Falência na Lei 11101-05: Conceito e Hipóteses Legais

1 A FALÊNCIA NA LEI 1110105 Após o estudo da linhas mestras do regime falimentar instituído pela Lei 1110105 e a análise dos institutos da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial nos debruçaremos a partir de agora na falência partindo do conceito de falência seguindo pelas hipóteses legais de declaração da falência o conteúdo da sentença declaratória e os seus efeitos a O conceito de falência A falência é o reconhecimento jurídico da inviabilidade da empresa é o estágio final da existência da empresa O direito no objetivo de regular o comportamento humano subjetivo a fim de possibilitar a manutenção da estrutura social importa para o interior de seu sistema institutos que não são típicos do direito É verdadeiro entretanto que o direito ao trazer esses institutos para o seu interior adota conceitos diferentes para esses objetos E é exatamente esse o fenômeno que ocorre com a falência Partimos da premissa de que o conceito de estado de falência para a economia ou para a administração de empresas é diferente daquele utilizado pelo direito positivo brasileiro e mais especificamente pelo regime falimentar da Lei 1110105 A insolvência é tipicamente um fenômeno econômico não havendo assim uma relação de identidade ou de sinonímia entre insolvência jurídica e insolvência jurídica Para a economia ocorre a insolvência quando as dívidas de determinada entidade são superiores ao seu patrimônio impossibilitando o equilíbrio contábil necessário Sob a visão da economia a insolvência ocorre ou não ocorre não sendo presumida O direito por sua vez apresenta presunções de insolvência como instrumento para resolver relações derivadas da inobservância do dever de cumprir obrigações de pagar Todo o processo de falência está assentado numa presunção e num descumprimento Afora o pedido de falência formulado pelo próprio devedor a causa da falência será sempre presumida com maior ou menor grau de certeza Só na confissão do devedor existe certeza certeza de que não cumpre porque não pode de que é incapaz de pagar de que é insolvente2 Assim é possível a declaração jurídica de insolvência de um empresário sem que tal situação corresponda a uma insolvência econômica O direito positivo elenca uma série de hipóteses que uma vez ocorridas no mundo fático no mundo real gera uma presunção de falência que caso não seja afastada gerará decretação de falência Em conclusão falência a falência é a situação jurídica presumida pelo enquadramento concreto da realidade numa hipótese jurídica e que não foi afastada a presunção pelo empresário ou sociedade empresária 1 O conteúdo dessa apostila parte das lições de Waldo Fazzio Junior na sua obra Nova lei de falência e recuperação de empresas mesclando apreciações de seu elaborador 2 FAZZIO JÚNIOR Waldo Nova lei de falência e recuperação de empresas 2a edição São Paulo Atlas 2005 p 189 b Pressupostos do estado de falência Como atesta Waldo Fazzio Júnior o estado de falência traduz uma situação jurídica cuja configuração decorre de lei Isto é o direito estabelece o que é necessário para a sua ocorrência sendo 3três os pressupostos do estado de liquidação judicial no regime jurídicofalimentar brasileiro quais sejam pressuposto material subjetivo isto é ser agente econômico que se enquadre no conceito de empresário ou de sociedade empresário conforme artigo 1º da Lei 1110105 e os artigos 966 e 981982 do Código Civil e que não se apresente como uma das exceções previstas no artigo 2o da Lei 1110105 onde consta Art 2o Esta Lei não se aplica a I empresa pública e sociedade de economia mista II instituição financeira pública ou privada cooperativa de crédito consórcio entidade de previdência complementar sociedade operadora de plano de assistência à saúde sociedade seguradora sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores pressuposto material objetivo a presunção de falência gerada pela ocorrência concreta de uma hipótese legal de presunção não elidida pelo agente econômico hipóteses previstas no artigo 94 da Lei 1110105 pressuposto formal a existência de uma sentença declaratória de falência Não há portanto falência do ponto de vista jurídico sem que o agente econômico seja empresário ou sociedade empresária sem que ocorra enquadramento concreto numa das hipóteses de presunção de falência e sem uma sentença declaratória de falência c Critério aferidor da insolvência A partir de que premissa são construídas as hipóteses legais de falência isto é as hipóteses legais que uma vez ocorridas no mundo concreto geram presunções jurídicas de falência que uma vez não afastadas por prova em contrário pelo agente econômico gera por conclusão a declaração jurídica de falência sentença declaratória de falência Os diversos sistemas jurídicos cogitam formas diferentes para diagnosticar uma insolvência jurídica que se identifique com a insolvência econômica destacandose 3três critérios predominantes para a aferição de insolvência o critério do balanço de determinação o critério da impontualidade e o critério da cessação de pagamentos Pelo critério do balanço de determinação a determinação das hipóteses legais de presunção de falência se baseia no balanço de determinação do excedente do passivo sobre o ativo Isto é no desequilíbrio entre os créditos e as dívidas do agente econômico Pelo critério da impontualidade a determinação das hipóteses legais de presunção de falência se baseia no inadimplemento sem justa causa de obrigação líquida no seu vencimento Já o critério de cessação de pagamentos parte para a fixação das previsões legais de falência do fato do agente econômico devedor desistir em razão da sua insuficiência patrimonial da normal satisfação das obrigações passivas dívidas não se tratando de impontualidade isolada mas de situação reiterada No regime falimentar anterior do Decretolei no 766145 o critério da impontualidade ocupava lugar de destaque No novo regime falimentar da Lei 1110105 a insolvência do empresário ou da sociedade empresária ocorre por meio de uma sentença declaratória de falência quando confessada pelo próprio agente econômico art 105 ou presumida pela impontualidade art 94 inciso I ou presumida pela frustração de execução art 94 inciso II ou presumida por atos suspeitos praticados pelo empresário ainda que pontual art 94 inciso III ou resultante do descumprimento de recuperação judicial d A vinculação da falência à decisão judicial Como já estudado para a consolidação jurídica da falência é necessária a convivência cumulativa de 3três pressupostos o pressuposto subjetivo ser o agente econômico empresário ou sociedade empresária e não se enquadrar numa das exceções do artigo 2º da Lei 1110105 o pressuposto material ocorrência concreta de uma das hipóteses legais de presunção de falência previstas no artigo 94 da Lei 1110105 não elidida por prova em contrário art 96 da lei 1110105 e o pressuposto formal sentença declaratória de falência Sem sentença declaratória de falência podese até falar em insolvência ou crise econômicofinanceira mas nunca em falência ou liquidação judicial e Irreversibilidade da falência Pelo regime falimentar atual uma vez decretada a falência não há mais oportunidade legal de sobrevivência do empresa Isto é depois de decretada a falência não cabe qualquer pedido de recuperação Que se destaque que o artigo 95 da Lei 1110105 abaixo transcrito permite que no prazo para contestação bna ação de falência o Empresário ou Sociedade Empresária requeira a recuperação judicial No entanto uma vez passada essa oportunidade sucumbe qualquer possibilidade de ressurreição empresarial Art 95 Dentro do prazo de contestação o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial f As hipóteses de falência na Lei 1110105 A Lei 1110105 no seu artigo 94 apresenta as hipóteses legais de presunção de falência que se não elididas por prova em contrário do empresário ou sociedade empresária levam à decretação da falência Transcrevamos tal artigo Art 94 Será decretada a falência do devedor que I sem relevante razão de direito não paga no vencimento obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 quarenta saláriosmínimos na data do pedido de falência II executado por qualquer quantia líquida não paga não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal III pratica qualquer dos seguintes atos exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial a procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos b realiza ou por atos inequívocos tenta realizar com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro credor ou não c transfere estabelecimento a terceiro credor ou não sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo d simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor e dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo f ausentase sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores abandona estabelecimento ou tenta ocultarse de seu domicílio do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento g deixa de cumprir no prazo estabelecido obrigação assumida no plano de recuperação judicial Podemos assim agrupar as hipóteses de decretação de falência em 3três grandes grupos quais sejam Impontualidade art 94 I Frustração de execução art 94 inciso II Indícios legais art 94 inciso III Estudemos cada um desses grupos f1 DA IMPONTUALIDADE O inciso I do artigo 94 da Lei 1110105 é claro ao determinar que será decretada a falência do devedor que sem relevante razão de direito não paga no vencimento obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40quarenta salários mínimos na data do pedido de falência A fixação do valor superior a 40 salários mínimos para justificar o pedido de falência se faz em razão de que pelo regime anterior do DL 766145 era usual a utilização do pedido de falência para cobrança de títulos executivos de valor diminuto tão somente com o objetivo de se obter um resultado mais rápido da execução desse título É verdade que muitos Juízes e Tribunais já entendiam pela necessidade de inadimplemento de quantia vultosa para ensejar pedido de falência do devedor Tratavase de uma construção jurisprudencial que em realidade não encontrava apoio na legislação então vigente que não fixava um valor mínimo do valor inadimplido para fins de pedido de falência do devedor Assim apoiandose nesse entendimento jurisprudencial o legislador do novo regime entendeu por bem fixar um quantum mínimo do título inadimplido para o fim de ensejar o pedido de falência Portanto se sou credor de empresário ou sociedade empresária através de título executivo3 de valor inferior ou igual a 40 salários mínimos sou obrigado a 3 Quanto ao conceito de título executivo Humberto Theodoro Júnior afirma que não há consenso doutrinário sobre o conceito e a natureza do título executivo sendo que para Liebman o título executivo é um elemento constitutivo da ação de execução forçada para Carnelutti é a prova legal do crédito para Furno e Couture é o pressuposto da execução forçada Arriscamos o seguinte conceito título executivo é o documento produzido por órgão jurisdicional decisão judicial transitada em julgado ou extrajudicialmente como os títulos de crédito que tem como função autorizar a execução definir o fim da execução e fixar limites à execução Vale transcrição dos artigos 583 a 585 do CPC Art 583 Toda execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial propor ação de execução para que caso o devedor na ação de execução não deposite o valor ou nomeie bens à penhora no prazo legal possa eu pleitear a falência com base no artigo 94 II da Nova Lei Agora se sou titular de vários títulos de crédito que individualmente não ultrapassam o valor de 40 salários mínimos mas em conjunto ultrapassam esse valor posso perfeitamente pleitear a falência do devedor Também o artigo 94 1º da lei 1110105 permite que vários credores se reúnam em litisconsórcio ativo para somando os valores de seus respectivos títulos executivos contra o devedor perfaçam o valor mínimo previsto pelo inciso I do artigo 94 para o pleito de falência Art 94 1o Credores podem reunirse em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo Art 584 São títulos executivos judiciais I a sentença condenatória proferida no processo civil II a sentença penal condenatória transitada em julgado III a sentença arbitral e a sentença homologatória de transação ou de conciliação IV a sentença estrangeira homologada pelo Supremo Tribunal Federal V o formal e a certidão de partilha Art 585 São títulos executivos extrajudiciais I a letra de câmbio a nota promissória a duplicata a debênture e o cheque II a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas o instrumento de transação referenciado pelo Ministério Público pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores III os contratos de hipoteca de penhor de anticrese e de caução bem como de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade IV o crédito decorrente de foro laudêmio aluguel ou renda de imóvel bem côo encargo de condomínio desde que comprovado por contrato escrito V o crédito de serventuário de justiça de perito de intérprete ou de tradutor quando as custas emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial VI a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União Estado Distrito Federal Território e Município correspondente aos créditos inscritos na forma da lei VII todos os demais títulos a que por disposição expressa a lei atribuir força executiva O título executivo para que seja instrumento de pedido de falência na forma do artigo 94 I da Nova Lei deve ser protestado4 Tratase de condição sine qua non para que tais títulos sirvam de instrumento de pedido de falência Conforme determina o 3º do artigo 94 da Nova Lei caso o pedido de falência seja formulado com base na impontualidade prevista no inciso I do mesmo artigo a petição inicial deverá ser instruída com os respectivos títulos executivos no original ou em cópias autenticadas se estiverem anexados em outro processo art 9º da Lei 1110105 acompanhados dos respectivos instrumentos de protesto Em suma a impontualidade para servir de fundamentação para pedido de falência de devedor empresário ou sociedade empresária deve conter os seguintes requisitos cumulativos 4 Informações sobre o instituto jurídico do protesto a O conceito de protesto O protesto é normatizado pela Lei 949297 que logo no seu artigo 1º conceitua protesto como o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento e obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida Fabio Ulhoa Coelho critica o conceito apontado pela Lei 949297 afirmando que Há protestos que nele não se podem enquadrar como o de falta de aceite de letra de câmbio e aponta o seu conceito de protesto como ato praticado pelo credor perante o competente cartório para fins de incorporar ao título de crédito a prova de fato relevante para as relações cambiais como a falta de pagamento a falta de aceite etc É sempre ato do credor do título de crédito b O serviço de protesto O serviço de protesto cabe ao Tabelião de Protestos de Títulos a quem na forma do artigo 3º da Lei 949297 cabe a protocolização a intimação o acolhimento d devolução ou do aceito o recebimento do pagamento do título e de outros documentos de dívida bem como lavrar e registra o protesto ou acatar a desistência do credor em relação ao mesmo proceder às averbações prestar informações e fornecer certidões relativas a todos os atos praticados c Hipóteses de protesto Na forma do artigo 21 da Lei 949297 há 3três hipóteses em que o protesto pode ser tirado efetuado Protesto por falta de pagamento Após o vencimento o protesto sempre será efetuado por falta de pagamento vedada a recusa da lavratura e registro do protesto por motivo não previsto na lei cambial art 21 2º Protesto por falta de aceite somente poderá ser efetuado antes do vencimento da obrigação e após o decurso do prazo legal para o aceite ou a devolução art 21 1º Protesto por falta de devolução devido quando o sacado retiver a letra de câmbio ou a duplicada enviada para aceite e não proceder à devolução dentro do prazo legal Esse protesto poderá basearse na segunda via da letra de câmbio ou nas indicações da duplicada que se limitarão a conter os mesmos requisitos lançados pelo sacador ao tempo da emissão da duplicata vedada a exigência de qualquer formalidade não prevista na lei que regula a emissão e circulação das duplicatas art 21 3º Existência de título executivo Falta de pagamento no vencimento Inexistência de razão juridicamente escusável para o não pagamento Ser a prestação inadimplida de valor superior a 40 salários mínimos Estarem os títulos devidamente protestados f2 FRUSTRAÇÃO DE EXECUÇÃO O artigo 94 no seu inciso II determina que gera presunção de falência a situação de fato em que o devedor empresário ou sociedade empresária é executado por qualquer quantia líquida não paga não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal Para bem compreendermos o conteúdo desse inciso necessário é que tracemos algumas palavras sobre o processo de execução 1 Conceito de processo de execução A atividade jurisdicional para alcançar as suas finalidades últimas de declarar e aplicar em concreto a vontade da lei exige não só um sistema de atos e termos que leve a uma decisão a mais justa possível mas também um conjunto de meios tendentes a efetivar o que foi decidido dando ao vencedor no plano fático o bem jurídico material que a sentença atribuiu a uma das partes A decisão por si só pode levar ao cumprimento voluntário do comando nela contido mas pode ocorrer que não seja ela suficiente de modo a jurisdição ter também os mecanismos para a efetivação do direito do credor Esta atividade também se desenvolve com o exercício do direito de ação em processo substancial e formal e tem natureza jurisdicional Está superada a idéia de que a atividade executória seria meramente administrativa Ela é eminentemente jurisdicional mesmo porque nela é que mais se acentua o caráter de substitutividade da jurisdição porquanto o juiz determina nos casos legais as medidas necessárias à satisfação do credor em procedimento contraditório e contido dentro de parâmetros legais que atendem ao respeito à pessoa do devedor e a nossos valores culturais5 Assim temos que o processo de execução é o conjunto de atos jurisdicionais que tem como objetivo a efetiva satisfação ao Jurisdicionado entregandolhe o bem jurídico material que lhe foi atribuído por um título executivo seja judicial sentença condenatória transitada em julgado ou extrajudicial como um título de crédito por exemplo 2 Processo de conhecimento x Processo de execução O processo de conhecimento tem como objetivo uma atividade jurisdicional essencialmente declaratória porque tem por fim definir quem tem 5 GRECCO FILHO Vicente Direito Processual Civil Brasileiro 3º volume 7ª edição atualizada e ampliada 1993 p 7 razão num determinado conflito imputandodeclarando obrigações entre as partes litigantes Já o processo de execução objetiva a efetiva satisfação da parte vencedora entregandolhe o bem jurídico material que a sentença lhe atribuiu Por exemplo uma sentença determine que a parte A pague à parte B indenização por danos morais no importe de R 500000 No processo de execução objetivarseá a invasão ao patrimônio de A com o fim de entregar a B o valor que lhe foi deferido isto é os R 500000 3 Os títulos executivos Para que seja possível uma ação de execução é necessária a existência de um título executivo seja judicial seja extrajudicial que confira à parte exeqüente um determinado direito de receber coisa certa de receber coisa incerta de receber quantia certa de ver a realização de determinada conduta obrigação de fazer ou a ver determinada pessoa se abster de praticar determinada conduta obrigação de não fazer Quanto ao conceito de título executivo Humberto Theodoro Júnior afirma que não há consenso doutrinário sobre o conceito e a natureza do título executivo sendo que para Liebman o título executivo é um elemento constitutivo da ação de execução forçada para Carnelutti é a prova legal do crédito para Furno e Couture é o pressuposto da execução forçada6 Arriscamos o seguinte conceito título executivo é o documento produzido por órgão jurisdicional decisão judicial transitada em julgado ou extrajudicialmente como os títulos de crédito que tem como função autorizar a execução definir o fim da execução e fixar limites à execução Vale transcrição dos artigos 583 a 585 do CPC Art 583 Toda execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial Art 584 São títulos executivos judiciais I a sentença condenatória proferida no processo civil II a sentença penal condenatória transitada em julgado III a sentença arbitral e a sentença homologatória de transação ou de conciliação IV a sentença estrangeira homologada pelo Supremo Tribunal Federal V o formal e a certidão de partilha 6 THEODORO JÚNIOR Humberto Curso de Direito Processual Civil 2º Volume Forense 1999 p30 Art 585 São títulos executivos extrajudiciais I a letra de câmbio a nota promissória a duplicata a debênture e o cheque II a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas o instrumento de transação referenciado pelo Ministério Público pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores III os contratos de hipoteca de penhor de anticrese e de caução bem como de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade IV o crédito decorrente de foro laudêmio aluguel ou renda de imóvel bem côo encargo de condomínio desde que comprovado por contrato escrito V o crédito de serventuário de justiça de perito de intérprete ou de tradutor quando as custas emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial VI a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União Estado Distrito Federal Território e Município correspondente aos créditos inscritos na forma da lei VII todos os demais títulos a que por disposição expressa a lei atribuir força executiva 4 Das obrigações Não podemos jamais nos esquecer que a execução tem por fim efetivar o cumprimento de determinada obrigação contida em título executivo judicial art 584CPC ou extrajudicial art 585CPC O Código Civil de 2002 trata das espécies ou modalidades de obrigações em seus artigos 233 a 285 sendo que destacamos para efeito dos objetivos desse curso de Prática Jurídica as seguintes espécies obrigação por quantia certa contra devedor solvente obrigação de dar coisa certa obrigação de dar coisa incerta obrigação de fazer obrigação de nãofazer O estudo ainda que panorâmico de cada uma dessas modalidades de obrigações é importante em razão de que para cada uma delas o Código de Processo Civil aponta um determinado procedimento de execução conforme artigos 621 a 642 do CPC Da obrigação por quantia certa contra devedor solvente Tratase da obrigação de entregar determinada quantia líquida a outrem É em realidade uma obrigação de dar quantia certa Da obrigação de dar coisa certa A obrigação de dar tratase da obrigação de entregar alguma coisa ou seja na tradição de uma coisa pelo devedor ao credor7 Quando temos a obrigação de dar coisa certa o que se vê é o estabelecimento entre as partes de um vínculo através do qual o devedor se compromete a entregar ou a restituir ao credor um objeto perfeitamente determinado que se considera em sua individualidade como por exemplo um cavalo de corridas uma jóia uma peça de mobiliário Tal modalidade de obrigação é tratada pelo código civil através dos seus artigos 233 a 242 O procedimento de execução dessa modalidade de execução é previsto nos artigos 621 a 628 do CPC Nesse procedimento de execução o Exeqüente é citado para dentro de 10dez dias satisfazer a obrigação ou depositando a coisa em juízo apresentar embargos art 621CPC Se o devedor não entregar ou depositar a coisa será expedido em favor do credor mandado de imissão na posse se a coisa for bem imóvel ou mandado de busca e apreensão se a coisa for bem móvel Da obrigação de dar coisa incerta Tratase também de obrigação de dar isto é de obrigação de entregar alguma coisa ou seja na tradição de uma coisa pelo devedor ao credor O que a diferencia da obrigação de dar coisa certa é que essa modalidade ao contrário da de dar coisa certa tem por objeto a entrega de coisa não considerada em sua individualidade mas no gênero a que pertence Ela será mencionada através de referência a esse gênero e à quantidade pois se pressupõe ser de certo modo indiferente ao credor receber uma ou outra partida visto que todas em tese são iguais e por conseguinte intercambiáveis Em vez de se considerar a coisa em si ela é considerada genericamente O Código Civil normatiza tal modalidade nos seus artigos 243 a 246 onde é destacado entre outros que nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade 7 RODRIGUES Silvio Direito Civil Volume II 21 edição atualizada São Paulo Saraiva 1996 p 18 a escolha pertence ao devedor se o contrário não resultar do título da obrigação mas não poderá dar a coisa pior nem será obrigado a prestar a melhor art 244 do CC Quanto ao procedimento de execução o Código de Processo Civil o regula através de seus artigos 629 a 631 donde se destaca quando a execução recair sobre coisas determinadas pelo gênero e quantidade o devedor será citado para entregalas individualizadas se lhe couber a escolha mas se essa couber ao credor este a indicará na petição inicial qualquer das partes poderá em 48 horas impugnar a escolha feita pela outra e o juiz decidirá de plano ou se for necessário ouvindo perito de sua nomeação aplicase com as ressalvas acima o procedimento de execução de obrigação de dar coisa certa Obrigação de fazer Na obrigação de fazer o devedor se vincula a um determinado comportamento consistente em praticar um ato ou realizar uma tarefa donde decorre uma vantagem para o credor Pode a mesma constar de um trabalho físico ou intelectual como também da prática de um ato jurídico8 O Código Civil de 2002 normatiza tal modalidade obrigacional nos seus artigos 247 a 249 donde se destaca tratandose de obrigação de fazer personalíssima em que somente pelo devedor é exeqüível caso o devedor se recuse a cumprila a mesma se transformará em obrigação de indenizar perdas e danos tratandose de obrigação de fazer não personalíssima que possa ser cumprida por terceiros será livre ao credor mandar fazelo às custas do devedor se esse se recusar ou estiver em mora no cumprimento da obrigação sem prejuízo da indenização cabível O procedimento para a execução desse tipo de execução consta dos artigos 632 a 641 do CPC Da obrigação de não fazer A obrigação de não fazer consiste num vínculo contraído pelas partes em que o devedor se compromete a não realizar determinado comportamento donde decorre uma certa vantagem ao credor O código civil trata dessa modalidade em seus artigos 250 e 251 8 Ibidem p 33 O procedimento de execução da obrigação de não fazer consta dos artigos 642 e 643 do CPC 5 Da execução para fins da aplicação do inciso II do artigo 94 da Lei 1110105 Da leitura do inciso II do artigo 94 da LRE9 extraise que a execução deve ser por qualquer quantia líquida isto é deve se tratar de uma execução por quantia certa contra devedor solvente O procedimento da ação de execução por quantia certa contra devedor solvente é simplificadamente o seguinte apresentada a petição inicial devidamente formulada com o preenchimento de todos os requisitos legais o Juiz determina a citação do Executado devedor para que no prazo de 24vinte e quatro horas pague o valor executado ou nomeie bens à penhora Assim caso num processo de execução ocorra a situação de citado o devedor que seja agente econômico que se enquadre no artigo 1º da Lei 1110105 e não pagando ou nomeando bens à penhora temos a hipótese constante do inciso II do artigo 94 da LRE 6 Do procedimento para requerimento da falência com base no inciso II do artigo 94 da Lei 1110105 Primeiramente devese destacar que para efeito de ocorrência da hipótese de presunção de falência constante do inciso II do artigo 94 da LRE não há valor mínimo como ocorre na hipótese do artigo 94 I da LRE Assim independentemente do valor da execução caso ocorra a situação de citado o devedor que seja agente econômico que se enquadre no artigo 1º da Lei 1110105 e não pagando ou nomeando bens à penhora temos a hipótese constante do inciso II do artigo 94 da LRE Na forma do 4º da LRE a petição inicial de pedido de falência fundamentada no artigo 94 inciso II da LRE deve estar instruída com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução Ressaltese que não há qualquer exigência de protesto da referida certidão A certidão se basta para efeito de comprovar a ocorrência concreta da hipótese do artigo 94 inciso II da LRE 9 A sigla LRE significa Lei de Recuperação de Empresas e de Falência isto é a Lei 1110105 f3 DEMAIS PRESUNÇÕES DE INSOLVÊNCIA POR INDÍCIOS LEGAIS Além das hipóteses de impontualidade e de execução frustrada o artigo 94 da LRE no seu inciso III também apresenta rol de descrições abstratas de comportamentos que uma vez ocorridos no mundo concreto na realidade gera a presunção da prática de ato que revela grave depressão patrimonial suscetível de colocar em risco os direitos dos trabalhadores Esclareçamos melhor a questão Não é raro suceder que os administradores de sociedades empresárias e até mesmo empresários premidos por insuportáveis pressões obrigacionais grande quantidade de dívidas resolvam cometer atos dissipatórios do patrimônio social atos que objetivam dissolver o patrimônio da empresa transformandoos o mais rápido possível em dinheiro Outras vezes convictos de sua insuficiência patrimonial em relação ao montante do passivo situação em que o passivo é maior que o ativo relegam ao abandono o estabelecimento empresarial refugiandose na clandestinidade no sentido de evitar os reclamos dos credores Em outras ocasiões ainda tentando satisfazer a uma ou a algumas dívidas de exigibilidade imediata são levados a lançar mão de expedientes civilmente ilícitos às vezes até ilícitos penais a fim de se esquivar de um eventual pedido de falência São esses os comportamentos que foram incorporados pelo inciso II do artigo 94 da LRE sendo que passamos a analisar detalhadamente cada um deles a A utilização de meios ruinosos ou fraudulentos Consta da alínea a do inciso III do artigo 94 da LRE a procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos A liquidação desordenada é a alienação precipitada e sem critérios do ativo a preços descompensadores O que a lei pretende caracterizar a transcrita alínea a é a venda do estoque a preços aviltantes abaixo do custo no intuito de fazer dinheiro rapidamente ante a perspectiva de um desfecho falitário Advirtase que a episódica dispersão de bens do ativo para pagar débitos emergenciais mas restando o agente econômico com recursos suficientes para negociar normalmente não serve para tipificar a hipótese da alínea a do inciso III do artigo 94 da LRE Já os meios fraudulentos traduzemse em atitudes ilícitas do empresário utilizandose de artifícios destinados a conseguir dinheiro e às vezes mecadorias b Negócio simulado ou alienação do ativo Partimos da redação da alínea b do inciso III do artigo 94 da LRE b realiza ou por atos inequívocos tenta realizar com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro credor ou não O negócio simulado é o que apresenta aparência diversa do realmente pretendido pelas partes É negócio disfarçado simulacro e negócio Em outras palavras as partes fingem um negócio pretextam contratar quando na verdade há mera fuga de bens do ativo para terceiros credores ou não Assim o empresário lança mão de práticas fictícias para atender ou deixar de cumprir suas obrigações A conduta descrita no texto legal sob análise comporta os seguintes comportamentos a simulação de negócio com credor a simulação de negócio com terceiro não credor a alienação total do ativo a credor a alienação total do ativo a terceiro não credor a alienação parcial do ativo a credor ou a alienação parcial do ativo a terceiro não credor Os atos descritos devem ter um fim que é retardar pagamentos ou fraudar credores Assim tanto a simulação de negócio quanto a alienação total ou parcial do ativo devem para fins de se enquadrarem como presunção de estado falimentar ter como fim retardar pagamentos ou fraudar credores A lei para a configuração de presunção de estado falimentar não exige que os comportamentos acima descritos se consumem A mera tentativa uma vez revelado o objetivo de desviar sonegar ou esconder bens em proveito próprio ou de terceiro já cumpre o conteúdo do texto legal em exame Quanto ao ônus de provar a real ocorrência de qualquer dos comportamentos acima expostos incumbe ao Credor fazer a prova da simulação ou da tentativa de simulação sem a qual o pedido de liquidação por esse motivo não pode prosperar Tratase da aplicação do artigo 333 inciso I do Código de Processo Civil abaixo transcrito Art 333CPC O ônus da prova incumbe I ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito c Transferência de estabelecimento Consta da alínea c do inciso III do artigo 94 da LRE c transfere estabelecimento a terceiro credor ou não sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo A redação acima não comporta dificuldade interpretativa O comportamento do devedor que se enquadra entre aqueles passíveis de falência conforme artigo 1º da LRE de transferir estabelecimento a terceira pessoa sem o consentimento expresso ou tácito de todos os credores e sem manter patrimônio suficiente para a solvência de suas dívidas gera presunção de estado falimentar Tratase a transferência descrita na alínea em estudo do trespasse ou alienação de estabelecimento empresarial lembrandose que estabelecimento empresarial é o conjunto de todos os bens materiais e imateriais utilizados pelo empresário ou sociedade empresária para o exercício da sua atividade econômica do instituto previsto nos artigos 1143 do Código Civil que somente é eficaz caso preenchidos todos os requisitos dos artigos 1144 e 1145 do Código Civil in verbis 1143CC Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos translativos ou constitutivos que sejam compatíveis com a sua natureza 1144CC O contrato que tenha por objeto a alienação o usufruto ou arrendamento do estabelecimento só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário ou da sociedade empresária no Registro Público de Empresas Mercantis e de publicado na imprensa oficial 1145CC Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores ou do consentimento destes de modo expresso ou tácito em 30trinta dias a partir de sua notificação Portanto a alienação total ou parcial de estabelecimento empresarial sem o cumprimento de todos os requisitos do artigo 1145CC além de gerar a ineficácia em relação a terceiro da alienação realizada também ensejará pedido de falência do Empresário ou Sociedade Empresária alienante d Simulação de transferência do seu principal estabelecimento A alínea d do inciso III do artigo 94 da LRE prevê como hipótese de presunção de falência quando o empresário ou sociedade empresária d simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou fiscalização ou para prejudicar credor A transferência de que trata o dispositivo legal em estudo não é a transferência patrimonial alienação do estabelecimento empresarial vez que tal conduta já se encontra normatizada na alínea c do mesmo artigo 94 mas sim a simulação de mudança de endereço de seu principal estabelecimento Não podemos nos esquecer que conforme artigo 3º da LRE a competência para a apreciação de pedido de recuperação judicial ou de recuperação judicial e o pedido de falência é do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil A simulação de transferência do estabelecimento principal para ensejar presunção de falência deve objetivar a burla da legislação ou da fiscalização ou prejudicar credores e Outorga fraudulenta de garantia real Na alínea e do inciso III do artigo 94 da LRE consta como presunção de estado falimentar o ato do devedor que e dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo Efetivamente a concessão de garantia real ou o reforço dessa garantia feita pelo empresário a um ou mais de seus credores em detrimento dos demais sem manter bens suficientes evidencia sintoma de insolvência pela diminuição do patrimônio que garante a solução de seus débitos A razão de ser dessa alínea é assegurar a observância do princípio da par conditio omnium creditorum desprezado no caso pelo injustificado favorecimento A outorga de garantia real nessas circunstâncias é discriminatória Sobre os direitos reais de garantia lembramos que o código civil nos seus artigos 1419 a 1510 trata desses institutos São espécies de direitos reais de garantia o penhor a hipoteca e a anticrese Por penhor entendesse a transferência efetiva da posse que em garantia do débito ao credor ou a quem o represente faz o devedor ou alguém por ele de uma coisa móvel suscetível de alienação A hipoteca é direito real sobre bem imóvel ficando o bem gravado com o ônus da hipoteca que garante a execução da obrigação pactuada A anticrese é o direito real que se constitui através da entrega de imóvel ao credor cedendolhe o direito de perceber em compensação da dívida os frutos e os rendimentos f Ausência ou abandono Consta da alínea e do inciso III do artigo 94 da LRE que é causa de presunção de falência f ausentarse sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores abandona estabelecimento ou tenta ocultar de seu domicílio do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento São três os comportamentos tipificados na alínea em comentário a ausência do titular da empresa o abandono do estabelecimento e a tentativa de ocultação A ausência irresponsável do empresário ou do administrador da sociedade empresária pode representar a acefalia da empresa se inexistir quem responda pelos encargos do negócio e tenha bens suficientes para pagar os credores A ocultação corresponde à fuga ao fato de o empresário devedor ou administrador responsável pela empresa esconderse evitando com tal atitude os credores O abandono do estabelecimento é traduzido como o fechamento ou paralisação das atividades g Deixa de cumprir no prazo estabelecido obrigação assumida no plano de recuperação judicial Extraise da alínea g do inciso III do artigo 94 da LRE que o não cumprimento dentro do prazo estabelecido no plano de recuperação de obrigação prevista no citado plano é causa de presunção de estado falimentar g Requisitos do pedido de falência com base nas hipóteses do inciso III do artigo 94 da LRE Conforme 5º do artigo 94 da LRE o pedido de falência fundamentado numa das hipóteses do inciso III do artigo 94 deverá descrever os fatos que a caracterizam juntar as provas que houver e especificar as provas que pretende produzir Não nos esqueçamos que o ônus de provar a efetiva ocorrência concreta do fato alegado é do Autor Requerente da falência na forma do inciso I do artigo 333 do CPC vez se tratar de fato constitutivo de seu direito