 1 Não merece prosperar a alegação da apelante de que o apelado valendose da ameaça de que o imóvel de sua propriedade seria levado à hasta pública coagiua a celebrar acordo para pagamento de quantias superiores àquelas que entendia serem realmente devidas porquanto tal 4 5 consequência decorria da coerção inerente à própria eficácia da decisão judicial com trânsito em julgado que determinou a inclusão das verbas impugnadas na condenação e segundo o art 153 primeira parte do Código Civil de 2002 não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito 2 Por sua vez para que se pudesse reanalisar a questão afeta à legalidade da decisão que determinou a incidência de multa do art 475J e de honorários advocatícios em execução iniciada antes da entrada em vigor da Lei 1123205 necessário seria superar a definitividade da coisa julgada provimento que contudo não se pode obter através da presente ação de repetição de indébito porquanto incabível o seu manejo como sucedâneo de eventual ação rescisória 3 Recurso ao qual se nega seguimento TJRJ Apelação Cível 01073373120098190001 2862011 Rel Des Heleno Ribeiro Pereira Nunes Agravo de instrumento Ação declaratória de nulidade de contrato Alegação pela Autora de vício de consentimento na realização de cessão de crédito obtido em precatório para a Ré Tutela antecipada indeferida Decisão mantida por ausentes os requisitos necessários à concessão da tutela Recurso não provido TJSP AI 20279688320148260000 2432014 Rel João Pazine Neto Cerceamento de defesa Inocorrência Presença nos autos de todos os documentos necessários à plena cognição Alegações que no mais não teriam o condão de alterar o desfecho da lide ainda que fossem incontroversas Preliminar rejeitada Embargos à execução Execução de título judicial proveniente de acordo celebrado nos autos principais Alegação de coação pelo fato de o embargado ter representado o embargante perante a Ordem dos Advogados do Brasil bem como oferecido queixa crime junto à autoridade policial Descabimento O exercício regular de direito e a tomada de providências previstas em lei não caracterizam coação Inteligência do artigo 153 do Código Civil Recurso não provido TJSP Acórdão Apelação Cível 92133821120098260000 2852013 Rel Des Gilson Delgado Miranda Declaratória de nulidade de ato jurídico Ausência de citação Vício de consentimento Inexistentes Mesmo sendo dispensável a citação do réu mas comparecendo ele espontaneamente em juízo há supressão na forma do 1o do artigo 214 do CPC O art 153 do CC não considera coação a ameaça do exercício normal de um direito muito menos o simples temor reverencial ao juízo que preside a audiência TJRO Ap 0056077 2820098220001 322011 Rel Des Moreira Chagas Apelação cível Direito processual civil Ação de repetição de indébito Vício do consentimento Pagamento em excesso Limites da coisa julgada 1 Não merece prosperar a alegação da apelante de que o apelado valendose da ameaça de que o imóvel de sua propriedade seria levado à hasta pública coagiua a celebrar acordo para pagamento de quantias superiores àquelas que entendia serem realmente devidas porquanto tal consequência decorria da coerção inerente à própria eficácia da decisão judicial com trânsito em julgado que determinou a inclusão das verbas impugnadas na condenação e segundo o art 153 primeira parte do Código Civil de 2002 não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito 2 Por sua vez para que se pudesse reanalisar a questão afeta à legalidade da decisão que determinou a incidência de multa do art 475J e de honorários advocatícios em execução iniciada antes da entrada em vigor da Lei 1123205 necessário seria superar a definitividade da coisa julgada provimento que contudo não se pode obter através da presente ação de repetição de indébito porquanto incabível o seu manejo como sucedâneo de eventual ação rescisória 3 Recurso ao qual se nega seguimento TJRJ Apelação Cível 01073373120098190001 2862013 Rel Des Heleno Ribeiro Pereira Nunes Apelação cível Preparo Assistência judiciária Agravo retido Preclusão Declaratória Título de crédito Coação Ausência de demonstração Improcedência A assistência judiciária isenta a parte 6 beneficiária do pagamento de qualquer custa para interposição de recurso incluindo porte de remessa e retorno O agravo retido de decisão interlocutória proferida em audiência deve ser interposto oral e imediatamente sob pena de preclusão O exercício normal de um direito ou o simples temor reverencial não são causa de coação moral conforme dispõe o art 153 do Código Civil de 2002 o que afasta a nulidade de título pelo reconhecimento da validade da manifestação de vontade do devedor TJMG Acórdão Apelação Cível 1014507433309 0001 2532011 Rel Des Marcelo Rodrigues Apelação Ação de cobrança Sentença de procedência Prestação de serviços hospitalares Internação particular que não ocorreu por deliberação dos requeridos mas por conduta médica Obrigação excessivamente onerosa assumida em razão da urgência do estado de saúde e da dificuldade no surgimento de vaga em uma entidade conveniada ao SUS Estado de perigo configurado Inteligência do art 156 do Código Civil Afastada a cobrança das despesas hospitalares Sentença reformada Recurso provido TJSP Ap 10314263520148260224 452016 Rel Cesar Luiz de Almeida Agravo de instrumento Obrigação de fazer e indenização por danos morais movida contra plano de saúde Decisão que concedeu antecipação de tutela para que a ré custeie internação do autor em hospital não credenciado enquanto não for possível sua transferência Internação realizada em regime de urgência em UTI Autor acometido de acidente vascular cerebral de tronco ou encefalite romba Atestado médico comprova gravidade do estado de saúde e a impossibilidade de transferência a outro nosocômio A análise mais aprofundada acerca da obrigação de cobrir os custos referentes ao tratamento prescrito ao agravado está reservada ao Juízo originário Enquanto não julgada a controvérsia entre as partes há um bem maior a ser preservado que é a vida e a saúde do agravado Verossimilhança e perigo de dano irreparável configurados Agravo não provido TJSP AI 21080662120158260000 1772015 Rel Edson Luiz de Queiroz Apelação cível Ação de anulação de negócio jurídico Assinatura de termo de responsabilidade perante Hospital para prestação de serviços médicos Alegação de estado de perigo Sentença de improcedência Ausência de onerosidade excessiva Negócio jurídico válido Notícia de que a dívida foi paga pelo plano de saúde Manutenção da condenação da autora nos ônus da sucumbência Persistência do interesse recursal Sentença ratificada nos termos do art 252 do RITJSP Negado provimento ao recurso v 14532 TJSP Ap 01795012220118260100 1322014 Rel Viviani Nicolau Ação de ressarcimento Atendimento de emergência Hospital particular Direito à saúde Estado de perigo Responsabilização estatal e do hospital Recurso desprovido I O direito à saúde configura direito social de todos e dever do Estado conforme previsão dos arts 6o e 196 da Constituição Federal de 1988 devendo ser garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção proteção e recuperação No entanto todas as normas constitucionais dispõem ao menos de eficácia mínima não podendo seu conteúdo ser totalmente esvaziado de significado Dessa forma ainda que seja dever do Estado assegurar tratamento à saúde a todos o ente federado tampouco o nosocômio particular podem ser responsabilizados pelo pagamento das despesas médicohospitalares relativas ao tratamento realizado em rede particular se este foi opção da paciente sem ao menos procurar por este na rede pública de saúde II Segundo o disposto no art 156 do Código Civil Configurase estado de perigo quando alguém premido da necessidade de salvarse ou a pessoa de sua família de grave dano conhecido pela outra parte assume obrigação excessivamente onerosa Contudo in casu não se verifica o pressuposto da onerosidade excessiva uma vez que esta não pode ser presumida pois não há comprovação de que o hospital apelado se aproveitou da situação de desespero da apelante e de seus familiares com vistas à vantagem indevida III Em que pese a declaração de hipossuficiência da apelante na qual afirma que não possui condições de arcar com as despesas processuais não é a situação que se verifica nos autos razão pela qual deve subsistir a condenação relativa à sucumbência TJDF Acórdão Apelação Cível 20090111314632 2922012 Rel Des Lecir Manoel da Luz 251 252 25 LESÃO INTRODUÇÃO A lesão como meio de viciar o negócio jurídico caracterizase em síntese pela desproporcionalidade existente nas prestações O seu campo de atuação é o dos contratos onerosos mormente o de compra e venda É o prejuízo que uma pessoa sofre na conclusão de um ato negocial resultante da desproporção existente entre as prestações das duas partes Pereira 1978 v 1472 Ou o negócio defeituoso em que uma das partes abusando da inexperiência ou da premente necessidade da outra obtém vantagem manifestamente desproporcional ao proveito resultante da prestação ou exageradamente exorbitante dentro da normalidade Rizzardo 198369 O instituto da lesão justificase como forma de proteção ao contratante que se encontra em estado de inferioridade No contrato mesmo naqueles paritários ou seja naqueles em que as partes discutem livremente suas cláusulas em determinadas situações um dos contratantes por premências várias é colocado em situação de inferioridade Esse agente perde a noção do justo e do real e sua vontade é conduzida a praticar atos que constituem verdadeiros disparates do ponto de vista econômico É evidente que sua vontade está viciada contaminada que é por pressões de natureza várias Vêse de plano que posicionamos a lesão como vício de vontade O direito não pode desvincularse dos princípios morais da equidade da proteção à dignidade humana não pode ser convertido em instrumento do poderoso contra o fraco Numa época em que as diferenças sociais e econômicas se acentuam importa fazer revisão no conceito da lesão mormente agora que foi reintroduzido no direito positivo no Código de Defesa do Consumidor presente também no atual Código art 157 NOÇÃO HISTÓRICA O instituto da lesão em regra emanada do Direito Romano equivalia à alienação da coisa por menos da metade de seu justo preço ou valor tendose estendido posteriormente e alcançado o Direito francês O Código de Napoleão possui princípio lesionário sempre que o prejuízo for igual ou superior a sete doze avos do valor da coisa No Direito Romano não sem algumas dúvidas diz a doutrina que a laesio enormis surgiu como instituto jurídico na Lei Segunda lex secunda do ano 285 de nossa era promulgada por Diocleciano O instituto encontrase presente no Código de Justiniano mencionado como pertencente às Constituições de Diocleciano e Maximiliano No Direito Romano primitivo era desconhecido N a lex secunda haveria lesão sempre que o preço pago fosse inferior à metade do valor da coisa possibilitando assim desfazimento do negócio ou complementação do preço O critério como percebemos era completamente objetivo O instituto era destinado à anulação de negócios sobre imóveis 253 Na alta Idade Média o instituto desaparece mas ressurge no século XII influenciado pela Igreja sob a égide do justo preço e alicerçado no pensamento de Santo Tomás de Aquino No auge do pensamento cristão foi criada a lesão enormíssima inexistente no pensamento romano Era reconhecida nas situações em que o vendedor sofria prejuízo em mais de dois terços do valor da coisa A presença desse vício não somente inquinava o contrato possibilitando sua rescisão como também o considerava inexistente como ato jurídico Consistia pois em forma especial de lesão Em nosso direito anterior a 1916 a lesão conservava o aspecto original romano não sendo caracterizada por qualquer defeito de ordem psicológica mas tão só pelo lado objetivo a desproporcionalidade entre o valor e o preço Nas Ordenações Afonsinas a lesão estendiase a todos os contratos Nas Ordenações Manuelinas e Filipinas tendo sido mantidos os mesmos princípios foram estabelecidas a lesão enorme e a lesão enormíssima respectivamente para os negócios afetados pela desproporção de mais da metade ou de mais de dois terços do valor da coisa O princípio não encontrou lugar em nosso Código Comercial de 1850 vendose no art 220 que não há possibilidade de anulação por lesão nas compras e vendas entre comerciantes Clóvis Beviláqua não se referiu à lesão no Projeto do Código Civil de 1916 justificando sua ausência com o argumento de que a parte iludida no contrato teria outros meios para resguardar seu direito valendose dos princípios do erro do dolo da fraude da simulação ou da coação Apesar de ter havido tentativas para sua introdução no Código de 1916 vingou a ideia dos que a repeliam como fruto do individualismo em vigor na época Como lembra Arnaldo Rizzardo 198382 as ideias de então eram fruto de momento histórico que não registrava entre as classes sociais fortes tensões tendiase para a menor interferência possível da ordem pública na vontade dos particulares Foi adotada a filosofia liberal de predominância da vontade individual A lesão não obstante sobreviveu na maioria dos Códigos ocidentais com certa restrição com seu campo de atuação quase sempre restrito ao contrato de compra e venda e à partilha De certo modo o instituto foi revivido entre nós como veremos na legislação que define os crimes contra a economia popular Decretolei no 869 de 181138 modificado pela lei no 1521 de 261251 com roupagem diversa como lesão de cunho subjetivo semelhantemente ao que foi disciplinado nos Códigos alemão suíço e italiano atual No Anteprojeto do Código de Obrigações de Caio Mário o instituto foi inserido como lesão qualificada ou subjetiva princípio que foi aceito no Projeto de 1975 Existe traço claro da lesão no Código de Defesa do Consumidor em vários de seus dispositivos O art 39 do Código de Defesa do Consumidor ao tratar das práticas abusivas por parte do fornecedor de bens ou serviços veda a exigência de vantagens manifestamente excessivas em perfeita alusão ao vício da lesão O dolo de aproveitamento nessa lei é presumido O dispositivo referese à prestação exagerada requisito objetivo cujos conceitos veremos a seguir CONCEITO E REQUISITOS Há ponderável doutrina que resiste em colocar a lesão como um dos vícios de vontade Muitos juristas negam a relação dos vícios com a lesão É inegável porém a íntima relação entre os vícios de vontade e o instituto ainda que não se queira vêlo como vício de vontade estrito Com efeito modernamente como se vê das disposições sobre o instituto nas legislações modernas a lesão perdeu o caráter marcadamente objetivo do Direito Romano para ganhar contornos também de índole subjetiva como em nossa Lei de Economia Popular Há elemento objetivo representado pela desproporção do preço desproporção entre as prestações mas há também elemento subjetivo que faz aproximar o defeito dos vícios de vontade representado pelo estado de necessidade inexperiência ou leviandade de uma das partes de que se aproveita a outra das partes no negócio1 O art 157 do atual Código assim estatui a lesão Ocorre a lesão quando uma pessoa sob premente necessidade ou por inexperiência se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta 1o Apreciase a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico 2o Não se decretará a anulação do negócio se for oferecido suplemento suficiente ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito Essa redação atende ao que reclamava a doutrina Poderá alegar lesão qualquer das partes contratantes e não apenas o vendedor como acontece em outras legislações Se alguém se prevalece do estado de necessidade do outro contratante estaremos muito próximos da coação Na segunda hipótese se se trata da leviandade ou inexperiência de outrem para provocar o engano estaremos próximos do dolo Verificase então a vizinhança desse vício com os vícios de vontade No atual Código a matéria vem tratada no capítulo dos defeitos do negócio jurídico juntamente com o erro dolo coação estado de perigo e fraude contra credores A Lei no 1521 de 261251 que tipifica os crimes contra a economia popular assim define uma das formas de usura pecuniária ou real no art 4o Obter ou estipular em qualquer contrato abusando da premente necessidade inexperiência ou leviandade de outra parte lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida Grosso modo com nuanças que a seguir veremos também na lei penal estão presentes os requisitos para o vício ora estudado Como lembra Caio Mário da Silva Pereira 1978 v 1473 a lesão situase na zona limítrofe dos vícios de consentimento por aproveitarse o beneficiário da distorção volitiva para lograr um lucro patrimonial excessivo é sem dúvida um defeito do negócio jurídico embora diferente na sua estrutura dos até agora examinados razão por que é chamado por alguns de vício excepcional A lesão em linhas gerais consiste no prejuízo que um contratante experimenta em contrato comutativo quando não recebe da outra parte valor igual ou proporcional ao da prestação que forneceu Nos contratos aleatórios apenas excepcionalmente pode ser tipificada a lesão quando a vantagem obtida é frontalmente superior à álea do contrato A lesão tem seu campo de atuação de fato como modalidade de aplicação da decantada boafé objetiva nos contratos sinalagmáticos ou comutativos No Direito Romano ocorria o vício quando havia desproporção entre as prestações recíprocas quando uma das partes recebia menos da metade do valor que entregava O conceito era tão só objetivo No direito moderno para a caracterização do vício como percebemos pelas definições legais já expostas devem estar presentes o requisito objetivo e o requisito subjetivo O requisito objetivo configurase pelo lucro exagerado pela desproporção das prestações que fornece um dos contratantes Pelo que se depreende da lei dos crimes contra a economia popular tal requisito foi tarifado em um quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida Esse tarifamento sempre mostrouse inconveniente por limitar em demasia a atividade do julgador É sempre mais aceitável deixar a caracterização para o prudente arbítrio do julgador em cada caso concreto como faz a redação do vigente Código Civil Nenhuma legislação estrangeira estabelece cifra determinada O requisito subjetivo consiste no que a doutrina chama dolo de aproveitamento e afigurase como dizem os diplomas legislativos na circunstância de uma das partes aproveitarse da outra pela inexperiência leviandade ou estado de premente necessidade2 Tais situações psicológicas são aferidas no momento do contrato Não há necessidade de o agente induzir a vítima à prática do ato nem é necessária a intenção de prejudicar Basta que o agente se aproveite dessa situação de inferioridade em que é colocada a vítima auferindo lucro desproporcional e anormal Verificados esses dois pressupostos o negócio é anulável Contudo a solução do ordenamento de 2002 já reclamada pela doutrina permite que o negócio seja aproveitado conforme o 2o do art 157 se for oferecido suplemento suficiente ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito Mesmo quando não se tratava de lei vigente essa solução não contrariava qualquer dispositivo e poderia ser adotada com base nos princípios gerais A necessidade referida pela lei é a premência negocial contratual não se identificando com o estado de necessidade ou estado de perigo É a indispensabilidade de contratar sob determinadas premissas É irrelevante o fato de o lesado dispor de fortuna pois a necessidade se configura na impossibilidade de evitar o contrato a necessidade contratual portanto independe do poder econômico do lesado O conceito envolve também o estado de penúria pelo qual pode passar a vítima mas não é o único elemento O lesado vêse na premência de contratar impulsionado por urgência inevitável Caracterizase a necessidade por exemplo numa época de seca quando o lesado paga preço exorbitante pelo fornecimento de água Além da necessidade caracteriza ou pode caracterizar o vício a inexperiência do lesado Tratase de pessoa envolvida no negócio sem maiores conhecimentos dos valores desacostumada no trato de determinado negócio ou dos negócios jurídicos em geral Mesmo o erudito o culto o técnico pode ser lesado sob determinadas circunstâncias se não conhece os meandros dos negócios em que se envolve A leviandade é outro elemento estatuído na lei penal citada Tratase da irresponsabilidade do lesado É leviano quem procede irrefletidamente impensadamente Por vezes por agir desavisadamente o leviano põe a perder toda uma fortuna O Direito tem o dever de proteger as vítimas contra tais atos Note que o termo leviandade não vem estatuído no Código oriundo do Projeto de 1975 A omissão porém não traz problemas pois os elementos presentes no art 157 do referido diploma legal a premente necessidade ou inexperiência supremna A desproporção das prestações deve ser aferida no momento de contratar Quando surge posteriormente ao negócio é irrelevante pois nessa hipótese estaríamos no campo da cláusula rebus sic stantibus teoria da imprevisão A desproporção do preço deve ser apurada pela técnica pericial devidamente ponderada pelo julgador A lesão distanciase do estado de perigo porque neste a vítima ou alguém de sua família corre perigo de vida Na lesão o dano é patrimonial e sua estrutura a afasta também dos demais vícios de vontade Caso 6 Lesão A lesão em linhas gerais consiste no prejuízo que um contratante experimenta em contrato comutativo quando não recebe da outra parte valor igual ou proporcional ao da prestação que forneceu 254 255 LESÃO E LEI DE PROTEÇÃO À ECONOMIA POPULAR CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Faziase no sistema anterior a seguinte pergunta estando os pressupostos da lesão estatuídos em lei de índole penal podiam eles transplantados para o juízo cível anular o negócio jurídico A questão tinha importância na vigência do Código de 1916 A doutrina entendia afirmativamente Assim é que Sílvio Rodrigues 2006 v 1226 declara que como o dispositivo do art 4o da mencionada lei é de caráter criminal torna o ato jurídico ilícito e possibilita sua invalidade na órbita civil acrescenta ainda que o 3o do mesmo artigo manda o juiz ajustar os lucros usurários à medida legal devendo ordenar a restituição da quantia paga em excesso com os juros legais no caso de já ter sido fornecida a prestação exagerada Entende o autor que se tratava de caso de nulidade com fundamento no art 145 II do Código Civil anterior No mesmo sentido argumentava Arnaldo Rizzardo 1983102 Evidentemente se os contratos desta espécie constituem delitos desprovidos de valor jurídico se encontram Não se trata de mera analogia aos contratos do direito civil Há uma incidência direta da lei caracterizando de ilegais os negócios com lucros ou proveito econômico excedente a um quinto do valor patrimonial da coisa envolvida na transação O mesmo autor a seguir cita decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Apelação Cível n o 27850 da Primeira Câmara Cível julgamento de 121278 no qual a tese ora esposada foi defendida Concluise que se a lei penal não tolerava determinado negócio também devia ser inadmitido no âmbito civil por uma questão de coerência da unidade do ordenamento jurídico De qualquer modo é patente que as partes ainda na vigência do Código de 1916 não se valeram do recurso estatuído na lei penal porque na maioria das vezes a hipótese caracteriza também dolo ou coação Como parecia a Caio Mário da Silva Pereira 1959201 a situação não era de nulidade absoluta mas de nulidade relativa pois a consequência da ação não era simplesmente repor as partes ao estado anterior Tal como no sistema agora vigente restituição ou a complementação do preço aproveitava o ato respeitandoo na parte restante Ao Código de Defesa do Consumidor Lei no 807890 não foram estranhos os princípios da lesão contratual Assim é que entre as práticas vedadas ao fornecedor de produtos e serviços descritas no art 39 mencionase prevalecerse da fraqueza ou ignorância do consumidor tendo em vista sua idade saúde conhecimento ou condição social para impingirlhe seus produtos ou serviços inciso IV A lei consumerista realça como se percebe os elementos da lesão quais sejam a fraqueza ou ignorância do consumidor O inciso V aponta como prática vedada exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva Estão nesses dispositivos presentes os requisitos da lesão de forma mais elástica sem prefixação do valor excessivo que deve ser apurado no caso concreto Não bastassem essas disposições no rol que elenca as chamadas cláusulas abusivas art 51 a lei considera nula a cláusula contratual que estabelecer obrigações iníquas abusivas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boafé ou a equidade Sem dúvida os princípios da lesão contratual estão presentes com todo o vigor na lei do consumidor PROCEDIMENTO JUDICIAL 256 257 A ação judicial contra lesão visa à restituição do bem vendido se se tratar de compra e venda ou restabelecimento da situação anterior quando possível Há faculdade de evitar tal deslinde com a complementação ou redução do preço conforme a situação o que não desnatura o caráter típico da ação Fundamentalmente seu objeto é o retorno ao estado anterior A pretensão pode conter pedido subsidiário ou alternativo portanto A ação é de natureza pessoal mas se versar sobre imóveis é imprescindível a presença de ambos os cônjuges segundo a exigência do art 73 do CPC Se a coisa se encontrar em poder de terceiros a discussão de direito obrigacional restringese essencialmente entre alienante e adquirente O terceiro será demandado como simples detentor Se vier a devolver o bem terá o direito à indenização seguindose os princípios da evicção Como o instituto não se restringe apenas à compra e venda conforme a natureza do contrato é impossível a volta ao estado anterior só restando o caminho da indenização por perdas e danos Na lide entre os participantes do contrato lesionário o terceiro possuidor pode ingressar no processo como assistente nos termos do art 50 e ss do CPC Se o terceiro possuidor for demandado para restituir a coisa deve denunciar a lide ao transmitente de acordo com o art 125 I do estatuto processual RENÚNCIA ANTECIPADA À ALEGAÇÃO DE LESÃO Não é de se admitir que os contratantes renunciem previamente ao direito de anular o contrato por qualquer vício de vontade e muito menos por lesão Permitir esse artifício equivaleria a anular o princípio da lesão afastando do Judiciário seu exame O mesmo se diga em relação a qualquer outro vício de vontade Na verdade os fatores que levaram a vítima da lesão a contratar sob suas circunstâncias terão levado esse contratante a abrir mão no mesmo ato de seu direito de anular o negócio Não pode portanto vingar renúncia nas mesmas circunstâncias do vício pois viciada também estará A renúncia posterior ao ato será válida se especificado no instrumento o preço real ou justo e se a parte prejudicada se conformar em manter o negócio De qualquer modo a renúncia posterior só será válida se ausentes os fatores lesionários PRAZO PRESCRICIONAL Para o exame da prescrição deve ser definido o ato como nulo ou anulável O ato nulo segundo a doutrina ou nunca prescreve ou prescreve no maior prazo previsto em lei ou seja aquele destinado às ações pessoais No Código de 2002 como vimos os negócios nulos são imprescritíveis art 169 Os atos anuláveis prescrevem em prazos menores mais ou menos exíguos Levandose em conta que o vício da lesão não tem caráter de nulidade absoluta mas relativa o prazo prescricional mais coadunante em nosso sistema de 1916 era o de quatro anos por analogia ao prazo capitulado no art 178 9o V b do Código Civil pretérito Era o prazo estipulado para a prescrição dos atos viciados por erro dolo simulação coação e fraude com os quais a lesão tem íntima relação Esse prazo devia ser contado do dia da concretização do negócio No atual Código como vimos o legislador assume expressamente o prazo decadencial de quatro anos contado do dia em que se realizou o negócio citando expressamente a lesão art 178 II 1 Apelação Cível Compra e venda Ação de anulação de negócio jurídico Ação de consignação em pagamento Julgamento conjunto Reunião das ações anulatória e consignatória em razão da conexão pelo mesmo Negócio Jurídico Relação de consumo Vício de consentimento caracterizado pela lesão Anulação da Procuração outorgada pela Autora em favor do primeiro Réu com poderes para alienar Imóvel dado em garantia para aquisição de automóvel da Empresa Corré Desproporcionalidade dos bens envolvidos Valor do Imóvel muito superior ao valor do veículo adquirido Obtenção de vantagem excessiva em relação à Autora Sentença de Procedência Inconformismo Não acolhimento Sentença mantida Ratificação da sentença nos termos do artigo 252 do Regimento Interno Recurso não provido TJSP Ap 10032624720148260099 952017 Rel Penna Machado Apelação Compromisso de compra e venda de bem imóvel Vício de consentimento Ação declaratória de nulidade de contrato de compra e venda Sentença de improcedência Inconformismo do autor Preliminar de cerceamento de defesa Havendo nos autos elementos de prova documental suficientes para formar o convencimento do julgador não ocorre cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a lide Lesão Inocorrência Ausência de demonstração de que o automóvel dado em pagamento por 50 do imóvel discutido nos autos seria de fato de propriedade do autor Não constatada a alegada desproporcionalidade das prestações contratualmente fixadas uma vez que o imóvel não se encontrava completamente quitado à época dos fatos assumindo a ré o restante da dívida Ausência de inexperiência ou situação de necessidade do autor Sentença mantida Sucumbência do autor que deverá arcar com as custas despesas processuais e honorários advocatícios da parte contrária arbitrados em R 80000 ressalvado o benefício da gratuidade processual Negado provimento ao recurso TJSP Ap 00020666620138260302 542016 Rel Viviani Nicolau Anulação de negócio jurídico Compra e venda de imóvel Ilegitimidade ativa afastada Lesão e dolo bem demonstrados Ação bem julgada procedente Sentença mantida Recurso desprovido TJSP Ap 00285664920128260224 362015 Rel Percival Nogueira Prestação de serviços Honorários de advogado Redução da importância avençada pelas partes Necessidade Lesão Art 157 do CC Configuração Inexperiência do apelado evidenciada pelos próprios termos da contratação e manifesta desproporção da obrigação por ele assumida Embargos à execução parcialmente procedentes Sentença confirmada pelos próprios fundamentos Ausência de litigância de máfé por parte do apelante Recurso improvido TJSP Ap 00533599720118260576172015 Rel Caio Marcelo Mendes de Oliveira Apelação cível Direito civil e processual civil Inovação recursal Conhecimento parcial do recurso Negócio jurídico Vício de consentimento Lesão Configuração Anulação Sentença mantida 1 Se determinado pleito não é externado quando da contestação mas apenas quando da interposição do apelo fica caracterizada a inovação recursal o que obsta o conhecimento quanto a esse ponto sob pena de se incorrer em violação ao duplo grau de jurisdição Apelação parcialmente conhecida 2 O reconhecimento da lesão depende da configuração de dois elementos um de ordem objetiva caracterizado pela manifesta desproporção da prestação estabelecida no negócio Outro de caráter subjetivo consistente na inexperiência ou premente necessidade do contratante 3 Evidenciado nos autos que a empresa prestadora de serviços de consultoria financeira obteve vantagem desproporcional no negócio ajustado valendose da evidente situação de necessidade do contratante que precisava obter o empréstimo em razão das dificuldades financeiras que 2 suportava a anulação do negócio jurídico por vício de consentimento LESÃO é medida que se impõe 4 Apelação cível parcialmente conhecida e na extensão não provida TJDFT AC 20130910244484 812872 2282014 Rel Des Simone Lucindo Ação revisional Contrato de compra e venda Julgamento antecipado da lide Cerceamento de defesa Inocorrência Lesão Manifesta desproporção entre as prestações das partes Onerosidade excessiva Não comprovação Dano moral Inocorrência Apelação desprovida Não há cerceamento de defesa quando a demanda versa sobre matéria de direito que carece de dilação probatória e encontrase em condição de julgamento a teor do artigo 330 do CPC Ocorrerá a lesão quando uma pessoa sob premente necessidade ou por inexperiência se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta art 157 CC caracterizando onerosidade excessiva Ausente a comprovação dos requisitos legais não há que se falar em invalidação do negócio jurídico realizado pelas partes ou em condenação dos vendedores em reparar dano moral inexistente TJMT Ap 167052012 1862012 Rel Des Carlos Alberto Alves da Rocha Apelação cível Ação anulatória de compromisso de compra e venda revenda de imóvel Desproporcionalidade das prestações Configurada a inexperiência e necessidade do vendedor Ocorrência da lesão Artigo 157 do Código Civil Negócio jurídico nulo Recurso improvido O vício de lesão se configura segundo critérios estabelecidos no art 157 do Código Civil quando determinada pessoa sob premente necessidade ou por inexperiência assume obrigação ou prestação em manifesta desproporção ao valor da prestação oposta TJPR Acórdão 08609078 2322012 Rel Des Rafael Augusto Cassetari Apelação Plano de saúde Alegação de atendimento de urgência em regime de carência contratual Embargante que não comprovou a situação de emergencialidade da intervenção cirúrgica de sua esposa a qual sobretudo foi agendada para quinze dias depois da consulta médica Art 333 II CPC Estado de perigo Não configuração Obrigação assumida que não se mostrou excessivamente onerosa Excesso de execução não verificado Multa cobrada no patamar de 2 e juros moratórios de 1 Sentença reformada Recurso provido TJSP Ap 00250658520128260451 2352016 Rel Fábio Podestá Processual civil e civil Agravo Interno Apelação Cível Ação ordinária anulatória de partilha de bens Lesão Art 171 II Código Civil Requisito subjetivo afastado 1 Caracterizase a lesão como fundamento para a anulação de negócio jurídico quando estão presentes dois requisitos o objetivo consistente na desproporção das prestações estabelecidas no contrato e o subjetivo exigindo o legislador que o lesionário tenha se aproveitado da inexperiência do lesado ou que este tenha agido premido pela necessidade 2 A situação de animosidade que se instaura de forma corriqueira nas dissoluções matrimoniais e o consequente desgaste emocional sofrido pelas partes sem qualquer excepcionalidade não enseja uma situação de inferioridade do virago em relação ao varão a configurar uma situação de necessidade 3 Por outro lado a urgência hábil a caracterizar o estado de necessidade não é a pressa para a realização de uma vontade mas sim a premente necessidade de obter a solução para determinada questão sob pena de lesão a um bem jurídico relevante 4 No acordo de partilha não há falar na inexperiência da acordante que possui graduação em direito é advogada inscrita na OABCE e mestre em economia possuindo ademais conhecimento sobre o patrimônio do excasal 5 Sendo cumulativos os requisitos caracterizadores da lesão desnecessário versar acerca da desproporção das prestações quando afastado o pressuposto subjetivo 6 Agravo interno conhecido e desprovido TJCE AG 0038314532012806000150000 2352016 Rel Francisco Barbosa Filho Apelação cível Ação de cobrança por prestação de serviço em hospital particular Internação em centro de tratamento e terapia intensiva CTI Estado de perigo Art 156 do CC2002 Obrigação excessivamente onerosa e dolo de aproveitamento não configurados Recurso provido I Para caracterização do estado de perigo art 156 CC02 exigese a assunção de obrigação excessivamente onerosa com a finalidade de se salvar ou salvar pessoa a quem se liga afetivamente de ameaça de dano agindo a outra parte com dolo de aproveitamento ou seja tirando proveito da situação da fragilidade II O reconhecimento de estado de perigo esbarra na ausência no caso concreto de cobrança exageradamente onerosa e do dolo de aproveitamento eis que pelas circunstâncias apresentadas o hospital não se valeu do estado emergencial para lhe impor obrigação excessiva III Hipótese em exame que guarda significativas diferenças daqueles casos com que a doutrina exemplifica o estado de perigo como a exigência de chequecaução para atendimento hospitalar em situação emergencial Hipótese em que não se constata aproveitamento do estado de fragilidade para se alcançar vantagem desproporcional não se exigiu pagamento antecipado para a internação emergencial tampouco lhe foi cobrado preço exorbitante posteriormente Estado de perigo não caracterizado IV Recurso a que se dá provimento para o fim de julgar procedente o pedido inicial TJMS Ap 08264732620138120001 112 2015 Rel Des Dorival Renato Pavan Embargos de declaração Pretendida caracterização de omissão de pronunciamento quanto ao questionamento de tarifas incidentes na relação contratual tidas por indevidas e spread abusivo a evidenciar dolo de aproveitamento Omissão efetivamente identificada exclusivamente em relação ao primeiro aspecto Apreciação da questão suscitada sem reflexo prático no julgado Embargos parcialmente acolhidos suprida a omissão apontada mantido o resultado de parcial Provimento do apelo TJSP EDcl 9188461 8520098260000 2852013 Rel Airton Pinheiro de Castro Direito empresarial Apelação cível Ação ordinária de nulidade de ato jurídico Sociedade por ações Edital de convocação de assembleia geral em jornal de mediana circulação Presença de dolo essencial Ato jurídico nulo Valor da causa e honorários de sucumbência presumivelmente aceitos pelo réu Apelação conhecida e provida Apelo adesivo improvido 1 Assembleia convocada ou instalada de forma irregular onde os acionistas não têm ciência do ato assemblear e portanto não participam da assembleia Prazo prescricional de 02 dois anos com dies a quo a partir da ciência do ato e decorrente deliberação tomada 2 A publicação de edital de convocação em jornal de mediana circulação não atende aos requisitos legais da LSA o que se comprova com a ausência dos demais acionistas na Assembleiageral 3 A incidência de dolo essencial sobre a manifestação de vontade da sócia convocante leva ineludivelmente à nulidade do ato por vício condenável devendose retornar ao status quo ante Dolo de aproveitamento Vantagem que uma parte tira do estado de inferioridade da outra Aproveitandose o réu da idade avançada de sua genitora e da relação de confiança que tinha com a mesma 4 Se não houve impugnação no momento adequado presumese aceito o valor atribuído na inicial conforme parágrafo único do art 261 do CPC 5 Recurso conhecido e provido Recurso adesivo não conhecido TJCE Acórdão 00256539420028060000 532012 Rel Washington Luis Bezerra de Araujo 261 26 FRAUDE CONTRA CREDORES INTRODUÇÃO A garantia dos credores para a satisfação de seus créditos reside no patrimônio do devedor Enquanto o devedor no curso de sua vida negocial pratica atos que não colocam em choque a garantia de seus credores está ele plenamente livre para agir dentro da capacidade que o Direito lhe concede No momento em que as dívidas do devedor superam seus créditos mas não só isso no momento em que sua capacidade de produzir bens e aumentar seu patrimônio mostrase insuficiente para garantir suas dívidas seus atos de alienação tornamse suspeitos e podem ser anulados Surge então o tema da fraude contra credores como parte deste capítulo muito mais amplo que é o da fraude em geral como categoria geral do Direito É interesse da sociedade coibir a possibilidade de alguém obter proveito com a própria fraude Houve na ciência jurídica evolução lenta na teoria dos atos e negócios jurídicos ou especialmente na parte que trata dos atos ilícitos como estão a demonstrar os enfoques atuais da responsabilidade extracontratual e do abuso de direito O sentido de coibir o abuso e a fraude é um abuso pode ser visto na doutrina na jurisprudência e na lei Desse modo a fraude é o mais grave ato ilícito destruidor das relações sociais responsável por danos de vulto e na maioria das vezes de difícil reparação Se por um lado no campo do ato ilícito existe arcabouço repressor por vezes até excessivo não encontramos para a fraude um dispositivo genérico talvez pela dificuldade de fixar seu conceito Tratase evidentemente de compreensão atinente aos princípios gerais de direito ao honeste vivere Nessas premissas preocupase o Direito com dois aspectos do problema a fraude à lei e a fraude contra o direito de terceiros Na fraude contra o direito de terceiros além da transgressão à lei a ação fraudulenta é dirigida com malícia com ou sem a intenção de ocasionar prejuízo contra o titular do direito lesado É fora de dúvida que toda fraude em princípio atenta contra o Direito Secundariamente pode existir prejuízo de terceiros Aqui ocuparemonos da fraude contra credores matéria colocada em nosso Código Civil antigo e atual em sua Parte Geral como um dos defeitos dos atos jurídicos um dos chamados vícios sociais É portanto princípio assente que o patrimônio do devedor constitui garantia comum de seus credores Se estes dispensam garantias reais ou especiais para assegurar o adimplemento de seu crédito o fazem pressupondo que o devedor aja dentro dos princípios da boafé Recordemos que hoje sobreleva o conceito de boafé objetiva como cláusula aberta expressa no atual Código art 422 Ao contrair a obrigação contentamse os credores com a existência do patrimônio do devedor como garantia suficiente Assim quando o devedor age com malícia para depauperar seu patrimônio há fraude podendo os credores insurgirse contra os atos por meio da ação pauliana Como vemos há proeminência da boafé como aplicação de regra moral por excelência no deslinde dos conflitos de interesses O dever de conduta leal no mundo jurídico é essencial para manter o equilíbrio das relações 262 263 sociais NOÇÃO HISTÓRICA A origem da ação pauliana é obscura e segue sendo discutida Acentua Pontes de Miranda 1970 v 4421 que os interpoladores confundiram os textos mais do que esclareceram surgindo a ação pauliana como ação real com muitas interpretações Para alguns intérpretes a origem vinculase à evolução do interdito fraudatorium do qual derivou uma actio in factum a qual ao contrário do primeiro só podia ser exercida contra o terceiro cúmplice da fraude Importa recordar também como origem remota do instituto a missio in bona pela qual era permitido ao credor vender os bens do devedor para se ressarcir Por meio da venditio bonorum o credor podia satisfazer a seu crédito O pretor concedia a medida ingressando o credor na posse de todo patrimônio do devedor sozinho ou em concurso com outros credores havendo possibilidade após certo tempo de oferecer esses bens à venda O devedor pela bonorum venditio sofria capitis deminutio maxima A missio in bona compreendia a universidade dos bens do devedor daí por que o credor bonorum emptor era sucessor universal do patrimônio do devedor Contudo o instituto não impedia que o devedor alienasse bens em prejuízo de seus credores Surge a atividade do pretor que visa coibir abusos do devedor e permitir por meio de um édito que os credores impugnem as vendas fraudulentas A actio pauliana é terminologia aposta pelos glosadores segundo alguns na Idade Média Por essa ação o pretor punia a fraude contra credores e exigia a intenção de causar prejuízo na diminuição do patrimônio que o devedor conhecesse o caráter fraudulento do ato e que tivesse a noção do eventus damni bem como tivesse conhecimento da fraude o terceiro adquirente consilium fraudis FRAUDE EM GERAL A fraude é vício de muitas faces Está presente em semnúmero de situações na vida social e no Direito Sua compreensão mais acessível é a de todo artifício malicioso que uma pessoa emprega com intenção de transgredir o Direito ou prejudicar interesses de terceiros A máfé encontra guarida não só na fraude mas também em outros vícios como dolo coação e simulação O dolo é caracterizado pelo emprego de artifícios ou ardis que incidem sobre a vontade de alguém e a viciam Existe erro na mente de quem é vítima do dolo mas erro provocado externo ao próprio agente A coação caracterizase pela violência contra o livre agir do coacto que pratica o ato mediante vontade conduzida viciada por um metus Na simulação que possui muitos pontos de contato com a fraude as partes fazem aparentar negócio que não tinham intenção de praticar Na fraude o negócio jurídico é real verdadeiro mas feito com o intuito de prejudicar terceiros ou burlar a lei Alvino Lima 196529 diz A fraude decorre sempre da prática de atos legais em si mesmos mas com a finalidade ilícita de prejudicar terceiros ou pelo menos frustrar a aplicação de determinada regra jurídica O mesmo autor porém acrescenta que não existe unanimidade na doutrina de que o dano constitua elemento essencial ao instituto É certo porém que a existência do prejuízo deve ocorrer para proporcionar ação ao lesado dentro dos parâmetros do interesse de agir 264 Não resta dúvida de que a fraude a terceiro também é forma de fraude à lei dentro de conceito amplo A regra de direito ou simplesmente o Direito é imperativo disciplinador da sociedade e obriga seus membros a agirem conforme normas São multiformes os meios e processos empregados pelos infratores para se furtarem ao império e às sanções das leis Não ingressam no conceito de fraude aquelas ações ofensivas às normas de forma aberta flagrante A fraude caracterizase por meios que iludem a lei por via indireta sem que ocorra forma ostensiva A fraude dá ideia de disfarce sem adentrar no conceito de simulação A fraude orientase em direção à finalidade do ato ou negócio jurídico Geralmente o objeto e as condições do ato ou negócio são perfeitos A causa final do ato é que apresenta vício O entendimento é deveras sutil e a matéria merece estudo mais aprofundado Em razão do que expusemos cumpre portanto fazer a distinção para efeitos civis de atos em violação à lei e atos em fraude à lei É claro que sempre haverá zona cinzenta entre ambos os aspectos o que não elidirá os efeitos práticos que visam à anulação de um ou de outro ato Na fraude contra credores o preceito a ser protegido é a defesa dos credores a igualdade entre eles e o patrimônio do devedor enfim a garantia dos créditos Tratase pois de aplicação do conceito mais amplo de fraude FRAUDE CONTRA CREDORES Desde os tempos em que o devedor já não respondia com o próprio corpo por suas dívidas a garantia de seus credores passou a residir em seu patrimônio Não havendo garantia real privilegiada conta o credor exclusivamente com a garantia genérica proporcionada pelos bens Tratase do credor quirografário que apenas possui a garantia comum o patrimônio do devedor Esse patrimônio pode ser depauperado de vários modos pelo próprio devedor para frustrar a garantia seja pela alienação gratuita ou onerosa dos bens seja pela remissão de dívidas pela renúncia da herança pelo privilégio concedido a um dos credores e por tantos outros meios capazes de diminuir a garantia do credor Nessas premissas vêm em socorro do credor as armas conferidas pelas disposições da fraude contra credores arts 158 a 165 para recompor o patrimônio do devedor Como se nota o conceito de fraude é volátil mas pode ser percebido com facilidade pelo bom senso do magistrado O objeto da ação pauliana é anular o ato tido como prejudicial ao credor Melhor seria falar em ineficácia do ato em relação aos credores do que propriamente em anulação como defende com razão a doutrina mais moderna Essa não é porém a diretriz de nosso Código embora os efeitos sejam típicos de ineficácia do ato ou do negócio Na realidade o que ocorre em concreto é um processo ou conduta fraudatória Se levarmos em conta que a ação pauliana é de natureza declaratória e não desconstitutiva não teria aplicação o lapso prescricional do art 178 9o V b no sistema do Código de 1916 A matéria continua em aberto contudo para maior discussão Lembrese ademais de que o atual Código não aclarou a questão pois persiste estatuindo que o negócio em fraude contra credores é anulável O Código não adotou assim como defende boa parte da doutrina o caminho da ineficácia relativa do negócio apenas no tocante ao credor permanecendo o negócio válido entre os contratantes Se admitida essa tese para essa corrente a ação pauliana tem natureza declaratória de ineficácia do negócio jurídico em face dos credores e não desconstitutiva Se o devedor depois de proferida a sentença por exemplo 2641 conseguir levantar numerário suficiente e pagar todos eles o ato de alienação subsistirá visto não existirem mais credores Gonçalves 2003414 Para muitos portanto com razão a posição do mais recente Código é inaceitável pois não se amolda à teoria mais moderna Perante os termos peremptórios do ordenamento a solução é realmente a anulação do negócio jurídico ainda porque houve tentativa de modificação do texto no Código de 2002 nesse sentido não atendida pela Comissão Revisora É fraude contra credores qualquer ato praticado pelo devedor já insolvente ou por esse ato levado à insolvência com prejuízo de seus credores1 Se tivermos em mente que o patrimônio do devedor responde por suas dívidas que esse patrimônio possui ativo e passivo e se levarmos em conta que para o devedor insolvente o passivo supera o ativo concluímos que ao diminuir bens de seu patrimônio está de certo modo alienando bens que pertencem mais propriamente a seus credores Daí as medidas legais visando proteger os credores nessas situações Caso 7 Fraude contra credores Não havendo garantia real privilegiada conta o credor exclusivamente com a garantia genérica proporcionada pelos bens Tratase do credor quirografário que apenas possui a garantia comum o patrimônio do devedor Esse patrimônio pode ser depauperado de vários modos pelo próprio devedor para frustrar a garantia por exemplo pela alienação gratuita ou onerosa dos bens pela remissão de dívidas pela renúncia da herança pelo privilégio concedido a um dos credores entre tantos outros meios capazes de diminuir a garantia do credor Nessas premissas vêm em socorro do credor as armas conferidas pelas disposições da fraude contra credores arts 158 a 165 para recompor o patrimônio do devedor Requisitos São três os requisitos para a tipificação da fraude contra credores a anterioridade do crédito o consilium fraudis e o eventus damni2 A anterioridade do crédito em face da prática fraudulenta está expressamente prevista no art 158 2o É facilmente perceptível a razão dessa exigência Quem contrata com alguém já insolvente não encontra patrimônio garantidor Os credores posteriores não encontram a garantia almejada pela lei Sua obrigação é certificarse da situação patrimonial do devedor Destarte a matéria pode transferirse para a prova acerca de quando foi o débito contraído quando o foi por escrito particular Se o documento foi registrado a data do registro constatará a anterioridade do crédito mormente porque o documento deve ser registrado para ter eficácia contra terceiros Outra hipótese a ser enfocada é a subrogação de crédito quando esta é posterior ao ato fraudulento Como a dívida é anterior entendemos existir a anterioridade a subrogação ou a cessão de crédito não desnaturam essa característica O mesmo não se pode dizer da novação em que há a extinção da obrigação anterior e constituição de uma nova Quanto aos créditos condicionais no que tange ao crédito sob condição resolutiva não há dúvida de que o ato fraudulento o atinge Com relação aos créditos sob condição suspensiva há divergências na doutrina pois sendo seu implemento futuro resta saber como colocar o requisito da anterioridade do crédito Acreditamos que mesmo no caso de suspensividade da condição há direito eventual do credor existe portanto anterioridade já pode ser resguardada qualquer violação de direito como é a fraude contra credores Outra hipótese trazida pela doutrina diz respeito à fraude que objetiva o futuro Ora o credor posterior conhecia ou devia conhecer os atos ditos fraudulentos não pode pois impugnálos Caso não conhecesse as manobras o vício seria outro dolo ou simulação nesse caso a ação pauliana seria imprópria Não confunda de qualquer forma a fraude contra credores no que diz respeito à anterioridade do crédito com a fraude à execução estatuída no CPC Da mesma forma o eventus damni necessita estar presente para ocorrer a fraude tratada Aqui não há divergência Sem o prejuízo não existe legítimo interesse para propositura da ação pauliana O objeto da ação é revogar o ato em fraude ou na forma acolhida pela doutrina tornar a declarar a ineficácia do ato em relação aos credores Esse ato danoso para o credor tanto pode ser alienação gratuita ou onerosa como remissão de dívida etc Verificase o eventus damni sempre que o ato for a causa do dano tendo determinado a insolvência ou a agravado Protegese o credor quirografário bem como aquele cuja garantia se mostrar insuficiente art 158 1o do atual Código O dano portanto constitui elemento da fraude contra credores3 O terceiro requisito é elemento subjetivo ou seja o consilium fraudis Em nosso direito esse elemento subjetivo dispensa a intenção precípua de prejudicar bastando para a existência da fraude o conhecimento dos danos resultantes da prática do ato Em nossos ambos ordenamentos civis é diferente o tratamento para os atos ou negócios a título gratuito e a título oneroso No que diz respeito aos casos de transmissão gratuita e de remissão de dívidas nos termos do art 106 a fraude constituise por si mesma independentemente do conhecimento ou não do vício Basta o estado de insolvência do devedor para que o ato seja tido como fraudulento pouco importando que o devedor ou o terceiro conhecesse o estado de insolvência Tanto assim é que este último aspecto da ignorância do fato da insolvência pelo devedor sempre decantado pela doutrina foi expresso no vigente Código no art 158 Justifica a doutrina o dispositivo entre o beneficiado e os credores os quais procuram a reparação de um prejuízo já causado A lei protege os últimos não só pelos princípios do locupletamento ilícito como também porque quem está em estado de insolvência não está em condições de praticar liberalidades Há na realidade presunção de má fé4 Por outro lado a hipótese do art 159 é a tradicional e não dispensa o consilium fraudis Diz a lei porém que a insolvência deve ser notória ou deve haver motivo para ser conhecida do outro lado contratante Entendemos aqui como alhures que a matéria será resolvida exclusivamente dentro do bojo probatório da ação pauliana A notoriedade e a ciência da insolvência pelo outro contratante dependem exclusivamente do caso concreto podendo no entanto ser traçadas balizas para essa prova mas nunca de forma inflexível Importa também lembrar como faz Jorge Americano 193256 que a alienação é o meio de converter os bens imóveis ou móveis de difícil ocultação em moeda corrente facilmente ocultável Mas outras vezes é o meio procurado pelo devedor para obter fundos com que manter o seu crédito e desembaraçarse da má situação que considera passageira Serão importantes a sensibilidade do julgador e os valores em jogo Daí por que a ciência da insolvência por parte do adquirente tornase importante para o legislador Essa notoriedade de que fala a lei não tem o mesmo conteúdo dos fatos notórios meios de prova de processo 2642 que não necessitam ser provados Tal notoriedade de insolvência deve ser provada na ação pauliana não se confundindo com os fatos notórios que eventualmente podem ser utilizados tanto nessa ação como em qualquer outra Na verdade dispensar a prova da notoriedade seria transformar o juiz em testemunha do fato sobre o qual se pronunciará Note igualmente que o conceito atual de fraude não implica a utilização de meios ilícitos Pode o vício consistir em atos plenamente válidos perfeitos e lícitos mormente porque sempre que desaparecer a insolvência ainda que no curso de ação desaparece o interesse para a demanda A intenção de prejudicar também não é requisito Geralmente quem contrata com insolvente não conhece seus credores Se a intenção fosse erigida em requisito para a ação estaria ela frustrada porque muito difícil é o exame do foro íntimo do indivíduo O requisito está por conseguinte na previsibilidade do prejuízo Ou fazendo um paralelo com o Direito Penal basta a culpa para possibilitar a anulação do ato não se exigindo o dolo Quem compra bem de agente insolvente ou em vias de se tornar tal deve prever que esse ato pode lesar credores Não lhe é lícito ignorar que a lei proíbe a aquisição nessas circunstâncias na proteção dos respectivos credores Esse é o princípio legal Contudo o erro de fato aproveita ao terceiro adquirente se provar que a insolvência não era notória e que não possuía motivos para conhecêla Mas a prova lhe compete Quanto ao próprio devedor a fraude nessas circunstâncias é presumida A notoriedade como expusemos depende do caso concreto mas a jurisprudência e a doutrina fixaram determinadas situações amizade íntima entre o insolvente e o terceiro adquirente seu parentesco próximo protesto de cambiais elevado número de ações de cobrança empréstimos excessivos junto a instituições bancárias pagamento de juros extorsivos etc Fica todavia a critério do juiz decidir quando havia notoriedade e quando havia motivo para o outro contratante conhecer da insolvência do devedor se o fato não for notório A prova deve ser concludente sendo de capital importância Ação Pauliana Os credores que movem a ação o fazem em seu nome atacando o ato fraudulento como um direito seu Quanto à natureza da ação não concorda a doutrina Dizem uns ser ação real enquanto outros a entendem direito pessoal Esta última é a corrente majoritária Sua finalidade é anular ato fraudulento visando ao devedor alienante e ao adquirente participantes da fraude Na verdade como apontamos a real finalidade da ação é tornar o ato ou negócio ineficaz proporcionando que o bem alienado retorne à massa patrimonial do devedor beneficiando em síntese todos os credores Se o ato houver sido gratuito seu intento é evidentemente evitar o enriquecimento ilícito A natureza da ação é revocatória e tem por fim recomposição do patrimônio Assim não pode a ação ser proposta contra atos que não levaram o devedor à insolvência nem contra aqueles atos pelos quais o devedor deixou de ganhar algo De acordo com nosso estatuto civil o antigo e o atual só os credores quirografários podem exercer a ação O credor com garantia pode também ajuizar a ação se a garantia for insuficiente nesse caso ele será um credor quirografário no montante no qual a garantia não o protege Incumbe a esse credor provar que a garantia não é suficiente para cobrir a integralidade do crédito Apesar de nosso Código no art 161 dispor que a ação nos casos dos arts 158 e 159 poderá ser intentada contra o devedor insolvente a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada 1 2 3 265 fraudulenta ou terceiros adquirentes que hajam procedido de máfé o que se deve entender na dicção legal é que a ação deverá ser movida contra todos os participantes do ato em fraude5 Isso porque só com a participação de todos será atingido o objetivo de anulação ou ineficácia do negócio com efeito de coisa julgada Caso contrário o ato seria anulado ou ineficaz para uns e não para outros o que é inadmissível Há alguns julgados que contrariam essa afirmação mas são minoria O terceiro adquirente como estatui o Código pode ser chamado à relação processual em diversas hipóteses desde que se constate conluio e sua máfé Esta existirá sempre que a insolvência for notória ou sempre que esse terceiro tiver motivos para conhecêla Jorge Americano 193283 lembra a hipótese de ação pauliana para anular instituição de bem de família em fraude contra credores Nesse caso a ação é movida tão só contra o instituidor para fazer reverter o bem ao patrimônio alienável Quanto aos efeitos da ação pauliana várias eram as soluções que o legislador poderia adotar No tocante aos credores as legislações optam por três tipos de efeitos restituise o objeto do ato invalidado ao patrimônio do devedor aproveitando indistintamente essa invalidação a todos restituise o objeto do ato invalidado ao patrimônio do devedor aproveitando apenas aos credores anteriores ao ato fazse aproveitar a invalidação apenas aos que a promoveram O art 165 do Código Civil mostrase de certa forma incoerente porque a redação original do Código de 1916 dizia que a vantagem resultante da anulação reverteria em proveito da massa numa referência à insolvência civil então adotada A redação final substituiu o termo massa pela expressão acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores Portanto por esse dispositivo a anulação aproveita a todos os credores sem distinção quirografários ou privilegiados Ainda que não exista concurso de credores aberto o resultado da ação beneficia a todos os credores Não será fácil nessas premissas conciliar os princípios processuais da coisa julgada pois há terceiros juridicamente interessados atingidos pela sentença que não serão obrigados a respeitála no caso de improcedência por exemplo Por outro lado a anulação só será acolhida até o montante do prejuízo dos credores Se o escopo dos atos revogados era apenas atribuir preferências a determinado credor o efeito da ação importará tão só no desaparecimento de dita preferência como diz o parágrafo único do art 165 CASOS PARTICULARES ESTATUÍDOS NA LEI Nos arts 160 162 163 e 164 do atual Código repetindo o que já constava no diploma anterior são tratadas situações particulares relativas à fraude contra credores O art 160 trata do meio que possui o adquirente de evitar a anulação do ato mediante a ação pauliana São requisitos de acordo com esse dispositivo que o adquirente não tenha pago o preço que o preço do negócio seja aproximadamente o corrente que seja feito o depósito desse preço em juízo com citação de todos os interessados O Código de 1916 exigia que fosse promovida a citaçãoedital de todos os interessados O vigente Código suprime a referência à citação por edital meio de conhecimento processual que traz mais problemas do que vantagens Destarte deverá ser obtida a citação pessoal dos interessados a citação por edital será válida e necessária desde que obedecidos os princípios processuais para o caso concreto que a propicia O adquirente só pode valerse desse meio se o preço contratado foi o justo devendo consignar em juízo e citar todos os interessados Há que se examinar no caso concreto quais são os verdadeiros interessados No sistema do Código de 1916 quanto à referência da citação por edital nas edições anteriores desta obra observamos é claro que se for possível como medida de economia e de evidente segurança a citação pessoal deveria ser preferida O caso é de fraude não concluída O meio processual é a ação de consignação em pagamento na qual algum credor poderá contestar e alegar que o preço não é real não é o valor corrente de mercado O deslinde caberá à perícia que dirá se o preço é real ou não Não deve ser negado contudo ao adquirente o direito de complementar o justo preço alcançado pela perícia atingindose então a intenção da lei Essa solução viável no sistema anterior está agora expressa no atual Código art 160 parágrafo único De fato pelo atual diploma se o preço for inferior o adquirente poderá depositar o preço faltante para conservar os bens De acordo com o dispositivo ora em estudo o adquirente que ainda não ultimou o pagamento pode optar por restituir o objeto comprado e desfazer o negócio ou depositar o preço Essa opção é exclusivamente sua não podendo os credores se insurgir contra a escolha pois dela não lhes advirá prejuízo Carvalho Santos s d lembra a hipótese de o adquirente pagar preço correspondente à aquisição e de o devedor decidir não dar prejuízo a seus credores e por isso resolve ele depositar o preço com fundamento no art 160 Conclui o autor que apesar de o Código não prever a hipótese não há razão para proibir tal iniciativa não existindo substrato para que se anule o ato o próprio devedor requererá o depósito do preço corrente e promoverá a citação de todos os seus credores Não existindo destarte dano não podem os credores recorrer à ação pauliana Tanto faz ao credor que a coisa em espécie fique à disposição de seu crédito ou melhor ainda o equivalente em dinheiro Em seguida pelo princípio do art 162 o credor quirografário que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida fica obrigado a repor o que recebeu em benefício do acervo6 A redação original do Código de 1916 também aqui falava em massa A atual fala em acervo do concurso de credores Pelo procedimento do devedor insolvente houve benefício a um de seus credores Esse credor adquiriu situação melhor do que a dos outros Deve ser restabelecida a igualdade entre eles para eventual rateio São requisitos para a ação pauliana sob o fundamento do art 162 que a dívida não esteja vencida que tenha sido paga por credor insolvente e que o pagamento seja feito a credor quirografário Se a dívida for vencida o pagamento subsistirá evidentemente Como vemos a fraude contra credores só ocorre nessa hipótese no pagamento antecipado Na dação em pagamento pode surgir a fraude mesmo no caso de dívida vencida É o caso de o bem dado em pagamento suplantar a dívida evidentemente haverá excesso em prejuízo dos credores Esse excesso ou é doação ou negócio oneroso e nesse caso cabível a ação pauliana Também nesse dispositivo exigese a ciência da insolvência por parte do credor que recebe antecipadamente O princípio do art 159 é geral aplicável a todos os negócios onerosos O pagamento antecipado feito a credor privilegiado também pode ocasionar dano aos credores quando o pagamento for em valor superior ao bem dado em garantia Nesse caso o que superar o valor do bem deve ser entendido como pagamento feito a credor quirografário e portanto anulável Cumpre notar que uma vez procedente a ação pauliana com fundamento no art 162 deve o credor então beneficiado repor o que recebeu não para o autor da ação pauliana mas para o acervo de bens Reside nesse aspecto processualmente uma das particularidades interessantes da ação pauliana tanto que se defende que se trata de ineficácia do ato Qualquer credor pode ingressar como assistente litisconsorcial do autor art 124 do CPC 2651 A seguir o art 163 dispõe Presumemse fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor7 A ação pauliana com fundamento nesse dispositivo tem por fim anular as garantias dadas Aqui a ação pode ser intentada ainda que o credor não conheça o estado de insolvência pois se trata de presunção absoluta Uma vez que as garantias pessoais em nada afetam o patrimônio do devedor o texto referese evidentemente às garantias reais No tópico ora examinado não importa o fato de a dívida estar vencida ou não O art 823 do Código de 1916 tratava de caso de nulidade de hipoteca se feita nos 40 dias anteriores à quebra Também é caso de presunção de fraude O dispositivo do art 111 do Código antigo e art 163 do atual porém tratam de ato anulável e não nulo não estando tal anulabilidade presa aos 40 dias mencionados pelo referido art 823 Por fim o art 164 dispõe sobre atos não passíveis de ação pauliana Presumemse porém de boafé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil rural ou industrial do devedor ou à subsistência do devedor e de sua família O art 164 do atual Código acrescentou com razão presumiremse válidos também os negócios indispensáveis à subsistência do devedor e de sua família A disposição é de sentido evidente pois caso contrário o devedor estaria fadado inelutavelmente à insolvência ou à falência O fato de ele poder continuar produzindo é meio de subsistência não só seu mas também garantia para os credores O princípio deve ser visto de forma mais ampla abrangendo todas as atividades essenciais do devedor A questão de saber se os negócios praticados eram essenciais à manutenção do patrimônio do devedor e se podiam ser classificados como atividade ordinária de seu comércio é tarefa para o juiz e fatalmente dependerá de perícia Essa prova deverá por vezes descer a minúcias Outros Casos Particulares de Fraude contra Credores Afora os casos específicos do capítulo outras situações legais existem visando coibir a fraude De acordo com o art 1813 podem os credores aceitar herança renunciada pelo devedor Essa aceitação é feita com a autorização do juiz em nome do herdeiro até o montante suficiente para cobrir o débito O saldo eventualmente remanescente não ficará com o herdeiro renunciante é óbvio pois ocorreu sua renúncia mas será devolvido ao monte para a partilha entre os demais herdeiros Em face do princípio da saisine o herdeiro que renuncia à herança abre mão de direito praticamente adquirido tratase de ficção legal diminui seu patrimônio e prejudica portanto seus credores Basta provar a insolvência sendo desnecessária a intenção de fraudar Washington de Barros Monteiro 2005 v 1268 entende que o princípio da aceitação por parte dos credores é exclusivo da herança não se aplicando às doações e aos legados sob fundamento de que nesses casos o repúdio ao benefício pode ocorrer por motivos de ordem moral Aplicarseia também nesse caso o princípio segundo esse autor pelo qual ninguém deve aceitar benefício contra a vontade invito beneficium non datur Alvino de Lima 1965179 apresenta opinião contrária entendendo que também a renúncia a legado em fraude a credores do legatário pode ser objeto de revogação Diz em síntese que a doutrina é homogênea nesse sentido que o legado é acréscimo patrimonial que passa a integrar o patrimônio do devedor Não nega contudo esse autor que a dificuldade maior reside na falta de dispositivo expresso como na renúncia da herança Razão está com o saudoso mestre Washington de Barros Monteiro Não só porque a renúncia ao legado pode 266 vir banhada de razões morais como também porque o legado é disposição testamentária feita na razão direta do beneficiado Admitirse fraude contra credores no repúdio ao legado é deixar de atender à vontade do testador que presumivelmente não faria o benefício se o legatário não quisesse ou não pudesse aceitálo porque já estava assoberbado por dívidas em estado de insolvência O mesmo pode ser dito acerca da doação Outra hipótese que é encontrada no estatuto civil é a do art 193 Por esse dispositivo qualquer interessado pode alegar prescrição Desse modo podem os credores apelar para a prescrição na hipótese de quedarse inerte o devedor quando demandado como também podem interromper a prescrição de acordo com o art 203 Ingressam os credores no processo por meio do instituto da assistência A renúncia à prescrição também deve merecer tratamento análogo pelos princípios já estudados Atualmente a anulação de negócios jurídicos está sujeita à decadência e não se discute prescrição na hipótese Igualmente como visto a solução de dívida por dação em pagamento ainda que vencida pode ser anulada se por exemplo o bem dado for de valor superior ao da dívida Washington de Barros Monteiro 1977 v 1220 sob o manto do Código anterior lembrava ainda a possibilidade de os credores se oporem à separação do dote quando fraudulenta art 308 de poderem impugnar o abandono gratuito do prédio aforado pelo enfiteuta art 691 e a de não ser válida a desistência de ação pelo devedor se a ela se opuser o credor com penhora nos direitos do autor Em todas essas hipóteses é o princípio geral da fraude contra credores que opera Demonstram que o Direito não tolera a fraude não importando de que forma seja revestida FRAUDE DE EXECUÇÃO Dispõe o art 792 do CPC A alienação ou oneração de bem é considerada fraude à execução I quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público se houver II quando tiver sido averbada no registro do bem pendência do processo de execução na forma do art 828 III quando tiver sido averbado no registro do bem hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude IV quando ao tempo da alienação ou oneração tramitava contra o devedor ação capaz de reduzilo à insolvência V nos demais casos expressos em lei 1º A alienação em fraude à execução é ineficaz em relação ao exequente As atitudes do proprietário que pretende furtarse ao pagamento de seus credores podem ocorrer de duas formas com denominação semelhante mas origem diferente a fraude contra credores e a fraude contra execução Tratase de dupla aplicação do vocábulo fraude mas não há equivalência nos dois institutos se bem que a finalidade seja a mesma Na fraude contra credores o devedor adiantase a qualquer providência judicial de seus credores para dissipar bens surrupiálos remir dívidas beneficiar certos credores etc Nessa hipótese o credor ainda não agiu em juízo pois a obrigação pode estar em curso sem poder ser exigido seu cumprimento O interesse na fraude contra credores até aqui estudado é de âmbito privado A insolvência do devedor é requisito fundamental para o instituto Na fraude de execução o interesse é público porque já existe demanda em curso não é necessário portanto que tenha sido proferida a sentença O interesse é público porque existe processo daí por que vem a matéria disciplinada no estatuto processual Na fraude de execução o elemento máfé é indiferente tanto do devedor como do adquirente a qualquer título pois é presumido Nessa hipótese existe mera declaração de ineficácia dos atos fraudulentos Não se trata de anulação como na fraude contra credores conforme já mencionamos a moderna doutrina tende a considerar esses negócios ineficazes Os fatos que ensejam a fraude de execução no CPC de 2015 são ampliativos às regras mais gerais que já constavam no art 593 do estatuto processual anterior Não sobra dúvida no entanto que ambos os institutos buscam a mesma finalidade ou seja proteger o credor contra os artifícios do devedor que procura subtrair seu patrimônio Ocorre na fraude de execução um procedimento mais simplificado para o credor que não necessitará do remédio pauliano para atingir seus fins O fato porém de o ato inquinado ser anulado na ação pauliana ou declarado ineficaz na fraude de execução não terá maior importância prática desde que o credor seja satisfeito Note que na fraude de execução o ato apontado pode apresentarse tanto sob as vestes da simulação como sob o manto da fraude propriamente dita Os vícios equivalemse nesse caso não existindo a diferença que ocorre no direito privado O diploma processual referese não só à alienação dos bens em fraude como também à oneração Há um elenco ampliado mas com a mesma finalidade no CPC de 2015 A fraude do devedor pode ser tanto unilateral como bilateral Importante porém para existir a fraude de execução em qualquer das espécies descritas no código processual é que já exista ação judicial proposta direta ou indiretamente relacionada com o bem sob constrição A ideia central da fraude de execução é impedir o descrédito do Poder Judiciário impedir que o credor depois de mais ou menos longo caminho judicial veja frustrada sua pretensão e o adimplemento de seu crédito A fraude está sempre um passo à frente da lei Com efeito a fraude de execução fruto da deturpação de valores e depravação de costumes é prática costumeira cuja severa repressão sempre se propugnou Fato é que atualmente os expedientes empregados na prática de tal modalidade de fraude são cada vez mais sofisticados dissimulados e difíceis de combater sobretudo porque a mente fértil do fraudador não é acompanhada pela implementação de mecanismos importantes à erradicação dessa fraude v g a saudável interligação dos cartórios de Registros de Imóveis de todo o País e tampouco por uma evolução no pensamento da doutrina e da jurisprudência ainda tímidas no seu reconhecimento Cais Fraude de execução 20052 Tanto na fraude de execução como na fraude contra credores a alienação ou oneração por si só pode não configurar fraude se o devedor possuir outros bens que suportem suas dívidas Nesse caso não haverá dano8 Sustentada e provada a fraude no curso da ação pode o credor pedir a penhora do bem fraudulentamente alienado pois tal alienação para o direito público é ineficaz em relação a terceiros Estes é claro terão ação regressiva contra o transmitente para se ressarcirem do que pagaram cumulada com perdas e danos se presentes seus requisitos Desse modo os casos capitulados no CPC trazem a presunção peremptória de fraude e por isso em execução movida contra o alienante a penhora pode recair sobre os bens transmitidos como se não houvesse alienação Mas fora dessas hipóteses os atos de alienação em fraude de credor só podem ser anulados por demanda revocatória ou pauliana a fim de que possa depois a penhora recair sobre os bens alienados Tornaghi 1976 v 186 267 268 A jurisprudência majoritária entende que a fraude de execução pode ocorrer a partir da citação quando se tem a ação por proposta e ajuizada9 AÇÃO REVOCATÓRIA FALENCIAL Em que pese a ação revocatória na falência ter a mesma finalidade esta não tem por objeto anular o ato mas simplesmente tornálo ineficaz em relação à massa Não se confunde portanto com a ação pauliana O art 52 da velha Lei de Falência dispunha não produzem efeito relativamente à massa tenha ou não o contratante conhecimento do estado econômico do devedor seja ou não intenção deste fraudar credores Vemos claramente que a natureza da ação era tornar tais atos sem efeito ineficazes A boafé do contratante também era irrelevante assim como era irrelevante perquirir se houve intenção por parte do devedor em fraudar credores A doutrina declarava que os atos do art 52 apresentavam ineficácia objetiva por não haver necessidade da consilium fraudis O art 53 dispunha diferentemente e dizia que seriam revogáveis os atos praticados com a intenção de lesar os credores sendo a prova da fraude necessária Aqui a ação é pauliana típica porque exige o consilium fraudis e o eventus damni A ação do art 52 exige que o ato tenha sido praticado no período suspeito da falência No art 53 é exigida a prova da fraude sem a limitação do período suspeito A Lei no 111012005 Lei de Falências e de Recuperação de Empresas mantém os mesmos princípios O art 129 relaciona os atos que são ineficazes em relação à massa falida o que equivale à expressão não produzir efeito embora com maior clareza mantida em síntese a mesma redação do art 52 da antiga lei O art 130 mantém a mesma noção do anterior art 53 São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores provandose conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida A ação revocatória falencial existe tão só em razão da quebra Caso haja concordata suspensiva da falência a ação perde sua razão de ser CONCLUSÃO A fraude contra credores é apenas um capítulo da fraude em geral O Direito procura por todas as formas coibir o engodo o embuste a máfé sempre protegendo o que age de boafé Daí por que não existe fraude coibida pelo ordenamento apenas nos fatos típicos descritos na lei mas também em todos os casos em que o fraudador estiver à frente do legislador Nossos juristas têmse preocupado quase exclusivamente com a fraude contra credores esquecendose de que esta é apenas uma espécie de fraude O homem ávido por proveitos materiais não mede esforços nem consequências para conseguir vantagem ainda que em prejuízo do próximo A fraude não é somente fruto da simples desonestidade mas principalmente resultado de inteligências apuradas e de astúcia Por isso pelos princípios gerais de direito e pela equidade não está o julgador adstrito tão só à lei para punir e coibir a fraude em todas as suas formas 1 Agravo interno no agravo em recurso especial Ação Pauliana Negócio Jurídico Anulado Fraude contra credores Requisitos Comprovados Revisão de matéria fáticoprobatória Incidência da súmula 7 desta corte Agravo desprovido 1 O eg Tribunal de origem à luz dos princípios da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado bem como mediante análise soberana do contexto fáticoprobatório dos autos concluiu pela presença de todos os requisitos para reconhecer a fraude contra credores anterioridade eventus damni e o consilium fraudis reconhecendo como explícita a intenção de fraudar negócio jurídico celebrado entre pai e filha A modificação do entendimento lançado no v acórdão recorrido demandaria o revolvimento de suporte fáticoprobatório dos autos o que é inviável em sede de recurso especial a teor do que dispõe a Súmula 7 deste Pretório 2 Agravo interno a que se nega provimento STJ AGIntAGREsp 896248 201600864660 2662017 Rel Min Raul Araújo Agravo regimental no recurso especial Fraude à execução Imóvel Compromisso de compra e venda Penhora Registro Ausência Máfé Prova Ausência Reexame Súmulas nºs 7 e 375STJ bem Acervo Hereditário Ineficácia do negócio Interesse Ausência Súmula nº 284STF Impugnação Ausência Súmula nº 182STJ 1 O acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência desta Corte que se consolidou no sentido de que a simples existência de ação em curso no momento da alienação do bem não é suficiente para evidenciar a fraude à execução sendo necessário caso não haja penhora anterior devidamente registrada que se prove o conhecimento da referida ação judicial pelo adquirente para que se possa considerar caracterizada a sua máfé bem como o consilium fraudis Súmula nº 375STJ 2 A revisão do entendimento do Tribunal de origem que expressamente consignou a ausência de comprovação da máfé do terceiro adquirente implica reexame de fatos e provas o que encontra óbice na Súmula nº 7STJ 3 O fundamento da decisão agravada que aplicou a Súmula nº 284STF deduzindo que falece à empresa ora recorrente o interesse e a legitimidade para alegar a ineficácia da alienação de bem do acervo hereditário quando pendente a partilha pois tal interesselegitimidade para se discutir a respeito cabe aos coerdeiros e a depender da hipótese ao Ministério Público não foi impugnado pela agravante o que atrai as disposições da Súmula nº 182STJ 4 Agravo regimental não conhecido STJ AgRgREsp 1353460 201202395880 12 42016 Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva Agravo de instrumento Ação ordinária de indenização em fase de cumprimento de sentença Decisão que indeferiu pleito de reconhecimento de fraude contra credores e à execução Pretensão de reforma da decisão Fraude contra credores que depende do ajuizamento de processo autônomo com ampla dilação probatória e exercício do contraditório para comprovação dos requisitos caracterizadores quais sejam o eventus damni e o consilium fraudis Ausência de comprovação dos requisitos necessários à caracterização de fraude à execução Manutenção da decisão agravada Negase provimento ao recurso TJSP AI 2128178 1120158260000 2372015 Relª Christine Santini Direito civil Recurso especial Omissão Inexistência Ação pauliana Sucessivas alienações de imóveis que pertenciam aos devedores Anulação de compra de imóvel por terceiros de boafé Impossibilidade Limitação da procedência aos que agiram de máfé que deverão indenizar o credor pela quantia equivalente ao fraudulento desfalque do patrimônio do devedor Pedido que entendese implícito no pleito exordial 1 A ação pauliana cabe ser ajuizada pelo credor lesado eventus damni por alienação fraudulenta remissão de dívida ou pagamento de dívida não vencida a credor quirografário em face do devedor insolvente e terceiros adquirentes ou beneficiados com o objetivo de que seja reconhecida a ineficácia relativa do ato jurídico nos limites do débito do devedor 2 para com o autor incumbindo ao requerente demonstrar que seu crédito antecede ao ato fraudulento que o devedor estava ou por decorrência do ato veio a ficar em estado de insolvência e cuidandose de ato oneroso se não se tratar de hipótese em que a própria lei dispõe haver presunção de fraude a ciência da fraude scientia fraudis por parte do adquirente beneficiado subadquirentes ou subbeneficiados 2 O acórdão reconhece que há terceiros de boafé todavia consigna que reconhecida a fraude contra credores aos terceiros de boafé ainda que se trate de aquisição onerosa incumbe buscar indenização por perdas e danos em ação própria Com efeito a solução adotada pelo Tribunal de origem contraria o artigo 109 do Código Civil de 1916 correspondente ao artigo 161 do Código Civil de 2002 e também afronta a inteligência do artigo 158 do mesmo Diploma que tem redação similar à do artigo 182 do Código Civil de 2002 que dispunha que anulado o ato restituirseão as partes ao estado em que antes dele se achavam e não sendo possível restituílas serão indenizadas com o equivalente 3 Quanto ao direito material a lei não tem dispositivo expresso sobre os efeitos do reconhecimento da fraude quando a ineficácia dela decorrente não pode atingir um resultado útil por encontrarse o bem em poder de terceiro de boafé Cumpre então dar aplicação analógica ao artigo 158 do CCivil similar ao artigo 182 do Código Civil de 2002 que prevê para os casos de nulidade não sendo possível a restituição das partes ao estado em que se achavam antes do ato a indenização com o equivalente Inalcançável o bem em mãos de terceiro de boafé cabe ao alienante que adquiriu de má fé indenizar o credor REsp 28521RJ Rel Ministro Ruy Rosado de Aguiar Quarta Turma julgado em 18101994 DJ 21111994 p 31769 4 Recurso especial parcialmente provido STJ Acórdão Recurso Especial 1100525 RS 1642013 Rel Min Luis Felipe Salomão Embargos de terceiro possuidor Alienação do bem imóvel pelo devedor no curso da execução Ausência do registro da penhora Não elidida a presunção de boafé do terceiro adquirente Fraude à execução não caracterizada Súmula 375STJ 1 Em relação a terceiros é necessário o registro da penhora para a comprovação do consilium fraudis não bastando para tanto a constatação de que o negócio de compra e venda tenha sido realizado após a citação do executado REsp 417075SP Rel Min LAURITA VAZ DJe 09022009 precedentes do STJ Súmula 375 2 Comprovado que o negócio jurídico por instrumento particular deuse antes do registro da penhora não se exige o registro de tal instrumento no cartório de imóveis uma vez que a ação de embargos de terceiro se funda em posse não questionada 3 Apelação provida TRF1a R Acórdão 200541000032864RO 2742012 Rel Wilson Alves de Souza Agravo legal Execução Fraude à execução Boafé do adquirente Não se configura por si só fraude à execução a alienação de veículo após à citação de devedor se não existia qualquer restrição no DETRAN capaz de indicar a ocorrência de fraude a execução sendo necessário o credor provar que o adquirente tinha conhecimento da ação contra o devedor TRF4a R AGAI 00063601620114040000PR 2482011 4a Turma Rel Jorge Antonio Maurique Agravo de instrumento Ação revocatória Decisão que determinou a indisponibilidade de uma aeronave e de bens automóveis Insurgência da empresa ré proprietária dos veículos automotores Medida de caráter provisório tomada em razão de indícios de fraude contra credores Poder geral de cautela do juiz que pretende evitar dilapidação de patrimônio Inteligência do artigo 297 do CPC2015 Superveniência de decisão liberando parte dos bens da corré Particularidades do caso concreto que dispensam por consequência a manutenção da restrição sobre os bens de valor não elevado de propriedade da réagravante bloqueio da aeronave e de bens da corré que já se mostra ao menos por ora razoável para a garantia da ação Recurso parcialmente provido para o fim de determinar a liberação dos bens automóveis de propriedade da rérecorrente TJPR AI 15508917 2312017 Rel Des Tito Campos de Paula Apelação Ação Pauliana Pedido de anulação de venda de imóvel e respetivo registro imobiliário Improcedência da ação Inconformismo da autora Acolhimento Comprovada a anterioridade do crédito o consilium fraudis presumido em alienações que ocorram entre familiares bem como o eventus damni Prova da solvência que incumbe ao devedor Procedência do pedido que implica ineficácia e não anulação do negócio Sentença reformada Recurso provido TJSP Ap 00074977520118260068 1182015 Relª Viviani Nicolau Processo civil e civil Recurso especial Fraude contra credores Anterioridade do crédito Art 106 parágrafo único CC16 art 158 2o CC02 Promessa de compra e venda não registrada 1 Da literalidade do art 106 parágrafo único do CC16 extraise que a afirmação da ocorrência de fraude contra credores depende para além da prova de consilium fraudis e de eventus damni da anterioridade do crédito em relação ao ato impugnado 2 É com o registro da promessa de compra e venda no Cartório de Registro de Imóveis que o direito do promissário comprador alcança terceiros estranhos à relação contratual originária 3 A promessa de compra e venda não registrada e desacompanhada de qualquer outro elemento que possa evidenciar a alienação do imóvel não afasta a anterioridade do crédito 4 Recurso especial não provido STJ REsp 1217593 201001843826 1832013 Rela Mina Nancy Andrighi Apelação Direito processual civil Fraude a execução Embargos a execução Consilium fraudis alienação manifesto intuito fraudatório penhora mantida recurso conhecido mas não provido I Extraise dos autos um conjunto de fatos que impõem inferir eis que lógico a existência de verdadeiro conluio entre Executados Apelante e a Embargante dos autos em apenso com o fim de burlar a execução livrando os bens dos Devedores dos atos de constrição judicial não se valendo o Juiz de piso e esta Corte de meros indícios para sua conclusão mas sim de um conjunto de fatos que levam a um denominador comum isto é que o conduziram a concluir pela existência de fraude de execução ante a convenção daquelas partes a fim de burlar a execução II No caso concreto não obstante não haja venda direta do bem constrito dos Executados para a Embargante o certo é que o conjunto probatório dos autos quando em cotejo com a realidade dos fatos havidos considerados como um todo em uma universalidade de acontecimentos permitem sim concluir pela existência de consilium fraudis entre estas pessoas no fim único de furtarse ao cumprimento de obrigação firmada por decisão judicial escondendo bens passíveis de atos executórios em desafio à dignidade da Justiça III A existência de fraude de execução enseja declaração pura e simples da ineficácia do negócio jurídico fraudulento em face da execução Araken Coment CPC VI no 98 p 225 Nesse caso pode o juiz determinar que a penhora recaia sobre o bem de posse ou propriedade do terceiro porque o bem vai responder pela obrigação executada O bem continua na posse ou propriedade do terceiro mas para a execução a oneração ou alienação é ineficaz Nelson Nery Júnior Código de Processo Civil Comentado 10 ed RT SP 2007 pág 2001 IV Recurso conhecido mas não provido TJES Acórdão 11070076895 1822011 Rel Des Maurílio Almeida de Abreu Código de Processo Civil Fraude à execução Requisitos Súmula no 375 do STJ Para fins de caracterização da fraude à execução além do atendimento dos requisitos objetivos do artigo 593 II do Código de Processo Civil é necessário também que a parte credora demonstre a máfé do adquirente do imóvel o que em última análise implica comprovação do consilium fraudis Inexistindo registro de penhora do bem alienado imprescindível se mostra para a configuração da fraude à execução a comprovação da máfé do adquirente do imóvel conforme se depreende do teor do enunciado da Súmula no 375 do colendo STJ o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de máfé do terceiro 3 adquirente Agravo de instrumento conhecido e provido TJDFT Acórdão 20110020054559 504076 19 52011 Rela Desa Ana Maria Duarte Amarante Brito Apelação cível Ação Pauliana Fraude contra credores Anterioridade do crédito Requisito que pode ser relativizado Precedente do STJ Ausência de demonstração da data em que o contrato foi firmado entre os apelados Intuito fraudulento demonstrado Imóveis objeto do contrato entabulado entre os apelados que sequer foram transferidos à apelada avalista da cédula de crédito bancário Sentença reformada Recurso a que se dá provimento TJPR AC 16027828 232017 Rel Juiz Subst Magnus Venicius Rox Apelação Ação Pauliana Fraude demonstrada Cártulas emitidas em 10052006 26052006 fls 41 01062006 fls 2032 e a escritura de compra e venda lavrada em 25092006 fls 1819 Anterioridade do débito comprovada Alienação feita por preço meramente figurativo envolvendo parentes próximos Destinação de valores e prova da existência de outros bens Ônus do devedor Consilium fraudis e o eventus damni demonstrados Recurso provido TJSP Ap 00199252620098260047 17052016 Rel Rosangela Telles Ação pauliana Fraude contra credores Requisitos demonstrados Procedência mantida Insurgência dos réus contra sentença de procedência Não conhecimento do recurso por irregularidade formal Descabimento Cumprimento das disposições do art 514 CPC Fundamentos do apelo bem evidenciados Razões expostas na peça recursal que se mostram suficientes para a demonstração do interesse dos recorrentes na reforma da sentença Mérito Alegação de solvência Descabimento Ausência de prova Art 333 II CPC Transferência de propriedade que teria se dado após penhora de outro imóvel Indiferença Ausência de gravames no imóvel objeto do negócio jurídico Indiferença Eventus damni e consilium fraudis demonstrados Máfé dos adquirentes Relação estreita com devedor Depoimentos vagos e lacunosos a respeito dos motivos da compra de imóvel Reconhecimento de fraude mantido Litigância de máfé Inocorrência Sentença mantida Art 252 RITJSP Recursos desprovidos TJSP Ap 00025570520138260066 1122015 Rel Carlos Alberto de Salles Apelação Ação pauliana extinta sem julgamento do mérito Anterioridade do crédito demonstrada pela causa de origem e não pelo documento ou pela sentença que o reconhece Entendimento atual de que a regra da anterioridade deve ser aplicada com temperamento analisadas as peculiaridades do caso Provas de que o réu ciente de possíveis ações indenizatórias doou bem imóvel a fim de fraudar futuros credores Presentes demais requisitos de eventus damnis e consilium fraudis Sentença de extinção afastada Procedência da ação Recurso provido Apelação Ação pauliana extinta sem julgamento do mérito Alegação de que os honorários advocatícios fixados em R 40000 são irrisórios face ao bom trabalho desempenhado pelos patronos do réu além de serem atentatórios à dignidade da profissão Sentença de extinção modificada face o acolhimento do recurso interposto pela autora Recurso prejudicado TJSP Ap 03432509820098260000 1972013 Rel José Joaquim dos Santos Processual civil Fraude à execução Citação do executado e penhora de bem imóvel Alienações posteriores Certidão do cartório de registro de imóveis certificando a impossibilidade de registrar o ato de constrição judicial em face da anterior transcrição de título aquisitivo Ausência de prova quanto à boafé do adquirente seja pelo registro da penhora no cartório de imóveis seja por certidão de inexistência de feitos cíveis ajuizados expedida pelo distribuidor da comarca Conjugação das hipóteses contidas nos incisos 1 e 2 do art 593 da lei de ritos Ineficácia das alienações perante a execução Atos atentatórios à função jurisdicional Dispensa da prova do consilium fraudis Aos adquirentesapelantes resta resguardaremse dos riscos da evicção arts 4 5 6 1107 e 1108 do Código Civil de 1916 Confirmação da sentença que julgou improcedentes os embargos de terceiros opostos pelos recorrentes Apelação cível conhecida mas desprovida TJCE Acórdão 0007021 7620008060101 452012 Rel Ademar Mendes Bezerra Apelação Ação Pauliana Fiadores que doaram seus bens tornandose insolventes Doação dos bens que ocorreu em momento anterior ao inadimplemento do locatário Irrelevância Como houve a transmissão gratuita do bem é desnecessária a aferição da existência do consilium in fraudis A anterioridade do crédito se verifica ante a preexistência do contrato de fiança ainda que o inadimplemento tenha ocorrido em momento posterior ao da doação do bem imóvel A interpretação pretendida pelos apelantes claramente favoreceria uma postura de máfé além de consistir em comportamento contraditório Pelo dever de boafé do contratante não poderiam os réus se desfazer de seus bens tornandose insolventes quando ainda existente a relação contratual Recurso não provido TJSP Ap 30003358520138260430 2622016 Rel Luis Mario Galbetti Fraude contra credores Ação Pauliana Ilegitimidade dos herdeiros do devedor para integrar o polo passivo Falta de abertura de inventário Providência que pode ser adotada pelo credor Consilium fraudis e eventus damni não comprovados Devedor que não se achava insolvente ao tempo da alienação Presunção de boafé de terceiros adquirentes Sentença de improcedência mantida Recurso improvido TJSP Ap 00012617920088260370 1162015 Relª Marcia Tessitore Ação Pauliana Anulação de doação de imóveis pelos executados aos seus filhos Fraude comprovada Consilium fraudis e eventus damni Alienação que reduziu os devedores à insolvência Negócios anulados Sentença mantida Recurso desprovido Hipótese de créditos não sujeitos a recuperação judicial da empresa cuja participação majoritária é dos doadores dos imóveis o que orienta a outro prejuízo do credor TJSP Ap 00005343520088260269 1482013 Rel Teixeira Leite Pauliana Anulação de venda de veículo Réu condenado em ação indenizatória em decorrência de homicídio Fraude contra credores configurada Terceiros adquirentes do veículo não demonstraram a boafé Situação fática que caracteriza a insolvência do apelante Apelo desprovido TJSP Acórdão Apelação Cível 994093443997 842010 Rel Des Natan Zelinschi de Arruda Apelação Ação Pauliana Avalista de quinze cheques não compensados Doação de imóvel às filhas e esposa Consilium fraudis presente Insolvência confessada Fraude presumida quando a alienação decorre de ato gratuito Claro intuito de se evitar constrição judicial Fraude a credores reconhecida Alegação de impenhorabilidade de bem cuja análise não cabe nesta ação Arguição deverá ser apresentada em momento processual oportuno Sentença mantida por seus próprios fundamentos nos termos do artigo 252 do Regimento Interno deste E Tribunal Recurso não provido TJSP Ap 00267629020098260114 1942016 Rel Edson Luiz de Queiroz Ação Pauliana Reconhecimento da inexistência do consilium fraudis Impossibilidade Insolvência notória dos vendedores que ao tempo da realização da compra e venda já possuía diversas negativações e protestos em seu nome além de ações executivas ajuizadas em face dele Informações que apareceriam diante de mera pesquisa nos órgãos de proteção ao crédito Fraude aos credores caracterizada Sentença reformada Apelo provido Sucumbência invertida TJSP Acórdão Apelação Cível 92219894720088260000 62 2013 Rel Des Ramon Mateo Júnior Apelação Ação Pauliana ou Revocatória Venda de imóvel objeto de garantia anterior prestada em contrato de locação firmado com o autor Insolvência presumida Dicção do disposto no art 159 do CC Retorno do status quo ante a fim de não prejudicar o credor e recompor o patrimônio dos devedores para garantir a higidez 7 8 9 de eventual cobrança Requisitos da ação revocatória que se fizeram presentes diante do acervo probatório existente nos autos Os réus não se desincumbiram do seu ônus de afastar a constituição do direito da parte autora nos termos do artigo 333 II do atual CPC Recurso desprovido TJSP Ap 0003826 0820128260004 São Paulo 28ª CDPriv Rel Mario Chiuvite Junior DJe 2232016 Ação revocatória Alienações dos imóveis após deferida a concordata preventiva de empresa coligada Impossibilidade diante da peculiaridade do caso concreto Aplicação da regra do 167 do Decretolei 766145 Autora ademais que teve sua personalidade jurídica desconsiderada para se submeter aos efeitos da falência da empresa coligada Imóveis alienados dentro do termo legal da falência Ineficácia Art 52 VIII do mencionado Decretolei Honorários sucumbenciais majorados Recurso da ré improvido provido o da autora TJSP Ap 00781606620118260224 3172015 Rel Eduardo Sá Pinto Sandeville Ação revocatória Alienação no termo legal da falência Veículo que não foi transmitido documentalmente à falida Sócia cotista que deveria integralizálo Fraude configurada Recurso não provido TJSP Ap 00043700320078260123 2152015 Relª Silvia Sterman Fraude contra credores Ação pauliana Concessão de garantia real pelo devedor quando já se encontrava em estado de insolvência Ato fraudatório configurado mesmo que o credor real desconhecesse as dívidas anteriores Inteligência do artigo 163 do CC02 Sentença reformada Recurso provido TJSP Acórdão Apelação Cível 00457800620088260576 892011 Rel Des Claudio Godoy Agravo de instrumento Decisão singular que em razão de simulação declara a ineficácia de hipoteca e a desvalia da arrematação pela credora hipotecária Fraude contra credores é instituto civil que só pode ser conhecido por meio de ação pauliana Precedentes Recurso provido TJSP AI 990103524250 2872011 Rel Rômolo Russo Agravo de instrumento Embargos de terceiro Suspensão da execução I Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso Agravado ainda não citado nos autos dos embargos de terceiro razão pela qual não era mesmo necessário que o nome de seus patronos fosse indicado neste agravo de instrumento II Recebimento dos embargos de terceiro com indeferimento de efeito suspensivo Impossibilidade Suspensão prevista no art 1052 do CPC norma cogente e que deve ser aplicada de ofício pelo juiz da causa ressalvando a jurisprudência somente as hipóteses de indeferimento de plano da inicial ou de fraude de execução nas quais não haverá que se falar em suspensão integral ou parcial do processo principal Hipótese em que não se vislumbra fundamento para a não suspensão do curso da execução sendo certo que os embargos de terceiro foram recebidos e seu processamento foi devidamente ordenado Determinada a suspensão do processo principal nos limites do direito discutido por meio dos embargos Decisão reformada Agravo provido TJSP AI 2007888 6420158260000 932015 Rel Salles Vieira Agravo de instrumento Adjudicação compulsória Fraude à execução Herdeiro único do espólio que comparece em juízo para outorgar a escritura definitiva do imóvel adquirido pela agravada e omite propositadamente haver transmitido o bem a terceiro que igualmente em juízo apenas alega desconhecer o negócio jurídico desincumbindose de lastrear suas afirmações Negaram provimento ao agravo com aplicação de multa TJSP AI 990101448130 642011 7a Câmara Rel Gilberto de Souza Moreira Embargos de terceiro Fraude à execução declarada por sentença Declarada a ineficácia dos negócios jurídicos Apelação Fraude caracterizada Alienação dos bens que ocorreu após a citação da ação de execução Sentença mantida Recurso desprovido TJSP Ap 00086944920088260269 1o32013 Rel Moreira de Carvalho Direito processual civil Apelação cível Embargos de terceiro Alienação de veículo Ausência de comprovação de que o adquirente tinha ciência da ação em curso Fraude à execução não caracterizada Insolvência do devedor Presunção Descabimento Súmula 375 do STJ 1 O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que não basta apenas a constatação de que o negócio de compra e venda tenha sido realizado após a citação da parte mas a comprovação de que o adquirente sabia da existência da ação e que havia prévio registro de intransferibilidade do veículo junto ao Detran 2 Consolidando tal entendimento editou a Súmula 375 cujo enunciado diz O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de máfé do terceiro adquirente 3 Entretanto o recorrido não comprovou a máfé do apelante que este tinha conhecimento da existência da ação e nem tampouco que havia anotação de cláusula de intransferibilidade do veículo junto ao Detran 4 Antes de julgada a lide não havia como afirmar se a parte era ou não insolvente já que se tratava de Ação de Indenização e à época da realização do ato citatório ainda não se sabia se o pedido autoral seria procedente ou improcedente Somente após no ato de execução da sentença é que se poderia ventilar sobre a insolvência do executado haja vista que nesta fase cabe a constrição sobre seus bens 5 Recurso conhecido e provido para o fim de reformar a sentença declarando procedente o pleito autoral determinando a devolução do veículo ao recorrente e invertendo por conseguinte os ônus sucumbenciais TJCE Ap Cível 191313200080601511 2552011 Rel Des Francisco Barbosa Filho 271 272 27 ELEMENTOS ACIDENTAIS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS CONDIÇÃO TERMO E ENCARGO INTRODUÇÃO ELEMENTOS ACIDENTAIS DO NEGÓCIO JURÍDICO O negócio jurídico apresenta elementos essenciais obrigatórios para sua constituição Sem eles nem mesmo se adentra no plano de sua existência Outros elementos porém podem estar presentes dependendo da necessidade ou interesse das partes e modificar os negócios jurídicos Embora facultativos tais elementos uma vez apostos ao negócio pela vontade das partes ou mesmo pelo ordenamento tornamse para os atos ou negócios a que se agregam inarredavelmente essenciais São facultativos no sentido de que em tese o negócio jurídico pode sobreviver sem eles No caso concreto porém uma vez presentes no negócio ficam indissociavelmente ligados a ele Na moderna doutrina ultrapassado por nós o estudo dos planos de existência e validade esses elementos integram o chamado plano de eficácia dos negócios jurídicos O Código Civil relaciona três modalidades de elementos acidentais condição termo e encargo Essa enumeração não é taxativa porque muitos outros elementos acessórios podem ser apostos ao negócio jurídico segundo conveniência das partes e necessidade do mundo jurídico O vigente Código abandonou o título Das modalidades do ato jurídico que na verdade pouco expressava o qual constava do Código de 1916 para especificar diretamente Da condição do termo e do encargo no capítulo III O ordenamento permite que a manifestação de vontade surja limitada pelo próprio sujeito Por vários modos pode ocorrer o fenômeno ora é aposto obstáculo à aquisição do direito ora subordina o efeito do negócio a sua ocorrência sujeitandose a evento futuro e incerto estatuindose a condição Por vezes o sujeito fixa tempo para início e fim dos efeitos do negócio jurídico e especifica um termo dentro de lapso de tempo que se denomina prazo Por outro lado pode o agente instituir uma imposição ao titular de um direito não impedindo contudo sua aquisição o que se denomina modo ônus ou encargo Geralmente todos os atos com conteúdo econômico permitem a aposição desses elementos ditos acidentais Não podem no entanto constar de negócios que digam respeito ao estado das pessoas aos direitos de família puros que não admitem restrição Como esses elementos modificam a natureza dos negócios parte da doutrina os denomina de modalidades do negócio jurídico CONDIÇÃO Segundo a definição legal do art 114 do Código Civil de 1916 considerase condição a cláusula que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto Por sua vez o atual Código define Considera se condição a cláusula que derivando exclusivamente da vontade das partes subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto art 121 Nesses conceitos encontramos os elementos essenciais do instituto a futuridade e a incerteza do evento1 Apesar de o ordenamento referirse a partes há negócios unilaterais como o testamento e a promessa de recompensa cuja participação é de uma única parte e também admitem condições A condição deve referirse a fato futuro Fato passado não pode constituirse em condição Se disser respeito a fato pretérito o fato já ocorreu ou deixou de ocorrer Se o fato ocorreu o negócio deixou de ser condicional tornandose puro e simples Se o fato deixou de ocorrer definitivamente sem possibilidade de se realizar a estipulação tornouse ineficaz pois não houve implemento da condição Imagine a hipótese de pessoa x prometer quantia a pessoa y se determinado cavalo ganhar a corrida Se o cavalo ganhou a obrigação a que se comprometeu é simples e não condicional se o cavalo não ganhou a estipulação tornouse ineficaz por ter falhado o implemento da condição Essas seriam as chamadas condições impróprias do direito romano e não podem ser consideradas condição Ademais a condição deve relacionarse com fato incerto Se o fato avençado for certo inexorável como por exemplo a morte de uma pessoa não haverá condição mas termo A cláusula condicional deve depender exclusivamente da vontade das partes Esta última dicção aliás foi acrescentada para melhor compreensão à definição de condição no atual Código O evento falível é externo ao negócio mas a condição é elemento da vontade e somente opera porque os interessados no negócio jurídico assim o desejaram Enquanto não realizada a condição o ato não pode ser exigido Assim a promessa de pagar quantia a alguém se concluir curso superior não pode ser exigida enquanto não ocorrer o evento A condição atinge os efeitos dos negócios jurídicos se assim desejarem os agentes uma vez que o ato sob condição apresentase como todo unitário não devendo a condição ser compreendida como cláusula acessória Tratase de elemento integrante do negócio A condição agregase inarredavelmente ao negócio por vontade exclusiva das partes como acentua o vigente Código e não pode ser preterida como elemento de validade e eficácia Apesar de a condição não ser considerada a priori elemento essencial quando aposta a negócio tornase essencial para ele É importante notar que a palavra condição tem várias acepções equívocas no Direito Sob o prisma ora enfocado tratase de determinação da vontade dos manifestantes em subordinar o efeito do negócio a evento futuro e incerto Pode o vocábulo também ser tomado no sentido de requisito do ato daí as expressões condição de validade ou condição de capacidade Numa terceira acepção a condição é considerada pressuposto do ato sendo chamada por alguns de condição legal conditio juris que também se denomina condição imprópria É o caso por exemplo de se exigir em negócio translativo de imóveis escritura pública com valor superior ao legal Neste presente capítulo a condição tem o sentido técnico do art 121 Fique assente que a condição devese referir a evento incerto Essa incerteza deve ser objetiva e não subjetiva Não há condição se o agente estiver em dúvida sobre a ocorrência ou não de determinado fato Há certos atos que não comportam condição como exceção dentro do ordenamento São os chamados atos ou negócios puros São por exemplo os direitos de família puros e os direitos personalíssimos Assim o casamento o reconhecimento de filho a adoção a emancipação não a admitem Assim também por sua natureza a aceitação ou renúncia da herança art 1808 Geralmente os atos ou negócios unilaterais que necessariamente devem gerar efeitos imediatos como os atos abdicativos ou de renúncia de direitos não admitem condição As condições admitem várias classificações como a seguir veremos 2721 2722 Condições Lícitas e Ilícitas Dispõe o art 122 que são lícitas em geral todas as condições não contrárias à lei Sob interpretação contrária a essa dicção serão ilícitas todas aquelas que atentarem contra proibição expressa ou virtual do ordenamento jurídico Há que se verificar no caso de condição ilícita o fim ilícito da condição pois uma condição nesse aspecto sempre pode ser realizada pela vontade da pessoa a quem se dirige Devem ser consideradas ilícitas as condições imorais e as ilegais São imorais as que no geral atentam contra a moral e os bons costumes São dessa natureza as que vão contra o direito de liberdade das pessoas seus princípios religiosos sua honestidade e retidão de caráter São ilegais as que incitam o agente à prática de atos proibidos por lei ou a não praticar os que a lei manda Não pode ser admitida portanto a condição de alguém se entregar à prostituição ou transgredir alguma norma penal O vigente Código expande mais o conceito ao disciplinar no art 122 São lícitas em geral todas as condições não contrárias à lei à ordem pública ou aos bons costumes2 Alguns casos contudo dão margem a dúvidas Lembremse da condição de obrigar alguém a se manter em celibato Na verdade tal estipulação atenta contra a liberdade individual e não pode ser considerada válida A condição oposta porém de valer o ato se a pessoa contrair matrimônio deve ser tida como eficaz pois não contraria a ordem normal da vida A condição de não contrair matrimônio com determinada pessoa deve ser admitida pois aí não existe restrição maior da liberdade do indivíduo Monteiro 2005 v 1278 A condição de obrigar alguém a se manter em estado de viuvez em regra por atentar contra a liberdade individual não deve ser admitida Rezava o art 117 do Código de 1916 que não se considera condição a cláusula que não derive exclusivamente da vontade das partes mas decorra necessariamente da natureza do direito a que acede Enfatizava o dispositivo que a condição devia derivar da vontade das partes Esse aspecto foi incluído na própria definição de condição no atual Código art 121 A condição deve ser proposta por um dos contraentes e aceita pelo outro É esse justamente o sentido Clóvis em seus Comentários tece o seguinte exemplo alugo uma casa se o locador me garantir seu uso pacífico durante o tempo do contrato Aqui não se trata de condição mas de obrigação inerente ao contrato de locação Não haverá locação sem essa perspectiva Não se admite como condição portanto essa perplexidade Condição Perplexa e Potestativa O Código no art 122 segunda parte estipula que entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes A primeira hipótese do artigo trata das chamadas condições perplexas as quais nulificam e fulminam a eficácia do negócio jurídico a segunda das condições potestativas São condições perplexas ou contraditórias as que não fazem sentido e deixam o intérprete perplexo confuso sem compreender o propósito da estipulação Gonçalves 2003344 Nelas há uma impossibilidade lógica invalidando o negócio por serem incompreensíveis ou contraditórias como estipula o art 123 III Ao tratar das condições potestativas o Código de 2002 inseriu o adjetivo puro ao se referir ao arbítrio de uma das partes e veremos a razão3 A condição potestativa é aquela que depende da vontade de um dos contraentes Uma das partes pode provocar ou impedir sua ocorrência A ela contrapõese a condição causal a que depende do acaso não estando 2723 de qualquer modo no poder de decisão dos contraentes Porém nem todas as condições potestativas são ilícitas4 Somente aquelas cuja eficácia do negócio fica exclusivamente sob o arbítrio de uma das partes sem a interferência de qualquer fator externo Por essa razão a fim de espalmar dúvidas o Código atual inseriu a expressão puro arbítrio na dicção legal mencionada Distinguemse destarte as condições potestativas simples das condições puramente potestativas Nas primeiras não há apenas vontade do interessado mas também interferência de fato exterior Assim serão por exemplo as condições se eu me casar se eu viajar para o Rio se eu vender minha casa Por outro lado a condição puramente potestativa ou potestativa pura depende apenas e exclusivamente da vontade do interessado se eu quiser se eu puder se eu entender conveniente se eu assim decidir e equivalentes A proibição do art 122 referese de acordo com a doutrina e agora mais fortemente pela mais recente dicção legal tão só às condições puramente potestativas Puro arbítrio de uma das partes Isso doravante consta do atual ordenamento Embora não seja muito comum a jurisprudência tem registrado a ocorrência de condições potestativas É condição puramente potestativa cláusula que em contrato de mútuo dê ao credor poder unilateral de provocar o vencimento antecipado da dívida diante da simples circunstância de romperse o vínculo empregatício entre as partes RT 568180 As condições simplesmente potestativas exigem também a ocorrência de fato estranho ao mero arbítrio da parte Darteei uma quantia se fores à Europa O fato de ir à Europa depende de série de fatores que não se prende unicamente à vontade do declarante Carlos Alberto Dabus Maluf 198334 em monografia sobre o tema lembra da condição referente à renovação de locação deixada ao arbítrio do locatário Nossa jurisprudência tem entendido sem discrepância que essa cláusula não configura condição puramente potestativa mas potestativa simples Isso porque a manifestação do locatário depende de circunstâncias externas a sua exclusiva vontade não de mero capricho Simplesmente potestativa é a condição que extravasa o mero arbítrio do agente5 A condição potestativa simples pode perder esse caráter depois de feita a avença Considerese o caso Darte ei uma importância se fores a determinado local Se o agente vier a sofrer um acidente que o impeça de se locomover a condição de potestativa que era tornase promíscua e passa a ser regida pelo acaso Não se confunde esta no entanto com as denominadas condições mistas estas ao mesmo tempo dependentes da vontade das partes e do acaso ou de fato de terceiro se for eleito deputado por exemplo Condição Impossível no Código de 1916 O tratamento dispensado pelo Código de 1916 variava quer a condição fosse juridicamente impossível quer fisicamente impossível Dispunha o referido estatuto civil As condições fisicamente impossíveis bem como as de não fazer coisa impossível têmse por inexistentes As juridicamente impossíveis invalidam os atos a elas subordinados art 116 atual arts 123 e 124 Determinava essa lei que se tivesse por não escrita a condição fisicamente impossível É desta natureza a condição do exemplo clássico darteei uma importância se tocares o céu com o dedo Se válida fosse esta cláusula retiraria toda a eficácia do ato pois o implemento da condição é irrealizável Como aduz Clóvis em seus Comentários ao artigo em questão as condições dessa natureza não são condições porque não há incerteza nos acontecimentos O mesmo se diga das condições de não fazer coisa impossível em que também falta o caráter de 27231 incerteza essencial à condição Como no entanto delas não resulta imoralidade alguma o Código de 1916 as tinha por inexistentes e subsistiam os respectivos atos Uma condição pode ser impossível para uns mas não para outros A condição fisicamente impossível poderá ser relativa Assim a condição de qualquer indivíduo viajar para a Lua é impossível não o será no entanto para um astronauta da Nasa Importa aí o exame de cada caso concreto No que diz respeito às condições juridicamente impossíveis invalidavam elas os respectivos atos a que acediam Atente para a diversidade de tratamento as condições fisicamente impossíveis tinhamse por não escritas as juridicamente impossíveis invalidavam o ato O Código de 1916 foi criticado pela diferença de tratamento Clóvis nos Comentários defende a posição dessa lei dizendo que as condições juridicamente impossíveis invalidam os atos porque o Direito não pode amparar o que lhe é adverso Dá como exemplo a condição de contrair matrimônio antes da idade núbil A nubilidade atinge não só as condições juridicamente impossíveis como também as imorais No entanto essa solução podia trazer injustiças pois uma liberalidade pode ser anulada se se fizer acompanhar de uma condição juridicamente impossível prejudicando o beneficiário que em nada concorreu para a aposição da condição A condição juridicamente impossível poderia produzir a nulidade do ato em seu todo ou apenas em parte conforme a condição se referisse ao ato em sua unidade ou apenas a alguma disposição particular Condições que invalidam o negócio jurídico no atual Código Atentemos para o que dispõe o vigente Código no art 123 Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados I as condições física ou juridicamente impossíveis quando suspensivas II as condições ilícitas ou de fazer coisa ilícita III as condições incompreensíveis ou contraditórias Há maior rigor técnico e lógico na especificação desse artigo No mesmo caminho trilhado pelo estatuto antigo as condições juridicamente impossíveis invalidam os negócios a elas subordinados art 116 segunda parte do Código de 1916 O atual Código contudo especifica que essa nulidade ocorre apenas se a condição for suspensiva Se resolutiva for o ato ou negócio já possui de início plena eficácia que não será tolhida pela condição ilegal O conceito das condições resolutiva e suspensiva é estudado a seguir No tocante às condições fisicamente impossíveis o atual Código adota idêntica solução se for suspensiva essa condição o negócio será inválido No sistema de 1916 as condições fisicamente impossíveis em geral eram tidas por inexistentes portanto não maculavam a higidez do ato ou negócio O art 124 do atual Código acrescenta portanto Têmse por inexistentes as condições impossíveis quando resolutivas e as de não fazer coisa impossível Inexistentes as condições desse jaez o negócio terá pois plena eficácia e validade Quanto à ilicitude da condição ou a de fazer coisa ilícita de forma peremptória ao contrário do antigo sistema o presente Código aponta que essas condições invalidam em qualquer circunstância os negócios jurídicos que lhes são subordinados Desse modo a condição de furtar ou de alguém se entregar ao tráfico de drogas por exemplo invalida o negócio subordinado O Código de 2002 também acentua que as condições incompreensíveis ou contraditórias invalidam os negócios respectivos conforme já referimos Apontamos de início que a condição aposta a um negócio jurídico passa a 2724 integrálo como um todo e dele não pode mais ser dissociada As condições são elementos acidentais do negócio até que se materializem em um negócio jurídico Nesse sentido se a condição não puder ser entendida com clareza se for contraditória dentro do contexto do negócio jurídico o vigente sistema pune com a invalidade todo o negócio jurídico a ela subordinado Nesses termos a base do negócio contaminase pela incompreensão da condição De qualquer forma a incompreensibilidade ou a contradição da condição deve ser apurada no caso concreto e tem a ver com as regras de interpretação do negócio jurídico já por nós examinada neste volume Condição Resolutiva e Condição Suspensiva Essas duas modalidades de condição possuem estrutura bastante diversa e se afastam bastante uma da outra no alcance e na compreensão Prescreve o art 125 do Código Subordinandose a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva enquanto esta se não verificar não se terá adquirido o direito a que ele visa 6 Sob essa forma de condição portanto o nascimento do direito fica em suspenso a obrigação não existe durante o período de pendência da condição O titular tem apenas situação jurídica condicional mera expectativa Darteei uma quantia se te graduares no curso superior farei o negócio se as ações da empresa X obtiverem a cotação Y em Bolsa em determinado dia Enquanto o agente não concluir o curso superior não terá direito ao prometido se as ações não atingirem o valor especificado não será concluído o negócio Resolutiva é a condição cujo implemento faz cessar os efeitos do ato ou negócio jurídico Se for resolutiva a condição enquanto esta se não realizar vigorará o ato jurídico podendo exercer se desde o momento deste o direito por ele estabelecido mas verificada a condição para todos os efeitos se extingue o direito a que ela se opõe art 119 do Código de 1916 O Código biparte em dois dispositivos a noção visando à melhor compreensão Se for resolutiva a condição enquanto esta não se realizar vigorará o negócio jurídico podendo exercerse desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido art 127 Sobrevindo a condição resolutiva extinguese para todos os efeitos o direito a que ela se opõe mas se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica salvo disposição em contrário não tem eficácia quanto aos atos já praticados desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme os ditames da boafé art 128 Os romanos não estabeleciam tal distinção Para eles toda condição era suspensiva É exemplo de condição resolutiva pagarteei uma pensão enquanto estudares enquanto a cotação das ações da empresa se mantiver acima do valor X pagarei o aluguel mensal Na condição suspensiva seu implemento faz com que o negócio que estava em suspenso tenha vida enquanto na condição resolutiva seu implemento faz com que o negócio cesse sua eficácia resolvese o negócio jurídico No exame dos fatos nem sempre é fácil distinguir a condição resolutiva da condição suspensiva A condição darteei cem se meu filho se bacharelar em Direito é suspensiva Se digo darteei cem mas se meu filho não se bacharelar em Direito aos vinte e cinco anos a doação ficará sem efeito a condição é resolutiva Há zonas limítrofes na qual classificar o tipo de condição é difícil como por exemplo darteei cem se não tiver mais filhos ou compro este imóvel se não for inadequado para a construção de uma casa Maluf 198361 Nessas situações é impossível a fixação de regras a priori devendose recorrer às regras sobre a interpretação da vontade pois propender para uma ou para outra classificação dependerá da vontade do declarante A condição suspensiva pode ser examinada em três estágios possíveis o estado de pendência situação em que ainda não se verificou o evento futuro e incerto o estado de implemento da condição quando o evento efetivamente ocorre e o estado de frustração quando o evento definitivamente não tem mais possibilidade de ocorrer Pendente a condição a eficácia do ato fica suspensa Se se trata de crédito enquanto não ocorrer o implemento da condição é ele inexigível não há curso da prescrição e se houver pagamento por erro há direito à repetição No entanto ao titular do direito eventual no caso de condição suspensiva é permitido exercer os atos destinados a conserválo art 121 do Código de 1916 O presente Código no art 130 é mais abrangente pois estatui que ao titular do direito eventual nos casos de condição suspensiva ou resolutiva é permitido praticar os atos destinados a conserválo Mesmo nos casos de condição resolutiva poderá haver interesse nesse sentido do titular do direito eventual Nessa hipótese pode o titular desse direito sob condição suspensiva geralmente lançar mão das medidas processuais cautelares para fazer valêlo no futuro Interessante notar que uma vez concedida a medida cautelar a parte deve propor a ação principal no prazo de 30 dias art 308 do CPC Parecenos que no caso estampado no art 130 do Código Civil o prazo processual citado não é de ser obedecido em face da própria natureza do direito material em jogo Interpretarse in casu ao pé da letra o estatuto processual é fazer tabula rasa do dispositivo de direito material A medida cautelar deve sobreviver até o implemento da condição ou melhor até 30 dias após o implemento da condição ou até a data de sua frustração O titular de um crédito sob condição suspensiva não pode ser obrigado a ficar inerte enquanto o futuro devedor dilapida seu patrimônio Quando ocorre o implemento da condição o direito passa de eventual a adquirido obtendo eficácia o ato ou negócio como se desde o princípio fosse puro e simples e não eventual Tratase do chamado efeito retroativo das condições Se a condição se frustra é como se nunca houvesse existido a estipulação Por exemplo prometo uma quantia se determinado cavalo vencer uma corrida e o cavalo vem a falecer antes da prova Importa lembrarmos também que o ato sob condição suspensiva está formado perfeito Já não podem as partes retratarse porque o vínculo derivado da manifestação de vontade está estabelecido Desse modo o direito condicional é transmissível inter vivos e causa mortis mas é transmissível com a característica de direito condicional pois ninguém pode transferir mais direitos do que tem No caso de condição resolutiva dáse de plano desde logo a aquisição do direito A situação é inversa à condição suspensiva O implemento da condição resolutiva resolve o direito em questão isto é faz cessar seus efeitos extinguese A obrigação é desde logo exigível mas o implemento restitui as partes ao estado anterior A retroatividade das condições é aqui mais patente porque o direito sob condição resolutiva é limitado podendose até dizer ainda que impropriamente mas para melhor compreensão que se trata de um direito temporário Com o implemento apagamse os traços do direito A cláusula resolutiva por ser limitação ao direito deve constar do Registro Público porque se assim não for terceiros não serão obrigados a respeitála não sendo atingidos de qualquer forma os atos de administração Nos termos do art 474 do Código Civil de 2002 a condição resolutiva pode ser expressa ou tácita Se for expressa opera de pleno direito independentemente de notificação ou interpelação Se for tácita há necessidade desse procedimento No tocante à condição suspensiva há de se levar em conta o disposto no art126 Se alguém dispuser de uma coisa sob condição suspensiva e pendente esta fizer quanto àquela novas 2725 disposições estas não terão valor realizada a condição se com ela forem incompatíveis7 Sílvio Rodrigues apresenta o seguinte exemplo alguém promete dar um veículo sob condição dá em penhor o veículo no entretempo da condição suspensiva Com o advento do implemento da condição o penhor se resolve os efeitos da condição retroagem à data do negócio por força do citado art 126 Rodrigues 2006 v 1251 O texto legal deveras não é de fácil compreensão No atual Código a solução aponta para o art 123 III que se refere à invalidade dos negócios jurídicos se as condições forem incompreensíveis ou contraditórias Lembrese de que o legislador imagina a existência de uma condição resolutiva em todos os contratos bilaterais Contrato bilateral é todo aquele que possui obrigações recíprocas carreadas a ambos os contratantes como a compra e venda por exemplo Nos contratos bilaterais o perfazimento de uma prestação está ligado à contraprestação da outra parte Nesse tipo de convenção existe sempre de forma expressa ou tácita condição resolutiva pois o contrato se resolverá se uma das partes não fornecer sua prestação Ocorrendo o inadimplemento de um contratante o outro pode pedir a rescisão com o pagamento de perdas e danos art 1092 do Código de 1916 princípio geral mantido no presente Código art 475 A propósito estabelecia o parágrafo único do art 119 do Código de 1916 que a condição resolutiva da obrigação pode ser expressa ou tácita operando no primeiro caso de pleno direito e por interpelação judicial no segundo O presente Código transplantou a regra para a temática contratual no art 474 A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito a tácita depende de interpelação judicial 8 Quer isso dizer que na resolutória tácita a parte prejudicada poderá pedir ao juiz que declare rescindido o contrato e que aprecie se houve ou não causa de rescisão No caso de resolutória expressa quando essa modalidade se pactua no contrato a parte pode pedir desde logo ao juiz aplicação dos efeitos do inadimplemento das obrigações contratuais independentemente de qualquer interpelação judicial considerandose o contrato rescindido pelo simples fato do não cumprimento da obrigação no tempo lugar e forma devidos Implemento ou Não Implemento das Condições por Malícia do Interessado Frustração da Condição De conformidade com o art 129 do Código reputase verificada quanto aos efeitos jurídicos a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer considerandose ao contrário não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento antigo art 1209 O Código pune em ambas as situações quem impede e quem força respectivamente a realização do evento em proveito próprio Suponhamos o seguinte exemplo um agente promete pagar subordinando o pagamento a determinada cotação de ação na Bolsa de Valores Para que a cotação não atinja o montante avençado o agente manipula artificialmente o mercado e a cotação da Bolsa Provado o fato reputase implementada a condição A malícia ou seja o dolo é requisito expressamente exigido pelo art 129 para verificação da hipótese não bastando pois por vontade do legislador a simples culpa Presentes os pressupostos do dispositivo o dano é ressarcido de modo específico considerandose verificada a condição obstada e não verificada aquela cujo implemento foi maliciosamente causado pela parte interessada A execução específica da avença não impede ainda que a parte prejudicada pela malícia pleiteie perdas e danos se ocorrerem os requisitos O implemento ou não implemento da condição nesse caso deve ser incentivado ou obstado pela parte para que ocorra o efeito do art 2726 129 se o fato for levado a efeito por terceiro sem participação da parte interessada o caso não é de se considerar como implemento ou não da condição mas tão só de pedir indenização a esse terceiro Se a parte não age com dolo malícia como diz a lei mas por negligência ou imperícia e temse a condição por verificada ou não conforme o caso nem por isso deixa de ser aplicável a regra da responsabilidade decorrente da violação das obrigações contratuais ou não responsabilidade que se traduz no dever de ressarcimento das perdas e danos causados artigos 159 e 1056 do Código Civil Ráo 1952344 Nesse caso contudo não tem aplicação o art 129 do Código que exige o dolo É em qualquer caso à parte prejudicada que cabe o ônus da prova mas à outra é facultado provar que mesmo sem sua intervenção se verificaria ou não a condição conforme o caso Como bem lembra Sílvio Rodrigues 2006 v 1252253 a regra do art 129 é baseada no princípio da responsabilidade pois convocando ou frustrando a condição um dos contratantes causa prejuízo ao outro e a melhor maneira de reparálo é considerar a condição como não ocorrida ou realizada Retroatividade da Condição O estado de pendência de uma condição cessa por seu implemento ou por sua falta isto é quando a condição falha não se realiza ou se realiza fora do tempo estipulado Ocorrendo o implemento da condição isto é realizada ou verificada a condição muitos entendem que tudo se passa como se o ato fosse puro e simples como se o tempo medeado entre a manifestação de vontade e o implemento da condição não existisse É o que se denomina efeito retroativo da condição Os que o admitem entendem o negócio jurídico como se tratasse desde o início de manifestação de vontade não condicionada Outros entendem que a condição não tem esse efeito retrooperante A controvérsia vem desde o Direito Romano Como nosso Código Civil atual na mesma senda do estatuto revogado não possui dispositivo específico a respeito da retroatividade não podemos dizer que ocorra retroação Como conclui Caio Mário da Silva Pereira 2006 v 1562 o efeito retroativo só operará se expressamente convencionado pelas partes pois não decorre da lei Há casos em que a própria lei admite a retroatividade quando então o ato terá efeito de negócio puro e simples as consequências e os efeitos ocorridos medio tempore são destruídos pela ocorrência da condição como na propriedade resolúvel e não têm efeito retrooperante àqueles atos a que a lei dá validade medio tempore como por exemplo os atos de administração Como acrescenta o mestre a doutrina legal brasileira encontrase portanto na linha das teorias mais modernas que contestam esse efeito retrooperante como regra geral admitindo que ele se entenda como uma forma de construção jurídica que explica e torna mais claros os efeitos do direito condicional fixando de que maneira atua o evento na aquisição ou na resolução do direito na maioria dos casos A conclusão semelhante chega Sílvio Rodrigues 2006 v 1254255 A retroatividade dos efeitos do ato jurídico constitui a meu ver exceção à regra geral da não retroatividade de sorte que para retroagirem os efeitos de qualquer disposição contratual mister se faz que haja lei expressa em tal sentido ou convenção entre as partes Caso contrário isto é se nada se estipulou e a lei é silente os efeitos da condição só operam a partir do seu advento Mesmo os que admitem retroatividade das condições concluem que nesse caso os efeitos visados são quase os mesmos e resolvidos do mesmo modo como aduz Serpa Lopes 1962 v 1499 após analisar as duas posições 2727 273 De qualquer forma como recorda Orlando Gomes 1983233 a preferência quer pela teoria da retroatividade quer pela teoria da irretroatividade é acadêmica porquanto o que se deve examinar é o estado do direito durante a condição De fato é difícil fixação de regra geral Em cada caso deve ser examinada a espécie da condição se houve avença pela retroatividade das partes se a lei determina a retroatividade naquele determinado caso concreto etc Importa saber pendente a condição se o titular do direito condicional deve ser protegido e até que ponto Isso só o caso concreto poderá solucionar aplicandose as regras da interpretação da vontade juntamente com a obediência aos princípios legais e regras de princípios gerais de direito Não se esqueça de que o titular do direito eventual nos casos de condição suspensiva ou resolutiva pode praticar os atos destinados a conserválo art 130 do atual Código10 A esse respeito veja que o presente Código reportase ao problema na segunda parte do art 128 referido No tocante aos negócios de execução periódica ou continuada operada a condição somente haverá retroatividade nos efeitos nos atos já praticados se houver disposição nesse sentido O mais recente legislador assume portanto como regra geral a irretroatividade da condição sem vontade expressa das partes e sem lei que a estabeleça não haverá retroação Essa é em síntese a opinião da doutrina colacionada aqui Condição e Pressuposição Há referência na doutrina a uma figura que se aproxima da condição a pressuposição Tratase de uma condição subentendida não declarada mas que se faz presente na mente dos participantes de um negócio doutro modo este não se realizaria Também se traduz como um evento futuro mas nem sempre incerto Se alguém adquire por exemplo um imóvel de outrem casado sob o regime de comunhão de bens pressupõe que o cônjuge do alienante esteja de acordo caso contrário o negócio se inviabiliza na aquisição de um imóvel também pressupõese que não está ele onerado com cláusula de inalienabilidade Tratase como se percebe de um meiotermo entre motivo e condição de um negócio Amaral 2003473 Caracterizase por ser explícita e nem sempre carrega a futuridade e incerteza Só terá sentido se for futura e incerta porque se já existente quando da concretização do negócio confundirseá com o erro na declaração de vontade sujeitando o negócio à anulação O direito brasileiro não se refere expressamente a esse fenômeno embora o art 140 se refira ao falso motivo como razão determinante da declaração de vontade justamente ao tratar do erro Em hipótese que já nos referimos o conceito dessa figura é mesmo de uma pressuposição quando alguém adquire por exemplo imóvel para instalar um restaurante próximo a local onde se supõe será construída uma escola e o fato não é verdadeiro ou não se realiza ou quando alguém aliena imóvel por preço vil sob o escudo de um decreto expropriatório que não existe ou caducou No entanto o julgador deve ser muito cuidadoso no exame dessas hipóteses sob pena de converter a causa como elemento integrante da validade do negócio o que não pertence ao nosso sistema TERMO A eficácia de um negócio jurídico pode ser fixada no tempo Determinam as partes ou fixa o agente quando a eficácia do ato começará e terminará Esse dia do início e do fim da eficácia do negócio chamase termo que pode ser inicial ou final Denominase termo inicial ou suspensivo ou dies a quo aquele a partir do qual se pode exercer o direito é 2731 termo final ou extintivo ou dies ad quem aquele no qual termina a produção de efeitos do negócio jurídico O termo inicial suspende a eficácia de um negócio até sua ocorrência enquanto o termo final resolve seus efeitos Os pontos de contato com as condições suspensiva e resolutiva são muitos tanto que estipulava o Código de 1916 no art124 que ao termo inicial se aplica o disposto quanto à condição suspensiva nos artigos 121 e 122 e ao termo final o disposto acerca da condição resolutiva do artigo119 O mesmo sentido de forma mais técnica fazse presente no recente Código Ao termo inicial e final aplicamse no que couber as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva art 135 O termo porém é modalidade do negócio jurídico que tem por finalidade suspender a execução ou o efeito de uma obrigação até um momento determinado ou o advento de um evento futuro e certo Aí reside a diferença entre o termo e a condição11 Na condição temse em mira evento futuro e incerto no termo considerase evento futuro e certo Tanto que na condição o implemento desta pode falhar e o direito nunca vir a se consubstanciar o termo é inexorável e sempre ocorrerá No termo o direito é futuro mas diferido porque não impede sua aquisição cuja eficácia é apenas suspensa Como a compreensão de condição é muito próxima da compreensão de termo ao titular do direito a termo a exemplo do direito condicional permitese a prática de atos conservatórios de acordo com o art 130 E no termo com maior razão pois o titular de direito condicional possui apenas direito eventual o titular de direito a termo possui direito diferido apesar de futuro Embora tenhamos afirmado que o termo seja sempre certo o momento de sua ocorrência pode ser indeterminado Assim é certo e determinado o vencimento de dívida no dia 30 de outubro É indeterminado porém certo o termo fixado para o falecimento de uma pessoa A doutrina ainda que impropriamente denomina no caso termo certo e termo incerto É de capital importância saber se o termo é certo determinado ou incerto indeterminado porque a obrigação a termo certo constitui o devedor de pleno direito em mora enquanto a de termo incerto necessita de interpelação do devedor art 397 do Código Civil O termo pode derivar da vontade das partes termo propriamente dito ou termo convencional decorrer de disposição legal termo de direito ou de decisão judicial termo judicial Na condição enquanto não se verificar seu implemento não se adquire o direito a que o ato visa art 125 no termo inicial pelo contrário não se impede a aquisição do direito mas se retarda seu exercício art 131 O termo portanto aposto a negócio jurídico indica o momento a partir do qual seu exercício iniciase ou extinguese Há atos contudo que não admitem a aposição de termo Tal não é possível quando o direito for incompatível com o termo dada sua natureza bem como nos casos expressos em lei Há incompatibilidade nos direitos de personalidade puros nas relações de família e nos direitos que por sua própria natureza requerem execução imediata Ninguém pode fazer adoção ou reconhecer filho subordinando tais atos a termo por exemplo É regra geral de interpretação que a aposição do termo seja feita em benefício da pessoa obrigada salvo prescrição legal ou estipulação em contrário É regra também encontrada no Código no art 133 O Prazo Tradicionalmente se diz que prazo é o lapso de tempo decorrido entre a declaração de vontade e a superveniência do termo O prazo é também o tempo que medeia entre o termo inicial e o termo final Não se confunde portanto com o termo Cuidase aqui unicamente dos prazos de direito material O estatuto processual trata de forma parcialmente diversa os prazos processuais O termo é o limite quer inicial quer final aposto ao prazo É o tempo que decorre entre o ato jurídico e o início do exercício ou o fim do direito que dele resulta Dizse que o prazo é certo se o ato é a termo certo e incerto se o ato é a termo incerto O art 132 traça as disposições sobre a contagem dos prazos Salvo disposição legal ou convencional em contrário computamse os prazos excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento 1o Se o dia do vencimento cair em feriado considerarseá prorrogado o prazo até o seguinte dia útil 2o Meado considerase em qualquer mês o seu décimo quinto dia 3o Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início ou no imediato se faltar exata correspondência 4o Os prazos fixados por hora contarseão de minuto a minuto Se o prazo cair em sábado fica igualmente prorrogado de um dia útil de acordo com o art 3o da Lei no 1408 de 9851 As obrigações vencíveis em sábado serão pagáveis no primeiro dia útil imediato por força da Lei no 4178 de 11121962 que suprimiu o expediente bancário aos sábados A Lei no 810 de 6949 reformara o critério do 3o do art 125 do Código de 1916 definindo o ano civil Art 1o Considerase ano o período de dozes meses contados do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte Art 2o Considerase mês o período de tempo contado do dia do início ao dia correspondente do mês seguinte Art 3o Quando no ano ou mês do vencimento não houver o dia correspondente ao do início do prazo este findará no primeiro dia subsequente O critério do 3o do art 125 era diferente mês era o período sucessivo de 30 dias completos 30 dias corridos A Lei no 810 amoldou a lei civil à lei que regulava o direito cambiário Decreto no 2044 de 31121908 uniformizando a contagem dos prazos e revogando o citado 3o O atual Código incorporou sinteticamente as regras ultimamente adotadas no art 132 3o Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início ou no imediato se faltar exata correspondência O art 133 do Código Civil prescreve que nos testamentos presumese o prazo em favor do herdeiro e nos contratos em proveito do devedor salvo quanto a esses se do teor do instrumento ou das circunstâncias resultar que se estabeleceu a benefício do credor ou de ambos os contratantes Nos testamentos o herdeiro tem a contagem de prazo a seu favor preferindo ao legatário A preferência do prazo em favor do devedor é que no silêncio do contrato e na dúvida deve ser beneficiado em detrimento do credor pois o primeiro deve cumprir a obrigação e está geralmente em situação de inferioridade Por outro lado estabelece o art 134 Os negócios jurídicos entre vivos sem prazo são exequíveis desde logo salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo Disposição semelhante é a do art 331 274 Salvo disposição legal em contrário não tendo sido ajustada época para o pagamento o credor pode exigilo imediatamente Como regra geral as partes fixam prazo dentro do qual deve ser cumprida a obrigação O credor não pode exigir o cumprimento antes do termo Ainda que não haja fixação de prazo há certas obrigações que por sua natureza só podem ser cumpridas dentro de certo lapso de tempo como é o caso do empréstimo por exemplo Quando porém a obrigação permite e os contraentes não fixam prazo a obrigação é exequível desde logo com as ressalvas da lei ou seja se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo Se se tratar de empréstimo é óbvio que o credor não pode exigir imediatamente a devolução da coisa emprestada assim também na empreitada no contrato de fornecimento etc De qualquer modo a expressão desde logo estampada no art 134 não deve ser entendida ao pé da letra temos que entender que o negócio jurídico deve ser realizado em tempo razoável ainda que exequível desde logo isto é deve haver prazo razoável para que o ato seja realizado Não havemos de dar rigor excessivo à regra aí estabelecida ENCARGO O encargo ou modo é restrição imposta ao beneficiário de liberalidade Tratase de ônus que diminui a extensão da liberalidade Assim faço doação a instituição impondolhe o encargo de prestar determinada assistência a necessitados doo casa a alguém impondo ao donatário obrigação de residir no imóvel faço legado de determinada quantia a alguém impondolhe o dever de construir monumento em minha homenagem faço doação de área a determinada Prefeitura com encargo de ela colocar em uma das vias públicas meu nome etc Os exemplos multiplicamse Geralmente o encargo é aposto às doações porém a restrição é possível em qualquer ato de índole gratuita como nos testamentos na cessão não onerosa na promessa de recompensa na renúncia e em geral nas obrigações decorrentes de declaração unilateral de vontade Destarte o encargo apresentase como restrição à liberdade quer estabelecendo uma finalidade ao objeto do negócio quer impondo uma obrigação ao favorecido em benefício do instituidor ou de terceiro ou mesmo da coletividade Não deve porém o encargo se configurar em contraprestação não pode ser visto como contrapartida ao benefício concedido Se houver contraprestação típica a avença deixa de ser liberal para ser onerosa não se configurando o encargo O fato é que ninguém é obrigado a aceitar liberalidade Se o faz sabendo ser gravada com encargo fica sujeito a seu cumprimento Embora o encargo não se possa configurar em contraprestação não há para ele limitação quantitativa a instituição pode deixar intacto o montante do benefício como no caso de se fazer uma doação de uma área à Municipalidade com a obrigação de esta colocar o nome do doador em uma das vias públicas ou pode a disposição abater parte do benefício como no caso de fazer doação de quantia a alguém com o ônus de o donatário pagar pensão aos pobres do lugar ou pode até a instituição esgotar todo o benefício como no caso de legado com a obrigação de o legatário erigir um túmulo ao testador que absorva toda a quantia legada Em nenhum caso no entanto o encargo pode constituir contraprestação Como nos casos de condição o encargo deve estampar obrigação lícita e possível A ilicitude ou impossibilidade do encargo tornao não escrito valendo a liberalidade como pura e simples nisto difere da condição em que somente a juridicamente impossível ou a ilícita ou imoral anulam o próprio ato Se o ato é fisicamente irrealizável temse da mesma forma por não escrito Em que pese à aparente semelhança o encargo não se confunde com a condição O encargo é coercitivo o que não ocorre com a condição uma vez que ninguém pode ser obrigado a cumprila Doutro lado a condição suspende a aquisição do direito se for suspensiva o que não ocorre com o encargo a não ser que assim seja expressamente disposto pelo manifestante O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico pelo disponente como condição suspensiva art 136 Código Civil Assim feita a doação com o encargo a liberalidade não se suspende por seu não cumprimento salvo na hipótese de suspensividade ora enfocada A condição ora suspende a aquisição do direito suspensiva ora o extingue resolutiva O encargo não suspende tal aquisição que se torna perfeita e acabada desde logo salvo a exceção do art 136 O não cumprimento do encargo poderá resolver a liberalidade mas a posteriori O encargo obriga mas não suspende o exercício do direito Na prática surgindo dúvidas sobre a existência de condição ou encargo devese concluir pela existência de encargo porque é restrição menor que a condição Como meio prático de se distinguir uma da outra Washington de Barros Monteiro 2005 v 1288 apresenta um critério a conjunção se serve para indicar que se trata de condição enquanto as expressões para que a fim de que com a obrigação de denotam a presença de encargo É sem dúvida critério interpretativo não infalível O cumprimento do encargo nas doações modais pode ser exigido por via judicial pelo doador quer o encargo haja sido imposto em seu benefício quer em benefício do donatário quer em benefício geral assim como pelo terceiro favorecido pela liberalidade ou pelo Ministério Público depois da morte do doador se este não tiver tomado a iniciativa nas liberalidades em geral Monteiro 2005 v1288 O doador pode optar assim como herdeiros entre duas ações a de resolução da liberalidade do negócio por descumprimento do encargo que caracteriza a mora esta ação é conferida pelo art 555 e a de execução do encargo obrigação de fazer ou de dar conforme a natureza do encargo por força do art 553 Quanto aos demais casos afora o de doação por analogia havemos de aplicar no tocante às ações os princípios aqui expostos Lembrese contudo de que apesar de o encargo não ser essencial ao negócio jurídico uma vez aposto tornase elemento integrante de modo que qualquer interessado e o interesse deve ser examinado em face do caso concreto está legitimado a pedir a anulação do negócio A ação de revogação das doações por descumprimento do encargo prescrevia em um ano contado o prazo do dia em que o doador soube do fato que autorizava a revogação art 178 6o I do Código Civil de 1916 Na falta de disposições gerais a respeito do encargo para outros casos defendia a doutrina que por analogia deveria ser aplicado esse prazo No entanto tratandose de omissão do agente difícil era precisar o termo inicial sem sua constituição em mora Esse prazo também é de um ano decadencial no atual Código art 559 No entanto o Código estipula no art 562 que a doação onerosa pode ser revogada por inexecução do encargo se o donatário incorrer em mora Não havendo prazo para o cumprimento o doador poderá notificar judicialmente o donatário assinandolhe prazo razoável para que cumpra a obrigação assumida Note que se ao instituidor e seus herdeiros cabe a ação para revogar a liberalidade aos terceiros beneficiados e ao Ministério Público só caberá ação para executar o encargo porque seu interesse situase tão só na exigência de seu cumprimento O instituidor pode optar entre a revogação e a execução Falecendo o beneficiário antes de cumprir o ônus a ele ficam obrigados seus herdeiros a não ser que a disposição seja personalíssima e incompatível para com estes O Código de 2002 inova ao apresentar dispositivo sobre o encargo no art 137 Considerase não escrito o encargo ilícito ou impossível salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade caso em que se invalida o negócio jurídico O artigo que se apresenta com redação nova com relação à original do Projeto preenche lacuna e estanca dúvidas da doutrina O encargo ilícito ou impossível somente viciará o negócio se for motivo determinante da disposição o que deve ser examinado no caso concreto como por exemplo a locação de um imóvel para casa de jogos proibidos Doutra forma considerase não escrito Assim para ter eficácia o encargo deve ser lícito e possível12 1 Apelação Seguro de vida e acidentes pessoais Cobrança Documentação comprobatória de que o mal que acomete o autor se deu antes da contratação do seguro Pedido improcedente Recurso improvido O mal que lhe acomete é datado de 2011 ou seja anterior à vigência da apólice contratada Os contratos de seguro são celebrados para garantir evento futuro e incerto e não um evento já ocorrido Além disso não existe cobertura para o evento invalidez permanente por doença Este fato está claro na proposta de seguro trazida aos autos pelo autor A doença do autor equiparase a acidente do trabalho para fins previdenciários mas não com relação ao contrato de seguro privado Assim a condição apresentada pelo segurado é evento não coberto pela apólice contratada TJSP Ap 10420842120148260224 1142016 Rel Adilson de Araújo Apelação Petição de herança Prescrição Alegada presença de condição suspensiva art 170 I do Código Civil1916 Inocorrência Ausência de inventário a cargo dos cessionários que não impedia o exercício do direito de ação da autora Extinção mantida Sentença prestigiada Aplicação do art 252 do Regimento Interno Recurso improvido TJSP Ap 90000010320088260695 1672015 Rel Mauro Conti Machado Processo civil Ação de alimentos Agravo de instrumento Terceiro prejudicado Condição suspensiva Cláusula contratual expressa 1 O contrato que condiciona a sua eficácia a um evento futuro e incerto por possuir cláusula suspensiva expressa nesse sentido deve se ater a seus termos Assim não pode ser imposto ao devedor o depósito imediato de quantia quando ainda não se implementou a condição para o seu pagamento Nesse sentido tornase imprescindível a observância de todas as determinações da cláusula contratual 2 Agravo conhecido e parcialmente provido TJDFT Proc Cív 20140020023522 792942 362014 Rel Des Ana Cantarino Apelação cível Ação de outorga de escritura definitiva Improcedência na origem Insurgência da parte autora Preliminar Cerceamento de defesa Prova testemunhal Prova documental suficiente Ausência de relevância dos esclarecimentos pretendidos com a inquirição de testemunhas para solução da demanda Proemial afastada A finalidade da prova é permitir ao julgador formar seu convencimento quanto aos fatos e direitos alegados pelas partes Não basta a parte alegar prejuízos decorrentes do julgamento antecipado da lide sem sequer informar as provas que deixara produzir e sua aptidão para modificar o convencimento exarado Por isso quando o conjunto probatório é suficiente para proferir a sentença não há se falar em cerceamento de defesa Mérito Outorga de escrituras de imóveis Condição a termo futuro incerto Cláusula suspensiva Direito inexistente Sentença mantida Recurso improvido Subordinada a eficácia do negócio jurídico a evento futuro e incerto decisão favorável da agência nacional de energia elétrica concedendo o direito a exploração de Potencial Central Hidrelétrico enquanto este não se verificar não há se falar em direito adquirido a qual ela visa TJSC Acórdão Apelação Cível 20080791057 2822012 Rel Des Guilherme Nunes Born Apelação cível Ação monitória Substituição de cláusula rescisória Dação em pagamento Ausência de evicção Condição suspensiva Contrato não cumprido em sua integralidade Termo de rescisão ineficaz Rejeição dos embargos Conversão em mandado de execução Retorno dos autos ao juízo de origem Apelação conhecida e provida Sentença reformada 1 Presente condição suspensiva não ocorrendo o evento futuro e incerto previsto ineficaz o negócio jurídico pendente mantendose assim incólume o avençado originariamente 2 A responsabilidade pela evicção ocorre apenas quando a causa da constrição operada sobre a coisa é anterior à relação jurídica entabulada entre o alienante e o evicto o que não ocorreu in casu 3 Rejeitados os embargos devese converter o mandado inicial em mandado executivo ex vi legis do 3o do art 1102C CPC 4 2 Apelação conhecida e provida TJCE Acórdão Apelação Cível 26926906200080600011 952011 Rel Des Washington Luis Bezerra de Araujo Mandado de segurança Afronta à Súmula no 268 do STF Inocorrência Remédio que ataca decisão administrativa proferida pela autoridade coatora Legitimidade ativa Impetrante que em tese é proprietária do bem Possibilidade de discutir registro ou averbação na matrícula do imóvel Preliminares afastadas Contrato de permuta Escritura pública Registro da transferência da propriedade e averbação de edificações Possibilidade Propriedade do imóvel permutada pela propriedade de cinco mil títulos de sócio do clube Transferência efetivada Inocorrência de condição suspensiva resolutiva ou encargo Presença de contraprestação somente Preparo em apelação interposta contra decisão proferida em dúvida registrária Desnecessidade Segurança denegada TJSP Acórdão Mandado de Segurança 01401075120108260000 2552011 Rel Des Cauduro Padin Monitória Declaração de confissão de dívida Documento assinado por ambas as partes condicionando seu cumprimento a evento futuro e incerto Condição resolutiva Art 121 do Código Civil Débito indevido em razão da existência da referida condição Recurso provido TJSP Acórdão Apelação Cível 991990608515 2192011 Rel Des Coutinho de Arruda Ação declaratória de inexigibilidade de débito Dívida decorrente de penalidade prevista em contrato de exclusividade para a abertura de contas salários e outras avenças consistente na devolução das parcelas pagas pela instituição financeira até o sexto mês de vigência do instrumento Ausência de celebração de contrato de adesão Modificação das cláusulas pelas partes Resilição pelo contratante mediante denúncia notificada ao réu Ausência de previsão de indenização caso o réu fosse o optante pelo desfazimento do negócio Cláusula potestativa Efeitos do contrato que ficam ao puro e livre arbítrio do contratado Condição defesa nos termos do art 122 do Código Civil Caracterização de desequilíbrio contratual Inaplicabilidade do art 473 Parágrafo Único do aludido diploma Decurso de prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos Inocorrência de enriquecimento ilícito por parte do autor Inexigibilidade da quantia exigida Inclusão de honorários recursais art 85 11 do Código de Processo Civil Recurso não provido TJSP Ap 1096160 0820168260100 662017 Rel César Peixoto Ação de cobrança Instrumento de confissão de dívida Alegação de que o pagamento do débito está condicionado à venda futura de imóvel Pagamento condicionado à futura venda sem data certa a ser exercida ao livre arbítrio do devedor que caracteriza condição potestativa o que é rechaçado pelo ordenamento jurídico a teor do que dispõe o art 122 do CC Precedente do E Superior Tribunal de Justiça Devedor que sequer comprova esforços para alienação do bem e quitação do débito Alegação de excesso na cobrança de juros Descabimento Réu que sequer demonstrou a cobrança de juros por parte da credora Sentença mantida Apelo desprovido TJSP Ap 10129314820148260577 1032016 Rel Jacob Valente Seguro Contrato consensual Manifestação de vontade Corretora Preenchimento da proposta Direito civil Direito dos contratos Seguro Contrato consensual Momento em que é considerado perfeito e acabado Manifestação de vontade ainda que tácita Contratação junto à corretora Preenchimento da proposta com autorização de pagamento do prêmio por débito em conta Sinistro Ocorrência antes da emissão da apólice Negativa de cobertura Descabimento 1 O seguro é contrato consensual e aperfeiçoase tão logo haja manifestação de vontade independentemente de emissão da apólice ato unilateral da seguradora de sorte que a existência da avença não pode ficar à mercê exclusivamente da vontade de um dos contratantes sob pena de terse uma conduta puramente potestativa o que é às expressas vedado pelo art 122 do Código Civil 2 O 3 art 758 do Código Civil não confere à emissão da apólice a condição de requisito de existência do contrato de seguro tampouco eleva tal documento ao degrau de prova tarifada ou única capaz de atestar a celebração da avença 3 É fato notório que o contrato de seguro é celebrado na prática entre a corretora e o segurado de modo que a seguradora não manifesta expressamente sua aceitação quanto à proposta apenas a recusa ou emite diretamente a apólice do seguro enviandoa ao contratante juntamente com as chamadas condições gerais do seguro Bem a propósito dessa praxe a própria Susep disciplinou que a ausência de manifestação por parte da seguradora no prazo de 15 quinze dias configura aceitação tácita da cobertura do risco conforme dispõe o art2o caput e 6o da Circular Susep no 2512004 4 Com efeito havendo essa prática no mercado de seguro a qual inclusive recebeu disciplina normativa pelo órgão regulador do setor há de ser aplicado o art 432 do Código Civil segundo o qual se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa ou o proponente a tiver dispensado reputarseá concluído o contrato não chegando a tempo a recusa Na mesma linha o art 111 do Estatuto Civil preceitua que o silêncio importa anuência quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem e não for necessária a declaração de vontade expressa Doutrina e precedente 5 No caso não havendo nenhuma indicação de fraude e tendo o sinistro ocorrido efetivamente após a contratação junto à corretora de seguros ocasião em que o consumidor firmou autorização de pagamento do prêmio mediante débito em conta se em um prazo razoável não houve recusa da seguradora só tendo havido muito tempo depois e exclusivamente em razão do sinistro noticiado há de considerarse aceita a proposta e plenamente aperfeiçoado o contrato Deveras vulnera os deveres de boafé contratual a inércia da seguradora em aceitar expressamente a contratação vindo a recusála somente depois da notícia de ocorrência do sinistro e exclusivamente em razão disso 6 Recurso especial não provido STJ REsp 1306367 201102024194 552014 Rel Min Luis Felipe Salomão Arrendamento mercantil Ação de Revisão Contratual com pedido de tutela antecipada 1 Revelandose desnecessária a perícia contábil frente às alegações do autor não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide por tratarse apenas de matéria de direito Preliminar rejeitada 2 Permitida a cobrança nos contratos de leasing de juros acima de 12 ao ano conforme precedentes jurisprudenciais do Egrégio Superior Tribunal de Justiça 3 Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil limitada à taxa do contrato Súmula 294 do STJ desde que não haja cumulação com juros remuneratórios juros moratórios e multa moratória 4 O só fato de se estar diante de contrato de adesão não autoriza o reconhecimento de nulidade de cláusulas consideradas abusivas pelo consumidor que no momento da contratação teve plena condição de questionar o valor finalmente ajustado bem como de avaliar se as prestações mensais ajustadas se encaixavam em seu orçamento não havendo se falar em aplicação dos artigos 46 e 52 do CDC 5 Rejeitaram a preliminar e negaram provimento ao recurso TJSP Ap 00657289420098260576 1542013 Rel Vanderci Álvares Seguro de vida Renovação do contrato recusada pela seguradora Condição potestativa Descabimento Ação procedente Sentença mantida Apelação provida TJSP Ap Cível 992060783124 2452012 Rel Marcello do Amaral Perino Cambial Duplicata Sacadora que desconsiderando a condição prevista na cláusula de retenção técnica estabelecida em contrato firmado entre as partes emitiu o título para a cobrança do valor correspondente à retenção técnica Impossibilidade Hipótese em que não se está diante de cláusula puramente potestativa Sentença que julgou procedentes o pedido principal de declaração de inexigibilidade e o cautelar de sustação de 4 protesto mantida Recurso não provido TJSP Ap 01274041120128260100 1812016 Rel Paulo Pastore Filho Compromisso de venda Atraso na entrega de imóvel Prazo incerto Condição puramente potestativa Nulidade Resolução por culpa da promitente vendedora Restituição de uma só vez de todas as quantias pagas Danos morais não configurados Ação procedente em parte Apelação provida em parte TJSP Ap 00007624120138260299 262015 Rel Guilherme Santini Teodoro Ação de reparação de danos Alteração de índice de reajustamento de preço em contrato de empreitada global além da existência de cláusula que teria fixado condição puramente potestativa responsáveis pela crise econômica que se abateu sobre a empresa à qual acudiram os sócios comprometendo patrimônio pessoal e contraindo empréstimos bancários Atraso de mais de um ano no recebimento da obra por parte da contratante o que implicou gastos da contratada com vigilância e manutenção da obra concluída Pretensão ao pagamento de valores decorrentes da aplicação dos índices previstos originariamente no contrato e à recomposição das perdas patrimoniais dos sócios além da reparação de danos materiais aqui incluído o ressarcimento pelo abalo de crédito e morais se a parte fora informada já no edital de que a obra estava sendo contratada com recursos provenientes de agente financeiro passando as normas internas da instituição a integrar os termos do futuro contrato mesmo porque editadas em conformidade com arcabouço jurídico aplicável à espécie não se pode falar em arbítrio de uma das partes pressuposto da configuração de condição puramente potestativa tampouco em desequilíbrio econômicofinanceiro supostamente caracterizado na alteração do índice de reajustamento de preço por igual razão não se vê caracterizada relação de causa e efeito entre alteração de índice ou ausência de reajustamento na base da variação entre correção monetária do FGTS e INCC e as dificuldades econômicas que a empresa e seus sócios enfrentaram legítimo entretanto o pleito de ressarcimento dos gastos decorrentes do atraso no recebimento da obra a ser objeto de liquidação por arbitramento e como se trata de fato que só à contratada pode ser imputado injustificável a denunciação da lide à CEF recurso dos autores parcialmente provido TJSP Ap 90789959320088260000 2622013 Rel Luiz Sérgio Fernandes de Souza Apelação cível Ação monitória Cerceamento de defesa rechaçado Impossibilidade jurídica do pedido afastada Mora caracterizada Notificação regular Cláusula de pagamento ilícita Minoração dos honorários Impossibilidade Custas e honorários em desfavor daquele que deu causa à propositura da demanda Sentença mantida Recurso conhecido e improvido Inexiste cerceamento de defesa se os elementos constantes dos autos são suficientes à formação do convencimento do julgador e não há necessidade de produção de outras provas Não há falar em impossibilidade jurídica do pedido quando este existir na ordem jurídica Por intermédio de regular notificação não há falar em ausência de constituição da mora Nos moldes do art 122 do Código Civil é ilícita a cláusula contratual que deixar o negócio jurídico ao arbítrio unicamente de uma das partes Os honorários advocatícios não merecem ser diminuídos quando foram fixados em razão do grau de zelo e de presteza do advogado Em respeito ao princípio da causalidade aquele que deu causa à propositura da demanda responde pelas despesas decorrentes TJSC Acórdão Apelação Cível 20080450522 1232011 Rel Saul Steil Ação pelo rito ordinário Contrato bancário Fiança Cláusula que determina a prorrogação automática da fiança que se afigura nula Artigo 819 cc 122 do Código Civil Não se pode admitir a perpetuação das obrigações decorrentes da fiança se o fiador não anuir expressamente em cada prorrogação contratual Isso quer dizer que não tem validade por ser puramente potestativa artigo 122 do cc cláusula contratual que imponha a prorrogação automática da fiança em caso de prorrogação do contrato Hipótese que se diferencia da 5 6 fiança em contrato de locação Dano moral devidamente arbitrado em R 500000 Recurso desprovido TJRJ Acórdão Apelação Cível 00196761320098190066 2642011 Rel Des Odete Knaack de Souza Civil e processual civil Apelação Cobrança Contrato de compra e venda de imóvel Pagamento ao arbítrio da compradora Cláusula potestativa Ilicitude Honorários advocatícios Art 20 CPC Sentença mantida 1 Nos termos do disposto no art 122 do Código Civil2002 é ilícita a cláusula contratual que estabelece condição potestativa sujeitando o pagamento do saldo devedor ao puro arbítrio da compradora 11 noutras palavras é ilícita a condição potestativa cujo implemento ficar no alvedrio de uma das partes geradora de incerteza e até mesmo perplexidade 2 Precedente turmário 3 A sujeição do início da contagem do prazo de cumprimento do acordo entabulado ao puro arbítrio de uma das partes qualificase como cláusula puramente potestativa que recebe expressa vedação legal a teor do artigo 122 do Código Civil 4 Recurso conhecido e desprovido 20130111232139APC Relator Sebastião Coelho 5ª Turma Cível DJE 732014 pág 93 3 Os honorários advocatícios foram fixados mediante apreciação equitativa do juiz atendidos os critérios de grau de zelo do profissional lugar de prestação do serviço natureza e complexidade da causa trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para o seu serviço conforme preceitua o art 20 do CPC razão pela qual devem ser mantidos 4 Recurso improvido TJDFT PC 20130710076353 839504 2612015 Rel Des João Egmont Inválida e nula a cláusula que prevê a prorrogação da locação pelo mesmo preço por períodos certos e sucessivos quando ela é deixada ao arbítrio exclusivo do locador equivalente assim a uma condição ilícita potestativa Recurso conhecido e provido STF RE 54016 23863 2a Turma Rel Min Ribeiro da Costa Agravo regimental no Recurso Especial Prestação de contas Condição Suspensiva Art 125 do CC Alegação Mandados de segurança Obrigação decorrente de contrato Reexame Súmulas nº 5 e 7 do STJ e 284 do STF Agravo Regimental Desprovido 1 É incompreensível a alegação de existência de condição suspensiva fundada no direito material haja vista que o dever de prestar contas entre as partes está firmado em contrato não invocando a recorrente a existência de eventual cláusula contratual que subordine o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto art 121 do Código Civil 2 Incidência dos Enunciados nº 5 e 7 da Súmula desta Corte e 284 do Supremo Tribunal Federal 3 Agravo regimental desprovido STJ AgRgREsp 1432810 201202212136 2222016 Rel Min Marco Aurélio Bellizze Prestação de serviços de informática Pagamento subordinado à condição suspensiva Culpa da ré reconvinte não caracterizada Princípio da segurança das relações negociais Recurso improvido Estando os pagamentos subordinados à implementação de condições suspensivas enquanto estas não se verificarem não se terá adquirido o direito visado art 125 do Código Civil Os litigantes não ignoravam o conteúdo do contrato submetendose ao pactuado em suas boas ou más consequências Aderindo voluntariamente à contratação refoge à lógica agora a autorareconvinda insurgirse contra ato que já contou com o seu expresso assentimento Entendimento contrário só serviria para provocar instabilidade e insegurança às relações jurídicas que não podem ficar à mercê de meros indícios e presunções TJSP Ap 02472136820078260100 95 2016 Rel Renato Sartorelli Compromisso de compra e venda Rescisão contratual fundada no inadimplemento do comprador Desnecessidade de dilação probatória Mora incontroversa Cerceamento de defesa não caracterizado Ausência de sessão conciliatória Irregularidade não verificada Possibilidade de composição extrajudicial Preliminares rejeitadas Condição suspensiva implementada Exigibilidade da parcela final Inadimplemento incontroverso e injustificado Ação procedente Sentença mantida Recurso não provido TJSP Ap 7 8 9 10 00585086120098260506 1772015 Rel Erickson Gavazza Marques Agravo de instrumento Inventário Cessão de direitos hereditários sob condição suspensiva Possibilidade Não implemento da condição Caducidade do ato Cessões particulares posteriores Ineficácia Necessidade de observar a forma prescrita em Lei Recurso improvido TJSP AI 02108952220128260000 1832013 Rel Luiz Antonio Costa Agravo de instrumento Pretensão à penhora sobre participação ideal em bem imóvel alienado fiduciariamente à instituição financeira Possibilidade de ocorrer a constrição em direito sob condição suspensiva direito expectativo Previsão expressa no atual CPC inserta no inciso XII do art 835 Precedente jurisprudencial Agravo provido TJSP AI 20518844420178260000 2962017 Rel Alberto Gosson Compra e venda de veículo Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais Cerceamento de defesa Inocorrência Validade da compra e venda do bem alienado fiduciariamente que se aperfeiçoará mediante a anuência da instituição financeira credora quando da quitação integral dos valores previstos no contrato de financiamento Negócio jurídico lícito possível e válido que vincula as partes contratantes malgrado a condição suspensiva Danos morais reconhecidos Fixação de nova disciplina dos ônus sucumbenciais Recurso provido em parte TJSP Ap 10093701920148260576 232016 Rel Edgard Rosa Bem imóvel Corretagem Ação anulatória de título extrajudicial 1 A remuneração do corretor é devida quando prevista no contrato de intermediação a possibilidade de retenção da comissão ainda que haja desistência do negócio pelo comprador ou ainda que o empreendimento imobiliário seja cancelado 2 Não comprovado o cancelamento do empreendimento imobiliário por falta de vendas estas a cargo do corretor não se vê o implemento da condição resolutiva que prevê a restituição dos valores recebidos a título de comissão 3 Negaram provimento ao recurso TJSP Ap 00016913220118260562 1982015 Rel Vanderci Álvares Corretagem Embargos da devedora à execução de título extrajudicial cessão de crédito de comissão julgados improcedentes Remuneração do corretor condicionada ao resultado útil de seu trabalho Comissão advinda de alienação do controle acionário de empresa Transação contudo condicionada à aprovação pelo banco central do Brasil Condição suspensiva impediente ao recebimento da comissão de corretagem Litigância de má fé da embargante não reconhecida Ônus da sucumbência redimensionados Recurso provido TJSP Ap 00135145120098260019 1582013 Rel Sá Duarte Prestação de serviços Ação de cobrança Cláusula contratual com condição suspensiva Ausência de implementação Inexigibilidade do pagamento a respeito do qual pende condição Exegese do artigo 125 do CC Autor que é carecedor do direito de ação pois ausente o interesse de agir Extinção do processo sem julgamento do mérito mantida art 267 VI CPC Recurso não provido TJSP Ap 0009244 7720148260481 482015 Rel Alfredo Attié Apelação cível Ação de cobrança julgada improcedente Contrato particular de reconhecimento e dissolução de união estável Art 252 do Regimento Interno Eficácia do negócio jurídico subordinada à condição suspensiva ainda não verificada Art 125 do CC Apelante que somente fará jus ao recebimento de valores após a alienação do imóvel Inaplicabilidade do art 129 do CC Inexistência de prova de que o implemento da condição foi maliciosamente obstado pela apelada Sentença mantida Recurso improvido TJSP Ap 00160451020098260020 1022016 Rel José Joaquim dos Santos Ação cautelar Ação cautelar preparatória de procedimento arbitral Contrato de cessão de quotas sociais com cláusula condicionando parte expressiva do preço a condições suspensivas de performance da sociedade 11 earn outs Antigo sócio demitido da nova sociedade que pede acesso a documentos com o escopo de acompanhamento dos atos de administração da empresa e verificação do implemento ou da frustração da condição suspensiva Dúvida fundada sobre a possibilidade de concorrência desleal uma vez que o próprio contrato de cessão de quotas já previa a cisão da empresa e a permanência do antigo sócio ora agravado em determinadas atividades ligadas ao ramo médico Solução dada pela decisão agravada que se mostra equilibrada e somente permite o acesso do antigo sócio a contratos já celebrados com prazo razoável Recurso improvido TJSP AI 00922301320138260000 1962016 Rel Francisco Loureiro Ação cautelar Cláusula compromissória Cessão da totalidade das quotas sociais pelo requerente às requeridas Quota Purchase Agreement Requeridas que se comprometeram a assumir todo o passivo da pessoa jurídica Medlab da ordem de 19 milhões de reais bem como de pagar aos requerentes earn outs caso fossem atingidas as metas propostas para a empresa entre os anos de 2011 a 2016 Requerente que mesmo após cessão das quotas permaneceu em posição importante na empresa até ser demitido recentemente sem justa causa Subordinação da composição do preço das quotas ao atingimento de metas de faturamento e de lucro que conferem ao requerente o direito de acompanhar as atividades da empresa Admitese o ajuizamento de ação cautelar perante o Estadojuiz até o momento da instituição do Tribunal Arbitral como meio de evitar dano de difícil reparação Medida cautelar que visa apenas evitar o perecimento do direito eventual de recebimento de earn outs dos requeridos Situação de urgência que demanda intervenção do Judiciário para assegurar o resultado útil do processo Condição suspensiva disposta na cláusula 312 que subordina a composição do preço a evento futuro e incerto de determinado faturamento Ao autor deve ser atribuída a possibilidade de praticar atos destinados à conservação do direito eventual de recebimento dos earn outs Recurso provido para afastar o indeferimento da inicial e para conceder aos requerentes ordem liminar garantindolhes o direito de fiscalizar os atos e decisões da sociedade a fim de aferir suposta conduta da requerida com o propósito de frustrar o implemento da condição suspensiva Recurso provido TJSP Acórdão Apelação Cível 01254936120128260100 2102012 Rel Des Francisco Loureiro Apelação Compromisso de compra e venda de bem imóvel Ação de indenização por danos materiais e morais cc Obrigação de fazer com pedido liminar Sentença de procedência parcial Inconformismo de ambas as partes Atraso na entrega do imóvel Não configurada hipótese de caso fortuito externo ocorrido dentro do prazo inicial previsto para a entrega da unidade Atraso para emissão do habitese pela Prefeitura Municipal Justificativa que encerra res inter alios acta em relação aos adquirentes Aplicação da Súmula nº 161 deste Tribunal Termo final da mora que se dá com a efetiva imissão dos adquirentes na posse do imóvel Correção monetária A atualização monetária não deixa de incidir durante o período de mora da vendedora por se tratar de simples recomposição do valor real da moeda Precedentes do STJ Súmula nº 163 deste Tribunal Cláusula penal Previsão na hipótese dos autos de cláusula penal para mora da vendedora que deve ser observada Lucros cessantes Impossibilidade de concomitância da condenação ao pagamento de cláusula penal e de lucros cessantes aluguéis de outro imóvel durante o período de atraso Perdas e danos já prefixados no contrato por força da cláusula penal Dano moral Devida indenização pelos danos morais sofridos diante das peculiaridades do caso concreto Valor arbitrado em R 1000000 que se harmoniza com o entendimento que vem prevalecendo nesta Câmara Sentença parcialmente reformada Sucumbência recíproca Recurso dos autores provido e recurso da ré parcialmente provido V 22018 TJSP Ap 10083624320158260100 142016 Rel Viviani Nicolau Agravo de instrumento Ação civil pública Loteamento urbano Restrições convencionais Decisão 12 agravada que deferiu as medidas liminares requeridas pelo Ministério Público Inconformismo Não conhecimento Agravantes representados por defensor público Recurso intempestivo não obstante tenha a defensoria pública tomado ciência da decisão em 2672011 o mandado citatório devidamente cumprido foi juntado aos autos em 3052011 Considerandose o prazo em dobro para recorrer o termo final se deu em 206 2011 porém o recurso foi protocolado somente em 1582011 Preliminar de intempestividade acolhida Recurso não conhecido V 11810 TJSP AI 02097271920118260000 2122013 Rela Viviani Nicolau Embargos de declaração Administrativo Revogação de doação por inexecução de encargo Ausência de omissão Extinção do processo sem resolução do mérito Causa Madura Julgamento da lide Possibilidade Prazo prescricional vintenário Acórdão fundamentado em circunstâncias fáticas Súmula 7STJ Inovação Recursal Omissões sanadas 1 Conforme consignado no acórdão embargado a jurisprudência desta Corte já firmou posicionamento no sentido de que a ação para tornar sem efeito a doação por motivo de inexecução do encargo prescreve em vinte anos Precedentes 2 Mesmo nos casos de extinção do processo com resolução de mérito em que o juízo primevo acolheu a alegação de prescrição é possível ao Tribunal se entender ser o caso de afastála julgar desde logo a lide se esta já se encontra madura e se a causa versar questão exclusivamente de direito Nesse aspecto também se verifica que o acórdão proferido pela Corte de origem não foi omisso e se amolda à lei e à jurisprudência do STJ 3 Verificase que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com enfoque nas circunstâncias fáticas do caso e a modificação do acórdão demandaria o reexame de todo o contexto fáticoprobatório dos autos o que é defeso a esta Corte em vista do óbice da Súmula 7STJ Nesse aspecto pretende o embargante rediscutir a causa o que não se coaduna com a finalidade dos embargos de declaração 4 No caso dos autos ao contrário do alegado pelo embargante o Tribunal de origem teceu considerações quanto à alegação de cerceamento de defesa visto que deixou consignado por ocasião do julgamento dos embargos de declaração que a alegação de cerceamento de defesa não se amolda nas hipóteses do art 535 do CPC tratandose de mero inconformismo da decisão do tribunal que ao aplicar o art 515 1º e 2º do CPC conheceu desde logo do mérito da ação vez que a matéria encontravase pronta para julgamento fls 378 5 O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com enfoque nas circunstâncias fáticas do caso e a modificação do acórdão demandaria o reexame de todo o contexto fáticoprobatório dos autos o que é defeso a esta Corte em vista do óbice da Súmula 7STJ Nesse aspecto pretende o embargante rediscutir a causa o que não se coaduna com a finalidade dos embargos de declaração 6 Quanto à pretendida indenização por benfeitorias verificase que o Tribunal de origem considerou ser inovação recursal a matéria visto que não foi tema da peça contestatória fl 674 eSTJ Ademais não merece reparos o acórdão recorrido visto que a questão das benfeitorias de fato não foi alegada em contestação de forma que se configura inovação recursal sua alegação apenas nos embargos de declaração Embargos acolhidos em parte sem efeitos infringentes STJ EDclAgRgEDclAgRE 46650 201101218338 1342016 Rel Min Humberto Martins Administrativo Reversão de doação por encargo não cumprido Possibilidade Bem público Imóvel doado visando a expansão industrial do Município bem como a geração de novos empregos Encargo descumprido Interesse público contrariado Sentença confirmada Recurso de apelação desprovido TJSP Ap 00013957220118260218 872015 Rel J M Ribeiro de Paula Agravo de instrumento Ação de reversão de doação de bem público por descumprimento de encargo previsto em lei municipal com pedido de tutela antecipada para reintegração na posse do imóvel Decisão que indeferiu a medida Manutenção Hipótese na qual não há nos autos elementos suficientes a indicar particular urgência na medida ou irreparabilidade da lesão na hipótese de só voltar a ser apreciada após a formação do contraditório Recurso improvido TJSP AI 21250472820158260000 2072015 Rel Aroldo Viotti Ação de anulação de negócio jurídico Autor que pretende ver declarada a nulidade de Escritura Pública de venda e compra de bem imóvel sob o argumento de simulação eis que em verdade sua intenção seria de supostamente realizar doação com encargo e não a venda do imóvel em favor dos corréus Sentença que na origem extingue o feito com resolução de mérito e fundamento na previsão legal contida no artigo 269 IV do CPC pronunciada a prescrição Recurso do autor Prazo prescricional Artigo 178 9º inciso V do Código Civil de 1916 diploma aplicável ao negócio jurídico em foco nos autos Em se tratando de Ação Anulatória de natureza desconstitutiva o prazo é decadencial destacandose ser a simulação vício que acarretava nulidade relativa na sistemática legal do CC 1916 artigo 147 II Sentença de extinção do Processo com resolução de mérito nos termos do artigo 269 IV do CPC que resta mantida adotado contudo fundamento diverso Decadência reconhecida Recurso de Apelação do autor não provido TJSP Ap 00117850820078260068 1642015 Rel Alexandre Bucci 271 272 27 ELEMENTOS ACIDENTAIS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS CONDIÇÃO TERMO E ENCARGO INTRODUÇÃO ELEMENTOS ACIDENTAIS DO NEGÓCIO JURÍDICO O negócio jurídico apresenta elementos essenciais obrigatórios para sua constituição Sem eles nem mesmo se adentra no plano de sua existência Outros elementos porém podem estar presentes dependendo da necessidade ou interesse das partes e modificar os negócios jurídicos Embora facultativos tais elementos uma vez apostos ao negócio pela vontade das partes ou mesmo pelo ordenamento tornamse para os atos ou negócios a que se agregam inarredavelmente essenciais São facultativos no sentido de que em tese o negócio jurídico pode sobreviver sem eles No caso concreto porém uma vez presentes no negócio ficam indissociavelmente ligados a ele Na moderna doutrina ultrapassado por nós o estudo dos planos de existência e validade esses elementos integram o chamado plano de eficácia dos negócios jurídicos O Código Civil relaciona três modalidades de elementos acidentais condição termo e encargo Essa enumeração não é taxativa porque muitos outros elementos acessórios podem ser apostos ao negócio jurídico segundo conveniência das partes e necessidade do mundo jurídico O vigente Código abandonou o título Das modalidades do ato jurídico que na verdade pouco expressava o qual constava do Código de 1916 para especificar diretamente Da condição do termo e do encargo no capítulo III O ordenamento permite que a manifestação de vontade surja limitada pelo próprio sujeito Por vários modos pode ocorrer o fenômeno ora é aposto obstáculo à aquisição do direito ora subordina o efeito do negócio a sua ocorrência sujeitandose a evento futuro e incerto estatuindose a condição Por vezes o sujeito fixa tempo para início e fim dos efeitos do negócio jurídico e especifica um termo dentro de lapso de tempo que se denomina prazo Por outro lado pode o agente instituir uma imposição ao titular de um direito não impedindo contudo sua aquisição o que se denomina modo ônus ou encargo Geralmente todos os atos com conteúdo econômico permitem a aposição desses elementos ditos acidentais Não podem no entanto constar de negócios que digam respeito ao estado das pessoas aos direitos de família puros que não admitem restrição Como esses elementos modificam a natureza dos negócios parte da doutrina os denomina de modalidades do negócio jurídico CONDIÇÃO Segundo a definição legal do art 114 do Código Civil de 1916 considerase condição a cláusula que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto Por sua vez o atual Código define Considera se condição a cláusula que derivando exclusivamente da vontade das partes subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto art 121 Nesses conceitos encontramos os elementos essenciais do instituto a futuridade e a incerteza do evento1 Apesar de o ordenamento referirse a partes há negócios unilaterais como o testamento e a promessa de recompensa cuja participação é de uma única parte e também admitem condições A condição deve referirse a fato futuro Fato passado não pode constituirse em condição Se disser respeito a fato pretérito o fato já ocorreu ou deixou de ocorrer Se o fato ocorreu o negócio deixou de ser condicional tornandose puro e simples Se o fato deixou de ocorrer definitivamente sem possibilidade de se realizar a estipulação tornouse ineficaz pois não houve implemento da condição Imagine a hipótese de pessoa x prometer quantia a pessoa y se determinado cavalo ganhar a corrida Se o cavalo ganhou a obrigação a que se comprometeu é simples e não condicional se o cavalo não ganhou a estipulação tornouse ineficaz por ter falhado o implemento da condição Essas seriam as chamadas condições impróprias do direito romano e não podem ser consideradas condição Ademais a condição deve relacionarse com fato incerto Se o fato avençado for certo inexorável como por exemplo a morte de uma pessoa não haverá condição mas termo A cláusula condicional deve depender exclusivamente da vontade das partes Esta última dicção aliás foi acrescentada para melhor compreensão à definição de condição no atual Código O evento falível é externo ao negócio mas a condição é elemento da vontade e somente opera porque os interessados no negócio jurídico assim o desejaram Enquanto não realizada a condição o ato não pode ser exigido Assim a promessa de pagar quantia a alguém se concluir curso superior não pode ser exigida enquanto não ocorrer o evento A condição atinge os efeitos dos negócios jurídicos se assim desejarem os agentes uma vez que o ato sob condição apresentase como todo unitário não devendo a condição ser compreendida como cláusula acessória Tratase de elemento integrante do negócio A condição agregase inarredavelmente ao negócio por vontade exclusiva das partes como acentua o vigente Código e não pode ser preterida como elemento de validade e eficácia Apesar de a condição não ser considerada a priori elemento essencial quando aposta a negócio tornase essencial para ele É importante notar que a palavra condição tem várias acepções equívocas no Direito Sob o prisma ora enfocado tratase de determinação da vontade dos manifestantes em subordinar o efeito do negócio a evento futuro e incerto Pode o vocábulo também ser tomado no sentido de requisito do ato daí as expressões condição de validade ou condição de capacidade Numa terceira acepção a condição é considerada pressuposto do ato sendo chamada por alguns de condição legal conditio juris que também se denomina condição imprópria É o caso por exemplo de se exigir em negócio translativo de imóveis escritura pública com valor superior ao legal Neste presente capítulo a condição tem o sentido técnico do art 121 Fique assente que a condição devese referir a evento incerto Essa incerteza deve ser objetiva e não subjetiva Não há condição se o agente estiver em dúvida sobre a ocorrência ou não de determinado fato Há certos atos que não comportam condição como exceção dentro do ordenamento São os chamados atos ou negócios puros São por exemplo os direitos de família puros e os direitos personalíssimos Assim o casamento o reconhecimento de filho a adoção a emancipação não a admitem Assim também por sua natureza a aceitação ou renúncia da herança art 1808 Geralmente os atos ou negócios unilaterais que necessariamente devem gerar efeitos imediatos como os atos abdicativos ou de renúncia de direitos não admitem condição As condições admitem várias classificações como a seguir veremos 2721 2722 Condições Lícitas e Ilícitas Dispõe o art 122 que são lícitas em geral todas as condições não contrárias à lei Sob interpretação contrária a essa dicção serão ilícitas todas aquelas que atentarem contra proibição expressa ou virtual do ordenamento jurídico Há que se verificar no caso de condição ilícita o fim ilícito da condição pois uma condição nesse aspecto sempre pode ser realizada pela vontade da pessoa a quem se dirige Devem ser consideradas ilícitas as condições imorais e as ilegais São imorais as que no geral atentam contra a moral e os bons costumes São dessa natureza as que vão contra o direito de liberdade das pessoas seus princípios religiosos sua honestidade e retidão de caráter São ilegais as que incitam o agente à prática de atos proibidos por lei ou a não praticar os que a lei manda Não pode ser admitida portanto a condição de alguém se entregar à prostituição ou transgredir alguma norma penal O vigente Código expande mais o conceito ao disciplinar no art 122 São lícitas em geral todas as condições não contrárias à lei à ordem pública ou aos bons costumes2 Alguns casos contudo dão margem a dúvidas Lembremse da condição de obrigar alguém a se manter em celibato Na verdade tal estipulação atenta contra a liberdade individual e não pode ser considerada válida A condição oposta porém de valer o ato se a pessoa contrair matrimônio deve ser tida como eficaz pois não contraria a ordem normal da vida A condição de não contrair matrimônio com determinada pessoa deve ser admitida pois aí não existe restrição maior da liberdade do indivíduo Monteiro 2005 v 1278 A condição de obrigar alguém a se manter em estado de viuvez em regra por atentar contra a liberdade individual não deve ser admitida Rezava o art 117 do Código de 1916 que não se considera condição a cláusula que não derive exclusivamente da vontade das partes mas decorra necessariamente da natureza do direito a que acede Enfatizava o dispositivo que a condição devia derivar da vontade das partes Esse aspecto foi incluído na própria definição de condição no atual Código art 121 A condição deve ser proposta por um dos contraentes e aceita pelo outro É esse justamente o sentido Clóvis em seus Comentários tece o seguinte exemplo alugo uma casa se o locador me garantir seu uso pacífico durante o tempo do contrato Aqui não se trata de condição mas de obrigação inerente ao contrato de locação Não haverá locação sem essa perspectiva Não se admite como condição portanto essa perplexidade Condição Perplexa e Potestativa O Código no art 122 segunda parte estipula que entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes A primeira hipótese do artigo trata das chamadas condições perplexas as quais nulificam e fulminam a eficácia do negócio jurídico a segunda das condições potestativas São condições perplexas ou contraditórias as que não fazem sentido e deixam o intérprete perplexo confuso sem compreender o propósito da estipulação Gonçalves 2003344 Nelas há uma impossibilidade lógica invalidando o negócio por serem incompreensíveis ou contraditórias como estipula o art 123 III Ao tratar das condições potestativas o Código de 2002 inseriu o adjetivo puro ao se referir ao arbítrio de uma das partes e veremos a razão3 A condição potestativa é aquela que depende da vontade de um dos contraentes Uma das partes pode provocar ou impedir sua ocorrência A ela contrapõese a condição causal a que depende do acaso não estando 2723 de qualquer modo no poder de decisão dos contraentes Porém nem todas as condições potestativas são ilícitas4 Somente aquelas cuja eficácia do negócio fica exclusivamente sob o arbítrio de uma das partes sem a interferência de qualquer fator externo Por essa razão a fim de espalmar dúvidas o Código atual inseriu a expressão puro arbítrio na dicção legal mencionada Distinguemse destarte as condições potestativas simples das condições puramente potestativas Nas primeiras não há apenas vontade do interessado mas também interferência de fato exterior Assim serão por exemplo as condições se eu me casar se eu viajar para o Rio se eu vender minha casa Por outro lado a condição puramente potestativa ou potestativa pura depende apenas e exclusivamente da vontade do interessado se eu quiser se eu puder se eu entender conveniente se eu assim decidir e equivalentes A proibição do art 122 referese de acordo com a doutrina e agora mais fortemente pela mais recente dicção legal tão só às condições puramente potestativas Puro arbítrio de uma das partes Isso doravante consta do atual ordenamento Embora não seja muito comum a jurisprudência tem registrado a ocorrência de condições potestativas É condição puramente potestativa cláusula que em contrato de mútuo dê ao credor poder unilateral de provocar o vencimento antecipado da dívida diante da simples circunstância de romperse o vínculo empregatício entre as partes RT 568180 As condições simplesmente potestativas exigem também a ocorrência de fato estranho ao mero arbítrio da parte Darteei uma quantia se fores à Europa O fato de ir à Europa depende de série de fatores que não se prende unicamente à vontade do declarante Carlos Alberto Dabus Maluf 198334 em monografia sobre o tema lembra da condição referente à renovação de locação deixada ao arbítrio do locatário Nossa jurisprudência tem entendido sem discrepância que essa cláusula não configura condição puramente potestativa mas potestativa simples Isso porque a manifestação do locatário depende de circunstâncias externas a sua exclusiva vontade não de mero capricho Simplesmente potestativa é a condição que extravasa o mero arbítrio do agente5 A condição potestativa simples pode perder esse caráter depois de feita a avença Considerese o caso Darte ei uma importância se fores a determinado local Se o agente vier a sofrer um acidente que o impeça de se locomover a condição de potestativa que era tornase promíscua e passa a ser regida pelo acaso Não se confunde esta no entanto com as denominadas condições mistas estas ao mesmo tempo dependentes da vontade das partes e do acaso ou de fato de terceiro se for eleito deputado por exemplo Condição Impossível no Código de 1916 O tratamento dispensado pelo Código de 1916 variava quer a condição fosse juridicamente impossível quer fisicamente impossível Dispunha o referido estatuto civil As condições fisicamente impossíveis bem como as de não fazer coisa impossível têmse por inexistentes As juridicamente impossíveis invalidam os atos a elas subordinados art 116 atual arts 123 e 124 Determinava essa lei que se tivesse por não escrita a condição fisicamente impossível É desta natureza a condição do exemplo clássico darteei uma importância se tocares o céu com o dedo Se válida fosse esta cláusula retiraria toda a eficácia do ato pois o implemento da condição é irrealizável Como aduz Clóvis em seus Comentários ao artigo em questão as condições dessa natureza não são condições porque não há incerteza nos acontecimentos O mesmo se diga das condições de não fazer coisa impossível em que também falta o caráter de 27231 incerteza essencial à condição Como no entanto delas não resulta imoralidade alguma o Código de 1916 as tinha por inexistentes e subsistiam os respectivos atos Uma condição pode ser impossível para uns mas não para outros A condição fisicamente impossível poderá ser relativa Assim a condição de qualquer indivíduo viajar para a Lua é impossível não o será no entanto para um astronauta da Nasa Importa aí o exame de cada caso concreto No que diz respeito às condições juridicamente impossíveis invalidavam elas os respectivos atos a que acediam Atente para a diversidade de tratamento as condições fisicamente impossíveis tinhamse por não escritas as juridicamente impossíveis invalidavam o ato O Código de 1916 foi criticado pela diferença de tratamento Clóvis nos Comentários defende a posição dessa lei dizendo que as condições juridicamente impossíveis invalidam os atos porque o Direito não pode amparar o que lhe é adverso Dá como exemplo a condição de contrair matrimônio antes da idade núbil A nubilidade atinge não só as condições juridicamente impossíveis como também as imorais No entanto essa solução podia trazer injustiças pois uma liberalidade pode ser anulada se se fizer acompanhar de uma condição juridicamente impossível prejudicando o beneficiário que em nada concorreu para a aposição da condição A condição juridicamente impossível poderia produzir a nulidade do ato em seu todo ou apenas em parte conforme a condição se referisse ao ato em sua unidade ou apenas a alguma disposição particular Condições que invalidam o negócio jurídico no atual Código Atentemos para o que dispõe o vigente Código no art 123 Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados I as condições física ou juridicamente impossíveis quando suspensivas II as condições ilícitas ou de fazer coisa ilícita III as condições incompreensíveis ou contraditórias Há maior rigor técnico e lógico na especificação desse artigo No mesmo caminho trilhado pelo estatuto antigo as condições juridicamente impossíveis invalidam os negócios a elas subordinados art 116 segunda parte do Código de 1916 O atual Código contudo especifica que essa nulidade ocorre apenas se a condição for suspensiva Se resolutiva for o ato ou negócio já possui de início plena eficácia que não será tolhida pela condição ilegal O conceito das condições resolutiva e suspensiva é estudado a seguir No tocante às condições fisicamente impossíveis o atual Código adota idêntica solução se for suspensiva essa condição o negócio será inválido No sistema de 1916 as condições fisicamente impossíveis em geral eram tidas por inexistentes portanto não maculavam a higidez do ato ou negócio O art 124 do atual Código acrescenta portanto Têmse por inexistentes as condições impossíveis quando resolutivas e as de não fazer coisa impossível Inexistentes as condições desse jaez o negócio terá pois plena eficácia e validade Quanto à ilicitude da condição ou a de fazer coisa ilícita de forma peremptória ao contrário do antigo sistema o presente Código aponta que essas condições invalidam em qualquer circunstância os negócios jurídicos que lhes são subordinados Desse modo a condição de furtar ou de alguém se entregar ao tráfico de drogas por exemplo invalida o negócio subordinado O Código de 2002 também acentua que as condições incompreensíveis ou contraditórias invalidam os negócios respectivos conforme já referimos Apontamos de início que a condição aposta a um negócio jurídico passa a 2724 integrálo como um todo e dele não pode mais ser dissociada As condições são elementos acidentais do negócio até que se materializem em um negócio jurídico Nesse sentido se a condição não puder ser entendida com clareza se for contraditória dentro do contexto do negócio jurídico o vigente sistema pune com a invalidade todo o negócio jurídico a ela subordinado Nesses termos a base do negócio contaminase pela incompreensão da condição De qualquer forma a incompreensibilidade ou a contradição da condição deve ser apurada no caso concreto e tem a ver com as regras de interpretação do negócio jurídico já por nós examinada neste volume Condição Resolutiva e Condição Suspensiva Essas duas modalidades de condição possuem estrutura bastante diversa e se afastam bastante uma da outra no alcance e na compreensão Prescreve o art 125 do Código Subordinandose a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva enquanto esta se não verificar não se terá adquirido o direito a que ele visa 6 Sob essa forma de condição portanto o nascimento do direito fica em suspenso a obrigação não existe durante o período de pendência da condição O titular tem apenas situação jurídica condicional mera expectativa Darteei uma quantia se te graduares no curso superior farei o negócio se as ações da empresa X obtiverem a cotação Y em Bolsa em determinado dia Enquanto o agente não concluir o curso superior não terá direito ao prometido se as ações não atingirem o valor especificado não será concluído o negócio Resolutiva é a condição cujo implemento faz cessar os efeitos do ato ou negócio jurídico Se for resolutiva a condição enquanto esta se não realizar vigorará o ato jurídico podendo exercer se desde o momento deste o direito por ele estabelecido mas verificada a condição para todos os efeitos se extingue o direito a que ela se opõe art 119 do Código de 1916 O Código biparte em dois dispositivos a noção visando à melhor compreensão Se for resolutiva a condição enquanto esta não se realizar vigorará o negócio jurídico podendo exercerse desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido art 127 Sobrevindo a condição resolutiva extinguese para todos os efeitos o direito a que ela se opõe mas se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica salvo disposição em contrário não tem eficácia quanto aos atos já praticados desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme os ditames da boafé art 128 Os romanos não estabeleciam tal distinção Para eles toda condição era suspensiva É exemplo de condição resolutiva pagarteei uma pensão enquanto estudares enquanto a cotação das ações da empresa se mantiver acima do valor X pagarei o aluguel mensal Na condição suspensiva seu implemento faz com que o negócio que estava em suspenso tenha vida enquanto na condição resolutiva seu implemento faz com que o negócio cesse sua eficácia resolvese o negócio jurídico No exame dos fatos nem sempre é fácil distinguir a condição resolutiva da condição suspensiva A condição darteei cem se meu filho se bacharelar em Direito é suspensiva Se digo darteei cem mas se meu filho não se bacharelar em Direito aos vinte e cinco anos a doação ficará sem efeito a condição é resolutiva Há zonas limítrofes na qual classificar o tipo de condição é difícil como por exemplo darteei cem se não tiver mais filhos ou compro este imóvel se não for inadequado para a construção de uma casa Maluf 198361 Nessas situações é impossível a fixação de regras a priori devendose recorrer às regras sobre a interpretação da vontade pois propender para uma ou para outra classificação dependerá da vontade do declarante A condição suspensiva pode ser examinada em três estágios possíveis o estado de pendência situação em que ainda não se verificou o evento futuro e incerto o estado de implemento da condição quando o evento efetivamente ocorre e o estado de frustração quando o evento definitivamente não tem mais possibilidade de ocorrer Pendente a condição a eficácia do ato fica suspensa Se se trata de crédito enquanto não ocorrer o implemento da condição é ele inexigível não há curso da prescrição e se houver pagamento por erro há direito à repetição No entanto ao titular do direito eventual no caso de condição suspensiva é permitido exercer os atos destinados a conserválo art 121 do Código de 1916 O presente Código no art 130 é mais abrangente pois estatui que ao titular do direito eventual nos casos de condição suspensiva ou resolutiva é permitido praticar os atos destinados a conserválo Mesmo nos casos de condição resolutiva poderá haver interesse nesse sentido do titular do direito eventual Nessa hipótese pode o titular desse direito sob condição suspensiva geralmente lançar mão das medidas processuais cautelares para fazer valêlo no futuro Interessante notar que uma vez concedida a medida cautelar a parte deve propor a ação principal no prazo de 30 dias art 308 do CPC Parecenos que no caso estampado no art 130 do Código Civil o prazo processual citado não é de ser obedecido em face da própria natureza do direito material em jogo Interpretarse in casu ao pé da letra o estatuto processual é fazer tabula rasa do dispositivo de direito material A medida cautelar deve sobreviver até o implemento da condição ou melhor até 30 dias após o implemento da condição ou até a data de sua frustração O titular de um crédito sob condição suspensiva não pode ser obrigado a ficar inerte enquanto o futuro devedor dilapida seu patrimônio Quando ocorre o implemento da condição o direito passa de eventual a adquirido obtendo eficácia o ato ou negócio como se desde o princípio fosse puro e simples e não eventual Tratase do chamado efeito retroativo das condições Se a condição se frustra é como se nunca houvesse existido a estipulação Por exemplo prometo uma quantia se determinado cavalo vencer uma corrida e o cavalo vem a falecer antes da prova Importa lembrarmos também que o ato sob condição suspensiva está formado perfeito Já não podem as partes retratarse porque o vínculo derivado da manifestação de vontade está estabelecido Desse modo o direito condicional é transmissível inter vivos e causa mortis mas é transmissível com a característica de direito condicional pois ninguém pode transferir mais direitos do que tem No caso de condição resolutiva dáse de plano desde logo a aquisição do direito A situação é inversa à condição suspensiva O implemento da condição resolutiva resolve o direito em questão isto é faz cessar seus efeitos extinguese A obrigação é desde logo exigível mas o implemento restitui as partes ao estado anterior A retroatividade das condições é aqui mais patente porque o direito sob condição resolutiva é limitado podendose até dizer ainda que impropriamente mas para melhor compreensão que se trata de um direito temporário Com o implemento apagamse os traços do direito A cláusula resolutiva por ser limitação ao direito deve constar do Registro Público porque se assim não for terceiros não serão obrigados a respeitála não sendo atingidos de qualquer forma os atos de administração Nos termos do art 474 do Código Civil de 2002 a condição resolutiva pode ser expressa ou tácita Se for expressa opera de pleno direito independentemente de notificação ou interpelação Se for tácita há necessidade desse procedimento No tocante à condição suspensiva há de se levar em conta o disposto no art126 Se alguém dispuser de uma coisa sob condição suspensiva e pendente esta fizer quanto àquela novas 2725 disposições estas não terão valor realizada a condição se com ela forem incompatíveis7 Sílvio Rodrigues apresenta o seguinte exemplo alguém promete dar um veículo sob condição dá em penhor o veículo no entretempo da condição suspensiva Com o advento do implemento da condição o penhor se resolve os efeitos da condição retroagem à data do negócio por força do citado art 126 Rodrigues 2006 v 1251 O texto legal deveras não é de fácil compreensão No atual Código a solução aponta para o art 123 III que se refere à invalidade dos negócios jurídicos se as condições forem incompreensíveis ou contraditórias Lembrese de que o legislador imagina a existência de uma condição resolutiva em todos os contratos bilaterais Contrato bilateral é todo aquele que possui obrigações recíprocas carreadas a ambos os contratantes como a compra e venda por exemplo Nos contratos bilaterais o perfazimento de uma prestação está ligado à contraprestação da outra parte Nesse tipo de convenção existe sempre de forma expressa ou tácita condição resolutiva pois o contrato se resolverá se uma das partes não fornecer sua prestação Ocorrendo o inadimplemento de um contratante o outro pode pedir a rescisão com o pagamento de perdas e danos art 1092 do Código de 1916 princípio geral mantido no presente Código art 475 A propósito estabelecia o parágrafo único do art 119 do Código de 1916 que a condição resolutiva da obrigação pode ser expressa ou tácita operando no primeiro caso de pleno direito e por interpelação judicial no segundo O presente Código transplantou a regra para a temática contratual no art 474 A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito a tácita depende de interpelação judicial 8 Quer isso dizer que na resolutória tácita a parte prejudicada poderá pedir ao juiz que declare rescindido o contrato e que aprecie se houve ou não causa de rescisão No caso de resolutória expressa quando essa modalidade se pactua no contrato a parte pode pedir desde logo ao juiz aplicação dos efeitos do inadimplemento das obrigações contratuais independentemente de qualquer interpelação judicial considerandose o contrato rescindido pelo simples fato do não cumprimento da obrigação no tempo lugar e forma devidos Implemento ou Não Implemento das Condições por Malícia do Interessado Frustração da Condição De conformidade com o art 129 do Código reputase verificada quanto aos efeitos jurídicos a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer considerandose ao contrário não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento antigo art 1209 O Código pune em ambas as situações quem impede e quem força respectivamente a realização do evento em proveito próprio Suponhamos o seguinte exemplo um agente promete pagar subordinando o pagamento a determinada cotação de ação na Bolsa de Valores Para que a cotação não atinja o montante avençado o agente manipula artificialmente o mercado e a cotação da Bolsa Provado o fato reputase implementada a condição A malícia ou seja o dolo é requisito expressamente exigido pelo art 129 para verificação da hipótese não bastando pois por vontade do legislador a simples culpa Presentes os pressupostos do dispositivo o dano é ressarcido de modo específico considerandose verificada a condição obstada e não verificada aquela cujo implemento foi maliciosamente causado pela parte interessada A execução específica da avença não impede ainda que a parte prejudicada pela malícia pleiteie perdas e danos se ocorrerem os requisitos O implemento ou não implemento da condição nesse caso deve ser incentivado ou obstado pela parte para que ocorra o efeito do art 2726 129 se o fato for levado a efeito por terceiro sem participação da parte interessada o caso não é de se considerar como implemento ou não da condição mas tão só de pedir indenização a esse terceiro Se a parte não age com dolo malícia como diz a lei mas por negligência ou imperícia e temse a condição por verificada ou não conforme o caso nem por isso deixa de ser aplicável a regra da responsabilidade decorrente da violação das obrigações contratuais ou não responsabilidade que se traduz no dever de ressarcimento das perdas e danos causados artigos 159 e 1056 do Código Civil Ráo 1952344 Nesse caso contudo não tem aplicação o art 129 do Código que exige o dolo É em qualquer caso à parte prejudicada que cabe o ônus da prova mas à outra é facultado provar que mesmo sem sua intervenção se verificaria ou não a condição conforme o caso Como bem lembra Sílvio Rodrigues 2006 v 1252253 a regra do art 129 é baseada no princípio da responsabilidade pois convocando ou frustrando a condição um dos contratantes causa prejuízo ao outro e a melhor maneira de reparálo é considerar a condição como não ocorrida ou realizada Retroatividade da Condição O estado de pendência de uma condição cessa por seu implemento ou por sua falta isto é quando a condição falha não se realiza ou se realiza fora do tempo estipulado Ocorrendo o implemento da condição isto é realizada ou verificada a condição muitos entendem que tudo se passa como se o ato fosse puro e simples como se o tempo medeado entre a manifestação de vontade e o implemento da condição não existisse É o que se denomina efeito retroativo da condição Os que o admitem entendem o negócio jurídico como se tratasse desde o início de manifestação de vontade não condicionada Outros entendem que a condição não tem esse efeito retrooperante A controvérsia vem desde o Direito Romano Como nosso Código Civil atual na mesma senda do estatuto revogado não possui dispositivo específico a respeito da retroatividade não podemos dizer que ocorra retroação Como conclui Caio Mário da Silva Pereira 2006 v 1562 o efeito retroativo só operará se expressamente convencionado pelas partes pois não decorre da lei Há casos em que a própria lei admite a retroatividade quando então o ato terá efeito de negócio puro e simples as consequências e os efeitos ocorridos medio tempore são destruídos pela ocorrência da condição como na propriedade resolúvel e não têm efeito retrooperante àqueles atos a que a lei dá validade medio tempore como por exemplo os atos de administração Como acrescenta o mestre a doutrina legal brasileira encontrase portanto na linha das teorias mais modernas que contestam esse efeito retrooperante como regra geral admitindo que ele se entenda como uma forma de construção jurídica que explica e torna mais claros os efeitos do direito condicional fixando de que maneira atua o evento na aquisição ou na resolução do direito na maioria dos casos A conclusão semelhante chega Sílvio Rodrigues 2006 v 1254255 A retroatividade dos efeitos do ato jurídico constitui a meu ver exceção à regra geral da não retroatividade de sorte que para retroagirem os efeitos de qualquer disposição contratual mister se faz que haja lei expressa em tal sentido ou convenção entre as partes Caso contrário isto é se nada se estipulou e a lei é silente os efeitos da condição só operam a partir do seu advento Mesmo os que admitem retroatividade das condições concluem que nesse caso os efeitos visados são quase os mesmos e resolvidos do mesmo modo como aduz Serpa Lopes 1962 v 1499 após analisar as duas posições 2727 273 De qualquer forma como recorda Orlando Gomes 1983233 a preferência quer pela teoria da retroatividade quer pela teoria da irretroatividade é acadêmica porquanto o que se deve examinar é o estado do direito durante a condição De fato é difícil fixação de regra geral Em cada caso deve ser examinada a espécie da condição se houve avença pela retroatividade das partes se a lei determina a retroatividade naquele determinado caso concreto etc Importa saber pendente a condição se o titular do direito condicional deve ser protegido e até que ponto Isso só o caso concreto poderá solucionar aplicandose as regras da interpretação da vontade juntamente com a obediência aos princípios legais e regras de princípios gerais de direito Não se esqueça de que o titular do direito eventual nos casos de condição suspensiva ou resolutiva pode praticar os atos destinados a conserválo art 130 do atual Código10 A esse respeito veja que o presente Código reportase ao problema na segunda parte do art 128 referido No tocante aos negócios de execução periódica ou continuada operada a condição somente haverá retroatividade nos efeitos nos atos já praticados se houver disposição nesse sentido O mais recente legislador assume portanto como regra geral a irretroatividade da condição sem vontade expressa das partes e sem lei que a estabeleça não haverá retroação Essa é em síntese a opinião da doutrina colacionada aqui Condição e Pressuposição Há referência na doutrina a uma figura que se aproxima da condição a pressuposição Tratase de uma condição subentendida não declarada mas que se faz presente na mente dos participantes de um negócio doutro modo este não se realizaria Também se traduz como um evento futuro mas nem sempre incerto Se alguém adquire por exemplo um imóvel de outrem casado sob o regime de comunhão de bens pressupõe que o cônjuge do alienante esteja de acordo caso contrário o negócio se inviabiliza na aquisição de um imóvel também pressupõese que não está ele onerado com cláusula de inalienabilidade Tratase como se percebe de um meiotermo entre motivo e condição de um negócio Amaral 2003473 Caracterizase por ser explícita e nem sempre carrega a futuridade e incerteza Só terá sentido se for futura e incerta porque se já existente quando da concretização do negócio confundirseá com o erro na declaração de vontade sujeitando o negócio à anulação O direito brasileiro não se refere expressamente a esse fenômeno embora o art 140 se refira ao falso motivo como razão determinante da declaração de vontade justamente ao tratar do erro Em hipótese que já nos referimos o conceito dessa figura é mesmo de uma pressuposição quando alguém adquire por exemplo imóvel para instalar um restaurante próximo a local onde se supõe será construída uma escola e o fato não é verdadeiro ou não se realiza ou quando alguém aliena imóvel por preço vil sob o escudo de um decreto expropriatório que não existe ou caducou No entanto o julgador deve ser muito cuidadoso no exame dessas hipóteses sob pena de converter a causa como elemento integrante da validade do negócio o que não pertence ao nosso sistema TERMO A eficácia de um negócio jurídico pode ser fixada no tempo Determinam as partes ou fixa o agente quando a eficácia do ato começará e terminará Esse dia do início e do fim da eficácia do negócio chamase termo que pode ser inicial ou final Denominase termo inicial ou suspensivo ou dies a quo aquele a partir do qual se pode exercer o direito é 2731 termo final ou extintivo ou dies ad quem aquele no qual termina a produção de efeitos do negócio jurídico O termo inicial suspende a eficácia de um negócio até sua ocorrência enquanto o termo final resolve seus efeitos Os pontos de contato com as condições suspensiva e resolutiva são muitos tanto que estipulava o Código de 1916 no art124 que ao termo inicial se aplica o disposto quanto à condição suspensiva nos artigos 121 e 122 e ao termo final o disposto acerca da condição resolutiva do artigo119 O mesmo sentido de forma mais técnica fazse presente no recente Código Ao termo inicial e final aplicamse no que couber as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva art 135 O termo porém é modalidade do negócio jurídico que tem por finalidade suspender a execução ou o efeito de uma obrigação até um momento determinado ou o advento de um evento futuro e certo Aí reside a diferença entre o termo e a condição11 Na condição temse em mira evento futuro e incerto no termo considerase evento futuro e certo Tanto que na condição o implemento desta pode falhar e o direito nunca vir a se consubstanciar o termo é inexorável e sempre ocorrerá No termo o direito é futuro mas diferido porque não impede sua aquisição cuja eficácia é apenas suspensa Como a compreensão de condição é muito próxima da compreensão de termo ao titular do direito a termo a exemplo do direito condicional permitese a prática de atos conservatórios de acordo com o art 130 E no termo com maior razão pois o titular de direito condicional possui apenas direito eventual o titular de direito a termo possui direito diferido apesar de futuro Embora tenhamos afirmado que o termo seja sempre certo o momento de sua ocorrência pode ser indeterminado Assim é certo e determinado o vencimento de dívida no dia 30 de outubro É indeterminado porém certo o termo fixado para o falecimento de uma pessoa A doutrina ainda que impropriamente denomina no caso termo certo e termo incerto É de capital importância saber se o termo é certo determinado ou incerto indeterminado porque a obrigação a termo certo constitui o devedor de pleno direito em mora enquanto a de termo incerto necessita de interpelação do devedor art 397 do Código Civil O termo pode derivar da vontade das partes termo propriamente dito ou termo convencional decorrer de disposição legal termo de direito ou de decisão judicial termo judicial Na condição enquanto não se verificar seu implemento não se adquire o direito a que o ato visa art 125 no termo inicial pelo contrário não se impede a aquisição do direito mas se retarda seu exercício art 131 O termo portanto aposto a negócio jurídico indica o momento a partir do qual seu exercício iniciase ou extinguese Há atos contudo que não admitem a aposição de termo Tal não é possível quando o direito for incompatível com o termo dada sua natureza bem como nos casos expressos em lei Há incompatibilidade nos direitos de personalidade puros nas relações de família e nos direitos que por sua própria natureza requerem execução imediata Ninguém pode fazer adoção ou reconhecer filho subordinando tais atos a termo por exemplo É regra geral de interpretação que a aposição do termo seja feita em benefício da pessoa obrigada salvo prescrição legal ou estipulação em contrário É regra também encontrada no Código no art 133 O Prazo Tradicionalmente se diz que prazo é o lapso de tempo decorrido entre a declaração de vontade e a superveniência do termo O prazo é também o tempo que medeia entre o termo inicial e o termo final Não se confunde portanto com o termo Cuidase aqui unicamente dos prazos de direito material O estatuto processual trata de forma parcialmente diversa os prazos processuais O termo é o limite quer inicial quer final aposto ao prazo É o tempo que decorre entre o ato jurídico e o início do exercício ou o fim do direito que dele resulta Dizse que o prazo é certo se o ato é a termo certo e incerto se o ato é a termo incerto O art 132 traça as disposições sobre a contagem dos prazos Salvo disposição legal ou convencional em contrário computamse os prazos excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento 1o Se o dia do vencimento cair em feriado considerarseá prorrogado o prazo até o seguinte dia útil 2o Meado considerase em qualquer mês o seu décimo quinto dia 3o Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início ou no imediato se faltar exata correspondência 4o Os prazos fixados por hora contarseão de minuto a minuto Se o prazo cair em sábado fica igualmente prorrogado de um dia útil de acordo com o art 3o da Lei no 1408 de 9851 As obrigações vencíveis em sábado serão pagáveis no primeiro dia útil imediato por força da Lei no 4178 de 11121962 que suprimiu o expediente bancário aos sábados A Lei no 810 de 6949 reformara o critério do 3o do art 125 do Código de 1916 definindo o ano civil Art 1o Considerase ano o período de dozes meses contados do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte Art 2o Considerase mês o período de tempo contado do dia do início ao dia correspondente do mês seguinte Art 3o Quando no ano ou mês do vencimento não houver o dia correspondente ao do início do prazo este findará no primeiro dia subsequente O critério do 3o do art 125 era diferente mês era o período sucessivo de 30 dias completos 30 dias corridos A Lei no 810 amoldou a lei civil à lei que regulava o direito cambiário Decreto no 2044 de 31121908 uniformizando a contagem dos prazos e revogando o citado 3o O atual Código incorporou sinteticamente as regras ultimamente adotadas no art 132 3o Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início ou no imediato se faltar exata correspondência O art 133 do Código Civil prescreve que nos testamentos presumese o prazo em favor do herdeiro e nos contratos em proveito do devedor salvo quanto a esses se do teor do instrumento ou das circunstâncias resultar que se estabeleceu a benefício do credor ou de ambos os contratantes Nos testamentos o herdeiro tem a contagem de prazo a seu favor preferindo ao legatário A preferência do prazo em favor do devedor é que no silêncio do contrato e na dúvida deve ser beneficiado em detrimento do credor pois o primeiro deve cumprir a obrigação e está geralmente em situação de inferioridade Por outro lado estabelece o art 134 Os negócios jurídicos entre vivos sem prazo são exequíveis desde logo salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo Disposição semelhante é a do art 331 274 Salvo disposição legal em contrário não tendo sido ajustada época para o pagamento o credor pode exigilo imediatamente Como regra geral as partes fixam prazo dentro do qual deve ser cumprida a obrigação O credor não pode exigir o cumprimento antes do termo Ainda que não haja fixação de prazo há certas obrigações que por sua natureza só podem ser cumpridas dentro de certo lapso de tempo como é o caso do empréstimo por exemplo Quando porém a obrigação permite e os contraentes não fixam prazo a obrigação é exequível desde logo com as ressalvas da lei ou seja se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo Se se tratar de empréstimo é óbvio que o credor não pode exigir imediatamente a devolução da coisa emprestada assim também na empreitada no contrato de fornecimento etc De qualquer modo a expressão desde logo estampada no art 134 não deve ser entendida ao pé da letra temos que entender que o negócio jurídico deve ser realizado em tempo razoável ainda que exequível desde logo isto é deve haver prazo razoável para que o ato seja realizado Não havemos de dar rigor excessivo à regra aí estabelecida ENCARGO O encargo ou modo é restrição imposta ao beneficiário de liberalidade Tratase de ônus que diminui a extensão da liberalidade Assim faço doação a instituição impondolhe o encargo de prestar determinada assistência a necessitados doo casa a alguém impondo ao donatário obrigação de residir no imóvel faço legado de determinada quantia a alguém impondolhe o dever de construir monumento em minha homenagem faço doação de área a determinada Prefeitura com encargo de ela colocar em uma das vias públicas meu nome etc Os exemplos multiplicamse Geralmente o encargo é aposto às doações porém a restrição é possível em qualquer ato de índole gratuita como nos testamentos na cessão não onerosa na promessa de recompensa na renúncia e em geral nas obrigações decorrentes de declaração unilateral de vontade Destarte o encargo apresentase como restrição à liberdade quer estabelecendo uma finalidade ao objeto do negócio quer impondo uma obrigação ao favorecido em benefício do instituidor ou de terceiro ou mesmo da coletividade Não deve porém o encargo se configurar em contraprestação não pode ser visto como contrapartida ao benefício concedido Se houver contraprestação típica a avença deixa de ser liberal para ser onerosa não se configurando o encargo O fato é que ninguém é obrigado a aceitar liberalidade Se o faz sabendo ser gravada com encargo fica sujeito a seu cumprimento Embora o encargo não se possa configurar em contraprestação não há para ele limitação quantitativa a instituição pode deixar intacto o montante do benefício como no caso de se fazer uma doação de uma área à Municipalidade com a obrigação de esta colocar o nome do doador em uma das vias públicas ou pode a disposição abater parte do benefício como no caso de fazer doação de quantia a alguém com o ônus de o donatário pagar pensão aos pobres do lugar ou pode até a instituição esgotar todo o benefício como no caso de legado com a obrigação de o legatário erigir um túmulo ao testador que absorva toda a quantia legada Em nenhum caso no entanto o encargo pode constituir contraprestação Como nos casos de condição o encargo deve estampar obrigação lícita e possível A ilicitude ou impossibilidade do encargo tornao não escrito valendo a liberalidade como pura e simples nisto difere da condição em que somente a juridicamente impossível ou a ilícita ou imoral anulam o próprio ato Se o ato é fisicamente irrealizável temse da mesma forma por não escrito Em que pese à aparente semelhança o encargo não se confunde com a condição O encargo é coercitivo o que não ocorre com a condição uma vez que ninguém pode ser obrigado a cumprila Doutro lado a condição suspende a aquisição do direito se for suspensiva o que não ocorre com o encargo a não ser que assim seja expressamente disposto pelo manifestante O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico pelo disponente como condição suspensiva art 136 Código Civil Assim feita a doação com o encargo a liberalidade não se suspende por seu não cumprimento salvo na hipótese de suspensividade ora enfocada A condição ora suspende a aquisição do direito suspensiva ora o extingue resolutiva O encargo não suspende tal aquisição que se torna perfeita e acabada desde logo salvo a exceção do art 136 O não cumprimento do encargo poderá resolver a liberalidade mas a posteriori O encargo obriga mas não suspende o exercício do direito Na prática surgindo dúvidas sobre a existência de condição ou encargo devese concluir pela existência de encargo porque é restrição menor que a condição Como meio prático de se distinguir uma da outra Washington de Barros Monteiro 2005 v 1288 apresenta um critério a conjunção se serve para indicar que se trata de condição enquanto as expressões para que a fim de que com a obrigação de denotam a presença de encargo É sem dúvida critério interpretativo não infalível O cumprimento do encargo nas doações modais pode ser exigido por via judicial pelo doador quer o encargo haja sido imposto em seu benefício quer em benefício do donatário quer em benefício geral assim como pelo terceiro favorecido pela liberalidade ou pelo Ministério Público depois da morte do doador se este não tiver tomado a iniciativa nas liberalidades em geral Monteiro 2005 v1288 O doador pode optar assim como herdeiros entre duas ações a de resolução da liberalidade do negócio por descumprimento do encargo que caracteriza a mora esta ação é conferida pelo art 555 e a de execução do encargo obrigação de fazer ou de dar conforme a natureza do encargo por força do art 553 Quanto aos demais casos afora o de doação por analogia havemos de aplicar no tocante às ações os princípios aqui expostos Lembrese contudo de que apesar de o encargo não ser essencial ao negócio jurídico uma vez aposto tornase elemento integrante de modo que qualquer interessado e o interesse deve ser examinado em face do caso concreto está legitimado a pedir a anulação do negócio A ação de revogação das doações por descumprimento do encargo prescrevia em um ano contado o prazo do dia em que o doador soube do fato que autorizava a revogação art 178 6o I do Código Civil de 1916 Na falta de disposições gerais a respeito do encargo para outros casos defendia a doutrina que por analogia deveria ser aplicado esse prazo No entanto tratandose de omissão do agente difícil era precisar o termo inicial sem sua constituição em mora Esse prazo também é de um ano decadencial no atual Código art 559 No entanto o Código estipula no art 562 que a doação onerosa pode ser revogada por inexecução do encargo se o donatário incorrer em mora Não havendo prazo para o cumprimento o doador poderá notificar judicialmente o donatário assinandolhe prazo razoável para que cumpra a obrigação assumida Note que se ao instituidor e seus herdeiros cabe a ação para revogar a liberalidade aos terceiros beneficiados e ao Ministério Público só caberá ação para executar o encargo porque seu interesse situase tão só na exigência de seu cumprimento O instituidor pode optar entre a revogação e a execução Falecendo o beneficiário antes de cumprir o ônus a ele ficam obrigados seus herdeiros a não ser que a disposição seja personalíssima e incompatível para com estes O Código de 2002 inova ao apresentar dispositivo sobre o encargo no art 137 Considerase não escrito o encargo ilícito ou impossível salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade caso em que se invalida o negócio jurídico O artigo que se apresenta com redação nova com relação à original do Projeto preenche lacuna e estanca dúvidas da doutrina O encargo ilícito ou impossível somente viciará o negócio se for motivo determinante da disposição o que deve ser examinado no caso concreto como por exemplo a locação de um imóvel para casa de jogos proibidos Doutra forma considerase não escrito Assim para ter eficácia o encargo deve ser lícito e possível12 1 Apelação Seguro de vida e acidentes pessoais Cobrança Documentação comprobatória de que o mal que acomete o autor se deu antes da contratação do seguro Pedido improcedente Recurso improvido O mal que lhe acomete é datado de 2011 ou seja anterior à vigência da apólice contratada Os contratos de seguro são celebrados para garantir evento futuro e incerto e não um evento já ocorrido Além disso não existe cobertura para o evento invalidez permanente por doença Este fato está claro na proposta de seguro trazida aos autos pelo autor A doença do autor equiparase a acidente do trabalho para fins previdenciários mas não com relação ao contrato de seguro privado Assim a condição apresentada pelo segurado é evento não coberto pela apólice contratada TJSP Ap 10420842120148260224 1142016 Rel Adilson de Araújo Apelação Petição de herança Prescrição Alegada presença de condição suspensiva art 170 I do Código Civil1916 Inocorrência Ausência de inventário a cargo dos cessionários que não impedia o exercício do direito de ação da autora Extinção mantida Sentença prestigiada Aplicação do art 252 do Regimento Interno Recurso improvido TJSP Ap 90000010320088260695 1672015 Rel Mauro Conti Machado Processo civil Ação de alimentos Agravo de instrumento Terceiro prejudicado Condição suspensiva Cláusula contratual expressa 1 O contrato que condiciona a sua eficácia a um evento futuro e incerto por possuir cláusula suspensiva expressa nesse sentido deve se ater a seus termos Assim não pode ser imposto ao devedor o depósito imediato de quantia quando ainda não se implementou a condição para o seu pagamento Nesse sentido tornase imprescindível a observância de todas as determinações da cláusula contratual 2 Agravo conhecido e parcialmente provido TJDFT Proc Cív 20140020023522 792942 362014 Rel Des Ana Cantarino Apelação cível Ação de outorga de escritura definitiva Improcedência na origem Insurgência da parte autora Preliminar Cerceamento de defesa Prova testemunhal Prova documental suficiente Ausência de relevância dos esclarecimentos pretendidos com a inquirição de testemunhas para solução da demanda Proemial afastada A finalidade da prova é permitir ao julgador formar seu convencimento quanto aos fatos e direitos alegados pelas partes Não basta a parte alegar prejuízos decorrentes do julgamento antecipado da lide sem sequer informar as provas que deixara produzir e sua aptidão para modificar o convencimento exarado Por isso quando o conjunto probatório é suficiente para proferir a sentença não há se falar em cerceamento de defesa Mérito Outorga de escrituras de imóveis Condição a termo futuro incerto Cláusula suspensiva Direito inexistente Sentença mantida Recurso improvido Subordinada a eficácia do negócio jurídico a evento futuro e incerto decisão favorável da agência nacional de energia elétrica concedendo o direito a exploração de Potencial Central Hidrelétrico enquanto este não se verificar não há se falar em direito adquirido a qual ela visa TJSC Acórdão Apelação Cível 20080791057 2822012 Rel Des Guilherme Nunes Born Apelação cível Ação monitória Substituição de cláusula rescisória Dação em pagamento Ausência de evicção Condição suspensiva Contrato não cumprido em sua integralidade Termo de rescisão ineficaz Rejeição dos embargos Conversão em mandado de execução Retorno dos autos ao juízo de origem Apelação conhecida e provida Sentença reformada 1 Presente condição suspensiva não ocorrendo o evento futuro e incerto previsto ineficaz o negócio jurídico pendente mantendose assim incólume o avençado originariamente 2 A responsabilidade pela evicção ocorre apenas quando a causa da constrição operada sobre a coisa é anterior à relação jurídica entabulada entre o alienante e o evicto o que não ocorreu in casu 3 Rejeitados os embargos devese converter o mandado inicial em mandado executivo ex vi legis do 3o do art 1102C CPC 4 2 Apelação conhecida e provida TJCE Acórdão Apelação Cível 26926906200080600011 952011 Rel Des Washington Luis Bezerra de Araujo Mandado de segurança Afronta à Súmula no 268 do STF Inocorrência Remédio que ataca decisão administrativa proferida pela autoridade coatora Legitimidade ativa Impetrante que em tese é proprietária do bem Possibilidade de discutir registro ou averbação na matrícula do imóvel Preliminares afastadas Contrato de permuta Escritura pública Registro da transferência da propriedade e averbação de edificações Possibilidade Propriedade do imóvel permutada pela propriedade de cinco mil títulos de sócio do clube Transferência efetivada Inocorrência de condição suspensiva resolutiva ou encargo Presença de contraprestação somente Preparo em apelação interposta contra decisão proferida em dúvida registrária Desnecessidade Segurança denegada TJSP Acórdão Mandado de Segurança 01401075120108260000 2552011 Rel Des Cauduro Padin Monitória Declaração de confissão de dívida Documento assinado por ambas as partes condicionando seu cumprimento a evento futuro e incerto Condição resolutiva Art 121 do Código Civil Débito indevido em razão da existência da referida condição Recurso provido TJSP Acórdão Apelação Cível 991990608515 2192011 Rel Des Coutinho de Arruda Ação declaratória de inexigibilidade de débito Dívida decorrente de penalidade prevista em contrato de exclusividade para a abertura de contas salários e outras avenças consistente na devolução das parcelas pagas pela instituição financeira até o sexto mês de vigência do instrumento Ausência de celebração de contrato de adesão Modificação das cláusulas pelas partes Resilição pelo contratante mediante denúncia notificada ao réu Ausência de previsão de indenização caso o réu fosse o optante pelo desfazimento do negócio Cláusula potestativa Efeitos do contrato que ficam ao puro e livre arbítrio do contratado Condição defesa nos termos do art 122 do Código Civil Caracterização de desequilíbrio contratual Inaplicabilidade do art 473 Parágrafo Único do aludido diploma Decurso de prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos Inocorrência de enriquecimento ilícito por parte do autor Inexigibilidade da quantia exigida Inclusão de honorários recursais art 85 11 do Código de Processo Civil Recurso não provido TJSP Ap 1096160 0820168260100 662017 Rel César Peixoto Ação de cobrança Instrumento de confissão de dívida Alegação de que o pagamento do débito está condicionado à venda futura de imóvel Pagamento condicionado à futura venda sem data certa a ser exercida ao livre arbítrio do devedor que caracteriza condição potestativa o que é rechaçado pelo ordenamento jurídico a teor do que dispõe o art 122 do CC Precedente do E Superior Tribunal de Justiça Devedor que sequer comprova esforços para alienação do bem e quitação do débito Alegação de excesso na cobrança de juros Descabimento Réu que sequer demonstrou a cobrança de juros por parte da credora Sentença mantida Apelo desprovido TJSP Ap 10129314820148260577 1032016 Rel Jacob Valente Seguro Contrato consensual Manifestação de vontade Corretora Preenchimento da proposta Direito civil Direito dos contratos Seguro Contrato consensual Momento em que é considerado perfeito e acabado Manifestação de vontade ainda que tácita Contratação junto à corretora Preenchimento da proposta com autorização de pagamento do prêmio por débito em conta Sinistro Ocorrência antes da emissão da apólice Negativa de cobertura Descabimento 1 O seguro é contrato consensual e aperfeiçoase tão logo haja manifestação de vontade independentemente de emissão da apólice ato unilateral da seguradora de sorte que a existência da avença não pode ficar à mercê exclusivamente da vontade de um dos contratantes sob pena de terse uma conduta puramente potestativa o que é às expressas vedado pelo art 122 do Código Civil 2 O 3 art 758 do Código Civil não confere à emissão da apólice a condição de requisito de existência do contrato de seguro tampouco eleva tal documento ao degrau de prova tarifada ou única capaz de atestar a celebração da avença 3 É fato notório que o contrato de seguro é celebrado na prática entre a corretora e o segurado de modo que a seguradora não manifesta expressamente sua aceitação quanto à proposta apenas a recusa ou emite diretamente a apólice do seguro enviandoa ao contratante juntamente com as chamadas condições gerais do seguro Bem a propósito dessa praxe a própria Susep disciplinou que a ausência de manifestação por parte da seguradora no prazo de 15 quinze dias configura aceitação tácita da cobertura do risco conforme dispõe o art2o caput e 6o da Circular Susep no 2512004 4 Com efeito havendo essa prática no mercado de seguro a qual inclusive recebeu disciplina normativa pelo órgão regulador do setor há de ser aplicado o art 432 do Código Civil segundo o qual se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa ou o proponente a tiver dispensado reputarseá concluído o contrato não chegando a tempo a recusa Na mesma linha o art 111 do Estatuto Civil preceitua que o silêncio importa anuência quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem e não for necessária a declaração de vontade expressa Doutrina e precedente 5 No caso não havendo nenhuma indicação de fraude e tendo o sinistro ocorrido efetivamente após a contratação junto à corretora de seguros ocasião em que o consumidor firmou autorização de pagamento do prêmio mediante débito em conta se em um prazo razoável não houve recusa da seguradora só tendo havido muito tempo depois e exclusivamente em razão do sinistro noticiado há de considerarse aceita a proposta e plenamente aperfeiçoado o contrato Deveras vulnera os deveres de boafé contratual a inércia da seguradora em aceitar expressamente a contratação vindo a recusála somente depois da notícia de ocorrência do sinistro e exclusivamente em razão disso 6 Recurso especial não provido STJ REsp 1306367 201102024194 552014 Rel Min Luis Felipe Salomão Arrendamento mercantil Ação de Revisão Contratual com pedido de tutela antecipada 1 Revelandose desnecessária a perícia contábil frente às alegações do autor não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide por tratarse apenas de matéria de direito Preliminar rejeitada 2 Permitida a cobrança nos contratos de leasing de juros acima de 12 ao ano conforme precedentes jurisprudenciais do Egrégio Superior Tribunal de Justiça 3 Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil limitada à taxa do contrato Súmula 294 do STJ desde que não haja cumulação com juros remuneratórios juros moratórios e multa moratória 4 O só fato de se estar diante de contrato de adesão não autoriza o reconhecimento de nulidade de cláusulas consideradas abusivas pelo consumidor que no momento da contratação teve plena condição de questionar o valor finalmente ajustado bem como de avaliar se as prestações mensais ajustadas se encaixavam em seu orçamento não havendo se falar em aplicação dos artigos 46 e 52 do CDC 5 Rejeitaram a preliminar e negaram provimento ao recurso TJSP Ap 00657289420098260576 1542013 Rel Vanderci Álvares Seguro de vida Renovação do contrato recusada pela seguradora Condição potestativa Descabimento Ação procedente Sentença mantida Apelação provida TJSP Ap Cível 992060783124 2452012 Rel Marcello do Amaral Perino Cambial Duplicata Sacadora que desconsiderando a condição prevista na cláusula de retenção técnica estabelecida em contrato firmado entre as partes emitiu o título para a cobrança do valor correspondente à retenção técnica Impossibilidade Hipótese em que não se está diante de cláusula puramente potestativa Sentença que julgou procedentes o pedido principal de declaração de inexigibilidade e o cautelar de sustação de 4 protesto mantida Recurso não provido TJSP Ap 01274041120128260100 1812016 Rel Paulo Pastore Filho Compromisso de venda Atraso na entrega de imóvel Prazo incerto Condição puramente potestativa Nulidade Resolução por culpa da promitente vendedora Restituição de uma só vez de todas as quantias pagas Danos morais não configurados Ação procedente em parte Apelação provida em parte TJSP Ap 00007624120138260299 262015 Rel Guilherme Santini Teodoro Ação de reparação de danos Alteração de índice de reajustamento de preço em contrato de empreitada global além da existência de cláusula que teria fixado condição puramente potestativa responsáveis pela crise econômica que se abateu sobre a empresa à qual acudiram os sócios comprometendo patrimônio pessoal e contraindo empréstimos bancários Atraso de mais de um ano no recebimento da obra por parte da contratante o que implicou gastos da contratada com vigilância e manutenção da obra concluída Pretensão ao pagamento de valores decorrentes da aplicação dos índices previstos originariamente no contrato e à recomposição das perdas patrimoniais dos sócios além da reparação de danos materiais aqui incluído o ressarcimento pelo abalo de crédito e morais se a parte fora informada já no edital de que a obra estava sendo contratada com recursos provenientes de agente financeiro passando as normas internas da instituição a integrar os termos do futuro contrato mesmo porque editadas em conformidade com arcabouço jurídico aplicável à espécie não se pode falar em arbítrio de uma das partes pressuposto da configuração de condição puramente potestativa tampouco em desequilíbrio econômicofinanceiro supostamente caracterizado na alteração do índice de reajustamento de preço por igual razão não se vê caracterizada relação de causa e efeito entre alteração de índice ou ausência de reajustamento na base da variação entre correção monetária do FGTS e INCC e as dificuldades econômicas que a empresa e seus sócios enfrentaram legítimo entretanto o pleito de ressarcimento dos gastos decorrentes do atraso no recebimento da obra a ser objeto de liquidação por arbitramento e como se trata de fato que só à contratada pode ser imputado injustificável a denunciação da lide à CEF recurso dos autores parcialmente provido TJSP Ap 90789959320088260000 2622013 Rel Luiz Sérgio Fernandes de Souza Apelação cível Ação monitória Cerceamento de defesa rechaçado Impossibilidade jurídica do pedido afastada Mora caracterizada Notificação regular Cláusula de pagamento ilícita Minoração dos honorários Impossibilidade Custas e honorários em desfavor daquele que deu causa à propositura da demanda Sentença mantida Recurso conhecido e improvido Inexiste cerceamento de defesa se os elementos constantes dos autos são suficientes à formação do convencimento do julgador e não há necessidade de produção de outras provas Não há falar em impossibilidade jurídica do pedido quando este existir na ordem jurídica Por intermédio de regular notificação não há falar em ausência de constituição da mora Nos moldes do art 122 do Código Civil é ilícita a cláusula contratual que deixar o negócio jurídico ao arbítrio unicamente de uma das partes Os honorários advocatícios não merecem ser diminuídos quando foram fixados em razão do grau de zelo e de presteza do advogado Em respeito ao princípio da causalidade aquele que deu causa à propositura da demanda responde pelas despesas decorrentes TJSC Acórdão Apelação Cível 20080450522 1232011 Rel Saul Steil Ação pelo rito ordinário Contrato bancário Fiança Cláusula que determina a prorrogação automática da fiança que se afigura nula Artigo 819 cc 122 do Código Civil Não se pode admitir a perpetuação das obrigações decorrentes da fiança se o fiador não anuir expressamente em cada prorrogação contratual Isso quer dizer que não tem validade por ser puramente potestativa artigo 122 do cc cláusula contratual que imponha a prorrogação automática da fiança em caso de prorrogação do contrato Hipótese que se diferencia da 5 6 fiança em contrato de locação Dano moral devidamente arbitrado em R 500000 Recurso desprovido TJRJ Acórdão Apelação Cível 00196761320098190066 2642011 Rel Des Odete Knaack de Souza Civil e processual civil Apelação Cobrança Contrato de compra e venda de imóvel Pagamento ao arbítrio da compradora Cláusula potestativa Ilicitude Honorários advocatícios Art 20 CPC Sentença mantida 1 Nos termos do disposto no art 122 do Código Civil2002 é ilícita a cláusula contratual que estabelece condição potestativa sujeitando o pagamento do saldo devedor ao puro arbítrio da compradora 11 noutras palavras é ilícita a condição potestativa cujo implemento ficar no alvedrio de uma das partes geradora de incerteza e até mesmo perplexidade 2 Precedente turmário 3 A sujeição do início da contagem do prazo de cumprimento do acordo entabulado ao puro arbítrio de uma das partes qualificase como cláusula puramente potestativa que recebe expressa vedação legal a teor do artigo 122 do Código Civil 4 Recurso conhecido e desprovido 20130111232139APC Relator Sebastião Coelho 5ª Turma Cível DJE 732014 pág 93 3 Os honorários advocatícios foram fixados mediante apreciação equitativa do juiz atendidos os critérios de grau de zelo do profissional lugar de prestação do serviço natureza e complexidade da causa trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para o seu serviço conforme preceitua o art 20 do CPC razão pela qual devem ser mantidos 4 Recurso improvido TJDFT PC 20130710076353 839504 2612015 Rel Des João Egmont Inválida e nula a cláusula que prevê a prorrogação da locação pelo mesmo preço por períodos certos e sucessivos quando ela é deixada ao arbítrio exclusivo do locador equivalente assim a uma condição ilícita potestativa Recurso conhecido e provido STF RE 54016 23863 2a Turma Rel Min Ribeiro da Costa Agravo regimental no Recurso Especial Prestação de contas Condição Suspensiva Art 125 do CC Alegação Mandados de segurança Obrigação decorrente de contrato Reexame Súmulas nº 5 e 7 do STJ e 284 do STF Agravo Regimental Desprovido 1 É incompreensível a alegação de existência de condição suspensiva fundada no direito material haja vista que o dever de prestar contas entre as partes está firmado em contrato não invocando a recorrente a existência de eventual cláusula contratual que subordine o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto art 121 do Código Civil 2 Incidência dos Enunciados nº 5 e 7 da Súmula desta Corte e 284 do Supremo Tribunal Federal 3 Agravo regimental desprovido STJ AgRgREsp 1432810 201202212136 2222016 Rel Min Marco Aurélio Bellizze Prestação de serviços de informática Pagamento subordinado à condição suspensiva Culpa da ré reconvinte não caracterizada Princípio da segurança das relações negociais Recurso improvido Estando os pagamentos subordinados à implementação de condições suspensivas enquanto estas não se verificarem não se terá adquirido o direito visado art 125 do Código Civil Os litigantes não ignoravam o conteúdo do contrato submetendose ao pactuado em suas boas ou más consequências Aderindo voluntariamente à contratação refoge à lógica agora a autorareconvinda insurgirse contra ato que já contou com o seu expresso assentimento Entendimento contrário só serviria para provocar instabilidade e insegurança às relações jurídicas que não podem ficar à mercê de meros indícios e presunções TJSP Ap 02472136820078260100 95 2016 Rel Renato Sartorelli Compromisso de compra e venda Rescisão contratual fundada no inadimplemento do comprador Desnecessidade de dilação probatória Mora incontroversa Cerceamento de defesa não caracterizado Ausência de sessão conciliatória Irregularidade não verificada Possibilidade de composição extrajudicial Preliminares rejeitadas Condição suspensiva implementada Exigibilidade da parcela final Inadimplemento incontroverso e injustificado Ação procedente Sentença mantida Recurso não provido TJSP Ap 7 8 9 10 00585086120098260506 1772015 Rel Erickson Gavazza Marques Agravo de instrumento Inventário Cessão de direitos hereditários sob condição suspensiva Possibilidade Não implemento da condição Caducidade do ato Cessões particulares posteriores Ineficácia Necessidade de observar a forma prescrita em Lei Recurso improvido TJSP AI 02108952220128260000 1832013 Rel Luiz Antonio Costa Agravo de instrumento Pretensão à penhora sobre participação ideal em bem imóvel alienado fiduciariamente à instituição financeira Possibilidade de ocorrer a constrição em direito sob condição suspensiva direito expectativo Previsão expressa no atual CPC inserta no inciso XII do art 835 Precedente jurisprudencial Agravo provido TJSP AI 20518844420178260000 2962017 Rel Alberto Gosson Compra e venda de veículo Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais Cerceamento de defesa Inocorrência Validade da compra e venda do bem alienado fiduciariamente que se aperfeiçoará mediante a anuência da instituição financeira credora quando da quitação integral dos valores previstos no contrato de financiamento Negócio jurídico lícito possível e válido que vincula as partes contratantes malgrado a condição suspensiva Danos morais reconhecidos Fixação de nova disciplina dos ônus sucumbenciais Recurso provido em parte TJSP Ap 10093701920148260576 232016 Rel Edgard Rosa Bem imóvel Corretagem Ação anulatória de título extrajudicial 1 A remuneração do corretor é devida quando prevista no contrato de intermediação a possibilidade de retenção da comissão ainda que haja desistência do negócio pelo comprador ou ainda que o empreendimento imobiliário seja cancelado 2 Não comprovado o cancelamento do empreendimento imobiliário por falta de vendas estas a cargo do corretor não se vê o implemento da condição resolutiva que prevê a restituição dos valores recebidos a título de comissão 3 Negaram provimento ao recurso TJSP Ap 00016913220118260562 1982015 Rel Vanderci Álvares Corretagem Embargos da devedora à execução de título extrajudicial cessão de crédito de comissão julgados improcedentes Remuneração do corretor condicionada ao resultado útil de seu trabalho Comissão advinda de alienação do controle acionário de empresa Transação contudo condicionada à aprovação pelo banco central do Brasil Condição suspensiva impediente ao recebimento da comissão de corretagem Litigância de má fé da embargante não reconhecida Ônus da sucumbência redimensionados Recurso provido TJSP Ap 00135145120098260019 1582013 Rel Sá Duarte Prestação de serviços Ação de cobrança Cláusula contratual com condição suspensiva Ausência de implementação Inexigibilidade do pagamento a respeito do qual pende condição Exegese do artigo 125 do CC Autor que é carecedor do direito de ação pois ausente o interesse de agir Extinção do processo sem julgamento do mérito mantida art 267 VI CPC Recurso não provido TJSP Ap 0009244 7720148260481 482015 Rel Alfredo Attié Apelação cível Ação de cobrança julgada improcedente Contrato particular de reconhecimento e dissolução de união estável Art 252 do Regimento Interno Eficácia do negócio jurídico subordinada à condição suspensiva ainda não verificada Art 125 do CC Apelante que somente fará jus ao recebimento de valores após a alienação do imóvel Inaplicabilidade do art 129 do CC Inexistência de prova de que o implemento da condição foi maliciosamente obstado pela apelada Sentença mantida Recurso improvido TJSP Ap 00160451020098260020 1022016 Rel José Joaquim dos Santos Ação cautelar Ação cautelar preparatória de procedimento arbitral Contrato de cessão de quotas sociais com cláusula condicionando parte expressiva do preço a condições suspensivas de performance da sociedade 11 earn outs Antigo sócio demitido da nova sociedade que pede acesso a documentos com o escopo de acompanhamento dos atos de administração da empresa e verificação do implemento ou da frustração da condição suspensiva Dúvida fundada sobre a possibilidade de concorrência desleal uma vez que o próprio contrato de cessão de quotas já previa a cisão da empresa e a permanência do antigo sócio ora agravado em determinadas atividades ligadas ao ramo médico Solução dada pela decisão agravada que se mostra equilibrada e somente permite o acesso do antigo sócio a contratos já celebrados com prazo razoável Recurso improvido TJSP AI 00922301320138260000 1962016 Rel Francisco Loureiro Ação cautelar Cláusula compromissória Cessão da totalidade das quotas sociais pelo requerente às requeridas Quota Purchase Agreement Requeridas que se comprometeram a assumir todo o passivo da pessoa jurídica Medlab da ordem de 19 milhões de reais bem como de pagar aos requerentes earn outs caso fossem atingidas as metas propostas para a empresa entre os anos de 2011 a 2016 Requerente que mesmo após cessão das quotas permaneceu em posição importante na empresa até ser demitido recentemente sem justa causa Subordinação da composição do preço das quotas ao atingimento de metas de faturamento e de lucro que conferem ao requerente o direito de acompanhar as atividades da empresa Admitese o ajuizamento de ação cautelar perante o Estadojuiz até o momento da instituição do Tribunal Arbitral como meio de evitar dano de difícil reparação Medida cautelar que visa apenas evitar o perecimento do direito eventual de recebimento de earn outs dos requeridos Situação de urgência que demanda intervenção do Judiciário para assegurar o resultado útil do processo Condição suspensiva disposta na cláusula 312 que subordina a composição do preço a evento futuro e incerto de determinado faturamento Ao autor deve ser atribuída a possibilidade de praticar atos destinados à conservação do direito eventual de recebimento dos earn outs Recurso provido para afastar o indeferimento da inicial e para conceder aos requerentes ordem liminar garantindolhes o direito de fiscalizar os atos e decisões da sociedade a fim de aferir suposta conduta da requerida com o propósito de frustrar o implemento da condição suspensiva Recurso provido TJSP Acórdão Apelação Cível 01254936120128260100 2102012 Rel Des Francisco Loureiro Apelação Compromisso de compra e venda de bem imóvel Ação de indenização por danos materiais e morais cc Obrigação de fazer com pedido liminar Sentença de procedência parcial Inconformismo de ambas as partes Atraso na entrega do imóvel Não configurada hipótese de caso fortuito externo ocorrido dentro do prazo inicial previsto para a entrega da unidade Atraso para emissão do habitese pela Prefeitura Municipal Justificativa que encerra res inter alios acta em relação aos adquirentes Aplicação da Súmula nº 161 deste Tribunal Termo final da mora que se dá com a efetiva imissão dos adquirentes na posse do imóvel Correção monetária A atualização monetária não deixa de incidir durante o período de mora da vendedora por se tratar de simples recomposição do valor real da moeda Precedentes do STJ Súmula nº 163 deste Tribunal Cláusula penal Previsão na hipótese dos autos de cláusula penal para mora da vendedora que deve ser observada Lucros cessantes Impossibilidade de concomitância da condenação ao pagamento de cláusula penal e de lucros cessantes aluguéis de outro imóvel durante o período de atraso Perdas e danos já prefixados no contrato por força da cláusula penal Dano moral Devida indenização pelos danos morais sofridos diante das peculiaridades do caso concreto Valor arbitrado em R 1000000 que se harmoniza com o entendimento que vem prevalecendo nesta Câmara Sentença parcialmente reformada Sucumbência recíproca Recurso dos autores provido e recurso da ré parcialmente provido V 22018 TJSP Ap 10083624320158260100 142016 Rel Viviani Nicolau Agravo de instrumento Ação civil pública Loteamento urbano Restrições convencionais Decisão 12 agravada que deferiu as medidas liminares requeridas pelo Ministério Público Inconformismo Não conhecimento Agravantes representados por defensor público Recurso intempestivo não obstante tenha a defensoria pública tomado ciência da decisão em 2672011 o mandado citatório devidamente cumprido foi juntado aos autos em 3052011 Considerandose o prazo em dobro para recorrer o termo final se deu em 206 2011 porém o recurso foi protocolado somente em 1582011 Preliminar de intempestividade acolhida Recurso não conhecido V 11810 TJSP AI 02097271920118260000 2122013 Rela Viviani Nicolau Embargos de declaração Administrativo Revogação de doação por inexecução de encargo Ausência de omissão Extinção do processo sem resolução do mérito Causa Madura Julgamento da lide Possibilidade Prazo prescricional vintenário Acórdão fundamentado em circunstâncias fáticas Súmula 7STJ Inovação Recursal Omissões sanadas 1 Conforme consignado no acórdão embargado a jurisprudência desta Corte já firmou posicionamento no sentido de que a ação para tornar sem efeito a doação por motivo de inexecução do encargo prescreve em vinte anos Precedentes 2 Mesmo nos casos de extinção do processo com resolução de mérito em que o juízo primevo acolheu a alegação de prescrição é possível ao Tribunal se entender ser o caso de afastála julgar desde logo a lide se esta já se encontra madura e se a causa versar questão exclusivamente de direito Nesse aspecto também se verifica que o acórdão proferido pela Corte de origem não foi omisso e se amolda à lei e à jurisprudência do STJ 3 Verificase que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com enfoque nas circunstâncias fáticas do caso e a modificação do acórdão demandaria o reexame de todo o contexto fáticoprobatório dos autos o que é defeso a esta Corte em vista do óbice da Súmula 7STJ Nesse aspecto pretende o embargante rediscutir a causa o que não se coaduna com a finalidade dos embargos de declaração 4 No caso dos autos ao contrário do alegado pelo embargante o Tribunal de origem teceu considerações quanto à alegação de cerceamento de defesa visto que deixou consignado por ocasião do julgamento dos embargos de declaração que a alegação de cerceamento de defesa não se amolda nas hipóteses do art 535 do CPC tratandose de mero inconformismo da decisão do tribunal que ao aplicar o art 515 1º e 2º do CPC conheceu desde logo do mérito da ação vez que a matéria encontravase pronta para julgamento fls 378 5 O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com enfoque nas circunstâncias fáticas do caso e a modificação do acórdão demandaria o reexame de todo o contexto fáticoprobatório dos autos o que é defeso a esta Corte em vista do óbice da Súmula 7STJ Nesse aspecto pretende o embargante rediscutir a causa o que não se coaduna com a finalidade dos embargos de declaração 6 Quanto à pretendida indenização por benfeitorias verificase que o Tribunal de origem considerou ser inovação recursal a matéria visto que não foi tema da peça contestatória fl 674 eSTJ Ademais não merece reparos o acórdão recorrido visto que a questão das benfeitorias de fato não foi alegada em contestação de forma que se configura inovação recursal sua alegação apenas nos embargos de declaração Embargos acolhidos em parte sem efeitos infringentes STJ EDclAgRgEDclAgRE 46650 201101218338 1342016 Rel Min Humberto Martins Administrativo Reversão de doação por encargo não cumprido Possibilidade Bem público Imóvel doado visando a expansão industrial do Município bem como a geração de novos empregos Encargo descumprido Interesse público contrariado Sentença confirmada Recurso de apelação desprovido TJSP Ap 00013957220118260218 872015 Rel J M Ribeiro de Paula Agravo de instrumento Ação de reversão de doação de bem público por descumprimento de encargo previsto em lei municipal com pedido de tutela antecipada para reintegração na posse do imóvel Decisão que indeferiu a medida Manutenção Hipótese na qual não há nos autos elementos suficientes a indicar particular urgência na medida ou irreparabilidade da lesão na hipótese de só voltar a ser apreciada após a formação do contraditório Recurso improvido TJSP AI 21250472820158260000 2072015 Rel Aroldo Viotti Ação de anulação de negócio jurídico Autor que pretende ver declarada a nulidade de Escritura Pública de venda e compra de bem imóvel sob o argumento de simulação eis que em verdade sua intenção seria de supostamente realizar doação com encargo e não a venda do imóvel em favor dos corréus Sentença que na origem extingue o feito com resolução de mérito e fundamento na previsão legal contida no artigo 269 IV do CPC pronunciada a prescrição Recurso do autor Prazo prescricional Artigo 178 9º inciso V do Código Civil de 1916 diploma aplicável ao negócio jurídico em foco nos autos Em se tratando de Ação Anulatória de natureza desconstitutiva o prazo é decadencial destacandose ser a simulação vício que acarretava nulidade relativa na sistemática legal do CC 1916 artigo 147 II Sentença de extinção do Processo com resolução de mérito nos termos do artigo 269 IV do CPC que resta mantida adotado contudo fundamento diverso Decadência reconhecida Recurso de Apelação do autor não provido TJSP Ap 00117850820078260068 1642015 Rel Alexandre Bucci 291 29 SIMULAÇÃO CONCEITO Simular é fingir mascarar camuflar esconder a realidade Juridicamente é a prática de ato ou negócio que esconde a real intenção A intenção dos simuladores é encoberta mediante disfarce parecendo externamente negócio que não é espelhado pela vontade dos contraentes As partes não pretendem originalmente o negócio que se mostra à vista de todos objetivam tão só produzir aparência Tratase de declaração enganosa de vontade A característica fundamental do negócio simulado é a divergência intencional entre a vontade e a declaração Há na verdade oposição entre o pretendido e o declarado As partes desejam mera aparência do negócio e criam ilusão de existência Os contraentes pretendem criar aparência de um ato para assim surgir aos olhos de terceiros A disparidade entre o desejado e o manifestado é produto da deliberação dos contraentes Na simulação há conluio Existe uma conduta um processo simulatório acerto concerto entre os contraentes para proporcionar aparência exterior do negócio A simulação implica portanto mancomunação Seu campo fértil é dos contratos embora possa ser encontrada nos atos unilaterais recíprocos A simulação implica sempre conluio ligação de mais de uma pessoa para criar a aparência Tratase do chamado vício social por diferir dos vícios de vontade No erro o declarante tem representação errônea da realidade induzindoo a praticar negócio não desejado daí a disparidade da vontade No dolo o erro é induzido por outrem Na coação a violência conduz a vontade Na simulação as partes em geral pretendem criar na mente de terceiros falsa visão do pretendido Afirma Clóvis 1980225 Dizse que há simulação quando o ato existe apenas aparentemente sob a forma em que o agente faz entrar nas relações da vida É um ato fictício que encobre e disfarça uma declaração real da vontade ou que simula a existência de uma declaração que se não fez É uma declaração enganosa da vontade visando a produzir efeito diverso do ostensivamente indicado1 Estampase a simulação na prática de várias formas dentro do que pretende a dicção legal quer por interposta pessoa caso do inciso I do dispositivo quer por manifestação de vontade não verdadeira como está no inciso II casos mais encontradiços nos tribunais2 Assim já se decidiu que a cessão onerosa de meação à mulher disfarça doação que atenta contra o regime da separação legal de bens entre os cônjuges Se a mulher não tinha pecúnia bastante para pagar o preço constante de escritura de compra e venda de meação do seu marido com o qual era casada no regime de separação legal de bens resulta a convicção de que tal cessão onerosa nada mais foi que simulação para infringência da proibição contida na parte final do artigo 226 do Código Civil RT 44087 292 REQUISITOS Voltando ao conceito podemos configurar a simulação quando existe divergência intencional entre a vontade e a declaração emanada do acordo entre os contratantes com o intuito de enganar terceiros Daí podemos extrair os elementos do instituto Há intencionalidade na divergência entre a vontade e a declaração Tratase da consciência por parte do declarante ou declarantes de que a emissão de vontade não corresponde a sua vontade real O declarante não só sabe que a declaração é errônea como também quer emitir essa vontade É divergência livre querida desejada pelo declarante A declaração de vontade é livre Caso tal declaração fosse conduzida por violência não haveria espontaneidade e estaríamos perante coação É por meio desse elemento que distinguimos o vício social da simulação Existe também acordo simulatório concerto ajuste entre os contraentes conforme já dito O campo fértil da simulação é o dos contratos Nos atos unilaterais a simulação é possível nos negócios receptícios Quando se trata de negócio jurídico unilateral não recíproco não há como configurar esse vício embora haja quem o defenda A simulação implica conluio mancomunação Há todo um processo simulatório Na maioria das vezes o ato simulado esconde o ato verdadeiro ou seja o ato dissimulado3 O conteúdo material da simulação inserese no instrumento do simulacro ou seja a falsificação ou o arremedo do ato O conluio geralmente antecede a declaração mas pode a ela ser contemporâneo Contém a simulação igualmente o intuito de enganar terceiros Não se confunde o intuito de enganar com o intuito de prejudicar Terceiros podem ser enganados sem que sofram prejuízos O art 167 do Código Civil não considera vício quando inexistente a intenção de prejudicar terceiros ou violar disposição de lei4 A finalidade de enganar terceiros pode ser defender legítimo interesse ou até beneficiar terceiros É o caso da chamada simulação inocente que se contrapõe à simulação maliciosa O que constitui elemento da simulação é o intuito de enganar ou iludir e não o intuito de prejudicar causar dano a outrem este último elemento pode não estar presente Como a simulação caracterizase pelo conhecimento da outra parte mancomunação conluio evidenciaa também a ignorância da artimanha por parte de terceiros Distinguese aí do dolo no qual apenas uma das partes conhece o artifício malicioso geralmente por ela engendrado Na simulação existe dolo de ambas as partes contra terceiros Suponhase a hipótese da doação feita por homem casado a sua concubina É anulável a doação feita por homem à sua concubina e quando essa doação é mascarada sob a forma de venda pela concubina sabendose que o dinheiro foi fornecido pelo amásio caracterizase a simulação prevista pelo artigo 102 I do CC A mulher tem ação para anular o ato simulado e extraverter o ato dissimulado que era a aquisição pelo marido com as consequentes retificações no Registro Imobiliário RT 556203 Estão aí presentes os requisitos da simulação há ato bilateral há prévio ajuste entre o doador pseudovendedor e donatária pseudocompradora não há correspondência do negócio com a real intenção das partes que nunca pretenderam realizar compra e venda e é negócio formalizado com a intenção de enganar terceiros cônjuge e herdeiros do doador 293 ESPÉCIES DE SIMULAÇÃO No primeiro inciso no art 167 o legislador trata da simulação por interposição de pessoa forma muito utilizada de simulação O intuito do declarante é atingir com o negócio jurídico dissimulado um terceiro que não o figurante no próprio negócio O figurante no negócio é o testa de ferro prestanome ou homem de palha Há uma miseenscène em que o figurante na realidade adquire extingue ou modifica direitos para terceiro oculto O testa de ferro é apenas titular aparente do direito5 Para que isso ocorra há necessidade de entendimento entre todos os participantes do procedimento porque a simulação estampa procedimento complexo ainda que externamente apareça negócio que supostamente pressupõe outro o negócio oculto Temos de ver a simulação como um todo unitário Não se confunde a figura do testa de ferro com a do mandatário É um titular aparente nominal que em momento algum detém os direitos e obrigações decorrentes do negócio celebrado ao contrário do que ocorre com o mandatário Miranda 1980104 Para caracterizar a natureza jurídica dessa figura há necessidade de distinguir duas situações aquelas que pressupõem no mero figurante um direito ou uma posição anterior e aquelas em que ele não possui essa qualidade anterior No primeiro caso por exemplo para perdoar dívida efetuar venda em que se supõe a qualidade de proprietário ou de credor embora no interesse de um terceiro sua condição jurídica é de um fiduciário Miranda 1980105 Aqui além da inerente atribuição patrimonial que faz o titular do direito existe a relação de confiança fidúcia que é característica fundamental do negócio fiduciário6 No segundo caso por exemplo para efetuar aquisição ou contrair dívida existe iniciativa da celebração do negócio por parte do figurante sua condição jurídica é de mandatário em nome próprio Nas duas figuras a pessoa interposta aqui denominada figurante adquire direitos em nome próprio os quais por um motivo ou outro está obrigada a transmitir a outrem Imagine a hipótese de indivíduo separado de fato da esposa em vias de ultimar a separação judicial cuja atividade laborativa implica a especulação com imóveis Para que os imóveis adquiridos não ingressem na comunhão de bens essa pessoa valese de amigo para realizar os negócios Sabedora dos fatos a mulher ingressa com a ação para desmascarar os negócios O problema da ação judicial posicionase na prova mas como foram vários os negócios realizados e o tal amigo não possuía capacidade financeira para aquelas aquisições obtémse a anulação ou seja fazer com que se considerem as transações imobiliárias como feitas pelo próprio simulador ingressando os bens no regime da comunhão Desmascarouse portanto a aparência de que fala o art 102 I do Código Civil antigo No inciso II dentro do art 167 cuidase da simulação por ocultação da verdade na declaração É o que ocorre quando por exemplo uma doação oculta venda ou um pacto de retrovenda oculta empréstimo ou quando na compra e venda o preço estampado no título não é o realmente pago Existe aí ocultação da exata natureza do ato que não se apresenta no mundo jurídico com a devida seriedade O inciso III diz que há simulação quando os instrumentos particulares forem antedatados ou pós datados Quando no documento particular se coloca data não verdadeira anterior ou posterior à real existe simulação porque a data constante do documento não é aquela na qual foi assinado O simples fato de alguém pretender colocar data falsa no documento revela intenção discordante da verdade que o torna suspeito Quando se exige autenticação do documento pelo reconhecimento de firma ou pela inscrição no Registro de Título de Documentos tolhese em tese a possibilidade de antedatar 294 a b c Quando se trata de instrumentos públicos a fixação da data é atribuição legal do oficial cuja declaração merece fé e qualquer falsidade nesse sentido além de grave falta funcional é crime de responsabilidade do funcionário SIMULAÇÃO ABSOLUTA E SIMULAÇÃO RELATIVA Há simulação absoluta quando o negócio é inteiramente simulado quando as partes na verdade não desejam praticar ato algum Não existe negócio encoberto porque realmente nada existe Não existe ato dissimulado Existe mero simulacro do negócio colorem habet substantiam mero nullam possui cor mas a substância não existe Veja o art 167 do atual Código que expressamente se refere à substância do negócio dissimulado Na simulação relativa pelo contrário as partes pretendem realizar um negócio mas de forma diferente daquela que se apresenta colorem habet substantiam vero alteram possui cor mas a substância é outra Há divergência no todo ou em parte no negócio efetivamente efetuado Aqui existe ato ou negócio dissimulado oculto que forma um complexo negocial único Desmascarado o ato simulado pela ação de simulação aflora e prevalece o ato dissimulado se não for contrário à lei nem prejudicar terceiros Esse é aliás o sentido expresso pelo atual Código no art 167 Sílvio Rodrigues 2006 v 1298 destaca três formas de simulação relativa sobre a natureza do negócio sobre o conteúdo do negócio ou seu próprio objeto sobre a pessoa participante do negócio Ocorre simulação sobre a natureza do negócio quando as partes simulam doação mas na verdade realizam compra e venda Há simulação sobre o conteúdo do negócio quando por exemplo se coloca preço inferior ao real em compra e venda para se recolher menos imposto ou quando se altera a data do documento para acomodar interesses dos simulantes Finalmente há simulação sobre a pessoa participante do negócio quando o ato vincula outras pessoas que não os partícipes do negócio aparente quando na compra e venda por exemplo é um testa de ferro que aparece como alienante ou adquirente Nossos Códigos não se referiram a essa classificação expressamente Nas modalidades do art 167 1o I e II podem ocorrer duas formas de simulação a absoluta e a relativa A hipótese contemplada no inciso III é de simulação relativa Lembrese de que o vínculo na simulação relativa entre negócio simulado e negócio oculto ou dissimulado é tão íntimo que o instituto deve ser tratado como negócio único Essa perspectiva unitária contraria parte da doutrina mais tradicional que costuma ver aí dois negócios distintos O negócio jurídico simulado segundo o entendimento mais moderno forma com a relação jurídica dissimulada parte de um todo um procedimento simulatório Daí por que com a ação de simulação desmascarado o defeito valerá o negócio dissimulado desde que não contrarie a lei ou prejudique terceiros desde que seja válido na substância e na forma como é expresso o atual ordenamento art 167 Perguntase para admitir validade ao negócio dissimulado havia necessidade de que o negócio simulado tivesse obedecido à forma prescrita àquele Entendendose o procedimento simulatório na simulação relativa inteira a declaração de vontade simulada deverá conter os requisitos de forma exigidos à relação dissimulada É a posição adotada pela nova lei Não temos de levar em conta a forma de eventual documento oculto celebrado pelas partes o qual raramente existirá ou será trazido como conteúdo probatório à ação de simulação7 Entender diferentemente poderá ocasionar injustiças aos terceiros prejudicados além de entraves difíceis de ser sobrepujados na ordem 295 processual Recorde que como todos os vícios do negócio jurídico o prazo de prescrição para a ação de simulação era de quatro anos de acordo com o art 178 9o V b do Código Civil8 No sistema de 2002 considerada a simulação como negócio nulo a ação é imprescritível SIMULAÇÃO MALICIOSA E SIMULAÇÃO INOCENTE Aqui a diferenciação é vista sob o aspecto da boa ou máfé dos agentes Na simulação inocente a declaração não traz prejuízo a quem quer que seja sendo portanto tolerada É o caso do homem solteiro que por recato simula compra e venda a sua concubina ou companheira quando na verdade faz doação Na simulação maliciosa existe intenção de prejudicar por meio do processo simulatório A esse respeito dizia o art 103 do Código de 1916 A simulação não se considerará defeito em qualquer dos casos do artigo antecedente quando não houver intenção de prejudicar a terceiros ou de violar disposição de lei O atual Código sob o mesmo propósito mas com efeitos diversos dispõe no art 167 2o Ressalvamse os direitos de terceiros de boafé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado Nos efeitos encontramos a definição de uma ou de outra forma de simulação não existindo critério apriorístico para a conclusão pela boa ou máfé da simulação A simulação inocente enquanto tal não levava à anulação do ato porque não trazia prejuízo a terceiros O ordenamento não a considera defeito Questão a ser considerada era aquela levantada pelo art 104 do Código antigo9 Por esse dispositivo na simulação maliciosa os simuladores não podiam alegar o vício em juízo um contra o outro ou contra terceiros numa aplicação do princípio pelo qual a ninguém é dado alegar a própria torpeza A doutrina e a jurisprudência sempre resistiam a esse entendimento Portanto a contrário senso a simulação inocente podia ser alegada pelos agentes porque nesse caso a lei não proibiu No sistema do Código de 2002 desaparece definitivamente a restrição porque a simulação se situa no plano de nulidade Essa foi inclusive uma das razões que fizeram o legislador colocar a simulação no campo das nulidades A doutrina vinha entendendo que para a configuração da simulação maliciosa não era necessário o resultado constante do prejuízo a terceiros Bastava mera possibilidade de esse prejuízo ser ocasionado Tal interpretação era escudada na lei que se referia apenas à intenção de prejudicar Não havendo tal intenção mas ocorrendo o prejuízo ou possibilidade de sua existência o ato não poderia ser anulado Protegiase em síntese a boafé objetiva O mesmo não se sustentava no entanto quanto a violar disposição de lei Quando a simulação feria ou fere disposição legal por força do princípio do art 3o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro pelo qual ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece não se pode utilizar o mesmo raciocínio Nesta última hipótese poderia haver casos em que ainda que não houvesse intenção de infringir a lei a simulação seria ilícita passível de anulação Por outro lado utilizandose do raciocínio a contrário senso no art 104 tratandose de simulação inocente assiste aos contraentes o direito de usar da ação declaratória de simulação ou opôla sob a forma de exceção em litígio de um contra o outro ou contra terceiros RT 52771 Na simulação maliciosa os terceiros prejudicados ou o representante do Poder Público podiam e podem pleitear a anulação e agora a nulidade 296 Destarte na simulação maliciosa se não houvesse terceiros interessados em anular o ato pela proibição do art 104 do antigo Código os agentes simuladores seriam compelidos a sofrer o resultado de sua própria atitude ainda que para eles tal declaração se mostrasse danosa Daí se infere que nem sempre a simulação tinha o condão de proporcionar anulação do negócio Se era inocente não se anularia Se era maliciosa era necessário distinguir as duas situações quando houvesse prejuízo de terceiros apenas eles teriam legitimidade para impugnar o ato caso contrário os simuladores não se podiam valer da própria malícia para anulálo restando a hipótese em que a Fazenda Pública ou o Ministério Público pudessem fazêlo A situação era complexa e trazia iniquidades na prática Por essa razão a deslocação do vício para a sede de nulidade no Código de 2002 apresenta vantagens Como aponta Moreira Alves Ressalvando os direitos de terceiros de boafé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado admite como decorrência da mesma nulidade que a simulação possa ser invocada pelos simuladores em litígio de um contra o outro ao contrário do que reza o art 104 do Código de 1916 2003119 SÍNTESE DA SIMULAÇÃO NO DIREITO ATUAL Pelo atual Código não há distinção expressa entre simulação relativa e absoluta havendo em ambos os casos a nulidade do negócio simulado O que se leva em conta é a conduta simulatória como um todo Enfaticamente essa lei diz valer o negócio dissimulado na simulação relativa se válido for na substância e na forma Assim se os agentes demonstram externamente uma compra e venda quando na verdade o negócio subjacente e realmente querido pelas partes é uma doação subsistirá a doação se não houver impedimento legal para esse negócio jurídico e se foi obedecida a forma desse negócio Nem sempre será fácil avaliar se o negócio dissimulado e oculto uma vez extravertido será válido Geralmente as partes simulam para ocultar algo que contraria a lei ou prejudica terceiros o que deve ser apurado no caso concreto Desse modo um primeiro enfoque que deve ser dado à possibilidade de o negócio dissimulado subsistir é que a simulação seja inocente Se maliciosa certamente terá sido perpetrada em fraude à lei ou em detrimento de terceiros Estes por sua vez não podem ser prejudicados pela simulação art 167 2o Veja o que dissemos Na verdade a dicção do atual art 167 harmonizase com o estampado no art 103 do Código anterior que não considera defeituoso o negócio jurídico sob simulação quando não houver intenção de prejudicar terceiros ou de violar disposição de lei Não há a tradicional distinção entre simulação maliciosa e simulação inocente em razão desse atual enfoque Não havendo a restrição do art 104 do Código antigo mormente porque se trata de caso de nulidade os simuladores podem alegar a simulação um contra o outro ainda porque a nulidade pode ser declarada de ofício A modificação já constava do Anteprojeto aliás expressamente no art 156 A propósito o Anteprojeto ainda considerava a simulação como defeito passível de tornar o ato anulável Foi o Projeto de 1975 que inovou transformandoa em causa de nulidade O 2o do art 167 da lei civil em rigor referese aos direitos de terceiros Ressalvamse os direitos de terceiros de boafé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado Entender que o negócio simulado é nulo e não mais anulável é opção legislativa que segue inclusive a orientação do atual Código português e outras legislações Tal como está redigido o vigente texto podem os simuladores arguir tal nulidade entre si não podendo contudo fazêlo contra terceiros de boafé O fato de enfocar a simulação como causa de nulidade traz alteração substancial do instituto a começar pela imprescritibilidade não desnaturando 297 porém seus fundamentos A esse respeito dispõe o art 169 que o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação nem convalesce pelo decurso do tempo As mesmas causas de anulação do negócio por simulação descritas nos três incisos do art 102 do Código anterior persistem nos incisos do art 167 do atual Código como causas de nulidade do negócio jurídico Como negócio nulo sua decretação pode ocorrer de ofício até mesmo incidentemente em qualquer processo em que for ventilada a questão Como aduz José Carlos Moreira Alves ao comentar a guinada de posição teórica do então projeto do Código de 2002 Ao disciplinar a simulação apartouse o Projeto inteiramente do sistema observado pelo Código Vigente A simulação seja a relativa seja a absoluta acarreta a nulidade do negócio simulado Se relativa subsistirá o negócio dissimulado se válido for na sua substância e na forma Não mais se distingue a simulação inocente da fraudulenta ambas conduzem ao mesmo resultado nulidade do negócio simulado e subsistência do dissimulado se for o caso Essa aliás a consequência segundo a melhor doutrina que resulta do art 103 do Código em vigor Código de 1916 que não considerava defeito a simulação inocente Nessa síntese do insigne prócer que orientou a elaboração da Parte Geral do atual Código Civil está a base da nova posição da simulação no ordenamento brasileiro Os anos futuros de nossa jurisprudência darão um melhor balizamento dessa importante alteração legislativa em matéria de negócios jurídicos SIMULAÇÃO E DEFEITOS AFINS RESERVA MENTAL RESERVA MENTAL NO CÓDIGO DE 2002 Há várias figuras que se aproximam da simulação mas com ela não se confundem A simulação não se identifica com o negócio fraudulento Vemos que a simulação traduz negócio aparente O negócio fraudulento é visivelmente real não é negócio aparente é perfeitamente sério Na fraude pretendese exatamente o que se declarou A fraude procura circundar a letra da lei para violar seu espírito Aquele que frauda atémse às disposições legais mas na realidade infringe o sentido da disposição legal frustrando o fim a que se destina a norma Nos negócios em fraude à lei portanto nunca há violação frontal à norma A expressão fraude por si só sugere procedimento tortuoso para burlar a lei contorno à proibição legal As partes prendemse às formas exigidas pela lei mas engendram negócio ou combinações que por não as contemplar a lei em seu enunciado não incidem diretamente na proibição Na fraude há violação indireta da lei enquanto na simulação só pode ocorrer violação direta à letra da lei mas com estratagema de ocultação Há violação da lei no negócio simulado mas encoberto por manto enganador A simulação não é meio para fraudar a lei mas meio para ocultar sua violação É caso de fraude por exemplo os cônjuges separaremse judicialmente apesar de continuarem a vida em comum deixando o varão na partilha todos os bens para a mulher para que possa ele lançarse em negócios de alto risco que colocariam em perigo seu patrimônio Não resta dúvida porém de que por vezes a linha divisória da fraude à lei e da simulação será tênue nada impedindo em determinados casos concretos que a fraude seja considerada simulação mormente em nosso sistema jurídico que não possui qualquer disposição genérica a respeito da fraude à lei Para fins de anulação do negócio jurídico a simulação que atenta contra a lei é expediente fraudatório Tal conclusão é portanto verdadeira quando a simulação é preordenada no sentido de burlar norma cogente quando então a simulação confundese com a própria fraude Nesse caso porém quando a destinação da simulação era burlar norma cogente a situação deveria ser tratada como ato nulo como faz o vigente Código e não anulável sendo o prazo prescricional de 20 anos ou imprescritível segundo parte da doutrina e não de quatro anos conforme art 178 4o V b do Código Civil de 1916 É a essa conclusão que chega Serpa Lopes 1962 v 1451 Toda vez que a simulação atue como um meio fraudatório à lei visando à vulneração de uma norma cogente deve desaparecer para dar lugar à preponderância da fraude à lei pela violação da norma de ordem pública Por outro lado quando não ocorrer essa hipótese quando o ato dissimulado não atentar contra uma norma de ordem pública devem preponderar os princípios inerentes à simulação O negócio fiduciário figura com certa afinidade com a matéria tratada representa negócio sério realmente concluído pelas partes contratantes As partes não pretendem simular com entrega de uma porção de bens a alguém para que este os administre e aufira vantagens em nome do fiduciante O negócio fiduciário deve ser admitido desde que tenha finalidade lícita Seu ponto de contato com a simulação está no fato de que no negócio fiduciário há um agente que atua oculto em detrimento do fiduciário que o faz de forma ostensiva Em geral no negócio fiduciário não há intenção de prejudicar terceiros ou de fraudar a lei além de ser negócio real efetivo e verdadeiramente manifestado pelas partes A simulação possui também pontos de contato com a falsidade mas não se confundem Esta diz respeito à prova do ato ou negócio jurídico é divergência entre o efetivamente manifestado e o que realmente se passou A simulação não diz respeito à prova do ato mas ao próprio ato Uma escritura pública por exemplo lavrada por oficial público merece fé Pode contudo conter falsidade atestar o que não se passou quanto às pessoas que nela intervieram ou quanto ao conteúdo da declaração Se o oficial público certifica o que não ocorreu comete falsidade Por isso a antedata ou pósdata nos documentos públicos reflete falsidade e não simulação Se porém os simuladores declaram seu fingimento ao oficial público e este se limita a lavrar o ato há simulação não tendo o servidor condições de aquilatar sua existência A simulação também não se confunde com a fraude contra credores já estudada no Capítulo 26 Esta última pressupõe atos praticados por um devedor que atingem a incolumidade de seu patrimônio garantia dos credores Na simulação não há o requisito do crédito nem que este já existisse à época dos atos inquinados Importante distinção no entanto é que no negócio realizado em fraude contra credores existe um negócio normal real e desejado pelos contraentes tal como se mostra ao contrário da simulação cujo conteúdo diverge da aparência Os requisitos da ação de simulação e da ação pauliana esta derivada da fraude contra credores são também diversos Pode haver contudo simulação em determinados casos de fraude contra credores como esta última se posiciona como espécie em relação ao gênero que é a simulação a anulação se dará pela fraude o que vem patentear que pode ocorrer proximidade entre os dois vícios Outra atitude próxima à simulação é a reserva mental ou reticência que ocorre quando o declarante faz a ressalva de não querer o negócio objeto da declaração Na reserva mental o declarante emite conscientemente declaração discordante de sua vontade real com intenção de enganar o próprio declaratário É diversa da simulação porque na reserva mental a intenção de enganar é dirigida contra o próprio declaratário não havendo acordo simulatório Podemos dizer ainda que impropriamente mas para melhor compreensão que a reserva mental traduz simulação unilateral sendo também a simulação sob certo aspecto uma reserva mental bilateral Andrade 1974215 Há reserva mental quando o declarante manifesta uma vontade que não corresponde à sua vontade real com o fim de enganar o declaratário Amaral 2003404 A reserva mental configurase é certo por uma mentira do declarante No entanto essa mentira somente será relevante para o negócio se tiver efeitos jurídicos À mentira pura e simples que não traduza nenhum reflexo no âmbito do direito não se pode dar importância para o fim de conceituar a reserva mental Lopes 1962 v 1451 Essa relevância jurídica deve permitir a anulação do negócio por parte do declaratário que foi induzido maliciosamente em erro dolo A reserva mental totalmente desconhecida pela parte a quem se destina a declaração não afeta a validade desta e produz efeitos regulares Em síntese nessa hipótese a reserva mental é irrelevante para o universo negocial Há portanto que se distinguir duas modalidades de reserva mental a conhecida e a desconhecida pelo declaratário Nosso direito de 1916 não tratou da reserva mental que constava no entanto do projeto primitivo do Código Civil de Clóvis Beviláqua A declaração de vontade subsiste válida ainda que o declarante haja feito reserva mental de não querer o que declara salvo se a pessoa a quem for dirigida tiver conhecimento da reserva Não houve justificação para a exclusão desse dispositivo na redação final A disposição contudo é reintroduzida no art 110 do vigente Código acompanhando a redação de Clóvis A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou salvo se dela o destinatário tinha conhecimento10 A ideia é de que a validade e a eficácia do negócio jurídico e a estabilidade das relações negociais não podem ficar sujeitas ao exclusivo subjetivismo do declarante Em princípio a vontade manifestada deve prevalecer Nesse aspecto reside a utilidade desse dispositivo Com clareza explica Manuel A Domingues de Andrade É difícil conceber que existia alguém tão falho de senso jurídico que suponha pelo simples fato de não querer os efeitos jurídicos correspondentes à sua declaração isto basta para invalidar o respectivo negócio Mas pode perfeitamente hipnotizarse que um indivíduo pretenda enganar outro fingindo concluir com ele um dado negócio jurídico que de fato não quer na suposição errada de que tal negócio será nulo por outro motivo vício de forma etc Neste negócio visto ser errada a suposição do declarante a única anomalia existente será pois a reserva mental 1974216 v 2 Sob esse clima portanto como apontam a doutrina e a lei atual o negócio não pode ser anulado com escudo na reserva mental A reserva mental será portanto juridicamente irrelevante ineficaz A solução será idêntica com ou sem presença de texto legal expresso Se a reserva mental é por outro lado conhecida da outra parte o deslinde da questão deslocase simplesmente da reserva mental e deve buscar a análise do caso concreto poderá ocorrer outro vício no negócio jurídico Quando a reserva mental é de conhecimento do declaratário a situação em muito se aproxima da simulação do acordo simulatório tanto que nessa hipótese parte da doutrina equipara ambos os institutos No entanto o que caracteriza primordialmente a reserva mental é a convicção do declarante de que o declaratário ignora a mentira Todavia se o declaratário efetivamente sabe da reserva e com ela compactua os efeitos inelutavelmente serão de simulação com aplicabilidade do art 167 Nem a simulação nem a reserva mental devem ser confundidas com declarações jocosas didáticas ou cênicas Nesse sentido colocamse por exemplo a celebração de um casamento ou a elaboração de um testamento em sala de aula ou em representação teatral com cunho eminentemente didático ou cênico De qualquer forma para que os fatos sejam irrelevantes juridicamente é essencial que não haja intuito de enganar 298 AÇÃO DE SIMULAÇÃO Vimos que se a simulação é maliciosa os contraentes nada poderiam alegar um contra o outro no sistema de 1916 não sendo legitimados portanto a propor a ação anulatória Tal impedimento era geralmente combatido pela doutrina estrangeira em que não há a proibição expressa tal como aparecia em nosso art 104 do Código de 1916 O fato é que raramente os próprios simuladores necessitarão aflorar a questão em juízo uma vez que o negócio é realizado com base na absoluta confiança entre eles Serpa Lopes 1962 v 1453 noticia que a jurisprudência admitira para certas hipóteses a ação de enriquecimento sem causa derivada da simulação fraudulenta Em nosso ordenamento isso não é possível tendo em vista os termos peremptórios da lei A principal razão de a simulação ter sido transposta para os foros de nulidade no código de 2002 foi justamente evitar esse entrave do antigo art 104 Se a simulação fosse inocente inexistindo prejuízo violação de direito de terceiro ou fraude à lei prevaleceria o ato dissimulado desde que não ilidisse disposição legal bem como reunisse os elementos necessários para ter vida jurídica Pela interpretação ao contrário do art 104 vimos que os simuladores inocentes poderiam ingressar com ação declaratória para afirmar a existência do negócio dissimulado ou para afirmar a inexistência de qualquer ato se a simulação for absoluta Na simulação maliciosa possuíam legitimidade para propor a ação de simulação todos os terceiros interessados no ato entendendose como tais aqueles que nele não intervieram Entre eles incluímos os representantes do Poder Público quando havia interesses do Estado ou mais propriamente da Fazenda Pública Essa situação não se altera no Código de 2002 embora operem os princípios da nulidade de maior espectro Importante é fixar certas particularidades dessa ação de simulação mormente no sistema de 1916 Se a ação visasse anular simulação absoluta sua decisão procedente extirparia o negócio do mundo jurídico simplesmente com eficácia ex nunc uma vez que se tratava de anulação ou seja o ato ou negócio vale e subsiste até o decreto judicial de anulação No sistema de 2002 o efeito é ex tunc por força da nulidade Quando porém o processo visa atingir simulação relativa que esconde ato dissimulado a anulação ou declaração de nulidade do ato simulado fará aflorar o ato camuflado não aparente o negócio dissimulado Com isso deve o juiz determinar que esse ato dissimulado passe a ter eficácia como ato efetivamente realizado Voltemos à situação na qual a mulher objetiva anular aquisição de imóvel feita pelo marido por meio de amigo íntimo ou testa de ferro Qual foi a finalidade real do negócio Fazer com que o objeto da aquisição não ingressasse na comunhão de bens e portanto não houvesse comunicação ao patrimônio da mulher Ao julgar procedente a ação simulatória o juiz deve extraverter o ato isto é determinar que o negócio efetivamente desejado ou seja a compra em nome do marido tenha plena eficácia Deverá então o julgador determinar que se procedam às devidas anotações no Registro de Imóveis para que a aquisição conste em nome do verdadeiro adquirente e não mais em nome do testa de ferro Se o imóvel já houver sido transferido a terceiros restará a estes o direito de ingressar com pedido de perdas e danos contra os simuladores A propósito interessantes questões podem surgir no tocante a interesses de terceiros na simulação mormente quando interessados na validade do ato simulado ou na validade do ato dissimulado Em nossa sistemática legal a ação de simulação pode ser de duas naturezas ação declaratória destinada à mera declaração do negócio jurídico simulado na simulação inocente ou ação anulatória do art 105 do Código de 1916 ou atualmente declaratória de nulidade conforme o art 168 do presente Código destinada a declarar a nulidade do ato fraudulento a qual pode ser proposta por terceiros lesados ou por representantes do Poder Público ou enfim por qualquer interessado art16811 A ação declaratória é contemplada por raciocínio contrário no art 104 do Código 299 antigo Neste último caso a ação prescrevia em 20 anos por aplicação da regra geral do art 177 do antigo Código pois o prazo quadrienal do art 178 9o V b aplicavase para as ações de anulação do ato ou negócio No sistema implantado no presente Código a ação de nulidade produzirá também as mesmas consequências mormente porque o art 167 é expresso no sentido de fazer subsistir o negócio dissimulado se válido for na substância e na forma Importa também fixar o âmbito da ação de simulação principalmente sob o manto do Código de 1916 com a ação pauliana na fraude contra credores A ação pauliana compete aos credores quirografários para anular atos verdadeiros praticados pelo devedor Como pontos comuns com a ação de simulação encontramos que a pauliana é ação anulatória e está sujeita ao mesmo prazo prescricional de quatro anos Como existem pontos de contato é admissível a cumulação de fundamentos na mesma ação com pedidos alternativos ou ter a pauliana como pedido subsidiário Não podem evidentemente na cumulação de ações os pedidos ser cumulativos pois são excludentes um do outro Assim já decidiu a jurisprudência A fraude e a simulação são figuras afins e uma e outra se prestam para vulnerar a garantia genérica dos credores e requerendo o eventus damni nada impede o exercício simultâneo da ação simulatória e da revocatória RT 43691 Em que pese à possibilidade de cumulação ambas as ações não se confundem A simulatória visa a atos aparentes enquanto a pauliana ou revocatória visa a atos reais normais A ação pauliana exige a anterioridade do crédito só o credor cujo crédito seja anterior ao negócio a ser revogado está legitimado a exercer essa ação art 106 parágrafo único do Código de 1916 atual art 158 Para a ação pauliana é necessário que o devedor esteja insolvente no momento da realização do negócio a ser anulado ou tenha sido reduzido à insolvência como consequência Na ação de simulação não há necessidade da existência de crédito anterior ao negócio visto que pode o prejudicado por crédito posterior demandar a anulação daí decorre o interesse na maioria das vezes da cumulação das ações pois nem sempre é possível precisar com exatidão a época do crédito Os efeitos de ambas as ações também são diversos na ação pauliana uma vez anulado o ato o bem em questão volta ao patrimônio do devedor beneficiando toda a massa de credores Na ação de simulação os efeitos podem ser vários inclusive como demonstramos com a prevalência do ato dissimulado e sob o atual Código o efeito é de nulidade do negócio PROVA DA SIMULAÇÃO É difícil e custosa a prova da simulação Por sua própria natureza o vício é oculto As partes simulantes procuram cercarse de um manto para encobrir a verdade O trabalho de pesquisa da prova deve ser meticuloso e descer a particularidades Raramente surgirá no processo a chamada ressalva contracarta ou contradocumento documento secreto isto é documento que estampa a vontade real dos contratantes e tenha sido elaborado secretamente pelos simulantes Em razão disso devem as partes prejudicadas recorrer a indícios para a prova do vício O intuito da prova da simulação em juízo é demonstrar que há ato aparente a esconder ou não outro Raras vezes haverá possibilidade da prova direta Os indícios avultam de importância Indício é rastro vestígio circunstância suscetível de nos levar por via de inferência ao conhecimento de outros fatos desconhecidos A dificuldade da prova nessa ação costuma desencorajar os prejudicados O CPC de 1939 estatuía no art 252 que o dolo a fraude a simulação e em geral os atos de máfé poderão ser provados por indícios e circunstâncias O estatuto processual de 1973 não repetiu a disposição Rezava porém seu art 332 Todos os meios legais bem como os moralmente legítimos ainda que não especificados neste Código são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa Acrescentava a propósito o art 335 Em falta de normas jurídicas particulares o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica ressalvado quanto a esta o exame pericial O CPC de 2015 estatui de forma peremptória no art 369 As partes têm o direito de empregar todos os meios legais bem como os moralmente legítimos ainda que não especificados neste Código para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz Como vemos é ampla a possibilidade de o juiz valerse dos indícios para pesquisar a simulação A presunção também é outro meio de prova útil no caso Presunção é a ilação que o julgador tira de um fato conhecido para chegar a um fato desconhecido É importante para concluir pela simulação estabelecer um quadro o mais completo possível de indícios e presunções São indícios palpáveis para a conclusão positiva de simulação parentesco ou amizade íntima entre os contraentes preço vil dado em pagamento para coisa valiosa falta de possibilidade financeira do adquirente que pode ser comprovada com a requisição de cópia de sua declaração de Imposto de Renda o fato de o adquirente não ter declarado na relação de bens para o Imposto de Renda o bem adquirido Um dos principais indícios de simulação é a pesquisa da causa simulandi A primeira pergunta que deve fazer o julgador é possuíam os contraentes motivo para praticar um ato simulado Assim como o criminoso tem um móvel para o crime os simuladores têm um móvel para a prática do negócio viciado A segunda pergunta que se deve fazer no exame de um caso de simulação é possuíam os contraentes necessidade de praticar o negócio simulado Tal necessidade pode ser de variada natureza O caso concreto dará a resposta A resposta afirmativa a essas duas questões induz o julgador a decidir pela existência da simulação Outros indícios porém formarão o complexo probatório alienação de todo o patrimônio do agente ou de grande parte dele relações já citadas de parentesco ou amizade íntima entre os simuladores bem como relação de dependência hierárquica ou meramente empregatícia ou moral antecedentes e a personalidade do simulador existência de outros atos semelhantes praticados por ele decantada falta de possibilidade financeira do adquirente preço vil não transferência de numerário no ato nas contas bancárias dos participantes continuação do alienante na posse da coisa alienada o fato de o adquirente não conhecer a coisa adquirida A prova da simulação requer um todo homogêneo não bastando simplesmente a íntima convicção do julgador 1 2 Nosso Código de 1916 não definiu o instituto Disse porém no art 102 Haverá simulação nos atos jurídicos em geral I Quando aparentarem conferir ou transferir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem ou transmitem II Quando contiverem declaração confissão condição ou cláusula não verdadeira III Quando os instrumentos particulares forem antedatados ou pósdatados Direito Civil Apelação cível Ação Anulatória Procuração Compra e venda de veículo Vício de consentimento Simulação Distribuição ordinária do ônus da prova Fato constitutivo não demonstrado Sentença Mantida 1 Não tendo a parte autora comprovado a alegada simulação do negócio jurídico e ante a demonstração pela parte ré do fato extintivo do direito autoral consistente na demonstração de que agiu de boa fé sem o intuito de se enriquecer ilicitamente não procede o pleito de anulação de procuração outorgada para aquisição de veículo em favor do Réu 2 Apelação conhecida mas não provida Unânime TJDFT Proc 20150110876250APC 997235 2422017 Relª Fátima Rafael Apelação cível Ação declaratória de nulidade de negócio jurídico Recurso dos réus Simulação Venda de ascendente para descendente por interposta pessoa Ato Nulo Falta de anuência expressa dos demais descendentes Exegese dos arts 167 e 496 do CC Réus que não se desincumbiram do ônus probatório disposto no art 333 II do CPC73 Sentença mantida a interposição de terceira posição visa encobrir a venda direta coibida expressamente pelo art 496 art 1132 do Código anterior de modo a dar ao ato a aparência de uma compra e venda De certo modo está mais evidente a intenção de se intentar a fraude da própria lei o que motiva a anulação do negócio RIZZARDO Arnaldo Contratos 6 ed Rio de Janeiro Forense 2006 p 366 TJSC Apelação Cível nº 20080196769 Relator Des Victor Ferreira j em 21032013 AC Nº 20120333542 Rel Des Subst Artur Jenichen Filho J EM 24092013 Pleitos de ressarcimento por benfeitorias despesas com IPTU e com funeral manejados na contestação Ausência de caráter dúplice da ação Necessidade de reconvenção Reclamo arredado no ponto Mostrase inadequada a dedução pelo réu em sede de contestação em demanda que tramita sob a égide do rito ordinário de pedido contraposto ao do autor ainda que baseado nos mesmos fatos alegados na petição inicial razão pela qual não merece ser conhecida a pretensão articulada AC 20020220758 de Criciúma rel Des Joel Dias Figueira Junior AC nº 20110661039 rel Des Carlos Adilson Silva j em 24072012 Recurso conhecido e desprovido TJSC AC 20140628052 1942016 Rel Des Subst Gerson Cherem Agravo de instrumento Ação anulatória de negócio jurídico Simulação Requerimento de produção de prova oral em audiência Aspectos relevantes que podem e devem ser elucidados pela prova requerida sob pena de nulidade de eventual sentença por cerceamento de defesa Decisão reformada Agravo provido TJSP AI 20866076020158260000 1672015 Rel José Carlos Ferreira Alves Ação anulatória Compra e venda Alienação de imóvel por ascendente a descendente por interposta pessoa ocorrida em 1990 Prolação superveniente de sentença de procedência que deferiu em cognição exauriente o pleito antes indeferido em sede liminar Inexistência de perda de objeto do agravo Recurso de apelação contra a sentença deverá ser processado no duplo efeito Presente risco de dano em razão da impossibilidade de cumprimento imediato da medida Inteligência do art 558 caput e parágrafo único Reconhecida a simulação e nulidade do negócio jurídico discutido Bloqueio da matrícula do imóvel e depósito pelo locatário dos valores dos aluguéis vincendos até julgamento dos recursos de apelação são medidas que se 3 impõem recurso provido TJSP AI 01251203920128260000 1362014 Rel Rui Cascaldi Apelação cível Anulação de negócio jurídico Preliminar rejeitada Venda de ascendente para descendente por interposta pessoa Simulação Violação do preceito contido no artigo 496 do Código Civil de 2002 Ausência de consentimento expresso dos irmãos Nulidade reconhecida Apelação improvida 1 A venda feita por ascendente a demais descendentes sem o consentimento ou ratificação expressa dos demais descendentes é nula pois viola o preceito imperativo contido no artigo 496 do Código Civil de 2002 2 É anulável a venda de ascendente a descendente salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido artigo 496 do Código Civil de 2002 3 Preliminar Rejeitada 4 Apelação conhecida e improvida Sentença mantida TJCE Acórdão 00002105220058060125 1862012 Rel Francisco Bezerra Cavalcante Anulação de ato jurídico Alegação de vício do consentimento Transferência de propriedade imóvel entre o pai do autor e sua exesposa com o fito de beneficiar apenas os filhos do primeiro casamento Imputação de simulação praticada na vigência do Código Civil de 2002 quando este tipo de negócio jurídico passou a ser nulo e não mais anulável Decadência afastada Recurso provido para que o feito retome seu curso TJSP Ap 00734732320128260576 1812016 Rel Luis Mario Galbetti Anulação ato jurídico Escritura de compra e venda Alegação de simulação em prejuízo à meação da apelante Art 167 1º II do CC Imóvel adquirido pelo excompanheiro da apelante porém registrado no nome de sua mãe Apelante todavia que tinha conhecimento desta circunstância Escritura pública de outorga da propriedade ademais lavrada pelo menos três anos antes da separação do casal Ignorância da vítima acerca da verdadeira intenção das partes que celebraram o negócio simulado que é elemento essencial à caracterização do instituto o que não se verifica nos autos Sentença de improcedência mantida Recurso desprovido TJSP Ap 00058566420078260659 1912015 Rel Teixeira Leite Compra e venda Simulação Pedido de declaração de nulidade de negócio jurídico A configuração de coisa julgada depende da análise dos elementos identificadores da ação os quais neste caso não se confundem com aqueles de ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos Julgamento antecipado da lide Embora presentes indícios da prática de ato simulado é necessária a efetiva comprovação dos elementos da simulação para se declarar a invalidade do negócio Necessária a dilação probatória para se apurar se as pessoas envolvidas na negociação tinham conhecimento acerca da condição de herdeira da autora se houve conluio entre os vendedores e os réus e se a compra e venda foi feita por preço inferior ao valor de mercado do bem à época da negociação Sentença anulada Recurso provido TJSP Ap 00042345820098260180 28 62013 Rel Milton Carvalho Apelação cível Contratos Ação anulatória de ato jurídico Contratos de compra e venda de imóveis Bens pertencentes ao genitor dos autores Improcedência da origem União estável Caracterização Ré que admite a convivência Escrituras de compra e venda de oito imóveis do falecido à companheira Situação patrimonial da convivente Ausência de prova do pagamento Mera transferência dos bens Intuito de preservação do patrimônio Existência de reclamação trabalhista contra empresa do falecido Indícios bastantes quanto à simulação Fraus legis Exegese dos arts 102 II e 147 II do CC1916 Anulação imperativa Sucumbência Redirecionamento Sentença reformada Recurso provido Conforme estipulado no art 1o da Lei no 9278 de 10 de maio de 1996 vigente quando da constância e término da relação afetiva com a morte do pai dos autores é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher configurada na convivência pública contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de 4 5 família pressupostos aqui verificados Para caracterização da simulação exigese ato bilateral no qual há prévio acordo entre as partes acerca da realização de negócio que não é revestido da sua real intenção com o nítido intuito de enganar terceiros segundo dicção do art 102 II do Código Civil de 1916 vigente à época das avenças É desnecessária a exigência da prova direta e imediata da simulação bastando para configurála indícios e presunções convincentes que apontem os fatos cuja existência possa partir o magistrado para chegar ou não à certeza da simulação alegada TJSC AC 20070569505 Rel Des Marcus Tulio Sartorato j em 27022009 Na hipótese o fato de os negociantes serem companheiros à época dos pactos todas as oito vendas terem sido simultâneas a ausência de prova quanto ao efetivo pagamento dos bens o ajuizamento de uma demanda trabalhista em desfavor de empresa da qual o de cujus era sócio e a inexistência de patrimônio bastante a autorizar a aquisição desses bens constituem indícios suficientes à caracterização da simulação dos pactos de compra e venda havidos entre o falecido e a ré Nesse quadro a anulação dos negócios é imperativa TJSC Acórdão 20080712680 2962012 Rel Des Henry Petry Junior Agravo de instrumento Negócio Jurídico Simulado Execução Tese de simulação de negócio jurídico envolvendo veículo de luxo Transferência do bem para a empresa em recuperação judicial como forma de blindar a excussão do automóvel Ausência de comprovação da alegada fraude Necessidade contudo da manifestação do Juízo a quo a respeito do pedido de penhora do bem em razão de não ter sido incluído na recuperação judicial Impossibilidade de supressão de instância Decisão mantida Agravo de instrumento não provido com observação Agravo interno prejudicado TJSP AI 22451771320168260000 3132017 Rel Marino Neto Anulação de compra e venda Simulação Negócio jurídico simulado de compra e venda de imóveis com a finalidade de disfarçar verdadeiro negócio de doação Art 167 CC Nulidade das escrituras de compra e venda O negócio jurídico dissimulado doação reputase nulo deixando de subsistir pois diz respeito à totalidade dos bens do falecido sem reserva de parte ou renda suficiente para a subsistência do doador Vedação de doação universal Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos Recurso desprovido TJSP Ap 00171278020128260114 2842016 Rel J B Paula Lima Anulação de negócio jurídico Causa de pedir que indica a ocorrência de simulação subjetiva Imprescritibilidade Ausência do alegado contrato de permuta Prevalência da escritura e do registro de venda e compra Inocorrência de cerceamento de defesa Improcedência mantida Recurso não provido 1 Escritura de venda e compra Imóvel Negócio que teria sido firmado pelos autores apesar de ter constado como comprador o filho Simulação subjetiva Nulidade 2 Permuta Alegação dos autores de que o imóvel onde moram foi objeto de permuta com outro imóvel Contrato escrito não juntado aos autos 3 Escritura de venda e compra em nome do filho Registro Propriedade do imóvel registrada em nome do filho dos autores pai e marido dos réus 4 A ausência do contrato escrito de troca somada à escritura registrada da venda e compra em nome do filho dos autores afasta a procedência do pedido A prova oral ausente a documental não pode ser admitida 5 Improcedência mantida embora por outro fundamento Recurso não provido TJSP Ap 0025403 6920098260320 752015 Rel Carlos Alberto Garbi Anulação de negócio jurídico Venda de bem imóvel a exmarido e filhas visando evitar futuro inventário Rés que confessam não terem pago o preço declarado Simulação relativa Subsiste negócio jurídico oculto Válido em sua substância e forma consistente em doação de imóvel Anuência de todos os herdeiros Validade da transmissão gratuita do bem Parcial procedência Apelação parcialmente provida TJSP Ap 10063002720148260565 2322016 Rel Moreira Viegas 6 7 8 Anulatória de escritura pública de compra e venda de imóvel Simulação de venda por interposta pessoa para beneficiar companheira em detrimento da meação e dos herdeiros Procedência Negócio realizado sob a égide do Código Civil de 2002 Prescrição não configurada Reconhecimento da nulidade que se sujeita à aplicação do art 205 do Código Civil Contagem do prazo que se inicia da abertura da sucessão Ilegitimidade ativa da coautora afastada pela aplicação da teoria da asserção Elementos de convicção decorrentes do conjunto probatório que permitem reconhecer a simulação do ato entre as rés nos termos do art 167 1o I do Código Civil Sentença mantida Recurso desprovido TJSP Ap 06052569120088260001 732013 Rel Moreira Viegas Compra e venda Dívidas em nome da vendedora que impediram o financiamento do imóvel Simulação de doação a fim de burlar as regras de financiamento da instituição financeira Devolução das quantias pagas Nulidade da doação Aplicação na hipótese do artigo 252 do Regimento Interno deste E Tribunal de Justiça Sentença mantida Recursos improvidos TJSP Apelação Cível 994093413594 1522012 Rel Caetano Lagrasta Agravo de instrumento Ação cautelar Venda de ascendente a descendente Indícios de vício no negócio jurídico Simulação Decadência Afastada Recurso ao qual negase provimento 1 In casu existem fortes indícios de que o negócio realizado padece de vício de simulação nos termos do art 167 do Código Civil eis que o negócio foi efetivado como compra e venda quando na verdade assemelhase a uma doação 2 Há simulação quando as partes emitem conjuntamente uma declaração enganosa de vontade com intenção de enganar terceiros na simulação há um descompasso um desencontro entre a declaração de vontade e o verdadeiro resultado objetivado pelas partes FARIAS Cristiano Chaves de ROSENVALD Nelson Direito Civil Teoria Geral 7ed 2008 p 459 3 Considerando a hipótese de simulação sobre o negócio jurídico originário realizado entre a agravante e sua mãe não há que se falar em decadência Isso porque após a instrução probatória na demanda principal se restar comprovado o vício na compra e venda tal fato implica em nulidade absoluta do negócio realizado entre ascendente e descendente Inteligência do art167 caput do Código Civil 4 Recurso ao qual negase provimento TJES Acórdão Agravo de Instrumento 48099077140 296 2011 Rel Des Elisabeth Lordes O negócio fiduciário é o instituto que pode ser conceituado da seguinte forma negócio pelo qual uma das partes recebe da outra um conjunto de bens móveis e imóveis assumindo o encargo de administrálo em proveito do instituidor ou de terceiros com a livre administração dos mesmos mas sem prejuízo do beneficiário Tratase do truste do direito inglês Sobre o problema da forma no negócio dissimulado discorre com profundidade Custódio da Piedade U Miranda 1980104 Apelação Anulação de negócio jurídico Pretensão de nulidade de escritura de compra e venda de bem imóvel Venda realizada pelo mandatário da autora à sua companheira Ocorrência de simulação que todavia não torna nulo o negócio jurídico por força do art 167 in fine do CC Procuração outorgada ao mandatário genitor da demandante que atribuiu amplos gerais e ilimitados poderes para transferência de bens imóveis Manutenção da sentença Não provimento TJSP Ap 10047155020148260302 2612016 Rel Enio Zuliani Ação anulatória Compra e venda Alienação de imóvel por ascendente a descendente por interposta pessoa ocorrida em 1990 Prolação superveniente de sentença de procedência que deferiu em cognição exauriente o pleito antes indeferido em sede liminar Inexistência de perda de objeto do agravo Recurso de 9 10 apelação contra a sentença deverá ser processado no duplo efeito Presente risco de dano em razão da impossibilidade de cumprimento imediato da medida Inteligência do art 558 caput e parágrafo único Reconhecida a simulação e nulidade do negócio jurídico discutido Bloqueio da matrícula do imóvel e depósito pelo locatário dos valores dos aluguéis vincendos até julgamento dos recursos de apelação são medidas que se impõem Recurso provido TJSP AI 01251203920128260000 2382013 Rel Rui Cascaldi Ação anulatória Doação Simulação Escrituração e averbação da doação formalizada em data posterior ao negócio jurídico Configurase o defeito prejudicial ao negócio jurídico formalizado desde que o ato ocorra posteriormente ao fato que deu origem aos direitos e obrigações relativos à venda e compra do imóvel Ocorrendo doação de bem imóvel de pais para filhos ficando o genitor na condição de usufrutuário em data posterior ao negócio jurídico de compra e venda resulta configurada a simulação no sentido de descumprir a obrigação Considerase como ato da efetiva configuração da conduta ofensiva a data da averbação no registro de imóvel porque é quando se torna pública a transferência da propriedade TJRO Ap Cível 0047834 3220048220014 2842011 Rel Des Sansão Saldanha Agravo de instrumento Ação de improbidade administrativa Indisponibilidade de bens Incidente de anulação de doação Negócio jurídico nulo Simulação Decisão agravada mantida Recurso de agravo desprovido TJSP AI 21495519820158260000 552016 Rel J M Ribeiro de Paula Apelação Declaratória de nulidade de negócio jurídico Extinção do processo com resolução de mérito CPC art 269 inc IV 01 Doação inoficiosa Prazo prescricional vintenário contado da data do ato de alienação Transcurso de mais da metade do prazo na data de entrada em vigor do novo Código Civil Incidência da lei anterior Precedentes do STJ Prescrição reconhecida 02 Venda de ascendente a descendente por interposta pessoa Hipótese de simulação Prazo prescricional de quatro anos contado da data da abertura da sucessão do alienante Inocorrência da prescrição Extinção afastada Necessidade de produção de provas tocante às alegadas simulações Decisão nesta parte anulada devendo o feito ter regular prosseguimento na origem Recurso Provido em Parte TJSP Ap 00338841120128260451 2772015 Rel Egidio Giacoia Anulatória Ato jurídico Imóvel entregue ao apelante em virtude de uma dívida Elementos constantes nos autos comprovam que a propriedade em questão foi transmitida a título de empréstimo e a escritura outorgada como garantia Simulação Ato jurídico anulado Sentença bem fundamentada Ratificação do julgado Artigo 252 do Regimento Interno do TJSP Aplicabilidade Recurso improvido TJSP Apelação Cível 991010428225 2442012 Rel Candido Alem Apelação Contrato de seguro Cobertura pretendida para sinistro ocorrido em local diverso do indicado no contrato como local de risco Impossibilidade É certo que o princípio do pacta sunt servanda sofreu verdadeira relativização após o advento do atual Código Civil que é essencialmente despatrimonialista em relação à legislação anterior Todavia referido princípio ainda merece prestígio devendo ser observado Local do sinistro que importa risco maior do que o local para o qual o seguro fora contratado Nos termos do artigo 110 do Código Civil a manifestação de vontade constante do contrato subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou Inexistência de dever da seguradora de cobrir risco para qual o qual não foi contratada Sentença mantida Recurso não provido TJSP Ap 00004971620148260360 182017 Relª Rosangela Telles Contrato Consórcio Cerceamento de defesa Inocorrência Rescisão contratual cumulada com indenização por danos materiais e morais Alegação de vício na manifestação de vontade Inexistência de 11 indício ou prova de conhecimento da administradora de consórcios Presunção de ocorrência no campo da reserva mental da autora Artigo 110 do Código Civil Validade dos negócios jurídicos realizados Devolução das parcelas pagas pelo consorciado Prazo de trinta dias após o encerramento do grupo Inexistência de má fé da administradora Previsão contratual Ausência de abusividade Sentença mantida Recurso não provido TJSP Ap 10038295520158260451 362016 Rel Maia da Rocha Compromisso de venda e compra Ação de obrigação de fazer cumulada com indenizatória Cláusula de prorrogação de prazo vinculada à data de assinatura do contrato de financiamento não abusiva Obrigação que se impõe que não se configura como demasiadamente onerosa ao comprador Ausência de ofensa ao Código de Defesa do Consumidor Validade Atraso na obra caracterizado ainda que considerar a possibilidade de prorrogação Danos materiais Lucros cessantes devidos Contrato que prevê expressamente quarto com suíte Reserva mental da ré que não possibilita o inadimplemento Aplicação do artigo 110 do Código Civil Sentença mantida Recurso desprovido na parte conhecida TJSP Ap 00674473720128260114 632015 Relª Ana Lucia Romanhole Martucci Consumidor Contrato de compra e venda de imóvel Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada porquanto a construtora é a mandatária dos serviços de corretagem respondendo pelos danos causados ao consumidor Comissão de corretagem Pagamento do valor por parte do recorrido Cobrança indevida Responsabilidade do pagamento da corretagem é do vendedor do imóvel Dever de restituição em dobro dos valores ilegalmente cobrados Recurso conhecido e improvido 1 A comissão de corretagem é ônus de quem a contrata in casu do vendedor e não do comprador Se ela foi embutida no contrato E assim constituiu uma reserva mental do vendedor para iludir a boafé do comprador fazendoo pagar por uma coisa que não devia Tem direito o comprador à restituição do que pagou indevidamente e em dobro porque não há a ressalva do engano justificável art 42 parágrafo único do código de defesa do consumidor 2 Recurso conhecido e improvido Sentença mantida pelos seus próprios fundamentos Condenado o recorrente vencido aos pagamentos das custas e honorários advocatícios que fixo em 10 do valor da condenação TJDFT Proc 20120111629758 674951 1052013 Rel Juiz José Guilherme Ação Anulatória Simulação Alegação de que o pai falecido confidenciou à mãe companheira dele a prática de fraude em relação aos quatros veículos questionados para evitar a apreensão judicial em razão de execuções fiscais federais Falecido que era divorciado com filhos do casamento e de outro relacionamento Ajuizamento da ação pelos filhos do outro relacionamento contra Empresa constituída por um filho do falecido com a exesposa Sentença de improcedência Apelação dos autores que insistem no pedido de anulação dos negócios envolvendo os quatro caminhões indicados por simulação atribuída ao pai falecido com a inversão da sucumbência Rejeição Simulação não demonstrada Falecido que mantinha Sociedade Empresária com um dos filhos do casamento desfeito Filhos da união anterior que se estabeleceram com Empresas do mesmo ramo do pai em outro Estado da Federação Sentença mantida Recurso não provido TJSP Ap 0002286 9220088260511 1032016 Rel Daise Fajardo Nogueira Jacot Recurso especial Ação condenatória e declaratória de nulidade de negócio jurídico simulado cumulada com pedido de reintegração de posse Cessão de direitos sobre bem imóvel celebrada entre a ré e a excônjuge do autor a fim de dissimular doação Sentença de parcial procedência na qual se declarou a nulidade parcial do negócio jurídico Decisum mantido pela corte de origem Inteligência do disposto no artigo 167 caput do Código Civil Distinção entre simulação absoluta e relativa Negócio jurídico dissimulado doação válido na parte que não excedeu à parcela disponível do patrimônio da doadoraofertante artigo 549 do Código Civil considerada a substância do ato e a forma prescrita em lei recurso especial não provido insurgência recursal do autor Pretensão voltada à declaração de nulidade absoluta de negócio jurídico consistente em cessão de direitos sobre bem imóvel a fim de ocultar doação Instâncias ordinárias que reconheceram a existência de simulação declarando no entanto a nulidade parcial da avença reputando parcialmente válido o negócio jurídico dissimulado doação isto é na fração que não excedia à legítima 1 Ofensa ao artigo 102 do Código Civil A insurgência encontrase deficiente pois não há exposição clara e congruente acerca do modo como o Tribunal de origem teria contrariado o dispositivo tido como violado circunstância que atrai por analogia a aplicação da Súmula nº 284 do STF 2 Violação do artigo 535 do Código de Processo Civil inocorrente Acórdão local devidamente fundamentado tendo enfrentado os aspectos fáticojurídicos essenciais à resolução da controvérsia Desnecessidade de a autoridade judiciária enfrentar todas as alegações veiculadas pelas partes quando invocada motivação suficiente ao escorreito desate da lide Não há vício que possa nulificar o acórdão recorrido ou ensejar negativa de prestação jurisdicional 3 O negócio jurídico simulado pode ter sido realizado para não produzir qualquer efeito isto é a declaração de vontade emitida não se destina a resultado algum nessa hipótese visualizase a simulação absoluta Diversamente quando o negócio tem por escopo encobrir outro de natureza diversa destinandose apenas a ocultar a vontade real dos contraentes e por conseguinte a avença de fato almejada há simulação relativa também denominada de dissimulação 31 De acordo com a sistemática adotada pelo novo Código Civil notadamente no artigo 167 em se tratando de simulação relativa Quando o negócio jurídico pactuado tem por objetivo encobrir outro de natureza diversa subsistirá aquele dissimulado se em substância e forma for válido 32 No caso em tela o magistrado singular bem como a Corte de origem ao entender preenchidos os requisitos de validade Forma e substância Em relação ao negócio dissimulado doação ainda que em parte declarou a nulidade parcial do negócio jurídico celebrado entre a ré e a excônjuge do autor 33 O negócio jurídico dissimulado apenas representou ofensa à Lei e prejuízo a terceiro no caso o recorrente na parte em que excedeu o que a doadora única detentora dos direitos sobre o bem imóvel objeto do negócio poderia dispor doação inoficiosa 4 Recurso especial conhecido em parte e na extensão não provido STJ REsp 1102938 200802727212 2432015 Rel Min Marco Buzzi Ação declaratória de nulidade de negócio jurídico Confissão de dívida Simulação 1 Nos termos do art 168 do Código Civil de 2002 a nulidade do negócio jurídico pode ser arguida por qualquer interessado 2 Caso em que se pretende seja reconhecida a nulidade por simulação de confissão de dívida firmada por pessoa jurídica Legitimidade ativa do sócio que possui interesse direto na preservação do patrimônio da confitente Ademais nos autos da execução em que se busca a quitação do débito confessado foi desconsiderada a personalidade jurídica da confitente incluindose no polo passivo do feito dentre outros o autor desta demanda Apelo provido Sentença desconstituída TJRS Acórdão Apelação Cível 70045448537 27102012 Rel Des Paulo Sergio Scarparo 301 30 ATOS ILÍCITOS INTRODUÇÃO ABUSO DE DIREITO RESPONSABILIDADE CIVIL RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL Quando o agente pratica ato volitivo quer especificamente para atingir efeitos jurídicos ou não estaremos no campo já estudado dos negócios jurídicos Se o agente dos negócios e atos jurídicos por ação ou omissão pratica ato contra o Direito com ou sem intenção manifesta de prejudicar mas ocasiona prejuízo dano a outrem estamos no campo dos atos ilícitos O ato ilícito pode constituirse de ato único ou de série de atos ou de conduta ilícita A ação ou omissão ilícita pode acarretar dano indenizável Essa mesma conduta pode ser punível no campo penal Embora o ato ilícito ontologicamente tenha entendimento único pode receber punição civil e penal como por exemplo quando há lesões corporais O Direito Penal pune o autor das lesões corporais com pena privativa de liberdade além de outras sanções na ordem criminal O interesse de punir no campo penal é social coletivo Pouco importa para o Direito Penal que não tenha havido prejuízo patrimonial pois é direito punitivo ou repressivo por excelência As razões ontológicas e axiológicas das punições aplicadas nesse campo são objeto do estudo da Sociologia e da Política Criminal No Direito Civil importa saber quais os reflexos dessa conduta ilícita No crime de lesões corporais a vítima pode ter sofrido prejuízos tais como despesas hospitalares faltas ao trabalho e até prejuízos de ordem moral se foi submetido à chacota social se tiver ficado com cicatriz que prejudique seu trânsito social No campo civil só interessa o ato ilícito à medida que exista dano a ser indenizado O Direito Civil embora tenha compartimentos não patrimoniais como os direitos de família puros é essencialmente patrimonial Quando se fala da existência de ato ilícito no campo privado o que se tem em vista é exclusivamente a reparação do dano a recomposição patrimonial Quando se condena o agente causador de lesões corporais a pagar determinada quantia à vítima objetivase o reequilíbrio patrimonial desestabilizado pela conduta do causador do dano Não há no campo civil em princípio ao contrário do que vulgarmente podemos pensar sentido de punir o culpado mas o de se indenizar a vítima Essa última afirmação quase um dogma no passado tem sofrido modificações modernamente pois muito da indenização de dano exclusivamente moral possui uma conotação primordialmente punitiva como veremos em nossos estudos nesse campo No campo penal há série de condutas denominadas típicas descritas na lei que se constituem nos crimes ou delitos Quando alguém pratica alguma dessas condutas inserese na esfera penal O ato ilícito no campo penal portanto é denominado crime ou delito A terminologia ato ilícito é reservada no sentido específico para o campo civil daí se falar em responsabilidade civil Em matéria de responsabilidade civil havia artigo no Código Civil de 1916 a fundamentar a indenização não derivada de contrato1 Art 159 Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar direito ou causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano O atual Código no dispositivo equivalente referese ao dano moral presente expressamente na Constituição de 1988 Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito art 186 Desses dispositivos decorrem todas as consequências atinentes à responsabilidade extracontratual entre nós Na responsabilidade extracontratual também denominada aquiliana em razão de sua origem romana não preexiste um contrato É o caso de alguém que ocasiona acidente de trânsito agindo com culpa e provocando prejuízo indenizável Antes do acidente não havia relação contratual ou negocial alguma Tal fato difere do que ocorre no descumprimento ou cumprimento defeituoso de um contrato no qual a culpa decorre de vínculo contratual Por vezes não será fácil definir se a responsabilidade é contratual ou não O ato ilícito portanto tanto pode decorrer de contrato como de relação extracontratual O dispositivo que regulava a responsabilidade contratual estava no art1056 do Código Civil anterior Não cumprindo a obrigação ou deixando de cumprila pelo modo e no tempo devidos responde o devedor por perdas e danos O Código de 2002 atualiza esse conceito no art 389 Não cumprida a obrigação responde o devedor por perdas e danos mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos e honorários de advogado A ilicitude cominada no art 186 diz respeito à infringência de norma legal à violação de um dever de conduta por dolo ou culpa que tenha como resultado prejuízo de outrem2 A infração à norma pode sofrer reprimenda penal consistente em pena corporal ou multa correlatamente a indenização civil ou tão somente indenização civil caso a norma violada não tenha cunho penal O art 186 menciona tanto o dolo como a culpa assim considerados no campo penal Fala o dispositivo em ação ou omissão voluntária O Código Penal define dolo como a situação em que o agente quer o resultado ou assume o risco de produzilo art 18 I No dolo específico o agente quer o resultado direta ou indiretamente No dolo eventual especificado no dispositivo penal quando o agente assume o risco de produzir o resultado o agente pratica o ato sem querer propriamente certo resultado quando porém de forma implícita aquiesce com ele tolerandoo estará agindo com dolo eventual A culpa segundo o mesmo art 186 vem estatuída pela expressão negligência ou imprudência O Código Penal no art 18 acrescenta a imperícia Na conduta culposa há sempre ato voluntário determinante do resultado involuntário O agente não prevê o resultado mas há previsibilidade do evento isto é o evento objetivamente visto é previsível O agente portanto não prevê o resultado se o previsse e praticasse a conduta a situação se configuraria como dolo Quando o resultado é imprevisível não há culpa o ato entra para o campo do caso fortuito e da força maior e não há indenização alguma Quando se fala em culpa no campo civil englobamse ambas as noções distinguidas no art 186 ou seja a culpa civil abarca tanto o dolo quanto a culpa estritamente falando Ainda para fins de indenização uma vez fixada a existência de culpa do agente no campo civil pouco importa tenha havido dolo ou culpa pois a indenização poderá ser pedida em ambas as situações Também não há em princípio graduação na fixação da indenização tendo em vista o dolo mais grave ou a culpa menos grave No entanto deve ser lembrado o art 944 parágrafo único do 302 Código de 2002 o qual permite ao juiz reduzir equitativamente a indenização se houver expressiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano Sobre o tema inovador em nosso ordenamento voltaremos quando do estudo da responsabilidade civil vol II Quando se tem em mira a culpa para a caracterização do dever de indenizar estaremos no campo da chamada responsabilidade subjetiva isto é dependente da culpa do agente causador do dano Em contraposição há várias situações nas quais o ordenamento dispensa a culpa para o dever de indenizar bastando o dano a autoria e o nexo causal no campo que se denomina responsabilidade objetiva Realcese que neste capítulo temos apenas noções introdutórias que serão aprofundadas em nosso volume 4 dedicado exclusivamente à responsabilidade civil O que importa na responsabilidade civil é a fixação de um quantum para reequilibrar o patrimônio atingido Não se trata portanto de punição O Direito Penal é punitivo e na fixação da pena sem dúvida o juiz atenderá entre outros fatores à intensidade da culpa ou do dolo para aplicar a pena mais adequada Outro ponto deve ser destacado no Direito Penal o ato ilícito o crime é de definição estrita atendendose ao princípio do nulla poena sine lege Só haverá responsabilidade penal se for violada a norma compendiada na lei Por outro lado a responsabilidade civil emerge do simples fato do prejuízo que igualmente viola o equilíbrio social mas cuja reparação ocorre em benefício da vítima Por conseguinte as situações de responsabilidade civil são mais numerosas pois independem de definição típica da lei ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL EXTRANEGOCIAL OU AQUILIANA Como nesta rápida introdução prendemonos apenas à responsabilidade extracontratual ou extranegocial impõe se decompor os elementos do art 186 Para que surja o dever de indenizar é necessário primeiramente que exista ação ou omissão do agente que essa conduta esteja ligada por relação de causalidade com o prejuízo suportado pela vítima e por fim que o agente tenha agido com culpa assim entendida no sentido global exposto Faltando algum desses elementos desaparece o dever de indenizar Quanto à ação ou omissão voluntária já expusemos que mais propriamente se trata de conduta porque o ato ilícito pode comporse de um único ato ou de série de atos A conduta ativa geralmente constituise em ato doloso ou imprudente enquanto a conduta passiva é estampada normalmente pela negligência A conduta omissiva só ocorre quando o agente tem o dever de agir de determinada forma e deixa de fazêlo É ativa a conduta do indivíduo que imprime velocidade excessiva a seu automóvel e provoca acidente É omissiva a conduta do indivíduo que deixa seu automóvel estacionado em declive sem acionar o freio de mão e o deslizamento do veículo provoca dano na propriedade alheia A ideia original é de que a ação praticada pelo próprio agente o incumbirá de indenizar No entanto na responsabilidade civil tendo em vista o maior equilíbrio das relações sociais por vezes o autor do dano não será o responsável ou ao menos responsável único pela indenização Os empregados por exemplo agindo com culpa farão com que o dever de indenizar seja dos patrões assim como nas demais situações do art 932 Tratase da responsabilidade por fato de outrem que se distingue da responsabilidade primária por fato próprio Toda essa matéria deve ser aprofundada no estudo específico que fazemos no volume IV desta obra3 Para que surja o dever de indenizar também deve existir a relação de causalidade ou nexo causal Pode ter ocorrido ato ilícito pode ter ocorrido um dano mas pode não ter havido nexo de causalidade entre esse dano e a conduta do agente O dano pode ter sido provocado por terceiros ou ainda por culpa exclusiva da vítima Nessas situações não haverá dever de indenizar Na maioria das vezes incumbe à vítima provar o requisito Deverá ser considerada como causa aquela condição sem a qual o evento não teria ocorrido Em terceiro lugar para reclamar indenização é necessário ocorrer dano Não existindo dano para o Direito Privado o ato ilícito é irrelevante Com relação ao dano patrimonial não há dúvida quanto à indenização pois é ele facilmente avaliável O problema maior surge quando o dano é moral Perguntase até que ponto a dor pode ser indenizada Muito têm escrito os autores sobre o dano moral Parece não haver mais dúvida de que o dano moral quando acompanhado de prejuízo de ordem material deve ser indenizado4 Assim na injúria quando a dignidade ou o decoro da pessoa é atingido há dano moral mas com reflexos de ordem patrimonial Quando se alega que um comerciante é de moral duvidosa é inafastável a ocorrência também de prejuízo econômico A maior resistência da doutrina e da jurisprudência reside na indenizabilidade do dano exclusivamente moral Nesse diapasão como já apontamos a indenização por dano exclusivamente moral denota um cunho eminentemente punitivo e não indenizatório Não há mais dúvida de que o dano moral deve ser indenizado em qualquer hipótese se presentes os demais requisitos O art 186 é específico ao mencionálo secundando o princípio da Constituição de 1988 O Código de 1916 não se referia expressamente à indenização por dano moral O fato é porém que nosso Código de 1916 admitira em vários artigos a indenização de dano de cunho moral arts1537 1538 1543 1548 1549 1550 O Código de 2002 admite expressamente a reparação do dano moral Art 186 Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito A Constituição de 1988 assegura a indenização do dano moral art 5o V dirimindo a partir daí qualquer possibilidade de dúvidas Em quarto lugar surge a culpa para fazer emergir a responsabilidade civil Culpa civil engloba portanto o dolo e a culpa estritamente falando Da culpabilidade já nos ocupamos na seção anterior Nosso direito abandonou a vetusta distinção entre delitos e quase delitos do código francês que compreendiam respectivamente os atos dolosos e os atos culposos Para nós tanto os atos provenientes de dolo como os provenientes de culpa geram dever de indenizar O que se mede é o prejuízo causado e não a intensidade da conduta do agente A ideia de culpa implica a de imputabilidade de modo que em princípio os débeis mentais e os menores impúberes não podem ser responsabilizados a não ser por intermédio das pessoas que os tenham sob sua guarda De acordo com o art 156 do Código Civil de 1916 o menor púbere equiparavase ao maior quanto às obrigações decorrentes de ato ilícito em que for culpado No sistema tradicional do Código de 1916 era irrelevante a consideração do grau de culpa que outrora era levado em conta Distinguiamse a grave a leve e a levíssima A culpa grave era decorrente de imprudência ou negligência manifesta avizinhandose do dolo A culpa leve era aquela em que faltava ao agente a diligência ordinária em sua conduta aquela em que um homem comum poderia incidir mas não um homem cuidadoso A culpa levíssima era a situação que apenas um homem de extrema diligência e cuidado poderia evitar não gerando em geral o dever de indenizar Na doutrina tradicional tal distinção é irrelevante pois no sistema de 1916 o elemento fundamental é o prejuízo e não o grau de culpa pois mesmo a culpa levíssima criará o dever de indenizar Ultimamente temos sentido uma reviravolta nesses paradigmas clássicos A moderna doutrina calcada nos juristas franceses mais atuais admite que a indenização mormente por dano moral não tem um sentido exclusivamente de reparação do prejuízo mas preenche também finalidade social e punitiva ao impor um pagamento ao ofensor A matéria será mais bem estudada em nosso volume 4 De qualquer modo o presente Código não é infenso a essa nova perspectiva O art 944 estampa em seu caput a regra geral qual seja a indenização medese pela extensão do dano No entanto seu parágrafo único já referido dispõe Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano poderá o juiz reduzir equitativamente a indenização Portanto o grau de culpa passa a ter influência na fixação da indenização o que no passado não era admitido A nova lei referese à possibilidade de redução da indenização Aguardemos os rumos da jurisprudência na aplicação desse artigo É de se prever que está aberta a válvula inclusive para a exacerbação da indenização mormente nos danos morais e nos casos de culpa grave o que aliás harmonizase com as novas tendências doutrinárias Voltaremos ao tema ao cuidarmos especificamente da responsabilidade civil vIV Parte II Outro critério na distinção da culpa é o da culpa in concreto e da culpa in abstrato Pela culpa in concreto examinase a conduta do agente no caso ocorrido Pela culpa in abstrato a responsabilidade tem como padrão o homem médio da sociedade o diligens pater familias dos romanos tratase de ficção Entre nós é adotado o critério da culpa in concreto Outras modalidades de culpa podem ser citadas A culpa in eligendo é a decorrente da má escolha do representante ou preposto alguém entrega a direção de veículo a pessoa não habilitada por exemplo A culpa in vigilando é a que decorre da ausência de fiscalização sobre outrem em que essa fiscalização é necessária ou decorre da lei é a que ocorre no caso do patrão com relação aos empregados os atos ilícitos do preposto fazem surgir o dever de indenizar do preponente Pode também ocorrer com relação à própria coisa O indivíduo que dirige veículo sem a devida manutenção dos equipamentos de segurança por exemplo A culpa in committendo acontece quando o agente pratica ato positivo a culpa in omittendo quando a atitude consiste em ato negativo A culpa in custodiendo consiste na ausência de devida cautela com relação a alguma pessoa animal ou coisa É o caso do animal que não é devidamente guardado pelo dono e causa dano Todas essas situações com maior ou menor profundidade foram acolhidas em nossa lei A vítima como regra geral dentro da responsabilidade decorrente da culpa deve provar os elementos constitutivos do ato ilícito para obter a reparação do dano Há tendência na jurisprudência que a cada dia mais se avoluma a de se alargar o conceito de culpa para possibilitar maior âmbito na reparação dos danos Criouse a noção de culpa presumida alegandose que existe dever genérico de não prejudicar Sob esse fundamento chegouse noutro degrau à teoria da responsabilidade objetiva que escapa à culpabilidade o centro da responsabilidade subjetiva Passouse a entender ser a ideia de culpa insuficiente por deixar muitas situações de dano sem reparação Passase à ideia de que são importantes a causalidade e a reparação do dano sem se cogitar da imputabilidade e da culpabilidade do causador do dano O fundamento dessa teoria atende melhor à justiça social mas não pode ser aplicado indiscriminadamente para que não se caia no outro extremo de injustiça Contudo já são vários os casos de responsabilidade objetiva em nossa legislação O princípio geral de nosso Código Civil de 1916 no entanto era de responsabilidade subjetiva É no campo da teoria objetiva que se coloca a teoria do risco pela qual cada um deve suportar os riscos da atividade a que se dedica devendo indenizar quando causar dano O presente Código inova arriscadamente nessa área De fato o parágrafo único do art 927 que estabelece a obrigação geral de reparar o dano por conduta decorrente de ato ilícito dispõe 303 Haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor implicar por sua natureza risco para os direitos de outrem Abrese portanto válvula para que no caso concreto o juiz defina a responsabilidade de acordo com o risco e suprima a discussão sobre a culpa Assim poderá a jurisprudência entender que por exemplo o simples fato de dirigir veículo automotor na via pública é atividade de risco Antes de uma conclusão apressada há que se aguardar o rumo dos julgados nesse aspecto De qualquer forma está na berlinda e corre o risco de ser exceção de fato no futuro em nosso país a responsabilidade dependente da culpa São várias as subdivisões da teoria objetiva da responsabilidade mas devem elas conviver lado a lado com a teoria subjetiva pois na verdade completamse A teoria do risco encontra respaldo legislativo entre nós por exemplo na legislação dos acidentes de trabalho O raciocínio fundamental reside no seguinte fato aquele que se serve da atividade alheia e dela tira proveitos responde pelos riscos a que expõe os empregados Surge então a regra pela qual o patrão deve sempre indenizar os acidentes de trabalho sofridos pelos empregados não se cogitando da culpa do patrão A lei para indenizar sempre prevê indenização moderada sendo o montante inferior àquele que normalmente decorreria da responsabilidade com culpa O legislador criou um sistema securitário para suportar os acidentes do trabalho Com o alargamento que se dá hoje à tendência de admitir a responsabilidade sem culpa inelutavelmente no futuro partiremos para a ampliação do campo securitário como já ocorre em países mais desenvolvidos para proteger determinadas profissões e atividades Os mais extremados chegam a propugnar por um seguro geral que protegeria o indivíduo perante qualquer tipo de dano praticado a terceiros EXCLUSÃO OU DIMINUIÇÃO DA RESPONSABILIDADE Sob determinadas circunstâncias embora à primeira vista se encontrem presentes os requisitos para a responsabilização esta não ocorre ou ocorre mitigadamente No tocante à diminuição dos efeitos do ato ilícito deve ser mencionada a concorrência de culpas Pode suceder que não obstante o agente tenha agido com culpa da mesma forma se tenha comportado a vítima A culpa da vítima faz por compensar a culpa do agente No campo civil as culpas compensamse o que não ocorre no campo penal Essa tem sido a orientação tradicional da jurisprudência5 Nesse sentido o vigente Código é expresso Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso a sua indenização será fixada tendose em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano art 945 Quando ocorre culpa exclusiva da vítima não podemos falar em indenização pois o agente não contribuiu para o evento6 Quando a culpa é concorrente da vítima e do agente isto é a vítima também concorreu para o evento danoso com sua própria conduta o julgador geralmente fixará a indenização mitigadamente em montante inferior ao prejuízo É comum a indenização ser concedida pela metade ou em fração diversa dependendo do grau de culpa com o qual concorreu a vítima Como ambas as partes cooperaram para o evento não é justo que uma só arque com os prejuízos Aqui a graduação da culpa interferirá no montante da indenização Veja a dicção do atual Código Se o evento foi ocasionado por caso fortuito ou força maior nossa lei não distingue os efeitos de ambos deixa de existir o elemento culpa cessando a responsabilidade O parágrafo único do art 393 equipara os fenômenos e define O caso fortuito ou de força maior verificase no fato necessário cujos efeitos não era possível evitar ou impedir No fenômeno do caso fortuito e da força maior existem dois elementos um de ordem a b c d 1 interna que é a inevitabilidade do evento outro de ordem externa que é a ausência de culpa do indigitado agente A alegação de caso fortuito ou força maior cabe ao réu e é a defesa alegada mais comum Ainda o art 188 estatui casos de exclusão de ilicitude Não constituem atos ilícitos I os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido II a deterioração ou destruição da coisa alheia ou a lesão a pessoa a fim de remover perigo iminente Parágrafo único No caso do inciso II o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo O dispositivo prevê a legítima defesa o exercício regular de um direito reconhecido e o estado de necessidade Essas três situações fazem desaparecer a ilicitude A lei civil não define a legítima defesa porque é na lei penal que encontramos seu conceito Com efeito reza o art 25 do Código Penal Entendese em legítima defesa quem usando moderadamente dos meios necessários repele injusta agressão atual ou iminente a direito seu ou de outrem A regra geral é de que a defesa dos direitos deve ser entregue à decisão do Poder Judiciário Excepcionalmente porém permite a lei a justiça de mão própria Segundo o conceito do Direito Penal para que ocorram os pressupostos da legítima defesa é necessário que a ameaça ou a agressão ao direito seja atual ou iminente que seja injusta que os meios utilizados na repulsa sejam moderados isto é não vão além do necessário para a defesa que a defesa seja de direito do agente ou de outrem Se a ameaça de ofensa ao direito não é iminente deve o ameaçado recorrer às vias judiciais Se a ameaça é justa não pode haver legítima defesa não se justificando a reação Os meios utilizados não podem ir além do estritamente necessário para a repulsa à injusta agressão É claro que sob situação de agressão não há termômetro exato para aferição de todas essas circunstâncias Caberá ao julgador sopesar os elementos em cada caso concreto Assim como na esfera penal a legítima defesa exclui a punição no direito civil a legítima defesa exclui o dever de reparar o dano Outra situação prevista na lei é o estado de necessidade Sob determinadas circunstâncias uma pessoa pode vir a ser compelida a destruir bem alheio sem que isso constitua ato ilícito como prescreve o citado dispositivo do Código em análise Da mesma forma que a legítima defesa o estado de necessidade encontra sua conceituação no campo penal Dispõe o art 24 do Código Penal Considerase em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual que não provocou por sua vontade nem podia de outro modo evitar direito próprio ou alheio cujo sacrifício nas circunstâncias não era razoável exigirse O estado de necessidade na esfera penal afasta a ideia de crime No estado de necessidade o fato é objetivamente lícito Para que se configure o estado de necessidade exigese Perigo atual que ameace um bem jurídico não provocado voluntariamente pelo agente O perigo deve surgir independentemente da vontade do agente Pouco importa a natureza do bem jurídico ameaçado podendo tratarse de pessoa ou coisa 2 3 4 304 Prejuízo indispensável para evitar o dano iminente O perigo deve ser de tal monta que deve obrigar o dono a praticar dano ao bem alheio Nesse sentido prescreve o parágrafo único do art 188 O ato necessário requer do agente a intenção de evitar um perigo A limitação do prejuízo com relação à sua extensão O agente deve limitarse ao necessário para a remoção do perigo Proporção maior do dano evitado em relação ao dano infligido É evidente que para salvar coisa inanimada não pode o agente atentar contra a vida de outrem Não pode haver desproporção desmedida entre o valor do dano provável e o que se irá causar Cada caso concreto dará a solução Assim age em estado de necessidade quem destrói a propriedade alheia para salvar vida alheia no caso de acidente de incêndio de afogamento Diversamente da legítima defesa que exclui a responsabilidade os arts 1519 e 1520 do Código de 1916 determinavam que se o dono da coisa destruída ou deteriorada não for culpado do perigo o autor do dano será responsável pela reparação ficando contudo com ação regressiva contra seu causador No mesmo sentido estão os arts 929 e 930 do atual Código Assim embora a lei declare que a ação sob estado de necessidade não tipifica um ato ilícito nem por isso deixa de sujeitar o autor do dano a sua reparação Nos termos do parágrafo único do art930 do atual Código tanto no caso de estado de necessidade como no de legítima defesa quando o prejudicado não é o ofensor mas terceiro o dever de indenizar mantémse Tal direito só desaparece se o atingido é o próprio ofensor ou o autor do estado de perigo Embora exista semelhança a legítima defesa não se confunde com o estado de necessidade Na legítima defesa há reação do ofendido por meio de contraataque o perigo surge de uma agressão injusta Já o estado de necessidade surge de um acontecimento fortuito acidental criado pelo próprio atingido ou por terceiro A outra hipótese que escusa a responsabilidade é o exercício regular de um direito reconhecido No ato ilícito há um procedimento contrário ao Direito Portanto o exercício de um direito elimina a ilicitude Quem exerce um direito não provoca o dano qui iure suo utitur nemine facit damnum O credor que preenchendo as condições legais requer a falência do devedor comerciante o proprietário que constrói em seu terreno embora tolhendo a vista do vizinho apesar de esses agentes causarem dano a outrem não estão obrigados a indenizálo porque agem na esfera de seu direito Sempre que o agente conquanto à primeira vista esteja exercendo direito seu extravasa os limites para os quais esse direito foi criado ingressa na esfera do abuso de direito ABUSO DE DIREITO Cada dia mais se torna difícil manter o homem no âmbito de seus próprios direitos Tendo em vista a pressão social o exercício de um direito ainda que dentro de seu próprio limite pode causar dano a outrem Na harmonização procurada pelo Direito nem sempre a lesão do direito alheio conduzirá à possibilidade de indenização tal como ocorre nos direitos de vizinhança na legítima defesa na manifestação do pensamento Na noção de ato ilícito pugna o jurista segundo os conceitos de dolo e culpa e atinge a noção ampla de culpa civil Por vezes ocorre dano obrado por alguém que aparentemente no exercício de seu direito causa transtorno a terceiros Esse extravasamento de conduta dentro do âmbito do direito pode gerar dever de indenizar A temperança no exercício de qualquer ato da vida humana não é apenas virtude moral ou ética O Direito não pode desconhecer essa realidade Assim como a conduta do homem deve ser exercida com moderação para não se 3041 sujeitar a uma reprimenda social ou psíquica também o Direito não pode ser levado ao extremo A compreensão inicial do abuso de direito não se situa nem deve situarse em textos de direito positivo A noção é supralegal Decorre da própria natureza das coisas e da condição humana Extrapolar os limites de um direito em prejuízo do próximo merece reprimenda em virtude de consistir em violação a princípios de finalidade da lei e da equidade É inafastável por outro lado que a noção de abuso de direito se insira no conflito entre o interesse individual e o interesse coletivo A aplicação da teoria é relativamente recente Contudo não há que se localizála exclusivamente no campo do Direito Civil ou do direito privado propriamente dito Hoje com a plublicização do direito privado e com o aumento avassalador dos poderes do Estado deve a teoria servir de obstáculo aos mandos e desmandos do Estado títere No vocábulo abuso encontramos sempre a noção de excesso o aproveitamento de uma situação contra pessoa ou coisa de maneira geral Juridicamente abuso de direito pode ser entendido como o fato de se usar de um poder de uma faculdade de um direito ou mesmo de uma coisa além do que razoavelmente o Direito e a sociedade permitem Ocorre abuso quando se atua aparentemente dentro da esfera jurídica daí ser seu conteúdo aplicável em qualquer esfera jurídica ainda que isso no direito público possa ter diferente rotulação Cumpre portanto saber quais as situações em que se configura o abuso de direito quais suas consequências quais os sujeitos ativo e passivo dessa relação jurídica e ainda qual sua natureza jurídica Conceito de Abuso de Direito A doutrina tem certa dificuldade em situar o abuso de direito em uma categoria jurídica Primeiramente a teoria ora tratada foi colocada em capítulo Da responsabilidade civil como simples expansão da noção de culpa Também foi o abuso de direito situado como categoria autônoma uma responsabilidade especial paralela ao ato ilícito O fato é que a teoria atingiu a noção de direito subjetivo delimitando sua atuação Entendeuse que nenhum direito pode ser levado às últimas consequências Nada mais nada menos do que a aplicação do velho brocardo summum ius summa iniura justiça perfeita injustiça perfeita Pedro Batista Martins 1941 vê no abuso de direito não categoria jurídica à parte mas fenômeno social Ocorre porém que o abuso de direito deve ser tratado como categoria jurídica simplesmente porque traz efeitos jurídicos Aquele que transborda os limites aceitáveis de um direito ocasionando prejuízo deve indenizar Como vemos os pressupostos são por demais assemelhados aos da responsabilidade civil Contudo como no campo da responsabilidade civil há quase sempre a noção de culpa no abuso de direito essa noção se bem que possa integrar a natureza do ato deve ser afastada Quer se encare o abuso de direito como extensão do conceito de responsabilidade civil quer se encare como falta praticada pelo titular de um direito importa saber do ponto de vista eminentemente prático como devem ser regulados os efeitos do abuso Resta inarredável que sendo o abuso transgressão no sentido lato de um direito suas consequências deverão ser assemelhadas às do ato ilícito Isso será tanto mais verdadeiro como se verá em nosso direito nos termos dos mencionados arts 186 e 188 Deve ser afastada qualquer ideia de que exista direito absoluto No abuso de direito pois sob a máscara de ato legítimo escondese uma ilegalidade Tratase de ato jurídico 3042 aparentemente lícito mas que levado a efeito sem a devida regularidade ocasiona resultado tido como ilícito O exercício de um direito não pode afastarse da finalidade para a qual esse direito foi criado É inafastável certo arbítrio do julgador ao se defrontar com situação de abusos de direito Todavia esse arbítrio é mais aparente do que real pois o juiz julga em determinada época circundado por um contexto social e histórico o que fatalmente o fará obedecer a esses parâmetros uma vez que sua decisão sofrerá o crivo de seus pares Não obstante os resultados práticos do abuso de direito forma de indenização localizaremse no campo da responsabilidade civil é na parte geral do Direito Civil ou melhor ainda na Teoria Geral do Direito que deve ser colocada a teoria ora estudada Por esse fato uma norma genérica sobre o abuso de direito é de difícil solução legislativa como se vê das próprias legislações que adotaram positivamente o sistema Daí por que mesmo nas legislações que silenciam sobre a teoria é ela aplicada sem rebuços como na França que teve jurisprudência precursora sobre a matéria Concluise portanto que o titular de prerrogativa jurídica de direito subjetivo que atua de modo tal que sua conduta contraria a boafé a moral os bons costumes os fins econômicos e sociais da norma incorre no ato abusivo Nessa situação o ato é contrário ao direito e ocasiona responsabilidade do agente pelos danos causados O presente Código como mencionamos na seção 3044 adotou fórmula expressa para definir o abuso de direito colocandoo na categoria dos atos ilícitos Alguns Exemplos Significativos de Abuso de Direito Nos direitos reais especialmente no direito de propriedade surge a teoria quando os direitos são exercidos com intenção de prejudicar Nos direitos de família mormente nos casos de abuso do pai de família do velho poder marital e do poder familiar lembramos que incumbia ao marido entre nós no estatuto de 1916 antes dos princípios constitucionais de igualdade de 1988 fixar o domicílio do lar conjugal mas não podia o varão alterar o domicílio a seu arbítrio de modo que prejudicasse o lar conjugal e a prole Também se aplica a teoria ao caso de negativa injustificada para autorização de casamento de filho menor No direito contratual podemos exemplificar abuso de direito na recusa injustificada de contratar no rompimento da promessa de contratar no desfazimento unilateral injustificado do contrato resilição do contrato No direito de trabalho defrontamonos com o direito de greve que pode desviarse da legalidade pois não pode ser exercido senão com propósitos de beneficiar os trabalhadores No direito processual o abuso de direito caracterizase pela lide temerária trazendo o CPC nos arts 71 e 78 descrição pormenorizada da falta processual Os autores repetem com ênfase o que teria sido o primeiro caso albergado pela jurisprudência francesa um proprietário erige em seu terreno obstáculos de madeira com extremidades pontiagudas para dificultar o voo de aeronaves no terreno vizinho Tratase da célebre decisão do Tribunal de Compiègne de 1913 de Clement Bayard O proprietário pretendia forçar a compra de seu terreno a preço elevado Colin e Capitant 1934 v 2190 Sílvio Rodrigues 197548 enumera o caso também da jurisprudência francesa cuja corte entendeu ser ilícito o comportamento de médico que na utilização de aparelho elétrico interferia nos aparelhos de rádio postos à venda em loja próxima O proprietário da loja viuse impedido de mostrar os aparelhos em funcionamento para seus fregueses Obteve o comerciante ganho de causa sendo o médico condenado a pagar perdas e danos Aguiar Dias 1979 v 2 em sua obra clássica sobre responsabilidade civil também se refere a outros exemplos 3043 de uso abusivo de direito Tal é o caso de alguns cães de caça que adentraram no imóvel de vizinho em perseguição a aves vindo a ser alvejados pelo proprietário do imóvel O caso envolvia de um lado o direito de caçar e de outro o direito de propriedade Tratase de caso levado ao antigo Tribunal de Apelação de São Paulo Com divergência decidiuse que o proprietário abusou de seu direito de propriedade ao matar os cães Teria ele mero direito de indenização por eventuais danos causados pelos animais além de os caçadores perderem a caça abatida porque a matéria é regulada por lei Outro exemplo citado por esse autor referese a romancista que baseado em fatos da vida real permite a identificação da personagem trazendo prejuízos à pessoa real Haverá nesse caso abuso de direito do escritor O mesmo se diga em relação ao cinema teatro e telenovelas que por vezes abusam na cópia de personagens permitindo a identificação da pessoa na vida real e acarretando em tese prejuízos ao menos de ordem moral Lembrese ainda as formas de defesa de propriedade por meio de ofendículas cada vez mais sofisticadas Houve exemplo no interior do Estado de São Paulo noticiado pela imprensa de certo sitiante que pretendendo defender sua propriedade eletrificou as cercas o que veio a causar a morte de um menor Houve evidente excesso na legítima defesa da propriedade Ainda que o autor do dano tivesse se precavido colocando avisos na cerca eletrificada sempre haveria a possibilidade de um analfabeto ou uma criança aproximarse dela como de fato ocorreu O direito de propriedade deve ser entendido nos devidos termos pois nunca poderá ser erigido em valor superior à vida humana A defesa da propriedade nunca poderá ser tal que coloque em risco número indeterminado de pessoas Outro aspecto que diz respeito à matéria ora tratada é o da responsabilidade pelo dano ecológico As indústrias que jogam detritos nos mares lagos e rios praticam evidente abuso de direito Desgraçadamente temos conhecimento de danos de vulto ocasionados pelo despejo de substâncias químicas no mar como foi o caso notificado que ocorreu no Japão e comprometeu inclusive a higidez física de futuras gerações com a ingestão pela população de pescado infestado por mercúrio Suspeitase que o mesmo problema venha a ocorrer na região do recôncavo baiano No caso de dano ecológico nem sempre a teoria da culpa será suficiente para combatêlo A teoria do abuso de direito servirá para tal finalidade Intimamente ligados com esse último problema estão os danos causados por experiências nucleares e pela utilização da energia derivada dessa fonte Cada vez tornamse mais discutíveis as vantagens da energia nuclear se cotejadas com a possibilidade de causar danos irreparáveis à humanidade Aplicação da Teoria do Abuso em Nosso Direito O art 160 I de nosso Código Civil de 1916 timidamente consagrara o princípio do abuso de direito com caráter objetivo Não constituem atos ilícitos I Os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido grifo nosso Portanto em nosso direito ficou consagrado que o exercício irregular de um direito constitui ato ilícito O abuso de direito como acenamos é tratado como ato ilícito Suas consequências são as mesmas do ato ilícito A controvérsia maior surge na prática em delimitar o alcance do exercício irregular de um direito Não resta dúvida de que o juiz terá amplos poderes no exame de cada caso Ademais existem disposições em nosso direito nas quais despontam a noção de coibição do abuso de direito 3044 O art 5o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Lei no 12376 de 30122010 dispõe Na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências sociais do bem comum O critério finalístico do direito deve pois sempre estar presente no julgamento O art 76 do Código Civil de 1916 determinava que para propor ou contestar uma ação é necessário ter legítimo interesse econômico ou moral A propositura de demanda temerária convertese em abuso de direito O art 153 de nosso Código dispõe que não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito numa aplicação específica do princípio do art 188 I Também entre outras as disposições referentes aos direitos de vizinhança nada mais são do que a aplicação do princípio desde o Direito Romano O grande critério norteador do instituto entre nós no sistema do Código antigo era o do art 160 I Como vimos o legislador preferiu forma indireta de instituílo A problemática surge quanto ao modo de se fixar no caso concreto o abuso A dúvida maior é saber se por nossa legislação há necessidade do animus de prejudicar ou se o critério objetivo da pouca valia do ato para o agente pode ser utilizado Melhor concluir aderindo a parte da doutrina que o critério mais eficaz é o finalístico adotado pelo direito pátrio O exercício abusivo de um direito não se restringe aos casos de intenção de prejudicar Será abusivo o exercício do direito fora dos limites da satisfação de interesse lícito fora dos fins sociais pretendidos pela lei fora enfim da normalidade Assim o abuso de direito não se circunscreve às noções de dolo e culpa como pretendem alguns Se isso fosse de se admitir a teoria nada mais seria do que um capítulo da responsabilidade civil ficando em âmbito mais restrito Se por outro lado fosse essa a intenção do legislador o princípio genérico do art 186 seria suficiente não tendo por que a lei falar em exercício regular de um direito no artigo seguinte Portanto se de um lado a culpa e o dolo podem integrar a noção tal não é essencial para a configuração do abuso uma vez que o proposto é o exame em cada caso do desvio finalístico do exercício do direito Daí sustentarmos que a transgressão de um dever legal preexistente no abuso de direito é acidental e não essencial para configurálo Essa também parece ser a conclusão de Clóvis Beviláqua 1916 v 1473 O exercício anormal do direito é abusivo A consciência pública reprova o exercício do direito do indivíduo quando contrário ao destino econômico e social do direito em geral Se por um lado não se equipara o abuso de direito ao ato ilícito nem se coloca o instituto no campo da responsabilidade civil como consequência prática por outro lado a reparação do dano causado será sempre feita como se se tratasse de um ato ilícito Isso quando não houver forma específica de reparação no ordenamento Abuso de Direito no Atual Código Civil O vigente estatuto incluiu texto sobre o abuso de direito na categoria dos atos ilícitos com a seguinte redação Dos Atos Ilícitos Art 186 Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito Art 187 Também comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercêlo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social pela boafé ou pelos bons costumes A colocação do atual diploma é correta e merece elogios O fato de a matéria estar inserida no capítulo dos atos ilícitos em nada o prejudica De fato se o abuso de direito não constitui propriamente um ato ilícito e transcende os limites da responsabilidade civil razão prática impõe que as consequências do abuso sejam as mesmas da reparação por responsabilidade civil A boafé objetiva como cláusula aberta é um dos elementos a serem analisados na conceituação do abuso Esse conceito de boafé se mostra presente em outras situações do atual Código como um critério para a interpretação dos negócios bem como para a análise dos contratos Juntamente com a boafé avulta de importância o critério do julgador no caso concreto pois ao concluir pelo abuso de direito verificará ele se além de transgredir a boafé objetiva aceitável na hipótese a conduta excedeu os limites estabelecidos para o fim econômico ou moral do direito que se discute além dos bons costumes também citados no texto legal O Código de 2002 de forma elegante e concisa prescinde da noção de culpa no art 187 para adotar o critério objetivofinalístico É válida portanto a afirmação apresentada de que o critério de culpa é acidental e não essencial para a configuração do abuso Adota ainda a novel lei ao assim estabelecer a corrente majoritária em nosso meio7 Como enfatizamos toda essa matéria será aprofundada nos estudos específicos da responsabilidade civil 1 2 3 Apelação Ação de obrigação de fazer para outorga de escritura e registro no Cartório de Imóveis cc danos morais Sentença de procedência Improcedência da impugnação à justiça gratuita deferida aos autores Inconformismo da ré Não acolhimento Escritura do imóvel outorgada aos autores com o respectivo registro na matrícula do imóvel após a interposição do recurso de apelação Recurso prejudicado nessa parte Reconhecido o direito dos autores aos benefícios da justiça gratuita Proventos de aposentadoria juntamente com remuneração por trabalho e moradia própria que não levam à presunção de que os autores têm condições de arcar com o pagamento das custas processuais sem prejuízo de seu sustento Impugnante que não trouxe elementos que comprovassem a perda da condição de hipossuficiência dos impugnados Inteligência dos artigos 2º parágrafo único e artigo 4º da Lei 106050 Dano moral caracterizado Espera pela outorga da escritura e registro do imóvel em nome dos autores por mais de dez anos que supera os meros aborrecimentos e dissabores do dia a dia Mantida a indenização de R 1000000 corrigida pela Tabela do TJSP a partir da publicação da sentença com incidência de juros de 1 ao mês a partir da citação Sentença mantida Negado provimento ao recurso na parte conhecida v15117 TJSP Ap 00076717020118260008 862015 Relª Viviani Nicolau Civil e processual civil Família Abandono afetivo Compensação por dano moral Possibilidade 1 Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizarcompensar no Direito de Família 2 O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências como se observa do art 227 da CF88 3 Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil sob a forma de omissão Isso porque o non facere que atinge um bem juridicamente tutelado leiase o necessário dever de criação educação e companhia de cuidado importa em vulneração da imposição legal exsurgindo daí a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico 4 Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que para além do mero cumprimento da lei garantam aos filhos ao menos quanto à afetividade condições para uma adequada formação psicológica e inserção social 5 A caracterização do abandono afetivo a existência de excludentes ou ainda fatores atenuantes por demandarem revolvimento de matéria fática não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial 6 A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível em recurso especial nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revelase irrisória ou exagerada 7 Recurso especial parcialmente provido STJ Acórdão Recurso Especial 1159242 2442012 Rel Min Nancy Andrighi Apelação Acidente de trânsito Ação de indenização por danos materiais e morais Demonstração da culpa do réureconvinte no acidente Ato ilícito configurado Indenização por danos materiais devida Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito Réureconvinte que não se desincumbiu do ônus de provar o fato impeditivo ao direito da parte autorareconvinda Inteligência do artigo 333 II do Código de Processo Civil73 art 373 II CPC15 e do artigo 186 do Código Civil Dano caracterizado Sentença mantida Recurso improvido TJSP Ap 00015390320138260242 542017 Rel Luis Fernando Nishi Recurso Especial Responsabilidade Civil Dicotomia Tradicional Aquiliana e contratual Reformulação Responsabilidade pela quebra da confiança Origem na confiança criada Expectativa legítima de determinado comportamento Responsabilidade précontratual Inexistência de contrato formal superada pela repetição de atos Juiz como perito dos peritos Coordenação das provas Art 130 do CPC1973 1 Tradicionalmente a responsabilidade civil dividese em responsabilidade civil stricto sensu delitual ou aquiliana e a responsabilidade contratual negocial ou obrigacional segundo a origem do dever descumprido contrato ou delito critério que apesar de conferir segurança jurídica mereceu aperfeiçoamentos à luz da sistemática atual do Código Civil dos microssistemas de direito privado e da Constituição Federal 2 Seguindo essa tendência natural doutrina e jurisprudência vêm se valendo de um terceiro fundamento de responsabilidade que não se vincula a uma prestação delineada pelas partes nem mesmo vincula indivíduos aleatoriamente ligados pela violação de um dever genérico de abstenção qual seja a responsabilidade pela confiança 3 A responsabilidade pela confiança é autônoma em relação à responsabilidade contratual e à extracontratual constituindose em um terceiro fundamento ou terceira pista dritte Spur da responsabilidade civil tendo caráter subsidiário onde houver o dano efetivo requisito essencial para a responsabilidade civil e não for possível obter uma solução satisfatória pelos caminhos tradicionais da responsabilidade a teoria da confiança será a opção válida 4 A teoria da confiança ingressa no vácuo existente entre as responsabilidades contratual e extracontratual e seu reconhecimento se fundamenta principalmente no fato de que o sujeito que dá origem à confiança de outrem e após frustraa deve responder em certas circunstâncias pelos danos causados dessa frustração A defraudação da confiança constitui o verdadeiro fundamento da obrigação de indenizar 5 A responsabilidade fundada na confiança visa à proteção de interesses que transcendem o indivíduo ditada sempre pela regra universal da boafé sendo imprescindível a quaisquer negociações o respeito às situações de confiança criadas estas consideradas objetivamente cotejandoas com aquilo que é costumeiro no tráfico social 6 A responsabilidade pela quebra da confiança possui a mesma ratio da responsabilidade précontratual cuja aplicação já fora reconhecida pelo STJ REsp 1051065AM REsp 1367955SP O ponto que as aproxima é o fato de uma das partes gerar na outra uma expectativa legítima de determinado comportamento que após não se concretiza O ponto que as diferencia é o fato de na responsabilidade précontratual a formalização de um contrato ser o escopo perseguido por uma das partes enquanto que na responsabilidade pela confiança o contrato em sentido estrito não será ao menos necessariamente o objetivo almejado 7 No caso dos autos ainda que não se discuta a existência de um contrato formal de compra e venda entre as partes ou de qualquer outra natureza impossível negar a existência de relação jurídica comercial entre as empresas envolvidas uma vez que a IBM portouse desde o início das tratativas como negociante com a apresentação de seu projeto e enquanto titular deste repassando à Radiall as especificações técnicas do produto a ser fabricado assim como as condições do negócio 8 Com efeito por mais que inexista contrato formal o direito deve proteger o vínculo que se forma pela repetição de atos que tenham teor jurídico pelo simples e aqui tantas vezes repetido motivo protegese a confiança depositada por uma das partes na conduta de seu parceiro negocial 9 Mostrouse de fato incontroverso que os investimentos realizados pela recorrente para a produção das peças que serviriam ao computador de bordo de titularidade da recorrida foram realizados nos termos das relações que se verificaram no início das tratativas entre essas empresas fatos a respeito dos quais concordam os julgadores de origem 10 Ademais ressalta claramente dos autos que a própria recorrida estipulou quais os modelos de conectores deveriam ser produzidos pela recorrente e em que quantidade vindo após certo tempo repentina e de maneira surpreendente a alterar as especificações técnicas daquelas peças tornando inúteis as já produzidas 11 O ordenamento processual pátrio consagra o juiz como o perito dos peritos e a ele a lei atribui a tarefa de dar a resposta à controvérsia apresentada em juízo não importando a que ramo do conhecimento diga respeito Essa a lição que se extrai do art 130 do CPC de 1973 que atribuiu ao juiz a função de ordenar e coordenar as provas a serem produzidas conforme a utilidade e a necessidade a postulação do autor e a resistência do réu podendo determinar a realização de perícia quando necessária a assessoria técnica para auxiliálo no deslinde da questão alvo arts 145 421 431B do CPC 12 Assim a solução apresentada à controvérsia deve ser fruto do convencimento do Juiz com base nas informações colhidas no conjunto probatório disponível nos autos não estando restrito a uma e qualquer prova especificamente 13 Recurso especial parcialmente provido para reconhecer a responsabilidade solidária da IBM Brasil pelo ressarcimento dos danos materiais danos emergentes e lucros cessantes à recorrente STJ REsp 1309972 201200209451 862017 Rel Min Luis Felipe Salomão Apelação Ação de responsabilidade civil cumulada com indenização por danos materiais e morais Acidente em tirolesa durante hospedagem Defeito na prestação de serviço Condenação incontroversa no pagamento de indenização por danos materiais e morais Termo inicial dos juros moratórios Apesar da existência de contrato de prestação de serviços entre as partes o dano moral não advém de inadimplemento contratual e sim de ato ilícito fato do serviço Responsabilidade civil aquiliana Juros de mora contados a partir do evento danoso e não da citação ou do arbitramento Sentença mantida Recurso não provido TJSP Ap 01509042020098260001 2452016 Rel Rosangela Telles Acidente de trânsito Responsabilidade civil Culpa subjetiva Colisão entre veículo e bicicleta Causa de pedir fundamentada na culpa subjetiva Responsabilidade aquiliana Aplicação do art 186 do CC Ausência de prova Ônus do autor Indenização Descabimento Não demonstrada a culpa do réu em qualquer das suas modalidades para a ocorrência do evento danoso ônus atribuído às autoras por força do art 333 inc I do CPC indevida qualquer indenização Recurso desprovido TJSP Ap 0009380 6120098260445 1772015 Rel Gilberto Leme Responsabilidade civil Descontos de valores de contacorrente com base em autorizações para débito contendo assinatura grosseiramente falsificada por terceiro como sendo a do autor Desnecessidade de qualquer exame pericial para a constatação da diferença evidente do padrão de escrita Dever de indenizar caracterizado Responsabilização da instituição bancária decorrente quer seja da culpa aquiliana quer seja da teoria do risco profissional sujeitandoa às consequências de eventual fraude ou qualquer outro delito praticado por terceiro Desídia do banco verificada Culpa concorrente ou exclusiva da correntista não demonstrada Dano moral Prova Suficiência da demonstração do fato que gerou a dor o sofrimento sentimentos íntimos que o ensejam Precedentes do col Superior Tribunal de Justiça Valor Redução Observância das peculiaridades do caso concreto como o pequeno valor descontado da conta do demandante e da finalidade de coibir condutas como as da espécie sem enriquecer indevidamente o lesado Inexistência de reflexo na distribuição da sucumbência Súmula no 326 da referida Corte Superior Juros moratórios Dano moral Responsabilidade contratual Termo inicial Data da citação Art 405 do Código Civil Sucumbência Honorários de advogado Valor Manutenção Fixação de acordo com a regra do art20 3 o do Código de Processo Civil em consideração da simplicidade da causa Apelação do réu provida em parte e recurso adesivo do autor desprovido TJSP AC 1993605820108260100 2722013 Rel Min José Reynaldo Apelação Cível Civil Responsabilidade dos pais pelo filho menor Inteligência do art932 I do CCB Agressões físicas e morais Ato Ilícito do menor não demonstrado Conjunto probatório que não aponta o ilícito Dano moral Descabimento Manutenção da Sentença Recurso Conhecido e Improvido Decisão Unânime Nos termos do art 932 I do Código Civil os pais são responsáveis pela reparação decorrentes dos 4 5 6 atos ilícitos praticados pelos filhos menores justamente porque sobre eles exercem o poder familiar sendo que dentre as várias obrigações está o dever de vigilância Para que se condene alguém ao pagamento de indenização por dano moral é preciso que se configurem os pressupostos ou requisitos da responsabilidade civil que são o dano a culpa do agente em caso de responsabilização subjetiva e o nexo de causalidade entre a atuação deste e o prejuízo STJ Acórdão Apelação Cível 40852011 1172011 Rel Des Maria Aparecida Santos Gama da Silva São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato Súmula 37 do STJ Ação de indenização por erro médico e hospitalar julgada prescrita posto que ajuizada meses após o quinquênio do art 27 do CDC contado da data de cirurgia de coluna a que se submeteu a autora quando aliás incontroversamente sofreu queda do leito hospitalar Autora todavia que passou por longo pósoperatório 5 anos sob os cuidados dos réus médico e hospital bem assim de outros médicos e clínicas Princípio da actio nata Código Civil art 189 O surgimento da pretensão ressarcitória não se dá necessariamente no momento em que ocorre a lesão ao direito mas sim quando o titular do direito subjetivo violado obtém plena ciência da lesão e de toda a sua extensão bem como do responsável pelo ilícito inexistindo ainda qualquer condição que o impeça de exercer o correlato direito de ação pretensão STJREsp 1347715 Marco Aurélio Bellizze A prescrição do direito ao ressarcimento do dano na responsabilidade aquiliana corre a partir do momento em que o ilícito veio a ser compreendido em todos os seus componentes essenciais com revelação da conduta comissiva ou omissiva contrária ao direito e verificação do dano daí decorrente Emanuela Costa Podese presumir seguramente que foi ao longo dos 5 anos de tratamento pósoperatório que a autora paulatinamente tomou consciência da gravidade e da extensão das deficiências que a acometem Prescrição por isso afastada Sentença reformada para que o processo prossiga abrindose a fase instrutória Apelação provida TJSP Ap 00441252620128260554 2812016 Rel Cesar Ciampolini Sumário Responsabilidade civil contratual manutenção indevida da inscrição negativa do nome da autora nos serviços de proteção ao crédito dano moral Majoração da verba indenizatória correção monetária da sentença e juros legais da citação No caso a autora tivera seu nome incluído nos serviços de proteção ao crédito por dívida que reconheceu na própria inicial Desse modo A inscrição de consumidor inadimplente em cadastro restritivo de crédito configura exercício regular de direito conforme a Súmula 90 deste Tribunal Todavia a autora através do PROCONRJ veio a celebrar acordo com a ré para o pagamento da dívida O ajuste foi devidamente cumprido tendo a autora efetuado o pagamento da segunda e última parcela em setembro de 2005 Apesar disso a ré manteve o nome da consumidora no rol dos inadimplentes até março de 2007 quando a antecipação da tutela foi efetivada Assim se antes a inscrição negativa configurava pela inadimplência exercício regular de direito reconhecido art 188 I do CC a manutenção do registro desabonador após a quitação da dívida se revela indevida e abusiva configuradora do ato ilícito indenizável art186 do CC que na espécie se verifica in re ipsa resultante da própria conduta ofensiva a bens da personalidade da vítima No entanto se correto foi o reconhecimento pela eminente sentenciante do dever de indenizar da ré o arbitramento da verba correspondente ficou aquém do entendimento adotado por esta Câmara pelo que fica majorada Correção monetária incidente a partir do julgado de primeiro que arbitrou o montante indenizatório Súmula 97 deste Tribunal Juros legais a contar da citação arts 219 do CPC e 405 do CC em sua interpretação conjunta Recurso provido STJ Acórdão Apelação Cível 200900112276 2432012 Rel Des Paulo Gustavo Horta Acidente de trânsito Atropelamento Culpa do requerido Que transitava pela faixa exclusiva de ônibus 7 Demonstrada Danos morais devidos à vítima e para sua avó Valdecina Que presenciara o infortúnio Ausentes no entanto em relação a sua genitora Verba honorária fixada na lide secundária que deve ser reduzida Recurso parcialmente provido TJSP Ap 01194178920108260100 1562015 Rel Gil Cimino Apelação Indenização por danos morais Queda em supermercado Denunciação da lide à seguradora contratada pelo réu Sentença que julgou improcedentes a lide principal e a secundária impingindo ao réu os ônus sucumbenciais devidos à seguradora denunciada Inconformismo da autora e do réu 1 Apelo da autora Provas coligidas nos autos indicativas de que a autora não sofreu a queda por culpa do réu Aplicação do artigo 14 3o II do Código de Defesa do Consumidor Responsabilidade objetiva do réu elidida pela culpa exclusiva da vítima 2 Apelo do réu denunciante Pleito recursal de afastamento do dever de suportar os ônus sucumbenciais relativos à lide secundária Inconsistência Embora a denunciação à lide estivesse prejudicada em razão da improcedência da ação principal foi ela julgada improcedente Contudo isso não afasta o dever do réu de arcar com os honorários advocatícios da seguradora denunciada Denunciação da lide que não tem natureza obrigatória Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça 3 Manutenção da sentença por seus próprios fundamentos nos termos do artigo 252 do Regimento Interno deste E Tribunal de Justiça Negado provimento aos recursos v 16124 TJSP Ap 00038688720128260576 872014 Rel Viviani Nicolau Apelação Ação de indenização por danos morais Danos que segundo o autor policial militar decorreram da instauração de procedimento administrativo originado de fatos narrados pelo réu Procedimento administrativo que foi arquivado por falta de provas Sentença de improcedência Apelo do autor Inconsistência Ausência de provas de que a instauração do procedimento tenha ocorrido de forma injusta despropositada e de máfé Demandado que agiu no exercício regular de seu direito Inexistência de ato ilícito a viabilizar reparação de eventuais danos Manutenção da sentença por seus próprios fundamentos nos termos do artigo 252 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça Negado provimento ao recurso TJSP Ap 10005217220158260269 142016 Rel Viviani Nicolau Apelação cível Indenização por danos morais Preliminar de cerceamento de defesa Possibilidade de julgamento antecipado da lide nos termos do artigo 330 I do CPC Desnecessidade da oitiva de testemunhas Documentos acostados que são o suficiente para a resolução da questão Inocorrência de prejuízo da recorrente em virtude da não apresentação de memoriais Pedido preliminar afastado Mérito Incidência do art 252 do RITJSP Representação a órgão de classe Expressões injuriosas e difamatórias que não condizem com a legalidade Abusos que afastam a alegação de exercício regular de um direito e da profissão Dano moral configurado Imperiosa a redução da condenação para o montante de R 600000 com incidência de juros legais da data do evento danoso Súmula 54 do STJ e de correção monetária da publicação do acórdão Súmula 362 do STJ Sentença reformada Recurso parcialmente provido TJSP Ap 00030400220138260562 313 2015 Rel José Joaquim dos Santos Apelação cível Responsabilidade civil Dano moral Agência bancária Porta giratória Dever de segurança Exercício regular de direito Policial militar armado e fardado Abuso no exercício desse direito que se equipara a ato ilícito Art 187 CC Quantum indenizatório Sucumbência Honorários advocatícios A simples abordagem em porta giratória por si só não é situação suficiente para caracterizar dano moral Equipamento de segurança integrante do aparato de segurança dos bancos que têm obrigação de prestar vigilância e garantir a segurança interna de seus empregados e usuários Lei no 71021983 No entanto responde a instituição financeira quando exercer tal direito excedendo manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social pela boafé ou pelos bons costumes Art 187 do Código Civil Situação concreta em que à luz da prova dos autos a situação a que restou exposto o autor superou em muito o razoavelmente aceito tendo ocorrido abuso de direito Dever de indenizar mantido Policial Militar que mesmo devidamente identificado com a farda e apresentando a carteira funcional só foi autorizado a entrar na agência bancária depois da chegada do comando local da instituição Dano moral in re ipsa Valor da condenação fixado de acordo com as peculiaridades do caso em concreto bem assim observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade e a natureza jurídica da condenação Verba indenizatória majorada Honorários advocatícios mantidos na forma fixada pela sentença Art 20 3o do CPC Negaram provimento ao apelo e proveram o recurso adesivo TJRS Acórdão Apelação Cível 70037657186 232011 Rel Des Tasso Caubi Soares Delabary 311 31 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA INFLUÊNCIA DO TEMPO NAS RELAÇÕES JURÍDICAS O exercício de um direito não pode ficar pendente indefinidamente Deve ser exercido pelo titular dentro de determinado prazo Isso não ocorrendo perderá o titular a prerrogativa de fazer valer seu direito O tempo exerce como já assentado nesta obra influência abrangente no Direito em todos os campos no direito público e no direito privado Se a possibilidade de exercício dos direitos fosse indefinida no tempo haveria instabilidade social O devedor passado muito tempo da constituição de seu débito nunca saberia se o credor poderia a qualquer momento voltar se contra ele O decurso de tempo em lapso maior ou menor deve colocar uma pedra sobre a relação jurídica cujo direito não foi exercido É com fundamento na paz social na tranquilidade da ordem jurídica que devemos buscar o fundamento do fenômeno da prescrição e da decadência A tendência moderna é restringir o lapso de tempo para o exercício de direitos fixado em extensos 20 anos no Código de 1916 para as ações pessoais art 177 Em passado mais remoto esse prazo era ainda maior de 30 anos Esse prazo mostravase exagerado mais atualmente e foi restringido pelo atual Código como apontaremos O direito exige que o devedor cumpra sua obrigação e permite ao credor valerse dos meios necessários para receber seu crédito Se o credor porém mantémse inerte por determinado tempo deixando estabelecer situação jurídica contrária a seu direito este será extinto Perpetuálo seria gerar terrível incerteza nas relações sociais Existe pois interesse de ordem pública na extinção dos direitos que justifica os institutos da prescrição e da decadência Num primeiro contato e para os não iniciados na ciência jurídica a prescrição pode parecer injusta pois contraria o princípio segundo o qual quem deve e comprometeuse precisa honrar as obrigações assumidas Contudo como pretendemos demonstrar a prescrição é indispensável à estabilidade das relações sociais O adquirente de imóvel precisa ter essa aquisição estabilizada e não pode ficar sujeito indefinidamente a eventual ação de reivindicação Esse mesmo adquirente ao efetuar o negócio deve certificarse de que a propriedade adquirida efetivamente pertence ao alienante e que no prazo determinado pela lei esse bem não tenha sofrido turbação Não fosse assim o adquirente nunca poderia ter certeza de estar adquirindo bem livre e desembaraçado porque teria de investigar retroativamente por tempos imemoriais as vicissitudes do bem que adquiriu Não fosse o tempo determinado para o exercício dos direitos toda pessoa teria de guardar indefinidamente todos os documentos dos negócios realizados em sua vida bem como das gerações anteriores Com a extinção dos direitos pela prescrição e pela decadência há prazo determinado o qual depois de escoado isenta de perigos de eventual anulabilidade Numa aquisição de imóvel o adquirente só deve examinar o título do alienante e dos seus antecessores imediatos no período de 20 anos que era o prazo máximo estabelecido no Código de 1916 Houve redução para 10 anos no atual estatuto art205 Se tudo estiver em ordem poderá efetuar tranquilamente a aquisição Os recibos e demais documentos de negócios efetuados só precisam ser guardados até 312 313 que se escoem os respectivos prazos prescricionais ou decadenciais fixados na lei Assim o aspecto à primeira vista desfavorável da prescrição é superado pelas vantagens apontadas Note que os institutos da prescrição e da decadência são construções jurídicas O tempo é fato jurídico acontecimento natural A prescrição e a decadência são fatos jurídicos em sentido estrito porque criados pelo ordenamento Cabe portanto ao legislador fixar os prazos de extinção dos direitos que podem ser mais ou menos dilatados dependendo da política legislativa Coube também ao legislador do vigente Código estabelecer critérios mais seguros para distinguir prescrição de decadência como veremos PRESCRIÇÃO EXTINTIVA E PRESCRIÇÃO AQUISITIVA A prescrição extintiva prescrição propriamente dita conduz à perda do direito de ação por seu titular negligente ao fim de certo lapso de tempo e pode ser encarada como força destrutiva Falase também da prescrição aquisitiva que será tratada devidamente ao ser estudado a usucapião no direito das coisas A prescrição aquisitiva consiste na aquisição do direito real pelo decurso de tempo Tal direito é conferido em favor daquele que possuir com ânimo de dono o exercício de fato das faculdades inerentes ao domínio ou a outro direito real no tocante a coisas móveis e imóveis pelo período de tempo que é fixado pelo legislador São dois os fatores essenciais para a aquisição de direito real pela usucapião o tempo e a posse O decurso de tempo é essencial porque cria uma situação jurídica A posse cria estado de fato em relação a um direito Se o possuidor de um imóvel tivesse título e boafé o prazo prescricional era de 10 anos entre presentes e 15 entre ausentes no sistema tradicional de 1916 Se o possuidor de um imóvel não estivesse munido de justo título o termo seria de 20 anos no mesmo diploma para perfazer a usucapião1 Em qualquer caso devem aliarse ao decurso de tempo a continuidade e a pacificidade da posse com ânimo de ser dono Se a coisa fosse móvel a aquisição se daria em cinco anos na ausência de título e em três anos com justo título e boafé no Código de 1916 Aqui apenas se exemplifica pois esses prazos foram sensivelmente alterados no Código atual Há inúmeras particularidades na usucapião que serão mais bem estudadas no momento próprio inclusive as inovações trazidas pelo corrente Código É tida como aquisitiva essa prescrição porque solidificando uma situação fática pelo decurso de tempo confere direito real ao possuidor O direito do possuidor convalesce ainda que a princípio não seja perfeito Embora tanto na prescrição extintiva como na prescrição aquisitiva o ponto de contato seja o decurso do tempo os institutos têm finalidades diversas Em razão disso é correta a posição de ambos os Códigos em separar as duas formas de prescrição A prescrição extintiva é estruturada na Parte Geral uma vez que se aplica a todos os direitos enquanto a usucapião é regulada na Parte Especial dentro do direito das coisas no qual tem seu campo de aplicação pois sua finalidade é a aquisição de direitos reais Como percebemos a finalidade social de uma e de outra é diversa enquanto a prescrição extintiva faz desaparecer direitos em face da inércia do titular a prescrição aquisitiva ou usucapião faz nascer direito real motivado pela posse contínua de uma coisa Neste capítulo tratamos unicamente da prescrição extintiva denominada simplesmente prescrição SÍNTESE HISTÓRICA DA PRESCRIÇÃO 314 A palavra prescrição vem do vocábulo latino praescriptio derivado do verbo praescribere formado por prae e scribere significa escrever antes ou no começo Antônio Luís Câmara Leal 19783 descreve a história desse conceito etimológico Quando o pretor foi investido pela lei Aebutia no ano 520 de Roma do poder de criar ações não previstas no direito honorário introduziu o uso de fixar prazo para sua duração dando origem assim às chamadas ações temporárias em contraposição com as ações de direito quiritário que eram perpétuas Ao estabelecer que a ação era temporária fazia o pretor precedêla de parte introdutória chamada praescriptio porque era escrita antes ou no começo da fórmula Por uma evolução conceitual o termo passou a significar extensivamente a matéria contida nessa parte preliminar da fórmula surgindo então a acepção tradicional de extinção da ação pela expiração do prazo de sua duração O instituto da prescrição era desconhecido no Direito Romano Vigorava a princípio noção de perpetuidade das ações Foi justamente com o período ânuo de jurisdição do pretor como vimos na explicação etimológica que surgiu a temporaneidade das ações Surge então necessidade de delimitar o tempo dentro do qual as ações poderiam ser propostas criandose distinção entre ações perpétuas e temporárias No direito de família a noção completouse O casamento formal dos romanos cum manu obedecia a um rito nas duas formas a confarreatio e a coemptio Se não fosse obedecida alguma das formalidades haveria nulidade mas o decurso do tempo sanava a irregularidade caso tivesse havido convivência conjugal durante um ano O usus que era outra forma de união pela Lei das XII Tábuas consolidavase ao fim de dois anos de convivência daí surgindo a palavra usucapião que pressupõe uma aquisição pela posse com justo título e boafé Praescriptio significava como vimos a propositura tardia de uma demanda fora de qualquer questão possessória Justiniano estabeleceu duas espécies de prescrição a longis temporis praescriptio que corresponde ao usucapio que exige posse justo título e boafé b a longissimi temporis praescriptio que era oponível em qualquer situação e não exigia nem posse nem justo título CONCEITO E REQUISITOS DA PRESCRIÇÃO Sempre foi controvertido na doutrina se a prescrição extingue a ação ou se mais própria e diretamente o direito Como aduz Câmara Leal 19788 historicamente a prescrição foi introduzida como forma de tolher a ação O direito podia sobreviver à ação A inércia é causa eficiente da prescrição ela não pode portanto ter por objeto imediato o direito O direito incorporase ao patrimônio do indivíduo Com a prescrição o que perece é o exercício desse direito É portanto contra a inércia da ação que age a prescrição a fim de restabelecer estabilidade do direito eliminando um estado de incerteza perturbador das relações sociais Por isso a prescrição só é possível quando existe ação a ser exercida O direito é atingido pela prescrição por via de consequência porque uma vez tornada a ação não exercitável o direito tornase inoperante Tanto isso é válido que a lei admite como bom o pagamento de dívida prescrita não admitindo ação para repetilo Também os títulos de crédito prescritos se não autorizam a ação executiva sobrevivem à prescrição pois podem ser cobrados por ação ordinária de enriquecimento sem causa o que demonstra que o direito na verdade não se extingue Ver a respeito os arts 61 e 62 da Lei do Cheque Lei no7357 de 291985 Na clássica e decantada definição de Clóvis Beviláqua 1980286 prescrição é a perda da ação atribuída a um direito e de toda a sua capacidade defensiva em consequência do não uso delas durante um determinado espaço de tempo Como acrescenta o autor do Projeto de 1916 não é o fato de não se exercer um direito que lhe tira a força Os direitos podem ficar inativos em nosso patrimônio por tempo indeterminado O que 1 2 3 4 1 2 3 4 3141 torna inválido esse direito é a não utilização de sua propriedade defensiva em suma da ação que protege esse direito Como requisitos da prescrição ou seus elementos integrantes temos Leal 197811 a existência de ação exercitável a inércia do titular da ação pelo seu não exercício a continuidade dessa inércia por certo tempo ausência de fato ou ato impeditivo suspensivo ou interruptivo do curso da prescrição A existência de ação exercitável é o objeto da prescrição Tendo em vista a violação de um direito a ação tem por fim eliminar os efeitos dessa violação Violado o direito surge a pretensão A ação prescreverá se o interessado não promovêla Tão logo surge o direito de ação já começa a correr o prazo de prescrição A inércia do titular da ação pelo seu não exercício é atitude passiva O titular nada promove para nulificar os efeitos do direito violado Há por parte do prescribente abstenção do direito de ação A inércia é pois o não exercício da ação em seguida à violação de direito Tal inércia cessa com a propositura da ação ou por qualquer ato idôneo que a lei admita como tal A continuidade dessa inércia durante certo lapso de tempo é outro requisito Esse é o fator operante da prescrição que joga com o tempo Não é a inércia momentânea ou passageira que configura a prescrição mas aquela ocorrida durante o lapso de tempo fixado em lei especificamente para aquele direito violado Se antes de advir o termo legal da prescrição o titular move a ação ou pratica ato equivalente interrompese a prescriçãoA inércia exigida é a continuada que constitui elemento da prescrição O Código Civil de 1916 fixou prazos para todas as situações há prazos especiais para determinados direitos e quando não existe prazo especial a prescrição ocorrerá nos prazos gerais do art 177 do Código de 1916 segundo sua natureza pessoal ou real atual Código arts 205 e 206 O Código de 2002 reduziu os prazos de prescrição e procurou simplificar a compreensão do instituto da decadência A lei estipula causas que impedem suspendem ou interrompem a prescrição São fatores neutralizantes do instituto a serem examinados adiante Ações Imprescritíveis A regra geral é ser toda ação prescritível A prescrição referese a todos os direitos indistintamente Essa é a noção inferida do art 205 do Código A regra porém não é absoluta Há relações jurídicas incompatíveis inconciliáveis por sua própria natureza com a prescrição ou a decadência Desse modo não se acham sujeitos a limite de tempo e não se extinguem pela prescrição os direitos da personalidade como a vida a honra o nome a liberdade a nacionalidade Também não prescrevem as chamadas ações de estado de família como a ação de separação judicial a investigação de paternidade etc2 Os bens públicos não podem ser adquiridos por usucapião e são portanto imprescritíveis por força de lei Decreto no 22785 de 31533 Decretolei no 710 de 17938 art 12 parágrafo único Decretolei no 9760 de 5 1246 art 200 art183 3o e art 191 da Constituição Federal3 Também são imprescritíveis os denominados direitos facultativos ou potestativos já por nós mencionados como é o caso de o condômino exigir a divisão da coisa comum art 1320 ou pedir sua venda art 1323 a faculdade de 3142 se pedir a meação do muro divisório entre vizinhos art 1327 princípios mantidos pelo atual Código Tratase de ações de exercício facultativo que persiste enquanto persistir a situação jurídica Da mesma forma ocorre com a ação de separação judicial e divórcio entre cônjuges cujo direito de ação persiste enquanto casados estiverem Prescrição e Decadência Decadência é a ação de cair ou o estado daquilo que caiu No campo jurídico indica a queda ou perecimento de direito pelo decurso do prazo fixado para seu exercício sem que o titular o tivesse exercido É grande a analogia entre decadência e prescrição Ambos os institutos se fundam na inércia do titular do direito durante certo lapso de tempo Ambas jogam portanto com o conceito de inércia e tempo Muitos foram os doutrinadores do passado que não viam diferença entre ambos os institutos Muito tem discutido a doutrina acerca dos critérios diferenciadores da prescrição e da decadência Os autores apresentam série de traços distintivos sem que se tenha chegado a consenso Tratase de um dos pontos mais árduos da ciência jurídica O atual Código em prol da melhor operosidade estabelece critério objetivo como apontado a seguir que deverá diminuir consideravelmente a maioria das dúvidas Seguindo o critério por nós adotado de que a prescrição extingue diretamente as ações e atinge indiretamente portanto os respectivos direitos partimos do ponto de que a decadência extingue diretamente o direito As consequências finais dessa distinção são iguais pois em qualquer caso haverá a extinção de um direito Afirma Washington de Barros Monteiro 2005 v 1341 A prescrição atinge diretamente a ação e por via oblíqua faz desaparecer o direito por ela tutelado a decadência ao inverso atinge diretamente o direito e por via oblíqua ou reflexa extingue a ação Se por um lado a finalidade dos dois institutos é igual eles diferem bastante no modo de atuação e na produção de efeitos razão pela qual é importante diferenciálos Daí por que agiu corretamente o legislador do Projeto de 1975 diminuindo consideravelmente esse que sempre foi um fardo para o operador do Direito qual seja a distinção entre os dois institutos Costumase para maior facilidade distinguir prescrição de decadência pelos seus respectivos efeitos o que em si para fins práticos ajuda a compreensão apesar de não proporcionar qualificação exata ao problema que continua cercado de certa obscuridade Seguindo Câmara Leal grande e saudoso monografista pátrio sobre o assunto já estampamos o primeiro grande critério de distinção a decadência extingue diretamente o direito e com ele a ação que o protege enquanto a prescrição extingue a ação e com ela o direito que esta protege A seguir afirma o autor que o segundo critério reside no momento do início da decadência e no momento do início da prescrição a decadência começa a correr como prazo extintivo desde o momento em que o direito nasce enquanto a prescrição não tem seu início com o nascimento do direito mas a partir de sua violação porque é nesse momento que nasce a ação contra a qual se volta a prescrição Tratase do decantado princípio da actio nata A terceira distinção reside na diversa natureza do direito que se extingue pois a decadência supõe um direito que embora nascido não se tornou efetivo pela falta de exercício ao passo que a prescrição supõe um direito nascido e efetivo mas que pereceu pela falta de proteção pela ação contra a violação sofrida Leal 1978101 Nesse diapasão como critério mais seguro de distinção embora não definitivo ao examinarmos o caso específico tomamos em consideração a origem da ação se a origem for a mesma do direito e nasceu com ele configurase a decadência se for diversa se a ação nasceu posteriormente quando o direito já era existente e vem a ser violado tal ato caracteriza a prescrição Vejamos apenas para ilustração alguns exemplos no Código de 1916 O prazo de três meses para o marido contestar a legitimidade do filho contado de seu regresso ao lar conjugal se estava ausente ou contado da data do conhecimento do nascimento se lhe foi ocultado art 178 4o I é de decadência porque nasce ao mesmo tempo que o direito e tem a mesma origem O prazo de um ano para os donos de casa de pensão educação ou ensino cobrarem as prestações de seus pensionistas alunos ou aprendizes contado o prazo do vencimento de cada um art 178 6o VII é de prescrição porque a ação nasceu posteriormente ao direito e tem origem distinta deste O direito de cobrança das pensões já existia intuitivamente quando foi ofendido A ação originase da ofensa Aquele que deixou de pagar no prazo devido criou obstáculo ao exercício do direito Daí nasceu a ação para a cobrança e começou a correr o prazo de prescrição O prazo de 15 dias contados da tradição da coisa móvel para haver abatimento do preço se esta foi recebida com vício redibitório ou para rescindir o contrato e reaver o preço pago nas perdas e danos art 178 2o é reconhecidamente de decadência porque a ação estimatória ou a redibitória aí estampadas decorrentes dos vícios redibitórios nascem com o recebimento da coisa O prazo de dois anos para os professores mestres e repetidores de ciência literatura ou arte cujos honorários sejam estipulados em prestações correspondentes a períodos maiores de um mês contado do vencimento da última prestação art 178 7o III é de prescrição pois a ação de cobrança nasce posteriormente ao direito que já existia quando foi violado É exatamente da violação do não pagamento dos honorários que se origina a ação para havêlos O não pagamento impediu o pleno exercício do direito preexistente Esse é apenas um critério diferenciador entre tantos meios apontados pela doutrina para distinguir a prescrição da decadência Na verdade os autores são unânimes em reconhecer na prática a dificuldade da distinção Sílvio Rodrigues 2006 v 1330 aponta que no elenco dos prazos do art 178 do Código de 1916 todas as hipóteses referentes às relações de direito de família eram de decadência também denominada caducidade e não de prescrição A situação mais ainda se confunde porque o Código de 1916 descreveu casos de prescrição e casos de decadência no mesmo dispositivo sem mencionar expressamente a decadência art 178 Parafraseando a definição de Antônio Luís Câmara Leal 1978101 podemos definir a decadência como a extinção do direito pela inércia do titular quando a eficácia desse direito estava originalmente subordinada ao exercício dentro de determinado prazo que se esgotou sem o respectivo exercício O objeto da decadência portanto é o direito que nasce por vontade da lei ou do homem subordinado à condição de seu exercício em limitado lapso de tempo Todo direito nasce de um fato a que a lei atribui eficácia para gerálo Este fato pode ser acontecimento natural assim como pode emanar da vontade transfigurandose em ato jurídico ou negócio jurídico praticado no intuito de criar direitos Em ambos os casos quer o acontecimento seja proveniente de acontecimento natural quer proveniente da vontade a lei pode subordinar o direito para se tornar efetivo à condição de ser exercido dentro de certo período de tempo sob pena de decadência Se o titular do direito deixar de exercêlo deixando transcorrer em branco o prazo sem tomar a iniciativa operase sua extinção a caducidade ou decadência não sendo mais lícito ao titular colocálo em atividade Uma das características da prescrição é que a ação tenha nascido isto é que seja exercitável A decadência por seu lado extingue o direito antes que ele se torne efetivo pelo exercício impedindo o nascimento da ação Posto isso podemos elencar as distinções entre prescrição e decadência pelos seus efeitos uma vez que o efeito 1 2 3 4 5 6 7 passa a ser o único critério sobre o qual não pairam grandes dúvidas apesar de não enfocar o âmago da divergência A decadência tem por efeito extinguir o direito enquanto a prescrição extingue a ação A decadência não é suspensa nem interrompida e só é impedida pelo exercício do direito a ela sujeito A prescrição pode ser suspensa ou interrompida pelas causas expressamente colocadas na lei O prazo de decadência pode ser estabelecido pela lei ou pela vontade unilateral ou bilateral uma vez que se tem em vista o exercício do direito pelo seu titular O prazo de prescrição é fixado por lei para o exercício da ação que o protege A decadência pressupõe ação cuja origem é idêntica à do direito sendo por isso simultâneo o nascimento de ambos A prescrição pressupõe ação cuja origem é distinta da do direito tendo assim nascimento posteriormente ao direito A decadência deve ser reconhecida de ofício pelo juiz e independe da arguição do interessado A prescrição das ações patrimoniais não podia ser decretada ex officio e dependia sempre da alegação do interessado Afirmava o art 194 do Código Civil de 2002 que o juiz não pode suprir de ofício a alegação de prescrição salvo se favorecer a absolutamemente incapaz Tratavase de norma eficaz erigida na proteção justa do absolutamente incapaz No entanto de forma surpreendente quebrando a tradição de nosso Direito a Lei no 11280 de 16 de fevereiro de 2006 de índole processual em busca de maior celeridade revogou esse art 194 A prescrição será pronunciada de ofício A prescrição admite renúncia art 191 por parte dos interessados depois de consumada4 A decadência em qualquer hipótese não pode ser renunciada A decadência opera contra todos já a prescrição não opera para determinadas pessoas elencadas pela lei art 197 Há que se atentar que o texto apresentado nesta oportunidade redigido na primeira edição desta obra foi mantido como noção teórica antes do advento do atual Código oriundo do Projeto de 1975 Doravante algumas dessas observações em face da nova posição legislativa devem ser vistas cum granum salis Em magnífico e interessante estudo intitulado Critério científico para distinguir a prescrição da decadência RT 3008 o saudoso magistrado Agnelo Amorim Filho aponta que só as ações condenatórias podem sofrer os efeitos da prescrição porque só elas pretendem alcançar prestação e só os direitos que buscam uma prestação possibilitam ação condenatória O art 177 de 1916 fixando prazos gerais de prescrição referiase apenas a ações reais e pessoais sendo certo que apenas as ações condenatórias podem se dividir em ações reais e pessoais Portanto o art 177 só era aplicado às ações condenatórias Desse modo as ações constitutivas ligamse à decadência As ações declaratórias que só visam obter certeza jurídica não estão sujeitas nem à decadência nem à prescrição Conclui então o autor que estão sujeitas à prescrição todas as ações condenatórias e somente elas e estão sujeitas à decadência as ações constitutivas com prazo fixado na lei São imprescritíveis as ações constitutivas que não têm prazo especial fixado em lei assim como as ações declaratórias O instituto da decadência não foi regulado especificamente no Código Civil de 1916 Os prazos foram baralhados nesse Código Esse tema sempre foi constante preocupação da doutrina e da jurisprudência as quais nunca alcançaram posições definitivas Coube à doutrina construir suas bases tendo o fenômeno sido acolhido pelos tribunais O próprio autor do Projeto desse diploma legislativo Clóvis Beviláqua 1916 obs 5 ao art 161 reconhece que o estatuto não fez a distinção Como vimos porém no elenco de prazos estabelecidos pelo Código havia que se 3143 fazer a distinção pois ali estavam mesclados prazos de prescrição e de decadência O Código de 2002 como apontamos traz dispositivos sobre a decadência simplificando sobremaneira a distinção com critério objetivo Disposições Legais sobre a Prescrição O art 161 do Código de 1916 dispunha sobre renúncia da prescrição No mesmo sentido se coloca o vigente Código no art 191 A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita e só valerá sendo feita sem prejuízo de terceiro depois que a prescrição se consumar tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado incompatíveis com a prescrição Renúncia é ato de vontade abdicativo de despojamento de abandono de um direito por parte do titular Tratase de ato totalmente dependente da vontade do renunciante sem necessidade de aprovação ou aceitação de terceiro É ato unilateral não receptício portanto Renúncia à prescrição é a desistência por parte do titular de invocála A renúncia à prescrição não pode ser antecipada isto é não se pode renunciála antes que o prazo se inicie Isto é não há renúncia antecipada da prescrição Se fosse permitida a renúncia prévia a prescrição perderia sua finalidade que é de ordem pública criada para a estabilização do direito A lei dispõe que a renúncia da prescrição só é válida depois de consumada Perguntamos é válida a renúncia no curso do prazo da prescrição Câmara Leal entende que é válida a renúncia depois de iniciado prazo prescricional mas antes de seu termo Argumenta que permitindo a lei a renúncia tácita implicitamente admite a renúncia nesses termos A própria lei estampa entre as causas interruptivas da prescrição o ato inequívoco ainda que extrajudicial que importa reconhecimento pelo devedor Como a interrupção inutiliza o tempo decorrido do prazo prescricional o reconhecimento do direito do titular pelo prescribente determina a renúncia da prescrição em curso Afora esse caso na hipótese de renúncia expressa tendo em vista os termos peremptórios do dispositivo legal não nos parece possível a renúncia da prescrição antes de consumada O que a parte pode fazer é abrir mão da prescrição já decorrida iniciandose novo lapso prescricional As partes poderão por outro lado dilatar a prescrição já em curso uma vez que a interrupção da prescrição nada mais é do que um prolongamento de seu curso Se o titular pode interromper a prescrição por ato de sua vontade reconhecendo o direito de outrem é evidente que pode prolongar o prazo da prescrição O que o prescribente não pode fazer é estender o prazo prescricional com relação a prazo por decorrer porque isso importaria em renúncia antecipada Entendese que as partes não podem diminuir o prazo da prescrição não só porque o instituto é de ordem pública como também poderiam os interessados reduzir a prazo tão ínfimo a prescrição que a aniquilaria A renúncia pode ser expressa ou tácita presumindose na segunda hipótese de fatos do interessado incompatíveis com a prescrição Expressa não significa que seja necessariamente escrita podese expressar verbalmente a renúncia provada por todos os meios permitidos da mesma maneira que se deve considerar tácita a renúncia decorrente da prática pelo interessado mesmo por escrito de qualquer ato incompatível com a prescrição Tratase de renúncia tácita por exemplo a carta do devedor ao credor pedindo prazo para pagar obrigação prescrita A validade da renúncia independe da aceitação do credor A renúncia expressa não escrita provase por todos os meios A renúncia tácita ocorre sempre que o prescribente sabendo ou não da prescrição pratica algum ato que importe no reconhecimento do direito cuja ação está prescrita Ainda que o prescribente não saiba do decurso da prescrição entendemos que se praticar ato incompatível com ela estará abrindo mão desse instituto Não fora assim poderia repetir o pagamento alegando erro o que não se admite porque não se repete dívida prescrita A renúncia à prescrição é ato jurídico que requer plena capacidade do agente Só pode renunciar à prescrição consumada quem pode alienar regra expressa no Código Civil francês art 2222 A renúncia à prescrição é ato de liberalidade Desse modo o incapaz só poderá renunciar à prescrição se devidamente autorizado judicialmente o que na prática não ocorrerá pois o juiz só poderá autorizar o incapaz a praticar tal ato se houver para ele interesse Por essa razão é impraticável a renúncia da prescrição pelo incapaz A renúncia à prescrição é ato pessoal do agente e apenas afeta o renunciante ou seus herdeiros5 Considerase inexistente em relação a terceiros que jamais deverão ser por ela prejudicados Sendo portanto diversos os coobrigados de obrigação solidária ou indivisível prescrita essa a renúncia feita por um dos devedores não restabelece a obrigação dos demais coobrigados não renunciantes passando o renunciante a responder só ele individualmente pelo cumprimento integral da obrigação A renúncia à prescrição pelo devedor insolvente tipifica uma fraude contra credores cabendo a estes que já o eram ao tempo da renúncia anulála por meio da ação pauliana Como a renúncia é ato de liberalidade para o caso basta a existência do eventus damni por aplicação do art 158 O efeito da renúncia à prescrição é de natureza retrooperante e torna o negócio jurídico já prescrito plenamente eficaz como se nunca houvesse sido extinto O art 193 dispõe sobre quem pode alegar a prescrição A prescrição pode ser alegada em qualquer instância pela parte a quem aproveita Ao contrário da decadência que pode ser conhecida de ofício pelo juiz a prescrição de direitos patrimoniais não sendo invocada pelo beneficiado não podia ser decretada pelo juiz salvo quando favorecesse a absolutamente incapaz art 194 Esse artigo foi revogado como já apontamos pela Lei no 112802006 O dispositivo menciona qualquer instância isto é qualquer grau de jurisdição podendo portanto a prescrição ser alegada em grau de recurso Pode ser alegada em qualquer estado da causa Será inadmissível porém em recurso extraordinário se não tiver ocorrido prequestionamento da questão pois o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conhecem de questões que não tenham sido apreciadas na justiça local Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal Cessa contudo a faculdade de alegála com o trânsito em julgado A prescrição não pode ser alegada na fase de execução porque se o interessado não alegou no processo de conhecimento tacitamente a ela renunciou6 Essas pessoas aparecem aí como credoras estão sujeitas e como devedoras podem invocálas Tanto as pessoas jurídicas de direito público como as de direito privado estavam abrangidas pelo dispositivo não havendo qualquer privilégio nesse particular A disposição era resquício da reação contra o antigo direito que admitia isenções de prescrição para determinadas pessoas jurídicas Não prescreviam por exemplo os bens da Coroa a Igreja pretendia prazo de 100 anos para perder seus bens etc Por temer a revivescência desses privilégios o Código de 1916 estampou o dispositivo em questão O ordenamento de 1916 a seguir tratava da prescrição consumada em detrimento de pessoas privadas da administração de seus bens Dispunha o art 164 As pessoas que a lei priva de administrar os próprios bens têm ação regressiva contra os seus representantes legais quando estes por dolo ou negligência derem causa à prescrição Entre essas pessoas de que falava o dispositivo não se incluíam os absolutamente incapazes art 5o porque contra estes não corria a prescrição art 169 I Contra estes não tem curso o prazo prescricional ou se já houver iniciado por um antecessor ele é suspenso Quanto aos relativamente incapazes ou àquelas pessoas que não se encontram na administração de seus bens a lei não conferia igual guarida e permite que a prescrição se consume mas procura preservar o patrimônio dessas pessoas concedendo ação de regresso contra os representantes legais A cobrança do prejuízo no entanto depende da consumação da prescrição por dolo ou negligência culpa em sentido lato do representante do incapaz que deveria pelo menos interromper a prescrição art 172 Assim por exemplo se o tutor do menor púbere permitir culposamente que ação de pupilo prescreva deverá indenizálo pelo prejuízo ocasionado Se a prescrição ocorresse com relação à pessoa relativamente incapaz que não tivesse representante legal o prejuízo restaria inamovível porque contra esse incapaz tem curso a prescrição e não tem ele contra quem se voltar para se ressarcir do dano A solução possível seria a de no curso do prazo prescricional darse curador especial ao incapaz para o fim de defender seus interesses em perigo de extinção Note que ainda que não houvesse o dispositivo do art 164 os responsáveis pelo prejuízo do incapaz deveriam indenizar nos termos gerais do art 159 cujo artigo ora em exame constitui mera aplicação O art 196 cuida da sucessão do prazo prescricional A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor O herdeiro do de cujus disporá portanto apenas do prazo faltante para exercer a ação quando esse prazo se iniciou com o autor da herança Com a morte deste o prazo não se inicia novamente Corretamente o atual Código referese ao sucessor e não a herdeiro como fazia o Código anterior em conotação mais ampla art 196 Esse sucessor não será apenas o decorrente da morte mas também de ato entre vivos7 Observe que a prescrição continua a fluir contra ou a favor dos interessados de modo que o último titular tem a seu favor ou contra si todo o tempo decorrido em relação a seus antecessores O Código não foi explícito e referiu se no art 196 apenas ao efeito passivo da prescrição e ainda de modo incompleto Lembrese de que a prescrição deve ser vista também pelo lado ativo Prosseguia o ordenamento em suas disposições sobre a prescrição no art 194 O juiz não pode suprir de ofício a alegação de prescrição salvo se favorecer a absolutamente incapaz Deduzse do dispositivo que o juiz podia e devia conhecer da prescrição em favor de absolutamente incapaz ainda que não invocada pelas partes No sistema de 1916 o art 166 dizia que o juiz não podia conhecer de ofício de direitos patrimoniais se a questão não fosse alegada pelas partes A situação era de difícil ocorrência Em princípio não existe direito não patrimonial sujeito à prescrição Os direitos puros de família estão sujeitos à decadência Os casos de decadência como expusemos independem de invocação das partes Como apontamos esse art 194 foi revogado Lei no 112802006 e o juiz reconhecerá a prescrição sempre que evidenciada Como regra geral no entanto a parte deve alegar prescrição em juízo para ser decretada pois nem sempre o juiz terá meios de reconhecêla de ofício Embora a prescrição seja instituída em prol da ordem pública seus efeitos repercutem exclusivamente na ordem privada daí a orientação legal na quase maioria das legislações orientação essa da qual nosso ordenamento ora se afasta Prosseguia nosso provecto Código no art 167 3144 a b c d e f g h a b Com o principal prescrevem os direitos acessórios Tratavase da aplicação da regra geral sobre os acessórios art 58 uma vez que o próprio Código se encarregou de definir principal e acessório Firmouse a regra de que o acessório segue o principal art 59 Não havia necessidade de nova repetição da regra que não subsistiu no atual Código Assim o capital prescrito não rende juros o penhor e a hipoteca extinguemse com a prescrição do mútuo O inverso não é verdadeiro É possível ocorrer prescrição da ação referente ao acessório sem que prescreva a ação para se exigir o principal A ação referente ao direito principal é inatingível pela prescrição das ações acessórias Impedimento Suspensão e Interrupção da Prescrição Não se confundem impedimento suspensão e interrupção da prescrição O impedimento e a suspensão da prescrição fazem cessar temporariamente seu curso Uma vez desaparecida a causa de impedimento ou superada a causa de suspensão a prescrição retoma seu curso normal computado o tempo anteriormente decorrido se este existiu O Código não faz expressamente distinção entre suspensão e impedimento Embora alguns autores façam a distinção no rol de causas apresentadas pela lei tais causas ora impedem ora suspendem a prescrição de modo que os arts 197 198 199 e 200 aplicamse a ambas as situações Vejamos ou preexiste ao vencimento da obrigação o obstáculo ao início do curso do prazo prescricional e o caso será de impedimento ou esse obstáculo surge após o vencimento da obrigação e durante a fluência do prazo ocorrendo nessa hipótese a suspensão da prescrição Desse modo não podemos preestabelecer dentro dos artigos citados casos estanques de impedimento ou suspensão da prescrição como querem alguns pois a classificação dependerá da situação fática Antônio Luís Câmara Leal 1978133 tem por bem distinguir as causas de impedimento das causas de suspensão Diz que são causas impeditivas da prescrição entre cônjuges na constância do matrimônio entre ascendentes e descendentes na vigência do pátrio poder entre tutelados e tutores na vigência da tutela entre curatelados e curadores na vigência da curatela contra o depositante o devedor pignoratício o mandante e pessoas representadas na guarda dos bens pelo depositário pelo credor pignoratício pelo mandatário pelo representante de modo a não correr a favor destes e contra aqueles a prescrição das ações resultantes de direitos ou obrigações relativos a esses bens contra os incapazes em sua incapacidade absoluta contra todos na condição suspensiva e o prazo ainda não vencido contra o adquirente e a favor do transmitente a pendência de ação de evicção proposta por terceiro Diz que são causas suspensivas Leal 1978159 a ausência do titular da ação fora do Brasil a serviço público da União dos Estados ou dos Municípios o serviço militar em tempo de guerra para aqueles que se acharem servindo na Armada ou no Exército nacionais Não nos parece conveniente essa distinção apriorística pois a maioria das causas das citadas hipóteses poderá enquadrarse ora como impedimento ora como suspensão É o caso da pessoa capaz que se torna incapaz no curso do prazo prescricional suspendese a prescrição Se a pessoa já era incapaz o prazo prescricional não começa a fluir sendo portanto caso de impedimento Nos casos de impedimento mantémse o prazo prescricional íntegro pelo tempo de duração do impedimento para que seu curso somente tenha início com o término da causa impeditiva Nos casos de suspensão nos quais a causa é superveniente uma vez desaparecida esta o prazo prescricional retoma seu curso normal computandose o tempo verificado antes da suspensão O art 200 do Código deste século estampa uma causa de impedimento da prescrição quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva Na interrupção da prescrição a situação é diversa verificada alguma das causas interruptivas art 202 perde se por completo o tempo decorrido O lapso prescricional iniciarseá novamente O tempo precedentemente decorrido fica totalmente inutilizado Verificamos portanto interrupção da prescrição quando ocorre fato hábil para destruir o efeito do tempo já transcorrido anulandose assim a prescrição já iniciada A diferença essencial é que na suspensão o termo anteriormente decorrido é computado enquanto na interrupção o termo precedente é perdido Se a interrupção decorreu de processo judicial somente recomeça o prazo a ser contado do último ato nele praticado art 202 A Causas impeditivas e suspensivas da prescrição Dispõe o art 197 Não corre a prescrição I entre cônjuges na constância da sociedade conjugal II entre ascendentes e descendentes durante o poder familiar III entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores durante a tutela ou curatela Discutese se os casos enumerados na lei são taxativos ou permitem ampliação Há que se entender que deve haver a mitigação necessária Assim sendo quando há obstáculo invencível independente da vontade do interessado como por exemplo a desídia do escrivão do processo é preciso entender ser caso de suspensão da prescrição Desse modo quando a ação é proposta oportunamente o titular do direito não pode ser prejudicado por impedimento judicial RT 51099 501154 contra RT 487128 Como assevera Clóvis Beviláqua 1916296 as razões inspiradoras do art168 atual art 197 são de ordem moral a determinar o impedimento ou o curso da prescrição As relações afetivas que devem existir entre essas pessoas justificam o preceito legal Por razão moral semelhante não tinha curso a prescrição no caso do inciso IV do antigo Código entre pessoas que estivessem ligadas por relação jurídica de confiança conservando bens da outra em seu poder ou sob sua guarda Por isso não fluía a prescrição em favor do credor pignoratício contra o devedor quanto à coisa apenhada em favor do depositário contra o depositante do mandatário contra o mandante do administrador de bens alheios contra seus proprietários A lei em síntese queria dizer nesse tópico que o credor pignoratício o depositante o mandatário e todos aqueles em situações análogas não poderiam se prevalecer da prescrição para se recusarem a restituir os bens recebidos em decorrência dessas relações jurídicas Esse inciso não foi repetido no atual Código no entanto continuam presentes as demais situações do antigo art 168 no contemporâneo art 197 Também não corre a prescrição segundo o art 198 do presente Código I contra os incapazes de que trata o artigo 3o II contra os ausentes do Brasil em serviço público da União dos Estados ou dos Municípios III contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas em tempo de guerra O dispositivo não trata da impossibilidade do curso da prescrição em favor mas contra as pessoas que menciona as quais são beneficiadas como credoras Nos casos em que forem devedoras a prescrição corre normalmente a seu favor Os incapazes do art 3o são os menores de 16 anos de idade os que não tiverem discernimento e os que mesmo por causa transitória não puderem exprimir sua vontade Essas pessoas são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil Não se incluem no dispositivo o deficiente mental que não tenha sido interditado bem como os surdosmudos que puderem exprimir sua vontade A ausência como vimos não é mais causa de incapacidade Se qualquer um desses incapazes tornarse titular de direito cujo prazo de prescrição já estiver em curso ele se suspenderá Identicamente haverá impedimento do curso do prazo prescricional se o direito ainda não for exercitável por ocasião da aquisição como no caso de crédito ainda não vencido O benefício ora tratado restringese aos absolutamente incapazes não atingidos os relativamente incapazes que agem assistidos Se por um lado no sistema de 1916 contra os ausentes não declarados tais por sentença judicial corre a prescrição o mesmo não acontece se a ausência referese às situações dos incisos II e III do art 169 do antigo Código ou seja serviço público no estrangeiro ou serviço militar em tempo de guerra Finalmente outros motivos ainda suspendem a prescrição Art 199 Não corre igualmente a prescrição I pendendo condição suspensiva II não estando vencido o prazo III pendendo ação de evicção As situações aqui são objetivas sendo portanto de impedimento da prescrição cujo prazo ainda não se iniciou em nenhuma delas Condição suspensiva é aquela cuja eficácia do ato subordinase a seu implemento Enquanto esta não se verificar não se terá adquirido o direito visado Assim se o direito é condicional não é direito adquirido não havendo ainda ação correspondente para assegurálo art 75 do Código de 1916 Da mesma forma não há ainda ação exercitável antes de vencido o termo fixado Evicção é a perda total ou parcial do direito sobre alguma coisa decorrente de decisão judicial que o atribui a outrem que o adquirira anteriormente Se o terceiro propõe a ação de evicção fica suspensa a prescrição até seu desfecho final Clóvis em seus comentários ao art 170 equivalente no diploma anterior entendeo supérfluo pelo simples fato de que nos decantados casos a prescrição não corre e nem poderia correr porque não existe ação para o cumprimento da obrigação Leis posteriores criaram outras situações de impedimento e suspensão como é o caso entre outros do art 440 da Consolidação das Leis do Trabalho Contra os menores de 18 anos não corre nenhum prazo de prescrição O Decreto no 20910 de 6132 o qual continua em vigência que estipulou prazo de cinco anos de prescrição de dívidas passivas da União dos Estados e dos Municípios determinou no art 4o que não corre a prescrição durante a demora que no estudo no reconhecimento ou no pagamento da dívida considerada líquida tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurála Tal suspensão começa a ter eficácia a partir do momento em que se der a entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas com designação do dia mês e ano parágrafo único do art 4o Por outro lado o art 5o do mesmo diploma estabelece Não tem efeito de suspender a prescrição a demora do titular do direito ou do crédito ou do seu representante em prestar os esclarecimentos que lhe forem reclamados ou o fato de não promover o andamento do feito judicial ou do processo administrativo durante os prazos respectivamente estabelecidos para extinção do seu direito à ação ou reclamação Deve ser acrescentada outra regra no tocante à suspensão da prescrição defendese que não corre a prescrição na pendência de acontecimento que impossibilite alguém de agir quer em razão de motivação legal quer em razão de motivo de força maior consubstanciandose na regra que a jurisprudência francesa adota seguindo o brocardo contra non valentem agere non currit praescriptio contra incapaz de agir não corre a prescrição Desse modo não se deve entender o elenco legal de causas de suspensão e impedimento como número taxativo Várias leis estrangeiras admitem a regra expressamente Sobre sua aplicação entre nós assim se manifesta Serpa Lopes 1962 v 1606 A regra contra non valentem agere inspirase numa ideia humana um princípio de equidade e que não pode deixar de ser reconhecida pelo juiz Cabe portanto a aplicação analógica Mesmo entendida como uma exceção à regra geral esta não é de molde a encerrar num numerus clausus os casos de suspensão da prescrição sobretudo quando se impõe interpretála com o espírito de equidade Assim se o titular do direito estiver impedido de recorrer à Justiça por interrupção administrativa de suas atividades o princípio deve ser reconhecido Ainda no que tange à suspensão da prescrição o art 201 Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários só aproveitam os outros se o objeto da obrigação for indivisível A regra geral é que a suspensão da prescrição só aproveita ao credor solidário ou não mas de acordo com o arts 197 198 e 199 Nem mesmo no caso de solidariedade a suspensão da prescrição pode beneficiar outros credores A exceção ocorre no caso do art 201 tendose em vista a indivisibilidade do objeto da obrigação Assim por exemplo no caso de existirem três credores contra devedor comum de determinada quantia em dinheiro sendo um dos credores absolutamente incapaz O fato de não correr a prescrição contra o menor não impede o curso normal da prescrição contra os demais credores Aqui neste caso o direito é divisível pois se trata de dinheiro A prescrição fica suspensa em relação ao incapaz não aproveitando porém aos demais credores Em outro exemplo um pai compra imóvel indivisível em nome de seus filhos sendo que um é absolutamente incapaz Como contra o incapaz não corre a prescrição esta só começará a correr para todos os filhos quando o incapaz completar 16 anos Se a coisa foi recebida com vício redibitório o prazo do art 178 5o IV de seis meses do Código de 1916 somente começará a correr quando o absolutamente incapaz se tornar relativamente capaz beneficiando os irmãos maiores Se o direito é indivisível a suspensão aproveita a todos os credores B Causas interruptivas da prescrição O ponto principal autorizador da perda do direito de ação pela prescrição é a inércia do titular Portanto não pode ser punido o prescribente quando defende seu direito com a intenção de inutilizar a prescrição Desse modo a prescrição é interrompida com fato hábil a destruir o lapso de tempo pretérito Ao contrário da suspensão em que o tempo anterior ao fato X é computado Dispõe o art 202 A interrupção da prescrição que somente poderá ocorrer uma vez darseá I por despacho do juiz mesmo incompetente que ordenar a citação se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual II por protesto nas condições do inciso antecedente III por protesto cambial IV pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores V por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor VI por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial que importe reconhecimento do direito pelo devedor Parágrafo único A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu ou do último ato do processo para a interromper Note de plano que o novel estatuto civil inova e somente permite a interrupção da prescrição uma única vez algo que em muito restringirá o alcance da disposição Desse modo a possibilidade de exercício do direito de ação não mais se eternizará por constantes interrupções de prescrição A parte não pode ser prejudicada por obstáculo judicial para o qual não concorreu de modo que tais dispositivos devem ser entendidos com esta ressalva Para a interrupção da prescrição a nosso entender é suficiente portanto o simples despacho ordenando a citação ou a distribuição protocolar Promover a citação na dicção legal é providenciar a extração do mandado citatório com pagamento de custas devidas para que seja entregue ao oficial de justiça Cabenos a pergunta se a citação ordenada em processo anulado é idônea para interromper a prescrição Se não é a nulidade decretada exatamente por vício de citação tudo nos leva a concluir que em tal hipótese há interrupção Tanto isso é verdadeiro que o Decreto no 20910 de 6132 que trata da prescrição contra entidades públicas estatuiu expressamente em seu art 7o que a citação inicial não interrompe a prescrição quando por qualquer motivo o processo tenha sido anulado Se o legislador entendeu de bom alvitre dispor expressamente sobre a matéria no tocante à prescrição de ações contra a Fazenda é porque implicitamente admite que com relação às demais pessoas a citação sempre interrompe a prescrição embora depois o processo venha a ser anulado Monteiro 2005 v 1353 Outra situação a ser examinada é quando existe no processo sua própria extinção sem a resolução do mérito instituto anteriormente denominado absolvição de instância embora com pequenas alterações de conteúdo Quando há a extinção do processo sem julgamento do mérito quernos parecer que esse processo não teve a força de interromper a prescrição não deve surtir efeito algum Ao menos com relação aos incisos II e III desse art 267 que caracterizam inércia das partes essa situação é verdadeira As demais hipóteses como admite a doutrina não se enquadram nessa situação de inércia e permanece incólume o efeito interruptivo da prescrição De qualquer forma ao lado dessa aparente exceção a prescrição só se interromperá no processo com sentença de mérito A citação enfim demonstra providências do titular do direito em não se manter inerte A lei admite que a citação alcance o efeito apontado ainda que ordenada por juiz incompetente Não é de se beneficiar porém aquele que à última hora pede a citação ao primeiro juiz que encontrar Temos para nós que nesse ponto não se pode admitir o erro grosseiro O dispositivo está na lei para beneficiar aqueles que de boafé peticionam perante o juiz incompetente Não interromperá a prescrição por exemplo a citação em processo cível ordenada por juiz trabalhista No sistema do antigo Código constava que para a citação interromper a prescrição não podia padecer de vício de forma por se achar perempta a instância ou a ação art 175 A questão tem hoje a ver com a extinção do processo sem julgamento do mérito e deve ser examinada no caso concreto8 A validade do ato citatório é condição de eficácia de causa interruptiva da prescrição e dependerá da obediência aos requisitos legais estatuídos na lei processual O que o Código Civil de 1916 denominava perempção da instância é o que o CPC de 1939 denominava de absolvição de instância e o atual CPC denomina de extinção do processo sem julgamento do mérito sem exata equivalência Como já examinamos a questão um processo terminado desse modo nas hipóteses apontadas faz com que o efeito interruptivo da prescrição caia por terra A segunda modalidade de interrupção da prescrição estampada no art 202 é o protesto nas condições do número anterior A lei referese aqui ao protesto judicial na forma do art 867 do CPC atual art 726 Devem ser obedecidos todos os requisitos da citação Embora a princípio tenha havido certa vacilação da jurisprudência o protesto cambial não era idôneo para essa finalidade no sistema do Código de 1916 Em boa hora o novel Código é expresso no sentido de admitir o protesto cambial como idôneo para essa finalidade interruptiva inciso III De fato o protesto cambial ou equivalente além do sentido clássico de evidenciar a impontualidade do devedor demonstra que o credor não está inerte Lembrese a propósito de que no processo interruptivo contra a Fazenda Pública a prescrição só se interrompe uma única vez por força dos arts 8o e 9o do Decreto no 20910 de 6132 A possibilidade de interrupção por uma única vez é regra geral consagrada no vigente Código art 202 Desse modo interrompida a prescrição por qualquer das causas não poderá haver nova interrupção Nesse caso a dúvida poderá se situar na efetiva existência de uma interrupção de prescrição primitiva e se houve intenção de ser feita como por exemplo se determinado ato judicial teve esse condão interruptivo ou não A quarta modalidade de que fala a lei é a apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores Tais atitudes denotam a intenção do titular do direito em interromper a prescrição A situação pode ser estendida ao caso análogo da habilitação de crédito na falência cuja finalidade é idêntica De acordo com o inciso V do art 202 também interrompe a prescrição qualquer ato judicial que constitui em mora o devedor O Código não esclarece quais são esses atos Neles podem ser incluídas as medidas cautelares do estatuto processual arts 796 ss bem como as notificações e interpelações Monteiro 2005 v 1355 Finalmente diz a lei que interrompe a prescrição qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial que importe reconhecimento do direito pelo devedor inciso VI A lei dispõe que não importa seja o ato judicial ou extrajudicial bastando ser inequívoco Assim interrompe a prescrição carta do devedor reconhecendo a legitimidade da dívida bem como o pagamento parcial da dívida ou de juros Tais atitudes na verdade declaram renúncia à prescrição do lapso já decorrido O dispositivo aplicase também às obrigações comerciais Em todo o caso a atitude do devedor não pode ser presumida mas há de ser patente inequívoca como quer a lei A situação avulta de importância no vigente Código porque permite uma única interrupção de prescrição Sílvio Rodrigues 2006 v 1342 lembra que embora o protesto cambial não interrompesse a prescrição no sistema anterior a jurisprudência vinha entendendo que se o devedor intimado do título enviado a protesto comparecesse a cartório e reconhecesse a dívida a prescrição terseia por interrompida com fundamento neste último inciso e não propriamente no protesto extrajudicial O parágrafo único do art 202 dispõe que a prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu ou do último ato do processo para a interromper Tratase de decorrência do princípio do efeito instantâneo da interrupção da prescrição O prazo recomeça imediatamente após a interrupção restituindose integralmente ao credor Levese em conta porém que não haverá reinício de prazo se a interrupção já ocorrera anteriormente por força da regra do caput pela qual essa interrupção só poderá ocorrer uma vez Desse modo os atos interruptivos são os enumerados no art 202 O processo para interromper a prescrição é o da causa principal em que se dá a citação pessoal do devedor inciso I Afora esta última hipótese o prazo recomeça do ato interruptivo Tudo se passa a um só tempo A interrupção verificase e desde logo começa a correr novo prazo Na hipótese de processo a prescrição recomeça do último ato A citação inutiliza a prescrição mas o reinício do prazo somente terá lugar quando do último ato praticado no processo Aliás é apenas neste último caso que a prescrição não tem efeito instantâneo Já se decidiu porém que o último ato do processo não é o que manda os autos ao arquivo quando houve anteriormente abandono manifesto da causa pelo autor RT 459121 Entendeuse que o último ato a que se refere o dispositivo é o praticado no processo e que expressa de qualquer forma direito do credor de cobrar a dívida Lembrese a propósito de que se o processo ficar paralisado sem justa causa pelo tempo de prescrição esta se consumará É o que se denomina prescrição intercorrente9 De acordo com o art 203 do Código de 2002 a prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado Segundo o antigo art 174 a interrupção da prescrição podia ser promovida I pelo próprio titular do direito em via de prescrição II por quem legalmente o represente III por terceiro que tenha legítimo interesse Bem fez o atual Código em suprimir esse casuísmo repetitivo e desnecessário O titular do direito o prescribente é o maior interessado em interromper a prescrição Geralmente é ele quem a promove O representante legal do prescribente pode promover a interrupção O assistente dos menores relativamente capazes pode fazêlo assim como os representantes convencionais pois contra os absolutamente incapazes não corre a prescrição No mais importa examinar no caso concreto quem possui interesse para promover a interrupção da prescrição Em princípio interrupção efetivada por quem não tenha interesse ou legitimação será ineficaz Os terceiros com legítimo interesse podem promover a interrupção tais como os herdeiros do prescribente seus credores os fiadores etc Lembrese de que o inciso VI do art 202 referese à interrupção da prescrição por qualquer ato inequívoco do devedor Aqui o direito de interromper é só do prescribente ou de seu representante se for o caso e não estão os terceiros intitulados a fazêlo por mais legítimo interesse que possuam Geralmente os efeitos da prescrição são pessoais de maneira que a interrupção da prescrição feita por um credor não aproveita aos outros assim como aquela promovida contra um devedor não prejudica os demais É regra do art 204 O dispositivo traz porém exceções Em se tratando de credores solidários observamos que na relação jurídica existem várias relações enfeixadas numa só que se denomina solidariedade Os vários credores podem exigir individualmente o pagamento de toda a dívida Desse modo a interrupção fomentada por um dos credores solidários aproveita a todos O mesmo ocorre na solidariedade passiva A interrupção feita a um dos devedores já que todos são 315 responsáveis pela totalidade da dívida a todos prejudica e a seus herdeiros porque se trata de convenção tratada de maneira una decorrente da lei ou da vontade das partes Por outro lado ainda de acordo com o art 204 se um dos herdeiros do devedor solidário sofre a interrupção os outros herdeiros ou devedores não são prejudicados o prazo para estes últimos continuará a correr a não ser que se trate de obrigações e direitos indivisíveis Neste último caso todos os herdeiros ou devedores solidários sofrem os efeitos da interrupção da prescrição passando a correr contra eles o novo prazo prescricional Por fim em se tratando de fiança que é obrigação acessória se a interrupção for promovida apenas contra o afiançado que é o devedor principal o prazo no entanto restabelecese também contra o fiador Este fica assim prejudicado conforme o princípio de que o acessório segue sempre o destino do principal Por consequência a interrupção operada contra o fiador não prejudica o devedor principal já que a recíproca não é verdadeira isto é o principal não é afetado pelo destino do acessório PRAZOS DE PRESCRIÇÃO NO CÓDIGO DE 1916 LEITURA COMPLEMENTAR Dispunha o art 177 As ações pessoais prescrevem ordinariamente em 20 vinte anos as reais em 10 dez entre presentes e entre ausentes em 15 quinze contados da data em que poderiam ter sido propostas O artigo sofreu modificação pela nova redação dada pela Lei no 2437 de 7355 que reduziu de 30 para 20 anos a prescrição das ações pessoais e de 20 para 15 anos as ações reais entre ausentes Há tendência de serem reduzidos os prazos de extinção de direitos em prol de maior dinâmica social e estabilidade jurídica como faz o vigente Código O Código estampava a regra geral para os prazos de prescrição todas as situações que não encontram prazo especial no rol do art 178 são reguladas pelos prazos do art 177 assim como os prazos não previstos no Código art 179 A regra do art 179 contudo devia ser entendida dentro de certa limitação pois como vimos há ações que são imprescritíveis O art 177 distinguia as ações pessoais das ações reais As ações pessoais buscam o cumprimento de obrigação e não tendo outro prazo fixado na lei prescrevem em 20 anos O termo inicial é contado desde o momento em que a ação pode ser proposta Muitas ações pessoais têm prazo de prescrição disciplinado no art 178 Ações reais são as que se fundam em direito real Prescrevem nos prazos estabelecidos pelo usucapião Entendemse por presentes os que residem no mesmo município e ausentes os que residem em municípios diversos Observe que o não uso da propriedade não ocasiona sua perda O adquirente por usucapião por ato positivo seu recebe a propriedade pela prescrição aquisitiva Entre as ações reais destacamse as ações reivindicatórias A ação reivindicatória é ação típica do senhor da coisa que se vê desapossado dela Extinguese o direito de reivindicação não propriamente pela prescrição da propriedade que inexiste mas pelo usucapião como foi visto Reina controvérsia no tocante às ações possessórias Embora a doutrina e a jurisprudência estejam divididas a tendência é encarálas como de direito pessoal Os prazos de prescrição ordinária eram os do art 177 O art 178 anotava os casos de prescrição especial e 316 não é conveniente analisálos agora pois a maioria deles diz respeito a institutos da parte especial que serão estudados no momento próprio PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 A NOVA DECADÊNCIA O presente Código apresenta inúmeras inovações como já apontamos Há necessidade de pleno conhecimento da estrutura da prescrição no Código de 1916 para que se compreenda o estudo feito neste tópico A principal novidade talvez é tratar da decadência expressamente nos arts207 a 211 tornando mais clara a distinção da prescrição O art 189 abre o capítulo dispondo Violado o direito subjetivo nasce para o titular a pretensão a qual se extingue pela prescrição nos prazos a que aludem os arts 205 e 206 Adotase o princípio da actio nata admitindose que a prescrição tolhe o direito de ação ou mais especificamente dentro do direito material a prescrição faz extinguir a pretensão que é o espelho do direito de ação Na decadência ocorre a perda ou extinção de um direito potestativo em face da inércia de seu titular Sobre a controvérsia e dificuldade da distinção já nos manifestamos O Código atual procurou simplificar a questão de forma segura considerando prescrição apenas as situações legais como tal descritas o que resulta em enorme facilidade prática Não se estabelecendo as situações dos arts 205 e 206 todos os demais prazos extintivos presentes no Código tanto na parte geral como na parte especial são decadenciais O art 190 dispõe A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão Exceção aí é colocada como forma de defesa O meio de defesa deverá ser exercido no mesmo prazo que o direito de ação São duas as formas no sentido amplo de se exercer a pretensão pela ação e pela exceção A exceção também é modalidade do direito de ação As disposições acerca da renúncia à prescrição art 191 permanecem inalteradas O art 192 colocando fim à celeuma criada na doutrina dispõe como já referimos Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes Assim os prazos não poderão ser nem dilatados nem reduzidos Desse modo não podem ser negociados os prazos prescricionais Nula será qualquer avença nesse sentido Veja o que dissemos anteriormente O princípio ora introduzido aplicase restritivamente à prescrição e não aos outros fenômenos de extinção de direitos inclusive à decadência O art 193 continua a afirmar que a prescrição pode ser alegada em qualquer instância ou seja em qualquer grau de jurisdição pela parte a quem aproveita O art 194 inovava ao dizer O juiz não pode suprir de ofício a alegação de prescrição salvo se favorecer a absolutamente incapaz Como já apontamos a decretação da prescrição de ofício pelo juiz podia ocorrer em favor do absolutamente incapaz não porém contra o absolutamente incapaz O artigo não fazia mais a ressalva do antigo art 166 que se referia ao conhecimento de ofício de direitos patrimoniais Difícil seria como falamos que se discutisse a prescrição de direitos não patrimoniais O presente estatuto civil era mais técnico ao falar em alegação da prescrição A prescrição em geral deve ser reconhecida de ofício face à revogação do art 194 O art 195 do atual Código expande a noção do art 164 do Código de 1916 Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais que derem causa à prescrição ou não a alegarem oportunamente Suprimese a referência ao dolo e à negligência evidentemente dispensáveis pela natureza da atividade descrita Como vimos é aplicação do princípio geral da responsabilidade disciplinada pelo art 186 O art 196 corrigindo a imperfeição do Código atual como mencionamos substitui na redação do atual art 165 a palavra herdeiro pela palavra sucessor A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor Sempre foi assim como expusemos que se entendeu a redação do Código antigo O art 197 do atual Código corresponde ao art 168 antigo Substituise no inciso I o vocábulo matrimônio por sociedade conjugal e suprimese o inciso IV que trata do credor pignoratício do mandatário etc Ao que tudo indica entende o novel legislador que esse dispositivo é prescindível não necessitando a lei dizer expressamente que não corre a prescrição em relação a essas pessoas com fundamento nas noções gerais do usucapião sob o prisma da prescrição aquisitiva O art 198 repete a redação do art 169 de 1916 substituindo no inciso III a dicção na Armada e no Exército nacionais por nas Forças Armadas para incluir evidentemente a Aeronáutica inexistente na época do antigo Código bem como outras armas como a Guarda Costeira que podem ser criadas O art 199 repete a redação do art 170 do Código de 1916 O art 200 é inovação Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva Tratase da apuração de questão prejudicial a ser verificada no juízo criminal A lei mais recente a estampa como causa de impedimento do curso da prescrição que só começará a correr após a sentença definitiva de natureza criminal como apontamos Na prática a maior dificuldade será definir se a matéria discutida no juízo criminal é efetivamente uma questão prévia O art 201 repete o art 171 antigo referindose aos credores solidários O art 202 passa a tratar da interrupção da prescrição Como enfatizamos o atual diploma civil inova no sentido de admitir a interrupção por uma única vez Nesse aspecto admitir sucessivas e infindáveis interrupções de prescrição contraria a própria índole histórica do instituto que é estancar a instabilidade e incerteza jurídicas A disposição segue tendências do direito comparado e já constava da lei que regula a prescrição contra a Fazenda Pública Dentro das hipóteses legais de interrupção ressaltamos que no inciso III o artigo admite expressamente o protesto cambial como interruptivo da prescrição De fato no sistema anterior não se admitia o protesto cambial como meio idôneo para interromper a prescrição Tecnicamente no entanto ao protestar um título o credor demonstra clara e liminarmente que não está inerte sendo absolutamente correta a nova posição legislativa O art 203 dispõe que A prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado em fórmula mais genérica e abrangente do que o antigo art 174 O interessado poderá ser terceiro ou não representante ou não o que se apurará no caso concreto O art 175 do Código de 1916 não é repetido ou mencionado no recente Código concluindose à primeira vista que o legislador da novel legislação pretende que a citação com vício de forma ou ocorrida em processo extinto sem julgamento do mérito interrompa a prescrição Não é essa a melhor conclusão porém Em cada caso há de se ver se houve ou não inércia do prescribente Note no entanto que pelo atual estatuto a prescrição só poderá ser interrompida uma única vez O que deve ser examinado no caso concreto é se a conduta do titular do direito que promove a citação foi idônea de boafé excluindo a inércia que é essencial ao conceito de extinção de direitos pela prescrição A matéria também é regulada pela legislação processual O art 204 do atual Código repete a redação do art 176 do Código de 1916 acrescentando porém o 3o que já era admitido pela doutrina e já por nós mencionado A interrupção produzida contra o principal devedor alcança o fiador Ao tratar dos prazos de prescrição o art 205 fixa a prescrição ordinária para qualquer situação em dez anos não mais distinguindo as ações reais e as ações pessoais no que andou bem Como apontamos a redução do prazo máximo prescricional é salutar O art 206 elenca os prazos especiais estipulando prazos de um a cinco anos A seguir o atual estatuto ocupase da decadência Esse instituto passa a ocupar uma posição de destaque na nova lei Os prazos decadenciais são ordenados dentro dos dispositivos legais dos respectivos institutos inclusive na parte geral arts119 178 179 Assim por exemplo o art 178 estabelece o prazo de decadência de quatro anos para anular os negócios jurídicos por coação erro dolo etc O art 179 dentro dos princípios gerais dos negócios jurídicos fixa o prazo decadencial de dois anos para inquinar os atos anuláveis a contar de sua conclusão quando a lei não estabelecer outro prazo O corrente Código preferiu não se prender exclusivamente aos princípios doutrinários tradicionais em matéria de decadência tantas eram as dificuldades em sua distinção da prescrição Doravante na seara do presente Código temos que ter em mente que quando a lei expressamente dispõe que determinado prazo é decadencial não mais caberá qualquer discussão por mais que tecnicamente dentro dos princípios tradicionais a hipótese aponte para prescrição Doutro modo estaremos criando uma problemática árida e inóspita que a atual lei buscou evitar Ademais ainda que a lei não o diga expressamente os prazos espalhados pelos capítulos do Código como já se admitia nessas situações no Código de 1916 são decadenciais A lei assim quer tollitur quaestio Não mais se discute Assim por exemplo o art 501 menciona que o vendedor ou o comprador decai do direito de utilizar ações referentes ao negócio ad corpus ou ad mensuram em um ano a contar da transcrição do título Em outro exemplo a revogação da doação por ingratidão deverá ser pleiteada em um ano a contar de quando chegue ao conhecimento do doador o fato que a autorizar e de ter sido o donatário seu autor art 559 Essas situações encontramse pontilhadas pelos dispositivos do presente Código Sob esse atual horizonte principia o art 207 Salvo disposição legal em contrário não se aplicam à decadência as normas que impedem suspendem ou interrompem a prescrição A regra geral sempre admitida é no sentido de que a decadência é contínua não admitindo suspensão impedimento ou interrupção O atual art 208 disciplina Aplicase à decadência o disposto nos artigos 195 e 198 inciso I Destarte pela nova lei não correrá decadência contra os absolutamente incapazes e operase o direito regressivo de indenização nas hipóteses do art 195 O art 209 estatui ser nula a renúncia à decadência fixada em lei Admitese portanto que a decadência pode ser fixada por vontade das partes quando então se admitirá a renúncia Nesse sentido o contrato pode estabelecer prazo para exercício de direitos como ordinariamente ocorre A decadência deverá ser conhecida de ofício pelo juiz quando se tratar de prazo decadencial fixado por lei art 210 No entanto se a decadência for convencional a parte a quem aproveita pode alegála em qualquer grau de jurisdição mas o juiz não pode suprir a alegação art 211 A atual lei procurou simplificar o entendimento sempre desditoso da distinção entre prescrição e decadência ao disciplinar na parte geral o prazo geral da prescrição no art 205 dez anos e os prazos especiais no art 206 que se graduam de um a cinco anos Os princípios da decadência são disciplinados em capítulo à parte arts 207 a 211 Os prazos de decadência estão espalhados pelas partes geral e especial como vimos Desse modo não bastassem os princípios diferenciados enunciados na parte introdutória há esse critério prático para auxiliar o intérprete qual seja todos os prazos constantes dos institutos específicos são prazos de decadência Não é diferente no estatuto vigente embora essa ideia não tenha ficado suficientemente clara no passado Ainda que não seja um critério definitivo é um critério legal O tratamento da matéria no Código contemporâneo é atual facilita sua operosidade e apara as maiores dificuldades desses dois institutos Aguardase que a jurisprudência absorva com facilidade essa nova posição 1 2 3 Lembrese também do chamado usucapião constitucional referido no art 183 da Constituição Federal cujo prazo prescricional é de cinco anos Agravo interno no recurso especial Ação de enriquecimento sem causa Negócio de compra e venda nulo Prescrição indenizatória Teoria da actio nata Trânsito em julgado da anulatória Súmula nº 83STJ Decisão Mantida 1 Pela teoria da actio nata a pretensão E o prazo prescricional Surge com a efetiva lesão ao bem juridicamente tutelado Precedentes do STJ 2 Tratandose de ação indenizatória decorrente do reconhecimento judicial de nulidade de negócio jurídico iniciase o prazo prescricional no momento em que definitiva a nulidade isto é do trânsito em julgado da ação anulatória Súmula nº 83STJ 3 Agravo interno não provido STJ AGIntREsp 1378521 201301097736 922017 Rel Min Luis Felipe Salomão Responsabilidade civil do Estado Indenização por danos morais e materiais Alegação de perseguição política no período da ditadura militar e tortura nas dependências do DOPS Ausência de comprovação Prescrição Inocorrência Os atos atentatórios aos direitos humanos são imprescritíveis Entendimento consolidado no STJ neste sentido Afastada a prescrição reconhecida em primeira instância Meritum causae Conjunto probatório insuficiente para ensejar a reparação pretendida Autor que exercia o cargo de agente penitenciário na época dos fatos e respondeu a processos administrativo e criminal por suspeita de envolvimento em introdução de armas em presídio onde trabalhava passando um dia no DOPS em agosto de 1981 Completa ausência de provas de ocorrência de prisão ilegal por motivos políticos e de atos de tortura Inexistência ainda de provas do nexo de causalidade entre a invalidez permanente do autor que ensejou a sua aposentadoria dois anos depois em 1983 e os fatos narrados na inicial e não demonstrados Sentença de improcedência mantida porém por fundamento diverso Recurso do autor não provido TJSP Ap 0009147 7920118260191 652015 Rel Djalma Lofrano Filho Apelação cível Ação declaratória de nulidade de ato jurídico Julgamento antecipado da lide Cerceamento de defesa Prefacial rechaçada Negócio jurídico realizado sob a égide do Código Civil de 1916 Causas que geram a anulabilidade do negócio e não a nulidade Atos anuláveis Incidência do prazo prescricional de 20 anos Art 117 do Código Civil de 1916 Prescrição declarada Sentença mantida Recurso conhecido e desprovido Uma vez reconhecida a prescrição suscitada pela parte ré totalmente desnecessária se mostra a instrução do processo pois fulminada está a pretensão demandante Logo a instrução processual seria inócua não acarretando cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide O negócio jurídico nulo não convalesce com o decurso do tempo porém o negócio jurídico anulável possui prazo de decadência no Código Civil de 2002 assim como prazo prescricional no Código Civil de 1916 TJSC Acórdão 20080293922 1332012 Rel Des Subst Stanley da Silva Braga Administrativo Usucapião Imóvel pertencente à Rede Ferroviária Federal RFFSA Bem Público Impossibilidade Aos bens originariamente integrantes do acervo das estradas de ferro incorporadas pela União à Rede Ferroviária Federal SA nos termos da Lei 311557 aplicase o disposto no artigo 200 do Decretolei 976046 segundo o qual os bens imóveis seja qual for a sua natureza não são sujeitos a usucapião Tratandose de bens públicos propriamente ditos de uso especial integrados no patrimônio do ente político e afetados à execução de um serviço público são eles inalienáveis imprescritíveis e impenhoráveis TRF4a R Acórdão 200471130000010RS 2782011 Rel Juiz Fed Jorge Antonio Maurique Desde a vigência de Código Civil os dominicais como os demais bens públicos não podem ser adquiridos por usucapião Súmula 340 STF Agravo de Instrumento no 37476 1a T Rel Min Oswaldo Trigueiro 19 4 566 DJ 51066 Administrativo Renúncia à prescrição Possibilidade Taxa de ocupação 1 A jurisprudência do STJ reconhece a eficácia da renúncia à prescrição nos termos do art 191 do CC mesmo em se tratando de relação jurídica regida pelo Direito Público RMS 41870RJ Rel Ministro Humberto Martins Segunda Turma DJe 16112015 REsp 1451798PB Rel Ministro Olindo Menezes Primeira Turma DJe 13102015 2 Esta Corte só afasta a renúncia à prescrição em face de confissão de débito já prescrito feita pelo executado nos termos do art 191 do CC em caso de débitos regulados pelo CTN que prevê a extinção do próprio crédito tributário pela consumação do lapso prescricional art 156 V do CTN Todavia a hipótese em comento não é regida pelo Direito Tributário sendo aplicável a norma civilista invocada art 191 do CC AgRg no AREsp 163869SP Rel Ministro Humberto Martins Segunda Turma DJe 1832013 3 Agravo Interno não provido STJ AGIntREsp 1613175 201601819320 632017 Rel Min Herman Benjamin Apelação Cível Ação de cobrança de verbas locatícias e acessórios de locação Sentença de parcial procedência da ação e de improcedência da reconvenção Apelo do réu e recurso adesivo do autor A prorrogação automática do contrato de locação decorre de lei independentemente de disposição contratual de que não haverá renovação tácita ela não modifica as cláusulas contratuais art 56 parágrafo único da Lei de Locações Cláusula contratual que afastou a possibilidade de indenização por quaisquer benfeitorias ainda que necessárias que ficariam desde logo incorporadas ao imóvel A posse exercida pelo réu sobre o imóvel decorreu do contrato de locação Improcedência da reconvenção mantida A alegação de que o antigo inventariante simplesmente desapareceu e não cobrava o pagamento dos aluguéis e acessórios da locação em razão das benfeitorias que introduziu no imóvel não socorre ao réu Contrato de locação que foi celebrado por escrito e qualquer alteração de suas cláusulas deveria observar essa forma art 472 CC O valor do aluguel é aquele previsto no contrato com os reajustes nele previstos Necessidade de propositura de ação revisional para a alteração do valor do aluguel Considerando o decurso do tempo desde o início da inadimplência até o ajuizamento da ação não se vislumbra o alegado fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação Indeferimento da antecipação da tutela mantido O fato de o réu ter admitido a inadimplência não configura renúncia à prescrição à cobrança dessas verbas pois a não houve declaração expressa nesse sentido e b não se verificou a prática de qualquer ato do réu incompatível com a prescrição art 191 CC Apelação do réu e recurso adesivo do autor não providos TJSP Ap 40004181320138260001 1442016 Rel Morais Pucci Agravo Ação redibitória Decisão que saneou o processo afastando a preliminar de decadência e determinando a realização de perícia de engenharia Inconformismo do réu Insistência na tese de decadência nos termos do art 445 1º do Código Civil Acolhimento Afirmação feita pelo autor de que o imóvel adquirido do réu há anos passava por reformas ocasião em que tomou conhecimento de um vazamento decorrente de vício oculto além da alteração da planta do bem não comunicada ao condomínio Autor que tinha ciência dos vazamentos antes mesmo da notificação enviada pelo Condomínio em 22012013 cuja data ainda que considerada implica no reconhecimento da decadência Notificação que também informava acerca da reforma estrutural e a necessidade de laudo técnico e alvará para realização Ação ajuizada somente em 04022014 quando já escoado o prazo decadencial Processo extinto com resolução do mérito nos termos do art 269 IV do CPC Ônus da sucumbência carreado ao autor Decisão reformada Recurso provido v19580 TJSP AI 20437249820158260000 1962015 Rel Viviani Nicolau Compromisso de venda e compra Inadimplemento confesso Resolução Decadência do pleito que se afere em função da prescrição da pretensão creditícia que lhe dá suporte Renúncia tácita à prescrição que se 5 6 7 8 9 verifica ocorrida no caso Procedência Sentença mantida Recurso desprovido TJSP Ap 0001642 6620128260073 322014 Rel Claudio Godoy Civil e processual civil Apelação cível em ação de cobrança Nota de crédito rural Transcurso do lapso prescricional Realização de ato posterior incompatível com a prescrição Renúncia tácita Incidência do art 191 do CC Pronunciamento de ofício da prescrição afastado Retorno dos autos à 1a instância I Conforme redação do art 191 do Código Civil a renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita e restará caracterizada após a fluência do prazo prescricional e desde que não cause prejuízo a terceiros Tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado incompatíveis com a prescrição II Uma vez reconhecido o débito e demonstrado o interesse do devedor em renegociar a dívida após o transcurso do prazo prescricional incide a renúncia tácita da prescrição posto que tais condutas revelam medidas inconciliáveis com o mencionado instituto IV Apelação conhecida e provida para afastar a decretação ex officio da prescrição permitindo o prosseguimento da ação perante o juízo a quo TJMA Acórdão Apelação Cível 1260352013 1232013 Rel Des Vicente de Castro Administrativo e processual civil Agravo regimental em pedido de uniformização de jurisprudência Servidor público Anuênios Reconhecimento do direito na via administrativa Prescrição Renúncia 1 Firmouse a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o reconhecimento na via administrativa do direito pleiteado pelo servidor tal como verificado na espécie importa em renúncia tácita da prescrição nos termos do art 191 do Código Civil 2 Caso em que o entendimento adotado pela Turma Nacional de Uniformização está ajustado à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 3 Agravo regimental improvido STJ AgRgPET 7297 200900975801 832012 Rel Min Sebastião Reis Júnior Apelação Ação monitória Sentença que reconheceu a prescrição da nota promissória objeto da ação Artigo 206 3º inciso VIII do Código Civil Irresignação Aplicabilidade do disposto no artigo 206 5º inciso I cinco anos cumulado com o artigo 2028 ambos do Código Civil Precedentes deste E Tribunal e do C STJ Prescrição reconhecida Irrelevância da discussão sobre a causa subjacente à emissão do título Ausência de renúncia expressa ou tácita da prescrição pelo apelado Artigo 191 do Código Civil Recurso improvido com observação TJSP Ap 00046379120098260288 2152015 Relª Lidia Conceição O art 163 do Código de 1916 estabelecia a igualdade do sistema da prescrição para as pessoas jurídicas dúvida que não mais persiste As pessoas jurídicas estão sujeitas aos efeitos da prescrição e podem invocálos sempre que lhes aproveitar O Código de 1916 apenas mencionava herdeiro nada dizendo acerca do sucessor a título singular como o cessionário ou legatário Lembrava a respeito com propriedade Washington de Barros Monteiro 2005 v 1346 que embora a literalidade da lei apoie esse entendimento força é convir que ele conduz ao absurdo Temos de interpretála portanto de maneira a compreender na palavra herdeiro não só o sucessor a título universal como o sucessor a título singular como acontece no usucapião O legislador portanto disse menos do que pretendera Da mesma opinião é Câmara Leal 197834 O atual Código como vimos corrigiu essa impropriedade O dispositivo menciona a citação circunducta aquela que dependia de sua acusação em audiência para ter validade Tal requisito já não está presente no atual estatuto processual Execução fiscal Processo que permaneceu paralisado por mais de seis anos Inércia da parte exequente Prescrição intercorrente Presentes os pressupostos que autorizam o reconhecimento Inteligência do art 174 do Código Tributário Nacional Decisão mantida Negado provimento ao reexame necessário Execução fiscal Prescrição intercorrente Aplicação da súmula 314 STJ 1 A suspensão do prazo de prescrição art 40 caput da Lei nº 683080 não é infinita nem pode ser ilimitada 2 Em execução fiscal não localizados bens penhoráveis suspendese o processo por um ano findo o qual se inicia o prazo de prescrição quinquenal intercorrente Súmula 314 STJ Prescrição consumada Sentença mantida Reexame necessário desacolhido TJSP Reexame Necessário nº 90016770719998260014 9ª CD Públ Des Rel Décio Notarangeli JV 03062015 VU TJSP RN 90024421719958260014 1282015 Rel Moreira de Carvalho Apelação Ação de cobrança Cumprimento de sentença Suspensão Não localização de bens penhoráveis Prescrição intercorrente Extinção Inadmissibilidade não havendo bens para serem constritos é cabível a suspensão da execução com fulcro no art 791 III do CPC Suspensão que deve se dar por prazo indeterminado até que bens penhoráveis sejam localizados posto que o referido artigo não prevê prazo máximo de suspensão Prescrição intercorrente que não ocorre quando suspensa a execução a requerimento do credor pela inexistência de bens penhoráveis Extinção afastada Sentença anulada Apelo provido TJSP Ap 00322143420068260196 1262013 Rel Salles Vieira 321 32 FORMA E PROVA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS CONCEITO VALOR E FUNÇÃO DA FORMA Repisese novamente que a manifestação de vontade é essencial para a existência do negócio jurídico Essa manifestação deve vir inserida em um contexto e existir envoltório para essa vontade O modo pelo qual a vontade se expressa é a forma e ela só poderá ser levada em conta no campo do Direito se de qualquer modo houver uma expressão externa O mais usual consiste na vontade de declararse por intermédio de palavras ora por uma única palavra como sim ou não ora por proposições mais ou menos complexas Já vimos que o silêncio tem seu valor ainda que relativo como meio de manifestação de vontade Menos comumente a vontade também pode manifestarse por gestos sinais mímicos ou comportamentos voluntários que denotam manifestação É o meneio de cabeça que afirma ou nega é o sinal do polegar para cima ou para baixo que significa positivo ou negativo Tudo isso são formas de manifestação de vontade isto é fatores externos que fazem a vontade extravasar os limites do pensamento do raciocínio singelo que por si sós não podem ter efeito jurídico É por meio da forma que existe a comunicação tal comunicação ganhará contornos jurídicos dependendo da direção imposta pelo agente Ao mesmo tempo que serve para exteriorizar a vontade a forma serve de prova para o negócio jurídico Por vezes para maior garantia do próprio interessado e da ordem pública a lei exigirá que determinados atos só tenham eficácia no mundo jurídico se revestidos de determinada forma Sob essas premissas na clássica definição de Clóvis 1980242 forma é o conjunto das solenidades que se devem observar para que a declaração da vontade tenha eficácia jurídica O art 104 ao tratar dos requisitos essenciais do ato jurídico referese à forma prescrita ou não defesa em lei O art 166 IV do atual Código estatui que é nulo o negócio jurídico quando não se revestir da forma prescrita em lei O inciso V do mesmo artigo inquina também de nulidade o negócio quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade O art 107 ao abrir capítulo específico dispõe A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial senão quando a lei expressamente a exigir A regra é portanto a forma livre Quando determinado ato requer certa forma a lei assim disporá A forma confere maior segurança às relações jurídicas No antigo Direito Romano a forma era a regra em que a menor desobediência implicava nulidade do ato Numa sociedade primitiva na qual ainda não se utilizava da forma escrita os rituais substituíam a escritura Quando o Império Romano expandiuse sentiram os antigos necessidade de abandonar o formalismo em prol de maior dinamização do mundo jurídico A forma determinada na lei contudo permanece para uma série de atos Notese hoje ressurgimento da forma talvez como reflexo da época atual em que as pressões sociais fazem aumentar a desconfiança na sociedade Isso faz com que as pessoas tentem cercarse de maiores garantias contra a máfé São tão numerosos os atos formais no momento atual que a doutrina chega a afirmar que na realidade a regra é a forma prescrita O art 107 do Código de 2002 dispõe que a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial senão quando a lei expressamente a exigir antigo art 129 Na verdade a lei não comina nenhuma outra sanção a não ser a própria nulidade do ato pois preceitua o art 166 antigo art 145 ser nulo o ato jurídico III quando não revestir a forma prescrita em lei IV quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade Em paralelo ao exposto o art 170 do atual Código exprime que se o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido se tivessem previsto a nulidade Nesse diapasão por exemplo se as partes participam de escritura pública nula porque lavrada em desacordo com os princípios legais mas se o ato puder valer como documento particular atingirá o efeito procurado pelas partes1 Tratase de medida conservatória que a doutrina denomina conversão substancial do negócio jurídico Aproveitase do negócio nulo o que for possível para ser tido como válido Nesse sentido aponta Marcos Bernardes de Mello que a conversão do ato jurídico constitui uma das aplicações do princípio da conservação que consiste no expediente técnico de aproveitarse como outro ato jurídico válido aquele inválido nulo ou anulável para o fim a que foi realizado Assim por exemplo a emissão de uma nota promissória nula por não conter os requisitos formais previstos em lei pode ser convertida em uma confissão de dívida plenamente válida 2000209 Nem sempre porém o ordenamento permite essa conversão o que deve ser examinado no caso concreto Não se aplica em matéria de testamento por exemplo inválido o testamento pela forma pública não pode ser admitida sua validade como testamento particular Devemos voltar à matéria quando tratarmos das nulidades Não se confunde por outro lado forma com prova dos atos jurídicos A forma é vista sob o aspecto estático é aquele envoltório que reveste a manifestação de vontade A prova é vista sob o aspecto dinâmico serve para demonstrar a existência do ato Quando a lei impõe determinada forma o ato não se pode provar senão quando obedecida2 A Lei no 7104 de 20683 alterou o inciso II do art 134 e dispôs que o valor ali constante passava a cinquenta mil cruzeiros3 Tal alteração teve a intenção de revigorar o dispositivo que se tornara letra morta em virtude da inflação De qualquer modo mesmo com a correção automática anual o valor ainda era baixo e sua aplicação diminuta o mesmo pode ser dito com o vigente ordenamento civil O art108 do atual Código estabelece Não dispondo a lei em contrário a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição transferência modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País Em alguns sistemas e em nosso Direito anterior as formas distinguiamse em ad solemnitatem quando sem elas o ato jurídico não se configurava e ad probationem tantum quando o ato não podia ser provado porque sua consubstanciação ficaria condicionada à forma imposta pela lei No sistema atual não há utilidade nessa distinção pois não há formas impostas exclusivamente para prova dos atos os atos ou negócios jurídicos têm forma especial determinada pela lei ou sua forma é livre Se a forma é estampada na lei dela não se pode fugir sob pena de invalidade do ato se a forma é livre podem os atos ser demonstrados pelos meios de prova admitidos em geral no Direito Dizemse formais ou solenes os atos que requerem determinada forma São solenes por excelência por exemplo o casamento e o testamento A solenidade é um plus na verdade que expande e qualifica a própria forma exigida A celebração do casamento por exemplo exige que o ato seja formalizado em recinto com portas abertas 3211 art 1534 A preterição dessa solenidade que integra a forma inquina o ato A preterição de suas formas ou solenidades faz com que o ato não valha Assim quando não há exigência de escritura pública podem os atos ser realizados por escrito particular Aos atos formais e solenes contrapõemse os atos não formais ou não solenes Há situações em que a lei admite a realização do ato por vários modos Quando a lei apenas determina a forma escrita não há necessidade de escritura pública sendo suficiente qualquer forma gráfica até mesmo a escritura pública As partes podem também se desejarem fixar uma forma para suas avenças mesmo quando a lei não determine É o que dispõe o art 109 No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público este é da substância do ato antigo art 133 É a forma prescrita por convenção das partes elas podem não só contratar a respeito de determinada forma mas também especificar livremente seus requisitos indicando se desejam a forma escrita a forma pública o registro do documento etc O que não podem fazer é impor ou ajustar forma diversa da exigida pela lei Pode ocorrer no entanto que as partes tenham praticado o ato por forma não prescrita em lei forma facultativa mas que apresente algum vício Nesse caso o ato deve prevalecer por força de regra de conversão formal dos atos jurídicos bem como por força dos arts 170 177 e 183 do Código de 2002 Ráo 1961178 Sobre a conversão dos negócios jurídicos já nos referimos no presente texto Há situações em que o formalismo assume novo aspecto quando a lei ou mesmo a vontade das partes impõe a necessidade da divulgação de um negócio para conhecimento de terceiros isto é para aqueles que não tomaram parte no negócio Essa publicidade é conferida pelo sistema de registros públicos A preterição do registro no caso não atinge a validade do negócio mas afeta sua oponibilidade contra terceiros Tais formalidades no Registro Público constituem segurança para preservação do ato e para sua validade perante quem não participou dele O Registro Público portanto regulado entre nós pela Lei no 6015 de 311273 constitui fonte segura de informações ao alcance de qualquer interessado A esse respeito dispõe o art 221 do atual Código O instrumento particular feito e assinado ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens prova as obrigações convencionais de qualquer valor mas os seus efeitos bem como os da cessão não se operam a respeito de terceiros antes de transcrito no registro público Escritura Pública e Instrumento Particular Escritura pública exigida pela lei para certos negócios é ato em que as partes comparecem perante oficial público na presença de testemunhas para fazer declaração de vontade Uma vez assinado o ato pelo oficial público pela parte ou partes declarantes e pelas testemunhas o oficial encerrará o instrumento dando fé pública daquele ato ali ocorrido Presumese que o conteúdo desse ato seja verdadeiro até prova em contrário Vimos que há atos em que a lei impõe esse procedimento Nesses casos a prova do negócio só se faz por meio da certidão da escritura pública O art 215 do atual Código ratifica que a escritura pública lavrada em notas de tabelião é documento dotado de fé pública fazendo prova plena Os requisitos da escritura pública são descritos nos parágrafos desse artigo Afora os requisitos lógicos e tradicionalmente exigidos como a identificação das partes manifestação de vontade leitura pelo oficial na presença dos interessados etc chamase a atenção para o fato de que os comparecentes devem entender o idioma nacional 4o Se o tabelião não entender o idioma respectivo deverá comparecer tradutor público para servir de intérprete ou não havendo na localidade outra pessoa capaz a juízo do tabelião que tenha idoneidade e conhecimento bastantes Outro aspecto de capital importância está descrito no 5o 322 Se algum dos comparecentes não for conhecido do tabelião nem puder identificarse por documento deverão participar do ato pelo menos duas testemunhas que o conheçam e atestem sua identidade A identidade é fundamental para os atos notariais a possibilidade de ser dispensada a apresentação de documentos nesse caso abre segundo demonstra a experiência válvula perigosa para a idoneidade do ato A lei deveria exigir justificação mais rigorosa quando o interessado se apresenta sem documento de identificação Instrumento particular é o escrito feito e assinado ou somente assinado pela parte ou partes e subscrito por duas testemunhas art 135 do Código antigo Vinha entendendo a jurisprudência ainda que na ausência da firma de duas testemunhas o instrumento tem o condão de vincular os manifestantes presumindose a veracidade das declarações Tais documentos só operam em relação a terceiros quando estiverem devidamente registrados Pela regra geral contudo esse registro é facultativo Nesse sentido posicionouse também o art 221 do atual Código os efeitos com relação a terceiros somente são alcançados com o registro Esse dispositivo também suprime a referência a assinatura de duas testemunhas ratificando o entendimento jurisprudencial Acrescenta ainda o parágrafo único do art 221 que a prova do instrumento particular pode suprirse pelas outras de caráter legal Sempre haverá de se examinar se esse suprimento probatório não é vedado pelo ordenamento O art 219 do Código expõe importante noção a respeito dos documentos particulares As declarações constantes de documentos assinados presumemse verdadeiras em relação aos signatários Parágrafo único Não tendo relação direta com as disposições principais ou com a legitimidade das partes as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de proválas Quem assina documento terá o ônus de provar se tiver interesse que as declarações ali constantes não são verdadeiras A presunção que decorre de um documento firmado é relativa portanto O parágrafo único deveria ser redigido de forma mais clara quando a declaração é meramente circunstancial e não se refere ao bojo ou ao fulcro do direito em berlinda deve ser provada pelos interessados Desse modo se alguém se qualifica como filho de determinada pessoa ou em estado civil de casado ao fazer uma quitação por exemplo e essa circunstância tornase importante para respaldar outro direito deve o fato ser provado pelo interessado PROVA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS Prova é o meio de que o interessado se vale para demonstrar legalmente a existência de um negócio jurídico A matéria encontrase na zona fronteiriça entre o direito material e o direito processual razão pela qual o Código Civil traça os contornos principais enquanto o Código de Processo Civil tece maiores minúcias sobre o tema O Direito Civil estipula os meios de prova e os fundamentos principais respectivos pelos quais se comprovarão fatos atos e negócios jurídicos O direito processual traça os limites da produção da prova sua apreciação pelo juiz bem como a técnica de produzila em juízo Como é íntimo o conteúdo do negócio jurídico com sua prova é acertado o enfoque do Código Civil ao traçar princípios fundamentais e dispor sobre meios de prova A utilidade de um direito medese pela possibilidade de que se dispõe para se realizar a prova de um fato De nada adianta possuir um direito se não se tem os meios para proválo Na verdade o que se prova não é o direito Prova se o fato relacionado com um direito A demonstração da evidência em juízo é a finalidade elementar do processo na busca da verdade processual Isso porque nem sempre o que se logra provar em uma lide coincide com a verdade real Não há outra solução para o Direito a não ser contentarse com a verdade processual Na clássica definição de Clóvis 1980245 prova é o conjunto dos meios empregados para demonstrar legalmente a existência de um ato jurídico A teoria da prova deve obedecer a certas regras gerais Segundo o autor do Projeto do Código de 1916 a prova deve ser admissível pertinente e concludente A prova admissível é aquela que o ordenamento não proíbe tendo valor jurídico para a situação que se quer provar Desse modo se a lei exige para determinado negócio a forma escrita não se provará de outro modo ou seja a prova testemunhal não terá valor para demonstrar sua evidência A prova pertinente significa que deve dizer respeito à situação enfocada deve relacionarse com a questão discutida Deve ser concludente porque não pode ser dirigida à conclusão de outros fatos que não aqueles em discussão caso contrário a atitude do juiz que é o condutor da prova seria inócua Ademais é princípio fundamental em campo probatório que quem alega um fato deve proválo ei incumbit probatio qui dicit non qui negat a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega De modo geral pode afirmarse que o ônus da prova incumbe ao autor da demanda Se um credor se alega como tal deverá provar seu crédito Se o devedor demandado alega pagamento também deverá fazêlo no tocante a essa afirmação Se o devedor porém alega algum fato extintivo modificativo ou suspensivo do direito do credor é a ele devedor que caberá a prova São princípios estampados no CPC art 373 I e II O juiz fica adstrito para julgar ao alegado e provado Não pode decidir fora do que consta do processo Julga pelas provas que lhe são apresentadas mas pode examinálas e sopesálas de acordo com sua livre convicção para extrair delas a verdade legal uma vez que a verdade absoluta é apenas um ideal dentro do processo Lembrese ainda de que os fatos notórios não precisam ser provados art 374 I do CPC São fatos de conhecimento comum da sociedade ou ao menos da sociedade onde tem curso o processo Assim tendo havido inundação amplamente noticiada pelos meios de comunicação o evento não necessita ser provado por ser de conhecimento comum Os fatos notórios não são aqueles de conhecimento do juiz mas de conhecimento de toda a comunidade Os fatos incontroversos também não merecem prova Nesse aspecto nada adianta aos litigantes lutar por prová los pois ambos têm os fatos como verídicos Assim em ação de alimentos se a paternidade geradora do direito a alimentos não é contestada a matéria é incontroversa e sobre ela não girará a prova No entanto ainda que os fatos sejam incontroversos não ficará o julgador adstrito a aceitálos porque o contrário poderá resultar do bojo probatório É costume mencionar que os fatos negativos não podem ser provados Como lembra porém Washington de Barros Monteiro 2006 v 1297 a questão deve ser entendida com reserva porque as negativas por vezes correspondem a uma afirmativa Como afirma o saudoso mestre Digo por exemplo que Paulo é rico negao meu opositor mas essa negativa equivale a uma afirmativa suscetível de comprovação a de que Paulo é pobre O juiz é condutor do processo Embora a prova seja produzida pelas partes deve o julgador velar pela rápida solução do litígio CPC art 139 II indeferindo as provas inúteis e protelatórias art 370 do CPC Por outro lado tudo que for alegado deve ser provado Lembrese finalmente de que a anuência ou a autorização de outrem necessária à validade de um ato provarseá do mesmo modo que este e constará sempre que se possa do próprio instrumento art 220 do Código Civil Assim se o ato exige escritura pública a autorização ou a anuência de outrem deverá constar de escritura pública e esta sempre que possível deverá fazer parte do próprio instrumento do ato principal Conforme exposto os atos formais ou solenes que exigem forma especial predeterminada na lei provamse pela própria forma que lhes é essencial Quando a escritura pública for da substância do ato não poderá ser provado 3221 3222 de outra forma Nos casos de casamento testamento e de outros atos de forma preestabelecida sua prova só se fará conforme sua forma legal A prova dos atos não formais aqueles cuja forma pode ser livremente escolhida pelas partes fazse por intermédio dos meios admitidos em Direito Meios de Prova O art 136 do Código Civil de 1916 enumera de forma exemplificativa e não taxativa os meios de prova para os atos de forma livre Os atos jurídicos a que se não impõe forma especial poderão provarse mediante I Confissão II Atos processados em juízo III Documentos públicos ou particulares IV Testemunhas V Presunção VI Exames e vistorias VII Arbitramento O atual Código no art 212 com o mesmo sentido enumera confissão documento testemunha presunção e perícia Primeiramente cumpre atestar que em se tratando de negócio jurídico de que a lei não exige forma especial qualquer meio de prova é admitido pela ordem jurídica desde que não proibido expressa ou tacitamente A esse respeito dispõe o art 369 do CPC As partes podem se utilizar dos meios legais bem como os moralmente legítimos ainda que não especificados no Código Serão hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa Desse modo filmes gravações de voz e imagem pelos meios técnicos cada vez mais aperfeiçoados devem ser admitidos como prova lícita desde que não obtidos de forma oculta sem o consentimento das partes o que os tornaria moralmente ilegítimos e desde que provada sua autenticidade Assim se posta o atual Código no art 225 Dentro desse diapasão deve ser colocado o correio eletrônico O jurista não pode ficar insensível ao avanço tecnológico e deve adaptar os velhos conceitos da prova aos avanços da ciência em seus vários campos A seguir examinaremos cada meio de prova Confissão O art 389 do CPC estatui o que o legislador entende por confissão Há confissão judicial ou extrajudicial quando a parte admite a verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário A confissão é judicial ou extrajudicial A confissão é portanto um pronunciamento contra o próprio manifestante da vontade é o reconhecimento que alguém faz da verdade de um fato O objetivo da confissão deve ser um fato porque só os fatos estão sujeitos à prova A confissão não é admissível quanto a direitos indisponíveis art 213 do atual Código Somente pode confessar quem pode dispor do direito discutido A confissão é sempre da parte embora se admita por mandato desde que existam poderes especiais para tal art 390 parágrafo único do CPC O parágrafo único do art 213 do atual Código remarca que se a confissão é feita por um representante somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado Em outros termos somente será válida a confissão nos limites da representação conferida ao representante este não pode confessar mais do que foi autorizado Nem sempre no caso concreto ficará muito claro esse aspecto É considerada a rainha das provas desde os tempos mais antigos mas não são todos os fatos que a admitem Como apontamos Não vale como confissão a admissão em juízo de fatos relativos a direitos indisponíveis art 392 do CPC Assim não tem efeito absoluto a confissão em matéria de anulação de casamento por exemplo quando seu valor será apenas relativo na livre apreciação da prova feita pelo juiz Sujeito da confissão é sempre a parte Quem confessa não pode ser terceira pessoa estranha à lide ao litígio pois ela atuaria como testemunha e não como confitente Em qualquer definição que se faça do instituto um aspecto fica patente a confissão é sempre admissão de fato contrário ao interesse do declarante Como se trata de ato de disposição a confissão requer agente capaz O confitente deve ser capaz de obrigarse Feita por quem não seja capaz seu efeito não será absoluto mas meramente relativo dentro do bojo probatório do processo A própria lei distingue dois tipos de confissão judicial e extrajudicial A confissão judicial é aquela ocorrida durante o curso do processo e em seu bojo a extrajudicial configurase no reconhecimento do fato litigioso fora do processo O momento oportuno para a confissão judicial é o depoimento pessoal da parte pela forma oral perante o juiz Isso não significa contudo que a confissão não possa ocorrer em outros momentos processuais A confissão extrajudicial é trazida para o bojo do processo e pode é verdade sofrer maiores ataques quanto à autenticidade do que aquela perpetrada perante o juiz Daí inferirse que a confissão judicial mostrase mais forte Embora esta última tenha valor probante maior é incontestável a importância de ambas dentro do contexto probatório A confissão pode ser expressa quando emana da deliberação precípua do confitente por forma verbal ou escrita ou presumida porque não expressa e apenas admitida por presunção pode ser chamada também confissão tácita porque decorrente do silêncio ou ficta porque criada por ficção jurídica O fundamento e as formas de confissão presumida pertencem a princípios de ordem processual Assim se o réu não contestar a ação será considerado revel e presumirseão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor art 344 do CPC Tratase da revelia que é consequência da confissão tida como presumida pela lei Da mesma forma ocorre quando a parte intimada a comparecer para prestar depoimento pessoal deixa de fazêlo ou se recusa a depor o juiz nesse caso aplicarlheá a pena de confissão art 385 do CPC É discutida a chamada indivisibilidade da confissão Vem estampada no art 395 do CPC A confissão é em regra indivisível não podendo a parte que a quiser invocar como prova aceitála no tópico que a beneficiar e rejeitála no que lhe for desfavorável porém cindirseá quando o confitente a ela aduzir fatos novos capazes de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção Como aduz Moacyr Amaral Santos 1971 v 2287 com várias e significativas exceções as legislações e a doutrina contemporâneas estabelecem como regra o princípio da indivisibilidade da confissão Quer dizer a confissão não pode ser dividida em prejuízo de quem a fez Ou em outras palavras a confissão não pode ser aceita em parte e rejeitada em parte não pode cindirse de forma que seja aceita na parte que beneficia o adversário do confitente e repelida na parte que o prejudicar O art 214 do Código enfatiza que a confissão é irrevogável mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação A anulação ou declaração de ineficácia da confissão pode ser pleiteada em processo autônomo ou no curso no processo onde ocorreu dependendo da oportunidade e conveniência A nova lei não se refere ao dolo a confissão decorrente de dolo pode gerar em princípio indenização à vítima mas a confissão será válida Se o erro 3223 3224 integrar o dolo permitese que sob esse fundamento seja invalidada a confissão Por tal razão o exame do dolo na manifestação de vontade de uma confissão deve ser aferido com cuidado pois não deve afetar o conteúdo da confissão Dessa maneira o novel legislador não se referiu a tal vício de vontade no artigo projetado Da mesma forma excluise o erro de direito da confissão porque esta se refere apenas a fatos quem confessa o faz com relação a fatos e não a direitos O direito refoge ao âmbito da confissão Atos Processados em Juízo São aqueles atos praticados no bojo de um processo ou objeto de processo judicial inclusive a coisa julgada Coisa julgada é a decisão judicial de que já não mais caiba recurso É atribuição dos princípios do processo estipular os requisitos da coisa julgada estabelecendo inclusive quando a decisão não pode mais ser atacada pelos meios recursais Tratase de presunção veja item seguinte O fato afirmado em sentença nessas condições não comporta contradita e não pode ser alterado por outra sentença Não pode também a sentença com trânsito em julgado ser negada pela parte a quem seja oponível pois se trata de fator de estabilidade das relações sociais Muitas vezes poderá ocorrer de a sentença ser injusta mas o legislador prefere esse risco a admitir instabilidade das relações dos julgamentos Só pode ocorrer coisa julgada quando houver identidade de objeto de causa de pedir e de pessoas estampando nesse caso uma certeza legal Cumpre mencionar como ato processado em juízo a chamada prova emprestada isto é prova produzida em outro processo que não aquele dos litigantes Em geral só se admite validade a essa prova se produzida entre as mesmas partes pois a parte que não participou do processo não pode agir sobre ela isto é interferir positivamente em sua produção De qualquer forma sendo outro o juiz a receber a prova emprestada seu valor será menor e servirá tão só de subsídio à convicção do julgador São exemplos outros de atos processados em juízo os termos judiciais cartas de arrematação formais de partilha alvarás e mandados expedidos pelos juízes O atual Código houve por bem suprimir a referência aos atos processados em juízo pois todos de uma forma ou de outra se inserem nas demais categorias O art 218 do atual Código repetindo a noção do art 139 do antigo diploma civil observa ademais que os traslados e as certidões considerarseão instrumentos públicos se os originais se houverem produzido em juízo como prova de algum ato Documentos Públicos ou Particulares É comum a referência a instrumento e documento como sinônimos mas a lei faz distinção Documento é gênero enquanto instrumento é espécie O documento denota a ideia de qualquer papel útil para provar ato jurídico Instrumento é veículo criador de um ato ou negócio Podese dizer que o instrumento é criado com a intenção precípua de fazer prova enquanto o documento genericamente falando faz prova mas não é criado especificamente para tal No dizer de Moacyr Amaral Santos 1971 v 278 o instrumento é prova préconstituída o documento é prova meramente casual Assim os documentos públicos ou particulares documentos em geral são escritos que não tendo surgido como prova préconstituída apresentam elementos de prova São públicos os documentos emanados de autoridade pública como avisos ministeriais portarias ordens de serviço páginas dos diários oficiais São particulares os documentos criados pelo particular tais como cartas memorandos atas de assembleias de pessoas jurídicas livros artigos de jornal etc Em sentido amplo o termo documento não abrange apenas a forma escrita mas também toda e qualquer representação material destinada a reproduzir duradouramente um pensamento Os instrumentos também podem ser públicos e particulares Os instrumentos públicos são os escritos lavrados por oficial público no seu mister tais como escrituras públicas atos judiciais certidões extraídas pelos oficiais de registro bem como qualquer certidão emanada de autoridade pública etc São instrumentos particulares contratos cartas comerciais livros contábeis etc Os documentos escritos em língua estrangeira deverão ser traduzidos por tradutor público juramentado para ter efeito legal no país art 224 do Código Civil4 O Projeto de Lei no 69602002 que pretende alterar inúmeros artigos do atual Código acrescenta no art 224 que os documentos traduzidos devem necessariamente ser registrados em Títulos e Documentos Esse acréscimo não é justificável é inócuo e só faz por agravar a famigerada vocação cartorial deste país As certidões extraídas de qualquer ato do processo terão o mesmo valor probatório dos originais art 216 Assim também os traslados e as certidões extraídas por oficial público de instrumento ou documento lançados em suas notas art217 Como regra geral as cópias fotográficas ou equivalentes são admitidas como documentos quando autenticadas ou não impugnada sua validade e autenticidade A autenticação é feita por oficial público que declara ser a cópia fiel ao original A esse respeito dispõe o art 223 do atual Código A cópia fotográfica de documento conferida por tabelião de notas valerá como prova de declaração da vontade mas impugnada sua autenticidade deverá ser exibido o original Parágrafo único A prova não supre a ausência do título de crédito ou do original nos casos em que a lei ou as circunstâncias condicionarem o exercício do direito à sua exibição Os documentos públicos provam materialmente os negócios que exigem tal forma Quando a lei não requer registro são oponíveis contra terceiros Transcrito o documento perante o oficial público tem fé pública do qual decorre a autenticidade do ato quanto às formalidades exigidas Havendo presunção de autenticidade pode ela ser contraditada por prova cabal Quando o instrumento público não for exigido pela lei para determinado ato ou quando as partes não convencionarem em contrário vale o instrumento particular para prova dos negócios jurídicos de qualquer valor Esse instrumento deve ser assinado pelo declarante capaz e tem valor apenas entre as partes contraentes Para valer com relação a terceiros é necessário que o instrumento particular seja objeto de inscrição no Registro Público como estipula o art 221 do Código Civil O escrito particular porém não é da substância de negócio jurídico algum e por isso pode sua prova ser suprida por outra admissível daí por que o parágrafo único do art 221 dispõe A prova do instrumento particular pode suprirse pelas outras de caráter legal O atual Código Civil no art 227 ratificando o que já estava expresso no art 141 do antigo diploma mantinha a mesma diretriz de valores para a prova exclusivamente testemunhal até o décuplo do salário mínimo para a prova exclusivamente testemunhal ressalvando textualmente os casos expressos Esse dispositivo não tinha muita razão de existir O CPC de 2015 revogou expressamente o caput do art 227 do Código Civil art 1072 II O parágrafo único do art 227 continua aplicável pois qualquer que seja o valor do negócio jurídico a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito O art 226 do Código de 2002 afirma que os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as 3225 pessoas que pertencem em seu favor quando escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco forem confirmados por outros subsídios Como notamos os livros e os documentos das empresas hoje em grande parte informatizados terão importante valor probatório e deverão ser corretamente valorados pelo juiz O art 222 reportase ao telegrama que tenha sua autenticidade contestada Nesse caso a prova é feita mediante a conferência com o original assinado Essa solução também pode ser conferida ao correio eletrônico Atentese que de acordo com o art 223 parágrafo único do atual Código já referido a prova não supre a ausência do título de crédito ou do original nos casos em que a lei ou as circunstâncias condicionarem o exercício do direito à sua exibição Nesses casos mormente em se tratando de direito cartular o original deve ser apresentado ainda que para simples conferência pelo cartório ou autoridade judiciária A Prova Testemunhal Prova testemunhal é a que resulta do depoimento oral de pessoas que viram ouviram ou souberam dos fatos relacionados com a causa A prova exclusivamente testemunhal só será admitida nos contratos cujo valor não supere o décuplo do maior salário mínimo vigente no país ao tempo em que foram celebrados Contudo qualquer que seja o valor do negócio jurídico a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito parágrafo único do art 227 do Código Civil A prova testemunhal é sempre campo fértil para o ataque dos que criticam o sistema jurídico É prova perigosa volúvel difícil custosa mas importante e necessária É prova sempre sujeita a críticas não havendo outra saída é a que na grande maioria das vezes é utilizada para decidir uma causa Fatos podem ser provados por testemunhas quando perceptíveis aos sentidos A prova testemunhal apresenta grande carga de subjetivismo daí sua maior crítica Testemunha é portanto a pessoa estranha ao processo que afirma em juízo a existência ou inexistência de fatos em discussão relevantes para a causa As testemunhas podem ser judiciárias pessoas naturais estranhas à relação processual que declaram em juízo fatos relevantes para a causa e instrumentárias quando se manifestam sobre o conteúdo do instrumento que subscrevem devendo ser duas nas escrituras públicas e cinco nas formas ordinárias de testamento Segundo a tradição de nosso antigo direito diziase que uma só testemunha era insuficiente para a prova de um fato testis unus testis nullus Essa regra no entanto está totalmente desprestigiada não é lógica e não pode ser levada em consideração A prova testemunhal independentemente da quantidade é também prova qualitativa pois se levam muito em conta a personalidade e a idoneidade da testemunha Uma só testemunha idônea poderá provar suficientemente um fato autorizando o juiz a formar sua convicção A lei proíbe determinadas pessoas de servir como testemunhas É o que faz o art 228 do Código Civil A razão é justificada por questão de incapacidade como no caso dos que não possuem discernimento dos menores impúberes e dos cegos e surdos quando a ciência do fato que se quer provar depende do sentido que lhes falta Também a razão situase na falta de legitimação quando se trata de pessoa interessada no litígio ou de parente ou cônjuge dos demandantes O CPC no art 447 distingue os incapazes os impedidos e os suspeitos de servirem como testemunhas O s incapazes são os que não podem depor em razão de deficiência orgânica ou desenvolvimento mental incompleto I o interdito por demência II o que acometido por enfermidade ou debilidade mental ao tempo em que ocorreram os fatos não podia discernilos ou ao tempo em que deve depor não está habilitado a transmitir as percepções III o menor de 16 dezesseis anos IV o cego e o surdo quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam Os impedidos de depor como testemunhas são aqueles que possuem um relacionamento objetivo com a causa I o cônjuge bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau ou o colateral até o terceiro grau de alguma das partes por consanguinidade ou afinidade salvo se o exigir o interesse público ou tratandose de causa relativa ao estado da pessoa não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito II o que é parte na causa III o que intervém em nome de uma parte como o tutor na causa do menor o representante legal da pessoa jurídica o juiz o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes Os suspeitos são aqueles que guardam uma razão subjetiva que os proíbe de depor I o condenado por crime de falso testemunho havendo transitado em julgado a sentença II o que por seus costumes não for digno de fé III o inimigo capital da parte ou seu amigo íntimo IV o que tiver interesse no litígio O 4o do art 447 do estatuto processual acrescenta Sendo estritamente necessário o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso Esses depoimentos independem de compromisso e o juiz os valorará de acordo com a situação Tratase de depoimento colhido como meras declarações neste caso O art 458 por sua vez referido no dispositivo transcrito determina que a testemunha se comprometa a dizer a verdade sendo advertida pelo juiz sobre o crime de falso testemunho O crime de falso testemunho é tipificado no art 342 do Código Penal O atual Código prefere fórmula mais genérica e que permite maior mobilidade e discricionariedade ao juiz no caso concreto reportandose a todas as testemunhas impedidas relacionadas no art 228 dispondo no 1o desse artigo Para a prova de fatos que só elas conheçam pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo 5 Assim por exemplo o ascendente ou amigo íntimo da parte envolvida em processo pode ser admitido como testemunho se foi a única pessoa que tomou conhecimento dos fatos em discussão Nessa situação porém o bom senso indica que essas pessoas devem ser ouvidas em simples declarações sem o compromisso que possa leválas ao crime de falso testemunho De acordo com o CPC também os impedidos por parentesco podem excepcionalmente ser admitidos a depor como testemunhas em ações de estado tais como investigação de paternidade separação judicial etc O art 228 do atual Código enumera as pessoas que não podem ser admitidas como testemunhas na mesma trilha do art 142 do estatuto anterior Nessa matéria dada sua natureza há de prevalecer a orientação técnica da lei processual sem prejuízo de harmonização dos dois diplomas Regra geral a testemunha não pode recusarse a depor salvo exceções expostas na lei6 A testemunha funciona 3226 como auxiliar da Justiça O CPC ampliara a regra de exceção do Código Civil dispondo no art 448 A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos I que lhe acarretem grave dano bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins em linha reta ou na colateral até o terceiro grau II a cujo respeito por estado ou profissão deva guardar sigilo A obrigação de guardar segredo profissional é garantia para as partes bem como para determinadas profissões Sem a segurança de que determinados fatos serão mantidos em sigilo as pessoas não confiariam a solução de seus problemas a terceiros Da mesma forma a testemunha não é obrigada a depor sobre fatos que representem ameaça a si e a seus parentes próximos Lembramos que algumas profissões estão sujeitas a sigilo profissional por imposição do seu próprio regulamento como é o caso de médicos e advogados As particularidades da prova testemunhal devem ser buscadas no estatuto processual arts 437 ss As disposições processuais tratam das testemunhas judiciárias cuja função é traduzir ou comunicar ao juiz do processo as percepções que tiveram dos fatos ou acontecimentos relacionados com a causa Há portanto diferença no conceito de testemunha judicial e de testemunhas instrumentárias A testemunha instrumentária participa como integrante de um negócio jurídico Sua função é estar presente ao desenvolvimento formação ou encerramento de negócios jurídicos Sob determinadas circunstâncias nem mesmo é necessário que as testemunhas instrumentárias estejam presentes no momento da feitura do ato Tendo em vista sua função a testemunha instrumentária geralmente duas para a ordinariedade dos atos mais interessa ao Direito Privado e apenas excepcionalmente ao Direito Público processual pois quando é chamada a prestar depoimento deve relatar sua participação nos atos instrumentais cujo conteúdo nem sempre conhece Na maioria das vezes a testemunha instrumentária tem ciência das formalidades do ato e não de seu conteúdo Como está estampado no CPC o sujeito da relação jurídica processual não pode ser testemunha Pode porém ser ouvido no processo por iniciativa da parte contrária ou do próprio juiz tratase do depoimento pessoal outro meio de prova admitido No entanto não devemos confundir o depoimento pessoal da parte com o depoimento testemunhal O depoimento da parte é o naturalmente faccioso pois o depoente tem interesse na demanda Cabe ao juiz dar o devido valor a esse meio de prova Presunções e Indícios Presunção é a conclusão que se extrai de fato conhecido para provarse a existência de outro desconhecido As presunções classificamse em legais juris e comuns hominis As presunções legais dividemse em presunções iuris et de iure absolutas e presunções iures tantum relativas expressões essas criadas na Idade Média Presunção iuris et de iure é aquela que não admite prova em contrário a própria lei a admite como prova absoluta tendoa como verdade indiscutível A lei presume fato sem admitir que se prove em contrário Por exemplo o ordenamento presume que todos conheçam a lei que a coisa julgada seja tida como verdadeira não admitindo prova em contrário uma vez decretada a interdição do alienado mental presumese de forma absoluta sua incapacidade a venda de ascendente a descendente sem o consentimento dos demais descendentes presume se fraudulenta art 496 do atual Código art 1132 do Código Civil de 1916 Em todos esses casos a lei não admite prova em contrário 3227 A presunção iuris tantum admite prova em contrário daí por que também se denomina condicional Por exemplo o art 8o do Código Civil presume a comoriência Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros presumirseão simultaneamente mortos Tal presunção admite prova em contrário admitese provar que a morte de um precedeu a de outro A presunção legal tem o condão de eliminar dificuldade no deslinde de questão de prova mas se esta prova é possível cai por terra a presunção Outros exemplos dessa categoria de presunção são os arts 219 1597 322 323 e 324 do atual Código Civil A presunção relativa faz reverter o ônus da prova Normalmente esse ônus pertence ao autor da ação que alega um direito Se a lei porém presume um fato o ônus da prova transferese para o réu que tem que provar em contrário ao que foi estabelecido na presunção As presunções comuns hominis são decorrência do que habitualmente acontece na realidade que nos rodeia Fundamse naquilo que ordinariamente acontece e se impõem pela consequência do raciocínio e da lógica Tal raciocínio auxilia o juiz na formação de sua convicção Por exemplo presumese que os pais amam os filhos e nada farão que os prejudique Não é conclusão absoluta A presunção simples ou hominis só pode ser aceita pelo juiz quando não contrariada pelo restante da prova produzida no processo É de ser admitida dentro dos limites em que se aceita a prova testemunhal excluindose os casos em que tal prova não seja admissível Nesse sentido era expresso o atual Código Civil As presunções que não as legais não se admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal art 230 O CPC de 2015 excluiu esse dispositivo em consonância com o art 227 também revogado Muitos entendem que existe sinonímia entre indício e presunção Embora seu valor como prova seja equivalente existe diferença O indício é o ponto de partida do qual por inferência chegase a estabelecer uma presunção É o caso de ao se deparar com uma ponta de gelo no mar glacial entenderse que é indício de um iceberg Ou no campo do Direito quando se verifica que o agente vende bem por preço irrisório a um parente estando assoberbado por dívidas tal fato indicia que pode haver fraude contra credores O indício portanto deve ser entendido como causa ou meio de se chegar a uma presunção que é o resultado A esse respeito acrescenta Moacyr Amaral Santos 1971 v 2399 Conquanto sejam dois conceitos distintos justo é reconhecerse que as duas palavras na ordem lógica se equivalem por isso que significam o procedimento racional pelo qual de um fato conhecido e certo se infere por concatenação de causa e efeito o fato desconhecido Nesse sentido compreendese a sinonímia entre a presunção e indício por muitos autores afirmada Para distinguirmos na prática quando se está perante uma presunção absoluta ou presunção relativa devemos ter em mira o seguinte as presunções relativas formam a regra as absolutas são a exceção são presunções relativas aquelas cuja lei declara admitir prova em contrário colocando no próprio texto salvo prova em contrário ou outra equivalente Nos casos de dúvida a presunção será tida como absoluta tão só quando se refira a matéria de ordem pública ou de interesse coletivo segundo o mesmo mestre Moacyr Amaral Santos 1971 v 2471 A Perícia A inspeção Judicial O juiz embora se requeira que seja pessoa de razoável cultura não pode ser especialista em matérias técnicas Quando o deslinde de uma causa depende de conhecimento técnico o magistrado se valerá de um perito que o auxiliará na questão fática O Código de 1916 fazia referência a exames vistorias e arbitramento termos que modernamente são absorvidos pela noção de perícia em sentido amplo Exame é apreciação de alguma coisa para o esclarecimento do juízo Vistoria é operação semelhante porém atinente à inspeção ocular Normalmente a perícia englobará tanto o exame como a vistoria Arbitramento é forma de perícia tendente a fixar um valor ou estimação em dinheiro de uma obrigação Desse modo o perito deve ter conhecimentos técnicos para elaborar seu mister A prova pericial poderá requerer especialista graduado em engenharia ou medicina nas várias especializações assim como em economia contabilidade informática etc Poderá também versar sobre a falsidade ou autenticidade de documento e requerer perito em grafotécnica Enfim o campo do exame pericial é tão vasto quanto o próprio conhecimento humano A produção da prova pericial vem disciplinada no CPC arts 464 e ss Por outro lado os arts 145 a 147 definem a figura do perito e sua responsabilidade Dispõe o art 156 O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico O perito é auxiliar da justiça Uma vez nomeado não poderá recusarse ao mister sem justo motivo O perito tem o dever de cumprir o ofício no prazo que lhe designar o juiz empregando toda a sua diligência podendo escusarse do encargo alegando motivo legítimo art 157 do CPC Na verdade o perito funciona como a real visão do juiz sobre a causa devendo sua manifestação ser imparcial art 158 do CPC Responderá se agir com dolo ou culpa O art 342 do Código Penal pune a falsa perícia Lembremos porém o que é de vital importância que o juiz não ficará em hipótese alguma adstrito a admitir a conclusão do perito em sua decisão Pode o magistrado determinar nova perícia como pode também formar sua convicção para julgar não adotando a conclusão de qualquer delas Se o juiz ficasse preso à perícia para formar seu julgamento estaria transferindo a missão de julgar ao perito A perícia é prova indireta pressupõe sempre a figura do perito Quando o exame é feito pelo próprio juiz a prova denominase inspeção judicial regulada pelo CPC arts 481 a 484 Por vezes será da mais alta conveniência para a convicção do julgador que ele examine pessoalmente local objeto ou pessoa importantes para o deslinde da questão o que nem sempre será possível mormente nas grandes cidades onde os juízes se veem assoberbados com pletora de feitos Mas essa dificuldade não justifica o indeferimento dessa prova Na realidade a perícia deve ser encarada como sucedâneo da inspeção judicial deve ser utilizada quando ao juiz faltam os conhecimentos técnicos necessários ou quando não pode ou não é oportuno fazer a inspeção É lamentável que a inspeção judicial feita pelo próprio juiz da causa não seja mais frequentemente utilizada em parte devido ao estranho entendimento de que essa providência é de difícil realização Em muitas oportunidades em nossa própria carreira na judicatura decidimos questões com absoluta tranquilidade com uma simples visão local dos fatos mormente em questões de posse ações divisórias e demarcatórias de terras visita ao local de acidente de veículos construções irregulares etc Muitas vezes decidimos realizar essa prova de ofício no curso da própria audiência de instrução com as partes e patronos presentes se dirigindo ao local quando as testemunhas se tornam contraditórias ou confusas quando não reticentes como sói acontecer Indo imediatamente ao local para o exame não terão as partes oportunidade para alterálo É fato porém que o procedimento tanto mais se dificulta quanto maior a cidade ou a comarca em que se atua A inspeção judicial é meio de prova regulado pelo Código de Processo Civil constituindose em importante instrumento para a convicção do magistrado Não é concebível a renitência e resistência dos magistrados em realizar essa prova inclusive de ofício independentemente de requerimento das partes Fica aqui portanto registrado um conselho aos juízes mormente aos jovens magistrados do país que tanto têm buscado contribuir para a melhor distribuição da Justiça No entanto a inspeção judicial é simples visão ocular de um fenômeno A perícia é exame técnico Em toda perícia gravitam elementos que lhe são essenciais a verificação certificação e comprovação de fatos quer para carrear a prova deles para o processo quer para interpretálos e tornálos inteligíveis e acessíveis ao juiz A perícia pode ser feita extrajudicialmente então se apresentada em processo terá o valor relativo que o juiz houver por bem conceder art 472 do CPC com a redação dada pela Lei no 845592 Não elidirá porém a perícia realizada no processo por meio de perito de confiança do magistrado que o nomeia Quando a perícia tiver por finalidade fixar fatos que com o tempo podem modificarse ou desaparecer denominase vistoria ad perpetuam rei memoriam conceito que integra a noção da produção antecipada de provas Tem por finalidade fixar indelevelmente uma situação um fato transeunte e serve de prova para o futuro Uma vez que o juiz é cientista do Direito e tem como mister conhecêlo a perícia deverá visar à matéria técnica que não da ciência jurídica A prova pericial deve ser vista pelo prisma da necessidade Os fatos ordinários de conhecimento comum não necessitam de perícia Dignos de serem realçados em matéria de prova e de perícia são os arts 231 e 232 do atual Código O primeiro desses dispositivos dispõe que quem se recusar a submeterse a exame médico necessário não poderá aproveitarse de sua recusa O segundo artigo estatui que a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretenda obter com o exame Essa matéria relacionase primordialmente mas não exclusivamente com as investigações de paternidade Embora não de forma peremptória pois o Código utiliza a terminologia o juiz poderá suprir a prova quem se recusar a permitir o exame de DNA por exemplo poderá ter contra si a presunção indigitada No entanto a Lei no 120042009 ao alterar a Lei no 856092 que regula a ação de investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento introduziu o texto A recusa do réu em se submeter ao exame do código genético DNA gerará a presunção de paternidade a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório art 2o A parágrafo único Esse texto a nosso ver apenas corrobora o que já vinha descrito no Código Civil tratase de uma presunção que admite prova em contrário Nada que represente novidade e algo que devia ser aplicado pelo magistrado mesmo perante a ausência de texto legal expresso Note que o texto determina que essa recusa deve ser apreciada em conjunto com o contexto probatório Tratase de regra fundamental de valoração de qualquer prova e não apenas desta De qualquer modo a recusa em submeterse a exame médico ou perícia médica nunca poderá ser valorada de forma absoluta em favor do recusante mas como regra geral operará contra ele Muito cuidado no entanto é exigido do juiz nesses casos pois há sempre forte carga emocional nesses processos Se o exame do DNA e outros exames técnicos por si são quase infalíveis as pessoas que com eles se envolvem não o são O juiz deverá exercer sua máxima cautela a aplicar os arts 231 e 232 bem como o novo texto legal aqui mencionado Em muitas oportunidades em centenas de processos que atuamos nem sempre o que mais parece é real Veja o que falamos a esse respeito em nosso Direito civil direito de família v 6 Capítulo 13 1 Alienação fiduciária Busca e apreensão 1 O contrato deve ser interpretado de forma a prestigiar a livre e soberana manifestação de vontades celebrada entre as partes prevalecendo a regra do pacta sunt servanda devendo cada uma das partes envolvidas no litígio arcar com a responsabilidade assumida no acordo 2 A ação de busca e apreensão não é a via adequada para discussão acerca do quantum debeatur e muito menos para a revisão de cláusulas contratuais que exigem ação própria ou reconvenção Sentença mantida Recurso desprovido TJSP Ap 10016762320158260007 662016 Re Felipe Ferreira Ação de cobrança Contrato bancário Negócio realizado por meio eletrônico Validade Juros remuneratórios Taxa informada nos autos Não demonstração de abusividade Os elementos trazidos pelo Bancoautor demonstram que houve negócio jurídico regular entre as partes sendo fornecido o crédito aos réus admitindose a contratação por meio eletrônico não se exigindo a forma escrita com assinatura das partes para lhe atribuir validade Havendo livre manifestação de vontade entre as partes e em se tratando de negócio relacionado a direitos disponíveis não se infere vedação em lei na contratação de crédito por meio eletrônico Admissível além disso a cobrança de juros remuneratórios em patamar superior a 12 ao ano conforme precedentes de nossos Tribunais e observandose a Súmula Vinculante 07 do Supremo Tribunal Federal Taxa que foi informada nos autos não sendo impugnada de forma especificada na contestação o que possibilitava aos réus a comparação com as taxas médias de mercado a justificar eventual abusividade o que não foi feito Observância da taxa contratada para os juros remuneratórios Hipótese ademais em que para o período de inadimplência houve incidência apenas de correção monetária e de juros de mora legais Recurso não provido TJSP Ap 40016304320138260624 2972015 Rel Luiz Arcuri Negócio jurídico Distrato Pedido de nulidade Inexistência de vícios Partes capazes que manifestaram a declaração de vontade de forma livre e espontânea Nulidade não reconhecida Cerceamento de defesa Inocorrência Sentença incensurável Recurso desprovido TJSP Ap 01090723820088260002 2242013 Rel Miguel Brandi Apelação cível Contrato de prestação de serviço de slogan e fonética para propaganda política Avença destituída de instrumento escrito Negócio jurídico que permite forma livre de contratação Art 107 do Código Civil Indícios de prova suficientes a confirmação do ajuste de vontades Livre convencimento motivado do julgador Art 131 do Código de Processo Civil Inadimplência confessada Responsabilidade contratual atribuída Art 389 do Código Civil Dever de pagamento da contraprestação Assegura o art 107 do Código Civil que o negócio jurídico via de regra pode ser pactuado de forma livre recaindo sobre o titular do direito o ônus de provar art 333 I CPC os termos e condições avençadas Destituído de instrumento escrito o contrato que dispensa a forma prescrita em lei pode ser comprovado por indícios de prova suficientes a formação do livre convencimento motivado do julgador art 131 CPC Recurso desprovido TJSC Acórdão Apelação Cível 20080658317 762011 Rel Des Guilherme Nunes Born Prestação de serviços Ação declaratória de inexistência de contrato para divulgação de dados em lista telefônica comercial Constatação da existência do negócio CC arts 104 e 107 Matéria não sujeita à disciplina do Código de Defesa do Consumidor Recurso provido A constatação de que o contrato se coaduna com as regras gerais dos artigos 104 e 107 do Código Civil estando as partes plenamente identificadas e aptas à contratação sendo o objeto plenamente lícito e a formulação escrita suficiente para proporcionar a imediata compreensão determina a impossibilidade de acolher o pedido de declaração de inexistência Impossível ademais cogitar da existência de relação de consumo tratandose de contrato entre pessoas jurídicas em que 2 uma delas pretende por meio de anúncio próprio em lista telefônica incrementar sua atividade comercial prestação de serviços Contrato para divulgação de dados em lista telefônica comercial Pedido contraposto voltado ao cumprimento da avença Obrigação e inadimplemento evidenciados Procedência reconhecida Recurso provido Uma vez constatada a existência do contrato e evidenciado o cumprimento da respectiva obrigação pela prestadora do serviço inegável se apresenta o seu direito ao recebimento da prestação respectiva TJSP Acórdão Apelação Cível 988134 07 1022010 Rel Des Antônio Rigolin Alienação fiduciária de bem imóvel Declaratória de nulidade de ato jurídico 1 O contrato deve ser interpretado de forma a prestigiar a livre e soberana manifestação de vontades celebrada entre as partes prevalecendo a regra do pacta sunt servanda devendo cada uma das partes envolvidas no litígio arcar com a responsabilidade assumida no acordo 2 Não há se falar em inconstitucionalidade de leilão extrajudicial conforme posicionamento do STF quanto ao Decreto Lei nº 7066 3 Se devidamente constituído em mora o devedor deixa decorrer o prazo sem purgála regular a consolidação da propriedade em nome do credor Inteligência do art 26 da lei 951497 Sentença mantida Recurso desprovido TJSP Ap 1002305 9820148260405 252016 Rel Felipe Ferreira Ação declaratória de nulidade de título cc Rescisão de contrato e indenização por perdas e danos Realização de negócio jurídico envolvendo carteira de clientes do ramo de segurança e monitoramento 24h Alegação de prejuízo necessidade de rescindir o instrumento Sentença de improcedência Apela a autora alegando que não houve coação os réus não agiram com boafé Embora não tenha comprado fundido ou incorporado outra empresa vem sofrendo consequências como se assim tivesse agido Negócio jurídico foi realizado de forma irregular e se encontra eivado de nulidade ensejando a rescisão e consequente indenização Réu gerou expectativas quando da negociação entre as partes mas deixou de cumprir com o pactuado Descabimento Autora pactou de forma livre com o réu sem qualquer vício a ensejar a nulidade do negócio jurídico As partes possuem liberdade para contratar autonomia da vontade sabendo que nem sempre as expectativas da negociação são atendidas ou superadas teoria do risco não sendo possível alegar que o faturamento se deu abaixo do esperado ou que se viu em situação de urgência Admitir os argumentos da autora seria permitir a incidência de comportamento contraditório venire contra factum proprium ou seja contrata a negociação depois sem que haja justificativa plausível busca anular o ato para o qual concorreu Recurso improvido TJSP Ap 00096428120138260344 632015 Rel James Siano Apelação cível Ação de rescisão de contrato verbal Compromisso de compra e venda Pagamento da venda do terreno efetuada com motocicleta do réu Alegação de pendência de quitação do financiamento do veículo porquanto este encargo havia sido acordado que não mais existiria após o repasse da motocicleta ao proprietário do terrenoautor Pleito de indenização por perdas e danos Sentença que declarou a improcedência do pedido diante da falta do requisito essencial à formalidade do ato qual seja a forma escrita e a lavratura da escritura pública Decretação da nulidade do negócio entabulado entre as partes Confirmação Incidência dos artigos 108 e 166 incisos IV e V do Código Civil Declarada a nulidade do ato não há como proceder a rescisão do contrato Efeitos jurídicos que não se evidenciam mais Recurso improvido TJSC Acórdão Apelação Cível 20080778633 6102011 Rel Des Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Direito civil e processual civil Decisão por fundamento jurídico diverso do alegado na petição inicial Julgamento extra ou ultra petita Inexistência Aplicação do direito à espécie Art 257 do RISTJ Celeridade da prestação jurisdicional Inexistência de supressão de instância Contrato de permuta de bem imóvel Ausência de registro em cartório Validade entre as partes 1 O provimento do pedido feito na inicial por fundamentos 3 4 5 6 jurídicos diversos dos alegados pelo autor não implica julgamento extra ou ultra petita O princípio da adstrição visa apenas a assegurar o exercício pelo réu de seu direito de defesa de modo que é possível o acolhimento da pretensão por fundamento autônomo como corolário do princípio da mihi factum dabo tibi ius desde que não reflita na instrução da ação Precedentes 2 Superado o juízo de admissibilidade o recurso especial comporta efeito devolutivo amplo o que implica o julgamento da causa e a aplicação do direito à espécie nos termos do art 257 do RISTJ que procura dar efetividade à prestação jurisdicional sem deixar de atender para o devido processo legal 3 O contrato particular de alienação de bem imóvel ainda que desprovido de registro representa autêntica manifestação volitiva das partes apta a gerar direitos e obrigações de natureza pessoal ainda que restritas aos contratantes 4 O fato de o contrato de permuta de bem imóvel ainda não ter sido devidamente registrado em cartório não confere a uma das partes a prerrogativa de desistir do negócio 5 Recurso especial a que se nega provimento STJ Acórdão Recurso Especial 1195636 1442011 Rel Min Nancy Andrighi Esse valor deveria ser corrigido anualmente Prestação de serviços Ação de indenização por danos materiais e morais improcedente Documentos juntados em idioma estrangeiro Necessidade de tradução juramentada Extinção afastada Recurso provido TJSP Ap 10022105320148260604 222015 Rel Luiz Eurico Recurso especial Seguro de automóvel Fraude Instrumento de compra e venda firmado e registrado no Paraguai quatro dias antes do furto do veículo Ausência de tradução e de registro no Brasil Possibilidade de utilização como meio de prova I Reconhecimento pelo Tribunal de origem da prática do chamado golpe do seguro em que o segurado comunica à seguradora o furto de seu veículo quando na realidade este já fora negociado com terceiros que o transportam normalmente para outro país II Utilização para este reconhecimento de instrumento contratual redigido em espanhol de compra e venda do veículo segurado firmado e registrado por terceiros no Paraguai quatro dias antes do furto noticiado III Rejeição das alegações relativas aos arts215 do CC02 757 do CC02 389 do CPC e 364 do CPC IV Como a ausência de tradução do instrumento de compra e venda redigido em espanhol contendo informações simples não comprometeu a sua compreensão pelo juiz e pelas partes possibilidade de interpretação teleológica superandose os óbices formais das regras dos arts 157 do CPC e 224 do CC02 V Precedentes específicos deste Superior Tribunal de Justiça VI A exigência de registro de que trata os arts 129 6 o e 148 da Lei 601573 constitui condição para a eficácia das obrigações objeto do documento estrangeiro e não para a sua utilização como meio de prova VII Inteligência do art 131 do CPC que positiva o princípio do livre convencimento motivado VIII Recurso especial não provido STJ Acórdão Recurso Especial 924992 1952011 Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino O art 143 do Código Civil de 1916 admitia expressamente como testemunhas os ascendentes por consanguinidade ou afinidade em questões em que se trate de verificar o nascimento ou óbito dos filhos O art 144 do Código Civil de 1916 dispunha Ninguém pode ser obrigado a depor de fatos a cujo respeito por estado ou profissão deva guardar segredo BIBLIOGRAFIA ABREU FILHO José O negócio jurídico e sua teoria geral 4 ed São Paulo Saraiva 1997 ACCIOLY Hildebrando Manual de direito internacional público 8 ed São Paulo Saraiva 1968 ALMEIDA Silmara J A Chinelato e Tutela civil do nascituro São Paulo Saraiva 2000 ALVES José Carlos Moreira Direito romano Rio de Janeiro Forense 1971 v 1 A parte geral no projeto de Código Civil brasileiro 2 ed São Paulo Saraiva 2003 ALVES Vilson Rodrigues Da prescrição e da decadência no novo Código Civil Campinas Bookseller 2003 ALVIM Arruda CÉSAR Joaquim Portes de Cerqueira ROSAS Roberto coord Aspectos 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