Fundamentos da Sociologia do Direito - Ehrlich

Fundamentos da Sociologia do Direito\n\nEUGEN EHRLICH\n\nCADERNOS DA UnB FUNDAMENTOS DA SOCIOLOGIA DO DIREITO Fundamentos da Sociologia do Direito\n\nEUGEN EHRLICH\n\nTradução de René Ermanu Certa\nRevisão de Vaniré Chacon\n\nCADERNOS DA UnB\n\nEditora Universidade de Brasília Este livro ou parte dele não pode ser reproduzido por qualquer meio sem autorização escrita do editor.\n\nImpressão no Brasil\nEditora Universidade de Brasília\nCampus Universitário – Asa Norte\n70710 – Brasília – Distrito Federal\n\nTítulo original: Grundlegung der Soziologie des Rechts\nCopyright © 1987 by Duncker & Humblot, Berlin.\n\nDireitos autorais para esta Edição: Editora Universidade de Brasília\n\nEquipe Técnica\nEditores\nCélia Ladeira, Lídio Reiner, Manuel Montengro da Cruz\nMaria Rita Baptista Dura, Wanda de Ângelo Costa Rigueira\n\nSupervisão Gráfica\nElmaro Rodrigues Pinheiro\n\nContabilidade da Título\nAntonio Carlos Xavier Manzullia, Yvonne Régine de Meneses,\nRegina Cadé Andrelhe Marques Vieira e Finanças de Moura\n\nISBN 85-230-0018-4\n\nFicha Catalográfica elaborada pela Biblioteca Central da Universidade de Brasília\n\nEhrlich, Eugen\n\nE35g Fundamentos da sociologia do direito. Trad. de René\nFarnan. Brasília, Editora Universidade de Brasília, 1936, 1967.\n359 p. (Coleção da Uhb)\nTítulo original: Grundlegung der Soziologie des\nRechts.\n14-301\nsérie SUMÁRIO\n\nI. O Conceito Prático do Direito 9\nII. A Ordem Interna das Organizações Sociais 27\nIII. As Organizações Sociais e as Normas Sociais 37\nIV. A Ação Social e a Coerção Estatal 53\nV. Os Fatos do Direito 69\nVI. As Normas de Decisão 97\nVII. Estado e Direito 109\nVIII. A Formação do Precedente Jurídico 135\nIX. A Construção do Precedente Jurídico 151\nX. O Conceito da Justiça 167\nXI. A Jurisprudência Romana 209\nXII. A Jurisprudência Inglesa 209\nXIII. A Jurisprudência Comum mais Antiga 229\nXIV. A Orientação Histórica da Jurisprudência Comum 241\nXV. A Obra da Jurisprudência 265\nXVI. O Direito Estatal 291\nXVII. As Transformações do Direito no Estado e na Sociedade 299\nXVIII. A Legalização do Direito dos Juristas 315\nXIX. A Teoria do Direito Consultudário 333\nXX. Métodos da Sociologia do Direito 361\n1. História do Direito e Jurisprudência\n2. A Investigação do Direito Vivo 373 PREFÁCIO\n\nAfirma-se, com frequência, que deve ser possível resumir o sentido de um livro em uma única frase. Caso o presente escrito deva ser submetido a tal prova, a tese seria mais ou menos esta: também em nossa época, como em todos os tempos, o fundamental no desenvolvimento do direito não está no adequado legislar nem na jurisprudência na aplicação do direito, mas na própria sociedade. Talvez se resuma nesta frase o sentido de todo o fundamento de uma sociologia do direito.\n\nParis, Natal de 1912.\n\nO autor I\nO CONCEITO PRÁTICO DE DIREITO\n\nHouve uma época, que na verdade não é muito remota*, em que a preparação de um médico para o exercício do profissional, na universidade, consistia sobretudo em decorar os sinais de reconhecimento (sintomas) das diversas doenças e os respectivos remédios que se conheciam. Esta época passou. O médico moderno é um dentista natural, cujo campo de pesquisa é o corpo humano adentrado. Da mesma maneira, não muito mais que um século atrás, um engenheiro mecânico praticamente não se distingui da um mecânico que aprendeu com um mestre as princípios operações manuais necessárias à montagem de uma máquina. Também isso mudou substancialmente. O engenheiro mecânico de nossos dias é um físico que estudou a natureza dos elementos que vai utilizar e as regularidades de seu comportamento sob diversas condições ambientais. Tanto o médico, quanto o engenheiro não aprendem mais, de maneira puramente artesanal, somente as habilidades necessárias para o exercício de sua profissão, mas estudam sobreduto seu fundamento científico. O mesmo desenvolvimento se processou em inúmeros outros campos.\nNa jurisprudência, no entanto, a separação entre direito positivo, de um lado, e ensino do direito prático e jurisprudência prática, de outro, está se processando somente agora e para a maioria dos que trabalham neste campo, isto ocorre ainda de maneira inconsciente. Esta separação, porém, é fundamental para uma ciência autônoma do direito; esta não tem por objetivo servir a fins práticos, mas ao conhecimento puro; não trata de palavras, mas de fatos. A mudança que há muito está se processando no campo das ciências naturais, está assim também chegando à jurisprudência, classificada, certa vez, por Anton Menger como a ciência mais retardada, “comparável a uma distante cidade: provincial, onde a\n*N.T. — A primeira edição é de 1913 Eugén Ehrlich\n\nmodo, há muito abandonada na corte, ainda é usada como novidade”. E parece que também neste campo a inovação não deixará de trazer bons frutos. A nova ciência do direito não traz somente novos conhecimentos sobre a essência do direito e das instituições jurídicas, mas sem dúvida haverá também benefícios para a prática jurídica.\nPara o jurista não há nada mais instrutivo do que observar quais áreas do conhecimento jurídico em que a mudança já se processou, como na teoria geral do Estado ou na história do direito. Basta uma rápida referência a esta última. A ideia de que o direito deve ser interpretado dentro de seu contexto histórico, já não é mais estendida aos renomados; tão em Gaius quanto nos fragmentos do Digesto há frequentemente referências históricas. Mesmo os glossadores e os pós-glossadores fazem referências históricas e filológicas. Da mesma maneira muitos eram os publicistas alheios e, por vezes, até mesmo o que eram posteriormente explicativos, mas não é o que evidentemente desde Fortescue, dos ingleses, Blackstone e um mestre talvez para me explicar pela história ou que preservou o que era vigente. Mas somente a escola jurídico-histórica transformou a história do direito na botânica científica de nosso tempo, tendo uma origem nos mais grandes autoridades positivistas no manuseio de novos destinos. Fundamentos da Sociologia do Direito\n\ndes do metal que têm importância para a edificação de estruturas reais ou no caso de ele se dedicar a pesquisas destas qualidades, se utilizar de métodos adequados à sua ofício. Ele não se preocupar em desenvolver métodos de pesquisa científicos, pois, para a edificação de estruturas metálicas, resultados científicos não são essenciais; edição científica encerra, para fins práticos, não só sofrerá, mas também antecipa, enquanto não constrói metálicas faz aquilo que melhor sabe executar; embora não seja medido como uma desvantagem. Mas o método em construção de estruturas mediacas, em virtude destas suas limitações, não consegue enxergar muitas coisas que seriam importantes não só para a ciência, mas para a própria técnica de construção de estruturas metálicas. Assim homens da ciência e especialistas em outros ramos da metalurgia descobrindo que não pode só ser parte da construção de estruturas metálicas, não realizados algo de importante no seu campo restrito e sem resso de seus lados, não me somente valor prático, como também científico. Há muito essa observação de técnicos contribuiu para a ciência de natureza botânica científica e servirá... O dilema da jurisprudência consiste no seguinte: apesar de ser somente uma doutrina prática do direito, continua sendo ao mesmo tempo a única ciência do direito. Isso significa que aquilo que ela ensina a respeito do direito e condições jurídicas, não vai além do que a doutrina prática do direito pode fornecer em termos de orientação, objeto e método. Na verdade, o que acontece e como se a mineralogia e a química não soubessem dizer mais sobre os metais do que o que foi pesquisado para fins de Eugen Ehrlich\n\n12\n\nconstrução de estruturas metálicas ou se a botânica não apresentasse nada além do que está escrito nos manuais de farmacognosia e farmacologia. Esta situação da jurisprudência é extremamente insatisfatória, sobretudo se levarmos em conta que o atual ensino do direito não abrange nem mesmo todas as áreas de ação prática do jurista. De fato, deveria existir um número de cursos de direito equivalente aos rangos jurídicos. Os romanos distinguem entre o mínimo três ramos de atividade do jurista: o: ayspon-dere, o: aoger, traduzido: a atividade do juiz, do escrivão, do advogado. E, ao menos no período republicano, parece ter havido uma pesquisa, uma bibliografia e um ensino específicos para cada um destes ramos. Na Inglaterra o ensino do direito abrangeria simultaneamente a atividade típica do juiz e do advogado; além disso a atividade escriturária (conveyancing) constitui-se numa atividade paralelamente especializada da jurisprudência. O jurista tem um campo de ação muito amplo na administração privada, na jurisdição, na conferência, na Justiça, além disso tem participação no ato de legislar, no político, no jornalismo.\n\nO atual ensino do direito no continente europeu é muito mais monolítico e uniforme do que o inglês. Há erros aborrecidos influenciando a disciplina do direito. Agradecimento muito sinceramente se dirigimos a uma grande maioria, são instaladas e mantidas pelo Estado, tendo por seu tempo verificações e necessárias. Isso, o que se disse anteriormente, torna-se muito grave, isto é, o direito pode ser resumido para o serviço diplomático e administrativo; o ensino jurídico passou assim a abranger também o direito internacional e o direito público. Por isso Paulen afirma, com razão, que as atuais faculdades de direito são instituições de formação técnica para juízes e funcionários públicos. Mas a maioria dos estudantes prepara-se para a profissão de juiz e assumem o direito que necessitava ao juiz, sempre permanecendo como preocupação central. Talvez seja pior isso que o direito público e o direito internacional ass-miram, na Alemanha, um cunho científico muito mais que os direitos privado, pena e o processual; somente com o direito geral do Estado, mais tarde teoria geral do Estado, surgiu aquele ramo da jurisprudência que