Primeira Lição Sobre Direito - Paolo Grossi - Resumo

PAOLO GROSSI Professor da Università degli Studi di Firenze e Membro da Accademia dei Lincei Roma PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO Tradução de Ricardo Marcelo Fonseca Professor da UFRR pesquisador do CNPq EDITORA FORENSE Rio de Janeiro 2006 34905 G 78 p XEROX VALOR 540 PASTA 08 PROF MATERIAL K 103712 ORIGINAL 1ª edição 2006 Copyright Paolo Grossi CIP Brazil Catalogaçãonafonte Sindicato Nacional dos Editores de Livros RJ Grossi Paolo 1933 Primeira lição sobre direito Paolo Grossi tradução de Ricardo Marcelo Fonseca Rio de Janeiro Forense 2006 ISBN 8530923006 I Direito II Título CDU 34 O titular cuja obra seja fraudulenta reproduzida divulgada ou de qualquer forma utilizada sem autorização do a titular dos direitos ou a suspenso da divulgação sem prejuízo da indenização cabível art 102 da Lei 961098 Quem vender expuser à venda adquirir distribuir tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude com finalidade de obter total ou parcialmente vantagem comercial a título ou outro será responsável civil e criminalmente será solidariamente responsável com o contraator nos termos dos artigos 96 a 99 bem como responderá por perdas e danos à parte prejudicada do contratord o distribuidor em caso de reprodução no exterior art 104 da Lei nº 961098 FORNECE RESPONSABILIDADE CRIMINAL A quem arquivar copiar armazenar transmitir comprar obra ou fonograma reproduzidos ilicitamente em quaisquer meios e espaços acessíveis ao público ou em acessórios à sua circulação a sua edição COMPRESSÃO DOS VÍDEOS Os vídeos portanto têm como finalidade exclusivamente fornecer informação a quem os assiste não constituindo notícia o clip ou a prestação a fim que possam ser consumidos diariamente As obras cujos autores desautorizados ajustdias são devidamente protegidas e suas respectivas teorias ideológicas sercréticas e ciosas As redes de vendas do autor eou atualizador Reserva o direito a compra e venda comercial interpretação do art 26 da Lei nº 8078 e da compra e venda comercial Reservado malfeito httpwwwforensecombr COMPANHIA EDITORA FORENSE Endereço eletrônico httpwwwforensecombr Av Erasmo Braga 259 7º 5º e 7º andares 20020000 Rio de Janeiro RJ Telefax OXX21 33380650 Fax OXX21 25334752 Impresso no Brasil Printed in Brazil O Estado não cria direito o Estado cria leis Estado e leis estão abaixo do direito Erich Kaufmann Die Gleichheit vor dem Gesetz 1927 Aos meus caríssimos estudantes florentinos SUMÁRIO Preâmbulo XI 1 I O que é o Direito 35 II A Vida à Direito 107 Índice Sistemático PREÂMBULO Este opúsculo é fruto de uma experiência pessoal Já há alguns anos a faculdade de direito de florenfina me dá um privilégio singular o de ministrar logo antes do começo dos cursos oficiais algumas aulas introdutórias para os jovens estudantes inscritos no primeiro ano da faculdade Experiência muito gratificante e a mim muito cara É por isso que esta Coleção de pequenos textos titulada direito primeira lição sobre não tive hesitação em aceitar ainda a contragosto a oferta que me propôs ocuparme do voluntariamente da Editora Laeterza voltados a uma série de alunos sobre custo dos erros das dúvidas das inquietudes dos exercícios biográficos e nem com o intuito das minhas lições florentinas certo de que ter elemento a maieutico à expectativa da editoras seja às exigências de um calouro do curso de direito Às diversas leituras que o autor sais de um tive que fazer para escrever esta página com sincera humildade com humildade lheve que fazer para escrever estas páginas com sincera humildade com pressa e falta de tempo levei pressas e talvez exatamente a isso se deve a esperança da clareza do discurso e também uma pretendida seriedade e crítica malgrado a visão pessoal da qual sou portador inevitável Paolo Grossi Cittlie in Chianiti fevereiro de 2003 Leitor precioso também desse meu experimento foi Paolo Cappellini um historiador que manja de modo maduro os instrumentos da teoria geral do direito privando positivo discilpinas por ele ensinadas minuciosamente magistrou histórico jurídico Seja aqui agradecido vivamente I O QUE É O DIREITO 1 O Direito entre Ignorância Desentendidos e Incompreensões O direito não pertence ao mundo dos signos sensíveis Um pedaço de terra por mim adquirido parece confundirse com o terreno do meu vizinho se não coloca uma cerca o prédio sede da embaixada de um Estado estrangeiro e portanto o espaço extraterritorial podese dizer que de fato a todos os efeitos limítrofe se uma placa não assinala sua situação extraterritorial a linha de terreno que separa a República Italiana dos outros Estados segue continua e não existem signos visíveis de delimitação de fronteiras ou oficiais da polícia e da ajuda para o controle dos trânsitos O direito confia nos signos sensíveis para uma eficaz comunicação mas também sem eles o meu pedaço de terra a sede de uma embaixada e o território de um Estado são e permanecem realidades caracterizadas e diferenciadas pelo material marco do direito Essa sua imaterialidade faz do direito uma dimensão misteriosa para o homem comum e aqui nasce o primeiro dos motivos pelos quais o direito é envolto por um espesso mentaram aquela ossificação que foi acima sumariam ente desenhada O jurista culturalmente todavia se dá conta de que nesses dois séculos o direito foi submetido a uma opera ção profundamente substantivamente foilhe feita deslocando forçadamente sua posição na sociedade com o resultado negativo de deformar a sua imagem na consciência coletiva Uma realidade de comandos imperativos está fo ra da cultura circulante e talvez seja um corpo estranho não só para o pobre homem comum mas para a interessada porque está fora da história do penoso mas incessante devir quoti diano de todos6 3 O início de um Resgate Humanidade e Socialidade do Direito Hoje se impõe um resgate para o direito até porque aqui que ocorreu é somente fruto de uma desabusada estra tégia da burguesia entim triunfante de uma desabusada ins trumentalização que multou a dimensão jurídica O risca mento se conseguirá para contras só mas apenas reflet rasser as modernas dimensões histórico como ocorre na cionsões do passado em paisagens contemporâneas além da Europa em no presente como começa a ocorrer na consciência dos juris continentais mais sensíveis e abertos Remeto ainda para maiores esclarecimentos a um recente ensaio Modernità politica e ordine giuridico 1998 agora em Assoluitis mo giuridico e diritto privato cit 7 É o jurista Hermogeniano A passagem encontrável no Corpus li bitis a grande sistematização do direito romano que foi feita no século V d C pelo impretador Justiniano mais precisamente no Digesto ou seja na parte que reune o tesouro da científica jurídica ro mana Cf Digesto 152 O nosso itinerário nada fácil será então aquele de acompanhar o nãojustiça e sobretudo o estudante iniciado que se prepara para enfrentar os estudos juridi cos na descoberta das tarefas essenciais de uma realidade mal compreendida Tentar fazêlo sua compreensão nos tra tos mais genéricos necessários para sua compreensão tra ta deixar de reconhecer nele um meio eficaz de organizar a sociedade e de outro lado pela preguiça intelectual dos pra tirõs juristas pagos para desempenhar o papel formal de sa crerdotes do culto legislativo ainda que para eles se trbuttons mostra contra mestre do direito é entre os juristas o person o mais insatisfeito e também mestre das quais que fica mais insatisfeito é também o más embalsamações da histo situação Incomodado com todas as embalsamações da histo ria percebe os enclaustramentos gravemente negativos fei rias pelos mitos mitológicas jurídicas modernas diante de um devi que teria pretendido agilidade e disponibilidade maiores Habituado a colher o nascimento do direito na incandescên Tratase de um mito porque está ainda para ser demonstrado que a lereieflete fielmente a vontade de um povo e não somente de quem detém o poder político identificada na expressão da vontade geral transformandoa desse único instrumento produtor do direito mere cedor de respeito de obediência e culto enquanto lei e não pela respeitabilidade de seu conteúdo um culto enquanto lei vontade geral na lei isso tomava possível a identificação a direito na lei por sua completa estatização Mas O Estado é somente como veremos melhor em al gunas páginas seguintes uma cristalização da sociedade O Estado uma organização chamada Estado democrático um aparato de poder uma organização burocrá tária uma usina de comando e de todas essas características ao o direito ficou obviamente marcado Muito sólida graças ao forte pedestal do mito da vontade geral a crença na virtude e na lei se constatava pela estagnação política de hoje sustentada por uma ilusão pela falsa crença de que a força de orgão da lei havia de deixar de reconhecer nele um meio eficaz de organizar a sociedade pela preguiça intelectual dos prâ prios juristas pagos para desempenhar o papel formal de sa crerdotes do culto legislativo ainda que para eles se tratesse 7 apenas uma modesta contraprestação sommentes elementos do direito O retorno ao sentido errado da partida Não está errado o homem comum em sentir o estranho e distante direito em dele desconfiar em sentílo na sua manifestação absoluta mente imperativa já que um comando pode ser também arbi trário sotretido se tomálo no seu nexo com o juiz com o policial e como o físico Não está errado porque os últimos du zentos anos de nossa história européia continental experi 5 cia das forças sociais culturais e econômicas previne para o forte risco que se acena cada vez mais qual seja o de uma se paração das vestes jurídicas do fluxo histórico tendo como resultado a sua redução a uma casca ressecada separada da lina vital subsistente O processo de involução do direito foi inarredável a lei é um comando um comando com autoridade e autoritário um comando geral um comando indiscutível com sua voça ção de ser silenciosamente obedecido a partir da çá essencial de ser silencioso de polícia com a ulterior possibilidade de san ção e de coerções Tudo isso transforma o direito para o homem comum numa realidade obscura e em todos numa realidade estra nha que ele respeita quase que tem medo de si e de sua ci da Com um resultado que é duplamente negativo para a ci vida dado e para o direito o risco provável de uma separação en trem escape das mãos um instrumento precioso do convívio em sociedade ficando o cidadão mais pobre porque em sociedade com estrutura da Revolução Francesa da exposi políticajurídicofrança antes da Revolução Francesa uma civilização com estrutura da francesa vários resíduas medieval apesar do seu já longo itinerário através do modemo neiscente em cmo os séculos XIVXVIII mesmo nos séculos XV 1 Com a expressão antigo regime tradução do usual francês ancien régime pretende com desígneo civilização socioeconômica políticojurídica da França antes da Revolução Francesa 1789 uma civilização com estrutura da corporativa com alguns resíduos medievais apesar do seu já longo itinerário através do modemo neiscente em cmo os séculos XIVXVIII mesmo nos séculos XV sobre esse absolutismo jurídico vejase a síntese que tentei ela borar em Assoluitismo giuridico ossia deleu ricchezza e della libertà dello giurista que mereuma coleta neà della escriptura ainda que sob vários aspectos ao mes mo grave e pesdo fenômeno histórico jurídico Assolutismo giuridico privato Guiffré Milano 1998 Mitologia do direito Militante mais do que traças fundadas como é o mito não só es não demonstras mas sobre crenças com o homem e para o homem indistintivamente coligado às vicissitudes humanas no espaço e no tempo Em suma o direito não é escrito numa paisagem física que aguarda ainda na pequena que dos primórdios até hoje os homens constantemente teceram com sua inteligência seus sentimentos seus costumes e interesses construindo seus mundos É no interior dessa história consolidada pelos homens que se coloca o direito ali e somente ali Realidade de homens mas realidade plural Se pudésse mos imaginar um astronauta que desbaratca sozinho num planeta remoto e deserto e o sozinho vive esse personagem so frito até conto em que personifica a porção mais do di direito ju individual que possa perfeitamente qualificada e não jurídica um direito de fato dimensão intersubjetiva relação entre vários sujeitos poucos ou muitos e é marcado pela sua essencial socialidade Se entre as dimensões humanas existem aquelas que se nutrem e prosperam no interior do sujeito tendo como exterio rare as possíveis manifestações os exemplos mais fortes são as dimensões moral e religiosa o direito tem necessi dade do encontro entre sujeitos humanos o direito tem como conte údo nos termos que precisaremos em seguida exatamente esse encontro apresentandose a nós como dimensão ne cessariamente relativa isto é de relações Pode se tratar de uma sociedade universal ou a comunidade de estima local ou de dois sujeitos ou mais em vendas bem pode se tratar de uma pequena tribo primitiva nas profundezas de uma selva amazônica ou de um Estado com tudo o seu for midável aparato organizativo e de poder mas sempre é ne cessário aquele encontro que transforma em social a experiência do sujeito singular sólido núcleo de verdade 8 Concernre a uma situação hum ina muito menos consistente que um pequeno núcleo tribal uma fila diante de uma repartição pública Um conjunto de pôtres formigas humanas sem nenhuma ligação substancial entre elas ocasionalmente reunidas em um pequeno espaço por uma fração mínima de tempo É tão pouco consisten re no mesmo o sociólogo como elas se preocuparia localizando a extremamente efêmero parece não ter nenhuma relevân cia social Tudo verdade seja para o sociólogo seja tanto mais para o jurista Porém se em meio à confusão que se in sua na fila um sujeito com iniciativa faz ouvir a sua voz faz alguma proposta para melhor organizar a tumultuada fila e todos os componentes a consideram a proposta boa e a ob servam eis que naquela mínima unidade de tempo na nuançã metros de território da República italiana não aune tiveremos o milagre da gênese do direito Aquele que em cai tefêmero que é a fila se transformou ainda que em cai ter total de direito Em comunidade jurídica porque pródu tora de direito O exemplo paradoxal serve para iluminar intensamente o momento e a razão nas quais e pelas quais uma amora fe distintinta realidade social se transforma em realidade jurídica e por isso mesmo se diversifica da incandescência daqui e simplesmente social No exemplo da fila há pouco ofereci 8 Os clássicos sobre os quais se faz referência no texto são ROMANO S Lordinamento giuridico 2a ed Firenze Sansoni 1946 p 35 e CESARINI SFORZA W Il diritto di pri vati 1929 Milano Giuffré 1963 pp 2930 do os fatores que fazem a diferença são dois o fato da orga nização ou melhor dizendo da autoorganização o fato des terceiros da espontânea das das regras organizativas O mis tério do direito está todo aqui 5 Um Primeiros Resgate o Direito Exprine a Sociedade e não o Estado Reservandonos a aprofundar imediatamente os dois fa tores impõese um esclarecimento inicial que o exemplo da fila parece quase nos sugerir Aquele exemplo de fato consentindonos verificar o nascimento do direito que se possa pensar como paradigma uma certeza efêmera aproximaça certa realidade social mais exige a primeira aproximação às condições que permitenos tambem uma Dizer que a essência do direito não é necessariamente coligado a uma entidade soci al e politicamento autorizada não tem como ponto de refe rência necessária naquele aparato de poder que é o Estado moderno ainda que a realidade histórica que nos circulando até hoje ostente o monopólio do direito operado pelo Estado O ponto de referência necessário do direito é somente a sociedade a sociedade como realidade complexa articula da dissima com a possibilidade de que cada uma das suas articular e ções produza direito inclusive a fila diante da repartição pública Não é um esclarecimento banal ao contrário ele subtrai o direito da sombras condicionante e mortificante do poder e o restitui a seu matemo da sociedade que que o direito é então chamado a expor Como esta a ponto de expormila melhor dirá a analise dos dois fatores diversificantes PAOLO GROSSI 6 Um Resgate Importante o Direito como Ordenamento do Social Organização o direito organiza o social coloca ordem no desordenado conflito que ferve no seio da sociedade é an tes de tudo ordenamento Este é um termo frequentemente usado nas páginas dos juristas sobretudo a partir de quando um grande juspublicis ta italiano Santi Romano o colocou em 1918 como título e emissário de um felizé afortunado inovador ensaio cientifí co seuo termo que evoca uma noção correta e que resgata o fenômeno jurídico Procuraremos nele tomar os muitos e in divisivos partidos Dizre que a essência do direito não esteja em um co mando mas no ato de ordenat operar um benefício desloca mento do sujeito produtor ou pretensamente visto como tal ao objeto que necessita de organização É sob vários aspec tos a dimensão objetiva que emerge e atua mesma domí nando o ordena que signfica aceitar as conatas a asce com as características da realidade que se ordena já que so mente pressupondo e considerando essas características não se lhatará violência e se lhe ordenará efetivamente Ordenar Ethos e ethnos são na realidade duas palavras gregas apesar de sua transmissão em caracteres latinos A segunda significa povo ou seja uma certa costume ou seja num certo ethos acumulado em seu itinerário histórico e transformado numa marca de identificação costumeira Ao costumanário também outros fatores identificares entre os quais o político que todavia não é o prevalente significa sempre respeitar a complexidade social a qual constituirá um verdadeiro limite para a vontade ordenadora impuindoque esta dentro limite em valorções meramente sub jetivas as pois em outro aspecto convergem sublinhar organiza ção é a existência de sujeitos diferentes não de um todo organizado como uma soma Nas e as característica das suas pró prias diversidades estão coordenados num escopo co mum pode também se concretizar em sobreordenação é subordinação mas a posição de superior e de inferior é absorvida numa coordenação coletiva que despensonaliza e como consequência atenúa uma visão ordenada da hie rarquia da organização de fato significativa sempre a primamente da dimensão do direito Não quinto que acomete beneficamente a todos os componentes da com munidade organizadasignifica sempre superação de po sições singulares em seus isolamentos para obter o resultado substancial da ordem substancial para a pró pria vida da comunidade O resgate do direito na sua essencial dimensão ordena dora tem limites próprios de validade que não são pequenas Não dora tem limites próprios de validades que não são pequenas ncluso na vida prática do dia a dia com descamba do alto uma pretensão que vem de baixo é a salva contrastante quase uma comunidade que somente com o direito somente transformandose num ordenamento jurídico já citado O ensaio de Santi Romano é Lordinamento giuridico já parte do que pelo mesmo autor que levará em conta as observações criti casinguida de responsabilidade o tem de um direito que Pois de fornecer um espelho as mais são insignes consultores italianos do direito público graças aos seus ensaió li be rad or licalas criticamente tem um lugar e um papel muito rele vante na teoria geral do direito A longa duração sobre a qual no século passado oportunamente insistiu uma louavável corrente historiográfica francesa é o verdadeiro tempo da história porque só nele que amadurecem os fatos sociais mais relevantes entre eles o direito que não é uma pequena planta de estação mas uma grande árvore tirar o direito do aborção inextricável do poder político e resgatálo ao social a todas as manifestações do social sob esses aspectos serviu pela sua função de provocatividade Válido agora o esclarecimento de que o desenvolvimento dos breves não convém ao direito as grandes árvores têm necessidade da longa duração para enraizarse adequadamente Assim realidade com raízes Isso quer dizer que o direito é talvez o modo mais significativo que uma comunidade tem de viver a sua história Nem uma casca ressecada tem uma coragem que sufoca o livre crescimento de uma comunidades Uma vez que não estamos aqui para tecer apologias gratuitas devese admitir que às vezes isso acabou por atontecer mas ocorreu o direito foi instrumentalizado pelo poder político e pelas justiças manifestamente deforma do nela uma desfiguradora imagem na sua função Mas essé é a patologia do jurídico o seu sofrimento sob uma repugnante máscara trágica Se fisiologicamente é ordenamento é ordenação social o seu propósito é proteção da sociedade na história e com relação a ela seguramente não está em posição marginal Essa centralidade de da dimensão jurídica é uma regressão convém confessar está ainda por se realizar plenamente ligados que estamos com laços dos quais não conseguimos nos livrar sobre isso acenamos antes e trataremos extensamente mais adiante 8 Ainda sobre Observância no Direito Regra Imperativa Há que se fazer agora porém alguns passos adiante a fim de desembaraçar o caminho de algum possível impedimento ou que quer dizer no nosso caso de um provável sentimento de temor atento que terá percebido que sempre falamos de observância e não de obediência como talvez se pudesse esperar Devemos agora explicar as razões que melhor determinar o conteúdo dessa observância noção por si só vãga que às vezes patologicamente como dissemos mais acima pode assumir também um conteúdo de obséquio servil Não falamos de obediência pela passividade psicológica que ele sempre exprime obedecer de fato significa sempre se curvar passivamente a uma injunção autoritária ao ato da obediência corresponde sempre um ato de comando Mas o direito não é um universo de comandos ao muito freqüentemente nós imprimamos na consciência e na qual idade uma marca idêntica que impõeo Impõese por reflexão que decorre do fato de termos reconhecido no direito a ordenação da sociedade Se o direito é ordenamento observado14 é óbvio que dele derivem as regras Mas que fique claro que a regra se origina na observância e a observância se origina no valor co Uma visão do direito em termos decididamente axiológicos ou seja fundada sobre os valores é oferecida por um gramático civilista o linguista Angelo Falzea que pode advogar um método lógico que pode ser adotado por um jurista Ainda que somente lendo um texto introdutivo de Falzea cf FALZEA A Introduzione alle scienze giuridiche Parte prìma Il concetto di diritto Milano Giuffré 1992 vela bem o nosso esclarecedor exemplo da fila a observância fisiológica aquela que faz de qualquer ordenamento um ordenamento jurídico sustento e garantia das propostas para ordenar a filia cia do valor que um seu membro com iniciativa são observas das pela pequena comunidade desordenada porque são todas com objetivo e boas válidas para transformar a desor dem e o presente em futuro A ordem única unidade para deles atingir o estrato dos valores e que nasce unicamente de uma comunidade a força vital que traz ela aquela solidez que não tem vicia da sentido para eles para e manter estável vição da coação policial para se mantendo imediatamente Valores alguém torcerá o nariz pensando morais e tnecessidade de alguém torcerá o nariz pensando morais e religi tem de viver o modo mais significativo que uma comunidade Valore que são absolutos e indiscutíveis morais e religi são próprios que são absolutos e indiscutíveis morais e religi prendolos bem para evitar equívocos O devermos como prendolos bem para evitar equívocos Com a indicação Escola histórica do direito pretendese referir a uma conspiração corrente de pensamento na Alemanha e o seu não pleno na primeira metade do século XIX Carl von Savigny o maior juiz alemão da Friedrich a Segunda constituiu o programa cultural da Escola constituiu sobretudo no livro do Livro prerito costume e que chega caracterizar um ethnos12 Com dois es claree imetos vive na história tira sua vitalidadede e não é nunca escrito imensa da natureza física e muito menos em pertinente à raça referimos a diferença de outro modo não atroza Z O linguista Giacomo Devoto 18971974 com a sua constante e inteligente atenção à dimensão jurídica bem demonstrou enriquecimento inclusive metodológico que pode advier do contacto interativo entre dois campos entre os quais o direito e a língua A frase transcrita do texto é trazida por DEVOTO G Pensier sull mio tempo Firenze Sansoni 1945 p 116 tirara o direito da inextricável do poder político e resgatála ao social a todas as manifestações do social sob esses aspectos serviu pela sua função de provocatividade Válido agora o esclarecimento de que o desenvolvimento dos breves não convém ao direito as grandes árvores têm necessidade da longa duração para enraizarse adequadamente Assim realidade com raízes Isso quer dizer que o direito é talvez o modo mais significativo que uma comunidade tem de viver a sua história Nem uma casca ressecada tem uma coragem que sufoca o livre crescimento de uma comunidade Uma vez que não estamos aqui para tecer apologias gratuitas devese admitir que as vezes isso acabou por atontecer mas ocorreu o direito foi instrumentalizado pelo poder político e pelas justiças manifestamente deforma do nela uma desfiguradora imagem na sua função Mas essé é a patologia do jurídico o seu sofrimento sob uma repugnante máscara trágica Se fisiologicamente é ordenamento é ordenação social o seu propósito é proteção da sociedade na história e com relação a ela seguramente não está em posição marginal Essa centralidade de da dimensão jurídica é uma regressão convém confessar está ainda por se realizar plenamente ligados que estamos com laços dos quais não conseguimos nos livrar sobre isso acenamos antes e trataremos extensamente mais adiante 8 Ainda sobre Observância no Direito Regra Imperativa Há que se fazer agora porém alguns passos adiante a fim de desembarcar o caminho de algum possível impedimento ou que quer dizer no nosso caso de um provável sentimento de temor atento que terá percebido que sempre falamos de observância e não de obediência como talvez se pudesse esperar Devemos agora explicar as razões que melhor determinar o conteúdo dessa observância noção por si só vãga que às vezes patologicamente como dissemos mais acima pode assumir também um conteúdo de obséquio servil Não falamos de obediência pela passividade psicológica que ele sempre exprime obedecer de fato significa sempre se curvar passivamente a uma injunção autoritária ao ato da obediência corresponde sempre um ato de comando Mas o direito não é um universo de comandos ao muito freqüentemente nós imprimamos na consciência e na qual idade uma marca idêntica que impõeo Impõese por reflexão que decorre do fato de termos reconhecido no direito a ordenação da sociedade Se o direito é ordenamento observado14 é óbvio que dele derivem as regras Mas que fique claro que a regra se origina na observância e a observância se origina no valor co PRIMERA LIÇÃO SOBRE DIREITO em regiões codificadas um conhecimento proveniente de uma tradição imemorial de leis sentenças de juízes reflexões e mestres inventado das noções e das ideias que se encontram vá todas a sua remota origem em uma praxe social constante e processada em lento desenvolvimento Nasce da organização de antiquíssimas comunidades a instituição o instituto a compra e venda nasce da espontânea eficácia portanto da oportunidade de observar determinadores e gestores e de compreender constante experiência daquela nação dos seus laboratórios históricos Mas isso construi transparência a que são as sociedades primitivas do sistema onde o celeste em mistério dizemos repetidas vezes e costume isto é manifestados por uma convicção sempre respeitada porque sustentados por uma constância da repetição acumulada ou seja sua normatividade uma complexa sobreposição de normas viventes no auge da compleidade Para nós viventes no início da modernidade tendo em volta um homem eminentemente complexo tudo é todos os aspectos não sendo o técnico o último deles tudo é coberto daquele enrijecido aparato de poder e consequente regras hierárquicas de comandos convencionais dominiais por meio da arquia e com aparatos impenetráveis só para dentro de administração dos benefícios mas que têm causado para nós juristas uma ve custo cultural no triunfo do público do absoluto do político público privado com o monopólio do política público sobre o privado perdeuse a essência do direito 20 PAOLO GROSSI instituição que não é fácil acesso que necessita ser immediatamente esclarecida pelo menos no seu núcleo essencial porque pode ajudar na tentativa de compreensão que estamos oferecendo ao iniciante nestas páginas A referência é a obra constante e repetitiva que a consciência comunitária projeta para fora e para acima das impulsos e vontades singulares constituindo aquilo que se chama organização que não é vaga realidade mas consiste a história no interior da experiência social A eventual obscuridade do discurso puramente teórico e se esconde como uma imensa cofre constituído pelo assim chamado direito privado ou seja da organização suverana da vida privada Eis o exercício do direito público das dimensões públicas o exercício do poder a aplicação do bem do patrimônio de um sujeito ao de um outro mediante o pagamento de um preço se chama compra e venda e que para nós de Itália encontra um começo no código civil vito artigs 1470 e seguintes do livro quarto do código civil vitrante certamente não quer dizer que se trate de uma invitilis inclusive depois do fim do absolutismo político com o harmonismo político Tudo isso emergirá de tantos acenos precedentes mas se fazia oportuno o pluralismo é conseqüente à identificação do direito em um ordenamento Tendose ordenação como referência toda extensão e toda complexidade referente da sociedade que naquele sobretudo o Estado ma também sobresai diante da compacidade do Estado 18 PAOLO GROSSI Como dissemos mais acima com a inserção ocorrida no curso da modernidade do direito no aparato de poder mais elaborado ou seja no Estado por trás do pesado desadesquisto da ordem pública o direito viuse substancialmente destruído do aparelho funcional do poder político desenvolvedor papel de controle social Daqui a sua redução toda moderna ja o acenamos num complexo de manifestações fontes tensobremodo ápice do sistema que com uma progressiva esterilização como já vem deduzido altrove tende a constrangêlo ao não papel servil de conteúdo de secunda legem ou seja a uma condição repetitiva e explicative rigorosíssimo princípio do fato exige o primado da lei e um controle social de legalidade acompanhados da contingência da forma da espontânea organização jurídica que o Estadocontrolador prevalecer sempre Acresçase que o Estadocontrolador prevalece sempre mais marcado por uma dimensão penal uma dimensão estritamente ligada à violações particularmente relevantes a uma patologia grave do organismo sociopolítico e que desembaça portanto em atividade repressiva e cautiva do aparato do poder O custo para nós juristas consistiu numa espécie de ofuscamento não nos demos conta de que a estatalidade era um produto histórico contingente a absolutamente deramo como absoluto uma noção de direito muito relativa seja do ponto de vista temporal fruto do moderno seja sob o ponto de vista espacial Europa continental A aproximação entre linguagem jurídica e resgate de uma papel originário A instituição está no coração da ordem júridenciam leterm 11 item 3 30 PAOLO GROSSI Acabamos de dizêlo o Estado enquanto entidade endenclanentemente totalizante realizase na mais rigorosa compa cidade qualidade que obtém que quer a todo custo obter graças ao instrumento unilateral da intolerância Outro fato fechado na sua insultaridade dialética somente dom ext16 somente com as outras outras estatais similares no seu interito limitase simplesmente a ditar as condições em base às quais uma regra deixa o confuso limbo das regras mera mente sociais e se torna jurídica a inobservância das condições tem um contragolpe sem piedade a ilicitude e se tudo andar a relevância Axpectativa considera muito turbada a própria ordem Deve sempre procurála conforme aos modelos fixados pela vontade soberana deverá deserviolsecundam legem E para que o controler seja perfeito a lei deverá ser geral e rígida mas também clara e certa é possível esta escrita um texto de claro entendimento não será escrito à certeza como dito cidade cidadã pois será esta incapacidade de a obrgatoriedade de seu cumprimento O estatlismo moderno traduzse em suma para o direito e para os juristas em um pesado monismo perpétua solutimo político solução jurídica solução política uma com 1988 Scuola Normale Superiore Publicação de la Classe di Lettere e de Filosofia V Pisa enriquecida por vários sucessos esclaricamentos do próprio Nêniconi na dialética com seus críticos Sobre lingula mastambêm sobre direito como instituição cf todo o capítulo X do livro 29 PRIMERA LIÇÃO SOBRE DIREITO dica o ordenamento jurídico é um complexo de instituições e se nos apresenta como realidade absolutamente institucional no sentido que esclarecemos pouco acima Mostrase oportuno aduzir porém para acréscimo e enriquecermento da nossa consciência atual a instituição ao contrário da norma que é realmente abstrata2 que espera continuamente o susceso da vida social é ela mesma tomarse concreta a arte da vida porque é tecido suexperiência instituição exatamente supra a dimenpraindividual é composição do dualismo que separa dimersão objetiva e em todo caso superação daquela exasperado subjetivismo intrínseco a toda visão potestativa e ao espiríto da vida livrase da sociedademodelo let him pun implantála ou ordenarse a na sociedademodel Justica e legalista ao contrário de uma visão legal e legalista do direito que sêndo intimamente coligada a Estado e soberania é portadora de um hoje insuportável monismo jurídico 11 0 Iréito como Ordenamento Jurídico e a sua Vocação Pluralista O itinerário por nós até aqui seguido adquire uma marca decididamete libertadora precisada a sociedade como referente do direito não à sua cristalização que é o Estado a conseqüência mais relevante é resgatar ao direito o pluralismo daquela e de livrálo do monismo deste 22 Porque provêm do alto recando sobre a sociedade e desaba sobre uma multidao anônima de destinatários portadora de um comando autoritário e abstraindose de situações e vontades particulares 23 Esclarecimentos virão mais adiante parte 11 item 3 Uma falta de observância de comportamentos previstos em uma norma para a validade de um ato encontra uma imediata reação na norma daquele ato Um exemplo repousam mais graves justamente a nulidade daquela ato Um exemplo repousam mais graves justamente a nulidade daquele ato Um exemplo repousam mais graves justamente a nulidade daquele ato Um exemplo repousam mais graves justamente a nulidade daquele ato Um exemplo repousam mais graves justamente a nulidade daquele ato Uma palavra ainda mais Un litigo não infânte que recorda das grandes palavras que muitos juristas fazem refazerem expressão à privação da liberdade da repressão da inobservância do Do direito se transforme em regra imperativa quando se insere em um aparato de poder por exemplo no Estado onde a dimensão política strictu sensu tem um domínio sobre aquela social e onde a ordem social acertta as contas com os problemas conexos ao exercício da soberania transformadose com frequência na assim chamada ordem pública ou seja numa ordem governada pelo alto e por um caráter ferrena proteetativa Para o direito ou devoersela ao contrário refletir para o viver do direito Deverseá para se gerar e mais ponderadamente no sentido de que o Estado é apenas uma manifestação histórica que resgate do direito do não se valemos para restituílo ao seu bem mais vasto da sociedade Uma restituição útil para tirar dele uma desnatúrante incrustação histórica potestativa e imperativa 9 A Qualidade da Observância do Direito e uma Comparação Preciosa Direito e Linguagem O pequeno discurso sobre a observância é de tal modo geral a ponto de parecer genérico e enervado ao leitor iniciante e se faz necessário também o mais concretamente tangivel Um olhar que o torna já uma linguagem constituirá um instrumento eficaz para uma maior compreensão Nos últimos duzentos anos pelo menos a partir do iniciô do século XIX e desde as intuições da Escola histórica Sem querer redigir um inútil inventário e com a única finalidade de dar força ao discurso fixemos aqui alguns exemplos importantes de uma tal pluralidade de ordenamentos jurídicos que convivem num mesmo território uma confissão de fé religiosa por exemplo não apenas pretendeu nos dois mil anos de sua história modificar uma ou outra indicação para os próprios fiéis mas até mesmo deflagrar uma ordem jurídica muito típica o direito canônico reclamando dos Estados Unidos onde e ás vezes seu reconhecimento e o que ocorreu na Itália no artigo 7º da Constituição e a concordância religiosa que se acha implícita na nossa e na publicação de 1947 assim que seja independência e a ordem nacional é um órgão na própria ordem internacional fazendo frente a organização internacional universal fazendo a organização internacional que os cavaleiros dissólvese num passado a comunidade dos cavaleiros ostara agradável uma que base mínima um ordenamento jurídico e uma complexidade de regras os dados os bens os costumes o sentimento de honrar com os códigos peculiares em alguns casos cortes judiciais e condenados pelo Estado como o duelo sempre no nível jurídico dos particulares falouse também de uma comunidade dos praticantes comportamentos institutos cortes judiciais e códigos pessimíssimo num intensíssimo sentimento de grupo Ao lado dos muitos juri populares constituiuse em 1888 em Florença uma Corte de honra permanente que será na seqüência presidida por Jacopo Gelli que foi redator no final do século XIX de um Código cavalleresco com comentários e notas de jurisprudência próprios A essa chamada do Código Gelli autorizadíssima compilação de regras estranhas e bastante observadas por essa comunidade dos cavaleiros que teve a boa sorte de numeração simples eu tenho em mãos a 15ª Hoepil Milano 1926 tornouse freqüente tomar como base a comparação entre direito e linguagem E não sem razão já que se faz útil garantir também a doutrina adequada recordando a respeitável advertência da um perspicaz lingüista italiano no sentido de que peimâmente como sempre como grave fraqueza da ciência jurídica não ter tratado das conseqüências do seu paralelismo com a linguagem17 Embora a um leitor apressado possam parecer realidades muito distantes direito e linguagem têm uma plataforma PAULO GROSSI dominado pela sombra estorvante do Estado se revelará em todo o seu particularismo Para tranquilizar o iniciante no sentido de que não estou me decidindo da vida sintome no dever de acrescentar que na licitação de um pluralismo estamos vivendo um processo absolutamente unitário É uma verdade elementar que o leitor iniciante escreve mais que para o mencionado acima para quem trabalha com seus colegas juristas provavelmente terá de reconhecer a inadequação do método científico da jurisdição da preconstitucionalização frequentemente esquecese de que a nuligação do direito é muito clara e que às vezes a ção adequada à ordem mais avançada para melhor escalar os reservamos a faltar disso mais adiante O nosso itinerário dedicado a desenhar os traços principais sumários da vida do direito se desenvolverá neste percurso depois de pontuizado os mais importantes testes das histórias do direito numa perspectiva que que nossa análise do presente não nos esqueçamos nunca que o direito é talvez o modo mais fiel que até ter consciência que viver a sua própria história depois de ter considerado de se tentar a tentativa arpaços diversos ontem hoje e amanhã se passará para os demais de colher os modos e os instrumentos graças aos quais o direito tomase técnico louvaradose de uma análise comparativa e seja portanto que é a única capaz de nos restituir a identidade daquele sutil ponto de uma longa linha que é o direito presente e vigente de uma concepção racionalista de ascendência manifestamente iluminista que chegou a mobilizálo numa espécie de geometria estática revalorizando na produção que todas as gerar histórias inclusive aquela do pensamento social que a partida do cotidiano dos dois sistemas começou a discursão pacífica conviver balbuciar da criança se chega ao social que se disciplina a minha convivência com o ordenamento do social que disciplina entre os homens e lhes espírito de sucesso um teor de contornos mensais na escala recruta que aqui nos interessa clarear a qualidade da observância é em contraponto para valerse de um termo usual entre os juristas da normatividade da regra19 que é de qualdade semelhante que quer aquele que faz uso da regra jurídica quer aquele que faz uso da regra lingüística É de fato uma observância onde o componente do acolhimento tem a vantagem sobre a obediência PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO É de fato unicamente graças à comparação temporalespacial à translação do ponto de vista alargando o fólego da análise que nós alcançamos resultados tão seguros e quase se volta ao nosso iniciante A presença do presente percepção do sentido da linha na qual o presente se coloca a qual constitui somente um ponto e paciência de encarnada a construção do futuro 2 As Eras Históricas do Direito A Idade Antiga o Direito Romano O iniciante que leu atentamente as páginas precedentes já possui a noção de que o direito é velho como o mundo Os mitólogos em particular os cultores da etnologia jurídica procuram expandir seu campo de análise conhecer os mais diversos costumes as mais primitivas comunidades ancestrais relativas talvez a microorganizações sociais muito mais embrionárias Sem dúvida também esses são direito porque se tratam sempre de ordenamentos observados Acresçase logo porém que tendo a disciplina organizativa a sua fonte nos usos e estratégias sempre ancoradas em uma dimensão consuetudinária prevalente porém a forma de sociedade social perpetua estas manifestações jurídicas ainda que possam resistir em tempo longo ainda que as vezes cheguem intactas até nós não indicariam de fato no sulco profundo da história as idades antigas reservas por outro lado manifestações jurídicas e civilizações culturais inteiramente refeitas trádicos recentes de estudos não deixaram de falar de direitos do mediterrâneo oriental e de direito grego colocando à nossa atenção de modelos um corpo de normas de praticas e de institutos marcados por alguma organicidade Civili Quem fala de um modo adequado e correto não faz direobediência atitude dos comportamentos da filha que observa mas pela convicção que se restaura desse modo eficaz relação com seus semelhantes E a mesnao por obediência mas meramente pretendida uma atuação da regra mas uma atividade interna e conseqüência do valor na proposta organizadora se está convencendo que implica o do uso do termo observância em vez de obediência e que portanto não simplesmente passiva da regra meramente subjetiva de consciência Na convicção seria também de tomada de decisão insertamente como uma espécie de cooperar jurídica e jurídica qual o que não desmentível É num da avaliação na númara interior que ambas se seus próprios vocábulos lógico que existe de sistema diferenças e peremptoriacriação das sanções são às vezes enérgicas e penalítricas chegando uma sanção 2º é de um ato ou pena zando uma pessoa Mas isso se tem é o caso de reforçar a patologia do jurídico Ainda mais Um litigo não infânte que recorda das grandes palavras que muitos juristas fazem refazerem expressão à privação da liberdade a repressão da inobservância da conenhum compromisso que se diga diferente mas sim as nossas páginas desta obra Quem queira ler uma síntese clara e informada sobre o direito romano desde os primeiros momentos da civilização romana pode consultar com resultado um volume recente SCHIAVONE A Diritto privato romano Um perfil histórico Torino Einaudi 2003 Descobro do direito privado romano de Aldo Schiavone O volume é dedicado ao direito romano não mas como se diria mais adiante no texto à atividade de cientistas dos juristas romanos díspes respeito essencialmente ao direito privado dos ásperos e ruidosos debates doutrinários sobre o assunto poderiam salválas e não se enquadram nessa categoria O motivo não está mais simples e está todo naquilo que há pouco se esclarecia Assim chamará sanção definida como a medida coercitiva ao ato que no Estado que o observância ou o que é mais para castigar a inobservância é somente um expediente extremo do direito à sua dimensão fisiológica Temos muito freqüentemente confundidos por aquilo que acontece no Estado que a sanção é o autorotemvel do direito reflexo de deformação comande e onde o evento terrível no direito de apêndice normal do comando tão somente a sanção Fazse parte integrante desse comando cujo tratamento sublinha muito mesmo a sua verdade Aqui que esclareceu para a sanção vale em nosso entender não mais ator ou uma ordem autoritária ou a força física colocada em ação para mais sancão vale em nosso entender não mais ator ou uma ordem autoritária ou a força física colocada em ação para autuação ou punição ou castigo Procurremos cumprir com simplicidade uma tarefa muito complexa 2 O direito medieval originase toma forma e se caracteriza em meio a dois vazios e graças a dois vazios o vazio estatal que se seguiu á queda do edifício político romano e aquele da rede da cultura jurídica setes A primeira ao desestruturado o segundo ao institucional foi restabelecido Aqui o que poderia a primeira vista parecer um retrocesso ou de algum modo um fator negativo ou seja dois vazios que restaram não preenchidos constitui no contrário o nicho histórico adequado para o desenvolvimento de uma experiência jurídica profunda e mente original A ausência na era nascente sob velhas ruínas de um sujeito político estorvante e totalizante a ausência do Estado tira o direito torna sua ligação com o poder Poder e função control social substancialmente imóvel económica e social naturais sociais e econômicos para tentar ordenálos num pleno respeito à sua natureza O novo direito é desenvolvido muito pouco por legisladores cautelosos sem organização dos bipoletos jurídicas mas por uma organização pontiaguda da experiência cotidiana vista da variação das exigências tempos e de lugar a lugar em vista da variação das exigências que encontra um um pular costume as suas manifestações e consolidações mais vitais A quem queira aprofundarse será permitida a indicação de uma abordagem nossa de síntese GROSSI P L ordine giuridico medievale 11 ed RomaBari Laterza 200424 mo religiosos medieval contribuíram não pouco à clamorosa fortuna do direito romano na idade moderna O direito medieval seguiu de fato a sorte da civilização da qual era expressão fiel demolida esta última na consciência comum restou àquele ficat sepultado sob seus escombros ignorado quando não desprezado para ser tornasse a falar de direito medieval para prestar atenção mostrarse a olhos midos e menor ideologia burguesa unilateralidade e se começa menos subjugados a própria unilateralidade e se começa menos adjudicativos e acusações históricas tão indiscutíveis é uma ideologia que ocorrera especialmente taboos da construção unitária sustentada por uma estrutura organizada bem no plano jurídico a estrutura da organização política no domínio político romano coerente e perpétuada de uma dupla face um modelo para as Daí emergiu uma civilização nações sucessivas A primeira exatamente aquela derivada do seu modo depro por se como análise científica terminologia formulários conceitos encaminhavam nas análises dos juristas romanos um modelo extraordinário rigor também malgrado a clara indicação das estruturas exemplares para ambi entre as inúmeras civilizações que foram a mais duradoura perinentem ode e rigor O rigor argumentativo temática tão sólida a ponto de serem considerados clássicos pouco a apreciação formal a elegância sistemática levada a um ponto culminante da segurança dos erros com que a ciência jurídica teria marcado a civiliza eretégorta anos moda teoria científica da justiça dos tantos mistérios e confusões que seria de sofrer uma acentuada expansão da civilização romana de modo muito limitado nas páginas seguintes e de modo muito incisivo na experiência moderna 3 As Eras Históricas do Direito A Idade Média O Direito Comum A violenta posição polêmica do individualismo e do secularismo modernos contra o corporativismo e o integralis do ter fundada sobre patrimônio e portanto sobre a apropriação marcado por um fato fortemente civilista voltado economi sua saber prevaleentemente propriedade e direi zer uma ordem rigorosa no terreno de apontamentos legados e contratos A objeção ao direitos reais e de sucessões e legitimações fundações pias e outras invenções formas fixadas num fundo patrimonial e seja assim caracterizado privilégio de ter construído o passado do povo como território patrimo depois também séculos XX e XIX um um rigorosíssimo suporte técnicojurídico com revigoramento normativo de era romanoclássica apesar da enorme distância fundamental tempo da parte de juristas socialmen te comprometidos e olheiro do tempora numa instrumento conservador um instrumento que seria identificado com um a partir do que se está dizendo o leitor pode se dar conta de que a relevância histórica da experiência jurídica romana é constitui um sistema jurídico que tem ali à sua primeira sede e ali aparece a jurisdição efetiva de ferramenta apro prista beneprovido e de ferramental civiliza priadas como completa gramática jurídica exerce um papel exemplar são do ter o direito romano desenvolverá da expansão da civilização antiga dos dois milênios seguintes da experiência utilização do direito romano que pretendem na verdade e firmo motivos que expondremos nas páginas siguentes de uma medieval pelos especialmente mitigações jurídicas colocadas na sombra por aquela experiência que durou um interio milênio e que geralmente identificamos com o sintagma apreassado mas eficaz e pon um direito romano Apresado porque não da conta de uma situação de mistério que ocorreu ao século VI dc é complexo e variado e rugidos mas é pontuado uma restituíu ao mundo romano o privilégio de ter construído uma PAOLO GROSSI 38 39 PRIMERA LIÇÃO SOBRE DIREITO O jurista Gerações de juristas romanos numa continua e progressiva obra plurissecular de refinamento e de aprofundamento e cada vez mais numa obra plural elaboraram tecnicas de leitura e um estilo de análise que foi facilmente convertido em conceitos e categoriações em instrumentos de índole prevalentemente lógica aprendidos da grande nas cente dos filósofos e matemáticos gregos que serviam exi mamento a dominar o particularismo dos fatos O todo construído assim socioeconomicamente autonomo foi abordageim com relações robustas fundações metodológicas delineouse de modo mais robusto uma ciência autônoma A realidade socioconomica era já pensada numa visão nova ou uma numa visão ao lado do pensamento filosófico e sua temática isso podia agora falar legitimamente também de um autêntico pensamento jurídico Das frases precedentes se pode deduzir o primeiro traço característico da jurídica romana ainda que legisadores e magistrados não tenham dado uma contribuição nãoindiferente ela é sobretudo obra política de uma multidação de juristas os quais no período que vai do final do século ac ao princípio do século III dc derivam da vida a uma atividade de doutrina de altíssimo nível O direito roma no é em suma sobretudo obra de doutrinadores porém contudo seus autores singularés porque ao meses a tempo dou chimados a inventar a criar a obra doutrinária depois ainda a ir mais além com uma construção subsequente que devia acompanhar de modo harmônico a gigantesca transforma mação da cidadeEstado do Lácio em Império praticament e universal Direito romano portanto como direito doutrinário de doutrinadores não propensos a desenhar uma teoria pura e 40 PAOLO GROSSI abstrata da história mas muito bem envolvidos no poder e no seu exercício ao qual queriam oferecer aquele precioso aparelho de sustentação que desde sempre foi representado pelo direito Porém isso sim homens de doutrina Com este genitivo grande estrutura do crescimento política trabalhando no interior de uma grande estrutura e formando parte dessa estrutura que para eles era fácil pensar orgulhosamente como estrutura O sis tematização Os sistema teórico para estabeleceram a construção uma a bem unitária sustentada por uma estrutura organizada no plano jurídico coerente e perpétuada do domínio político romano Daí emergiu uma dupla face um modelo para as civilizações sucessivas A primeira exatamente aquela derivada do seu modo de provar análise científica terminologia formulários e conceitos encaminhavam nas análises dos juristas romanos um modelo extraordinário de rigor também malgrado a clara indicação das estruturas exemplares para ambi entre as inúmeras civilizações que foram a mais duradoura perinentem ode e rigor O rigor argumentativo temática tão sólida a ponto de serem considerados clássicos pouco a apreciação formal a elegância sistemática levada a um ponto culminante da segurança dos erros com que a ciência jurídica teria marcado a civiliza eretégorta anos moda teoria científica da justiça dos tantos mistérios e confusões que seria de sofrer uma acentuada expansão da civilização romana de modo muito limitado nas páginas seguintes e de modo muito incisivo na experiência moderna 3 As Eras Históricas do Direito A Idade Média O Direito Comum A violenta posição polêmica do individualismo e do secularismo modernos contra o corporativismo e o integralis do ter fundada sobre patrimônio e portanto sobre a apropriação marcado por um fato fortemente civilista voltado economi sua saber prevaleentemente propriedade e direi zer uma ordem rigorosa no terreno de apontamentos legados e contratos A objeção ao direitos reais e de sucessões e legitimações fundações pias e outras invenções formas fixadas num fundo patrimonial e seja assim caracterizado privilégio de ter construído o passado do povo como território patrimo depois também séculos XX e XIX um um rigorosíssimo suporte técnicojurídico com revigoramento normativo de era romanoclássica apesar da enorme distância fundamental tempo da parte de juristas socialmen te comprometidos e olheiro do tempora numa instrumento conservador um instrumento que seria identificado com um a partir do que se está dizendo o leitor pode se dar conta de que a relevância histórica da experiência jurídica romana é constitui um sistema jurídico que tem ali à sua primeira sede e ali aparece a jurisdição efetiva de ferramenta apro prista beneprovido e de ferramental civiliza priadas como completa gramática jurídica exerce um papel exemplar são do ter o direito romano desenvolverá da expansão da civilização antiga dos dois milênios seguintes da experiência utilização do direito romano que pretendem na verdade e firmo motivos que expondremos nas páginas siguentes de uma medieval pelos especialmente mitigações jurídicas colocadas na sombra por aquela experiência que durou um interio milênio e que geralmente identificamos com o sintagma apreassado mas eficaz e pon um direito romano Apresado porque não da conta de uma situação de mistério que ocorreu ao século VI dc é complexo e variado e rugidos mas é pontuado uma restituíu ao mundo romano o privilégio de ter construído uma PAOLO GROSSI 38 39 PRIMERA LIÇÃO SOBRE DIREITO O jurista Gerações de juristas romanos numa continua e progressiva obra plurissecular de refinamento e de aprofundamento e cada vez mais numa obra plural elaboraram tecnicas de leitura e um estilo de análise que foi facilmente convertido em conceitos e categoriações em instrumentos de índole prevalentemente lógica aprendidos da grande nas cente dos filósofos e matemáticos gregos que serviam exi mamento a dominar o particularismo dos fatos O todo construído assim socioeconomicamente autonomo foi abordageim com relações robustas fundações metodológicas delineouse de modo mais robusto uma ciência autônoma A realidade socioconomica era já pensada numa visão nova ou uma numa visão ao lado do pensamento filosófico e sua temática isso podia agora falar legitimamente também de um autêntico pensamento jurídico Das frases precedentes se pode deduzir o primeiro traço característico da jurídica romana ainda que legisadores e magistrados não tenham dado uma contribuição nãoindiferente ela é sobretudo obra política de uma multidação de juristas os quais no período que vai do final do século ac ao princípio do século III dc derivam da vida a uma atividade de doutrina de altíssimo nível O direito roma no é em suma sobretudo obra de doutrinadores porém contudo seus autores singularés porque ao meses a tempo dou chimados a inventar a criar a obra doutrinária depois ainda a ir mais além com uma construção subsequente que devia acompanhar de modo harmônico a gigantesca transforma mação da cidadeEstado do Lácio em Império praticament e universal Direito romano portanto como direito doutrinário de doutrinadores não propensos a desenhar uma teoria pura e Interprete desse denso tecido consuetudinário não é o teorizador ausente em atividade qualificada pelo primitiva mas sim o aplicador prático porém rico de sensibilidade e sobretudo disponível a inventar grosserias nas regras eficazes formas jurídicas capazes de responder às necessidades Sem um controle central robusto o direito se particularizou tornandose voz fiel de uma sociedade fragmentada em uma imensa e multifária supranatuária naquelas comunidades transbordantes agregadas famílias clãs corporações religiosas corporações profissionais e assim por diante que na sua geral desordem protejam indivíduo construamlhe a sobrevivência e coloquemse como instrumento portador da ordem inteira do arranjo sociopolíticoeconômico A propriedade não mais era isolada mas estava do ponto de vista do historiador do direito delineiase como uma experiência jurídica factual porque estendida sobre fatos primórdios Mais abaixo sobre o direito consuetudinário pluralista com fontes plurais próprias produzidas de direito numa mesma área com fontes plurais produzidas produziam um mesmo território e dando vida a uma pluralidade de ordem taxis Quando na Idade Média ou seja do final do século XI em diante no reforço geral da dimensão cultural e Primitiva no sentido dos antropólogos e etnólogos Uma civilizção na qual existe uma relação desproporcional entre o homem e a lei que totaliza e que estendem com a natureza até serem por ela condicionados São os fatos até mesmo os fatos fenomenicos os protagonistas é por isso que mais adiante no texto se fala de experiência jurídica factual gráfica era comum a todas as terras civilizadas realizando uma espécie de sapiência jurídica europeia seja porque constitui a absorção dos conhecimentos e canônes de direito pontual o seguinte esclarecimento tratouse de um direito científico definido por uma estrutura jurídica que se sentia investida de uma autoridade máxima e não havia sua uma ciência que não encontrava legitimação e não tinha sua respeitabilidade e portanto segura observância derivada de seu desenvolvimento que com aparelhos políticos sólidos tratase de uma cultura jurídica que na Europa se qualificaria depois como o direito Romano e no econômico qui qualificados como interpretação como uma multidão de intérpretes de formas romanas canônicas tratandose formalmente de interpretações mas sobretudo estava em relação às suas a fontes mas foi substancialmente obsecativa critica de sábios e conscientes e vigilantes no seu papel ativo fizeramse mediadores e textos respeitáveis e as necessidades da sociedade e de a eles conferia autoridade pelas funções de fazer rígidez textual com relação às necessidades emergentes e construção de direito substancialmente novo Gostaríamos de concluir respondendo à pergunta primeira que nos cabe sobre a maca das discussões da ciência jurídica Ela se manifesta em sua totalidade da experiência jurídica como direito que é obra de doutrinadores e só secundariado de juizes que de todo modo é coisa para juristas e não para políticos e de todo modo reservada e deste grau de maturidade para catálogos de técnicas consequência de um patrimônio específico de categorias de direito O direito comu O direito sub specie iuris O direito comum é obra plurisecular de uma ordem uma ordem social sub specie iuris É sensível que longe de desenhar geomotrias puríssimas ordena plasticamente a realidade medieval nia história é todo uma emanção e uma escalar de entidades políticas em início precoces e prolongado que alvejava totalidade do seu projeto político universal pretendem ruptura definitiva de um tecido político universal pretendem serruptura dominar e controlar no seu âmbito cada uma no próprio âmbito toda manifestação social Também o direito E a história jurídica dai sai quase inevitavelmente um movimento que não é certamente inesperado pois fundada constante e progressivo Com uma radical transformação do direito de origem romana Vai dizer um late sujeito a esse ponto de detentor de um poder absoluto que acabava diferentemente do Príncipe medieval que se identificava sobretudo nas funções altamente judiciais colocandose como o grande justiciero do seu povo e produzia pouca legislação e não estava circunscrita Já com a saída do direito jurídico da sociedade o Príncipe moderno intui o valor fundamental que o direito pode ter para a dimensão política é por isso determinado e controlado insere a produção jurídica em seus instrumentos de poder e dela faz o objeto primário da sua atividade soberana O Principe se toma sempre mais legislador conseguentemente o direito se torna sempre mais legislativo que é perceptível claramente no laboratório histórico legislativo da França até a Revolução e grande codificação do século XIX ou seja até a séculos das velhas fontes tradicionais ou seja contínuo dilatarse da produção legislativa do Rei que invade cada vez mais inclusivamente nos campos desde sempre reservados à imemorial disciplina consuetudinária As consequências são graves e pesadas e são múltiplas O direito se estataliza mas obviamente particularizase em uma projeção geográfica limitada àquela do Estado isolado e a Europa continental é cada vez mais similar a um equipélago composto de tantas quantas jurísdições os Estadosunidos políticos mas a este ponto já há ilusão do interior de cada uma dessas ilhas querendo ser o Príncipe mais cabal do feudalismo está perdendo cada vez mais a capacidade de formação do pluralismo da pluralidade compacta à sombra do soberano pluralismo a comunidade comum de ordenamentos diversos em um mesmo território estão caminhando profundamente em direção a um acentuado monismo E se reconhece bem cedo o instrumento de controle restritor o primado da lei sobre toda outra manifestação jurídica portanto uma hierarquia que coloca todas as outras fontes em degraus inferiores tudo sob autonomia vital da vontade Com a circunstância agravante de que todo esse processo recebe uma refinada mitificação ou seja é fundada em certezas absolutistas e antes da Revolução o Príncipe legislador foi habilmente descrito como o único intérprete sereno e alinhado à felicidade pública o único imune a paixões capaz de produzir o direito prescrito à controle da hierarquia formal da Revolução a soberania vinda do direito recriada com uma autoridade revestidos até mesmo com uma aura demonstrática graças à axiomática identificação ou se preferir à suprema ficção da lei como expressão da vontade geral 5 Quaisquer ulteriores esclarecimentos podem ser encontrados em Grossi P Montesquieu e o Estado moderno In Gurin J P edição brasileira GROSSI P Mitologiajurídica da modernidade trad Arno Dal Ri Jr Florianópolis Fundação Boiteux 2004 PAOLO GROSSI 51 O resultado mais negativo foi uma forte vinculação quase necessária do poder privado e direito inclusive para aquele direito privado que se manteve longitudinalmente mas sempre menos como direito dos privados E o direito ressentiu da unilateralidade que sempre marcou o poder políticoeconômico Surgindo cada vez mais como concessão dos possuidores do direito consequentemente também adquiriram burguesia Riu um colorido a partir desse fenômeno até que a burguesia vitorizada com a Revolução oitenta e nove impôs uma disciplina jurídica nova e novos elementos de avaliação dos postos valores burgueses Ao fundo deste fútil histórico que começa no século XIV e se completa no final do século XVIII esteja ou não mais significação que tempo seja a codificação da história jurídica européia continental ou seja a condução de Napoleão I a primeira realização completa Todo o direito a começar pelo mais inarmado direito civil foi instalado em milhares de artigos organizadamente sistematizados e contidos em alguns livros chamados códigos Foi obra grandiosa e por tantos lados admirável porém também um supremo ato de presunção e como sabemos história pode imobilizar o direito ainda que de notabilíssima eficácia Controle aparente nada menos que uma vez conseguido tendia a dissolver totalmente ser norma exclusiva de um Estado e se propor como representação completa da dimensão jurídica da Europa e do Estado A madatur civilização moderna no continente europeu e depois pois nas colônias das nações continentaís acreditou tan intensa text cut off mente e sinceramente no Código e durante o século XIX esta expressão da juridicidade se multiplicou imitandose o que havia feito a França Não podemos acrescentar outros esclarecimentos que seriam necessários se este fosse um opúsculo de história do direito 6 As nossas finalidades preme modernhamos juridicidade o ponto esse do direito a juridicidade vinculada à estatalidade o Estado como único sujeito histórico capaz de transformar uma vaga régra social o direito se manifesta unicamente a voz do Estado ou seja a lei a qual se não é formalmente a única hierarquia intansponível o velho vértice está no vértice de uma hierarquia eliminando o absolutismo jurídico tomístico sempre mais espaço na civilização do máximo liberalismo econômico os juízes se tornam burocratizados e reduzidos a um processo criativo do direito Juízes são expulsas do processo criativo do direito enquanto a sua interpreta a um papel ancliar do legislador enquanto a sua interpre são velho motor propulsivo da experiência medieval é contradição ou reradicação com relação ao papel de exegese isto é de repetição banal a servirá da vontade que o legislador revolveu ou encerrou na lei 6 O leitor se quiser pode saciar a sua sede de graça a um amplo e recente volume COLLESI P Análise de um importante encontro congressual In P SORDI B Codici Una riflessione al fine millenio Atti dellincontro di studio Firenze 2628 ottobre 2000 Milano Giuffrè 2002 PAOLO GROSSI 52 mente e sinceramente no Código e durante o século XIX esta expressão da juridicidade se multiplicou imitandose o que havia feito a França Não podemos acrescentar outros esclarecimentos que seriam necessários se este fosse um opúsculo de história do direito 6 As nossas finalidades preme modernhamos juridicidade o ponto esse do direito a juridicidade vinculada à estatalidade o Estado como único sujeito histórico capaz de transformar uma vaga régra social o direito se manifesta unicamente a voz do Estado ou seja a lei a qual se não é formalmente a única hierarquia intansponível o velho vértice está no vértice de uma hierarquia eliminando o absolutismo jurídico tomístico sempre mais espaço na civilização do máximo liberalismo econômico os juízes se tornam burocratizados e reduzidos a um processo criativo do direito enquanto a sua interpreta a um papel ancliar do legislador enquanto a sua interpreta são velho motor propulsivo da experiência medieval é contradição ou reradicação com relação ao papel de exegese isto é de repetição banal a servirá da vontade que o legislador revolveu ou encerrou na lei 6 O leitor se quiser pode saciar a sua sede de graça a um amplo e recente volume COLLESI P Análise de um importante encontro congressual In P SORDI B Codici Una riflessione al fine millenio Atti dellincontro di studio Firenze 2628 ottobre 2000 Milano Giuffrè 2002 7 ROSANVALLON P La démocratie inachevée Histoire de la souveraineté du peuple em France Paris Gallimard 2000 O princípio da estritíssima legalidade ou em outras palavras a negação da necessidade do conteúdo que é próprio da concepção jurídica da lei está no correspondido de toda manifestação como suprema garantia do cidadão contra os arbítrios da administração pública e dos cidadãos social e economicamente fortes Permaneça por trás mas sobretudo é propiciado aos abusos do legislador o qual é ideóloga do artimanho da idealização e é proposto como intérprete e realizador do bem comum graças à sua onisciência e onipotência Duas observações evitadas dois riscos muito peso ainda que muito requerido demais de delicada e pouca já que o bem público e na verdade o bem de poucos O Estado burguês tão convincente elitista e paterno no artifício da propaganda oficial é rígidamente pseudodemocrático a apresentação da atuação daquele popularmente chamada realidade aquele que absolutamente não fez a Revolução de 89 ainda está na espera do desempenho de um papel principal E o demonstra com plena evidência o exíguo pertencidos ao voto enquanto a recusa de um sufrágio universal permanece na Itália na mais geral surdez até 1912 A consciência coletiva subjugada por uma propaganda oficial sabia que se aproveita plenamente da cobertura do mito das lutas da democracia contra a antiga tirania de política da península e idealização de toda a inerecida soberanos da casa de Savoia O pior é que são subjugados os próprios juristas ou seja as vítimas do absolutismo jurídico burguês vale dizer os expropriados do papel de PAOLO GROSSI codificadores do ordenamento jurídico que aceitaram o próprio nãopapel e dedicaramse como se cronicamente as vezes como ocorre com as vítimas a preparar justificativas teóricas como funcionamento dessas expropriação sofrida Mas o leitor atento terá percebido dois dados que no título desse item que deveria ser o de código estiveram sempre sintagmas in questionáveis civil law e common law restringimos o nosso olhar à Europa modernidade e à suas colônias A explicação do direito sofre a redução sistematizado mas também ossificadora da codificação Tratase daquela Koiné de Estados que por só o sintagma civil it cuida por com orporações históricas e hoje universalmente difundida Por um lado porque não se entenderia nada a transformação do italiano diritto civile aquele koiné de Estados que costumava agrupar antigos e novos Estados seja aqui ou quer construir um edifício jurídico completamente novo ou perante um processo de mudança com o passado que é condicionado pela constituição das velharias na Inglaterra história jurídica corre sob a insígnia da continuidade e sobretudo a Idade Média persiste a viver no inconformidade Modelo de modernidade jurídico burguês se confunde com esse valor interpretativo como o seu dizer que no fundo do common law bate um coração mede val O set traço mais peculiar é de fato que o direito seja coisa de juristas que não pode ser senão a ordem dos juristas a al em falar pensar demasiado Difusos conceitos de um modo e utilizarmente provinciano é obrigado a se submeter e utilizar Países de civil law são os grandes Estados da Europa conti N do T em português direito civil que igualmente não corresponde exatamente à expressão em inglês ora apontada 9 Uma síntese feliz em MATTEU U Il modello di common law Torino Giappichelli 1996 PAOLO GROSSI 54 com o imenso apêndice das suas colônias tomadas novos Estados independentes que mais tarde no curso dos séculos XIX e XX É a esses que se atribui a cifra estatalista e legalista do direito uma indicação nas páginas Uma abordagem diferente e feita para uma experiência jurídica que para os Estados Unidos de igual valia técnica e também intraduzível é compreendida na expressão common law uma dicção usada em contraponto àquela civil law comum law Como se faz referência à linguagem das suas colônias aqui compreendido historicamente entes do civil law uma expressão historicamente complexo de modo muito um itinerário usado na historiografia e historiografia consoante com os fins desse opúsculo de estudo a qual apresenta a instaração do escopo do modelo e da escala geral da Revolução noviço podendo se dizer com exegue a grande koiné da experiência jurídica inglesa que porv tem traços bem diferentes e bem típicos di antes a continuidade o direito sofre a redução sistematizado mas também ossificadora da codificação Tratase daquela Koiné de Estados que por só o sintagma civil it cuida por com orporações históricas e hoje universalmente difundida Por um lado porque não se entenderia nada a transformação do italiano diritto civile aquele koiné de Estados que costumava agrupar antigos e novos Estados seja aqui ou quer construir um edifício jurídico completamente novo ou perante um processo de mudança com o passado que é condicionado pela constituição das velharias na Inglaterra história jurídica corre sob a insígnia da continuidade e sobretudo a Idade Média persiste a viver no inconformidade Modelo de modernidade jurídico burguês se confunde com esse valor interpretativo como o seu dizer que no fundo do common law bate um coração medieval O set traço mais peculiar é de fato que o direito seja coisa de juristas que não pode ser senão a ordem dos juristas a al em falar pensar demasiado Difusos conceitos de um modo e utilizar mente provinciano é obrigado a se submeter e utilizar Países de civil law são os grandes Estados da Europa conti N do T em português direito civil que igualmente não corresponde exatamente à expressão em inglês ora apontada 9 Uma síntese feliz em MATTEU U Il modello di common law Torino Giappichelli 1996 PAOLO GROSSI 55 nental com o imenso apêndice das suas colônias tomadas novos Estados independentes que mais tarde no curso dos séculos XIX e XX É a esses que se atribui a cifra estatalista e legalista do direito uma indicação nas páginas Uma abordagem diferente e feita para uma experiência jurídica que para os Estados Unidos de igual valia técnica e também intraduzível é compreendida na expressão common law uma dicção usada em contraponto àquela civil law comum law Como se faz referência à linguagem das suas colônias aqui compreendido historicamente entes do civil law uma expressão historicamente complexo de modo muito um itinerário usado na historiografia e historiografia consoante com os fins desse opúsculo de estudo a qual apresenta a instaração do escopo do modelo e da escala geral da Revolução noviço podendo se dizer com exegue a grande koiné da experiência jurídica inglesa que porv tem traços bem diferentes e bem típicos di Se aqui se trata de voltarse contra o antigo regime e os seus origina rios marcos medievais se aqui se quer construir um edifício jurídico completamente novo ou perante um processo de mudança com o passado que é condicionado pela constituição das velharias na Inglaterra história jurídica corre sob a insígnia da continuidade e sobretudo a Idade Média persiste a viver no inconformidade Modelo de modernidade jurídico burguês se confunde com esse valor interpretativo como o seu dizer que no fundo do common law bate um coração mede val O set traço mais peculiar é de fato que o direito seja coisa de juristas que não pode ser senão a ordem dos juristas a 9 Uma síntese feliz em MATTEU U Il modello di common law Torino Giappichelli 1996 PAOLO GROSSI fixalo e exprimilo além de garantirlhe o desenvolvimento com relação às necessidades de uma sociedade em crescimento e isto é típico da Idade Média Com dois necessários esclarecimentos em meio à continuidade dos valores medievos há papéis laicoseculares o direito canônico muito desprestigiado e isto em vista de uma valorização da sua dimensão equitativa cortes judicantes até a presença de clérigos em várias cortes judicantes purlra de haver uma tendência plena ao poder Laici VI se o fato de se confiar à ordem dos juristas a produção do direito assiste na Idade Média continental a primazia da ciência jurídica a visão inglesa mais correta porque dominada por uma constata ção empirista leva à máxima do maximizad or do direito do juiz imerso na camarilha de experiência no nível das fontes muitas são as escolhas em coerência com estas permissões modo e papel da lei que na GrãBretanha encontrou um plausível fundamento para atrair os primeiros governos trabalhistas logo depois das segunda guerra mundial com a instalação não país de um Estado social a lei do direito não cumpriu contratos de direito de maneira decida não não pelo contrário não era então a juricidal culta e sensível enquanto nas mãos de uma or dem ea relação cristallização do direito num texto de pa pel claro em todos os níveis normativos O Reino Unido não sucede em ter códigos mas não tem nem mesmo uma Constituição escrita 5 As Eras Históricas do Direito Além do Moderno até a Atual Globalização Jurídica Diferentemente da época medieval que se estemade por quase um milênio o moderno tem uma duração muito mais tem aos vários fatos que estão nos bastidores invadirem a cena do século XX juridicidade progressiva até além do moderno exatamente porque a civilitação foi tomada de consciência da complexidade do universo jurídico Santi Romano um jurista italiano que já conhecemos advinha falando de precocemente dessa complexidade mais acentuada e duradoura pelo seu articularse e fractiunarse em vista da crise do Estado moderno pelo seu articulouse fracionarse em vis 1 esses de coágulos sociais sempre mais obstimadas 12 em 19171918 até mesmo a teorização da Constituição alude como ordenamento dos membros por aqueles organismos superiores com relação ao Estado o seu vínculo com a globalidade do social12 A simplicidade da paisagem liberalburguesa que fique claro uma simplicidade que era simplismo se derruba e o Estado puro do direito saudoso toma de novo é também a sua couraça protetora Procuraremos tomar de modo sumário os grades ascendentes dessa crise que hoje nos assalta plenamente restringindo obviamente nosso olhar à dimensão que que remos aprofundar que é o processo a uma fórmulaguia Querer uma profundidade imediata sobre o direito do século XX gravava a opulência que conferida a tantos e tantos problemas segundo o justo estudo clássico tentando oferecer uma compreenssão em um fenômeno aos nãoespecialistas GROSSI P Globalizzazione di diritto Messenger studia giuridica Fondazione Giovanni Agnelli V 7 também em Atti della Accadenia Nazionale di Lincei Classe Historica e Morali Rendiconti S IX vol XIII 2002 fasc 3 Maio res aprofundamenti finalmente no quadro se complicados por duas excelentes monografias sociológicas FERRARESE M R Le istituzioni della globalizzazione Diritto e diritti nella società transnazionale Bologna Il Mulino 2000 cfr anche il diritto di vivere maorie Globalizzazione Da inesplorata a variegata prosettiva normative Aspetti istituzionali e cilett webtet enciclopedia Globalizzazione sociale Roma Treccani 2001 vol IX13 Sobre globalização inclusive jurídica a literatura é já desmesurada e aumenta dia a dia Tendo em vista as exigências da leitora nossa opúsculo nos prenitimos assinalarlhes uma conferência elogiosa e um estudo intellettual como uma obra muito recente e importantíssima um conteúdo elementar tentando oferecer uma compreensão do fenômeno povo constituinte que faz seus de modo imediato e direto os valores que circulam na sociedade constituída em suma a imagem da sociedade autoorganizada com base em determinados valores metajurídicos e do Estadoaparato que é chamado a submetêlos à Constituição realizada em outras palavras o produzido da sociedade sobre o Estado Nunca a parte do século XX assistiu ao multipli carse de organismos supranacionais com a situação jurídica totalmente nova de eficácia interna de normas produzidas por aqueles organismos com relação aosmembros sem um filtro receptivo da parte destes é na Europa a situação da Comunidade Europeia da qual alguns atos são diferentes dos vigentes no ordenamento jurídico italiano Ísso devolve ao positivismo a questão com ou sem dúvida de um comunitarismo transnacional sem dúvida desejável mas é sem dúvida do passado Há fenômeno fechado do passado nos anos E diz respei to ao fenômeno mais particularmente de fragmentação das fontes de produção do direito que tem seu aspecto mais vistoso na atualidade da globalização jurídica O monopólio estatal das fontes hoje era baluarte da civilização jurídicasalada da Revolução de 89 ainda que reste mais ou menos eludido do pretendido é cada vez mais profanado ou eludido O fenômeno globalizador que se ramifica em várias dimensão e que também pode por certos aspectos ser discutido também contestado que não se esqueça Portanto na reflexão crítica nos interessa mais longamente quando falar e servandonos a dele tratart mais longamente quando falar acerca do papel atual da práxc nos basta por ora dizer que representa diante da impotência da surdez e da lentidão PAOLO GROSSI O espaço da política em um mundo que é muito distante do reino da utopia é essencialmente físico e é espaço para usar o original adjetivo usado por um perspicaz cientista político italiano mais líço possível Liso obviamente não no sentido da geografia ou sequer da significação plana ou montanhas ou colinas mas sim uma ausência de embaraços sociais e sobretudo jurídicos A complexa conformação do Estado moderno exige que também a sua sombra restrinja não se pode admitir que tudo ou tanta sombria restrinja uma imagem de algum modo fracturada e faz de tudo então somente accidentada nem pode suportar Em suma um para a eliminação das autonomias em seu interior Um Estado um território um direito territorial unitário um território interrompções na totalidade das áreas territoriais É a vocação jurídica propriamente dita do Estado moderno tomada evidentemente e as duas principais notas jurídicas entre as muitas imputáveis entendidas como necessárias A partir do que se disse no parágrafo anterior se toma evidente que estamos vivendo uma contemporaneidade que avançará ou melhor corre com inovação novas combinações com infinita nostalgia com inventivas resitências e portanto conservadorismos O estatalismo jurídico na consciência dos juristas sujogados pela bissecular e sutil consciência das suas cabeças vítima de tal de acabar Como é difícil entrar nas suas cabeça aquela visão ordenamental e obviamente pluriordenamental do direito do qual fomos convictos expositores nas páginas precedentes 16 GALLI C Spazi politici Leta moderna e leta globale Bologna Il Mulino 2001 pp 73 e segs PAOLO GROSSI vas muito recentes voltadas a desenhar para uma latitude transnacional os princípios fundamentais dos contratos uma delas patrocinada pelo Istituto per lunificazione del diritto privato Unidroit com sede em Roma para os contratos comerciais outra fruto da Comissão para o direito europeu dos contratos presidida pelo jurista dinamarquês Ole Lando15 Eventos relevantes por dois motivos porque mostram uma ciência jurídica que se outros seus ombros já viu o julgamento dos estatutos de um papel do direito europeu construção do futuro direito europeu dos orgãos da União a lentidão dos Estados e dos seus órgãos legislativos porque as iniciativas privadas que se colocam além dos Estados e da própria Comunidade Europeia com uma atitude não diversa dos canais de globalização jurídica que pouco atrás acenamos E a passagem jurídica se lapida de modo plural 6 Os Espaços do Direito Um Espaço Geográfico o Território O nosso hábito mental é pensar o direito com uma projeção geográfica muito bem definida aquela que justapõe quando não contrapõe o direito italiano ao francês suíço austríaco esloveno para restringir o nosso olhar à República italiana e às nações fronteiriças É um hábito que nos veio do fato de ter imbricado o poder do Estado por estreitossísmicos como o poder vem por este meio e que ainda subsiste embora superado há muito tempo Talvez para perceber as profundas novidades que cravéjam a nossa atual vida associada Demonstra no entanto que o direito exige a sua territorialidade e no entendimento do que se ensinou que o território é um elemento tradicionalmente do Estado Isso consequência do fato de o Estado ser a encarnação essencial do Estado A estatalidade do Estado se traduz como vimos na necessidade de uma dominação que no infinito do poder político se projeta e executa à sua dominação costumam chamar de soberania da ciência política e do direito se costuma chamar de realidade territorial definida como é uma deteção ad fata da zona geográfica soberana Ela é definida como o um de fato somente a fronteira com fronteiras intransponíveis ou de algum modo contraposições próprios da unidade do Estado isto é o centro de fazer valedade capacidade de coação porque é certo de possuir uma adequada política mas também conjecturar uma projeção mundial da política mas se resolverá sempre na soma de territórios os em vez que ao poder político se chamar contem raridades em comandos em coalções E isto está bem claro inclusive no mais democrático dos ordenamentos políticos Hoje na presença de um inconveniente imperfeito norteamericano podese também construir uma projeção mundial unitária mas desagradavelmente o mundo não será senão território norteamericano ao máximo de sua expansão estatal PAOLO GROSSI rio seu objeto necessário é o variado e complexo ajustarse do tecido das relações entre homens segundo o variado e complexo organizarse da sociedade Hoje uma tal projeção imaterial nos vem oferecida de maneira exasperada justamente pelos canais da globalização jurídica Entre muitos o exemplo claro seja o direito privado o mais típico é exatamente aquele referente da uma marcada desterritorialização A dimensão primária da globalização econômica e a economia ao contrário da política é imune aos espaços fechados à fronteiras arbitrárias ou sempre abertos sempre na dinâmica da fluidez Encontramos sempre mais protagonistas do movimento global os atuais homens sempre mais abertos dos negócios os protagonistas nas diversas soberanias nos mais Estados e podese dizer sua função a diversidade inimiga a abater ou de qualquer modo a eludir ainda mais pelo fato de que freqüentemente se abre a projeções transnacional dos atuais trocas e não forçosa e não invadidos da globalização jurídica em todo caso transmissível Os canais jurídicos como sabemos não por normas imperativas e de fato canalizam os cidadãos dos Estados mas por regras perativas e rígidas e cogentes sobre princípios elabomuito mais adiante como fora dos direitos dos contratos por existências mencionadas nos dois últimos sobre os contratos como já foi dito fora dos delírios delegação e das mobilizações hierárquicas e concebíveis sobretudo como uma imensa rede de ditames em relação de recíproca interconexão originados de um movimento espontâneo da qualidade variável móvel que é o mercado É exata realmente a imagem da rede que economistas políticos mas recentemente também juristas evocam para identificar o emanado de relações dos movimentos globalizatórios17 Para aquilo que aqui nos interessa sublinhar a sua vocação ao voar alto dos tantos desmemoramentos artificiais criados pela globalização ser caracterizadamente desterritorializada e desterritorializados Com um complemento necessário Intensiamente corroborada novas técnicas infotelemáticas que conservem a comunicação completa e sobretudo a um tempo as técnicas de vigilância e controle O espaço destas técnicas tem novas barreras de barreira tomadas desse modo a pólis absolutamente virtual espaço que repugna à política mais para a economia muito adequado inclusive para o direito desde que ele seja libertado do abraço opressor do poder político 8 Historicidade do Direito e suas Manifestações O direito como história viva não flutua sobre o tempo e o espaço mas é constantemente sustentado por uma vocação e uma tensão voltadas a humanizarse ainda que hoje com os limites que a ação política do Estado alcança e as das novas técnicas informáticas Inevitável é sua necessidade de manifestarse em tempo e espaços os mais diversos con 17 Lejamse os ensaios recolhidos em PREDIERI A e MORSI M a cura di LEuropa delle reti Torino Giappichelli 2001 Uma síntese eficaz é oferecida por OSTI F e KERCHKOVE M Van der De la puce Vers la nouvelle mode de production du droit In Pour une théorie dialectique du droit Bruxeles FUSL 2002 18 Austras observações no volume já citado de GALLI Spazi politici pp 131 e segs PAOLO GROSSI diz É ato de coragem a tentativa de elaborar um discurso crítico sobre estas manifestações do chamado direito natural ou lei natural como se queira como se quisesse uma vez que só se trata de questões de direito positivo mais ou menos conscientes sobre as quais não deve pairar dúvidas marcar pela primeira vez a duração de um fenômeno que pelo menos entre nós dura muito muito e muito Acrescentando especulado em um passado recuado porque atrasado também porém que se trata de um viver muito peculiar com recorrentes rupturas mantenos e ressurgimentos aos quais correm dos quais é lícita a suspeita de que o direito natural esteja em estreita conexão com problemas recorrentes da história jurídica humana e aí encontro o primeiro motivo dece sua surpreendente vitalidade Limitemonos nosso olhar ao século que acabou de terminar e que pesa em nossas costas e em nossa consciência nos 21 MATTEUCCI N Positivismo jurídico e costituzionalismo in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile 1996 p 3 70 da água na fenda da rocha é apenas o último momento ainda que o único aparente de uma longa vida subterrânea Esta mensagem da metáfora fonte pareceme impresscindível É a mensagem que evoca uma dinâmica escondida que consiste no germinar e na dinâmica dinâmica de daqui e de acolá aqui e acolá na superfície estática do um texto O minímo cultural a ser abatido com todo o esforço de um lugar de ir e vir num infinito linear sua mensagem da metáfora pareceme imprescindível É a mensagem que evoca uma dinâmica escondida que Igreja no momento em que comentava as grandes manifestações populares chamadas populares de la Libération de 1968 e 1969 secundadas mesmo no interior da Igreja por aquele de autoridade soberana com um controle sobre os conteúdos e os métodos mas acima de tudo com um controle sujuge de proveniência sobre os procedimentos formais com os quais se consolidava a norma Monismo jurídico dissemos mais acima em suma uma trágico quando daquela face se deturpa e assume aspectos terríficos de domínio absoluto do direito O pobre aparece em todo o seu lado infracentes e isso nos ensina bem a experiência do século XX com seus regustares justarrisitas Ligados estes ou a momentos de crise profunda ou a raptos da juridicidade provocados por aberrares ditaduras Na Itália do pósprimeira guerra mundial se um filósofo do direito não natural como recorria explicitamente aos princípios do ordenamento positivo e para consentir um direito quando desenvolvimento jurídico7 um estudioso do direito comercial ou seja daquele ramo mais imerso na concretude 27 DEL VECCHIO G Su principi generali del diritto 1921 agora em idem Studi sul dilitto Milano Giuffrè 1958 vol I 73 seus inícios 1910 um civilista francês não hesitou em falar do renascimento do direito natural22 enquanto um outro civilista também francês de conspícua espessura cultural François Géry institute nos anos 20 sobre a necessidade do direito natural23 instigado a interpretar o direito atual logo depois da segunda guerra mundial sobre o direito atual vigente 24 nos falaram unissonantemente de um direito natural vigente Carlo Antonio Antognolla afirmou em 1959 a necessidade do retorno do direito natural à questão histórica A restauração do direito O jurista filósofo e clara inspiração liberal tomou a questão como centro do que elaborou em suas obras 18961959 que não mais declarou era necessário deducir um ensaio bombástico e debateísta do direito de natureza25 interpretando como uma crítica primada de uma ética da consciência individual contra a da consciência nacional O enquadramento do direito é ainda atual deve ser colocado em perspectiva com aquela do direito positivo Ou melhor ou recurso confiante ao direito natural deve ser estritamente correlacionado ao modo vinculante com o 22 CHARMONT J La renaissance du droit naturel 2a ed Paris Duchermin 1972 23 GENY F Science technique et technique en droit naturel Paris 2a Par 24 Diritti naturali vigenti Studi monografici dell Istituto italiano del dirito pubblico diretto da Siry 1972 25 RONNEN A At dit la convention Roma Milano GiurrÈ 1988 26 Kösel H Die ewige Wiederkehr des Naturrechts Munchen ANTONIL C La restaurazione del diritto di natura Venezia Poza 1959 40 PAOLO GROSSI diz É necessário para que dispare o mecanismo da observância a organização social se transforme em direito em ordem observada É a tais manifestações que queremos dedicar a atenção Elas assumem as véstes de formas de funcionamento da vida histórica decantou e consolidou várias respostas às várias exigências emergentes mas sempre formas ou seja esquemas ordenacionais capazes de organizar a incandescente e mutável realidade social garages ao longo da carreira de um historial e histórico social Obviamente as folhas das árvores estão aí para todos os frutos que vem ao longo e as olharemos sem excessivas limitações a nossa visão mas tendo presente em conta o observarnos qual ponto de partida para o exame que é corrente tal europeu ou seja para usar uma terminologia corrente entre os comparatistas que já conhecemos de um país de civilizar não poder e não deverem ser excessivas Assim feitas desviante das condições jurídicas do civil vas porque porque ser de A insistam que sistema jurídico do civil mais profundos por causa de uma osmose sempre crescente com a área do direito A causa da sutil erosão de velhas certezas jurídicas do contínuo esmagador da globalização só o impulso do fenômeno As manifestações as formas que o direito assume nas diversas experiências históricas os juris são costumam dar o nome de teoria do direito à lei e à constatação central que se lhe ver injustamente exatamente excessivamente estático e portanto de faz no sentido de ser 19 Restringindonos à experiência do civil law os franceses falam de sources os alemães de quels os espanhóis de fuentes e os port 20 A acusação é formulada lucidamente por HÄBERLE P Das Grundgesetz zwischen Verfassungsrecht und Verfassungspolitik BadenBaden Nomos 1998 sobretudo nas pp 512 O debate é reconstruído e enriquecido por HÄBERLE na P G Odello et al diritto costituzionale em diritto pubblico nella seconda metà del XX secolo Giuffrè Milano 2000 Para uma reflexão inteligente sobre o conjunto das leituras recomendáveis são AZAN Conferência AnCosseil delle fonti 1984 das muitas contribuições de Torric UTFEL as leituras recomendáveis distino RUGGIERI A Itinerari di una ricerca sul sistema delle fonti Torino Giappichelli 1992 e seguintes 69 ser incapaz de acompanhar a dinâmica jurídica e aquele law in action naumenta vigoroso e susor A metáfora fonte pois é de metáfora claramente que se trata contêm o valor metafórico como as fontes da nossa passagem por cá exprime bem a sensação fenomênico jurídico enquanto manifestação na superfície histórica proveniente porém de extratos profundos De fato repetimos tantas vezes que o direito é realidade radical ou seja atinente às raízes de uma sociedade a ainda vida cotidiana e manifestase em solidações leis dos defeitos sentenças de poderes políticos atos da de população administração pública sentenças de juízes praxe de opera dores econômicos assim por diante O direito produzido por um problema se às tantas re direitos poderia ser um problema de indivíduos sen raízes e raízes profundas usos leis atos administrativos sen veções no cotidiano nós não correlacionássemos a tensas invenções práticas que se dê aí o aconte intensa e intensa é mais recônditos de uma civil is a idéia de direitos nos estratos mais recônditos de uma civil zação do mesmo modo como a nascente na qual o revelarse da realidade econômicosocial considerar deve reconhecer na natureza dos fatos uma providencia fonte de direito Natureza dos fatos ou seja um direito natural certamente não revelado por uma metafísica nem lendo no interior dos corpos como a geometria mas surpreendido no percebimento histórico cristã Mas é na Alemanha nazista e pósoficial numa formula 32 A que segue indo à única salvação diante que o direito natural aparece como violência e tirania e neste clima que se co se com um tipo a ubqjectivje e ubqegetiziliches RechtL uma lei impossível de direito ou ciência Leia particularmente da malefaz tendo pela sua intolerável iniquidade um direito autêntico ainda a colocação da positivist estatál nazista é singular que na Alemanha seja não sujeita constituição mais propriá jurisprudência prática sobretudo da Corte constitu 28 ASQUINI A La natura dei fatti come fonte di diritto 192 agora em italiano Scritti giuridici Padova CEDAM 1936 vol 29 ASSUM R G Crivelli comentário sobre Ubergerechtliches Recht agora em Der Mensch im Recht Ausgewählte Vorträge und Aufsätzeuber Grundfragen des Rechts Göttingen Vanderhoeck und Ruprecht 1975 p 2829 obra pequena fora da Guido pelo regime nazista editado já em 1941 fora da Alemanha justificada numa revista italiana Um artigo intitulado Il giudizio di pensiero confixao em Rivis a internaziona1eforma giudicid diritto XXI artigo publicação na Italmãe filosofia del diritto que passou para a boa básica bibliográfica definitivamente desaparecida da cad supr as jusiiisticse Denkhorm 1948 depois um pequeno livro autono mo Darmstadt Wiss Buchgesellschaft 1960 30 É de grande interesse volume respeitável jurista e homem político italiano VASSALLI G Formula di Rad bruch e diritto penal e Notes sulla punizione del delittu di Stato nella Germania nazista La Germania postcommunista Milano Giuffré 2001 pp60 e segs 31 VASSALLI G Formula di Radbruch e diritto penale etc cit pp PRIMERA LIÇÃO SOBRE DIREITO 75 cional federal e da Corte federal de cassação a dea fazer re curso convictamente30 com uma elucidação ulterior esclarecedora um relevante debate alemão do in cio dos anos noventa subsequente à queda do muro de Berlim e ao desenvolvimento do DDR a República Democrática Alemã é centrado sobre o problema pública estatal e se a obediência é um Umrechstat Estado antijurídico que chegou até o ponto de cega de suas guardas de fronteira que constitui do apesar do ob assassinar tantos desertores tenha constituído um ob segui a um comando formalmente legítimo 31 Um Krakss Unrechtecht um descadramalmente antig Juridico1 Como bem se pode ver por estes eloquentes testemu nhos uma história muito recente a repetida invocação va riação mais constante ao direito natural concretizese na evocação do jurídico subjetivo que traz vezes pesado a sua enorme versatilidade e vagueza de critério de medida portanto de validade para um direito positivo extremamente concreto na especificidade de seus comandos e de seus textos normativos mas reproduzido em sua vigência coletiva e enraizada na razão de comum Como escreveu um diagnóstio corretíssimo um fi lósofo do direito italiano nao exatamente inclinado a fazer in dúgências com relação à idéa do direito natural o gu 74 PAOLO GROSSI 43 para permanecer dentro coordins do moderno e conter um discurso que se articula nas reformas e algo ex cessivamente revisionista e compilado entretanto incorreto falar de uma constituição do reino da França durante o antigo regi me prérevolucionário mas deve estar bem clara que com isso nós referimos a uma monarquia constitucional de direito sob obvianente não escritos mas vinculados pelo próprio sob re ranna não é incorreto falar de uma constituição inglesa ten do bem presente que se trata de conquistas históri cas do parlamento absolutamente no plurisecular e numa tradição partilhada não absolutamente conservadora como algumas manifestações em textos escritos nos assim chamados Bills of Rights não é incorreto falar de constituição para as cat as revolucionárias e pós revolucionárias da Europa contra mental tendo presente que elas sancionaram o primado ser política e portanto da Estado sobre a sociedade reforçando o papel da lei como expressão e veículo da vontade geral e tendo com unidade de forte sobre a soberania de um Estado concebido como organização autoadministrada e constitu cionais a Constituição que a República italiana se dá no ano de 1947 é profundamente fundada ao longo com novas peculiaridades constitutivas do período póssegunda guerra mundiai todas inspiradas naquela mundial póssegunda guerra mundia 78 PAOLO GROSSI lo inovador que foi no período pósprimeira guerra mundial a República de Weimar Assim chamada liberal foi exces sivamente modernidade nutrir em si uma desconfiança mente estatuiasta para não 34 Um ágil e esclarecedor guia é oferecido por FIORAVANTI M Costituzione Bologna Il Mulino 1999 44 constante por toda constituição que fosse genuína expressão de um autêntico poder constituinte de matriz popular Estado impiedosamente elitista o assim chamado Estado liberal se comprometer com o controle ou social sabendo que poderia fazêlo inclusive impondo um direito das massas para no desenvolvimento dos princípios ordenadores do estado constitucional isso que os escassos esforços fementos populares da revolução bur guesa de 1789 são apagados durante o século XIX com a fora quanto ao poder constituinte e apenas exercício da constituinte total e idênticase com a legislação do Estado que vai sendo assim chamado Estado de direito que direitos de plena liberdade dos cidadãos e direitos sociais são garantidos ao seu modo mas somente como autolimitação do exercício da própria soberania sendo as liberdades indivíduais ca não mais um complexo de valores préestatuáis autônoma pelo poder constitutivo mas mas 57 na meta da correta aplicação das leis do Estado 7 Recommendase a leitura da coletanea 35 BARBERA A a cura di X lo hastio der costiruzione costituzionali Riaira Laterza 1989 excelente coleção dos principais textos como mesmo também Histórico além dos precisos esclarecimentos encontraveis em AVANTI M Stao a sommanzatn oe politia 1993 para uma Flor loi erinlo dlirtto costituzionale Essa coletanea oferece ainda a sintese arguta e eficaz de ZAGREBELSKY G diritte Legge e mirisciutes e cononi Einaudi 19921 36 Sobre o que se vjem aqui ilustris bâtica a publica C utilizzare pp 83 37 Utilíssimos são os seguintes artigos de Fioravanti Costituzione pro blemi e storia Liberalismo le doctrine costituzionali Constitutzoiie e Stalo di diritto todos encontrados no volume citado na nota 35 PRIMERA LIÇÃO SOBRE DIREITO 79 76 jusnaturalismo é dualista o positivismo jurídico monista 32 e exatamente neste dualismo estáPossibilidade de fom cer uma alternativa e portanto seguro que está via dalda idéa e motivação mais forte para explicar a muito diversos As minhas criticas ao direito positivo frequentemente redu zido a espelho dos fanatismos racistas e religiosos dos naciona lismos políticos das tiranias repugnantes ou no melhor olhar mais acima que superar o ultrapasson participação onde se mantém valores que a cons ciência coletiva percebe e do qual se nutriu o processo históri co Um nível superior de juridicidade que é direito mas no qual é possível e desejável reconhecer que aspirações e o deverser a juridicidade traduzida que é para superar formal a justiça que as corret tes positivistas tinham irremediavelmente dividido Se nestas justiça significa a manutenção de um ordenamento positivo mediante a sua consciencia aplicação 3 a idéia do direito natural não que dizer teria um tentati 33 dávamo ins e 34 cimento estatualista general ciosamente autores estud não suficiente tado não incorretos poucos ou que sobre touch com esta mesmo então PRIMERA LIÇÃO SOBRE DIREITO 77 10 As Manifestações do Direito A Constituição va de solução talvez ingênua e ilusória do etermo proble ma humano de um direito justo quase uma ponte audaciosa lançada na direção desta meta Digamos logo com franqueza salvo os juristas de inspi ração diametralmente católica e política o jurista moderno sempre teve uma dose de desconfiança ao falar de direito lei metafísico necessariamente certo mau cheiro metafísica que inevitavelmente comportava no fundo a referência re prevista à natureza dos fatos também tinha o significado de substituilo assim dizer de eternidade e tornálo desse modo mais aceitável 3 Mas permanência como até agora permanece uma grande necessidade de valores com os quais ancorar as construções jurídicas atuais e comuns àquele do on tem e de hoje juntas as certezas estadualistas e legalistas do edifício libcralburguês revelaram os próprios funda mentos ideológicos e sofreram como já sabemos mui tas rachaduras aquela maturidade correspondente ao longo do século XX Nova Perguntará surpreso o leitor um pouco atento que escutou discursos sobre a constituição dos antigos sobre a constituição medieval sobre constituições do século XVIII e assim por diante A resposta imediata século bem aqui nos encontramos diante de um termo e de uma no ção de intensa polissemia e portanto possível causadora de equívocos Vale a pena portanto definir adequadamente o objeto desta nossa página 10 PAOLO GROSSI Estranha a está estreita paisagem políticojurídica é a Constituição de 1947 uma quebra que é conseguinte a determinada casa essencial de um direito constitucional Em primeiro lugar porque ela é a expressão do povo soberano e não do Estado ou seja da sociedade civil italiana que poderá expressarse em toda sua completude e sem intermediários graças a um poder constituinte da queda que é eleito depois da desagregação causada pela guerra da queda do regime autoritário e da estrutura institucional morá Et o 1 que sanciona a soberania popular é de seu entendimento a concepção da soberania técnica e institucional da sociedade e da ordem social39 e indica que o povo não é mais mas é muito mais aquele elemento constitutivo do Estado segundo o qual se pode ser entenda justamente porque o velho e envelhecido ensina em segundo lugar porque ela se póe como uma ordem jurídica superior em relação à jurídica ordilária sup ematneste o Estado das raízes prorfundas das socie pretens bida quer dizer a esistenza de valores e os manifesta o querer uma vontade total de todos os poderes do Estado a começar pelo poder legislativo O ordenamento jurídico italiano tem na Constituição seus limites supremos graças a ela à simples identidade politem literatura jurídica italiana francesa espanhola e alemã excelentes manuais de direito constitucional Na literatura italiana assistamos dois trabalhos que graças a cultura que os sustenta e a mais atual teorie nos tratam dos produtos interiores para o nosso iniciantes DOGLIANI M Introduzione al diritto consimionale Bologna II Mulino 1949 e BERTI G Interpretazione costituzionale Lezioni di diritto pubblica 4a ed Padova Cedam 2001 BERTI G Interpretazione costituzionale cit p 40 38 39 PAOLO GROSSI Temse na 80 81 PRIMERA LIÇÃO SOBRE DIREITO tica que pode ser empiricamente realizada com a pura efetivida do poder As que mais confundindse com o estado tormase alguma coisa a mais de mais jurídico e não méis com estado na ordem jurídica do povo italiano que tem o seu ordenamento fundamental feito de regras e principis que nula justiça se constitui elementarmente a sociedade jure A Constituição pertence ao continente das instituições dizia já que ordena juridicamente a sociedade civil não se trata de uma série de comandos secos e insignificantes mas nós sabemos bem que o direito pouco pode se identificar como comando mas sim de princípios com respeito da validade absolutamente e extratemmamente ordenadoras O texto constitucional para nós italianos a Constituiação de 1947 não é portanto uma carta que se impõe a partir de cima é necessariamente ela a forma mais alta mais tradutiva ao ponto de muito bem ser apresentada ao leitor iniciante como a ponta emergente de um continente em sua maior parte submerso do qual porém aquela ponta se nutre continuamente Na Constituição se funda no texto expresso a exigência ao ao menos principios fundamentais e na primira parte por ter aquele texto pretendido ser somente o instrumento de identidificação de valores profundos Estamos nós limites extremos onde o universal jurídico confina com a moral a religião o direitos humanos onde o direito mergulha na moral Já nos encontramos costume onde esteja bem claro já nos encontramos costume mas onde esteja bem claro já nos encontramos no território do jurídico Regras e princípios que exatamente por serem espelho fiel de valores circulantes caracterize te por sua própria atividade de qualidade superior e a qual corresponde uma observância dos usuários baseada sobre uma substancial adesão A legalidade no novo Estado constitucional do século XX na Itália mas também em outros lugares desdobrase PAOLO GROSSI em dois estados claramente marcados por uma gradação de superioridade e inferioridade das gratuitas penais como teorias mantém a mantida de separações poderes na Constituição atual com superodicidade da norma constitucional que vê no Parlamento ou seja no órgão formal de produção da lei uma mística liberal da lei a velha mística que como certifica o texto da Constituição serve de base para a articulação do poder legislativo Diria que ela esclarece adequadamente a comunicação tornando que mais essencialmente encontrase superada a retórica do futuro que é necessária e cessária depositouse pesadamente toda a retórica que sobre os seus floreios apológicos que impedem um diagnóstico autenticamente histórico da Estatua do direito se faz exatamente porque ao termo referência Estado de direito esclareçamos logo que a nossa atenção se cada erva no curso do Estado de direito continental assim como enfim foi definido no chamado Rule of Law anglosaxão mal chamado tendo o significado de conjunto de substanciais propriedade a analogia lexical diversidade e provinientes de diversas matrizes históricas Nos limites assinalados nos parece que possa ser corretamente caracterizado o seguinte quadro tratase de um Estado soberano ou seja mundi de toda latitude potestimária que a soberania confere é um Estado parlamenter que considerea o Parlamento como órgão central e caracterizans já que que se coloca como juiz da lei é chamada a julgar coerên em expressão magistratura na uma competência na constituição Constitui é afirmadíssima tarefa que presentes na Corte Constitucional da manida efetiva da Constituição É tarefa que tem sempre encomendada a parte seus conteúdos partí da 4 Corte Constitucional enquanto garante suprema do Eo princípio da legalidade enquanto garantia suprema do citadado ao lado do princípio da certerza da lei 40 Quem quiser se aprofundar pode recorrer a pequeno livro claro e ágil de CHELI E Il giidice delle leggi La Corte Costituzionale nella dinamica dei poteri Bologna II Mulino 1996 82 83 11 As Manifestações do Direito A Lei a suirez dos textos legislativos O exemplo mais vistoso é a elaboração do principio da razoabilidade com o qual a atuação do legislador o seu arbítrio até ontem discutível em meio a uma concepção absolutista do poder parlamentar encontra um limite na ultima razoabilidade da ato O direito assim não se iguala ao impiedoso acerto dos seus valores 41 samente aparece uma codentena que se apresen apresentação popular representação de poucos de pequeno poder Conceitual e representativa arrogante e ficção colocase como onisciente e onipotente e por isso incontestável é um oniselocatória por princípio da divisão dos poderes do Estado lece o monopólio parlamentar da palavra e do Parlamento isto é exprime juridicamente com a voz do Parlamento ex imprescindível para todos e também lhe atribuo o posto de árbitro suprem poder e suas valores 41 Sobre o papel do principio podese ver por último DANDREA L Contributo ad un studio del principio della ragionevolezza nellordenamento costituzionale Milano Giuffrè 2000 84 85 PAOLO GROSSI isso lhe consente cobertura democrática ainda que a representa popular representa e protege de poucos de pequeno sim resolvese em uma arrogante ficção é um oniselocenlo qual o Parlamento graças a esta ficção colocase como onio potente e onipotente e por isso incontestável é um oniselocenlo suporte comomaly no princípio da divisão dos poderes do Estado lece o monopólio parlamentar da palavra e do Parlamento isto é exprime juridicamente com a voz do Parlamento car na lei fonte mais democrática possível porque pretensa manifestação da vontade do Parlamento manifesto manifesta por formação Igreja cado para exerc da soberania é junto com um controle jurídico jurisprudença o limite da legislação arbitrária retirada de a lei a AI AI 41 81 PRIMERA LIÇÃO SOBRE DIREITO Garantias claro mas garantias formais que porém detinhamse de uma verdade pronunciada só em voz baixa xa na moderna jurisdição que se fosse à mais atroz das blasfêmias o arbítrio do legislador Já sabemos é uma paisagem jurídica do passado aquela que pudihamos papaguear e deixála intacta nas ilusões absolutistas Se fizemos é pela constatação de que uma marca penetrante continua a sulcar a consciência de muitos Demonstrando que é difícil de abatuer A propaganda subtil da inutilidade da oposição tutela raramente consiste na deficiência técnica do nível europeu profundo dêstransformação da consciência jurídica que cada vez mais clareza Excesso de um papel cada vez mais marginal Repudiamos a causa quantificada tal a ponto de provocar a atividade legislativa que lhes é fatal Também é sumamente abundante e com muitas virtudes da sua designação qualidade abdicam das suas particulares leis técnicas destinadas a tutelar tem interesses linguísticos obscuras as vezes até mesmo incoerentes em seu próprio tecido um Parlamento surdo e resistente dàse conta das necessidades ou então é lento incritivamente lento muitas vezes um Parlamento impotente na sua divisão e perene contraposição partidária e portanto incapaz de corresponder às solicitações também presentes da coletividade que regista como urgentes as pressões da cultura e crença no constitucionalismo também no trânito Assim chamda lei obras uma lei anual de balanço a assim chamada orçamento os provimentos mais disparates estranbos a sua ratio pelo imundo motivo de que separadamente o Parlamento não seria capaz de afrontála e aprovála Acresçamse os problemas provocados na atual situação italiana mas não somente italiana pelos vários ataques à legalidade que deriva do domínio normativo daquele nosso estado comunitário uma vez que a Comunidade Europeia seja com os próprios regulamentos ou em alguns casos estreitas diretivas produz uma legislação muitas vezes inicial e difícil de compreeder de momento com trigídal que se acrescenta logo a uma série extra longa e tridimensional da presença de uma Constituição longa e trigídal como a nossa representa um autêntico nível superior normativo sem contar que o projecto jurídico da nossa Carta é marcado por constituição central acompanhada de muitas leis para prestar com alguns tipos de suas decisões substitutivas aquelas chamadas aditivas e aquelas jurídicas que provêm efeitos normativos A lei ordinária não é porém hoje apostata pedestal oficial da hierarquia das fontes legislativas rigorosamente com o art 12 das disposições preliminares ao Código Civil de 1942 ainda hoje vigente substancialmente negado pelo projécompuila da Constituição de 1947 está visivelmente em crise pela repulsa de governar as mudanças socioeconômicas que estamos vivendo e que ainda mais viveremos no futuro O seu pedestal jurídico preambulares ao código civil Às disposições sobre a lei em geral preambulares ao código civil a Ao aplicar a lei não se pode e claramente não se pode atribuir outro sentido do sentido daquele lobog próprio legislador Se várias segundo as suas concepções for a intenção de prevista derivação detectar uma controvérsia não pode ser decidida coma disposição de material análogas às suas aplicações quando em dúvida decidese segundo os princípios gerais do ordenamento jurídico do Estado Quem quiser saber mais sobre o assunto pode recorrer à SACCO R Il diritto non scritto in Trattato di diritto civile org por I L Le joint del diritto italiano 2 Le fonti non scritte e informali privatistica Torino 1999 Sob o domínio filosóficojurídico as observações aproveitáveis são devolvidas por BOBBIO N Consultazione e fatto normativo agora em BOBBIO N Normatività ad un dizionario giuridico Torino Giappichelli 1994 Continuati texto e comprometendo o com o conteúdo daquele titus et iu cuit in O oxemeismo Relemniide Isto voltase um resolu in etix et oxemeismo é incomensuravel numa controI da dimensão interpretativa de poderes usual amparo da veneranda e venerada divisão dos poderes mas também se resolve evitandose o problema representativo do plano legal e mítico do direito entre dois polos que estratificam dando de comodando e imobilidade à sociedade Hoje ainda que exista uma maioria silenciosa que con tinua com pouquíssimo conhecimento da cultura a nutrir ve tivoseu sedimentadas atecnicadas e distancia substani ticas entre os juristas que operam em meio as muralhas epistemoló gicas Hoje os juristas se por relação são muito mais refinados ou mais complexa e ao mesmo tempo mais refina Um a nova ciência uma nova consciência epistemológica uma macrozoologia do direito uma interpretação aprestada e sensíveis para com aquela corrente de pensamento em torno daquele filósofo particular que chamamos comunero fertti Gadamers Aquele que hoje chamamos hermenêutica semântica é uma uma renovação metodológica que tende a superar os cada a hermenêtica clássica tentando tomar a relação real 51 Grande mérito tem sob esse perfil o civilista Luigi Mengoni Dele podese ler Problemi di interpretazione soiouradao teorico e do organismo gernerado ela ermenêutica giurrídica in Ermenética de Governo rabtica Sob o plano do filósofo cojurídico é de notável relevo o volume SO de VIOLA F e ZACCARIA G Direito e interpretação Lineamenti ai teoria F Uma leitura da diretrizBani através da obra mais significativa de 52 e método trad it de G Vattimo Milão Bompiani 2000 52 PAOLO GROSSI direito transformouo em comando numa série de imperati vos que sejam sagrado mais diligentemente obedecidos quanto mais se tornem mandados escritos que não consente que a igno rância da lei seja escusada Em suma esta ordem que é tendente a tor narse mais efetiva na vida acaba por se fixar na nossa área do narsermundo e inúmeros problemas são tocados a toda a projeta também aquele texto que melhor expressa a expec tive Muitos novos institutos encontraram no uso a primeira de aplicálo Oficialmente ainda hoje é este o papel e o espaço mo dernidade que ainda é de direito positivo concede que num mom mento de crise das fontes oficiais jurídicas como que estamos viver do num momento onde a praxe jurídica reservase sempre maior terreno para desenha aquele que teria uma incapazi dade de projetar também aquele que teria uma incapazi dade de projetar também aquele que teria uma incapazi dade de projetar também aquele que teria uma incapazi dade de projetar também aquele que teria uma incapaci 14 As Encarnações do Direito a InterpretaçãoAplicação Nesta porém que talvez o mais árduo de todo o oníscil 10 árduo para quem o lê não menos que para quem o escreve se emaranhar dentro do nó próprio da problemática dos mo tos que se apóiam na perer ao mesmo tempo história viva como ordenamento e valor como ordenamento é perfeitamente completo a conclusão do aqui texto segundo é portanto sumo de con vadero considerando o intérpreteaplicador um sujeito vincula do à inteligência do conteúdo de vontade encontrável no No mais das vezes na experiência cotidiana não sur gem problemas de aplicação O primeiro aplicador é o usuá rio que compra que usa que se serve testemunho vivo junizo ativo que visitoumodelo de linguagem cita em mais atos estes atos jurídicos no mais das vezes como tantos ou tros que compõem a sua jornada Fragmentos de vida No hidros um minds que se trata em de determinados atos juri dicos por alguma sabedoria atual a eles necessariamente des tinada obviamente a ser suplanta tal A sua juridicidade permanece latente sepultada pelo fato vi tali da espontânea vida associada Ainda antes de uma regra escrita o usuário segue identidade E gratuito e singular o discurso que deve fazer para o costume qual o discurso que uma vez tomada a escrita só pode so oral por excelência que uma vez tomada a escrita só pode so oral por excelência disfrutação profunda Ele arrastase na terra é escrito dado vida é uma transformação fato repetido muda continuamente sua coisa sempre uma serpente Mas a história jurídica investigação sempre valiosa e esclarecedora nos ensina que no longo itinerário histórico do direito ele foi frequente e cada vez maior É patoma dos nossos dias o fato de que a esmagadora maioria dos motivos o primeiro é por assim dizer fisiológico porque o valor deve poder ser conhecido por todos para ser observado numa sociedade complexa deve gozar daquela espécie de cer teza que um texto escrito possibilita o segundo é por assim di zer patológico porque o poder político se apoderou do De notável importância é o volume de ensaios organizado sobre o pensamento jurídico em intérprete filosófico italiano do direito Cc ZACCARIA org Direito positivo e positividade do direito Torino Giappichelli 1991 Leiase ao menos a perspectiva apresentada pelo próprio Zaccaria Com a expressão cláusulas gerais quer se dizer aquelas remissivas que o legislador faz à noções pertencentes à consciência coletiva boafé costume equidade diligência razão pai de família etc indicando desse modo ao juiz um repertório extralegal a ser consultado para as próprias decisões Porque como se verá tal importação da responsabilidade do legislador fica concreta em face da previsão abstrata de cada uma das normas de direito geral que a rigidez demasiada poderia destruir o papel que lhe cabe no direito CHIODI G M Equità La categorizzazione del diritto Napoli Guida 1989 Os poderes acessórios dos tribunais organizados com um bom sentido pelo Codice di procedura civile bem inspirados num amplo lógo cultural e numa sensibilidade muito viva com relação às mudanças atuais e redigido por um inteligente cultor do direito civil ALPA G L L arte di giudicare Roma BariLaterza 1996 Lattiva del diritto Os poderes acessório dos tribunais podem ser considerados pela leitura de um volume denso e tão bem inspirado num amplo lógo cultural e numa sensibilidade muito viva com relação às mudanças atuais e redigido por um inteligente cultor do direito civil ALPA G L Larte di giudicare Roma BariLaterza 1996 Índice Sistemático Sumário Preambulo I O que é Direito 10 direito entre ignorância desentendidos e incompreensões 1 2 As razões históricas dos desentendidos e incompreensões 2 3 O único caminho uma uma teoria do direito 6 4 Sobre a gênese do direito na indistinção do social 9 5 Um primeiro resgate o direito exprime a sociedade e não o Estado 1 1 6 Um resgate importante o direito como ordenamento do social 12 7 Ecocomicão observância do direito como ordenamento observado 15 8 Ainda sobre observância o direito regra imparativa 19 9 A qualidade da observância do direito e uma comparação entre direito e linguagem 21 10 Direito e linguagem complexos institucionais 25 11 O direito como ordenamento jurídico e a sua vocação pluralista 29 II A Vida do Direito 1 Um conciso traçado do nosso itinerário 35 2 As eras históricas do direito A Idade Antiga o direito romano 35 3 As eras históricas do direito A Idade Média o direito comum 37 IX XI 41 4 As eras históricas do direito A Idade Moderna a diferença histórica entre civil law e common law 48 5 As eras históricas do direito Além do moderno até à atual globalização jurídica 56 6 Os espaços do direito Um espaço geográfico o território 62 7 Os espaços do direito Espaços materiais a sociedade 65 8 Histórico das manifestações e suas manifestações 67 9 As manifestações do direito O direito natural 70 10 As manifestações do direito A Constituição 77 11 As manifestações do direito A lei 83 12 As encarnações do direito duas palavras preliminares para esclarecer 89 13 As encarnações do direito o costume 91 14 As encarnações do direito a interpretaçãoaplicação 94 15 Um esclarecimento conclusivo direito e direitos 103 ao indivíduo enquanto sujeito inserido numa comunidade historicamente viva Com duas consequências muito importantes que a situação jurídica subjetiva se enerva num tecido de relações institutivas a situação não é do sujeito considerar utilitariamente como um simples posição de proveito individual mas que se trata sempre de uma posição complexa que gera inclusive uma situação de dever A minha pretensão em relação ao poder público e em relação aos outros se legitima somente graças ao dever que simetricamente venho a ter em relação ao poder público e aos outros Em suma podese e devese falar de direitos mas não separadamente dos deveres que competem a cada um de nós É meu dever que opera um resgate social do meu direito por que é só graças àquele que este se torna parte integrante da sociedades É um chamamento a uma visão que reconheça estes direitos num entre mais amplo e sobretudo mais completo do que tenha feito ou não tenha podido fazer a recente Carta europeia de Nice Portanto plenamente de acoto com a apostas nos direitos mas isto deve ser feito também sob o signo de uma ética da responsabilidade 106 PAOLO GROSSI deve ser garante Nestas páginas de iniciação não podemos fornecer indicações mais precisas sobre as específicas diferença nas suas oportunidades acabando a cada população a ciência da sua existência O início de uma teoria do direito bem expostas nos tantos excelentes manuais institucionais elementares de direito público e de direito privado que deve verà estudar no seu primeiro ano universitário e o mesmo poderá fazer o leitor nãoestudante desejo de se saber mais sobre o tema Nesta sede preme unicamente assinalar que ao lado do direito entendido na sua objetividade devese também tomar consciência da indicação daqueles deveres que sempre são tantas direitos com das quais o sujeito tem necessidade para situações jurídicas totais a sua experiência jurídica o que crescem verdade a objektivo jurídico devem ser compreendidas como a adequação deste aspecto subjectivo falase insistentemente no mundo moderno e pósmoderno desde quando em primeiro lugar no século XVII na Inglaterra e depois no século XVIII nos Estados Unidos na França e regularmente também mesmo de 1947 fala com uma alta linguagem e sobre eles ha um centro adotado debate na nossa Comunidade Europeia em vista de uma Carta de direitos fundamentais da União Europeia aprovada no final do 2000 pelo Comitato europeu pela Comissão usualmente chamado Carta de Nice porque foi proclamada em Nice em 7 de dezembro de 2000 59 Somente para maior clareza façamos alguns exemplos entre os maiores e mais relevantes aqueles ligados à livre expressão do pensamento à liberdade religiosa à livre circulação e assim por diante Fichamento GROSSI Paolo Primeira Lição sobre Direito Tradução de Ricardo Marcelo Fonseca Forense Rio de Janeiro 2006 Tratase a obra de um pequeno livro opúsculo fruto da experiência em sala de aula dada pelo autor cuja editora Laterza o convidou a escrever para a coleção Primeira lição sobre Tentou o autor ser o mais objetivo possível no tema visando os calouros do curso sintetizando a obra em duas partes O que é Direito e A vida do Direito Na primeira parte o autor coloca as razões pelas quais o Direito necessita se comunicar a partir do que ele denomina signos sensíveis Há uma imaterialidade dos conceitos que ao homem comum soa desagradável pelo caráter hostil e estranho Vem do alto e de cima como telha na cabeça do homem comum É o item Direito entre Ignorância Desentendidos Incompreensões O autor pretende desvincular esta imagem do Direito Seguindo em As razões históricas dos Desentendidos e Incompreensões explica que esse aspecto negativo da separação entre o Direito e o cidadão é fruto não só do homem comum a quem seria dado um pesado fardo mas culpa do Estado e das classes dominantes que vincularam o Direito ao Poder Político monopolização da dimensão jurídica A Lei seria o instrumento maior de respeito por ser lei identificada na vontade geral e não pelo seu conteúdo O Estado é um aparato de poder cristalização da sociedade que coloca a lei como um comando indiscutível Os duzentos anos de história explicam o temor do homem comum ao Direito que ossificou o Direito fazendoo como subsunção do fato à norma lei que resultariam nos comandos imperativos No item Início de um Resgate Humanidade e Socialidade do Direito o autor intenciona eliminar os desentendidos entraves históricos do Direito Junto ao meio juvenil não passou de mera disciplina disciplina com algum conhecimento técnico o Direito foi alijado dos cursos superiores essenciais O Direito nasceu com o homem e para o homem Diferente da Física da Química aquele é escrito na história cuja dimensão é intersubjetiva É marcado pela convivência entre os sujeitos socialidade No item A gênese do Direito na indistinção do social explicase que onde houver encontro entre homens pode haver direito Isto significa que não o direito não se extingue no social mas só haverá direito se houver autoorganização e a obediência às regras PRMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO Remetendo pelas limitadas exigências deste opúsculo às tantas reflexões que se desenvolveram muito recentemente 60 queremos concluir com uma exortação Esta insistência sobre direitos deve ser valorada positivamente se o sinal de uma civilização justa procurando assegurar as abiertas correrias do direito a suas sacrossantas liberdades sociais O passado até mesmo recente liberdades estas que muito frequentemente são conexas à sua dimensão moral religiosa e cultural que portanto devem ser tuteladas de todas as maneiras Dito isto creio porém que se deva ter cuidado com uma ênfase excessiva que leva a tomar absoluto cada direito não só daqueles essenciais à pessoa mas também àqueles de índole social que convertem ao aquilo que seja à proteção socioeconômica da pessoa e é uma ênfase que para além dos projetos dos tantos proclamadores pode levar a posições individualistas não muito diversas daquelas materiais apenas traz na escusa do modo exigido Eis a exortação qual eu gostaria de encerrar o nosso opúsculo não esquecer nunca que estes direitos são conferidos ao indivíduo porém não enquanto ilha solitária mas um ao lado do outro e de muitos outros são conferidos 60 Uma primeira excelente leitura pode ser constituída pelos manuais de CARETTI P diritto fondamentale Liberta e diritti sociali Torino Giappichelli 2002 De Nardis diritti sociali Teores reflexées nos cóes concluídas fundamentos e relatos dirigentes teóricos a cura di E Vitale RomanaBari Laterza 2001 FERRAJOLI L diritti fondamentali dalla teoria della Carta di Nizza 11 costitutuzione Milano Giuffré 2001 VETTORIG a cura di Carta europea dei diritti dei privati Padova CEDAM 2002 No item O Direito exprime a sociedade e não o Estado explica que o Direito não se vincula a uma entidade social politicamente autorizada com a força do poder do Estado mas sim tem como referência a sociedade como uma simples fila para uma repartição pública No item Um resgate importante O direito como ordenamento do social o fato de o direito organizar os conflitos no seio da sociedade o coloca frente a frente com a complexa sociedade e a distintos sujeitos Dotado de comandos nunca será dócil pois a sociedade o amolda o apropria culturalmente O Direito é um ordenamento observado na medida em que é sentido é convicentemente obedecido A noção de valor é um componente do direito pois é aquilo que a sociedade coletivamente se apropria Dessa maneira o direito foi maculado porque se imiscuiu do Poder Político No item Ainda sobre a observância no Direito O direito regra Imperativa a obediência às regras nasce depois do Direito O direito nasce antes na sociedade que se autorregula pois os valores o alicerçam para que seja obedecido Mas quando o direito se alicerça no aparato de poder ele se torna ordem pública vindo da potestade do Estado Mas ao contrário não é o Estado de onde se origina o Direito No item seguinte A qualidade da observância do Direito e uma comparação preciosa Direito e Linguagem a intersecção entre estas duas áreas coloca a questão que ambas nascem da sociedade e dela precisam para sua existência Mas na linguagem quem obedece às regras o faz por convicção como no exemplo da fila O autor usa o termo observância em vez de obediência para afirmar o caráter de uma aceitação não totalmente passiva no cumprimento da regra A sanção seria uma forma estranha para fazer esse cumprimento da norma um apêndice anormal do comando Direito e Linguagem como complexos institucionais relacionase às instituições quem nascem de antigas autoorganizações das comunidades como a compraevenda Nesse ponto o autor considera que o Direito perdeu sua essência porque o aparato de poder é de tal modo nele incrustado que detém comandos concebidos para governar a complexa sociedade O Estado usa o direito como meio para corrigir para fazer o controle social como se aquele fosse apenas um conjunto de normas e regras Isto teve um custo de ofuscamento para os juristas pois o Estado é ente histórico contingente não uma entidade absoluta O Direito como Ordenamento Jurídica e sua vocação pluralista o Estado fechase em si mesmo até onde permitir a irrelevância das condutas A lei deve ser clara certa e escrita No entanto a pluralidade de diversos ordenamentos jurídicos não faz do Estado o único que é capaz de regular a sociedade Há comunidade que também se auto ordenam Há uma globalização jurídica no sentido de vários ordenamentos devido à crise do legalismo e à crise do Estado No capítulo II A vida do Direito Grossi ressalta que o Direito não é apenas controle social mas também histórico que tem vida própria no tecido social A aplicação do Direito pelos juristas deve ser feita desde a promulgação das leis até a aplicação das leis Ao comparar outros sistemas jurídicos o autor busca responder ao propósito de sua obra Começando por Roma o autor traz a figura do gramático do direito o jurista que elaboravam e usavam de técnicas de leitura estilo de análise e lógica Aquela realidade já era pensava numa visão socioeconômica nova dita jurídica O direito romano é obra de doutrinadores No Direito da Idade Média seguiuse o antecedente direito romano ficando aquele relegado ao desprezo e esquecimento Isto porque nasceu do vazio do Estado e do vazio da refinada cultura jurídica com a queda do Império Romano O direito medieval é costumeiro e pluralista nasce dos fatos e das várias pluralidades dentro de um mesmo território Teve sua visão apoiada na equidade e é tido como direito comum obra de doutrinadores e juízes e não tem um império sob autoridade não tem o Estado Na Idade Moderna a presença do Estado é o caráter marcante O Príncipe é quem faz as leis e é controlador do fenômeno jurídico A França do Século XIV é exemplo para Grossi explicar que as erosões dos velhos costumes fazem eclodir a queda do antigo regime calcada no primado da lei como expressão da vontade geral Daí se vinculando poder político e direito a ponto de se pretender imobilizar o direito nas codificações Napoleão pretendeu imobilizar o direito que é a própria história viva Na distinção que faz entre civil law e common law Paolo relata que este deriva da Inglaterra e suas colônias Possui um traço diferente o direito é construído por juristas e o poder mais forte é justamente o Judiciário tendo por várias as fontes de direito Na civil law são os grandes Estados da Europa continental que o moldaram No tempo da Modernidade até à Globalização Jurídica Grossi relata que teve início do século XIV até o século XX cujas rachaduras modificam as estruturas do Estado Civilizações de massa lutas sociais a complexa sociedade confrontase com a ordem jurídica burguesa A crise do Estado Moderno como disse Santi Romano iniciase em 1909 com as coagulações sociais e depois em 191718 com pluralidade de ordenamentos jurídicos a separação entre direito e Estado Os códigos são deixados de lado e sufocados por leis especiais provindas de necessidades particulares No século XX as constituições e a ordem internacional são novos diplomas que superam os códigos As constituições passam a vincular os cidadãos e o Estado A constituição é a imagem da sociedade que se autoordena baseandose em valores metajurídicos Na ordem internacional diversas comunidades surgem como expressão do comunitarismo internacional No plano geográfico o território é o que usamos para pensar o direito de certa comunidade país O direito é expressão de determinado poder político representado pelo Estado França Itália Suíça etc isto significa que um Estado um direito A sombra do Estado deve ser compacta atingindo somente dentro de seu território No entanto a projeção do Estado é imaterial vai além Há uma desterritorialização Contudo essas novas regras são virtuais e fruto de intenções econômicas O Direito precisa então se adequar a esses novos tempos pois sua força provém dessa sua característica de estar além do espaço e do tempo Seguindo na obra Grossi descreve as manifestações do Direito A primeira o Direito Natural foi e continua sendo fruto de debates entre os juristas Mas ele pretende apontar apenas que direito natural só tem sentido se oposto ao direito positivo pois a confiança daquele caminha ao lado da desconfiança neste A superioridade do direito natural é tomada pela própria incapacidade do sistema de abarcar todas as situações Foi nas misérias do Direito Positivo que frutificaram o fanatismo as tiranias e os nacionalismos No século XX a Constituição ressurge como fruto de valores do Estado de Direito que reconhece os direitos de liberdade do cidadão autolimitando a soberania A constituição então ordena juridicamente a sociedade civil Grossi ressalta o valor da Constituição italiana de 1947 e coloca que no século XX sobressaem as constituições rígidas e as Cortes Constitucionais a julgarem a adequação das Leis aos valores constitucionais Na expressão do Direito como Lei sobressai o Estado de Direito cujo parlamento é a expressão da feitura da lei Aqui entra em cena a primazia do princípio da legalidade contra os arbítrios do legislador Contudo a desconfiança na atividade legislativa é apontada seja pelo excesso de leis seja por leis mal feitas Já caminhando para o final da obra Grossi ao tratar do costume e da interpretaçãoaplicação da lei nos mostra que o costume é fonte do direito e como fato humano repetido é expressão da tradição do amadurecimento e provém de onde realmente o direito acontece de baixo Mas ele é aplicado de maneira modesta pelos juristas ao contrário de institutos jurídicos que são aplicados sem amadurecimento Já o primeiro aplicador do direito é quem realmente dele faz uso o comprador o doador o testamenteiroeles seguem o costume e o bom senso Mas veio o legislador e engessou o direito no texto O aplicador do Direito por excelência é o juiz Nisso reside um problema de hermenêutica pois o juiz busca fora do processo Buscar a intenção do legislador é problemático porque o texto não é autosuficiente não se resolve numa operação cognoscitiva Por fim ao finalizar sua obra Paolo Grossi trata dos direitos no sentido plural cujas relações da modernidade demandam um olhar para o coletivo No entanto direitos e deveres se unem para que cada indivíduo possa se realizar socialmente O direito é para o homem e força viva mas nenhum individuo é por isso uma ilha solitária