A Lei da Liberdade Econômica e a Reconcilliação entre Autonomia Privada e Função Social do Contrato

A LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA E A NECESSÁRIA RECONCILIAÇÃO ENTRE A AUTONOMIA PRIVADA E A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO Por Nelson Rosenvald O pensador Isaiah Berlin expõe a sua teoria das verdades contraditórias explicando que nem todos os valores são compatíveis sendo impossível estabelecer uma filosofia única em uma suposta sociedade perfeita Talvez nada expresse melhor essa contradição do que o lema rítmico da revolução francesa liberdade igualdade fraternidade Esses ideais se distanciam a partir do momento em que passam da teoria à prática pois ao invés de se apoiarem uns aos outros repelemse Os próprios revolucionários franceses perceberam que a liberdade é uma fonte de desigualdades e em um país em que cidadãos gozem de total ou muito ampla capacidade de iniciativa e governo de seus atos surgiriam abissais diferenças materiais Por isso para estabelecer a igualdade não haveria outro remédio senão sacrificar a liberdade o que é igualmente inadmissível Antes de Robert Alexy e Ronald Dworkin Berlin já alertava para o fato de que a existência de verdades contraditórias não significa que devamos nos declarar impotentes porém que devamos valorizar a liberdade de escolha a responsabilidade individual e viver constantemente alerta pondo a prova as ideias as leis os valores que regem o nosso mundo confrontandoos entre si ponderando o impacto que eles causam nas nossas vidas escolhendo uns e rejeitando outros em transações difíceis pois não existe uma solução para os nosso problemas mas sim muitas e todas elas precárias Esta é a razão irrefutável para se compreender que a tolerância e o pluralismo são necessidades práticas e não imperativos Por isto quando o art 1º da Lei n 1387419 proclama que fica instituída a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica que estabelece normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica e disposições sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador quis o legislador explicitar a sua percepção sobre o significado da expressão valor social da livre iniciativaArt 1 IV CF o que naturalmente repercute no direito privado especificamente na teoria geral dos contratos no que se refere sobremaneira à delimitação das interseções entre os princípios da autonomia privada e a função social do contrato Evidentemente ao balancearmos as verdades contraditórias percebemos que o pêndulo oscilou em prol das forças do mercado Em uma trajetória pontualmente iniciada pela Lei Geral da MPE LC 12306 e a criação do MEI LC nº 1282008 a Lei n1387419 realiza uma ponderação em abstrato dos substratos da dignidade da pessoa humana na ordem econômica partindo da premissa de que a redução do Estado é condição de eficiência e que quanto mais o Estado cresce e mais atribuições assume na vida de uma nação mais diminui a margem de liberdade de que os cidadãos gozam A descentralização do poder é um princípio liberal a fim de que se amplifique o controle exercido pelo conjunto da sociedade sobre as diversas instituições O ideal é que na atividade econômica se impulsione uma maior participação civil em um regime de livre competitividade O intervencionismo estatal possui uma dinâmica própria que uma vez posta em marcha obriga os poderes constituídos a paulatinamente incrementar a sua intrusão nos livres intercâmbios até que se estatizem assuntos que dizem respeito exclusivamente à vida privada Contudo em oposição ao individualismo extremado a última crise financeira que abalou os Estados Unidos e Europa a partir de 2008 demonstra não apenas uma queda dos valores morais que corrompem o liberalismo clássico em suas bases mas principalmente a necessidade de uma calibração entre a legítima busca dos particulares pelo lucro e uma cirúrgica intervenção do ordenamento sobre a atividade econômica de forma a evitar o abuso do poder regulatório O grande inimigo do mercado livre não é o Estado porém as alianças mafiosas do poder político com empresários influentes os privilégios o monopólio os subsídios controles e proibições que consistem em uma forma degenerada de capitalismo o mercantilismo Por isto extremamente salutar a imposição de uma análise de impacto regulatório art 5 LLE para que se avalie o efeito do ato normativo e o seu impacto na atividade econômica Por intermédio de uma governança regulatória evitase insegurança jurídica rumase ao consequencialismo impedese a edição de regulações ineficientes do ponto de vista dos objetivos pretendidos e concedese maior efetividade ao artigo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que enuncia Nas esferas administrativa controladora e judicial não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão A liberdade e a Estabilidade no tráfego negocial não podem se submeter a valores metafísicos aleatoriamente pinçados em meio a outros especialmente para adornar caso concreto sem cuidado com os efeitos perniciosos das decisões que comumente recaem difusamente sobre a coletividade Não obstante o natural receio quanto ao déficit de efetividade da referida norma cremos que o tempo revelará uma tendência ao prestígio da Lei da Liberdade Econômica pelo fato de subjacentes às suas regras apelar à experiência da construção da vida em sociedade e não a pretensiosa retórica do determinismo assegurando que os grandes beneficiários destes preceitos serão os consumidores e o conjunto da sociedade Aqui surge em potência a função social do contrato Não para coibir a liberdade de contratar como erroneamente se extraia da literalidade da redação original do art 421 do Código Civil de 2002 a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato mas para legitimar a liberdade contratual A liberdade de contratar é plena em uma ordem econômica pautada pela livre iniciativa pois não existem restrições ao ato de se relacionar com o outro Todavia cláusulas autorregulatórias nascidas da plena autodeterminação das partes e integradas pela boafé objetiva serão em casos extremos sancionadas negativamente pelo ordenamento em sua validade ou eficácia face à violação de interesses dignos de proteção no sistema jurídico Há muito criticávamos a redação do art 421 do Código Civil Não apenas no que diz respeito ao equivocado uso da expressão liberdade de contratar ao invés de liberdade contratual mas também pelo fato de que o texto original do Código Reale frisava que a liberdade de contratar se exercia em razão e nos limites da função social do contrato Em tese a expressão em razão se destinaria precipuamente a conformar a autonomia privada à dimensão social Porém isso não significa que a liberdade contratual se desprenderá como em um passe de mágica de sua origem na vontade privada para se curvar à uma pretensa função social que o negócio jurídico atenderá O direito privado é o reduto de liberdade do indivíduo e as normas de ordem pública limites negativos às suas iniciativas econômicas Permitese tudo aquilo que não é expressamente proibido mas não se constrange o particular a efetivar negócios jurídicos com fins que lhe sejam heterônomos Em um Estado Democrático de Direito estabelecido em uma ordem econômica dirigida à livre iniciativa a função social não pode ser compreendida como uma transferência das liberdades particulares para um abstrato e ideologizado sistema ou ordenamento Lembre se O contrato não é função social Ele é dotado de função social Não existe uma hierarquia que submeta a autonomia privada aos desígnios de uma coletividade como se os contratantes fossem zeladores a serviço da sociedade Ao inverso a coletividade pode ser materializada no conjunto de pessoas que integram um mercado de bens e serviços e aspiram pela conciliação entre uma eficiente circulação de créditos e uma justa previsível e segura regulamentação dos dinâmicos interesses que alicerçam esse mercado As palavras importam sempre Introduzem ambiguidade em um discurso que aspira ser unívoco A redação original do art 421 subvertia a natureza das coisas e criava uma fenda entre a legalidade imposta e a ordem legal espontânea pois somente em uma ordem de autoritária planificação seria possível admitir que a liberdade contratual se dá em razão da função social do contrato Prestigiase aqui o que o pensador Friedrich Von Hayek concebe como ordens espontâneas que surgem de maneira imprevista e não planejada como a linguagem e o mercado legitimadas e depuradas pela experiência vivida Este processo civilizacional não tolera o construtivismo cuja pretensão é a elaboração intelectual de modelos econômicos implantados coativamente sobre a sociedade Em uma obra de engenharia é possível premeditar um plano de ação todavia no direito é impossível fundar uma sociedade perfeita ou trazer o paraíso a terra por meio de estruturas artificiais que apenas distorcem o mercado O fato é que o Código Civil é incapaz de remodelar a sociedade sem ter em conta as instituições criadas espontaneamente e aperfeiçoadas pela tradição e costumes pelas necessidades e aspirações humana como a propriedade privada e os contratos Com a redação conferida pela LLE ao art 421 A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato cremos que a função social pode exercitar importante papel de fortalecimento da ordem do mercado tutelando instituições princípios e regras que promovam um saudável ambiente econômico concorrencial Caberá à doutrina ao legislador e aos tribunais o mister de aclarar a função social dos diversos modelos jurídicos negociais elencandose aí as situações patrimoniais do contrato a propriedade o direito de família e as sucessões bem como os negócios jurídicos não patrimoniais ligados aos direitos da personalidade Talvez neste instante já seja possível compreender o teor da primeira parte do parágrafo único do art 421 Nas relações contratuais privadas prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual O princípio da intervenção mínima lido a contrario sensu é uma reação democrática ao intervencionismo estatal desmensurado que mesmo se iniciando com as melhores intenções possui uma dinâmica própria que culmina por refrear os livres intercâmbios cerceando as demais liberdades caminho fatídico para o autoritarismo A livre iniciativa é um dos fundamentos do Estado brasileiro ao lado do valor social do trabalho e o modelo previsto na Constituição é o da economia de mercado Não é possível que uma lei arbitrariamente retire ou crie empecilhos ao exercício de uma determinada atividade econômica do mercado a não ser que haja algum fundamento constitucional Conforme recentemente decidiu o Supremo Tribunal Federal ADPF 449DF Rel Min Luiz Fux julgamento em 952019 em julgamento sobre leis municipais que restringem desproporcionalmente ou proíbem a atividade de transporte individual de passageiros por meio de aplicativos a proibição ou a restrição desproporcional da atividade é inconstitucional pois representa violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e concorrência o constitucionalismo moderno se fundamenta na necessidade de restrição do poder estatal sobre o funcionamento da economia de mercado Sobrepõe o rule of law a iniciativas autoritárias destinadas a concentrar privilégios a impor o monopólio dos meios de produção ou a estabelecer salários preços e padrões arbitrários de qualidade todos a gerar ambiente hostil à competição à inovação ao progresso e à distribuição de riquezas Tendemos a reconhecer que a LLE é uma declaração de direitos com viés ideológico e que eventualmente se serve de conceitos excessivamente fluidos que serão densificados pelo Judiciário o que paradoxalmente culmina por comprometer a segurança jurídica Todavia não há nada de novo esta é uma constante dos diplomas legislativos brasileiros A Lei de Liberdade Econômica não é desnecessária como pensam aqueles que enfatizam que desde 1988 vivemos em uma ordem econômica pautada pela livreiniciativa ou excessiva como vaticinam os que à associam a uma excepcional intervenção sobre o princípio da função social do contrato Muito pelo contrário A Lei n 1387419 é um marco institucional para nós que sobrevivemos em uma ordem jurídica disfuncional na qual as interferências econômicas estatais sobre a ordem privada frequentemente se mostram burocráticas custosas e desnecessárias O Estado liberal não é um Estado anárquico porém exige que qualquer interferência deve não apenas ser razoável porém prudente e consistente menos grandiosa e mais realista sempre com prestígio às evidências vigiada e contrabalançada para aferição da sua adequação e das consequências econômicas da intervenção Em sua obra a sociedade aberta e seus inimigos o pensador Karl Popper defende o método reformista democrático e liberal de transformação gradual e consensual da sociedade aperfeiçoando as suas instituições e modificando as condições concretas de modo que haja um progresso gradual e constante the piecemeal engineering ao invés da planificação como uma orientação controlada e científica da vida social Uma das maiores lições da fundamental obra A sociedade aberta e seus inimigos é a da free competition of thought ou seja somente a engenharia fragmentária é capaz de fornecer uma base de sustentação mais sólida da ordem democrática contra a tirania das ideologias messiânicas e utópicas que identificam o estado com a sociedade e julgam deter um common purpose um fim comum da história O pecado original do historicismo consiste em acreditar que existam leis que regulam a vida social tal como na ordem natural e científica quando na verdade explica Popper O reformista não pretende trazer felicidade aos homens pois sabe que este assunto não é da incumbência dos Estados mas sim dos indivíduos e que neste campo não há forma de englobar numa norma essa multiplicidade heterogênea que é a comunidade humana O seu desígnio é menos grandioso e mais realista fazer retroceder objetivamente a injustiça e as causas sociais e econômicas do sofrimento individual Talvez a nova redação do art 421 do Código Civil seja uma fonte de inspiração para a doutrina nacional finalmente refinar critérios objetivos para que se alcance uma solução de compromisso entre as duas formas de liberdade tão bem equacionadas por Isaiah Berlin as liberdades negativa e positiva Liberdade negativa é ausência de coerção intencional exercida por terceiros É o âmbito dentro do qual não somos coagidos a agir contra a nossa própria vontade ou desejo O conceito negativo de liberdade pressupõe que a soberania do indivíduo deva ser respeitada porque em última instância é ela a origem da criatividade humana e do progresso Para tanto o raio de ação da autoridade deve ser mínimo só o indispensável para evitar o caos e a desintegração social impedindose assim que o indivíduo seja sufocado mecanizado e condicionado Enquanto a liberdade negativa tem em conta o fato de os indivíduos serem diferentes a liberdade positiva considera sobretudo o que eles possuem de semelhante Esta é uma noção mais social do que individual fundamentandose na ideia de que a possibilidade de cada pessoa decidir o seu destino está em grande medida subordinada a causas sociais alheias a sua vontade Portanto a liberdade contratual não significa a mesma coisa para um dono de uma empresa e um desempregado O conceito positivo de liberdade é um apelo as noções de solidariedade humana responsabilidade social e justiça Enfim as sociedades que foram capazes de conseguir um compromisso entre as duas formas de liberdade são as que conseguiram níveis de vida menos indignos e menos injustos Todavia tratase de um equilíbrio precário pois como enfatiza Berlin as liberdades negativa e positiva não são duas interpretações de um conceito mas sim algo mais duas atitudes profundamente divergentes e irreconciliáveis sobre os fins da vida humana A convivência entre a autonomia privada e a função social remete igualmente a uma correta amplitude do tão maltratado conceito da dignidade da pessoa humana Se em princípio haveria uma tautologia na referência à pessoa humana por logicamente toda pessoa ser humana é possível afastar a crítica ao pleonasmo compreendendo se que a pessoa é o indivíduo em suas circunstâncias que muitas vezes pratica comportamentos ou se abstém de condutas que se distanciam daquilo que se exige da condição humana como um padrão civilizacional mínimo que certa sociedade ostenta como compromisso e a qual nenhum indivíduo isolado possa renunciar Portanto a dignidade da pessoa humana se encontra simultaneamente na liberdade negativa pessoa e positiva humana