Direito Internacional Privado - Curso Elementar - Valerio de Oliveira Mazzuoli

VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Curso Elementar DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Curso Elementar O GEN Grupo Editorial Nacional reúne as editoras Guanabara Koogan Santos Roca AC Farmacêutica Forense Método LTC EPU e Forense Universitária que publicam nas áreas científica técnica e profissional Essas empresas respeitadas no mercado editorial construíram catálogos inigualáveis com obras que têm sido decisivas na formação acadêmica e no aperfeiçoamento de várias gerações de profissionais e de estudantes de Administração Direito Enfermagem Engenharia Fisioterapia Medicina Odontologia Educação Física e muitas outras ciências tendo se tornado sinônimo de seriedade e respeito Nossa missão é prover o melhor conteúdo científico e distribuílo de maneira flexível e conveniente a preços justos gerando benefícios e servindo a autores docentes livreiros funcionários colaboradores e acionistas Nosso comportamento ético incondicional e nossa responsabilidade social e ambiental são reforçados pela natureza educacional de nossa atividade sem comprometer o crescimento contínuo e a rentabilidade do grupo VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Curso Elementar gen Editora FORENSE RIO DE JANEIRO A EDITORA FORENSE se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseálo e lê lo Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens decorrentes do uso da presente obra Todos os direitos reservados Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio eletrônico ou mecânico inclusive através de processos xerográficos fotocópia e gravação sem permissão por escrito do autor e do editor Impresso no Brasil Printed in Brazil Direitos exclusivos para o Brasil na língua portuguesa Copyright 2015 by EDITORA FORENSE LTDA Uma editora 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M428d Mazzuoli Valerio de Oliveira Direito internacional privado curso elementar Valerio de Oliveira Mazzuoli Rio de Janeiro Forense 2015 Inclui bibliografia ISBN 9788530963774 1 Direito internacional privado I Título 5 1519889 CDU 341 Aos meus estudantes daqui e dalhures À amiga Giselle de Melo Braga Tapai pelo incentivo constante 7 Duas Palavras Em meados de 2014 recebi com entusiasmo honroso convite da Editora Forense para escrever este livro A vontade dessa casa editorial e também minha era conhecer uma obra que atendesse às necessidades fundamentais dos graduandos em Direito na disciplina Direito Internacional Privado Para a matéria normalmente ministrada em muitas Faculdades de Direito quando muito em não mais que um semestre escolar não há seguramente a possibilidade real dos docentes enfrentarem todos os pontos de sua parte especial senão apenas fazer compreender a parte geral da ciência do conflito de leis com isso permitindo aos estudantes darem os primeiros passos no grande e complexo universo de temas que orbitam o contemporâneo Direito Internacional Privado Com esse exato propósito veio à luz este livro que visa abordar didaticamente a parte geral do Direito Internacional Privado em nível elementar Tratase de obra destinada aos estudantes do curso de graduação em Direito elaborada com o fim de investigar os pilares fundadores e as regras gerais da disciplina com especial enfoque à sua aplicação pelo juiz Apesar porém de destinado prioritariamente aos estudantes não se descarta possa o livro ser utilizado pelos profissionais do Direito Advogados Juízes membros do Ministério Público etc interessados em esclarecer dúvidas correntes sobre questões relativas à parte geral da matéria Destaquese que a presente obra versa a teoria geral do conflito de leis sem se deter na explicação de temas próprios do Direito Civil como vg atinentes ao direito das coisas das obrigações ao direito de família e das sucessões supondose que o estudante neste momento investigativo já percorreu os institutos elementares do Direito Civil aplicáveis para o que interessa a este estudo à ciência do conflito de leis Da mesma forma os temas ligados ao processo civil internacional tais a competência internacional cooperação jurídica internacional cartas rogatórias homologação de sentenças estrangeiras etc não foram versados aqui por se entender não fazerem parte do Direito Internacional Privado stricto sensu Também não se fez neste livro um inventário das teorias antigas e modernas relativas à matéria muito menos se pretendeu lecionar História do Direito como fazem inúmeros manuais dessa disciplina àqueles que nos honram com a sua leitura Não se trata portanto de um livro de teorias menos ainda de um livro de história Não que as teorias e a história da disciplina não sejam importantes apenas não foi a opção que se escolheu para levar a cabo esta obra Portanto o que se entrega aos estimados leitores é um livro que analisa a ordem do dia na regulamentação do Direito 8 Internacional Privado brasileiro bem assim suas interconexões com o sistema jurídico internacional regulado pelo Direito Internacional Público e com os instrumentos que dele vêm à luz Esclareçase por oportuno que os temas relativos à nacionalidade e à condição jurídica do estrangeiro presentes em muitas obras de Direito Internacional Privado não foram versados neste livro por terem sido já detalhadamente estudados no meu Curso de Direito Internacional Público publicado pela Editora Revista dos TribunaisThomson Reuters atualmente em 9ª edição Tais disciplinas constituem para falar como Oscar Tenório apenas pressupostos do direito internacional privado contando com soluções dadas muitas vezes pelo Direito Internacional Público especialmente por tratados internacionais o que torna desnecessário segundo penso estudálas em obra dedicada ao Direito Internacional Privado Quanto à nacionalidade neste livro não se fez mais que inserila entre os elementos de conexão existentes por sua vez nada aqui se estudou sobre a condição jurídica do estrangeiro Convido portanto os leitores interessados a visitar o meu Curso de Direito Internacional Público para que ali investiguem em detalhes esses dois importantes temas Para encerrar essa introdução cabe uma reflexão final Sabese que na Europa o Direito Internacional Privado é vivido e sentido na prática dos tribunais diuturnamente por se tratar de um Continente em que milhares de pessoas mantêm relações familiares contratuais civis e comerciais de diversa índole com conexão internacional Tal fato possibilita sem sombra de dúvida a criação de farta jurisprudência a respeito de inúmeras questões da matéria naquele Continente No Brasil no entanto assim como nos demais países do América Latina têm sido raras as ações judiciais a envolver questões atinentes ao Direito Internacional Privado se comparadas às ações diuturnamente propostas com base exclusivamente no Direito interno o que é facilmente constatado procedendose a uma pesquisa no foro em geral das milhares de ações judiciais decididas todos os dias em nosso país apenas uma ou outra diz respeito a um caso relativo ao tema o que impossibilita na prática a formação de uma sólida jurisprudência sobre conflito de leis entre nós O que nos resta A priori fica ao internacionalista brasileiro a missão de propor ao menos em nível doutrinário soluções para os problemas de Direito Internacional Privado apresentados É dizer ainda que não se tenha material jurisprudencial suficiente para compreender na prática cada ponto controverso da disciplina ao menos no plano doutrinário é possível buscar respostas aos problemas que o assunto apresenta Esta obra portanto tem a finalidade de contribuir nesse sentido Espero que este livro possa ser bem recebido pelos estimados estudantes e professores para que nele tenham um referencial didático de compreensão dos temas 9 elementares da parte geral do Direito Internacional Privado no Brasil Em especial meus sinceros agradecimentos ao Grupo GEN e à Editora Forense seus Diretores e Superintendentes pela confiança depositada neste professor para que levasse a cabo esta obra Cuiabá fevereiro de 2015 O Autor 10 TENÓRIO Oscar Direito internacional privado vol I 9 ed rev Rio de Janeiro Freitas Bastos 1968 p 14 o grifo é do original 11 1 11 12 13 2 3 31 32 33 4 1 11 12 13 14 15 16 2 21 22 Sumário Abreviaturas e Siglas Usadas Capítulo I DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO DIREITO INTERTEMPORAL E DIREITO UNIFORME Colocação do problema Abertura legislativa e função do DIPr Interação legislativa global DIPr e direitos humanos DIPr e direito intertemporal DIPr e direito uniforme Impossibilidade de uniformização total Uniformização regional e global Diferenças de fundo Perspectiva Capítulo II NOÇÕES PRELIMINARES AO ESTUDO DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Conceito de DIPr O elemento estrangeiro Conflitos interestaduais Discricionariedade estatal Missão principal do DIPr A questão da nomenclatura Necessidade de divergência entre normas estrangeiras autônomas e independentes Objeto e finalidade do DIPr Objeto do DIPr Finalidade do DIPr 12 3 31 32 4 5 51 52 1 2 21 22 23 3 31 32 33 4 41 42 1 11 12 13 14 2 21 Posição do DIPr nas ciências jurídicas O DIPr é direito interno ou internacional O DIPr versa matéria afeta ao direito privado ou ao direito público Conflitos de leis estrangeiras no espaço DIPr brasileiro Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro LINDB Estatuto pessoal no DIPr brasileiro Capítulo III FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Introdução Fontes internas Constituição e leis Costume nacional Doutrina e jurisprudência interna Fontes internacionais Tratados internacionais Costume internacional Jurisprudência internacional Conflitos entre as fontes Conflitos entre fontes de categorias distintas Conflitos entre fontes de mesma categoria Capítulo IV ESTRUTURA DAS NORMAS DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Normas indicativas Normas diretas e indiretas Hipótese e disposição Lex fori e lex causae Categorias de normas indicativas Conflitos das normas de DIPr no espaço Conflito espacial positivo 13 22 3 4 41 42 43 44 5 1 11 12 2 21 22 23 24 3 31 32 4 41 42 43 44 45 46 47 Conflito espacial negativo teoria do reenvio Conflitos das normas de DIPr no tempo Aplicação substancial das normas de DIPr Problema das qualificações Conflitos de qualificação Questão prévia Adaptação ou aproximação Direitos adquiridos no DIPr Capítulo V ELEMENTOS DE CONEXÃO Elemento e objeto de conexão Diferenças de fundo Procedimento de localização Espécies de elementos de conexão Conexões pessoais Conexões reais territoriais Conexões formais Conexões voluntárias Qualificação dos elementos de conexão Qualificação pela lex causae Conflito positivo e negativo Principais elementos de conexão Território Nacionalidade Domicílio Vontade das partes Lugar do contrato A lex fori Religião e costumes tribais Capítulo VI 14 1 11 12 2 21 22 23 24 25 3 31 32 4 41 42 43 44 45 46 47 5 1 2 3 31 32 33 34 APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO PELO JUIZ NACIONAL Dever de aplicação do direito estrangeiro indicado Imposição legal no Brasil Norma estrangeira como direito não como fato Aplicação direta da lei estrangeira Aplicação ex officio Prova do direito estrangeiro Lei estrangeira como paradigma para recursos excepcionais Análise e interpretação da lei estrangeira Aplicação errônea da lei estrangeira e recursos cabíveis Impossibilidade de conhecimento da lei estrangeira Rejeição da demanda ou aplicação da lex fori Solução do direito brasileiro Limites à aplicação do direito estrangeiro Direitos fundamentais e humanos Ordem pública Normas de aplicação imediata lois de police Fraude à lei Lei mais favorável prélèvementfavor negotii Reciprocidade Instituições desconhecidas Conclusão Capítulo VII DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO PÓSMODERNO Introdução Diálogo com Erik Jayme O novo DIPr e os valores pósmodernos Pluralismo diversidade cultural Comunicação Narração Retorno dos sentimentos 15 4 Conclusão Referências Bibliográficas Anexos DecretoLei nº 4657 de 4 de setembro de 1942 Projeto de Lei do Senado nº 269 de 2004 Convenção de Direito Internacional Privado 1928 Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado 1979 Obras do Autor 16 Abreviaturas e Siglas Usadas ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade AgRg Agravo Regimental AREsp Agravo em Recurso Especial art artigo arts artigos atual atualizada edição Cap Capítulo Cf Confronteconfrontar CIJ Corte Internacional de Justiça cit já citadoa Coord coordenadorcoordenadores CPC Código de Processo Civil DIPr Direito Internacional Privado ed ediçãoeditor etc et cetera EUA Estados Unidos da América IDI Institut de Droit International Instituto de Direito Internacional LICC Lei de Introdução ao Código Civil LINDB Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Min Ministroa OEA Organização dos Estados Americanos Org organizadororganizadores p páginas Rel Relator REsp Recurso Especial ss seguintes STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça t Tomo Trad tradução Uncitral United Nations Commission for International Trade Law Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional Unidroit International Institute for the Unification of Private Law Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado v videver 17 vg verbi gratiapor exemplo vol volume 18 1 Capítulo I Direito Internacional Privado Direito Intertemporal e Direito Uniforme Colocação do problema As relações humanas já há muito tempo têm ultrapassando todas as fronteiras terrestres espraiandose pelos quatro cantos do planeta Tal é reflexo do caráter cosmopolita do homem que necessita incessantemente manter relações e intercâmbios ao redor do globo seja no plano social familiar cultural científico artístico etc ou do comércio de que é exemplo a sedimentação dos usos e costumes comerciais internacionais que se convencionou chamar lex mercatoria1 De fato não passa desapercebido de qualquer observador a constância diária em que se realizam atos ou negócios jurídicos para fora de uma dada ordem doméstica especialmente em razão dos avanços dos meios de transporte com ênfase especial ao transporte aéreo e das comunicações em geral vg do rádio da televisão do telefone e principalmente da Internet2 Atualmente podese mesmo dizer que as fronteiras e os limites de um dado Estado existem somente para si não para as relações humanas que diuturnamente experimentam a movimentação de milhares de pessoas ao redor da Terra Contratos são concluídos todos os dias em várias partes do mundo por pessoas de nacionalidades distintas consumidores de um país sem ultrapassar qualquer fronteira adquirem produtos do exterior pelo comércio eletrônico pessoas viajam constantemente a turismo e a negócio para outros países casamentos entre estrangeiros são realizados em terceiros Estados sentenças proferidas num país são homologadas em outros sucessões de bens de estrangeiros situados no país são diuturnamente abertas etc Todos esses fatores somados demonstram claramente uma crescente internacionalização das relações humanas especialmente no contexto atual de um mundo cada vez mais circulante3 Dessas relações porém estabelecidas para fora de uma dada ordem jurídica relações interconectadas portanto com leis estrangeiras autônomas e independentes nascem sempre problemas que têm como destinatário final como não poderia deixar de 19 11 ser o Poder Judiciário Este é que deverá resolver a quaestio juris apresentada dando a cada um o que lhe é devido suum cuique tribuere Para chegar a esse desiderato porém deve o juiz do foro percorrer um caminho espinhoso cheio de desafios e problemas dos mais diversos relativos vg à pesquisa do teor e vigência de certa norma estrangeira à sua devida aplicação ao caso concreto etc Esse caminho que deve o Judiciário percorrer quando presente uma questão jurídica interconectada com leis de distintos países em nada se assemelha à via ordinariamente empregada para a resolução de uma questão tipicamente interna merecendo só por isso a devida atenção dos juristas O estudo que ora se inicia tem por finalidade compreender esse caminho que há de percorrer o Poder Judiciário para resolver as questões sub judice interconectadas com leis estrangeiras autônomas e independentes missão própria da disciplina versada neste livro Abertura legislativa e função do DIPr Toda vez que uma relação jurídica se perfaz entre ordens jurídicas distintas pode nascer e via de regra nasce o problema relativo aos conflitos de leis no espaço Se os Estados porém não estivessem dispostos a abrir suas legislações à aceitação da eficácia de uma norma estrangeira em seu território tais conflitos espaciais de leis estrangeiras não existiriam eis que nesse caso apenas a lei do foro a lex fori seria unilateralmente aplicada sabendose já da insuficiência do critério unilateral para resolver todas as questões jurídicas interconectadas que a pósmodernidade apresenta Se assim procedessem os Estados as soluções para os casos concretos sub jucide presentes elementos de estraneidade em tais relações jurídicas poderiam ser extremamente injustas dada a impossibilidade de se localizar o real centro de gravidade ou ponto de atração da questão em causa4 notadamente no mundo atual que visa cada vez mais garantir a diversidade cultural e os direitos das pessoas em geral5 Ao tempo que os Estados consentiram em abrir suas legislações ao ingresso e eficácia de normas estrangeiras perante o foro interno nasceu o problema em estabelecer qual a mais apropriada ordem atrativa da relação sub judice presente um elemento de estraneidade na relação jurídica Em outras palavras a multiplicidade de relações jurídicas envolvendo ordens estatais diversas que contam sabese com uma pluralidade imensa de fontes normativas fez nascer o problema decisivo das opções a serem tomadas para resolver a questão da aplicação de mais de uma lei a um mesmo caso concreto Daí terem a Ciências Jurídicas criado para a sua resolução um conjunto regras 20 12 capazes de coordenar as relações estabelecidas entre essas ordens contradizentes no espaço denominado Direito Internacional Privado6 Interação legislativa global O DIPr cuja função precípua é determinar em que condições jurídicas pode ser resolvido o problema antinômico entre ordenamentos diversos é disciplina agregadora das legislações dos distintos Estados vez que permite aos juízes de todo o mundo conhecer e aplicar sem qualquer necessidade de incorporação ou transformação normas estrangeiras vigorantes em contextos dos mais variados quer sob a ótica política social cultural ou econômica Sem o DIPr as legislações internas seriam como são incompletas para reger as situações jurídicas interconectadas no espaço bem assim aos operadores do direito não seria dada a oportunidade casual de conhecer a legislação produto da cultura de diversos países do mundo Essa característica do DIPr autoriza a existência de uma interação legislativa em nível global hoje cada vez mais crescente cuja consequência marcante é fazer conhecer aos rincões mais distantes do planeta a cultura jurídica de um povo em dado momento histórico Como consequência quanto mais circulam ao redor do mundo essas legislações também se propagam como ensina Jacob Dolinger a compreensão da diversidade o respeito pelo desconhecido e a tolerância para com o estranho possibilitando uma maior aproximação entre os povos7 Por outro lado essa interação normativa tem também permitido aos legisladores nacionais adaptarem seu direito interno em razão da uniformização extraconvencional do DIPr De fato à medida que se vão comparando as legislações de todo o mundo por meio da aplicação de normas estrangeiras em contextos extraestatais os Estados também passam a incorporar de certa maneira o conhecimento do conteúdo da norma estranha com o apoio decisivo da doutrina é certo para pouco a pouco adaptar seu sistema jurídico ao da maioria o que faz nascer de forma salutar a uniformização extraconvencional das principais regras de DIPr Ademais destaquese ser o DIPr a única disciplina jurídica que permite ter uma norma interna expressão transfronteira atribuindo ao direito estatal índole nitidamente exterior Em razão das normas do DIPr a legislação de um dado Estado que a priori é promulgada para ter efeitos eminentemente internos tem a potencialidade de ultrapassar as fronteiras nacionais para verse aplicada em ordem jurídica em tudo distinta graças aos elementos de conexão existentes nesse ramo do Direito 21 13 DIPr e direitos humanos O DIPr para falar como Haroldo Valladão é o anjo da guarda dos cidadãos ao redor do mundo viajantes estrangeiros pessoas de origens e domicílio diversos8 Esse seu mister já demonstra a nobreza da disciplina que há de visar sobretudo à proteção das pessoas ao redor do mundo não obstante aparentar ser método frio até prepotente de localização da norma jurídica aplicável à relação sub judice No fundo porém a técnica que utiliza o DIPr para a localização da norma aplicável deve obediência a valores e princípios maiores ligados à proteção das partes seres humanos no processo estabelecidos tanto pela Constituição quanto por instrumentos internacionais de direitos humanos ratificados e em vigor no Estado9 Tal não significa contudo ter o DIPr soluções perfeitas para os problemas que lhe são postos tratase evidentemente de ramo imperfeito do direito exatamente por lidar com a aplicação ou o reconhecimento de normas estranhas à lex fori10 Mesmo assim ainda que imperfeito deve o DIPr atualmente se esforçar ao máximo em resolver os conflitos de leis estrangeiras no espaço com vistas sempre voltadas à consideração de que há pessoas por detrás das regras em conflito há seres humanos que são dotados de dignidade e direitos e que merecem uma solução justa e harmônica para o seu problema11 Não é difícil perceber portanto o notável valor que têm os direitos humanos para o DIPr na pósmodernidade especialmente ao se reconhecer que mesmo no caso de relações privadas que ultrapassam fronteiras o valor da dignidade da pessoa humana há de ser sempre preservado12 De fato o valor dos direitos humanos na pósmodernidade se espraia por todos os ramos do Direito não sendo diferente com o DIPr À medida que as normas de DIPr da lex fori indicam uma ordem jurídica a ser aplicada à relação sub judice subentendese que essa ordem indicada deva regular a questão principal pautada nos valores constitucionais direitos fundamentais e internacionais direitos humanos relativos à proteção dos cidadãos sem o que o DIPr contemporâneo não atenderia à sua função precípua que é resolver com harmonia e justiça o conflito sub judice de leis no espaço com conexão internacional13 Como destaca Fernández Rozas o DIPr contemporâneo tem superado a sua concepção meramente localizadora formalista para atingir uma dimensão de caráter material voltada sobretudo à realização da justiça14 Nesse sentido têm merecido cada vez mais destaque no DIPr servindo tanto a título ordem pública v Cap VI item 42 infra quanto a título de normas imperativas v Cap VI item 43 infra o papel das convenções internacionais de direitos humanos em vigor no Estado as quais são capazes de balizar a aplicação do método tradicional tornandoo mais próximo do ideal de justiça no caso concreto especialmente quando se leva em 22 2 conta que a principal fonte interna do DIPr a lei cede perante o comando dos tratados internacionais em vigor v Cap III item 31 infra15 De fato atualmente como observa Erik Jayme já é possível constatar que as referências aos direitos humanos figuram cada vez mais no grande número de argumentos utilizados para resolver os litígios internacionais16 Em suma o DIPr contemporâneo não pode escapar ao respeito dos valores dos direitos fundamentais constitucionais e dos direitos humanos internacionais que conferem suporte axiológico e permeiam todo o sistema de justiça estatal ampliando a sua missão tradicional de mera localização da lei aplicável às questões jurídicas interconectadas rumo a uma técnica mais elaborada e sobretudo mais justa de solução de conflitos normativos na qual se respeitam a Constituição e as normas internacionais de direitos humanos humanizando a relação jurídica DIPr e direito intertemporal Não há que se confundir o DIPr com o chamado Direito Intertemporal que visa resolver conflitos de leis no tempo retroatividade irretroatividade e ultraatividade das leis17 definindo a incidência de leis estáticas sobre uma realidade que persiste em momentos que se sucedem18 ou ainda regulando a relação de uma nova lei com fatos já encerrados e com relações jurídicas contínuas iniciadas antes de sua entrada em vigor19 No caso do DIPr ao contrário a questão é espacial não temporal eis que o que se visa regular são os fatos em conexão espacial com normas estrangeiras divergentes Não há dúvidas que ambos esses direitos o DIPr e o Direito Intertemporal têm em comum o fato de resolverem problemas relativos à aplicação aos conflitos das normas jurídicas ao que se pode dizer serem técnicas interligadas de resolução de antinomias O DIPr contudo é mais amplo que o Direito Intertemporal à medida que resolve conflitos normativos entre diversos sistemas jurídicos enquanto aquele tem aplicação apenas no que tange às divergências temporais ocasionadas num dado e único sistema normativo O que se acabou de dizer não invalida a existência de conflitos entre as normas de DIPr no tempo Percebase o DIPr não regula questões intertemporais matéria afeta ao Direito Intertemporal senão apenas conflitos de leis estrangeiras no espaço tal não significa que entre as próprias normas do DIPr não possam surgir conflitos temporais como se verá oportunamente v Cap IV item 3 infra 23 3 31 DIPr e direito uniforme Também não há que se confundir o DIPr com o chamado Direito Uniforme Este último que é direito diferentemente do DIPr que é direito sobre direitos é formado por tratados internacionais que visam como o seu próprio nome diz uniformizar as soluções jurídicas relativamente a um determinado tema de direito cambial tributário marítimo de família etc Tal se dá pelo fato de os Estados reconhecerem que a aplicação única e exclusiva de suas leis domésticas de DIPr tem impedido especialmente no atual contexto em que os contatos e as transações internacionais multiplicamse a cada dia a desejada uniformização das regras conflituais sobre determinados temas Para que a uniformização abrangesse todo o planeta contudo necessário seria criar um poder central internacional capaz de solucionar as controvérsias existentes independentemente de aceite dos Estados o que até o presente momento não existe Tal o motivo pelo qual o Direito Uniforme talvez melhor nominado como pretende Jacob Dolinger Direito Uniformizado20 verse apenas certos temas de interesse dos Estados Estes ainda podem ou não ratificar os tratados respectivos o que deixa espaço como se vê para que os demais conflitos normativos com conexão internacional continuem a ser resolvidos pelas regras do DIPr de cada Estado21 Impossibilidade de uniformização total É verdade que se o Direito Uniforme conseguisse resolver os problemas jurídicos de todo o mundo uniformizando todas as regras relativas às questões de direito internacional privado tal faria desaparecer as normas domésticas sobre conflito de leis e assim o próprio DIPr já que não mais seria necessário indicar a lei aplicável nos casos de conflitos de normas estrangeiras interconectadas22 Seria também possível que um dado Estado se recusasse a editar normativa interna de DIPr pelo fato de reconhecer que as regras que a sociedade internacional cria em conjunto por meio de tratados trazem mais certeza e segurança relativamente à uniformização do direito aplicável em casos de conflitos de leis quando então terseia um Estado sem qualquer regra doméstica a regular o DIPr mas obrigado por normas internacionais de direito uniforme ratificadas e em vigor disciplinadoras de uma vontade comum Assim onde houvesse um Direito Uniforme convencionado não haveria a necessidade sequer a possibilidade de continuar operando o DIPr23 Dada porém a dificuldade para não dizer da total impossibilidade prática disso vir 24 32 33 a ocorrer em âmbito universal24 parece evidente que o DIPr continua a subsistir como ramo especializado das Ciências Jurídicas o que não retira porém a importância das normas internacionais uniformizadoras hoje em dia cada vez mais em voga25 Uniformização regional e global Sobre o Direito Uniforme relativo à matéria do direito internacional privado merecem destaque no contexto regional interamericano as várias Convenções Interamericanas de Direito Internacional Privado fruto das Conferências Interamericanas de Direito Internacional Privado CIDIPs26 que visam uniformizar temas importantes e controvertidos do DIPr tais como conflitos de leis em matéria de letras de câmbio notas promissórias e faturas CIDIP I Panamá 1975 normas gerais de DIPr eficácia extraterritorial das sentenças e laudos arbitrais estrangeiros prova e informação do direito estrangeiro conflito de leis em matéria de sociedades mercantis conflito de leis em matéria de cheques domicílio das pessoas físicas em DIPr e cartas rogatórias CIDIP II Montevidéu 1979 competência na esfera internacional para eficácia extraterritorial das sentenças estrangeiras personalidade e capacidade jurídicas de pessoas jurídicas no DIPr e conflito de leis em matéria de adoção de menores CIDIP III La Paz 1984 e direito aplicável aos contratos internacionais CIDIP V Cidade do México 199427 Por sua vez no plano global cabe destacar a atuação de vários organismos intergovernamentais dos quais os mais importantes para o DIPr atualmente são a Uncitral United Nations Commission for International Trade Law o Unidroit International Institute for the Unification of Private Law e a Conferência da Haia sobre Direito Internacional Privado que atua desde 1893 Esta última cujo objetivo nos termos do art 1º do seu Estatuto é trabalhar para a unificação progressiva das regras de direito internacional privado tornouse o mais importante foro intergovernamental global para a unificação do DIPr28 Diferenças de fundo 25 4 Parece correto dizer que só o DIPr é capaz de regular os conflitos de leis no espaço com conexão internacional eis que se o assunto for regulado por normas de Direito Uniforme não se terá mais o conflito de leis objeto de regulação do DIPr pois o cumprimento do tratado ratificado nos termos da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 é uma obrigação dos Estados que retira qualquer possibilidade de escolha da ordem jurídica nacional ou estrangeira aplicável ao caso concreto para impor a solução encontrada no tratado respectivo Tal não significa contudo que não possam existir normas de DIPr alheias ao Direito Uniforme expressamente previstas em tratados internacionais Como se percebe não se confunde o DIPr com o Direito Uniforme eis que aquele visa resolver indiretamente indicando qual lei valerá em primeiro grau os conflitos de leis no espaço com conexão internacional enquanto este último pretende suprimir os conflitos existentes por meio da criação de regras decorrentes de tratados uniformes entre os Estados as regras do primeiro são indiretas pois apenas indicam o ordenamento jurídico nacional ou estrangeiro aplicável ao caso concreto enquanto que as do segundo são diretas disciplinando imediatamente a questão jurídica sub judice29 O Direito Uniforme não pertence ao DIPr não sendo a recíproca porém verdadeira O DIPr é parte podese dizer do Direito Uniforme Geral uma vez que este último tem por finalidade uniformizar as várias leis divergentes no mundo e em última análise as inúmeras leis internas de DIPr30 Ademais o DIPr pode sempre servir como alternativa à tentativa de unificação do direito substancial pois como explica Erik Jayme sua aplicação pode permitir a integração de pessoas em um espaço econômico sem fronteiras garantindose as mesmas condições de liberdade no exercício de suas atividades econômicas31 Perspectiva Dada a dificuldade prática ou verdadeira impossibilidade de estabelecimento de um Direito Uniforme para a resolução de todas as questões relativas aos conflitos de normas estrangeiras interconectadas a solução até agora encontrada tem sido atribuir ao direito interno dos Estados a competência primária para a edição de normas indicativas A técnica escolhida e ainda aplicada pelos Estados enquanto não sobrevém melhor solução consiste em estabelecer por meio do Direito interno regras de solução de conflitos de leis no espaço com conexão internacional que vêm a ser exatamente o foco principal do DIPr Este como se percebe baseiase na extraterritorialidade das leis 26 nacionais e estrangeiras e na possibilidade de sua aplicação em ordens jurídicas distintas aplicação da lei nacional na ordem jurídica estrangeira e da norma estrangeira perante o direito interno Não se poderia de fato pensar na sobrevivência do DIPr se não se estabelecesse como premissa fundamental a possibilidade de aplicar extraterritorialmente o nosso direito e em consequência o direito estrangeiro perante a nossa ordem jurídica32 Apesar das novas nuances pelas quais tem passado o DIPr na era atual a perspectiva que se tem em relação à matéria é no sentido de continuarem as soberanias a estabelecer suas próprias regras de conflitos de leis junto é certo à cada vez maior participação dos Estados em convenções internacionais uniformizadoras as quais havendo antinomias prevalecem sobre aquelas33 Pouca coisa porém na ordem internacional tem feito mudar o estilo dos Estados na condução de sua política interna relativa à edição de regras conflituais ficando muitas das respostas do DIPr a depender de soluções que ainda provém de um certo individualismo estatal sobretudo daquelas ordens que pouco ou nada têm buscado participar de iniciativas de integração e uniformização da matéria Seja como for não se pode descartar o trabalho cada vez mais constante do Direito Internacional Público em uniformizar as normas de DIPr a fim de trazer mais estabilidade e certeza para as relações sobretudo privadas que diuturnamente caem na teia de legislações estrangeiras em tudo interconectadas Porém não se pode desconhecer que as normas internacionais relativas à unificação das normas indicativas são ainda numericamente muito poucas assim como têm sido parcas as adesões de Estados a tais convenções o que leva a crer que a maioria dos Estados ainda considera o DIPr como ramo do seu direito público interno34 27 1 2 3 4 5 6 7 8 V STRENGER Irineu Direito internacional privado 6 ed São Paulo LTr 2005 p 25 Sobre a lex mercatoria e sua influência no direito contemporâneo v GOLDMAN Berthold Frontières du droit et lex mercatoria Archives de Philosophie du Droit nº 9 Le droit subjectif en question Paris Sirey 1964 p 177192 GALGANO Francesco Lex Mercatoria storia del diritto commerciale Bologna Il Mulino 1993 STRENGER Irineu Direito do comércio internacional e lex mercatoria São Paulo LTr 1996 MAZZUOLI Valerio de Oliveira A nova lex mercatoria como fonte do direito do comércio internacional um paralelo entre as concepções de Berthold Goldman e Paul Lagarde In FIORATI Jete Jane MAZZUOLI Valerio de Oliveira Coord Novas vertentes do direito do comércio internacional Barueri Manole 2003 p 185223 e RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado teoria e prática 10 ed rev e atual São Paulo Saraiva 2007 p 7283 Sobre os problemas colocados pela era da Internet relativamente ao DIPr como vg o lugar para demandar e a lei aplicável à relação jurídica v especialmente SVANTESSON Dan Jerker B Private international law and the Internet Alphen aan den Rijn Kluwer Law 2007 e GILLIES Lorna E Eletronic commerce and international private law a study of electronic consumer contracts Hampshire Ashgate 2008 Para uma análise dos efeitos desse assim chamado mundo circulante v BAUMAN Zygmunt Globalização as consequências humanas Trad Marcus Penchel Rio de Janeiro Zahar 1999 p 1733 Sobre o tema cf especialmente LAGARDE Paul Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain cours général de droit international prive Recueil des Cours vol 196 1986 p 9238 e DOLINGER Jacob Evolution of principles for resolving conflicts in the field of contracts and torts Recueil des Cours vol 283 2000 p 187512 Para um exemplo de injustiça na aplicação fria da lex fori que não caberia reproduzir neste momento v Cap VII item 21 infra O termo foi utilizado pela primeira vez na obra de STORY Joseph Commentaries on the conflict of laws foreign and domestic Boston Hilliard Gray Company 1834 p 9 no seguinte trecho This branch of public law may be fitly denominated private international law since it is chiefly seen and felt in its application to the common business of private persons and rarely rises to the dignity of national negotiations or national controversies grifo nosso Na França a expressão foi pioneiramente empregada nove anos depois na obra de FOELIX M Traité du droit international privé ou du conflit des lois de différentes nations en matière de droit privé t 1 Paris Joubert 1843 Observese que Niboyet equivocadamente e parecendo desconhecer a obra anterior de Story atribui a Foelix o uso inaugural da expressão Direito Internacional Privado tanto na França como no resto do mundo cf Cours de droit international privé français 2 ed Paris Sirey 1949 p 54 Devese porém ao jurista alemão Friedrich Carl von Savigny 17791861 a fundação do moderno DIPr a partir da publicação do 8º volume do seu Tratado de Direito Romano texto reconhecido como o marco na sistematização da disciplina quando então se compreenderam o seu objeto e finalidade cf Traité de droit romain t 8 Trad Charles Guenoux Paris Firmin Didot Frères 1851 532p DOLINGER Jacob Direito e amor Rio de Janeiro Renovar 2009 p 135136 Cf VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado introdução e parte geral 2 ed rev e atual Rio de Janeiro Freitas Bastos 1970 p 4 28 9 10 11 12 13 14 15 16 17 Sobre a proteção internacional global e regional dos direitos humanos v MAZZUOLI Valerio de Oliveira Curso de direito internacional público 8 ed rev atual e ampl São Paulo Ed RT 2014 p 8811021 Cf ainda MAZZUOLI Valerio de Oliveira Os sistemas regionais de proteção dos direitos humanos uma análise comparativa dos sistemas interamericano europeu e africano São Paulo Ed RT 2011 183p e MAZZUOLI Valerio de Oliveira Curso de direitos humanos São Paulo Método 2014 p 49152 Para um estudo comparado entre os sistemas e modelos de proteção da Europa e da América Latina v CARDUCCI Michele MAZZUOLI Valerio de Oliveira Teoria tridimensional das integrações supranacionais uma análise comparativa dos sistemas e modelos de integração da Europa e América Latina Rio de Janeiro Forense 2014 especialmente p 43132 Cf TENÓRIO Oscar Direito internacional privado vol I 9 ed rev Rio de Janeiro Freitas Bastos 1968 p 10 Daí a precisa observação de STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 35 Objetivando proteger o homem no plano coexistencial respeitando sua condição de ser sociável e livre empenhase o direito internacional privado em converterse num corpo de princípios jurídicos que possa reger as manifestações da atividade humana sobre o planeta Desenvolvendose no espaço e no tempo impera sobre a universal unidade dos agrupamentos humanos e protege todas as manifestações da personalidade individual seguindoa em sua peregrinação através das soberanias para reger em todas as partes e em todos os momentos a atividade civil do homem em defesa de suas aspirações de sua liberdade de seu bemestar Tal é o escopo e essência do direito internacional privado Cf JAYME Erik Identité culturelle et intégration le droit international privé postmoderne cours général de droit international privé Recueil des Cours vol 251 1995 p 4954 ARAUJO Nadia de Direito internacional privado teoria e prática brasileira 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 726 e MARQUES Claudia Lima Ensaio para uma introdução ao direito internacional privado In DIREITO Carlos Alberto Menezes CANÇADO TRINDADE Antônio Augusto PEREIRA Antônio Celso Alves Coord Novas perspectivas do direito internacional contemporâneo estudos em homenagem ao Professor Celso D de Albuquerque Mello Rio de Janeiro Renovar 2008 p 325 Para um estudo aprofundado do tema da dignidade da pessoa humana v SARLET Ingo Wolfgang Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988 9 ed rev e atual Porto Alegre Livraria do Advogado 2012 V também as observações levantadas no Cap VII infra FERNÁNDEZ ROZAS José Carlos Orientaciones del derecho internacional privado en el umbral del siglo XXI Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado nº 9 2000 p 78 O DIPr só pode ter uma função material igual à de qualquer outro ramo do Direito consistente em dar uma resposta materialmente justa aos conflitos de interesses suscitados nas relações jurídicoprivadas que se diferenciam por apresentar um elemento de internacionalidade Sobre as relações do direito interno com os tratados de direitos humanos v MAZZUOLI Valerio de Oliveira Direitos humanos Constituição e os tratados internacionais estudo analítico da situação e aplicação do tratado na ordem jurídica brasileira São Paulo Juarez de Oliveira 2002 e MAZZUOLI Valerio de Oliveira Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno São Paulo Saraiva 2010 JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 54 Sobre o assunto v a obra clássica de FRANÇA Rubens Limongi Direito intertemporal brasileiro 29 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 doutrina da irretroatividade das leis e do direito adquirido São Paulo Ed RT 1968 V BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos São Paulo LTr 1997 p 15 V RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado cit p 43 DOLINGER Jacob Direito internacional privado parte geral 6 ed ampl e atual Rio de Janeiro Renovar 2001 p 35 Cf VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 2829 e VILLELA Anna Maria A unificação do direito na América Latina direito uniforme e direito internacional privado Revista de Informação Legislativa ano 21 nº 83 Brasília julset 1984 p 526 Sobre a aplicação dos tratados uniformizadores pelo juiz nacional v OVERBECK Alfred E von Lapplication par le juge interne des conventions de droit international prive Recueil des Cours vol 132 1971 p 1106 Daí a observação de Oscar Tenório Somente a existência e a permanência desses conflitos justificam e explicam o direito internacional privado Necessário que evitemos as confusões entre o direito internacional privado e o direito uniforme pois aquele tem como fato irremovível a diversidade de legislações e este querendo acabar com a diversidade das leis acabará com o próprio direito internacional privado Direito internacional privado vol I cit p 37 e 4445 Nesse exato sentido v JO Hee Moon Moderno direito internacional privado São Paulo LTr 2001 p 6162 Ora o ideal seria mesmo que se unificassem as normas substanciais de todos os direitos privados do mundo A esta altura já não haveria a necessidade de se indicar a lei aplicável devido à unificação das próprias normas do direito privado Entretanto tal cenário não deverá se concretizar em um futuro próximo O que temos de mais concreto é o trabalho desenvolvido nas áreas econômicas e comerciais onde encontram destaque os esforços empreendidos pelo UNIDROIT V CASTRO Amilcar de Direito internacional privado 5 ed rev e atual por Osiris Rocha Rio de Janeiro Forense 2001 p 54 Como destaca Oscar Tenório A variedade das legislações torna muito difícil o estabelecimento de regras uniformes para todos os países Surgem paliativos pois os Estados não renunciam a alguns dos seus interesses em benefício da comunhão internacional As leis que se aplicam às relações extraterritoriais dos homens não são as mesmas nas diferentes nações havendo necessidade da solução dos conflitos que nascem de sua dessemelhança Direito internacional privado vol I cit p 10 Mais enfaticamente assim leciona Edgar Carlos de Amorim Como o Direito Uniforme deveria ser o direito comum a todos os povos podemos dizer até mesmo com certa margem de certeza que esse direito nunca será uma realidade e não passará de um sonho de uma utopia O Direito Uniforme ou melhor dizendo a uniformização do direito conforme acabamos de frisar ainda não adquiriu sentido universal É portanto parcial e incompleta Direito internacional privado 9 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2006 p 10 Cf STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 4041 Para uma visão dos primeiros trabalhos codificadores na América Latina cf VILLELA Anna Maria A unificação do direito na América Latina cit p 1522 Destaquese que nem todas as CIDIPs uniformizam questões de DIPr propriamente senão de verdadeiro Direito Internacional Público Tais são vg a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional CIDIP I a Convenção Interamericana sobre Restituição 30 28 29 30 31 32 33 34 Internacional de Menores CIDIP IV a Convenção Interamericana sobre Desaparecimento Forçado de Pessoas a Convenção Interamericana para Prevenir Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e a Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores CIDIP V O Estatuto da Conferência da Haia foi aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 41 de 14051998 ratificado em 23022001 passando a vigorar para o Brasil nessa data e promulgado pelo Decreto nº 3832 de 01062001 Para a lista de todas as convenções aprovadas pela Conferência consultar wwwhcchnet Sobre o tema v OVERBECK Alfred E von La contribution de la Conférence de La Haye au développement du droit international privé Recueil des Cours vol 233 1992II p 998 RODAS João Grandino MÔNACO Gustavo Ferraz de Campos A Conferência da Haia de Direito Internacional Privado a participação do Brasil Brasília Fundação Alexandre de Gusmão 2007 e FRANZINA Pietro Conferência da Haia de Direito Internacional Privado algumas tendências recentes In BAPTISTA Luiz Olavo RAMINA Larissa FRIEDRICH Tatyana Scheila Coord Direito internacional contemporâneo Curitiba Juruá 2014 p 511529 Cf TENÓRIO Oscar Direito internacional privado vol I cit p 45 e VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 25 Cf VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 28 JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 57 Cf STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 448 V art 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 infra Cf JO Hee Moon Moderno direito internacional privado cit p 4344 31 1 11 Capítulo II Noções Preliminares ao Estudo do Direito Internacional Privado Conceito de DIPr O DIPr é a disciplina jurídica baseada num método e numa técnica de aplicação do direito que visa solucionar os conflitos de leis estrangeiras no espaço ou seja os fatos em conexão espacial com leis estrangeiras divergentes autônomas e independentes buscando seja aplicado o melhor direito ao caso concreto Tratase do conjunto de princípios e regras de direito público destinados a reger os fatos que orbitam ao redor de leis estrangeiras contrárias bem assim os efeitos jurídicos que uma norma interna pode ter para além do domínio do Estado em que foi editada quer as relações jurídicas subjacentes sejam de direito privado ou público1 Como se vê o DIPr é a expressão exterior do direito interno estatal civil comercial administrativo tributário trabalhista etc Por meio do DIPr contudo não se resolve propriamente a questão jurídica sub judice eis que suas normas são apenas indicativas ou indiretas ou seja apenas indicam qual ordem jurídica substancial nacional ou estrangeira deverá ser aplicada no caso concreto para o fim de resolver a questão principal as normas do DIPr não irão dizer vg se o contrato é válido ou inválido se a pessoa é capaz ou incapaz se o indivíduo tem ou não direito à herança senão apenas indicarão a ordem jurídica responsável por resolver tais questões Em outros termos por não ser possível submeter a relação jurídica a dois ordenamentos estatais distintos o DIPr escolhe qual deles resolverá a questão principal sub judice Daí se entender ser o DIPr um direito sobre direitos jus supra jura2 pois acima das normas jurídicas materiais destinadas à resolução dos conflitos de interesses encontramse as regras sobre o campo de aplicação dessas normas ou seja o próprio DIPr3 O elemento estrangeiro 32 12 Para que o DIPr possa operar num processo judicial deve aparecer na relação jurídica um determinado elemento estrangeiro ou elemento de estraneidade conectando a questão sub judice a mais de uma ordem jurídica Não havendo o elemento estrangeiro na relação em causa não há que se falar na aplicação das normas do DIPr Ou seja não se fazendo presente a conexão espacial com leis estrangeiras contrárias o problema colocado não pertence ao DIPr eis que não ultrapassa as fronteiras de um dado Estado Deve assim o ato ou o fato jurídico estar em contato com dois ou mais meios sociais onde vigoram normas jurídicas autônomas e independentes cada qual regulando à sua maneira o mesmo tema para que possa operar o DIPr4 Por exemplo se dois brasileiros se casam no Brasil e aqui adquirem bens e posteriormente pretendem desfazer a sociedade conjugal nada de estranho há na situação ou seja nenhum elemento estrangeiro se apresenta caso em que as normas de DIPr sequer serão suscitadas para resolver a questão aplicandose para tanto exclusivamente as leis nacionais Se por outro lado uma brasileira se casa com um italiano na França vindo lá a residir e a adquirir bens e passados alguns anos transferemse para o Brasil aqui fixando domicílio desejando depois aqui também desfazer a sociedade conjugal um problema de DIPr passa a se fazer presente eis que a relação jurídica encontrase interconectada com vários elementos estrangeiros nacionalidade dos nubentes casamento realizado no exterior aquisição de bens no exterior primeiro domicílio conjugal no exterior etc Conflitos interestaduais Destaquese que os conflitos de leis interestaduais no espaço vg entre leis do Estado de São Paulo e de Mato Grosso não contêm qualquer elemento estrangeiro a justificar a aplicação das regras do DIPr pois não são anormais os fatos suscetíveis de serem apreciados por jurisdições diversas de um mesmo país Ainda que se tenha nesse caso que aplicar princípios semelhantes ao do DIPr para a resolução da questão jurídica não é propriamente o DIPr que está operando na relação inexistente o elemento de estraneidade necessário à sua utilização Ainda que no México vg exista um Código Civil para cada Província e nos Estados Unidos os Estadosfederados tenham autonomia para legislar sobre vários ramos do Direito tal como na Suíça relativamente à autonomia legislativa dos Cantões mesmo 33 13 assim como se vê os conflitos normativos porventura existentes não ultrapassam as fronteiras exteriores do respectivo Estado razão pela qual tudo há de ser resolvido pela aplicação interna do Direito interno nada mais5 A resolução dos conflitos interestaduais em suma não compõe o rol de competências do DIPr que terá lugar apenas quando presente um determinado elemento estrangeiro na relação jurídica Discricionariedade estatal As regras de DIPr de um Estado são por ele próprio determinadas salvo se houver tratado em vigor prevendo solução diferente ainda aqui porém o tratado é ratificado pelo Estado segundo a sua própria vontade Cada Estado portanto disciplina a matéria como lhe aprouver dependendo a validade interna das leis estrangeiras do seu livre arbítrio6 Assim como decorrência da discricionariedade estatal nas escolhas relativas à norma aplicável é possível que entenda o Estado não ser conveniente a aplicação da lex fori relativamente a determinado assunto que deveria ser regido exclusivamente pela norma estrangeira ainda que com certas limitações Vejase vg o que dispõe o art 13 da LINDB A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro regese pela lei que nele vigorar quanto ao ônus e aos meios de produzirse não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça As opões sobre a norma aplicável a uma relação jurídica sub judice com conexão internacional decorrem das tradições costumes e da vontade política do Estado segundo os seus interesses particulares7 muitos dos quais preveem certa superação das limitações impostas pela exclusiva aplicação da lex fori a fim de garantir a estabilidade do sistema jurídico8 Não há a priori como estancar a atividade do Estado no desiderato de escolha segundo os seus costumes e tradições da regência de determinado assunto pela lex fori ou pela lex causae estando tudo a depender de sua exclusiva discricionariedade Também a ratificação de tratados de Direito Uniforme não escapa à discricionariedade do Estado que é livre para se engajar ou não em determinado instrumento internacional segundo a sua vontade9 34 14 15 Missão principal do DIPr O DIPr esgota a sua missão principal uma vez encontrada a norma substancial nacional ou estrangeira indicada a resolver a questão concreta sub judice Para chegar a esse desiderato porém deve o juiz do foro qualificar o instituto jurídico em causa enquadrandoo nunca categoria jurídica existente vg de direito de família das obrigações das sucessões etc e enfrentar eventual questão preliminar localizando depois o elemento de conexão que levará à norma competente para resolver a questão principal Não é missão do DIPr regular nem os temas afetos ao direito público material como vg o relativo à nacionalidade e à condição jurídica do estrangeiro nem os relativos ao direito processual tais a competência internacional da justiça brasileira homologação de sentenças estrangeiras e concessão de exequatur a cartas rogatórias Não entendemos como faz a doutrina francesa que esses assuntos compõem o universo do DIPr senão apenas a indicação da norma competente nacional ou estrangeira para resolver a questão principal sub judice A questão da nomenclatura Destaquese que apesar de nominado Direito Internacional Privado esse ramo do Direito em primeiro lugar não se limita a resolver conflitos propriamente internacionais eis que as normas em conflito apresentadas são normas nacionais de dois ou mais Estados esse direito é internacional apenas porque resolve conflitos de normas nacionais no espaço com conexão internacional ou seja resolve conflitos internacionais de leis internas Ademais o termo internacional pode sugerir que existam no âmbito do DIPr relações entre Estados soberanos o que não é verdade uma vez que o DIPr versa quase que exclusivamente interesses de pessoas privadas sejam físicas particulares ou jurídicas empresas10 Em segundo lugar o assim chamado Direito Internacional Privado também não versa atualmente apenas questões de índole estritamente privada regulando correntemente temas que escapam a essa alçada vg assuntos criminais fiscais econômicos tributários administrativos processuais etc11 Por tais motivos é que se haveria de preferir a expressão utilizada nos países anglosaxões conflitos de leis12 Assim seria o DIPr melhor nominado Direito dos Conflitos de Leis no Espaço13 Seja como for o certo é que a expressão Direito Internacional Privado é ainda a 35 16 2 21 mais utilizada em várias partes do mundo especialmente na Europa Continental e na América Latina Aqui portanto também a seguiremos Necessidade de divergência entre normas estrangeiras autônomas e independentes Para que o problema relativo ao DIPr se coloque já se fez entender deve haver divergência entre normas estrangeiras autônomas e independentes Se houver paralelismo conformidade entre as respectivas normas estranhas o problema do DIPr não se põe quando então a questão há de ser entendida como puramente nacional14 Mesmo assim para que o juiz do foro chegue à conclusão de que as normas nacional e estrangeira são paralelas ou seja disciplinam de forma idêntica o assunto em pauta deve buscar pelas regras do DIPr da lex fori o conteúdo da norma estrangeira indicada utilizandose com rigor do método comparativo Tal significa que mesmo no caso de existir paralelismo conformidade entre as normas em causa é obrigação do juiz bem conhecer e aplicar as regras do DIPr da lex fori especialmente porque a semelhança entre as diversas legislações poder ser somente aparente Seria de todo cômodo ao juiz entender numa análise rasa do conteúdo da norma estrangeira indicada haver identificação similitude total entre as normas em causa a fim de aplicar a lei que melhor conhece a lei doméstica Daí a cautela e o rigor que deve existir na comparação das normas nacional e estrangeira em jogo para fins de entender uma questão havendo identificação completa entre as normas como puramente nacional Objeto e finalidade do DIPr A doutrina em geral se controverte sobre o que vêm a ser objeto e a finalidade do DIPr Na nossa visão o objeto e a finalidade do DIPr encontramse atualmente bem delineados não sendo necessário embrenharse em discussões estéreis e de cunho apenas histórico para compreendêlos15 Objeto do DIPr O DIPr tem por objeto a resolução de todos os conflitos de leis no espaço sejam leis privadas ou públicas quando presente uma conexão internacional isto é uma relação que 36 coloca em confronto duas ou mais normas jurídicas estrangeiras civis penais fiscais tributárias administrativas trabalhistas empresariais processuais etc autônomas e divergentes16 Seu objeto cingese assim a tais conflitos espaciais de leis17 Tratase portanto do método ou técnica que visa encontrar a ordem jurídica adequada à apreciação de fatos internacionalmente interconectados ou seja em conexão com duas ou mais ordens jurídicas quer relativos ao foro ou ocorridos no estrangeiro18 Sua razão de ser está em encontrar soluções justas entre a diversidade de leis existentes quando presente um elemento de estraneidade19 Razão assiste a Amilcar de Castro para quem o objeto único do direito internacional privado é pois esta função auxiliar que desempenha no forum como o fato anormal pode ser apreciado à moda nacional ou à moda estrangeira indicar in abstractu o direito aconselhável ou por outras palavras como a ordem jurídica indígena não é especialmente destinada à apreciação de fatos anormais pela regra de direito internacional privado manda observarse o direito comum ou direito especial organizado por imitação de uso jurídico estranho visandose sempre à solução justa e útil aos interessados20 Correta também a opinião de Irineu Strenger para quem verdadeiramente o objeto do direito internacional privado é o conflito de leis no espaço excluindose todos os demais objetos que as várias doutrinas costumam acrescentar ao primeiro e também todo e qualquer objeto concernente seja à uniformidade legislativa à nacionalidade à condição jurídica do estrangeiro bem como a discussão de que o reconhecimento dos direitos adquiridos é o problema das leis no espaço encarado sob outro ponto de vista21 Repitase que atualmente não faz sentido dizer que o DIPr resolve apenas conflitos de leis privadas no espaço eis que a grande gama de normas estrangeiras hoje conflitantes pertence ao direito público22 Assim o DIPr é a disciplina que auxiliará o juiz da causa a saber qual norma jurídica a indigenum ou a extraneum deve ser efetivamente aplicada no caso sub judice tendente à solução justa e útil independentemente da natureza privada ou pública da norma em questão Destaquese que quando se fala em conflitos de leis no espaço na realidade o que se pretende dizer é que duas normas distintas uma nacional e outra estrangeira estão a disciplinar diferentemente uma mesma questão jurídica não significando que exista propriamente um conflito colisão choque entre ambas Não há conflito verdadeiramente senão uma aparência de conflito eis que cada ordenamento legisla exclusivamente para si há uma concorrência concurso de leis diferentes sobre a mesma questão jurídica23 A expressão conflitos de leis no espaço contudo tem sido utilizada indistintamente pela doutrina em todo o mundo razão pela qual também aqui a 37 22 mantivemos Por derradeiro cabe dizer que não integram o objeto do DIPr a nosso sentir temas como a nacionalidade e a condição jurídica do estrangeiro os quais para falar como Oscar Tenório constituem apenas pressupostos do direito internacional privado24 Independe ser alguém nacional de um Estado ou estrangeiro dentro de um Estado para que operem as normas do DIPr pode ter relevância para o deslinde do caso concreto a condição de nacional ou de estrangeiro da pessoa mas tal condição não compõe o objeto mesmo do DIPr que opera independentemente dela Ademais o DIPr não regula nem poderia as condições de nacional e de estrangeiro matérias afetas ao Direito público interno e ao Direito Internacional Público O mesmo se dá com os conflitos de jurisdição colocados por muitos na órbita do objeto do DIPr e que para nós é imanente aos conflitos de leis no espaço25 Por derradeiro ficam também excluídos do objeto do DIPr assuntos como a execução de sentenças estrangeiras e a competência geral temas que apenas complementam o estudo do DIPr26 Finalidade do DIPr O DIPr tem por finalidade em princípio indicar ao juiz nacional a norma substancial nacional ou estrangeira a ser aplicada ao caso concreto porém sem resolver a questão jurídica posta perante a Justiça do foro Quando se vai a um aeroporto ou a uma estação ferroviária vêse um painel que indica os voos ou os trens que partem ao destino desejado a indicação é o que realiza em suma o DIPr e o destino é a lei nacional ou estrangeira que resolverá a questão sub judice com conexão internacional Por tal motivo é que as normas do DIPr são chamadas de indicativas ou indiretas v Cap IV item 1 infra Assim a norma do DIPr não dirá se a criança residente no exterior tem ou não direito a alimentos se a obrigação contraída em país estrangeiro segue ou não válida quais bens localizados em Estado terceiro ficarão para cada herdeiro etc A norma do DIPr apenas indicará a norma substancial nacional ou estrangeira competente para resolver todos esses problemas Destaquese que a indicação da norma competente e a possibilidade de aplicação do direito estrangeiro perante a ordem jurídica do foro sem que contra essa aplicação argumentos de índole prepotente como o da soberania exclusiva da lex fori tenham repercussão vem demonstrar a nobreza da dimensão atual do DIPr que se preocupa mais com a aplicação do direito que maior contato ou ligação tem com a questão sub judice que propriamente em encontrar soluções fundamentadas exclusivamente na ordem 38 doméstica Como leciona Jacob Dolinger a compreensão de que em determinadas circunstâncias fazse mister aplicar lei emanada de outra soberania porque assim se poderá fazer melhor justiça e o reconhecimento de que em nada ofendemos nossa soberania nosso sistema jurídico pela aplicação de norma legal de outro sistema esta tolerância esta largueza de visão jurídica dos objetivos da lei em sentido lato refletem a grandeza de nossa disciplina a importância de sua mensagem filosófica27 Uma finalidade contemporânea do DIPr porém vai mais além que a mera indicação da norma nacional ou estrangeira aplicável a um caso sub judice visando sobretudo proteger a pessoa humana Daí a intrínseca relação do DIPr com as normas nacionais e internacionais de proteção dos direitos fundamentais e humanos v Cap I item 13 supra Ainda que o DIPr continue a ter por objeto a resolução dos conflitos de normas estrangeiras no espaço o certo é que a sua finalidade contemporânea encontrase ampliada a fim de também proteger a pessoa humana dandolhe uma resposta justa e harmônica no que tange à questão concreta sub judice Tal se deve ao fato de ter o indivíduo a seu favor uma enorme gama de tratados internacionais protetivos tanto no plano global como em contextos regionais28 Essa finalidade contemporânea do DIPr flexibiliza a rigidez do método clássico conflitual para o fim de encontrar soluções sempre mais justas e em prol dos direitos das pessoas v Cap VII item 2 infra E havendo colisão dos valores protegidos pelos tratados de direitos humanos ou pelas normas de Direito Uniforme com a solução obtida pela aplicação da norma conflitual da lex fori aqueles deverão prevalecer sobre esta29 Tal demonstra nitidamente que a finalidade do DIPr na pósmodernidade retira o seu fundamento de validade não das regras conflituais da lex fori mas do Direito Internacional Público Destaquese por fim que quando se fala em leis estrangeiras ou normas estrangeiras ou direito estrangeiro se está querendo dizer para os efeitos deste livro a mesma coisa tudo quanto consta da coleção de normas e regras estrangeiras quer sejam normas constitucionais leis em suas diferentes espécies decretos regulamentos costume interno etc Assim as expressões leis estrangeira normas estrangeiras e direito estrangeiro devem ser entendidas em sentido amplo abrangendo todas essas espécies de normas jurídicas que se acaba de citar Não se incluem porém na expressão as próprias normas de DIPr estrangeiras conforme estabelece o art 16 da LINDB Quando nos termos dos artigos precedentes se houver de aplicar a lei estrangeira terseá em vista a disposição desta sem considerarse qualquer remissão por ela feita a outra lei Nos países que adotam como direito aplicável para além do direito substantivo ou material também as normas de DIPr estrangeira nasce o problema do reenvio v Cap IV item 22 infra 39 3 31 Posição do DIPr nas ciências jurídicas Questão controvertida e sempre debatida na doutrina diz respeito à exata posição do DIPr nas ciências jurídicas Discutese se o DIPr tem natureza interna ou internacional e se o seu conteúdo versa matéria afeta ao direito privado ou ao direito público30 Necessário portanto responder a tais indagações e compreender em que âmbito se encontra o DIPr no universo jurídico O DIPr é direito interno ou internacional Pergunta correntemente realizada diz respeito a ser o DIPr direito interno ou direito internacional Já se disse que apesar de nominado Direito Internacional Privado esse ramo do Direito não resolve conflitos propriamente internacionais eis que as normas em conflito apresentadas são normas nacionais de dois ou mais Estados Tal não significa que a sua regência não possa darse por normas de índole internacional das quais é exemplo a Convenção de Direito Internacional Privado conhecida como Código Bustamante adotada pela Sexta Conferência Internacional Americana reunida em Havana e assinada em 20 de fevereiro de 192831 Não obstante a maioria dos autores entender ser o DIPr um ramo especializado do direito interno do direito público interno destinado a reger os conflitos de leis no espaço com conexão internacional com base no fato de que seriam as normas domésticas dos Estados as responsáveis por solucionar tais conflitos normativos32 estamos porém de acordo com Haroldo Valladão que entende não ter significado indagar se o DIPr é internacional ou interno eis que regido por normas internacionais e internas e em caso de conflito as primeiras prevalecendo sobre as segundas33 De fato hoje em dia o direito internacional e o direito interno têm estabelecido profícuo diálogo para a resolução de problemas que envolvem os diversos ramos das Ciências Jurídicas não sendo diferente com o DIPr para o qual convergem várias normas internas ou internacionais tendentes à resolução de seus problemas No Brasil desde a década de trinta se tem verificado essa interpenetração entre as fontes internas e internacionais para a regência do DIPr notadamente a partir do momento em que o país então único a adotar a nacionalidade como regra de conexão para a determinação da lei aplicável ao estatuto pessoal ratificou o Código Bustamante que estabelecia para tanto o critério do domicílio dando causa à posterior alteração da legislação brasileira sobre o tema que passou a adotar também esse último critério34 40 32 4 Interessante notar que mesmo os autores que defendem ser o DIPr um direito interno concordam em ser os tratados internacionais fonte dessa disciplina jurídica Ainda que se parta da premissa que o tratado ratificado integra a ordem jurídica nacional podendo portanto fundamentála restaria porém a questão de explicar como o costume internacional que não se internaliza como os tratados vale também fonte formal de um direito interno como o DIPr O DIPr versa matéria afeta ao direito privado ou ao direito público Ainda segundo Valladão não faz sentido indagar se o DIPr pertence ao direito privado ou ao direito público eis que em todos os ramos das ciências jurídicas encontramse normas de uma ou outra espécie as imperativas em quantidade superior nos antigos setores do direito público as supletivas em maior número nos clássicos ramos de direito privado havendo pois um DIPr de natureza pública de normas cogentes e um DIPr de caráter privado de normas supletivas omissivas dependentes de autonomia individual35 Também Niboyet compartilha do entendimento de que todos os conflitos de DIPr têm por objeto tanto direitos de caráter privado como público não se limitando às relações estritamente privadas compreendendo assim também os conflitos de normas administrativas penais fiscais etc36 Como se nota o DIPr não se enquadra rigidamente em nenhuma das categorias acima referidas não é totalmente interno ou internacional privado ou público À questão sobre em que posição se encontra o DIPr nas Ciências Jurídicas se é interno ou internacional privado ou público a melhor resposta com base na lição de Haroldo Valladão é no sentido de ser o DIPr regido por normas internas vg o art 165 da Constituição de 1946 art 150 33 da Constituição de 1967 art 5º XXXI da Constituição de 1988 os textos da LINDB e internacionais vg o Código Bustamante de 1928 de natureza pública vg o art 7º caput da LINDB e de caráter privado vg o art 13 caput da Introdução ao Código Civil de 191637 Tratase de direito híbrido e sui generis por natureza Conflitos de leis estrangeiras no espaço A multiplicação das relações humanas ao redor do planeta decorrente das facilidades dos transportes e das comunicações em especial atualmente dos transportes terrestre 41 marítimo e aéreo bem assim das comunicações em meio digital e do comércio eletrônico tem feito com que pessoas de origens nacionalidades e culturas em tudo distintas constantemente realizem atos ou negócios jurídicos para os quais há duas ou mais ordens jurídicas potencialmente aplicáveis fazendo surgir o problema dos conflitos de leis estrangeiras no espaço É certo que os conflitos normativos também podem surgir dentro de uma mesma ordem jurídica como vg entre duas leis de regiões ou províncias de um mesmo Estado Tal problema contudo foge ao objeto de estudo do DIPr que se destina a resolver os conflitos de leis estrangeiras no espaço v item 12 supra Os deslocamentos humanos pelo mundo as viagens os intercâmbios as migrações e o comércio têm sido fatores constantes desses conflitos de leis autônomas e independentes de Estados distintos para cuja resolução atribuiuse como já se disse competência ao DIPr38 Tais leis em conflito também já se falou não são apenas atualmente aquelas de direito privado senão também as de direito público tais as normas fiscais tributárias administrativas e processuais O juiz nacional portanto diante de um caso concreto com conexão internacional necessita saber qual norma se a nacional ou a estrangeira deve ser aplicada ao caso concreto sub judice Como a uniformização de toda a legislação do mundo de todos os países seja talvez impossível de se concretizar na prática restou para o DIPr disciplinar as relações normativas no espaço com conexão internacional permitindo ao julgador aplicar corretamente a norma competente para a resolução da questão principal Uma vez conhecida pelas regras do DIPr qual das normas há de ser aplicada ao caso sub judice se a nacional ou a estrangeira será em uma destas que o tema de mérito encontrará solução Em outras palavras o DIPr não busca resolver a questão jurídica principal posta em discussão no Poder Judiciário se não apenas indicar a norma substancial nacional ou estrangeira em que a solução para o problema concreto se encontra Daí as normas do DIPr serem indicativas ou indiretas eis que apenas localizam espacialmente qual das normas se a nacional ou a estrangeira há de ser aplicada no caso concreto para resolver a questão jurídica posta perante o juiz v Cap IV item 1 infra Como explica Haroldo Valladão o DIPr leva em conta as várias leis que incidiram na relação interespacial e coordenandoas harmonizandoas procura escolher com justiça e equidade qual delas deverá regular no todo ou em parte os fatos atos e efeitos iniciados em curso findos ou a praticar na circulação humana através dos vários grupos jurídicos do mundo39 Assim sua missão consiste em localizar perante qual norma nacional ou estrangeira a questão sub judice encontra o seu verdadeiro centro de gravidade ou ponto de atração para somente assim resolver com harmonia e justiça o 42 5 51 caso concreto40 DIPr brasileiro Não sendo o DIPr direito verdadeiramente internacional eis que o conflito de normas existente dáse entre normas nacionais de dois ou mais Estados incumbe a cada ordenamento interno regular à sua maneira como tais conflitos hão de ser resolvidos Assim cada jurisdição estrangeira organiza como lhe aprouver o seu próprio sistema de DIPr para auxiliar o juiz nacional a resolver os conflitos de leis no espaço com conexão internacional Dessa maneira os Estados estrangeiros da mesma forma que estabelecem suas regras destinadas a reger os fatos exclusivamente internos também soberanamente estabelecem aquelas responsáveis por deslindar as questões internacionalmente interconectadas que se apresentam perante a sua jurisdição41 Para tanto os Estados podem criar leis ou ratificar tratados de DIPr os quais passarão a compor o acervo de normas aplicáveis no Estado Assim o conjunto de regras em vigor no Brasil voltadas à resolução dos conflitos de leis no espaço com conexão internacional forma o que se nomina Direito Internacional Privado Brasileiro Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro LINDB A maioria das normas não todas do DIPr brasileiro encontrase na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro LINDB DecretoLei nº 4657 de 4 de setembro de 1942 com redação dada pela Lei nº 12376 de 30 de dezembro de 2010 A LINDB tem aplicação como o próprio nome indica a todas as normas do direito brasileiro orientação seguida mesmo à égide da denominação anterior LICC Lei de Introdução do Código Civil É nela que se encontra o núcleo básico do sistema brasileiro de aplicação das leis estrangeiras arts 7º a 19 Por meio das normas elencadas na LINDB será possível a aplicação do direito estrangeiro quando esse for o indicado perante a Justiça brasileira Tal excepciona a regra de que apenas as leis nacionais devem ser aplicadas no Brasil pois como se vê poderá uma norma estrangeira ser aqui igualmente aplicada e surtir todos os seus efeitos salvo se violar a soberania nacional a ordem pública ou os bons costumes Nos países porém que adotam a territorialidade estrita o problema do DIPr não surge esse não é o caso do Brasil como se viu De fato se um determinado país não autoriza por qualquer 43 52 modo a aplicação de uma lei estrangeira perante o seu foro os problemas de DIPr não aparecerão e surgindo um conflito será a lex fori a única responsável para a sua resolução42 A LINDB tem sofrido a crítica de não resolver todos os problemas de DIPr que os tempos atuais propõem o que requer do jurista a pesquisa cada vez mais constante de suas fontes convencionais costumeiras e jurisprudenciais as quais também integram por assim dizer o DIPr brasileiro Também se tem observado que a LINDB não acompanhou a evolução legislativa de outros países em matéria de DIPr bem como as tendências de renovação da matéria impulsionadas no plano exterior por trabalhos como os da Conferência da Haia sobre Direito Internacional Privado da Uncitral do Unidroit da Comissão Jurídica Interamericana e da OEA43 Destaquese que para o fim de substituir a atual LINDB foi elaborado o Projeto de Lei nº 269 do Senado44 apresentado em 2004 pelo Senador Pedro Simon que aguarda até o presente momento aprovação pelo Congresso Nacional O Projeto visa criar uma mais moderna legislação sobre DIPr no país sob o título Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas conciliando as normas de DIPr brasileiras às conquistas da jurisprudência e da doutrina contemporâneas bem assim das convenções internacionais uniformizadoras tal como se verifica da justificativa apresentada pela comissão de redação Relativamente às regras do direito internacional privado contidas na LICC LINDB o projeto somente as altera quando necessário para atender às conquistas da jurisprudência e da doutrina bem como para conciliar o direito internacional privado brasileiro com o direito internacional privado uniformizado criado por tratados e convenções45 Dada a sua importância remissões comparativas serão feitas a esse Projeto no decorrer do presente livro Estatuto pessoal no DIPr brasileiro Denominase estatuto pessoal a garantia dada aos estrangeiros de que as leis do seu país de origem serão aplicadas perante a ordem jurídica de outro relativamente ao estado da pessoa e sua capacidade de que as leis do seu país o acompanham para regêlo em tal âmbito no território de outro46 Ele abrange como explica Jacob Dolinger todos os acontecimentos juridicamente relevantes que marcam a vida de uma pessoa começando pelo nascimento e aquisição da personalidade questões atinentes à filiação ao nome ao relacionamento com os pais ao pátrio poder ao casamento aos deveres conjugais à separação ao divórcio e à morte47 44 O estatuto pessoal na legislação dos diversos países tem se baseado ou na lei de nacionalidade da pessoa critério político ou na de seu domicílio critério político geográfico48 Essa escolha evidentemente varia conforme as opções político legislativas tomadas por cada Estado Assim enquanto os principais países europeus vg Alemanha Áustria Bélgica França e Itália têm optado pelo critério da nacionalidade como determinador do estatuto pessoal os países da common law vg Austrália Canadá Estados Unidos e Inglaterra e os latinos vg Argentina e Brasil têm adotado para tal o critério do domicílio49 No DIPr brasileiro atual é o critério do domicílio que determina a lei que deve reger o estatuto pessoal tendo sido abandonado o critério da nacionalidade antes utilizado notadamente por ser este último tido como prejudicial ao próprio interessado pois que ante o desconhecimento de sua lei pelas autoridades judiciais do país onde vive acabará sendo atendido pelos tribunais de forma mais lenta em um processo mais custoso sendo lhe estendida menos justiça do que se a causa fosse julgada pela lei do local onde vive50 A norma brasileira atual sobre a lei aplicável ao estatuto pessoal vem expressa no art 7º caput da LINDB nos seguintes termos A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade o nome a capacidade e os direitos de família Também o Projeto de Lei nº 269 do Senado de 2004 seguiu essa linha no seu art 8º Diferentemente da LINDB porém o Projeto esclarece no art 8º in fine que ante a inexistência de domicílio ou na impossibilidade de sua localização aplicarseão sucessivamente a lei da residência habitual e a lei da residência atual Assim ficou claro que os critérios da residência habitual e da residência atual podem ser subsidiariamente utilizados para reger o estatuto pessoal na falta de domicílio ou na impossibilidade de sua localização O parágrafo único do mesmo art 8º por sua vez disciplinou o estatuto pessoal das crianças adolescentes e incapazes dispondo que o estatuto pessoal destes será regido pela lei do domicílio de seus pais ou responsáveis acrescentando que tendo os pais ou responsáveis domicílios diversos regerá a lei que resulte no melhor interesse da criança do adolescente ou do incapaz Consagrouse nessa parte final como se nota o princípio já estabelecido a partir da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança de 198951 e aceito pela generalidade da doutrina contemporânea relativo ao melhor interesse da criança best interests of the child52 45 1 2 3 4 5 6 7 8 9 Cf FOELIX M Traité du droit international privé ou du conflit des lois de différentes nations en matière de droit privé t 1 cit p 13 SAVIGNY Friedrich Carl von Traité de droit romain t 8 cit p 58 FIORE Pasquale Diritto internazionale privato Firenze Le Monnier 1869 p 17 TENÓRIO Oscar Direito internacional privado vol I cit p 11 e VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 4 e STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 71 Cf JO Hee Moon Moderno direito internacional privado cit p 51 ARAUJO Nadia de Direito internacional privado cit p 31 DINIZ Maria Helena Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro interpretada 13 ed rev e atual São Paulo Saraiva 2007 p 20 e TELLES JUNIOR Goffredo Iniciação na ciência do direito 4 ed rev e atual São Paulo Saraiva 2009 p 239 Entende Jacob Dolinger que a melhor proposta é a de Arminjon que sugeriu Direito Intersistemático pois abrange todos os tipos de situações conflitantes conflitos interespaciais tanto os internacionais como os internos e conflitos interpessoais inclusive os problemas de natureza jurisdicional eis que cobre todas as situações em que se defrontam dois sistemas jurídicos com referência a uma relação de direito Direito internacional privado cit p 8 V DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 25 Cf COACCIOLI Antonio Manuale di diritto internazionale privato e processuale vol 1 parte generale Milano Giuffrè 2011 p 2 e VALLADÃO Haroldo Definição objeto e denominação do direito internacional privado In BAPTISTA Luiz Olavo MAZZUOLI Valerio de Oliveira Org Direito internacional privado teoria e prática São Paulo Ed RT 2012 p 151153 Coleção Doutrinas essenciais direito internacional vol IV Cf FIORE Pasquale Diritto internazionale privato cit p 67 CASTRO Amilcar de Direito internacional privado cit p 3645 COLLIER J G Conflict of laws 3 ed Cambridge Cambridge University Press 2001 p 3 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado cit p 10 e MARQUES Claudia Lima Ensaio para uma introdução ao direito internacional privado cit p 331 Em sentido contrário v STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 55 nenhum argumento profundo pode levar à convicção de que conflitos de leis de direito privado interno e internacional se diferenciam Então ambos pertencem ao direito internacional privado e BASSO Maristela Curso de direito internacional privado 2 ed rev e atual São Paulo Atlas 2011 p 11 Os problemas de direito internacional privado são originados da diversidade territorial dos sistemas jurídicos Onde quer que exista essa diversidade os casos contendo elemento estrangeiro podem ser verificados independentemente das possíveis organizações federativas dos Estados Assim haverá questões envolvendo conflito de leis no espaço ou de direito internacional privado entre ordenamentos estatais estaduais cantonais provinciais e locais Cf PIMENTA BUENO José Antônio Direito internacional privado e aplicação de seus princípios com referência às leis particulares do Brasil Rio de Janeiro Typographia de J Villeneuve 1863 p 1718 e MARIDAKIS Georges S Introduction au droit international privé Recueil des Cours vol 105 1962 p 383384 Cf NIBOYET JP Cours de droit international privé français cit p 336 e BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos cit p 38 Cf JO Hee Moon Moderno direito internacional privado cit p 5859 Sobre a discricionariedade na ratificação de tratados v MAZZUOLI Valerio de Oliveira Direito 46 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 dos tratados 2 ed rev atual e ampl Rio de Janeiro Forense 2014 p 151153 Cf DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 7 Cf DOLINGER Jacob Idem p 3 e BASSO Maristela Curso de direito internacional privado cit p 19 Para severas críticas aos que consideram o DIPr como apenas regulador das relações privadas v ainda CASTRO Amilcar de Direito internacional privado cit p 8789 Cf STORY Joseph Commentaries on the conflict of laws cit p 9 Nesse sentido v ARAÚJO Luís Ivani de Amorim Curso de direito dos conflitos interespaciais Rio de Janeiro Forense 2002 p 14 Usamos indistintamente as expressões direito internacional privado e direito dos conflitos interespaciais não obstante esta última se nos afigure a mais ajustada à disciplina jurídica que objetiva fixar a norma aplicativa a uma relação jurídica quando entrar em divergência sistemas jurídicos coetâneos de dois ou mais Estados razão pela qual intitulamos o presente trabalho de direito dos conflitos interespaciais Ainda para críticas à expressão direito internacional privado v CASTRO Amilcar de Direito internacional privado cit p 100103 Assim VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 21 Se a lei estranha autônoma for acorde no assunto com a lei própria do observador do foro a quesão de DIPr não se levanta o problema é puramente nacional estadual regional etc Para um inventário da posição da doutrina brasileira relativa ao tema v MARQUES Claudia Lima Ensaio para uma introdução ao direito internacional privado cit p 339343 Cf TENÓRIO Oscar Direito internacional privado vol I cit p 1314 e VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 42 V PIMENTA BUENO José Antônio Direito internacional privado e aplicação de seus princípios com referência às leis particulares do Brasil cit p 12 e PARRAARANGUREN Gonzalo General course of private international law selected problems Recueil des Cours vol 210 1988 III p 36 Assim também BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos cit p 16 acrescentando porém o conflito de jurisdições Entretanto rigorosamente o Direito Internacional Privado cingese ao tema do conflito de leis de Direito privado das leis processuais tributárias penais bem como ao conflito de jurisdições Cf NIBOYET JP Cours de droit international privé français cit p 1 CASTRO Amilcar de Direito internacional privado cit p 4950 e FOCARELLI Carlo Lezioni di diritto internazionale privato Perugia Morlacchi 2006 p 2 Sobre a característica de método ou técnica do DIPr assim leciona Maristela Basso Parece que modernamente o direito internacional privado tenha alcançado o status de técnica As normas jusprivatistas internacionais conduzem o jurista à técnica de determinação da aplicação da lei nacional ou estrangeira aos casos com elementos estrangeiros a partir de um método ou técnica especial destinado a satisfazer um conceito de justiça própria e concreta Curso de direito internacional privado cit p 1314 Cf JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 39 CASTRO Amilcar de Direito internacional privado cit p 75 STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 51 V STORY Joseph Commentaries on the conflict of laws cit p 9 e TENÓRIO Oscar Direito internacional privado vol I cit p 13 assim A própria denominação da disciplina assinala os seus limites Entretanto os novos rumos do direito e as questões a respeito da divisão do direito em público e privado repercutem no exame do objeto do direito internacional privado a ponto de 47 23 24 25 26 27 28 29 30 perder tal direito sua pureza privatística As leis penais o direito administrativo a legislação do trabalho o direito judiciário civil as leis fiscais e do ensino ramos da frondosa árvore do direito público comportam conflitos entre leis e países diferentes e assim reclamam soluções adequadas que se inspiram na teoria do direito internacional privado Cf LEVONTIN Avigdor Choice of law and conflict of laws Leiden Sijthoff 1976 p 2 DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 5 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado cit p 1618 e DELOLMO Florisbal de Souza Curso de direito internacional privado 10 ed rev atual e ampl Rio de Janeiro Forense 2014 p 23 Cf TENÓRIO Oscar Direito internacional privado vol I cit p 14 Também no sentido de não pertencerem a nacionalidade e a condição jurídica do estrangeiro ao objeto do DIPr v CASTRO Amilcar de Direito internacional privado cit p 5966 BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos cit p 16 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado cit p 27 e 34 ARAUJO Nadia de Direito internacional privado cit p 30 e STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 4345 Esse último internacionalista a propósito assim leciona Parecenos que a razão está com Amilcar de Castro quando acentua que a nacionalidade e o domicílio são relevantes circunstâncias de conexão tomadas em consideração pelo direito internacional privado mas decididamente não fazem parte do objeto desta disciplina que não regula nem a aquisição nem a perda nem a mudança de uma ou outra A condição jurídica do estrangeiro entra nas cogitações do direito internacional privado mas não constitui seu objeto A condição jurídica do estrangeiro visa à solução de um problema e o direito internacional privado de outro Op cit p 4344 Em sentido contrário alocando a nacionalidade e a condição jurídica do estrangeiro no âmbito do objeto do DIPr v a doutrina francesa de NIBOYET JP Cours de droit international privé français cit p 11 Nesse exato sentido v AMORIM Edgar Carlos de Direito internacional privado cit p 6 A esse objeto ou seja conflitos de leis no espaço Bartin famoso internacionalista francês acrescentou o conflito de jurisdição Contudo essa sua tese não logrou o menor êxito posto que as controvérsias sobre jurisdição já fazem parte dos mesmos conflitos pois uma coisa envolve outra V ainda a precisa lição de Amilcar de Castro Vários autores inadvertidamente atribuem ao direito internacional privado a função de resolver conflitos de jurisdição totalmente deslembrados de que na hora atual não podem haver conflitos de jurisdição na ordem internacional É certo que a respeito de competência geral o direito processual internacional de um Estado pode dispor de um modo enquanto o de outro disponha em sentido contrário mas nem essas divergências importam conflito de jurisdição nem é função do direito internacional privado remediar os inconvenientes delas resultantes Direito internacional privado cit p 57 Nesse exato sentido v CASTRO Amilcar de Direito internacional privado cit p 50 DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 269 A propósito v MAZZUOLI Valerio de Oliveira Curso de direito internacional público cit p 8811021 e MAZZUOLI Valerio de Oliveira Curso de direitos humanos cit p 49152 V assim ARAUJO Nadia de Direito internacional privado cit p 40 V VALLADÃO Haroldo Posição do direito internacional privado frente às divisões internacional interno e públicoprivado primado da ordem jurídica superior In BAPTISTA Luiz Olavo MAZZUOLI Valerio de Oliveira Org Direito internacional privado teoria e prática São Paulo Ed RT 2012 p 133146 Coleção Doutrinas essenciais direito internacional vol IV 48 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 Ratificada pelo Brasil em 03081929 e promulgada pelo Decreto nº 18871 de 13081929 Assim v CASTRO Amilcar de Direito internacional privado cit p 81 e se o efeito internacional da apreciação depende do direito do forum e não dos direitos das jurisdições estranhas mais uma vez fica evidente que o direito internacional privado é parte integrante da ordem jurídica nacional ARAÚJO Luís Ivani de Amorim Curso de direito dos conflitos interespaciais cit p 8 conjunto de regras de direito interno que objetiva solucionar os conflitos de leis ordinárias de Estados diversos ARAUJO Nadia de Direito internacional privado cit p 29 Não é internacional nem privado pois é ramo do direito público interno STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 98 Já demonstramos que no estado atual da ciência jurídica o direito internacional privado é direito interno é direito nacional de cada país MARQUES Claudia Lima Ensaio para uma introdução ao direito internacional privado cit p 319 ramo especializado do direito interno existente hoje no ordenamento jurídico dos países do mundo e DELOLMO Florisbal de Souza Curso de direito internacional privado cit p 2 visualizamos o Direito Internacional Privado como o conjunto de normas de direito público interno que busca por meio dos elementos de conexão encontrar o direito aplicável VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 57 No mesmo sentido está a lição de Oscar Tenório que com cautela diz O direito internacional privado é em grande parte ramo do direito interno grifo nosso assim reconhece haver normas internas e internacionais a reger a disciplina cf Direito internacional privado vol I cit p 1920 Cf FIORATI Jete Jane Inovações no direito internacional privado brasileiro presentes no Projeto de Lei de Aplicação das Normas Jurídicas In BAPTISTA Luiz Olavo MAZZUOLI Valerio de Oliveira Org Direito internacional privado teoria e prática São Paulo Ed RT 2012 p 244 Coleção Doutrinas essenciais direito internacional vol IV VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 58 Nesse sentido v também ARAÚJO Luís Ivani de Amorim Curso de direito dos conflitos interespaciais cit p 13 Os choques de leis de que trata o direito internacional privado a despeito de desacordos doutrinários abarcam todas as relações jurídicas publicas e privadas dado que todas alcançam os indivíduos que residem e exercitam suas atividades fora de seus respectivos Estados NIBOYET JP Cours de droit international privé français cit p 61 Cf VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 59 Cf STORY Joseph Commentaries on the conflict of laws cit p 19 Cf VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 24 Cf ainda WASSMUNDT Fritz Divergências de leis e sua harmonização solução proposta a alguns problemas jurídicos presos ao direito internacional privado In BAPTISTA Luiz Olavo MAZZUOLI Valerio de Oliveira Org Direito internacional privado teoria e prática São Paulo Ed RT 2012 p 6385 Coleção Doutrinas essenciais direito internacional vol IV Cf LAGARDE Paul Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain cit p 9238 e DOLINGER Jacob Evolution of principles for resolving conflicts in the field of contracts and torts cit p 187512 Cf CASTRO Amilcar de Direito internacional privado cit p 78 Cf STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 51 Para tais críticas v BASSO Maristela Curso de direito internacional privado cit p 4546 O Projeto é de autoria dos professores João Grandino Rodas Jacob Dolinger Rubens Limongi França e Inocêncio Mártires Coelho 49 45 46 47 48 49 50 51 52 O texto integral do Projeto e sua justificativa encontrase anexado ao final deste volume Cf FOELIX M Traité du droit international privé ou du conflit des lois de différentes nations en matière de droit privé t 1 cit p 2930 e PIMENTA BUENO José Antônio Direito internacional privado e aplicação de seus princípios com referência às leis particulares do Brasil cit p 1314 DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 294 V STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 476477 DINIZ Maria Helena Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro interpretada cit p 213 e VALLADÃO Haroldo Lei nacional e lei do domicílio In BAPTISTA Luiz Olavo MAZZUOLI Valerio de Oliveira Org Direito internacional privado teoria e prática São Paulo Ed RT 2012 p 123132 Coleção Doutrinas essenciais direito internacional vol IV Sobre o critério do domicílio nos países da common law v STORY Joseph Commentaries on the conflict of laws cit p 3949 Para as razões que têm levado os Estados a optar por um ou outro critério v JO Hee Moon Moderno direito internacional privado cit p 150151 e DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 296298 A França vg que no seu direito anterior adotava o critério do domicílio passou posteriormente a adotar o da nacionalidade para a regência do estatuto pessoal cf NIBOYET JP Cours de droit international privé français cit p 429 430 DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 299 Aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 28 de 14091980 ratificada em 24091980 e promulgada pelo Decreto nº 99710 de 21111990 tendo entrado em vigor internacional em 02091990 e para o Brasil em 23101009 na forma do seu art 49 2º V art 3º 1º da Convenção verbis Todas as ações relativas às crianças levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bemestar social tribunais autoridades administrativas ou órgãos legislativos devem considerar primordialmente o interesse maior da criança 50 1 Capítulo III Fontes do Direito Internacional Privado Introdução As fontes de um determinado ramo jurídico podem ser materiais ou formais Aquelas são fontes de produção elaboração de certa norma jurídica decorrendo vg de necessidades sociais econômicas políticas morais culturais ou religiosas as segundas são os métodos ou processos de criação de uma norma jurídica ou seja as diversas técnicas que permitem considerar uma norma como pertencente ao universo jurídico Interessa a este livro o estudo das fontes formais do DIPr em especial do DIPr brasileiro as quais não se distinguem em geral daquelas conhecidas nos diversos outros ramos do direito civil penal empresarial administrativo trabalhista processual etc Podem as fontes do DIPr ser internas nacionais brasileiras ou internacionais variando em maior ou menor medida em relação ao assunto de que se trata tanto as fontes internas como as internacionais podem por sua vez ser escritas leis tratados etc ou não escritas como os costumes Alguns temas de DIPr são mais incisivamente versados por fontes internas leis decretos regulamentos costumes internos etc outros mais por fontes internacionais tratados costumes internacionais etc alguns deles são versados indistintamente tanto por fontes internas como internacionais Como se nota o sistema das fontes contemporâneas do DIPr é um sistema misto eis que os Estados têm suas leis internas seus regulamentos e seus costumes domésticos mas também são partes em grande número de tratados internacionais tanto multilaterais como bilaterais relativos à matéria para além de se subordinarem aos costumes internacionais sobre DIPr1 Tal está a demonstrar que o DIPr contemporâneo é um direito verdadeiramente plúrimo ou plurifontes em termos de fundamentação não se encontrando regido rigidamente quer por uma ou por outra categoria de fontes senão por todas elas simultaneamente Os benefícios advindos dessa constatação são nítidos para as partes em uma questão de DIPr sub judice notadamente em razão das múltiplas alternativas e possibilidades que passa a ter o Poder Judiciário para resolver as questões jurídicas apresentadas2 51 2 21 Fontes internas São fontes internas do DIPr aquelas provindas de uma dada ordem estatal Tais fontes historicamente têm sido as mais importantes dessa disciplina na maioria dos países Tanto a Constituição como as leis e os costumes nacionais estabelecem cada qual ao seu modo regras aplicáveis aos conflitos de leis no espaço com conexão internacional merecendo devida análise Pelo fato de as normas internas regularem com maior ênfase os conflitos de leis no espaço com conexão internacional é que a generalidade da doutrina atribui ao DIPr a característica de ramo do direito público interno do Estado3 Constituição e leis As normas escritas de Direito interno especialmente a Constituição e as leis são as fontes mais importantes do DIPr em vários países No Brasil a quase totalidade das normas conflituais de DIPr encontrase na lei no texto constitucional encontramse pouquíssimas regras sobre conflitos de leis Apesar porém da escassez das normas de DIPr na Constituição Federal pode ser citada a regra prevista no art 5º XXXI que acolhendo o prélèvement4 dispôs que a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus A lei é sem dúvida a fonte mais constante do DIPr em todos os países É por meio dela da lex fori que prioritariamente se estabelecem as regras conflituais a serem seguidas pelo juiz do foro quando presente um conflito de leis no espaço com conexão internacional A Constituição Federal americana no Artigo IV Seção 1 dispõe expressamente que toda a fé e crédito devem ser dados em cada Estado aos atos arquivos e peças judiciárias públicas de todos os outros Estados complementando que o Congresso pode por leis gerais prescrever a maneira pela qual tais atos arquivos e peças devem ser estabelecidos assim como os seus efeitos decorrentes Ainda que a disposição tenha relevo para os conflitos interestaduais no âmbito da federação estadunidense o que dali sempre se extraiu é a importância das leis como fonte do DIPr naquele país mesmo que na prática a maioria dos conflitos interespaciais norte americanos encontre solução na Federal Common Law Ainda que existam tratados internacionais a regular os conflitos de leis no espaço bem assim costumes internos e internacionais a tratar da mesma matéria o certo é que 52 as leis internas continuam disciplinando com maior abrangência essa temática em vários países De fato é facilmente perceptível que as normas internacionais e costumeiras que regulam o DIPr são em número bastante reduzido quando comparadas com as leis internas que tratam do mesmo assunto Daí a importância que têm as normas internas para o DIPr especialmente a Constituição e as leis A fonte interna mais importante para o DIPr brasileiro é a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro LINDB DecretoLei nº 4657 de 4 de setembro de 1942 com redação dada pela Lei nº 12376 de 30 de dezembro de 2010 que disciplina o assunto nos arts 7º a 19 A LINDB porém como já se disse tem sido criticada por não ter acompanhado a evolução do DIPr no mundo contemporâneo razão pela qual deixa de regular inúmeras questões que a atualidade coloca5 Há porém inúmeras outras normas de DIPr esparsas na legislação brasileira Assim vg no Código de Processo Civil encontramse normas relativas à competência internacional à prova do direito estrangeiro e à homologação de sentenças estrangeiras Destaquese porém que as leis que disciplinam o DIPr nacional por serem leis estão subordinadas como não poderia deixar de ser às normas regras ou princípios de proteção da Constituição Federal e de seu bloco de constitucionalidade em geral bem assim dos tratados internacionais em vigor no Estado v item 31 infra6 As leis de DIPr são leis ordinárias como quaisquer outras devendo respeito ao Texto Maior sob pena de não recepção se anteriores à Constituição ou de inconstitucionalidade se posteriores à Constituição O controle de constitucionalidade se exerce portanto também sobre as leis nacionais de DIPr Assim os direitos fundamentais previstos no texto constitucional impedem a aplicação das normas infraconstitucionais de DIPr que contra eles se insurjam7 Ou seja todas as normas conflituais do DIPr da lex fori estão vinculadas aos valores constitucionais e internacionais vigorantes na ordem jurídica do Estado Assim à evidência prevalece o texto constitucional brasileiro sobre eventual norma estrangeira indicada que preveja vg desigualdade entre homens e mulheres ou discriminação em razão de raça sexo língua ou religião Deve o juiz do foro em suma estar atento para se a indicação feita pela lex fori não está a violar normas constitucionais especialmente as de direitos fundamentais caso em que deverá rechaçar a aplicação da norma indicada em desacordo com o comando constitucional Exemplo concreto do que se acabou de dizer ocorreu na Alemanha decidido pelo Tribunal Constitucional daquele país em 19718 Tratavase de um espanhol solteiro que pretendera casarse na Alemanha com uma cidadã alemã divorciada Pela norma de conflito alemã a capacidade para casar haveria de regerse pela lei nacional de cada um caso em que se fazia necessário comprovar no momento da habilitação do matrimônio a 53 22 capacidade de cada qual nos termos da lei do país de origem O cidadão espanhol não logrou o certificado tendo em vista que uma das partes a alemã era impedida de se casar na Espanha por não ser ali autorizado o divórcio Após negado o casamento pelas instâncias judiciárias alemãs recorreu o casal ao Tribunal Constitucional alegando violação de uma norma constitucional alemã qual seja a relativa à liberdade de casamento Em sua decisão o Tribunal Constitucional reconheceu a violação da Constituição bem assim digase da Convenção Europeia de Direitos Humanos de 1950 e autorizou o casamento esclarecendo que a aplicação do direito estrangeiro designado pela regra de conflito alemã sujeitavase também aos imperativos da Constituição Houve como se vê interferência direta do texto constitucional especialmente dos direitos constitucionalmente assegurados no momento da aplicação da regra conflitual de DIPr alemão consagrandose naquele caso o efeito horizontal dos direitos fundamentais Drittwirkung9 É evidente que a supremacia constitucional e internacional que se acabou de referir terá lugar apenas quando mais benéfica à proteção apresentada Para chegar a essa constatação e compreender corretamente o fenômeno deve o juiz do foro sobretudo aplicar diálogo das fontes para a solução adequada da questão sub judice como se verá adiante v item 41 infra Costume nacional Também não se descarta o costume nacional como fonte interna do DIPr utilizado em sistemas como o nosso especialmente quando o juiz do foro não encontra norma escrita a resolver a questão entre normas interconectadas De fato em muitos países além das normas escritas há também costumes nacionais a reger as relações jurídicas de DIPr O princípio locus regit actum é vg de caráter costumeiro em vários países10 No Brasil em razão do disposto no art 4º da LINDB os costumes apenas serão utilizados em caso de omissão legislativa Quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia os costumes e os princípios gerais de direito Nos países que fazem parte da common law há regras de DIPr que provêm dos precedentes jurisprudenciais que também formam certo tipo de costume11 Também na França que apesar de ter uma grande codificação civil dispõe de pouquíssimas regras de DIPr estas têm sido ditadas constantemente pela Corte de Cassação formando um sólido costume interno relativo à matéria12 Uma disposição como a do art 17 da LINDB que retira a eficácia interna das leis 54 23 atos e sentenças de outro país que violem vg a ordem pública brasileira há de ser compreendida também à luz do que os costumes nacionais entendem por ordem pública Quanto à referência que o mesmo art 17 da LINDB faz aos bons costumes sequer paira dúvidas da importância de conhecer os costumes locais para fins de aplicação de quaisquer leis atos ou sentenças de outros Estados Ainda que essa concepção de costume como fonte geral do Direito interno seja um pouco diferente daquela em que o costume nacional é fonte direta do DIPr o certo é que se trata de compreensões interligadas em que uma praticamente depende da outra especialmente no que tange às normas de DIPr provindas do direito interno não de tratados ou costumes internacionais etc Stricto sensu porém o que se está aqui a demonstrar é que o costume nacional também é fonte formal do DIPr capaz de estabelecer vg um elemento de conexão válido para a interconexão entre duas legislações estrangeiras como o citado princípio locus regit actum Outro exemplo concreto de elemento de conexão costumeiro no DIPr é a autonomia da vontade por meio da qual facultase às partes derrogar expressa ou tacitamente as normas de conflito e definir elas próprias o direito aplicável em certos casos quando não houver violação à soberania ou à ordem pública do país No Brasil cuja legislação não prevê expressamente a autonomia da vontade como elemento de conexão posto a mesma fica autorizada por se tratar de costume nacional sedimentado v Cap V item 44 infra O juiz nacional deve pesquisar o costume nacional estrangeiro e aplicálo quando esse for indicado pela norma de DIPr da lex fori Deve o magistrado nacional pesquisar esse costume em cada caso ouvindo testemunhas colhendo indícios fazendo exame comparativo entre os usos internos e externos e o grau de aceitação no âmbito internacional13 Após investigar a vigência e validade do costume nacional estrangeiro deverá o juiz nacional aplicálo internamente tal como aplica qualquer norma escrita nacional ou estrangeira Não parece existir no Brasil diferentemente do que ocorre em outros países sobretudo nos europeus nítidos costumes nacionais relativos ao DIPr Doutrina e jurisprudência interna Destaquese o papel preponderante da doutrina e da jurisprudência interna no auxílio e determinação do direito aplicável quando presente determinado conflito de leis no espaço com conexão internacional Tanto uma como outra porém não são fontes 55 propriamente ditas do DIPr em nosso sistema jurídico14 É dizer da doutrina e da jurisprudência dos tribunais pátrios não nascem normas conflituais senão apenas certo auxílio para que o juiz encontre a correta ordem jurídica aplicável ao caso concreto Tal não lhes retira contudo o inegável papel que têm para a resolução de vários conflitos de leis no espaço atualmente existentes Na Europa vg onde há milhares de relações jurídicas entre pessoas de diversos países e sobre todos os campos do direito a jurisprudência se desenvolveu de tal maneira que foi capaz sobretudo na França de estabelecer princípios norteadores das atividades dos juízes relativamente à aplicação das normas de DIPr Daí a afirmação de Niboyet de que no contexto francês a jurisprudência tem necessariamente um papel maior no direito internacional privado que em relação a outros ramos do direito15 Em outros sistemas jurídicos como o dos países da common law é também altamente relevante o papel da jurisprudência interna pois essa é que determina de maneira quase absoluta as regras nacionais aplicáveis aos conflitos de leis estrangeiras interconectadas Aqui diferentemente do nosso sistema em que predominam as normas escritas sobre os conflitos de leis parece coerente afirmar ser a jurisprudência verdadeira fonte formal do DIPr16 Tal não significa porém que o papel da jurisprudência interna dos países da civil law reste ou continue diminuído No Brasil especificamente porém não se pode dizer existir verdadeira jurisprudência de DIPr pois as soluções judiciárias especialmente dos tribunais superiores como o STJ e o STF em matéria de conflitos de leis estrangeiras no espaço têm sido raras não obstante o expressivo aumento das ondas migratórias em nosso país e da intensificação das relações comerciais internacionais17 Relativamente aos países da civil law o argumento de que a jurisprudência seria fonte interna do DIPr pelo fato de se manifestar sobre todas as questões submetidas à sua apreciação não convence pois os tribunais locais decidem também todas as questões de direito interno civil penal processual constitucional administrativo comercial trabalhista tributário etc que lhes são submetidas o que não transforma o seu decisum ainda que reiterado e uniforme em fonte do direito interno no que tange a todos os conhecidos ramos do Direito Ora se a jurisprudência existe é porque para a sua formação as decisões judiciárias que para tal contribuíram basearamse em direitos já antes conhecidos em direitos que já existiam ao tempo de sua formação e que se sagraram fundamentais para que um entendimento uniforme sobre eles se fixasse Não há portanto jurisprudência fundada no vazio no vácuo no nada que não levou em conta para a sua formação certos direitos anteriormente em vigor Se a jurisprudência é a uniformização das decisões judiciárias após manifestações reiteradas sobre um determinado tema é porque evidentemente um dado direito não o vazio já existia e 56 3 31 vigorava ao tempo da implementação da uniformização jurisprudencial18 Também a doutrina não é propriamente fonte do DIPr direitos não nascem dos livros senão a sua interpretação e compreensão bem assim as propostas de implementação de direito novo19 Isso não lhe retira contudo o seu respeito e importância Nesse sentido têm grande valor doutrinário para o DIPr os textos e documentos provindos das entidades científicas internacionais a exemplo da International Law Association da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado do UNIDROIT da Câmara de Comércio Internacional do Comitê Jurídico Interamericano e da Conferência Especializada Interamericana sobre Direito Internacional Privado20 Fontes internacionais São fontes internacionais do DIPr aquelas provindas diretamente da ordem internacional tais os tratados e os costumes internacionais Atualmente tais fontes avultam de importância nessa disciplina por regularem aspectos específicos do DIPr às vezes não disciplinados pelas fontes de índole interna Outras vezes porém não obstante existir fontes internas a disciplinar certo problema de DIPr os tratados ou os costumes internacionais complementam a legislação doméstica dos Estados auxiliando o juiz na resolução do conflito sub judice Nesse papel portanto também merecem destaque as fontes internacionais do DIPr especialmente pelo fato de atualmente se buscar já se disse e se vai complementar à frente cada vez mais um diálogo das fontes na resolução dos conflitos de leis no espaço com conexão internacional v item 41 infra21 Tratados internacionais Ante a impossibilidade de existência de um Direito Uniforme para todo o planeta os Estados têm procurado regular os conflitos de leis estrangeiras no espaço pela conclusão de tratados internacionais específicos De fato tais instrumentos têm experimentado enorme proliferação nos últimos tempos versando temas e assuntos dos mais variados relativos ao DIPr Sejam bilaterais ou multilaterais o certo é que os tratados constituem a fonte internacional mais importante do contemporâneo DIPr22 A afirmação que se acaba de fazer é curiosa especialmente pelo fato de atestar que a fonte internacional mais importante do DIPr provém do Direito Internacional Público o que demonstra a primazia deste enquanto disciplina jurídica sobre a ciência do conflito de leis23 Nesse sentido está a opinião de Pontes de Miranda que sustenta que a primazia 57 exercida pelo Direito Internacional Público sobre o Direito interno se estende às normas de DIPr que igualmente são normas internas24 De fato sendo o DIPr regido a priori pelo Direito interno do Estado igualase a qualquer outra norma interna25 que se subordina ao Direito Internacional Público nos termos do art 27 primeira parte da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 Uma parte não pode invocar disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado Daí constatação de que cada Estado pode ditar a extensão espacial das normas do Direito interno de outros Estados salvo existindo tratados ou convenções internacionais26 Uma fonte convencional importante para o DIPr brasileiro é a Convenção de Direito Internacional Privado Código Bustamante de 20 de fevereiro de 192827 elaborada pelo jurista cubano Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén Tratase de um instrumento com 437 artigos que versa praticamente todas as questões de DIPr e de direito processual civil internacional sendo por isso considerado a codificação convencional mais completa existente sobre o DIPr Sua aplicação prática porém tem encontrado certa dificuldade entre nós ainda mais quando se constata que muitas de suas disposições caíram em verdadeiro desuso Ademais sua aplicação segundo o entendimento majoritário está restrita às relações que envolvem nacionais ou domiciliados em seus quinze Estadospartes não às ligadas a nacionais ou domiciliados em terceiros Estados vg em países europeus Tal contudo não retira a possibilidade de se invocar o Código a título de doutrina isto é como meio doutrinário de auxílio à atividade prática do juiz para casos envolvendo cidadãos de Estados não partes28 Ainda no que tange ao Brasil merece destaque a Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado de 1979 em vigor entre nós desde 27 de dezembro de 199529 Tal Convenção estabelece no art 1º que a determinação da norma jurídica aplicável para reger situações vinculadas com o direito estrangeiro ficará sujeita ao disposto nesta Convenção e nas demais convenções internacionais assinadas ou que venham a ser assinadas no futuro em caráter bilateral ou multilateral pelos Estados Partes complementando que apenas na falta de norma internacional os Estados Partes aplicarão as regras de conflito do seu direito interno Existem atualmente inúmeras convenções que versam temas estritos ou conexos de DIPr merecendo destaque as convenções internacionais de Direito Uniforme v Cap I item 3 supra Tais convenções a exemplo das normas internas de DIPr estabelecem regras de conexão aplicáveis aos conflitos de leis no espaço com conexão internacional que regulamentam Na Europa têm destaque as convenções da Haia sobre diversos tipos de conflitos normativos quer no âmbito do direito civil como no do direito comercial Até mesmo os tratados não ratificados têm importância para o DIPr especialmente os 58 32 que cristalizam costumes internacionais30 Nesses casos os tratados ainda não ratificados e portanto ainda não em vigor no Estado passam a ter valor como costume e assim podem devem ser aplicados pelo juiz no caso concreto Tudo estará a depender porém do valor que a prática dos Estados e a jurisprudência dos tribunais internacionais atribuem a tais tratados não ratificados devendo o juiz nacional ficar atento quanto à aplicação desses acordos em outros Estados para que assim esteja assegurado de que a sua aplicação ao caso sub judice guarda plena autorização jurídica Esclareçase por fim que todas as fontes convencionais tratados de DIPr prevalecem sobre as leis nacionais sobre conflitos de leis à luz do que dispõe o já citado art 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados pois como é sabido e consabido uma lei posterior ao tratado não o revoga ao passo que um tratado pode alterar lei anterior no campo das relações estabelecidas entre os Estados signatários31 Costume internacional Embora de rara aplicação se comparado aos tratados também o costume internacional constituise em fonte formal do DIPr Segundo o conhecido art 38 1º b do Estatuto da CIJ entendese por costume internacional a prova de uma prática geral aceita como sendo o direito Daí se percebe haver dois elementos para a formação do costume internacional a prática generalizada de atos por parte dos Estados elemento material ou objetivo e sua aceitação como norma jurídica elemento psicológico ou subjetivo32 Assim à medida que uma prática relativa a certo conflito de leis passa a ser aceita pela sociedade internacional a título de norma jurídica temse então formado um costume internacional sobre esse conflito normativo caso em que os Estados deverão normalmente observálo no plano do seu Direito interno especialmente na ausência de outras fontes escritas tais as leis e os tratados internacionais em vigor Muitos dos costumes internacionais aplicados no DIPr foram reduzidos a termo para maior visibilidade e clareza sobretudo pela Câmara de Comércio Internacional sediada em Paris É exemplo dessa regulação a publicação denominada Incoterms International Commercial TermsTermos Internacionais de Comércio33 Esses termos comerciais internacionais colocam em prática o costume internacional relativo ao comércio internacional e são observados pelos atores que lidam nesse ramo de atividade34 Diferentemente porém do que ocorre no plano do Direito Internacional Público em 59 33 que os costumes internacionais têm papel preponderante regulando ainda hoje vários aspectos importantes da vida internacional dos Estados percebese que no campo atinente ao DIPr tais costumes não têm logrado a mesma expressão jurídica o que se deve em parte às dificuldades de sua formação no que toca às soluções dos conflitos normativos típicos do DIPr35 Jurisprudência internacional Apesar de raros os casos de DIPr resolvidos por tribunais internacionais não se descarta o papel da jurisprudência internacional no auxílio e determinação do direito aplicável em casos de conflitos de leis É evidente porém ser incomparável o papel da jurisprudência interna relativamente à jurisprudência internacional Além de mais nítida para o juiz do foro a jurisprudência doméstica resolve problemas sempre mais constantes no plano interno que a jurisprudência internacional Seja como for repitase mais o papel da jurisprudência internacional enquanto determinante do direito aplicável a uma relação de DIPr ainda se mantém não obstante para um número reduzido de questões O escasso número de casos de DIPr julgados por tribunais internacionais devese ao fato de serem geralmente afetos a particulares que não podem ingressar senão por meio de proteção diplomática por parte de um Estado diretamente em uma corte internacional para vindicar direitos seus sendo certo que os Estados também muito raramente lançam mão da proteção diplomática para vindicar em nome próprio perante um tribunal internacional direitos de particulares lesados por outros Estados36 Tanto a anterior Corte Permanente de Justiça Internacional CPJI criada ao tempo da Liga das Nações como a atual Corte Internacional de Justiça CIJ instituída a partir da criação das Nações Unidas julgaram pouquíssimos temas de DIPr até hoje Destaquese nesse sentido o caso Boll entre Suécia e Holanda julgado pela CIJ em 1958 em que a Corte foi instada a decidir sobre qual lei seria aplicável se a lei sueca ou a holandesa no caso da guarda de uma criança holandesa residente na Suécia de acordo com a Convenção da Haia de 1902 sobre posse e guarda de menores quando então entendeu ser aplicável a lei sueca em razão inter alia da norma de ordem pública da melhor proteção da criança residente na Suécia e da conformidade com a Lei Sueca de 1924 sobre proteção de crianças menores37 Nada de similar é possível dizer no que toca aos tribunais arbitrais especialmente em matéria de direito comercial internacional os quais têm produzido considerável jurisprudência que tem se constituído em importante fonte de direito internacional 60 4 41 privado tanto em sua manifestação de soluções conflituais como e principalmente de soluções de caráter substancial conhecida como lex mercatoria uma lei não escrita de caráter uniforme internacionalmente aceita para reger as relações comerciais transnacionais38 Conflitos entre as fontes A existência de uma pluralidade de fontes do DIPr leis tratados costumes etc leva à necessidade de se encontrar meios para resolver os conflitos que podem surgir entre essas fontes Tais conflitos podem ter lugar no que tange às fontes de categorias distintas e àquelas de mesma categoria Conflitos entre fontes de categorias distintas Em vários países temse utilizado do critério hierárquico para a resolução das antinomias entre as fontes do DIPr de categorias distintas vg entre um tratado internacional e uma lei interna Nesse sentido não é incomum alguns ordenamentos internos preverem a prevalência dos tratados sobre a legislação interna em matéria de DIPr Assim é vg na Alemanha em que da Lei de Introdução ao Código Civil art 3º determina expressamente que as disposições dos atos jurídicos da União Europeia e dos tratados internacionais diretamente aplicáveis na Alemanha derrogam o seu Direito interno em matéria de DIPr em seus respectivos âmbitos de aplicação Essa solução contudo segundo Erik Jayme não é aconselhável para o DIPr na pós modernidade Segundo Jayme em vez de simplesmente excluir do sistema certa norma jurídica pela aplicação do critério hierárquico devese buscar a convivência entre essas mesmas fontes por meio de um diálogo diálogo das fontes Assim na visão de Erik Jayme a solução para os conflitos normativos que emergem no DIPr pósmoderno há de ser encontrada pela harmonização coordenação entre suas fontes heterogêneas as quais não se excluem mutuamente normas de direitos humanos textos constitucionais tratados internacionais sistemas nacionais etc mas ao contrário falam umas com as outras Eis sua lição Desde que evocamos a comunicação em direito internacional privado o fenômeno mais importante é o fato que a solução dos conflitos de leis emerge como resultado de um diálogo entre as fontes mais heterogêneas Os direitos humanos as Constituições as 61 42 convenções internacionais os sistemas nacionais todas essas fontes não se excluem mutuamente elas falam uma com a outra Os juízes devem coordenar essas fontes escutando o que elas dizem39 Essa conversa entre fontes de categorias distintas Constituição tratados leis regulamentos etc é que permite encontrar no DIPr pósmoderno a verdadeira ratio de ambas as normas em prol da proteção da pessoa humana em geral e dos menos favorecidos em especial40 Conflitos entre fontes de mesma categoria No conflito entre fontes de mesma categoria vg entre dois tratados internacionais a solução contemporânea aponta relativamente às normas de DIPr para a aplicação da norma mais favorável à pessoa Percebase que a hipótese agora colocada no que tange às normas convencionais não versa obrigatoriamente o caso do conflito entre tratados sucessivos sobre a mesma matéria cujo método de resolução encontra suporte no art 30 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados41 Aqui se coloca a questão do conflito que pode existir entre duas normas da mesma categoria vg tratados que orbitam em círculos eventualmente distintos ambas potencialmente aplicáveis a um mesmo caso concreto de DIPr Erik Jayme exemplifica com o caso do reconhecimento de uma decisão em matéria de pensão alimentícia para o qual tanto a Convenção da Haia de 1973 como a Convenção de Bruxelas de 1968 poderiam ser aplicadas como cada qual porém possui cláusula de exclusão de outras normas potencialmente aplicáveis não se saberia qual delas efetivamente haveria de ser aplicada Assim os tribunais alemães aplicaram o princípio segundo prevalece a norma mais favorável às pessoas em causa42 62 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 Cf JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 60 Nesse sentido v BASSO Maristela Curso de direito internacional privado cit p 32 Isso nos leva a sustentar que o universo das fontes do direito internacional privado é caracterizado por pluralismo e complexidade e por essa razão não faltarão aos tribunais subsídios suficientes para o julgamento dos casos com elementos estrangeiros Para críticas v o que se disse no Cap II item 31 supra Juridicamente a expressão francesa conota a lei que há de ser aplicada em favor do interesse do nacional tem o mesmo significado que o princípio da lei mais favorável ou favor negotii v Cap VI item 45 infra V BASSO Maristela Curso de direito internacional privado cit p 4546 A propósito cf GANNAGÉ Léna La hiérarchie des normes et les méthodes du droit International privé étude de droit International privé de la famille Paris LGDJ 2001 p 5 A propósito v JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 228 São sobretudo os princípios gerais de base de um sistema jurídico que se apresentam como obstáculo à aplicação da lei estrangeira Entre esses princípios figuram os direitos fundamentais do indivídulo enunciados pela Constituição Sobre o caso e sua repercussão v MOURA RAMOS Rui Manuel Gens de Direito internacional privado e Constituição introdução a uma análise de suas relações Coimbra Coimbra Editora 1991 p 204213 e ARAUJO Nadia de Direito internacional privado cit p 113115 V ARAUJO Nadia de Direito internacional privado cit p 114 e FRIEDRICH Tatyana Scheila A proteção dos direitos humanos nas relações privadas internacionais In RAMINA Larissa FRIEDRICH Tatyana Scheila Coord Direitos humanos evolução complexidades e paradoxos Curitiba Juruá 2014 p 175178 Sobre o efeito horizontal dos direitos fundamentais v especialmente SILVA Virgílio Afonso da A constitucionalização do direito os direitos fundamentais nas relações entre particulares São Paulo Malheiros 2008 Cf TENÓRIO Oscar Direito internacional privado vol I cit p 89 Sobre o princípio locus regit actum v especialmente SAVIGNY Friedrich Carl von Traité de droit romain t 8 cit p 344362 Cf JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 59 Sobre o costume no DIPr francês v NIBOYET JP Cours de droit international privé français cit p 2526 AMORIM Edgar Carlos de Direito internacional privado cit p 21 Cf TENÓRIO Oscar Direito internacional privado vol I cit p 9394 e FERRAZ JR Tercio Sampaio Introdução ao estudo do direito técnica decisão dominação 4 ed rev e ampl São Paulo Atlas 2003 p 245246 Aceitando a jurisprudência como fonte do direito em geral v MONTORO André Franco Introdução à ciência do direito 27 ed rev e atual São Paulo Ed RT 2008 p 404406 e atribuindo à jurisprudência o caráter específico de fonte do DIPr v STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 116119 e DELOLMO Florisbal de Souza Curso de direito internacional privado cit p 33 NIBOYET JP Cours de droit international privé français cit p 26 Assim também ARMINJON Pierre Lobjet et la méthode du droit international privé Recueil des Cours vol 21 1928 p 497 para quem em virtude da insuficiência da obscuridade da inconsistência das regras de conflito e de suas lacunas os tribunais dispõem em direito internacional privado de um 63 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 poder extremamente amplo Cf STORY Joseph Commentaries on the conflict of laws cit p 25 Criticamente cf BASSO Maristela Curso de direito internacional privado cit p 9192 Sobre essa problemática v SOUZA Gelson Amaro de Processo e jurisprudência no estudo do direito Rio de Janeiro Forense 1989 Cf NIBOYET JP Cours de droit international privé français cit p 27 Cf DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 6667 V JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 259 Não é neste livro porém o lugar de estudar a teoria dos atos internacionais e todas as questões que ela suscita o que já foi realizado com detalhes em obra específica v MAZZUOLI Valerio de Oliveira Direito dos tratados 2 ed rev atual e ampl Rio de Janeiro Forense 2014 638p Assim PINHEIRO Luís de Lima Relações entre o direito internacional público e o direito internacional privado In RIBEIRO Manuel de Almeida COUTINHO Francisco Pereira CABRITA Isabel Coord Enciclopédia de direito internacional Coimbra Almedina 2011 p 492 Em primeiro lugar pode afirmarse que o Direito Internacional Privado tem o seu fundamento último no Direito Internacional Público especialmente no que toca ao Direito de Conflitos grifo do original V PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado de direito internacional privado vol 2 Rio de Janeiro José Olympio 1935 p 392 ss Nesse exato sentido v a lição de ARAUJO Nadia de Direito internacional privado cit p 28 29 A diferença do DIPr em relação ao direito interno é tão somente a existência de um elemento de estraneidade na relação quando há um elo com o direito material de um Estado estrangeiro além daquele no qual a questão está sendo julgada BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos cit p 47 Promulgada no Brasil pelo Decreto nº 18871 de 13081929 O Código Bustamante foi ratificado também por Bolívia Chile Costa Rica Cuba República Dominicana Equador Guatemala Haiti Honduras Nicarágua Panamá Peru El Salvador e Venezuela Cf DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 7778 A Convenção foi aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 36 de 04041995 ratificada em 27111995 com entrada em vigor em 27121995 nos termos do seu art 14 e promulgada pelo Decreto nº 1979 de 09081996 Sobre o tema v MAZZUOLI Valerio de Oliveira Direito dos tratados cit p 252254 TENÓRIO Oscar Direito internacional privado vol I cit p 95 Nesse exato sentido v FOCARELLI Carlo Lezioni di diritto internazionale privato cit p 9 Pertanto una convenzione internazionale debitamente resa esecutiva che eventualmente disciplinasse una materia di diritto internazionale privato prevale sulle norme legislative nazionali comprese quelle contenute nella legge di riforma Para detalhes v MAZZUOLI Valerio de Oliveira Algumas questões jurídicas sobre a formação e aplicação do costume internacional Revista dos Tribunais ano 101 vol 921 São Paulo jul2012 p 259278 e MAZZUOLI Valerio de Oliveira Curso de direito internacional público cit p 128141 Cf BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos cit p 3536 64 34 35 36 37 38 39 40 41 42 V FIORATI Jete Jane MAZZUOLI Valerio de Oliveira Org Novas vertentes do direito do comércio internacional Barueri Manole 2003 V a propósito NIBOYET JP Cours de droit international privé français cit p 51 que leciona On peut dire que sauf de rares exceptions sur quelquer points la matière des conflits na pas de source dans la coutume internationale V DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 88 V BASSO Maristela Curso de direito internacional privado cit p 8889 DOLINGER Jacob Idem p 8889 Sobre a nova lex mercatória v MAZZUOLI Valerio de Oliveira A nova lex mercatoria como fonte do direito do comércio internacional cit p 185 223 JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 259 Para um estudo da aplicação do diálogo das fontes nas relações entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno v MAZZUOLI Valerio de Oliveira Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno cit especialmente p 129177 Sobre o art 30 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados v MAZZUOLI Valerio de Oliveira Direito dos tratados cit p 281292 JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 83 65 1 11 Capítulo IV Estrutura das Normas do Direito Internacional Privado Normas indicativas As normas de DIPr têm uma característica própria que a diferencia das demais normas jurídicas são sempre indicativas ou indiretas Tal significa que as normas de DIPr não resolvem a questão de fundo propriamente dita senão apenas indicam qual ordenamento se o nacional ou o estrangeiro deverá ser aplicado para a resolução do caso concreto Esse ordenamento escolhido nacional ou estrangeiro é que resolverá a questão de fundo mérito conectada com leis divergentes e autônomas posta sob o exame do Poder Judiciário1 Como destaca Amilcar de Castro sendo o DIPr direito de sobreposição ou superdireito não chega a examinar o conteúdo das ordens jurídicas vigentes nos agrupamentos em conexão ou referência com o fato conteúdo esse de que não depende a essência de sua função2 Isso significa que não cabe do DIPr levar em consideração o conteúdo da norma nacional ou estrangeira indicada e menos ainda as consequências advindas de sua aplicação3 As normas de DIPr buscam tão somente encontrar o centro de gravidade o ponto de atração da relação jurídica sub judice com conexão internacional isto é a ordem jurídica que mais se aproxima por isso os anglosaxões falam em most significant relationship do problema em questão capaz também de resolvêlo com maior justiça4 Normas diretas e indiretas Quando se lê uma norma como a do art 5º do Código Civil brasileiro que dispõe que a menoridade cessa aos dezoito anos completos quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil logo se percebe tratarse de norma do tipo direta que soluciona de plano a questão jurídica Quando cessa a menoridade para a prática de todos os atos da vida civil Aos dezoito anos completos O dispositivo vêse responde à 66 12 13 indagação diretamente Diferentemente são as normas indicativas ou indiretas do DIPr que não respondem à indagação colocada senão apenas indicam qual norma se nacional ou a estrangeira a responderá Tomese como exemplo o art 7º da LINDB que não diz quais são as regras relativas ao início ou término da personalidade ao nome à capacidade e aos direitos de família apenas indicando que será a lei do país em que domiciliada a pessoa a responsável por determinálas A lei nacional ou estrangeira que a norma indicativa do DIPr manda aplicar ao caso concreto pode ser vg a lei do lugar da celebração do ato a do lugar do domicílio ou residência da pessoa a de sua nacionalidade a da situação dos bens etc Cada uma dessas leis regerá situações especificadas pelas normas de DIPr da lex fori para uma questão de capacidade da pessoa a lei aplicável será a do lugar de seu domicílio residência ou nacionalidade5 para uma questão relativa a bens será a do local em que estejam situados lex rei sitae etc6 Hipótese e disposição Como se vê a norma indicativa ou indireta a apresenta sempre uma hipótese e uma disposição Tomese como exemplo o art 10 caput da LINDB segundo o qual a sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido qualquer que seja a natureza e a situação dos bens Nesse caso o fato da morte ou ausência é a hipótese normativa eis que dele poderão decorrer inúmeras consequências jurídicas pois o de cujus terá deixado herdeiros bens dívidas etc A disposição da norma por sua vez indica que tais fatos morte ou ausência serão regulados pela lei do domicílio do falecido que poderá ser uma lei nacional ou estrangeira7 Diferentemente porém do direito comum que visa solucionar materialmente a questão jurídica concreta no DIPr a norma respectiva apenas indica a ordem jurídica adequada à sua resolução Por isso explica Strenger a hipótese da regra de DIPr é distinta da do direito comum constituindose em conceito jurídico genérico e sucinto pois estabelece de maneira ampla qual o direito deverá ser aplicado limitando se apenas em determinálo8 Lex fori e lex causae Denominase a lei nacional de lex fori e a estrangeira de lex causae ou lei estranha Será a lex fori em princípio salvo a existência de regras de Direito 67 14 Uniforme que estabelecerá a indicação da norma nacional ou estrangeira a ser aplicada em um dado caso concreto sub judice com conexão internacional sem violar a soberania de qualquer Estado mas apenas se desincumbindo da missão que lhe compete nos termos do seu Direito interno de definir qual das ordens resolverá materialmente a questão Quando indicada e portanto escolhida a norma estrangeira para resolver o caso concreto tal norma deve ser aplicada em toda a sua integralidade e como direito mesmo com as respectivas normas de vigência interpretação aplicação espacial e temporal sofrendo apenas as limitações impostas pelas regras de DIPr da lex fori ou decorrentes do limite geral da ordem pública por aquelas estabelecido9 Categorias de normas indicativas As normas indicativas comportam três categorias distintas ou são bilaterais completas perfeitas ou bilaterais incompletas imperfeitas ou unilaterais que podem ser assim entendidas a bilaterais completas ou perfeitas são aquelas que não discriminam qual lei se a nacional ou a estrangeira deverá reger a situação jurídica Tomese como exemplo o art 7º caput da LINDB que assim dispõe A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade o nome a capacidade e os direitos de família Percebase que a norma referese à lei do país em que domiciliada a pessoa que pode ser a lei nacional ou a estrangeira a depender do caso concreto sendo por isso bilateral completa ou perfeita b bilaterais incompletas ou imperfeitas são aquelas que determinam a aplicação tanto do direito nacional como do estrangeiro indistintamente mas limitam o seu objeto a certos casos relacionados com o país do foro Por exemplo o primeiro Código Civil de Portugal Código Seabra de 1867 disciplinava no art 1107 que se o casamento for contraído em país estrangeiro entre português e estrangeira ou entre estrangeiro e portuguesa e nada declararem nem estipularem os contraentes relativamente a seus bens entenderseá que casaram conforme o direito comum do país do cônjuge varão Nesse caso como se vê a relação com o direito do país do foro era a nacionalidade portuguesa de um dos cônjuges o que tornava a norma em questão em bilateral incompleta ou imperfeita c unilaterais são as que estabelecem apenas a aplicação da lei nacional sem a possibilidade de aplicação da lei estrangeira Temse como exemplo o art 7º 1º da LINDB Realizandose o casamento no Brasil será aplicada a lei brasileira quanto aos 68 2 impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração No mesmo sentido está o art 9º 1º da LINDB Destinandose a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial será esta observada admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato E ainda o art 10 1º da LINDB A sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros ou de quem os represente sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus Evidentemente que a melhor maneira de indicar a lei aplicável é por meio de norma bilateral completa ou perfeita pois tal previne a omissão da lei indica a lei que possui um vínculo mais estreito com a relação jurídica e ainda se aproxima do objetivo fundamental do DIPr10 Essa é a propósito a tendência do DIPr brasileiro Efetivamente como destaca Jacob Dolinger a norma bilateral completa está mais voltada para o fato jurídico e o exame de suas particularidades e nuances observação esta que induz a procurar a lei mais apropriada para a solução o que leva a maior objetividade e maior capacidade de universalizar11 Conflitos das normas de DIPr no espaço À medida que cada Estado tem suas próprias normas de DIPr surge o problema também comum às demais espécies de normas jurídicas de sua aplicação no espaço Em outros termos as normas indicativas ou indiretas de DIPr nacionais e estrangeiras podem entre si entrar em conflito positivo ou negativo no espaço quando então se diz tratar de um conflito de segundo grau12 Alguns autores também o nominam de conflito duplo ou bidimensional por ser um conflito no espaço de normas de solução de conflitos de leis no tempo13 Assim tais conflitos a exemplo dos existentes relativamente à legislação civil penal tributária administrativa empresarial e processual são também conflitos de normas no espaço porém de normas indicativas ou indiretas de DIPr ao que se nomina conflito de segundo grau duplo ou bidimensional14 Havendo divergência entre a lei nacional lex fori e a lei estrangeira estranha deverá o juiz aplicar a que melhor resolva com justiça o caso concreto Segundo Haroldo Valladão devese rechaçar nesse caso a opinião radical de que o juiz do foro deverá aplicar sempre e exclusivamente a sua lei de DIPr que seria de rigorosa ordem pública internacional de caráter absoluto e universalista ignorando para todos os efeitos a lei de DIPr estrangeira eis que esse totalitarismo da lex fori vai de encontro à vocação universal do DIPr de considerar e respeitar a lei estrangeira harmonizando e 69 21 balanceando com justiça e equidade as leis em conflito do foro e de outro sistema jurídico15 Nesse exato sentido está o art 9º da Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado de 1979 segundo o qual as diversas leis que podem ser competentes para regular os diferentes aspectos de uma mesma relação jurídica serão aplicadas de maneira harmônica procurandose realizar os fins colimados por cada uma das referidas legislações complementando que as dificuldades que forem causadas por sua aplicação simultânea serão resolvidas levandose em conta as exigências impostas pela equidade no caso concreto A um mesmo resultado se chega aplicando o que Erik Jayme chamou de diálogo das fontes pelo que em vez de simplesmente excluir do sistema certa norma jurídica deve se buscar a convivência entre essas mesmas normas por meio de um diálogo Como já se falou segundo Jayme a solução para os conflitos normativos que emergem no direito pós moderno há de ser encontrada na harmonização coordenação entre fontes heterogêneas que não se excluem mutuamente normas de direitos humanos textos constitucionais tratados internacionais sistemas nacionais etc mas ao contrário falam umas com as outras16 Essa conversa entre fontes diversas é que permite encontrar a verdadeira ratio de ambas as normas em prol da proteção da pessoa humana em geral e dos menos favorecidos em especial17 Conflito espacial positivo Há o conflito espacial positivo de normas do DIPr quando cada um dos ordenamentos em causa indica a sua própria norma para reger a questão jurídica com conexão internacional Tal seria o caso vg que ocorre quando um juiz brasileiro tem que decidir questão relativa à capacidade aos direitos de família e à sucessão de um português domiciliado no Brasil Nessa hipótese a norma brasileira LINDB art 7º caput determina que a lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade o nome a capacidade e os direitos de família enquanto que o direito português Código Civil de 1966 art 25 estabelece que o estado dos indivíduos a capacidade das pessoas as relações de família e as sucessões por morte são regulados pela lei pessoal dos respectivos sujeitos Ou seja a lei brasileira optou pela lei do domicílio enquanto a portuguesa preferiu a da nacionalidade da pessoa A resolução da questão pelo juiz do foro quando não há norma interna ou tratado internacional a desvendar o problema está na harmonização das duas legislações em 70 22 conflito eis que a solução simplista em aplicar exclusivamente a lex fori pode não ser justa especialmente no momento atual em que o DIPr há de servir como garantia da aplicação do melhor direito pro homine aos seres humanos no caso concreto18 Tal apenas não há de ocorrer repitase quando a própria norma interna ou um tratado internacional resolve a questão para evitar sobretudo a fraude à lei a exemplo da norma prevista no art 7º 6º da LINDB segundo a qual o divórcio realizado no estrangeiro se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros só será reconhecido no Brasil depois de 1 um ano da data da sentença salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo caso em que a homologação produzirá efeito imediato obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país Assim havendo conflito espacial positivo de normas de DIPr a solução está na harmonização coerente das normas em conflito para atender à justiça do caso concreto sem que se imponham soluções rígidas como vg seria a aplicação exclusiva da lex fori ou a renúncia desta em benefício da lei estrangeira Tudo nesse campo deve estar coordenado à luz do critério pro homine de solução de antinomias Conflito espacial negativo teoria do reenvio Há o conflito espacial negativo de normas do DIPr quando cada um dos ordenamentos em causa exclui a aplicação de suas normas internas para a resolução da questão jurídica com conexão internacional É o que ocorria vg nos casos relativos a direitos de família ou de sucessão de brasileiros domiciliados na Itália eis que a norma brasileira LINDB arts 7º e 10º manda aplicar a lei do domicílio da pessoa enquanto a norma italiana Código Civil de 1942 art 23 ordenava a aplicação da lei de sua nacionalidade19 Eis aí tipicamente o exemplo de conflito espacial negativo de normas do DIPr Havendo conflito negativo de normas do DIPr qual das leis deverá ser efetivamente aplicada Segundo Haroldo Valladão a diretriz jurisprudencial em quase todos os países resolveu o problema pela chamada teoria da devolução ou do reenvio segundo a qual o juiz do foro aceita a referência devolução que a lex causae a lei declarada competente faça à mesma lex fori retorno devolução para trás ou reenvio ao primeiro grau ou à outra lei para diante devolução à lei estrangeira reenvio de segundo grau20 Assim a devolução realizada pela lex causae pode darse relativamente à lex fori reenvio ao primeiro grau ou a uma terceira lei distinta da lex fori reenvio de segundo grau No 71 primeiro caso devolvese à lei do foro o direito de ser aplicada e no segundo passase à frente para a lei de terceiro Estado a regência da questão Tomandose como exemplo o caso de um brasileiro e de um francês domiciliados na Itália a solução seria o juiz brasileiro aplicar a lei brasileira ao brasileiro domiciliado na Itália retorno e a lei francesa ao francês domiciliado na Itália devolução à lei estrangeira21 Um argumento de valor prático em favor da teoria da devolução ou do reenvio reside no fato de que por meio dela aplicase em quase todos os casos a lex fori com a qual o juiz interno tem maior familiaridade ficando afastados os perigos em se aplicar uma lei estrangeira que mal se conhece22 Seja como for a atual LINDB inspirada no art 30 das disposições preliminares ao Código Civil italiano de 194223 e contrariando toda a anterior doutrina e jurisprudência brasileiras proibiu expressamente a devolução no seu art 16 assim redigido Quando nos termos dos artigos precedentes se houver de aplicar a lei estrangeira terseá em vista a disposição desta sem considerarse qualquer remissão por ela feita a outra lei Assim não obstante todos os esforços doutrinários e jurisprudenciais no sentido de se admitir o reenvio no DIPr brasileiro o certo é que a norma de DIPr brasileira em vigor não o autorizou Pela regra ficaram igualmente proibidos os reenvios de primeiro e segundo graus sem qualquer exceção24 Essa orientação do direito brasileiro deve ser seguida inclusive nos termos do art 1º da Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado de 1979 segundo o qual na falta de norma internacional os Estados Partes aplicarão as regras de conflito do seu direito interno Entendeuse em suma no Brasil que o direito estrangeiro deve comportar as limitações previstas pela lex fori de que é exemplo a proibição dos reenvios de primeiro e segundo graus Destaquese porém que uma luz de esperança pode reaparecer no direito brasileiro se aprovado o Projeto de Lei nº 269 do Senado de 2004 que previu novamente o reenvio de primeiro e segundo graus no seu art 16 assim redigido Art 16 Reenvio Se a lei estrangeira indicada pelas regras de conexão da presente Lei determinar a aplicação da lei brasileira esta será aplicada 1º Se porém determinar a aplicação da lei de outro país esta última prevalecerá caso também estabeleça sua competência 2º Se a lei do terceiro país não estabelecer sua competência aplicarseá a lei estrangeira inicialmente indicada pelas regras de conexão da presente Lei 72 3 Merece ser lida a propósito a justificativa da comissão redatora do Projeto de Lei nº 269 acerca do tema Até 1942 nossos tribunais aceitavam o reenvio que o direito internacional privado de outro país fizesse à nossa lei Assim quando o direito internacional privado brasileiro mandasse aplicar lei de outro país e o direito internacional privado desse outro país remetesse a aplicação às leis brasileiras aceitava se tal indicação A proibição do reenvio por parte do art 16 da LICC LINDB não foi em geral bem recebida pelos jusprivatistas brasileiros Tanto a doutrina Haroldo Valladão como a jurisprudência Luiz Galotti manifestaram severa crítica ao legislador A doutrina nacional advoga inclusive a aceitação do reenvio feito pela lei indicada por nosso direito internacional privado à lei de um terceiro país reenvio de segundo grau A melhor ilustração do reenvio de segundo grau é dada pela hipótese de Ferrer Correa Pessoa de nacionalidade portuguesa domiciliada na Espanha é julgada no Brasil Segundo o direito internacional privado brasileiro deve ela ser julgada pela lei de seu domicílio Espanha O direito internacional privado espanhol indica a aplicação da lei da nacionalidade da pessoa Portugal com o que a lei conflitual portuguesa concorda Dessa maneira Portugal e Espanha querem aplicar a lei portuguesa ao passo que o Brasil deseja a aplicação da lei espanhola Não faz sentido que a vontade da lei do país do domicílio e do país da nacionalidade da pessoa sejam rejeitadas pela vontade da lex fori Lições de Direito Internacional Privado Coimbra Universidade 1963 pp 5778 Daí propugnarse pela aceitação do reenvio inclusive de segundo grau como estabelecido no projeto Conflitos das normas de DIPr no tempo Já se viu v Cap I item 2 supra que o DIPr não se confunde com o Direito Intertemporal eis que visa resolver conflitos de leis no espaço com conexão internacional ao passo que este último soluciona conflitos de leis no tempo Tal não significa contudo que entre as próprias normas de DIPr de um dado Estado não possam surgir conflitos intertemporais25 decorrentes da alteração da legislação interna relativa aos conflitos de leis interespaciais ou interpessoais26 Tratase do que se convencionou chamar de Direito Intertemporal Internacional destinado a resolver os conflitos das normas de DIPr no tempo Assim vg entre um Código Civil anterior e um novo Código Civil entre uma anterior Lei de Introdução e uma nova Lei de Introdução podem surgir conflitos intertemporais que requerem devida solução jurídica Em matéria de direito adquirido contudo a regra é que se aplique a legislação anterior sobre a matéria em apreço em 73 4 detrimento da norma mais recente tal como prevê o art 5º XXXVI da Constituição Federal segundo o qual a lei não prejudicará o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada Assim havendo modificação nas normas do DIPr brasileiro devem ser respeitados o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada nos termos da legislação aplicável ao tempo em que o direito o ato jurídico ou a coisa julgada se constituíram salvo se se tratar de afronta à ordem pública e aos bons costumes LINDB art 1727 Cabe primeiramente ao Estado da lex fori resolver qual das normas de DIPr conflitantes no tempo se a anterior ou a posterior deverá ser efetivamente aplicada seguindo o que estabelecem as suas regras de Direito Intertemporal comum Foi o que decidiu o Institut de Droit International na sua sessão de Dijon de 1981 da qual foi Rapporteur o Sr Ronald Graveson assim estabelecendo O efeito no tempo da modificação de uma regra de direito internacional privado é determinado pelo sistema ao qual essa regra pertence28 Tal solução se baseia no fato de pertencerem as regras sobre conflitos de leis no tempo ao ordenamento jurídico de cada Estado29 A norma constitucional citada que garante o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada há de ser indistintamente aplicada a quaisquer normas nacionais sejam elas materiais ou formais infraconstitucionais ou constitucionais ou ainda do próprio DIPr30 Aplicação substancial das normas de DIPr Verificados o caráter indicativo ou indireto das normas de DIPr item 1 supra seus conflitos no espaço item 2 supra e no tempo item 3 supra cabe agora estudar a sua aplicação substancial Para se chegar porém a essa aplicação deve o juiz seguir uma metodologia que se inicia com a qualificação da relação jurídica seguindose à determinação do elemento de conexão chegando finalmente à determinação da lei aplicável e sua efetiva aplicação ao caso concreto Quando vg uma norma de DIPr da lex fori como a insculpida no art 7º caput da LINDB estabelece que a lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade o nome a capacidade e os direitos de família cabe primeiramente a indagação do que se considera personalidade nome capacidade e direitos de família na lei do país em que domiciliada a pessoa vg na França na Alemanha na Holanda na Itália nos Estados Unidos no Chile no Uruguai etc 74 41 Em razão da formulação e da redação genéricas das normas do DIPr presentes nas legislações estatais as quais não definem o conteúdo daquilo que estão a prever nasce o problema de saber se a questão que suscita o conflito de leis no espaço se enquadra ou não em determinado grupo ou categoria jurídica nasce a necessidade de saber vg se o casamento entre pessoas do mesmo sexo pertence às relações de direito de família ou societárias etc Para tanto fazse necessário em primeiro lugar investigar qual o exato enquadramento jurídico da questão posta sub judice ao que se nomina problema das qualificações31 Problema das qualificações Qualificar significa em DIPr determinar a natureza de um fato ou instituto para o fim de enquadrálo em uma categoria jurídica existente32 Tratase do exercício que há de fazer o juiz para compreender em que âmbito jurídico terá enquadramento o fato ou instituto trazido à questão sub judice se se trata vg de um caso de direito pessoal de direito de família de direito das sucessões de direito das obrigações etc A qualificação existe pelo fato de várias questões jurídicas apresentarem intensa controvérsia sobre o seu enquadramento científico na legislação dos diversos países desnecessário seria estudar o problema das qualificações se em todas as legislações do mundo as questões jurídicas guardassem idêntico enquadramento isto é a mesma classificação Assim vg enquanto numa dada ordem jurídica a doação causa mortis poderá ser matéria de obrigação noutra eventualmente poderá enquadrarse no tema sucessão O juiz evidentemente depende desse conhecimento saber se se está diante de tema obrigacional ou sucessório para localizar a regra de conexão aplicável ao caso concreto Só assim caracterizando definindo o fato ou instituto jurídico em causa poderá localizar o competente elemento de conexão e dar ao caso concreto solução adequada A qualificação é em suma o processo técnicojurídico pelo qual se busca enquadrar os fatos ou institutos jurídicos discutidos no processo relativamente às classificações existentes na lei ou no costume encontrandose a solução mais adequada para os diversos conflitos que se apresentam entre as pessoas33 Como se vê a qualificação tem lugar apenas no que tange ao objeto de conexão vg o contrato o casamento a doação etc da norma indicativa ou indireta não no que toca ao elemento de conexão34 que será investigado depois de qualificado o instituto em apreço A aplicação efetiva do elemento de conexão indicado pela norma indicativa implica o 75 exercício anterior de qualificar o instituto jurídico em causa para saber qual o seu exato enquadramento jurídico tendo em vista a divergência de categorizações presente nos ordenamentos dos diversos países Assim repitase antes de localizar a sede jurídica da questão sub judice e de determinar e aplicar a norma de DIPr ao caso concreto deve o juiz do foro qualificar o instituto jurídico em causa para saber o seu exato enquadramento jurídico saber se se cuida vg de um caso de direito pessoal de direito de família de direito das sucessões de direito das obrigações etc O primeiro passo portanto a ser realizado pelo juiz do foro é a qualificar classificar o instituto jurídico em causa para somente depois b localizar a sede da questão colocada encontrandose o elemento de conexão competente e finalmente c determinar e aplicar a norma competente para a resolução do problema Tomandose como exemplo o art 9º da LINDB verbis Para qualificar e reger as obrigações aplicarseá a lei do país em que se constituírem temse que a classificação é a constituição da obrigação sua localização é o país em que a mesma se constituiu e o direito determinado é o desse país35 Em outro exemplo se ao qualificar a questão sub judice verificou o juiz tratarse de um caso de direito das sucessões pois relativo a saber se determinada pessoa tem capacidade para herdar e em que ordem herda o elemento de conexão competente último domicílio do falecido será encontrado no art 10 caput da LINDB segundo o qual a sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido qualquer que seja a natureza e a situação dos bens36 Nesse exemplo qualificada a questão sub judice caso de direito das sucessões e descoberto o competente elemento de conexão último domicílio do de cujus resta ao juiz efetivamente aplicar a lei indicada pela norma de DIPr e resolver a questão principal A qualificação por envolver a descoberta da natureza classificação do fato ou instituto jurídico objeto da questão sub judice deve ser realizada em etapas levando em conta tanto a lex fori qualificação provisória como a lex causae qualificação definitiva como se verá à frente Neste momento importa contudo saber que a qualificação visa compreender qual a natureza da questão em debate se de direito pessoal de direito de família de direito das sucessões de direito das obrigações etc Tomemse a propósito os seguintes exemplos trazidos por Irineu Strenger a doação causa mortis é matéria de obrigação ou sucessão Arrendamento é direito pessoal ou real Outorga uxória em fiança é problema de capacidade ou corresponde aos efeitos das obrigações O Estado recolhe a herança jacente a título de herdeiro ou por ocupação A prescrição é instituto de direito formal ou material37 O processo de qualificação que leva ao conhecimento do elemento de conexão toma em consideração como explica Jacob Dolinger um de três diferentes aspectos o 76 sujeito o objeto ou o ato jurídico tudo dependendo da categorização que se tiver estabelecido inicialmente Aqui temse uma classificação tripartite assim estabelecida a quando a decisão for relativa a saber por qual direito será regido ou estatuto pessoal e a capacidade do sujeito a localização da sede da relação jurídica se fará em função do seu titular o sujeito do direito b no tratamento do estatuto real há de se localizar a sede jurídica pela situação do bem móvel ou imóvel e c no que tange à localização dos atos jurídicos sua sede se define ou pelo local da constituição da obrigação ou pelo local da sua execução38 Exemplo clássico sobre o problema da qualificação é o sempre lembrado caso da viúva maltesa relativo a um casamento de um casal maltês ocorrido na ilha mediterrânea de Malta sem pacto antenupcial No caso após o casamento o casal transferiuse para a Argélia em 1889 tendo ali o esposo feito grande fortuna Falecido o marido a viúva vindicou perante o juiz francês segundo a lei maltesa o usufruto das propriedades deixadas pelo de cujus em território argelino então administrado pela França O recurso à lei maltesa deuse pelo fato de que o direito francês em vigor na Argélia não dava à viúva qualquer possibilidade de ficar com os bens do de cujus Assim viuse o juiz francês diante do seguinte problema se enquadrasse a questão no direito sucessório à viúva nada caberia pois segundo a lei francesa em matéria de sucessão deveria ser obedecida a lex sitae e a legislação francesa negava qualquer direito sucessório à viúva se porém enquadrasse o problema no direito matrimonial a norma francesa de conflito levaria à aplicação da lei maltesa permitindose à viúva participar dos bens do marido arts 17 e 18 do Código de Malta O tribunal ao final qualificou o caso como de direito matrimonial e não direito sucessório decidindo assim em favor da viúva39 A qualificação dos fatos ou institutos jurídicos submetidos ao processo deve realizar se em primeiro plano pelos conceitos do DIPr previstos na lex fori qualificação provisória40 Assim vg se a lex fori determina o que se entende por personalidade ato jurídico nome capacidade ou direitos de família será conforme a sua concepção que deverão ser compreendidas tais categorias Se contudo a lei indicada como competente vg a lei do domicílio da pessoa ou do de cujus divergir sobre a interpretação daquela categoria de normas adotando qualificação diversa da encontrada na lex fori será segundo a sua qualificação que deverá tal categoria de normas ser interpretada nos termos dos seus conceitos e classificações qualificação definitiva41 Tal somente não será assim ou seja apenas não se qualificará o instituto em questão pelas etapas inicial qualificação provisória e posterior qualificação definitiva quando a a lex fori expressamente estabelecer a qualificação pela lex causae como faz a LINDB relativamente aos bens e às obrigações arts 8º caput e 9º caput v infra42 ou b 77 houver tratado internacional em vigor no Estado prevendo regras para a qualificação eis que nesse caso tratase de respeitar norma convencional que prevalece a todas as regras internas de DIPr43 Nos sistemas de integração supranacional como vg o da União Europeia temse ainda outro critério para a qualificação do conteúdo das normas conflituais advindas de atos jurídicos da União qual seja o atinente ao que disciplina a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia44 Institutos como o domicílio a residência e bens comportam divergências de entendimentos em diversas legislações do mundo Tomandose como exemplo o instituto do domicílio da pessoa natural percebese que enquanto no direito brasileiro tratase do lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo Código Civil art 70 no direito italiano é aquele em que a pessoa estabelece a sede principal dos seus negócios e interesses Código Civil art 43 Por sua vez no direito francês domicílio é o lugar em que a pessoa tem o seu estabelecimento principal Código Civil art 102 Como se nota apenas qualificando o instituto do domicílio ou seja apagando as incertezas conceituais que sobre ele incidem é que se poderá saber se a aplicação da lei indicada estará correta somente assim será possível dizer se certa pessoa está realmente domiciliada no exterior etc O mesmo ocorre com o instituto da prescrição que em alguns países pertence ao direito processual sujeito portanto à lex fori enquanto em outros integra o direito material sujeitandose assim à lex causae que disciplina a relação jurídica45 Somente analisando caso a caso os institutos que se pretendem qualificar é que será possível responder à indagação sobre o seu exato enquadramento jurídico e consequentemente à sua correta aplicação no caso concreto sub judice A solução apontada pela LINDB para a qualificação dos bens é como já se falou no sentido aplicar a lei do país em que estiverem situados art 8º caput e para a qualificação das obrigações a lei do país em que se constituírem art 9º caput Ou seja nesses casos específicos a norma brasileira adotou expressamente a qualificação pela lex causae quando então o juiz nacional será obrigado a assim proceder Podese dizer que a prova de que a qualificação em geral deve ser realizada pela lex fori reside no fato de o legislador ter previsto expressamente quando a mesma há de se realizar pela lex causae Quando porém a lei do país em que os bens estejam situados ou em que as obrigações se constituíram remeta a sua qualificação à outra lei não poderá o juiz brasileiro ampararse nessa outra norma retorno de primeiro ou segundo graus para qualificar os bens e obrigações referidos eis que o art 16 da LINDB proibiu como já se viu a devolução ou reenvio Segundo Haroldo Valladão a lei brasileira da DIPr se contradisse ao condenar no art 16 o princípio da devolução ao declarar que a lei 78 competente não seria aplicada quando remetesse a outra lei o que importou em não a aplicar integralmente em mutilála deformála uma vez que a remissão por ela estabelecida é sua parte constitutiva inseparável46 Seja como for o certo é que a LINDB na intenção de evitar incertezas pretendeu qualificar expressamente os fatos e as relações atinentes aos bens art 8º e às obrigações art 9º Contudo como assevera Oscar Tenório em tais casos ficou o campo legal das qualificações muito restrito porque na doutrina e na jurisprudência muito antes que aflorassem os debates a respeito os bens têm participado do princípio fundamental da territorialidade e as obrigações do lugar de sua constituição47 O Código Bustamante previu que a qualificação dos institutos jurídicos deva ser realizada também de acordo com a lex fori salvo as exceções expressamente previstas como vg a relativa aos bens e às obrigações nos termos dos arts 112 113 e 164 Essa regra vem colocada no art 6º do Código segundo o qual Em todos os casos não previstos por este Código cada um dos Estados contratantes aplicará a sua própria definição às instituições ou relações jurídicas que tiverem de corresponder aos grupos de leis mencionadas no art 3º O grupo de leis referido pelo citado art 3º é o seguinte a as que se aplicam às pessoas em virtude do seu domicílio e da sua nacionalidade grupo de ordem pública interna b as que obrigam por igual a todos os que residem no território sejam ou não nacionais grupo de ordem pública internacional e c as que se aplicam somente mediante a expressão a interpretação ou a presunção da vontade das partes ou de alguma delas grupo de ordem privada Fora esses casos a contrario sensu deverá o juiz nacional aplicar a definição atinente a determinada instituição ou relação jurídica segundo o entendimento da lex causae Sendo o Código Bustamante um tratado internacional suas disposições obrigam convencionalmente os Estadospartes por prevalecerem sobre as normas de DIPr do direito interno A qualificação realizada pela lex fori contudo pode apresentar problemas especialmente quando o direito nacional desconhece o instituto jurídico que se pretende qualificar ou em relação ao qual não há regulamentação interna O direito islâmico nesse particular tem suscitado problemas desse gênero no mundo ocidental48 Também o direito inglês contém institutos desconhecidos do direito brasileiro de que é exemplo o trust Em casos como tais ou seja quando se está diante de uma instituição desconhecida do Direito interno surge o problema de saber como qualificálo Deve aqui haver dupla qualificação a primeira prejudicial realizada pela fex fori para saber se o instituto é realmente desconhecido do direito nacional e a segunda qualificação propriamente dita 79 42 para aferir se a instituição desconhecida pode ou não ser qualificada entre as instituições nacionais análogas49 Nesse sentido é a previsão do art 3º da Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado de 1979 Quando a lei de um Estado Parte previr instituições ou procedimentos essenciais para a sua aplicação adequada e que não sejam previstos na legislação de outro Estado Parte este poderá negarse a aplicar a referida lei desde que não tenha instituições ou procedimentos análogos Não sendo possível qualificar a instituição desconhecida entre as instituições nacionais congêneres caberá então às normas da lex causae qualificála Conflitos de qualificação Quando duas legislações estrangeiras espacialmente conflitantes ante a inexistência de tratado internacional uniformizador atribuem a um mesmo instituto jurídico vg capacidade das pessoas concepções em tudo divergentes cada qual qualificandoo à sua maneira nasce o problema dos conflitos de qualificação50 A situação aqui é distinta daquela em que o direito do foro desconhece o direito estrangeiro em questão caso em que não se estará diante de um conflito de qualificação senão de uma lacuna a ser preenchida51 O conflito de qualificações é mais um dos problemas que podem surgir para o juiz antes de aplicar a regra de conexão para conhecer o direito material aplicável ao caso concreto Tomese o exemplo trazido por Erik Jayme Imaginese que um casal de italianos se instale na Alemanha e lá redijam um testamento conjuntivo ou de mão comum pelo qual o cônjuge sobrevivente será herdeiro do outro Morrendo o marido a viúva faz cumprir o testamento Segundo a lei italiana tal testamento é totalmente nulo diferentemente da Alemanha país em que vale o princípio segundo o qual um testamento feito conjuntamente pelos esposos num mesmo ato e prevendo disposições recíprocas tem total valor Colocase assim a questão atinente à lei aplicável ao ato Se se tratar de uma questão de forma a lei alemã será aplicada como a lei do lugar em que o testamento foi redigido e ele será válido Se porém a proibição do testamento conjuntivo for uma questão de fundo aplicase a lei da nacionalidade do de cujus e o testamento é nulo52 Assim à medida que uma lei trata a questão como formal e a outra como material surge o problema do conflito de qualificação No caso citado a jurisprudência alemã entendeu ser a proibição do testamento conjuntivo uma questão de fundo prevista pelo ordenamento italiano levando em conta o fato de que o direito italiano visa garantir a liberdade do testador para que redija o seu testamento sem qualquer interferência de outra pessoa Declarouse portanto nulo o referido testamento53 80 43 No Brasil a LINDB não resolveu mais do que parcialmente o problema e ainda assim apenas em relação aos bens e às obrigações disciplinando nos seus arts 8º e 9º respectivamente que para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes aplicarseá a lei do país em que estiverem situados e que para qualificar e reger as obrigações aplicarseá a lei do país em que se constituírem Em caso de conflito de qualificação havendo tratado internacional uniformizador ratificado por ambos os Estados deve a interpretação interna atribuída a determinado instituto jurídico ceder perante a que lhe dá a norma internacional em vigor Questão prévia Outro problema relativo à aplicação substancial das normas de DIPr diz respeito à chamada questão prévia ou prejudicial ou ainda incidental Tratase do caso em que o juiz do foro depende para a solução da questão jurídica principal do deslinde de outra questão jurídica que lhe é preliminar Quando tal o correr se estará diante do problema da chamada questão prévia54 Frisese porém desde já que se considera como questão prévia apenas a relativa à questão substancial principal não a atinente a um tema processual Por exemplo a validade do casamento é uma questão prévia à decisão sobre o divórcio a validade de uma adoção é uma questão prévia à decisão da sucessão por filho adotado55 Destaquese também que a questão aqui referida não é prévia prejudicial incidental relativamente à qualificação De fato a análise da questão prévia ao desfecho da questão principal é realizada depois ter sido o instituto jurídico qualificado podendo também ter lugar concomitantemente à qualificação Sempre porém tratase da necessidade de decidir algo anteriormente ao deslinde da questão jurídica principal O STJ no julgamento do Recurso Especial nº 61434SP decidido em 17 de junho de 1997 ao analisar o disposto no art 10 caput56 e seu 2º57 da LICC hoje LINDB deixou claro que capacidade para suceder não se confunde com qualidade de herdeiro essa última tendo a ver com a ordem da votação hereditária que consiste no fato de pertencer a pessoa que se apresenta como herdeira a uma das categorias que de um modo geral são chamadas pela lei à sucessão e que por isso haveria de ser aferida pela mesma lei competente para reger a sucessão do morto que no Brasil obedece à lei do país em que domiciliado o defunto LINDB art 10 caput O tribunal então observou que uma vez resolvida a questão prejudicial de que determinada pessoa segundo a lei do domicílio que tinha o de cujus é herdeira caberia posteriormente examinar se a pessoa 81 indicada é ou não capaz para receber a herança solução fornecida pela lei do domicílio do herdeiro LINDB art 10 2º Como se nota a questão prévia então debatida consistia em saber se a pessoa detinha a qualidade de herdeira segundo a lei do domicílio do de cujus e a principal se era ou não capaz de receber a herança nos termos da lei do domicílio do herdeiro Naquele caso concreto a recorrente era filha adotiva do de cujus que era estrangeiro domiciliado em São Paulo quando de seu falecimento Aplicando a lei do domicílio do de cujus lei brasileira o tribunal entendeu que a recorrente era herdeira eis que no Brasil a adoção também envolve a sucessão hereditária Eis a questão prévia resolvida Ato contínuo o tribunal decidiu a questão principal relativa à capacidade para receber a herança tendo entendido não ter havido no processo nenhuma referência à indignidade ou deserdação ou a qualquer outro instituto que retirasse a capacidade da recorrente para suceder O recurso foi ao final conhecido e provido para reconhecer à recorrente a qualidade de herdeira necessária do de cujus como sua filha adotiva determinando então lhe fosse destinado o percentual de cinquenta por cento dos bens da herança por conta da legítima acrescido do legado deixado por testamento58 A lei substancial que deve resolver a questão prévia é a lex fori ou a lex causae Dispõe o art 8º da Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado de 1979 que as questões prévias preliminares ou incidentes que surjam em decorrência de uma questão principal não devem necessariamente ser resolvidas de acordo com a lei que regula esta ultima Tal significa que a questão prévia nos termos dessa norma convencional poderá ser resolvida nos termos de lei diversa da que regula a questão principal podendo ser a lex fori ou a lex causae indistintamente a depender da harmonia necessária à resolução do caso sub judice Deu se aqui total liberdade ao juiz para decidir a questão prévia de acordo com o DIPr do foro ou segundo o DIPr do ordenamento jurídico indicado para resolver a questão principal Assim segundo o art 8º da Convenção nem a lex fori nem a lex causae hão de ser rigidamente escolhidas pelo juiz para resolver a questão prévia mas sim uma ou outra lei a depender da melhor solução da mais justa decisão a ser encontrada no caso concreto Tal significa em outras palavras que a decisão da questão prévia é autônoma em relação à decisão da questão principal que depende do comando normativo indicado pela regra de DIPr da lex fori no caso da questão prévia não fica o juiz preso à aplicação da mesma lei que regula a questão principal podendo aplicar livremente a lex fori ou a lex causae tudo a depender do que for mais harmônico para o deslinde do caso concreto Muitos autores porém entendem que o mais correto seria decidir a questão prévia de acordo com o direito competente para reger a questão principal sob o argumento de que 82 44 seria totalmente anormal decidir a questão principal por um dado ordenamento jurídico e a questão que lhe é prévia e necessária à validade da relação jurídica principal por ordem jurídica distinta da que disciplina o meritum causae59 Destaquese que a denominação questão prévia tem merecido críticas especialmente por não refletir com nitidez o momento cronológico em que tem lugar De fato mais acertado seria nominála questão incidental ou incidente pois sua colocação é cronologicamente posterior na investigação embora logicamente anterior à solução final60 Nada de diferente existe em termos formais entre essa questão prévia existente no DIPr daquela incidental do direito processual civil decidida pelo juiz anteriormente ao mérito da causa As questões incidentais do direito processual civil entretanto não se enquadram no citado art 8º da Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado subordinandose exclusivamente às regras da lex fori61 Há três condições necessárias para que a questão prévia no DIPr seja corretamente constituída a ser a lei aplicável uma lei estrangeira b ser a questão em causa distinta da questão principal e c serem necessariamente distintos os resultados obtidos pela aplicação do DIPr do país da lei aplicável à questão principal e do país do foro62 Não há que se falar em questão prévia quando a questão principal tiver de ser decidida pela aplicação da lex fori pois nesse caso não surge qualquer dúvida sobre qual norma jurídica substantiva nacional ou estrangeira deva ser aplicada para a resolução da questão prévia Adaptação ou aproximação Em princípio temse que a lei indicada pela norma de DIPr da lex fori para resolver a questão sub judice é certa e determinada Há casos porém em que tal indicação leva à potencial aplicação de várias leis ou até mesmo de nenhuma delas Tomese primeiramente como exemplo o art 9º da LINDB segundo o qual para qualificar e reger as obrigações aplicarseá a lei do país em que se constituírem Imaginese agora que o país em que contraída a obrigação não tenha lei a respeito daquela modalidade obrigacional ou se a tem apresenta extrema vagueza de conteúdo O que fazer o juiz num caso como esse A solução encontrada reside na utilização do critério da adaptação ou aproximação63 ajustando a característica da relação jurídica ao caso concreto sub judice considerados evidentemente os interesses do DIPr64 Ou seja pelo método da adaptação ou aproximação adéquase a norma indicada ou a falta dela à situação jurídica concreta com a finalidade de buscar a aplicação do melhor direito ao 83 5 caso concreto dando assim resposta ao cidadão que busca na Justiça a solução para um problema seu Por exemplo quando o direito brasileiro não conhecia o divórcio e o direito japonês só conhecia essa forma de dissolução da sociedade conjugal concediase aos nipobrasileiros o desquite raciocinandose no sentido de que se o direito japonês autoriza o divórcio plus com maior razão deveria admitir o desquite minus65 Destaquese que a técnica da adaptação ou aproximação diz respeito à própria norma indicativa ou indireta de DIPr da lex fori ou seja àquela determinante de um direito aplicável no caso em questão o direito estrangeiro a uma relação jurídica com conexão internacional diferentemente dos institutos da transposição e da substituição que permanecem diretamente vinculados à aplicação da norma material estrangeira indicada pela norma interna de DIPr66 Utilizase a transposição quando a norma material substantiva estrangeira for desconhecida do Direito interno v Cap VI item 47 infra e necessite ser transposta para as normas substantivas adequadas do direito nacional67 A substituição por sua vez terá lugar quando for necessário coordenar o direito substantivo nacional aplicável segundo as normas de DIPr da lex fori a um ato praticado para além do foro de acordo com o direito estrangeiro quando então buscará o juiz substituir o ato praticado alhures por outro equivalente no Direito interno68 O juiz do foro pode adaptar ou aproximar o caso sub judice utilizando a comparação com institutos nacionais análogos bem assim pela aplicação das regras de colmatação de lacunas jurídicas especialmente na hipótese de a norma indicada prever o instituto jurídico em causa porém regulamentálo com vagueza ou imprecisão isto é para aquém de como regido pela lex fori Direitos adquiridos no DIPr As situações legalmente constituídas à luz do direito estrangeiro poderão a priori ser invocadas e produzir efeitos em outro país A regra aqui portanto é a de que um direito legalmente adquirido no estrangeiro há de ser reconhecido pela ordem interna tal como se constituiu nos termos da legislação estrangeira69 Tratase da teoria dos vested rights predominante no direito norteamericano70 Assim vg um casal que se casa na França e vem residir no Brasil será aqui tratado com o mesmo status das pessoas casadas eis que essa condição já adquiriram no estrangeiro antes da vinda ao Brasil não cabendo aos tribunais brasileiros indagar sobre a invalidade desse matrimônio realizado alhures também o padre que se casou validamente em seu país e vem residir com sua esposa em país que não admite o casamento de clérigos católicos terá reconhecido nesse último o 84 status de casado para todos os efeitos legais um turista que vai ao exterior com seus bens pessoais vg com um relógio de pulso não terá a sua propriedade contestada ao ultrapassar a fronteira uma pessoa que ingressa em outro Estado não perde vg a sua qualidade de filho de esposo ou de pai de família que tenha regularmente adquirido no exterior etc71 Da mesma forma o casamento de brasileiros em segundas núpcias realizado no exterior por se tratar de direito legalmente adquirido alhures será aceito no Brasil independentemente da prévia homologação da sentença estrangeira de divórcio pelo Superior Tribunal de Justiça se teve o casal residência ou domicílio no país estrangeiro à época do divórcio e do segundo casamento72 É o respeito recíproco pela soberania dos Estados explica Jacob Dolinger que os leva a respeitar a validade conferida a um ato praticado em outra jurisdição o que não implica renúncia a qualquer parcela de sua soberania pois não se pode pretender que ato realizado e já consolidado no exterior se sujeite à lei do foro73 Atentese porém ainda segundo Dolinger que se a aquisição do direito no estrangeiro tiver obedecido à regra de conexão estabelecida pelo DIPr do Estado de reconhecimento não haverá a necessidade de se recorrer ao princípio dos direitos adquiridos eis que as regras de conexão do Estado de reconhecimento levariam à mesma conclusão74 De fato apenas se vai cogitar de reconhecer efeitos a direitos adquiridos no exterior quando as regras de conexão do DIPr da lex fori não estiverem em questão bem assim quando em relação a elas houver divergência pois em caso de concordância não teria sentido cogitar de direitos adquiridos no estrangeiro Estarseia nesse caso diante de autorização expressa do DIPr da lex fori para que se reconheçam efeitos aos atos ou fatos realizados no estrangeiro dada a concordância com os elementos de conexão do Estado de reconhecimento Destaquese que a norma de DIPr da lex fori pode estabelecer limites ao reconhecimento dos direitos adquiridos no estrangeiro como vg quando houver violação da soberania da ordem pública e dos bons costumes Assim o direito adquirido a manter determinada pessoa em situação de escravidão ou o direito adquirido à poligamia não poderão ter reconhecimento no Brasil por violarem frontalmente a nossa ordem pública Dessa forma não se admitirá vg a um cidadão árabe que aqui aporte já casado que contraia novas núpcias no Brasil sob a alegação de que beneficiário desse direito adquirido segundo o seu estatuto pessoal Nesse sentido o art 7º da Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado de 1979 assim prevê As situações jurídicas validamente constituídas em um Estado Parte de acordo com todas as leis com as quais tenham conexão no momento de sua constituição serão reconhecidas nos demais Estados Partes desde que não sejam contrárias aos princípios da sua ordem 85 pública75 Percebase que a Convenção Interamericana citada referese às situações jurídicas validamente constituídas em um Estado Parte conceito esse que é mais amplo que o de direito adquirido e o de relação jurídica Este último vg conota a relação entre no mínimo duas pessoas ao passo que o de situação jurídica independe dessa ligação podendo haver situações jurídicas puramente individuais vg as situações de maioridade menoridade etc76 Assim se um indivíduo atinge a maioridade e a plena capacidade de acordo com a lex domicilii não deixa de ser maior e não deixa de ser capaz pelo fato de haver transferido o domicílio para país que tenha diversos pressupostos de maioridade e capacidade O status a situação de maior e capaz não constitui no conceito próprio direito adquirido mas configura situação jurídica concreta que uma vez caracterizada passa a integrar a personalidade escapando à influência de novas leis no tempo e no espaço77 Tal demonstra em suma que as situações jurídicas e os direitos adquiridos que nelas se contêm validamente constituídas num Estado estrangeiro não podem deixar de ser reconhecidas pelo Estado do foro salvo se contrárias à ordem pública nacional Há casos porém em que não obstante o direito que se pretenda reconhecer no Brasil viole a nossa ordem pública será aceito em nosso país por ter sido legalmente constituído segundo as regras da lex causae tais as sentenças de cobrança de dívidas de jogos de azar contraídas em países que autorizam essa atividade Nesse exato sentido tem decidindo o STJ aduzindo que não ofende a soberania nacional a ordem pública e os bons costumes a cobrança de dívida de jogo contraída em país onde a prática é legal78 Assim percebese que a relação existente entre o princípio da ordem pública e do direito adquirido é menos rigorosa no caso de aplicação direta da norma do direito estrangeiro79 De fato a ordem pública como limite à aplicação direta da norma estrangeira como se estudará no Cap VI item 42 infra é mais gravosa que no caso do reconhecimento de direitos adquiridos no exterior os quais podem ser aceitos em certos casos e sob determinadas condições perante a jurisdição do Estado do foro ainda que violadores da ordem pública local por terem sido validamente constituídos segundo as regras da lex causae Assim uma união poligâmica legalmente constituída em país cujo estatuto pessoal a admite não poderá ser oficializada vg no Brasil que não a aceita em razão da violação da ordem pública nacional o que não significa que os tribunais pátrios deixarão de conceder pensão alimentícia aos filhos menores ou ainda de reconhecer direitos sucessórios decorrentes daquela união80 Uma crítica contudo que se faz ao art 7º da Convenção Interamericana sobre Normas 86 Gerais de Direito Internacional Privado diz respeito à exigência de que as situações jurídicas tenham sido constituídas conforme todas as leis com as quais tenham conexão no momento de sua constituição o que segundo Dolinger estabelece uma condição paradoxal pois geralmente as situações jurídicas se criam de acordo com uma determinada lei ordenada pelas regras conflituais da jurisdição onde ocorrem razão pela qual exigir que uma situação se consolide de acordo com todas as leis com as quais tenha conexão é admitir uma impossibilidade da hipótese de conflito entre as mesmas81 Em suma apesar das divergências que sobre o tema se apresentam especialmente decorrentes da dificuldade de compatibilizálo com o princípio da ordem pública podese dizer que para que se reconheça um direito adquirido constituído no estrangeiro deve a o direito em questão ser verdadeiro direito não mera expectativa e b ter sido validamente adquirido no exterior isto é nascido de acordo com a lei competente para presidir a sua formação ainda que contrário às regras de conexão do DIPr da lex fori82 Lembrese por fim que no Brasil o princípio do direito adquirido foi alçado a nível constitucional prevalecendo evidentemente sobre todas as regras nacionais de DIPr dispondo a Constituição Federal de 1988 no art 5º XXXVI que a lei não prejudicará o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada Esse reconhecimento só ficará prejudicado no caso de o direito adquirido em questão violar a filosofia e o espírito constitucional e internacional de proteção dos direitos fundamentais e humanos Nesse caso a exemplo daquele relativo ao direito adquirido de manter escravos em território nacional os princípios maiores da justiça fundados na proteção constitucional e internacional dos direitos fundamentais e dos direitos humanos informarão ao juiz a necessidade de rechaçar o direito adquirido no estrangeiro ainda que legalmente constituído em razão da ordem pública local 87 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 Cf VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 217 BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos cit p 4446 STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 334337 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado cit p 128130 DINIZ Maria Helena Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro interpretada cit p 3334 e BASSO Maristela Curso de direito internacional privado cit p 161 CASTRO Amilcar de Direito internacional privado cit p 38 Cf JO Hee Moon Moderno direito internacional privado cit p 41 Cf LAGARDE Paul Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain cit p 9238 e DOLINGER Jacob Evolution of principles for resolving conflicts in the field of contracts and torts cit p 187512 Cf STORY Joseph Commentaries on the conflict of laws cit p 5051 e SAVIGNY Friedrich Carl von Traité de droit romain t 8 cit p 133 Cf SAVIGNY Friedrich Carl von Traité de droit romain t 8 cit p 168 V STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 335 STRENGER Irineu Idem p 335336 V VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 224 JO Hee Moon Moderno direito internacional privado cit p 138 DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 56 Cf NIBOYET JP Cours de droit international privé français cit p 351352 e VALLADÃO Haroldo Conflitos no espaço de normas de direito internacional privado renúncia e devolução In BAPTISTA Luiz Olavo MAZZUOLI Valerio de Oliveira Org Direito internacional privado teoria e prática São Paulo Ed RT 2012 p 183205 Coleção Doutrinas essenciais direito internacional vol IV V BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos cit p 57 Cf VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 227 e DINIZ Maria Helena Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro interpretada cit p 3334 VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 227 Nesse exato sentido v BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos cit p 106107 O concurso de leis aplicáveis a uma mesma relação jurídica deve ser ordenado de forma harmônica procurandose tanto quanto possível alcançar o objetivo visado pelas diversas leis Não sendo isso possível deverá o juiz ou tribunal criar uma solução de equidade praeter legem Em vez de um ignorabimus a respeito do fundamento normativo e de um non liquet que tornaria o caso pendente sem solução deve o juiz ou o tribunal recorrer à equidade como Justiça do caso particular ou seja o critério de solução específica alheio aos preceitos gerais da lei ou das leis em conflito JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 259 Cf MAZZUOLI Valerio de Oliveira Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno cit p 129177 Cf VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 231233 e JAYME Erik 88 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 Identité culturelle et intégration cit p 83 Cf VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 233 A Itália passou por uma reforma completa do seu DIPr no ano de 1995 por meio da qual aceitou novamente o reenvio entre outros temas v Gazzetta Ufficiale nº 128 3 jun 1995 VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 233 Cf VALLADÃO Haroldo Idem p 233 Cf TENÓRIO Oscar Direito internacional privado vol I cit p 350 e JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 96 Verbis Quando nos termos dos artigos precedentes se houver de aplicar uma lei estrangeira ter seá em vista a disposição desta sem considerarse qualquer remissão por ela feita a outra lei Para críticas v DELOLMO Florisbal de Souza ARAÚJO Luís Ivani de Amorim Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro comentada 2 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2004 p 164166 Outros autores por sua vez como Amilcar de Castro aplaudiram a disposição É absurdo que a disposição de direito internacional privado direito público de uma jurisdição autônoma tenha seu sentido à mercê de todos os legisladores estrangeiros menos sob o controle do governo dessa jurisdição Em boa hora foi promulgada esta norma que é tradução fiel do art 30 das disposições preliminares do Código Civil Italiano de 1942 e só merece aplausos Direito internacional privado cit p 248 No mesmo sentido também Maristela Basso entende que a proibição do reenvio coadunase com uma preocupação técnica de evitar que o juiz nacional ao aplicar a lei estrangeira busque outras normas que não aquelas de direito material indicadas pelas normas de conflito de leis no espaço Com isso a regra proibitiva do reenvio vem coerentemente mostrar que a aplicação do direito estrangeiro deve ser alcançada por critérios de preferência e justiça Curso de direito internacional privado cit p 245 Sobre o tema cf especialmente SAVIGNY Friedrich Carl von Traité de droit romain t 8 cit p 363528 Cf DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 26 V BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos cit p 58 IDI Le problème intertemporel en droit international privé Dijon1981 Cf TENÓRIO Oscar Direito internacional privado vol I cit p 57 Cf VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 248 Estamos com Oscar Tenório para quem não se deve falar a rigor em teoria ou doutrina da qualificação senão apenas em problema das qualificações cf seu Direito internacional privado vol I cit p 314 No mesmo sentido v DINIZ Maria Helena Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro interpretada cit p 3132 Cf ARMINJON Pierre Lobjet et la méthode du droit international privé cit p 442 e NIBOYET JP Cours de droit international privé français cit p 453 V DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 361361 que utiliza a seguinte fórmula conceituar classificar qualificar Cf RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado cit p 136 V DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 290 Cf BASSO Maristela Curso de direito internacional privado cit p 162 STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 374375 89 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 290 Sobre o caso v STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 378 Sobre a qualificação realizada pela lex fori v NIBOYET JP Cours de droit international privé français cit p 454460 Essa é exatamente a orientação de VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 261 Ainda sobre o tema cf CALIXTO Negi Interpretação do direito internacional privado Revista de Informação Legislativa ano 21 nº 83 Brasília julset 1984 p 87104 A ideia da qualificação pela lex causae é tributada a DESPAGNET Frantz Des conflits de lois relatifs à la qualification des rapports juridiques Paris Marchal Billard 1898 Para críticas sobre a qualificação em etapas v DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 369373 O Projeto de Lei nº 269 do Senado de 2004 adotou nesse sentido a qualificação exclusiva pela lex fori A qualificação destinada à determinação da lei aplicável será feita de acordo com a lei brasileira Pensamos contudo que a qualificação mais precisa é aquela realizada quando necessário por etapas qualificação provisória e definitiva tal como defendida por Haroldo Valladão O Código Bustamante também no que tange aos bens e às obrigações foge á regra da qualificação pela lex fori e estabelece que a qualificação deve realizarse pela lex causae arts 112 113 e 164 Vários tratados internacionais trazem em seu bojo normas qualificadoras Como exemplo pode ser citado o Tratado de Direito Comercial Terrestre de Montevidéu de 1940 que define domicílio comercial nos seguintes termos Domicílio comercial é o lugar onde o comerciante ou a sociedade comercial têm o seu principal local de negócios art 3º V COACCIOLI Antonio Manuale di diritto internazionale privato e processuale vol 1 cit p 95 Cf também SAULLE Maria Rita Diritto comunitario e diritto internazionale privato Napoli Giannini 1983 Sobre as novas tendências do DIPr no âmbito da União Europeia v MICHAELS Ralf The new European choiceoflaw revolution Tulane Law Review vol 82 nº 5 may 2008 p 16071644 V BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos cit p 66 VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 261 TENÓRIO Oscar Direito internacional privado vol I cit p 309 Cf JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 114 V TENÓRIO Oscar Direito internacional privado vol I cit p 343344 V VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 257258 V JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 109 JAYME Erik Idem p 109110 V OLG FrancfortsurleMain 17 mai 1985 IPRax 1986 p 111 ss e JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 110 Erik Jayme contudo critica a decisão e entende que deveria ter sido aplicada a filosofia trazida pela Convenção da Haia de 5 de outubro de 1961 no sentido de favorecer a validade do testamento Assim diz ele em caso de dúvida a qualificação como questão de forma é que deveria prevalecer Tal seria uma solução material e eu me permito dizer pós moderna Idem ibidem Cf MARIDAKIS Georges S Introduction au droit international privé cit p 6364 TENÓRIO Oscar Direito internacional privado vol I cit p 316317 JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 99101 DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 437 90 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 444 e DELOLMO Florisbal de Souza Curso de direito internacional privado cit p 41 Cf JO Hee Moon Moderno direito internacional privado cit p 195196 Verbis A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido qualquer que seja a natureza e a situação dos bens Verbis A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder STJ REsp 61434SP Rel Min Cesar Asfor Rocha j 17061997 DJ 08091997 Para detalhes sobre uma ou outra posição cf MARIDAKIS Georges S Introduction au droit international privé cit p 437447 Cf BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos cit p 101 Cf BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de Idem p 103 V JO Hee Moon Moderno direito internacional privado cit p 196 Cf SANTOS António Marques dos Breves considerações sobre a adaptação em direito internacional privado Lisboa Associação Acadêmica da Faculdade de Direito 1988 V JO Hee Moon Moderno direito internacional privado cit p 197198 V DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 286 V RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado cit p 189190 V RECHSTEINER Beat Walter Idem p 190 V RECHSTEINER Beat Walter Idem p 191 Cf TENÓRIO Oscar Direito internacional privado vol I cit p 378 e com maiores detalhes BOUCAULT Carlos Eduardo de Abreu Direitos adquiridos no direito internacional privado Porto Alegre Sergio Fabris 1996 Nesse sentido v a orientação do art 19 do Projeto de Lei nº 269 do Senado de 2004 Os direitos adquiridos na conformidade de sistema jurídico estrangeiro serão reconhecidos no Brasil com as ressalvas decorrentes dos artigos 17 qualificação 18 fraude à lei e 20 ordem pública V por tudo PILLET A La théorie générale des droits acquis Recueil des Cours vol 8 1925 p 489538 Cf ainda MARIDAKIS Georges S Introduction au droit international privé cit p 391 392 PARRAARANGUREN Gonzalo General course of private international law cit p 143 158 e BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos cit p 22 Cf PILLET A La théorie générale des droits acquis cit p 489492 e DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 451453 citando também os exemplos de Pillet V RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado cit p 198 e DELOLMO Florisbal de Souza Curso de direito internacional privado cit p 5 DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 453 Beat Walter Rechsteiner por sua vez entende que os direitos adquiridos no estrangeiro estão protegidos pelo direito internacional privado basicamente por duas razões a saber pelo interesse da continuidade e pela garantia da certeza de direito sécurité de droit Direito internacional privado cit p 196 DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 458 Outras normas internacionais também consagram o princípio do reconhecimento dos direitos adquiridos tal como faz o Código Bustamante em seu art 8º Os direitos adquiridos segundo as regras deste Código têm plena eficácia extraterritorial nos Estados contratantes salvo se se opuser 91 76 77 78 79 80 81 82 a algum dos seus efeitos ou consequências uma regra de ordem pública internacional Jacob Dolinger porém critica essa disposição por entendêla supérflua e contrária ao princípio filosófico imanente na teoria dos direitos adquiridos supérflua pois se os direitos se adquiriram segundo as regras deste Código seria desnecessário o recurso aos direitos adquiridos para que tenham eficácia extraterritorial e contrário à filosofia dos direitos adquiridos pois esta comanda o respeito a direitos adquiridos por outras regras que não as do foro e consequentemente também não necessariamente de acordo com as regras deste Código Direito internacional privado cit p 461 V BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos cit p 59 BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de Idem p 60 STJ Ag 751600 Rel Min Fernando Gonçalves j 27082009 DJe 01092009 Cf DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 463 V DOLINGER Jacob Idem p 466 Para detalhes sobre os efeitos dos direitos adquiridos v PILLET A La théorie générale des droits acquis cit p 503508 DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 463 Cf AMORIM Edgar Carlos de Direito internacional privado cit p 4950 92 1 11 Capítulo V Elementos de Conexão Elemento e objeto de conexão As normas de DIPr têm uma estrutura característica composta sempre de duas partes bem nítidas uma contendo o elemento de conexão da norma e outra prevendo os objetos de conexão1 Vejase a propósito o exemplo do art 8º da LINDB que dispõe Para qualificar os bens objeto de conexão e regular as relações a eles concernentes aplicarseá a lei do país em que estiverem situados elemento de conexão Os bens constituem o objeto de conexão da norma indicativa e a lei do país em que estiverem situados o seu elemento de conexão Tomese também o exemplo do art 9º da LINDB que prevê Para qualificar e reger as obrigações objeto de conexão aplicarseá a lei do país em que se constituírem elemento de conexão As obrigações são o objeto de conexão da norma e a lei do país em que se constituírem o seu elemento de conexão Diferenças de fundo Os objetos de conexão como se nota versam a matéria regulada pela norma indicativa vg bens casamento sucessão obrigações etc e abordam sempre questões jurídicas vinculadas a fatos ou elementos de fatores sociais com conexão internacional vg capacidade jurídica forma de um testamento nome de uma pessoa física direitos reais referentes a bens imóveis pretensões jurídicas como as decorrentes de um ato ilícito praticado ou de um acidente de carro etc2 Por sua vez os elementos de conexão de ligação de contato de vínculo3 das normas indicativas são os que ligam contatam ou vinculam internacionalmente a questão de DIPr tornando possível saber qual lei se a nacional ou a estrangeira deverá ser efetivamente aplicada ao caso concreto a fim de resolver a questão principal são os elos existentes entre as normas de um país e as de outro capazes de fazer descobrir qual ordem jurídica resolverá a questão material sub judice Em suma os elementos de conexão são elementos de localização do direito aplicável isto é aqueles que se tomam em consideração para determinar a lei aplicável4 93 12 2 Sua determinação é dada pelas normas de DIPr de cada país dependendo o seu estabelecimento das tradições costumes e da política legislativa de cada qual5 Procedimento de localização O método pelo qual o juiz verifica se é possível enquadrar o ato ou fato jurídico com conexão internacional no objeto de conexão previsto pela norma de DIPr da lex fori é a qualificação v Cap IV item 41 supra6 Qualificada porém a relação jurídica isto é classificada a questão dentre o rol de institutos jurídicos existentes caberá então ao juiz determinar o elemento de conexão da norma indicativa ou seja localizar a sede jurídica da relação qualificada Será o elemento de conexão da norma indicativa que possibilitará ao juiz assegurarse de que esta ou aquela lei nacional ou estrangeira deverá ser aplicada ao caso concreto Somente após todo esse exercício jurídico depois de qualificado o instituto em causa e encontrado o objeto de conexão é que finalmente poderá o magistrado determinar a lei aplicável e a partir daí realmente aplicála à questão decidenda questão principal Para chegar a esse desiderato avulta de importância o estudo dos elementos de conexão das normas indicativas ou indiretas os quais exercem papel central no DIPr especialmente por haver disparidade entre os elementos escolhidos pelas diversas legislações o que efetivamente demonstra que o objeto do DIPr é tout court o conflito de leis no espaço com conexão internacional7 Espécies de elementos de conexão A escolha dos elementos de conexão de uma norma indicativa de DIPr varia de Estado para Estado não havendo uma regra uniforme para a eleição nas diversas legislações estrangeiras de que elemento deverá ser aplicado para cada situação jurídica Assim depende das tradições costumes e da política legislativa de cada qual a escolha dos elementos de conexão das normas indicativas do DIPr nacional sendo alguns deles mais correntemente utilizados nas legislações em geral As conexões podem ser pessoais reais formais ou voluntárias variando a sua maior ou menor utilização como se disse segundo as tradições costumes e a política legislativa de cada Estado 94 21 22 23 Conexões pessoais São pessoais as conexões relativas à pessoa tais a nacionalidade o domicílio a residência a origem e a religião Tratase de elementos apenas possíveis havendo uma pessoa no centro da conexão vg alguém que nasce que falece que é domiciliado ou residente em determinado lugar que professa certa religião etc De todas as conexões pessoais a nacionalidade e o domicílio são as que resolvem a maioria das questões atuais do DIPr O domicílio tem sido o elemento de conexão mais utilizado sobretudo nos países da América Latina dentre eles o Brasil a residência por sua vez aparece como elemento subsidiário quando não se consegue identificar o domicílio da pessoa Conexões reais territoriais São reais territoriais as conexões normalmente ligadas às coisas tal a lex rei sitae ou lex situs Relacionamse à propriedade aos bens móveis e imóveis A lex rei sitae vg é a conexão quase universalmente adotada no que tange aos bens imóveis Nesse sentido assim dispõe o art 8º da LINDB Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes aplicarseá a lei do país em que estiverem situados Nesse caso em nada importa o domicílio da pessoa sendo competente o foro em que situado o bem Para os bens móveis temse normalmente adotado o princípio mobilia sequuntur personam segundo o qual os móveis seguem a pessoa8 O Projeto de Lei nº 269 do Senado de 2004 porém dispôs no art 11 parágrafo único que os bens móveis serão regidos pela lei do país com o qual tenham vínculos mais estreitos Conexões formais São formais as conexões relativas aos atos jurídicos em geral tais o lugar de sua celebração lex loci celebrationis o lugar de sua execução lex loci executionis e o lugar de sua constituição lex loci constitutionis Tratase dos elementos de conexão que vinculam um ato jurídico a determinado sistema normativo locus regit actum Nesses casos será o local da celebração execução ou constituição que regerá o ato jurídico O lugar da celebração vem previsto vg no art 7º 1º da LINDB segundo o qual realizandose o casamento no Brasil será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração Nessa hipótese como se nota o local da realização do ato jurídico casamento celebrado no Brasil atrai a 95 24 3 31 aplicação do sistema normativo nacional aplicação da lei brasileira O mesmo se dá com o lugar da execução tal como previsto vg no art 9º 1º da LINDB Destinando se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial será esta observada admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato Por fim o lugar da constituição aparece nítido no art 9º caput da LINDB segundo o qual para qualificar e reger as obrigações aplicarseá a lei do país em que se constituírem Aqui também será o local país da constituição da obrigação que atrairá a lei competente para a sua qualificação e regência Conexões voluntárias São voluntárias as conexões que levam em conta a vontade das partes que resolvem o conflito pela aplicação da lei livremente escolhida lex voluntatis No Brasil a dúvida está em saber se a autonomia da vontade das partes encontra autorização no nosso direito interno Como se verá à frente conquanto não expressamente prevista na legislação brasileira atual a autonomia da vontade das partes é elemento de conexão costumeiro de há muito reconhecido entre nós é elemento conectivo válido e autorizado pela nossa ordem jurídica v item 44 infra Qualificação dos elementos de conexão Os elementos de conexão são institutos jurídicos vg território nacionalidade domicílio etc e como tais comportam diversos enquadramentos nas várias legislações estrangeiras Assim eles também a exemplo de qualquer instituto jurídico conhecido necessitam ser qualificados classificados para que sejam bem aplicados A questão está em saber a qual das ordens jurídicas em causa cabe qualificar os elementos de conexão Qualificação pela lex causae A qualificação dos elementos de conexão há de ser realizada de acordo com o sistema jurídico de que fazem parte Assim uma vez indicado o direito estrangeiro a ser aplicado deverá ser com base nesse direito realizada a qualificação será nesse caso a lex causae que deverá fornecer a qualificação do instituto jurídico em causa não a lex fori9 Essa última segundo Haroldo Valladão só tem condições de qualificar vg a nacionalidade 96 32 4 ou o domicílio ou o lugar contratual respectivamente do ou no foro10 Dessa forma se a lei do foro indicar que o direito sucessório se regerá pela lex domicilii e verificando o juiz que o domicílio da pessoa é na França deverá ante a proibição do retorno presente no direito brasileiro atual qualificar o domicílio nos termos do direito francês não à luz do nosso direito11 Seja como for a qualificação dos elementos de conexão é medida impositiva obrigatória eis que tais elementos não têm o mesmo significado nos diversos sistemas jurídicos existentes Assim vg para saber se uma pessoa tem a nacionalidade brasileira necessário investigar quais as regras existentes no Brasil sobre nacionalidade para saber se alguém é divorciado na França há que se estudar as normas francesas sobre divórcio e assim por diante Conflito positivo e negativo Aqui também poderá haver conflito positivo ou negativo relativo à qualificação de um dado elemento de conexão Haverá o conflito positivo quando vg a pessoa for considerada domiciliada em mais de um Estado e o conflito negativo quando vg ambos os Estados em causa considerarem sem nacionalidade determinado indivíduo A questão se resolve segundo Valladão aplicandose outro elemento de conexão subsidiário também ligado ao negócio vg para a nacionalidade o domicílio e para este a residência salvo habitualmente a qualificação do foro se a lei deste se achar em causa12 Não se descarta porém que tratados internacionais estabeleçam um conceito geral sobre os elementos de conexão conhecidos como nacionalidade domicílio etc Principais elementos de conexão São relativamente poucos os elementos de conexão existentes não obstante haver certa complexidade na exata compreensão de cada um deles É outrossim importante a verificação desses elementos para que tanto quem demanda como quem julga possa corretamente qualificálos segundo os preceitos já estudados Como já se disse a eleição dos elementos de conexão das normas indicativas ou indiretas depende das tradições costumes e da política legislativa de cada Estado havendo várias espécies de conexões possíveis variantes de um país para outro O direito comparado no entanto tem mostrado que alguns elementos de conexão são comuns nas diversas legislações estrangeiras Cabe assim examinar quais os principais 97 41 elementos de conexão existentes especialmente à luz de sua previsão no DIPr brasileiro Território O território é o principal elemento de conexão das normas indicativas ou indiretas de DIPr13 É sobre ele vg que se localiza determinado imóvel que certo ato jurídico é praticado que ocorre determinado fato em que se encontram certas pessoas que se fixa a nacionalidade originária jus soli etc Como explica Haroldo Valladão o território do Estado pode ser a um elemento próprio autônomo da norma indicativa quando indica vg a lex situs a lei competente para regular os bens ou a lex rei sitae ou b um componente básico de outros elementos de conexão como vg da nacionalidade jus soli do domicílio do lugar da realização ou da execução do ato ou do contrato14 Destaquese que o conceito de território que interessa ao direito internacional em geral não é absolutamente geográfico Cuidase aqui do seu conceito jurídico que compreende a o solo ocupado pela massa demográfica de indivíduos que compõem o Estado com seus limites reconhecidos b o subsolo e as regiões separadas do solo c os rios lagos e mares interiores d os golfos as baias e os portos e a faixa de mar territorial de 12 milhas marítimas e a plataforma submarina para os Estados que têm litoral e f também o espaço aéreo correspondente ao solo e ao mar territorial15 Assim quando diz a LINDB no art 7º 1º que realizandose o casamento no Brasil será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração não pode haver dúvida de que no Brasil significa mais que o território geográfico brasileiro senão também conotando todos os lugares em que a República Federativa do Brasil exerce a sua soberania a exemplo dos espaços marítimo e aéreo para além dos atos realizados em navios ou aeronaves militares brasileiros O critério territorial tem sido historicamente eleito no Brasil como o nosso principal elemento de conexão com superação do critério da nacionalidade16 Tal pode ser comprovado pela leitura da atual LINDB que seguiu o espírito das normas anteriores De fato como se percebe da leitura da LINDB no que tange a à personalidade à capacidade e aos direitos de família incide a lei domiciliar e em caso de diversidade de domicílios a lei do primeiro domicílio conjugal art 7º e parágrafos b aos bens e direitos reais incide a lex rei situs ou lei da situação dos bens com exceção dos bens móveis que seguem a lei do país de domicílio do proprietário art 8º e 1º c às 98 42 obrigações incide a lei do país em que se constituírem salvo quanto à forma essencial das obrigações exequíveis no Brasil art 9º e 1º d à sucessão por morte ou por ausência incide a lei do domicílio do defunto ou desaparecido qualquer que seja a natureza ou a situação dos bens art 10 e às pessoas jurídicas incide a lei do Estado em que se constituírem art 11 e f à competência do foro incide a lei do país em que o réu seja domiciliado em que a obrigação deva ser cumprida ou em que o imóvel esteja situado art 12 e 1º17 Nacionalidade O elemento de conexão nacionalidade18 guarda grande relevância para o DIPr em geral quer para resolver conflitos de leis no espaço relativos ao gozo ao exercício ou ao reconhecimento de direitos19 Tratase de elemento de conexão bastante utilizado nas legislações de DIPr de vários países da Europa No Brasil como se disse a atual LINDB seguindo a tendência histórica da legislação brasileira relativa ao tema superou o elemento de conexão nacionalidade para adotar prioritariamente o critério territorial E isso tem uma explicação lógica pois quando o estatuto pessoal se rege pela nacionalidade os conflitos jurídicos tendem a se multiplicar especialmente pela maior frequência das mudanças de nacionalidade e de sua pluralidade no seio das famílias ao passo que quando o estatuto pessoal é regido pela lei territorial os conflitos em que seja necessário aplicar a lei de outro Estado diminuem consideravelmente20 Cabe à lex causae isto é à lei de cuja nacionalidade se trata qualificar o elemento de conexão relativo à nacionalidade inclusive a interpretação dos termos pela lei respectiva utilizados devendo ainda resolver as eventuais questões prévias21 desde que esteja de acordo com as convenções internacionais o costume internacional e os princípios de direito geralmente reconhecidos em matéria de nacionalidade tal como determina o art 1º da Convenção da Haia de 1930 sobre conflitos de leis em matéria de nacionalidade22 Quando houver o indivíduo mais de uma nacionalidade o entendimento corrente é no sentido de tomar como referência aquela com a qual ele mantém a relação mais próxima e estreita de significância most significant relationship Tomese como exemplo um cidadão brasileiro que também detém nacionalidade italiana porém é domiciliado no Brasil trabalha no Brasil mantém sua família no Brasil e quase não sai do país Nesse caso é evidente que é com o Brasil que tal indivíduo mantém relações mais estreitas não com a Itália país do qual apesar de também ser nacional não frequenta constantemente 99 43 não tem domicílio ou residência não exerce qualquer atividade profissional etc Domicílio A legislação brasileira atual no que tange às pessoas físicas atribui total ênfase ao elemento de conexão domicílio em vez do elemento nacionalidade o que se comprova facilmente lendo os arts 7º e seguintes da LINDB No que toca às pessoas jurídicas também o elemento territorial é a regra dispondo o art 11 caput que a elas se aplica a lei do Estado em que se constituírem23 A opção do legislador brasileiro pelo elemento de conexão domicílio explica Edgar Carlos de Amorim deuse em decorrência da Segunda Guerra mundial e do fato de vários navios brasileiros terem sido torpedeados em nossas costas levando à necessidade de assegurar a vários súditos dos países do Eixo Alemanha Itália e Japão domiciliados no Brasil e cujos comércios foram alvo de constantes quebraquebras que não tivessem seus direitos violados pela aplicação das leis de sua nacionalidade em detrimento da legislação do domicílio legislação brasileira24 Daí em diante o critério territorial que guarda o ponto de contato mais corrente de uma pessoa com uma dada ordem jurídica tem sido historicamente eleito no Brasil como o nosso principal elemento de conexão superando o da nacionalidade Dentre as espécies do critério territorial o domicílio foi o elemento eleito para as questões envolvendo vg o começo e fim da personalidade o nome a capacidade os direitos de família a invalidade do matrimônio e seu regime de bens legal ou convencional É importante assim a compreensão desse elemento de conexão no DIPr brasileiro notadamente em relação ao estatuto pessoal O domicílio tem sido entendido como o ponto de contato mais corrente e seguro de uma pessoa com uma dada ordem jurídica capaz de demonstrar a vontade de fixação do indivíduo em determinado lugar seja para nele definitivamente residir centralizar seus negócios ou ter o seu estabelecimento principal Tratase do locus no qual gravitam as principais atividades da pessoa por ela determinado para a consecução daquilo que primariamente deseja e que a vincula à ordem jurídica em que se encontra independentemente de sua nacionalidade O elemento de conexão domicílio contudo é bastante controverso no DIPr eis que as legislações de diversos Estados normatizam o seu conteúdo com enorme disparidade25 De fato enquanto no direito brasileiro vg o domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo Código Civil art 70 no direito 100 italiano é aquele em que a pessoa estabelece a sede principal dos seus negócios e interesses Código Civil art 43 e no direito francês é o lugar em que a pessoa tem o seu estabelecimento principal Código Civil art 102 Por isso tal leva à necessidade em se estudar o domicílio segundo o que sobre ele entende a lei invocada isto é a lex causae Assim a opinião de Haroldo Valladão para quem cabe a qualificação internacional do domicílio à lei interessada à lei invocada à lex causae sendo pois competente para determinálo a lei do sistema jurídico territorial Estado Estadomembro etc de cujo domicílio se trata sendo o domicílio brasileiro fixado pela lei brasileira e o domicílio fora do Brasil pela lei estrangeira de sua constituição26 Nesse sentido portanto é que devem ser compreendidos os dispositivos da LINDB que dizem vg que a lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade o nome a capacidade e os direitos de família art 7º caput que tendo os nubentes domicílio diverso regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal art 7º 3º que o regime de bens legal ou convencional obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio e se este for diverso a do primeiro domicílio conjugal art 7º 4º que aplicarseá a lei do país em que for domiciliado o proprietário quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares art 8º 1º que o penhor regulase pela lei do domicílio que tiver a pessoa em cuja posse se encontre a coisa apenhada art 8º 2º que a sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido qualquer que seja a natureza e a situação dos bens art 10 caput que a lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder art 10 2º etc Quando houver pluralidade de domicílios a preferência é estabelecida pelo domicílio nacional da pessoa e posteriormente pelo seu domicílio legal Quando a pessoa não tiver domicílio aplicase subsidiariamente a residência como elemento de conexão tal como dispõe o art 7º 8º da LINDB Quando a pessoa não tiver domicílio considerar seá domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre Tendo a pessoa diversas residências em vários países ao mesmo tempo aplicase a lei da última residência estabelecida27 No que tange porém à parte final do citado art 7º 8º da LINDB que diz considerar domiciliada a pessoa no lugar em que se encontre nasce o problema relativo à possibilidade de fraude por parte daqueles que migram de um lugar a outro com a exclusiva finalidade de manipular esse elemento de conexão caso em que poderá o juiz segundo Maristela Basso optar pela aplicação do princípio do domicílio originário que diz respeito àquele primeiro domicílio que teve a pessoa logo após seu 101 44 nascimento com vida com base no critério jus sanguinis transmitindose de pai para filho e que poderia ser ao menos teoricamente conservado por toda a vida28 Vontade das partes A vontade das partes decorrente do conhecido princípio da autonomia da vontade é um importante elemento de conexão no DIPr29 reconhecido desde as origens do DIPr positivo e mantido até os dias de hoje tanto em leis internas como em tratados internacionais bem assim em diversas resoluções das Nações Unidas como vg a Resolução de Bâle 1991 do Institut de Droit International sobre A autonomia da vontade das partes nos contratos internacionais entre pessoas privadas da qual foi Rapporteur o Prof Erik Jayme30 Por meio dela permitese às partes derrogar expressa ou tacitamente as normas de conflito e definir elas próprias o direito aplicável em certos casos como vg nos relativos ao regime de bens do casamento aos efeitos das obrigações à sucessão testamentária à competência do juízo etc31 Seu fundamento encontra guarida na liberdade que os indivíduos têm de agir como lhes aprouver em questões ligadas à sua pessoa ou ao comércio não se desconhecendo porém haver autores que indo mais longe fundamentam a autonomia da vontade também nos direitos humanos32 Somente não poderão as partes valerse da autonomia da vontade quando a conexão indicada afrontar a soberania do país a sua ordem pública ou as normas previstas em tratados internacionais dos quais o Estado é parte A aceitação por um Estado da autonomia da vontade enquanto elemento de conexão válido de índole subjetiva coloca em segundo plano a vontade objetiva do legislador que somente terá lugar subsidiariamente na ausência de escolha do direito aplicável pelas partes33 A autonomia da vontade é bastante nítida vg na conclusão de contratos em que as partes livremente escolhem a lei de um determinado Estado para reger os termos do documento assinado bem assim o foro competente para a resolução das controvérsias a ele relativas34 Segundo Hee Moon Jo os motivos pelos quais essa autonomia é aceita no plano contratual são vários sendo os principais os seguintes a a existência de previsão expressa ou tácita pelas legislações domésticas b a dificuldade de tipificar os elementos de conexão nas obrigações contratuais em razão dos inúmeros tipos de contratos internacionais existentes c a impossibilidade de generalização desses contratos relativamente a um determinado objeto de conexão mesmo porque também não há um elemento de conexão que seja superior aos outros dentre os vários existentes tais 102 o local de celebração o de execução a lei nacional a lei do domicílio etc e d a diminuição da resistência das partes à sua submissão forçada a alguma esfera judiciária determinada exatamente em razão do acordo que realizam no que tange à escolha da lei aplicável35 Essa liberdade em matéria de autonomia da vontade das partes aliás sempre foi a regra no direito brasileiro que jamais desautorizou o seu uso em matéria contratual36 Daí a lição de Irineu Strenger de que a verdade inegável é que a teoria da autonomia da vontade nasceu a propósito dos contratos e até o momento atual esse é o âmbito onde se aloja37 Originariamente a autonomia da vontade em matéria de obrigações foi prevista no Brasil pelo art 13 caput da Introdução ao Código Civil de 1916 verbis Regulará salvo estipulação em contrário quanto à substância e aos efeitos das obrigações a lei do lugar onde forem contraídas Na Lei de Introdução ao Código Civil de 1942 atual LINDB houve porém total silêncio do legislador nacional quanto ao tema o que plantou a dúvida na doutrina em saber se ainda persiste no direito brasileiro atual a autonomia da vontade das partes enquanto elemento de conexão válido em matéria de obrigações em geral De fato o art 9º da LINDB Para qualificar e reger as obrigações aplicarseá a lei do país em que se constituírem não se referiu expressamente à autonomia da vontade como fazia o art 13 caput da Introdução ao Código Civil de 1916 Boa parte da doutrina contudo entende que a autonomia da vontade como princípio deve ser sustentada não só como elemento da liberdade em geral mas como suporte também da liberdade jurídica que é esse poder insuprimível do homem de criar por um ato de vontade uma situação jurídica desde que esse ato tenha objeto lícito38 Nesse sentido entendese que o art 9º da LINDB não exclui a autonomia da vontade se a lei do país em que contraída a obrigação a admitir Para nós da mesma forma a autonomia da vontade subsiste no direito brasileiro atual especialmente por quatro motivos a primeiro porque o texto constitucional de 1988 estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei art 5º II b segundo porque não havendo lei a proibir expressamente a autonomia da vontade entre nós o seu não reconhecimento e a sua não aceitação violaria o citado art 5º II da Constituição Federal c terceiro pelo fato de sua subsistência basearse num costume aceito em vários países não sendo diferente com o Brasil e inclusive pelo Institut de Droit International das Nações Unidas e d por fim por ser reconhecida em diversas convenções internacionais39 Frisese ademais que a Lei de Arbitragem brasileira Lei nº 930796 admitiu expressamente que poderão as partes escolher livremente as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem desde que 103 não haja violação aos bons costumes e à ordem pública art 2º 1º o que autoriza as partes a priori a escolher o direito aplicável quando juridicamente vinculadas a uma convenção de arbitragem40 Apenas a título de exemplo vejase o que dispõe o art 7º da Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos Contratos Internacionais O contrato regese pelo direito escolhido pelas partes O acordo das partes sobre esta escolha deve ser expresso ou em caso de inexistência de acordo expresso depreenderse de forma evidente da conduta das partes e das cláusulas contratuais consideradas em seu conjunto Essa escolha poderá referirse à totalidade do contrato ou a uma parte do mesmo A eleição de determinado foro pelas partes não implica necessariamente a escolha do direito aplicável Em suma podese dizer que tanto o direito brasileiro não proíbe a autonomia da vontade das partes quanto a ordem internacional expressamente a admite o que induz à conclusão única de estar admitida essa autonomia entre nós Assim sendo o que se deve atualmente discutir não é a possibilidade de utilizar ou não a autonomia da vontade no direito brasileiro mas quais os limites dessa autorizada autonomia41 A regra nesse campo é que a autonomia da vontade está autorizada pois não expressamente proibida no direito brasileiro a menos que viole a nossa soberania ordem pública e bons costumes bem assim as normas de Direito Internacional Público em vigor no Estado vg tratados e costumes internacionais Uma escolha contrária a esses limites será juridicamente inválida quando então o direito aplicável será o escolhido subsidiariamente pela vontade objetiva do legislador A manifestação de vontade que pode ser expressa ou tácita a qualquer tempo alterável respeitados os direitos de terceiros é hábil para escolher como lei competente a lex fori ou a lei estranha Esta última contudo não necessita ser obrigatoriamente uma norma estatal ou seja proveniente de um ente pertencente à sociedade internacional podendo ser a lei de determinada região província cantão cidade ou até mesmo pertencente a certa religião42 Ainda no que tange ao elemento de conexão decorrente da vontade unilateral a regra é a de que a sua qualificação deve darse nos termos da lei invocada ou interessada ou seja da lex causae Em outros termos a lei escolhida pela vontade lex voluntatis é que será a responsável por qualificar essa mesma vontade43 Destaquese por derradeiro que o Projeto de Lei nº 269 do Senado de 2004 seguiu expressamente a orientação aqui desenvolvida ao dispor no art 12 caput que as obrigações contratuais são regidas pela lei escolhida pelas partes podendo tal escolha 104 45 ser expressa ou tácita sendo alterável a qualquer tempo respeitados os direitos de terceiros A redação do dispositivo levou em conta a aceitação já consagrada da autonomia da vontade por diversos tratados internacionais de DIPr especialmente o estipulado no art 7º da Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos Contratos Internacionais44 Vejase a propósito a justificativa da comissão de redação No mundo contemporâneo a liberdade das partes para fixar a lei aplicável está consagrada nas mais importantes convenções de direito internacional privado Convenção de Roma sobre Lei Aplicável às Obrigações Contratuais de 1980 art 3º Convenção da Haia sobre a Lei Aplicável à Compra e Venda de Mercadoria de 1986 art 7º e Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável às Obrigações Contratuais México 1994 art 7º esta assinada pelo Brasil Mario Giuliano e Paul Lagarde falando sobre o art 3º da Convenção de Roma assinalam que a norma consoante a qual o contrato é regido segundo a lei escolhida pelas partes constitui uma reafirmação da regra consagrada atualmente no direito internacional privado de todos os Estados membros da Comunidade bem assim da maioria dos direitos dos outros países Journal Officiel des Communautés Européennes 311080 C 282 p 15 Resolução do Institut de Droit International Basiléia 1991 acolheu a autonomia da vontade das partes em contratos internacionais firmados entre pessoas privadas Revue Critique de Droit International Privé 1992 p 198 O projeto seguiu basicamente a ideia contida na Convenção do México de 1994 assinada pelo Brasil cujo art 7º dispõe O contrato regese pelo direito escolhido pelas partes O acordo das partes sobre esta escolha deve ser expresso ou em caso de inexistência de acordo expresso depreenderse de forma evidente da conduta das partes e das cláusulas contratuais consideradas em seu conjunto Essa escolha poderá referirse à totalidade do contrato ou a uma parte do mesmo A eleição de determinado foro pelas partes não implica necessariamente a escolha do direito aplicável Lugar do contrato O lugar em que se celebra o contrato é um elemento de conexão tradicional no DIPr além de um dos mais antigos Nem todas as legislações porém o adotam para aferir em que lugar se constitui a obrigação contratual No Brasil a LINDB vg não seguiu o lugar da celebração do contrato como elemento de conexão a ele relativo mas sim o lugar de residência do proponente tal como estabelecido no art 9º 2º assim redigido A obrigação resultante do contrato reputa se constituída no lugar em que residir o proponente Tal mereceu aguda crítica da doutrina em especial de Haroldo Valladão para quem seria absurda a ideia de reputar 105 46 47 vg concluído na Argentina um contrato celebrado no Rio de Janeiro apenas porque proposto por cidadão argentino lá residente que no Brasil estava apenas acidentalmente de passagem por alguns dias Ademais ainda segundo Valladão outra crítica a ser levada em consideração é que se a pessoa não tiver residência alguma a norma brasileira deixa insolúvel a questão45 A lex fori A lex fori é um elemento de conexão tradicional e talvez um dos mais antigos no DIPr Conota a lei do foro ou a lei do juiz perante o qual são apreciadas as questões jurídicas e seus incidentes46 Sua vantagem está no fato de o juiz do foro melhor conhecer as normas internas de seu Estado que eventualmente uma determinada norma estrangeira cuja pesquisa do teor e vigência demandaria muito mais trabalho e tempo Cada Estado possui suas próprias normas de DIPr as quais deve o juiz do foro aplicar em primeiro plano Seu estabelecimento como já se falou depende das tradições costumes e da política legislativa de cada país motivo pelo qual são variantes de um país a outro Com o passar do tempo contudo várias situações passaram a afastar o primado da lex fori atribuindo à lex causae a solução da matéria Religião e costumes tribais Em alguns países existem ainda outros elementos de conexão conhecidos tais a religião vg no Irã e os costumes tribais vg em alguns países da África No Irã vg os direitos e as obrigações das pessoas estão ligados à religião de cada qual o que pode gerar certa dificuldade para que o juiz nacional aplique a norma iraniana indicada pela regra de DIPr da lex fori Em Israel e nos países árabes vg o direito matrimonial é de competência das respectivas religiões Como explica Jacob Dolinger quando a regra de conexão do DIPr brasileiro indicar a aplicação da lei de um destes países para questões de estatuto e capacidade aplicarseá a lei religiosa que o regime jurídico estrangeiro determine assim como se homologarão as sentenças estrangeiras oriundas dos seus tribunais eclesiásticos47 Em suma todos os sistemas jurídicos que mantêm certos institutos sob a ordenação de uma religião ou costume tribal etc criam elementos de conexão potencialmente aplicáveis às relações privadas com conexão internacional devendo a resolução das questões surgidas serem também resolvidas pelo DIPr 106 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 V VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 266387 e RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado cit p 132 V RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado cit p 132 A mesma conotação lhes é atribuída na nomenclatura de diversos países na Itália criteri di collegamento na França points de rattachement na Espanha circunstancias de conexiónfactores de conexión no Reino Unido localizerconnecting factors Cf STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 337 e FOCARELLI Carlo Lezioni di diritto internazionale privato cit p 46 Cf NIBOYET JP Cours de droit international privé français cit p 336 e BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos cit p 38 V RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado cit p 132 Cf PARRAARANGUREN Gonzalo General course of private international law cit p 36 V STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 343 V BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de Idem p 75 assim Uma vez porém localizado o Direito estrangeiro aplicável por força da norma de Direito internacional privado as qualificações no âmbito desse Direito estrangeiro somente por ele poderão ser fornecidas VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 269 V DINIZ Maria Helena Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro interpretada cit p 24 VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 269 Cf SAVIGNY Friedrich Carl von Traité de droit romain t 8 cit p 2022 V VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 275 Para detalhes sobre o conceito de território no direito internacional v MAZZUOLI Valerio de Oliveira Curso de direito internacional público cit p 476479 V BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos cit p 41 V BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de Idem p 4142 Para um estudo aprofundado da nacionalidade no direito internacional v MAZZUOLI Valerio de Oliveira Curso de direito internacional público cit p 721770 V SAVIGNY Friedrich Carl von Traité de droit romain t 8 cit p 1820 e VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 285 V STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 477 V arts 9º 12º e 14º do Código Bustamante Art 9º Cada Estado contratante aplicará o seu próprio direito à determinação da nacionalidade de origem de toda pessoa individual ou jurídica e à sua aquisição perda ou reaquisição posterior realizadas dentro ou fora do seu território quando uma das nacionalidades sujeitas à controvérsia seja a do dito Estado Os demais casos serão regidos pelas disposições que se acham estabelecidas nos restantes artigos deste capitulo Art 12 As questões sobre aquisição individual de uma nova nacionalidade serão resolvidas de acordo com a lei da nacionalidade que se suponha adquirida Art 14 À perda de nacionalidade deve aplicarse a lei da nacionalidade perdida 107 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 A Convenção da Haia de 1930 foi promulgada no Brasil pelo Decreto nº 21798 de 06091932 Sobre a lei aplicável às pessoas jurídicas v TIBURCIO Carmen Disciplina legal da pessoa jurídica à luz do direito internacional brasileiro In BAPTISTA Luiz Olavo MAZZUOLI Valerio de Oliveira Org Direito internacional privado teoria e prática São Paulo Ed RT 2012 p 969 993 Coleção Doutrinas essenciais direito internacional vol IV AMORIM Edgar Carlos de Direito internacional privado cit p 27 Sobre as origens do conceito de domicílio no direito romano v SAVIGNY Friedrich Carl von Traité de droit romain t 8 cit p 46107 Sobre as diferentes concepções de domicílio no direito comparado v JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 204210 VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 339 Em sentido contrário mas admitindo exceções v TENÓRIO Oscar Direito internacional privado vol I cit p 429 A qualificação do domicílio deve ser dada em princípio pela lex fori Como a Lei de Introdução do Código Civil hoje LINDB se limita a falar na lei do país em que for domiciliada a pessoa cabe à doutrina escolher um critério qualificador Dentre os critérios existentes lei nacional lei territorial autonomia da vontade lei do foro o da lex fori é o mais seguido embora comporte ressalvas A lex fori afasta quaisquer conceitos de domicílio fornecidos pelo direito estrangeiro Afasta também a possibilidade do duplo domicílio decorrente de conceitos diferentes dados por leis de duas ou mais soberanias Também em sentido contrário v CASTRO Amilcar de Direito internacional privado cit p 206 Como circunstância de conexão a noção de domicílio e as condições de sua aquisição e perda no país ou no estrangeiro devem ser dadas pelo ius fori Cf JO Hee Moon Moderno direito internacional privado cit p 159 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado cit p 179 Cf SAVIGNY Friedrich Carl von Traité de droit romain t 8 cit p 110113 GIALDINO Agostino Curti La volonté des parties en droit international prive Recueil des Cours vol 137 1972 p 743914 CARDOSO Fernando A autonomia da vontade no direito internacional privado a autonomia e o contrato de agência ou de representação comercial Lisboa Portugalmundo 1989 JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 5455 e SANTOS António Marques dos Algumas considerações sobre a autonomia da vontade no direito internacional privado em Portugal e Brasil In MOURA RAMOS Rui Manuel de et all Org Estudos em homenagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães Collaço vol I Coimbra Almedina 2002 p 379429 V Annuaire de lInstitut de Droit International vol 64 t II 1992 p 382 e ss V VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 363364 e SAMTLEBEN Jürgen Teixeira de Freitas e a autonomia das partes no direito internacional privado latino americano Revista de Informação Legislativa ano 22 nº 85 Brasília janmar 1985 p 257 Cf JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 148 Ainda sobre o papel da autonomia da vontade no DIPr contemporâneo v JAYME Erik Le droit international prive du nouveau millénaire la protection de la personne humaine face à la globalization Recueil des Cours vol 282 2000 p 3738 e JO Hee Moon Moderno direito internacional privado cit p 448452 V RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado cit p 149 Para detalhes v NIBOYET JP Cours de droit international privé français cit p 590600 e RODAS João Grandino Elementos de conexão do direito internacional privado brasileiro relativamente às obrigações contratuais In RODAS João Grandino Coord Contratos internacionais 3 ed rev atual e ampl São Paulo Ed RT 2002 p 4361 108 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 JO Hee Moon Moderno direito internacional privado cit p 449 Cf VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 370 STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 345 V ainda FIORATI Jete Jane Inovações no direito internacional privado brasileiro presentes no Projeto de Lei de Aplicação das Normas Jurídicas cit p 257259 STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 615 Sobre esse último aspecto v as seguintes convenções Convenção sobre a Lei Aplicável às Vendas de Caráter Internacional de Objetos Móveis Corpóreos Haia 1955 art 2º Convenção Europeia sobre Arbitragem Comercial Internacional Genebra 1961 art 7º Lei Uniforme sobre a Venda Internacional de Objetos Móveis Corpóreos Haia 1964 arts 3º e 4º Convenção sobre Resolução de Disputas Envolvendo Investimentos entre Estados e Nacionais de outros Estados Washington 1966 art 42 Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional Panamá 1975 art 3º Convenção relativa à Lei Aplicável aos Contratos de Intermediários e à Representação Haia 1978 art 5º Convenção da Comunidade Econômica Europeia sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais Roma 1980 art 3º Convenção Sobre Contratos de Venda Internacional de Mercadorias Uncitral Viena 1980 art 6º Convenção sobre a Lei Aplicável aos Contratos de Venda Internacional de Mercadorias Haia 1986 art 7º e Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos Contratos Internacionais México 1994 art 7º V RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado cit p 156 Sobre o tema dos limites à autonomia da vontade v JO Hee Moon Moderno direito internacional privado cit p 451452 Cf VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 373 V VALLADÃO Haroldo Idem p 372 V citação supra VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 379 V VALLADÃO Haroldo Idem p 385 DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 325 109 1 11 Capítulo VI Aplicação do Direito Estrangeiro pelo Juiz Nacional Dever de aplicação do direito estrangeiro indicado Não há dúvidas sobre o dever que tem o juiz num dado caso sub judice em aplicar a coleção de leis nacionais às quais tem a obrigação de conhecer jura novit curia No que tange porém à aplicação do direito estrangeiro podem algumas dúvidas surgir merecendo o devido esclarecimento Desde já porém há que se adiantar que o juiz nacional deve aplicar o direito estrangeiro não em razão desse próprio direito mas em virtude de determinação expressa da lex fori quando aquele é o direito indicado pela norma interna de DIPr Tal obrigação como explica Oscar Tenório resulta da própria natureza do DIPr que consagra entre os princípios fundamentais a regra de que a lei estrangeira competente se reputa igual à lei indígena1 Imposição legal no Brasil Quando o direito estrangeiro é o indicado pela norma de DIPr da lex fori o juiz nacional deve aplicálo e para tanto há de pesquisar e conhecer o seu conteúdo A LINDB é norma imperativa que exige do juiz uma postura ideal na aplicação da norma estrangeira indicada não podendo ficar a critério do magistrado aplicála ou não A vinculação do juiz à lei estrangeira indicada dáse não por simples tolerância reciprocidade ou como fato invocado no processo mas em razão da lei estranha criar e extinguir direitos subjetivos das pessoas inclusive intrínsecos como os direitos da personalidade2 É evidente porém que como a indicação da norma estrangeira fica ao sabor do acaso não sendo a priori identificável senão a partir do caso concreto o juiz do foro pode ter sérias dificuldades na aplicação de tal direito especialmente quando aquele soa como exótico à luz das normas nacionais A única vantagem para o juiz nesse campo é o fato de que não aparecem diuturnamente questões de DIPr em causas sub 110 12 2 judice senão apenas esporadicamente Basta verificar no foro em geral quantas questões de DIPr são julgadas pelo Judiciário pátrio diuturnamente tal possibilita dar uma atenção a mais ao problema quando eventualmente ele aparece Por outro lado não é menos certo que o juiz nacional tem atualmente vários meios postos à sua disposição especialmente na era da comunicação da Internet etc para conhecer o direito estrangeiro indicado Norma estrangeira como direito não como fato Uma vez conhecida a norma estrangeira indicada deve o juiz nacional agir como ordinariamente procede relativamente à aplicação de quaisquer leis domésticas eis que não há qualquer diferença entre a norma nacional e a estrangeira relativamente à sua condição de lei3 Em outros termos deve o juiz nacional aplicar o direito estrangeiro como direito mesmo não como simples fato4 Nesse exato sentido aliás está a redação do art 2º da Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado de 1979 segundo o qual os juízes e as autoridades dos Estados Partes ficarão obrigados a aplicar o direito estrangeiro tal como o fariam os juízes do Estado cujo direito seja aplicável sem prejuízo de que as partes possam alegar e provar a existência e o conteúdo da lei estrangeira invocada5 Se o princípio a ser aplicado é o jura novit curia e se a norma indicativa do DIPr da lex fori remete a solução da questão sub judice ao direito estrangeiro nada mais claro do que a obrigação do juiz em aplicar a norma estranha tal como aplica uma norma doméstica com a sua roupagem de lei propriamente dita Esse direito invocado é evidentemente o direito substancial não conflitual declarado competente em função do elemento de conexão da norma de DIPr da lex fori não o conjunto do Direito estrangeiro competente direito substancial direito conflitual6 Aplicação direta da lei estrangeira Já se falou que o juiz nacional deve aplicar a norma estrangeira indicada pela regra de DIPr da lex fori Também já se disse que tal norma estrangeira há de ser compreendida em sentido amplo abrangendo todas as espécies de normas jurídicas presentes na coleção legislativa estrangeira Constituição leis decretos regulamentos costume interno etc Cabe então estudar quais as questões jurídicas suscitadas por essa aplicação direta bem assim as consequências dela advindas 111 21 Aplicação ex officio Sendo o direito estrangeiro verdadeiro direito não simples fato a consequência é que sua aplicação deve ser realizada diretamente ex officio independentemente de requerimento das partes jura novit curia7 Sendo essa aplicação direta função do juiz o seu não exercício poderá implicar inclusive responsabilidade funcional do julgador8 Tal procedimento como se nota é extremamente benéfico para as partes que não terão qualquer ônus em provar o direito estrangeiro indicado pela norma de DIPr da lex fori De fato tendo por obrigação aplicar ex officio a norma estrangeira indicada pela lei do foro o juiz de modo algum poderá impor a qualquer das partes o ônus de provar o teor e a vigência da norma em questão salvo quando por elas alegado9 Não havendo violação da soberania brasileira e da nossa ordem pública fraude à lei ou qualquer impossibilidade técnica a aplicação direta ex officio da norma estrangeira indicada se impõe não podendo o juiz deixar de aplicála sob a alegação de non liquet10 A posição da jurisprudência brasileira é pacífica a respeito da obrigatoriedade de aplicação ex officio do direito estrangeiro sem que possa o juiz impor às partes o ônus de proválo salvo quando por elas alegado A esse respeito pode ser citada a título de exemplo decisão do STJ de 18 de março de 2000 que assim estabeleceu Sendo caso de aplicação de direito estrangeiro consoante as normas do Direito Internacional Privado caberá ao Juiz fazêlo de ofício Não se poderá entretanto carregar à parte o ônus de trazer a prova de seu teor e vigência salvo quando por ela invocado11 O Projeto de Lei nº 269 do Senado de 2004 da mesma forma seguiu idêntica orientação ao dispor no art 15 primeira parte que a lei estrangeira indicada pelo Direito Internacional Privado brasileiro será aplicada de ofício Na justificativa da comissão de redação lêse o seguinte O art 15 ao tratar da aplicação do Direito Estrangeiro leva em consideração que a doutrina pátria aceita pacificamente que as regras de conexão indicadoras de aplicação de leis estrangeiras constituem direito positivo brasileiro a que o julgador está adstrito Como diz Oscar Tenório ob cit vol I p 145 o juiz tem o dever de aplicar o direito estrangeiro em virtude de determinação da lex fori No sistema angloamericano o direito estrangeiro é considerado como fato e não como lei Consoante jurisprudência majoritária da Corte de Cassação francesa o juiz tem a opção de aplicar ou não a lei estrangeira quando as partes não a invocam Como afirma Valladão diverso é o sistema brasileiro a lei estrangeira é lei é direito e não fato estando superada a antiga posição discriminatória de sua inferioridade à lex fori de que somente esta seria direito seria lei É o princípio da equiparação dos direitos da 112 igualdade entre o direito estrangeiro e o nacional ob cit vol I p 465 No sistema interamericano seguindo o art 408 do Código Bustamante a Convenção sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado Montevidéu 1979 em seu art 1º estabeleceu a obrigatoriedade da aplicação da norma estrangeira determinada pela regra de conexão do direito conflitual O projeto estabelece a mesma norma ao determinar a aplicação ex officio da lei estrangeira indicada pelas regras do Direito Internacional Privado A norma de DIPr da lex fori que indica a lei estrangeira a ser aplicada no caso concreto é imperativa em face do juiz12 que não pode escusarse em aplicála sob pena de denegação de justiça Se assim não fosse seria de todo incerto se a norma indicada pela lex for seria efetivamente aplicada pelo Poder Judiciário como ela própria ordena13 o que traria nítidos prejuízos às partes em razão da denegação de um direito seu De fato repitase a norma estrangeira indicada pela regra de DIPr da lex fori é em nosso país direito propriamente dito não simples fato o que demanda a sua aplicação ex officio pelo magistrado do foro14 O direito estrangeiro a ser aplicado pelo juiz nacional é o material substancial podendo ser de direito privado ou público Nada há vg de impedir a aplicação de norma material substancial estrangeira de direito constitucional ou administrativo O argumento de que a lei estrangeira a ser aplicada deve ser a de índole privada não tem mais qualquer razão de ser nos dias atuais em que se presencia uma cada vez maior publicização da vida privada especialmente no Brasil desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 Hoje portanto é pacificamente aceita a tese de que o foro não deve se preocupar com a característica da lei aplicável mas sim deve cuidar para que a lei escolhida contribua para os objetivos do DIPr e para a realização da justiça internacional no caso concreto15 A aplicação ex officio também se dá evidentemente no que tange ao costume interno estrangeiro que como se falou está compreendido na expressão lei estrangeira lato sensu Ou seja o juiz do foro deve aplicar o costume interno estrangeiro da mesma forma que aplica o costume interno nacional tal como previsto pelo art 4º da LINDB Quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia os costumes e os princípios gerais de direito Tais costumes são aqueles constituídos no Brasil evidentemente Tal não significa contudo que não deva o juiz nacional aplicar o costume interno estrangeiro se houver regra de igual teor na legislação estrangeira indicada pelo DIPr da lex fori16 Também a jurisprudência dos tribunais estrangeiros há de ser aplicada pelo juiz foro como se jurisprudência pátria fosse sem distinção A lei estrangeira lato sensu a ser diretamente aplicada pelo juiz do foro é evidentemente a lei lei stricto sensu costume jurisprudência etc em vigor no 113 22 Estado jamais a revogada Tanto a lei stricto sensu como o costume e a jurisprudência do Estado estrangeiro nesses dois últimos casos falase em desuso têm de estar operando normalmente para que possam ser diretamente aplicados Tendo a lei sido revogada não mais abrangendo a situação jurídica sub judice ou o costume e a jurisprudência caído em desuso não poderá o juiz nacional aplicálos dada a impossibilidade de se chegar à solução justa e harmônica desejada pela norma de DIPr da lex fori Para conhecer e aplicar ex officio o direito estrangeiro poderá o juiz se utilizar de todos os meios de prova postos à sua disposição17 Não havendo alegação do direito estrangeiro pelas partes deverá o juiz motu proprio investigar a norma estranha em questão seu teor e vigência18 Poderá também apoiarse na ajuda de experts de juristas renomados ou especializados e também das partes v infra Os meios tecnológicos hoje existentes Internet etc têm facilitado em muito o conhecimento pelo juiz do conteúdo e vigência do direito estrangeiro Frustrados esses meios o Código Bustamante admite ainda que se prove o direito estrangeiro mediante certidão devidamente legalizada de dois advogados em exercício no país de cuja legislação se trate art 409 Apenas não se admitem as provas que repousam na vontade das partes como as simples presunções e a prova testemunhal pois sabese já que o direito estrangeiro não é simples fato perante o direito local senão direito mesmo19 Destaquese que pelo fato de ser o Brasil um país que inadmite os reenvios de primeiro e segundo graus dando prevalência às qualificações da lex fori a aplicação do direito estrangeiro pelo juiz nacional talvez não se dê exatamente como levada a cabo pelo juiz da lex causae vinculado às suas próprias normas conflituais e sobre qualificação20 As partes não podem renunciar ao império da lei estrangeira indicada pela norma de DIPr e aplicada ex officio pelo juiz porque tal lei se incorpora ao Direito interno com a mesma força das leis nacionais não por vontade própria como se disse mas em virtude de determinação da própria lex fori21 Tal significa que o juiz nacional deve aplicar ex officio o direito estrangeiro ainda que contra a vontade das partes22 Prova do direito estrangeiro No que tange à aplicação do direito estrangeiro pelo juiz nacional há porém uma exceção ao princípio jura novit cúria quando o direito estrangeiro for invocado pelas partes no processo poderá o juiz a elas determinar que provem o teor e a vigência da 114 norma alegada Ainda aqui ou seja mesmo no caso de o direito estrangeiro ter sido alegado pelas partes repousa como faculdade não como obrigatoriedade do juiz a determinação da prova do seu teor e vigência De fato conhecendo o juiz a norma estrangeira invocada não haveria motivos para que fosse determinada às partes a sua prova23 Não há dúvidas que o juiz conhece melhor o seu direito direito interno direito nacional e que há certa dificuldade de investigar direito estranho ainda quando domine vários idiomas e tenha às mãos legislação jurisprudência e bibliografia estrangeiras é sempre mais difícil senão mais duvidoso para o magistrado o conhecimento profundo de ordem jurídica que não a sua com a qual lida diuturnamente e acompanha as alterações legislativas Tal como se nota pode levar o juiz à sensação de nunca haver dado sentença justa perfeita estritamente conforme a legislação estrangeira de que se trata24 especialmente em razão da falta de um conhecimento razoável do espírito dos princípios gerais do próprio temperamento do direito estrangeiro em questão que impediria sua adequada aplicação ainda que o próprio texto de lei pertinente seja conhecido diretamente ou através da mais fiel tradução25 Em razão disso ainda que a aplicação do direito estrangeiro deva ser realizada pelo juiz tal como se dá com o direito nacional não fica magistrado impedido de determinar às partes que provem o teor e a vigência do direito estrangeiro quando por elas invocado no processo É exatamente o que dispõe no Brasil o art 337 do Código de Processo Civil A parte que alegar direito municipal estadual estrangeiro ou consuetudinário provarlheá o teor e a vigência se assim o determinar o juiz26 Tratase como se disse de uma faculdade do juiz autorizada pela lei que objetiva auxiliálo na descoberta do teor e da vigência do direito estrangeiro invocado não de uma obrigatoriedade em assim proceder eis que conhecendo o direito estrangeiro alegado poderá aplicálo ex officio sem que seja determinada às partes a prova do seu teor e vigência Destaquese que a aplicação ex officio do direito estrangeiro apareceu no direito brasileiro a partir da segunda década do século XX quando os Códigos estaduais de processo civil vg o Código de Processo Civil do Estado de São Paulo art 274 modificaram a tendência legislativa anterior proveniente das antigas Ordenações portuguesas pela qual a aplicação do direito estrangeiro dependia da prova da parte que o alegasse A unificação processual brasileira a partir do Código de Processo Civil de 1939 que substituiu os vários Códigos estaduais firmou depois definitivamente a tendência aparecida com Códigos estaduais igualando a lei estrangeira às leis de outros Estados da Federação tanto que o art 212 dispunha que aquele que alegar direito estadual municipal singular ou estrangeiro deverá provarlhe o teor e a vigência salvo 115 se o juiz dispensar a prova Em 1942 seguiuse a Lei de Introdução ao Código Civil LICC para a qual desconhecendo a lei estrangeira poderia o juiz exigir de quem a invoca prova do seu texto e da sua vigência art 14 Finalmente o Código de Processo Civil atual fiel à norma processual de 1939 prescreveu que as partes apenas deverão provar o teor e a vigência do direito estrangeiro se assim o determinar o juiz art 33727 Portanto no nosso sistema processual civil vigente repitase mais uma vez as partes não têm a obrigação primária de provar o teor e a vigência do direito estrangeiro alegado sendo uma faculdade do juiz a determinação dessa prova Percebase que o art 337 do CPC faculta ao juiz que determine às partes que provem o teor e a vigência da norma estrangeira invocada não que as partes transcrevam pura e simplesmente perante o juízo o texto frio da norma estranha nem sempre aliás fielmente traduzido para o nosso idioma ainda que por tradutor juramentado28 Requerse das partes quando assim determinado pelo juiz que provem o teor da norma alegada ou seja o seu conteúdo bem assim a sua vigência isto é a sua potencialidade de gerar efeitos concretos naquela dada ordem jurídica Aplicase aqui perfeitamente o que dispõe o art 332 do CPC Todos os meios legais bem como os moralmente legítimos ainda que não especificados neste Código são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa Percebase que o CPC admite inclusive meios probatórios nele não especificados o que tem especial relevo para o DIPr Ainda que não se trate de provar a verdade de fatos como pretende o art 332 do CPC senão o teor e a vigência de direito estrangeiro é evidente que a regra sem dúvida pode ser aplicada por analogia29 Há dúvida porém sobre o que fazer o juiz se a prova oferecida pela parte nos termos do art 337 do CPC não for cabal Nesse caso como destaca Oscar Tenório o juiz por não ser uma figura indiferente no processo deverá promover de ofício a investigação da lei estrangeira invocada30 Outros autores contudo entendem que se as partes não puderem fornecer elementos de convicção sobre a existência o sentido e a vigência da lei estrangeira o juiz deverá julgar a ação contra a parte que invocou a lei e não conseguiu fornecerlhe a prova não sendo lícito nesse caso presumir que o Direito estrangeiro seja idêntico ao Direito do foro31 Para nós melhor razão assiste à primeira posição segundo a qual mesmo havendo falha na determinação e prova do direito estrangeiro deve o juiz promover ex officio a investigação interpretação e aplicação da lei estrangeira invocada Em outros termos apesar de a parte assumir o ônus da prova por determinação do juiz tal ônus se refere exclusivamente à obrigação desta em colaborar para com as atividades judiciárias não cabendo falar aqui em perda da ação pela não prova do direito alegado eis que para a doutrina da lei estrangeira como lei o juiz será 116 sempre o último responsável pela prova da lei estrangeira32 Como há de ser provado o direito estrangeiro quando assim determinado às partes pelo juiz Não há no Código de Processo Civil brasileiro sequer na LINDB qualquer norma a esse respeito Há porém no Código Bustamante alguns meios de prova possíveis Assim segundo o Código Bustamante poderá ser provado o teor e vigência do direito estrangeiro mediante certidão devidamente legalizada de dois advogados em exercício no país de cuja legislação se trate art 409 Na falta de prova ou se por qualquer motivo o juiz ou o tribunal julgála insuficiente um ou outro poderá solicitar de ofício pela via diplomática antes de decidir que o Estado de cuja legislação se trate forneça um relatório sobre o texto vigência e sentido do direito aplicável art 410 obrigandose cada Estado contratante a ministrar aos outros no mais breve prazo possível a informação a que o artigo anterior se refere e que deverá proceder de seu mais alto tribunal ou de qualquer de suas câmaras ou seções ou da ProcuradoriaGeral ou da Secretaria ou Ministério da Justiça art 411 Para além disso será também possível juntar aos autos cópia de compêndio doutrinário ou de repertório de jurisprudência atualizados sobre o tema em causa autenticados vg por agentes consulares no país e traduzidos por tradutor público juramentado33 Lembrese ainda que o Brasil é parte na Convenção Interamericana sobre Prova e Informação Acerca do Direito Estrangeiro CIDIP II Montevidéu 197934 Segundo essa Convenção são meios idôneos para a comprovação do direito estrangeiro a a prova documental consistente em copias autenticadas de textos legais com indicação de sua vigência ou precedentes judiciais b a prova pericial consistente em pareceres de advogados ou de técnicos na matéria método conhecido como affidavit nos países da common law e c as informações do Estado requerido sobre o texto vigência sentido e alcance legal do seu direito acerca de aspectos determinados art 3º Sobre esse último meio de prova consistente em informações prestadas pelo Estado requerido diz a Convenção poderem todos os juízes dos seus Estadospartes solicitálas art 4º Das solicitações referidas pela Convenção deverá sempre constar a a autoridade da qual provém e a natureza do assunto b a indicação precisa dos elementos de prova que são solicitados e c a determinação de cada um dos pontos a que se referir a consulta com indicação do seu sentido e do seu alcance acompanhada de uma exposição dos fatos pertinentes para sua devida compreensão art 5º Tais solicitações poderão ser dirigidas diretamente pelas autoridades jurisdicionais ou por intermédio da autoridade central do Estado requerente à correspondente autoridade central do Estado requerido sem necessidade de legalização art 7º No que diz respeito à prova pericial referida pelo art 3º b da Convenção 117 Interamericana de 1979 percebase que fica autorizada a solicitação de pareceres de advogados ou de técnicos na matéria não exigindo a Convenção que tais profissionais atuem no país de cuja legislação se trate como exige o art 409 do Código Bustamante No caso da Convenção de 1979 tais advogados ou técnicos podem ser até mesmo brasileiros notoriamente conhecedores do direito estrangeiro em causa35 Ademais a alusão da Convenção aos técnicos experts teve por finalidade permitir que juristas radicados no exterior que ali não exercem propriamente a advocacia por falta de revalidação do diploma ou de inscrição no respectivo órgão profissional também atuem como peritos em questões de DIPr36 Nos países anglosaxões lembra Jacob Dolinger outros meios de prova são também admitidos como a apresentação de profissionais diretamente ao tribunal para deporem a respeito da legislação de seu país sendo as suas informações colhidas da mesma forma como as dos profissionais da medicina da psiquiatria de balística etc37 Nos países pertencentes ao sistema romanogermânico a exemplo do Brasil porém temse que nem a confissão nem a prova testemunhal são meios adequados para a comprovação do direito estrangeiro38 Atualmente o auxílio da Internet tem sido fundamental para o conhecimento do direito estrangeiro e sua prova facilitando sobremaneira a atividade das partes e do juiz Um juiz estrangeiro vg que necessite conhecer o teor e a vigência do direito brasileiro para aplicálo em seu país seguramente encontrará no link sobre legislação brasileira do site do Planalto wwwplanaltogovbr e de jurisprudência dos sites dos tribunais superiores wwwstfjusbr e wwwstjjusbr a resposta que persegue Especialmente às partes o auxílio da Internet tem sido providencial eis que antigamente chegava a ser praticamente inacessível aos menos favorecidos a comprovação do direito estrangeiro especialmente quando se fazia necessário contratar um advogado no exterior para tanto o que muitas vezes os desencorajava em continuar num processo demorado e caro Frisese que mesmo no caso de as partes não alegarem o direito estrangeiro mas sendo este o indicado pela norma de DIPr da lex fori não poderá o juiz ignorálo e aplicar tão somente o direito interno pois é obrigação do julgador aplicar ex officio a norma estranha quando indicada pela regra interna de DIPr39 Como destaca Barbosa Moreira na falta de alegação o juiz não está autorizado pelo art 337 a exigir a colaboração da parte não poderá contar senão com seus próprios recursos e com aqueles que os litigantes se disponham espontaneamente a proporcionarlhe40 Tal é assim até mesmo pelo motivo de que a não alegação das partes da lei estrangeira pode ter por efeito fraudar essa lei eventualmente a elas mais gravosa do que a lei nacional41 Mesmo porém havendo alegação do direito estrangeiro pelas partes poderá o juiz nacional 118 como se disse abrir mão da comprovação do seu teor e vigência caso conheça ou pretenda de per si conhecer o direito estrangeiro em questão Percebase que o art 337 do CPC diz que a parte que alegar direito municipal estadual estrangeiro ou consuetudinário provarlheá o teor e a vigência se assim o determinar o juiz Dessa feita pode perfeitamente o magistrado dispensar a prova do teor e da vigência da lei estrangeira ainda que alegada pelas partes caso pretenda investigála por si próprio De fato o art 337 do CPC parece supor que o juiz se não conhece tem meios para conhecer de iniciativa própria o direito estrangeiro de modo que as partes não serão chamadas a comproválo senão quando o juiz por encontrar dificuldades especiais em sua pesquisa o exigir42 Para a prova do direito estrangeiro inclusive do costume interno estrangeiro merece destaque o papel da doutrina estrangeira embora quando se trate de costume interno tal prova seja mais difícil de realizar exigindo um trabalho preliminar de qualificação43 Transcrevase novamente o art 337 do Código de Processo Civil A parte que alegar direito municipal estadual estrangeiro ou consuetudinário provarlheá o teor e a vigência se assim o determinar o juiz Assim pode o juiz conhecer o costume estrangeiro alegado e já aplicálo ou pretender investigar sozinho o seu teor e vigência ou ainda não conhecêlo e não pretender investigálo de per si caso em que determinará às partes a sua prova Pelo fato porém de as instituições sobretudo costumeiras estrangeiras poderem ser absolutamente diversas das nacionais lançar mão da doutrina estrangeira especializada é medida que se impõe Como esclarece Oscar Tenório ainda que as partes forneçam a prova do direito estrangeiro a pesquisa do magistrado deve ser feita44 Dificuldades maiores podem surgir quando o costume interno estrangeiro em vigor houver revogado norma escrita anterior quando se diz que a norma escrita respectiva caiu em desuso No Brasil vg o costume interno do cheque pósdatado largamente utilizado até os dias atuais revogou fez cair em desuso a Lei de Cheques45 naquilo que entende ser o cheque um título de crédito para pagamento à vista art 32 Referida Lei que continua perambulando nos compêndios legislativos publicados inclusive com o seu art 32 caiu nitidamente em desuso em razão do costume interno posterior relativo ao citado cheque pósdatado Exemplos como esse podem ocorrer no que tange à lei estrangeira indicada pela norma de DIPr da lex fori levando o juiz e também as partes a grandes dificuldades na compreensão daquilo que está posto numa determinada lei mas que se encontra revogado por norma costumeira posterior a partir de então vigente e válida no país respectivo Devem portanto o juiz e as partes ter especial atenção quando da pesquisa da lei estrangeira indicada que pode não ter sido revogada por outra lei 119 23 interna senão por costume posterior caso em que será esse último a norma estrangeira a ser efetivamente aplicada ao caso sub judice Lei estrangeira como paradigma para recursos excepcionais Destaquese que sendo o direito estrangeiro verdadeiro direito não simples fato que deve ser internamente aplicado como se direito nacional fosse pode perfeitamente servir como fundamento à interposição dos recursos excepcionais previstos na Constituição Federal a exemplo do Recurso Especial ao STJ e do Recurso Extraordinário ao STF De fato a Constituição Federal de 1988 estabelece que compete ao Supremo Tribunal Federal precipuamente a guarda da Constituição cabendolhe julgar mediante recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal art 102 III b diz também competir ao Superior Tribunal de Justiça julgar mediante recurso especial as causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados do Distrito Federal e Territórios quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal ou negarlhes vigência art 105 III a Da expressão lei federal utilizada pela Constituição também fazem parte as leis estrangeiras indicadas pela norma de DIPr da lex fori as quais hão de ser aplicadas como verdadeiro direito perante a ordem jurídica nacional46 Nesse sentido a 2ª Turma do STF no julgamento do Recurso Extraordinário 93131MG Banco do Brasil SA e outros vs Antônio Champalimaud relatado pelo Min Moreira Alves decidiu em 17 de dezembro de 1981 que a lei estrangeira aplicada por força da norma de DIPr brasileira se equipara à legislação federal brasileira para efeito de admissibilidade de Recurso Extraordinário O STF entendeu naquela oportunidade que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais negara vigência aos arts 592 593 e 837 do Código Civil português motivo pelo qual conheceu e proveu o referido Recurso Extraordinário47 O mesmo raciocínio vale para a interposição do Recurso Especial perante o Superior Tribunal de Justiça quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal ou negarlhes vigência art 105 III a Inclusive também não se descarta a interposição do Recurso Especial com fundamento no art 105 III c da Constituição quando a decisão do tribunal local que aplicou o direito estrangeiro o fez em divergência à aplicação do mesmo direito estrangeiro realizada por outros tribunais pátrios Tendo em vista porém a escassez de decisões dos tribunais nacionais a envolver questões de DIPr no Brasil 120 24 parece que essa última hipótese será raríssima de ocorrer na prática Uma pesquisa no foro em geral demonstrará talvez a inexistência de exemplos concretos de interposição de Recursos Especiais fundados no art 105 III c em que se tenha alegado divergência de interpretação do tribunal local relativa à aplicação de determinado direito estrangeiro feita outros tribunais nacionais Análise e interpretação da lei estrangeira Tudo o que for relativo à lei estrangeira tais suas regras de vigência espacial pessoal e temporal e revogação deve ser analisado de acordo com as suas próprias normas não com as da lex fori Também tudo o que disser respeito à interpretação da lei estrangeira serão as normas de interpretação do seu próprio direito não as da lex fori que deverão resolver a questão48 Como afirma Severo da Costa a interpretação da norma estrangeira deve ser feita no estado de espírito dessa legislação pois os termos os conceitos e os institutos jurídicos têm o sentido e conteúdo que ali lhe são dados49 Tal é assim para que não se desvirtue a própria natureza do DIPr tornandoo um direito interno limitado em seus próprios muros se o DIPr visa fazer aplicar internamente o direito estrangeiro indicado será segundo este último que devem ser analisadas a interpretadas todas as questões a ele relativas Essa foi a orientação seguida pelo Projeto de Lei nº 269 do Senado de 2004 que previu no art 15 in fine que a aplicação prova e interpretação da lei estrangeira farseão em conformidade com o direito estrangeiro50 Assim o juiz do foro ao analisar e interpretar a lei estrangeira indicada deverá fazê lo como se juiz estrangeiro fosse deverá aplicar as normas estranhas de acordo com o sistema jurídico a que pertencem para que não haja discordância da sua decisão com o sistema jurídico da lex causae51 Nesse exato sentido aliás é que as normas de DIPr de diversos países têm disciplinado o tema podendo ser citado vg o art 23 1º do Código Civil de Portugal que assim dispõe A lei estrangeira é interpretada dentro do sistema a que pertence e de acordo com as regras interpretativas nele fixadas Ainda porém que não expressamente previsto na legislação de DIPr de vários países o princípio segundo o qual a análise e interpretação da lei estrangeira deve ocorrer de acordo com as suas próprias normas é um princípio geral desse ramo das Ciências Jurídicas O que se acabou de dizer significa como explica Jacob Dolinger que o juiz nacional deverá atentar para a lei estrangeira na sua totalidade seguindo todas as suas remissões incluídas suas regras de direito intertemporal normas relativas à hierarquia das leis seu 121 direito convencional seu direito estadual municipal cantonal zonal seu direito religioso suas leis constitucionais ordinárias decretos etc52 Seria como se o juiz nacional ao aplicar uma norma estrangeira estivesse aplicando materialmente a referida norma como se juiz do Estado estrangeiro fosse seguindo os princípios e regras por ela elencados suas normas de interpretação etc Frisese novamente que a lei estrangeira a ser analisada e interpretada pelo juiz do foro é a substancial material civil comercial etc não a adjetiva ou processual As normas de processo aplicadas seguirão sempre a lex fori53 tal como dispõe o art 4º da Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado de 1979 Todos os recursos previstos na lei processual do lugar do processo ou seja do foro serão igualmente admitidos para os casos de aplicação da lei de qualquer dos outros Estados Partes que seja aplicável A expressão recursos constante do art 4º da Convenção Interamericana destaquese não tem a conotação de recursos para novo julgamento ou para instâncias superiores estando ali empregada em sentido amplo conotando todas as medidas de caráter processual contestações réplicas impugnações recursos propriamente ditos e medidas adequadas no processo de execução54 Também o Institut de Droit International desde a sua sessão de Zurich de 1877 tem entendido que as questões processuais devem ser regidas pela lei do lugar em que o processo é instruído55 Deve o juiz interpretar evidentemente o direito estrangeiro vigente não o revogado A dificuldade maior porém está na interpretação do direito proveniente dos países cujas regras jurídicas baseiamse em costumes e em precedentes judiciais vg os países da common law Relativamente à interpretação do direito desses países deve o juiz levar em consideração tanto a jurisprudência como as suas regras de interpretação descritas vg no Restatement of the Law of Conflict of Laws para que só assim tenha maior certeza de que está interpretando o direito estrangeiro tal qual é interpretado em seu país de origem56 Percebase que a questão da análise e interpretação da lei estrangeira torna complexa a solução final a ser dada no caso sub judice pois além de conhecer o direito estrangeiro indicado pela norma de DIPr da lex fori deve ainda o juiz interpretála de acordo com o sistema ao qual pertence o que o obriga a também conhecer eventual jurisprudência que sobre a norma indicada recai Nesse sentido a Corte Permanente de Justiça Internacional em 1929 num dos raros casos em que um tribunal internacional examinou um problema de DIPr57 entendeu que o juiz nacional deve interpretar a lei estrangeira indicada de acordo também com a jurisprudência que sobre ela se formou no Estado de origem58 Pode acontecer inclusive de o direito nacional ter em sua coleção de leis norma 122 25 idêntica ao direito estrangeiro aplicável mas com interpretação jurisprudencial diferente da que lhe dá a jurisprudência estrangeira o que obriga o juiz nacional a bem conhecer a jurisprudência alheia para que aplique a norma estrangeira em causa tal qual interpretada pelos tribunais de origem ainda que essa interpretação seja contrária àquela sedimentada no plano interno relativamente à norma idêntica existente Na Bélgica como lembra Jacob Dolinger a Corte de Cassação decidiu que ao aplicar a lei francesa deve aceitar a interpretação que lhe é dada pela jurisprudência daquele país mesmo em se tratando da aplicação de um dispositivo comum ao Código Civil da França e ao Código Civil da Bélgica que tem sido interpretado diversamente pelos tribunais dos dois países59 Nos termos do art 5º da LINDB na aplicação da lei o juiz atentará aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum Da mesma forma no exercício de aplicação de uma lei estrangeira deverá o juiz atentar para os fins aos quais ela foi editada e que inspiraram o legislador estrangeiro à sua elaboração a menos que detecte violação da ordem pública da moral e dos bons costumes locais60 No Brasil em última análise incumbe ao STF dar a última palavra sobre a aplicação e interpretação do direito estrangeiro indicado pela norma brasileira de DIPr dizendo vg se o tribunal ou juiz inferior aplicou ou interpretou corretamente a norma estrangeira ou se a aplicou ou interpretou em desacordo vg com a jurisprudência sobre ela formada no país de origem Tratase como se vê de função complexa a ser desempenhada na prática pois além da dificuldade de se conhecer a norma estrangeira efetivamente indicada pela norma de DIPr da lex fori ainda se faz presente a questão da investigação da eventual jurisprudência estrangeira formada ao redor dessa norma Aplicação errônea da lei estrangeira e recursos cabíveis O juiz como todo ser humano é passível de erros Pode portanto erroneamente deixar de aplicar o direito estrangeiro indicado pela norma de DIPr da lex fori aplicar direito estrangeiro outro que não o verdadeiramente indicado ou ainda aplicar o direito estrangeiro indicado porém de modo indevido ou mal interpretado Em todos esses casos cabe a indagação sobre quais recursos podem as partes manejar a fim de reverter a decisão judicial equivocada O Código Bustamante a esse respeito apregoa que em todo Estado contratante onde existir o recurso de cassação ou instituição correspondente poderá ele interporse por infração interpretação errônea ou aplicação indevida de uma lei de outro Estado 123 3 31 contratante nas mesmas condições e casos em que o possa quanto ao direito nacional art 412 O recurso de cassação referido pelo Código Bustamante corresponde no direito brasileiro à apelação cível prevista no Código de Processo Civil Não somente porém o recurso de apelação senão todos os recursos previstos na legislação processual civil brasileira são cabíveis eis que o ato do juiz que aplica erroneamente o direito estrangeiro não difere à luz do processo civil brasileiro daqueles proferidos em quaisquer causas judiciais Processualmente portanto um equívoco judicial relativo a uma causa de DIPr ou a uma questão típica de direito interno não guarda qualquer dessemelhança No Brasil dadas todas as garantias dos cidadãos previstas na Constituição Federal bem assim no Código de Processo Civil não há qualquer dúvida que podem devem as partes recorrer para a instância superior a fim de reverter a decisão judicial que equivocadamente a deixou de aplicar o direito estrangeiro indicado pela norma de DIPr da lex fori b aplicou norma estrangeira outra que não a verdadeiramente indicada ou c aplicou o direito estrangeiro indicado de modo incorreto ou mal interpretado Mantido o equívoco na aplicação da norma estranha pela instância superior passam a ser cabíveis todos os recursos excepcionais previstos pela Constituição Federal notadamente o Recurso Especial para o STJ e o Recurso Extraordinário para o STF como já se verificou v item 23 supra Impossibilidade de conhecimento da lei estrangeira Não há dúvida de que em alguns casos o juiz nacional verseá impossibilitado de conhecer a lei estrangeira indicada pela norma interna de DIPr Mesmo determinando às partes a prova do teor e da vigência da norma estrangeira indicada tal como autoriza o art 337 do CPC parece evidente que o juiz também nesse caso poderá desconhecer por completo o direito estrangeiro indicado quando as partes não lograrem por quaisquer meios conseguir tal prova Imaginese por exemplo o caso de um juiz brasileiro que não logre conhecer por forma alguma o conteúdo do direito de pequeno país dos Bálcãs ou da Ásia Surge nesse caso a questão de saber quais as consequências da impossibilidade de conhecimento da lei estrangeira aplicável Rejeição da demanda ou aplicação da lex fori Segundo Erik Jayme nos sistemas que obrigam o juiz a proceder ex officio a pesquisa 124 32 do conteúdo da lei estrangeira a impossibilidade de conhecêla abre uma lacuna que deve ser colmatada por uma lei que substitua a lei estrangeira aplicável caso seja ordenada à parte a demonstração da prova do teor e da vigência da lei estrangeira e não se consiga lograr êxito a consequência seria a rejeição da demanda pelo juiz61 Jayme reconhece porém que uma solução brutal como essa raramente é aplicada pelos juízes que têm preferido aplicar a lei do foro com vocação universal ou subsidiária como ocorre vg na França na Itália por sua vez partese do princípio de que a ordem jurídica deve ser completa princípio da completude do ordenamento jurídico62 Na Alemanha tal como na França vários julgados da Suprema Corte Bundesgerichtshof decidiram que na impossibilidade de conhecer o teor da norma estrangeira deve o Judiciário aplicar a sua própria lei na lei de DIPr da Suíça por sua vez está disciplinado que a lei helvética será aplicada se for impossível averiguar o conteúdo do direito estrangeiro63 Solução do direito brasileiro Para nós não conhecendo o juiz nacional após esgotados todos os meios o conteúdo da norma estrangeira poderá decidir aplicando a ou uma norma estrangeira comparada que se aproxima da situação sub judice b ou uma norma do foro de vocação universal ou subsidiária Se ainda assim não houver solução à vista seria ainda possível ao juiz brasileiro aplicar a norma prevista no art 4º da LINDB segundo a qual quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia os costumes e os princípios gerais de direito Ainda que não se trate propriamente de lei omissa senão de falta de conhecimento do seu teor pensamos mesmo assim ser possível ao juiz decidir em última análise com os elementos de que dispõe segundo o nosso Direito interno certificandose ser essa uma solução justa e harmônica para o caso concreto Mantémse assim o espírito da norma conflitual que é fazer chegar à melhor solução no caso concreto Em suma quando ficar o juiz realmente impossibilitado de conhecer a norma estrangeira em causa poderá deslindar a questão pela aplicação das soluções apontadas pela lex fori como vg aplicando o art 4º da LINDB dispositivo que o auxilia a colmatar a lacuna aberta pela falta de conhecimento da norma estrangeira em questão64 Tudo o que não pode o magistrado fazer é deixar de decidir a questão jurídica sub judice sob o argumento da impossibilidade de conhecimento da lei estrangeira mesmo porque como se acabou de ver a legislação brasileira lex fori prevê alternativas capazes de guiar o magistrado ruma a uma solução harmônica Tanto a aplicação analógica de lei estrangeira similar ao caso concreto quanto a aplicação da norma do 125 4 41 foro de vocação universal ou subsidiária porém requerem do juiz alto nível de especialização e de conhecimento notadamente no que tange ao direito comparado e seus institutos65 Limites à aplicação do direito estrangeiro A aplicação direta ou indireta do direito estrangeiro poderá ser afastada pelo julgador se presentes alguns dos motivos excepcionais estabelecidos pela lex fori Tais motivos limites são aqueles que rompem com a ordem jurídica estranha autorizando o juiz a aplicar apenas e tão somente a legislação local Tratase de motivos ligados à salvaguarda dos interesses fundamentais do Estado do foro e de seus cidadãos66 Enquanto os elementos de conexão são aqueles que ligam as normas de um país com as de outro o que se vai estudar doravante são os fatos que interrompem essa ligação desautorizando a aplicação do direito estrangeiro no foro doméstico Limites à aplicação do direito estrangeiro existem em praticamente todas as legislações do mundo eis que se entende que o juiz do foro não pode aplicar às cegas uma norma estrangeira apenas porque indicada pela regra de DIPr da lex fori sem realizar uma análise de sua potencial afronta aos princípios norteadores do sistema jurídico interno e também sem perquirir em qual contexto tal norma foi editada bem assim no que o seu comando poderia violar interesses fundamentais do Estado Cabe agora portanto verificar quais esses limites à aplicação do direito estrangeiro pelo juiz nacional Direitos fundamentais e humanos Os direitos fundamentais internos e humanos internacionais são atualmente os limites mais importantes à aplicação do direito estrangeiro pelo juiz nacional Assim tudo o que se há de fazer no plano doméstico relativamente ao DIPr proferir uma sentença aplicar uma norma de colisão qualificar um instituto jurídico etc deve respeitar os direitos fundamentais consagrados na Constituição e os direitos humanos previstos nos tratados internacionais respectivos de que o Estado é parte das pessoas envolvidas na questão sub judice Deve o juiz conhecer todos os direitos fundamentais consagrados na Constituição bem assim os decorrentes de tratados internacionais em que o Estado é parte para que 126 42 solucione com justiça e harmonia o caso concreto Ademais ambos esses direitos fundamentais e humanos têm primazia hierárquica na ordem jurídica doméstica impedindo a validade e a consequente eficácia das normas nacionais e estrangeiras com eles incompatíveis67 A partir do surgimento da Organização das Nações Unidas em 1945 e da aprovação da Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948 deuse ensejo à produção de inúmeros tratados internacionais destinados a proteger os direitos básicos das pessoas standard mínimo em nível global Não tardou muito tempo porém para começarem a aparecer tratados versando direitos humanos específicos como os das pessoas com deficiência das mulheres crianças idosos refugiados populações indígenas e comunidades tradicionais Todos esses instrumentos uma vez ratificados pelo Estado passam a servir de limites à aplicação do direito estrangeiro com eles incompatível Todos os sistemas de direitos humanos global e regionais de que o Estado é parte são coexistentes e complementares um dos outros uma vez que direitos idênticos têm encontrado proteção em vários desses sistemas concomitantemente Cabe assim ao juiz escutar o diálogo das fontes e coordenálas aplicando ao caso sub judice a norma que melhor ampara o indivíduo sujeito de direitos em detrimento da norma estrangeira que o protege menos68 Ordem pública A ordem pública é um dos mais conhecidos limites à aplicação da lei estrangeira constando da legislação de DIPr de quase todos os países Opera rechaçando a aplicação de leis costumes ou instituições estrangeiras bem assim de quaisquer declarações de vontade que violem os direitos fundamentais a moral a justiça ou as instituições democráticas do foro apesar da indicação de sua competência pelas regras de conexão do DIPr69 Tal é assim para que não se dê carta branca a todas as legislações do mundo potencialmente aplicáveis à jurisdição do foro evitandose com isso que os Estados deem passos no escuro relativamente à aplicação dessas normas o que geraria efeitos indesejáveis na ordem doméstica Assim uma norma ou sentença estrangeira que reconheça vg a escravidão e entenda portanto que certa escrava é propriedade do marido a poligamia ou a morte civil não pode ser aplicada em nossa ordem jurídica violadora que é dos direitos fundamentais consagrados na Constituição e nos tratados internacionais de direitos humanos de que o Brasil é parte Por esses três exemplos citados porém já se percebe que a exceção de ordem pública há de ter lugar apenas 127 excepcionalmente nos casos em que realmente haja afronta à soberania aos direitos fundamentais à moral à justiça ou às instituições democráticas do foro Destaquese o papel cada vez mais crescente dos tratados de direitos humanos vg no nosso entorno geográfico a Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969 para a concretização do conceito de ordem pública De fato à medida que tais tratados são internalizados na nossa ordem jurídica tudo quanto dispõem sobre a proteção dos direitos humanos há de servir também como limite à aplicação de leis costumes e instituições de outro Estado que os afronte Também o costume internacional relativo ou não a direitos humanos representa um limite à aplicação de leis costumes e instituições de um Estado estrangeiro De fato o costume internacional é fonte formal do Direito Internacional Público segundo a norma contida no art 38 1º b do Estatuto da Corte Internacional de Justiça sendo certo que vincula os Estadosmembros da sociedade internacional à sua aplicação razão pela qual é também capaz de limitar as leis costumes e instituições de um Estado estrangeiro que o contradigam Nesse ponto cabe destacar a grande importância das normas internacionais de jus cogens também provenientes do costume internacional como limites à aplicação interna de leis costumes ou instituições de Estado estrangeiro Tratase daquelas normas imperativas de direito internacional geral que não aceitam qualquer derrogação senão apenas por outras normas de jus cogens da mesma natureza70 Assim sendo à evidência mais do que qualquer outra norma devem as normas de jus cogens ser observadas pelo juiz do foro quando da aplicação de leis costumes ou instituições de Estado estrangeiro que as contradigam No DIPr a exceção de ordem pública baseiase nas razões de Estado segundo as quais fazse necessário proteger os interesses soberanos do Estado do foro seus direitos e garantias fundamentais bem assim sua ordem política social moral ou econômica quando em jogo a aplicação de determinada norma estrangeira Assim quando houver confronto entre a norma estrangeira indicada pela regra de DIPr da lex fori e os interesses do Estado relativos à soberania direitos e garantias fundamentais ordem política social moral ou econômica rechaçase a aplicação da norma estranha em benefício da utilização exclusiva das normas domésticas Frisese porém que a exceção de ordem pública não discrimina o direito estrangeiro enquanto tal para o qual o resultado determinado pela norma é a priori lícito e moral permitindo apenas que o Poder Judiciário local o desaplique por violação da ordem pública A questão aqui é como se vê de aplicação de uma norma estrangeira em descompasso com a ordem pública local não de discriminação da norma estranha ou do Estado que a editou Respeitase assim o direito estrangeiro enquanto tal mas por 128 atenção à soberania do Estado do foro autorizase a sua não aplicação por incompatibilidade com a ordem pública Não há assim propriamente uma sanção à lei estrangeira violadora da nossa ordem pública eis que não pode o Estado da lex fori declarar vg nula ou inválida uma norma estranha editada em país estrangeiro sequer tendo poder para tanto cabendolhe apenas inaplicála na nossa ordem jurídica71 A atividade do juiz para aferir eventual violação à ordem pública opera em duas etapas primeiro aprecia o fato aplicando a norma de DIPr da lex fori para encontrar o direito aplicável depois qualifica o direito indicado e verifica se a sua aplicação é capaz de ofender a soberania os direitos e garantias fundamentais a ordem política social ou econômica bem assim a moral a justiça ou as instituições democráticas do Estado do foro Nesses casos rechaçase o direito estrangeiro que seria aplicável para aplicarse exclusivamente a lex fori Destaquese que o juiz deve buscar fundamentalmente na Constituição Federal e nos tratados de direitos humanos dos quais o Estado é parte os princípios fundamentais capazes de rechaçar a aplicação do direito estrangeiro perante a ordem interna A decisão judicial de afastar o direito estrangeiro indicado pela norma de DIPr da lex fori deve evidentemente ser fundamentada No Brasil a ordem pública como limite à aplicação da lei estrangeira foi consagrada no art 17 da LINDB que assim dispõe As leis atos e sentenças de outro país bem como quaisquer declarações de vontade não terão eficácia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional a ordem pública e os bons costumes72 Bastaria porém ter o art 17 da LINDB feito menção apenas à ordem pública que já abrange a soberania nacional e os bons costumes A ordem pública é o gênero do qual a soberania nacional e os bons costumes são espécies73 Andou bem assim o art 5º da Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado de 1979 que não se refere a outra matéria que não a ordem pública Vejase A lei declarada aplicável por uma convenção de Direito Internacional Privado poderá não ser aplicada no território do Estado Parte que a considerar manifestamente contraria aos princípios da sua ordem pública74 Seja como for o certo é que a ordem pública que abrange a soberania nacional e os bons costumes é um limite expresso à aplicação das leis atos e sentenças de outro país reconhecido tanto por leis internas quanto por tratados internacionais Frisese porém que somente não serão aplicados no Brasil as leis atos e sentenças de outro país que 129 ofendam a nossa soberania ordem política social econômica etc Se a lei ato ou sentença estrangeira em causa eventualmente ofender o direito estrangeiro mas não o nosso poderá perfeitamente ser aplicado pelo juiz nacional não teria sentido invocar a ordem pública do país da lex causae que para o juiz do foro é irrelevante75 Assim vg não se deixará de reconhecer no Brasil o direito a alimentos aos filhos de uma relação incestuosa realizada no estrangeiro ainda que segundo a lex causae tais filhos não disponham de quaisquer direitos76 Exceção haverá ser houver tratado internacional disciplinando de modo contrário o tema eis que nesse caso a norma convencional estaria a estabelecer um conceito de ordem pública internacional a ser observado incontinenti pelo juiz do foro Baseado no conceito de ordem pública o STF por vezes negou homologação a sentenças exaradas de países muçulmanos que admitiam o chamado repúdio talak instituto pelo qual o marido repudia a mulher quando entende ter nela encontrado algo torpe77 Em tais casos quando o Poder Judiciário nacional rechaça a aplicação da norma estrangeira por contrariedade à ordem pública a solução é resolver a questão sub judice aplicando as normas substanciais da lex fori Contudo observese que o juiz deve prestar muita atenção para não exagerar na aplicação da ordem pública e do direito nacional devendo ter sempre em vista os objetivos do DIPr mesmo porque o direito nacional que substitui o direito estrangeiro somente encontra sua exata aplicação no ponto onde este foi recusado78 Em outras palavras o juiz nacional deve agir com total parcimônia relativamente à aplicação da exceção de ordem pública devendo sopesar coerentemente os valores envolvidos e utilizar a exceção apenas quando a lei estrangeira indicada for manifestamente incompatível com as bases fundamentais do Estado A recusa em aplicar o direito estrangeiro e a substituição deste pela lex fori poderá como explica Jacob Dolinger ser de efeito negativo ou positivo Será de efeito negativo quando a lei local proibir o que a lei estrangeira permite vg a poligamia a escravidão etc não se admite nesse caso aplicar a lei estrangeira permissiva Será de efeito positivo quando a lei local permitir o que a lei estrangeira proíbe vg casamento de clérigos divórcio alimentos entre certas relações de parentesco etc a ordem pública local nesse caso intervém para exigir que se conceda o direito ou a faculdade proibidos ou desconhecidos pela lei pessoal79 Destaquese por fim que o conceito de ordem pública pode ser e efetivamente tem sido modificado com o passar do tempo variando de acordo com as mudanças jurisprudenciais ocorridas80 Daí se entender ser o conceito de ordem pública um conceito instável De fato aquilo que no passado poderia ofender a ordem pública nacional vg o casamento de pessoas do mesmo sexo realizado no estrangeiro deixa de causar ofensa 130 43 a partir do advento de uma nova Constituição ou do reconhecimento da questão em causa pelo STF81 Nesse caso cumpre indagar qual conceito de ordem pública deve ser aplicado pelo juiz se o anterior ao tempo dos fatos ou o atual ao tempo do processo A orientação doutrinária é no sentido de que a noção de ordem pública a ser considerada é a vigorante ao tempo do processo e não ao tempo dos fatos pois não seria possível afastar a competência de lei estrangeira com fundamento em uma noção de ordem pública que não mais existe no foro ao tempo do litígio82 Normas de aplicação imediata lois de police Não há que se confundir a exceção de ordem pública que se acabou de estudar com as chamadas normas de aplicação imediata ou imperativas83 também conhecidas pela expressão francesa lois de police84 Apesar de tênue a distinção entendese que a exceção de ordem pública opera depois de ter o juiz nacional encontrado a norma estrangeira indicada pelo DIPr da lex fori quando então rechaça a aplicação da lei estranha descoberta pelo método conflitual ao passo que as normas de aplicação imediata operam antes de qualquer indagação sobre qual norma será aplicada ao caso concreto se a nacional ou a estrangeira caso em que o juiz do foro sequer utiliza o método conflitual estabelecido pela regra de DIPr nacional85 Nesse último caso o juiz do foro aplica de plano ou seja imediatamente a norma imperativa prevista em seu ordenamento jurídico86 em razão da constatação de que os interesses em jogo são de grande relevância para o deslinde do caso concreto No Brasil a disposição que se reporta às normas de aplicação imediata normas imperativaslois de police encontrase no art 166 VI do Código Civil de 2002 inserido no capítulo relativo à invalidade do negócio jurídico que diz ser nulo o negócio jurídico quando tiver por objetivo fraudar lei imperativa87 Tal disposição concretiza entre nós a aceitação das normas de aplicação imediata como limites à validade dos negócios jurídicos inclusive em sede de conflitos de leis no espaço com conexão internacional O Código porém não definiu o que vêm a ser tais leis imperativas deixando para a doutrina e para a jurisprudência esse mister Para nós as normas de aplicação imediata são aquelas que visam preservar direitos tidos como essenciais a uma comunidade de pessoas no âmbito de um determinado Estado a exemplo dos ligados às relações de trabalho e consumo88 Tratase de normas que comportam questões de grande relevância nacional tidas como extremamente importantes à garantia dos direitos dos cidadãos e do próprio Estado Por esse exato 131 motivo são automaticamente imediatamente aplicáveis obrigam para falar como o art 3º 1º do Código Civil francês todos os que habitam o território89 Daí ser a superioridade em relação às demais normas componentes da coleção de leis nacionais a sua marca fundamental90 Sem que haja tais características não será possível dizer estar diante de verdadeira norma de aplicação imediata caso em que a busca pela norma indicada pela regra de DIPr da lex fori se impõe Como se percebe as normas imperativas são por natureza sempre unilaterais vez que impõem a aplicação de uma única norma em detrimento de eventual lei estrangeira aplicável A opção pelo unilateralismo nesse caso vem demonstrar nitidamente a superioridade do interesse estatal ligado a um determinado assunto tido como essencial à sua população em geral capaz de afastar a aplicação de quaisquer ordens potencialmente aplicáveis Em suma fazendose presente na relação sub judice uma questão jurídica de DIPr interconectada portanto com mais de uma ordem estatal aplicamse as normas imperativas para afastar a busca da norma indicada pelo elemento de conexão impedindo assim qualquer possibilidade de aplicação do direito estrangeiro para a resolução do caso concreto Nessa hipótese como já se disse sequer indaga o juiz sobre qual norma será aplicada à questão sub judice se a nacional ou a estrangeira eis que a norma de aplicação imediata afasta antes de tudo a busca pela lei aplicável91 Não apenas porém o afastamento da busca pela lei aplicável é efeito que decorre das normas imperativas delas também advindo outras consequências jurídicas importantes tais o impedimento de homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur a cartas rogatórias que as contrariam bem assim a negação à autonomia da vontade das partes na livre escolha da lei aplicável à relação jurídica92 Qual a índole das normas de aplicação imediata Tais normas podem ser a internas a exemplo de todas as normas de direitos fundamentais expressas na Constituição ou b internacionais constantes especialmente dos tratados de direitos humanos mas não só deles ratificados e em vigor no Estado Tanto uma quanto outra categoria prevalecem em razão de sua superioridade hierárquica às normas conflituais presentes no Direito interno constantes vg na LINDB Ambas formam um complexo mosaico protetivo assegurador de interesses caros essenciais à comunidade de cidadãos do Estado do foro que bloqueia qualquer iniciativa de busca da ordem jurídica indicada pela regra interna de DIPr No que tange especificamente aos tratados de direitos humanos cabe lembrar que tais instrumentos versam em larga escala também de direitos privados À medida que tais tratados se incorporam à ordem nacional seus preceitos protetivos passam a atuar a título de superdireito como também limitadores das normas 132 44 estrangeiras que os contradigam93 Não se descarta também a existência de normas imperativas internas ou internacionais decorrentes do costume Tanto o costume interno quanto o costume internacional são aptos a inserir na ordem doméstica normas de aplicação imediata quando reconhecidas pelo Estado em questão Assim não somente as normas escritas internas ou internacionais têm aptidão para estabelecer normas imperativas no âmbito de um determinado Estado podendo tais normas provir do costume Efetivamente como explica Tatyana Friedrich pouco importa a fonte ou a designação formal que determinado ordenamento jurídico vincula à norma imperativa interessando sim o seu valor perante todo o restante do ordenamento jurídico94 Exemplos de normas imperativas são encontrados nas legislações trabalhista que favorece o trabalhador e limita os poderes do empregador consumerista pelo reconhecimento do caráter vulnerável do consumidor face à relação mercantilista com o fornecedor e relativa a bens culturais fundamentais ao avanço civilizatório e cultural de um determinado povo bem assim determinantes para a consolidação da identidade nacional95 Em conclusão quando em jogo na questão sub judice de DIPr certa norma de aplicação imediata sequer irá o juiz investigar qual a lei indicada pela regra conflitual doméstica se a nacional ou a estrangeira devendo aplicar automaticamente a norma imperativa em questão em razão dos interesses maiores que comporta Frisese contudo que esse procedimento há de ter lugar senão excepcionalmente quando efetivamente houver norma imperativa a preservar valores importantes essenciais à comunidade dos cidadãos do Estado e ao próprio Estado a fim de se evitar a utilização indiscriminada desse expediente que poderia inclusive fragmentar a própria existência do DIPr Seria fácil ao juiz do foro entender todas as normas internas como de aplicação imediata para se furtar à pesquisa e investigação do direito aplicável quando presente uma questão típica de DIPr96 Assim repitase a aplicação das normas imperativas deve ser realizada com cautela e apenas quando tiver o julgador completa certeza de que se trata de norma cujos valores que comporta são notoriamente essenciais à comunidade dos cidadãos do Estado do foro Fraude à lei Outro limite à aplicação da lei estrangeira pelo juiz nacional é a exceção de fraude à lei que ocorre quando a pessoa pratica atos tendentes a escapar dolosamente da 133 aplicação de uma norma imperativa ou proibitiva que lhe prejudica Assim a pessoa ao se furtar deliberadamente do império de uma legislação gravosa aos seus interesses para submeterse à regra de outro sistema jurídico mais benevolente pratica uma fraude à aplicação do bom direito a qual não pode ser tolerada97 O expediente consiste em a pessoa alterar dolosamente o elemento de conexão criando artificiosa vinculação a direito que não seria o competente para reger a sua situação porém lhe é mais benéfico que o direito verdadeiramente indicado vg alterando deliberadamente a sua nacionalidade ou o seu domicílio para escapar ao império de determinado direito98 Tratase em suma dos casos em que se tem um elemento de conexão arranjado isto é fraudulento99 Nesse sentido o art 6º da Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado de 1979 assim prevê Não se aplicará como direito estrangeiro o direito de um Estado Parte quando artificiosamente se tenham burlado os princípios fundamentais da lei de outro Estado Parte Ficará a juízo das autoridades competentes do Estado receptor determinar a intenção fraudulenta das partes interessadas Assim também disciplinou o art 18 do Projeto de Lei nº 269 do Senado de 2004 segundo o qual não será aplicada a lei de um país cuja conexão resultar de vínculo fraudulentamente estabelecido O fundamento da exceção de fraude à lei é o princípio geral de direito segundo o qual o direito não tolera atos ilícitos ou imorais Percebase porém que o ilícito de que se trata não consiste no fato de a pessoa escolher uma lei que a beneficia o que pode ser entendido até mesmo como um gesto natural dos seres humanos mas sim na intenção de fraudar uma norma jurídica que deveria cumprir levada a efeito pela alteração dolosa do elemento de conexão que indicaria a lei corretamente aplicável Também na fraude à lei como explica Irineu Strenger não é o conteúdo da lei escolhida que é considerado inconveniente podendo ser perfeitamente aceito pelo juiz nacional é apenas desprezada nesse caso a aplicação do direito estrangeiro pelo fato de estar ele servido como capa para a obtenção de fins ilícitos vedados pela lei nacional ainda que esta não os considere condenáveis intrinsecamente100 A exceção de fraude à lei como leciona Haroldo Valladão é um modo indireto de violação da lei que desde há muito perdura nos ramos do Direito especialmente no direito público vg nacionalidade e serviço militar fiscal eleitoral civil vg família bens móveis contratos sucessões trabalhista etc101 Aduz ainda Valladão que a fraude à lei tem papel destacado no DIPr pois a fuga da lei indesejável a sua substituição por 134 outra mais conveniente é facilitada em face da reconhecida voluntariedade na escolha do elemento de conexão da nacionalidade do domicílio da residência habitual do lugar da situação da coisa móvel do ato ou do contrato etc102 São frequentes vg os casos de mudança de nacionalidade com o fito de fazer escapar a pessoa às exigências impostas pela lei nacional vg o cumprimento de serviço militar Daí muitos juristas entenderem ser tal hipótese um caso de fraude à lei103 O exemplo clássico é o da Princesa de Beauffremont que era casada e tinha nacionalidade francesa ao tempo em que o direito francês proibia o divórcio quando então naturalizou se alemã para obter dito divórcio e se casar novamente com o Príncipe Bibesco de nacionalidade romena tendo a jurisprudência francesa considerado sem efeito o divórcio e o novo casamento em decorrência da fraude104 Para nós contudo a mudança de nacionalidade por si só não pode ser atualmente entendida como fraude à lei especialmente pelo fato de que o direito de mudar de nacionalidade independentemente de justificação da pessoa é um direito humano consagrado em vários tratados internacionais105 os quais no Brasil têm no mínimo status supralegal segundo o entendimento do STF106 Jacob Dolinger exemplifica casos de fraude à lei quando a pessoa muda de nacionalidade para vg escapar do rigor de sua lei pessoal que proíbe o divórcio a investigação de paternidade e a deserdação de filhos concluindo que nesses casos estará a pessoa abusando do direito de mudar de nacionalidade107 Parece porém que nos dois primeiros casos a pessoa frauda a lei para buscar a realização de um direito maior que entende ter como o de novamente se casar e o de recorrer à investigação de paternidade Se um desses direitos for reconhecido por tratados internacionais de direitos humanos a fraude à lei haveria de ceder às garantias elencadas nos instrumentos internacionais de proteção de que o Estado é parte posto que a lei interna eventualmente fraudada estaria em desacordo com aquilo que o próprio Estado do foro se comprometeu a cumprir no plano internacional caso em que será tida como inconvencional e portanto inválida108 Como então falar em fraude quando normas internacionais de direitos humanos garantem aos indivíduos certo direito ou condição Assim parece certo que os casos de mudança de nacionalidade devem ser analisados com total parcimônia pelos juízes visto que nem sempre podem ser tidos como fraudulentos à luz das garantias hoje postas pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos ainda que o sejam nos termos de leis internas as quais têm que se adaptar a todas as normas internacionais de direitos humanos ratificadas e em vigor no Estado sob pena de inconvencionalidadeinvalidade O assunto também é complexo em matéria de mudança de religião nos países em que o estatuto pessoal é regido por lei religiosa pois conquanto tal mudança seja um direito 135 humano internacionalmente reconhecido109 o seu abuso há de ser condenado não se admitindo assim que um cristão que se converte vg para o islamismo deixe de saldar os alimentos a que fora condenado pagar à sua esposa pois que sua mudança de religião teria visado apenas fazêlo escapar dessa obrigação110 Oscar Tenório exemplifica dentre outros um caso de fraude à lei relativo à substância dos contratos pois em alguns países há cláusulas que são proibidas nos contratos ao passo que em outros são permissivas como em regra o contrato se rege pela lei do lugar de sua conclusão as partes procuram países onde certas cláusulas são válidas a fim de se libertarem do rigor imposto pela lei que normalmente haveria de ser respeitada111 Para nós a fraude à lei apenas se concretiza quando houver a conjugação de dois elementos a o uso de um direito primário que não seria o aplicável em razão de uma conexão fraudulenta manejada pelo agente elemento objetivo ou corpus e b a lesão intencional a um interesse particular ou a um interesse social relevante elemento subjetivo ou animus112 Em outros termos para a caracterização da fraude à lei seria necessária a a prática de um ato concreto capaz de fraudar a lei competente e b a vontade de lesionar interesse alheio sem a qual não há falarse em verdadeira fraude Assim somente se poderá falar na existência de fraude à lei ocorrendo as duas hipóteses por primeiro o agente procura arranjar uma conexão que se coloque em situação mais vantajosa com a aplicação de outra lei que seria a aplicável depois é preciso que a malícia usada cause uma lesão a um interesse particular ou social113 Destaquese que na prática tem sido bastante difícil a prova da fraude à lei uma vez que requer a certeza sobre a intenção dolosa do indivíduo sem a qual não há o elemento subjetivo caracterizador da fraude Em outras palavras podese dizer que a dificuldade na aplicação da teoria da fraude à lei decorre do fato de envolver a análise da intenção do pretenso fraudador que para certos autores representa uma intromissão do Judiciário no campo da consciência humana o que lhe é defeso fazer114 Não se conseguindo provar a fraude a vinculação ao direito mais benéfico que a priori não seria o competente para reger a situação em causa tornase completa e juridicamente eficaz115 Por último cabe indagar quais os efeitos da fraude à lei Que efeitos teriam vg uma mudança fraudulenta de domicílio com o fito de beneficiarse o agente da aplicação de uma lei mais benéfica Nessa hipótese como explica Jacob Dolinger os efeitos do ato praticado em outra jurisdição serão apenas inoponíveis no Estado do foro pois não tem este o poder de anular ato ou negócio jurídico concluído em outra jurisdição a fraude terá repercussão apenas no que tange à ineficácia local dos atos praticados sob o império da lei do novo estatuto pessoal com base no domicílio adquirido116 Em suma as situações 136 45 constituídas no exterior decorrentes de fraude à lei apenas não surtirão efeitos serão inoponíveis no Estado do foro em nada significando que no Estado sob cuja jurisdição a situação se concretizou esta não tenha validade jurídica117 Portanto como destaca Luiz Olavo Baptista temse que os efeitos da fraude à lei não são bilaterais mas vinculam se ao sistema jurídico do juiz118 Esse magistrado porém no caso concreto poderá ponderar os interesses em conflito e não desconsiderar totalmente a atribuição de efeitos da situação constituída no exterior na ordem doméstica119 Lei mais favorável prélèvementfavor negotii O princípio da lei mais favorável também conhecido como prélèvement na expressão francesa ou do favor negotii no latim surgiu inicialmente para beneficiar o interesse nacional em detrimento do interesse estrangeiro Sua origem está ligada à jurisprudência francesa que visava proteger os interesses dos seus nacionais na realização de negócios com estrangeiros Daí a nomenclatura também utilizada proveniente do latim favor negotii que conota a norma mais favorável à validade do negócio jurídico em benefício do cidadão nacional Atualmente ambas as expressões prélèvement e favor negotii se equivalem A rigor porém o prélèvement seria aplicado tanto para o direito civil como para o direito comercialempresarial e o favor negotii apenas para o direito comercialempresarial120 O caso célebre sempre lembrado foi do cidadão mexicano Lizardi que aos 23 anos emitiu uma nota promissória para pagamento de joias compradas de um comerciante parisiense o qual aceitou a referida nota Recusandose posteriormente a saldar a nota promissória Lizardi foi executado perante a Justiça francesa quando então alegou que segundo a lei mexicana somente aos 25 anos de idade atingiria a maioridade e a capacidade para os atos da vida civil A Corte de Cassação francesa em 1861 aplicando o princípio do prélèvement ou favor negotii reconheceu que se deveria ignorar a norma mexicana porque não seria aceitável que os cidadãos franceses conhecessem todas as leis do mundo e assim considerou válida a transação comercial realizada em benefício do negócio jurídico e dos interesses do comerciante francês Várias normas de DIPr em outros âmbitos têm expressamente previsto o princípio em apreço tal como fez a Constituição brasileira de 1988 no art 5º XXXI quando dispôs que a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus A mesma regra foi repetida pelo art 10 1º da 137 46 LINDB121 O princípio em apreço porém é via de mão dupla eis que beneficia a aplicação de qualquer lei a nacional ou a estrangeira mais favorável à pessoa Tratase de um elemento de conexão original e dialógico que transforma o DIPr em disciplina progressista voltada à melhor proteção da pessoa em todos os campos Seu melhor fundamento é sem dúvida a dignidade da pessoa humana que serve como força de atração para a aplicação da norma nacional ou estrangeira que mais beneficia o sujeito de direitos num determinado caso concreto sub judice122 Reciprocidade A exceção de reciprocidade é também um limite à aplicação do direito estrangeiro pelo juiz nacional porém raramente utilizada nos dias atuais Ocorre quando o juiz nacional deixa de aplicar o direito estrangeiro indicado quando percebe que aquela ordem jurídica também rechaçaria nas mesmas circunstâncias a aplicação de leis nacionais O que se presencia atualmente é certa indiferença das ordens jurídicas com o papel da reciprocidade enquanto fonte limitadora da aplicação da norma estrangeira Assim as legislações em geral não têm impedido a aplicação pelo juiz nacional da lei estrangeira só pelo fato de aquela impedir a aplicação da lei doméstica No direito brasileiro atual não há uma cláusula geral a impedir que o juiz nacional aplique o direito estrangeiro não recíproco à exceção do caso específico dos direitos dos portugueses com residência permanente no país v infra e de existir tratado internacional que regule diferentemente o tema como vg nos casos de extradição Outra forma pela qual a exceção de reciprocidade aparece diz respeito ao gozo de direitos pelos estrangeiros em território nacional Nesse sentido a lex fori pode prever que não se atribuirão aos estrangeiros no país direitos que os nossos nacionais não teriam naquele Estado Strenger exemplifica com o direito mexicano que não admite a propriedade de bens imóveis por parte de estrangeiros Assim se um mexicano pretendesse adquirir bem imóvel no Brasil seria o caso de negarlhe tal direito à luz da reciprocidade eis que um brasileiro não poderia ser proprietário de bem imóvel no México123 A reciprocidade em matéria de gozo de direitos por estrangeiros vem prevista no art 16 das disposições preliminares ao Código Civil italiano de 1942 segundo o qual o estrangeiro pode gozar dos direitos civis atribuídos ao cidadão sob condição de 138 47 reciprocidade salvo as disposições contidas em leis especiais No mesmo sentido a Constituição brasileira de 1988 estabelece no art 12 1º que aos portugueses com residência permanente no País se houver reciprocidade em favor de brasileiros serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro salvo os casos previstos nesta Constituição Instituições desconhecidas Há casos em que a instituição jurídica prevista pela lei estrangeira é totalmente desconhecida do direito pátrio quando então o seu reconhecimento pelo juiz nacional pode apresentar limites Muitos institutos previstos no direito islâmico são vg totalmente desconhecidos da legislação brasileira bem assim de vários países do mundo também o direito inglês contém institutos não encontráveis no direito brasileiro de que é exemplo o trust Já se falou v Cap IV item 41 supra que deve haver dupla qualificação quando se está diante de instituto jurídico desconhecido a primeira prejudicial realizada pela fex fori visando saber se o instituto é realmente desconhecido do direito nacional e a segunda qualificação propriamente dita para aferir se a instituição desconhecida pode ou não ser qualificada entre as instituições nacionais análogas124 Tal demonstra que o simples desconhecimento de certa instituição estrangeira pela ordem doméstica não é óbice a que o juiz do foro a conheça e dela tire consequências jurídicas caso não haja evidentemente violação da soberania ou da ordem pública do Estado do foro125 O divórcio vg era instituto desconhecido do direito brasileiro até a promulgação da Lei nº 6515 de 26 de dezembro de 1977 e ainda assim o STF homologava sentenças estrangeiras de divórcio equiparandoas às sentenças de desquite esse era o instituto de dissolução da sociedade conjugal até então conhecido no Brasil para fins de divisão patrimonial Entendiase que se o direito estrangeiro admite o divórcio plus razão não haveria para inadmitir o desquite minus126 O STF também já homologou em 1933 decreto de divórcio proferido pelo Rei da Dinamarca entendendo o como sentença emanada de tribunal estrangeiro para fins de homologação eis que o Rei nesse caso estava a praticar atos equiparados aos de um órgão judicante quando decretava o divórcio127 Tal significa repitase que o desconhecimento do instituto estrangeiro pelo direito pátrio não impede o juiz do foro de conhecêlo e dele extrair efeitos jurídicos É evidente porém que nem sempre é fácil de resolver na prática todos os problemas 139 5 apresentados Vejase a propósito o exemplo de Strenger Certos ordenamentos jurídicos por exemplo preveem a hipoteca sobre coisa móvel Ainda que se admitisse em tese não ferir a ordem pública a existência de uma hipoteca sobre bem móvel no Brasil haveria a impossibilidade de sua inscrição porque não há previsão para este tipo de registro Neste caso a solução melhor seria afastar totalmente a aplicação dessa legislação estrangeira128 Tal demonstra que ainda que o instituto estrangeiro não fira a ordem pública nacional imperativos de índole legislativa podem impedir que se conheça da questão sub judice especialmente se não restar autorizada a subsunção a instituições ou a procedimentos análogos Cada caso concreto contudo deve ser analisado de per si pelo juiz Citese mais uma vez a respeito do tema da instituição desconhecida o disposto no art 3º da Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado de 1979 Quando a lei de um Estado Parte previr instituições ou procedimentos essenciais para a sua aplicação adequada e que não sejam previstos na legislação de outro Estado Parte este poderá negarse a aplicar a referida lei desde que não tenha instituições ou procedimentos análogos Tais procedimentos análogos referidos pela norma citada são aqueles encontráveis pelos métodos da adaptação ou aproximação já estudados v Cap IV item 44 supra Daí o motivo pelo qual muitos autores entenderem que a lacuna no tratamento do tema nas normas de direito internacional positivo à exceção do citado art 3º da Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado é decorrência do fato de estar ele integrado à questão da ordem pública e da qualificação129 De fato há íntimas ligações do tema da instituição desconhecida com os da ordem pública e da qualificação podese de fato utilizar da técnica da qualificação para adaptar ou aproximar a instituição desconhecida à ordem jurídica do foro para que nela seja aplicada Sendo contudo verdadeiramente impossível ao juiz do foro adaptar ou aproximar a questão jurídica por meio de instituições ou procedimentos análogos a única alternativa viável será a negativa de aplicação da lei estrangeira indicada Conclusão Ao longo deste Capítulo foi possível perceber quanta dificuldade há para o juiz na 140 aplicação do direito estrangeiro a começar pela sua pesquisa e exata compreensão cercadas quase sempre de grandes desafios Dificuldades linguísticas de interpretação e de conhecimento do verdadeiro significado de uma norma estranha são apenas alguns pontos que demonstram os problemas que pode ter o juiz na prática para a aplicação escorreita da norma estrangeira indicada pela regra de DIPr da lex fori Tais dificuldades no entanto não podem servir de argumento para que não se aplique bem aplique o direito estrangeiro indicado Ainda que não alegada pelas partes como já se verificou é obrigação do juiz aplicar ex officio a norma estrangeira indicada não em razão desta própria mas em observância a uma norma interna de ordem pública a norma de DIPr da lex fori que exige sejam atribuídos no foro efeitos concretos à norma estranha indicada como direito mesmo não como simples fato quando então a ordem estrangeira passa a compor integrar o direito nacional na resolução do problema jurídico interconectado que sub judice se apresenta Enquanto o Direito Uniforme não logra a missão talvez impossível de uniformizar as regras conflituais relativas a todos os ramos do Direito o certo é que o preparo dos juízes nacionais em matéria de direito internacional privado ou público se impõe Cada vez mais deve o magistrado especializarse em matéria de DIPr sobretudo no atual momento histórico em que se vive intensa internacionalização das relações humanas Não há de ser admitida pelo argumento que se pretenda a rejeição de uma demanda por não ter o juiz logrado encontrar inclusive com o auxílio das partes o direito estrangeiro aplicável até mesmo porque já se viu o direito brasileiro prevê alternativas capazes de levar o magistrado no caso extremo de terem sido esgotadas todas as alternativas possíveis para o conhecimento do teor e da vigência da norma estrangeira a uma solução final que seja no mínimo coerente 141 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 TENÓRIO Oscar Direito internacional privado vol I cit p 145 V BASSO Maristela Curso de direito internacional privado cit p 239 Essa é a posição uniforme dos países latinoamericanos como demonstrado por BERGMAN Eduardo Tellechea Aplicación e información del derecho extranjero en el ámbito interamericano regional y en el Uruguay Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión año 2 nº 3 2014 p 3540 Sobre a posição especialmente dos países europeus v DOLINGER Jacob Application proof and interpretation of foreign law a comparative study in private international law Arizona Journal of International and Comparative Law vol 12 1995 p 225276 A propósito v a lição de VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 471 Na fase moderna do DIPr com a promulgação de textos internacionais e internos de natureza obrigatória para o juiz impondolhe a aplicação da lei estrangeira não tinha mais sentido considerála simples fato dependente do querer das partes seria esvaziar completamente as normas de DIPr Se estas prescrevem p ex que a capacidade se determina pela lei do domicílio e este é no estrangeiro exigem que o juiz aplique a respectiva lei estrangeira considerála não uma lei mas um fato que o juiz deve ignorar sujeito apenas à vontade dos interessados é violar flagrantemente a letra e o espírito do texto de DIPr É a completa negação da eficiência das normas imperativas de DIPr Não é possível transformar uma lei imperativa em permissiva pelo comodismo da parte ou do juiz em cumprila ou fazêla cumprir Aliás o problema é análogo quando o juiz tem de aplicar uma lei de um sistema irmão de um Estadomembro de uma província ou região ou uma lei particular canônica rabínica desportiva etc E atualmente o mundo é um só não há terras nem leis desconhecidas havendo grandes numerosas e eficazes fontes de informações para que o Tribunal conheça outros direitos além do seu próprio grifos do original Nesse sentido v também a Regra 441 emendada em 1º032011 introduzida no processo civil americano que trata o direito estrangeiro como questão jurídica não como simples fato In determining foreign law the court may consider any relevant material or source including testimony whether or not submitted by a party or admissible under the Rules of Evidence The courts determination must be treated as a ruling on a question of law V BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos cit p 63 Essa também a orientação do direito italiano atual art 14 da Lei nº 218 de 31051995 que reformou o sistema italiano de DIPr A propósito cf VILLATA Stefano Alberto Diritto straniero e processo premessa storica ad uno studio della prova del diritto straniero Roma Aracne 2012 p 11 Assim JO Hee Moon Moderno direito internacional privado cit p 172 V BARBOSA MOREIRA José Carlos Garantia constitucional do direito à jurisdição competência internacional da justiça brasileira prova do direito estrangeiro Revista Forense vol 343 Rio de Janeiro julagoset 1998 p 281 V BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos cit p 61 AMORIM Edgar Carlos de Direito internacional privado cit p 40 e RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado cit p 235 STJ REsp 254544MG 3ª Turma Rel Min Eduardo Ribeiro j 18052000 DJ 14082000 V JO Hee Moon Moderno direito internacional privado cit p 169 142 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 Cf RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado cit p 235 Assim vg o art 60 da Lei de Direito Internacional Privado da Venezuela O direito estrangeiro será aplicado de ofício As partes poderão trazer informações relativas ao direito estrangeiro aplicável e os tribunais e autoridades poderão tomar providências tendentes ao melhor conhecimento do mesmo JO Hee Moon Moderno direito internacional privado cit p 181 Nesse exato sentido a lição de Oscar Tenório O costume e os usos fazem parte no Brasil do direito Tem o costume conforme o art 4º da Lei de Introdução LINDB o papel de suprir as lacunas da lei E nesta função supletiva o costume se transforma em direito Mas a regra é de direito interno para o juiz brasileiro em face do costume constituído no Brasil Seloá de direito internacional privado Sim se houver concordância com regra de igual teor do sistema estrangeiro Ao aplicar o direito estrangeiro o juiz brasileiro poderá aplicar o costume admitido pela ordem jurídica estrangeira Direito internacional privado vol I cit p 153 V JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 123124 V BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos cit p 61 Cf CASTRO Amilcar de Direito internacional privado cit p 264 STRENGER Irineu Direito processual internacional São Paulo LTr 2003 p 39 e AMORIM Edgar Carlos de Direito internacional privado cit p 41 V BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos cit p 62 Cf TENÓRIO Oscar Direito internacional privado vol I cit p 146 Cf DINIZ Maria Helena Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro interpretada cit p 373 Cf AMORIM Edgar Carlos de Direito internacional privado cit p 40 e RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado cit p 235236 Cf CASTRO Amilcar de Direito internacional privado cit p 262263 CINTRA Antônio Carlos de Araújo Prova do direito estrangeiro In BAPTISTA Luiz Olavo MAZZUOLI Valerio de Oliveira Org Direito internacional privado teoria e prática São Paulo Ed RT 2012 p 872 Coleção Doutrinas essenciais direito internacional vol IV Assim também o art 14 da LINDB Não conhecendo a lei estrangeira poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência O Projeto de Lei nº 269 do Senado de 2004 por sua vez trouxe a seguinte redação no seu art 15 parágrafo único O juiz poderá determinar à parte interessada que colabore na comprovação do texto da vigência e do sentido da lei estrangeira aplicável Para esse histórico legislativo v CINTRA Antônio Carlos de Araújo Prova do direito estrangeiro cit p 873876 V BAPTISTA Luiz Olavo Aplicação do direito estrangeiro pelo juiz nacional In BAPTISTA Luiz Olavo MAZZUOLI Valerio de Oliveira Org Direito internacional privado teoria e prática São Paulo Ed RT 2012 p 1353 Coleção Doutrinas essenciais direito internacional vol IV V BARBOSA MOREIRA José Carlos Garantia constitucional do direito à jurisdição competência internacional da justiça brasileira prova do direito estrangeiro cit p 283 TENÓRIO Oscar Direito internacional privado vol I cit p 148 Cf ainda JO Hee Moon Moderno direito internacional privado cit p 174 e DELOLMO Florisbal de Souza ARAÚJO Luís Ivani de Amorim Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro comentada cit p 143 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 147151 BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos cit p 62 JO Hee Moon Moderno direito internacional privado cit p 174 V BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos cit p 85 Destaquese que não necessitam ser registrados no Registro de Títulos e Documentos para surtir efeitos em relação a terceiros quaisquer documentos de procedência estrangeira acompanhados das respectivas traduções para produzirem efeitos em repartições da União dos Estados do Distrito Federal dos Territórios e dos Municípios ou em qualquer instância juízo ou tribunal Lei de Registros Públicos Lei nº 601573 art 129 item 6º V também a Súmula 259 do STF de 13121963 confirmada pela Corte após a entrada em vigor da Lei de Registros Públicos Para produzir efeito em juízo não é necessária a inscrição no registro público de documentos de procedência estrangeira autenticados por via consular Aprovada pelo Decreto Legislativo nº 46 de 10041995 ratificada em 27111995 passando a vigorar no Brasil em 26121995 na forma do seu art 15 e promulgada pelo Decreto nº 1925 de 10061996 V BASSO Maristela Curso de direito internacional privado cit p 255 V BERGMAN Eduardo Tellechea Aplicación e información del derecho extranjero en el ámbito interamericano regional y en el Uruguay cit p 48 DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 279 Cf CINTRA Antônio Carlos de Araújo Prova do direito estrangeiro cit p 880 V SEVERO DA COSTA Luiz Antônio Da aplicação do direito estrangeiro pelo juiz nacional Rio de Janeiro Freitas Bastos 1968 p 25 e BASSO Maristela Curso de direito internacional privado cit p 249250 BARBOSA MOREIRA José Carlos Garantia constitucional do direito à jurisdição competência internacional da justiça brasileira prova do direito estrangeiro cit p 281 Nesse exato sentido a lição de Oscar Tenório O juiz do foro aplica ex officio o direito estrangeiro Haverá denegação de justiça se ele se recusar a aplicálo sob pretexto de que o ignora ou de que suas disposições escapam ao seu entendimento Desde que a lex fori determina que a lei estrangeira é a competente o juiz tem o dever de aplicála Não poderá desprezála para acolher o direito interno Se as partes não invocam no pleito a lei estrangeira nem por isto o magistrado se não deve esquivar à sua aplicação A lei alienígena é obrigatória graças às disposições da lei do foro Deixar de aplicar aquela é renunciar à aplicação desta O silêncio dos litigantes por outro lado pode ter como objetivo fraudar a lei competente às vezes mais rigorosa A renúncia tácita ou expressa preponderaria sobre a vontade do legislador da qual o juiz é intérprete Direito internacional privado vol I cit p 147 CINTRA Antônio Carlos de Araújo Prova do direito estrangeiro cit p 885 Cf TENÓRIO Oscar Direito internacional privado vol I cit p 150 TENÓRIO Oscar Idem p 156 Lei nº 7357 de 02091985 V NUNES Castro Teoria e prática do poder judiciário Rio de Janeiro Forense 1943 p 321 A propósito v a lição de Oscar Tenório No domínio da interpretação divergente não há dúvida que se enquadra no recurso extraordinário a lei federal Mas fica a controvérsia é lei federal a norma 144 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 estrangeira indicada A jurisprudência comparada responde pela negativa porque não cabe à justiça territorial o papel de uniformizar os arestos dos tribunais estrangeiros Há um equívoco neste argumento Não se trata de uniformizar jurisprudência estrangeira mas de uniformizar a jurisprudência territorial ou local na aplicação da lei estrangeira competente Direito internacional privado vol I cit p 163 STF RE 93131MG 2ª Turma Rel Min Moreira Alves j 17121981 DJ 23041982 com a ressalva apenas de que o Relator Min Moreira Alves entendeu ser o direito estrangeiro simples fato perante a ordem jurídica doméstica o que não está correto tendo em vista ser o direito estrangeiro direito mesmo perante a nossa ordem interna devendo como tal ser interpretado e aplicado pelo Poder Judiciário V PARRAARANGUREN Gonzalo General course of private international law cit p 76 VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 480481 BAPTISTA Luiz Olavo Aplicação do direito estrangeiro pelo juiz nacional cit p 1353 e BASSO Maristela Curso de direito internacional privado cit p 283 SEVERO DA COSTA Luiz Antônio Da aplicação do direito estrangeiro pelo juiz nacional cit p 35 Segundo a justificativa da comissão de redação A segunda parte do dispositivo consagra a orientação de que o direito estrangeiro deve ser aplicado provado e interpretado como no país de origem coincidindo com o disposto no Código Bustamante arts 409 a 411 V RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado cit p 237 e BASSO Maristela Curso de direito internacional privado cit p 283 Sobre as consequências e dificuldades desse procedimento cf PARRAARANGUREN Gonzalo General course of private international law cit p 7375 DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 277 Cf JO Hee Moon Moderno direito internacional privado cit p 208 DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 327 e STRENGER Irineu Direito processual internacional cit p 2628 BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos cit p 104 IDI Capacité de létranger dester en justice formes de la procédure Zurich1877 art 2º primeira parte Les formes ordinatoires de linstruction et de la procédure seront régies par la loi du lieu où le procès est instruit Seront considérées comme telles les prescriptions relatives aux formes de lassignation sauf ce qui est proposé cidessous 2e al aux délais de comparution à la natureet à la forme de la procuration ad litem au mode de recueillir les preuves à la rédaction et au prononcé du jugement à la passation en force de chose jugée aux délais et aux formalités de lappel et autres voies de recours à la péremption de linstance V JO Hee Moon Moderno direito internacional privado cit p 175 CPJI Affaire Concernant le Paiement de Divers Emprunts Serbes émis en France Série A nº 2021 Arrêt nº 14 p 46 ss Cf STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 459460 DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 284 Cf DOLINGER Jacob Idem p 285 JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 125 JAYME Erik Idem p 125 145 63 64 65 66 67 68 69 70 71 V DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 281 O STJ nesse sentido assim já decidiu Sendo caso de aplicação de direito estrangeiro consoante as normas do Direito Internacional Privado caberá ao Juiz fazêlo ainda de ofício Não sendo viável produzirse essa prova como não pode o litígio ficar sem solução o Juiz aplicará o direito nacional REsp 254544MG 3º T Rel Min Eduardo Ribeiro j 18052000 DJ 14082000 Cf JO Hee Moon Moderno direito internacional privado cit p 179 V SAVIGNY Friedrich Carl von Traité de droit romain t 8 cit p 3541 e VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 492 V MAZZUOLI Valerio de Oliveira Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno cit p 178222 Cf JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 259 Nesse exato sentido v ARAUJO Nadia de Direito internacional privado cit p 20 e 25 O desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais cuja universalização encontrou eco nos planos interno e internacional interfere na metodologia do DIPr que não pode ficar alheia à sua disseminação É preciso adequar a sua utilização ao paradigma dos direitos humanos A ordem pública tem papel fundamental para equilibrar a aplicação do método conflitual especialmente se for dado ao aplicador da lei parâmetros para fazêlo o que só é possível se for utilizada a perspectiva retóricoargumentativa estribada no desejo de encontrar a solução justa a partir da lógica do razoável e não mais apenas através das razões de Estado O DIPr ao utilizar o método conflitual para determinar a lei aplicável a uma situação plurilocalizada precisa legitimar suas escolhas seus preceitos e suas soluções com o respeito aos direitos humanos A inexauribilidade dos direitos humanos como vetor de conduta tem aparecido cada vez mais no dia a dia dos hard cases de DIPr Cf SAVIGNY Friedrich Carl von Traité de droit romain t 8 cit p 3840 NIBOYET JP Cours de droit international privé français cit p 484505 BUCHER Andreas Lordre public et le but social des lois en droit international privé Recueil des Cours vol 239 1993 p 9116 e JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 223245 No Brasil v ARANHA Adalberto José de Camargo Rejeição da norma estrangeira Justitia vol 32 nº 71 São Paulo outdez 1970 p 225 227 DOLINGER Jacob A evolução da ordem pública no direito internacional privado Tese de Cátedra em Direito Internacional Privado Rio de Janeiro sn 1979 DOLINGER Jacob Ordem pública mundial ordem pública verdadeiramente internacional no direito internacional privado Revista de Informação Legislativa ano 23 nº 90 Brasília abrjun 1986 p 205232 CASTRO Amilcar de Direito internacional privado cit p 273292 BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos cit p 90 ARAUJO Nadia de Direito internacional privado cit p 95100 STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 415425 AMORIM Edgar Carlos de Direito internacional privado cit p 5758 RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado cit p 171176 DINIZ Maria Helena Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro interpretada cit p 424434 BASSO Maristela Curso de direito internacional privado cit p 287300 e BAPTISTA Luiz Olavo Aplicação do direito estrangeiro pelo juiz nacional cit p 13571359 V arts 53 e 64 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 Para um estudo das normas de jus cogens na Convenção de Viena de 1969 v MAZZUOLI Valerio de Oliveira Direito dos tratados cit p 312325 Cf NIBOYET JP Cours de droit international privé français cit p 504 146 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 Assim também o Projeto de Lei nº 269 do Senado de 2004 As leis atos públicos e privados bem como as sentenças de outro país não terão eficácia no Brasil se forem contrários à ordem pública brasileira art 20 Eis a justificativa da comissão de redação O art 20 do projeto impede que as leis atos públicos e privados bem como as sentenças de outro país tenham eficácia no Brasil se forem contrários à ordem pública brasileira visto que o mais importante princípio do direito internacional privado tanto nas fontes internas como nos diplomas internacionais é a ordem pública regra de controle que impede a aplicação de leis atos e sentenças estrangeiras se ferirem a sensibilidade jurídica ou moral ou ainda os interesses econômicos do País Qualquer lei que deva ser aplicada qualquer sentença que deva ser homologada qualquer ato jurídico que deva ser reconhecido deixarão de sêlo se repugnarem os princípios fundamentais do direito da moral e da economia do foro Cf ARANHA Adalberto José de Camargo Rejeição da norma estrangeira cit p 227 Várias outras normas internacionais têm disposição semelhante permitindo que não sejam aplicadas as leis estrangeiras que violem a ordem pública doméstica Tomese como exemplo o art 6º da Convenção da Haia de 1955 sobre os Conflitos entre a Lei Nacional e a Lei do Domicílio que dispõe Em cada um dos Estados contratantes a aplicação da lei determinada pela presente Convenção pode ser evitada por um motivo de ordem pública V BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos cit p 92 Cf VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 504 V STF Sentença Estrangeira nº 1914Líbano Tribunal Pleno Rel Min Themístocles Cavalvanti j 13121967 DJ 15031968 Sobre o tema v CALIXTO Negi O repúdio das mulheres pelo marido no direito muçulmano visto pelo Supremo Tribunal Federal Revista de Informação Legislativa ano 20 nº 77 Brasília janmar 1983 p 279296 e VALLADÃO Haroldo Reconhecimento de divórcio decretado pela justiça muçulmana com base no repúdio In BAPTISTA Luiz Olavo MAZZUOLI Valerio de Oliveira Org Direito internacional privado teoria e prática São Paulo Ed RT 2012 p 549554 Coleção Doutrinas essenciais direito internacional vol IV Lembrese que após a Emenda Constitucional 452004 a competência para homologar sentenças estrangeiras passou a ser do STJ CF art 105 I i JO Hee Moon Moderno direito internacional privado cit p 193 DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 402 Cf DOLINGER Jacob Ordem pública mundial cit p 208 Sobre a união homoafetiva na jurisprudência do STF v MAZZUOLI Valerio de Oliveira Curso de direitos humanos cit p 264265 BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos cit p 93 Assim também DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 390 A instabilidade do que possa ofender a ordem pública obriga o aplicador da lei a atentar para o estado da situação à época em que vai julgar a questão sem considerar a mentalidade prevalente à época da ocorrência do fato ou ato jurídico Assim só se negará aplicação de uma lei estrangeira se esta for ofensiva à ordem pública do foro à época em que se vai decidir a questão sem indagar qual teria sido a reação da ordem pública do foro à época em que se deu o ato jurídico ou a ocorrência sub judice Sobre o tema v o estudo aprofundado de SANTOS António Marques dos As normas de aplicação imediata no direito internacional privado esboço de uma teoria geral Coimbra Almedina 1991 147 84 85 86 87 88 89 90 2 vols Cf ainda EEK Hilding Peremptory norms and private international law Recueil des Cours vol 139 1973II p 973 PARRAARANGUREN Gonzalo General course of private international law cit p 121142 ARAUJO Nadia de Direito internacional privado cit p 95100 FRIEDRICH Tatyana Scheila Normas imperativas de direito internacional privado lois de police Belo Horizonte Fórum 2007 p 25141 e SYMEONIDES Symeon C Codifying choice of law around the world an international comparative analysis Oxford Oxford University Press 2014 p 299311 Para o desenvolvimento pioneiro do tema v os estudos de FRANCESCAKIS Phocion Quelques précisions sur les lois dapplication immédiate et leurs rapports avec les règles de conflits de lois Revue Critique de Droit International Privé vol 55 1966 p 118 Lois dapplication immédiate et règles de conflit Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale vol 3 1967 p 691 698 e Lois dapplication immédiate et droit du travail Revue Critique de Droit International Privé vol 63 1974 p 273296 Foram os estudos de Francescakis que incorporaram ao DIPr definitivamente as normas de aplicação imediata demonstrando a sua importância para as questões envolvendo a teoria do conflito de leis Nesse sentido v KASSIS Antoine Le nouveau droit européen des contrats internationaux Paris LGDJ 1993 p 180181 BUCHER Andreas Lordre public et le but social des lois en droit international privé cit p 39 ARAUJO Nadia de Direito internacional privado cit p 98 e FRIEDRICH Tatyana Scheila Normas imperativas de direito internacional privado cit p 25 e 87 Essa também a lição de BUCHER Andreas Lordre public et le but social des lois en droit international privé cit p 39 Elles sappliquent directement et impérativement à certaines situations internationals sans quil y ait lieu de se référer à une regle bilatérale de conflit susceptible de designer une loi étrangère Nada a respeito das normas imperativas se encontra na LINDB Sobre esse último aspecto v o estudo de MARQUES Claudia Lima JACQUES Daniela Corrêa Normas de aplicação imediata como um método para o direito internacional privado de proteção do consumidor no Brasil In MIRANDA Jorge PINHEIRO Luís de Lima VICENTE Dário Moura Coord Estudos em memória do Professor Doutor António Marques dos Santos vol I Coimbra Almedina 2005 p 95133 Verbis Art 3º 1º Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire Tratase como se nota de regra unilateral francesa mas que a jurisprudência daquele país vem interpretando como norma mista assim entendida Les lois de police et de sûreté en vigueur dans un pays quelconque obligent tous ceux qui se trouvent sur un territoire déterminé Para detalhes v NIBOYET JP Cours de droit international privé français cit p 378 Na Suíça a Lei Federal de Direito Internacional Privado de 18121987 estabeleceu no art 18 que ficam reservadas as disposições imperativas do direito suíço que em razão de seu objetivo particular são aplicáveis independentemente do direito designado pela presente lei Na Itália a Lei nº 218 de 31051995 que reformou o sistema italiano de DIPr da mesma forma dispôs que o sistema interno de DIPr não será aplicado quando presentes normas italianas que em consideração ao seu objeto e ao seu escopo devem ser aplicadas indepentendemente da competência da lei estrangeira art 17 Assim v FRIEDRICH Tatyana Scheila Normas imperativas de direito internacional privado cit p 26 e 47 que leciona Nesse sentido para que uma norma possa ser alçada à categoria de norma imperativa ela deve ter sido acolhida pelo país a cujo ordenamento jurídico pertence e ter 148 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 dele recebido uma valoração superior às demais normas sobrepondose a elas A certeza nesse assunto está no fato de que o conteúdo da norma estará inevitavelmente vinculado à política estatal que opta de forma vinculada ou discricionária por atribuir superioridade a regulamentações de determinados assuntos em detrimento de outras V KASSIS Antoine Le nouveau droit européen des contrats internationaux cit p 181 e BUCHER Andreas Lordre public et le but social des lois en droit international privé cit p 39 V FRIEDRICH Tatyana Scheila Normas imperativas de direito internacional privado cit p 29 V EEK Hilding Peremptory norms and private international law cit p 48 nota 19 FRIEDRICH Tatyana Scheila Normas imperativas de direito internacional privado cit p 27 Para detalhes v FRIEDRICH Tatyana Scheila Idem p 6270 V PARRAARANGUREN Gonzalo General course of private international law cit p 135 e FRIEDRICH Tatyana Scheila Normas imperativas de direito internacional privado cit p 238 que leciona Para evitar a natural tendência de se utilizar o caminho mais fácil e aplicar sempre a norma local alegando ser imperativa a esta devese recorrer em casos excepcionais ou seja quando realmente se tratar de um assunto que foi merecedor de regulamentação peremptória do Estado Cf TENÓRIO Oscar Direito internacional privado vol I cit p 364 Muitas legislações internas dispõem expressamente sobre a exceção de fraude à lei tal como fez o art 21 do Código Civil português de 1966 nestes termos Na aplicação das normas de conflitos são irrelevantes as situações de fato ou de direito criadas com o intuito fraudulento de evitar a aplicabilidade da lei que noutras circunstâncias seria competente No Brasil o Projeto de Lei nº 490595 estabeleceu que não será aplicada a lei de um país cuja conexão resultar de vínculo fraudulentamente estabelecido art 17 V NIBOYET JP Cours de droit international privé français cit p 512519 PARRA ARANGUREN Gonzalo General course of private international law cit p 102120 ARANHA Adalberto José de Camargo Rejeição da norma estrangeira cit p 227228 CASTRO Amilcar de Direito internacional privado cit p 210215 BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos cit p 95 DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 421436 STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 425428 e BAPTISTA Luiz Olavo Aplicação do direito estrangeiro pelo juiz nacional cit p 13591361 STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 426 VALLADÃO Haroldo Direito internacional privado cit p 509 VALLADÃO Haroldo Idem p 480481 Cf TENÓRIO Oscar Direito internacional privado vol I cit p 371 Para detalhes v GABBA Carlo Francesco Le second mariage de la Princesse de Beauffremont et le droit international Paris sn 1877 Ainda sobre o caso cf NIBOYET JP Cours de droit international privé français cit p 513 ARANHA Adalberto José de Camargo Rejeição da norma estrangeira cit p 228 e BATALHA Wilson de Souza Campos RODRIGUES NETTO Sílvia Marina L Batalha de O direito internacional privado na Organização dos Estados Americanos cit p 97 Tomese como exemplo o art 20 3º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969 A ninguém se deve privar arbitrariamente de sua nacionalidade nem do direito de mudála 149 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 STF Recurso Extraordinário nº 466343SP Rel Min Cezar Peluso Tribunal Pleno DJe 03122008 DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 423 Sobre o controle de convencionalidade das leis v MAZZUOLI Valerio de Oliveira O controle jurisdicional da convencionalidade das leis 3 ed rev e atual São Paulo Ed RT 2013 Para um estudo comparado do controle de convencionalidade na América Latina v MARINONI Luiz Guilherme MAZZUOLI Valerio de Oliveira Coord Controle de convencionalidade um panorama latinoamericano Brasil Argentina Chile México Peru Uruguai Brasília Gazeta Jurídica 2013 A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 assim estabelece no seu art XVIII Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento consciência e religião este direito inclui a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença pelo ensino pela prática pelo culto e pela observância isolada ou coletivamente em público ou em particular O exemplo é de BATIFFOL LAGARDE referindose à decisão de tribunal sírio citado por DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 427 TENÓRIO Oscar Direito internacional privado vol I cit p 375 Cf NIBOYET JP Cours de droit international privé français cit p 515518 ARANHA Adalberto José de Camargo Rejeição da norma estrangeira cit p 229 CASTRO Amilcar de Direito internacional privado cit p 214 STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 426 e AMORIM Edgar Carlos de Direito internacional privado cit p 58 ARANHA Adalberto José de Camargo Rejeição da norma estrangeira cit p 229 DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 429 V Acórdão do Tribunal de Relação do Porto Portugal Revisão de sentença estrangeira Processo nº 5948083 Rel Des Carlos Portela j 07052009 assim Por outro lado não há indícios de que a competência do Tribunal que proferiu a sentença revidenda tenha sido provocada em fraude à lei Em suma e pelo conjunto de razões acabadas de expor não se vislumbram obstáculos à revisão e confirmação que aqui foram requeridas DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 426 Assim também a lição de Niboyet Quelle est la nature exacte de la sanction Cest une inopposabilité Le résultat illicite escompté même obtenu a été inopposable en France Cours de droit international privé français cit p 518 BAPTISTA Luiz Olavo Aplicação do direito estrangeiro pelo juiz nacional cit p 1361 Cf RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado cit p 177 Cf AMORIM Edgar Carlos de Direito internacional privado cit p 61 Redação dada pela Lei nº 904795 A propósito v DELOLMO Florisbal de Souza ARAÚJO Luís Ivani de Amorim Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro comentada cit p 123131 Para uma visão anterior dessa mesma regra v VALLADÃO Haroldo O princípio da lei mais favorável no DIP Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo vol 76 1981 p 5859 Cf JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 83 STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 428429 V TENÓRIO Oscar Direito internacional privado vol I cit p 343344 Cf STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 431 150 126 127 128 129 V DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 286 Sobre a interpretação dos termos sentença e tribunal estrangeiro para fins de homologação de sentenças estrangeiras v BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil vol V arts 476 a 565 7 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 1998 p 7171 Ainda sobre a homologação de sentenças estrangeiras no Brasil v RECHSTEINER Beat Walter Direito internacional privado cit p 274296 STRENGER Irineu Direito internacional privado cit p 431 Cf DOLINGER Jacob Direito internacional privado cit p 446 151 1 2 Capítulo VII Direito Internacional Privado PósModerno Introdução Um curso elementar de DIPr não poderia chegar ao seu final sem investigar as novas tendências dessa disciplina as quais serão responsáveis por direcionar as decisões judiciárias em matéria de conflitos de leis doravante De fato o DIPr atual vem passando por transformações jamais sentidas as quais demandam detida análise e compreensão A principal delas ligase à influência que os valores pósmodernos1 têm exercido sobre as ciências jurídicas em geral2 e sobre o DIPr em especial3 Somente a compreensão desse novo DIPr ou DIPr pósmoderno e de seus valores fundamentais será capaz de conduzir as decisões judiciárias à desejada justiça material retóricoargumentativa não mais lógicosistemática ou formalista fundada no valor da pessoa enquanto sujeito de direitos4 Diálogo com Erik Jayme Já se disse v Cap I item 13 supra que uma das principais características do DIPr na pósmodernidade é a recepção dos valores dos direitos fundamentais constitucionais e dos direitos humanos decorrentes de tratados internacionais na técnica habitual de solução dos conflitos de leis estrangeiras no espaço cujo principal impacto se faz sentir na ampliação da missão tradicional da disciplina rumo à maior humanização do método conflitual Não apenas porém a influência das normas sobre direitos fundamentais e direitos humanos constitui a marca única da pósmodernidade a recair sobre o DIPr senão também sobre ele operando outros fatores como bem percebido por Erik Jayme no seu Curso da Haia de 1995 Nas linhas abaixo se pretendeu verificar quais esse fatores valores contemporâneos 152 3 31 a influenciar o DIPr no momento atual sobretudo o DIPr brasileiro Em outras palavras buscouse compreender os valores elencados pelo mestre de Heidelberg com o fim de aplicálos ao nosso DIPr O novo DIPr e os valores pósmodernos Para falar como Erik Jayme o DIPr atualmente não obstante preservar a sua estrutura tradicional relativa à resolução dos conflitos de leis no espaço está ao mesmo tempo aberto à realização de novos e importantes valores5 Tal significa que o DIPr não deixou de ser a tradicional ciência dos conflitos de leis cuja prioridade é resolver conflitos de leis no espaço com conexão internacional senão que atualmente tem recebido a influência de novos valores tornandoo mais apto para resolver os problemas típicos da pós modernidade De fato o DIPr tradicional savignyano era como explica Fernández Rozas mero direito de conexão excessivamente formalista e caprichoso com regras de conexão predeterminadas que começaram a sentir certa flexibilização a partir do direito norte americano e posteriormente europeu na doutrina da mesma forma foise pretendendo cada vez mais superar a função localizadora da norma conflitual à luz de novos topoi linhas de raciocínio argumentos centrados na superação do formalismo e da retórica que inspiraram o modelo tradicional6 Essa nova orientação metodológica está comprometida com uma jurisprudência de interesses e valores em favor de decisões que ao solucionar o conflito de leis não ignorem as consequências do caminho encontrado7 Esses novos valores que também representam os traços da cultura contemporânea são segundo Erik Jayme essencialmente quatro o pluralismo a comunicação a narração e o retorno dos sentimentos8 Cada qual há de ser compreendido à luz de sua influência no DIPr atual Pluralismo diversidade cultural O primeiro grande traço da cultura pósmoderna segundo Erik Jayme é o pluralismo representado entre outros pelo direito à diferença9 De fato tanto na Europa como em outros continentes se tem notado com frequência cada vez maior a aparição de normas internacionais destinadas à garantia da diversidade cultural Essa diversidade não contradiz o ideal maior da proteção dos direitos humanos de igualdade entre as pessoas sem distinção de sexo raça língua ou religião senão apenas acentua que as situações 153 diferentes devem ser também tratadas diferentemente10 Se é certo que os diferentes obtiveram consideráveis vitórias desde o final da Segunda Guerra não é menos verdadeiro que os seus problemas ainda persistem principalmente quando se sabe que os conflitos surgidos entre essas diferenças ainda têm sido resolvidos de modo a não respeitálas ou melhor diríamos de modo a não compreender que a diferença exige métodos também desiguais de solução de conflitos Ao menos os sistemas global e regionais de proteção dos direitos humanos têm feito a sua parte podendose mesmo dizer que se a igualdade internacionalmente postulada sobretudo pelas convenções da ONU ainda não é real ao menos ela existe de jure em quase todos os países11 A diversidade cultural cuja visualização tem se mostrado mais nítida a partir da revolução nas comunicações tem causado grande impacto no direito em geral e no direito internacional em especial que têm buscado certa adaptação a tais diferenças e procurado resolver sem muita metodologia é certo ainda que com boa vontade os conflitos que entre elas estão a surgir É nítida portanto a conexão entre cultura e direito dado que os aspectos culturais influem decisivamente na validade e eficácia das normas jurídicas além de reforçarem ou diminuírem o grau de comprometimento em face dos três complexos de normas que constituem o direito internacional as regras constitucionais ou princípios normativos fundamentais da política mundial as regras de coexistência e as regras de cooperação12 Nesse sentido vg a Declaração e Programa de Ação de Viena 1993 determina que os Estados levem em consideração para a proteção dos direitos humanos as particularidades nacionais e regionais assim como diversos contextos históricos culturais e religiosos item 5 De qualquer sorte parece certo que o Direito Internacional notadamente o Direito Internacional dos Direitos Humanos não tem restado inerte face a essas transformações A meta do direito contemporâneo contudo é avançar no tema esse também o papel da doutrina e transformar a proteção de jure presente nas normas internacionais de direitos humanos também em proteção de facto para somente assim efetivamente garantir o direito ao pluralismo e à diferença Essa constatação percebase tem notória importância no que tange ao estatuto pessoal em DIPr De fato como observado por Erik Jayme a ideia de identidade cultural atribui ao princípio da nacionalidade melhor aptidão para ligar culturalmente uma pessoa a dada ordem jurídica que um vínculo meramente local Assim se todas as partes no processo possuírem a mesma nacionalidade a aplicação da sua lei nacional parece mais apropriada para salvaguardar a sua identidade cultural13 Em outras situações a lei nacional que protege a identidade cultural não é levada em 154 consideração mas nem por isso deve ser afastada A solução mais justa que garante a identidade cultural nesses casos seria aplicar a teoria das duas fases Zweistufentheorie Jayme exemplifica a aplicação dessa teoria com um caso julgado pelo tribunal de Hidelberg que segundo ele constituiu uma decisão exemplar14 Tratavase de ação relativa à validade de um casamento de um homem alemão casado nos Camarões com uma mulher cameronense À época do casamento contudo o homem ainda mantinha vínculo conjugal com uma cidadã do Quênia posteriormente dissolvido por tribunal alemão Após a morte do marido e já instalada na Alemanha a viúva cameronense pretendeu receber sua pensão por morte O Ministério Público ingressou no tribunal com um pedido de nulidade do casamento invocando o instituto da bigamia como causa da nulidade O tribunal rejeitou a demanda Não obstante a lei aplicável ser a alemã que proíbe a poligamia o tribunal baseou sua decisão na existência de um abuso de direito levando em conta que a viúva cameronense provinha de uma cultura diferente da alemã que a fazia crer na validade do matrimônio Ademais o tribunal também considerou os fatos de que a viúva sequer falava alemão e vivia num restrito círculo cultural o que a descontextualizava da ordem cultural alemã Eis então a teoria das duas fases O tribunal submeteu a validade do casamento de um alemão com uma cameronense às leis nacionais alemãs primeira fase da solução do conflito de leis para depois decidir a questão à luz da lei cameronense segunda fase da solução conflitual Aplicouse uma lei interna cameronense que em princípio seria proibida sob a ótica estritamente nacional alemã porém levando em consideração elementos culturais de estraneidade o que possibilitou um resultado final sobretudo justo Se a ação tivesse de ser julgada no Brasil a um mesmo resultado se chegaria aplicando o princípio da boafé objetiva previsto inter alia pelo art 113 do Código Civil de 2002 Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boafé e os usos do lugar de sua celebração15 Percebase que além da boafé que a cidadã cameronense no exemplo dado efetivamente tinha pois se casou acreditando na validade do matrimônio o Código Civil brasileiro exige que o negócio jurídico seja interpretado segundo os usos do lugar de sua celebração no caso os usos inclusive matrimoniais da República dos Camarões Na hipótese seria de todo injusto desprestigiar a boafé baseada também no princípio da confiança entre as partes da cidadã cameronense que se casou em seu país segundo as suas leis e costumes para aplicar exclusivamente a lei de outro Estado que lhe retirava direitos expectados Transportada portanto a questão para o DIPr brasileiro percebese nitidamente que o Código Civil de 2002 também garante o direito à identidade cultural das partes no processo à medida que impõe para os negócios jurídicos em geral a observância dos usos do lugar de sua celebração com notória importância para a solução dos conflitos de DIPr Essa constatação representa 155 32 33 nítida abertura do sistema jurídico pátrio à aceitação da identidade cultural como fator de sopesamento e de conexão da norma interna sobre conflito de leis reconhecendo para fazer alusão a Coulanges no seu A cidade antiga que os estrangeiros não comungam dos mesmos deuses que os nacionais16 Em suma o respeito à identidade cultural passa a ter cada vez mais lugar e reconhecimento no âmbito da ciência do conflito de leis sendo perfeitamente capaz de moldar as regras conflituais tradicionais em razão da garantia desse valor maior Para tanto como diz Fernández Rozas as regras do DIPr precisam obedecer ao sistema de regraexceção tomando os direitos humanos como paradigma argumentativo e retórico em abandono ao critério tradicional lógicosistemático ou formalista para a resolução dos conflitos normativos atuais17 Comunicação Outro fenômeno que se constata com nitidez na era atual capaz de influenciar o DIPr do nosso tempo é a comunicação intercultural Não se trata segundo Erik Jayme apenas da rapidez dos meios de comunicação em geral como o rádio a televisão a Internet etc senão também da própria vontade das pessoas em se contactar umas com as outras se integrando numa sociedade mundial sem fronteiras18 Tal comunicação impactua no DIPr em diversos contextos facilita a colaboração entre juízes de diferentes países coordena a comunicação das partes no do processo na Alemanha vg um esposo pode solicitar ao tribunal que ordene ao outro que o comunique sobre a extensão do seu patrimônio e permite sobretudo o dialogo das fontes Constituição leis tratados etc como método mais consentâneo à solução dos conflitos de leis atuais19 Narração O terceiro elemento da cultura pósmoderna também segundo Erik Jayme é a narração No universo jurídico a narração se faz nítida a partir da emergência das chamadas normas narrativas que não obrigam as partes mas descrevem valores que devem ser levados em conta quando da resolução pelo Poder Judiciário do conflito normativo sub judice20 Destaquese que em 1983 o Institut de Droit International sob a relatoria de Michel 156 Virally dedicou expressiva parte de sua sessão de Cambridge à análise da distinção entre textos internacionais de caráter jurídico nas relações mútuas entre seus autores e textos internacionais desprovidos desse caráter Os membros do Institut constataram que os Estados frequentemente adotam textos dos mais variados e sob diversas denominações os quais pela vontade expressa ou tácita das partes são desprovidos de caráter propriamente jurídico Naquela ocasião também se constatou que ainda que a vontade dos Estados não esteja clara quanto à criação de efeitos jurídicos por parte desses textos fica muito difícil determinar o caráter jurídico ou não dos mesmos por apresentarem todos uma certa zona cinzenta entre o universo do direito e do não direito21 Tal constatação implica a existência de normas arranjos ajustes declarações diretrizes programas de ação etc não obrigatórias segundo o Direito Internacional Público bem assim de diretivas que deixam aos seus destinatários certa margem de apreciação no que toca ao seu cumprimento22 Um dos fatores da proliferação de tais arranjos segundo Virally certamente encontra raízes na flutuação da atual conjuntura econômica internacional que demanda flexibilidade na aplicação de seus acordos e no progresso técnico galopante cujos efeitos se fazem sentir de forma imediata nas relações internacionais23 Além do mais as transformações da sociedade internacional nos últimos tempos foram tantas que se tornou difícil saber apropriadamente a natureza e o caráter jurídico desses vários novos instrumentos que aparecem diuturnamente especialmente os acima citados relativos à conjuntura econômica internacional e também a alguns diretamente ligados à proteção internacional dos direitos humanos e do meio ambiente24 A necessidade de adaptação da ordem internacional a essas novas temáticas emergentes no Direito Internacional em geral ligada à flexibilidade que a regulação e a acomodação dos interesses ali presentes demandam faz com que surjam inúmeras dúvidas em relação ao caráter jurídico desses textos emergidos da prática da diplomacia multilateral no século XX25 Muitos desses arranjos pertencem à categoria das chamadas normas de soft law que não contêm sanções propriamente jurídicas para o caso de seu descumprimento podendo impor porém sanções de índole moral aos Estados que as violem26 Outra categoria de normas emergida desse fenômeno é a que Erik Jayme nomina de narrativas27 Ainda que também não criem obrigações estritamente jurídicas tais normas comportam certos valores que podem devem ser levados em consideração pelos juízes quando pertinentes à resolução de determinado conflito de leis Tratase de normas como se vê que não resolvem propriamente a questão de DIPr sub judice mas auxiliam o julgador na tarefa decisória possibilitando que encontre o centro de gravidade da 157 34 relação jurídica As normas narrativas apesar de semelhantes não se confundem contudo com as conhecidas normas de soft law típicas do Direito Internacional Público As normas narrativas têm lugar no plano do DIPr com um plus relativamente às normas de soft law descrevem valores e têm poder de persuasão São normas que auxiliam nas soluções dos conflitos interespaciais também influenciando os Estados quanto à ação a ser tomada em eventual codificação legislativa podendose constituir em recomendações leismodelos códigos de conduta ou até mesmo em tratados não ratificados Os juízes em suma diante de um caso sub jucide de conflito interespacial têm ao seu dispor as chamadas normas narrativas como auxílio para a determinação do direito aplicável Tais normas apenar de não imporem obrigações diretas têm a potencialidade de conduzir o entendimento do julgador rumo a uma decisão final sempre mais coerente Retorno dos sentimentos Por fim a quarta característica da cultura pósmoderna capaz de influenciar a aplicação do DIPr no momento atual é segundo Erik Jayme o retorno dos sentimentos de que é exemplo a proteção da identidade cultural já referida28 No Brasil vg discutese se tem assento constitucional o chamado direito à felicidade29 Podese indagar nesse sentido se o mesmo não conotaria certa forma de retorno dos sentimentos No âmbito do STF foi pioneiro no uso da expressão direito à busca da felicidade o Min Carlos Velloso no ano de 200530 Foi contudo pouco mais tarde com as manifestações do Min Celso de Mello especialmente no voto relativo às uniões homoafetivas que a Suprema Corte passou a firmar definitivamente o princípio entre nós Eis um trecho do voto do Min Celso de Mello Nesse contexto o postulado constitucional da busca da felicidade que decorre por implicitude do núcleo de que se irradia o princípio da dignidade da pessoa humana assume papel de extremo relevo no processo de afirmação gozo e expansão dos direitos fundamentais qualificandose em função de sua própria teleologia como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer afetar ou até mesmo esterilizar direitos e franquias individuais31 Destaquese que a ideia do direito à felicidade tal como expressa na jurisprudência do STF provém da Declaração de Independência dos Estados Unidos de 4 de julho de 158 4 1776 que logo em sua abertura assim dispõe Consideramos essas verdades como evidentes por si mesmas que todos os homens são criados iguais dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis entre os quais estão a vida a liberdade e a busca da felicidade Indagase assim se o direito à felicidade independentemente das discussões que sobre o tema se colocam poderia ser também uma forma de retorno dos sentimentos para falar como Erik Jayme32 Tratase de complexa questão a ser doravante discutida De fato se o direito à felicidade em última análise decorre da dignidade da pessoa humana seria possível questionar se não teria aptidão para também balizar as decisões judiciárias em matéria de DIPr Conclusão O DIPr pósmoderno foi possível perceber pautase em valores universalmente reconhecidos tais a diversidade cultural a comunicação a narração e o retorno dos sentimentos para impregnar nas regras conflituais dos diversos Estados verdadeira axiologia de proteção Tais valores representam a baliza atual para a aplicação das regras conflituais de DIPr as quais não obstante ainda operarem tal como originalmente concebidas têm experimentado enorme oxigenação retóricoargumentativa afastandose cada vez mais o sistema lógicosistemático formalista ainda presente no jogo conflitual33 A função do juiz nesse novo complexo metodológico é como se nota de importância fundamental Requer sensibilidade para lidar com seres humanos de origens e costumes em nada semelhantes e astúcia para compreender a missão do DIPr no mundo globalizado e não se deixar enganar pelas armadilhas das regras conflituais O juiz formalista insensível que não se preocupa com o resultado da decisão senão apenas friamente aplica as regras conflituais positivas não tem lugar qualquer lugar nesse novo cenário eis que não responde aos anseios de justiça que a pósmodernidade requer 159 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 Sobre a influência desses valores na mudança de estatuto do saber v LYOTARD JeanFrançois A condição pósmoderna 10 ed Trad Ricardo Corrêa Barbosa Rio de Janeiro José Olympio 2008 p 39 Para uma análise da influência da pósmodernidade no direito em geral v GHERSI Carlos Alberto La posmodernidad jurídica una discusión abierta Buenos Aires Gowa 1999 e BITTAR Eduardo C B O direito na pósmodernidade e reflexões frankfurtianas 2 ed rev atual e ampl Rio de Janeiro Forense Universitária 2009 Sobre a influência da pósmodernidade no DIPr em particular v especialmente JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 246264 em quem iremos nos fundamentar V FERNÁNDEZ ROZAS José Carlos Orientaciones del derecho internacional privado en el umbral del siglo XXI cit p 710 JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 246 FERNÁNDEZ ROZAS José Carlos Orientaciones del derecho internacional privado en el umbral del siglo XXI cit p 7 ARAUJO Nadia de Direito internacional privado cit p 14 JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 246247 Aceitando também esses valores como traços da cultura pósmoderna v CASELLA Paulo Borba Fundamentos do direito internacional pósmoderno São Paulo Quartier Latin 2008 p 7072 Sobre essa expressão cf DUPUY RenéJean La clôture du système international la cité terrestre Grand Prix de Philosophie de lAcadémie Française Paris PUF 1989 p 115 V JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 251 LINDGREN ALVES José Augusto Os direitos humanos na pósmodernidade São Paulo Perspectiva 2005 p 12 AMARAL JÚNIOR Alberto do Entre ordem e desordem o direito internacional em face da multiplicidade de culturas Revista de Direito Constitucional e Internacional ano 8 nº 31 São Paulo abrjun 2000 p 31 JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 253 JAYME Erik Idem p 254 O caso foi julgado em 15011985 e confirmado pelo Tribunal Superior Regional de Karlsruhe em 12071985 v IPRax 1986 p 165166 V também os arts 187 e 422 do mesmo Código respectivamente Também comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercêlo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social pela boafé ou pelos bons costumes Os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato como em sua execução os princípios de probidade e boa fé Destaquese que o STJ em diversos julgamentos tem aplicado o princípio da boafé objetiva especialmente no que tange às relações de consumo Dentre tantos outros cf REsp 1411431RS 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 04112014 DJe 10112014 AgRg no AREsp 171661SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 18112014 DJe 28112014 AgRg no AREsp 590529PB 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 20112014 DJe 26112014 e AgRg no AREsp 416164PE 4ª Turma Rel Min Antonio Carlos Ferreira j 02122014 DJe 10122014 Para um estudo pioneiro do tema v MARTINSCOSTA Judith A boafé no direito privado sistema e tópica no processo obrigacional São Paulo Ed RT 2000 Cf COULANGES Fustel de La cité antique étude sur le culte le droit les institutions de la Grèce 160 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 et de Rome 2 ed Paris L Hachette 1866 p 246251 Cf FERNÁNDEZ ROZAS José Carlos Orientaciones del derecho internacional privado en el umbral del siglo XXI cit p 10 Assim também ARAUJO Nadia de Direito internacional privado cit p 15 para quem as regras do DIPr precisam obeceder ao sistema de regraexceção tendo os direitos humanos como baliza das soluções encontradas pelo método conflitual agora não mais vista a lei encontrada como a única solução possível para um problema plurilocalizado JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 257 V JAYME Erik Idem p 257259 JAYME Erik Idem p 259 Para detalhes v ainda JAYME Erik Narrative Normen im Internationalen Privat und Verfahrensrecht Tübingen EberhardKarlsUniversität 1993 Cf Annuaire de lInstitut de Droit Internacional vol 60 t I 1984 p 166374 vol 60 t II 1984 p 116153 e p 284291 V ainda DUPUY PierreMarie Soft law and the international law of the environment Michigan Journal of International Law vol 12 Winter 1991 p 420435 V THIERRY Hubert Lévolution du droit international cours général de droit international public Recueil des Cours vol 222 1990III p 7071 e SHELTON Dinah Shelton Normative hierarchy in international law American Journal of International Law vol 100 nº 2 April 2006 p 319 No que toca à proteção dos direitos humanos a doutrina da margem de apreciação tem merecido críticas por dar espaço a um relativismo que afronta a universalidade dos direitos humanos Sobre o tema v DELMASMARTY Mireille Le relatif et luniversel les forces imaginantes du droit Paris Seuil 2004 p 6474 Cf Annuaire de lInstitut de Droit Internacional vol 60 t I cit p 191 Cf DUPUY PierreMarie Soft law and the international law of the environment cit p 420422 V BILDER Richard B Beyond compliance helping nations to cooperate In SHELTON Dinah Ed Commitment and compliance the role of nonbinding norms in the international legal system Oxford Oxford University Press 2000 p 7172 Sobre as normas de soft law v MAZZUOLI Valerio de Oliveira Curso de direito internacional público cit p 176180 V JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 259 V JAYME Erik Idem p 261 A Constituição Federal de 1988 se refere em vários momentos à garantia do bemestar das pessoas no que se poderia entender ser a felicidade integrante do seu núcleo conceitual Desde o seu Preâmbulo diz o texto constitucional que o Estado Democrático destinase a garantir inter alia o bemestar no art 23 parágrafo único diz que leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados o Distrito Federal e os Municípios tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bemestar em âmbito nacional no art 186 IV diz que a exploração da propriedade rural deve favorecer o bemestar dos proprietários e dos trabalhadores no art 193 entende que a ordem social há de ter como base o primado do trabalho e como objetivo o bemestar e a justiça sociais no art 219 incentiva o mercado interno de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico o bemestar da população e a autonomia tecnológida do País no art 230 exige da família da sociedade e do Estado que amparem as pessoas idosas assegurando sua participação na comunidade defendendo sua dignidade e bemestar e garantindo lhes o direito à vida por fim no art 231 1º diz serem terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente as utilizadas para suas atividades produtivas as 161 30 31 32 33 imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bemestar e as necessárias à sua reprodução física e cultural segundo seus usos costumes e tradições STF RE 328232AM Tribunal Pleno Rel Min Carlos Velloso j 07042005 DJ 20042005 Também o Min Marco Aurélio no julgamento da Sentença Estrangeira nº 6467 dos Estados Unidos da América j 22052000 DJ 30052000 referiuse à constante busca da felicidade Sobre o tema v especialmente LEAL Saul Tourinho Direito à felicidade história teoria positivação e jurisdição São Paulo Pontifícia Universidade Católica 2013 STF ADI 4277DF Tribunal Pleno Rel Min Ayres Britto j 05052011 DJ 14102011 voto do Min Celso de Mello p 37 JAYME Erik Identité culturelle et intégration cit p 261262 V FERNÁNDEZ ROZAS José Carlos Orientaciones del derecho internacional privado en el umbral del siglo XXI cit p 78 e ARAUJO Nadia de Direito internacional privado cit p 1415 162 Referências Bibliográficas AMARAL JÚNIOR Alberto do Entre ordem e desordem o direito internacional em face da multiplicidade de culturas Revista de Direito Constitucional e Internacional ano 8 nº 31 São Paulo abrjun 2000 p 2738 AMORIM Edgar Carlos de Direito internacional privado 9 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 2006 ARANHA Adalberto José de Camargo Rejeição da norma estrangeira Justitia vol 32 nº 71 São Paulo outdez 1970 p 225233 ARAÚJO Luís Ivani de Amorim Curso de direito dos conflitos interespaciais Rio de Janeiro Forense 2002 ARAUJO Nadia de Contratos internacionais autonomia da vontade Mercosul e convenções internacionais 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2000 Direito internacional privado teoria e 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Oliveira Org Direito internacional privado teoria e prática São Paulo Ed RT 2012 p 995 1030 Coleção Doutrinas essenciais direito internacional vol IV JACQUES Daniela Corrêa Normas de aplicação imediata como um método para o direito internacional privado de proteção do consumidor no Brasil In 168 MIRANDA Jorge PINHEIRO Luís de Lima VICENTE Dário Moura Coord Estudos em memória do Professor Doutor António Marques dos Santos vol I Coimbra Almedina 2005 p 95133 MARTINSCOSTA Judith A boafé no direito privado sistema e tópica no processo obrigacional São Paulo Ed RT 2000 MAZZUOLI Valerio de Oliveira Direitos humanos Constituição e os tratados internacionais estudo analítico da situação e aplicação do tratado na ordem jurídica brasileira São Paulo Juarez de Oliveira 2002 A nova lex mercatoria como fonte do direito do comércio internacional um paralelo entre as concepções de Berthold Goldman e Paul Lagarde In FIORATI Jete Jane MAZZUOLI Valerio de Oliveira Coord Novas vertentes do direito do 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privado renúncia e devolução In BAPTISTA Luiz Olavo MAZZUOLI Valerio de Oliveira Org Direito internacional privado teoria e prática São Paulo Ed RT 2012 p 183205 Coleção Doutrinas essenciais direito internacional vol IV Reconhecimento de divórcio decretado pela justiça muçulmana com base no repúdio In BAPTISTA Luiz Olavo MAZZUOLI Valerio de Oliveira Org Direito internacional privado teoria e prática São Paulo Ed RT 2012 p 549554 Coleção Doutrinas essenciais direito internacional vol IV VILLATA Stefano Alberto Diritto straniero e processo premessa storica ad uno studio della prova del diritto straniero Roma Aracne 2012 VILLELA Anna Maria A unificação do direito na América Latina direito uniforme e direito internacional privado Revista de Informação Legislativa ano 21 nº 83 Brasília julset 1984 p 526 WASSMUNDT Fritz Divergências de leis e sua harmonização solução proposta a alguns problemas jurídicos presos ao direito internacional privado In BAPTISTA Luiz Olavo MAZZUOLI Valerio de Oliveira Org Direito internacional privado teoria e prática São Paulo Ed RT 2012 p 6385 Coleção Doutrinas essenciais direito internacional vol IV 173 Anexos DecretoLei nº 4657 de 4 de setembro de 1942 Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Projeto de Lei do Senado nº 269 de 2004 Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas Convenção de Direito Internacional Privado 1928 Código Bustamante Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado 1979 174 DECRETOLEI Nº 4657 DE 4 DE SETEMBRO DE 1942 Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro Redação dada pela Lei nº 12376 de 2010 O PRESIDENTE DA REPÚBLICA usando da atribuição que lhe confere o artigo 180 da Constituição decreta Art 1º Salvo disposição contrária a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada 1º Nos Estados estrangeiros a obrigatoriedade da lei brasileira quando admitida se inicia três meses depois de oficialmente publicada 2º Revogado pela Lei nº 12036 de 2009 3º Se antes de entrar a lei em vigor ocorrer nova publicação de seu texto destinada a correção o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação 4º As correções a texto de lei já em vigor consideramse lei nova Art 2º Não se destinando à vigência temporária a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior 2º A lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes não revoga nem modifica a lei anterior 3º Salvo disposição em contrário a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência Art 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece Art 4º Quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia os costumes e os princípios gerais de direito Art 5º Na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum Art 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral respeitados o ato jurídico perfeito o direito adquirido e a coisa julgada Redação dada pela Lei nº 3238 de 1957 1º Reputase ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou Incluído pela Lei nº 3238 de 1957 2º Consideramse adquiridos assim os direitos que o seu titular ou alguém por ele possa exercer 175 como aqueles cujo começo do exercício tenha termo préfixo ou condição préestabelecida inalterável a arbítrio de outrem Incluído pela Lei nº 3238 de 1957 3º Chamase coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso Incluído pela Lei nº 3238 de 1957 Art 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade o nome a capacidade e os direitos de família 1º Realizandose o casamento no Brasil será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração 2º O casamento de estrangeiros poderá celebrarse perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes Redação dada pela Lei nº 3238 de 1957 3º Tendo os nubentes domicílio diverso regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal 4º O regime de bens legal ou convencional obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio e se este for diverso a do primeiro domicílio conjugal 5º O estrangeiro casado que se naturalizar brasileiro pode mediante expressa anuência de seu cônjuge requerer ao juiz no ato de entrega do decreto de naturalização se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro Redação dada pela Lei nº 6515 de 1977 6º O divórcio realizado no estrangeiro se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros só será reconhecido no Brasil depois de 1 um ano da data da sentença salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo caso em que a homologação produzirá efeito imediato obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país O Superior Tribunal de Justiça na forma de seu regimento interno poderá reexaminar a requerimento do interessado decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais Redação dada pela Lei nº 12036 de 2009 7º Salvo o caso de abandono o domicílio do chefe da família estendese ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda 8º Quando a pessoa não tiver domicílio considerarseá domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre Art 8º Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes aplicarseá a lei do país em que estiverem situados 1º Aplicarseá a lei do país em que for domiciliado o proprietário quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares 2º O penhor regulase pela lei do domicílio que tiver a pessoa em cuja posse se encontre a coisa apenhada Art 9º Para qualificar e reger as obrigações aplicarseá a lei do país em que se constituírem 1º Destinandose a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial será esta observada admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato 2º A obrigação resultante do contrato reputase constituída no lugar em que residir o proponente 176 Art 10 A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido qualquer que seja a natureza e a situação dos bens 1º A sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros ou de quem os represente sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus Redação dada pela Lei nº 9047 de 1995 2º A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder Art 11 As organizações destinadas a fins de interesse coletivo como as sociedades e as fundações obedecem à lei do Estado em que se constituírem 1º Não poderão entretanto ter no Brasil filiais agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro ficando sujeitas à lei brasileira 2º Os Governos estrangeiros bem como as organizações de qualquer natureza que eles tenham constituído dirijam ou hajam investido de funções públicas não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou susceptíveis de desapropriação 3º Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares Art 12 É competente a autoridade judiciária brasileira quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação 1º Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil 2º A autoridade judiciária brasileira cumprirá concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pele lei brasileira as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente observando a lei desta quanto ao objeto das diligências Art 13 A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro regese pela lei que nele vigorar quanto ao ônus e aos meios de produzirse não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça Art 14 Não conhecendo a lei estrangeira poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência Art 15 Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro que reúna os seguintes requisitos a haver sido proferida por juiz competente b terem sido as partes citadas ou haverse legalmente verificado à revelia c ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida d estar traduzida por intérprete autorizado e ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal Parágrafo único Revogado pela Lei nº 12036 de 2009 Art 16 Quando nos termos dos artigos precedentes se houver de aplicar a lei estrangeira terseá em vista a disposição desta sem considerarse qualquer remissão por ela feita a outra lei 177 Art 17 As leis atos e sentenças de outro país bem como quaisquer declarações de vontade não terão eficácia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional a ordem pública e os bons costumes Art 18 Tratandose de brasileiros são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado Redação dada pela Lei nº 3238 de 1957 1º As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos devendo constar da respectiva escritura pública as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e ainda ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento Incluído pela Lei nº 12874 de 2013 2º É indispensável a assistência de advogado devidamente constituído que se dará mediante a subscrição de petição juntamente com ambas as partes ou com apenas uma delas caso a outra constitua advogado próprio não se fazendo necessário que a assinatura do advogado conste da escritura pública Incluído pela Lei nº 12874 de 2013 Art 19 Reputamse válidos todos os atos indicados no artigo anterior e celebrados pelos cônsules brasileiros na vigência do Decretolei nº 4657 de 4 de setembro de 1942 desde que satisfaçam todos os requisitos legais Incluído pela Lei nº 3238 de 1957 Parágrafo único No caso em que a celebração desses atos tiver sido recusada pelas autoridades consulares com fundamento no artigo 18 do mesmo Decretolei ao interessado é facultado renovar o pedido dentro em 90 noventa dias contados da data da publicação desta lei Incluído pela Lei nº 3238 de 1957 Rio de Janeiro 4 de setembro de 1942 121º da Independência e 54º da República GETULIO VARGAS Alexandre Marcondes Filho Oswaldo Aranha 178 PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 269 DE 2004 Do Senador Pedro Simon Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas O CONGRESSO NACIONAL decreta CAPÍTULO I Da Norma Jurídica em Geral Art 1º Vigência da Lei A lei entra em vigor na data da publicação salvo se dispuser em contrário e perdura até que outra a revogue total ou parcialmente 1º Revogação A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare ou quando com ela seja incompatível 2º Repristinação A vigência da lei revogada só se restaura por disposição expressa 3º Republicação O texto da lei republicada inclusive da lei interpretativa considerase lei nova 4º Regulamentação A lei só dependerá de regulamentação quando assim o declare expressamente e estabeleça prazo para sua edição escoado o prazo sem essa providência a lei será diretamente aplicável Art 2º Ignorância da lei Ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece Art 3º Dever de decidir O Juiz não se eximirá de julgar alegando inexistência lacuna ou obscuridade da lei Nessa hipótese em não cabendo a analogia aplicará os costumes a jurisprudência a doutrina e os princípios gerais de direito Art 4º Aplicação do Direito Na aplicação do direito respeitados os seus fundamentos serão atendidos os fins sociais a que se dirige as exigências do bem comum e a equidade CAPÍTULO II Do Direito Intertemporal Art 5º Irretroatividade A lei não terá efeito retroativo Ela não prejudicará o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada 1º Direito adquirido Direito adquirido é o que resulta da lei diretamente ou por intermédio de fato idôneo e passa a integrar o patrimônio material ou moral do sujeito mesmo que seus efeitos não se 179 tenham produzido antes da lei nova 2º Direito a termo ou condição Constituem igualmente direito adquirido as consequências da lei ou de fato idôneo ainda quando dependentes de termo de condição 3º Ato jurídico perfeito Ato jurídico perfeito é o consumado de acordo com a lei do tempo em que se efetuou 4º Coisa julgada Coisa julgada é a que resulta de decisão judicial da qual não caiba recurso Art 6º Efeito imediato O efeito imediato da lei não prejudicará os segmentos anteriores autônomos e já consumados de fatos pendentes Art 7º Alteração de prazo Quando a aquisição de um direito depender de decurso de prazo e este for alterado por lei nova considerarseá válido o tempo já decorrido e se computará o restante por meio de proporção entre o prazo anterior e o novo CAPÍTULO III Direito Internacional Privado Seção I Regras de Conexão Art 8º Estatuto Pessoal A personalidade o nome a capacidade e os direitos de família são regidos pela lei do domicílio Ante a inexistência de domicílio ou na impossibilidade de sua localização aplicarseão sucessivamente a lei da residência habitual e a lei da residência atual Parágrafo único As crianças os adolescentes e os incapazes são regidos pela lei do domicílio de seus pais ou responsáveis tendo os pais ou responsáveis domicílios diversos regerá a lei que resulte no melhor interesse da criança do adolescente ou do incapaz Art 9º Casamento As formalidades de celebração do casamento obedecerão à lei do local de sua realização 1º As pessoas domiciliadas no Brasil que se casarem no exterior atenderão antes ou depois do casamento as formalidades para habilitação reguladas no Código Civil Brasileiro registrando o casamento na forma prevista no seu art 1544 2º As pessoas domiciliadas no exterior que se casarem no Brasil terão sua capacidade matrimonial regida por sua lei pessoal 3º O casamento entre brasileiros no exterior poderá ser celebrado perante autoridade consular brasileira cumprindose as formalidades de habilitação como previsto no parágrafo anterior O casamento entre estrangeiros da mesma nacionalidade poderá ser celebrado no Brasil perante a respectiva autoridade diplomática ou consular 4º A autoridade consular brasileira é competente para lavrar atos de registro civil referentes a brasileiros na jurisdição do consulado podendo igualmente lavrar atos notariais atendidos em todos os casos os requisitos da lei brasileira 5º Se os cônjuges tiverem domicílios ou residências diversos será aplicada aos efeitos pessoais 180 do casamento a lei que com os mesmo tiver vínculos mais estreitos Art 10 Regime Matrimonial de Bens O regime de bens obedece à lei do país do primeiro domicílio conjugal ressalvada a aplicação da lei brasileira para os bens situados no País que tenham sido adquiridos após a transferência do domicílio conjugal para o Brasil Parágrafo único Será respeitado o regime de bens fixado por convenção que tenha atendido à legislação competente podendo os cônjuges que transferirem seu domicílio para o Brasil adotar na forma e nas condições do 2º do art 1639 do Código Civil Brasileiro qualquer dos regimes de bens admitidos no Brasil Art 11 Bens e Direitos Reais Os bens imóveis e os direitos reais a eles relativos são qualificados e regidos pela lei do local de sua situação Parágrafo único Os bens móveis são regidos pela lei do país com o qual tenham vínculos mais estreitos Art 12 Obrigações Contratuais As obrigações contratuais são regidas pela lei escolhida pelas partes Essa escolha será expressa ou tácita sendo alterável a qualquer tempo respeitados os direitos de terceiros 1º Caso não tenha havido escolha ou se a escolha for ineficaz o contrato assim como os atos jurídicos em geral serão regidos pela lei do país com o qual mantenham os vínculos mais estreitos 2º Na hipótese do 1º se uma parte do contrato for separável do restante e mantiver conexão mais estreita com a lei de outro país poderá esta aplicarse a critério do Juiz em caráter excepcional 3º A forma dos atos e contratos regese pela lei do lugar de sua celebração permitida a adoção de outra forma aceita em direito 4º Os contratos realizados no exterior sobre bens situados no País ou direitos a eles relativos poderão ser efetuados na forma escolhida pelas partes devendo ser registrados no Brasil de acordo com a legislação brasileira Art 13 Obrigações por atos ilícitos As obrigações resultantes de atos ilícitos serão regidas pela lei que com elas tenha vinculação mais estreita seja a lei do local da prática do ato seja a do local onde se verificar o prejuízo ou outra lei que for considerada mais próxima às partes ou ao ato ilícito Art 14 Herança A sucessão por morte ou ausência é regida pela lei do país do domicílio do falecido à data do óbito qualquer que seja a natureza e a situação dos bens Parágrafo único A sucessão de bens situados no Brasil será regulada pela lei brasileira em benefício de cônjuge ou dos filhos brasileiros assim como dos herdeiros domiciliados no País sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do falecido Seção II Aplicação do Direito Estrangeiro Art 15 Lei Estrangeira A lei estrangeira indicada pelo Direito Internacional Privado brasileiro será aplicada de ofício sua aplicação prova e interpretação farseão em conformidade com o direito estrangeiro Parágrafo único O juiz poderá determinar à parte interessada que colabore na comprovação do 181 texto da vigência e do sentido da lei estrangeira aplicável Art 16 Reenvio Se a lei estrangeira indicada pelas regras de conexão da presente Lei determinar a aplicação da lei brasileira esta será aplicada 1º Se porém determinar a aplicação da lei de outro país esta última prevalecerá caso também estabeleça sua competência 2º Se a lei do terceiro país não estabelecer sua competência aplicarseá a lei estrangeira inicialmente indicada pelas regras de conexão da presente Lei Art 17 Qualificação A qualificação destinada à determinação da lei aplicável será feita de acordo com a lei brasileira Art 18 Fraude à Lei Não será aplicada a lei de um país cuja conexão resultar de vínculo fraudulentamente estabelecido Art 19 Direitos Adquiridos Os direitos adquiridos na conformidade de sistema jurídico estrangeiro serão reconhecidos no Brasil com as ressalvas decorrentes dos artigos 17 18 e 20 Art 20 Ordem Pública As leis atos públicos e privados bem como as sentenças de outro país não terão eficácia no Brasil se forem contrários à ordem pública brasileira Seção III Pessoas Jurídicas Art 21 Pessoas Jurídicas As pessoas jurídicas serão regidas pela lei do país em que se tiverem constituído Parágrafo único Para funcionar no Brasil por meio de quaisquer estabelecimentos as pessoas jurídicas estrangeiras deverão obter a autorização que se fizer necessária ficando sujeitas à lei e aos tribunais brasileiros Art 22 Aquisição de imóveis por pessoas jurídicas de direito público estrangeiras ou internacionais As pessoas jurídicas de direito público estrangeiras ou internacionais bem como as entidades de qualquer natureza por elas constituídas ou dirigidas não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou direitos reais a eles relativos 1º Com base no princípio da reciprocidade e mediante prévia e expressa concordância do Governo brasileiro podem os governos estrangeiros adquirir os prédios urbanos destinados às chancelarias de suas missões diplomáticas e repartições consulares de carreira bem como os destinados a residências oficiais de seus representantes diplomáticos e agentes consulares nas cidades das respectivas sedes 2º As organizações internacionais intergovernamentais sediadas no Brasil ou nele representadas poderão adquirir mediante prévia e expressa concordância do Governo brasileiro os prédios destinados aos seus escritórios e às residências de seus representantes e funcionários nas cidades das respectivas sedes nos termos dos acordos pertinentes Seção IV Direito Processual e Cooperação Jurídica Internacional 182 Art 23 Escolha de Jurisdição A escolha contratual de determinada jurisdição nacional ou estrangeira resultará em sua competência exclusiva Art 24 Produção de Provas A prova dos fatos ocorridos no exterior é produzida em conformidade com a lei que regeu a sua forma 1º Não serão admitidas nos tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça 2º As provas colhidas no Brasil obedecerão à lei brasileira admitindose a observância de formalidades e procedimentos especiais adicionais a pedido da autoridade judiciária estrangeira desde que compatíveis com a ordem pública brasileira Art 25 Homologação de sentença estrangeira As sentenças judiciais e atos com força de sentença judicial oriundos de país estrangeiro poderão ser executados no Brasil mediante homologação pelo Supremo Tribunal Federal atendidos os seguintes requisitos I haverem sido proferidos por autoridade com competência internacional II citado o réu lhe foi possibilitado o direito de defesa III tratandose de sentença judicial ou equivalente ter transitado em julgado nos termos da lei local IV estarem revestidos das formalidades necessárias para serem executadas no país de origem V estarem traduzidos por intérprete público ou autorizado VI estarem autenticados pela autoridade consular brasileira Art 26 Medidas cautelares Poderão ser concedidas no foro brasileiro competente medidas cautelares visando a garantir a eficácia no Brasil de decisões que venham a ser prolatadas em ações judiciais em curso em país estrangeiro Art 27 Cooperação Jurídica Internacional Serão atendidas as solicitações de autoridades estrangeiras apresentadas por intermédio da autoridade central brasileira designada nos acordos internacionais celebrados pelo País que serão cumpridas nos termos da lei brasileira Art 28 Cartas Rogatórias Na ausência de acordos de cooperação serão atendidos os pedidos oriundos de Justiça estrangeira para citar intimar ou colher provas no País mediante carta rogatória observadas as leis do Estado rogante quanto ao objeto das diligencias desde que não atentatórias a princípios fundamentais da lei brasileira A carta rogatória oficialmente traduzida poderá ser apresentada diretamente ao STF para concessão do exequatur Parágrafo único Qualquer requisição de documento ou informação feita por autoridade administrativa ou judiciária estrangeira dirigida a pessoa física ou jurídica residente domiciliada ou estabelecida no País deverá ser encaminhada via carta rogatória sendo defeso à parte fornecêla diretamente ressalvado o disposto no artigo anterior Art 29 É revogado o Decretolei nº 4657 de 4 de setembro de 1942 Art 30 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação JUSTIFICAÇÃO O presente projeto de lei foi originalmente apresentado pelo Poder Executivo 183 tendo tomado o número PL4905 de 1994 na Câmara dos Deputados Resultou dos trabalhos levados a termo por Comissão Especial instituída pela Portaria do então Ministro da Justiça nº 510 de 22 de julho de 1994 cujos integrantes foram os Professores João Grandino Rodas Jacob Dolinger Rubens Limongi França e Inocêncio Mártires Coelho Assim foi justificada a proposição à época A introdução ao Código Civil de 1916 seguiu basicamente o anteprojeto de Clovis Bevilaqua que por seu turno fora influenciado pela técnica então adotada na Europa mormente pelo Código Civil alemão de 1896 Este ostentava uma lei de introdução situada no final do mesmo O DecretoLei nº 4657 de 4 de setembro de 1942 promulgou a Lei de Introdução LICC que revogando a Introdução original entrou em vigor em 24 de outubro do mesmo ano A LICC que vige até hoje fundamentouse no projeto de reforma preparado por comissão composta por Filadelfo Azevedo Hahnemann Guimarães e Orozimbo Nonato A resolução do Congresso Jurídico Nacional de Fortaleza propugnando pela reforma da LICC sensibilizou o Governo Federal que pelos Decretos números 5100561 e 194062 encarregou o Professor Haroldo Valladão da preparação de um anteprojeto No trabalho entregue em janeiro de 1964 o referido professor consoante ele próprio o disse buscou soluções justas brasileiras e consentâneas com o progresso contemporâneo soluções essas hauridas na doutrina e jurisprudência pátrias bem como no direito comparado Preferiu o relator projetar uma lei autônoma inspirada no ideário de Teixeira de Freitas que abrangia matérias superiores a todos os ramos da legislação Comissão revisora composta por Luiz Galloti Oscar Tenório e o próprio Valladão aprovou o anteprojeto com algumas emendas em 1970 Várias vicissitudes fizeram com que o projeto não vingasse Reapresentado em 1984 pelo Senador Nelson Carneiro como Projeto de Lei nº 26484 acabou por ser arquivado O quarto de século transcorrido desde a elaboração do anteprojeto e as mudanças legislativas supervenientes com a consequente obsolescência de vários dos artigos do anteprojeto certamente contribuíram para isso No encerramento do I Congresso Brasileiro de Direito Internacional Privado realizado em 1987 em Belo Horizonte foi aprovada unanimemente moção urgindo o Governo Federal a nomear comissão de juristas para elaborar anteprojeto de lei que viesse a substituir a LICC A preocupação em substituir essa lei vemse observando igualmente no seio da Ordem dos Advogados do Brasil bem como em diversos 184 trabalhos doutrinários publicados Consciente da urgência em substituirse a já de há muito inadequada LICC o Senhor Ministro de Estado da Justiça Alexandre de Paula Dupeyrat Martins nomeou por intermédio da Portaria nº 510 de 22 de julho de 1994 Comissão para elaborar anteprojeto de lei substitutivo da mesma A referida Comissão preparou um projeto em que procurou fundamentalmente atualizar a LICC Não houve a preocupação de abrangência e magnitude própria do anteprojeto Valladão vez que a intrusão em outras disciplinas jurídicas talvez tenha sido uma das causas de seu insucesso Sendo lex legum optou a Comissão por uma lei autônoma denominada Lei de Aplicação das Normas Jurídicas deixando de lado a qualificação geral adotada por Valladão visto que a generalidade é atributo de qualquer lei Com o intuito de melhor agrupar os assuntos compreendidos pelo projeto as matérias são divididas em três capítulos sendo o mais longo subdividido em seções Com relação à norma jurídica em geral parcimoniosas foram as modificações propostas aos atuais dispositivos da LICC limitandose a proposta a sistematizar as regras existentes e a suprimir normas tornadas desnecessárias No que tange ao Direito Intertemporal procurouse corrigir inadequações e falhas da LICC Assim além de proporcionar um conceito de direito adquirido assentado na melhor doutrina o projeto trata de regular questões importantes como a do efeito imediato e a dos direitos dependentes de prazo Relativamente às regras do direito internacional privado contidas na LICC o projeto somente as altera quando necessário para atender às conquistas da jurisprudência e da doutrina bem como para conciliar o direito internacional privado brasileiro com o direito internacional privado uniformizado criado por tratados e convenções O projeto consagra o princípio da autonomia da vontade em direito internacional privado princípio já tradicional na doutrina brasileira e acolhido em diversas convenções europeias e em recente convenção interamericana Consoante o mesmo as partes de um contrato internacional possuem via de regra o direito de escolher a lei a ser aplicada às suas relações jurídicas Uma das conquistas do moderno direito internacional privado é a regra que manda aplicar às obrigações contratuais a lei do país que tenha vinculação mais estreita com a avença entre as partes Essa norma está consubstanciada nas mais recentes convenções europeias e interamericanas influenciadas proximamente pelo 185 direito norteamericano e remotamente pela filosofia de Friedrich Carl von Savigny Representa essa regra um amálgama de inúmeras teorias lançadas ao longo dos últimos dois séculos no continente europeu e nas Américas em que os jusinternacionalistas esforçaramse na busca de uma fórmula que orientasse o juiz na escolha da lei aplicável em questões internacionais A sede da relação jurídica seu centro de gravidade deve ser a lei que tenha como o caso the most significant relationship ou seja aquela mais pertinente ao vínculo legal estabelecido entre as partes O projeto estende o preceito em tela para além das obrigações contratuais propondo aplicálo também às obrigações por atos ilícitos e ao direito de família Por analogia poderá ser aplicado sempre que não prevista solução específica Outra inovação do projeto é estender o princípio domiciliar a algumas questões que a LICC restringe a brasileiros Entendeuse apropriado manter coerência no direito de família e no direito das sucessões em que as mesmas regras de conexão e às vezes de proteção devemse aplicar a todas as pessoas domiciliadas no País e não limitálas a brasileiros O projeto propugna a alteração da regra da LICC sobre o reenvio Seguindo a tendência majoritária da doutrina pátria ficará o juiz brasileiro autorizado a aplicar a lei que for indicada pela lei designada competente por nossas regras de conexão Como já salientado advertese que foram parcimoniosas as modificações propostas para os dispositivos que na LICC disciplinam a matéria abrangida pelos arts 1º a 4º do projeto Inspirou esse procedimento conselho há muito recolhido em lição do Ministro Victor Nunes Leal Tal é o poder da lei que a sua elaboração reclama precauções severíssimas Quem faz a lei é como se estivesse acondicionando materiais explosivos Problemas de Direito Público Rio Forense 1960 p 8 Com relação ao art 1º o texto em redação direta afirma desde logo o essencial que é a regra da entrada em vigor da lei na data da publicação deixando para a oração seguinte a ressalva que na LICC abre o dispositivo De igual modo logo na abertura reafirma o princípio da continuidade da lei que é editada para durar mas pode por disposição dela própria restringir seu tempo de vigência ou têlo alterado ou extinto por lei posterior Como a segunda parte do dispositivo abrange a matéria hoje regulada no art 2º caput da LICC esse preceito desaparece assim como o 2º do texto em vigor que se tem por desnecessário e causador de controvérsias A regra de revogação por incompatibilidade ministra o critério que deverá nortear o intérprete para dizer se a 186 lei posterior independentemente de ser especial ou geral mantém ou revoga as disposições preexistentes Art 1º 1º Traz como novidade apenas a supressão da hipótese prevista na LICC art 2º 1º última parte de a lei posterior revogar a anterior quando regule inteiramente a matéria de que tratava aquela lei anterior Entendese que a regra de revogação expressa e da revogação por incompatibilidade é mais segura dispensandose o intérpreteaplicador da tarefa de mensurar a extensão normativa tanto da lei anterior quanto da posterior Art 1º 2º A redação proposta visa a tratar o problema da repristinação em linguagem clara direta e pedagógica Quando o legislador quiser restaurar a vigência da lei já revogada deverá fazêlo de modo expresso para não suscitar dúvidas nem incertezas Em verdade como se sabe a repristinação não é o ressuscitamento da lei morta mas a emanação de lei nova a que se dá o mesmo conteúdo normativo de lei que vigorou no passado e que volta a ter vigência mas doravante e não a partir do passado Forma abreviada de legislar a repristinação em tese não deve ser utilizada Daí o tratamento restritivo no projeto Art 1º 3º A redação funde na verdade reduz a uma as hipóteses previstas nos 3º e 4º do art 1º da LICC A diferença hoje consagrada entre lei já publicada mas ainda não vigorante e lei que já se encontra em vigor não parece deva ser mantida pois tanto faz republicar texto que ainda não se acha em vigor quanto texto já vigorante Num caso como no outro o que importa para a segurança jurídica é que qualquer republicação seja considerada como novidade normativa e assim não possa surpreender retroativamente o cidadão Com isso se evitam os problemas das falsas correções de textos legais vigentes ou ainda por vigorar Afastada a regra da vacatio legis com a nova redação dada ao caput do art 1º e a supressão dos seus 1º e 2º o que resta de substancial é a regra do 3º do art 1º da LICC Se a própria lei estabelecer prazo de vacatio para entrar em vigor ou mais propriamente para se tornar eficaz e vier a ocorrer a republicação do seu texto este e não o anterior é que valerá como lei Igualmente se a lei se achar em vigor e for republicado o seu texto para qualquer fim inclusive correções efetivamente necessárias o texto republicado e não o anterior é que valerá como lei Art 1º 4º A norma visa a ressaltar que a lei vigente a partir da publicação é desde logo plenamente eficaz somente podendo ter a sua eficácia contida ou retardada se ela própria se autolimitar declarandose dependente de regulamentação Mesmo assim deverá a lei fixar prazo para a expedição do regulamento Tratase então de 187 duas exigências sem cujo atendimento a lei opera de modo pleno desde a data estabelecida para entrar em vigor Ausente aquela declaração de dependência à regulamentação ou não fixado prazo para a expedição do regulamento temse que a lei é desde logo eficaz assim como o será se esgotado o aludido prazo sem a adoção da aludida providência A proposta se inspira mutatis mutandis na regra contida no 2º do art 5º da Constituição onde se diz que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata assim como no preceito contido no 2º do art 103 da mesma Carta que ao disciplinar a inconstitucionalidade por omissão confere ao STF o poder de notificar órgão administrativo para que em trinta dias adote providências necessárias à efetivação de normas constitucionais No art 2º mantémse sem qualquer alteração a norma do art 3º da LICC segundo a qual a ninguém é dado escusarse de cumprir a lei alegando que não a conhece norma que é de natureza bilateral pois se destina ao Estado e aos indivíduos compelindoos ao respeito legal submetendoos aos seus preceitos como anotado por Oscar Tenório Lei de introdução ao Código Civil Brasileiro Rio Borsoi 1955 p 94 A primeira parte do art 3º reproduz o texto da LICC com ligeiras alterações redacionais incorporandolhe as regras constantes dos arts 113 do CPC 1939 e 106 do CPC 1973 atualmente em vigor Na segunda parte o projeto atualiza a redação da LICC com a referência a outras fontes ou formas de expressão do direito agregandolhe as normas consagradas respectivamente no art 114 do CPC de 1939 no art 126 segunda parte do CPC de 1973 assim como no art 4º da própria LICC Nesse ponto o anteprojeto incorpora com especial destaque a jurisprudência e a doutrina que constituem pautas de utilização obrigatória pelo intérpreteaplicador da lei na medida em que servem ao processo de desenvolvimento do direito e assim permitem a formulação de soluções mais justas para os casos concretos Se é verdade que num direito codificado existem mais lacunas do que preceitos legais e se é igualmente verdadeiro que não existe uma hierarquia fixa entre os diversos critérios de interpretação parece lícito concluir que a disponibilidade de várias fontes e de vários métodos aumenta a possibilidade para o juiz de construir decisões que sobre serem corretas serão forçosamente mais justas A pluralidade de métodos tornase um veículo da liberdade do juiz como acentuado por Karl Larenz em 188 comentários às idéias de Martin Kriele sobre o afazer do aplicador do direito Metodologia da Ciência do Direito Lisboa Gulbenkian 1978 p 394 No art 4º pretendese introduzir alterações significativa em face da lei atualmente em vigor art 5º da LICC seja pela referência expressa à utilização da equidade enquanto justiça amoldada à especificidade de uma situação real Miguel Reale Lições Preliminares de Direito São Paulo Saraiva 1986 p 295 seja pelo uso deliberado da palavra direito a sinalizar para a diferença entre lei e direito cada vez mais encarecida pelos juristas contemporâneos comprometidos com a realização da idéia do justo e do legítimo em contraposição ao ideário positivista que identifica o justo com o simplesmente jurídico Lembremos a propósito a fecunda construção jurisprudencial levada a cabo pelo Tribunal Constitucional da República Federal da Alemanha em torno do art 203 da lei Fundamental de Bonn o Poder Legislativo está submetido à ordem constitucional os Poderes Executivo e Judiciário à lei e ao direito assim analisada por Karl Larenz nesta fórmula se expressa que lei e Direito não são por certo coisas opostas mas ao Direito corresponde em comparação com a lei um conteúdo suplementar de sentido Metodologia da Ciência do Direito Lisboa Gulbenkian 1989 p 446 A referência que se faz expressa à necessidade de respeito aos fundamentos do direito sinaliza o dever que a todos se impõe de não violar a própria ordem jurídica a pretexto de encontrar soluções justas pois o sentimento de justiça do juiz para encontrar receptividade e apoio há de refletir a consciência jurídica geral e não uma particular concepção axiológica O art 5º reafirma expressamente a regra de que a lei não terá efeito retroativo com finalidade de obviar que a tradição de sete séculos do direito lusobrasileiro e de mais de século e meio do direito brasileiro autônomo não se alterou desde o preceito correspondente da Constituição imperial de 1824 Com essa providência resolvese a dúvida de alguns escritores que procuravam ver no princípio constitucional do respeito ao direito adquirido um arrefecimento daquela norma fundamental de onde afirmarem sem razão que a lei pode ter aquele efeito desde que respeite o jus adquisitum Ora o princípio da Constituição de 1988 que vem desde a Introdução de 1916 e da Constituição de 1934 é um plus em relação ao que consta da Constituição imperial e da Constituição republicana de 1891 e não uma sua derrogação Acrescentandolhe 189 mais um elemento de garantia não o abranda mas ao contrário o confirma e reforça A regra pois não é a retroatividade senão como sempre desde as leis da República romana a irretroatividade O preceito Ela não prejudicará o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada é duplamente redundante a despeito do proposto no projeto Coelho Rodrigues e adotado no projeto Bevilaqua Na verdade a referência apenas ao direito adquirido já fora suficiente porquanto o ato jurídico perfeito deve seu respeito ao fato de ser causa geradora do jus adquisitum além do que a coisa julgada outra coisa não é senão uma espécie de ato jurídico perfeito Demais há direitos adquiridos de outras fontes como dos fatos que não são atos além dos oriundos diretamente da lei Não obstante na lembrança oportuna de Haroldo Valladão é essa a fórmula brasileira do direito intertemporal arraigada a propícias tradições incorporada ao linguajar do nosso cotidiano jurídico e que por isso tem servido com oportunidade à divulgação e ao prestígio dessa verdadeira liberdade pública O conceito de direito adquirido visou adrede substituir o texto vigorante que a despeito das respeitáveis origens rigorosamente não define a categoria em questão conforme Limongi França Direito Intertemporal 2ª ed São Paulo Revista dos Tribunais 1968 e Direito Adquirido e Irretroatividade das Leis 4ª ed São Paulo Revista dos Tribunais 1994 pp 227237 Sua estrutura tem base no texto de Bonifácio VIII de 1382 de Felinus Sandaeus de 1500 na fórmula do vol VIII do System de Savigny na lição das Instituzioni de PacificiMazzoni e sobretudo no conceito de Gabba segundo a Teoria della Retroativitá delle Leggi Milão Turim 1891 Vol I p 191 atendidas as críticas de Reynaldo Porchat Retroatividade das Leis 1906 e de Paulo de Lacerda Manual do Código Civil vol I 1927 Tem merecido a acolhida e o aplauso de juristas de prol dentro e fora do Brasil especialmente do Professor Federico Roselli que o considera válido non solo al diritto brasiliano ma anche allo ius conmune omnium Direito Adquirido cit prefácio Direito a termo é aquele que depende de acontecimento futuro e certo ao passo que sob condição é o subordinado a evento também futuro mas incerto 190 Claro está que se o termo é ad quem não há cogitar de qualquer problema quanto à caracterização de direito adquirido Mas não se passa de modo diverso na hipótese de termo a quo pois o próprio art 123 do Código Civil reproduzindo regra do direito das gentes esclarece que o termo inicial suspende o exercício mas não a aquisição do direito Já no que concerne às condições a matéria não se apresenta de igual modo pacífica mas com fundamento em estudos realizados ao longo de mais de três décadas divulgados em obras especializadas sobre o assunto R Limongi França Direito Intertemporal cit 1968 pp 45261 Direito Adquirido cit pp 24652 reiterase a orientação a qual entre outros mestres encontra estribo em Bevilaqua no sentido de reconhecer a patrimonialidade dos direitos condicionados e pois atendida a regularidade da respectiva constituição o caráter de direito adquirido De outra parte é bem de ver a inadequação da correspondente referência feita nos textos das introduções de 1916 e 1942 em meio a um almejado conceito legal de direito adquirido onde faltam elementos essenciais e abundam referências impertinentes Os conceitos de ato jurídico perfeito e de coisa julgada são os mesmos consagrados no projeto Coelho Rodrigues no projeto Bevilaqua nas Introduções de 1916 e 1942 escoimados dos excessos de palavras que pareceram inúteis De outra parte não houve razão para os suprimir O projeto não repete no art 6º como na LICC que a lei terá efeito imediato e geral A lei é por si uma regra geral commune praeceptum na definição de Papiniano E o efeito imediato é uma virtude natural da lei o que já vem sendo compreendido desde que se definiu com precisão a linha divisória entre os campos da lei nova e da lei antiga a saber desde os gregos da fase clássica mas principalmente com as primeiras leis da República romana no primeiro século antes de Cristo quando se passou a utilizar a expressão post hanc legem A partir daí desenvolveuse gradativamente a matéria de tal forma que a respectiva referência se vai clareando ao longo dos séculos especialmente na 2ª Regra teodosiana de 440 de Teodosio II e Valentiniano III inserta no Digesto justinianeu de 530 onde se referem os negotia pendentia no Código visigótico onde o monarca usa da expressão secundum has leges determinari sancimus na doutrina do século XIX especialmente com PacificiMazzoni e na do século XX particularmente com as 191 obras dos autores franceses Conforme foi ficando assentado ao longo de uma evolução de dois milênios em relação ao efeito imediato cumpre distinguir inicialmente três espécies de fatos os facta praeterita os facta futura e os facta pendentia Os facta praeterita os fatos passados concernem ao domínio da lei antiga enquanto os facta futura fatos futuros dizem respeito ao da lei nova Já quanto aos facta pendentia fatos pendentes é de mister uma outra distinção a saber entre partes anteriores e partes posteriores Estas últimas respeitam igualmente ao campo da lei nova mas as outras ao seu turno se situam no âmbito do mandamento da lei antiga de tal forma que a lei nova não as pode atingir sem incorrer na retroatividade Não obstante é preciso que para tanto sejam partes autônomas ou cindíveis já consumadas isto é de algum modo subsistentes por si mesmas sem o que constituiriam outros tantos facta pendentia É o caso do testamento na hipótese de herança testamentária colhido por lei nova depois de efetivado antes da morte do testador Do mesmo modo o direito ao recurso adquirido com a publicação da sentença sendo o processo posteriormente atingido por lei que o tenha suprimido como se deu com o recurso de revista ao advento do CPC de 1973 O preceito projetado no art 7º colima solucionar a magna questão concernente ao denominado direito de aquisição sucessiva a saber por definição aquele que se obtém mediante o decurso de um lapso de tempo A discussão aviventouse quando da publicação do Código Civil por isso que em meio às respectivas disposições preceitos houve que determinaram encurtamento de prazos como de certas prescrições O assunto porém é antigo Dele cuidou Muller Anotações ao Syntagma de Struvius Frankfurt 1692 vol I p 67 propondo que na hipótese lex trahitur ad praeterita Em contrário o art 2281 do Código Napoleão manda aplicarse a lei nova Ora conforme se tem assinalado enquanto a adoção do ensinamento daquele neo glosador levaria a ignorar a patrimonialidade do prazo decorrido o texto francês traz no bojo a incongruência de considerar adquirido um direito cuja perfeição esteja na dependência de elementos ainda não verificados 192 Critérios outros propostos ao longo destes anos quer na doutrina quer na jurisprudência se apresentam artificiais insatisfatórios e lesivos de interesses de alguma das partes implicadas na aquisição em curso De onde a solução proposta por isso que atende ao direito das partes em geral como por exemplo na hipótese de prescrição ao direito adquirido do prescribente quanto ao prazo já escoado bem assim ao do prescribendo quanto ao lapso por escoar No art 8º mantémse a regra da conexão domiciliar para a personalidade o nome e a capacidade jurídica da pessoa individual e para o direito de família regra esta que vem sendo adotada por todos os países de imigração inclusive pelo Brasil na LICC a residência como conexão subsidiária também é mantida mas diversamente da LICC ela é dividida em residência habitual e residência atual conforme a moderna orientação consubstanciada em diversas convenções da Haia e da CIDIP O parágrafo único substitui a dependência da criança e do adolescente a seu pai para efeito do domicílio LICC art 7º 7º pela do domicílio de seus pais Tendo estes domicílios diversos aplicarseá ao incapaz a lei que lhe for mais benéfica A atual legislação brasileira sobre direito internacional privado prima pelas regras bilaterais de caráter universal diversamente da tradição francesa de estabelecer preceitos unilaterais voltados exclusivamente para a aplicação da lei francesa No anteprojeto levase esta bilateralização mais adiante ao dispor no 1º que as formalidades de celebração do casamento obedecerão às leis do local de sua realização em substituição à regra do 1º do art 7º da LICC que dispõe que o casamento realizado no Brasil tem suas formalidades de celebração regidas pela lei brasileira A lex loci celebrationis se aplica em caráter universal pois o Brasil sempre reconheceu casamentos celebrados no exterior desde que observadas as formalidades do local de sua realização haja vista a regra do art 204 do Código Civil de 1916 que dispunha que o casamento celebrado fora do Brasil provase de acordo com a lei do país onde se celebrou O reconhecimento da validade formal do casamento celebrado na conformidade da lei do local em que se realizou está consagrado em várias convenções firmadas em diferentes épocas e lugares A Convenção da Haia de 1902 sobre casamentos art 5º o Código Bustamente art 41 os Tratados de Direito Civil de Montevidéu de 1889 e de 1939 arts 11 e 13 respectivamente e a Convenção da Haia de 1978 sobre validade e reconhecimento de casamentos art 2º todos fixam regra da validade universal de casamento realizado conforme a lei do local de sua celebração François Rigaux Droit 193 International Privé Bruxelas F Farcier 1979 vol II p 253 ensina que na Bélgica é imperativo respeitar a lex loci celebrationis em matéria de formalidades seguindo nisto a doutrina francesa majoritária Esta também tem sido a orientação da doutrina brasileira conforme Oscar Tenório Direito Internacional Privado 11ª ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1976 vol II p 66 e Haroldo Valladão Direito Internacional Privado Rio de Janeiro Freitas Bastos 1977 vol II pp 64 e 73 Daí o disposto no 1º do projeto O projeto não reproduz o 2º do art 7º da LICC que determina a aplicação da lei brasileira para regular os impedimentos dirimentes quando o casamento se realiza no Brasil A doutrina havia alertado que como o caput do art 7º da LICC vincula a capacidade da pessoa e os direitos da família à lei do seu domicílio evidentemente que os impedimentos dirimentes dependerão desta lei devendose entender que o 1º pretende somar a obediência à lei brasileira às regras sobre impedimentos da lei domiciliar de cada cônjuge Tratavase evidentemente de uma preocupação com a realização de um casamento no Brasil que fosse atentatório a algum impedimento dirimente de fundamental importância para a ordem pública brasileira que devesse ser respeitado por cônjuges domiciliados no exterior e que aqui contraíssem núpcias Segundo o projeto este risco está prevenido com a regra geral sobre a ordem pública inserida em seu art 20 daí desnecessário exigir que o casamento realizado no Brasil obedeça às regras de nossa legislação sobre os impedimentos dirimentes Basicamente os nubentes obedecerão às suas leis pessoais conforme o caput do art 8º e qualquer atentado a uma regra fundamental de nosso direito de família será obstado pelo princípio da ordem pública O 1º do art 9º visa a corrigir uma anomalia existente no direito matrimonial brasileiro para todos os casamentos celebrados no Brasil exigese a publicação de proclamas e em caso de nubentes que residem em circunscrições diversas do Registro Civil em uma e em outra se publicarão os editais Lei de Registros Públicos art 67 4º no entanto os brasileiros que casam no exterior podem transladar o respectivo assento no cartório do 2º Ofício de seus domicílios Lei de Registros Públicos art 32 1º sem nenhuma exigência quanto à publicação de proclamas O anteprojeto exige que os que contraem matrimônio no exterior cumpram as formalidades habilitantes reguladas no Código Civil Seguese neste particular a lição de Clovis Bevilaqua Princípios Elementares de Direito Internacional Privado 3ª ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1938 p 291 orientação endossada por Oscar Tenório ob cit p 62 nº 787 Idêntica regra é encontrada no Código Civil francês art 170 A jurisprudência francesa chegou a qualificar certos casamentos de franceses celebrados no exterior 194 sem prévia publicação de proclamas na França como casamentos clandestinos Loussouarn e Bourel Droit International Privé Paris Dalloz 1978 p 390 e Pierre Mayer Droit International Privé Paris Montcheristien 1977 p 401 Dispõe o anteprojeto que estas formalidades em não sendo cumpridas antes das núpcias deverão sêlo após as mesmas haja vista o que se permite em matéria de casamento religioso com efeitos civis que prevê a possibilidade de habilitação posterior Lei nº 1110 de 23 de maio de 1950 art 4º Este parágrafo amplia a possibilidade de trasladar o registro de casamento celebrado no estrangeiro no registro civil brasileiro eis que a Lei de Registros Públicos só trata de brasileiros enquanto que no anteprojeto as pessoas domiciliadas no Brasil também podem valerse desta faculdade pois se o direito matrimonial é regido pela lei domiciliar não há razão para diferenciar brasileiros de estrangeiros domiciliados quanto ao traslado no registro local de casamentos celebrados no exterior traslado esse que visa a facilitar a prova das núpcias celebradas em outro país O 2º do art 9º dispõe que as pessoas domiciliadas no exterior que se casarem no Brasil terão sua capacidade matrimonial regida por sua lei pessoal Observese que enquanto a celebração do matrimônio é regida pelas formalidades da lei do local em que se realiza 1º já a capacidade matrimonial constitui matéria de estatuto pessoal que na conformidade com o art 8º é regida pela lei domiciliar Clovis Bevilaqua ob cit p 283 e Oscar Tenório ob loc cits invocando o Código Bustamante art 37 Mantémse nos 3º e 4º a competência dos cônsules brasileiros para celebrar núpcias entre brasileiros no exterior bem como os demais atos de registro civil e de tabelionato constantes no art 18 da LICC acrescentandose tãosomente a obrigação de atender as formalidades habilitantes do matrimônio na forma prevista no 2º Com a abolição do direito civil brasileiro da figura masculina de chefe de família não há mais como estender o domicílio do varão ao outro cônjuge como disposto no 7º do art 7º da LICC e considerando que no mundo moderno existem casais que mantêm domicílios diversos introduziuse para esta hipótese no 5º a regra de que aos efeitos pessoais do casamento se aplica a Lei que com os mesmos tiver vínculos mais estreitos regra de conexão instituída no direito dos contratos por diversas convenções e também inserida no art 12 do presente projeto cuja aplicação é perfeitamente cabível para os efeitos pessoais do casamento de cônjuges com 195 domicílios diversos conforme disposto no art 4º da Lei de Direito Internacional Privado suíça de 1987 e no art 14 1 3 da Introdução ao Código Civil da Alemanha de acordo com a reforma de 1986 Esse dispositivo dá ao aplicador da lei várias opções de fundamentação 1 lei do primeiro domicílio conjugal 2 lei do último domicílio comum dos cônjuges 3 lei do foro 4 outra lei apropriada à hipótese A opção terá sempre em vista aplicar o sistema jurídico que tenha vínculos mais estreitos com a específica questão de direitos pessoais dos cônjuges a ser resolvida Com referência ao art 10 do Projeto o 4º do art 7º da LICC determina para o regime de bens a aplicação da lei do país em que tiverem os nubentes domicílio e se este for diverso a lei do primeiro domicílio conjugal critério idêntico ao do art 187 do Código Bustamante Cá segundo o projeto mesmo no caso de nubentes com o mesmo domicílio conjugal em outro país devese aplicar a seu regime de bens a lei desse país pois o estabelecimento de um domicílio conjugal representa manifestação da vontade dos nubentes de se submeter à lei aí vigente A preponderância da lei do primeiro domicílio conjugal sobre o domicílio comum dos cônjuges à época do casamento consta do anteprojeto do Professor Haroldo Valladão art 36 e figura na Convenção da Haia de 1978 sobre a Lei aplicável ao Regimes Matrimoniais art 4º Fazse uma ressalva no projeto de caráter unilateral para os bens situados no Brasil que venham a ser adquiridos após a transferência do domicílio conjugal para o país Em vários casos de estrangeiros casados no exterior pelo regime da separação de bens e que vieram a se radicar no Brasil o STF aplicou o art 259 do Código Civil então vigente comunhão de aquestos mesmo onde o regime não seja o da comunhão de bens tendo invocado a Súmula 377 No regime de separação legal de bens comunicamse os adquiridos na constância do casamento O projeto faz uma importante distinção enquanto os estrangeiros permanecem domiciliados no exterior e investem no Brasil aqui adquirindo bens o regime legal estabelecido na conformidade da lei de seu primeiro domicílio conjugal deve vigorar sobre estes bens mas a partir do momento em que transferem seu domicílio conjugal para o Brasil os bens que vierem a adquirir comunicarseão na conformidade da aludida jurisprudência Quanto ao regime convencional estabelece o parágrafo único o respeito pelo regime de bens fixado por convenção dos nubentes de acordo com a lei competente Ressalvase o direito dos que transferirem seu domicílio conjugal para o Brasil de adotar qualquer dos regimes de bens admitidos no Brasil na forma e de acordo com o 2º do art 1639 do Código Civil Na LICC esta alteração só é facultada aos 196 estrangeiros que se naturalizam art 7º 5º enquanto que o projeto no desiderato de generalizar a aplicação do princípio domiciliar como já observado acima estende esta faculdade a todos os casais a partir do momento em que fixam seu domicílio conjugal no Brasil O art 11 do projeto mantém a regra da lei do local dos bens lex rei sitae que figura na LICC art 8º substituindo relações a eles concernentes a que alude este dispositivo por direitos reais a eles relativos porque as relações entre partes com referência a bens podem regerse pela regra de conexão estabelecida para as obrigações no art 12 do projeto conforme a clássica distinção entre questões in re e ad rem As regras de conexão para o regime de bens art 10 e para a herança art 14 não são afetadas pela regra relativa aos bens previstas neste artigo pois conforme Espínola e Espínola A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro comentada na ordem dos artigos Rio de Janeiro Freitas Bastos 1944 vol 2º p 451 quando os bens são considerados como elementos de uma universalidade como partes integrantes de uma instituição escapam na generalidade dos sistemas legislativos à competência normal da lex rei sitae O projeto distingue entre bens imóveis e móveis sendo estes regidos pela lei mais próxima facilitando a decisão judicial Não especifica regra própria para bens móveis em trânsito como consta na LICC seguindo a orientação da Lei italiana de 1942 art 22 e do Tratado de Direito Civil de Montevidéu de 1940 art 32 bem como a crítica de Haroldo Valladão à LICC ob cit vol 2 2 ed p 163 Relativamente ao art 12 do projeto debateuse no regime da LICC os contratantes têm liberdade de escolher a lei aplicável para suas avenças uma vez que o legislador não incluiu disposição expressa a respeito como se vê em Irineu Strenger Autonomia da Vontade em Direito Internacional Privado São Paulo Revista dos Tribunais 1968 principalmente às pp 193 ss Haroldo Valladão interpretava o 2º do art 9º A obrigação resultante do contrato reputase constituída no lugar em que residir o proponente como indicadora de que a regra se baseia em uma presunção daí o termo reputase do que deduzia que a presunção cessa se e quando as partes elegem lei aplicável ao contrato Esta posição não conquistou unanimidade mas podese afirmar que a tendência da moderna doutrina brasileira é no sentido de admitir a autonomia das partes contratantes para fixar a lei a ser aplicada No mundo contemporâneo a liberdade das partes para fixar a lei aplicável está consagrada nas mais importantes convenções de direito internacional privado Convenção de Roma sobre Lei Aplicável às Obrigações Contratuais de 1980 art 3º 197 Convenção da Haia sobre a Lei Aplicável à Compra e Venda de Mercadoria de 1986 art 7º e Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável às Obrigações Contratuais México 1994 art 7º esta assinada pelo Brasil Mario Giuliano e Paul Lagarde falando sobre o art 3º da Convenção de Roma assinalam que a norma consoante a qual o contrato é regido segundo a lei escolhida pelas partes constitui uma reafirmação da regra consagrada atualmente no direito internacional privado de todos os Estados membros da Comunidade bem assim da maioria dos direitos dos outros países Journal Officiel des Communautés Européennes 311080 C 282 p 15 Resolução do Institut de Droit International Basiléia 1991 acolheu a autonomia da vontade das partes em contratos internacionais firmados entre pessoas privadas Revue Critique de Droit International Privé 1992 p 198 O projeto seguiu basicamente a ideia contida na Convenção do México de 1994 assinada pelo Brasil cujo art 7º dispõe O contrato regese pelo direito escolhido pelas partes O acordo das partes sobre esta escolha deve ser expresso ou em caso de inexistência de acordo expresso depreenderse de forma evidente da conduta das partes e das cláusulas contratuais consideradas em seu conjunto Essa escolha poderá referirse à totalidade do contrato ou a uma parte do mesmo A eleição de determinado foro pelas partes não implica necessariamente a escolha do direito aplicável Assim dispõe o art 12 do Projeto no seu caput As obrigações contratuais são regidas pela lei escolhida pelas partes Essa escolha será expressa ou tácita sendo alterável a qualquer tempo respeitando os direitos de terceiros Também interessa reproduzir o art 8º da mesma Convenção As partes poderão a qualquer momento acordar que o contrato seja total ou parcialmente submetido a um direito distinto daquele pelo qual se regia anteriormente tenha este sido ou não escolhido pelas partes Não obstante tal modificação não afetará a validade formal do contrato original nem os direitos de terceiros Seguese o mais importante em matéria de contratos internacionais a lei aplicável na inexistência de escolha das partes Novamente o projeto inspirase na orientação das convenções internacionais já referidas seguindo mais de perto a Convenção do México de 1994 mais clara e mais precisa que a Convenção de Roma O projeto formulou a regra contida no 1º do seu art 12 de forma mais concisa do que a redação constante no art 9º da Convenção do México mas o preceito de que o contrato se rege pela lei do país com o qual mantenha os vínculos mais estreitos reflete perfeitamente a regra mais detalhada da Convenção que se encontra assim redigida Não tendo as partes escolhido o direito aplicável ou se a escolha do mesmo resultar 198 ineficaz o contrato regerseá pelo direito do Estado com o qual mantenha os vínculos mais estreitos O tribunal levará em consideração todos os elementos objetivos e subjetivos que se depreendam do contrato para determinar o direito do Estado com o qual mantém os vínculos mais estreitos Levarseá também em conta os princípios gerais do direito comercial internacional aceitos por organismos internacionais Não obstante se uma parte do contrato for separável do restante do contrato e mantiver conexão mais estreita com outro Estado poderseá aplicar a esta parte do contrato a título excepcional a lei desse outro Estado Assim o projeto integrase no moderno direito internacional privado uniformizado que após muitos anos de incertezas optou pela fórmula que manda aplicar a lei do país com o qual o contrato mantém os vínculos mais estreitos As outras soluções ie a lei do país onde a obrigação se constituiu LICC art 9º ou a lei do país onde o contrato deva ter cumprido solução do DIP francês não são satisfatórias em todos os casos A solução ora proposta deixa o julgador livre para escolher a lei com a qual o contrato esteja mais vinculado quer entre as duas acima referidas quer qualquer outra Ainda seguindo a orientação das já referidas convenções o 2º do art 11 do projeto dispõe que quando uma parte do contrato for separável do restante e mantiver conexão mais estreita com a lei de outro país esta poderá ser aplicada em caráter excepcional conforme conhecida doutrina de direito internacional privado que admite a dépeçage aplicação e vários sistemas jurídicos aos contratos plurilocalisés na expressão de Batiffol e Lagarde Droit International Privé Paris LGDJ 1983 Tomo II nº 574 p 274 O 3º versa a forma dos atos e dos contratos determinando sua regência pela lei do lugar de sua celebração em obediência à secular regra locus regit actum Também aqui seguindo o princípio da lex voluntatis admitese a adoção pelas partes de outra forma aceita em direito A LICC prevê no 2º do art 9º que destinandose a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo da forma essencial será essa observada admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato A parte final do dispositivo aceita a regência da forma pela lei do local de celebração do ato mas a primeira parte do preceito criou dúvidas e divergências eis que jamais se conseguiu esclarecer exatamente a que formas essenciais o legislador se refere Assim se um imóvel situado no Brasil for vendido ou hipotecado no exterior por 199 instrumento particular há dúvida sobre se o documento poderá ser registrado para valer contra terceiros no País Dividese a doutrina a este respeito forma essencial incluiria a obrigação legal de tais atos serem firmados por instrumento público Amílcar de Castro Direito Internacional Privado Rio de Janeiro Forense 1977 nº 230 pp 4245 ou referirseia à imprescindibilidade do registro aceitandose todavia que o documento a ser registrado se materializasse no estrangeiro pelas formas usuais no local onde firmado Clovis Bevilaqua ob cit p 250 O 4º do art 12 do projeto espanca a dúvida ao dispor que os contratos realizados no exterior sobre bens situados no País ou direitos a eles relativos poderão ser efetuados na forma escolhida pelas partes devendo ser registrados no Brasil de acordo com a legislação brasileira No art 13 cuidouse das obrigações por atos ilícitos tendo em visa que a clássica regra lex loci delicti causou divergência doutrinária e jurisprudencial em virtude de possibilitar a aplicação nas obrigações decorrentes de atos ilícitos tanto da lei do local onde o ato foi cometido quanto da lei do local onde se fizeram sentir os respectivos danos A dúvida manifestouse principalmente em casos de difamação através de meios de comunicação e de indenização por acidentes aeronáuticos Uma notícia veiculada em um órgão jornalístico publicado em determinado país poderá afetar a honra a reputação financeira de pessoa domiciliada ou de companhia sediada em país distante assim como um acidente aeronáutico em um país poderá originarse de defeito de fabricação ocorrido em outro país A Corte de Cassação francesa decidiu pela aplicação da lei do país onde o dano se verificou enquanto que o Bundesgerichtshof optou pela lei mais favorável à vítima Journal de Droit International 1984 respectivamente pp 123 e 164 No Restatement of Conflict of Laws Second que norteia o direito conflitual norteamericano encontrase a conhecida regra da most significant relationship o sistema jurídico mais significativamente relacionado com o fato e as partes envolvidas A regra 145 do citado Restatement recomenda a consideração das circunstâncias abaixo que devem ser avaliadas conforme sua importância em relação ao caso concreto 1 o local onde o dano ocorreu 2 o local onde foi praticada a conduta danosa 3 o domicílio residência nacionalidade local da constituição e lugar dos negócios das partes e 4 o local onde está centrada a relação entre as partes O projeto possibilita ao juiz brasileiro escolher entre a lei do país onde se cometeu o ato danoso e a lei do país onde se materializou o prejuízo norteandose para tanto pelo princípio da vinculação mais estreita 200 Em paralelismo com a regra do art 10 sobre regime de bens aplicação da lei do primeiro domicílio conjugal o art 14 do projeto consagra a lei domiciliar do falecido para reger a sucessão Tal regra mantém o art 10 da LICC Não convém exigir que um estrangeiro investidor no Brasil domiciliado no exterior deva submeter seu patrimônio local às leis brasileiras que garantem a legítima proibindo a deserdação Isso redundaria em desestímulo para os investimentos de capitais e tecnologia estrangeiros O projeto considera que a norma brasileira sobre a legítima visa a proteger a família brasileira nela incluídos os herdeiros estrangeiros aqui domiciliados mas não se estende aos domiciliados no exterior A exemplo da LICC o projeto reproduz o mandamento do art 5º inciso XXXI da Constituição Federal que beneficia a viúva ou herdeiros brasileiros Embora o preceito constitucional só se refira à hipótese de bens de estrangeiro o projeto estende o benefício para a sucessão de brasileiro domiciliado no exterior Assim evitase o paradoxo de ser a sucessão de estrangeiro domiciliado no Exterior mais benéfica à viúva e aos filhos brasileiros do que a sucessão de brasileiro domiciliado no exterior que ali vem a falecer deixando bens e herdeiros brasileiros O projeto inclui no benefício constitucional a proteção de viúva e filhos domiciliados no Brasil independentemente de sua nacionalidade seguindo o espírito do art 3º do Código Civil de 1916 que de acordo com o princípio da continuidade das leis mantémse em vigor O art 15 ao tratar da aplicação do Direito Estrangeiro leva em consideração que a doutrina pátria aceita pacificamente que as regras de conexão indicadoras de aplicação de leis estrangeiras constituem direito positivo brasileiro a que o julgador está adstrito Como diz Oscar Tenório ob cit vol I p 145 o juiz tem o dever de aplicar o direito estrangeiro em virtude de determinação da lex fori No sistema anglo americano o direito estrangeiro é considerado como fato e não como lei Consoante jurisprudência majoritária da Corte de Cassação francesa o juiz tem a opção de aplicar ou não a lei estrangeira quando as partes não a invocam Como afirma Valladão diverso é o sistema brasileiro a lei estrangeira é lei é direito e não fato estando superada a antiga posição discriminatória de sua inferioridade à lex fori de que somente esta seria direito seria lei É o princípio da equiparação dos direitos da igualdade entre o direito estrangeiro e o nacional ob cit vol I p 465 No sistema interamericano seguindo o art 408 do Código Bustamante a Convenção sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado Montevidéu 1979 201 em seu art 1º estabeleceu a obrigatoriedade da aplicação da norma estrangeira determinada pela regra de conexão do direito conflitual O projeto estabelece a mesma norma ao determinar a aplicação ex officio da lei estrangeira indicada pelas regras do Direito Internacional Privado A segunda parte do dispositivo consagra a orientação de que o direito estrangeiro deve ser aplicado provado e interpretado como no país de origem coincidindo com o disposto no Código Bustamante arts 409 a 411 No parágrafo único fica mantido o disposto no art 14 da LICC e no art 337 do Código de Processo Civil que possibilita ao juiz obter colaboração das partes na comprovação do texto vigência e sentido da Lei estrangeira Com relação ainda à aplicação do Direito Estrangeiro e estabelecendo especificamente a regra do reenvio encontrase o art 16 Até 1942 nossos tribunais aceitavam o reenvio que o direito internacional privado de outro país fizesse à nossa lei Assim quando o direito internacional privado brasileiro mandasse aplicar lei de outro país e o direito internacional privado desse outro país remetesse a aplicação às leis brasileiras aceitavase tal indicação A proibição do reenvio por parte do art 16 da LICC não foi em geral bem recebida pelos jusprivatistas brasileiros Tanto a doutrina Haroldo Valladão como a jurisprudência Luiz Galotti manifestaram severa crítica ao legislador A doutrina nacional advoga inclusive a aceitação do reenvio feito pela lei indicada por nosso direito internacional privado à lei de um terceiro país reenvio de segundo grau A melhor ilustração do reenvio de segundo grau é dada pela hipótese de Ferrer Correa Pessoa de nacionalidade portuguesa domiciliada na Espanha é julgada no Brasil Segundo o direito internacional privado brasileiro deve ela ser julgada pela lei de seu domicílio Espanha O direito internacional privado espanhol indica a aplicação da lei da nacionalidade da pessoa Portugal com o que a lei conflitual portuguesa concorda Dessa maneira Portugal e Espanha querem aplicar a lei portuguesa ao passo que o Brasil deseja a aplicação da lei espanhola Não faz sentido que a vontade da lei do país do domicílio e do país da nacionalidade da pessoa sejam rejeitadas pela vontade da lex fori Lições de Direito Internacional Privado Coimbra Universidade 1963 pp 5778 Daí propugnarse pela aceitação do reenvio inclusive de segundo grau como estabelecido no projeto O art 17 expressa que a qualificação destinada à determinação da lei aplicável será feita de acordo com a lei brasileira Justificase para tanto que o processo de 202 indicação da lei aplicável realizase na conformidade das regras e princípios do direito internacional privado brasileiro daí submeterse a qualificação dos elementos definidores da situação jurídica à nossa lei Exceção somente foi aberta para os bens art 11 que são regidos e também qualificados pela lex rei sitae Seguese assim o Código Bustamante regra geral sobre qualificação pela lex fori art 6º e qualificação pela lex causae para os bens arts 110 e 112 O art 18 exprime a norma que se ocupa de coibir a fraude à lei Embora não conste na LICC dispositivo expresso sobre a fraude à lei a antiga regra do 6º do art 7º ineficácia do divórcio de brasileiros obtido no exterior representava a sanção do legislador contra procedimento para fraudar a indissolubilidade matrimonial imposta pela lei brasileira de então A convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado de 1979 dispõe no art 6º Não se aplicará como direito estrangeiro o direito de um Estado Parte quando artificiosamente se tenham burlado os princípios fundamentais da lei de outro Estado Parte O projeto segue tal orientação O reconhecimento de direitos adquiridos no exterior é uma das principais conquistas do direito internacional privado e vem expresso no art 19 visando a evitar que situações já consolidadas na conformidade do direito estrangeiro aplicável devam submeterse ao direito do foro que em sendo diferente poderia negar validade eou eficácia ao que já foi corretamente adquirido alhures Nisso o projeto se afasta da orientação da já aludida Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado de 1979 cujo art 7º reza o seguinte As situações jurídicas validamente constituídas em um Estado Parte de acordo com todas as leis com as quais tenham conexão no momento de sua constituição serão reconhecidas nos demais Estados Partes Exigir que a situação tenha sido validamente constituída de acordo com todas as leis com as quais tenha conexão no momento de sua constituição não se conforma com o direito internacional privado brasileiro que segue a orientação de Antoine Pillet no sentido de que um direito regularmente adquirido em um país de acordo com as leis lá vigentes produzirá seus efeitos em outra jurisdição Principes de Droit International Privé Paris Pedone 1903 pp 496 e ss Assim também na homologação das sentenças estrangeiras a decisão da corte de outro país não precisa ter sido julgada em conformidade com o sistema jurídico que seria indicado pelas regras de conexão de nossa lei conflitual pois cada jurisdição julga consoante as regras de conexão de seu sobredireito Isso representa respeito internacional pelos direitos adquiridos O projeto perfilha o consagrado no Código 203 Bustamante e em várias Convenções da Haia O art 20 do projeto impede que as leis atos públicos e privados bem como as sentenças de outro país tenham eficácia no Brasil se forem contrários à ordem pública brasileira visto que o mais importante princípio do direito internacional privado tanto nas fontes internas como nos diplomas internacionais é a ordem pública regra de controle que impede a aplicação de leis atos e sentenças estrangeiras se ferirem a sensibilidade jurídica ou moral ou ainda os interesses econômicos do País Qualquer lei que deva ser aplicada qualquer sentença que deva ser homologada qualquer ato jurídico que deva ser reconhecido deixarão de sêlo se repugnarem os princípios fundamentais do direito da moral e da economia do foro O art 21 do projeto dispõe que as pessoas jurídicas sejam regidas pela lei do país em que se tiverem constituído devendo para funcionar no Brasil por meio de quaisquer estabelecimentos obter a autorização que se fizer necessária e sujeitarem se à lei brasileira Tais regras mantêm a orientação da LICC com redação simplificada Continua como lex societatis a lei do país em que a pessoa jurídica foi criada ficando todavia os estabelecimentos por elas aqui constituídos subordinados às leis brasileiras após a obtenção de autorização governamental para funcionarem no País O art 22 do projeto traz uma regra aperfeiçoada sobre a aquisição de imóveis por pessoas jurídicas de direito público estrangeiras ou internacionais levando em conta que a atual redação do 3º do art 11 da LICC tem sido justificadamente criticada por sua insatisfatória redação pois além de tecnicamente inadequada por referirse à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares e não à das próprias embaixadas e consulados emprega um termo sede cujo significado não é preciso e tem sofrido variação ao longo do tempo Na terminologia tradicional do nosso Ministério das Relações Exteriores a sede de uma embaixada era a residência do embaixador e não a chancelaria Isto derivava de que a Missão era corporificada na pessoa de seu chefe sendo os demais membros relegados a segundo plano Em consequência a sede da missão era a residência do titular onde os locais de trabalho pelo pequeno volume dos serviços poderiam estar situados Hoje a orientação acolhida pela Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961 é no sentido de considerar o embaixador apenas como chefe da missão A chancelaria escritórios da missão adquiriu individualidade própria graças ao crescimento do pessoal e dos serviços destacandose da residência do embaixador e passando a ser considerada como sede da missão Evolução parecida 204 sofreram os serviços consulares A questão ganhou maior complexidade após a transferência da capital para Brasília porque o Governo brasileiro efetuou doações aos governos estrangeiros de terrenos para construção das missões diplomáticas Além disso dada a escassez de imóveis residenciais para aluguel no Distrito Federal durante vários anos uma lei sucessivamente prorrogada admitiu expressa exceção temporária ao 3º do art 11 da LICC permitindo a aquisição pelos governos estrangeiros também de prédios residenciais destinados aos funcionários das embaixadas Com base nisso vários governos compraram imóveis para esse fim havendo casos de aquisição de residências para o embaixador Outros países adquiriram prédios para chancelaria ou para residência oficial e posteriormente também pretenderam beneficiarse de novas doações conservando a propriedade do primeiro imóvel Esse quadro ensejou situações muito diferenciadas em que alguns países que instalaram suas representações mais recentemente sentiramse discriminados em relação aos que o fizeram mais cedo beneficiandose de uma legislação transitoriamente mais liberal Por outro lado o Governo brasileiro é proprietário em muitos países cuja legislação a respeito não é tão restritiva de imóveis separados para chancelaria e residência e em alguns casos até de casas para funcionários sem que possa adotar na matéria face à rigidez do nosso texto legal uma política de reciprocidade A LICC art 11 3º só permite a aquisição de imóveis necessários às sedes Não parece prudente uma completa mudança pois há países que mantêm atitude restritiva não interessando ao Estado brasileiro possibilitar a aquisição indiscriminada de bens imóveis por governos estrangeiros em nosso território Mas tampouco há motivo justificável para limitar a aquisição somente ao prédio da chancelaria A melhor solução é admitir a aquisição dos locais necessários tanto para os escritórios das embaixadas e consulados como para as residências oficiais de seus chefes e funcionários estabelecendose as devidas cautelas fixadas no projeto Sugerese a inclusão de parágrafo relativo à aquisição de propriedade imóvel pelas organizações internacionais intergovernamentais que tenham sede no Brasil ou que nele mantenham representações A instalação de tais entidades as condições de seu funcionamento e os privilégios e imunidades de que gozam as mesmas e o seu pessoal são sempre objeto em cada caso de acordo concluído entre o Governo brasileiro e o organismo de que se trate aprovado pelo Congresso Nacional acordo 205 de sede Tais acordos costumam conter disposições sobre aquisição de imóvel Esse dispositivo destinarseia apenas a tornar clara a possibilidades legal de tal aquisição extensiva às residências funcionais mas também cercada de cautelas No art 23 o projeto veio permitir a escolha pelas partes de foro de sua preferência para julgar as controvérsias decorrentes do negócio jurídico o que adéqua nossa lei às práticas correntes no comércio internacional e reitera posição consagrada na jurisprudência No art 24 o projeto mantém em sua essência art 13 do DecretoLei nº 465742 O Código Bustamante adota o mesmo critério da locus regit actum no art 399 Para decidir os meios de prova que se podem utilizar em cada caso é competente a lei do lugar em que se realiza o ato ou fato que se trata de provar excetuandose os não autorizados pela lei do lugar em que corra a ação Todavia os tribunais brasileiros não admitirão provas que a lei brasileira desconheça isto é que sejam atentatórios à nossa ordem pública Adotase o entendimento já consolidado na doutrina e jurisprudência do país no sentido de que se a prova é colhida no Brasil devese atender a lei brasileira admitindose entretanto que a autoridade do país onde se desenrola o processo formule pedidos quanto a formalidades adicionais a serem observadas mas novamente desde que compatíveis com a ordem pública nacional No art 25 ao cuidar da homologação de sentença estrangeira o projeto segue a orientação da LICC Assim os atos com força de sentença judicial vg divórcios prolatados por autoridades administrativas equiparamse á sentença estrangeira No inciso I esclarecese que a competência jurisdicional da autoridade estrangeira se refere tão somente à competência internacional O inciso II diferentemente da LICC não deixa dúvida quanto à necessidade de citação Consoante o inciso III a sentença judicial há de ter passado em julgado Mantémse no inciso IV o requisito de que a sentença estrangeira esteja revestida das formalidades necessárias para execução no país de origem pois obviamente não se poderia homologar para darlhe executoriedade uma sentença não exequível no foro original O inciso V conserva a exigência da tradução enquanto o inciso VI requer a autenticação consular O art 26 do projeto admite que o Judiciário brasileiro conceda medidas cautelares para garantir a eficácia de medidas judiciais ainda em fase de processamento no exterior visando assim a evitar que o devedor venha a fraudar seus credores Tal dispositivo introduz solução altamente prática pois o juiz brasileiro passa a ser competente para a concessão de cautelares quando necessárias para 206 garantir a efetividade da sentença estrangeira que será ou já foi homologada pelo Supremo Tribunal Federal Justificase esta regra de competência interna em função do art 800 do CPC que determina que as medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa e quando preparatórias ao juiz competente para conhecer da ação principal Assim como no art 109 X da Constituição Federal estabelece que compete aos juízes federais processar e julgar a execução de sentenças estrangeiras após a homologação será a justiça federal a autoridade competente para conceder a tutela de urgência nesses casos Os artigos 27 e 28 tratam da cooperação jurídica internacional e das cartas rogatórias A forma tradicional de efetivação dessa cooperação é pela via das cartas rogatórias na esfera penal e cível que exigem o exequatur do STF nos termos do art 102 I h da Constituição da República sendo executadas pelos juízes federais conforme o art 109 X da Carta e o art 28 deste projeto Modernamente foram criadas novas formas de cooperação dentre elas os acordos bilaterais nas esferas civil e criminal Tais acordos visam a suprir deficiências nos outros meios de cooperação já que a carta rogatória tradicional como regra se destina à solicitação de atos sem conteúdo executório Assim utilizase esse novo instrumento para repatriar bens ou valores produtos de crimes transferir pessoas sob custódia com o fim de prestar depoimento executar pedidos de busca e apreensão arresto restituição e cobrança de multas O Brasil já firmou tais acordos com Colômbia EUA França Itália Peru e Portugal convenções essas de excepcional importância uma vez que permitirão o repatriamento de dinheiro fruto de atividade criminosa Essa forma de cooperação dispensa o exequatur do STF eis que se estabelece entre os Executivos dos dois países mediante a intervenção da autoridade central de cada um dos países acordados A autoridade central brasileira designada pelo acordo de cooperação atenderá pedidos dos países com os quais o Brasil firmou este tipo de acordo obedecida a lei brasileira Em não havendo acordo bilateral o país estrangeiro interessado em alguma informação deverá processar a requisição via carta rogatória no que o projeto segue o disposto na Constituição art 181 O projeto de lei cuja justificação acaba de ser reproduzida recebeu parecer favorável do Relator designado no âmbito da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados Entendeuse entretanto que a matéria deveria aguardar a tramitação do Projeto de Código Civil então em curso antes de deliberarse em 207 definitivo sobre a atualização da Lei de Introdução Quase uma década se passou antes que o novo estatuto civil pudesse vir a ser sancionado ficando assim prejudicada a apreciação da hoje indispensável e inadiável atualização do estatuto denominado de lei da aplicação das normas jurídicas Com a vigência do novo estatuto civil justificase a reapresentação da matéria com as devidas adaptações e atualizações de sorte a que este importante tema do ordenamento jurídico pátrio volte a ser debatido no Congresso Nacional Sala das Sessões Senador PEDRO SIMON 208 CONVENÇÃO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO 1928 Código Bustamante Foi mantida a grafia original Os Presidentes das Republicas do Perú Uruguay Panamá Equador Mexico Salvador Guatemala Nicaragua Bolivia Venezuela Colombia Honduras Costa Rica Chile Brasil Argentina Paraguay Haiti Republica Dominicana Estados Unidos da America e Cuba Desejando que os respectivos Paizes se representassem na Sexta Conferencia Internacional Americana A ella enviaram devidamente autorizados para approvar as recomendações resoluções convenções e tratados que julgassem uteis aos interesses da America os seguintes senhores delegados Perú Jesús Melquiades Salazar Victor Maúrtua Enrique Castro Oyanguren Luis Ernesto Denegri Uruguay Jacobo Varela Acevedo Juan José Amézaga Leenel Aguirre Pedro Erasmo Callorda Panamá Ricardo J Alfaro Eduardo Chiari Equador Gonzalo Zaldumbique Victor Zevalos Colón Eloy Alfaro Mexico Julio Garcia Fernando González Roa Salvador Urbina Aquiles Elorduy 209 Salvador Gustavo Guerrero Héctor David Castro Eduardo Alvarez Guatemala Carlos Salazar Bernardo Alvarado Tello Luis Beltranema José Azurdia Nicaragua Carlos Cuadra Pazos Joaquín Gómez Máximo H Zepeda Bolivia José Antezana Adolfo Costa Du Rels Venezuela Santiago Key Ayala Francisco Geraldo Yanes Rafael Angel Arraiz Colombia Enrique Olaya Herrera Jesús M Yepes Roberto Urdaneta Arbeláez Ricardo Gutiéirrez Lee Honduras Fausto Dávila Mariano Vásquez Costa Rica Ricardo Castro Beeche J Rafael Oreamuno Arturo Tinoco Chile Alejandro Lira Alejandro Alvarez Carlos Silva Vidósola Manuel Bianchi Brasil Raul Fernandes Lindolfo Collor Alarico da Silveira Sampaio Corrêa Eduardo Espinola Argentina Honorio Pueyrredón Laurentino Olascoaga Felipe A Espil Paraguay Lisandro Diaz León 210 Haiti Fernando Dennis Charles Riboul Republica Dominicana Francisco J Peynado Gustavo A Diaz Elias Brache Angel Morales Tulio M Cesteros Ricardo Pérez Alfonseca Jacinto R de Castro Federico C Alvarez Estados Unidos da America Charles Evans Hughes Noble Brandon Judah Henry P Flecther Oscar W Underwood Morgan J OBrien Dwight W Morrow James Brown Scott Ray Lyman Wilbur Leo S Rowe Cuba Antonio S de Bustamante Orestes Ferrara Enrique Hernández Cartaya José Manuel Cortina Aristides Agüero José B Alemán Manuel Márquez Sterling Fernando Ortiz Néstor Carbonell Jesús Maria Barraqué Os quaes depois de se haverem communicado os seus plenos poderes achados em boa e devida forma convieram no seguinte Art 1º As Republicas contractantes acceitam e põem em vigor o Codigo de Direito Internacional Privado annexo á presente convenção Art 2º As disposições desse Codigo não serão applicaveis senão ás Republicas contractantes e aos demais Estados que a elle adherirem na forma que mais adiante se consigna Art 3º Cada uma das Republicas contractantes ao ratificar a presente convenção poderá declarar que faz reserva quanto á acceitação de um ou varios artigos do Codigo annexo e que não a obrigarão as disposições a que a reserva se referir Art 4º O Codigo entrará em vigor para as Republicas que o ratifiquem trinta dias depois do deposito da respectiva ratificação e desde que tenha sido ratificado pelo menos por dois paizes Art 5º As ratificações serão depositadas na Secretaria da União Panamericana que transmittirá cópia dellas a cada uma das Republicas contractantes Art 6º Os Estados ou pessoas juridicas internacionaes não contractantes que desejam adherir a esta convenção e no todo ou em parte ao Codigo annexo notificarão isso á Secretaria da União Panamericana que por sua vez o communicará a todos os 211 Estados até então contractantes ou adherentes Passados seis mezes desde essa communicação o Estado ou pessoa juridica internacional interessado poderá depositar na Secretaria da União Panamericana o instrumento de adhesão e ficará ligado por esta convenção com caracter reciproco trinta dias depois da adhesão em relação a todos os regidos pela mesma e que não tiverem feito reserva alguma total ou parcial quanto á adhesão solicitada Art 7º Qualquer Republica americana ligada a esta convenção e que desejar modificar no todo ou em parte o Codigo annexo apresentará a proposta correspondente á Conferencia Internacional Americana seguinte para a resolução que fôr procedente Art 8º Se alguma das pessoas juridicas internacionaes contractantes ou adherentes quizer denunciar a presente Convenção notificará a denuncia por escripto á União Panamericana a qual transmittirá immediatamente ás demais uma cópia literal authentica da notificação dandolhes a conhecer a data em que a tiver recebido A denuncia não produzirá effeito senão no que respeita ao contractante que a tiver notificado e depois de um anno de recebida na Secretaria da União Panamericana Art 9º A Secretaria da União Panamericana manterá um registro das datas de deposito das ratificações e recebimento de adhesões e denuncias e expedirá cópias authenticadas do dito registro a todo contractante que o solicitar Em fé do que os plenipotenciarios assignam a presente convenção e põem nella o sello da Sexta Conferencia Internacional Americana Dado na cidade de Havana no dia vinte de Fevereiro de mil novecentos e vinte e oito em quatro exemplares escriptos respectivamente em espanhol francez inglez e portuguez e que se depositarão na Secretaria da União Panamericana com o fim de serem enviadas cópias authenticadas de todos a cada uma das Republicas signatarias CODIGO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Titulo Preliminar Regras geraes Art 1º Os estrangeiros que pertençam a qualquer dos Estados contractantes gozam no territorio dos demais dos mesmos direitos civis que se concedam aos nacionaes Cada Estado contractante pode por motivo de ordem publica recusar ou sujeitar a condições especiaes o exercicio de determinados direitos civis aos naciones dos outros e 212 qualquer desses Estados pode em casos identicos recusar ou sujeitar a condições especiais o mesmo exercicio aos nacionaes do primeiro Art 2º Os estrangeiros que pertençam a qualquer dos Estados contractantes gozarão tambem no territorio dos demais de garantias individuaes identicas ás dos nacionaes salvo as restricções que em cada um estabeleçam a Constituição e as leis As garantias individuaes identicas não se estendem ao desempenho de funcções publicas ao direito de suffragio e a outros direitos politicos salvo disposição especial da legislação interna Art 3º Para o exercicio dos direitos civis e para o gozo das garantias individuaes identicas as leis e regras vigentes em cada Estado contractante consideramse divididas nas tres categoria seguintes I As que se applicam á pessoas em virtude do seu domicilio ou da sua nacionalidade e as seguem ainda que se mudem para outro paiz denominadas pessoas ou de ordem publica interna II As que obrigam por igual a todos os que residem no territorio sejam ou não nacionaes denominadas territoriaes locaes ou de ordem publica internacional III As que se applicam somente mediante a expressão a interpretação ou a presumpção da vontade das partes ou de alguma dellas denominadas voluntarias suppletorias ou de ordem privada Art 4º Os preceitos constitucionaes são de ordem publica internacional Art 5º Todas as regras de protecção individual e collectiva estabelecida pelo direito politico e pelo administrativo são tambem de ordem publica internacional salvo o caso de que nellas expressamente se disponha o contrario Art 6º Em todos os casos não previstos por este Codigo cada um dos Estados contractantes applicará a sua propria definição ás instituições ou relações juridicas que tiverem de corresponder aos grupos de leis mencionadas no art 3º Art 7º Cada Estado contractante applicará como leis pessoaes as do domicilio as da nacionalidade ou as que tenha adoptado ou adopte no futuro a sua legislação interna Art 8º Os direitos adquiridos segundo as regras deste Codigo têm plena efficacia extraterritorial nos Estados contractantes salvo se se oppuzer a algum dos seus effeitos ou consequencias uma regra de ordem publica internacional LIVRO PRIMEIRO 213 Direito Civil Internacional TITULO PRIMEIRO DAS PESSOAS Capitulo I DA NACIONALIDADE E NATURALIZAÇÃO Art 9º Cada Estado contractante applicará o seu direito proprio á determinação da nacionalidade de origem de toda pessoa individual ou juridica e á sua acquisição perde ou recuperação posterior realizadas dentro ou fora do seu territorio quando uma das nacionalidades sujeitas á controversia seja a do dito Estado Os demais casos serão regidos pelas disposições que se acham estabelecidas nos restantes artigos deste capitulo Art 10 Ás questões sobre nacionalidade de origem em que não esteja interessado o Estado em que ellas se debatem apllicarseá a lei daquella das nacionalidades discutidas em que tiver domicílio a pessoade que se trate Art 11 Na falta desse domicilio applicarseão ao caso previsto no artigo anterior os principios acceitos pela lei do julgador Art 12 As questões sobre acquisição individual de uma nova nacionalidade serão resolvidas de accôrdo com a lei da nacionalidade que se suppuzer adquirida Art 13 Ás naturalizações collectivas no caso de independencia de um Estado applicarseá a lei do Estado novo se tiver sido reconhecido pelo Estado julgador e na sua falta a do antigo tudo sem prejuizo das estipulações contractuaes entre os dois Estados interessados as quaes terão sempre preferencia Art 14 Á perda de nacionalidade deve applicarse a lei da nacionalidade perdida Art 15 A recuperação da nacionalidade submettese á lei da nacionalidade que se readquire Art 16 A nacionalidade de origem das corporações e das fundações será determinada pela lei do Estado que as autorize ou as approve Art 17 A nacionalidade de origem das associações será a do paiz em que se constituam e nelle devem ser registradas ou inscriptas se a legislação local exigir esse requisito Art 18 As sociedades civis mercantis ou industriaes que não sejam anonymas terão a nacionalidade estipulada na escriptura social e em sua falta a do lugar onde tenha 214 séde habitualmente a sua gerencia ou direcção principal Art 19 A nacionalidade das sociedades anonymas será determinada pelo contracto social e eventualmente pela lei do lugar em que normalmente se reuna a junta geral de accionistas ou em sua falta pela do lugar onde funccione o seu principal Conselho administrativo ou Junta directiva Art 20 A mudança de nacionalidade das corporações fundações associações e sociedades salvo casos de variação da soberania territorial terá que se sujeitar ás condições exigidas pela sua lei antiga e pela nova Se se mudar a soberania territorial no caso de independencia applicarseá a regra estabelecida no art 13 para as naturalizações collectivas Art 21 As disposições do art 9º no que se referem a pessoas juridicas e as dos arts 16 a 20 não serão applicadas nos Estados contractantes que não attribuam nacionalidade as ditas pesssoas juridicas Capitulo II DO DOMICILIO Art 22 O conceito acquisição perda e reacquisição do domicilio geral e especial das pessoas naturaes ou juridicas regerseão pela lei territorial Art 23 O domicilio dos funccionarios diplomaticos e o dos individuos que residam temporariamente no estrangeiro por emprego ou commissão de seu governo ou para estudos scientifico ou artisticos será o ultimo que hajam tido em territorio nacional Art 24 O domicilio legal do chefe da familia estendese á mulher e aos filhos não emancipados e o do tutor ou curador aos menores ou incapazes sob a sua guarda se não se achar disposto o contrario na legislação pessoal daquelles a quem se attribue o domicilio de outrem Art 25 As questões sobre a mudança de domicilio das pessoas naturaes ou juridicas serão resolvidas de accôrdo com a lei do tribunal se este fôr de uma dos Estados interessados e se não pela do lugar em que se pretenda te adquirido o ultimo domicilio Art 26 Para as pessoas que não tenham domicilio entenderseá como tal o lugar de sua residencia ou aquelle em que se encontrem Capitulo III 215 NASCIMENTO EXTINCÇÃO E CONSEQUENCIAS DA PERSONALIDADE CIVIL Secção I Das Pessoas Individuaes Art 27 A capacidade das pessoas individuaes regese pela sua lei pessoal salvo as restricções fixadas para seu exercicio por este Codigo ou pelo direito local Art 28 Applicarseá a lei pessoal para decidir se o nascimento determina a personalidade e se o nascituro se tem por nascido para tudo o que lhe seja favoravel assim como para a viabilidade e os effeitos da prioridade do nascimento no caso de partos duplos ou multiplos Art 29 As presumpções de sobrevivencia ou de morte simultanea na falta de prova serão reguladas pela lei pessoal de cada um dos fallecidos em relação á sua respectiva successão Art 30 Cada Estado applica a sua propria legislação para declarar extincta a personalidade civil pela morte natural das pessoas individuaes e o desapparecimento ou dissolução official das pessoas juridicas assim como para decidir de a menoridade a demencia ou imbecilidade a surdomudez a prodigalidade e a interdição civil são unicamente restricções da personalidade que permittem direitos e tambem certas obrigações Secção II Das Pessoas Juridicas Art 31 Cada Estado contractante no seu caracter de pessoa juridica tem capacidade para adquirir e exercer direitos civis e contrahir obrigações da mesma natureza no territorio dos demais sem outras restricções senão as estabelecidas expressamente pelo direito local Art 32 O conceito e reconhecimento das pessoas juridicas serão regidos pela lei territorial Art 33 Salvo as restricções estabelecidas nos dois artigos precedentes a capacidade civil das corporações é regida pela lei que as tiver criado ou reconhecido a das fundações pelas regras da sua instituição approvadas pela autoridade correspondente se o exigir o seu direito nacional e a das associações pelos seus estatutos em iguaes condições 216 Art 34 Com as mesmas restricções a capacidade civil das sociedades civis commerciaes ou industriaes é regida pelas disposições relativas ao contracto de sociedade Art 35 A lei local applicarseá aos bens das pessoas juridicas que deixem de existir a menos que o caso esteja previsto de outro modo nos seus estatutos nas suas clausulas basicas ou no direito em vigor referente ás sociedades Capitulo IV DO MATRIMONIO E DO DIVORCIO Secção I Condições Juridicas que Deve Preceder a Celebração do Matrimonio Art 36 Os nubentes estarão sujeitos á sua lei pessoal em tudo quanto se refira á capacidade para celebrar o matrimonio ao consentimento ou conselhos paternos aos impedimentos e á sua dispensa Art 37 Os estrangeiros devem provar antes de casar que preencheram as condições exigidas pelas suas leis pessoaes no que se refere ao artigo precedente Podem fazêlo mediante certidão dos respectivos funccionarios diplomaticos ou agentes consulares ou por outros meios julgados sufficientes pela autoridade local que terá em todo caso completa liberdade de apreciação Art 38 A legislação local é applicavel aos estrangeiros quanto aos impedimentos que por sua parte estabelecer e que não sejam dispensaveis á forma do consentimento á força obrigatoria ou não dos esponsaes á opposição ao matrimonio ou obrigação de denunciar os impedimentos e ás consequencias civis da denuncia falsa á forma das diligencias preliminares e á autoridade competente para celebrálo Art 39 Regese pela lei pessoal commum das partes e na sua falta pelo direito local a obrigação ou não de indemnização em consequencia de promessa de casamento não executada ou de publicação de proclamas em igual caso Art 40 Os Estados contractantes não são obrigados a reconhecer o casamento celebrado em qualquer delles pelos seus nacionaes ou por estrangeiros que infrinjam as suas disposições relativas á necessidade da dissolução dum casamento anterior aos graus de consanguinidade ou affinidade em relação aos quaes exista estorvo absoluto á prohibição de se casar estabelecida em relação aos culpados de adulterio que tenha sido 217 motivo de dissolução do casamento de um delles e á propria prohibição referente ao responsavel de attentado contra a vida de um dos conjuges para se casar com o sobrevivente ou a qualquer outra causa de nullidade que se não possa remediar Secção II Da Forma do Matrimonio Art 41 Terseá em toda parte como valido quanto á forma o matrimonio celebrado na que estabeleçam como efficaz as leis do paiz em que se effectue Comtudo os Estados cuja legislação exigir uma ceremonia religiosa poderão negar validade aos matrimonios contrahidos por seus nacionaes no estrangeiro sem a observancia dessa formalidade Art 42 Nos paizes em que as leis o permittam os casamentos contrahidos ante os funccionarios diplomaticos ou consulares dos dois contrahentes ajustarseão á sua lei pessoal sem prejuizo de que lhes sejam applicaveis as disposições do art 40 Secção III Dos Effeitos do Matrimonio quanto ás Pessoas dos Conjuges Art 43 Applicarseá o direito pessoal de ambos os conjuges e se fôr diverso o do marido no que toque aos deveres respectivos de protecção e de obediencia á obrigação ou não da mulher de seguir o marido quando mudar de residencia á disposição e administração dos bens communs e aos demais effeitos especiaes do matrimonio Art 44 A lei pessoal da mulher regerá a disposição e administração de seus bens proprios e seu comparecimento em juízo Art 45 Fica sujeita ao direito territorial a obrigação dos conjuges de viver juntos guardar fidelidade e soccorrerse mutuamente Art 46 Tambem se applica imperativamente o direito local que prive de effeitos civis o matrimonio do bigamo Secção IV Da Nullidade do Matrimonio e seus Effeitos Art 47 A nullidade do matrimonio deve regularse pela mesma lei a que estiver submettida a condição intrinseca ou extrinseca que a tiver motivado Art 48 A coacção o medo e o rapto como causas de nullidade do matrimonio são 218 regulados pela lei do lugar da celebração Art 49 Applicarseá a lei pessoal de ambos os conjuges se fôr commum na sua falta a do conjuge que tiver procedido de boa fé e na falta de ambas a do varão ás regras sobre o cuidado dos filhos de matrimonios nullos nos casos em que os paes não possam ou não queiram estipular nada sobre o assumpto Art 50 Essa mesma lei pessoal deve applicarse aos demais effeitos civis do matrimonio nullo excepto os que se referem aos bens dos conjuges que seguirão a lei do regimen economico matrimonial Art 51 São de ordem publica internacional as regras que estabelecem os effeitos judiciaes do pedido de nullidade Secção V Da separação de corpos e do divorcio Art 52 O direito á separação de corpos e ao divorcio regulase pela lei do domicilio conjugal mas não se pode fundar em causas anteriores á acquisição do dito domicilio se as não autorizar com iguaes effeitos a lei pessoal de ambos os conjuges Art 53 Cada Estado contractante tem o direito do permitir ou reconhecer ou não o divorcio ou o novo casamento de pessoas divorciadas no estrangeiro em casos com effeitos ou por causas que não admitta o seu direito pessoal Art 54 As causas do divorcio e da separação de corpos submeterseão á lei do lugar em que forem solicitados desde que nelle estejam domiciliados os conjuges Art 55 A lei do juiz perante quem se litiga determina as consequencias judiciaes da demanda e as disposições da sentença a respeito dos conjuges e dos filhos Art 56 A separação de corpos e o divorcio obtidos conforme os artigos que precedem produzem effeitos civis de accôrdo com a legislação do tribunal que os outorga nos demais Estados contractantes salvo o disposto no art 53 Capitulo V DA PATERNIDADE E FILlAÇÃO Art 57 São regras de ordem publica interna devendo applicarse a lei pessoal do filho se fôr distincta da do pae as referentes á presumpção de legitimidade e suas condições as que conferem o direito ao appellido e as que determinam as provas de filiação e regulam a successão do filho 219 Art 58 Têm o mesmo caracter mas se lhes applica a lei pessoal do pae as regras que outorguem aos filhos legitimados direitos de successão Art 59 É de ordem publica internacional a regra que da ao filho o direito a alimentos Art 60 A capacidade para legitimar regese pela lei pessoal do pae e a capacidade para ser legitimado pela lei pessoal do filho requerendo a legitimação a concorrencia das condições exigidas em ambas Art 61 A prohibição de legitimar filhos não simplesmente naturaes é de ordem publica internacional Art 62 As consequencias da legitimação e a acção para a impugnar submettemse á lei pessoal do filho Art 63 A investigação da paternidade e da maternidade e a sua prohibição regulam se pelo direito territorial Art 64 Dependem da lei pessoal do filho as regras que indicam as condições do reconhecimento obrigam a fazêlo em certos casos estabelecem as acções para esse effeito concedem ou negam o nome e indicam as causas de nullidade Art 65 Subordinamse a lei pessoal do pae os direitos de successão dos filhos illegitimos e á pessoal do filho os dos paes illegitimos Art 66 A forma e circumstancias do reconhecimento dos filhos illegitimos subordinamse ao direito territorial Capitulo VI DOS ALIMENTOS ENTRE PARENTES Art 67 Sujeitarseão á lei pessoal do alimento o conceito legal dos alimentos a ordem da sua prestação a maneira de os subministrar e a extensão e a extensão desse direito Art 68 São de ordem publica internacional as disposições que estabelecem o dever de prestar alimentos seu montante reducção e augmento a opportunidade em que são devidos e a forma do seu pagamento assim como as que prohibem renunciar e ceder esse direito Capitulo VII DO PATRIO PODER 220 Art 69 Estão submetidas á lei pessoal do filho a existencia e o alcance geral do patrio poder a respeito da pessoa e bens assim como as causas da sua extinção e recuperação e a limitação por motivo de novas nupcias do direito de castigar Art 70 A existencia do direito de usufructo e as demais regras applicaveis ás differentes classes de peculio submettamse tambem á lei pessoal do filho seja qual fôr a natureza dos bens e o lugar em que se encontrem Art 71 O disposto no artigo anterior é applicavel em territorio estrangeiro sem prejuizo dos direitos de terceiro que a lei local outorgue e das disposições locaes sobre publicidade e especialização de garantias hypothecarias Art 72 São de ordem publica internacional as disposições que determinem a natureza e os limites da faculdade do pae de corrigir e castigar e o seu recurso ás autoridades assim como os que o privam do patrio poder por incapacidade ausencia ou sentença Capitulo VIII DA ADOPÇÃO Art 73 A capacidade para adoptar e ser adoptado e as condições e limitações para adoptar ficam sujeitas á lei pessoal de cada um dos interessados Art 74 Pela lei pessoal do adoptante regulamse seus effeitos no que se refere à successão deste e pela lei pessoal do adoptado tudo quanto se refira ao nome direitos e deveres que conserve em relação á sua familia natural assim como á sua successão com respeito ao adoptante Art 75 Cada um dos interessados poderá impugnar a adopção de accôrdo com as prescripções da sua lei pessoal Art 76 São de ordem publica internacional as disposições que nesta materia regulam o direito a alimentos e as que estabelecem para a adopção formas solennes Art 77 As disposições dos quatro artigos precedentes não se applicarão aos Estados cujas legislações não reconheçam a adopção Capitulo IX DA AUSENCIA Art 78 As medidas provisorias em caso de ausencia são de ordem publica internacional 221 Art 79 Não obstante o disposto no artigo anterior designarseá a representação do presumido ausente de accôrdo com a sua lei pessoal Art 80 A lei pessoal do ausente determina a quem compete o direito de pedir a declaração da ausencia e rege a curadoria respectiva Art 81 Compete ao direito local decidir quando se faz e surte effeito a declaração de ausencia e quando e como deve cessar a administração dos bens do ausente assim como a obrigação e forma de prestar contas Art 82 Tudo o que se refira á presumpção de morte do ausente e a seus direitos eventuaes será regulado pela sua lei pessoal Art 83 A declaração de ausencia ou de sua presumpção assim como a sua terminação e a de presumpção da morte de ausente têm efficacia extraterritorial inclusive no que se refere á nomeação e faculdades dos administradores Capitulo X DA TUTELA Art 84 Applicarseá a lei pessoal do menor ou incapaz no que se refere no objecto da tutela ou curatela sua organização e suas especies Art 85 Deve observarse a mesma lei quanto á instituição do protutor Art 86 As incapacidades e excusas para a tutela curatela e protutela devem applicarse simultaneamente as leis pessoaes do tutor ou curador e as do menor ou incapaz Art 87 A fiança da tutela ou curatela e as regras para o seu exercicio ficam submettidas á lei pessoal do menor ou incapaz Se a fiança fôr hypothecaria ou pignoraticia deverá constituirse na forma prevista pela lei local Art 88 Regemse tambem pela lei pessoal do menor ou incapaz as obrigações relativas ás contas salvo as responsabilidades de ordem penal que são territoriaes Art 89 Quanto no registro de tutelas applicarseão simultaneamente a lei local e as pessoaes do tutor ou curador e do menor ou incapaz Art 90 São de ordem publica internacional os preceitos que obrigam o ministerio publico ou qualquer funccionario local a solicitar a declaração de incapacidade de dementes e surdos mudos e os que fixam os tramites dessa declaração Art 91 São tambem de ordem publica internacional as regras que estabelecem as 222 consequencias da interdicção Art 92 A declaração de incapacidade e a interdicção civil produzem effeitos extraterritoriaes Art 93 Applicarseá a lei local á obrigação do tutor ou curador alimentar o menor ou incapaz e a faculdade de os corrigir só moderadamente Art 94 A capacidade para ser membro de um conselho de família regulase pela lei pessoal do interessado Art 95 As incapacidades especiaes e a organização funccionamento direitos e deveres do conselho de familia submettemse á lei pessoal do tutelado Art 96 Em todo caso as actas e deliberações do conselho de família deverão ajustarse ás formas e solennidades prescriptas pela lei do lugar em que se reunir Art 97 Os Estados contractantes que tenham por lei pessoal a do domicilio poderão exigir no caso de mudança do domicilio dos incapazes de um paiz para outro que se ratifique a tutela ou curatela ou se outorgue outra Capitulo XI DA PRODIGALIDADE Art 98 A declaração de prodigalidade e seus effeitos subordinamse á lei pessoal do prodigo Art 99 Apesar do disposto no artigo anterior a lei do domicilio pessoal não terá applicação á declaração de prodigalidade das pessoas cujo direito pessoal desconheça esta instituição Art 100 A declaração de prodigalidade feita num dos Estados contractantes tem efficacia extraterritorial em relação aos demais sempre que o permita o direito local Capitulo XII DA EMANCIPAÇÃO E MAIORIDADE Art 101 As regras applicaveis á emancipação e á maioridade são as estabelecidas pela legislação pessoal do interessado Art 102 Comtudo a legislação local pode ser declarada applicavel á maioridade como requisito para se optar pela nacionalidade da dita legislação 223 Capitulo XIII DO REGISTRO CIVIL Art 103 As disposições relativas ao registro civil são territoriaes salvo no que se refere ao registro mantido pelos agentes consulares ou funccionarios diplomaticos Essa prescripção não prejudica os direitos de outro Estado quanto ás relações juridicas submettidas ao direito internacional publico Art 104 De toda inscripção relativa a um nacional de qualquer dos Estados contractantes que se fizer no registro civil de outro deve enviarse gratuitamente por via diplomatica certidão literal e official ao paiz do interessado TITULO SEGUNDO DOS BENS Capitulo I DA CLASSIFICAÇÃO DOS BENS Art 105 Os bens seja qual fôr a sua classe ficam submettidos á lei do lugar Art 106 Para os effeitos do artigo anterior terseá em conta quanto aos bens moveis corporeos e titulos representativos de creditos de qualquer classe o lugar da sua situação ordinaria ou normal Art 107 A situação dos creditos determinase pelo lugar onde se devem tornar effectivos e no caso de não estar fixado pelo domicilio do devedor Art 108 A propriedade industrial e intellectual e os demais direitos analogos de natureza economica que autorizam o exercicio de certas actividades concedidas pela lei consideramse situados onde se tiverem registrado officialmente Art 109 As concessões reputamse situadas onde houverem sido legalmente obtidas Art 110 Em falta de toda e qualquer outra regra e além disto para os casos não previstos neste Codigo entenderseá que os bens moveis de toda classe estão situados no domicilio do seu proprietario ou na falta deste no do possuidor Art 111 Exceptuamse do disposto no artigo anterior as cousas dadas em penhor que se consideram situadas no domicilio da pessoa em cuja posse tenham sido collocadas 224 Art 112 Applicarseá sempre a lei territorial para se distinguir entre os bens moveis e immoveis sem prejuizo dos direitos adquiridos por terceiros Art 113 Á mesma lei territorial sujeitamse as demais classificações e qualificações juridicas dos bens Capitulo II DA PROPRIEDADE Art 114 O bem de familia inalienavel e isento de gravames e embargos regulase pela lei da situação Comtudo os nacionaes de um Estado contractante em que se não admitta ou regule essa especie de propriedade não a poderão ter ou constituir em outro a não ser que com isso não prejudiquem seus herdeiros forçados Art 115 A propriedade intellectual e a industrial regularseão pelo estabelecido nos convenios internacionaes especiaes ora existentes ou que no futuro se venham a celebrar Na falta delles sua obtenção registro e gozo ficarão submettidos ao direito local que as outorgue Art 116 Cada Estado contractante tem a faculdade de submetter a regras especiaes em relação aos estrangeiros a propriedade mineira a dos navios de pesca e de cabotagem as industrias no mar territorial e na zona maritima e a obtenção e gozo de concessões e obras de utilidade publica e de serviço publico Art 117 As regras geraes sobre propriedade e o modo de a adquirir ou alienar entre vivos inclusive as applicaveis a thesouro occulto assim como as que regem as aguas do dominio publico e privado e seu aproveitamento são de ordem publica internacional Capitulo III DA COMMUNHÃO DE BENS Art 118 A communhão de bens regese em geral pelo accôrdo ou vontade das partes e na sua falta pela lei do lugar Terseá este ultimo como domicílio da communhão na falta do accôrdo em contrario Art 119 Applicarseá sempre a lei local com caracter exclusivo ao direito de pedir a divisão do objecto commum e ás formas e condições do seu exercicio 225 Art 120 São de ordem publica internacional as disposições sobre demarcação e balisamento sobre o direito de fechar as propriedades rusticas e as relativas a edifìcios em ruina e arvores que ameacem cair Capitulo IV DA POSSE Art 121 A posse e os seus effeitos regulamse pela lei local Art 122 Os modos de adquirir a posse regulamse pela lei applicavel a cada um delles segundo a sua natureza Art 123 Determinamse pela lei do tribunal os meios e os tramites utilizaveis para se manter a posse do possuidor inquietado perturbado ou despojado em virtude de medidas ou decisões judiciaes ou em consequencia dellas Capitulo V DO USUFRUCTO DO USO E DA HABITAÇÃO Art 124 Quando o usufructo se constituir por determinação da lei de um Estado contractante a dita lei reguláloá obrigatoriamente Art 125 Se o usufructo se houver constituido pela vontade dos particulares manifestada em actos entre vivos ou mortis causa applicarseá respectivamente a lei do acto ou a da successão Art 126 Se o usufructo surgir por prescripção sujeitarseá lei local que a tiver estabelecido Art 127 Depende da lei pessoal do filho o preceito que dispensa ou não da fiança o pae usufructuario Art 128 Subordinamse á lei da successão a necessidade de prestar fiança o conjuge sobrevivente pelo usufructo hereditario e a obrigação do usufructuario de pagar certos legados ou dividas hereditarias Art 129 São de ordem publica internacional as regras que definem o usufructo e as formas da sua constituição as que fixam as causas legaes pelas quaes elle se extingue e as que o limitam a certo numero de annos para as communidades corporações ou sociedades Art 130 O uso e a habitação regemse pela vontade da parte ou das partes que os 226 estabelecerem Capitulo VI DAS SERVIDÕES Art 131 Applicarseá o direito local ao conceito e classificação das servidões aos modos não convencionaes de as adquirir e de se extinguirem e aos direitos e obrigações neste caso dos proprietarios dos predios dominante e serviente Art 132 As servidões de origem contractual ou voluntaria submettemse à lei do acto relação juridica que as origina Art 133 Exceptuamse do que se dispõe no artigo anterior e estão sujeitos á lei territorial a communidade de pastos em terrenos publicos e o resgate do aproveitamento de lenhas e demais productos dos montes de propriedade particular Art 134 São de ordem privada as regras applicaveis ás servidões legaes que se impõem no interesse ou por utilidade particular Art 135 Deve applicarse o direito territorial ao conceito e enumeração das servidões legaes bem como á regulamentação não convencional das aguas passagens meações luz e vista escoamento de aguas de edificios e distancias e obras intermedias para construcções e plantações Capitulo VII DOS REGISTROS DA PROPRIEDADE Art 136 São de ordem publica internacional as disposições que estabelecem e regulam os registros da propriedade e impõem a sua necessidade em relação a terceiros Art 137 Inscreverseão nos registros de propriedade de cada um dos Estados contractantes os documentos ou titulos susceptiveis de inscripção outorgados em outro que tenham força no primeiro de accôrdo com este Codigo e os julgamentos executorios a que de accôrdo com o mesmo se dê cumprimento no Estado a que o registro corresponda ou tenha nelle força de cousa julgada Art 138 As disposições sobre hypotheca legal a favor do Estado das provincias ou dos municipios são de ordem publica internacional Art 139 A hypotheca legal que algumas leis concedem em beneficio de certas pessoas individuaes somente será exigivel quando a lei pessoal concorde com a lei do lugar em que estejam situados os bens attingidos por ella 227 TITULO TERCEIRO DE VARIOS MODOS DE ADQUIRIR Capitulo I REGRA GERAL Art 140 Applicase o direito local aos modos de adquirir em relação aos quaes não haja neste Codigo disposições em contrario Capitulo II DAS DOAÇÕES Art 141 As doações quando forem de origem contractual ficarão submettidas para sua perfeição e effeitos entre vivos ás regras geraes dos contractos Art 142 Sujeitarseá ás leis pessoaes respectivas do doador e do donatario a capacidade de cada um delles Art 143 As doações que devam produzir effeito por morte do doador participarão da natureza das disposições de ultima vontade e se regerão pelas regras internacionaes estabelecidas neste Codigo para a successão testamentaria Capitulo III DAS SUCCESSÕES EM GERAL Art 144 As successões legitimas e as testamentarias inclusive a ordem de successão a quota dos direitos successorios e a validade intrinseca das disposições regerseão salvo as excepções adiante estabelecidas pela lei pessoal do de cujus qualquer que seja a natureza dos bens e o lugar em que se encontrem Art 145 É de ordem publica internacional o preceito em virtude do qual os direitos á successão de uma pessoa transmittem no momento da sua morte Capitulo IV DOS TESTAMENTOS Art 146 A capacidade para dispor por testamento regulase pela lei pessoal do testador Art 147 Applicarseá a lei territorial ás regras estabelecidas por cada Estado para 228 prova de que o testador demente está em intervallo lucido Art 148 São de ordem publica internacional as disposições que não admittem o testamento mancommunado o olographo ou o verbal e as que o declarem acto personalissimo Art 149 Tambem são de ordem publica internacional as regras sobre a forma de papeis privados relativos ao testamento e sobre nullidade do testamento outorgado com violencia dolo ou fraude Art 150 Os preceitos sobre a forma dos testamentos são de ordem publica internacional com excepção dos relativos ao testamento outorgado no estrangeiro e ao militar e ao maritimo nos casos em que se outorguem fora do paiz Art 151 Subordinamse á lei pessoal do testador a procedencia condições e effeitos da revogação de um testamento mas a presumpção de o haver revogado é determinada pela lei local Capitulo V DA HERANÇA Art 152 A capacidade para succeder por testamento ou sem elle regulase pela lei pessoal do herdeiro ou legatario Art 153 Não obstante o disposto no artigo precedente são de ordem publica internacional as incapacidades para succeder que os Estados contractantes considerem como taes Art 154 A instituição e a substituição de herdeiros ajustarseão á lei pessoal do testador Art 155 Applicarseá todavia o direito local á prohibição de substituições fideicommissarias que passem do segundo grau ou que se façam a favor de pessoas que não vivam por occasião do fallecimento do testador e as que envolvam prohibição perpetua de alienar Art 156 A nomeação e as faculdades dos testamenteiros ou executores testamentarios dependem da lei pessoal do defunto e devem ser reconhecidas em cada um dos Estados contractantes de accôrdo com essa lei Art 157 Na successão intestada quando a lei chamar o Estado a titulo de herdeiro na falta de outros applicarseá a lei pessoal do de cujus mas se o chamar como occupante de res nullius applicarseá o direito local 229 Art 158 As precauções que se devem adoptar quando a viuva estiver gravida ajustarseão ao disposto na legislação do lugar em que ella se encontrar Art 159 As formalidades requeridas para acceitação da herança a beneficio de inventario ou para se fazer uso do direito de deliberar são as estabelecidas na lei do lugar em que a successão fôr aberta bastando isso para os seus effeitos extraterritoriaes Art 160 O preceito que se refira á proindivisão illimitada da herança ou estabeleça a partilha provisoria é de ordem publica internacional Art 161 A capacidade para pedir e levar a cabo a divisão subordinase á lei pessoal do herdeiro Art 162 A nomeação e as faculdades do contador ou perito partidor dependem da lei pessoal do de cujus Art 163 Subordinase a essa mesma lei o pagamento das dividas hereditarias Comtudo os credores que tiverem garantia de caracter real poderão tornála effectiva de accôrdo com a lei que reja essa garantia TITULO QUARTO DAS OBRIGAÇÕES E CONTRACTOS Capitulo I DAS OBRIGAÇÕES EM GERAL Art 164 O conceito e a classificação das obrigações subordinamse á lei territorial Art 165 As obrigações derivadas da lei regemse pelo direito que as tiver estabelecido Art 166 As obrigações que nascem dos contractos têm força da lei entre as partes contractantes e devem cumprirse segundo o teor dos mesmos salvo as limitações estabelecidas neste Codigo Art 167 As obrigações originadas por delictos ou faltas estão sujeitas ao mesmo direito que o delicto ou falta de que procedem Art 168 As obrigações que derivem de actos ou omissões em que intervenha culpa ou negligencia não punida pela lei regerseão pelo direito do lugar em que tiver occorrido a negligencia ou culpa que as origine Art 169 A natureza e os effeitos das diversas categorias de obrigações assim como 230 a sua extincção regemse pela lei da obrigação de que se trate Art 170 Não obstante o disposto no artigo anterior a lei local regula as condições do pagamento e a moeda em que se deve fazer Art 171 Tambem se submette á lei do lugar a deteminação de quem deve satisfazer ás despesas judiciaes que o pagamento originar assim como a sua regulamentação Art 172 A prova das obrigações subordinase quanto á sua admissão e efficacia á lei que reger a mesma obrigação Art 173 A impugnação da certeza do lugar da outorga de um documento particular se influir na sua efficacia poderá ser feita sempre pelo terceiro a quem prejudicar e a prova ficará a cargo de quem a apresentar Art 174 A presumpção de cousa julgada por sentença estrangeira será admissivel sempre que a sentença reunir as condições necessarias para a sua execução no territorio conforme o presente Codigo Capitulo II DOS CONTRACTOS EM GERAL Art 175 São regras de ordem publica internacional as que vedam o estabelecimento de pactos clausulas e condições contrarias ás leis á moral e á ordem publica e as que prohibem o juramento e o consideram sem valor Art 176 Dependem da lei pessoal de cada contractante as regras que determinam a capacidade ou a incapacidade para prestar o consentimento Art 177 Applicarseá a lei territorial ao êrro á violencia á intimidação e ao dolo em relação ao consentimento Art 178 É tambem territorial toda regra que prohibe sejam objecto de contracto serviços contrarios ás leis e nos bons costumes e cousas que estejam fora do commercio Art 179 São de ordem publica internacional as disposições que se referem á causa illicita nos contractos Art 180 Applicarseão simultaneamente a lei do lugar do contracto e a da sua execução á necessidade de outorgar escriptura ou documento publico para a efficacia de determinados convenios e á de os fazer constar por escripto Art 181 A rescisão dos contractos por incapacidade ou ausencia determinase pela lei pessoal do ausente ou incapaz 231 Art 182 As demais causas de rescisão e sua forma e effeitos subordinamse á lei territorial Art 183 As disposições sobre nullidade dos contractos são submettidas á lei de que dependa a causa da nullidade Art 184 A interpretação dos contractos deve effectuarse como regra geral de accôrdo com a lei que os rege Comtudo quando essa lei fôr discutida e deva resultar da vontade tacita das partes applicarseá por presumpção a legislação que para esse caso se determina nos arts 185 e 186 ainda que isso leve a applicar ao contracto uma lei distincta como resultado da interpretação da vontade Art 185 Fora das regras já estabelecidas e das que no futuro se consignem para os casos especiaes nos contractos de adhesão presumese acceita na falta de vontade expressa ou tacita a lei de quem os offerece ou prepara Art 186 Nos demais contractos e para o caso previsto no artigo anterior applicar seá em primeiro lugar a lei pessoal commum aos contractantes e na sua falta a do lugar da celebração Capitulo III DOS CONTRACTOS MATRIMONIAES EM RELAÇÃO AOS BENS Art 187 Os contractos matrimoniaes regemse pela lei pessoal commum aos contractantes e na sua falta pela do primeiro domicilio matrimonial Essas mesmas leis determinam nessa ordem o regimen legal suppletivo na falta de estipulação Art 188 É de ordem publica internacional o preceito que veda celebrar ou modificar contractos nupciaes na constancia do matrimonio ou que se altere o regimen de bens por mudanças de nacionalidade ou de domicilio posteriores ao mesmo Art 189 Têm igual caracter os preceitos que se referem á rigorosa applicação das leis e dos bons costumes aos effeitos dos contractos nupciaes em relação a terceiros e á sua forma solenne Art 190 A vontade das partes regula o direito applicavel ás doações por motivo de matrimonio excepto no que se refere á capacidade dos contractantes á salvaguarda de direitos dos herdeiros legitimos e á sua nullidade emquanto o matrimonio subsistir subordinandose tudo á lei geral que o regular e desde que a ordem publica internacional 232 não seja attingida Art 191 As disposições relativas ao dote e aos bens paraphernaes dependem da lei pessoal da mulher Art 192 É de ordem publica internacional o preceito que repudia a inalienabilidade do dote Art 193 É de ordem publica internacional a prohibição de renunciar á communhão de bens adquiridos durante o matrimonio Capitulo IV DA COMPRA E VENDA CESSÃO DE CREDITO E PERMUTA Art 194 São de ordem publica internacional as disposições relativas á alienação forçada por utilidade publica Art 195 O mesmo succede com as disposições que fixam os effeitos da posse e do registro entre varios adquirentes e as referentes á remissão legal Capitulo V DO ARRENDAMENTO Art 196 No arrendamento de cousas deve applicarse a lei territorial ás medidas para salvaguarda do interesse de terceiros e aos direitos e deveres do comprador de immovel arrendado Art 197 É de ordem publica internacional na locação de serviços a regra que impede contractálos por toda a vida ou por mais de certo tempo Art 198 Tambem é territorial a legislação sobre accidentes do trabalho e protecção social do trabalhador Art 199 São territoriaes quanto aos transportes por agua terra e ar as leis e regulamentos locaes e especiaes Capitulo VI DOS FOROS Art 200 Applicase a lei territorial á determinação do conceito e categorias dos foros seu caracter remissivel sua prescripção e á acção real que delles deriva Art 201 Para o fôro emphyteutico são igualmente territoriaes as disposições que 233 fixam as duas condições e formalidades que lhe impõem um reconhecimento ao fim de certo numero de annos e que prohibem a subemphyteuse Art 202 No fôro consignativo é de ordem publica internacional a regra que prohibe que o pagamento em fructos possa consistir em uma parte aliquota do que produza a propriedade aforada Art 203 Tem o mesmo caracter no fôro reservativo a exigencia de que se valorize a propriedade aforada Capitulo VII DA SOCIEDADE Art 204 São leis territoriaes as que exigem na sociedade um objecto licito formas solennes e inventarios quando haja immoveis Capitulo VIII DO EMPRESTIMO Art 205 Applicase a lei local á necessidade do pacto expresso de juros e sua taxa Capitulo IX DO DEPOSITO Art 206 São territoriaes as disposições referentes ao deposito necessario e ao sequestro Capitulo X DOS CONTRACTOS ALEATORIOS Art 297 Os effeitos das capacidades em acções nascidas do contracto de jogo determinamse pela lei pessoal do interessado Art 208 A lei local define os contractos dependentes de sorte e determina o jogo e a aposta permittidos ou prohibidos Art 209 É territorial a disposição que declara nulla a renda vitalicia sobre a vida de uma pessoa morta na data da outorga ou dentro de certo prazo se estiver padecendo de doença incuravel 234 Capitulo XI DAS TRANSACÇÕES E COMPROMISSOS Art 210 São territoriaes as disposições que prohibem transigir ou sujeitar a compromissos determinadas materias Art 211 A extensão e effeitos do compromisso e a autoridade de cousa julgada da transação dependem tambem da lei territorial Capitulo XII DA FIANÇA Art 212 É de ordem publica internacional a regra que prohibe ao fiador obrigarse por mais do que o devedor principal Art 213 Correspondem á mesma categoria as disposições relativas á fiança legal ou judicial Capitulo XIII DO PENHOR DA HYPOTHECA E DA ANTICHRESE Art 214 É territorial a disposição que prohibe ao credor appropriarse das cousas recebidas como penhor ou hypotheca Art 215 Tambem o são os preceitos que determinam os requisitos essenciaes do contracto de penhor e elles devem vigorar quando o objecto penhorado se transfira a outro lugar onde as regras sejam diferentes das exigidas ao celebrarse o contracto Art 216 São igualmente territoriaes as prescripções em virtude das quaes o penhor deva ficar em poder do credor ou de um terceiro as que exijam para valer contra terceiros que conste por instrumento publico a data certa e as que fixem o processo para a sua alienação Art 217 Os regulamentos especiaes de montes de soccorro e estabelecimentos publicos analogos são obrigatorios territorialmente para todas as operações que com elles se realizem Art 218 São territoriaes as disposições que fixam o objecto as condições os requisitos o alcance e a inscripção do contracto de hypotheca Art 219 É igualmente territorial a prohibição de que o credor adquira a propriedade do immovel em antichrese por falta do pagamento da divida 235 Capitulo XIV DOS QUASICONTRACTOS Art 220 A gestão de negocios alheios é regulada pela lei do lugar em que se effectuar Art 221 A cobrança do indebito submettese á lei pessoal commum das partes e na sua falta á do lugar em que se fizer o pagamento Art 222 Os demais quasicontractos subordinamse á lei que regule a instituição juridica que os origine Capitulo XV DO CONCURSO E PREFERENCIA DE CREDITOS Art 223 Se as obrigações concorrentes não têm caracter real e estão submettidas a uma lei commum a dita lei regulará tambem a sua preferencia Art 224 As obrigações garantidas com acção real applicarseá a lei da situação da garantia Art 225 Fora dos casos previstos nos artigos anteriores deve applicarse á preferencia de creditos a lei do tribunal que tiver que a decidir Art 226 Se a questão fôr apresentada simultaneamente em mais de um tribunal de Estados diversos resolverseá de accôrdo com a lei daquelle que tiver realmente sob a sua jurisdicção os bens ou numerario em que se deva fazer effectiva a preferencia Capitulo XVI DA PRESCRIPÇÃO Art 227 A prescripção acquisitiva de bens moveis ou immoveis é regulada pela lei do lugar em que estiverem situados Art 228 Se as cousas moveis mudarem de situação estando a caminho de prescrever será regulada a prescripção pela lei do lugar em que se encontrarem ao completarse o tempo requerido Art 229 A prescripção extinctiva de acções pessoaes é regulada pela lei a que estiver sujeita a obrigação que se vai extinguir Art 230 A prescripção extinctiva de acções reaes é regulada pela lei do lugar em que esteja situada a cousa a que se refira 236 Art 231 Se no caso previsto no artigo anterior se tratar de cousas moveis que tiverem mudado de lugar durante o prazo da prescripção applicarseá a lei do lugar em que se encontrarem ao completarse o periodo ali marcado para a prescripção LIVRO SEGUNDO Direito commercial internacional TITULO PRIMEIRO DOS COMMERCIANTES E DO COMMERCIO EM GERAL Capitulo I DOS COMMERCIANTES Art 232 A capacidade para exercer o commercio e para intervir em actos e contractos commerciaes é regulada pela lei pessoal de cada interessado Art 233 A essa mesma lei pessoal se subordinam as incapacidades e a sua habilitação Art 234 A lei do lugar em que o commercio se exerce deve applicarse ás medidas de publicidade necessarias para que se possam dedicar a elle por meio de seus representantes os incapazes ou por si mesmas as mulheres casadas Art 235 A lei local deve applicarse á incompatibilidade para o exercicio do commercio pelos empregados publicos e pelos agentes de commercio e correctores Art 236 Toda incompatibilidade para o commercio que resultar de leis ou disposições especiaes em determinado territorio será regida pelo direito desse territorio Art 237 A dita incompatibilidade quanto a funccionarios diplomaticos e agentes consulares será regulada pela lei do Estado que os nomear O paiz onde residirem tem igualmente o direito de lhes prohibir o exercicio do commercio Art 238 O contracto social ou a lei a que o mesmo fique sujeito applicase á prohibição de que os socios collectivos ou commanditarios realizem por conta propria ou alheia operações mercantis ou determinada classe destas Capitulo II DA QUALIDADE DE COMMERCIANTE E DOS ACTOS DE COMMERCIO Art 239 Para todos os effeitos de caracter publico a qualidade do commerciante é 237 determinada pela lei do lugar em que se tenha realizado o acto ou exercido a industria de que se trate Art 240 A forma dos contractos e actos commerciaes é subordinada á lei territorial Capitulo III DO REGISTRO MERCANTIL Art 241 São territoriaes as disposições relativas á inscripção no registro mercantil dos commerciantes e sociedades estrangeiras Art 242 Têm o mesmo caracter as regras que estabelecem o effeito da inscripção no dito registro de creditos ou direitos de terceiros Capitulo IV DOS LUGARES E CASAS DE BOLSA E COTAÇÃO OFFICIAL DE TITULOS PUBLICOS E DOCUMENTOS DE CREDITO AO PORTADOR Art 243 As disposições relativas aos lugares e casas de bolsa e cotação official de titulos publicos e documentos de credito ao portador são de ordem publica internacional Capitulo V DISPOSIÇÕES GERAES SOBRE OS CONTRACTOS DE COMMERCIO Art 244 Applicarseão aos contractos de commercio as regras geraes estabelecidas para os contractos civis no capitulo segundo titulo quarto livro primeiro deste Codigo Art 245 Os contractos por correspondencia só ficarão perfeitos mediante o cumprimento das condições que para esse effeito indicar a legislação de todos os contractantes Art 246 São de ordem publica internacional as disposições relativas a contractos illicitos e a prazos de graça cortesia e outros analogos TITULO SEGUNDO DOS CONTRACTOS ESPECIAES DE COMMERCIO Capitulo I DAS COMPANHIAS COMMERCIAES 238 Art 247 O caracter commercial de uma sociedade collectiva ou commanditaria determinase pela lei a que estiver submettido o contracto social e na sua falta pela do lugar em que tiver o seu domicilio commercial Se essas leis não distinguirem entre sociedades commerciaes e civis applicarseá o direito do paiz em que a questão fôr submettida a juizo Art 248 O caracter mercantil duma sociedade anonyma depende da lei do contracto social na falta deste da do lugar em que se effectuem as assembléas geraes de accionistas e em sua falta da do em que normalmente resida o seu Conselho ou Junta directiva Se essas leis não distinguirem entre sociedades commerciaes e civis terá um ou outro caracter conforme esteja ou não inscripta no registro commercial do paiz onde a questão deva ser julgada Em falta de registro mercantil applicarseá o direito local deste ultimo paiz Art 249 Tudo quanto se relacione com a constituição e maneira de funccionar das sociedades mercantis e com a responsabilidade dos seus órgãos está sujeito ao contracto social e eventualmente á lei que o reja Art 250 A emissão de acções e obrigações em um Estado contractante as formas e garantias de publicidade e a responsabilidade dos gerentes de agencias e succursaes a respeito de terceiros submettemse á lei territorial Art 251 São tambem territoriaes as leis que subordinam a sociedade a um regimen especial em vista das suas operações Art 252 As sociedades mercantis devidamente constituidas em um Estado contractante gozarão da mesma personalidade juridica nos demais salvas as limitações do direito territorial Art 253 São territoriaes as disposições que se referem á criação funccionamento e privilegios dos bancos de emissão e desconto companhias de armazens geraes de depositos e outras analogas Capitulo II DA COMMISSÃO MERCANTIL Art 254 São de ordem publica internacional as prescripções relativas á forma da venda urgente pelo commissario para salvar na medida do possivel o valor das cousas em que a commissão consista 239 Art 255 As obrigações do preposto estão sujeitas á lei do domicilio mercantil do mandante Capitulo III DO DEPOSITO E EMPRESTIMO MERCANTIS Art 256 As responsabilidades não civis do depositario regemse pela lei do lugar do deposito Art 257 A taxa legal e a liberdade dos juros mercantis são de ordem publica internacional Art 258 São territoriaes as disposições referentes ao emprestimo com garantia de titulos cotizaveis negociado em bolsa com intervenção de agente competente ou funccionario official Capitulo IV DO TRANSPORTE TERRESTRE Art 259 Nos casos de transporte internacional ha somente um contracto regido pela lei que lhe corresponda segundo a sua natureza Art 260 Os prazos e formalidades para o exercicio de acções surgidas desse contracto e não previstas no mesmo regemse pela lei do lugar em que se produzam os factos que as originem Capitulo V DOS CONTRACTOS DE SEGURO Art 261 O contracto de seguro contra incendios regese pela lei do lugar onde ao ser effectuado se ache a cousa segurada Art 262 Os demais contractos de seguros seguem a regra geral regulandose pela lei pessoal commum das partes ou na sua falta pela do lugar da celebração mas as formalidades externas para comprovação de factos ou omissões necessarias ao exercicio ou conservação de acções ou direitos ficam sujeitas á lei do lugar em que se produzir o facto ou omissão que as originar Capitulo VI DO CONTRACTO E LETRA DE CAMBIO E EFFEITOS MERCANTIS ANALOGOS 240 Art 263 A forma do saque endosso fiança intervenção acceite e protesto de uma letra de cambio submettese á lei do lugar em que cada um dos ditos actos se realizar Art 264 Na falta de convenio expresso ou tacito as relações juridicas entre o sacador e o tomador serão reguladas pela lei do lugar em que a letra se saca Art 265 Em igual caso as obrigações e direitos entre o acceitante e o portador regulamse pela lei do lugar em que se tiver effectuado o acceite Art 266 Na mesma hypothese os effeitos juridicos que o endosso produz entre o endossante e o endossado dependem da lei do lugar em que a letra fôr endossada Art 267 A maior ou menor extensão das obrigações de cada endossante não altera os direitos e deveres originarios do sacador e do tomador Art 268 O aval nas mesmas condições é regulado pela lei do lugar em que se presta Art 269 Os effeitos juridicos da acceitação por intervenção regulamse em falta de convenção pela lei do lugar em que o terceiro intervier Art 270 Os prazos e formalidades para o acceite pagamento e protesto submettem se á lei local Art 271 As regras deste capitulo são applicaveis ás notas promissorias vales e cheques Capitulo VII DA FALSIFICAÇÃO ROUBO FURTO OU EXTRAVIO DE DOCUMENTOS DE CREDITO E TITULOS AO PORTADOR Art 272 As disposições relativas á falsificação roubo furto ou extravio de documentos de credito e titulos ao portador são de ordem publica internacional Art 273 A adopção das medidas que estabeleça a lei do lugar em que o acto se produz não dispensa os interessados de tomar quaesquer outras determinadas pela lei do lugar em que esses documentos e effeitos tenham cotação e pela do lugar do seu pagamento TITULO TERCEIRO DO COMMERCIO MARITIMO E AEREO Capitulo I 241 DOS NAVIOS E AERONAVES Art 274 A nacionalidade dos navios provase pela patente de navegação e a certidão do registro e tem a bandeira como signal distinctivo apparente Art 275 A lei do pavilhão regula as formas de publicidade requeridas para a transmissão da propriedade de um navio Art 276 Á lei da situação deve submetterse a faculdade de embargar e vender judicialmente um navio esteja ou não carregado e despachado Art 277 Regulamse pela lei do pavilhão os direitos dos credores depois da venda do navio e a extinção dos mesmos Art 278 A hypotheca maritima e os privilegios e garantias de caracter real constituidos de accôrdo com a lei do pavilhão têm offeitos extraterritoriaes até nos paizes cuja legislação não conheça ou não regule essa hypotheca ou esses privilegios Art 279 Sujeitamse tambem á lei do pavilhão os poderes e obrigações do capitão e a responsabilidade dos proprietarios e armadores pelos seus actos Art 280 O reconhecimento do navio o pedido de pratico e a policia sanitaria dependem da lei territorial Art 281 As obrigações dos officiaes e gente do mar e a ordem interna do navio subordinamse á lei do pavilhão Art 282 As precedentes disposições deste capitulo applicamse tambem ás aeronaves Art 283 São de ordem publica internacional as regras sobre a nacionalidade dos proprietarios de navios e aeronaves e dos armadores assim como dos officiaes e da tripulação Art 284 Tambem são de ordem publica internacional as disposições sobre nacionalidade de navios e aeronaves para o commercio fluvial lacustre e de cabotagem e entre determinados lugares do territorio dos Estados contractantes assim como para a pesca e outras industrias submarinas no mar territorial Capitulo II DOS CONTRACTOS ESPECIAES DE COMMERCIO MARITIMO E AEREO Art 285 O fretamento caso não seja um contracto de adhesão regerseá pela lei do lugar de saída das mercadorias 242 Os actos de execução do contracto ajustarseão á lei do lugar em que se effectuarem Art 286 As faculdades do capitão para o emprestimo de risco maritimo determinamse pela lei do pavilhão Art 287 O contracto de emprestimo de risco maritimo salvo convenção em contrario subordinase á lei do lugar em que o emprestimo se effectue Art 288 Para determinar se a avaria é simples ou grossa e a proporção em que devem contribuir para a supportar o navio e a carga applicase a lei do pavilhão Art 289 O abalroamento fortuito em aguas territoriaes ou no espaço aereo nacional submettese á lei do pavilhão se este fôr commum Art 290 No mesmo caso se os pavilhões differem applicase a lei do lugar Art 291 Applicase essa mesma lei local a todo caso de abalroamento culpavel em aguas territoriaes ou no espaço aereo nacional Art 292 A lei do pavilhão applicarseá nos casos de abalroamento fortuito ou culpavel em alto mar ou no livre espaço se os navios ou aeronaves tiverem o mesmo pavilhão Art 293 Em caso contrario regularseá pelo pavilhão do navio ou aeronave abalroado se o abalroamento fôr culpavel Art 294 Nos casos de abalroamento fortuito no alto mar ou no espaço aereo livre entre navios ou aeronaves de differentes pavilhões cada um supportará a metade da somma total do damno dividido segundo a lei de um delles e a metade restante dividida segundo a lei do outro TITULO QUARTO DA PRESCRIPÇÃO Art 295 A prescripção das acções originadas em contractos e actos commerciaes ajustarseá ás regras estabelecidas neste Codigo a respeito das acções civeis LIVRO TERCEIRO Direito penal internacional Capitulo I DAS LEIS PENAES 243 Art 296 As leis penaes obrigam a todos os que residem no territorio sem mais excepções do que as estabelecidas neste capitulo Art 297 Estão isentos das leis penaes de cada Estado contractante os chefes de outros Estados que se encontrem no seu territorio Art 298 Gozam de igual isenção os representantes diplomaticos dos Estados contractantes em cada um dos demais assim como os seus empregados estrangeiros e as pessoas da familia dos primeiros que vivam em sua companhia Art 299 As leis penaes dum Estado não são tão pouco applicaveis aos delictos commettidos no perimetro das operações militares quando esse Estado haja autorizado a passagem pelo seu territorio dum exercito de outro Estado contractante comtanto que taes delictos não tenham relação legal com o dito exercito Art 300 Applicase a mesma isenção aos delictos commettidos em aguas territoriaes ou no espaço aereo nacional a bordo de navios ou aeronaves estrangeiros de guerra Art 301 O mesmo succede com os delictos commettidos em aguas territoriaes ou espaço aereo nacional em navios ou aeronaves mercantes estrangeiros se não têm relação alguma com o paiz e seus habitantes nem perturbam a sua tranquillidade Art 302 Quando os actos de que se componha um delicto se realizem em Estados contractantes diversos cada Estado pode castigar o acto realizado em seu paiz se elle constitue por si só um facto punivel Em caso contrario darseá preferencia ao direito da soberania local em que o delicto se tiver consummado Art 303 Se se trata de delictos connexos em territorios de mais de um Estado contractante só ficará subordinado á lei penal de cada um o que fôr commettido no seu territorio Art 304 Nenhum Estado contractante applicará em seu territorio as leis penaes dos outros Capitulo II DOS DELICTOS COMMETTIDOS EM UM ESTADO ESTRANGEIRO CONTRACTANTE Art 305 Estão sujeitos no estrangeiro ás leis penaes de cada Estado contractante os que commetterem um delicto contra a segurança interna ou externa do mesmo Estado ou contra o seu credito publico seja qual fôr a nacionalidade ou o domicilio do delinquente 244 Art 306 Todo nacional de um Estado contractante ou todo estrangeiro nelle domiciliado que commetta em paiz estrangeiro um delicto contra a independencia desse Estado fica sujeito ás suas leis penaes Art 307 Tambem estarão sujeitos ás leis penaes do Estado estrangeiro em que possam ser detidos e julgados aquelles que commettam fora do territorio um delicto como o tráfico de mulheres brancas que esse Estado contractante se tenha obrigado a reprimir por accôrdo internacional Capitulo III DOS DELICTOS COMMETTIDOS FORA DO TERRITORIO NACIONAL Art 308 A pirataria o tráfico de negros e o commercio de escravos o tráfico de mulheres brancas a destruição ou deterioração de cabos submarinos e os demais delictos da mesma indole contra o direito internacional commettidos no alto mar no ar livre e em territorios não organizados ainda em Estado serão punidos pelo captor de accôrdo com as suas leis penaes Art 309 Nos casos de abalroamento culpavel no alto mar ou no espaço aereo entre navios ou aeronaves de pavilhões diversos applicarseá a lei penal da victima Capitulo IV QUESTÕES VARIAS Art 310 Para o conceito legal da reiteração ou da reincidencia será levada em conta a sentença pronunciada num Estado estrangeiro contractante salvo os casos em que a isso se oppuzer a legislação local Art 311 A pena de interdicção civil terá effeito nos outros Estados mediante o prévio cumprimento das formalidades de registro ou publicação que a legislação de cada um delles exija Art 312 A prescripção do delicto subordinase á lei do Estado a que corresponda o seu conhecimento Art 313 A prescripção da pena regulase pela lei do Estado que a tenha imposto LIVRO QUARTO Direito processual internacional 245 TITULO PRIMEIRO PRINCIPIOS GERAES Art 314 A lei de cada Estado contractante determina a competencia dos tribunaes assim como a sua organização as formas de processo e a execução das sentenças e os recursos contra suas decisões Art 315 Nenhum Estado contractante organizará ou manterá no seu territorio tribunaes especiaes para os membros dos demais Estados contractantes Art 316 A competencia ratione loci subordinase na ordem das relações internacionais á lei do Estado contractante que a estabelece Art 317 A competencia ratione materiæ ratione personæ na ordem das relações internacionaes não se deve basear por parte dos Estados contractantes na condição de nacionaes ou estrangeiros das pessoas interessadas em prejuizo destas TITULO SEGUNDO DA COMPETENCIA Capitulo I DAS REGRAS GERAES DE COMPETENCIA NO CIVEL E NO COMMERCIAL Art 318 O juiz competente em primeira instancia para conhecer dos pleitos a que dê origem o exercicio das acções civeis e mercantis de qualquer especie será aquelle a quem os litigantes se submettam expressa ou tacitamente sempre que um delles pelo menos seja nacional do Estado contractante a que o juiz pertença ou tenha nelle o seu domicilio e salvo o direito local em contrario A submissão não será possivel para as acções reaes ou mixtas sobre bens immoveis se a prohibir a lei da sua situação Art 319 A submissão só se poderá fazer ao juiz que exerça jurisdicção ordinaria e que a tenha para conhecer de igual classe de negocios e no mesmo grau Art 320 Em caso algum poderão as partes recorrer expressa ou tacitamente para juiz ou tribunal differente daquelle ao qual segundo as leis locaes estiver subordinado o que tiver conhecido do caso na primeira instancia Art 321 Entenderseá por submissão expressa a que fôr feita pelos interessados com renuncia clara e terminante do seu fôro proprio e a designação precisa do juiz a quem se submettem 246 Art 322 Entenderseá que existe a submissão tacita do autor quando este comparece em juizo para propor a demanda e a do réu quando este pratica depois de chamado a juizo qualquer acto que não seja a apresentação formal de declinatoria Não se entenderá que ha submissão tacita se o processo correr á revelia Art 323 Fora dos casos de submissão expressa ou tacita e salvo o direito local em contrario será juiz competente para o exercicio de acções pessoaes o do lugar do cumprimento da obrigação e na sua falta o do domicilio dos réus ou subsidiariamente o da sua residencia Art 324 Para o exercicio de acções reaes sobre bens moveis será competente o juiz da situação e se esta não fôr conhecida do autor o do domicilio e na sua falta o da residencia do réu Art 325 Para o exercicio de acções reaes sobre bens immoveis e para o das acções mixtas de limites e divisão de bens communs será juiz competente o da situação dos bens Art 326 Se nos casos a que se referem os dois artigos anteriores houver bens situados em mais de um Estado contractante poderá recorrerse aos juizes de qualquer delles salvo se a lei da situação no referente a immoveis o prohibir Art 327 Nos juizos de testamentos ou ab intestato será juiz competente o do lugar em que o finado tiver tido o seu ultimo domicilio Art 328 Nos concursos de credores e no de fallencia quando fôr voluntaria a confissão desse estado pelo devedor será juiz competente o do seu domicilio Art 329 Nas concordatas ou fallencias promovidas pelos credores será juiz competente o de qualquer dos lugares que conheça da reclamação que as motiva preferindose caso esteja entre elles o do domicilio do devedor se este ou a maioria dos credores o reclamarem Art 330 Para os actos de jurisdicção voluntaria salvo tambem o caso de submissão e respeitado o direito local será competente o juiz do lugar em que a pessoa que os motivar tenha ou haja tido o seu domicilio ou na falta deste a residencia Art 331 Nos actor de jurisdicção voluntaria em materia de commercio fora do caso de submissão e salvo o direito local será competente o juiz do lugar em que a obrigação se deva cumprir ou na sua falta o do lugar do facto que os origine Art 332 Dentro de cada Estado contractante a competencia preferente dos diversos juizes será regulada pelo seu direito nacional 247 Capitulo II DAS EXCEPÇÕES ÁS REGRAS GERAES DE COMPETENCIA NO CIVEL E no commercial Art 333 Os juizes e tribunaes de cada Estado contractante serão incompetentes para conhecer dos assumptos civeis ou commerciaes em que sejam parte demandada os demais Estados contractantes ou seus chefes se se trata de uma acção pessoal salvo o caso de submissão expressa ou de pedido de reconvenção Art 334 Em caso identico e com a mesma excepção elles serão incompetentes quando se exercitem acções reaes se o Estado contractante ou o seu chefe têm actuado no assumpto como taes e no seu caracter publico devendo applicarse nessa hypothese o disposto na ultima alinea do art 318 Art 335 Se o Estado estrangeiro contractante ou o seu chefe tiverem actuado como particulares ou como pessoas privadas serão competentes os juizes ou tribunaes para conhecer dos assumptos em que se exercitem acções reaes ou mixtas se essa competencia lhes corresponder em relação a individuos estrangeiros de accôrdo com este Codigo Art 336 A regra do artigo anterior será applicavel aos juizos universaes seja qual fôr o caracter com que nelles actue o Estado estrangeiro contractante ou o seu chefe Art 337 As disposições estabelecidas nos artigos anteriores applicarseão aos funccionarios diplomaticos estrangeiros e aos commandantes de navios ou aeronaves de guerra Art 338 Os consules estrangeiros não estarão isentos da competencia dos juizes e tribunaes civis do paiz em que funccionem excepto quanto aos seus actos officiaes Art 339 Em nenhum caso poderão os juizes ou tribunaes ordenar medidas coercitivas ou de outra natureza que devam ser executadas no interior das legações ou consulados ou em seus archivos nem a respeito da correspondencia diplomatica ou consular sem o consentimento dos respectivos funccionarios diplomaticos ou consulares Capitulo III REGRAS GERAES DE COMPETENCIA EM MATERIA PENAL Art 340 Para conhecer dos delictos e faltas e os julgar são competentes os juizes e tribunaes do Estado contractante em que tenham sido commettidos Art 341 A competencia estendese a todos os demais delictos e faltas a que se deva applicar a lei penal do Estado conforme as disposições deste Codigo Art 342 Comprehende além disso os delictos ou faltas commettidos no estrangeiro 248 por funccionarios nacionaes que gozem do beneficio da immunidade Capitulo IV DAS EXCEPÇÕES ÁS REGRAS GERAES DE COMPETENCIA EM MATERIA PENAL Art 343 Não estão sujeitos em materia penal á competencia de juizes e tribunaes dos Estados contractantes as pessoaes e os delictos ou infracções que não são attingidos pela lei penal do respectivo Estado TITULO TERCEIRO DA EXTRADIÇÃO Art 344 Para se tornar effectiva a competencia judicial internacional em materia penal cada um dos Estados contractantes accederá ao pedido de qualquer dos outros para a entrega de individuos condemnados ou processados por delictos que se ajustem ás disposições deste titulo sem prejuizo das disposições dos tratados ou convenções internacionaes que contenham listas de infracções penaes que autorizem a extradição Art 345 Os Estados contractantes não estão obrigados a entregar os seus nacionaes A nação que se negue a entregar um de seus cidadãos fica obrigada a julgálo Art 346 Quando anteriormente ao recebimento do pedido um individuo processado ou condemnado tiver delinquido no paiz a que se pede a sua entrega pode adiarse essa entrega até que seja elle julgado e cumprida a pena Art 347 Se varios Estados contractantes solicitam a extradição de um delinquente pelo mesmo delicto deve ser elle entregue áquelle Estado em cujo territorio o delicto se tenha commettido Art 348 Caso a extradição se solicite por actos diversos terá preferencia o Estado contractante em cujo territorio se tenha commettido o delicto mais grave segundo a legislação do Estado requerido Art 349 Se todos os actos imputados tiverem igual gravidade será preferido o Estado contractante que primeiro houver apresentado o pedido de extradição Sendo simultanea a apresentação o Estado requerido decidirá mas deve conceder preferencia ao Estado de origem ou na sua falta ao do domicilio do delinquente se fôr um dos solicitantes Art 350 As regras anteriores sobre preferencia não serão applicaveis se o Estado contractante estiver obrigado para com um terceiro em virtude de tratados vigentes 249 anteriores a este Codigo a estabelecêla de modo differente Art 351 Para conceder a extradição é necessario que o delicto tenha sido commettido no territorio do Estado que a peça ou que lhe sejam applicaveis suas leis penaes de accôrdo com o livro terceiro deste Codigo Art 352 A extradição alcança os processados ou condemnados como autores cumplices ou encobridores do delicto Art 353 Para que a extradição possa ser pedida é necessario que o facto que a motive tenha caracter de delicto na legislação do Estado requerente e na do requerido Art 354 Será igualmente exigido que a pena estabelecida para os factos incriminados conforme a sua qualificação provisoria ou definitiva pelo juiz ou tribunal competente do Estado que solicita a extradição não seja menor de um anno de privação de liberdade e que esteja autorizada ou decidida a prisão ou detenção preventiva do accusado se não houver ainda sentença final Esta deve ser de privação de liberdade Art 355 Estão excluidos da extradição os delictos politicos e os com elles relacionados segundo a definição do Estado requerido Art 356 A extradição tambem não será concedida se se provar que a petição de entrega foi formulada de facto com o fim de se julgar e castigar o accusado por um delicto de caracter politico segundo a mesma definição Art 357 Não será reputado delicto politico nem facto connexo o homicidio ou assassinio do chefe de um Estado contractante ou de qualquer pessoa que nelle exerça autoridade Art 358 Não será concedida a extradição se a pessoa reclamada já tiver sido julgada e posta em liberdade ou cumprido a pena ou estiver submettida a processo no territorio do Estado requerido pelo mesmo delicto que motiva o pedido Art 359 Não se deve tão pouco acceder ao pedido de extradição se estiver prescripto o delicto ou a pena segundo as leis do Estado requerente ou as do requerido Art 360 A legislação do Estado requerido posterior ao delicto não poderá impedir a extradição Art 361 Os consules geraes consules viceconsules ou agentes consulares podem pedir que se prendam e entreguem a bordo de um navio ou aeronave de seu paiz officiaes marinheiros ou tripulantes de seus navios ou aeronaves de guerra ou mercantes que tiverem desertado de uns ou de outras 250 Art 362 Para os effeitos do artigo anterior elles apresentarão á autoridade local correspondente deixandolhe além disso cópia authentica os registros do navio ou aeronave ról da tripulação ou qualquer outro documento official em que o pedido se basear Art 363 Nos paizes limitrophes poderão estabelecerse regras especiais para a extradição nas regiões ou localidades da fronteira Art 364 O pedido de extradição deve fazerse por intermedio dos funccionarios devidamente autorizados para esse fim pelas leis do Estado requerente Art 365 Com o pedido definitivo de extradição devem apresentarse 1 Uma sentença condemnatoria ou um mandado ou auto de captura ou um documento de igual força ou que obrigue o interessado a comparecer periodicamente ante a jurisdicção repressiva acompanhado das peças do processo que subnistrem provas ou pelo menos indicios razoaveis da culpabilidade da pessoa de que se trate 2 A filiação do individuo reclamado ou os signaes ou circumstancias que possam servir para o identificar 3 A cópia authentica das disposições que estabeleçam a qualificação legal do facto que motiva o pedido de entrega definam a participação nelle attribuida ao culpado e precisem a pena applicavel Art 366 A extradição pode solicitarse telegraphicamente e nesse caso os documentos mencionados no artigo anterior serão apresentados ao paiz requerido ou á sua legação ou consulado geral no paiz requerente dentro nos dois mezes seguintes á detenção do indigitado Na sua falta este será posto em liberdade Art 367 Se o Estado requerente não dispõe da pessoa reclamada dentro nos tres mezes seguintes ao momento em que foi collocada á sua disposição ella será posta igualmente em liberdade Art 368 O detido poderá usar no Estado ao qual se fizer o pedido de extradição de todos os meios legaes concedidos aos nacionaes para recuperar a liberdade baseando se para isto nas disposições deste Codigo Art 369 O detido poderá igualmente depois disso utilizar os recursos legaes que procedam no Estado que pedir a extradição contra as qualificações e resoluções em que esta se funda Art 370 A entrega deve ser feita com todos os objectos que se encontrarem em poder da pessoa reclamada quer sejam producto do delicto imputado quer peças que 251 possam servir para a prova do mesmo tanto quanto fôr praticavel de accôrdo com as leis do Estado que a effectue e respeitandose devidamente os direitos de terceiros Art 371 A entrega dos objectos a que se refere o artigo anterior poderá ser feita se a pedir o Estado requerente da extradição ainda que o detido morra ou se evada antes de effectuada esta Art 372 As despesas com a detenção ou entrega serão por conta do Estado requerente mas este não terá que despender importancia alguma com os serviços que prestarem os empregados publicos pagos pelo Governo ao qual se peça a extradição Art 373 A importancia dos serviços prestados por empregados publicos ou outros serventuarios que só recebam direitos ou emolumentos não excederá aquella que habitualmente percebam por essas diligencias ou serviços segundo as leis do paiz em que residam Art 374 A responsabilidade que se possa originar do facto da detenção provisoria caberá ao Estado que a solicitar Art 375 O transito da pessoa extraditada e de seus guardas pelo territorio dum terceiro Estado contractante será permittido mediante apresentação do exemplar original ou de uma cópia authentica do documento que conceda a extradição Art 376 O Estado que obtiver a extradição de um accusado que fôr logo absolvido ficará obrigado a communicar ao que a concedeu uma cópia authentica da sentença Art 377 A pessoa entregue não poderá ser detida em prisão nem julgada pelo Estado contractante a que seja entregue por um delicto differente daquelle que houver motivado a extradição e commetido antes desta salvo se nisso consentir o Estado requerido ou se o extraditado permanecer em liberdade no primeiro tres mezes depois de ter sido julgado e absolvido pelo delicto que foi origem da extradição ou de haver cumprido a pena de privação de liberdade que lhe tenha sido imposta Art 378 Em caso algum se imporá ou se executará a pena de morte por delicto que tiver sido causa da extradição Art 379 Sempre que se deva levar em conta o tempo da prisão preventiva contar seá como tal o tempo decorrido desde a detenção do extraditado no Estado ao qual tenha sido pedida Art 380 O detido será posto em liberdade se o Estado requerente não apresentar o pedido de extradição em prazo razoavel e no menor espaço de tempo possivel depois da prisão provisoria levandose em conta a distancia e as facilidades de communicações 252 postaes entre os dois paizes Art 381 Negada a extradição de uma pessoa não se pode voltar a pedíla pelo mesmo delicto TITULO QUARTO DO DIREITO DE COMPARECER EM JUIZO E SUAS MODALIDADES Art 382 Os nacionaes de cada Estado contractante gozarão em cada um dos outros do beneficio da assistencia judiciaria nas mesmas condições dos naturaes Art 383 Não se fará distincção entre nacionaes e estrangeiros nos Estados contractantes quanto á prestação de fiança para o comparecimento em juizo Art 384 Os estrangeiros pertencentes a um Estado contractante poderão solicitar nos demais a acção publica em materia penal nas mesmas condições que os nacionaes Art 385 Não se exigirá tão pouco a esses estrangeiros que prestem fiança para o exercicio de acção privada nos casos em que se não faça tal exigencia aos nacionaes Art 386 Nenhum dos Estados contractantes imporá aos nacionaes de outro a caução judicio sisti ou o onus probandi nos casos em que não exija um ou outro aos proprios nacionaes Art 387 Não se autorizarão embargos preventivos nem fianças nem outras medidas processuaes de indole analoga a respeito de nacionaes dos Estados contractantes só pelo facto da sua condição de estrangeiros TITULO QUINTO CARTAS ROGATORIAS E COMMISSÕES ROGATORIAS Art 388 Toda diligencia judicial que um Estado contractante necessite praticar em outro será effectuada mediante carta rogatoria ou commissão rogatoria transmittida por via diplomatica Comtudo os Estados contractantes poderão convencionar ou acceitar entre si em materia civel ou commercial qualquer outra forma de transmissão Art 389 Cabe ao juiz deprecante decidir a respeito da sua competencia e da legalidade e opportunidade do acto ou prova sem prejuizo da jurisdicção do juiz deprecado Art 390 O juiz deprecado resolverá sobre a sua propria competencia ratione materix para o acto que lhe é commettido 253 Art 391 Aquelle que recebe a carta ou commissão rogatoria se deve sujeitar quanto ao seu objecto á lei do deprecante e quanto á forma de a cumprir á sua propria lei Art 392 A rogatoria será redigida na lingua do Estado deprecante e acompanhada de uma traducção na lingua do Estado deprecado devidamente certificada por interprete juramentado Art 393 Os interessados no cumprimento das cartas rogatorias de natureza privada deverão constituir procuradores correndo por sua conta as despesas que esses procuradores e as diligencias occasionem TITULO SEXTO EXCEPÇÕES QUE TÊM CARACTER INTERNACIONAL Art 394 A litispendencia por motivo de pleito em outro Estado contractante poderá ser allegada em materia civel quando a sentença proferida em um delles deva produzir no outro os effeitos de cousa julgada Art 395 Em materia penal não se poderá allegar a excepção de litispendencia por causa pendente em outro Estado contractante Art 396 A excepção de cousa julgada que se fundar em sentença de outro Estado contractante só poderá ser allegada quando a sentença tiver sido pronunciada com o comparecimento das partes ou de seus representantes legitimos sem que se haja suscitado questão de competencia do tribunal estrangeiro baseada em disposições deste Codigo Art 397 Em todos os casos de relações juridicas submetidas a este Codigo poderão suscitarse questões de competencia por declinatoria fundada em seus preceitos TITULO SETIMO DA PROVA Capitulo I DISPOSIÇÕES GERAES SOBRE A PROVA Art 398 A lei que rege o delicto ou a relação de direito objecto de acção civel ou commercial determina a quem incumbe a prova Art 399 Para decidir os meios de prova que se podem utilizar em cada caso é competente a lei do lugar em que se realizar o acto ou facto que se trate de provas 254 exceptuandose os não autorizados pela lei do lugar em que corra a acção Art 400 A forma por que se ha de produzir qualquer prova regulase pela lei vigente no lugar em que fôr feita Art 401 A apreciação da prova depende da lei do julgador Art 402 Os documentos lavrados em cada um dos Estados contractantes terão nos outros o mesmo valor em juizo que os lavrados nelles proprios se reunirem os requisitos seguintes 1 Que o assumpto ou materia do acto ou contracto seja feito e permittido pelas leis do paiz onde foi lavrado e daquelle em que o documento deve produzir effeitos 2 Que os litigantes tenham aptidão e capacidade legal para se obrigar conforme sua lei pessoal 3 Que ao se lavrar o documento se observem as formas e solennidades estabelecidas no paiz onde se tenham verificado os actos ou contractos 4 Que o documento esteja legalizado e preencha os demais requisitos necessarios para a sua authenticidade no lugar onde delle se faça uso Art 403 A força executoria de um documento subordinase ao direito local Art 404 A capacidade das testemunhas e a sua recusa dependem da lei a que se submetta a relação de direito objecto da acção Art 405 A forma de juramento ajustarseá á lei do juiz ou tribunal perante o qual se preste e a sua efficacia á que regula o facto sobre o qual se jura Art 406 As presumpções derivadas de um facto subordinamse á lei do lugar em que se realiza o facto de que nascem Art 407 A prova indiciaria depende da lei do juiz ou tribunal Capitulo II REGRAS ESPECIAES SOBRE A PROVA DE LEIS ESTRANGEIRAS Art 408 Os juizes e tribunaes de cada Estado contractante applicarão de officio quando fôr o caso as leis dos demais sem prejuizo dos meios probatorios a que este capitulo se refere Art 409 A parte que invoque a applicação do direito de qualquer Estado contractante em um dos outros ou della divirja poderá justificar o texto legal sua 255 vigencia e sentido mediante certidão devidamente legalizada de dois advogados em exercicio no paiz de cuja legislação se trate Art 410 Na falta de prova ou se por qualquer motivo o juiz ou o trubunal a julgar insufficiente um ou outro poderá solicitar de officio pela via diplomatica antes de decidir que o Estado de cuja legislação se trate forneça um relatorio sobre o texto vigencia e sentido do direito applicavel Art 411 Cada Estado contractante se obriga a ministrar aos outros no mais breve prazo possivel a informação a que o artigo anterior se refere e que deverá proceder de seu mais alto tribunal ou de qualquer de suas camaras ou secções ou da procuradoria geral ou da Secretaria ou Ministerio da justiça TITULO OITAVO DO RECURSO DE CASSAÇÃO Art 412 Em todo Estado contractante onde existir o recurso de cassação ou instituição correspondente poderá elle interpôrse por infracção interpretação errenca ou applicação indevida de uma lei de outro Estado contractante nas mesmas condições e casos em que o possa quanto ao direito nacional Art 413 Serão applicaveis ao recurso de cassação as regras estabelecidas no capitulo segundo do titulo anterior ainda que o juiz ou tribunal inferior já tenha feito uso dellas TITULO NONO DA FALLENCIA OU CONCORDATA Capitulo I DA UNIDADE DA FALLENCIA OU CONCORDATA Art 414 Se o devedor concordatario ou fallido tem apenas um domicilio civil ou mercantil não pode haver mais do que um juizo de processos preventivos de concordata ou fallencia ou uma suspensão de pagamentos ou quitação e moratoria para todos os seus bens e obrigações nos Estados contractantes Art 415 Se uma mesma pessoa ou sociedade tiver em mais de um Estado contractante varios estabelecimentos mercantis inteiramente separados economicamente pode haver tantos juizos de processos preventivos e fallencia quantos estabelecimentos mercantis 256 Capitulo II DA UNIVERSALIDADE DA FALLENCIA OU CONCORDATA E DOS SEUS EFFEITOS Art 416 A declaração de incapacidade do fallido ou concordatario tem effeitos extraterritoriaes nos Estados contractantes mediante prévio cumprimento das formalidades de registro ou publicação que a legislação de cada um delles exija Art 417 A sentença declaratoria da fallencia ou concordata proferida em um dos Estados contractantes executarseá nos outros Estados nos casos e forma estabelecidos neste Codigo para as resoluções judiciaes mas produzirá desde que seja definitiva e para as pessoas a respeito das quaes o seja os effeitos de cousa julgada Art 418 As faculdades e funcções dos syndicos nomeados em um dos Estados contractantes de accôrdo com as disposições deste Codigo terão effeito extraterritorial nos demais sem necessidade de tramite algum local Art 419 O effeito retroactivo da declaração de fallencia ou concordata e a annullação de certos actos em consequencia dessas decisões determinarseão pela lei dos mesmos e serão applicaveis ao territorio dos demais Estados contractantes Art 420 As acções reaes e os direitos da mesma indole continuarão subordinados não obstante a declaração de fallencia ou concordata á lei da situação das cousas por elles attingidas e á competencia dos juizes no lugar em que estas se encontrarem Capitulo III DA CONCORDATA E DA REHABILITAÇÃO Art 421 A concordata entre os credores e o fallido terá effeitos estraterritoriaes nos demais Estados contractantes salvo o direito dos credores por acção real que a não houverem acceitado Art 422 A rehabilitação do fallido tem tambem efficacia extraterritorial nos demais Estados contractantes desde que se torne definitiva a resolução judicial que a determina e de accôrdo com os seus termos TITULO DECIMO DA EXECUÇÃO DE SENTENÇAS PROFERIDAS POR TRIBUNAES ESTRANGEIROS Capitulo I MATERIA CIVEL 257 Art 423 Toda sentença civil ou contenciosoadministrativa proferida em um dos Estados contractantes terá força e poderá executarse nos demais se reunir as seguintes condições 1 Que o juiz ou tribunal que a tiver pronunciado tenha competencia para conhecer do assumpto e julgálo de accôrdo com as regras deste Codigo 2 Que as partes tenham sido citadas pessoalmente ou por seu representante legal para a acção 3 Que a sentença não offenda a ordem publica ou o direito publico do paiz onde deva ser executada 4 Que seja executoria no Estado em que tiver sido proferida 5 Que seja traduzida autorizadamente por um funccionario ou interprete official do Estado em que se ha de executar se ahi fôr differente o idioma em empregado 6 Que o documento que a contém reuna os requisitos para ser considerado como authentico no Estado de que proceda e os exigidos para que faça fé pela legislação do Estado onde se pretende que a sentença seja cumprida Art 424 A execução da sentença deverá ser solicitada ao juiz do tribunal competente para levar a effeito depois de satisfeitas as formalidades requeridas pela legislação interna Art 425 Contra a resolução judicial no caso a que o artigo anterior se refere serão admittidos todos os recursos que as leis do Estado concedam a respeito das sentenças definitivas proferidas em acção declaratoria de maior quantia Art 426 O juiz ou tribunal ao qual se peça a execução ouvirá antes de a decretar ou denegar e dentro no prazo de vinte dias a parte contra quem ella seja solicitada e o procurador ou ministerio publico Art 427 A citação da parte que deve ser ouvida será feita por meio de carta ou commissão rogatoria segundo o disposto neste Codigo se tiver o seu domicilio no estrangeiro e não tiver no paiz procurador bastante ou na forma estabelecida pelo direito local se tiver domicilio no Estado deprecado Art 428 Passado o prazo que o juiz ou tribunal indicar para o comparecimento proseguirá o feito haja ou não comparecido o citado Art 429 Se o cumprimento é denegado a carta de sentença será devolvida a quem a tiver apresentado 258 Art 430 Quando se accordo cumprir a sentença a sua execução será submettida aos tramites determinados pela lei do juiz ou tribunal para as suas proprias sentenças Art 431 As sentenças definitivas proferidas por um Estado contractante e cujas disposições não sejam exequiveis produzirão nos demais os effeitos de cousa julgada caso reunam as condições que para esse fim determina este Codigo salvo as relativas á sua execução Art 432 O processo e os effeitos regulados nos artigos anteriores serão applicados nos Estados contractantes ás sentenças proferidas em qualquer delles por arbitros ou compositores amigaveis sempre que o assumpto que as motiva possa ser objecto de compromisso nos termos da legislação do paiz em que a execução ser solicite Art 433 Applicarseá tambem esse mesmo processo ás sentenças civeis pronunciadas em qualquer dos Estados contractantes por um tribunal internacional e que se refiram a pessoas ou interesses privados Capitulo II DOS ACTOS DE JURISDICÇÃO VOLUNTARIA Art 434 As disposições adoptadas em actos de jurisdicção voluntaria em materia de commercio por juizes ou tribunaes de um Estado contractante ou por seus agentes consulares serão executadas nos demais Estados segundo os tramites e na forma indicados no capitulo anterior Art 435 As resoluções em actos de jurisdicção voluntaria em materia civel procedentes de um Estado contractante serão acceitas pelos demais se reunirem as condições exigidas por este Codigo para as efficacia dos documentos outorgados em paiz estrangeiro e procederem de juiz ou tribunal competente e terão por conseguinte efficacia extraterritorial Capitulo III MATERIAL PENAL Art 436 Nenhum Estado contractante executará as sentenças proferidas em qualquer dos outros em materia penal relativamente ás sancções dessa natureza que ellas imponham Art 437 Poderão entretanto executarse as ditas sentenças no que toca á responsabilidade civil e a seus effeitos sobre os bens do condemnado se forem proferidas pelo juiz ou tribunal competente segundo este Codigo e com audiencia do 259 interessado e se se cumprirem as demais condições formaes e processuaes que o capitulo primeiro deste titulo estabelece DECLARAÇÕES E RESERVAS Reservas da Delegação Argentina A Delegação argentina faz constar as seguintes reservas que formula ao Projecto de Convenção de Direito Internacional Privado submettido ao estudo da Sexta Conferencia Internacional Americana 1 Entende que a codificação do Direito Internacional Privado deve ser gradual e progressiva especialmente no que se refere a instituições que nos Estados americanos apresentam identidade ou analogia de caracteres fundamentaes 2 Mantém em vigor os Tratados de Direito Civil Internacional Direito Penal Internacional Direito Commercial Internacional e Direito Processual Internacional adoptados em Montevidéo no anno de 1889 com os seus Convenios e Protocollos respectivos 3 Não acceita principios que modifiquem o systema da lei do domicilio especialmente em tudo o que se opponha ao texto e espirito da legislação civil argentina 4 Não approva disposições que attinjam directa ou indirectamente o principio sustentado pelas legislações civil e commercial da Republica Argentina de que as pessoas juridicas devem exclusivamente a sua existencia á lei do Estado que as autorize e por consequencia não são nacionaes nem estrangeiras suas funcções se determinam pela dita lei de conformidade com os preceitos derivados do domicilio que ella lhes reconhece 5 Não acceita principios que admittam ou tendam a sanccionar o divorcio ad vinculum 6 Acceita o systema da unidade das successões com a limitação derivada da lex rei sitx em materia de bens immoveis 7 Admitte todo principio que tenda a reconhecer em favor da mulher os mesmos direitos civis conferidos ao homem de maior idade 8 Não approva os principio que modifiquem o systema do jus soli como meio de adquirir a nacionalidade 9 Não admite preceitos que resolvam conflitos relativos á dupla nacionalidade com prejuizo da applicação exclusiva do jus soli 260 10 Não acceita normas que permittam a intervenção de agentes diplomaticos e consulares nos juizos e successão que interessem a estrangeiros salvo os preceitos já estabelecidos nas Republica Argentina e que regulam essa intervenção 11 No regimen da Letra de Cambio e Cheques em geral não admitte disposições que modifiquem criterios acceitos nas conferencias universaes como as da Haya de 1910 e 1912 12 Faz reserva expressa da applicação da lei do pavilhão nas questões relativas ao Direito Maritimo especialmente no que se refere ao contracto de fretamento e suas consequencias juridicas por considerar que se devem submetter á lei e jurisdicção do paiz do porto de destino Este principio foi sustentado com exito pela secção argentina de International Law Association na 31ª sessão desta e actualmente é uma das chamadas regras de Buenos Aires 13 Reaffirma o conceito de que todos os delictos commettidos em aeronaves dentro do espaço aereo nacional ou em navios mercantes estrangeiros se deverão julgar e punir pelas autoridades e leis do Estado em que se encontrem 14 Ratifica a these approvada pelo Instituto Americano de Direito Internacional na sua sessão de Montevidéo de 1927 cujo conteúdo é o seguinte A nacionalidade do réu não poderá ser invocada como causa para se denegar a sua extradição 15 Não admitte principios que regulamentem as questões internacionaes do trabalho e situação juridica dos operarios pelas razões expostas quando se discutiu o artigo 198 do Projecto de Convenção de Direito Civil Internacional na Junta Internacional de Jurisconsultos do Rio de Janeiro em 1927 A Delegação argentina lembra que como já o manifestou na illustre Commissão numero 3 ratifica na Sexta Conferencia Internacional Americana os votos emittidos e a attitude assumida pela Delegação argentina na reunião da Junta Internacional de Jurisconsultos celebrada na cidade do Rio de Janeiro nos mezes de Abril e Maio de 1927 Declaração da Delegação dos Estados Unidos da America Sente muito não poder dar a sua approvação deste agora ao Codigo Bustamente por isto que em face da Constituição dos Estados Unidos da America das relações entre os Estados membros da União Federal e das attribuições e poderes do Governo Federal acha muito difficil fazêlo O Governo dos Estados Unidos da America mantém firme o 261 proposito de não se desligar da America Latina e por isto de accôrdo com o artigo 6º da Convenção que permitte a cada Governo a ella adherir mais tarde fará uso do privilegio desse artigo 6º afim de que depois de examinar cuidadosamente o Codigo em todas as suas clausulas possa adherir pelo menos a uma grande parte do mesmo Por estas razões a Delegação dos Estados Unidos da America reserva o seu voto na esperança de poder adherir scomo disse a uma parte ou a consideravel numero de disposições do Codigo Declaração da Delegação do Uruguay A Delegação do Uruguay faz reservas tendentes a que o criterio dessa Delegação seja coherente com o que sustentou na Junta de Jurisconsultos do Rio de Janeiro o Dr Pedro Varela cathedratico da Faculdade de Direito do seu paiz Mantém taes reservas declarando que o Uruguay dá a sua approvação ao Codigo em geral Reservas da Delegação do Paraguay 1 Declara que o Paraguay mantém a sua adhesão ao Tratados de Direito Civil Internacional Direito Commercial Internacional Direito Penal Internacional e Direito Processual Internacional que foram adoptados em Montevidéo em 1888 e 1889 com os Convenios e Protocollos que os acompanham 2 Não está de accôrdo em que se modifique o systema da lei do domicilio consagrado pela legislação civil da Republica 3 Mantém a sua adhesão ao principio da sua legislação de que as pessoas juridicas devem exclusivamente sua existencia á lei do Estado que as autoriza e que por consequencia não são nacionaes nem estrangeiras as suas funcções estão assignaladas pela lei especial de accôrdo com os principios derivados do domicilio 4 Admitte o systema da unidade das successões com a limitação derivada da lex rei sitx em materia de bens immoveis 5 Está de accôrdo com todo principio que tende a reconhecer em favor da mulher os mesmos direitos civis concedidos ao homem de maior idade 6 Não acceita os principios que modifiquem o systema do jus soli como meio de adquirir a nacionalidade 7 Não está de accôrdo com os preceitos que resolvem o problema da dupla nacionalidade com prejuizo da applicação exclusiva do jus soli 8 Adhere ao criterio acceito nas conferencias universaes sobre o regimen da Letra de Cambio e Cheque 262 9 Faz reserva da applicação da lei do pavilhão em questões relativas ao Direito Maritimo 10 Está de accôrdo em que os delictos commettidos em aeronaves dentro do espaço aereo nacional ou em navios mercantes estrangeiros devem ser julgados pelos tribunaes do Estado em que se encontrem Reserva da Delegação do Brasil Impugnada a emenda substitutiva que propoz para o artigo 53 a Delegação do Brasil nega a sua approvação ao artigo 52 que estabelece a competencia da lei do domicilio conjugal para regular a separação de corpos e o divorcio assim com tambem ao artigo 54 Declarações que fazem as Delegações da Colombia e CostaRica As Delegações da Colombia e CostaRica subscrevem o Codigo de Direito Internacional Privado em conjunto com a reserva expressa de tudo quanto possa estar em contradicção com a legislação colombiana e a costarriquense No tocante a pessoas juridicas a nossa opinião é que ellas devem estar submetidas á lei local para tudo o que se refira ao seu conceito e reconhecimento como sabiamente dispões o artigo 32 do Codigo em contradicção pelo menos apparente com as outras disposições do mesmo como os artigos 16 e 21 Para as legislações das duas delegações as pessoas juridicas não podem ter nacionalidade nem de accôrdo com os principios scientificos nem em relação com as mais altas e permanentes conveniencias da America Teria sido preferivel que no Codigo que vamos approvar se tivesse omittido tudo quanto possa servir pra affirmar que as pessoas juridicas particulamente as sociedades de capitaes têm nacionalidade As delegações abaixoassignadas ao acceitarem o compromisso consignado no artigo 7º entre as doutrinas européas da personalidade do direito e genuinamente americana do domicilio para reger o estado civil e a capacidade das pessoas em direito internacional privado declaram que acceitam esse compromisso para não retardar a approvação do Codigo que todas as nações da America esperam hoje como uma das obras mais transcendentaes desta Conferencia mas affirmam emphaticamente que esse compromisso deve ser transitorio porque a unidade juridica do Continente se há de verificar em torno da lei do domicilio única que salvaguarda efficazmente a soberania e independencia dos povos da America Povos immigração como são ou deverão ser todas estas republicas não podem elles ver sem grande inquietação que os immigrante 263 europeus tragam a pretensão de invocar na America as suas proprias leis de origem afim de com ellas determinarem aqui o seu estado civil de capacidade para contractar Admittir esta possibilidade que consagra o principio da lei nacional reconhecido parcialmente pelo Codigo é criar na America um Estado dentro de Estado e pôrnos quasi sob o regimen das capitulações que a Europa impoz durante seculos ás nações de Asia por ella consideradas como inferiores nas suas relações internacionaes As Delegações abaixoassignadas fazem votos por que muito breve desappareçam de todas as legislações americanas todos os vestigios das theorias mais politicas do que juridicas preconizadas pela Europa para conservar aqui a jurisdicção sobre os seus nacionaes estabelecidos nas terras livres da America e esperam que a legislação do Contintente se unifique de accôrdo com os principios que submettem o estrangeiro immigrante ao imperio sem restricções das leis locaes Com a esperança pois de que em breve a lei do domicilio seja a que reja na America o estado civil e a capacidade das pessoas e na certeza de que ella será um dos aspectos mais caracteristicos de panamericanismo juridico que todos aspiramos a criar as delegações signatarias votam o Codigo de Direito Internacional Privado e acceitam o compromisso doutrinario em que o mesmo se inspira Referindose ás disposições sobre o divorcio a delegação colombiana formula a sua reserva absoluta relativamente a ser o divorcio regulado pela lei do domicilio conjugal porque considera que para taes effeitos e dado o caracter excepcionalmente transcendental o sagrado do matrirmonio base da sociedade e até do Estado a Colombia não pode acceitar dentro do seu territorio a applicação de legislações estranhas As Delegações desejam além disso manifestar a sua admiração enthusiastica pela obra fecunda do Dr Sánchez de Bustamante consubstanciadas neste Codigo nos seus 500 artigos formulados em clausulas lapidares que bem poderiam servir como exemplo para os legisladores de todos os povos Doravante o Dr Sánchez de Bustamante será não somente um dos filhos mais esclarecidos de Cuba senão tambem um dos mais eximios cidadãos da grande patria americana que pode com justiça ufanarse de produzir homens de sciencia e estadistas tão egregios como o autor do Codigo do Direito Internacional Privado que estudamos o que a Sexta Conferencia Internacional Americana vai adoptar em nome de toda a America Reservas da Delegação de Salvador Reserva primeira especialmente applicavel aos artigos 44 146 176 232 e 233 No que se refere ás incapacidades que segundo a sua lei pessoal podem ter os 264 estrangeiros para testar contractar comparecer em juizo exercer o commercio ou intervir em actos ou contractos mercantis faz a reserva de que no Salvador taes incapacidades não serão reconhecidas nos casos em que os actos ou contractos tenham celebrados no Salvador sem infracção da lei salvadorense e para terem effeitos no seu territorio nacional Reserva segunda applicavel ao artigo 187 paragrapho ultimo No caso de communidade de bens imposta aos casados como lei pessoal por um Estado estrangeiro ella só será reconhecida no Salvador se se confirmar por contracto entre as partes interessadas cumprindose todos os requisitos que a lei salvadorense determina ou venha a determinar no futuro relativamente a bens situados no Salvador Reserva terceira especialmente applicavel nos artigos 327 328 e 329 Fazse a reserva de que não será admissivel relativamente ao Salvador a jurisdicção de juizes ou tribunaes estrangeiros nos juizos o diligencias de successões e nas concordatas e fallencias sempre que attinjam bens immoveis situados no Salvador Reservas da Delegação da Republica Dominicana 1 A Delegação da Republica Dominicana deseja manter o predominio da lei nacional nas questões que se referem ao estado e capacidade dos Dominicanos onde quer que estes se encontrem Por este motivo não pode acceitar senão com reservas as disposições do Projecto de Codificação em que se dá preeminencia á lei do domicilio ou á lei local tudo isto não obstante o principio conciliador enunciado no artigo 7º do Projecto do qual é uma applicação o artigo 53 do mesmo 2 No que se refere á nacionalidade titulo 1º livro 1º artigo 9º e seguintes estabelecemos uma reserva relativamente primeiro á nacionalidade das sociedades e segundo muito especialmente ao principio geral da nossa Constituição politica pela qual a nenhum Dominicano se reconhecerá outra nacionalidade que não seja a dominicana emquanto resida em territorio da Republica 3 Quanto ao domicilio das sociedades estrangeiras quaesquer que sejam os estatutos e o lugar no qual o tenham fixado ou em que tenham o seu principal estabelecimento etc reservamos este principio de ordem publica na Republica Dominicana qualquer pessoa que physica ou moralmente exerça actos da vida juridica no seu territorio terá por domicilio o lugar onde possua um estabelecimento uma agencia ou um representante qualquer Esse domicilio é attributivo de jurisdicção para os tribunaes nacionaes nas relações juridicas que se referem a actos occorridos no paiz 265 qualquer que seja a natureza dos mesmos Declaração da Delegação do Equador A Delegação do Equador tem a honra de subscrever na integra a Convenção do Codigo de Direito Internacional Privado em homenagem ao Dr Bustamante Não crê necessario particularizar reserva alguma exceptuando somente a faculdade geral contida na mesma Convenção que deixa aos Governos a liberdade de a ratificar Declaração da Delegação da Nicaragua Nicaragua em assumptos que agora ou no futuro considere de algum modo sujeitos ao Direito Canonico não poderá applicar as disposições do Codigo de Direito Internacional Privado que estejam em conflicto com aquelle direito Declara que como manifestou verbalmente em varios casos durante a discussão algumas das disposições do Codigo approvado estão em desaccôrdo com disposições expressas da legislação de Nicaragua ou com principios que são basicos nessa legislação mas como uma homenagem á obra insigne do illustre autor daquelle Codigo prefere em vez de discriminar reservas fazer esta declaração e deixar que os poderes publicos de Nicaragua formulem taes reservas ou reformem até onde seja possivel a legislação nacional nos casos de incompatibilidade Declaração da Delegação do Chile A Delegação do Chile comprazse em apresentar as suas mais calorosas felicitações ao eminente sabio jurisconsulto americano Sr Antonio Sánchez de Bustamante pela magna obra que realizou redigindo um projecto de Codigo de Direito Internacional Privado destinado a reger as relações entre os Estados de America Esse trabalho é uma contribuição poderosa para o desenvolvimento do panamericanismo juridico que todos os paizes do Novo Mundo desejam ver fortalecido e desenvolvido Ainda que esta grandiosa obra de codificação não se possa realizar em breve espaço de tempo porque precisa da madureza e da reflexão dos Estados que na mesma devem participar a Delegação de Chile não será um obstaculo para que esta Conferencia Panamericana approve um Codigo de Direito Internacional Privado mas resalvará o seu voto nas materias e nos pontos que julgue conveniente em especial nos pontos referentes á sua politica tradicional ou á sua legislação nacional Declaração da Delegação do Panamá 266 Ao emittir o seu voto a favor do projecto de Codigo de Direito Internacional Privado na sessão celebrada por esta Commissão no dia 27 de Janeiro ultimo a Delegação da Republica do Panamá declarou que opportunamente apresentaria as reservas que julgasse necessarias se esse fôsse o caso Essa attitude da Delegação do Panamá obedeceu a certas duvidas que tinha sobre o alcance e extensão de algumas disposições contidas no Projecto especialmente no que se refere á applicação da lei nacional do estrangeiro residente no paiz o que teria dado lugar a um verdadeiro conflicto visto que na Republica do Panamá impera o systema da lei territorial desde o momento preciso em que se constituiu como Estado independente Apesar disto a Delegação panamense crê que todas as difficuldades que se pudessem apresentar nesta delicada materia foram previstas e ficaram sabiamente resolvidas por meio do artigo setimo do Projecto segundo o qual cada Estado contractante applicará como leis pessoaes as do domicilio ou as da nacionalidade segundo o systema que tenha adoptado ou no futuro adopte a legislação interna Como todos os outros Estados que subscrevam e ratifiquem a Convenção respectiva o Panamá ficará pois com plena liberdade de applicar a sua propria lei que é a territorial Entendidas assim as cousas á Delegação do Panamá é grão declarar como realmente o faz que á a sua approvação sem a menor reserva no Projecto de Codigo do Direito Internacional Privado ou Codigo Bustamante que é como se deveria chamar em homenagem ao seu autor Declaração da Delegação da Guatemala Guatemala adoptou na sua legislação a civil o systema do domicilio mas ainda que assim não fôsse os artigos conciliatorios do Codigo fazem harmonizar perfeitamente qualquer conflicto que se possa suscitar entre os differentes Estados segundo as escolas diversas a que tenha sido filiados Por consequencia a Delegação de Guatemala está de perfeito accôrdo com o methodo que com tanta illustração prudencia genialidade e criterio scientifico se ostenta no Projecto de Codigo do Direito Internacioral Privado e deseja deixar expressa a sua acceitação absoluta e sem reservas de especie alguma Em 13 de fevereiro de 1928 267 CONVENÇÃO INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GERAIS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO 1979 Os Governos dos Estados Membros de Organização dos Estados Americanos desejosos de concluir uma convenção sobre normas gerais de Direito Internacional Privado convieram no seguinte Artigo 1 A determinação da norma jurídica aplicável para reger situações vinculadas com o direito estrangeiro ficará sujeita ao disposto nesta Convenção e nas demais convenções internacionais assinaladas ou que venham a ser assinadas no futuro em caráter bilateral ou multinacional pelos Estados Partes Na falta de norma internacional os Estados Partes aplicarão as regras de conflito do seu direito interno Artigo 2 Os juízes e as autoridades dos Estados Partes ficarão obrigados a aplicar o direito estrangeiro tal como o fariam os juízes do Estado cujo direito seja aplicável sem prejuízo de que as partes possam alegar e provar a existência e o conteúdo da lei estrangeira invocada Artigo 3 Quando a lei de um Estado Parte previr instituições ou procedimentos essenciais para a sua aplicação adequada e que não sejam previstos na legislação de outro Estado Parte este poderá negarse a aplicar a referida lei desde que tenha instituições ou procedimentos análogos Artigo 4 Todos os recursos previstos na lei processual do lugar do processo serão igualmente admitidos para os casos de aplicação da lei de qualquer dos outros Estados Partes que seja aplicável Artigo 5 268 A lei declarada aplicável por uma convenção de Direito Internacional Privado poderá não ser aplicada no território do Estado Parte que a considerar manifestante contraria aos princípios da sua ordem pública Artigo 6 Não se aplica como direito estrangeiro o direito de um Estado Parte quando artificiosamente se tenham burlado os princípios fundamentais da lei do outro Estado Parte Ficará a juízo das autoridades competentes do Estado receptor determinar a intenção fraudulenta das partes interessadas Artigo 7 As situações jurídicas validamente constituídas em um Estado Parte e acordo com todas as leis com as quais tenham conexão no momento de sua constituição serão reconhecidas nos Estados Partes desde que não contrarias aos princípios da sua ordem pública Artigo 8 As questões prévias preliminares ou incidentes que surjam em decorrência de uma questão principal não devem necessariamente ser resolvidas de acordo com a lei que regula esta última Artigo 9 As diversas leis que podem ser competentes para regular os diferentes aspectos de uma mesma relação jurídica serão aplicadas de maneira harmônica procurandose realizar os fins colimados por cada uma das referidas legislações As dificuldades que forem causadas por sua aplicação simultânea serão resolvidas levandose em conta as exigências impostas pela equidade no caso concreto Artigo 10 Esta Convenção ficará aberta à assinatura dos Estados Membros da Organização dos Estados Americanos Artigo 11 Esta Convenção está sujeita a ratificação Os instrumentos de ratificação serão depositados na SecretariaGeral da Organização dos Estados Americanos Artigo 12 269 Esta Convenção ficará aberta a adesão de qualquer outro Estado Os instrumentos de adesão serão depositados na SecretariaGeral da Organização dos Estados Americanos Artigo 13 Cada Estado poderá formular reservas a esta Convenção no momento de assinála ratificála ou a ela aderir desde que a reserva verse sobre uma ou mais disposições especificas e que não seja incompatível com o objetivo e fim da Convenção Artigo 14 Esta Convenção entrará em vigor no trigésimo dia a partir da data em que haja sido depositado o segundo instrumento de ratificação Para cada Estado que ratificar a Convenção ou ela aderir depois de haver sido depositado o segundo instrumento de ratificação a Convenção entrará em vigor no trigésimo dias a partir da data em que tal Estado haja depositado seu instrumento de ratificação ou adesão Artigo 15 Os Estados Partes que tenham duas ou mais unidades territoriais em que vigorem sistemas jurídicos diferentes com relação a questões de que trata esta Convenção poderão declarar no momento da assinatura ratificação ou adesão que a Convenção se aplicará a todas as suas unidades territoriais ou somente a uma ou mais delas Tais declarações poderão ser modificadas mediante declarações ulteriores que especificarão expressamente a ou as unidades territoriais a que se aplicará esta Convenção Tais declarações ulteriores serão transmitidas a SecretariaGeral da Organização dos Estados Americanos e surtirão efeito trinta dias depois de recebidas Artigo 16 Esta Convenção vigorará por prazo indefinido mas qualquer dos Estados Partes poderá denunciála O instrumento de denuncia será depositado na SecretariaGeral da Organização dos Estados Americanos Transcorrido um ano contato a partir da data do depósito do instrumento de denuncia cessarão os efeitos da Convenção para o Estado denunciante continuando ela subsistente para os demais Estados Partes Artigo 17 O Instrumento original desta Convenção cujos textos em português espanhol francês e inglês são igualmente autênticos será depositado na SecretariaGeral da Organização dos Estados Americanos que enviará cópia autenticada do seu texto para o respectivo registro e publicação à Secretaria das Nações Unidas de conformidade com o artigo 102 da sua Carta constitutiva A SecretariaGeral da Organização dos Estados 270 Americanos notificará aos Estados membros da referida Organização e os Estados que houverem aderido à Convenção as assinaturas e os depósitos de instrumentos de ratificação de adesão e de denúncia bem como as reservas que houver Outrossim transmitirá aos mesmos as declarações previstas no artigo 15 desta Convenção Em fé do que os plenipotenciários infraassinados devidamente autorizados por seus respectivos Governos firmam esta Convenção Feita na cidade de Montevidéu República Oriental do Uruguai no dia oito de maio de mil novecentos e setenta e nove 271 Nota do autor desde a promulgação da Emenda Constitucional n 452004 a competência para homologação de sentenças estrangeiras no Brasil passou a ser do Superior Tribunal de Justiça CF art 105 I i 272 Obras do Autor Livros publicados Curso de direito internacional público 9 ed rev atual e ampl São Paulo Ed RT 2015 Curso de direitos humanos São Paulo Método 2014 Direito dos tratados 2 ed rev atual e ampl Rio de Janeiro Forense 2014 Direito internacional privado curso elementar Rio de Janeiro Forense 2015 Direito internacional público parte geral 9 ed rev atual e ampl São Paulo Ed RT 2015 Direito internacional tratados e direitos humanos fundamentais na ordem jurídica brasileira Rio de Janeiro América Jurídica 2001 Direitos humanos e cidadania à luz do novo direito internacional Campinas Minelli 2002 Direitos humanos Constituição e os tratados internacionais estudo analítico da situação e aplicação do tratado na ordem jurídica brasileira São Paulo Juarez de Oliveira 2002 Natureza jurídica e eficácia dos acordos standby com o FMI São Paulo Ed RT 2005 O controle jurisdicional da convencionalidade das leis 3 ed rev e atual São Paulo Ed RT 2013 Coleção Direito e Ciências Afins vol 4 Os sistemas regionais de proteção dos direitos humanos uma análise comparativa dos sistemas interamericano europeu e africano São Paulo Ed RT 2011 Coleção Direito e Ciências Afins vol 9 Por um Tribunal de Justiça para a Unasul a necessidade de uma corte de justiça para a América do Sul sob os paradigmas do Tribunal de Justiça da União Europeia e da Corte CentroAmericana de Justiça Brasília Senado FederalSecretaria de Editoração e Publicações 2014 Prisão civil por dívida e o Pacto de San José da Costa Rica especial enfoque para os contratos de alienação fiduciária em garantia Rio de Janeiro Forense 2002 273 Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno São Paulo Saraiva 2010 Tratados internacionais com comentários à Convenção de Viena de 1969 2 ed rev ampl e atual São Paulo Juarez de Oliveira 2004 Tribunal Penal Internacional e o direito brasileiro 3 ed rev e atual São Paulo Ed RT 2012 Coleção Direito e Ciências Afins vol 3 Coautoria Acumulação de cargos públicos uma questão de aplicação da Constituição Com Waldir Alves São Paulo Ed RT 2013 Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica 4 ed rev atual e ampl Com Luiz Flávio Gomes São Paulo Ed RT 2013 Comentários à reforma criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados Com Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha São Paulo Ed RT 2009 Direito supraconstitucional do absolutismo ao Estado Constitucional e Humanista de Direito 2 ed rev atual e ampl Com Luiz Flávio Gomes São Paulo Ed RT 2013 Coleção Direito e Ciências Afins vol 5 Teoria tridimensional das integrações supranacionais uma análise comparativa dos sistemas e modelos de integração da Europa e América Latina Com Michele Carducci Rio de Janeiro Forense 2014 Coautoria e coordenação O novo direito internacional do meio ambiente Curitiba Juruá 2011 Coautoria e cocoordenação Controle de convencionalidade um panorama latinoamericano Brasil Argentina Chile México Peru Uruguai Com Luiz Guilherme Marinoni Brasília Gazeta Jurídica 2013 Crimes da ditadura militar uma análise à luz da jurisprudência atual da Corte Interamericana de Direitos Humanos Com Luiz Flávio Gomes São Paulo Ed RT 2011 274 Direito à liberdade religiosa desafios e perspectivas para o século XXI Com Aldir Guedes Soriano Belo Horizonte Fórum 2009 Direito internacional dos direitos humanos estudos em homenagem à Professora Flávia Piovesan Com Maria de Fátima Ribeiro Curitiba Juruá 2004 Doutrinas essenciais de direito internacional 5 vols Com Luiz Olavo Baptista São Paulo Ed RT 2012 Novas perspectivas do direito ambiental brasileiro visões interdisciplinares Com Carlos Teodoro José Hugueney Irigaray Cuiabá Cathedral 2009 Novas vertentes do direito do comércio internacional Com Jete Jane Fiorati Barueri Manole 2003 Novos estudos de direito internacional contemporâneo 2 vols Com Helena Aranda Barrozo e Márcia Teshima Londrina EDUEL 2008 O Brasil e os acordos econômicos internacionais perspectivas jurídicas e econômicas à luz dos acordos com o FMI Com Roberto Luiz Silva São Paulo Ed RT 2003 Organização Coletânea de direito internacional e Constituição Federal 13 ed rev ampl e atual São Paulo Ed RT 2015 RT Mini Códigos vol 10 275